CAPITULO I

RENTA VITALICIA
A. DEFINICION
Es un contrato por el que una de las partes recibe de la otra un capital o unos bienes
determinados, a cambio de lo cual se obliga a darle alojamiento, manutencin y toda
clase de asistencia y cuidados durante toda su vida. Asimismo, el Tribunal Supremo
entiende que al contrato de vitalicio no le son aplicables por analoga los preceptos
1 del contrato de renta vitalicia, debido al principio de libertad contractual, ya que las
partes pueden establecer los pactos que estimen convenientes, que sern los que lo
rijan, en la medida en que no contradigan las normas generales de las obligaciones,
entendiendo existente la jurisprudencia la posibilidad de desistimiento unilateral
del contrato cuando los alimentos han de prestarse en rgimen de convivencia

Segn nuestro C.C Contrato por el cual una de las partes se compromete a
alimentar, sostener y dar habitacin a la otra parte durante
toda su vida, contra una remuneracin o casi siempre
la enajenacin de un bien o de un capital.
El contrato oneroso y aleatorio de renta vitalicia es aqul en el que una de las partes
entrega a la otra un capital, que puede ser en dinero o cosas muebles o inmuebles, a
cambio de lo cual sta ltima asume la obligacin de pagar una renta en dinero a
favor de una o varias personas, por perodos de tiempo peridicos y determinados
durante la vida de una o varias personas.
Sin embargo, sta no es la nica forma que puede revestir ese contrato ya que
tambin existe el contrato gratuito de renta
vitalicia, en cuyo caso no sera necesaria la entrega de la suma de dinero o cosa
mueble o inmueble apreciable en dinero a que se refiere el citado artculo.

B. CARACTERES JURIDICOS

Es individual. - Porque necesita el consentimiento.

Es principal. Puesto que se habla de una existencia propia
Es colateral- Va siempre acompaada de otro contrato: o con la donacin,
cuando es gratuita o cuando es onerosa. compraventa u otro contrato de
traslacin de dominio, cuando es onerosa
Es gratuita y onerosa: Cuando la renta se hace a ttulo de liberalidad, es
gratuita y al ser gratuita es de prestacin unilateral o de una sola prestacin.
Puede ser tambin onerosa y es all donde es un contrato injusto, porque
supone contraprestacin. El contrato oneroso de Renta Vitalicia es real dado
que el mismo queda perfeccionado, as mismo con la entrega del capital por
parte del constituyente. Hasta tanto la entrega no se realice, no queda
concluido el mismo.
 Es tpicamente aleatoria-. Porque no hay cosa ms incierta que la vida de una
persona; nadie hace o puede hacer clculos sobre este contrato.
Es temporal. - Es naturalmente temporal, porque si hay algo que es natural, es
la muerte. Se mide no slo en la vida del rentista, sino tambin de acuerdo
con las regias del pacto contractual, puede medirse en cabeza de otra persona
y se puede establecer tambin en funcin de la vida de varias personas. Al
respecto el art. 1926 dice: "Para la duracin de la renta vitalicia debe
sealarse la vida de una o varias personas
Es solemne. Segn el art. 1925 del C. C. tiene que ser perfeccionado por
escritura pblica, bajo sancin de nulidad. Este art. Establece que la
2 formalidad es ad solemnitatem, porque su razn es la seguridad de los
miembros de la familia del constituyente, porque si no fuera as, se podra
burlar los derechos hereditarios.
Es de prestaciones reciprocas. - Porque ambas partes contraen obligaciones y
derechos, cuando es onerosa.

C. SUJETOS
Son el constituyente de la renta, que es aquel que se obliga a dar la renta, y de otro
lado, el rentista, que es el que la recibe.
D. CAPACIDAD
Es distinta y est en funcin de la gratuidad u onerosidad del contrato.
En la renta vitalicia gratuita, el constituyente tiene que ser plenamente capaz,
porque trasciende sobre su patrimonio, pero no el rentista. En la renta vitalicia
onerosa, se exige plena capacidad de ambos sujetos: en el constituyente y en el
rentista.
E. OBJETO

Es el elemento material o inmaterial que constituye el contenido mismo del

contrato. Puede ser dinero, especie o la entrega de un bien mueble o inmueble, para
que con su renta se aproveche el rentista.
"El objeto de la renta vitalicia est dado por la que debe ser pagada al
acreedor, es el deudor, es decir el vitalizante
El acreedor de la renta, en caso de resolucin, no est obligado a devolver las
cantidades que a cuenta de ella hubiera recibido, ni tiene tampoco derecho a que se
le restituya con sus capitales o bienes que dio, los intereses o frutos respectivos,
sino desde la fecha en que dej de pagarse la renta.
El art. 1940, se refiere al llamado acrecentamiento de la renta vitalicia. Si la renta es
a favor de dos o ms, personas y fallece una, lo que le corresponde a la persona
fallecida, revierte al constituyente, salvo que la renta se haya establecido a favor de
cnyuges, en cuyo caso si acrece a favor del otro cnyuge, excepto si expresamente
se hubiera estipulado en contrario, a favor de uno solo de los cnyuges.
 F. PLAZO
En cuanto al tiempo, el pago de la pensin, es conforme a la voluntad contractual, ya,
sea diariamente mensualmente, semestralmente, anualmente, etc.
Si el rentista muere antes que el tercero, tenemos el art. 1928 que dice: "Cuando el
acreedor de una renta constituida en cabeza de un tercero muere antes que este, la
renta pasa a sus herederos, hasta la muerte del tercero.
La renta pasa a los herederos, o sea que no es personalsima, pero si es personal.

G. FORMA
3
El contrato de renta vitalicia es solemne, conforme lo establece el art. 1925 cuando
dice: "Se constituye por escritura pblica, bajo sancin de nulidad".
Lo que quiere decir, que es solemne ad solemnitate, ya que el incumplimiento de
esta formalidad, invalida el acto jurdico.
Entonces la escritura pblica, ser necesaria, ya se trate de la constitucin de la renta
vitalicia a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Pero como quiera que la renta vitalicia
tambin puede constituirse por testamento, en caso que ste sea olgrafo, se
requerir su protocolizacin, de conformidad a los arts. 817 al 825 del nuevo Cdigo
Procesal Civil; asimismo de conformidad con el art. 1941 del Cdigo Civil, la renta
vitalicia constituida por testamento, se sujeta a lo dispuesto en los arts. 1923 a 1940
en cuanto sean aplicables, es decir a la normatividad referida a la renta vitalicia
contractual.
En la escritura pblica se determinar:
a) Quien es la persona vitalizante
b) Quien es la persona vitalizada
c) La vida con la que concluye la obligacin;
d) El capital;
e) La renta que el capital debe producir; y
f) Otras condiciones que se crea conveniente,

H. TERMINACIN DEL CONTRATO

La renta vitalicia termina por las siguientes causales;

1. Por la muerte de la persona en cuya cabeza se estableci, concluyendo

tambin la obligacin de pagar la renta, segn lo establecido en los arts. 1937,
1938 y 1939.
 El art 1937 dice: Si muere la persona cuya vida se design para el pago de la
renta, se extingue sta sin que exista obligacin de devolver los bienes que
sirvieron de contraprestacin, y el art. 1938, establece que El obligado a
pagar la renta vitalicia, que causa intencionalmente la muerte de la persona
por cuya vida la constituy, restituir los bienes recibidos como
contraprestacin, con sus frutos, sin que pueda exigir la devolucin de la
renta que antes hubiese satisfecho. De conformidad con el art. 1939, si se
4 constituye la renta de cabeza de quien la paga y ste pierde la vida por
suicidio, el acreedor tiene derecho a que le devuelvan los bienes con sus
frutos, deducidas las cantidades que hubiese recibido por renta.

2.- Por la resolucin del contrato, que est contemplada en el art. 1935, que
establece, en primer lugar, que el contrato se pacta entregndose el capital a
la persona que asume el pago de la renta, obligndose aquella a otorgar
determinada garanta. En un segundo lugar, ocurre que no se cumple con esta
obligacin, habiendo ya podido empezar el pago de la renta. El acreedor de
sta, sin un pago, puede tener el fundado temor de que el futuro vitalizante
incumpla con el pago. De ah la reaccin resolutoria que le concede el
art.1935 anteriormente transcrito.

Por tanto, no es necesario que el deudor deje de pagar una determinada

pensin, bata simplemente que no proceda a otorgar la garanta a que se ha
obligado, para solicitar la resolucin del contrato.
 CAPITULO II
JUEGOS Y APUESTA

A. GENERALIDADES

El juego ya la apuesta, tratado en los arts. 1942 y siguientes del Cdigo Civil, son
contratos aleatorios En efecto, el resultado econmicamente favorable o
5 desfavorable para la persona que la celebre depende de una acontecimiento o
resultado incierto.

Se estudia conjuntamente el juego y la apuesta, aplicndoseles las mismas reglas. Sin

embargo, entre jugar y apostar existen diferencias. En Roma, los juristas afirmaban
que en el juego el hecho incierto, objeto del contrato, dependa de las mismas partes
y, en la apuesta, dependa de circunstancias ajenas a ellas. As la suerte en los naipes
constituirn juego, y las suertes a los caballos que ganan una carrera, ser apuesta.

La doctrina moderna a desechado este criterio de diferenciar el juego y la apuesta.

As en la lotera y las jugadas de bolsas, el acontecimiento no es obra de las partes, y
sin embargo son juegos, y la promesa que se hacen dos corredores de pagar una
prestacin al que llegue en primer lugar a un determinado sitio, es apuesta, aun
cuando el hecho sea ejecutado por las mismas partes.

Actualmente se entiende que hay apuesta, cuando el hecho incierto que ha de

suceder, tiene por objeto robustecer una afirmacin de los que apuestan, y juego,
cuando el hecho depende exclusivamente del azar y tiene por fin exclusivo la
distraccin y la ganancia.

B. DEFINICION

El contrato de juego, es aquel que tiene lugar cuando dos o ms personas entregadas
al juego se obligan a pagar a la que ganase, una suma de dinero u otro objeto
determinado'".
Apuesta, es el "Contrato por el cual dos personas, que son de una opinin contraria,
sobre cualquier materia, convienen en que aquella cuya opinin resulta fundada,
recibir de la otra, una suma de dinero o cualquier otro objeto determinado"1". El
art. 1942 del C. C. dice; "Por el juego y la apuesta permitidos, el perdedor queda
 obligado a satisfacer la prestacin convenida, como resultado de un
acontecimiento futuro o de uno realizado, pero desconocido para las partes
En la doctrina se diferencia el juego de la apuesta. En el juego predomina el azar, el
envite y la suerte; en la apuesta, la destreza, la habilidad y la aptitud. Ambos estn
sujetos a las mismas normas.

C. CARACTERSTICAS

PRINCIPALES
6
Porque existen por s mismos, es decir, tienen existencia propia, no dependen
de ningn otro contrato.

ALEATORIOS

En razn de que la cuanta de las prestaciones depende de un acontecimiento

incierto.

BILATERALES

En razn de que se originan derecho y obligaciones para ambas partes. Es decir,

porque impone prdidas o ganancias para ambas partes o porque impone una
Prdida o una ganancia a una parte, pero con la posibilidad de un resultado
contrario.

ONEROSOS

En virtud de que se estipulan provechos y gravmenes reciproco. Porque

ambos contratantes que-dan sujetos entre s a prestaciones recprocas, que no
quiere decir iguales, sujetas a una condicin

CONSENSUALES

Se da libertad a las partes para que manifiesten el consentimiento por medio

que deseen. Es decir que no exigen formalidad para originarse. Basta el mero
consentimiento.

Por otra parte, el contrato de Juego se le clasifica en: juegos de destreza, de

azar y mixtos.

SON CONDICIONALES

Por cuanto se requiere que se realice la eventualidad para la determinacin de

la victoria o prdida, pero el contrato existe con anterioridad a la determinacin del
evento. En el juego y la apuesta existe una enajenacin condicional, pues cada
contratante promete al otro una prestacin, cuyo cumplimiento depende para uno,
de si se realiza un hecho, y para el otro, de si no se realiza, de manera que el que gana
no exonera de pagarle y puede exigirle del contratante perdido.
 D. IMPORTANCIA

La importancia es obvia, desde que es corriente, y, por tanto, es necesario conocer

los dispositivos del Cdigo para diferenciar los juegos y las apuestas permitidos y
prohibidos.

En los permitidos cabe accin judicial, pero no en los prohibidos. Los juegos de
envite y azar prohibidos, no dan accin de reclamar, a no ser que suceda obligacin

7 natural, consistente en que si el perdedor paga, ya no puede repetir, salvo que haya
mediano error o dolo en la obtencin de la ganancia o el repitente sea incapaz (art
1943).

Los juegos permitidos, son los menos, los prohibidos son los ms.

Se considera la apuesta o el juego como medio para llegar a un fin o para zanjar una
discusin.

Este contrato es inconveniente y combatido desde aos atrs por razones de

humanidad y conservacin de la familia, porque invita a la ociosidad y crea
perturbaciones de carcter familiar, por estas razones se argumenta en el sentido
de que, siendo juegos permitidos, el juez puede reducir el monto de lo perdido en
beneficio de la familia de las clases ms necesitadas, aplicando la segunda parte del
art. 1942, que dice: El juez puede reducir equitativamente el monto de la
prestacin, cuando resulta excesiva en relacin con la situacin econmica del
perdedor.

E. SUJETOS Y CAPACIDAD

Los sujetos son, en trminos genricos, los jugadores. Una vez producido el
resultado de una situacin hasta entonces incierta quedan precisados como el
vencedor y el perdedor, respectivamente, an cundo esta diferencia no se presenta
con esta claridad en los juegos permitidos, pues quien hace empresa nunca resulta
perdedor y siempre existe para l un margen calculado de ganancia, cualquiera sea
el resultado.

En lo que se refiere a la capacidad de goce, en principio pueden celebrar el contrato

tanto las personas naturales como jurdicas. Empero existen situaciones especiales
 en las cuales en los juegos permitidos slo puede actuar como organizador una
persona jurdica, y as acontece en la lotera, en los casinos y en el bingo.

Por ltimo y respecto a la capacidad de ejercicio existen distingos.

En efecto, en el juego y apuesta permitidos, mientras en las apuestas en los

hipdromos no se impide a los menores acercarse a las ventanillas y jugar, no sucede
lo mismo en casinos y establecimientos de bingo, pues tanto los menores como los
sujetos a interdiccin civil no pueden ingresar. Y en relacin con el juego y apuesta
8
no autorizados, cabe sealar que no existe la solutio retentio del vencedor cuando
el perdedor sea incapaz, en resguardo de su inmadurez, inexperiencia o falta de
capacidad de discernimiento.

F. LA LOTERIA Y OTROS ESPECTCULOS

Son modalidades del juego y la apuesta y estn legislados por el art. 1947 que
prescribe: Los contratos de lotera, pronsticos sobre competencia deportivas,
apuestas hpicas, peleas de gallos y otros espectculos y concursos similares, se
rigen por las normas legales o administrativas pertinentes. En estos casos, no es de
aplicacin la reduccin prevista en el segundo prrafo del art. 1942.

Consideramos que estos contratos deben ser totalmente limitados, porque en un

pas en vas de desarrollo como el nuestro, no es posible autorizar juegos, que
muchas veces, sirven solamente para que los empresarios obtengan ingentes
ganancias.

Las rifas y dems concursos pblicos eventuales, sern autorizados previamente por
la autoridad correspondiente (art 1948).

G. OBJETO DE LA PRESTACIN

En los juegos permitidos el objeto de la prestacin de dar a que se obligue a quien lo

organiza est representado por bienes. El apostador, por su parte, est sujeto a la
prestacin de dar suma de dinero como condicin obligatoria y ello acontece en el
momento en que adquiere los billetes, cartillas, fichas y anlogos sin que pueda
 sostenerse que con ello realiza una compra, pues este hecho est ligado al juego y la
apuesta.

En teora nada impide que en el juego y apuesta permitidos el objeto sea prestacin
de hacer, y en el comentario al art. 1942 ponemos ejemplo de esta posibilidad,
Tampoco cabe destacar que el objeto resulte una prestacin de no hacer, esto es, un
deber de abstencin, que en la prctica lo vemos sumamente remoto.

A diferencia de lo expresado en los prrafos anteriores, en el juego y apuesta no

9
autorizados el objeto de la prestacin cubre un amplio espacio, sin que las
prestaciones tengan necesariamente que ser homogneas. No existe, pues,
inconveniente para que en un juego y apuesta no autorizados uno de los apostadores
se comprometa a una prestacin de dar y el otro a una de no hacer, todo ello
condicionado al resultado del hecho incierto.

H. CADUCIDAD

La accin para reclamar la deuda derivada de los juegos y apuestas permitidos,

caduca al ao de haber sido puesto su resultado en conocimiento pbico, salvo plazo
distinto sealado por ley especial.
 CAPTULO III
EL MANDATO
A. DEFINICIN
En trminos generales, el mandato es el contrato por el cual, una persona,
llama, el mandante, confiere a otra, llamada mandatario, facultades para realizar en
su lugar uno o varios actos jurdicos. La representacin es la regla general en el
mandato. Puede Sin embargo quedar suprimida, sin que por ello deje de ser
10 mandato, este es el caso de mandato sin representacin. Messineo, apunta al
respecto, que el mandato siempre implica un encargo conferido por el mandante al
mandatario para lo cual no interesa conferir poderes de representacin, pues para
cumplir un encargo no es necesario decir el nombre de quien lo encomienda. En el
Per se presume su onerosidad. Se diferencia de la gestin de negocios adems de
ser un contrato no un acto unilateral que en este caso si se tiene autorizacin del
dueo de los bienes o negocio para administrar o disponer de estos, y no se acta de
manera oficiosa y sin conocimiento de este.

B. PARTES

Este contrato hace surgir relaciones jurdicas entre dos sujetos el mandante y el
mandatario. El primero debe ser capaz y estar legitimado para contratar y realizar
los actos que encomienda al mandatario. A su vez este ltimo debe ser capaz y estar
legitimado para celebrar el contrato de mandato. En trminos generales el
mandante y el mandatario pueden ser una persona natural o jurdica.

C. CARACTERSTICAS

Es un contrato de prestacin de servicios, pues presupone el apone

directriz de estos contratos el doy para que hagas, hago para que des, lo que
jurdicamente se traduce en el sinalagma de prestaciones de dar y hacer.
Es un contrato preparatorio, porque mediante l se inviste al mandatario, de
las facultades para que este realice en nombre o inters del mandante otros
actos jurdicos.
Es un acto jurdico complejo, pues al margen que contenga o no un
apoderamiento, es frecuente que se ejecute en armona con otros actos
jurdicos como la compraventa o cesin de crdito en el caso del comisionista,
con el deposito pues el mandatario puede recibir bienes de propiedad del
mandante, con el contrato de transporte en el caso de la comisin de
transporte entre otros. Como se observa, no hemos distinguido entre
mandato civil y comercial, pues la tendencia actual es unificar al derecho civil
 con el mercantil. Mxime si la esencia del mandato en ambos campos es la
misma: ejecutar actos jurdicos por otro.
Es consensual, se perfecciona por el solo acuerdo de las voluntades de las
partes, esto es existe libertad de forma bastando el simple consentimiento.
No obstante, lo expuesto en algunos casos como el del mandato con
representacin que implique la ejecucin de actos de disposicin, se
requerir para su eficacia que el poder que otorga dicha facultad, conste por
11 escritura pblica bajo sancin de nulidad.
En principio se celebra en inters del mandante, pero nada impide que, a
favor de un tercero e incluso a favor del propio mandatario.
Es un contrato cuyo basamento es la confianza y la cooperacin.
El mandato es por lo general revocable ad libitum, tanto si es gratuito como
si es oneroso, incluso el Cdigo Civil contempla la revocacin tacita. Solo
excepcionalmente es irrevocable, cuando as se pact o de la naturaleza de
las circunstancias devenga dicha calidad, en dichos casos solo cabra una
resolucin de contrato por una causa justa.

D. OBJETO

En el mandato con representacin, el objeto es que el mandatario realice

determinados actos jurdicos en nombre y en inters del mandante. En el caso del
mandato sin representacin, el mandatario realizara actos jurdicos en inters del
mandante, pero en nombre propio. Es por ello que luego tendr que cumplir con
transmitir dichas relaciones jurdicas mediante otro acto jurdico, al mandante,
fenmeno que recibe el nombre de retransmisin. Como se infiere la esencia de este
contrato es que se realice actos jurdicos

E. CLASES DE MANDATO

El mandato puede ser expreso o tcito. El expreso puede darse por instrumento
pblico o privado. La aceptacin puede ser por tanto tambin expresa o tcita,
deducida esta ltima de los actos del mandatario en estricta aplicacin del artculo
141 del Cdigo Civil".
El mandato puede ser tambin gratuito o retribuido. Puede ser asimismo generar,
especial, segn el poder e instrucciones de que se le faculte. En este acpite,
incluimos la clasificacin del mandato bajo la ptica de la representacin -directa-
 segn la cual se bifurcan en dos especies: el mandato con representacin y el
mandato sin representacin directa.

1. Mandato con representacin o representativo directo

El mandato por lo regular es con representacin, esto es otorga al mandatario

la facultad de actuar en nombre del mandante y no solo en su inters, es por
ello que son aplicables a este mandato las reglas del ttulo III del Libro II del
12 Cdigo Civil, esto es las reglas de la representacin. Este mandato implica un
acto jurdico complejo, compuesto por dos actos jurdicos, pues se trata de un
contrato que involucra un acto unilateral: el apoderamiento. De esta manera
se incorpora a la representacin directa al interior de un contrato. En
conclusin, la esencia de este contrato: es la concesin de la facultad de
representacin, quedando en un segundo plano el consentimiento y la
retribucin del mandatario que lo diferencian del mero acto jurdico
unilateral de representacin.

2. Mandato sin representacin o no representativo directo

En este caso el mandatario se compromete a realizar un servicio personal,

pero no a hacerlo en nombre de una persona, sino por su cuenta. As para el
cumplimiento de su obligacin de hacer lo prometido, el mandante adquiere
la facultad de hacerlo por cuenta del mandante, pero no en su nombre." El
mandato usualmente sirve de antecedente a determinadas operaciones, sin
embargo, se debe ser contundente al definir que una cosa es la relacin entre
mandante y mandatario, y otra es la relacin que, en base a tal antecedente,
se instaura con un tercero.
En sntesis, en este contrato el mandatario se obligar a realizar uno o ms
actos jurdicos en su propio nombre, pero por cuenta e inters del mandante,
quien procede como si se trtese de un acto para l. Se distingue de la
representacin indirecta en que esta surge de un acto unilateral de carcter
recepticio (acto de apoderamiento), mientras que el mandato es un contrato
del cual nacen prestaciones.
En nuestra legislacin se halla regulado en el Artculo 1809 del cdigo civil el
cual seala que: " El mandatario que acta en nombre propio adquiere
derechos y obligaciones derivados de los actos celebrados en inters y por
cuenta del mandante, aun cuando los terceros hubieran tenido conocimiento
 del mandato. Al respecto podemos citar como ejemplo jurisprudencial la
Resolucin del tribunal Administrativo de CONASEV N 023-99-EF/94.12 de
fecha 19.05.99. cito textualmente: " Que, el hecho de que el contrato de
mandato sin representacin, celebrado entre el seor Gustavo Huaroto y el
seor Jos Lpez Chvez haya sido conocido por la sociedad agente, no altera
el hecho que el mandatario adquiera a nombre propio los derechos y
obligaciones de los actos que celebre en inters del mandante, sin generar
dicho conocimiento tampoco ningn tipo de obligacin entre el seor
Huaroto Pachas y ACCVAL Sociedad Agente de Bolsa S.A."

13 As en el mandato sin representacin, existirn relaciones directas entre el

mandatario y el tercero, pero no entre mandante y ese mismo tercero. En
consecuencia, el mandatario adquirir los derechos y asumir las
obligaciones derivados de los actos jurdicos celebrados en nombre propio
con terceros, pero por cuenta y en inters del mandante. Como el propio
texto, la jurisprudencia y la doctrina lo sealan es indiferente que el tercero
tenga conocimiento del mandato'''.

2.1. Disfuncionalidades del mandato sin representacin

Es prctica comn instrumentalizar antijurdicamente este tipo de contratos para
realizar actos reidos con el orden pblico, la buena fe y las buenas costumbres. Esto
es lo que denominamos abuso de la autonoma de la voluntad, en otras palabras, es
el ejercicio disfuncional, anormal o irregular del derecho subjetivo que confiere a la
voluntad jurdica la atribucin de crear negocios jurdicos brindndole su contenido
y eficacia.
Es frecuente que la figura del testaferro puede devenir de un mandato sin
representacin o un "mandato ostensible, bien porque no desea Ser conocido por su
co-contratante, a nivel pblico, el fisco, o por que Pretende burlar a sus acreedores,
al poner los actos a nombre de tercero, y con ano incluso consigue evadir
prohibiciones legales. Este convenio debera ser sancionado en forma expresa,
cuando por medio del testaferro se pretende realizar actos en fraude a la ley,' por
ejemplo para controlar una sociedad con la abierta intencin de utilizarla como
instrumento para realizar actos antijurdicos, en la doctrina comparada es posible
hacer responsable por dichos actos al mandante (socio oculto)," en el Per dicha
sancin no est contemplada.
Tambin es posible mediante un mandato utilizar a un hombre de paja para burlar
derechos de acreedores, con traspasos ficticios, estas acciones pueden ser atacadas
por una accin de simulacin o nulidad segn sea el caso. A la inversa esa nulidad
no podr alegarse contra los terceros de buena fe, vctimas de la simulacin
fraudulenta, en estricta aplicacin de la teora de los actos propios. Por otro lado, si
los terceros perjudicados por el testaferro ilcito, chocan con un caso en que este es
mantenido frente a otros terceros de buena fe, dispondran de una accin por
responsabilidad civil, tanto contra el mandante como contra el testaferro.
 Una solucin ms radical y clara es la que se aplica en el derecho angloamericano,
pues el que ha entrado en relacin de negocios con el mandatario (agente) puede
dirigirse contra el mandante (principal), inclusive cuando el nombre del mandante
no haya sido puesto en conocimiento del tercero. Similar regulacin se aplica en
Argentina, donde el tercero puede exigir la subrogacin del mandatario por el
tercero, desde el momento en que toman conocimiento de la existencia del mandato
oculto, con el fin de exigir el cumplimiento de sus derechos que su calidad de
acreedor le confiere.

14 2.2.El Mandato y la teora del levantamiento del velo

En pases como Inglaterra, Alemania, Espaa, Italia, Argentina, Uruguay, Brasil,
Venezuela entre otros, se sanciona la utilizacin de la persona jurdica para eludir el
cumplimiento de las obligaciones que surgen de un contrato, esto es el fraude
contractual mediante la persona jurdica. La consecuencia de esta conducta
antijurdica es la extensin de responsabilidad al controlante o persona que se quiso
aprovechar del ente social. En el Per la teora del levantamiento del velo o
desestimacin de la persona jurdica no ha sido aceptada en el mbito civil. Ello sin
embargo no nos impide revisar los casos que sobre el referente se suscitan en el
derecho espaol':
a) Contrato de compraventa de acciones mediante mandato: Ratificacin tacita de
los actos del mandatario. Sentencia del Tribunal Supremo de 13.07.87. Se pretenda
que no exista acuerdo alguno por el que se facultad a un consejero a asumir la
presunta obligacin de recompra de unas acciones. Frente a lo cual el Tribunal
resolvi que el mandante acepta en su provecho los efectos de lo ejecutado sin su
autorizacin, poniendo de manifiesto con ello su consentimiento. De manera que el
contrato no puede reputarse inexistente y queda dotado de validez.
b) Contrato de mandato: Sentencia del tribunal Supremo de 18.09.87. El
demandante acta como mediador en la venta de un edificio a cambio de una
comisin. Una vez realizada la venta, se le otorga una comisin inferior a la
convenida, alegndose que quien le contrato no tena los poderes de la sociedad
promotora que era propietario del edificio, sino de la constructora. Finalmente, el
Tribunal Supremo estableci que real y efectivamente existi desde el principio la
apariencia de un mandato representativo manifestndose en este caso en la
dualidad en el mundo de la construccin, en la que una sociedad construye y otra
promueve y vende, estando controladas ambas por una misma persona, por lo que
responsabilizo al mandante oculto.
c) Contrato de comisin mercantil. Sentencia del Tribunal Supremo de 04.03.88.
Ante la alegacin de la parte recurrente de la sociedad annima AGEMAC es
enteramente ajena a la obligacin contrada por medio de la asociacin sin
personalidad jurdica del mismo nombre, el Tribunal aplicando la teora del velo:
alinendose a la sentencia de Sala, que no vacilo en apartar el artificio de la sociedad
para decidir los casos segn la realidad.
 La riqueza de esta doctrina es notable, en el Per nuestros legisladores se niegan a
regularla, y lo ms lamentable de todo es que no delinean otros caminos para evitar
estas situaciones injustas. Con jueces civiles rigurosamente formalistas y
respetuosos de la autonoma formal de la persona jurdica, es complicado hacer
valer el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil o la teora del abuso de
derecho o la responsabilidad civil por control abusivo o desviado del ente social.
Otra baja importante es la ausencia del fraude a la ley y de normas especficas para
evitar la utilizacin disfuncional de la persona jurdica hacen ridas las estrategias
legales para combatir esta situacin.

15 F. OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Mandante
a) A facilitar los medios necesarios para el cumplimiento del mandato.
b) A efectuar la retribucin y provisin convenida.
c) Est obligado a asumir las obligaciones contradas por el mandatario.
d) Deber reembolsar los gastos que haya realizado para el cumplimiento del
mandato con los intereses correspondientes.
e) A indemnizar los daos y perjuicios que haya sufrido el mandatario como
consecuencia de la ejecucin del mandato.
Mandatario
a) A practicar personalmente el mandato salvo pacto en contrario.
b) A sujetarse a las instrucciones del mandante.
c) A comunicar sin retardo al mandante la ejecucin del mandato.
d) A rendir cuentas de su actuacin en la oportunidad fijada o cuando lo exija el
mandante.
e) A la retransmisin de bienes al mandante.
f) A facilitar los medios necesarios para el cumplimiento de las obligaciones que
haya asumido para la ejecucin del mandato.
g) A restituir el bien o dinero utilizado con un fin distinto al pactado, adems del
pago de los daos y perjuicios ocasionado por dicho acto.
h) Cuando existe un mandato conjunto, esto es con varios mandatarios, la
responsabilidad es solidaria.
I) Es importante anotar que, si el mandato implica la solucin de asuntos
profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad, el mandatario no
responder por los daos causados por culpa leve" sino solo en caso de dolo o culpa
inexcusable.
 j) El mandatario no es responsable frente al mandante por la falta de cumplimiento
de las personas con quienes haya contratado, a no ser que al momento de la
celebracin conociese o debiese serle conocida su insolvencia, Salvo pacto distinto.
Cabe resaltar que el mandatario puede abstenerse de ejecutar el mandato el
mandante estuviera en mora frente al cumplimiento de sus obligaciones.

G. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO

1. Relacin entre mandante, mandatario y tercero en el mandato sin representacin
En un mandato puro (sin representacin) las relaciones jurdicas producidas por la
16
conducta del mandatario en cumplimiento del mandato, crea obligaciones en forma
directa entre el tercero y el mandatario, quedando el mandante ajeno a esta relacin,
mientras no se produzca la retransmisin. Ello a pesar, que el tercero conozca del
contrato de mandato.
2. Relacin entre mandante y tercero en el mandato con representacin
Por llevar este mandato representacin, todo ocurre con respecto al tercero como si
hubiera tratado el mismo mandante: As este se convierte personalmente en
acreedor y el tercero en su deudor o viceversa. En consecuencia, las relaciones que
se establecen entre mandante y los terceros con los que ha tratado el mandatario
pueden resumirse de la siguiente manera:
a) Los contratos suscritos por el mandatario, dentro de los lmites de sus poderes,
producen efectos en la persona del mandante.
b) El mandante no queda obligado por los actos que exceden de la medida de sus
poderes, salvo el caso de que sean ratificados expresa o tcitamente.
c) El mandatario que se excede de sus poderes deber responder frente a terceros
por los daos que cause con dicha conducta. En estos casos se aplica la teora de los
actos ultra vires, segn la cual el mandatario deber responder por sus actos como
si l lo hubiera realizado a nombre propio. El factor de atribucin de responsabilidad
civil es claro: es el dolo, pues conoca que con su conducta poda ocasionar daos,
por los cuales deber responder en estricta aplicacin del Art. 1969 del Cod. Civil.
3. Respecto de los acreedores del mandatario
Los acreedores del mandatario no pueden hacer valer sus derechos sobre los bienes
que este hubiere adquirido en ejecucin del mandato, siempre que conste en fecha
cierta anterior al requerimiento que efecten los acreedores.
4. Respecto de los acreedores del mandante
El mandatario tiene derecho a satisfacer los crditos que le corresponden, con los
bienes que han sido materia de los negocios que ha concluido, con preferencia sobre
su mandante y sobre los acreedores de este. Esta regla halla su excepcin cuando el
mandante est incurso en un procedimiento de insolvencia, pues en este caso el
orden de preferencia lo establece el artculo 24 del Decreto Supremo 014-99-ITINCI.
 H. EXTINCIN DEL CONTRATO
Las causas que pueden llevar a la extincin del mandato son numerosas, sin
embargo, nuestro cdigo civil las ha sintetizado en los artculos 1801 y 1808 del
Cdigo Civil, y la doctrina en dos especies, como finalmente las expondremos:
a) causas Objetivas
1. Por expiracin del tiempo por el cual se ha conferido el mandato.
2. Por el cumplimiento del negocio (s) o acto(s) encomendados.
17 b) causas Subjetivas
1. Por el cambio de voluntad del mandante o mandatario, esto es:
1.1 Por revocacin o desistimiento unilateral del mandante, la cual debe ser
comunicada a los interesados en el acto jurdico y no poda ser opuesta a
terceros que contrataron n ignorando esa revocacin salvo que haya sido
inscrita,
1.2 Por renuncia o desistimiento unilateral del mandatario, que aun despus de
comunicada "; mandante, el renunciante deber continuar sus labores hasta
sea reemplaza salvo impedimento grave"', causa justa " o que hayan
transcurrido 30 das sir, sea reemplazado'.
2. Por muerte del mandante o mandatario.
3. Por inhabilitacin, incapacidad o interdiccin de cualquiera de ellos
4. Por la insolvencia de cualquiera de ambos.
Con respecto a estos dos ltimos supuestos es pertinente el comentario de Garca
Goyena: Como sera posible continuar en hacer o recibir unos servicios que exigen
probidad, inteligencia y cierta responsabilidad cuando el mandante o mandatario ha
perdido la razn o cuando el desorden de sus negocios ha acarreado la subversin
de sus fortunas, En tal caso, el mandante no tiene negocios que administrar; todos
sus bienes han pasado a las manos de sus acreedores o de un curador.
Subsistencia de los efectos del mandato
Excepcionalmente la muerte, interdiccin o inhabilitacin del mandante no
extinguen el mandato cuando ha sido celebrado tambin en inters del mandatario
o de un tercero. Adems, cabe precisar que son vlidos los actos que el mandatario
realice antes de conocer de la extincin del mandato.
En el derecho navarro, se contempla en estricto el mandato post mortem donde el
encargo es cumplido precisamente luego de muerto el mandante.
Es pertinente precisar, que, a pesar de la extincin del mandato, lo hecho por el
mandatario ignorando la extincin, vale como si el mandato no solo en beneficio de
este sino de terceros. De ah la importancia de los sucesores o el representante legal
del mandante de poner en conocimiento del hecho extintivo al mandatario, salvo
 que inscriba dicho acto en el registro de mandato y poderes como veremos ms
adelante. Al respecto se pronuncia Gulln, quien infiere tres consecuencias en estos
supuestos:
a) Los terceros que conozcan la extincin del mandato quedan obligados por la
gestin del mandatario.
b) El mandante est obligado por la gestin del mandatario.
c) Aunque no exista notificacin al mandatario de la extincin del mandato, s este
la conoce, responde por los actos que realizo luego de conocido este hecho.
18

I. EL REGISTRO DE MANDATOS Y PODERES

El artculo 2036 del Cdigo Civil en su inciso 1 distingue claramente entre el contrato
de mandato, de otros actos de otorgamiento de poder diferentes a este. Es que, a
decir de la ms autorizada doctrina, el poder no impone una obligacin de actuar,
solo enviste de facultades a una determinada persona, vale decir, el apoderado
puede actuar, pero no est obligado a hacerlo, como en el caso del mandato donde
existe la obligacin de realizar determinados actos jurdicos.
Como fiel reflejo del artculo 155 del Cdigo Civil, el artculo bajo comentario,
tambin distingue entre el mandato general y el especial. Las inscripciones para
otorgar poder o registrar un mandato, modificarlo o extinguirlo se harn en el lugar
donde se va ejercer este.
Por los efectos que surte, este registro es facultativo y declarativo, pues para la
validez y eficacia del mandato no es necesaria su inscripcin. As por ejemplo en el
mbito de las sociedades cuando un acto inscribible se celebra mediante
representacin o poder no inscrito, basta dejar constancia o insertar poder en virtud
del cual se acta, para que el acto que se celebr se inscriba. Sin embargo, la
inscripcin del mandato es relevante para efectos del trfico comercial seguro, pues
producida la inscripcin nace el principio publicidad y de la fe registral, esto es el
acto jurdico se reputa conocido por todos, por tanto, oponible a todos, como se
infiere del articulo 2012 y 2038 del Cod. Civil.
Es importante anotar adems que toda persona cuyo nombramiento como
mandatario con representacin ha sido inscrito tiene derecho a que el Registro
inscriba su renuncia mediante solicitud con firma notarialmente legalizada,
acompaando copia de la carta de renuncia con constancia notarial de haber sido
entregada a la sociedad.

J. LA COMISIN MERCANTIL EN EL CDIGO DE COMERCIO

El mandato se dice que es mercantil o comisin mercantil, cuando rene dos
requisitos: uno objetivo, o sea, que la comisin tenga por objeto un acto de comercio;
 y otro subjetivo, que sea comerciante o agente mediador el comitente o el
comisionista.
El cdigo de comercio, an vigente en muchos de sus extremos, regula a los
comisionistas en sus artculos 238 al 274 en que se observa acpite por acpite, que
la comisin no es ms que el mandato aplicado al campo de los comerciantes. As la
denominada comisin indirecta (Art. 239) y la comisin directa (Art. 240) ambas se
presumen onerosas (Art. 271). Estas dos figuras no son ms que el mandato con
representacin y sin representacin regulados en el cdigo civil, como
adelantramos pasajes antes en estos apuntes. Es pertinente mencionar que en este
19 texto se denomina comitente al mandante y comisionista al mandatario.
A continuacin, realizaremos una revisin de los artculos de este cdigo para
constatar nuestra afirmacin. Empecemos por el artculo 241 del texto bajo
comentario, regula en forma anloga la renuncia del mandatario o comisionista. Vale
la pena, mencionar, que uno de los ejes de esta norma es el concepto de "debida
diligencia" en la conservacin de los efectos105 que le haya remitido el comitente al
comisionista, hasta que se designe nuevas comisionistas o haya puesto dichos bienes
a cargo del juez. El incumplimiento de estas acciones har responsable al
comisionista por los daos y perjuicios que sobrevengan al comitente. Por otro lado,
no sern obligatorias las comisiones mientras no se aprovisione al comisionista con
los fondos para ejecutarlas (Art. 243) salvo que el comisionista se halla obligado a
suplirlos (Art.244), suspendindose este pacto nicamente en caso de la
declaratoria de insolvencia del comitente. La naturaleza de contrato de prestacin
de servicio se observa con nitidez cuando el comisionista deba obrar segn su
arbitrio, prudencia y conforme a los usos del comercio, en los casos no previstos por
en las instrucciones del comitente (Art. 248) o en las comunicaciones sobre su
gestin a este (Art. 253). La rendicin de cuentas del comisionista se justifica
necesariamente con libros contables, siendo de cargo del comisionista el quebranto
y extravi de fondos sobrantes (Art. 257). En cuanto al desvi de los fondos a un
destino distinto del de la comisin, ser responsable el comitente por los daos que
ocasione y los intereses legales corren desde el da en que se abonaron dichos
fondos, ello al margen del delito de apropiacin ilcita o estafa segn sea el caso (Art.
258).La prohibicin de auto-contratar, vender sin autorizacin y alterar marcas
aparece en forma expresa en el artculo 261, cito: "ningn comisionista comprara
para s ni para otro, lo que le haya mandado vender, ni vender lo que le haya
encargado comprar, sin licencia del comitente (...)." Es interesante la previsin
establecida en el artculo 262 que exige al comisionista que tiene varios comitentes
de los cuales tiene bienes del mismo gnero, a distinguirlos, con el nimo de evitar
confusin en la propiedad. La venta en caso de urgencia est permitida (Art. 263),
se prohbe la venta al fiado o plazos sin autorizacin del comitente, que podr
exigirle al comisionista el pago al contado dejando a favor de este cualquier inters
o ventaja que resulte del crdito a plazo (Ad' 264). El mencionado texto en su
artculo 266 contempla la posibilidad de que el comisionista asuma los riesgos de la
cobranza, con lo que quedara obligado a satisfacer al comitente por el producto de
la venta en los mismos plazos pactados por el comprador, esta situacin coloca al
comisionista en la misma posicin que un avalista. Debido a esta asuncin de riesgos
 deber recibir adems de la comisin ordinaria, otra llamada garanta. De otro lado
debemos sealar que se contempla el derecho al reembolso de gastos del
comisionista (Art. 272) y el derecho de preferencia de este mismo en caso de
consignacin efectuada por el comitente, Art. 270, segn el comisionista podr
ejercer el derecho de retensin107 sobre los efectos que se remitieren en
consignacin, que estn bajo su poder, pues estos estn especialmente afectos al
pago de comisin, anticipacin y gastos del comisionista. Podemos anotar
finalmente que, dentro de la comisin mercantil, hallamos subespecies tales como:
la comisin de compra venta, la comisin de venta de efectos en caso de urgencia, la
venta al fiado y la comisin de transporte.
20

K. CONCLUSIN
1. El mandato no necesariamente conlleva representacin en sentido estricto.
2. El mandato no tiene por objeto la representacin de una persona sino la
realizacin de actos jurdicos por esta. As el mandatario queda obligado a realizar
los actos a que se comprometi en funcin a las instrucciones del mandante y a los
usos y costumbres en caso de ausencia de estas.
3. La representacin es un acto unilateral, recepticio que lleva aparejado
apoderamiento, el mandato es un acto jurdico bilateral, un contrato, con
prestaciones reciprocas que no necesariamente implica apoderamiento.
4. El mandato es el gnero de otras instituciones jurdicas, que en esencia tienen la
misma finalidad tales como la Comisin Mercantil (Cdigo de comercio), la Comisin
burstil (Ley de Mercado de Valores) y la Comisin de Confianza (Ley N' 26702) slo
que aplicados a campos especficos.
5. Las disfuncionalidades del mandato sin representacin, deben ser corregidas. en
forma anloga como se realiza en el sistema anglosajn, esto es haciendo
solidariamente responsables al mandante y al mandatario, en caso de fraude a la ley.
De lo contrario, la interposicin de personas o sociedades para burlar la ley,
continuara provocando situaciones injustas y siendo un tema pendiente en la
agenda del legislador nacional.
 CAPITULO IV
(CONTRATO DE GARANTIA)
LA ANTICRESIS
I. ANTECEDENTES HISTORICOS
El trmino anticresis se deriva del griego "antichresis"que siguiendo a Alvarez
podemos traducir como "contragoce" (op. cit. pg. 212) Se trata de una figura nacida
en la Grecia antigua y, en su origen, consista en un pacto de compensacin de frutos
21 por intereses. En otras palabras, el deudor entregaba una cosa al acreedor, para que
ste se hiciera pago de los intereses con el valor de los frutos que la cosa originaba.
Los romanos recogieron la institucin, otorgando al acreedor anticrtico un derecho
similar al del usufructuario, de manera que el bien poda ser arrendado por aqul.
Cabe anotar que Constantino, al fijar un lmite a la tasa de inters, determin que los
frutos cobrados por el acreedor no pudiesen ex-ceder de dicha tasa, debindose
imputar el exceso al capital. Posteriormente, la figura evolucion de manera que se
admita lo que se ha dado en llamar anticresis compensatoria: es decir, que los frutos
se imputasen a los intereses sin limitacin.
En la Edad Media, la anticresis se vio afectada por la prohibicin cannica del cobro
de intereses. Qued expresamente proscrita en el Concilio de Pars del ao 829.
Posteriormente, bajo el Pontificado de Gregorio IX, se admiti de manera
excepcional la anticresis constituida para garantizar la dote prometida al marido.
En los siglos posteriores se mantuvo la prohibicin con la excepcin ya referida,
hasta que las legislaciones comenzaron a permitir el cobro de intereses, con lo cual
el pacto anticrtico fue nuevamente admitido. Los autores coinciden en sealar al
Cdigo Napolen como el cuerpo legal que confiri autonoma a la anticresis. En
efecto, hasta entonces esta. Institucin vena siendo contemplada siempre como un
pacto accesorio a la prenda. El cuerpo legal francs, teniendo en cuenta las ventajas
que ofreca a los deudores que nicamente posean bienes inmuebles, decidi
convertir esta figura en un derecho real, autnomo e independiente.
En nuestros das son muchos los ordenamientos jurdicos que como el nuestro
mantienen la regulacin de la anticresis. A pesar de ello, un sector de la doctrina
plantea su supresin, por considerar que se trata de un rudimentario y superado por
la moderna concepcin de la hipoteca. El Proyecto elaborado por la Comisin
Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936 suprimi a la anticresis
de su articulado. A decir de la autora de la Ponencia, Dra. Lucrecia Maisch von
Humboldt, la anticresis "... es una institucin que ms que de antigedad (la hipoteca
es tambin de origen remoto) sufre de obsolescencia, dadas las inconveniencias
estructurales que presenta, como es la desposesin del deudor, la limitacin de ser
una garanta que exclusivamente puede respaldar obligaciones pecuniarias, el
derecho del acreedor a recibir los frutos del inmueble (de incierta determinacin en
el futuro), la innegable disminucin del jus abutendi que sufre el propietario y
deudor anticrtico..." (Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil,
 op. cit., pg. 259). La ponente segua pues la opinin de tratadistas como Planiol y
Ripert, quienes vieron en esta institucin una garanta rudimentaria que,
despojando al deudor del uso y disfrute, le impide enajenar el inmueble.
Por nuestra parte, ya en 1949 manifestbamos que la anticresis era in-necesaria
dado el desarrollo de la hipoteca, y que adems tena el inconveniente de trabar la
circulacin de la riqueza al constituir un obstculo para la transmisin de la
propiedad. ("Exposicin y Comentarios de los Derechos Reales en el Cdigo Civil de
1936, tomo IV, pg. 185).
Peses lo dicho, ratificamos ahora lo expresado con posterioridad a la promulgacin
22 del vigente Cdigo Civil ("Luces y Sombras del Cdigo Civil", tomo I, pg. 283), en el
sentido de que, si bien convenimos que esta figura es raramente celebrada en la
costa, debemos admitir que, en regiones de la Sierra de nuestro pas, tales como
Arequipa, Puno y Cusco, se emplea con frecuencia y que, por tanto, su conservacin
en el Cdigo es acertada.

2. NATURALEZA JURIDICA
Planiol y Ripert definen a la anticresis como "... Un contrato por el cual el deudor o
un tercero pone al acreedor en posesin de un bien inmueble hasta el pago ntegro
de su crdito, con autorizacin para que cobre los frutos y los impute anualmente,
bien a los intereses de lo que se le adeuda, y en caso d sobrante, al capital de su
crdito, sea sobre el capital nicamente, si no se le adeudan intereses". (Op. cit.,
Tomo XII, pg. 276).
Por su parte, Salvat apunta que "... la anticresis es el derecho real con-cedido al
acreedor por el deudor, o un tercero por l, ponindole en posesin de un inmueble,
y autorizndolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses
del crdito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital
solamente si no se deben intereses". (Op. cit., Torno 3, pg. 310).
Albaladejo estima que se trata del "... derecho real que puede tener el acreedor de
una obligacin principal, sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud, para garantizar el
cumplimiento de aqulla y el cobro de los inmersos que devengue, est facultado
para poseerlo (si no se excluy), percibir sus frutos y promover su enajenacin si es
incumplida, y que le sea hecho preferentemente pago con el precio". (Op. cit., pg.
266).
Nuestro Cdigo Civil la consagra como un derecho real en virtud del cual se entrega
un inmueble en garanta de una deuda, confiriendo al acreedor el derecho de
explotarlo y percibir sus frutos.'
De las definiciones antes citadas se desprenden diversos conceptos de orden
general, que pasaremos a enumerar:
1. Se trata, en primer lugar, de un derecho real, que se constituye sobre un
bien inmueble, y que como tal es oponible a terceros, siempre que se registre.
2. Es un derecho de garanta que generalmente se concede al acreedor de una
suma de dinero. No obstante, ello, en aplicacin del artculo 1091 del Cdigo
 vigente, entendemos que su mbito de aplicacin puede ex-tenderse a otra
clase de obligacin, al no existir distincin en la norma.
3. Concede al acreedor la posesin del bien anticrtico, con las facultades de
usar y disfrutar del mismo. Queda claro, asimismo, que su mbito se
encuentra circunscrito a los bienes inmuebles.
4. Los frutos que rinde el inmueble se aplican necesariamente al pago de la
imputndose en primer lugar a los intereses y luego al capital.
5. Faculta al acreedor, en caso de incumplimiento de la obligacin
garantizada, a solicitar la venta del inmueble para cubrir su acreencia con el
producto de dicha enajenacin. Este ltimo elemento ser analizado en
23 detalle ms adelante, ya que es objeto de debate en doctrina.

3. CARACTERES JURDICOS
Como principales caracteres jurdicos de la anticresis podernos sealar los
siguientes:
a) Se trata de un derecho accesorio a una obligacin principal, lo cual es
consecuencia de su condicin de derecho de garanta. Por consiguiente, no se
concibe su existencia de modo autnomo, sin una deuda a ser garantizada. Se
desprende tambin de ello que seguir la suerte de la obligacin principal, en caso
de extincin de la misma.
b) Se trata de un derecho indivisible, ya que al igual que los dems derechos reales
de garanta, afecta en su integridad al bien gravado. Ello trae consigo que el pago
parcial de la deuda no determina que el gravamen se extinga en la parte
proporcional. Por el contrario, ste contina sobre la totalidad del bien.
c) Se trata de un derecho eminentemente temporal, ya que se extinguir con su
realizacin en caso de incumplimiento, con la cancelacin de la deuda, y en
cualesquiera circunstancias que determinen la extincin de la obligacin principal.
d) Segn se ha mencionado anteriormente, se trata de una garanta exclusivamente
inmobiliaria, sin que sea posible su aplicacin sobre otra clase de bienes.
e) Se trata de un derecho real que siempre nace de la voluntad de las partes
expresada contractualmente. No puede, por tanto, ser constituida por mandato legal
o por pacto unilateral. Nuestra legislacin exige, adems, su otorgamiento por
escritura pblica bajo sancin de nulidad, por lo que podemos afirmar que
necesariamente debe surgir de un contrato solemne. La inobservancia de la citada
formalidad acarrear, pues, la inexistencia de la garanta.
f) Se trata de un acto eminentemente oneroso, puesto que siempre garantiza el
cumplimiento de obligaciones de contenido pecuniario susceptible de serlo.

4. DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS JURDICAS

a) Con el derecho de propiedad:
 Existe cierta semejanza dada por el hecho de que ambos son derechos reales, lo que
determina que los propietarios tengan sobre el bien un derecho prioritario y
preferente sobre el de cualquier persona que ostente un mero derecho de crdito.
Es evidente, sin embargo, que el contenido de la anticresis difiere por completo del
que es propio del derecho de propiedad. En primer lugar, presupone siempre la
existencia de un propietario, calidad que no puede coincidir con la del acreedor
anticrtico. En segundo lugar, es un derecho con contenido limitado al uso y disfrute
del bien, y no autoriza a disponer del mismo o gravarlo. La anticresis configura, en
realidad, una desmembracin del derecho de propiedad, parte de cuyo contenido se
24 confiere temporalmente al acreedor en garanta de un prstamo.
b) Con la copropiedad:
Pese a que se asemejan en que unas pluralidades de sujetos ostentan derechos de
naturaleza real sobre un mismo bien, no cabe duda de que la anticresis es una figura
enteramente distinta de la copropiedad. La anticresis no hace surgir comunidad
alguna entre el propietario y el acreedor, no hay concurrencia de derechos iguales
ni existe por tanto accin de divisin posible entre ellos.
c) Con el arrendamiento:
Existe cierto parecido entre ambas instituciones, ya que tanto el arrendatario como
el acreedor anticrtico tienen derecho a poseer, usar y disfrutar del bien. Pese a ello,
hay diferencias saltantes, empezando por sealar los derechos de naturaleza real
que nacen de la anticresis, de los derechos de carcter personal a que da lugar el
contrato de arrendamiento. No obstante, y como ya hemos sealado en Exgesis II,
debemos admitir que la naturaleza real o personal de los derechos que origina el
arrendamiento constituye un tema sumamente discutido y discutible, pese a lo cual
nos hemos inclinado por sostener que ste suscita derechos fundamentalmente
personales. (Exgesis, Tomo II, actualiza-do en 1998, pgs. 300-301).

A diferencia del arrendamiento, la anticresis es un derecho de garanta que se

establece para asegurar el cumplimiento de una obligacin. Se trata, pues, de una
figura accesoria, caracterstica que no presenta el arrendamiento, que es un contrato
principal y autnomo. Otra distincin radica en que el arrendamiento puede tener
por objeto toda clase de bienes, mientras que la anticresis se circunscribe a los
inmuebles, segn hemos sealado.
d) Con el usufructo. -
Existen semejanzas dadas por el hecho de que ambas instituciones constituyen
derechos reales que confieren al beneficiario el uso y disfrute de un bien.
Las distinciones, empero, son importantes. En primer trmino, la condicin
accesoria de la anticresis, derivada de su naturaleza de derecho de garanta, a
diferencia del usufructo que es un derecho principal y autnomo.
 De otro lado, el contenido de los derechos de disfrute tambin es distinto, ya que en
el usufructo el beneficiario es libre de explotar o no el bien, y de aplicar los frutos y
rendimientos como mejor le convenga. En la anticresis, por el contrario, el bien debe
ser explotado y sus frutos deben ser aplicados al pago de la deuda.
Otra diferencia radica en que el usufructo puede establecerse sobre todo tipo de
bienes, mientras que la anticresis se limita a los inmuebles.
Finalmente, en la anticresis el propietario puede recuperar la posesin del inmueble
mediante el pago de lo debido, extinguiendo as la deuda principal y por
consiguiente la accesoria. En el usufructo, en cambio, el nudo propietario no puede
25 recobrar el uso y disfrute mientras no concluya el plazo estipulado o se produzca
alguna circunstancia que determine su extincin, tal corno la muerte del
usufructuario, por ejemplo.
e) Con la prenda. -
Ambas instituciones tienen en comn su calidad de garantas reales, su naturaleza
accesoria, y el desplazamiento que se produce del bien, de poder de quien las
constituye, al acreedor de la obligacin garantizada.
Pese a ello, las diferencias son notorias y vienen dadas, en primer trmino, por la
naturaleza de los bienes sobre los cuales recaen. La prenda, como sabemos, se
encuentra limitada a bienes muebles, mientras que la anticresis lo est a los
inmuebles. De otro lado, los derechos de uso, disfrute y explotacin del bien que son
inherentes a la anticresis se encuentran ausentes de la prenda comn.
f) Con la hipoteca. -
Posiblemente se trate de la figura que ms semejanza guarda con la anticresis, lo que
ha determinado incluso que algunos autores consideren a sta como una subespecie
de la hipoteca.
En efecto, ambas instituciones tienen en comn el hecho de tratarse de garantas
males que recaen sobre bienes inmuebles.
La diferencia fundamental radica, no obstante, en la entrega de la posesin y
disfrute propios de la anticresis, y que se encuentran ausentes en la hipoteca. En
efecto, esta ltima garanta no lleva implcita la entrega del bien, como tampoco su
explotacin. A decir de Lucrecia Maisch von Humboldt, "... no conlleva la cesin del
ius utendi, ni del fruendi..." (Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil, op. cit., pg. 259).
Finalmente, otra distincin radica en que la hipoteca no agota las posibilidades del
inmueble en cuanto al otorgamiento de garantas, ya que se admite la constitucin
de segundas y ulteriores hipotecas. Por el contrario, no puede constituirse sino una
anticresis sobre el mismo inmueble, por la propia naturaleza de esta figura jurdica.
 5. SUJETOS
Ya hemos visto que la anticresis supone siempre la existencia de una obligacin
principal a garantizar. Las partes intervinientes en esta figura sern pues, de un lado,
el acreedor anticrtico a cuyo favor se establece la garanta, y de otro lado, el
constituyente de la anticresis, denominado anticresista. Normalmente este ltimo
es el deudor principal; pero nada impide que pueda tratarse de un tercero.
Coincidimos pues plenamente con Dez Picazo y Gulln cuando sostienen que "... se
admite que por un tercero se constituya anticresis para garantizar una deuda ajena,
o sea, el inmueble sobre el que re-cae tal derecho no tiene que ser en todo caso del
26 deudor..." (op. cit., pg. 619).

El anticresista
Al igual que en el usufructo, la anticresis constituye una desmembracin de la
propiedad, por lo cual para establecerla es preciso tener respecto al bien la mxima
capacidad.
El anticresista deber por ello ser propietario del inmueble, gozar de plena
capacidad de ejercicio y tener la facultad de disponer libremente del bien.
Nada impide que el anticresista sea representado por otra persona, en concordancia
con las normas generales de los artculos 145 y siguientes del Cdigo Civil.
Tratndose de un acto de gravamen, el encargo deber formalizarse de modo
expreso y por escritura pblica, con arreglo al artculo 156 del mismo cuerpo legal.

El acreedor
El beneficiario de la anticresis es, como hemos visto, el acreedor de la obligacin
principal. La capacidad que le es exigida depender, en consecuencia, de la
obligacin de que se trate.
No existiendo normas especficas sobre el particular, debemos sin embargo tener en
cuenta las prohibiciones generales de adquirir derechos reales contenidas en los
artculos 1366 al 1368 del Cdigo Civil, relativas a diversas autoridades y
funcionarios, respecto de los bienes sujetos a su intervencin por razn de su cargo.
Estas normas evidentemente son de aplicacin al beneficiario de la anticresis.

6. DERECHOS Y OBLIGACIONES
a) El anticresista
DERECHOS El anticresista tiene como derecho fundamental exigir que el uso y
disfrute del inmueble le sean restituidos una vez extinguida la garanta, sea por el
pago de la deuda y sus accesorios o por cualquier otra causa de extincin.
En aplicacin del artculo 1094 del Cdigo Civil, que hace extensivas al acreedor las
obligaciones del arrendatario, podemos afirmar que el propietario del inmueble
estar facultado para todos aquellos actos que tengan por objeto supervisar el uso y
explotacin del mismo.
 As, podr inspeccionar por causa justificada el bien; podr tambin exigir que se le
notifique de las perturbaciones que pudieran intentar-se sobre el mismo; y podr
requerir del acreedor la ejecucin de las reparaciones que le correspondan. El
anticresista est tambin facultado a exigir una peridica rendicin de cuentas del
acreedor. Ello porque, segn hemos visto, esta institucin no solamente supone que
el inmueble constituya una garanta, sino que adems es inherente a la misma que
el bien sea explotado, a fin de destinar sus frutos al pago de la deuda. Este aspecto
es tan importante que autores como Alvarez Caperochipi llegan a sostener que la
renuncia de la facultad de explotar el bien determina que el acreedor pierda la
garanta real (op. cit., pg. 220). El propietario podr pues fiscalizar la correcta
27 explotacin del in-mueble, y la aplicacin de sus beneficios al pago de la deuda.
Finalmente, el anticresista tiene derecho a ejercitar todos los poderes inherentes a
su condicin de propietario. As, podr disponer de la propiedad a ttulo oneroso o
gratuito y, en general, realizar todos aquellos actos de disposicin o gravamen que
no sean incompatibles con la anticresis.

OBLIGACIONES La principal obligacin del anticresista radica en la entrega del

bien al acreedor. Debemos entender que los efectos de dicha
obligacin se extienden a lo largo de todo el periodo de duracin de la anticresis,
estando pues el anticresista obligado no slo a la entrega inicial del bien, sino a
mantener al acreedor en posesin del mismo.
Como consecuencia de lo anterior, el propietario deber abstenerse de todo acto que
suponga un menoscabo de la facultad de uso y disfrute concedida al beneficiario de
la anticresis.
Finalmente, el anticresista deber reembolsar al acreedor los gastos incurridos en
la conservacin del inmueble. Normalmente, esto se har mediante su deduccin de
los rendimientos que se obtengan.

b) El acreedor
El derecho del acreedor radica en exigir la entrega del inmueble
DERECHOS
objeto del gravamen. Ello supone, adems, que se le facilite la
administracin del mismo para su explotacin. El acreedor tendr derecho a
explotar el inmueble de acuerdo con su destino, percibiendo sus frutos y
aplicndolos al pago de la deuda de acuerdo a ley.
Como consecuencia de lo anterior, el acreedor podr hacer use de todos los medios
legales que sean necesarios para defender su posesin, en caso que esta se vea
perturbada.
Conforme a los artculos 1071 y 1072 del Cdigo Civil, relativos a la prenda, pero
aplicables a la anticresis por remisin del numeral 1096, el acreedor est facultado
para exigir el cumplimiento de Ia obligacin principal, aun cuando el plazo no est
vencido, si no se entrega el bien objeto de Ia garanta o si resultara que este no
perteneca al deudor o era distinto a lo pactado.
 El beneficiario de la anticresis esta tambin facultado a exigir que el anticresista In
reembolse los gastos efectuados para la conservacin del inmueble.
La ley concede asimismo al acreedor, el derecho de retener at in-mueble mientras
no se cancele la deuda. El derecho de retencin aplica en virtud de las normas sobre
prenda (artculo 1067), que regulan supletoriamente esta instituci6n. Cabe sealar,
no obstante, que a diferencia de lo que ocurre con la prenda, en la anticresis el bien
no puede ser retenido por el acreedor para garantizar el pago de otra deuda, a
menos que se hubiera pactado expresamente.
Finalmente, el acreedor est facultado para pedir la realizaci6n judicial del
28 inmueble, en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada.
Este ltimo derecho, llamado tambin "ius distrahendi", ha sido objeto de debate
doctrinario.
En efecto, existe una opinin clsica que formulan tratadistas como Pothier, Baudry-
Lacantinerie, Laurent y Troplong, por citar algunos, segn la cual la anticresis no
confiere al acreedor el derecho a la realizacin del bien. Lo esencial de esta
institucin seria, segn estos autores, la posibilidad de administrar el bien dado en
garanta, para de ese modo hacerse pago de la deuda.
Una posicin ms moderna, representada por a t s como los Mazeaud, Roca Sastre,
Santos Briz, Albaladejo, DufLicazo Gullon y Lacruz, opina que, por el contrario, es
inherente a la anticresis la presencia del "ius distrahendi". De otra manera, sostiene
Albaladejo: la nica garanta que quedara al acreedor sera la de cobrarse la deuda
sobre los frutos que el inmueble fuese dando, resultara que habida cuenta de que
de los frutos ha de cobrarse intereses (si los hay) y capital, posiblemente la anticresis
se convertira en un gravamen inacabable. Lo que sin duda no pudo ser propsito
del legislador..." (in. cit., pg. 271).
Nos inclinamos a asumir esta segunda posicin, dado que no existe, por lo menos
en nuestro ordenamiento legal, ninguna razn para suponer que el derecho de
realizacin del bien se encuentre ausente de la anticresis. Compartimos con
Albaladejo el criterio de considerar que si se eliminase tal derecho la institucin
quedara incompleta, y su carcter de derecho de garanta completamente
desvirtuado. Por otra parte, la remisin a las normas sobre prenda que nuestro
Cdigo vigente impone a esta figura (artculo 1096) nos lleva a concluir la
aplicabilidad de las reglas relativas al "ion distrahendi". De consiguiente,
modificamos la opinin que diramos en "Luces y Sombras del Cdigo Civil", Tomo
1, pg. 282, al estimar que el acreedor anticrtico no disfruta del citado ius
distrahendi, aunque reiteramos la crtica hecha al artculo 1069 del Cdigo Civil
(supra, pg. 95), ya modificada en el Cdigo Procesal Civil. En conclusin, pensamos
que en el futuro deberan emplearse en el cdigo una norma especfica sobre
realizacin del bien anticrtico.
En cuanto al procedimiento legal aplicable en caso de realizacin del bien, cabe
anotar que tratndose de un inmueble seran de aplicacin, por analoga, las reglas
relativas a la venta judicial de inmuebles hipotecados. Coincidimos en ese sentido
 con Lucrecia Maisch von Humboldt, quien considera que estas normas son ms
apropiadas que las que rigen la prenda, que como sabemos recae siempre sobre
muebles (Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil, op. cit., pg.
262).

OBLIGACIONES El acreedor est obligado a conservar debidamente el inmueble

y rendir debida cuenta de su administracin, a fin de que el
anticresista pueda fiscalizar la correcta aplicacin de los rendimientos al pago de la
deuda, conforme a ley. Cabe anotar que nuestro ordenamiento vigente establece de
manera expresa que las obligaciones del acreedor sern las mismas que las
29 impuestas al arrendatario, exceptuando la del pago de la renta. En consecuencia, el
acreedor deber recibir el bien, cuidarlo diligentemente y usarlo segn su destino y
sin contravenir el orden pblico y las buenas costumbres; pagar las tarifas de los
servicios pblicos suministrados al bien; avisar al propietario de cualquier
perturbacin que se intente contra el inmueble; efectuar a su costa las reparaciones
ordinarias, y las urgentes con derecho a ser reembolsado por el valor de estas
ltimas; abstenerse de introducir modificaciones sin permiso del dueo.
Finalmente, el acreedor est obligado a devolver el inmueble una vez que se extinga
la anticresis, sin perjuicio del derecho de retencin que le asiste, segn hemos visto
con anterioridad.

7. OBJETO
Segn hemos afirmado en reiteradas ocasiones, la anticresis es una garanta real
cuya aplicacin se encuentra restringida a los bienes inmuebles.
En este sentido existe unanimidad en la doctrina y legislaciones consultadas.
Cabe anotar, al respecto, que, dada la naturaleza de la institucin, el in-mueble debe
ser "fructfero", es decir, capaz de ser sometido a relaciones jurdicas susceptibles
de producir frutos. A decir de Albaladejo "... la anticresis no requiere que el inmueble
est produciendo frutos cuando se constituya, si-no que precisa slo de su potencia
productora" (op. cit., pg. 267).
Estos frutos, evidentemente, podrn ser naturales, industriales o civiles.

8. EXTINCION
Nuestro Cdigo Civil no se pronuncia de modo expreso sobre las causas de extincin
de la anticresis, por lo que debemos considerar aplicables aquellas que determinan
la extincin de la prenda, siempre y cuando no sean incompatibles.
De ese modo, por remisin del artculo 1096 del Cdigo vigente, podemos enumerar
como CAUSAS de extincin de la anticresis las siguientes:
1. Extincin de la obligacin principal. -La naturaleza accesoria del derecho de
garanta determina que ste se extinga siempre que ello ocurra con la obligacin
principal, cualquiera sea el motivo. De ese modo, la anticresis concluir con el pago
de la deuda, con su compensacin, condonacin, consolidacin, etc. Es claro que la
 extincin deber ser total, abarcando el principal, los intereses (de haberse
pactado), y gastos.
2. Nulidad, anulacin, rescisin o resolucin de la obligacin principal. -
Nuevamente se trata de una consecuencia del carcter accesorio siempre que la
obligacin principal sea anulada, rescindida o resuelta. Respecto a la anulacin, cabe
anotar que se ha recogido la regla general contenida en el artculo 224, ltimo
prrafo, del Cdigo Civil.
3. Renuncia del acreedor. - La renuncia del acreedor se admite en aplicacin del
principio de la autonoma de la voluntad. Dada la formalidad impuesta para la
30 constitucin de la anticresis, estimamos que la renuncia debe ser expresa y re-vestir
la misma forma, es decir, la escritura pblica.
4. Destruccin total del bien. - Al margen de las cuestiones jurdicas que surgiran
de la destruccin, y del rgimen de indemnizaciones segn haya mediado culpa de
una u otra parte, lo evidente es que en tal caso la garanta real desaparecera, pues
no se concibe su subsistencia sobre un inmueble inexistente. Cabe mencionar que la
hiptesis de destruccin del bien objeto de la garanta, sea por culpa del acreedor, o
sin mediar causas imputables a ste, se ve regulada por los artculos 1081 y 1082
del Cdigo Civil. Es-tos dispositivos se ubican en la normativa relativa a la prenda,
pero son de aplicacin a la anticresis en virtud de la norma remisoria del artculo
1096, a que se ha aludido con anterioridad. Se trata de preceptos que regulan lo
relativo a la responsabilidad del acreedor y han sido analizados en la parte
correspondiente (supra, pg. 116).
5. Expropiacin. -Teniendo su fundamento en el "sa imperium" del Estado, en
caso de expropiacin deber considerarse extinguida la anticresis. Lo anterior es
consecuencia de la teora exclusivista recogida por nuestra legislacin relativa a
expropiacin (Exgesis, tomo IV, actualizado en 1998, pg. 243), que excluye a los
terceros del procedimiento expropiatorio y exime al Estado de cualquier
responsabilidad frente a los mismos.
6. Consolidacin. -No nos referimos a la que se produce en las personas del
acreedor y deudor (que determina la extincin de la deuda principal y por ende de
la garanta), sino a la que pueda operar entre el acreedor y el propietario del
inmueble, dado que, si bien es cierto que en la mayora de casos el anticresista es el
propio deudor, nada impide que lo sea un tercero ajeno a la deuda principal.
Un ejemplo ilustrar el principio:
Supongamos que "A" adeuda a "B" la suma de 5,000 nuevos soles. Para garantizar la
deuda, "C" entrega a "B" una vivienda en anticresis, para que ste la arriende y se
haga pago de la obligacin, sirviendo adems de garanta para d caso de
incumplimiento.
Imaginemos que "C" fallece, habiendo legado la propiedad del inmueble a "B". En tal
hiptesis, se producira la consolidacin a que nos referimos en este inciso, ya que
se reuniran en "B" las calidades de beneficiario de la anticresis y propietario del
 inmueble. Es evidente que la garanta se extinguira pues carecera de sentido. Es
obvio tambin que la obligacin principal subsistira pasando a los herederos de "C"
(en el entendimiento de que "B" sera slo legatario del inmueble).
7. Realizacin del inmueble. - Si bien no es mencionada expresamente por ley,
debe tenerse en cuenta que la anticresis se extinguir cuando se promueva la venta
judicial del inmueble, en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada.
Producida la extincin por las causas citadas en los prrafos 1. 2. y 3., el acreedor
deber restituir el inmueble a su propietario de inmediato, procedindose a efectuar
una liquidacin de cuentas en lo relativo a frutos pen-dientes, reparaciones y, en
31 general, al estado de conservacin del bien.

9. NORMA JURIDICA

Por la anticresis se entrega un inmueble en garanta de una deuda, concediendo al

acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
El precepto define a la anticresis, tipificndola como un derecho real de garanta
(por su ubicacin en el Cdigo), que necesariamente recae sobre un inmueble que
se entrega al acreedor. Se aaden tambin, como elementos, las facultades de uso y
disfrute que lleva inherentes.
El artculo constituye una reproduccin del numeral 1004 del Cdigo Civil de 1936.
Es de notar, no obstante, que a diferencia del cuerpo legal de-rogado, que empleaba
el trmino "prstamo de dinero" para aludir a la obligacin garantizada, el vigente
se refiere a sta con el trmino genrico de "deuda".
Es valor entendido que el inmueble debe ser fructfero (supra, pg. 156).
La modificacin resulta acertada, de acuerdo con el criterio de considerar que la
anticresis es una garanta que no se limita a las obligaciones de contenido
pecuniario, ni se restringe al mutuo, sino que puede servir para garantizar cualquier
tipo de obligacin. A pesar de la remisin que hace el artculo 1096 (infra, pg. 162),
pensamos que el numeral bajo comentario debi considerar expresamente el bis
distrahendi.
En nuestra opinin y salvo pacto distinto, el derecho de anticresis es "intuito
personae" no pudiendo cederse y as debi sealarlo este artculo.

Forma de constitucin

El contrato se otorgar por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, expresando

la renta del inmueble y el inters que se pacte.
 A semejanza del Cdigo Civil de 1936, cuyo numeral 1005 se reproduce, este
artculo consagra a la anticresis como un acto formal, imponiendo su celebracin
mediante escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
Cabe anotar que esta solucin difiere de la adoptada por legislaciones como la
espaola, francesa, y argentina, por citar algunas, en las que la anticresis puede
celebrarse adoptando cualquier forma.
No obstante, estimamos adecuada la regla impuesta por nuestra legislacin, ya que
tratndose de un derecho que implica la desmembracin del dominio sobre un
inmueble, resulta conveniente rodearlo de las mayores garantas de legalidad,
32 incluyendo como es obvio, su inscripcin en el Registro Pblico de la Propiedad
Inmueble.

Aplicacin de la renta

La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el saldo al capital.
La norma define, acertadamente, el orden de prelacin en que debe imputarse la
renta que genere el inmueble. Se establece, en primer trmino, que sta se aplicar
a los intereses y gastos, y el remanente, si los hubiere, al capital.
Supongamos, sin embargo, que la deuda principal no genere intereses por haberse
estipulado as. Evidentemente, en tal hiptesis la renta deber ser -aplicada a los
gastos, y luego al capital.
Siguiendo a Planiol, estimamos que la imputacin de la renta deber hacerse
anualmente, salvo pacto distinto (op. cit., pg. 287).
Resulta ntimamente ligado a este tema el de la rendicin de cuentas que el acreedor
anticrtico debe presentar. Si bien no hay un pronunciamiento expreso de nuestra
legislacin sobre el particular, la obligacin de rendir cuentas deriva de la condicin
de administrador de un bien ajeno que tiene el acreedor, y de la necesidad de
fiscalizar no slo la adecuada explotacin del inmueble, sino la correcta imputacin
de los rendimientos obtenidos.

Obligaciones del acreedor

Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto la de pagar
la renta.
La norma nos remite a los preceptos contenidos en el Captulo Tercero, Ttulo VI de
la Seccin Segunda del Libro VII del Cdigo Civil (artculos 1681 y siguientes).
Se trata de una regla similar a la que estableca el numeral 1007 del Cdigo Civil de
1936. Este principio fue criticado por E. Romero Romaa, quien consideraba que el
 acreedor anticrtico debera haber sido equiparado al usufructuario, ms que al
arrendatario.
Como ya sostuvimos al comentar el Cdigo Civil derogado (op. cit., pg. 204), si bien
no podemos negar las semejanzas existentes entre la anticresis y el usufructo,
tampoco debemos desconocer que haber optado por la remisin a las reglas de ste
o del arrendamiento, en la prctica, resulta equivalente, pues las obligaciones del
arrendatario y las del usufructuario son similares, en la medida que ambos utilizan
un bien ajeno.

Derecho de retencin por otras deudas

33

El acreedor no puede retener el inmueble para otra deuda, si no se le concedi este

derecho.
El artculo repite el numeral 1008 del Cdigo Civil de 1936.
Ya hemos visto que, como norma general, son aplicables a la anticresis las reglas
relativas a la prenda, por remisin expresa.
El artculo que comentamos, sin embargo, constituye una excepcin a esta regla
general, ya que introduce una diferencia entre ambas figuras, segn se ver.
Tratndose de la prenda, el numeral 1063 consagra la llamada "prenda tcita",
consistente en la posibilidad de retener el bien para garantizar otra deuda contrada
entre los mismos sujetos.
Para el caso de la anticresis, el legislador ha querido establecer de manera expresa
que no cabe retener el bien por una deuda distinta, prohibiendo de ese modo lo que
podra considerarse como una "anticresis tcita".
La razn estriba en que, a diferencia de la garanta prendaria, la anticrtica recae
sobre un inmueble, que es un bien generalmente de mayor valor, adems de las
desventajas que acarrea para el propietario la privacin de sus derechos de uso y
disfrute por un periodo de tiempo prolongado.
Naturalmente, nada impide que se pacte lo contrario, y as lo sanciona expresamente
el precepto.

Aplicacin a la regla sobre prenda

Son aplicables a la anticresis las reglas establecidas para la prenda en lo que

opongan a las consignadas en este ttulo.
Las innegables semejanzas entre la anticresis y la prenda han determinado que el
legislador remita sta a las normas que regulan aqulla. La remisin se efecta de
modo supletorio, por lo que en caso de conflicto prevalecern los dispositivos
especficos de la anticresis.
 Para citar algunos ejemplos, no son de aplicacin a la figura que nos Ocupa los
siguientes artculos relativos a la prenda: el 1055, que la define; el 1059, Pues se
refiere a la entrega tratndose de bienes muebles; el 1060, relativo a la prenda
sucesiva en favor de varias personas, supuesto que no puede producirse en la
anticresis; el 1061, sobre la forma escrita para que la prenda sea oponible a terceros;
el 1062, respecto a los requisitos del documento en que consta la prenda; el 1063,
sobre la prenda tcita; el 1065, sobre las prendas legales; el 1076, que impide usar
el bien pignorado; y los artculos 1084 a 1089, relativos a la prenda sobre crditos y
ttulos valores, que evidentemente no son compatibles con la anticresis por tratarse
de bienes muebles.
34
 LA HIPOTECA
1. DEFINICIN:

La Hipoteca es un derecho real constituido sobre un bien inmueble (Determinado) de

un deudor o de un tercero, en seguridad del cumplimiento de una obligacin asumida
por el primero (Con el objeto de asegurar el prstamo o crdito determinado), que sin
desposeer al constituyente permite, en caso de incumplimiento de la obligacin
garantida, la realizacin publica del bien, satisfacindose con su precio en forma
preferencial a quien la tenga registrada (El acreedor goza de los derechos de
preferencia, persecucin y venta del bien)
35
2. CARCTERES JURDICOS:

De nuestra definicin destacan los siguientes rasgos:

Es un derecho real, primero porque la doctrina y la ley as lo reconocen (Nace

de la ley, informado por el principio del Numerus clausus), segundo porque le
confiere al acreedor los derechos de preferencia y persecucin, y por ltimo al
trasmitir (En el acto constitutivo), el deudor propietario, a favor del acreedor la
facultad de realizar la venta del bien, en cuanto se haya producido el
incumplimiento de la obligacin principal.
Grava nicamente los bienes inmuebles (Derecho Inmobiliario), sean de
propiedad del deudor o de un tercero y sin interesar la clase de obligacin que
garantiza.

La hipoteca puede recaer sobre bienes inmuebles no inscritos?: No, aun cuando
la hipoteca se constituya en documento privado con las firmas legalizadas por
notario, como en el caso de los previsto en la ley especial agraria (Art. 10 del D.L.
653), debe inscribirse en el registro especial de predios rurales.

Es accesorio, la hipoteca depende del crdito. Esta dependencia hace que

carezca de vida propia o dependiente. Es un instrumento jurdico destinado a
garantizar un crdito y obligacin principal de la que depende
inescindiblemente como derecho accesorio. Sigue la suerte y condicin jurdica
del crdito.

La obligacin principal si es transferible inter vivos o mortis causa, a ella

debe seguir la hipoteca como la noche al da.

De tal forma que la extincin de la obligacin por pago, condonacin,

compensacin, prescripcin, etc. Determina la extincin de la hipoteca. De la
misma manera que si la obligacin garantizada es declarada anulable.
Igualmente extingue la hipoteca, que la segura lo que deviene de la aplicacin
del principio de lo accesorio sigue la suerte del principal.

La indivisibilidad de la hipoteca significa que el bien o bienes (Inmuebles)

hipotecados y cada parte de ellos, responden por toda y cada parte de la deuda
(Art. 1102 C.C. principio que juega tanto en lo que respecta del bien, como as lo
concerniente al crdito).

Como consecuencia de la Indivisibilidad debemos precisar que:

 a) Cuando la hipoteca afecta a un inmueble en su totalidad (Accesorios y
bienes integrantes, las mejoras necesarias o tiles, excepto si en el acto
constitutivo se las hayan excluido o exceptuado del gravamen) y este
ltimo fuese enajenado parcialmente, la parte separada continuara
sometida al gravamen, a pesar del cambio de propietario.

b) Aun cuando el inmueble se divida entre varios coherederos o

copropietarios, cada fraccin continua sujeta al pago y ejecucin por el total
de la deuda (la hipoteca se toma como un todo, conjuntamente con sus
bienes accesorios e integrantes del inmueble).

c) Mediante pluralidad de inmuebles gravados el acreedor cuya hipoteca

36 comprenda varios inmuebles, puede optar por ejecutar cualquiera de ellos,
no siendo bice (Obstculo) las hipotecas constituidas con posterioridad
(Art. 1109) no obstante lo dicho el juez en caso dado, y por causa fundada,
fijar un orden para la venta de los bienes afectados; goza adems del derecho
de perseguirlos en manos de los terceros a quienes se hubieran transferido
los bienes y promover su ejecucin simultanea o individualmente (C.P.C.
ART. 475 Y 480). (ART. 720 Y SS. C.P.C.)

d) En el caso de que la deuda se divida entre varios codeudores o coherederos,

ya que ninguno de entre ellos que pague su parte en la hipoteca puede exigir
la cancelacin; los copropietarios o coherederos, no pueden cancelar
parcialmente la hipoteca, adems cada acreedor puede por su parte en el
crdito hacerle valer sobre el inmueble gravado en su totalidad. Por mucho
que el pago sea en partes no se puede considerar fraccionada la deuda, es
indivisible. Se paga todo o no hay pago, mientras no se realice el pago total
de la obligacin, esta subsiste, y desde luego la hipoteca.

Sin embargo, las partes es decir el acreedor y el deudor de comn acuerdo

podrn reducir el monto, teniendo efecto contra terceros inmediatamente
sea inscrito en el registro la reduccin a que alude el art. 1115 del C.C.)

El monto de la Hipoteca puede ser reducido, en el caso de que el deudor

ocurra al juez solicitando la reduccin, siempre y cuando haya sido
disminuido el monto de la obligacin. La peticin se deber tramitar va
incidente (Art. 1162 del C.C.) (Arts. 202,203,205 y sus del C.P.C. y 688)

e) La indivisibilidad no es de carcter absoluto, sino relativo, pudiendo las

partes en el acto o posteriormente convenir la divisin y extincin parcial de
la hipoteca lo que tambin autoriza la ley en casos determinados. No existe
dificultad para tales actos cuando media el acuerdo de las partes.

No existe la tradicin del bien. Los bienes quedan en poder del hipotecante a fin
de que pueda continuar utilizndolos y sirvindose de ellos, explotndolos y
obteniendo sus frutos y sus rentas. El inmueble no es entregado al acreedor
(Como ocurre en la anticresis y la garanta mobiliaria), permanece siempre en
poder del deudor.

La hipoteca tampoco limita el poder de disposicin del propietario, que puede

enajenar la cosa, si bien el adquiriente, recibirn, en su caso, el bien transmitido
con la carga que la hipoteca consiste y se ver en la necesidad de soportar el
 posible ejercicio de derecho de realizacin del valor por parte del acreedor
hipotecario.

Confiere al acreedor facultades de preferencia (cuando confluyen varias

hipotecas cada una tiene un rango o preferencia por razn de su antigedad, la
que es fijada de acuerdo a su fecha de inscripcin), persecucin y venta. A raz
del incumplimiento de la obligacin el acreedor tiene la facultad de solicitar la
realizacin judicial del inmueble gravado.

Si la Hipoteca ha sido inscrita con anterioridad a sucesivas hipotecas, el acreedor

que la tiene registrada en primer trmino goza de preferencia en el pago de su
37
crdito.

3. ESPECIALIDAD

Al tratar sobre el origen de la hipoteca, se ha visto que en Roma poda recaer sobre la
totalidad de los bienes del deudor, muebles e inmuebles, presentes y futuros,
concepcin que el derecho francs modifica sentando el principio de la Especialidad
que es mantenido en las legislaciones modernas, con el que se puso fin a la era de las
hipotecas totales sobre muebles e inmuebles presentes y futuros.

El principio de Especialidad en la hipoteca establece, que ella deber recaer sobre uno
o varios inmuebles perfectamente determinados o individualizados (Especialidad del
bien inmueble, art. 1100 del C.C.), con el cual se ampla el crdito del deudor al
permitrsele disponer de nuevas hipotecas para cada uno de sus inmuebles.

Cmo se determina o individualiza un inmueble urbano o rural?

En bienes urbanos, se debe contar con los planos de ubicacin y permetro, ms

las memorias descriptivas respetivas; son documentos de carcter tcnico,
elaborados por un profesional (Ing. Civil o arquitecto), de los cuales se obtienen
con precisin, respecto del inmueble, sus linderos, permetro en metros lineales,
cabida en metros cuadrados, descripcin de construcciones (Sus niveles),
instalaciones, ubicacin (calle, avenida, jirn o pasaje, numeracin, distrito,
provincia y departamento).
En bienes rurales o de actividad agraria, en lo posible se debe contar con el
certificado catastral y la codificacin del predio, elaborados por el Ministerio de
Agricultura (De la direccin correspondiente), para obtener detalladamente,
respecto del inmueble, sus linderos, permetro, cabida, denominacin y
asignacin de numero de parcela. Estas descripciones deben estar corroboradas
con los planos de ubicacin y permetros, y las memorias descriptivas,
elaboradas por un Ing. Agrnomo.

El cdigo carece de una norma que establezca cuales son los bienes inmuebles
susceptibles de hipoteca; sin embargo, la relacin de inmuebles que contiene el art. 885
del C.C., implcitamente seala que bienes pueden ser objeto de hipoteca; pero se debe
aclarar que no todos los consignados en dicha norma pueden ser hipotecados, por
ejemplo, los ros, lagos, manantiales, en razn de que las aguas en todos sus estados son
de propiedad inalienable e imprescriptible del Estado (Arts. 1 y 5 del D.L. 17752).

En lo que al crdito respecta lo limita en el sentido de que su importe debe ser cierto y
determinado (Especialidad del Crdito, art. 1099 inc. 2 del C.C.), no pudiendo por
tanto gravarse, indiscriminadamente todas las obligaciones pendientes o futuras del
 acreedor y por ltimo que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble (Art. 1099
del C.C.).

El art. 1097 establece que se puede garantizar con la hipoteca cualquier clase obligacin,
vinculada a una obligacin de dar dinero. Lo que aconseja la especialidad de la hipoteca
es que en todo caso deber ser determinado el monto cierto por el cual se garantiza y se
grava el derecho de propiedad del deudor; es decir, se trata de la determinacin de la
obligacin y la cantidad que comprende la obligacin.

4. NULIDAD POR DEFECTO DE ESPECIALIDAD

Para la validez de la hipoteca se exige que recaiga sobre bien inmueble especficamente
38 determinado, que el dinero objeto del crdito sea de cantidad determinada o
determinable, que cuente con inscripcin en el Registro de la Propiedad inmueble, y que
el titular del derecho de propiedad sea el hipotecante. Estos requisitos son inescindibles
entre s para que la hipoteca funcione con plena efectividad, la ausencia o escisin de
una acarrea la nulidad absoluta del acto constitutivo del mutuo de dinero con garanta
real hipotecaria. Esta nulidad sanciona con rigor al acreedor, implica no solo la prdida
de la hipoteca, sino tambin de todas aquellas potestades que se le otorgaron para
cuando la obligacin principal esta vencida, sin que haya sido cancelada.

Las normas que declaran aquella nulidad son de orden pblico (Art. 219 inc.3; 1099 y
1408 del C.C. y art. V del T.P. DEL C.C.). el acto jurdico es la manifestacin del acuerdo
de voluntades de las partes; sin embargo, su eficacia o ineficacia esta librada a las
disposiciones de la ley.

5. FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURIDICA

La no traditio posesoria del bien inmueble (No desplazamiento a favor del acreedor
hipotecario hace considerar, a algunos autores, que la hipoteca no es un derecho real,
porque se tiene el concepto de que los derechos reales sobre bienes ajenos deben
constituir necesariamente el desplazamiento de la posesin. Situacin que, no opera en
la hipoteca, en todo caso, la traditio es jurdica; pero no advierten que la hipoteca es un
gravamen del derecho de propiedad, y por ende una limitacin al ejercicio del mismo, y
no propiamente una desmembracin fsica, que no se da jurdicamente en la hipoteca,
sino solo es el desplazamiento del ius persequendi e ius distrahendi, a favor del
acreedor. Lo evidente es, que al constituirse la hipoteca esta limita el ejercicio pleno de
la propiedad del deudor, en razn de que este, cede o desplaza hacia el acreedor
condicionalmente aquellas facultades sustantivas. Quien adquiere un bien hipotecado,
debe saber que est adquiriendo una propiedad limitada por la hipoteca, y debe
atenerse a los derechos que ostenta el acreedor.

La naturaleza real de la hipoteca nace de la ley (Arts. 881 y 1097 del C.C.), no de la
voluntad de las partes, en cambio la obligacin principal si tiene como fuente el negocio
jurdico patrimonial de naturaleza personal, que contiene el acto constitutivo. La
hipoteca es de naturaleza real, ella se manifiesta, como sabemos, por el derecho
conferido al acreedor para disponer (venta) el bien hipotecado (Ius distrahendi), cuya
efectividad esta sustentada en los derechos de preferencia (ius preferendi) y de
persecucin (ius persequendi). Por consiguiente, la hipoteca, para ser considerada
como derecho real, est centrada en el ius distrayendo, que tiene como objeto establecer
que el acreedor tiene el poder de disposicin del bien inmueble, que, en s, no es sino, la
manera de hacer efectiva la garanta hipotecaria, en el caso de incumplimiento de la
obligacin principal.
 Cabra tambin aadir otro argumento de peso para determinar la naturaleza real de la
hipoteca, en cuanto esta no puede existir sin el objeto inmobiliario, con el que se asegura
el cumplimiento de la obligacin principal. La inmobiliaria de los bienes por su propia
naturaleza pertenece al mundo de los derechos reales. Ahora bien, si en la hipoteca no
existe la tradicin o el acreedor no mantiene la inmediatividad con el bien objeto de
garanta, no le quita en lo absoluto la categora de ser un derecho real. Como deca Cicu,
el fin de la hipoteca, es el valor de la cosa.

Anteriormente dijimos, que algunos piensan que la hipoteca como derecho real emerge
del Ius preferendi que tiene el acreedor, sin advertir que la preferencia sola no
proporciona la connotacin de derecho real a la hipoteca, sino, es consecuencia de lo
que la hipoteca proporciona, y que viene a ser la garanta real. Es en esta que se halla
39 implcito el derecho de preferencia o de pago preferente de la deuda.

El Ius preferendi y el Ius persequendi, que son propios de los derechos reales, tienen
operatividad cuando la obligacin esta con el plazo vencido y no se ha cumplido con
pagar la deuda a satisfaccin del acreedor. La efectividad de la hipoteca como derecho
real radica en la seguridad que le otorga al acreedor frente de la obligacin principal
asumida por el deudor. Para lo cual, el acreedor ostenta todos los derechos (Que la
hipoteca le confiere), como la enajenacin (Venta) del bien, incluso sin el
consentimiento del deudor.

La misma normatividad contenida en el artculo 1097 de C.C., instituye que el derecho

real de hipoteca otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta
judicial del bien hipotecado; pero en qu consiste la venta judicial o Ius distrahendi?,
es el derecho que le da sustantiva jurdica a la hipoteca, y consiste en el derecho que
ostenta el acreedor para poner en venta el bien inmueble otorgado en garanta y
proceder a hacerse pago con los dineros obtenidos por la venta. No tendra objeto la
seguridad que presta la hipoteca si el acreedor no tuviera la facultad de vender o
enajenar el inmueble hipotecado, cuyo precio obtenido como se ha dicho, sirve para
pagar la deuda y otras prestaciones a satisfaccin plena del acreedor.

Si incursionamos detenidamente en el anlisis de la naturaleza real de la hipoteca,

podemos advertir que el Ius persequendi y el Ius preferendi, le proporciona la categora
de derecho real, pues estos son derechos concedidos por el deudor-propietario al
acreedor, para que este los haga valer en cuanto se produzca el incumplimiento de la
obligacin principal. Pero aun con estos derechos, la seguridad que ofrece la hipoteca,
resultara endeble, de no ser por la potestad que tiene el acreedor para la realizacin del
valor del bien (Ius distrahendi), gracias a la cual se tangibiliza la funcionalidad de los
derechos de persecucin y de preferencia. La naturaleza real de la hipoteca radica en el
Ius distrahendi, que emerge del derecho real de propiedad del deudor.

6. CULES SON LAS RAZONES QUE INFLUYEN PARA DETERMINAR QUE LA HIPOTECA
ES UN DERECHO REAL?

a. ES UN DERECHO REAL SOBRE BIEN AJENO (IURA IN RE ALIENA): Al acreedor se le

confiere condicionalmente el poder de disposicin, para la venta del bien, pese a que
este poder (Ius Abutendi) es propio del que ejerce el derecho de propiedad.
b. ES DERECHO REAL TIPICO: Su ubicacin y regulacin positiva en el C.C. peruano, es
como derecho real, nace conforme a los artculos 881, 1097 a 1122 del C.C.).
c. EL OBJETO DE LA HIPOTECA ES EL BIEN INMUEBLE: La hipoteca como derecho
accesorio tiene como objeto bienes inmuebles, no existe la posibilidad de hipoteca
sobre bienes muebles. La diferencia que configura realmente a la hipoteca como
 derecho real, no es la naturaleza del bien inmueble que sirve de garanta, sino el
hecho de que en la hipoteca el bien se mantiene en posesin del deudor-propietario.
d. LA GARANTIA QUE OFRECE LA HIPOTECA: Radica esencialmente en la potestad de
disposicin que el propietario-deudor le confiere al acreedor, para proceder con la
venta del bien (Ius distrahendi). El acreedor ejerce uno de los poderes sustanciales
del propietario (Ius abutendi), para el caso del incumplimiento de la obligacin
principal.
e. UNA RAZN DE MUCHO PESO ES LA POTESTAD DE PERSECUSIN: El derecho real
le confiere al acreedor, para hacer eficaz la realizacin de la obligacin principal, con
el valor del inmueble, en poder de quien se encuentre (Esta facultad es inherente a
los derechos reales).
40 7. SUJETOS DE LA HIPOTECA

En la garanta hipotecaria intervienen hasta dos sujetos: De una parte, el acreedor

hipotecario y de la otra el constituyente del gravamen, que puede ser el deudor o una
tercera persona ajena a la obligacin existente. Lo que interesa al acreedor es que su
crdito est debidamente cubierto, sin importarle que la garanta sea otorgada por su
deudor o por un tercero. Rige a este respecto, consiguientemente, un principio de
naturaleza objetiva o real.

Planiol y Ripert se refieren al tercero ajeno a la obligacin como un Fiador real. Este
fiador no obligado personalmente, no puede ser demandado en relacin con bienes
diversos que los afectados por la hipoteca. Queda a cubierto de toda persecucin en
cuanto deja de tenerlos en su poder, bien por haber trasmitido la propiedad, bien por el
abandono. Se encentra en una situacin que se parece a la del adquirente de un
inmueble hipotecario: como el, slo est obligado propter rem, sobre el inmueble que
ha hipotecado en inters ajeno.

Siendo la hipoteca un acto que importa una enajenacin parcial de dominio ya que
puede culminar con la disposicin del bien para el pago de la obligacin que garantiza,
es obvio que se requiere la capacidad plena del sujeto constituyente para que sea vlida.

En la constitucin de este gravamen por parte de menores o incapacitados se requerir

la autorizacin judicial que as lo apruebe.

Cuando se constituye una hipoteca con incapacidad relativa del agente, el acto es
anulable y puede quedar convalidado. Como bien seala Lafaille, Los beneficios
prcticos de esta ltima figura (de la convalidacin) y su valor tico en amparo de la
buena fe, subsisten plenamente para los dems gravmenes sobre la cosa ajena o frente
al dominio mismo.

8. QUIENES PUEDEN CONTITUIR LA HIPOTECA?

Para la constitucin y validez de la hipoteca, quienes la constituyen debern ser los

propietarios del inmueble (Por poseer el poder de disposicin) o quienes estn
autorizados al efecto conforme a la ley (Art. 1099 inc.1) pudiendo el dominio pertenecer
a una sola o varias personas, es decir, que tambin puede el condmino hipotecar su
parte indivisible o bien parte determinada del inmueble; la ley requiere a ms la
capacidad para vender bienes inmuebles.
 9. LIMITACIONES:

El deudor tiene la obligacin de conservar y mantener la cosa en el mismo estado

comprobado al momento que se cumpli el acto constitutivo de la hipoteca, salvo los
desgastes y/o deterioros propios de uso y/o del transcurso del tiempo; la prohibicin
de innovar es en el sentido de no llevar a cabo actos que directamente tenga por
consecuencia disminuirla en su valor, pudiendo realizarse aquellos actos que en
definitiva se traduzcan en un aumento del mismo y acrezcan la garanta.

10. FORMALIDAD
10.1. La hipoteca es un derecho real de garanta o es un contrato?
41
No es jurdico denominar a la Hipoteca como Contrato real o Contrato de hipoteca,
aun menos como Contrato accesorio de hipoteca, como lo hace la doctrina desfasada
o la prctica jurdica negativa (La correcta denominacin seria Contrato de
prstamo de dinero con garanta hipotecaria o Contrato de crdito con
hipoteca), que son simplemente consecuencia de no distinguir el objeto del contrato
(Mutuo o crdito) y la situacin jurdica sustancial de la hipoteca en el acto constitutivo,
que no es sino, la de un derecho real accesorio e indivisible (Es derecho no contrato). Su
objeto principal es asegurar o garantizar el cumplimiento de la obligacin creada por el
negocio jurdico de mutuo o prstamo de dinero. La hipoteca no garantiza el contrato,
sino a la obligacin que d el nacen. Tanto es as, que los inc. 1 y 2 del art. 1122 del C.C.
establecen que lo que se acaba o extinguen son las obligaciones y no el contrato. El
contrato puede ser declarado nulo, rescindido o resuelto, pero la garanta real subsiste,
hasta que sea totalmente pagada la deuda.

La Casacin N 647- 2001- Cajamarca: La resolucin de un contrato no implica la

desaparicin automtica de las obligaciones derivadas de l, menos an como
consecuencia de la extincin de la garanta hipotecaria constituida en respaldo de
aquellas, todo lo contrario, la hipoteca subsiste hasta el cumplimiento ntegro de las
obligaciones.

La hipoteca es un derecho real que garantiza un derecho personal. La relacin jurdica

material creada por el crdito, corresponde al derecho personal, y la hipoteca como
derecho accesorio de carcter inmobiliario, es derecho real tpico creado por ley (Art.
881 del C.C.)

10.2. FORMALIDAD E INSCRIPCIN:

Es posible otorgar prstamo de dinero sin la garanta hipotecaria. Pero gracias a la

presencia de la hipoteca, el acuerdo consensual, bilateral y conmutativo del mutuo o
crdito de dinero, se reviste de formalidad como expresa el art. 1098 del C.C., al
disponer: La hipoteca se constituye por escritura pblica, salo disposicin diferente de
la ley. Pero dicha disposicin resulta deficiente, debi haber expresado: El mutuo o
crdito de dinero con garanta hipotecaria, se constituye por escritura pblica.

La norma impone una forma, pero no sanciona su inobservancia con la nulidad (Art. 144
del C.C.), de tal manera que no estamos ante un acto ad solemnitatem, sino ad
probationem; sin embargo, la hipoteca exige ciertos requisitos de validez: Que el
gravamen sea de cantidad determinada o determinable y que el acto constitutivo se
inscriba en los registros de la propiedad inmueble. Dichos en otras palabras el negocio
jurdico patrimonial del mutuo o crdito de dinero con garanta real de hipoteca se
perfecciona con la inscripcin registral. El contrato tiene como objeto el crdito del
dinero y la hipoteca es la garanta real; del primero surge el derecho personal de pagar
 la obligacin principal (Pagar la deuda) y de la segunda, el derecho real accesorio, que
garantiza la relacin obligacional del deudor-acreedor.

10.2.1. Cules son las consecuencias de la no inscripcin registral?

En primer trmino, la hipoteca no producir los efectos frente a terceros (De acuerdo a
los Arts. 2012 y 2013 del C.C.), adems de un posible incumplimiento de la obligacin
principal, el acreedor no tendr la calidad de acreedor hipotecario, y carecer de las
facultades de persecucin, preferencia y venta del bien inmueble (Art. 1097 del C.C.).

La constitucin de un crdito con garanta hipotecaria sin inscripcin registral, carece

de toda validez, en ella no hay hipoteca, nicamente un contrato de mutuo (Contrato
42 simple). La inscripcin es constitutiva del derecho.

10.3. CONTENIDO DEL ACTO CONSTITUTIVO

Los requisitos sustanciales que debe contener el documento constitutivo del mutuo con
garanta hipotecaria son los siguientes:

a. El nomen iuris del acto constitutivo es: Contrato de crdito (mutuo) con
garanta real de hipoteca (El contrato tiene como objeto el crdito, del cual se
derivan las obligaciones del deudor que son garantizadas con el derecho real de
la hipoteca)
b. La forma del contrato de mutuo o crdito con garanta hipotecaria es por
escritura pblica. Esta publicidad notarial es asignada por la ley de manera
imperativa (Art.1098 del C.C.)
c. Los datos generales de las partes: Nombre, identificacin, domicilio, estado civil,
nacionalidad, del cnyuge, si proceden por derecho propio. Si es por
presentacin convencional, el apoderado debe contar con poder especial,
otorgado por escritura pblica e inscrita en el registro correspondiente; adems
el poder debe contener la expresin literal del encargo sea del deudor o
acreedor hipotecario (Art. 156 del C.C.). Cuando la intervencin es en
representacin legal, ser conforme a los estatutos de la persona jurdica o como
dispone la ley.
d. El derecho de propiedad del deudor sobre el inmueble objeta de la hipoteca, si
es de origen derivado ser con la secuencia del tracto sucesivo; el historial literal
registral y la libertad de todo gravamen.
e. La individualizacin del bien inmueble (Urbano o rural) objeto de hipoteca,
comprendiendo sus bienes integrantes y accesorios de ser el caso (Principio de
especialidad de la hipoteca con relacin al inmueble)
f. La determinacin exacta de la cantidad cierta o monto del dinero, que constituye
objeto del crdito y obligacin principal (Principio de especialidad con relacin
al crdito).
g. Las condiciones de cumplimiento de la obligacin garantizada con la hipoteca
(Plazo, condicin y modo de pago).
h. La valorizacin del bien inmueble (Urbano o rural), al momento de la
suscripcin del contrato, que debe cubrir el capital y los intereses.
i. El acuerdo sobre la cotizacin del seguro del capital e intereses, as como sobre
el seguro del bien inmueble.
j. Las estipulaciones de todo acuerdo que convengan a los intereses de las partes,
pero que no afecten al orden pblico, las buenas costumbres y la moral. Que no
vayan en contra de una norma imperativa o prohibitiva.
k. La inscripcin en los registros pblicos, por disposicin del art. 1099, inc.3 del
C.C.; es decir, el gravamen debe inscribirse en el Registro de la propiedad
 inmueble; de aqu desprendemos que el acto constitutivo se perfecciona con la
inscripcin registral (Aqu adquiere la categora de constitutiva de derecho y de
acto solemne).

10.3.1. NO AL PACTO COMISORIO

Est totalmente prohibido que las partes, en el acto constitutivo del mutuo con garanta
hipotecaria, acuerden transformar al acreedor en propietario del inmueble hipotecado
por falta de pago de la obligacin principal, o como la propia norma contenida en el art.
1111 del C.C. dice: Aunque no se cumpla la obligacin, el acreedor no adquiere la
propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario. Este
dispositivo concuerda con el art. 219 inc. 7 del C.C.
43
11. LA HIPOTECA Y EL MONTO DEL GRAVAMEN

El derecho real de garanta de hipoteca, garantiza y asegura el cumplimiento de una

obligacin principal de naturaleza personal; constituido el negocio jurdico teniendo
como objeto el prstamo con garanta hipotecaria nacen las obligaciones para el deudor
como la de pagar la deuda oportunamente. Sin embargo, en cuanto se haya incumplido
con dicha obligacin, el inmueble hipotecado responde por:

a. Toda la cantidad a la que asciende la obligacin principal (Principio de

especialidad del crdito y la indivisibilidad de la hipoteca, esta ltima no permite
el fraccionamiento de la obligacin principal, el pago debe ser total y a
satisfaccin del acreedor, de lo contrario no extinguir la obligacin; art. 1102
del C.C.)
b. Los intereses que generen o devenguen, es decir, los acordados entre acreedor
y deudor o los que se devengues por culpa de este.
c. Las primas pagadas por el acreedor, con respecto al seguro, en cuanto el
inmueble haya sufrido destruccin total.
d. Las costas y costos del proceso que haya provocado el incumplimiento del
deudor.
e. Los gastos del remate, en la etapa de ejecucin del proceso.

12. CLASIFICACION DE LA HIPOTECA

12.1. HIPOTECA CONVENCIONAL O VOLUNTARIA

12.1.1. DEFINICIN

Esta clase de hipoteca nace de la libertad contractual que ejercitan las personas para el
prstamo o crdito; gracias al ejercicio de esa libertad contractual para la disponibilidad
patrimonial, tanto por parte del acreedor como del deudor, es posible provocar que la
voluntad sea tangible en un acto jurdico escrito (Para la decisin de otorgar o no el
crdito; o que si el deudor garantiza o no el cumplimiento de la obligacin con la
hipoteca inmobiliaria).

La limitacin al acto convencional, es que no se debe transgredir noma jurdica alguna

de naturaleza imperativa (ius congens) o prohibitiva, porque ante esta se pierde toda
voluntad, para obedecer la de la ley. El acuerdo expreso y voluntario de las partes,
tratndose del mutuo con garanta hipotecaria, se materializa en un negocio o acto
jurdico de carcter formal, que es condicin sine qua nom para su validez; contrario el
carecer de existencia.
 12.1.2. ELEMENTOS DE LA HIPOTECA VOLUNTARIA

a. Elemento personal: Capacidad de ejercicio del hipotecante u del acreedor

hipotecario. Se entiende como la capacidad de las personas para el pleno
ejercicio de sus derechos civiles por si mismas (Art. 42 del C.C.), en la adquisicin
y enajenacin de bienes.
b. Capacidad del hipotecante: Para hipotecar un bien inmueble se requiere de la
misma capacidad que para enajenar un bien inmueble. La persona jurdica, con
personalidad nacida de la inscripcin registral, y normada su vida jurdica por
sus estatutos y leyes, puede tambin tener la calidad de hipotecante de vienen
inmuebles (Art. 77 del C.C.). Toda persona, para constituir hipoteca, debe
ostentar el poder jurdico de la libre disponibilidad de su derecho de propiedad
44 (Ius abutendi).

Si el hipotecante procede mediante representacin convencional. Es exigencia

legal que el representante, para disponer o gravar la propiedad del
representado, cuente con el encargo de manera indubitable y en escritura
pblica, bajo sancin de nulidad (Art. 156 del C.C.)
c. Capacidad del acreedor hipotecario: Para tener la calidad de acreedor
hipotecario se requiere de la capacidad exigida para adquirir bienes inmuebles.
No hace falta la rigurosa capacidad de disposicin, pues basta la capacidad
general para contratar.
d. Elemento inmobiliario: La hipoteca solo puede tener como objeto un bien
inmueble determinado, cuya operatividad se manifiesta as:

El derecho real de hipoteca le concede al acreedor mantener

potencialmente facultades de persecucin y venta del inmueble.
La especialidad del bien inmueble que debe estar inconfundiblemente
determinado o individualizado.
La eficacia del gravamen est en que el derecho real de garanta adquiere
prioridad y pone potencialmente apto al acreedor para hacer uso de las
facultades que este le otorga (Preferencia, persecucin y venta del
inmueble), desde el momento de la inscripcin del acuerdo contractual
en los registros pertinentes.

12.1.3. ELEMENTOS FORMAL Y SUSTANCIAL

12.1.3.1. FORMAL

a. ESCRITURA PUBLICA: El negocio jurdico de prstamo o crdito de dinero con

garanta real de hipoteca se debe concretizar necesariamente por escritura
pblica (art. 1098 del C.C., se trata de una forma Ad probationem); esta, a su vez,
para tener efectos entre las partes y frente a terceros, debe inscribir en los
Registros Pblicos de la Propiedad Inmueble. O puede constituirse por
documento privado con firmas legalizadas por Notario (Minuta).

Si la hipoteca consta en documento privado (Sin la observancia de la forma

prescrita por la ley) estamos ante un documento que no acredita presencia
jurdica de la hipoteca, por ende, no existe crdito con garanta real.

Existen leyes especiales que autorizan la constitucin de la hipoteca por

documento privado, como ocurre en materia agraria con el artculo 10 del D.L.
653, cuando dispone: La hipoteca y la prenda agrcola (ahora garanta mobiliaria
 agraria) podrn extenderse mediante documento privado con firmas legalizadas
notarialmente, siendo ttulo suficiente para su inscripcin registral. O tambin se
puede constituir la hipoteca por documento privado de fecha cierta, con
legalizacin notarial de las firmas del deudor y acreedor hipotecarios
(observando la especialidad de la hipoteca), por ejemplo, como ocurre en materia
agraria, minera o en la hipoteca popular, etc. Sin embargo, esto no es obstculo
para que las partes puedan adoptar su celebracin por escritura pblica y
proceder a su inscripcin registral.

En sntesis, la hipoteca solo recae sobre bienes inmuebles con inscripcin

registral.
45 b. INSCRIPCIN REGISTRAL: Toda hipoteca para tener validez y eficacia entre las
partes y frente a terceros necesariamente, requiere de publicidad registral, por
ende, debe estar inscrita en los Registros de la Propiedad Inmueble de los
Registros pblicos. La inscripcin en la hipoteca es constitutiva del derecho del
acreedor. La relevancia jurdica de la hipoteca radica en el acto administrativo de
su inscripcin en los Registros Pblicos (Le da vida jurdica y garantiza los
derechos del acreedor frente a terceros, y desde luego ante la colectividad como
se desprende del art. 2012 del C.C.).
Finalmente, por el principio de la legitimacin registral, el contenido de la
inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos (Art. 2013 de C.C.).

12.1.3.2. SUSTANCIAL:

Segn lo visto por el principio de especialidad visto anteriormente.

12.1.4. MODOS DE LA HIPOTECA

Las modalidades de la hipoteca son la condicin y el plazo en la constitucin del crdito,

como en todo negocio jurdico se puede otorgar bajo condicin o plazo, es decir, la
modalidad puede ser de la obligacin principal o de la hipoteca (Art. 1105 del C.C.)

La hipoteca bajo condicin puede ser en la modalidad suspensiva o resolutoria:

12.1.4.1. SUSPENSIVA: La hipoteca ser efectiva en cuanto se cumpla la condicin

pactada mientras tanto, no habr hipoteca con la eficacia que debe generar; pero
una vez cumplida la condicin, la hipoteca se normaliza, es decir, como una sin
condicin. La condicin cumplida no tiene efecto retroactivo; empero, puede
pactarse lo contrario en el mismo acto constitutivo, para operar
retroactivamente, como dispone el art. 177 del C.C., en inters del acreedor se
puede pactar la retroactividad y solo para los efectos de la preferencia y rango.

12.1.4.2. RESOLUTORIA: En la condicin resolutoria, la hipoteca tiene vigencia desde

cundo se ha constituido como garanta, sin embargo, est supeditada al hecho
que defina la resolucin; es decir, con hacerse realidad la condicin se dar por
cumplida, extinguindose la hipoteca.

12.1.4.3. PLAZO: Determina la vigencia del acto constitutivo, puede ser de la

obligacin principal garantizada o un plazo determinado para la garanta
hipotecaria. Es decir, la obligacin principal puede tener plazo no coincidente
con el plazo establecido para la hipoteca, se puede establecer un plazo para
obligacin principal de ocho aos, y para la hipoteca de cinco aos. Pero
generalmente debe pactarse para que el plazo de la obligacin y el plazo de la
 hipoteca sea uno solo. Si el plazo es resolutorio la garanta existe desde el
momento de su constitucin, pero se extingue al vencimiento del plazo, esto es,
al vencimiento del plazo pactado y una vez satisfecha la obligacin, la hipoteca
se acaba.}

12.2. HIPOTECA LEGAL

12.2.1. DEFINICIN:

Es la que se constituye por expresa disposicin de la ley en los casos que ella establece.
Las personas a cuyo favor se concede una hipoteca legal, no tendrn otro derecho que
46 el de exigir la constitucin de una hipoteca especial suficiente para la garanta de su
derecho. Aqu no se trata que las hipotecas legales nazcan de la ley; sino que exista la
base en algn precepto legal para poder exigir la celebracin del acto constitutivo.

Lo que la ley establece es conferir u otorgar el derecho a determinadas personas y en

casos especiales, para exigir o reclamar su constitucin, por mandato legal. Tienen vida
jurdica cuando la ley establece en qu casos se constituyen por su propio mandato.

Constituida la hipoteca legal obviamente toman la orientacin de la hipoteca ordinaria

o voluntaria, es decir, despus de constituida de pleno derecho e inscrita en los registros
pblicos. La inscripcin de la hipoteca legal es de oficio, bajo responsabilidad del
registrador, simultneamente con el contrato del cual emana (Art. 1119 del C.C.) y surte
los mismos efectos que la hipoteca voluntaria.

12.2.2. CARCTERES DE LA HIPOTECA LEGAL

Surgen de la misma normatividad que la regula; as, anotamos los siguientes:

a. Se origina de acto jurdico (Art. 1118 inc.1 del C.C.): La hipoteca se origina del
mismo acto jurdico del que resulta una obligacin pendiente, por ejemplo,
habr hipoteca legal cuando se ha enajenado sin que se haya cancelado el total
del precio, o en su caso, que el precio haya sido pagado con dineros de tercera
persona.
b. Su constitucin est determinada por la ley (art. 1118 del C.C.)
c. Su inscripcin es de oficio (Art 1119 del C.C.): se constituye de pleno derecho y
se inscriben de oficio en los registros pblicos, bajo responsabilidad del
registrador.
d. Son renunciables (Art. 1120 del C.C.): debe ser expresa y acorde a la forma que
se exige para la constitucin de la hipoteca. La renuncia y a cesin de la hipoteca
pueden hacerse de manera antelada y unilateralmente.
e. Produce los mismos efectos que la convencional, manteniendo tambin la
misma especialidad. Puede operar si la garanta constituida resulta insuficiente
para asegurar la obligacin principal, en tal caso, se proceder de igual forma
que en la constitucin original.
f. La reduccin de la cantidad de la obligacin principal garantizada, procede
cuando se haya reducido la obligacin.
g. La extincin se da por las mismas causales que establece la ley para la hipoteca
convencional.
 12.2.3. CULES SON LAS HIPOTECAS LEGALES?

El art. 1118 del C.C. reconoce las siguientes:

a. Hipoteca en inmueble enajenado. Se trata de la hipoteca de un inmueble que ha

sido transferido o enajenado sin que se haya pagado su precio de manera total,
o en su caso, el precio del predio ha sido pagado con dinero de tercera persona.
Procede a constituir el inmueble en garanta de la deuda a la que est obligado
en pagar el adquirente.
b. Hipoteca en el inmueble fabricado o reparado. Cuando para la construccin o
reparacin de un inmueble se han empleado los materiales o trabajo del
contratista; cuyo valor determinado en un monto debe ser pagado por el
47 contratante o comitente (Obligacin principal), caso en el cual, para garantizar
el cumplimiento de esa obligacin, se puede constituir hipoteca legal.
c. Hipoteca en inmueble adquirido en participacin. Tiene como objeto garantizar
la deuda proveniente de la adquisicin de inmueble con ocasin de una particin
entre copropietarios, cuyo pago se pact en amortizaciones en dinero a favor de
los otros copropietarios; en consecuencia, procede hipotecar el bien en garanta
del cumplimiento de dicha obligacin.

12.3. HIPOTECA UNILATERAL

12.3.1. DEFINICIN:

Regulada en el art. 1108 del C.C. Proviene de la voluntad unilateral que tiene por objeto
garantizar ttulos transmisibles por endoso o al portador, en este caso se debe hacer
constar en la escritura los detalles de la emisin de los ttulos, que pueden ser, cedulas,
bonos y otros ttulos de deuda con los cuales se recauda dinero del mercado de capitales,
con el atractivo de una tasa de inters y el respaldo de una garanta hipotecaria.

La hipoteca de cedulas es un gravamen real que garantiza ttulos valores al portador o

endosables emitidos con la finalidad de conseguir crdito, nace por la voluntad
unilateral del deudor. La naturaleza jurdica de la emisin de ttulos de crdito, es la de
ser una declaracin de voluntad unilateral de aquellos que se constituirn en deudores
u obligados; podemos advertir que los derechos no solo tienen como fuente a los acto o
negocios bilaterales, sino tambin el acto de voluntad unilateral como se evidencia en
diferentes disposiciones de la ley civil (art. 1108, 1390, 1401 y 1956 del C.C.), nuestro
ordenamiento jurdico reconoce la voluntad unilateral como fuente de obligaciones, los
ttulos endosable o al portador.

Es posible constituir el otorgamiento unilateral de hipoteca con la inscripcin en los

registros pblicos.

12.3.2. CARACTERES:
a. Es acto unilateral: emana de una sola voluntad, que es la de quien ejerce el
derecho de propiedad de un bien con el que garantiza o asegura la obligacin
asumida por la emisin de ttulos endosables o al portador).
b. Existe a priori a la obligacin garantizada: Existe con anterioridad al crdito,
garantiza las obligaciones del propietario de los bienes hipotecados, antes de
que esas obligaciones se hayan definido.
Tiene por objeto asegurar ttulos endosables o al portador, que emergen antes
que se haya creado la obligacin asegurada. En la hipoteca unilateral se
producen dos actos: uno, representado por la voluntad de quien emite las
obligaciones, de manera unilateral, con el pleno deseo de adquirir la calidad de
deudor; y dos, la constitucin de la hipoteca que garantice las obligaciones que
 ha generado el mutuo. De tal manera la hipoteca ser creada siempre con
antelacin al crdito; es decir, que la hipoteca asegura la emisin del ttulo
endosable o al portador, sin dejar de lado la informacin del principio de
especialidad que la hipoteca reclama, como es la exigencia de la determinacin
de la obligacin y tambin sin descuidar los aspectos formales, que son propios
a la hipoteca convencional.
c. Recae sobre ttulos de crdito: Tiene por objeto garantizar el pago de las
obligaciones endosables o al portador adquiridas por el deudor. Los ttulos
valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisicin de
crditos o derechos personales, estn considerados dentro de nuestro
ordenamiento civil como bienes muebles (art. 886 del C.C.)
48
12.4. HIPOTECA Y SUS EFECTOS

EFECTOS ENTRE LAS PARTES:

A. DERECHO DE PROPIEDAD DEL DEUDOR HIPOTECARIO: el deudor hipotecante

conserva el ejercicio de los poderes inherentes al derecho de propiedad, solo
transfiere ciertas potestades al acreedor como la venta del bien en caso de
incumplimiento, a efecto de hacerse pago con el justiprecio.
B. DERECHO DEL DEUDOR AL USO Y DISFRUTE DEL BIEN HIPOTECADO: El
deudor, poseedor y propietario del bien hipotecado puede realizar
normalmente todos los actos de uso y goce del bien inmueble, situacin que le
proporciona la posibilidad de seguir explotando el bien e incluso pagar la deuda
con la produccin o renta que genere el bien.
C. DERECHO A LA REDUCCION DE LA DEUDA QUE GARANTIZA LA HIPOTECA:
ART. 1115 del C.C. la reduccin de la deuda, garantizada por la hipoteca, se da
cuando se ha pagado una parte considerable de la misma, consiguientemente, la
hipoteca aparece, de su acto constitutivo, garantizando el pago de una deuda
excesiva.
D. DERECHO DEL ACREEDOR A NO SUFRIR PERJUICIO: El propietario del bien
gravado, mientras dure el plazo pactado no puede causar ningn perjuicio al
acreedor, ni disminuir el valor del bien, etc.; si se realizaran estos hechos el
deudor pierde el derecho a utilizar ese plazo (art. 181, inc.3 del C.C.), el acreedor
puede accionar con pretensiones reales y personales.
E. DERECHO DEL ACREEDOR A LA VENTA DEL BIEN INMUEBLE HIPOTECADO: El
acreedor tiene derecho de ejecutar la garanta real una vez vencido el plazo y no
haya sido cumplida la obligacin por el deudor (Venta judicial del bien
hipotecado). Esto importara que el acreedor pueda instar el proceso judicial
correspondiente, lo cual a su vez implicara someter el pago de la deuda a la
decisin jurisdiccional, observando lo dispuesto para el proceso de ejecucin de
garantas reales previsto en el Ttulo V, Capitulo IV, art. 720 y 748 del C.P.C.
F. DERECHO DEL ACREEDOR A EJERCER LA PRETENSION PERSONAL Y LA
PERSECUTORIA: La pretensin personal el acreedor ejerce el derecho a cobrar
la deuda dirigida personalmente contra el deudor o contra sus herederos, con la
realizacin del valor de los bienes del deudor diferentes al bien hipotecado.
Puede ser ejercitada antes o despus de la pretensin persecutoria, o ambas al
mismo tiempo.
La pretensin persecutoria, se dirige directamente al deudor hipotecario con la
finalidad del afectar los bienes hipotecados, siempre que estn comprendido en
el acto de constitucin de obligacin principal con garanta inmobiliaria, donde
y en poder de quien se encuentre el bien (la obligacin principal seria arrastrada
o asumida por el tercero adquirente). De este acto emerge la facultad del
 acreedor para la vente o enajenacin del bien hipotecado. Y si este careciera de
la capacidad patrimonial para responder por la deuda, se harn responsables
los fiadores o avalistas.

13. EXTINCION DE LA HIPOTECA

La forma normal de extincin de la hipoteca es cuando la obligacin principal ha

sido extinguida con la cancelacin total del crdito a plena satisfaccin del acreedor;
sin embargo, se puede llegar a extinguir la misma hipoteca como tal, con la
destruccin total del bien, etc.; sin afectar la obligacin principal.

Toda extincin de la hipoteca est supeditada a la extincin de la obligacin

49
principal, pues lo accesorio jams extingue lo principal.

13.1. CAUSAS DE EXTINCIN

Se hallan previstas en el art. 1122 del C.C. son las mismas fijadas para la extincin de la
prenda (art. 1090 del C.C., derogado)

13.1.1. CAUSALES INDIRECTAS

a. Extincin de la obligacin a la que garantiza la hipoteca: con el pago, cuando se ha

cancelado ntegramente y total la prestacin. En cambio, la obligacin si puede ser
dividida, o puede ser cumplida en fracciones, pero esta forma de pago est sometida
a la libertad del acuerdo entre las partes, de lo contrario, el pago siempre ser
integro e indivisible.
b. La anulacin, rescisin o resolucin del contrato de mutuo con garanta de hipoteca:
Declarada la nulidad del contrato de mutuo con hipoteca, por las causales previstas
en la ley (art. 219, 220 y 1099 del C.C.) o la relativa o anulabilidad (art. 221, 222 del
C.C.), la hipoteca como derecho real accesorio se acaba o se extingue. La rescisin
del contrato tiene por objeto dejar sin efecto el contrato por causal existente al
momento de haber celebrado (art. 1370 del C.C.), la rescisin afecta la obligacin
principal hacindola desaparecer, extinguiendo la hipoteca. La resolucin opera
cuando el acto contractual de crdito o prstamo con garanta hipotecaria, deja de
tener efecto por causal sobreviviente a su celebracin (art. 1372 del C.C.)

13.1.2. CAUSALES DIRECTAS

a. Renuncia escrita del acreedor: El acreedor por acto voluntario puede decidir
renunciar a la hipoteca, decide no requerir ni exigir al deudor la garanta hipotecaria
(Prstamo simple). Esta renuncia no implica ninguna afectacin a la obligacin
principal.
b. Destruccin total del inmueble: si el bien hipotecado se destruyera parcialmente se
mantendr la hipoteca sobre la parte no destruida. Si la hipoteca versa sobre terreno
o suelo no se puede hablar de destruccin, menos de su totalidad. Pero si la
destruccin es total, el acreedor puede adoptar las siguientes posiciones:
Exigir que se cumpla la obligacin de sustituir el bien, si es posible, con otro
del mismo valor.
Hacer efectiva la extensin de la hipoteca de conformidad con el art. 1001
del C.C., bsicamente al importe de la indemnizacin del seguro, si el bien
est asegurado.
 c. Consolidacin: Si el acreedor adquiere la propiedad o se hace dueo del inmueble
obviamente deja de ser acreedor y deja de existir la hipoteca. La consolidacin no se
trata de ningn apoderamiento del inmueble en pago de la deuda; sino la trasmisin
del derecho de propiedad de parte del deudor y a aceptacin del acreedor.
d. Prescripcin: la obligacin de pagar una deuda que no ha sido exigida por el
acreedor dentro del lapso indicado por el art. 2001 inc. 1 del C.C. ha prescrito. Por la
prescripcin extintiva o liberatoria se extingue la pretensin personal o real, sin la
posibilidad de reclamar la obligacin principal. La prescripcin extintiva debe ser
invocada, no opera de oficio, solo es a peticin de parte.

13.2. CANCELACIN DE LA HIPOTECA

50

Cuando se extingue la hipoteca por cualquiera de las causales, de inmediato se debe

pensar en la cancelacin del asiento de inscripcin registral, la cual debe hacerse
observando la misma forma como se constituy el contrato, mediante escritura pblica,
cursndose los pares notariales a los Registros Pblicos, y como consecuencia se
obtendr el certificado de Libre de gravmenes; de lo contrario puede significar serios
problemas como la realidad judicial lo demuestra a diario.
 BIBLIOGRAFIA

Gonzles Linares Nerio (Per) - Derecho Civil Patrimonial - segunda edicin

editorial: Jurista.

51 Vaquer Aloy, Antoni(Espaa) El contrato como renta vitalicia 2015.

Huayanay Hugo (Per) Contratos volumen 2 - 2014
Carhuatocto Sandoval, Henry (Per) El contrato de mandato-2011
http://www.uss.edu.pe/uss/RevistasVirtuales/ssias/ssias3/pdf/GARANTIA_MOBI
LIARIA_ANALISIS_Y_PERSPECTIVAS.pdf
https://sites.google.com/site/ccjdercontractual/contratos-en-particular/juego-y-
apuesta