STF - ICMS Sobre Assinatura Telefonica

Supremo Tribunal Federal
Ementa e Acrdo
Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 1 de 56
13/10/2016 PLENRIO
RECURSO EXTRAORDINRIO 912.888 RIO GRANDE DO SUL
RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI

RECTE.(S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
RECDO.(A/S) : OI S/A (NOVA DENOMINAO DE BRASIL
TELECOM S/A)
ADV.(A/S) : SACHA CALMON NAVARRO COLHO
ADV.(A/S) : CLUDIO LEITE PIMENTEL E OUTRO(A/S)
EMENTA: TRIBUTRIO. RECURSO EXTRAORDINRIO. ICMS

SOBRE PRESTAO DE SERVIOS DE COMUNICAO. TARIFA DE
ASSINATURA BSICA MENSAL. CONTRAPRESTAO AO SERVIO
DE COMUNICAO PROPRIAMENTE DITO PRESTADO PELAS
CONCESSIONRIAS DE TELEFONIA. INCIDNCIA DO TRIBUTO.
1. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE
572.020 (Rel. Min. MARCO AURLIO, Rel. p/ acrdo Min. LUIZ FUX,
DJe de 13/10/2014), assentou que o ICMS no incide sobre servios
preparatrios aos de comunicao, tais quais o de habilitao, instalao,
disponibilidade, assinatura (= contratao do servio), cadastro de
usurio e equipamento, etc., j que tais servios so suplementares ou
configuram atividade-meio.
2. A tarifa de assinatura bsica mensal no servio (muito menos
servio preparatrio), mas sim a contraprestao pelo servio de
comunicao propriamente dito prestado pela concessionrias de
telefonia, consistente no fornecimento, em carter continuado, das
condies materiais para que ocorra a comunicao entre o usurio e
terceiro, o que atrai a incidncia do ICMS.
3. Fica aprovada a seguinte tese de repercusso geral: O Imposto de
Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) incide sobre a tarifa de
assinatura bsica mensal cobrada pelas prestadoras de servio de
telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou no
ao usurio.
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 11909942.
Ementa e Acrdo
RE 912888 / RS
4. Recurso extraordinrio provido.
AC RD O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a Presidncia da
Ministra CRMEN LCIA, em conformidade com a ata de julgamento e
as notas taquigrficas, apreciando o tema 827 da repercusso geral,
preliminarmente, por maioria, em conhecer do recurso extraordinrio,
vencido o Ministro Marco Aurlio, que julgava prejudicado o recurso. No
mrito, o Tribunal, por maioria, deu provimento ao recurso para denegar
a ordem, vencidos os Ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski. O
Tribunal, por unanimidade, fixou tese nos seguintes termos: O Imposto
sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) incide sobre a tarifa
de assinatura bsica mensal cobrada pelas prestadoras de servios de
telefonia, independentemente da franquia de minutos concedida ou no
ao usurio, tudo nos termos do voto do Relator. Os Ministros Luiz Fux e
Ricardo Lewandowski, vencidos no mrito, acompanharam o Relator
quanto fixao da tese. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso
de Mello e Gilmar Mendes. Falaram, pelo recorrente Estado do Rio
Grande do Sul, o Dr. Tanus Salim, e, pela recorrida OI S/A (nova
denominao de BRASIL TELECOM S/A), os Drs. Carlos Eduardo
Caputo Bastos e Andr Mendes Moreira.
Braslia, 13 de outubro de 2016.
Ministro TEORI ZAVASCKI

Relator
Relatrio
13/10/2016 PLENRIO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
RECDO.(A/S) : OI S/A (NOVA DENOMINAO DE BRASIL
TELECOM S/A)
ADV.(A/S) : SACHA CALMON NAVARRO COLHO
ADV.(A/S) : CLUDIO LEITE PIMENTEL E OUTRO(A/S)
RE LAT RI O
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR):

Trata-se de recurso extraordinrio interposto em mandado de
segurana preventivo impetrado com o fim de impedir a autoridade
coatora (Diretor do Departamento de Receita Pblica da Secretaria da
Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul) de cobrar ICMS sobre o valor
pago a ttulo de assinatura bsica mensal pelo servio de telefonia.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul manteve
sentena que concedera a segurana. Citando precedente do Superior
Tribunal de Justia, entendeu que os servios de habilitao, instalao,
disponibilidade, assinatura (enquanto sinnimo de contratao do servio
de comunicao), cadastro de usurio e equipamento, entre outros
servios, que configurem atividade-meio ou servios suplementares, no
sofrem a incidncia do ICMS (fl. 251).
No recurso extraordinrio, a parte recorrente sustenta,
preliminarmente, a existncia de repercusso geral da matria, conforme
estabelece o art. 543-A, 2, do CPC, porquanto relevante do ponto de
vista econmico e jurdico. Aponta, no mais, ofensa aos arts. 146, III, a,
155, II e 2, XII, da Constituio Federal, pois o pagamento contnuo e
Relatrio
RE 912888 / RS
permanente do valor denominado de assinatura bsica mensal no

remunera atividade preparatria, mas se insere no prprio conceito de
retribuio pelo servio de telecomunicao, dando ao consumidor o
direito sua fruio continuada. Pede provimento ao recurso para ver
denegada a ordem.
Em contrarrazes, a parte recorrida postula, preliminarmente, o no
conhecimento do recurso, em razo da inexistncia de repercusso geral,
da inocorrncia de ofensa direta Constituio Federal e da ausncia de
prequestionamento. No mrito, pede o desprovimento do recurso.
Inadmitido o recurso pelo TJRS (fls. 345/347), sobreveio agravo do
Estado (fls. 351/362). Em deciso publicada na data de 10/3/2015, conheci
do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinrio (fls. 388/392).
O Estado do Rio Grande do Sul interps agravo regimental. Em razo dos
substanciosos argumentos do apelo, reconsiderei a deciso e determinei a
converso do agravo em recurso extraordinrio.
Em 26 de junho de 2015, submeti o processo ao Plenrio Virtual,
propondo que fosse reconhecida a repercusso geral do tema atinente
incidncia ou no do ICMS-comunicao sobre a tarifa de assinatura
bsica mensal. O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a
matria e reconheceu a existncia da repercusso geral da questo
suscitada.
Instada, a Procuradoria-Geral da Repblica opinou pelo
desprovimento do recurso extraordinrio, em parecer assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINRIO. TELEFONIA FIXA

COMUTADA. ICMS. COMUNICAO. ASSINATURA
MENSAL DESVINCULADA DE PLANOS DE MINUTOS. NO
INCIDNCIA. TEMA 827.
1 Proposta de tese: Por remunerar atividade diversa do
servio de comunicao entre usurios prestado pela
concessionria de telefonia fixa comutada, no incide o ICMS-
comunicao sobre a assinatura mensal desvinculada de plano
ou franquia de minutos para conversao e de dados para o
acesso rede mundial de computadores.
Relatrio
RE 912888 / RS
2 Parecer pelo desprovimento do recurso extraordinrio.

(fl. 461)
o relatrio.
Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI
13/10/2016 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR):

1. O recurso extraordinrio preenche os requisitos constitucionais e
legais exigidos para a sua admisso. A natureza constitucional da matria
e sua repercusso geral foram reconhecidas por unanimidade pelo
Tribunal quando da submisso do apelo ao Plenrio Virtual. Alm disso,
os dispositivos aos quais o recorrente alega violao foram devidamente
prequestionados no acrdo recorrido. Assim, merece conhecimento o
recurso extraordinrio.
2. Conforme relatado, a matria constitucional cuja repercusso geral

foi reconhecida nestes autos refere-se incidncia ou no de ICMS sobre
o valor cobrado pelas prestadoras de servios de telefonia a ttulo de
assinatura bsica mensal. A competncia tributria para instituir imposto
sobre a prestao de servio de comunicao foi conferida aos Estados e
ao DF pelo art. 155, II, da Constituio Federal. No mbito
infraconstitucional, o art. 2, II, da LC 87/96 determinou a incidncia do
ICMS sobre prestaes onerosas de servios de comunicao, por
qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso,
a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer
natureza. Ainda segundo o disposto na LC 87/96, a base de clculo do
tributo , na prestao de servio () de comunicao, o preo do
servio (art. 13, III). O Convnio ICMS 69/98 do CONFAZ, por sua vez,
alargou consideravelmente a hiptese de incidncia do imposto prevista
na Carta Magna e na LC 87/96, dispondo, em sua Clusula Primeira, que:
() se incluem na base de clculo do ICMS incidente

sobre prestaes de servios de comunicao os valores
cobrados a ttulo de acesso, adeso, ativao, habilitao,
disponibilidade, assinatura e utilizao dos servios, bem assim
aqueles relativos a servios suplementares e facilidades
RE 912888 / RS
adicionais que otimizem ou agilizem o processo de

comunicao, independentemente da denominao que lhes
seja dada.
A legitimidade da incidncia do ICMS sobre os servios arrolados na

Clusula Primeira do Convnio ICMS 69/98 do CONFAZ foi apreciada
pelo Plenrio desta Corte no julgamento do RE 572.020 (Rel. Min.
MARCO AURLIO, Rel. p/ acrdo Min. LUIZ FUX, DJe de 13/10/2014),
em que se discutia a tributao da habilitao de aparelho mvel. Na
ocasio, firmou-se a orientao de que o tributo no incide sobre servios
preparatrios aos de comunicao, tais quais o de habilitao, instalao,
disponibilidade, assinatura (= contratao do servio), cadastro de
usurio e equipamento etc., porquanto tais servios so suplementares ou
configuram atividade-meio. Segundo entendeu o Pleno, a Constituio
Federal atribuiu aos Estados e ao DF a competncia para tributar servio
de comunicao propriamente dito, no cabendo ao legislador, muito
menos ao intrprete ou ao aplicador, estender a incidncia do imposto a
atividades que antecedem ou viabilizam a comunicao. Embora no
tenha participado desse julgamento, tive a oportunidade de me
manifestar em sentido semelhante quando integrava a Primeira Turma do
Superior Tribunal de Justia, nos julgamentos do REsp 418.594 (de minha
relatoria, DJ de 21/3/2005), no qual se debatia a incidncia do ICMS-
comunicao sobre taxa de adeso cobrada por empresa prestadora de
servio de TV a cabo, e do REsp 769.569 (de minha relatoria, DJ de
19/3/2007), em que se discutia a tributao da habilitao de telefone
mvel celular.
3. Pois bem. Como ressaltei na manifestao pelo reconhecimento da

repercusso geral da questo constitucional ventilada no extraordinrio, o
entendimento assentado no julgamento do RE 572.020 no encontra
aplicabilidade no caso em exame, seno a contrario sensu. que, aqui, no
se busca o afastamento da incidncia do ICMS-comunicao sobre servio
acessrio ou preparatrio, mas sim sobre a tarifa denominada assinatura
bsica mensal. Essa tarifa no retribui um servio episdico e eventual,
RE 912888 / RS
mas constitui, na verdade, a contraprestao mensal devida pelo usurio

de forma contnua e durante todo o contrato em pagamento do prprio
servio de telefonia que lhe prestado pela concessionria. Pronunciei-
me, a esse respeito, quando integrava a Primeira Turma do STJ, no
julgamento do REsp 754.393 (Rel. Min. FRANCISCO FALCO, DJe de
16/2/2009). Confira-se:
() no se pode confundir o servio de assinatura (ou de

transferncia de titularidade da assinatura), referido no
Convnio 6998, que servio preparatrio prestado pela
concessionria (com significado assemelhado a adeso,
habilitao, acesso), com a tarifa de assinatura bsica mensal
aqui tratada. A tarifa de assinatura bsica no um servio
(muito menos um servio preparatrio) prestado pela
concessionria, mas sim o preo pago mensalmente pelo
usurio em contraprestao a um servio. Dispe, com efeito, a
Resoluo n. 4262005, que regulamenta o Servio Telefnico
Fixo Comutado STFC:
"Art. 3 - Para fins deste Regulamento, aplicam-se as
seguintes definies:
()
XXIV - Tarifa ou preo de assinatura: valor devido
pelo assinante em contrapartida da manuteno da
disponibilidade do acesso telefnico de forma
individualizada para fruio contnua do servio".
No mesmo sentido era o conceito dado pela revogada
Resoluo n. 851998 que a definia como o "valor de trato
sucessivo pago pelo assinante prestadora, durante toda a
prestao do servio, nos termos do contrato de prestao de
servio, dando-lhe direito fruio contnua do servio" (art. 3,
inciso XXI).
Por sua vez, a Resoluo n. 4242005, que disciplina a
tarifao do STFC prestado em regime pblico, estabelece o
seguinte:
"Art. 18 - O plano bsico do STFC na modalidade
local prestado no regime pblico constitudo dos
RE 912888 / RS
seguintes itens tarifrios:

()
II - Tarifa de assinatura;
()
2 - A tarifa de assinatura classifica-se, conforme a
classe do assinante, em residencial, no residencial, tronco
e especial.
3 - O assinante da classe residencial do plano
bsico da concessionria do STFC local tem direito a uma
franquia mensal de 200 (duzentos) minutos tarifados, que
podem ser utilizados nas chamados locais entre acessos do
STFC, no cumulativos para outro perodo de apurao.
4 - O assinante da classe no residencial ou tronco
do plano bsico da concessionria do STFC local tem
direito a uma franquia mensal de 150 (cento e cinqenta)
minutos tarifados, que podem ser utilizados nas chamadas
locais entre acessos do STFC, no cumulativos para outro
perodo de apurao."
Ora, no h dvida de que a atividade principal das
concessionrias de telefonia a prestao do servio oneroso
de fornecimento, em carter continuado, das condies
materiais para que ocorra a comunicao entre o usurio e
terceiro (nas palavras de GRECO, "fornecendo o 'ambiente de
comunicao'"). Portanto, no h dvida de que esse servio
de comunicao tributvel por ICMS. Pois bem: a tarifa ou
preo de assinatura bsica, pago mensalmente pelo usurio,
retribui justamente esse servio. Ela remunera tanto a franquia
mensal em chamadas locais quanto a manuteno do acesso
telefnico privativo do usurio rede de telefonia de forma
ininterrupta, ou seja, a manuteno da infraestrutura necessria
disponibilizao do STFC. Vale dizer: a tarifa de assinatura
bsica o preo do servio, e, como tal, integra a base de clculo
do tributo. Nada mais ilustrativo desse carter retributivo que a
disposio prevista no 2 do art. 32 da Resoluo n. 4262005,
segundo a qual a prestadora do STFC tem o dever de conceder
crditos proporcionais ao valor da tarifa de assinatura e ao
RE 912888 / RS
perodo de suspenso do servio, no caso de o usurio ser

prejudicado com eventual interrupo do acesso rede de
telefonia. H, portanto, inequvoca relao entre a tarifa de
assinatura e a efetiva prestao de servio de telecomunicao.
Nem poderia ser diferente: como toda a tarifa ou preo,
tambm ela (cobrada mensal e continuadamente), destinada a
remunerar a prestao (tambm de carter continuado) do
servio pblico concedido (de telefonia).
Justamente por representar contraprestao por servio de
telefonia efetivamente prestado que a sua cobrana aos
consumidores considerada legtima na jurisprudncia do STJ
(REsp n. 911.802RS, 1 Seo, Min. Jos Delgado, julgado em
24.10.2007). Alis, nos inmeros recursos apresentados ao STJ,
em que se questiona a legitimidade da cobrana da tarifa de
assinatura bsica, as prprias empresas operadoras defendem
isso enfaticamente. A ttulo exemplificativo e pela autoridade e
representatividade dos seus signatrios, vale referir alguns
excertos de pareceres por elas apresentados nos referidos
processos:
(a) Parecer do Prof. Carlos Ari Sunfeld em consulta feita
pela Telecomunicaes de So Paulo S.A. (TELESP-
TELEFNICA):
"Existe um complexo sistema de redes e
equipamentos para conferir ao usurio do servio de
telefonia fixa a possibilidade de originar e receber
chamadas. justamente o custo da manuteno desse
complexo sistema que a cobrana de assinatura mensal
visa remunerar. Alis, tal finalidade est explicitamente
referida no prprio contrato de concesso que, ao
autorizar a cobrana da citada tarifa, indica a razo de
faz-lo: 'para a manuteno do direito de uso' daquele
servio (anexo 03, item 2.2 do contrato de concesso).
Ademais, de se ressaltar que a manuteno do
servio ao usurio constitui, por si s, prestao efetiva
deste servio, ao contrrio do que faz supor a alegao de
abusividade.
RE 912888 / RS
No correta a suposio de que o servio de

telefonia s prestado quando o usurio realiza uma
chamada telefnica. O fato de estar conectado a uma
imensa rede de comunicaes constitui, indiscutivelmente,
uma prestao de servio. Devers, o servio de telefonia
local propicia que seu usurio seja acessado por diversas
pessoas, inclusive de fora da rede de telefonia local. Assim
ocorre quando se recebe uma chamada de telefone mvel,
de usurios de outros estados da federao e at mesmo
de pases diferentes. O servio de telefonia local, portanto,
alm de ser um meio de comunicao local, constitui uma
forma de se tornar acessvel ao grande sistema de telefonia
existente em todo o mundo.
Ou seja, a prestao do servio de telefonia fixa
proporciona ao usurio no somente a facilidade de
acessar os demais usurios deste e de outros servios
(como os de telefonia mvel ou os situados noutras
localidades), mas tambm lhe proporciona a possibilidade
de ser acessado (possibilidade de receber chamadas).
inegvel que tudo isto produz um custo s
prestadoras. Custo que no suportado apenas quando o
usurio origina chamadas locais (cobradas na conta de
telefone local, por intermdio do sistema de pulsos).
Necessrio se faz, tambm, cobrir os considerveis custos
de manuteno da rede. Rede esta que lhe proporciona a
facilidade de estar acessvel; de receber chamadas
telefnicas de qualquer parte. Este o benefcio que se
extrai de ser usurio de servio de telefonia local, mesmo
que no se tenha originado uma chamada local sequer.
Ao fixar preo mnimo a ser cobrado mensalmente
(assinatura do servio), o regulador est, na verdade,
buscando estabelecer uma quantia que seja suficiente par
remunerar os custos envolvidos na manuteno dessa
complexa estrutura, bem como de outros custos fixos, que
permitem a existncia de uma rede de telefonia local.
Entre esses custos encontram-se, no caso das
RE 912888 / RS
concessionrias de telefonia fixa (como a consulente), os

relativos universalizao dos servios, isto , ao seu
oferecimento a usurios no-rentveis e em localidades
remotas, bem como os referentes instalao de telefones
de uso pblico por toda malha urbana da rea de
concesso. So obrigaes assumidas pelas prestadoras
nos respectivos contratos de concesso e que so de
extrema relevncia social. Tais comodidades, por bvio,
no so auto-sustentveis. Os recursos para sua
manuteno provm da integralidade da estrutura
tarifria prevista nos prprios contratos de concesso,
especialmente da tarifa de assinatura. No h, para este
tipo de obrigao, subsdio pago diretamente pelo Poder
Pblico, como o oriundo do fundo denominado FUST (art.
80 da Lei n. 9.47297).
() Ademais, a assinatura cobrada em funo de
efetiva prestao do servio de telefonia fixa, que ocorre
independentemente da originao de chamadas locais. Faz
parte do servio - sendo causa, inclusive, de altos custos
para a concessionria - a manuteno de toda a rede fsica
de telefonia local, que proporciona ao usurio a facilidade
de estar conectado a toda complexa rede de comunicaes
telefnicas."
(b) Parecer do Prof. Paulo de Barros Carvalho em consulta
feita pela Associao Brasileira de Prestadoras de Servio
Telefnico Fixo Comutado - ABRAFIX:
"O valor pago pela assinatura mensal da telefonia
fixa , sem dvida, tarifa, tendo por objetivo custear a
manuteno, aperfeioamento e expanso do sistema
telefnico.
()
Todos os pontos examinados levam a uma s
concluso: o valor pago pela assinatura mensal da
telefonia fixa tarifa, decorrendo de servio prestado em
carter contratual, no compulsrio. Alm disso,
elemento essencial conservao e modernizao dos
RE 912888 / RS
equipamentos que servem de canal comunicativo,

viabilizando a comunicao do assinante com terceiros."
(c) Parecer do Prof. Kazuo Watanabe em consulta feita
pela Telecomunicaes de So Paulo S.A. (TELESP-
TELEFNICA) tendo em vista ao civil pblica ajuizada pelo
Centro de Defesa do Consumidor e Cidadania (CDCON),
objetivando a suspenso da cobrana da tarifa de assinatura
mensal:
"Em concluso, a cobrana da tarifa de assinatura
mensal no padece de qualquer vcio de ilegalidade ou de
abusividade, constituindo um componente da
remunerao assegurada pela lei e pelo contrato
CONSULENTE, pela efetiva prestao de servios de
telecomunicaes, consistente em assegurar aos usurios a
fruio contnua de servios."
4. Na hiptese sob exame, incontroverso nos autos que a tarifa de

assinatura bsica mensal de que a recorrida pretende afastar a cobrana
do ICMS contraprestao de servio cujo plano no inclui franquia de
minutos ao usurio. Os planos alternativos de servio abrangidos pela
impetrao (Planos Alternativos 154, 155, 156 e 157), devidamente
homologados pela ANATEL tm como principal caracterstica, segundo a
exordial, a cobrana de uma assinatura mensal, de pagamento
obrigatrio, que d direito apenas disponibilidade do servio (sem
incluso de minutos ou trfego) e a possibilidade de contratao adicional
de pacotes para realizao de chamadas, acesso Rede Mundial de
Computadores (Internet), dentre outros servios (fl. 4). O prprio pedido
do mandado de segurana, alis, expresso nesse sentido, dele constando
o pleito de concesso da ordem para que se determine autoridade
coatora que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do ICMS-
comunicao sobre mera disponibilidade ou assinatura mensal sem
franquia de minutos () (fl. 21).
Enganam-se a recorrida e as instncias de origem, no entanto, ao
equiparar a cobrana da tarifa de assinatura bsica mensal com a mera
disponibilidade do servio. A tarifa, a toda evidencia, contraprestao
RE 912888 / RS
ao prprio servio de comunicao prestado pelas concessionrias de

telefonia. A ausncia de franquia de minutos vinculada ao preo cobrado
e, portanto, de efetiva comunicao entre o usurio e terceiro so, no caso,
irrelevantes, e no tm o condo de descaracterizar o servio remunerado
pelo valor da assinatura bsica mensal como servio de comunicao
propriamente dito, que consiste, na hiptese, no fornecimento, em carter
continuado, das condies materiais para que ocorra a comunicao entre
o usurio e terceiro. Afinal, o que Constituio da Repblica autoriza os
Estados e o DF a tributar no propriamente o transporte
transmunicipal, a comunicao ou quaisquer outros servios, mas sim as
prestaes onerosas desses servios (CARRAZZA, Roque Antonio.
ICMS. So Paulo: Malheiros, 2015, 17. ed., p. 238). legtima, assim, a
incidncia do ICMS-comunicao sobre o valor pago a ttulo de tarifa de
assinatura bsica mensal.
Entendimento contrrio, como bem observa o recorrente, acabaria
por atribuir ao plano de servio, elaborado pela ANATEL ou pelas
prprias prestadoras, a possibilidade de definir a base de clculo do
ICMS-comunicao, afastando a incidncia tributria de determinadas
quantias pelo simples fato de serem cobradas dos usurios a ttulo de
tarifa de assinatura bsica mensal. O prprio contribuinte, portanto, por
ato individual de vontade, teria a faculdade de definir como bem lhe
aprouvesse a base de clculo do tributo devido, o que, por absurdo, no
se pode admitir.
5. Desse modo, a tese a ser firmada, com os efeitos da repercusso

geral, a de que o Imposto de Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS)
incide sobre a tarifa de assinatura bsica mensal cobrada pelas prestadoras de
servio de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou no
ao usurio.
6. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinrio para

denegar a ordem. Custas pelo impetrante. Sem honorrios advocatcios
(art. 25 da Lei 12.016/09). o voto.
Voto s/ Preliminar
13/10/2016 PLENRIO
VOTO S/PRELIMINAR
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Senhora

Presidente, eu penso que o recurso atende aos requisitos constitucionais e
legais exigidos para sua admisso.
A natureza constitucional da matria e sua repercusso geral foram
reconhecidas por unanimidade pelo Tribunal quando da submisso do
apelo ao Plenrio Virtual. Alm disso, os dispositivos aos quais o
recorrente alega violao foram devidamente prequestionados no
acrdo recorrido. Por isso, merece o conhecimento o recurso
extraordinrio.
Aqui da tribuna, faz-se uma alegao de que teria havido uma
espcie de precluso da matria, porque, pelo que eu entendi, o
Presidente do Tribunal local, no Juzo de admissibilidade, ou o STJ,
quando julgou o recurso especial, teria aplicado a orientao firmada no
STJ em relao a um recurso repetitivo. Ocorre que isso, de modo algum,
vincula o Supremo Tribunal Federal na matria constitucional.
Aqui o que ocorreu foi o seguinte: o Tribunal de Justia decidiu a
matria, e, dessa deciso, houve dois recursos - um para o STJ e um para
o Supremo. No STJ, o recurso especial ganhou o seu caminho e foi
julgado. At se d notcia agora agora, confesso que no sabia - de que a
prpria Segunda Turma, em relao quilo que foi julgado pelo STJ, no
conheceu de recurso extraordinrio por considerar a matria
infraconstitucional; parece isso bem compatvel. Mas isso, de modo
algum, prejudica o recurso autnomo, recurso extraordinrio, interposto
diretamente contra o acrdo do Tribunal de Justia.
Dessa forma, este recurso tem que ser examinado aqui. No vejo
precluso nenhuma pelo fato de o Tribunal ter dado uma orientao
diferente no que se refere matria contida no recurso especial, que,
obviamente, matria infraconstitucional.
Voto s/ Preliminar
13/10/2016 PLENRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, seria

interessante destacar a matria, porque, por exemplo, penso de forma
diversa da externada pelo Relator. No sei se posso adiantar o ponto de
vista, porque uma preliminar quanto ao conhecimento, adequao, ou
no, do extraordinrio, no ?
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - Eu

indago ao Relator se podemos destacar.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Meu

voto este: eu conheo do recurso.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) -

Ento, eu colheria os votos, destacado este ponto especfico relativo ao
conhecimento, em virtude desses esclarecimentos. O Ministro-Relator
prope que se d prosseguimento, considerando que, como acaba de
afirmar, a circunstncia de ter havido o julgamento no Superior Tribunal
de Justia no altera mesmo o reconhecimento aqui.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vou adiantar o ponto

de vista sobre o tema, que, a meu ver, harmnico com inmeros
pronunciamentos do Supremo.
Tivemos, em 1988, com a criao do Superior Tribunal de Justia, o
afastamento, do cenrio jurdico, da unicidade recursal. E isso tem se
mostrado um pandemnio, considerada a atuao dos profissionais da
advocacia, que precisam, tendo o acrdo a ser impugnado fundamento
constitucional e legal, protocolar, simultaneamente, o especial e o
extraordinrio. A recorrente esteve atenta reconheo que esteve atenta
a essa necessidade.
No h a menor dvida de que, no acrdo impugnado, h
Voto s/ Preliminar
RE 912888 / RS
fundamento legal, mais precisamente a interpretao da Lei

Complementar n 87/1996.
O que ocorreu a seguir? O recurso especial no formalizou
seguimento, porquanto o Juzo primeiro de admissibilidade apontou que
o Superior Tribunal de Justia j teria afastado a transgresso Lei
Complementar n 87/1996.
Indo adiante, no tocante ao extraordinrio, formalizou
pronunciamento negativo, e foi protocolado agravo. Mas o que fez a
interessada no tocante negativa de sequncia do especial? Ensejou a
subida da matria porque poderia, inclusive, haver a reviso na
interpretao da Lei Complementar n 87/1996 ao Superior Tribunal de
Justia? No, no protocolou agravo para que o Superior Tribunal de
Justia dissesse do merecimento da deciso do Presidente ou quem
tenha feito as vezes dele, o Primeiro Vice-Presidente , o merecimento do
ato, mediante o qual negado trnsito ao recurso especial.
situao em que sempre decidimos pelo prejuzo do extraordinrio
simultaneamente interposto, ou seja, tem-se jurisprudncia no sentido de
exigir que, nessas situaes jurdicas, em que h o trancamento do
especial, a parte interponha, para submeter o trancamento ao Superior
Tribunal de Justia, o agravo. E esse agravo no foi interposto.
Ento, Presidente, adianto o voto, reafirmando essa jurisprudncia,
entendendo que houve realmente o prejuzo do extraordinrio. E o fato
de termos nos pronunciado somei meu voto ao do Relator quanto
existncia de repercusso geral no implica vinculao, nem obstculo ao
exame da matria. Tem-se reafirmado que o Pleno livre para apreciar os
pressupostos de recorribilidade do extraordinrio, ainda que se tenha
ultrapassado o filtro revelado pelo instituto da repercusso geral.
Tenho o extraordinrio, Presidente, por prejudicado.
Observao
13/10/2016 PLENRIO
OBSERVAO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, o tema de

fundo realmente foi julgado pelo Superior Tribunal de Justia, ainda que
sob outro ngulo, mas no sentido de que o servio acessrio, pela prpria
Lei, estabelece que no se pode criar nenhum outro tributo. Mas a
questo no essa.
Essa uma questo interessante suscitada pelo Ministro Marco
Aurlio, mas que, no meu modo de ver, merece a seguinte interpretao.
Realmente, a questo de 88 trouxe casos de interposio de recurso
especial e recurso extraordinrio quando houvesse violao bifronte
legislao infra e Constituio numa s deciso e obrigou a interposio
dos dois recursos. E disse mais: primeiro vai para o STJ e, depois, vai para
o Supremo. Mas, por que primeiro vai para o STJ e, depois, para o
Supremo? Porque, se a parte tiver atendida a sua pretenso no STJ, torna-
se desnecessria a fala do Supremo.
O que o Ministro Teori est dizendo aqui? Ele est dizendo o
seguinte: aplicar-se a tese do Repetitivo no REsp. Mas, com essa tese, a
parte no ficou satisfeita. Ento, ela tem ainda benefcio, interesse em
recorrer por meio do recurso extraordinrio, que ela interpusera junto
com o especial, antes dessa deciso de aplicao do repetitivo.
E esse recurso extraordinrio tem acesso aqui ao Supremo? No meu
modo de ver, h um benefcio prtico de obter-se um resultado diverso
do STJ por uma anlise da mesma questo sob o ngulo constitucional.
Ento, muito embora haja essa necessidade de interposio dos dois
recursos, o RE para c, s se torna desnecessrio quando a parte j obtm
o proveito no STJ. Mas, se ela no obteve o proveito no STJ fica de p o
interesse no recurso extraordinrio aqui no Supremo Tribunal Federal. E,
ento, uma questo de se analisar se houve prequestionamento, se o
tema de fundo esse mesmo, sob esse enfoque que as partes sustentaram
Observao
RE 912888 / RS
aqui.
Eu tambm, num primeiro momento, impressionei-me com o no
conhecimento. Mas, entendo que, por esse motivo, o fato de ter interposto
REsp, no qual foi aplicada a tese do repetitivo e no obteve xito, mantm
o interesse em recorrer do Estado em relao ao RE consoante a nossa
tica sobre a matria tratada constitucionalmente. Agora, parece que
houve um outro recurso sem, sem ...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, confesso

que no tenho o conhecimento e, de qualquer forma, no haveria fora
vinculante se tivesse ocorrido a prtica do ato do fato de o Superior
Tribunal de Justia haver decidido sob o ngulo dos recursos repetitivos.
A aluso que o Vice-Presidente fez, no ato que deveria ter sido
atacado mediante agravo para o Superior Tribunal de Justia,
impropriedade do recurso especial nica:
Assim, estando o entendimento do rgo julgador em

sintonia com a jurisprudncia do egrgio STJ, no se evidencia
contrariedade aos dispositivos legais evocados. Razo pela
qual, tambm pela via eleita, incide o verbete n 83 da Smula
do STJ.
Essa foi a deciso. Entendeu-se que o recurso especial estaria a

contrariar pronunciamentos do Superior Tribunal de Justia. Incumbia
sob minha ptica, e considerada a jurisprudncia do Supremo a respeito
parte protocolar agravo, mas no o fez, contentou-se com essa deciso.
Com isso, precluiu o fundamento legal do acrdo atacado
simultaneamente pelo especial e pelo extraordinrio.
Esclarecimento
13/10/2016 PLENRIO
O SENHOR TANUS SALIM (ADVOGADO) - Senhora Presidente, se

me permite uma questo de ordem, por gentileza.

Indago ao eminente Ministro-Relator se ouvimos.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Se for

matria de fato.
O SENHOR TANUS SALIM (ADVOGADO) - Pois no.

Na verdade, vigora no Superior Tribunal de Justia, como j
vigorava poca da interposio do recurso especial, o entendimento de
que: uma vez feita pela Vice-Presidncia do Tribunal a quo uma
vinculao equivocada entre a matria do processo e o recuso especial, e
repetitivo, o caso no de interposio de agravo em recurso especial,
mas de agravo interno no prprio Tribunal de Justia. E foi justamente
isso que o Estado do Rio Grande do Sul realizou.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Sustentao quanto

parte jurdica. Entendi que era constitucional o preceito do Estatuto dos
Advogados, segundo o qual, o advogado poderia falar aps integrante do
Tribunal haver emitido pronunciamento a respeito. J uma impugnao
ao voto que proferi.

Exatamente, como bem lembrado pelo eminente Relator, questo de fato
exclusivamente que se permite o advogado nesta fase.
O SENHOR TANUS SALIM (ADVOGADO) - Pois no, muito

obrigado.
Esclarecimento
13/10/2016 PLENRIO
ESCLARECIMENTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Senhora

Presidente, eu reafirmo o voto. Trata-se de um mandado de segurana
preventivo, e a autoridade fazendria impetrada entendeu que, em face
da concesso, ele tinha dois fundamentos: o infraconstitucional e o
constitucional; interps os dois recursos. Se existe um fundamento
constitucional possivelmente suficiente para denegar a ordem, tem de ser
examinado. No seria o Superior Tribunal de Justia a fazer isso.

Pois no. Ento, sobre o conhecimento, nesta parte, eu ouo...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO At aqui, Presidente,

no caso concreto e um processo subjetivo , no houve o crivo do
Superior Tribunal de Justia, no que negada a sequncia ao especial
interposto.
Entendeu a prpria recorrente do extraordinrio que havia
fundamento legal e constitucional, tanto que interps simultaneamente os
recursos o especial e o extraordinrio.
Voto s/ Preliminar
13/10/2016 PLENRIO
VOTO S/ PRELIMINAR
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhora Presidente,

verifico que, no relatrio trazido colao, est registrado, aps a
inadmisso do recurso pelo Tribunal local, sobreveio o agravo.
Inicialmente, o Ministro-Relator conheceu do agravo e negou seguimento
ao extraordinrio. E depois, ao receber argumentos que considerou
substanciosos no agravo regimental, reconsiderou a deciso e determinou
a converso do agravo em recurso especial.
Portanto, o procedimento me parece coerente com a prpria
atribuio a esta Corte de apreciar matrias de ndole constitucional que
veiculam pretenso da Recorrente para que este Tribunal examine.
Ento, pedindo vnia divergncia, acompanho o eminente Relator.
Voto s/ Preliminar
13/10/2016 PLENRIO
VOTO S/ PRELIMINAR
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Presidente,

tambm eu vou pedir vnia ao eminente Ministro Marco Aurlio e
acompanhar o Relator.
Dentre outras razes, porque nem sempre singela essa distino
entre matria infraconstitucional e matria constitucional. Ns mesmos,
aqui no Supremo, temos alguns precedentes em que por anos, s vezes,
em dezenas de casos, ns no conhecemos do extraordinrio na crena de
que seja matria infraconstitucional. E depois, em algum momento, por
alguma razo, conhece-se daquela mesma matria, o que revela que essa
no uma fronteira muito ntida. E, por essa razo, Presidente, eu tenho
defendido que o critrio no deve ser a natureza da matria, mas, sim, a
relevncia da matria, o critrio pelo qual o Supremo seleciona ou no. E,
por considerar a matria relevante, eu acho que justifica-se um
pronunciamento do Supremo Tribunal Federal.
De modo que peo vnia ao Ministro Marco Aurlio e aos eminentes
Advogados que sustentaram com proficincia da tribuna, Doutor Carlos
Eduardo Caputo Bastos, Doutor Andr Mendes Moreira, mas eu estou
conhecendo do recurso tambm.
Voto s/ Preliminar
13/10/2016 PLENRIO
VOTO S/ PRELIMINAR
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhora Presidente, eu

tambm, sem embargo da respeitabilidade da tese do eminente Ministro
Marco Aurlio, entendo que subsiste, sim, no caso, uma questo
constitucional que pode ser apreciada por este Plenrio.
Eu conheo, acompanhando o eminente Relator.
Voto s/ Preliminar
13/10/2016 PLENRIO
VOTO S/ PRELIMINAR
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora

Presidente, eu tambm vou pedir vnia ao Ministro Marco Aurlio.
Entendo que a aplicao do recurso repetitivo, emanado do STJ, no
esgotou a matria. Remanesce ainda o interesse da parte em discutir o RE.
Este um aspecto que me parece importante.
O segundo aspecto, que foi levantado agora pelo Ministro Barroso e
tambm pela Ministra Rosa Weber, parece-me que a tese de fundo, o tema
fulcral aqui importante e merece o exame do Plenrio.
Voto s/ Preliminar
13/10/2016 PLENRIO
VOTO S/ PRELIMINAR

Peo vnia tambm ao Ministro Marco Aurlio, entendendo que h, sim,
relevncia.
A questo constitucional est posta, razo pela qual, quanto a esse
tem especfico, proclamo que, destacada para fins de conhecimento, o
Tribunal concluiu no sentido de dar sequncia na forma do voto do
Ministro-Relator.
Esclarecimento
13/10/2016 PLENRIO
ESCLARECIMENTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Caberia uma

pergunta: para que paga a assinatura bsica, seno para a prestao dos
servios de comunicao?
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Os

pareceres so enfticos, os pareceres so clarssimos. Eu estava no STJ e
sei como foi essa discusso. O que se discutia l era a legitimidade,
justamente, dessa assinatura que se est cobrando aqui, a que se est
referindo aqui. As prestadoras de servio, enfaticamente...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vossa Excelncia

apontou bem, a natureza jurdica de tarifa.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Est

escrito nos pareceres. No se pode querer o melhor dos dois mundos:
considerar legtima a cobrana, porque servio; e considerar que sobre
ela no incide ICMS, porque no servio. H uma contradio que,
realmente, difcil de superar, no meu entender.
Voto - MIN. LUIZ FUX
13/10/2016 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, eu peo a

palavra. Eu pedi at ao Ministro Edson Fachin licena para poder trazer
s alguns dados, porque, de alguma maneira, eu me sinto responsvel
pela Smula que foi editada no STJ em relao a isso.
Muito embora aqui, j de maneira sinttica - no sei se foi firmado
pelo eminente Procurador -, a Procuradoria-Geral da Repblica traz mais
ou menos a mesma tese que foi fixada l no STJ:
Por remunerar atividade diversa do servio de comunicao
entre usurios prestado pela concessionria de telefonia fixa comutada,
no incide ICMS de comunicao sobre a assinatura mensal,
desvinculada de plano ou franquia de minutos para conversao, e de
dados, para acesso rede mundial de computadores.
Essa a tese sinttica do Ministrio Pblico. Deve ter sido firmada
por Vossa Excelncia ou pelo Procurador Janot.
Eu, no Superior Tribunal de Justia, Senhora Presidente, trouxe
alguns elementos que levaram o STJ a firmar o recurso repetitivo. Eu
gostaria s de trazer ao debate, porque acrescenta. O Direito Tributrio
uma matria muito recorrente no STJ. Eu tambm participei junto com o
Ministro Teori em diversas ocasies, porque ns compnhamos a mesma
Turma e a mesma Sesso.
Ento, aqui, basicamente, ns temos que discutir se servio de
comunicao, ou no, essa assinatura bsica de cem minutos colocada
disposio do consumidor.
Ento, eu assento que, se o conceito no se enquadra na
comunicao, esse conceito, efetivamente, faz com que no haja a
incidncia do imposto.
E, assim como o Ministrio Pblico, o Superior Tribunal de Justia
fazia muito bem essa distino entre a atividade-meio e a atividade-fim.
Eu destaco alguns pequenos pedaos daquele voto. Ento, dizia assim:
RE 912888 / RS
Nesse contexto, vez que o fato gerador do ICMS somente

surge quando em razo de um contrato oneroso, h o prestador,
presta efetivamente servio de telecomunicaes a "b" e "c",
intermediando a troca de mensagens. Para tanto, h de ser
colocada disposio do usurio toda uma infraestrutura
eletrnica, mecnica e tcnica que assessora o servio de
comunicao, de forma que ela possa ter esse alcance a todos os
meios necessrios a transmisso, recepo de mensagem. Mas
no isso, contudo, que faz nascer o dever de recolher o ICMS,
mas, sim, a real e efetiva prestao do servio de comunicao.
Inclusive, a prpria Lei Complementar n 87, que regula o
ICMS, ela acertadamente determinou que, como hiptese de
incidncia da legislao, a prestao onerosa do servio de
comunicao. Sua base de clculo somente poderia ser o preo
de tal servio sem qualquer outro acrscimo.
Sendo assim, tem-se que a base de clculo do ICMS
composta unicamente pelo preo cobrado pelas empresas pela
prestao do servio de comunicao propriamente dito, e no
pelas receitas decorrentes das atividades meramente acessrias.
E, coincidentemente, nesse particular, eu me recordo que ns

discutimos muito sobre a legalidade da cobrana pela assinatura bsica,
por meio de tarifa. E, realmente, merc de muito bem-enfrentada pelo
Ministro Teori esse ponto, l naquela oportunidade, os autores, os
professores ofereceram pareceres sobre a legitimidade da cobrana da
assinatura bsica.
Mas, quando se trata exatamente de analisar o fato gerador, o
prprio Professor Carazza, que escreveu uma obra s sobre ICMS, ele
destaca o seguinte:
"O que estamos querendo remarcar que o tributo em tela
incide sobre a prestao dos servios de comunicao
(atividade-fim): no sobre os atos que a ela conduzem
(atividade-meio). A simples disponibilizao, para os usurios,
dos meios materiais necessrios comunicao entre eles ainda
no tipifica a prestao do servio em exame, mas simples etapa
necessria sua implementao."
RE 912888 / RS
E, voto contnuo, eu transcrevo aqui:
De fato, o que devem ser tributados pelo ICMS so justamente os

servios de comunicao e no os servios para a comunicao, como o
caso da assinatura, que permite apenas a disponibilizao e a
possibilidade de acesso aos servios de comunicao pelos usurios, sem
que com eles se confundam.
Cito a Lei Geral de Telecomunicaes, que diz o que comunicao,
em que hiptese ela ocorre. O que me chamou ateno, talvez agora,
porque importante uma Corte Constitucional evitar conflitos
federativos de tributao, principalmente nesse momento que o Estado
tem, o Municpio no tem, a Unio no tem.
E, por fim, o artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicaes, ele
expressamente prev a possibilidade de prestao de servios de valor
adicionado pela empresa de telefonia, considerada como aquela atividade
que acrescenta um servio de telecomunicaes que lhe d suporte, com o
qual no se confunde, bem como novas utilidades relacionadas ao acesso,
armazenamento, apresentao, movimentao ou recuperao de
informaes.
Agora, aqui, tanto no caput do dispositivo, quanto em seu pargrafo
primeiro, vem expresso: servio de valor adicionado no constitui servio de
telecomunicaes.
Ento, a Lei Geral de Telecomunicaes deixa claro que esses
servios suplementares no so de comunicao.
Eu destaco, ainda, Senhora Presidente e egrgia Corte, ilustre
representante do Ministrio Pblico, que a Lei Complementar n 87 foi
clara quanto ocorrncia do fato gerador do ICMS comunicao. E a Lei
Geral tambm dispe suficientemente sobre esse aspecto. Artigo 63: Alm
da tarifa, o preo relativo ao sistema de telecomunicaes, a prestadora
pode auferir receitas alternativas - da consagramos a legitimidade da
assinatura bsica, pode ser paga - complementar o acessrio por meio de
DPUC, sem caracterizar nova modalidade de servio.
RE 912888 / RS
E, ao final - isso aqui que me chamou ateno mais recentemente -, a

prestao de servio uma atividade de interesse pblico regulamentada
pela Anatel.
E a Anatel, inclusive com relao aos planos alternativos que podem
ser oferecidos, ela regulou, no artigo 49, o seguinte: As prestadoras de
servio devem submeter seus planos alternativos aprovao prvia da agncia.
Assenta que: Atente-se para o fato - isso uma informao que veio da
Anatel - de se estar tratando aqui exclusivamente da assinatura bsica mensal
sem franquias, pois, havendo a incluso de minutos dentro do plano de
assinatura, por bvio, haver a prestao de servios de comunicao.
Ento, eu digo que a questo no nova e assento, talvez aqui, que
seja um dado importante para nossa Corte enfrentar.
No a primeira vez que o Supremo no qualifica como servio de
comunicao, porque, j dito que a empresa de telefonia possa prestar o
aludido servio, preciso que ela mantenha uma infraestrutura, mas isso
no em si comunicao. para custeio de sua infraestrutura que a
concessionria cobra o respectivo valor a ttulo de assinatura bsica
mensal do usurio do servio, ainda que nenhuma ligao seja feita ou
nenhuma mensagem seja desviada.
Tais valores, inclusive, por corresponder a servio no previstos no
artigo 155 da Constituio Federal, esto dentro do campo de incidncia
municipal.
Alis, est em trmite no Senado Federal o Substitutivo n 15 de 2015
da Cmara dos Deputados, oriundo do PL n 386, que altera a Lei
Complementar n 116, para incluir, dentro do fato gerador do ISS, a
disponibilizao de contedo de udio, de vdeo, de imagens por textos e
por meio de internet.
Ento, na verdade, eu j destacava e estou destacando aqui, porque
esse um problema que o Supremo pode enfrentar, fica evidente, assim,
que o Estado do Rio Grande do Sul est na iminncia de invadir a
competncia municipal para tributao de atividades conexas ao servio
de comunicao, mas que, com o servio, no se confundem.
E tambm possvel fazer um paralelismo entre habilitao, que ns
RE 912888 / RS
j julgamos, e colocao da assinatura bsica disposio.

Achei importante trazer esses elementos, Senhora Presidente, at
porque eu julguei o repetitivo no Superior Tribunal de Justia. Ele foi
repisado agora recentemente pelo Ministro Mauro Campbell e deu ensejo
a uma smula. Ento, no por um dever abstrato de coerncia, mas por
um convencimento que vem at acompanhado pelo parecer da PGR,
que eu reitero esses elementos para que sejam colocados em debate.
Antecipao ao Voto
13/10/2016 PLENRIO
ANTECIPAO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhora Presidente,

eminentes Colegas, eminente Relator Ministro Teori Zavascki, permito-
me tambm, subscrevendo a saudao que o Ministro Barroso j houvera
feito, cumprimentar os ilustres Advogados e Procurador de Estado, que
brindam esta Corte com suas sustentaes orais.
Eu houvera, Senhora Presidente, preparado uma declarao de voto
que trago e juntarei aos autos. E nessa declarao de voto, que fiz antes de
haurir a concluso e os fundamentos do ilustre Ministro-Relator, ao seu
final, j houvera indicado, que de tudo conveniente, nessa hiptese,
distinguir a assinatura como servio de contratao da assinatura mensal
bsica, que , na verdade, essa tarifa cobrada periodicamente a ttulo de
permitir que o servio fique disponvel. O que est em discusso, aqui, do
que posso perceber a assinatura mensal bsica.
Dito isso, nessa declarao que vou juntar, eu j havia indicado as
trs concluses a que o exame me conduziu.
A primeira delas, a tarifa da assinatura bsica mensal
contraprestao ao servio de comunicao propriamente dito - no me
convenci da tese de que se trata de circunstncia ou atividade
preparatria.
A segunda, a ausncia de franquia de minutos, vinculada ao preo
dos servios, no possui aptido para infirmar a constatao de efetiva
comunicao, fato gerador de ICMS.
E a terceira, na linha do que chegou o eminente Relator,
representaria ofensa competncia tributria do ente tributante permitir
que elementos acidentais definidos, ou pela agncia reguladora, ou pelas
Antecipao ao Voto
RE 912888 / RS
prprias prestadoras de servio, em contratos de adeso, fossem

determinantes na tributabilidade da operao.
Portanto, a declarao preparada j indicava pelo conhecimento e
provimento do recurso extraordinrio e, por essas e outras razes, pelos
fundamentos constantes do voto do Ministro Teori Zavascki, juntarei a
declarao e tenho a honra de acompanhar Sua Excelncia.
Voto - MIN. EDSON FACHIN
13/10/2016 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Inicialmente, impende

cumprimentar os advogados pblicos e privados que atuaram neste feito
e trouxeram ao juzo colegiado argumentos relevantes, por intermdio de
audincias, memoriais, pareceres e sustentaes orais.
Ademais, merecedor de toda nossa admirao o e. Ministro
Relator, Sua Excelncia Ministro Teori Zavascki, que atuou com a
diligncia de praxe para permitir o julgamento definitivo desta
controvrsia em prazo prximo a 1 (um) ano, aps o reconhecimento da
preliminar de repercusso geral.
De plano, principio pelo fim de modo a acompanhar a douta
relatoria no sentido do provimento do presente recurso extraordinrio,
com a finalidade de assentar a incidncia de ICMS sobre a tarifa de
assinatura bsica mensal cobrada pelas prestadoras de servio de
telefonia.
Para chegar a essa concluso, pautei-me em um amplo arcabouo
jurisprudencial acerca da matria. De incio, percebe-se que o
entendimento iterativo desta Corte firmou-se no sentido de que a poltica
tarifria relativa cobrana de assinatura bsica matria atinente s
telecomunicaes, por isso de competncia legislativa privativa da Unio.
Confiram-se, a propsito, os seguintes julgados: ADI 4.603, de
relatoria do Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 12.8.2016; ADI
2.615, de relatoria do Ministro Eros Grau e com acrdo redigido pelo
Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 18.5.2015; ADI 4.369, de
relatoria do Ministro Marco Aurlio, Tribunal Pleno, DJe 3.11.2014; e ADI-
MC 4.907, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno,
DJe 8.3.2013.
Por outro lado, o STF assentou no bojo do Tema 35 da sistemtica da
repercusso geral, cujo recurso-paradigma o RE-RG 567.454, de relatoria
do Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 28.08.2009, que o litgio
RE 912888 / RS
referente cobrana da assinatura bsica cinge-se ao mbito

infraconstitucional, notadamente sob as luzes do Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Eis o teor da ementa do referido julgado:
TELEFONIA. COBRANA DE ASSINATURA BSICA.

DECISO RECORRIDA QUE SE LIMITOU A EXAMINAR O
CONTRATO ENTRE A CONCESSIONRIA DE SERVIO
PBLICO E O CONSUMIDOR. AUSNCIA DE INTERESSE
DA ANATEL. MATRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO.
CAUSA DECIDIDA, TO-SOMENTE, COM BASE NA
LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. 1.
Caso em que no se est a discutir o contrato de concesso entre
a agncia reguladora e a concessionria de servio pblico. A
controvrsia no vincula seno o consumidor e a concessionria
de servio de telefonia. De mais a mais, a agncia reguladora a
ANATEL no manifestou, expressamente, interesse na soluo
da controvrsia. Pelo que no h falar de interesse, jurdico ou
econmico, da ANATEL. 2. A questo alusiva cobrana da
assinatura bsica unicamente de direito e no apresenta
complexidade apta a afastar o seu processamento pelo Juizado
Especial. 3. O mrito da causa est circunscrito legislao
infraconstitucional, notadamente o Cdigo de Defesa do
Consumidor. 4. Recurso conhecido em parte e, nesta parte,
desprovido. Fica mantido o acrdo impugnado, que deu pela
ilegalidade da cobrana da assinatura bsica.
Nesse sentido, a orientao do Superior Tribunal de Justia

cristalizada na Smula 356 desse Tribunal no sentido da legitimidade da
cobrana de tarifa pelo uso dos servios de telefonia fixa.
Ademais, o Plenrio desta Corte entendeu, por maioria, que o
ICMS somente pode incidir sobre os servios de comunicao
propriamente ditos, excluindo-se a prestao onerosa dos servios de
preparatrios da hiptese de incidncia do tributo.
A esse respeito, veja-se a ementa do RE 572.020, de relatoria do
RE 912888 / RS
Ministro Marco Aurlio e com acrdo redigido pelo Ministro Luiz Fux,
Tribunal Pleno, DJe 13.10.2014:
RECURSO EXTRAORDINRIO. TRIBUTRIO. ICMS.

HABILITAO DE APARELHOS CELULARES. A LEI GERAL
DE TELECOMUNICAES (ART. 60, 1, DA LEI N 9.472/97)
NO PREV O SERVIO DE HABILITAO DE TELEFONIA
MVEL COMO ATIVIDADE-FIM, MAS ATIVIDADE-MEIO
PARA O SERVIO DE COMUNICAO. A ATIVIDADE EM
QUESTO NO SE INCLUI NA DESCRIO DE SERVIOS
DE TELECOMUNICAO CONSTANTE DO ART. 2, III, DA
LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO
TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA FINALIDADE REFERE-
SE A ASPECTO PREPARATRIO. OS SERVIOS
PREPARATRIOS, TAIS COMO HABILITAO,
INSTALAO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA,
CADASTRO DE USURIO E EQUIPAMENTO, ENTRE
OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU
SERVIOS SUPLEMENTARES, NO SOFREM A
INCIDNCIA DO ICMS, POSTO SERVIOS
DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO
USURIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIO DE
COMUNICAO, CONFIGURANDO AQUELES TO
SOMENTE ATIVIDADES PREPARATRIAS DESTES, NO
INCIDINDO ICMS. INOCORRNCIA DE VIOLAO AOS
ARTS. 2, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO
RECURSO EXTRAORDINRIO. 1. Os servios preparatrios
aos servios de comunicao, tais como: habilitao, instalao,
disponibilidade, assinatura, cadastro de usurio e equipamento,
entre outros servios, configuram atividades-meio ou servios
suplementares. O servio de comunicao propriamente dito,
consoante previsto no art. 60, 1, da Lei n 9.472/97 (Lei Geral
de Telecomunicaes), para fins de incidncia de ICMS,
aquele em que um terceiro, mediante prestao negocial-
onerosa, mantm interlocutores (emissor/receptor) em contato
por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a
RE 912888 / RS
transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de

comunicao de qualquer natureza (REsp. 402047/MG, Rel.
Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/12/2003). 2. A
interpretao conjunta dos arts. 2, III, e 12, VI, da Lei
Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que
o ICMS somente pode incidir sobre os servios de comunicao
propriamente ditos, no momento em que so prestados, ou seja,
apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que o servio de
comunicao, e no sobre a atividade-meio ou intermediria
como so aquelas constantes na Clusula Primeira do Convnio
ICMS n 69/98. Tais servios configuram, apenas, meios de
viabilidade ou de acesso aos servios de comunicao, et por
cause, esto fora da incidncia tributria do ICMS. 3. A
Constituio autoriza sejam tributadas as prestaes de servios
de comunicao, no sendo dado ao legislador, nem muito
menos ao intrprete e ao aplicador, estender a incidncia do
ICMS s atividades que as antecedem e viabilizam. No
tipificando o fato gerador do ICMS-Comunicao, est, pois,
fora de seu campo de incidncia. Consectariamente, inexiste
violao aos artigos 2, 150, I, e 155, II, da CF/88. 4. O Direito
Tributrio consagra o princpio da tipicidade, de maneira que,
sem lei expressa, no se pode ampliar os elementos que formam
o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, 1, do
CTN. 5. In casu, apreciando a questo relativa legitimidade da
cobrana do ICMS sobre o procedimento de habilitao de
telefonia mvel celular, a atividade de habilitao no se inclui
na descrio de servio de telecomunicao constante do art. 2,
III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a
procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prende-se
ao aspecto preparatrio e estrutural da prestao do servio,
servios meramente acessrios ou preparatrios comunicao
propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos
servios de comunicao. 6. O ato de habilitao de aparelho
mvel celular no enseja qualquer servio efetivo de
telecomunicao, seno de disponibilizao do servio, de
RE 912888 / RS
modo a assegurar ao usurio a possibilidade de fruio do

servio de telecomunicaes. O ICMS incide, to somente, na
atividade final, que o servio de telecomunicao
propriamente dito, e no sobre o ato de habilitao do telefone
celular, que se afigura como atividade meramente
intermediria. 7. Ex positis, nego provimento ao recurso
extraordinrio.
Nesse quadro, a chave analtica para o deslinde do presente litgio

diz respeito ao enquadramento das tarifas de assinatura bsica
mensal como contraprestao aos servios preparatrios ou ato de
comunicao propriamente dito, de maneira a atrair ou afastar a
incidncia de ICMS sobre o plano de telefonia que no inclui franquia
de minutos ao usurio.
A propsito, torna-se conveniente diferenciar o servio de
assinatura referente contratao do servio e a assinatura mensal
bsica em questo, porquanto esta cobrada periodicamente a ttulo de
disponibilidade do servio de comunicao telefnica ao usurio. Por
conseguinte, no se consegue dar tratamento a esta tarifa como
contraprestao a um servio meramente preparatrio comunicao
telefnica, luz da jurisprudncia desta Corte.
Enfim, irmano-me aos argumentos do e. Ministro Teori Zavascki,
sobretudo em trs aspectos:
(i) a tarifa de assinatura bsica mensal contraprestao ao servio
de comunicao propriamente dito;
(ii) a ausncia de franquia de minutos vinculada ao preo do
servio no possui aptido para infirmar a constatao de efetiva
comunicao, por sua vez fato gerador do ICMS; e
(iii) representaria ofensa competncia tributria do ente
tributante permitir que elementos acidentais definidos pela ANATEL
ou pelas prprias prestadoras de servios em contratos de adeso
fossem determinantes na tributabilidade da operao.
Ante o exposto, conheo do recurso extraordinrio a que se d
provimento.
RE 912888 / RS
como voto.
Antecipao ao Voto
13/10/2016 PLENRIO
ANTECIPAO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Presidente,

tambm eu estou juntando um breve voto escrito, que vou sumariar em
trs proposies que fiz constar da minha ementa. Tambm vou ser breve,
porque estou aderindo posio do eminente Relator, pedindo todas as
vnias ao Ministro Luiz Fux, cumprimentando, uma vez mais, os ilustres
Advogados.
Digo eu nessa sntese:
A assinatura bsica mensal uma contraprestao devida pelo
usurio em pagamento do prprio servio de telefonia que lhe prestado
pela concessionria durante todo o contrato. Portanto, configura-se como
efetiva prestao de servio de comunicao para os fins de incidncia do
ICMS. Consequentemente, a meu ver, no desborda da competncia
constitucional prevista no 155, inc. II. Tampouco, a meu ver, ela refoge ao
fato gerador do imposto, que est previsto na Lei Complementar n 87/96.
Portanto, no creio que se possa falar com fundamento de violao ao
princpio da legalidade.
Por fim, no meu voto, Presidente, fao, como j feito pelo Ministro
Teori, uma distino em relao ao precedente firmado em acrdo
redigido pelo Ministro Luiz Fux no RE n 572.020, em que ali se
considerou inconstitucional a cobrana do ICMS que era efetuada sobre
diversos servios acessrios, suplementares ou preparatrios ao servio
de comunicao, o que no o caso aqui, porque a remunerao pelo
prprio servio.
Pedindo todas as vnias, eu estou aderindo, inclusive, literalidade
da tese proposta pelo Ministro Teori de que o ICMS incide sobre a tarifa
de assinatura bsica mensal cobrada pelas prestadoras de servio de
telefonia, independente da franquia de minutos conferida, ou no, ao
usurio.
como voto, Presidente.
Voto - MIN. ROBERTO BARROSO
13/10/2016 PLENRIO
Ementa: DIREITO TRIBUTRIO. RECURSO

EXTRAORDINRIO. ICMS. SERVIO DE COMUNICAO.
INCIDNCIA SOBRE A TARIFA DE ASSINATURA BSICA
MENSAL. CONCEITO DE SERVIO DE COMUNICAO.
CF/1988, ARTS. 146, III, 'A'; 155, II, E 2, XII.
CONSTITUCIONALIDADE DA INCIDNCIA.
1. A assinatura bsica mensal uma contraprestao
mensal devida pelo usurio em pagamento do prprio servio
de telefonia que lhe prestado pela concessionria durante
todo o contrato. Portanto, configura-se como efetiva prestao
de servio de comunicao para fins de incidncia do ICMS e
no desborda da regra de competncia do ICMS-comunicao
prevista no art. 155, inciso II, da CF/88.
2. Como decorrncia lgica dessa premissa, tributar tais
valores tambm est em conformidade com o fato gerador do
imposto, previsto nos art. 2, inciso III e art. 12, inciso VII, da
Lei Complementar n 87/19961, no havendo que se falar em
afronta ao princpio da legalidade (art. 150, inciso I, da CF/88).
3. Esse entendimento no discrepa do que o Plenrio da
Corte j decidiu no julgamento do RE 572.020, Rel. p/ acrdo
1 LC 87/1996:
Art. 2 O imposto incide sobre:
(...)
III - prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio, inclusive a
gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de
comunicao de qualquer natureza;
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)
VII - das prestaes onerosas de servios de comunicao, feita por qualquer meio,
inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a
ampliao de comunicao de qualquer natureza;
RE 912888 / RS
Min. Luiz FUX, quando considerou inconstitucional a cobrana

do ICMS-comunicao efetuada sobre diversos servios
acessrios, suplementares ou preparatrios ao servio de
comunicao (habilitao, instalao, disponibilidade,
assinatura (contratao do servio), cadastro de usurio e
equipamento). A assinatura bsica mensal no guarda
semelhana com nenhum desses servios episdicos e
acessrios, afastados da incidncia do imposto estadual naquela
oportunidade, j que se configura em uma contraprestao
devida pelo usurio em razo do prprio servio de telefonia
que lhe prestado pela concessionria durante todo o contrato.
4. Recurso extraordinrio a que se d provimento, fixando
a seguinte tese de repercusso geral: O Imposto de Circulao
de Mercadorias e Servios (ICMS) incide sobre a tarifa de
assinatura bsica mensal cobrada pelas prestadoras de servio
de telefonia, independente da franquia de minutos conferidas
ou no ao usurio.
1. A matria constitucional a ser decidida a possibilidade de

incidncia ou no do ICMS-comunicao sobre o valor cobrado pelas
operadoras de servios de telefonia a ttulo de assinatura bsica mensal.
Tal valor se configura como uma contraprestao mensal devida pelo
usurio em pagamento do prprio servio de telefonia que lhe prestado
pela concessionria ao longo do contrato, independente da utilizao de
franquia de minutos.
2. Concorrem aqui duas formas de encarar a discusso: (i) a

primeira, vencedora nos dois primeiros graus de jurisdio, e que
prevalece no STJ, entende que tal contraprestao no tem a natureza
jurdica de verdadeiro servio de comunicao e, portanto, no autoriza a
incidncia do ICMS, por violar a regra de competncia constitucional do
tributo; (ii) a segunda, embora reconhea que nem todos as atividades
suplementares e que circundam a prestao do servio do servio de
comunicao possam ser alcanadas pelo imposto, reconhece na
assinatura bsica, especificamente, uma contraprestao indissocivel
RE 912888 / RS
deste, por custear a sua manuteno ao longo do contrato, o que j se

configura como hiptese de prestao efetiva.
3. Sem embargo, considero que a segunda alternativa a

constitucionalmente mais adequada, por trs razes bsicas. Em primeiro
lugar, como j destacado, por considerar que a contraprestao pela
manuteno da infraestrutura necessria a permitir que o usurio se
conecte de forma ininterrupta rede, constitui efetiva prestao de
servio de comunicao. Assim, a tributao da assinatura bsica mensal
no viola a regra de competncia constitucional do ICMS, prevista no art.
155, II, CF/882.
4. Em segundo lugar, e como decorrncia lgica da premissa adotada,

tributar tais valores tambm est em conformidade com o fato gerador do
imposto, previsto nos art. 2, inciso III e art. 12, inciso VII, da Lei
Complementar n 87/19963, no havendo que se falar, portanto, em
afronta ao princpio da legalidade (art. 150, inciso I, da CF/1988).
2 Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as
prestaes se iniciem no exterior;
3 LC 87/1996:
Art. 2 O imposto incide sobre:
(...)
III - prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio, inclusive a
gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de
comunicao de qualquer natureza;
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)
VII - das prestaes onerosas de servios de comunicao, feita por qualquer meio,
inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a
ampliao de comunicao de qualquer natureza;
RE 912888 / RS
5. Em terceiro lugar, tambm considero que adotar esse

entendimento aqui no discrepa do que o Plenrio da Corte j decidiu no
julgamento do RE 572.020, Rel. p/ acrdo Min. Luiz FUX 4. Naquela
oportunidade o Tribunal considerou inconstitucional a cobrana do
ICMS-comunicao efetuada sobre diversos servios acessrios,
suplementares ou preparatrios ao servio de comunicao (habilitao,
instalao, disponibilidade, assinatura (contratao do servio), cadastro
de usurio e equipamento). Ocorre que a assinatura bsica mensal no
4 STF: Ementa: RECURSO EXTRAORDINRIO. TRIBUTRIO. ICMS.

HABILITAO DE APARELHOS CELULARES. A LEI GERAL DE TELECOMUNICAES
(ART. 60, 1, DA LEI N 9.472/97) NO PREV O SERVIO DE HABILITAO DE
TELEFONIA MVEL COMO ATIVIDADE-FIM, MAS ATIVIDADE-MEIO PARA O
SERVIO DE COMUNICAO. A ATIVIDADE EM QUESTO NO SE INCLUI NA
DESCRIO DE SERVIOS DE TELECOMUNICAO CONSTANTE DO ART. 2, III, DA
LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR,
CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATRIO. OS SERVIOS
PREPARATRIOS, TAIS COMO HABILITAO, INSTALAO, DISPONIBILIDADE,
ASSINATURA, CADASTRO DE USURIO E EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE
CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU SERVIOS SUPLEMENTARES, NO SOFREM A
INCIDNCIA DO ICMS, POSTO SERVIOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A
ASSEGURAR AO USURIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIO DE
COMUNICAO, CONFIGURANDO AQUELES TO SOMENTE ATIVIDADES
PREPARATRIAS DESTES, NO INCIDINDO ICMS. INOCORRNCIA DE VIOLAO
AOS ARTS. 2, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO RECURSO
EXTRAORDINRIO. 1. Os servios preparatrios aos servios de comunicao, tais como:
habilitao, instalao, disponibilidade, assinatura, cadastro de usurio e equipamento,
entre outros servios, configuram atividades-meio ou servios suplementares. O servio de
comunicao propriamente dito, consoante previsto no art. 60, 1, da Lei n 9.472/97 (Lei
Geral de Telecomunicaes), para fins de incidncia de ICMS, aquele em que um terceiro,
mediante prestao negocial-onerosa, mantm interlocutores (emissor/receptor) em contato
por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a
retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza (REsp.
402047/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 04/11/2003, DJ 09/12/2003). 2. A interpretao conjunta dos arts. 2, III, e 12, VI, da Lei
Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir
sobre os servios de comunicao propriamente ditos, no momento em que so prestados,
RE 912888 / RS
guarda semelhana com nenhum desses servios episdicos e acessrios

afastados da incidncia do imposto estadual naquela oportunidade. Ao
contrrio, como bem demonstrado pelo Ministro Relator, trata-se de uma
contraprestao devida pelo usurio em pagamento ao prprio servio de
telefonia que lhe prestado pela concessionria durante todo o contrato.
Mesmo porque, tal tarifa remunera, inclusive, a disponibilidade para o
recebimento de chamadas. Assim, a contrario senso, o precedente refora
adoo do entendimento que aqui se prope e no o inverso.
ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que o servio de comunicao, e no

sobre a atividade-meio ou intermediria como so aquelas constantes na Clusula Primeira
do Convnio ICMS n 69/98. Tais servios configuram, apenas, meios de viabilidade ou de
acesso aos servios de comunicao, et por cause, esto fora da incidncia tributria do
ICMS. 3. A Constituio autoriza sejam tributadas as prestaes de servios de comunicao,
no sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intrprete e ao aplicador, estender a
incidncia do ICMS s atividades que as antecedem e viabilizam. No tipificando o fato
gerador do ICMS-Comunicao, est, pois, fora de seu campo de incidncia.
Consectariamente, inexiste violao aos artigos 2, 150, I, e 155, II, da CF/88. 4. O Direito
Tributrio consagra o princpio da tipicidade, de maneira que, sem lei expressa, no se pode
ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108,
1, do CTN. 5. In casu, apreciando a questo relativa legitimidade da cobrana do ICMS
sobre o procedimento de habilitao de telefonia mvel celular, a atividade de habilitao
no se inclui na descrio de servio de telecomunicao constante do art. 2, III, da Lei
Complementar 87/96, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja
finalidade prende-se ao aspecto preparatrio e estrutural da prestao do servio, servios
meramente acessrios ou preparatrios comunicao propriamente dita, meios de
viabilidade ou de acesso aos servios de comunicao. 6. O ato de habilitao de aparelho
mvel celular no enseja qualquer servio efetivo de telecomunicao, seno de
disponibilizao do servio, de modo a assegurar ao usurio a possibilidade de fruio do
servio de telecomunicaes. O ICMS incide, to somente, na atividade final, que o servio
de telecomunicao propriamente dito, e no sobre o ato de habilitao do telefone celular,
que se afigura como atividade meramente intermediria. 7. Ex positis, nego provimento ao
recurso extraordinrio. (RE 572020, Rel. Min. Marco Aurlio, Rel. p/ acrdo Min. Luiz Fux,
Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2014)
RE 912888 / RS
CONCLUSO
6. Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer e dar

provimento ao recurso extraordinrio, sugerindo a fixao da seguinte
tese de repercusso geral: O Imposto de Circulao de Mercadorias e
Servios (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura bsica mensal
cobrada pelas prestadoras de servio de telefonia, independente da
franquia de minutos conferidas ou no ao usurio.
Voto - MIN. ROSA WEBER
13/10/2016 PLENRIO
VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhora Presidente,

como destacou o Ministro Teori, a tarifa no um servio, nem retribui
um servio episdico e eventual, mas constitui, na verdade, a
contraprestao mensal devida pelo usurio em pagamento do prprio
servio de telefonia que lhe prestado pela concessionria durante todo o
contrato.
Ento, a meu juzo, pedindo todas as vnias ao Ministro Fux, a
incidncia do ICMS sobre essa tarifa, em se tratando da assinatura bsica
mensal, insere-se no Texto Constitucional.
Consequentemente, acompanhando o eminente Relator, eu dou
provimento ao recurso extraordinrio para efeito de denegar a ordem no
mandado de segurana.
Confirmao de Voto
13/10/2016 PLENRIO
CONFIRMAO DE VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, eu j fiz

algumas abordagens que indiciam o sentido do meu voto.
Apenas relembro que, no Recurso Extraordinrio n 572.020, quando
ns fixamos a tese jurdica de que no incide ICMS nas operaes
acessrias ou preparatrias ao servio de comunicao, por configurarem
atividades-meio ou suplementares, as premissas tericas que foram
trazidas nesse recurso extraordinrio so essas que eu acabei de sustentar.
De sorte que eu peo vnia maioria que j se formou para manter o
voto no sentido de negar provimento ao recurso.
Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
13/10/2016 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI

Senhora Presidente, eu peo vnia ao Ministro Luiz Fux e
acompanho o Relator.
Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
13/10/2016 PLENRIO
VOTO
O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski: O servio prestado pela

concessionria a ttulo de assinatura independe do servio propriamente
de comunicao, porquanto a manuteno de equipamentos, no obstante
possibilitem a intercomunicao de usurios, mantida de forma
permanente, ou seja, antes, durante e depois da referida
intercomunicao.
Embora exista uma relao de dependncia entre a manuteno dos

equipamentos e a disponibilidade do servio, quer dizer, a comunicao
propriamente dita, no me parece possvel intercambiar um pelo outro,
especialmente quando se trata de tributao.
A Constituio Federal prev para a cobrana do ICMS como

substrato ftico e econmico a prpria comunicao.
Com efeito, a Lei Complementar 87/1996, define, em seu art. 12, VII,
como fato gerador desse imposto, as prestaes onerosas de servios de
comunicao, feita por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo,
a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de
qualquer natureza.
Assim, entendo que as atividades da concessionria de telefonia fixa

que no se enquadrem no conceito de comunicao como o caso sob
exame no podem ser oneradas pelo ICMS.
Por essas razes, nego provimento ao recurso extraordinrio.
Voto - MIN. MARCO AURLIO
13/10/2016 PLENRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, a esta

altura, s tenho uma curiosidade: como enfrentaria o Superior Tribunal
de Justia a controvrsia, tendo em conta a particularidade apontada pelo
Relator, uma vez que, nesse caso, ao contrrio do ocorrido com o
pronunciamento que serviu de bice ao recurso especial, tem-se algo
diverso, a assinatura bsica?
Quando votei, na condio de relator, no recurso extraordinrio n
572.020, entendi que havia a incidncia do Imposto sobre Circulao de
Mercadorias e Servios ICMS tambm no tocante habilitao do
aparelho mvel. Reconheo que, na assinatura bsica, tem-se prestao
continuada, mensal, enquanto, na habilitao, tem-se prestao nica,
mas, de qualquer forma, visando ao servio de telecomunicao. O
preceito da Constituio no distingue, no encerra qualquer limitao.
Refere-se a servio gnero, de comunicao.
A partir do que se contm na Carta Federal, veio a Lei de
Telecomunicaes, expressa ao definir servio de comunicao:
Art. 60. Servio de telecomunicaes o conjunto de

atividades que possibilita a oferta de telecomunicao.
1 Telecomunicao a transmisso, emisso ou
recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer
outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais,
escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza.
H mais: qual a natureza, em si, jurdica da parcela assinatura

bsica? uma tarifa, satisfeita por aquele que tem disposio o servio
de comunicao, quer o acione ou no.
Eu mesmo recebo, na minha residncia, contas nas quais h a
assinatura bsica e, como no gosto muito de falar ao telefone, nem
minha famlia, no tenho acrscimo quanto a esse valor.
Para que paga foi a pergunta que fiz a assinatura bsica?
Voto - MIN. MARCO AURLIO
RE 912888 / RS
justamente para o assinante ter acesso querendo ao servio de

comunicao.
Estou certo que, na fixao do valor dos impulsos, levou-se em
conta, para se ter valor menor, o que satisfeito em termos de assinatura
bsica.
Reafirmo a ptica exteriorizada quando proferi voto no recurso
extraordinrio n 572.020 fui relator, sendo designado para redigir o
acrdo o ministro Luiz Fux quanto incidncia desse tributo. No me
cabe distinguir onde o Texto Constitucional no o faz.
Acompanho o Relator, e no h incoerncia, no que votei no sentido
do prejuzo do extraordinrio.
Ultrapassada a preliminar, voto no mrito, provendo-o para
indeferir a ordem.
Voto - MIN. CRMEN LCIA
13/10/2016 PLENRIO
VOTO

Agradeo a Vossa Excelncia.
Tambm eu peo vnia divergncia para acompanhar o Ministro-
Relator, at porque analisei, no meu voto, a circunstncia de termos
decidido o Recurso Extraordinrio n 572.020 - agora mencionado mais
uma vez pelo Ministro Marco Aurlio -, do qual ficou Redator para o
acrdo o Ministro Luiz Fux.
Entretanto, parece-me que a diferena que foi realada pelo
Ministro- Relator, Ministro Teori, de que aqui se discute ser ou no o
servio de comunicao sujeito incidncia do ICMS, a assinatura bsica
sem franquia de minutos.
Razo pela qual, pedindo vnias mais uma vez ao Ministro Luiz Fux
e ao Ministro Lewandowski, eu tambm acompanho o Ministro-Relator,
provendo o recurso. E, portanto, em concluso, denegando a ordem de
segurana pedida.
Debate
13/10/2016 PLENRIO
DEBATE

Indago os senhores Ministros se esto de acordo com esta tese
apresentada pelo Relator.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Vencido no mrito, eu
acompanho.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu
tambm acredito exatamente nesse tipo de prtica.
Vencido no mrito, eu concordo que a tese apresentada reflete
fielmente o que foi decidido pelo Plenrio.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, s queria
chamar ateno de que muito importante ns fixarmos essas teses,
como temos feito, porque o novo Cdigo d um valor extraordinrio s
teses fixadas pelo Supremo no sentido de estabelecer um stare decisis
horizontal e vertical. Ento, sempre que pudermos, vale pena.
Extrato de Ata - 13/10/2016
PLENRIO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINRIO 912.888

PROCED. : RIO GRANDE DO SUL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECDO.(A/S) : OI S/A (NOVA DENOMINAO DE BRASIL TELECOM S/A)
ADV.(A/S) : SACHA CALMON NAVARRO COLHO (9007/MG)
ADV.(A/S) : CLUDIO LEITE PIMENTEL (19507/RS) E OUTRO(A/S)
Deciso: O Tribunal, apreciando o tema 827 da repercusso

geral, preliminarmente, por maioria, conheceu do recurso
extraordinrio, vencido o Ministro Marco Aurlio, que julgava
prejudicado o recurso. No mrito, o Tribunal, por maioria, deu
provimento ao recurso para denegar a ordem, vencidos os Ministros
Luiz Fux e Ricardo Lewandowski. O Tribunal, por unanimidade, fixou
tese nos seguintes termos: O Imposto sobre Circulao de
Mercadorias e Servios (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura
bsica mensal cobrada pelas prestadoras de servios de telefonia,
independentemente da franquia de minutos concedida ou no ao
usurio. Tudo nos termos do voto do Relator. Os Ministros Luiz
Fux e Ricardo Lewandowski, vencidos no mrito, acompanharam o
Relator quanto fixao da tese. Ausentes, justificadamente, os
Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Falaram, pelo recorrente
Estado do Rio Grande do Sul, o Dr. Tanus Salim, e, pela recorrida
OI S/A (nova denominao de BRASIL TELECOM S/A), os Drs. Carlos
Eduardo Caputo Bastos e Andr Mendes Moreira. Presidiu o
julgamento a Ministro Crmen Lcia. Plenrio, 13.10.2016.
Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia. Presentes

sesso os Senhores Ministros Marco Aurlio, Ricardo Lewandowski,
Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto
Barroso e Edson Fachin.
Vice-Procurador-Geral da Repblica, Dr. Jos Bonifcio Borges

de Andrada.
p/ Doralcia das Neves Santos

Assessora-Chefe do Plenrio
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 11916921

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Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 1 de 56

RECURSO EXTRAORDINRIO 912.888 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI

EMENTA: TRIBUTRIO. RECURSO EXTRAORDINRIO. ICMS

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 2 de 56

4. Recurso extraordinrio provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

Braslia, 13 de outubro de 2016.

Ministro TEORI ZAVASCKI

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 3 de 56

RECURSO EXTRAORDINRIO 912.888 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR):

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 4 de 56

permanente do valor denominado de assinatura bsica mensal no

RECURSO EXTRAORDINRIO. TELEFONIA FIXA

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 5 de 56

2 Parecer pelo desprovimento do recurso extraordinrio.

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RECURSO EXTRAORDINRIO 912.888 RIO GRANDE DO SUL

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR):

2. Conforme relatado, a matria constitucional cuja repercusso geral

() se incluem na base de clculo do ICMS incidente

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adicionais que otimizem ou agilizem o processo de

A legitimidade da incidncia do ICMS sobre os servios arrolados na

3. Pois bem. Como ressaltei na manifestao pelo reconhecimento da

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mas constitui, na verdade, a contraprestao mensal devida pelo usurio

() no se pode confundir o servio de assinatura (ou de

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seguintes itens tarifrios:

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perodo de suspenso do servio, no caso de o usurio ser

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No correta a suposio de que o servio de

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concessionrias de telefonia fixa (como a consulente), os

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equipamentos que servem de canal comunicativo,

4. Na hiptese sob exame, incontroverso nos autos que a tarifa de

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ao prprio servio de comunicao prestado pelas concessionrias de

5. Desse modo, a tese a ser firmada, com os efeitos da repercusso

6. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinrio para

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RECURSO EXTRAORDINRIO 912.888 RIO GRANDE DO SUL

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Senhora

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RECURSO EXTRAORDINRIO 912.888 RIO GRANDE DO SUL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, seria

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - Eu

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Meu

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) -

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vou adiantar o ponto

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fundamento legal, mais precisamente a interpretao da Lei

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RECURSO EXTRAORDINRIO 912.888 RIO GRANDE DO SUL

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, o tema de

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O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, confesso

Assim, estando o entendimento do rgo julgador em