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CAPITULO I

DEL DAO EXTRACONTRACTUAL


EN GENERAL

1. CONCEPTO

1.1. SITUACIN EN EL CDIGO CIVIL

Nuestro Cdigo Civil no define la voz dao, no obstante que


en variadas oportunidades hace uso de ella.1 As, por ejemplo,
en materia de responsabilidad extracontractual el art. 1437 se-
ala que las obligaciones nacen, (...) ya a consecuencia de un
hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en
los delitos y cuasidelitos; el art. 2314 exige, por su parte, que
exista un dao para que el que haya cometido un delito o
cuasidelito sea obligado a indemnizarlo, y el art. 2329, refirin-
dose a la extensin del dao, expresa que por regla general
todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona debe ser reparado por sta. Ninguna de estas
disposiciones, sin embargo, se detiene a dar, expresamente, un
concepto de dao.
Esta omisin legislativa ha obligado a que autores y jueces
afronten, en su tarea interpretativa, la difcil labor de esbozar

1 El profesor Fernando Fueyo Laneri nos indica que el Cdigo emplea la voz

dao aproximadamente cincuenta veces, el verbo daar(se) ocho veces, y la


derivacin daoso una vez (Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones,
pg. 355, Editorial Jurdica de Chile, 1991). Un estudio ms acabado sobre el
punto lo efecta el autor recin citado en su obra Repertorio de voces y giros del
Cdigo Civil chileno, t. I, pgs. 323 a 325, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid-Santiago de Chile, 1952.
18 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

una nocin de dao, existiendo al respecto disparidad de opi-


niones, las que en el campo jurisprudencial llevan a resolver
de manera contradictoria variados problemas.2

1.2. TENDENCIAS SOBRE LA MATERIA

Durante mucho tiempo en los derechos civiles de orientacin


romanista se entendi al dao como una disminucin del
patrimonio, siguiendo las enseanzas dadas por Paulo en el
derecho romano.3
Sin embargo, contemporneamente, esta nocin aparece
superada y los autores, muchas veces influidos por sus propias
legislaciones, se agrupan, principalmente, en dos posiciones a
la hora de conceptualizar el dao, ellas son:
a) Una concepcin jurdica, que postula que el dao est inte-
grado de dos elementos:
i) Uno de hecho, representado por la lesin, perjuicio o
menoscabo, y
ii) Uno jurdico, que implica, en general, el atentado a un
derecho.4
Esta tesis ha gozado de la aceptacin de la doctrina y juris-
prudencia belga y francesa.5
b) Una tendencia que no diferencia la concepcin vulgar de dao
de una pretendida nocin jurdica, estimando que lo hay toda vez
que se lesione un simple inters, aunque no sea un derecho
subjetivo.6 El dao es as entendido como un hecho y caben

2 As, por ejemplo, las vacilaciones en torno a la admisibilidad o no del dao

moral hoy en gran parte superadas, a la extensin del dao a reparar, a la


reajustabilidad de las indemnizaciones fijadas, no son sino reflejos de concepcio-
nes dismiles del dao.
3 Formica, citado por Peirano Facio, Jorge, en su obra Responsabilidad extra-

contractual, N 198, pg. 356, nota 4, Editorial Temis, Bogot, 1981.


4 Otros autores, como Minozzi, exigen la lesin de un bien jurdico, o de

un inters legalmente tutelado, como Giusiana, o utilizan otras frmulas que


en el fondo conducen a la idea de antijuridicidad. Al respecto vase, Peirano
Facio, ob. cit., N 199, pg. 358.
5 Peirano Facio, ob. cit., N 199, pg. 358.
6 En este sentido opina Eduardo A. Zannoni, El dao en la responsabilidad

civil, Nos 1 a 12, pgs. 1 a 37, 2 edicin actualizada y ampliada, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1987.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 19

en l las lesiones a sentimientos, las alteraciones a situaciones


de hecho, etc..7
Siguiendo esta ltima tendencia, el concepto de dao re-
sulta ser comprensivo de ms situaciones, al ser ms amplia la
idea de simple inters que la de derecho subjetivo.

1.3. DOCTRINA NACIONAL

En su clsica obra De la responsabilidad extracontractual en el Dere-


cho Civil chileno el profesor Arturo Alessandri Rodrguez expre-
s que dao es todo detrimento, perjuicio, menoscabo o
molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, liber-
tad, honor, crdito, afectos, creencias, etc.,8 aadiendo que
aqul supone la destruccin, por insignificante que sea, de las
ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que
goza un individuo.9-10
Difiere as del pensar de los hermanos Mazeaud cuyas
explicaciones sigui en variados pasajes de su obra11, pues
estos autores franceses ven en el dao un atentado a un dere-
cho adquirido.12
El decano Alessandri fundamentaba su posicin sealando
que el Cdigo Civil no exigi que el perjuicio, detrimento o
menoscabo consista en la lesin de un derecho de que la vcti-
ma sea duea o poseedora, como sostienen algunos,13 sino

7 Domnguez Aguila, Ramn, Consideraciones en torno al dao en la res-

ponsabilidad civil. Una visin comparatista, en Revista de Derecho, Universidad


de Concepcin, N 188, julio-diciembre 1990, pgs. 136 y 137.
8 Alessandri Rodrguez, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el Dere-

cho Civil chileno, N 138, pg. 210, Imprenta Universitaria, Santiago de Chile,
1943.
9 Idem.
10 Estas mismas palabras fueron repetidas por la C. de Santiago en el fallo de

30 de agosto de 1950. Gaceta de los Tribunales, 1950, 2 sem., pg. 509.


11 Nos referimos a la obra de Henri y Lon Mazeaud, Trait thorique et

pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, tres tomos, 2 edicin,


Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1924.
12 Al respecto vase, Mazeaud Henri y Lon, y Tunc, Andr, Tratado terico y

prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, t. I, vol. 1, Nos 275 a 290,


pgs. 387 a 422, traduccin de la 5 edicin por Luis Alcal-Zamora y Castillo,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1961.
13 Alessandri Rodrguez, ob. cit., N 138, pg. 210.
20 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

que simplemente se limita a decir que el que ha inferido dao


a otro es obligado a la indemnizacin (arts. 1437, 2314, 2316,
2323, 2326 a 2329) y dao, segn su sentido natural y obvio, es
el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado
a alguien.14
Agregaba que el art. 2315 no contradice su conclusin, ya
que, reglando slo el dao causado en las cosas, se limita a
aplicar las reglas generales estableciendo que pueden accionar
para obtener su indemnizacin todos los que resulten damnifi-
cados, cualquiera sea la calidad en virtud de la cual gozan de la
cosa, es decir, bien se trate del dueo, poseedor, tenedor, usu-
fructuario, usuario o habitador.
Por ltimo, indic que negar la reparacin a una persona que
fue privada de una ventaja de que gozaba por el hecho de que
sta no constituye un derecho, no es fundamento suficiente.15
Alessandri Rodrguez concibe as al dao como un hecho,
alejando de su seno la idea de ilicitud.
No obstante lo indicado, existen autores nacionales que
siguen una concepcin jurdica de dao. Tal es el caso de
Fernando Fueyo Laneri, autor que tomando palabras del pro-
fesor argentino Roberto Brebbia seala que el dao jurdico
puede entenderse como la violacin de uno o varios de los
derechos subjetivos que integran la personalidad jurdica de
un sujeto, producida por un hecho voluntario, que engendra
en favor de la persona agraviada el derecho de obtener una
reparacin del sujeto a quien la norma imputa el referido he-
cho, calificado de ilcito.16 Quedando en evidencia que en su
nocin de dao va incluida la idea de ilicitud, pues se exige la
violacin de uno o varios de los derechos subjetivos que integran la
personalidad de un sujeto.
Ahondando sobre el punto, Fueyo Laneri nos indica que
los derechos subjetivos pueden ser patrimoniales, que al ser
lesionados generan un dao patrimonial, o extrapatrimonia-
les, cuyo menoscabo dar lugar a un dao extrapatrimonial o
moral.17

14 AlessandriRodrguez, ob. cit., N 138, pg. 210.


15 AlessandriRodrguez, ob. cit., N 138, pgs. 210 y 211.
16 Brebbia, Roberto, citado por Fueyo Laneri en Cumplimiento..., pg. 364.
17 Fueyo Laneri, Cumplimiento..., pg. 364.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 21

El profesor Domnguez Aguila es tambin partidario de


una concepcin jurdica del dao, pero en otro sentido. Existi-
r dao para l cuando se lesiona una situacin jurdica y no
un derecho, frmula ms amplia y comprensiva de casos en
que no existe propiamente un derecho.18

1.4. JURISPRUDENCIA NACIONAL

Nuestra jurisprudencia mayoritaria entiende al dao como la


lesin a un simple inters. Sin embargo, una tendencia minori-
taria lo concibe como un atentado a un derecho subjetivo. De
ello nos pasamos a ocupar.

1.4.1. Posicin mayoritaria.


El dao como lesin a un simple inters

Los postulados que sobre la materia formulara Arturo Alessan-


dri Rodrguez hace ya ms de cincuenta aos calaron hondo
en nuestros jueces, quienes, usualmente, no han hecho distin-
gos entre la concepcin jurdica y vulgar de dao, al entender
que ste es toda lesin a un simple inters o a una situacin de hecho
de la vctima de un delito o cuasidelito civil.
Afirmamos lo anterior por varias razones, a saber:
a) Se ha definido expresamente al dao como todo menos-
cabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la
prdida de un beneficio de ndole material o moral, de orden
patrimonial o extrapatrimonial.19 No requirindose que el me-
noscabo o prdida afecte a un derecho subjetivo o a bienes y
beneficios jurdicos para que estemos en presencia de dao.
b) Se ha dicho, adems, que no es necesario que el perjui-
cio, detrimento o menoscabo consista en la lesin o prdida de
un derecho que la vctima sea duea o poseedora,20 porque el

18
Domnguez Aguila, Consideraciones..., pg. 156, nota 132.
19
C. de Santiago, 3 de junio de 1973. Rev., t. 70, sec. 4, pg. 65. En este
sentido vase tambin C. de Santiago, 30 de agosto de 1950, Gaceta de los
Tribunales, 1950, 2 sem., pg. 509.
20
C. de Santiago, 30 de agosto de 1950. Gaceta de los Tribunales, 1950,
2 sem., pg. 509, cons. 9.
22 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

dao engendrar responsabilidad delictual o cuasidelictual cada


vez que lesione intereses tanto materiales como morales.21 La
responsabilidad civil surge as cuando se transgrede una nor-
ma jurdica que afecte el inters de una determinada perso-
na.22
c) Por lo dems, en muchas oportunidades nuestros tribu-
nales recurren al Diccionario de la Real Academia Espaola de
la Lengua en busca del sentido natural y obvio de la voz dao,
acogiendo el mandato del art. 20 del Cdigo Civil.23 Remisin
que deriva de la asimilacin que nuestros sentenciadores ha-
cen de la nocin jurdica y vulgar de este trmino.
d) Un argumento ms categrico an lo constituyen los
variados casos en que se ha reparado a quienes sufrieron la
privacin de meras ventajas o beneficios de que gozaban, sin
que ellos hayan constituido derecho alguno.24
En este sentido se resolvi indemnizar a una madre los
perjuicios materiales y morales que le irrog la muerte de su
hijo ilegtimo, por cuanto el art. 2314 expresa que el que ha
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro
est obligado a repararlo, reparacin que debe recibir el perju-
dicado, principio que la ley establece sin considerar la natura-
leza del dao ni quines sean las personas a las cuales alcanza
el mal producido por el hecho ilcito; y el art. 2315 slo seala
en forma explicativa quines, aparte del dueo o poseedor de
la cosa que ha sufrido el dao, pueden reclamar la indemniza-
cin del perjuicio, y en el caso actual, en la demanda se pide el
resarcimiento del dao material sufrido por la demandante
con la muerte de su hijo, fundada en la ayuda pecuniaria que
le proporcionaba; por lo cual no es factor decisivo para acoger
la accin el que no se haya justificado su calidad de heredera

21 C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4, pg. 424, cons. 7. En el

mismo sentido, C. S., 29 de noviembre de 1968. Rev., t. 65, sec. 4, pg. 323,
cons. 10.
22 C. S., 6 de noviembre de 1972. Rev., t. 69, sec. 4, pg. 181.
23 Ejemplos de sentencias que han procedido de esta manera son: C. S., 8 de

septiembre de 1954. Rev., t. 51, sec. 4, pg. 182, cons. 14; C. de Chilln, 5 de
octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2, pg. 85, y C. S., 10 de agosto de 1971. Rev.,
t. 68, sec. 4, pg 168.
24 Jurisprudencia sobre este punto, anterior a 1940, se puede consultar en

Alessandri Rodrguez, ob. cit., N 138, pg. 211, nota 3.


DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 23

de la vctima y, por tanto, no ha sido violado el art. 2315 del


Cdigo Civil.25
Inspirada en la misma doctrina, la Corte de Apelaciones de
Santiago acoge la accin civil tendiente a obtener la indemni-
zacin de los perjuicios materiales y morales causados a raz de
un cuasidelito de homicidio, no obstante que al actor y a la
vctima directa slo los una un matrimonio religioso (incapaz
de producir derechos y obligaciones civiles entre ellos).26 Al
respecto se indic que la ley no exige que exista vnculo jur-
dico entre la vctima del delito o cuasidelito y la persona que
reclama la indemnizacin, por los daos que a su vez haya
experimentado como consecuencia del hecho ilcito. Esta lti-
ma, al deducir la accin de reparacin del dao, ejercita un
derecho propio y no derivado o transmitido de la vctima di-
recta.27
En lo concerniente al dao moral se reafirma lo indicado,
por cuanto se indemniza a personas que no tenan derecho
alguno derivado de relaciones jurdicas con la vctima inmedia-
ta. En este sentido la Corte Suprema seal que la reparacin
del dao moral puede ser demandada por la vctima inmediata
o directa y los que sin tener esa calidad tambin lo sufren en
razn de que el dao inferido a aqulla los hiere en sus pro-
pios sentimientos o afectos, incluso aun cuando no sean sus
herederos o parientes.28-29 Ello es as porque nuestros jueces
entienden que el derecho a obtener la reparacin de estos
perjuicios nace cuando se sufre un dolor o molestia (en nues-
tro concepto cuando se atenta a un inters extrapatrimonial),
y en esta situacin se puede estar sin necesidad de tener una
vinculacin jurdica con la vctima directa.
Todo lo expuesto nos permite concluir que la jurispruden-
cia nacional concibe al dao como todo menoscabo, detrimento,
lesin, molestia o perturbacin a un simple inters del que sea titular
una persona o de la situacin de hecho en que sta se encuentre.
Criterio concordante con el sentir de Peirano Facio, para quien

25 C. S., 9 de septiembre de 1946. Rev., t. 44, sec. 1, pg. 130, cons. 6.


26 C. de Santiago, 3 de enero de 1945. Gaceta de los Tribunales, 1945,
1er sem., pg. 232, cons. 3.
27 Idem.
28 C. S., 15 de diciembre de 1983. Rev., t. 80, sec. 1, pg. 128.
29 Al respecto vanse tambin, Cap. I, 3.4. y Cap. II, 7.
24 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

dao simplemente es la diferencia, perjudicial para la vctima,


entre su situacin antes de sufrir el hecho ilcito y despus del
mismo.30
Esta amplia concepcin jurisprudencial ha permitido in-
demnizar el dao moral, el dao emergente y el lucro cesante,
aplicar reajustes e intereses a las sumas fijadas como indemni-
zacin y admitir una amplia gama de sujetos activos de la ac-
cin de responsabilidad civil extracontractual. Puntos que sern
tratados ms adelante.

1.4.2. Posicin minoritaria.


El dao como lesin a un derecho subjetivo

En oportunidades nuestra jurisprudencia se ha inclinado por


una concepcin jurdica de dao.
Prueba de ello lo constituye el fallo de 5 de octubre de
1970, en que la Corte de Apelaciones de Chilln, diferencian-
do la nocin de dao que entrega el Diccionario de la Real
Academia Espaola de la Lengua de una de alcances jurdicos,
afirma que aqul es todo detrimento o menoscabo que una
persona experimente por hecho o culpa de otro, sea en su
persona, en sus bienes o en cualquiera de sus derechos extrapatri-
moniales.31
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho
que los daos son de dos grandes categoras: daos patrimo-
niales y daos morales, y que derivan de la consecuencia lgica
de la clasificacin de los derechos subjetivos en derechos patrimo-
niales y los extrapatrimoniales o inherentes a la personalidad.
La violacin de los primeros provoca el dao patrimonial. La
lesin de los segundos constituye el dao moral o extrapatri-
monial.32

30
Peirano Facio, ob. cit., N 202, pg. 361.
31
C. de Chilln, 5 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2, pg. 85.
32
C. de Santiago, 13 de marzo de 1985. Rev., t. 82, sec. 2, pg. 6. En el
mismo sentido, C. de Santiago, 26 de septiembre de 1990. Gaceta Jurdica N 123,
pg. 47, cons. 1, y C. de Santiago, 12 de mayo de 1992. Gaceta Jurdica N 143,
pg. 103.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 25

1.5. NUESTRA POSICIN

Somos de la idea de que en nuestro medio no existen razones


valederas para concebir al dao como la lesin de un derecho.
Si el legislador no impuso a su respecto la concurrencia de
ilicitud, mal podra exigirla el intrprete.
El contenido del perjuicio no podr alejarse de lo que acon-
seja su sentido natural y obvio, desde que rige a su respecto lo
preceptuado en el art. 20 del Cdigo Civil.
Dao es as, para nosotros, toda lesin, menoscabo o detrimento
a simples intereses de la vctima, entendiendo por inters todo lo
que es til, cualquier cosa, aunque no sea pecuniariamente valuable,
con tal que sea un bien para el sujeto, satisfaga una necesidad, cause
una felicidad y rechace un dolor.33
Los intereses, a su vez, pueden ser patrimoniales o extrapa-
trimoniales. La lesin de los primeros origina un dao patri-
monial o material, en tanto que el menoscabo de los segundos
hace surgir un dao extrapatrimonial o moral.34

2. ROL JURIDICO DEL DAO EN LA RESPONSABILIDAD


CIVIL EXTRACONTRACTUAL

2.1. INTRODUCCIN35

Resulta claro que todo intento de estudio de la responsabili-


dad civil extracontractual debe detenerse en el anlisis del dao
o perjuicio. Sin embargo, afloran dificultades cuando se trata
de precisar el rol jurdico que ste tiene en aqulla. En doctri-

33
Ihering, citado por Santos Cifuentes, El dao moral y la persona jurdi-
ca, en Derecho de daos, varios autores, Primera Parte, Cap., XVII, pg. 404,
Ediciones La Rocca, 1 reimpresin, Buenos Aires, 1991.
34
En este sentido, vase a Bustamante Alsina, Jorge, Teora general de la
responsabilidad civil, N 557 ter, pg. 203, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992.
Sobre el concepto de estas clases de daos se volver en el Cap. I, 6.
35
Hemos circunscrito el anlisis de este punto a lo concerniente a la respon-
sabilidad extracontractual; sin embargo, el planteamiento del problema y sus
alternativas de solucin, tambin son aplicables al mbito contractual de la res-
ponsabilidad civil.
26 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

na existen variados planteamientos al respecto,36 los que en


general no han sido desconocidos para nuestros jueces, segn
veremos en seguida.

2.2. EL DAO COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD


CIVIL EXTRACONTRACTUAL

Tradicionalmente se ha considerado que el dao es un elemento


indispensable de la responsabilidad civil extracontractual,37 desde
que sta tiene como objetivo principal segn comnmente se
admite un fin reparatorio del dao causado.38
La lgica nos indica que para que exista responsabilidad
civil extracontractual y, por consiguiente, la obligacin de re-
parar, es necesario tener algo que reparar. As, por lo dems, lo
exige el principio no hay accin sin inters (de particular
importancia en nuestro sistema procesal).
En el plano positivo esta idea encuentra asidero en lo pre-
ceptuado en los arts. 1437, 2314 y 2329, entre otros, del Cdi-
go Civil.
Inspirada en estos postulados, la Corte de Apelaciones de
Chilln dijo expresamente que el dao es elemento indispensable
de la responsabilidad extracontractual y as se desprende, por ejem-
plo, de lo dispuesto en los arts. 1437, 2314 y 2329 del Cdigo
Civil.39

36 Domnguez Aguila, Consideraciones..., pgs. 124 a 129.


37 De esta manera discurren, por ejemplo, Mazeaud, Henri y Lon, y Tunc,
Andr, ob. cit., t. I, vol. 1, Nos 208 a 214, pgs. 293 a 298; Orgaz, Alfredo, El dao
resarcible; actos ilcitos, N 4, pgs. 37 y 38, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires,
1952; y entre nosotros, Alessandri Rodrguez, ob. cit., N 137, pgs. 209 y 210;
Ducci Claro, Carlos, Responsabilidad civil (ex-contractual), N 226, pg. 141, El Im-
parcial, Santiago, Chile, 1936, y Tapia Surez, Orlando, en su excelente Memo-
ria de Prueba, De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual
entre los contratantes, N 98, pg. 130, y Nos 136 y 137, pgs. 172 a 175, Publicacio-
nes del Seminario de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales, Universidad de Concepcin, Escuela Tipogrfica Salesiana, Concep-
cin, 1941.
38 Domnguez Aguila, Consideraciones..., pgs. 124 a 129.
39 C. de Chilln, 5 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2, pg. 85, cons. 34.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 27

2.3. EL DAO COMO PRESUPUESTO


DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Se afirma tambin que el dao, ms que un elemento de la


responsabilidad civil, es un presupuesto de ella sea contractual o
extracontractual.40-41
En tal sentido nuestra Corte Suprema, resolviendo un asun-
to de orden extracontractual, seal que del conjunto de pre-
ceptos que rigen las indemnizaciones provenientes del dao se
desprende que su procedencia presupone la existencia de un
perjuicio, menoscabo, disminucin o prdida para quien lo
experimenta o sufre, y la obligacin de indemnizarlo para el
que lo produce como consecuencia de un delito o cuasideli-
to.42
La misma idea tuvo en mente la Corte de Apelaciones de
Concepcin cuando resolvi que un hecho ilcito, esto es,
contrario al ordenamiento jurdico vigente, es fuente de res-
ponsabilidad civil, cual es de que se trata este proceso, slo a
condicin de que se haya ocasionado un dao, tal cual est
previsto por los arts. 1487, 2284 y 2314, entre otros, del Cdigo
Civil.43

2.4. EL DAO COMO CONDICIN DE LA ACCIN


DE DAOS Y PERJUICIOS

Por ltimo, se ha estimado que el dao no es un elemento


esencial del acto ilcito, sino slo condicin de la accin por daos
y perjuicios, puesto que existen hiptesis de sancin al acto ilci-

40
Domnguez Aguila, Consideraciones..., pg. 126.
41
Sin embargo, se puede sealar como excepcin el caso de la clusula
penal, por cuanto con ella queda fijada de antemano la suma que se pagar en
caso de incumplimiento de una obligacin contractual, sin importar si en los
hechos se produjo un dao ni, en caso afirmativo, cul fue su monto.
42
C. S., 29 de noviembre de 1968. Rev., t. 65, sec. 4, pg. 323, cons. 10;
citada a su vez por la C. de Temuco, 29 de junio de 1972. Rev., t. 69, sec. 4,
pg. 66, cons. 13.
43
C. de Concepcin, 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad de Concepcin, N 136, pg. 85, cons. 46.
28 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

to en ausencia de todo dao, como ocurre en el caso de nuli-


dad de los negocios jurdicos.44
Este criterio tambin ha sido recogido por nuestra juris-
prudencia, al sealar que desde la perpetracin del hecho
culposo o doloso, nace la accin civil para obtener la repara-
cin de los daos, condicionada a que stos realmente se pro-
duzcan.45

2.5. SITUACIN JURISPRUDENCIAL

En verdad nuestros tribunales, ms all de alinearse por una u


otra de las posiciones antes expuestas, simplemente entienden
que la presencia del dao en la responsabilidad civil extracon-
tractual es indispensable. Establecida que sea la ilicitud, aparece
el dao al centro del anlisis de la responsabilidad civil y sta
no tendra sentido sin l.46
A continuacin traeremos a colacin pronunciamientos ju-
diciales sobre variados aspectos de la responsabilidad civil que
reflejan la veracidad de este aserto.
a) En cuanto al dao como fuente de la obligacin de indemnizar:
se indica que lo que caracteriza al cuasidelito civil es el hecho
de inferir injuria o dao a otra persona: sta es la fuente de la
obligacin de indemnizar el dao causado.47
b) En cuanto a la exigibilidad del dao como elemento que
diferencia al delito penal del delito civil y a la responsabilidad penal
de la responsabilidad civil: se afirma que la caracterstica esen-
cial del delito civil consiste en que el hecho ilcito que impor-
ta, infiera injuria o dao a otra persona, circunstancia sta
que marca la diferencia con el delito penal, que es toda ac-

44
Domnguez Aguila, Consideraciones..., pg. 126.
45
C. de Santiago, 18 de abril de 1980. Rev., t. 77, sec. 2, pg. 28. En el mismo
sentido la Corte Suprema recientemente expres que tratndose de un ilcito,
como el de autos, para que nazca el derecho a pedir indemnizacin, es necesario
que se haya producido el dao. Antes no hay derecho para demandar perjuicios
(C. S., 18 de diciembre de 1995, Gaceta Jurdica N 186, pg. 21, cons. 3 de la
sentencia de reemplazo dictada al acogerse recurso de casacin en el fondo).
46
Domnguez Aguila, Consideraciones..., pg. 127.
47
C. de Santiago, 30 de agosto de 1950. Gaceta de los Tribunales, 1950,
2 sem., pg. 509.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 29

cin u omisin voluntaria penada por la ley, con prescinden-


cia del factor injuria o dao a la vctima del delito. De ah
entonces que la responsabilidad penal y civil puedan coexistir
respecto de un mismo hecho cuando el delito o cuasidelito
de donde derivan es a la vez civil y penal, esto es, cuando se
ha inferido injuria o dao a la persona o bienes de otro, y,
adems, est penado por la ley. 48 Aadindose que hay oca-
siones en que el delito penal no da origen, necesariamente, a
la accin civil, y ello ocurre cuando el delito no causa dao o
injuria a otro.49-50
c) Aplicando el principio no hay accin sin inters: se seala
que no existiendo dao indemnizable, procede rechazar la
demanda civil dirigida contra el encartado.51
d) En cuanto a la importancia de la prueba del dao: se resuel-
ve que acreditada la existencia de un delito, bastar probar la
naturaleza, monto y dems particularidades del dao, para que
sea procedente la accin civil, sin consideracin alguna a la
pena, cualquiera que sea la naturaleza de sta.52
e) En cuanto al titular de la accin de indemnizacin de perjui-
cios: se sostiene que la responsabilidad civil surge del hecho
daoso en favor de la vctima del dao y el derecho a hacerla
efectiva no pertenece al Estado, sino a quien sufri el perjui-
cio.53
Finalmente, advertimos que en nuestra exposicin partire-
mos de la base de que el dao constituye un elemento de la
responsabilidad civil extracontractual, por ser ste el postulado
que prima en Chile.

48 C. de Iquique, 18 de junio de 1953. Rev., t. 50, sec. 4, pg. 81.


49 Idem.
50 A este respecto vase Mazeaud y Tunc, ob. cit., t. I, vol. 1, N 208, pgs. 292

y 293, quienes hacen presente que el dao como elemento de la responsabilidad


civil distingue a sta de la responsabilidad moral y de la responsabilidad penal,
por cuanto en el mbito moral se castiga al pecado sin atender a si hay o no
resultado, y en materia penal, habiendo un principio de ejecucin, surge la
responsabilidad, aun cuando el delito no se consume, pues la sociedad se ha
visto perjudicada al amenazarse el orden social, y esto ocurrir con prescinden-
cia de si hay un dao de orden privado o un particular perjudicado.
51 C. de Punta Arenas, 15 de julio de 1989. Rev., t. 86, sec. 4, pg. 89.
52 C. S., 19 de julio de 1960. Rev., t. 57, sec. 4, pg. 155.
53 C. S., 13 de octubre de 1965. Rev., t. 62, sec. 4, pg. 444.
30 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

3. REQUISITOS O ELEMENTOS DEL DAO


EXTRACONTRACTUAL REPARABLE

3.1. I NTRODUCCIN

Establecidos ya el concepto y el rol jurdico del dao, diremos


ahora que no todo inters lesionado, perturbado o menoscaba-
do puede ser reparado, toda vez que para ello es menester que
el perjuicio cumpla algunos requisitos o rena algunos ele-
mentos, cuales son:
a) El dao debe originarlo una persona distinta al ofen-
dido;
b) El dao debe consistir en una turbacin o molestia anor-
mal;
c) El dao debe provenir de la lesin a una situacin lcita
(necesidad de que el inters invocado sea lcito);
d) El dao debe ser cierto;
e) El dao no debe estar reparado. Improcedencia del c-
mulo de reparaciones.
De alguno de ellos dio cuenta expresa la Corte Suprema en
fallo de 16 de octubre de 1954, al sealar que son condiciones
de la reparacin que el dao consista en la violacin de un
inters legtimo, que los perjuicios sean ciertos y que estos
perjuicios sean directos.54 Los restantes, como veremos, se pue-
den inferir de otros pronunciamientos judiciales.
Estos requisitos han de cumplirlos tanto los perjuicios ma-
teriales como los morales.

3.2. E L DAO DEBE ORIGINARLO UNA PERSONA


DISTINTA AL OFENDIDO

Para que estemos en presencia de un dao reparable, es nece-


sario que ste provenga de la accin u omisin de una persona
distinta al individuo que lo sufre.
Por ende, cuando el dao lo genera el propio ofendido no
puede decretarse su reparacin, por cuanto, en un hipottico

54 C. S., 16 de octubre de 1954. Rev., t. 51, sec. 1, pg. 488, cons. 8.


DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 31

juicio indemnizatorio, se confundiran en una parte las calida-


des de actor y demandado, lo que es inaceptable.
A ms, esa pretensin reparatoria ira en contra de la
nocin misma de responsabilidad, entendida como la obliga-
cin que pesa sobre una persona de indemnizar el dao sufri-
do por otra.55 La que claramente parte de la base que hay, a
lo menos, dos sujetos distintos: el causante del dao y el que
lo sufre.
Ms an, en el terreno positivo, nuestro Cdigo Civil discu-
rre sobre la base de que un dao es resarcible cuando se causa
y se sufre por personas distintas. As, por ejemplo, el art. 1437
se refiere al hecho que ha inferido injuria o dao a otra perso-
na; el art. 2314 usa la expresin que ha inferido dao a otro;
el art. 2329 alude al dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, y en general las otras disposiciones
referentes a la responsabilidad civil extracontractual hacen idn-
tica exigencia.56
En el plano doctrinario, tambin se repara en este punto.
Es el caso de Hans A. Fischer, autor que en su clebre obra Los
daos civiles y su reparacin distingue un concepto vulgar y uno
jurdico de dao, entendiendo por el primero todo detrimen-
to o lesin que una persona experimenta en el alma, cuerpo,
bienes, quienquiera que sea su causante y cualquiera que la
causa sea, aunque se lo infiera el propio lesionado o acontezca
sin intervencin alguna del hombre,57 agregando que el len-
guaje cientfico arranca de esta acepcin usual para fijar el
concepto de dao (damnum), incluyendo en l todos los per-
juicios que el individuo sujeto de derecho sufra en su persona
y bienes jurdicos, con excepcin de los que se irrogue el pro-
pio perjudicado.58

55 Alessandri Rodrguez, ob. cit., N 1, pg. 11.


56 Teniendo en cuenta lo anterior se vislumbra la razn que el legislador
tuvo al contemplar la reduccin prudencial de la indemnizacin en caso de que
la vctima se haya expuesto imprudentemente al dao (art. 2330): sta, en parte,
contribuy a causar su propio perjuicio, siendo justo que slo obtenga una
reparacin por la parte del dao que le caus el responsable. Al respecto vase
Cap. IV, 2.7.
57 Fischer, Hans A., Los daos civiles y su reparacin, pg. 1, Librera General

de Victoriano Surez, Madrid, 1928.


58 Idem.
32 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

En Chile Orlando Tapia Surez59 y Leslie Tomasello Hart60


hacen idntico alcance.
El examen de algunos pronunciamientos judiciales nos hace
concluir que nuestros sentenciadores tambin reconocen la
procedencia de este primer requisito del dao reparable.
As ocurre con la Corte Suprema, tribunal que ha dicho
que el vocablo dao, interpretado en su sentido natural y
obvio, debe entenderse que comprende, a ms del perjuicio
pecuniario, el de carcter inmaterial, que se ocasione por acto
ajeno.61
Adems, cuando la causa nica del dao ha sido el hecho
de la vctima, los jueces nacionales no han dudado en declarar
que el demandado se encuentra exonerado totalmente de res-
ponsabilidad civil por no existir relacin de causalidad entre
su actividad y el perjuicio que sufre la vctima (incluso en el
evento que la conducta de sta haya sido culpable).62 Aqu, en
verdad, el dao cuyo resarcimiento se reclama lo origin la
propia vctima y l no es reparable.
En consonancia con lo anterior se decreta que debe deses-
timarse la demanda reconvencional deducida por quien apare-
ce como responsable de la colisin, porque el dao de su
vehculo debe ponerlo en la cuenta de su culpa y no cobrarlo a
su adversario inocente.63 Conclusin de entera lgica al ser el
demandante reconvencional el autor de sus propios perjuicios.
Por ltimo, dejaremos apuntado que si bien no se puede
impetrar la reparacin del dao autoinferido, no debe creerse
que l carece de toda relevancia jurdica. Hay situaciones en
que la tiene. As el art. 295 del Cdigo de Justicia Militar casti-
ga con la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a
medio al que por su propia voluntad y con el objeto de sus-
traerse de sus obligaciones militares, se mutilare, o se procura-

59
Tapia Surez, ob. cit., N 121, pgs. 156 y 157.
60
Tomasello Hart, Leslie, El dao moral en la responsabilidad contractual, pg. 14,
Editorial Jurdica de Chile, 1969.
61
C. S., 8 de septiembre de 1954. Rev., t. 51, sec. 4, pg. 182, cons. 14.
62
En este sentido, C. S., 12 de noviembre de 1948. Rev., t. 46, sec. 1, pg. 156,
y C. S., 16 de octubre de 1954. Rev., t. 51, sec. 1, pg. 488, cons. 11.
63
Cuarto Juzgado de Polica Local de Santiago, 12 de agosto de 1963, con-
firmado por el Quinto Juzgado de Mayor Cuanta de Santiago, el 20 de noviem-
bre de 1967. Rev., t. 65, sec. 4, pg. 189.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 33

re una enfermedad que le inhabilite para el servicio, aunque


sea temporalmente.
Adems por la va del recurso de proteccin se han decre-
tado medidas tendientes a hacer cesar forzadamente huelgas
de hambre (iniciadas por personas distintas a los recurrentes),
en el entendido de que con esas actitudes se amenazaba la
garanta constitucional de la vida e integridad fsica contem-
plada en el art. 19 N 1 de la Carta Fundamental. 64

3.3. EL DAO DEBE CONSISTIR EN UNA TURBACIN


O MOLESTIA ANORMAL

3.3.1. Ideas generales

Establecido ya que el dao debe originarlo una persona distin-


ta al ofendido, es necesario precisar que no toda perturbacin
o molestia causada de esa forma es constitutiva de un dao
reparable, por cuanto la vida en sociedad implica ciertas limi-
taciones o molestias que es preciso soportar sin que se pueda
pretender obtener un resarcimiento por ellas. Carecen en ge-
neral de efectos jurdicos las simples molestias que no pue-
den equipararse a los daos propiamente dichos,65 afirma al
respecto un clsico espaol del derecho de daos.
Sentado lo anterior, cabe preguntarse ahora: cmo pode-
mos distinguir un dao de una simple molestia que no lo es?
El profesor Domnguez Aguila estima que estas situaciones se
diferencian usando la nocin de anormalidad;66 siendo repa-
rables slo los perjuicios anormales. Criterio que nuestro legisla-
dor recientemente sigui en la Ley 19.300 (de 9 de marzo de
1994), sobre bases generales del medio ambiente, al definir
dao ambiental (respecto del cual consagra un particular siste-

64
En este sentido vase C. de Santiago, 23 de marzo de 1994. Gaceta Jurdi-
ca N 165, pg. 77.
65
Santos Briz, Jaime, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho Proce-
sal, t. I, pg. 145, 6 edicin, Editorial Montecorvo S. A., Madrid, 1991.
66
Opinin expresada en el seminario sobre Aspectos contemporneos de la
responsabilidad civil, que dict en la Escuela de Derecho de la Universidad de
Concepcin el segundo semestre de 1992, y al que gentilmente nos invitara a
asistir.
34 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

ma de responsabilidad civil) como toda prdida, disminucin,


detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente
o a uno o ms de sus componentes.
Determinar cundo una molestia pasa a ser un dao mo-
ral o de otra clase con efectos jurdicos, es labor que incumbe
a los tribunales en cada caso concreto.67
Precisamos que tal calificacin es de ndole jurdica, por-
que incide en el establecimiento de un elemento de la respon-
sabilidad civil extracontractual (como es el dao), lo cual implica
que las decisiones que al respecto emitan los tribunales de la
instancia podrn ser dejadas sin efecto por la Corte Suprema al
conocer de un recurso de casacin en el fondo.
El requisito en anlisis ha tenido aplicacin prctica, prin-
cipalmente a raz de las relaciones de vecindad y del abuso del
derecho, situaciones que en seguida pasamos a analizar.

3.3.2. Los daos anormales y las relaciones de vecindad

En la vida actual las molestias que originan las relaciones de


vecindad son variadas. Para comprobar la veracidad de este
aserto tnganse presentes, simplemente, las mltiples pertur-
baciones que se sufren al vivir en un edificio de departamen-
tos, las emanaciones txicas de las industrias, los ruidos derivados
de la circulacin de automviles, etc. Los Mazeaud y Tunc
mencionan tambin el dao que puede causar la proximidad
de un sanatorio68 y despus de un largo listado de casos prcti-
cos llegan a formular la siguiente pregunta: qu decir de las
casas de tolerancia, cuyos clientes ponan a prueba la toleran-
cia de los vecinos?69
Si bien las situaciones antes descritas son evidentemente
molestas, es imposible pretender que por todas ellas se decrete
un resarcimiento. Al respecto se ha dicho que no se puede

67
De esta opinin es Santos Briz, ob. cit., pg. 145, nota 155.
68
Recordemos al respecto la ardua polmica que se origin en nuestra
capital a raz de la instalacin de un centro de atencin para enfermos de sida, y
ello aun cuando las formas de contagiarse con dicha enfermedad requieren de
un contacto ntimo, distinto por cierto al mero hecho de habitar en zonas
cercanas a la de los infectados.
69
Mazeaud y Tunc, ob. cit., t. I, vol. II, N 595, pg. 295.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 35

demandar reparacin por aquellas molestias o incluso daos


que son propios de las relaciones ordinarias entre vecinos. El
hecho de vivir en comunidad y de tener vecinos obliga a sopor-
tar limitaciones que son la contrapartida de dicha forma de
vida. Por lo tanto, slo admiten reparacin aquellos daos que
exceden esa medida.70 Tal principio ha sido consagrado en los
artculos 684 del Cdigo Civil suizo y 906 del Cdigo Civil
alemn.71
Ante nuestros tribunales el problema no se ha ventilado
por la va de la accin de responsabilidad extracontractual. No
obstante, para la resolucin de algunos recursos de proteccin,
los jueces han debido entrar a calificar si ciertos hechos sobre-
pasan los lmites de la normalidad y la tolerabilidad. Si ello
ocurre, acogen estas acciones cautelares y adoptan una serie de
medidas destinadas a restablecer el imperio del derecho y la
debida proteccin del ofendido, las que muchas veces constitu-
yen verdaderas hiptesis de reparacin en especie de daos
extracontractuales.
As, en caso de obras de excavacin realizadas por empre-
sas constructoras con perjuicio o amenaza a inmuebles colin-
dantes, se ha ordenado paralizar las faenas que, anormal,
arbitraria e ilegalmente, perturbaron el derecho de propiedad
de los vecinos (contemplado en el art. 19 N 24 de la Constitu-
cin Poltica), al amenazar la estabilidad de sus inmuebles y la
posibilidad de ocuparlos para la vivienda (situacin configura-
tiva de un verdadero abuso del derecho).72
Nuestros jueces tambin se han visto obligados a determi-
nar lo que es normal y tolerable al resolver recursos de protec-
cin interpuestos por las perturbaciones que al derecho a vivir
en un medio libre de contaminacin (consagrado en el art. 19
N 8 de la Carta Fundamental) ocasionan ciertos ruidos. Al
respecto se ha fallado que los ruidos emitidos en carreras de
vehculos de gran potencia perturban la tranquilidad de los
vecinos que han edificado sus viviendas en las cercanas de las

70
Domnguez Aguila, Consideraciones..., pg 128.
71
Idem.
72
Ejemplos de esto son la sentencia de la C. de Santiago, de 5 de octubre de
1989, confirmada por la C. S. el 3 de enero de 1990. Rev., t. 87, sec. 5, pg. 18, y
la de 29 de abril de 1992, confirmada por la C. S. el 1 de julio de 1992. Rev.,
t. 89, sec. 5, pg. 178.
36 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

pistas, violando la aludida garanta, mxime cuando dicha acti-


vidad levanta una gran polvareda.73 Igual transgresin produ-
cen el funcionamiento de motores de aire acondicionado en
un local comercial ubicado dentro de un edificio74 y el ruido
estridente de msica por altoparlantes proveniente de la sede
de un club deportivo, hasta altas horas de la madrugada, impi-
diendo un sueo normal a las personas en un radio de 800
metros.75 En tanto que los gritos emitidos por los nios en sus
juegos, por ser hechos de la naturaleza, impiden acoger esta
accin cautelar.76
Rechazando un recurso de proteccin deducido por su-
puestos ruidos molestos la Corte Suprema emiti un pronun-
ciamiento al que pueden drsele alcances generales en lo relativo
a los daos producidos en las relaciones de vecindad. Seala al
efecto que tales molestias obedecen a hechos que son conse-
cuencias inherentes de la propiedad y de la vecindad y que los
copropietarios y comuneros generalmente deben soportar. En
este tipo de propiedad el derecho de cada propietario debe ejercerse
hasta donde no perjudique el de los dems, de modo que existe una
limitacin del derecho de cada uno, que hace indispensable una tole-

73 C. S., 26 de mayo de 1991, confirmando sentencia de la C. de Santiago de

22 de enero de 1991. F. M. N 389, pg. 65.


74 C. S., 28 de septiembre de 1993, confirmando sentencia de la C. de

Temuco de 30 de agosto de 1993. F. M. N 418, pg. 746.


75 C. de Arica, 7 de mayo de 1992. F. M. N 403, pg. 311.
76 C. S., 6 de septiembre de 1990, confirmando fallo de la C. de Concepcin

de 17 de julio de 1990. Esta es una de las sentencias ms bellas y poticas que


hayamos tenido la suerte de revisar; por ello nos damos el gusto de transcribir
uno de sus considerandos: 10. Que esta Corte no puede menos que entender
que en ocasiones los nios pueden perturbar la tranquilidad a que aspiran los
mayores. Siempre ha sido as y la naturaleza, inescrutable pero sabia al fin,
continuar el ciclo sucesivo de inquietudes y de paz que acompaa a los seres
humanos en su desarrollo. Oscar Wilde, en una bella narracin, dio un sentido
profundo y hermoso al contraste entre la traviesa alegra de los nios y el dere-
cho de un mayor a disfrutar exclusivamente de su parque y de su huerto. La
termina sealando que all donde estn los pequeos, con sus juegos, su risa y su
algaraba, florece siempre la primavera, para solaz de los espritus.
El recurso de proteccin, arbitrio cautelar de los derechos fundamentales
de los hombres, no puede emplearse como remedio jurdico para establecer el
imperio del derecho bajo el supuesto de que ste puede ser quebrantado por las
expresiones naturales de alegra o esparcimiento de la niez (F. M., N 382,
pg. 471).
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 37

rancia recproca que haga posible el desenvolvimiento racional de la


vida y las actividades de todos los interesados.77
La jurisprudencia francesa, a diferencia de la nuestra, ha
conocido acciones de responsabilidad civil extracontractual ori-
ginadas por daos causados en las relaciones de vecindad y los
jueces galos se valen, precisamente, de la nocin de anormali-
dad para resolver estos casos (los que perfectamente se po-
dran discutir entre nosotros). Al respecto se consider que el
ruido normal de una caldera no da derecho a indemnizacin,
pero s el ruido constante y considerable ms all de lo comn
causado por nios, y los malos olores persistentes y repetidos.78
En un caso que puede tener considerable importancia en nues-
tro medio, se estim como dao anormal el causado por la
construccin de un edificio en altura que priva totalmente de
sol a la propiedad vecina.79

3.3.3. Daos anormales y el abuso del derecho

3.3.3.1. Planteamiento del problema

En principio se acepta que quien ejerce un derecho no comete


hecho ilcito, no estando por ende comprometida su responsa-
bilidad.

77 C. S., 4 de mayo de 1983. F. M. N 294, pg. 162.


78 Fallos citados por Domnguez Aguila, Consideraciones..., pg. 128,
nota 14.
79 Idem. Esta es una situacin de ordinaria ocurrencia en las grandes ciuda-

des de nuestro pas y, en especial, en la capital nacional, en donde el auge de la


construccin en altura ha hecho que muchos terrenos que gozaban de sol, de
bella vista panormica y de envidiable tranquilidad, al ser invadidos por el
levantamiento de edificios contiguos, pierdan tales caractersticas, las que, en
muchos casos, haban sido la causa principal que llev a sus propietarios a
adquirirlos, originando una prdida de valor al inmueble, representativo de un
claro dao material e incluso moral para sus titulares. Se acostumbra enfren-
tar estos casos haciendo alegaciones basadas en la vulneracin de las normas que
regulan la construccin y el urbanismo. Sin embargo, la jurisprudencia francesa
nos puede dar una pauta, en el sentido de considerar a estas situaciones como
generadoras de daos anormales, los que, de darse los dems requisitos perti-
nentes, harn surgir responsabilidad civil extracontractual, aun cuando dichos
edificios se hayan construido en conformidad al derecho urbano.
38 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

Sin embargo, existen casos en que hacindose uso de un


derecho se daa a un tercero, y en algunos de ellos, por las
caractersticas de anormalidad que revisten, la conciencia jur-
dica se siente inclinada a pensar que el dao causado debe ser
reparado, ya sea porque el ofensor pudo, sin perjuicio para l,
no haber hecho uso de su derecho, ya sea porque pudo haber
usado de l en forma tal que no perjudicara a terceros.80 En
esto consiste la cuestin del abuso del derecho.
Esta institucin se fundamenta en la necesidad de que no
pueden quedar sin reparar los daos provenientes del ejercicio
anormal de un derecho. Al respecto nuestra jurisprudencia
nos recuerda que todo derecho debe conformarse en su ejer-
cicio a ciertas normas de respeto hacia el derecho ajeno y no
cumple con esta modalidad el derecho que se ejercit abusan-
do de l o causando dao en los bienes, la persona o la honra
de otro, todo lo cual queda sometido al fallo del tribunal, a
quien le corresponder apreciar en definitiva si el derecho de
rectificacin (sobre el que versaba el juicio respectivo) se ha
ejercido o no en forma correcta.81
El instituto del abuso del derecho, tambin llamado ejer-
cicio abusivo de los derechos, ha sido materia de estudio para
nuestra doctrina82 y de aplicacin por los tribunales, no obstan-
te que no aparece incorporado en la ley de un modo expreso
a diferencia de otras legislaciones, como el Cdigo Civil ale-
mn, cuyo art. 226 dispone que no se permitir ejercitar un
derecho cuando su ejercicio slo puede tener por objeto cau-
sar perjuicio a otro.83
Esta carencia de tratamiento positivo ha llevado a entender
que al abuso del derecho deben aplicrsele las reglas que
rigen la responsabilidad civil extracontractual. De esta manera

80
Peirano Facio, ob. cit., N 153, pg. 277.
81
C. de Santiago, 29 de diciembre de 1953. Rev., t. 51, sec. 4, pg. 119.
82
Sobre abuso del derecho se pueden consultar Alessandri Rodrguez, ob.
cit., Cap. IV, Nos 162 a 191, pgs. 251 a 291; Fueyo Laneri, Fernando, Instituciones
de derecho civil moderno, pgs. 259 a 301, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, 1990 y Ogalde Muoz, Jorge Eduardo, Abuso del derecho. Algunos aspectos,
Seminario de Titulacin, Universidad de Concepcin, 1991, en donde, aparte
de un profundo anlisis, aparece abundante bibliografa sobre el tema.
83
C. de Santiago, 27 de julio de 1943. Rev., t. 41, sec. 2, pg. 1 y Gaceta de
los Tribunales, 1943, 2 sem., pg. 200.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 39

discurre la Corte de Apelaciones de Santiago en fallo de 27 de


julio de 1943, dejando establecido que el ejercicio de un dere-
cho, si de l deriva un dao, mediando culpa o dolo, se trans-
forma en la comisin de un delito o cuasidelito civil que, como
fuente de obligaciones, se rigen por los preceptos del
Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil.84

3.3.3.2. Aplicacin jurisprudencial

Variadas han sido las situaciones configurativas de abusos de


derechos que se han debatido ante nuestros estrados. Sin em-
bargo, slo en algunas de ellas se hace referencia expresa a la
institucin en anlisis. A continuacin nos abocaremos a su
estudio.

i. Abuso del derecho y recurso de proteccin


La utilizacin del recurso de proteccin con el objetivo de
poner trmino a una situacin de abuso del derecho constitu-
ye una tendencia persistente desde que se instaurara entre no-
sotros esta accin tutelar (primeramente en el art. 2 inc. 1
del Acta Constitucional N 3 D. L. 1.552, de 13 de septiembre
de 1976 y luego recogido por el actual art. 20 de la C. P. R.).
Mltiples han sido los recursos de proteccin interpuestos con
el fin de restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida proteccin del afectado (art. 20 de la C. P. R.) con los
daos que origina el abusar de un derecho. Cuando son acogi-
dos, nuestros tribunales superiores adoptan las ms variadas
medidas tendientes a lograr dichos fines. Muchas de ellas cons-
tituyen reparaciones en especie de esos perjuicios.
Utilizar el camino del recurso de proteccin presenta un
gran atractivo para los ofendidos: se tramita y resuelve con una
celeridad que no presenta la otra va posible, es decir el ejerci-
cio de la accin de responsabilidad civil extracontractual que
se entiende surgir del abuso del derecho y que debe ser trami-
tada en un juicio ordinario o, en el mejor de los casos, suma-

84
C. de Santiago, 27 de julio de 1943. Rev., t. 41, sec. 2, pg. 1 y Gaceta de
los Tribunales, 1943, 2 sem., pg. 200.
40 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

rio. Unido a ello, la Constitucin establece que la interposi-


cin del aludido recurso es sin perjuicio de los dems dere-
chos que (el afectado) pueda hacer valer ante la autoridad o
los tribunales correspondientes (art. 20), derechos entre los
cuales se encuentra el ejercicio de la accin de responsabilidad
civil extracontractual.
Como primer ejemplo de esta tendencia citaremos el recur-
so de proteccin que dedujo el propietario de un inmueble
vecino al Club Arabe de Tiro al Vuelo de Santiago al ver per-
turbado su derecho de propiedad por el abuso que del suyo
haca el citado Club, al utilizarse en sus dependencias armas de
fuego de manera que las salvas caan sobre su predio, embara-
zando y perturbando la facultad de gozar en forma pacfica y
tranquila dicho inmueble. La Corte de Apelaciones Pedro Agui-
rre Cerda seal al respecto: Resulta evidente y es un hecho
que no requiere demostracin, que el propietario de un in-
mueble sufre una perturbacin o amenaza en el legtimo ejer-
cicio de su derecho para gozar pacficamente de su predio, si
en este ltimo caen constantemente municiones de escopetas
disparadas desde un predio vecino y que se ve expuesto al
riesgo de que balas de calibre 22 mm que no impactan siluetas
sobre las que se dispara al blanco, sigan su trayectoria libre, ya
que nadie puede dudar que stas deben caer finalmente si-
guiendo la ley de gravedad.85 Agrega que si bien es cierto
que el acto de disparar en forma deportiva es en principio y en
s mismo legtimo, no es menos cierto que este proceder se
transforma en arbitrario o ilegal desde que afecta, alterando,
un derecho de un tercero reconocido y garantizado por la
Constitucin y las leyes.86 Finaliza concluyendo que es un
principio general de nuestra legislacin el que si hay alguna activi-
dad de suyo legtima, ella deviene en ilegtima, arbitraria o
ilegal si en su ejercicio se afecta el derecho de un tercero
reconocido y garantizado por la Constitucin y no queda a su
vez incluido dentro de las excepciones que la misma Constitu-
cin establece.87

85 C. Pedro Aguirre Cerda, 23 de enero de 1985. Rev., t. 82, sec. 5, pg. 67 y

Gaceta Jurdica, N 55, pg. 73.


86 Idem.
87 Idem.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 41

En consideracin a lo expuesto se acogi el recurso y la


Corte de Apelaciones dispuso que el recurrido no podra auto-
rizar los ejercicios de tiro de sus socios y las competencias en
su sede social, utilizando las instalaciones en la forma y ubica-
cin existentes a la fecha del fallo, con el objeto de evitar que
caigan balas, municiones y perdigones en el predio afectado.
Concordamos con lo resuelto, por cuanto posibilit hacer ce-
sar las causas de un ejercicio abusivo del derecho de propiedad.
En otra oportunidad se acogi el recurso de proteccin in-
terpuesto en contra de una empresa constructora que originaba
perjuicios en la propiedad del recurrente, al realizar obras de
sobreexcavacin. La Corte de Apelaciones dispuso, como medi-
da de proteccin, que esa empresa deba proceder a reparar los
daos estructurales causados al afectado, en el plazo que al efec-
to le fij, debiendo para ello seguir las indicaciones de determi-
nados peritos. Tuvo presente que, probado el dao y la relacin
de causal entre el perjuicio y las obras de sobreexcavacin para
fundamentar edificios en construccin, debe concluirse que la
forma en que se dio inicio al levantamiento de esa construccin
sin adoptar los resguardos suficientes para no intervenir el ejer-
cicio legtimo del derecho de propiedad del recurrente, reviste
un carcter ilegal, que hace procedente la cautela de protec-
cin, puesto que tal comportamiento ha significado directa e
inmediatamente perturbacin en ese derecho.88
En el caso recin citado, al acogerse el recurso y decretarse
medidas de proteccin, se pona fin a los daos causados por
un ejercicio abusivo de un derecho.
Otra accin de proteccin interesante en la materia es la
interpuesta en 1982 en contra de la empresa Salo Editores S. A.
por el conocido futbolista Carlos Caszely Garrido y los dems
integrantes de la seleccin nacional de ese deporte que se
aprestaba a participar en el mundial de la disciplina.89
En el escrito respectivo los recurrentes solicitan la protec-
cin de su vida privada y pblica y del derecho de propiedad
que tienen sobre su nombre, los que habran sido perturbados
por el uso que la recurrida hizo de sus fotografas en la edicin

88
C. de Santiago, 5 de octubre de 1989; confirmado por la C. S., el 3 de
enero de 1990. Rev., t. 87, sec. 5, pg. 18.
89
C. S., 18 de agosto de 1982. Rev., t. 79, sec. 5, pgs. 111 a 118.
42 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

de un lbum alusivo al mencionado torneo, sin su consenti-


miento y sin respetar el contrato que ellos haban suscrito pre-
viamente con otra empresa para efectuar idntica edicin.
La situacin descrita constituye a nuestro entender un caso
de ejercicio abusivo del derecho de emitir opinin y de infor-
mar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier me-
dio consagrado en el art. 19 N 12 de la Constitucin Poltica de
la Repblica,90 atentndose en especial en contra del derecho
que esos deportistas tienen sobre su propia imagen, el cual no
obstante no encontrarse consagrado expresamente en nuestra
legislacin, ha de ser aceptado y protegido por aplicacin de los
principios generales de nuestro derecho. En la prctica ello se
logra con el recurso de proteccin (como ocurri en el caso en
comento) al incluirse ese derecho dentro de las manifestaciones
de la vida privada, asimilacin que si bien constituye una confu-
sin tcnica, ha sido aceptada desde el momento en que debe
primar en todo aquel que ame la justicia, la proteccin adecua-
da de las personas por sobre los entuertos doctrinarios.91
En este caso el abuso del derecho de emitir opinin e in-
formar estaba atentando en contra del derecho a la propia
imagen de los futbolistas, pues si bien esta actividad deportiva
la realizaban en forma pblica, no es menos cierto que, como
dijo el profesor Ramn Domnguez Hidalgo al comentar este
caso, el hecho de que ellos sean celebridades, no implica
que ellos hayan perdido el derecho a que su imagen sea respe-
tada. Resulta que la presuncin de consentimiento no es nece-
saria para lo que hemos llamado publicaciones normales, es
decir aqullas que cumplen con el derecho pblico a informar-
se. En este caso se trata de publicaciones con fines publicita-
rios comerciales que no se encuentran, en ningn caso,
cubiertas por la presuncin de consentimiento, ya que estamos
frente a una relacin jurdica entre futbolistas y la empresa
contratista (con quienes haba acordado la edicin). Si se tra-
tase de una relacin simplemente de hecho, entonces la pre-

90 La Constitucin, en todo caso, se encarga de precisar que esta facultad

ser sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el


ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de
qurum calificado.
91 Domnguez Hidalgo, Ramn, El derecho de la persona sobre su propia imagen,

pg. 121, Seminario de Titulacin, Universidad de Concepcin, 1991.


DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 43

suncin de consentimiento cubrira la utilizacin comercial o


publicitaria de la imagen.92
No obstante las consideraciones anteriores, este recurso fue
rechazado tanto por la Corte de Apelaciones de Santiago como
por la Corte Suprema, al estimarse, erradamente a nuestro
parecer, que el hecho de darse a la publicidad imgenes de
jugadores o sus caractersticas individuales no atenta en contra
del respeto que se les debe, puesto que tratndose de personas
que practican un deporte pblico, necesariamente deben acep-
tar que todo lo que se haga publicitaria o informativamente no
importa una falta de respeto debido, salvo que implique la
imputacin de hechos que los desacrediten o denigren.93
Como vemos, no se logra aqu poner fin a una situacin de
abuso del derecho a travs del recurso de proteccin, ignoramos
si estos futbolistas utilizaron la accin de responsabilidad civil
extracontractual que debi nacer de los hechos apuntados.

ii. El abuso del derecho en el mbito del Derecho Procesal 94


Ideas generales
La anormalidad que representa el abuso o el exceso en el uso
de un derecho puede presentarse tanto en el derecho sustanti-
vo como en el derecho procesal. En este ltimo caso nos en-
contraremos frente a la llamada institucin del abuso del derecho
procesal, que el insigne procesalista uruguayo Eduardo Couture
definiera como la forma excesiva y vejatoria de accin u omi-
sin de parte de quien, so pretexto de ejercer un derecho

92 Domnguez Hidalgo, Ramn, El derecho de la persona sobre su propia imagen,

pg. 121, Seminario de Titulacin, Universidad de Concepcin, 1991.


93 C. S., 18 de agosto de 1982. Rev., t. 79, sec. 5, pg. 111.
94 Dejamos constancia de que nuestros planteamientos sobre el tema no

dejarn de ser ideas bsicas, ya que su amplitud y las mltiples posibilidades de


aplicacin prctica que posee, ameritan la elaboracin de un trabajo especfico
sobre el punto, lo que desborda, con creces, las pretensiones de esta investiga-
cin. Para un estudio ms profundo se puede consultar a Condorelli, Epifanio
J. L., Del abuso y la mala fe dentro del proceso, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, y
XI Congreso Nacional de Derecho Procesal. La Plata 1981, t. II, pgs. 187 a 281, Facul-
tad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional La Plata, La Plata
1981, en donde se contienen nueve trabajos sobre la materia.
44 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

procesal, causa perjuicio al adversario, sin que ello sea requeri-


do por las necesidades de la defensa.95
En general, la responsabilidad derivada del ejercicio abusi-
vo de las acciones judiciales encuentra su fundamento en el
hecho que, no obstante ser la accin un derecho, prerrogativa
o poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir
a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin
de una pretensin,96 no es menos cierto que nadie est autori-
zado para ejercerla abusivamente.
El uso abusivo de una accin no queda impune. Genera
responsabilidad penal cuando se configura el delito de quere-
lla o denuncia calumniosa contemplado en el art. 211 del C-
digo Penal.97 Y si esa conducta abusiva produce un dao, es
posible que surja responsabilidad civil, por cuanto, como sea-
la la jurisprudencia uruguaya, el derecho de recurrir a las vas
legales no es absoluto y (...) las partes pueden incurrir en
abuso del derecho de ejercer sus facultades de poner en movi-
miento la jurisdiccin.98
Tambin en la sustanciacin misma de los procesos judicia-
les pueden originarse mltiples situaciones de abusos de dere-
chos y prerrogativas procesales generadoras de perjuicios,
capaces de hacer surgir responsabilidad civil. A modo de ejem-
plo, mencionaremos las siguientes:99
a) El abuso o exceso en las medidas cautelares;100

95 Citado por Colombo, Erik Hctor, Abuso del derecho en el mbito del

derecho procesal, pg. 188, en XI Congreso..., t. II.


96 Couture, Eduardo. J., Fundamentos del derecho procesal civil, pg. 57, Edicio-

nes Depalma, Buenos Aires, 1990.


97 Sobre el particular vase la reciente obra El delito de acusacin o denuncia

calumniosa, de Marcos Morales Andrade, Editorial Jurdica de Chile, 1993.


98 Peirano Facio, ob. cit., N 165, pg. 300.
99 Un anlisis de la mayora de estas situaciones enfocado principalmente al

derecho argentino lo realiza Epifanio Condorelli en ob. cit.


100 El art. 280 del C. P. C. contempla una presuncin de dolo y de responsa-

bilidad al indicar que en caso de decretarse medidas prejudiciales precautorias


deber el solicitante presentar su demanda en el trmino de diez das y pedir
que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podr ampliarse hasta
treinta das por motivos fundados, agregando que si no se deduce demanda
oportunamente, o no se pide en ella que continen en vigor las medidas precau-
torias decretadas, o al resolver sobre esta peticin el tribunal no mantiene di-
chas medidas, por ese solo hecho quedar responsable el que las haya solicitado
de los perjuicios causados, considerndose doloso su actuar.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 45

b) La recusacin maliciosa;
c) El comportamiento abusivo de un agente oficioso cuya
actuacin no ha sido aprobada por el representado;
d) En materia de prueba se puede abusar al negar la exhi-
bicin de documentos o al no decir la verdad, entre otras
situaciones;
e) El abuso en el ejercicio de los recursos procesales, des-
viando su finalidad.
f) La promocin de incidentes con fines meramente dilato-
rios;101
g) En un juicio ejecutivo se puede abusar del ejercicio de
las medidas de embargo y del cumplimiento de una sentencia
de remate;
Aplicacin jurisprudencial
Nuestra jurisprudencia ha formulado un principio general que
debe imperar en la materia, cual es el siguiente: las normas de
procedimiento que se contienen en los cdigos del ramo o en
reglas particulares de los cdigos sustantivos, no son sino ga-
rantas para las partes y en ningn modo es aceptable conver-
tirlas en armas para frustrar los legtimos derechos de los
litigantes.102
Ante nuestros tribunales se han debatido casos en que se
vislumbra el ejercicio abusivo de derechos procesales, los que
sern objeto de nuestros prximos anlisis.
Abuso en el ejercicio de la accin penal
Sobre la materia la Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho:
En principio, la vctima que ocurre a la va criminal no est
sujeta a la indemnizacin de daos y perjuicios, si la accin

101 Al respecto nuestro C. P. C. contempla especiales exigencias y sanciones

para el que haya promovido y perdido dos o ms incidentes en un mismo juicio,


siendo stas ms severas si el tribunal observare mala fe en la interposicin de
los nuevos incidentes (art. 88).
102 Sentencia del Quinto Juzgado Civil de Mayor Cuanta de Santiago, 30 de

noviembre de 1964, recada en el juicio Larrazbal de la Sotta, Nora con De la


Sotta Gacita, Juan, cons. 5, citado por Rodrguez Grez, Pablo, De la relatividad
jurdica (Crisis del sistema legal y estatutos jurdicos funcionales), pg. 89, Prolegme-
no N 2, Editorial Jurdica de Chile, 1965.
46 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

penal (querella o denuncia) resulta improcedente o improba-


da, por cuanto tales acciones constituyen el ejercicio de un
derecho, y aun de un deber, en los casos que la ley obliga a
denunciar;103 aade, eso s, que puede resultar responsabilidad
civil que obligue a la reparacin en los casos en que la denuncia se
hubiera formalizado de mala fe o con imprudencia o ligereza
grave, y con este acto se lesione el patrimonio o la reputacin
del sujeto incriminado.104
Diez aos ms tarde nuestro mximo tribunal, refirindose
al derecho a ejercer la accin penal pblica reconocido en el
art. 15 del Cdigo de Procedimiento Penal, seal que habr
responsabilidad civil en dos situaciones: a) cuando el quere-
llante o acusador se desiste de la accin penal sin el consenti-
miento expreso o tcito del querellado; y b) cuando la querella
o acusacin es declarada calumniosa,105 agregando que fuera
de dichos casos, los tribunales atendido el inters pblico vin-
culado a la persecucin y castigo de los delitos, y a la gravedad
de las causales que segn el Cdigo de Procedimiento Penal
acarrean responsabilidad por el ejercicio abusivo del derecho
de entablar la accin penal pblica, deben aplicar un criterio
particularmente estricto al estudiar y ponderar las actuaciones proce-
sales en que se hace consistir el cuasidelito civil a que pudiera dar
origen el ejercicio que confiere el art. 15 del mencionado Cdigo.106
Nuestra jurisprudencia efectivamente ha utilizado los crite-
rios estrictos a que se refiere la sentencia recin citada.
As, no es de extraar que, an constando que una persona
fue absuelta en un juicio criminal iniciado por querella en que
se le imput la comisin de los delitos de estafa y falsificacin
de instrumento privado, se resuelva que no existe hecho ilcito
civil cuyos daos haya que reparar, al no acreditarse en el pos-
terior juicio indemnizatorio que el querellante (demandado
en el juicio civil) haya procedido dolosa o culpablemente en el
juicio penal.107

103
C. de Santiago, 21 de noviembre de 1942. Rev., t. 42, sec. 2, pg. 29.
104
Idem.
105
C. S., 6 de septiembre de 1952. Rev., t. 49, sec. 1, pg. 305.
106
Idem.
107
C. de Santiago, 27 de julio de 1943. Rev., t. 41, sec. 2, pg. 1, especial-
mente cons. 2.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 47

En otra oportunidad se interpuso una demanda civil desti-


nada a obtener la indemnizacin de los perjuicios (materiales
y morales) que el actor sufri a consecuencia de la denuncia
en que se le imput la comisin de un hurto, y que lo llev a
permanecer detenido durante ocho das, para ser finalmente
puesto en libertad al no tenerse antecedentes bastantes para
someterlo a proceso. Dicha pretensin fue desestimada por los
sentenciadores al entender que para calificar una denuncia
criminal como ilcita, y por lo tanto, susceptible de sancin
penal o civil, es necesidad establecer si en ella va envuelta la
intencin de parte de quien la hace de causar dao a alguien,
y por lo tanto, no acreditndose este propsito, no cabe orde-
nar pagar los perjuicios que se fundan en que hubo dolo al
inculparle el delito que se denuncia.108
Por ltimo, consignaremos que la Corte de Apelaciones de
Santiago sostuvo que la circunstancia de no deducir la accin
penal derivada de un delito de accin pblica (cual era en
autos el contemplado en el art. 211 del C. P.) no obsta al
ejercicio de la accin civil emanada de lo dispuesto en el
art. 2314 del Cdigo Civil.109
Ejercicio abusivo de la accin de quiebra
En relacin con este punto se ha fallado que el acreedor que
solicita la quiebra de su deudor y que es alzada posteriormen-
te, no comete un hecho ilcito civil respecto de los empleados
que fueron despedidos a causa de ese estado de quiebra, por
cuanto l no habra obrado con la culpa, negligencia o descui-
do necesarios para que surja la responsabilidad civil extracon-
tractual. Ello porque nuestro derecho civil no admite la
responsabilidad objetiva, que es la que correspondera aplicar
en el caso que esos empleados hubieran experimentado un
dao patrimonial con el hecho de ser despedidos de sus pues-
tos, desde que tal hecho no sera imputable al acreedor en
consideracin al concepto sobre la responsabilidad civil subje-
tiva, que es la que acepta nuestra ley civil.110 Adems, se sostie-

108 C. S., 11 de noviembre de 1944, Rev., t. 42, sec. 1, pg. 399.


109 C. de Santiago, 27 de julio de 1943. Rev. , t. 41, sec. 2, pg. 1, cons. 7.
110 C. de Santiago, 21 de agosto de 1940. Rev., t. 39, sec. 2, pg. 55.
48 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

ne que el acreedor al pedir la quiebra de su presunto deudor


ejercita un derecho legtimo; y quien ejecuta un hecho lcito
no puede incurrir en culpa salvo que la ley en forma expresa
prevea sta, cuando el que dedujo una accin autorizada por
aquella le ocasiona un perjuicio culpable a aquel contra quien
va dirigida, como el art. 39 de la Ley de Quiebras, que contem-
pla esa situacin y que est basado en la responsabilidad en
que ha podido incurrir el acreedor.111
Pensamos, sin embargo, que no obstante ser verdad que el
acreedor ejercita un derecho legtimo al solicitar la quiebra,
no es menos cierto que cuando acciona debe ser diligente y
previsor, pues mltiples consecuencias perjudiciales genera a
los miembros de una empresa (especialmente a los trabajado-
res) la simple tramitacin de una accin de esta naturaleza. Si
no procede con ese cuidado, incurrir en culpa generadora de
responsabilidad civil.

3.4. EL DAO DEBE PROVENIR DE LA LESIN A UNA SITUACIN


LCITA (NECESIDAD DE QUE EL INTERS INVOCADO SEA LCITO)

3.4.1. Planteamiento general

Para que exista dao reparable es menester que se cumpla un


tercer requisito: ste debe provenir de la lesin a una situacin
lcita, el inters invocado como lesionado ha de ser lcito, por
cuanto el Derecho no est para amparar la ilicitud, por mu-
cho que ella represente algn valor para quien pierde una
situacin existente aunque ilcita.112 Aun cuando la responsa-
bilidad civil debe conducir a reparar todo dao, ha de en-
tenderse: todo dao proveniente de una situacin lcita. Si en
otras materias, como la teora de la causa, la regla positiva
exige la conformidad del mvil con la ley, las buenas costum-
bres y el orden pblico, el mismo principio ha de extenderse al
mbito de la responsabilidad, admitindose nicamente la pro-
teccin de las situaciones lcitas.113

111
C. de Santiago, 21 de agosto de 1940. Rev., t. 39, sec. 2, pg. 55.
112
Domnguez Aguila, Consideraciones..., pg. 137.
113
Idem.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 49

Lo apuntado no pareciera admitir discusiones; sin embar-


go, en la casustica prctica se generan dificultades al decidir
sobre la licitud y moralidad de situaciones concretas. Juicios
estos cuya resolucin variar dependiendo de la poca y el
lugar en que se practiquen.

3.4.2. Aplicaciones jurisprudenciales

Ante nuestros tribunales se han deducido demandas que impe-


tran la reparacin de daos extracontractuales producidos por
la lesin de intereses que derivan de situaciones que presentan
ciertos rasgos de ilicitud. De esos casos nos ocuparemos en
adelante.
En fallo de 9 de septiembre de 1946 la Corte Suprema
acogi la accin de indemnizacin de perjuicios (materiales y
morales) que interpuso una madre a raz del cuasidelito civil
de homicidio causado en la persona de su hijo ilegtimo. El
aludido tribunal lleg a esa conclusin luego de considerar
que en el juicio en que la madre, aunque ilegtima, pide el
resarcimiento del dao material sufrido con la muerte de su
hijo, fundada en la ayuda pecuniaria que le proporcionaba, no
es un factor decisivo para acoger la accin, el de que no justifi-
que la calidad de heredera de la vctima.114 Previamente haba
establecido que la reparacin debe recibirla el perjudicado sin
necesidad de que se acredite que ste sea heredero de la vcti-
ma. La ley no hace tal exigencia, pues el art. 2315 del Cdigo
Civil slo seala en forma explicativa quines, aparte del due-
o o poseedor de la cosa que ha sufrido el dao, pueden
reclamar indemnizacin.
Lo sostenido por la Corte Suprema en el caso antes anota-
do nos parece correcto y concordante con el espritu de nues-
tro legislador, ms todava cuando la situacin de la cual la
demandante derivaba su pretensin era plenamente moral y
lcita: nada tiene de reprochable al contrario es loable que
un hijo auxilie las necesidades de su madre, aun ilegtima.
En otra oportunidad se indemniz a un padre por los per-
juicios que le ocasion la muerte de su hijo ilegtimo a cuyas

114 C. S., 9 de septiembre de 1946. Rev., t. 44, sec. 1, pg. 130.


50 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

expensas viva, sin que haya habido discusin sobre la licitud


de su inters.115
En la indemnizacin del dao moral se acepta, en principio,
que se indemnice a vctimas por repercusin que no estaban
vinculadas jurdicamente con los directamente afectados. En tal
sentido una reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago recogiendo palabras del profesor Jos Bidart Hernn-
dez afirma que pueden reclamar indemnizacin por dao moral
todos aquellos en quienes repercute el sufrimiento de la vcti-
ma;116 lo cual est en consonancia con el principio que aos
antes sentara la Corte Suprema al sealar que no es necesario
ser heredero o pariente de la vctima inmediata para obtener la
reparacin del dao moral porque puede acceder a l todo
quien acredite la lesin de sus propios sentimientos o afectos.117
Aplicando el criterio recin enunciado se ha indemnizado
el dao moral sufrido a consecuencia de la muerte de un hijo
ilegtimo118 y de un hermano natural.119 Y en un caso de lesio-
nes se indemniz a los padres naturales de la vctima directa
por considerarse que los sentimientos de un ser humano no
dependen de lo que establezca una disposicin legal.120
En estos casos tampoco se discuti la licitud de las situacio-
nes de las cuales emanaba el respectivo perjuicio.
Citaremos finalmente otro caso que dice relacin con la
exigencia de la licitud del inters como requisito del dao
extracontractual reparable. El dice relacin con una accin
civil de indemnizacin de perjuicios extracontractuales ejerci-
tada por el querellante en un juicio de usura iniciado en con-
tra de quien previamente le haba seguido un proceso por el
delito de giro doloso de cheques. Se rechaz su accin repara-
toria por estimarse que si se reconoca al girador del cheque
protestado por falta de fondos el derecho a reclamar perjuicios

115
C. S., 4 de agosto de 1933. Rev., t. 30, sec. 1, pg. 524.
116
C. de Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4, pg. 141. En
la que se traen a colacin las pgs. 43 y siguientes. de la obra Sujetos de la accin
de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, 1985, de la cual es
autor el profesor de la Universidad de Concepcin don Jos Bidart Hernndez.
117
C. S., 14 de diciembre de 1983. Rev., t. 80, sec. 1, pg. 128.
118
C. S., 9 de septiembre de 1946. Rev., t. 44, sec. 1, pg. 130.
119
C. de Santiago, 26 de diciembre de 1983. Rev., t. 80, sec. 4, pg. 151.
120
C. de Santiago, 11 de julio de 1991. Rev., t. 88, sec. 4, pg. 88.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 51

de cualquiera ndole, habra significado a la vez otorgarle la


facultad de beneficiarse con su propio hecho ilcito, lo que, adems de
ser contrario al tenor y espritu de las leyes, repugna asimismo a la
tica y a la equidad ms elementales.121 La ilicitud del inters del
accionante civil obst, as, a la reparacin.

3.4.3. Licitud y concubinato

Ha sido con ocasin de las indemnizaciones solicitadas a con-


secuencia de la ruptura del concubinato que la jurisprudencia
y doctrina extranjeras (en especial las francesas) han discutido
con mayor profundidad la licitud tanto del inters invocado
como de la situacin lesionada (principalmente cuando dicha
ruptura proviene de la muerte inferida a un concubino).122
Si entendemos que el concubinato, unin de hecho, matrimonio
de hecho, o unin libre (segn lo llama la doctrina francesa), son
las relaciones fuera del matrimonio que revisten el carcter
de cierta duracin, en que hombre y mujer hacen el mismo
gnero de vida que si estuvieran casados,123 resulta lgico pen-
sar que la ruptura de esta relacin a consecuencia de un hecho
ilcito, por los caracteres de estabilidad y continuidad que pre-
senta, generar una prdida de afectos, compaa y, en mu-
chos casos, de auxilios econmicos que debieran ser resarcidos
de seguirse la regla de que todo dao que sea imputable a
malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por
sta (art. 2329 del Cdigo Civil, que consagra el principio de la
reparacin integral o completa).
Pero, por otro lado, hay que sealar que, si bien el concubi-
nato ha existido desde muy antiguo, siendo hoy en da una

121 C. S., 6 de junio de 1956. Rev., t. 53, sec. 4, pg. 68.


122 Sobre la ilicitud y el concubinato se puede consultar a Alvarez Nez,
Carlos, Algunas consideraciones doctrinarias, legales y jurisprudenciales sobre
el concubinato, en Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 143,
1968, pgs. 5 a 31; Bidart Hernndez, ob. cit., pgs. 66 a 75; Couecar Gmez,
Jos Hugo y Len Lisboa, Ramn Luis, Estudio jurdico del concubinato, pgs. 120 a
127, Seminario de Titulacin, Universidad de Concepcin, 1971, y Domnguez
Aguila, Consideraciones..., pgs. 137 a 146, en donde examina las soluciones
que a este problema les han dado el derecho norteamericano y el francs.
123 Alvarez Nez, art. cit., pg. 6.
52 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

realidad que nadie podra desconocer, se estima por algunos


que la accin reparatoria intentada al efecto por uno de los
concubinos se fundara en la ilicitud de la situacin lesionada,
puesto que invocara su propia inmoralidad, los beneficios que
le reporta su situacin irregular;124 agregndose que ellos se
han puesto en una situacin extralegal, mientras la ley les ofre-
ca la posibilidad que hubiesen podido estar protegidos; de
este modo, se les podra objetar con el adagio nemo auditur
propiam turpitudinem allegans.125
Sin embargo, se debe tener en consideracin que el juicio
moral en torno a esta situacin ha ido variando. Actualmente
en algunas latitudes es un hecho social sin condena, lo que ha
llevado a que se acojan las demandas en que se solicita la
reparacin del dao que origina su trmino, valindose para
ello de un debilitamiento de la exigencia de licitud, en vez de
aceptar derechamente que el juicio social condenatorio ha cam-
biado a medida que se pierden los valores tradicionales.126
Entre nosotros slo tenemos conocimiento de un asunto
judicial en que se ventil esta materia. En tal proceso se dedu-
jo accin civil tendiente a obtener la indemnizacin de los
daos materiales y morales que al demandante le origin el
cuasidelito civil causante de la muerte de la mujer con quien
viva haca aos unido nicamente por un matrimonio religio-
so (catlico).
La sentencia que resolvi el caso acogi la demanda no
obstante que en nuestro sistema legal el mero matrimonio reli-
gioso no tiene valor jurdico alguno. Consider al respecto que
para la reparacin del dao proveniente de un hecho ilcito la ley no
exige que exista un vnculo jurdico entre la vctima del delito o cuasi-
delito y la persona que reclama la indemnizacin por los daos que, a
su vez, haya experimentado como consecuencia del hecho ilcito. Esta
ltima, al deducir la accin de reparacin del dao, ejercita un dere-
cho propio, y no derivado o transmitido de la vctima.127
Por otro lado, estim que la situacin de donde se deriva el
inters lesionado es lcita, porque para los catlicos y hay

124 Alessandri Rodrguez, ob. cit., pg. 212.


125 Alvarez Nez, art. cit., pg. 19.
126 Domnguez Aguila, Consideraciones..., pg. 137.
127 C. de Santiago, 3 de enero de 1945, Gaceta de los Tribunales, 1945.

1er sem., pg. 232.


DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 53

que suponer que los contrayentes lo eran el matrimonio reli-


gioso era una fuente de gracias espirituales que exclua la idea
de un contubernio inmoral.128 Confirma, adems, la licitud
del inters la inexistencia de precepto que prohba la celebra-
cin del matrimonio religioso o al menos que permita deducir
que ste pugna a la moral o a las buenas costumbres, mxime
si los arts. 1 incs. 2 y 3 de la Ley de Matrimonio Civil, y el
art. 43 de la Ley sobre Registro Civil reconocen la prctica o
costumbre en el pas del matrimonio religioso, y el ltimo de
los preceptos citados que no rega a la fecha en que se verifi-
c el respectivo matrimonio religioso consulta sanciones para
los que habiendo celebrado el matrimonio religioso con ante-
rioridad al civil, no contrajeren este ltimo en los plazos que
seala. Concluyendo, por todo lo anterior, que en este caso
haba una situacin y un inters lcito que no obstaba a la
aceptacin de la demanda de indemnizacin de perjuicios res-
pectiva.
Por nuestra parte, nos permitimos hacer las siguientes ob-
servaciones a este fallo:
a) Habramos preferido que se consignara expresamente
que aun cuando exista un matrimonio religioso, esto no haca
que la situacin dejara de ser un concubinato desde el punto
de vista legal.
b) Consideramos correcta la solucin finalmente dada, por-
que el dao (material y moral) originado por la ruptura de un
concubinato ha de ser reparado toda vez que sta no es una
situacin de por s inmoral (la inmoralidad puede existir
tanto en el concubinato como en el matrimonio)129 o ilcita
(salvo en las relaciones incestuosas, sancionadas como delito
penal en el 364 del Cdigo Penal, y en las relaciones adulteri-
nas, respecto de las cuales el Cdigo Civil contempla sanciones
civiles). Unido a que la estabilidad y continuidad que, segn el
concepto anotado anteriormente, caracterizan a estas relacio-
nes, hacen lgico concluir que su trmino a consecuencia de
un hecho ilcito ha de ocasionar daos que, si se prueban,
como ocurri en este caso, deben ser indemnizados, desde que

128 C. de Santiago, 3 de enero de 1945, Gaceta de los Tribunales, 1945.

1er sem., pg. 232.


129 Bidart Hernndez, ob. cit., pg. 74.
54 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

el principio de la reparacin plena impone, precisamente,


que todo dao imputable a malicia o negligencia de otra per-
sona debe ser reparado por sta.
c) Por ltimo, estimamos que la estabilidad y continuidad
que diferencian a este tipo de relaciones de las simples unio-
nes pasajeras y fortuitas se pueden deducir, como lo hizo la
sentencia en comento, del hecho de haber existido un matri-
monio catlico, pero, a ms de esta circunstancia, conducirn
a la misma conclusin otros hechos, tales como: la prolongada
duracin de la relacin, la existencia de hijos en comn, el
desenvolvimiento de la pareja en el medio social o la unin a
travs de un matrimonio celebrado bajo el rito de otra religin
que tambin le d a este acto dichos caracteres.

3.4.4. Licitud y otras situaciones

Aun cuando en nuestros estrados la discusin en torno a la


licitud del inters invocado y de la situacin lesionada se ha
referido slo a los aspectos antes analizados, se debe tener
presente que en lo sucesivo sta se puede extender a otros
casos; as, por ejemplo, mencionaremos las indemnizaciones
que pueden solicitarse a raz de la ruptura de relaciones homo-
sexuales (ya provenga del hecho de uno de ellos o de la muer-
te que un tercero le infiere a una de las partes de esta relacin)
o la que podra impetrar quien recibe un cheque sin fondos a
sabiendas, entre otras.130

3.5. EL DAO DEBE SER CIERTO

La doctrina131 y la jurisprudencia132 estn de acuerdo en que


slo son reparables los daos ciertos, es decir aquellos que son

130
A estos problemas hace referencia Domnguez Aguila, Consideracio-
nes..., pgs. 139 y 143, aportando jurisprudencia extranjera al respecto.
131
Esta exigencia generalizada est presente, por ejemplo, en Alessandri
Rodrguez, ob. cit., pgs. 213 y 214; Domnguez Aguila, Consideraciones...,
pgs. 147 a 154; Orgaz, ob. cit., Nos 23 a 26, pgs. 95 a 112; Tapia Surez, ob. cit.,
Nos 123 a 128, pgs. 158 a 165, y Zannoni, ob. cit., pgs. 50 a 57.
132
C. S., 16 de octubre de 1954. Rev., t. 51, sec. 1, pg. 488, cons. 8.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 55

reales y efectivos. Por ende no sern resarcibles los perjuicios


meramente eventuales o hipotticos.133
Esta exigencia implica pedir que quien demanda la repara-
cin acredite haber sufrido un dao.134 Lo cual resulta ser de
suma importancia si se recuerda que nuestros jueces han dicho
que desde la perpetracin del hecho culposo o doloso, nace
la accin civil para obtener la reparacin de los daos a condi-
cin que stos realmente se produzcan.135
La Corte de Apelaciones de Santiago precis que la certi-
dumbre del dao implica que ste ha de ser real y efectivo, tanto que, a
no mediar l, la vctima se habra hallado en mejor situacin.136
De lo expuesto se pueden extraer dos importantes conclu-
siones:
a) No cumplen con el requisito de certidumbre los daos
meramente hipotticos o eventuales, y
b) Para establecer en un caso concreto si un dao es cierto,
hay que determinar si, de no haberse producido el hecho da-
oso, la situacin de la vctima sera mejor de lo que es a
consecuencia de l.137
En nuestro sistema la base positiva para exigir la certidum-
bre del perjuicio est en los artculos 1437, 2314, 2315, 2318,
2319 y 2325 a 2328 del Cdigo Civil, disposiciones que se refie-
ren al dao inferido, causado o sufrido, expresiones que
son indicativas de la necesidad de que ste se haya producido
realmente.
Una sentencia se encarga de aclarar que la certidumbre del
dao dice relacin con su realizacin, con el hecho de que haya

133 Aunque referidos al dao contractual, es del todo procedente traer a

colacin los dichos del ministro de la C. de Santiago, don Marcos Libedinsky,


quien con acierto sostuvo que para que un dao sea indemnizado se requiere
que sea cierto, es decir no debe ser solamente eventual o hipottico, ni consistir
en suposiciones no probadas ni en posibilidades abstractas, sino que es necesa-
rio demostrar su realidad concreta (cons. 3, del voto de minora que emitiera
en fallo de la C. de Santiago de 26 de enero de 1989. Jurisprudencia al Da, t. II,
pg. 1031, Talleres de Sistemas de Informtica A.R.A. S. A., 1991).
134 Domnguez Aguila, Consideraciones..., pg. 148.
135 C. de Santiago, 18 de abril de 1980. Rev., t. 77, sec. 2, pg. 28.
136 C. de Santiago, 30 de agosto de 1950. Gaceta de los Tribunales, 1950,

2 sem., pg. 509, cons. 9.


137 Un criterio similar, citando palabras de los Mazeaud, sigue la C. de Con-

cepcin, el 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Univer-


sidad de Concepcin, N 136, pg. 85, cons. 48.
56 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

ocurrido realmente y no con su cuanta, ni la mayor o menor facili-


dad para determinarla o apreciarla. Tampoco deja de serlo por
la mayor o menor dificultad para acreditarlo; la certidumbre del
dao dice relacin con su asistencia y no con su prueba.137 bis
Agregamos tambin que la certeza del dao no tiene relacin
con la forma de calcular la indemnizacin respectiva.
Si bien lo expresado anteriormente no pareciera admitir
dudas, el panorama se torna confuso a la hora de fijar un
criterio que sirva para determinar cundo un dao es cierto.
En lo que respecta a los daos materiales intentaremos
solucionar este problema valindonos de una distincin que al
respecto hizo Alfredo Orgaz. Esta es la siguiente:
a) Dao emergente que adems es actual o presente: Es el caso
que presenta una certidumbre ms clara, por cuanto aqu el
dao es cierto en su existencia, como ya sucedido, y tambin
en su monto, ya determinable, de suerte que puede ser fijado
en una cifra aritmtica.138 En tal situacin se encuentran, en-
tre otros rubros, las cosas destruidas o deterioradas y los gastos
realizados.
Este tipo de daos sern ciertos cuando se haya probado
que efectivamente se produjo una disminucin o prdida de
valores que existan en el patrimonio del ofendido.
b) Dao emergente en parte futuro: En este caso la parte an no
realizada del dao aparece desde ya como una previsible pro-
longacin o agravacin del dao actual, segn las circunstancias
del caso y la experiencia de vida;139 no hay un mero dao
hipottico o eventual, desde que hay certeza de que tal prolon-
gacin se ha de producir.140 El monto, debido a su indetermi-
nacin, debe ser fijado prudencialmente por el tribunal.141
Como ejemplo de lo anterior se seala el caso en que el
juez al dictar sentencia compruebe que el lesionado en su sa-
lud ha de continuar realizando en lo sucesivo gastos para su
curacin, o ha de someterse a alguna operacin quirrgica.142

137 bis C. de Santiago, 30 de agosto de 1950. Gaceta de los Tribunales, 1950,

2 sem., pg. 509.


138 Orgaz, ob. cit., pg. 96.
139 Idem.
140 Idem.
141 Idem.
142 Idem, pg. 48.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 57

En este supuesto ser cierto el dao cuando se acredite


como previsible la prolongacin o agravacin del dao actual.
c) Lucro cesante: Las ms arduas discusiones sobre los alcan-
ces de la exigencia de certeza en el dao se han generado,
precisamente, a raz de las indemnizaciones solicitadas por este
rubro de perjuicio material.
El lucro cesante ha sido entendido por nuestra jurispru-
dencia como lo que se ha dejado de ganar o percibir como
consecuencia del hecho ilcito,143 y su reparacin en el mbito
extracontractual de la responsabilidad civil se acepta por los
tribunales chilenos, ya que no obstante estar contemplado en
el art. 1556 del Cdigo Civil (en lo tocante a las obligaciones
contractuales), se entiende que tal precepto se limita a sentar
un principio de carcter general que obliga a decidir que de
no indemnizarse ambos tipos de perjuicios, la reparacin sera
incompleta.144
La esencia misma del lucro cesante, es decir lo que se ha
dejado de ganar o percibir, ya genera problemas, por cuanto es
imposible afirmar con absoluta certeza que en lo sucesivo se
producirn tales ganancias y, en caso que as ocurra, a cunto
ascender su monto. Ello implicara conocer el futuro, lo que
est fuera del alcance de todo ser humano. El lucro cesante,
por ende, presentar siempre rasgos de eventualidad.
Lo anterior hace que sea imposible exigir una certeza absolu-
ta en relacin a su existencia, pero ello no implica que tenga-
mos que conformarnos con la mera posibilidad de su ocurrencia.
Se debe buscar, entonces, un criterio intermedio. En tal senti-
do Orgaz alude a la probabilidad objetiva, de acuerdo con las cir-
cunstancias del caso,145 en tanto que el profesor Domnguez
Aguila es partidario de requerir una razonable certeza;146 con-
cordando con lo dicho por Gatica Pacheco, autor para quien,
respecto del lucro cesante, slo es posible exigir la probabilidad
de su ocurrencia, esto es, que de acuerdo al curso normal de las

143 En este sentido, C. S., 26 de noviembre de 1970. Rev., t. 67, sec. 1,

pg. 535, y C. Pedro Aguirre Cerda, 6 de octubre de 1986. Rev., t. 83, sec. 4,
pg. 248.
144 C. S., 26 de noviembre de 1970. Rev., t. 67, sec. 1, pg. 535.
145 Orgaz, ob. cit., pg. 97.
146 Domnguez Aguila, Consideraciones..., pg. 149.
58 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

cosas el demandante habra obtenido la ganancia alegada de


no intervenir el hecho del demandado.147
En ocasiones nuestra jurisprudencia no exige una certeza
absoluta en relacin con el lucro cesante. As, ha sostenido que
su indemnizacin ha de comprender nicamente las utilida-
des reales probables y no las posibles,148 y para avaluarlo slo
requiere que se le proporcionen antecedentes ms o menos
ciertos que permitan determinar una ganancia probable que deja
de percibirse; de otro modo, la regulacin no sera prudencial
sino arbitraria.149
La prueba que se rinda en relacin al lucro cesante ir
destinada a acreditar con razonable certeza que ste existe, lo
que implica demostrar que se perciban ingresos provenientes
del ejercicio de alguna actividad y que salvo hiptesis excep-
cional, era racional entender que los seguira percibiendo el
demandante.150 Reunidos esos antecedentes, la existencia del
lucro cesante estar probada y deber repararse, aun cuando
haya dificultades en cuanto al modo en que se har su repara-
cin o a la forma de calcular la indemnizacin.
Respecto de estos ltimos aspectos, los jueces tienen am-
plias prerrogativas, las que le permitirn salvar las dificultades
que surjan una vez acreditada su existencia. Es por ello que se
ha resuelto que si estn comprobados los daos materiales (dao
emergente y lucro cesante), debe accederse a su indemniza-
cin, pudiendo los jueces, en cuanto a su monto, regularlo en
forma prudencial, ya que no es aplicable en estos casos lo que
dispone el artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil.151
El juez en materia extracontractual tiene, entonces, las fa-
cultades suficientes como para no rechazar las indemnizacio-
nes por lucro cesante bajo el pretexto de que no se ha acreditado
de un modo fehaciente su monto preciso o que existen dificul-
tades en cuanto a su manera de clculo.

147
Gatica Pacheco, Sergio, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incum-
plimiento del contrato, N 67, pgs. 89 y 90 y N 80 a 82, pgs. 107 a 112, Editorial
Jurdica de Chile, 1959.
148
C. Pedro Aguirre Cerda, 6 de octubre de 1986. Rev., t. 83, sec. 4, pg. 248.
149
C. de Santiago., 26 de mayo de 1944. Rev., t. 41, sec. 2, pg. 41.
150
Domnguez Aguila, Ramn y Domnguez Benavente, Ramn, Comenta-
rios de jurisprudencia, en Revista de Derecho, Universidad de Concepcin,
N 192, pg. 215.
151
C. S., 23 de mayo de 1977. Rev., t. 74, sec. 4, pg. 281, cons. 11.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 59

Lo anterior es una consecuencia del principio que dejra-


mos sentado ms atrs, en el sentido de que la certidumbre del
dao (en este caso del lucro cesante) dice relacin con su
existencia y no con su cuanta ni con la mayor o menor dificul-
tad para determinarla o apreciarla; el ignorar y confundir estas
ideas ha llevado a solucionar problemas prcticos de maneras
evidentemente injustas. As ocurri cuando la Corte de Apela-
ciones de Santiago resolvi que los daos propiamente patri-
moniales es indudable que deben ser acreditados, tanto en lo
que atae a su especie como a su monto, situacin dentro de la
cual se encontrara en autos la indemnizacin que el actor
caracteriza como lucro cesante,152 criterio que, como es de
esperar, llev a rechazar la pretendida reparacin, dado que,
en concepto de los sentenciadores, el eventual menor ingreso
(constitutivo de lucro cesante) que soportara la familia del
trabajador fallecido y de la cual era el jefe del hogar, es insufi-
ciente (...) para determinar con precisin dicho dao, ya que
no basta la simple estimacin de la posible duracin de la vida
laboral de la vctima para inferir de ello lo que su familia
habra dejado de percibir con motivo de su muerte, toda vez
que existen numerosas eventualidades, como las enfermedades, el
despido, el trmino de las labores para las que fue contratado,
que por el solo hecho de concurrir echaran por tierra todos
los clculos efectuados con anterioridad y sin mayor acopio de
antecedentes.153
La exigencia impuesta por la sentencia recin anotada en
orden a que debe acreditarse el monto del lucro cesante nos
parece criticable,154 porque tal criterio lleva a que la posibili-
dad de indemnizar este rubro de dao material sea slo teri-
ca, desde que siempre se estar expuesto a eventualidades
como las que enumera, las que impiden que todo clculo que
se haga al respecto sea absolutamente cierto.
Los profesores Domnguez han dicho que en relacin al
lucro cesante es imposible exigir una prueba de certeza absolu-
ta, citan en ese contexto las palabras de Gatica Pacheco, autor
para quien deber pues, pasarse por alto la eventualidad, que

152 C. de Santiago, 26 de septiembre de 1990. Gaceta Jurdica N 123, pg. 47.


153 Idem.
154 Vanse Cap. III, 1.2 y Cap. IV, 2.3.4.
60 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

siempre existe, de que esas ganancias futuras hubiesen queda-


do frustradas por otras causas. De ah que la prueba que al
respecto se rinda no puede ser examinada con el mismo rigor
que tratndose del dao emergente.155 Concluyen estos auto-
res sealando que el tribunal no debera, entonces, negar su
reparacin, al menos en materia cuasidelictual, en que tiene al
respecto amplias atribuciones, y a falta de prueba fehaciente
sobre el monto preciso, ha de buscar la forma de establecer un
modo de reparacin equitativo. As se ha resuelto para daos
emergentes (por ej. C. Suprema, 21 de enero de 1988, Rev. de
Der., t. 85, sec. 4, pg. 1) y no vemos la razn de no aplicar el
mismo criterio aun para el lucro cesante, como por lo dems
se ha resuelto (C. Suprema, 23 de mayo de 1977, Rev. de Der.,
t. 74, sec. 4, p. 281, especialmente. cons. 11).156
En una ocasin la Corte de Apelaciones de Punta Arenas,
despus de dar por acreditada la existencia de lucro cesante
(al constar en el proceso que se produjo la paralizacin del
taxi colectivo en que el actor trabajaba y ganaba su sustento),
accedi a indemnizarlo utilizando un mtodo de clculo distin-
to al propuesto por el actor (cual fue el usado por el legislador
en el subsidio de cesanta).157

3.5.1. Certeza y prdida de una chance

Esta problemtica ha sido ampliamente debatida en la doctri-


na extranjera.158
Se entiende por chance una expectativa de ganancia o
una probabilidad ms o menos cierta de prdida.159
La chance en s puede tener, y de hecho tiene, un valor eco-
nmico o apreciable en dinero, por lo que su prdida a conse-

155 Domnguez Aguila y Domnguez Benavente, Comentarios..., en Revista

de Derecho, Universidad de Concepcin, N 192, pg. 215, citando a Sergio


Gatica Pacheco.
156 Idem.
157 C. de Punta Arenas, 7 de abril de 1993. Revista de Derecho, Universidad

de Concepcin, N 192, pg. 214.


158 Sobre el particular vanse, Bustamante Alsina, ob. cit., Nos 353 a 357,

pgs. 163 a 165; Domnguez Aguila, Consideraciones..., pgs. 150 a 154, y Zan-
noni, ob. cit., Nos 24 a 25, pgs. 73 a 86.
159 Domnguez Aguila, Consideraciones..., pg. 150.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 61

cuencia de un hecho ilcito deber ser indemnizada. Aunque la


circunstancia de que un inters sea aleatorio influir en su avalua-
cin, desde que la posibilidad de ganancia o prdida de un cierto
valor no es igual al valor en s; pero algn valor tiene.160
No obstante que esta materia puede tener mltiples aplica-
ciones prcticas,161 hasta el da de hoy es desconocida para nues-
tros tribunales. De ah que no ahondemos en ms comentarios.

3.6. EL DAO NO DEBE ESTAR REPARADO.


IMPROCEDENCIA DEL CMULO DE REPARACIONES

3.6.1. Principio

En esta materia rige como principio el que no es posible exigir la


reparacin de un perjuicio ya reparado.162

3.6.2. Situaciones que generan dificultades

Pese a que lo anterior pareciera ser del todo claro, surgen


dudas cuando la vctima del delito o cuasidelito, o sus herede-
ros, reciben a consecuencia de l alguna prestacin de un ter-
cero o del propio responsable por aplicacin del art. 410 del
Cdigo Penal. De ello nos pasamos a ocupar.

3.6.2.1. Caso en que la vctima del delito o cuasidelito,


o sus herederos, reciben a consecuencia
de l alguna prestacin de un tercero

En este evento es necesario determinar si pueden acumularse


estas prestaciones con la reparacin a que est obligado el
responsable.

160
Domnguez Aguila, Consideraciones..., pg. 150.
161
Por ejemplo en lo que dice relacin con la prdida de la esperanza de
sobrevida o de la esperanza de sanar, tema trascendente al analizar la responsa-
bilidad civil mdica. Al respecto vase Domnguez Aguila, Consideraciones...,
pgs. 152 a 154.
162
En este sentido, Tapia Surez, ob. cit.., Nos 129 a 131, pgs. 165 a 168.
62 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

Ha existido controversia sobre el punto.163 Hoy se impone


la idea de que el problema se soluciona determinando si tales
prestaciones tienen o no el carcter de reparacin del dao
irrogado. En caso afirmativo, el cmulo es inadmisible. En caso
contrario, ste procede.164
Aplicando lo anterior, se estima que los seguros de daos,
por ir destinados a reparar el perjuicio sufrido, impiden el
cmulo; pero tratndose de los seguros de personas, los soco-
rros o pensiones otorgadas por las sociedades mutualistas, las
pensiones fiscales, municipales o pagadas por las cajas de previ-
sin, las ddivas o socorros caritativos, por no tener una finali-
dad reparatoria, la situacin es la inversa; admitindose el
cmulo.165
Por regla general, el tercero que ha pagado a la vctima no
podr repetir contra el hechor, a menos que se le hayan cedi-
do las respectivas acciones o que la ley se las otorgue.
En uno de los pocos casos en que la jurisprudencia trat la
materia dej establecido que el hecho que el bien deteriorado
se encuentre asegurado no entorpece la accin de la vctima
para cobrar los perjuicios al autor responsable.166
Se acepta, por otro lado, que, si hubo cesin, las compaas
aseguradoras pueden demandar al responsable del hecho ilci-
to la reparacin de los daos causados a la vctima asegurada y
por los cuales oper el seguro;167 pero slo por el monto de lo
que efectivamente se le entreg a la vctima.168
Por ltimo, la Corte de Apelaciones de Valparaso seal
que si el seguro no comprende el dao moral, la vctima puede
demandar su indemnizacin por los principios generales de la
responsabilidad extracontractual, sin que con ello obtenga una
doble indemnizacin, sino slo su resarcimiento pleno.169

163 Al respecto vanse Alessandri Rodrguez, ob. cit., N 490, pgs. 582 y 583,

y Tapia Surez, ob. cit., N 132, pgs. 168 y 169.


164 Alessandri Rodrguez, ob. cit., N 491, pg. 583.
165 Idem, Nos 492 a 496, pgs. 584 a 587.
166 C. de Santiago, 8 de enero de 1970. Rev., t. 67, sec. 4, pg. 55.
167 C. de Santiago, 11 de diciembre de 1980. Rev., t. 77, sec. 2, pg. 149;

Cuarto Juzgado de Polica Local de Santiago, 30 de noviembre de 1987, confir-


mado por la C. de Santiago el 15 de marzo de 1989. Gaceta Jurdica, N 105,
pg. 46.
168 C. de Santiago, 11 de diciembre de 1980. Rev., t. 77, sec. 2, pg. 149.
169 C. de Valparaso, 6 de octubre de 1989. Gaceta Jurdica, N 113, pg. 73.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 63

3.6.2.2. Caso en que la vctima de un delito o cuasidelito,


o sus herederos, reciben a consecuencia de l alguna
prestacin del responsable por aplicacin
del art. 410 del Cdigo Penal

El art. 410 del Cdigo Penal dispone que en los casos de homi-
cidio (con excepcin del infanticidio), lesiones o duelo, el
ofensor, a ms de las penas que en ellos se establecen, quedar
obligado:
1 A suministrar alimentos a la familia del occiso.
2 A pagar la curacin del demente o imposibilitado para el
trabajo y a dar alimentos a l y a su familia.
3 A pagar la curacin del ofendido en los dems casos de
lesiones y a dar alimentos a l y a su familia mientras dure la
imposibilidad para el trabajo ocasionada por tales lesiones.
Los alimentos sern siempre congruos tratndose del ofen-
dido, y la obligacin de darlos cesa si ste tiene bienes suficien-
tes con que atender a su cmoda subsistencia y para
suministrarlos a su familia en los casos y en la forma que deter-
mina el Cdigo Civil.
La aplicacin de esta disposicin puede generar dificul-
tades en relacin con el requisito del dao reparable en
anlisis.
En efecto, es posible entender que las prestaciones a que
obliga este artculo tienen un carcter penal y no reparatorio,
desde que su pago lo impuso obligatoriamente el legislador
del ramo al sealar que el ofensor de ciertos delitos quedar
obligado a ellas. Nada obstara, entonces, a que a ste se le
condene a una reparacin por aplicacin de las normas sobre
responsabilidad civil extracontractual, respecto de un dao
que en los hechos est o ser resarcido total o parcialmente
por la va de estas prestaciones, impuestas por el legislador
penal.
En tal sentido discurri la Corte Suprema en fallo de 8 de
noviembre de 1971, decretando, conjuntamente con el pago
de la pensin alimenticia que contempla el N 1 del art. 410
del Cdigo Penal, el pago de una suma de dinero como in-
demnizacin de perjuicios.170 Tuvo presente para ello que la

170
C. S., 8 de noviembre de 1971. Rev., t. 69, sec. 4, pg. 274.
64 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

propia ley extendi en ese caso la responsabilidad a otros as-


pectos que los normales; unido a que la prestacin alimenticia
tendra en s caractersticas particulares que la distinguiran de
la obligacin indemnizatoria.171
Cuatro aos ms tarde la misma Corte Suprema sigui un
criterio inverso, estimando que la obligacin impuesta por el
N 1 del art. 410 del Cdigo Penal, de suministrar alimentos a
la familia del occiso por parte del reo, no es una pena, sino
jurdicamente una obligacin cuya fuente es la ley, derivada
del art. 2314 del Cdigo Civil.172 Con tal criterio las prestacio-
nes del referido art. 410 resultan tener una naturaleza repara-
toria y por ende es imposible que se acumulen con la condena
a resarcir impuesta por aplicacin de las normas de responsa-
bilidad civil extracontractual contempladas en el Cdigo Civil.
Rige aqu el principio de que no puede ser resarcido un dao
ya reparado.
Fuera de los dos casos citados no conocemos otros en
que se haya invocado la aplicacin del art. 410 del Cdigo
Penal. La problemtica que ste puede generar con respec-
to al ltimo requisito del dao reparable carece as de una
solucin definitiva. Aunque el desuso en que ha cado esa
norma lo interpretamos como un tcito reconocimiento que
han hecho los abogados en orden a que las prestaciones que
impone cumplen una finalidad reparatoria derivada de los
principios de la responsabilidad civil extracontractual. Ello
por cuanto slo discurriendo de ese modo resulta imposible
obtener el pago de las prestaciones a que obliga el art. 410
del Cdigo Penal y a su vez la reparacin del dao extracon-
tractual que regla el Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo
Civil. Optando, en definitiva, por la accin civil reparatoria
que les resulta ms amplia y conocida, cual es la reglada en
el Cdigo Civil.

171 C. S., 8 de noviembre de 1971. Rev., t. 69, sec. 4, pg. 274.


172 C. S., 21 de julio de 1975. Rev., t. 72, sec. 4, pg. 163.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 65

4. DAO ACTUAL, DAO FUTURO


Y DAO EVENTUAL

4.1. DAO ACTUAL Y DAO FUTURO

Cronolgicamente todo dao es posterior al hecho daoso o


eventus damni y ello es as pues aqul no es ms que un efecto
de ste.173
Sin embargo, jurdicamente se habla de daos actuales y
futuros, frente a lo cual cabe preguntarse: en relacin a qu
momento se hace esta distincin?
Se ha dicho que ello sucede con posterioridad al hecho
daoso, en el instante en que se dicta la sentencia judicial, pues esta
resolucin es la que declara reunidos los presupuestos de la
responsabilidad civil del obligado a responder, estima en parti-
cular los daos producidos a la vctima y, finalmente, condena
a su resarcimiento.174
Al seguir este razonamiento, dao actual es el menoscabo o
perjuicio ya operado y subsistente en el patrimonio del damni-
ficado al momento de la sentencia,175 y dao futuro, aquel que
todava no ha existido, pero que existir luego de la senten-
cia.176
Por nuestra parte, pensamos que los daos son actuales o
futuros en relacin al momento en que se presenta la demanda
reparatoria, ya que si bien la sentencia estima en particular los
daos y condena a repararlos, no es menos cierto que esos
perjuicios son los indicados en la demanda, por la congruencia
que debe existir entre dicha resolucin y ese escrito.
Dao actual ser entonces el detrimento o lesin operado y
subsistente en el patrimonio del damnificado al momento de
ser presentada la demanda reparatoria. En tanto que dao futu-
ro es aquel que al tiempo de la presentacin de la demanda
reparatoria ya se ha producido y existe, por estar reunidas las
circunstancias que lo hacen inevitable, pero cuyas consecuen-
cias perniciosas se manifestarn en lo sucesivo.

173
Zannoni, ob. cit., pg. 67.
174
Idem, pg. 67.
175
Idem, pg. 69.
176
Idem.
66 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

La reparacin del dao actual no ofrece dudas.


En cuanto al perjuicio futuro la Corte de Apelaciones de
Chilln dijo que es indemnizable siempre que sea cierto y no
hipottico (art. 2323 y 2324 del C. C.).177
Determinar la certidumbre de un dao futuro genera espe-
ciales dificultades, toda vez que el juez, adems del juicio de
atribuibilidad del dao al responsable, deber realizar un juicio
de probabilidad que tratar de establecer la certeza de un acon-
tecimiento que an no ha acaecido en funcin del evento da-
oso que es su causa.178 Para Zannoni el meollo de este juicio
de probabilidad reside en la circunstancia de que presupone
un inters patrimonial actualmente afectado que, en razn del
evento daoso, sufre tambin lesin o menoscabo con proyec-
cin hacia futuro.179
En palabras de Alessandri Rodrguez es cierto un dao fu-
turo cuando necesariamente ha de realizarse;180 lo que ocu-
rre cuando el perjuicio consiste en la prolongacin de un estado
de cosas existente, y cuando se han realizado determinadas
circunstancias que lo hacen inevitable.181 Ejemplo jurispruden-
cial de la ltima situacin lo constituye el caso en que se proce-
di a indemnizar la prdida de una determinada cantidad de
litros de vino que hubo en una cosecha a consecuencia de la
aplicacin de pesticidas en un predio vecino al del actor, afec-
tando sus viedos.182
En otra oportunidad la Corte Suprema resolvi que la pri-
vacin a futuro de los sueldos y derechos que perciba un fun-
cionario al tiempo de ser destituido ilegalmente de su cargo
constituye un perjuicio cierto susceptible de ser reparado, por-
que de no haber sido por esa accin el demandante seguira
gozando de sus remuneraciones mientras viviere o adquiriere
el derecho a jubilarse o se produjere cualquier otro hecho que
pusiere fin a sus funciones.183

177 C. de Chilln, 5 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2, pg. 85, cons. 41.
178 Zannoni, ob. cit., pg. 70.
179 Idem, pg. 72.
180 Alessandri Rodrguez, ob. cit., N 140, pg. 214.
181 Idem, pg. 215.
182 C. de Chilln, 5 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2, pg. 85.
183 C. S., 24 de septiembre de 1943. Rev., t. 41, sec. 1, pg. 228. Un interesan-

te y clarificador comentario hace al pie de este fallo Arturo Alessandri Rodrguez.


DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 67

Por otro lado, se ha resuelto que la muerte de una persona


que se dedicaba a colocar dinero a un inters superior al legal
genera un dao indemnizable para sus herederos consistente
en la diferencia entre el inters legal, que se presupone que
stos podran seguir obteniendo, y el comercial que el occiso
lograba ganar gracias a sus aptitudes personales por todo el
tiempo que se supone habra vivido.184
En general, el fallecimiento de una persona a consecuencia
de un hecho ilcito puede generar para otras un dao material
futuro a ttulo de lucro cesante. Sobre el particular la Corte de
Apelaciones de Concepcin seal que nadie niega, y la doc-
trina y la jurisprudencia en ello estn conformes, que la muer-
te de una persona por mediacin de un hecho ilcito ocasiona
un dao material; pero un dao hacia el futuro consistente,
por ejemplo, en la ayuda pecuniaria y personal que el difunto
proporcionaba al actor (R. D. J., t. XXX, sec. 1, pg. 524); en
la prdida de parte del salario que el difunto destinaba al sus-
tento de su madre, actora en el juicio (R. D. J., t. XXVII,
sec. 1, pg. 822); en el dao sufrido por la madre ilegtima, y
que se ha traducido en la prdida de la ayuda pecuniaria que
le prestaba el difunto (R. D. J., t. XLIV, sec. 1, pg. 130); en
la prdida de lo que habra ganado en el futuro el marido y
padre de los actores, a quien el primero socorra (R. D. J.,
t. LV, sec. 1, pg. 35); en la prdida del sueldo con que la
vctima mantena a su madre, que estaba imposibilitada para
trabajar, etc..185
Un problema que genera grandes dificultades en torno al
dao futuro es el relativo a la determinacin de su cuanta, puesto
que si bien este perjuicio puede ser razonablemente cierto en
cuanto a su existencia, siempre existir alguna incertidumbre
en torno a su cuanta, desde que todo clculo que se haga al
respecto supone el trabajo con variables que acontecern en
un tiempo futuro.
Sin embargo, debe tenerse presente que si existe la certi-
dumbre de la realizacin del dao futuro, el inters ser siem-

184
C. S., 26 de agosto de 1941. Rev., t. 39, sec. 1, pg. 203.
185
C. de Concepcin, 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad de Concepcin, N 136, pg. 85, cons. 50. En el mismo
sentido, C. S., 24 de octubre de 1968. Rev., t. 65, sec. 4, pg. 293.
68 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

pre actual y nada obliga a deducir la accin reparatoria a medi-


da que el perjuicio vaya producindose, si el juez est en con-
diciones de estimar conjuntamente los perjuicios ya verificados
y los que lo sern en lo sucesivo.

4.2. DAO EVENTUAL

Como dijimos, el dao reparable requiere ser cierto. Tal exi-


gencia la pueden cumplir tanto los daos actuales como los
futuros, pero no as los meramente eventuales o hipotticos,
que no podrn ser resarcidos por cuanto la mera posibilidad o
eventualidad de sufrir un perjuicio no es suficiente para gene-
rar responsabilidad.
Es por ello, que al no poder exigirse una certeza absoluta
respecto de la existencia del lucro cesante, se ha impuesto
como mnimum el requerir una razonable certeza de su
ocurrencia, sin la cual estos perjuicios seran slo eventuales.
La jurisprudencia a este respecto resuelve que en caso de
muerte de una persona, la sola circunstancia de acreditar que
sta posea un ttulo profesional no es por s misma una base
positiva para regular el lucro cesante. Para ello sera menester
que apareciere adems establecido que (...) ejerca efectiva-
mente una industria, o comercio propiamente tal, que a su
muerte hubiesen paralizado con la prdida consiguiente de las
respectivas utilidades, lo que no consta en autos.186 Al no acre-
ditarse esto ltimo, las utilidades aludidas son meras posibilida-
des o eventualidades, que no dan derecho a indemnizacin.
Asimismo, se neg indemnizar la prdida de las utilidades
que el occiso habra ganado en un negocio que estaba orga-
nizando, por cuanto faltaba saber si ste se realizara real-
mente y, en caso afirmativo, cules seran los ingresos que iba
a obtener.187
En el mismo sentido la Corte de Apelaciones Pedro Agui-
rre Cerda dijo que la indemnizacin del lucro cesante, esto es
lo que se dej de ganar o percibir a consecuencia del delito,
debe comprender nicamente las utilidades reales probables y

186 C. S., 26 de agosto de 1941. Rev., t. 39, sec. 1, pg. 203.


187 Idem.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 69

no las posibles,188 y en el caso concreto, al no existir las prue-


bas que acreditaran que la fbrica de los demandantes estaba
en condiciones de producir una cantidad de material semejan-
te al valor cobrado por concepto de lucro cesante, procedi a
rechazar la respectiva peticin indemnizatoria.
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Concepcin re-
chaz la peticin de indemnizacin de perjuicios que un padre
solicit a consecuencia de la muerte de su hijo, estudiante de
ingeniera, por cuanto el actor hizo consistir el dao en lo que
dej de ganar el occiso en el evento de que se hubiese titulado.
Al respecto este tribunal record que ha de probarse la reali-
dad de los daos y perjuicios y no basta, en modo alguno,
justificar la posibilidad de que se haya producido y la reclama-
cin de daos y perjuicios no puede fundarse en supuestos de
hecho eventuales o dudosos, sino en la prueba de la existencia
real de los daos al tiempo de ejercer la accin tal cual lo
expresa J. Santamara en sus Comentarios al Cdigo Civil, tomo II,
pg. 949. 189

4.2.1. Casos excepcionales en que el dao eventual puede tener


trascendencia jurdica

Si bien el dao eventual no es indemnizable, ello no significa


que carezca de toda importancia para el derecho; lejos de ello,
analizaremos dos casos en que tiene trascendencia jurdica.
Ellos son:

4.2.1.1. El dao contingente

El perjuicio contingente es aquel que puede suceder o no.190 A


l se refiere el art. 2333 del Cdigo Civil, concediendo accin
popular en todos los casos en que por imprudencia o negli-
gencia de alguien se amenace a personas indeterminadas. Si

188 C.Pedro Aguirre Cerda, 6 de octubre de 1986. Rev., t. 83, sec. 4, pg. 248.
189 C. de Concepcin, 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad de Concepcin, N 136, pg. 85, cons. 57.
190 Alessandri Rodrguez, ob. cit., N 136, pg. 218.
70 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

esta amenaza recae en personas determinadas, slo alguna de


stas podr deducir tal accin.
Aparte de esta genrica disposicin, el Cdigo Civil con-
templa otras que consagran acciones populares referidas a da-
os contingentes especficos, como son las reguladas en los
arts. 948 y 2328 inc. 2. Se unen a lo anterior la denuncia de
obra nueva (arts. 930 y 931) y la de obra ruinosa de los arts. 932
y 935 y las dems acciones posesorias dirigidas a precaver un
dao, como ocurre con los arts. 937 y 941, disposiciones que se
rigen por lo dispuesto en el Ttulo XIV del Libro II del Cdigo
de Procedimiento Civil.191
En relacin con el punto se puede citar una sentencia de la
Corte Suprema que rechaz indemnizar los perjuicios materia-
les y morales que produjo la muerte de dos menores y los
destrozos ocasionados por la cada de una muralla de un in-
mueble vecino, al estimar que los actores, como vecinos y
colindantes, han carecido del derecho para exigir indemniza-
cin de perjuicios, por no haber ejercitado las acciones orde-
nadas por los arts. 2323 y 934 del Cdigo Civil,192 disposiciones
que obligan a los vecinos que temen que la ruina de un edifi-
cio pueda ocasionarle perjuicios a interponer la querella de
obra ruinosa, e impiden que se d lugar a las indemnizaciones
que posteriormente se soliciten, si no se ha notificado tal que-
rella, como sucedi en esos autos.
Adems, con la incorporacin entre nosotros del recurso de
proteccin, se abri una va constitucional capaz de poner fin a
daos contingentes, por cuanto dicha accin procede incluso
frente a simples amenazas a los derechos y garantas que indica el
art. 20 de la Carta Fundamental. As, por este medio, se puede
lograr con suma rapidez la adopcin de medidas tendientes a
hacer cesar daos que amenazan con producirse. Como ocurri
cuando se prohibieron las actividades de un club de tiro que
amenazaba el ejercicio del derecho de propiedad de la recu-
rrente193 y al ordenarse la paralizacin de las obras de excava-
cin que realizaba una empresa constructora sin adoptar los

191
Alessandri Rodrguez, ob. cit., N 142, pg. 219.
192
C. S., 27 de diciembre de 1954. Rev., t. 51, sec. 1, pg. 629.
193
C. Pedro Aguirre Cerda, 23 de enero de 1985. Rev., t. 82, sec. 5, pg. 67,
y Gaceta Jurdica, N 55, pg. 73.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 71

debidos resguardos, originando un dao a los vecinos al verse


en peligro la estabilidad de sus inmuebles.194

4.2.1.2. Peligro de un dao futuro que incide


negativamente en el valor del bien al que incumbe

Zannoni, citando a De Cupis, seala que el dao eventual, o


sea la posibilidad o peligro de dao futuro, se puede traducir
en un dao actual, al incidir negativamente en el valor de un
bien, resultando afectado un inters cierto de su propietario,
que puede ser avaluado pecuniariamente y por ende suscepti-
ble de reparacin.195

5. DAOS DIRECTOS E INDIRECTOS

Comnmente se distingue entre daos directos e indirectos, y


para hacerlo se consideran, entre otros criterios,196 la relacin
de causalidad que puede existir entre el hecho ilcito y el per-
juicio cuya reparacin se impetra.
Ahora bien, sin adentrarnos demasiado en cuestiones pro-
pias del estudio especfico del nexo causal, se puede afirmar
que un dao ser directo cuando es una consecuencia cierta y
necesaria del hecho ilcito, cuando deriva necesaria y directa-
mente de ste; es decir, cuando es de aquellos perjuicios que a
no mediar la accin no se habran producido.197
Por otra parte, un dao ser indirecto cuando no deriva
necesaria y forzosamente del hecho ilcito.198
La distincin anterior no reviste un mero inters terico;
por el contrario, permite diferenciar, al menos desde este pun-
to de vista, los daos reparables de aquellos que no lo son.

194 C. de Santiago, 29 de abril de 1992. Rev., t. 89, sec. 5, pg. 178.


195 Zannoni, ob. cit., pg. 73.
196 Eduardo Zannoni distingue tres criterios que se han usado para hacer

esta distincin (ob. cit., pgs. 121 a 123).


197 Esto ltimo lo reconoce la C. de Iquique en fallo de 13 de agosto de

1963. Rev., t. 60, sec. 4, pg. 374.


198 C. S., 14 de abril de 1953. Rev., t. 50, sec. 4, pg. 40.
72 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

Afirmamos esto porque si se considera nicamente el tenor


literal del art. 2329 del Cdigo Civil, bien podra entenderse
que el legislador, al utilizar la expresin todo dao, sin hacer
distingo alguno, est aceptando que se reparen tanto los daos
directos como los indirectos. Sin embargo, es la propia juris-
prudencia la que se encarga de recordarnos que una conclu-
sin en tal sentido es incorrecta, porque respecto de los
perjuicios extracontractuales indirectos falta el nexo causal con
el hecho ilcito,199 requisito indispensable para que surja este
orden de responsabilidad civil. Por lo mismo, la Corte de Ape-
laciones de Chilln expres que el principio de la reparacin
completa de los daos extracontractuales implica la reparacin
de todos los perjuicios que haya sufrido la vctima, pero slo
en la medida que sean una consecuencia necesaria y directa
del hecho ilcito.200
Nuestro mximo tribunal en fallo de 3 de julio de 1951
aade que para aceptar la reparacin de un dao se atiende
como condicin sine qua non a que l sea directo e inmediato
de un motivo. No sera, por tanto, reparable un perjuicio que
sea consecuencia de un acto indirecto, en el que no tenga
intervencin el agente, pues faltara entonces la subjetividad,
elemento indispensable tanto en la culpa contractual como
extracontractual.201
Una reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de San-
tiago vino a clarificar muchos aspectos de la materia en anli-
sis. Nos referimos al fallo de 27 de diciembre de 1993,202 que
conden al S.A.G. (Servicio Agrcola y Ganadero) a responder
de los perjuicios que a un agricultor le produjo la prohibicin
de usar sus predios impuesta con el objeto de evitar la intro-
duccin y propagacin de la fiebre aftosa. En todo caso, hay

199 C. de Concepcin, 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias

Sociales, Universidad de Concepcin, N 136, pg. 85, cons. 53; en el mismo senti-
do se ha pronunciado la C. S. en las sentencias de 19 de noviembre de 1942 (Rev.,
t. 40, sec. 1, pg. 287), de 14 de abril de 1953 (Rev., t. 50, sec. 4, pg. 40), y de 16
de octubre de 1954 (Rev., t. 51, sec. 1, pg. 488). En todos estos casos se rechazan
las peticiones de indemnizacin de determinados perjuicios porque no existe la
relacin de causalidad con el hecho ilcito, siendo meramente eventuales.
200 C. de Chilln, 5 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2, pg. 85, cons. 39.
201 C. S., 3 de julio de 1951. Rev., t. 48, sec. 1, pg. 252.
202 Publicado en la Gaceta Jurdica N 162, pg. 58.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 73

que consignar que el demandante no solicit la reparacin del


dao que le signific el sacrificio de sus animales vacunos,
pues de ello ya haba sido resarcido. Impetr, s, la indemniza-
cin de otros perjuicios ocasionados por esas medidas, como
eran: la baja de kilos de los animales no sacrificados, la prdida
de cosecha de materia seca (fardos de forraje), destruccin
de praderas y la disminucin de la produccin de su masa
lanar.
No obstante que el demandado aleg que tales daos te-
nan el carcter de indirectos, la Corte resolvi indemnizarlos.
Para llegar a esa conclusin los sentenciadores procedieron a
estudiar qu requisitos deben reunirse para que se pueda con-
cluir que un dao es directo y cundo se debe considerar indi-
recto un perjuicio.203
En este orden de ideas, los jueces determinaron que para
considerar un dao como directo resulta menester: a) que
haya habido una accin u omisin causada por un agente; b)
que dicha accin u omisin haya ocasionado un dao, y c) que
el referido perjuicio resulte como una consecuencia necesaria
de la sealada accin u omisin.204
En cambio, estiman como indirectos aquellos daos res-
pecto de los cuales no existe relacin causal entre la accin u
omisin y el menoscabo, o, como lo seala Ren Abeliuk en su
texto Las obligaciones, Editorial Ediar Ltda., edicin 1983,
pg. 190, los que se habran producido an sin ste (el he-
cho).205
Sentados estos conceptos, la Corte de Apelaciones de San-
tiago procede a determinar si hubieran podido producirse los
daos analizados aunque el S.A.G. no hubiera dispuesto las
clausuras aludidas, o si igualmente se hubieran ocasionado sin
su actuar, agregando que si se hubieran producido los des-
trozos o las mermas estudiadas sin la referida accin del S.A.G.,
como por ejemplo si por una nevazn se hubiesen malogrado
los predios empastados, obviamente nada tendra que indem-
nizar el S.A.G.; pero en el caso materia del juicio, al no haber
existido otras causas imponderables ni imprevisibles ajenas a la

203 Publicado en la Gaceta Jurdica N 162, pg. 58.


204 Idem.
205 Idem.
74 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

actividad administrativa del S.A.G., no puede sino concluirse


que los destrozos por los cuales se pide indemnizacin fueron
consecuencia directa de las medidas adoptadas por el sealado
Servicio, por lo cual deben ser indemnizados.206
En otro caso que guarda relacin con la materia, un padre
pidi la indemnizacin de los perjuicios que le ocasion la
muerte de su hijo, y que consistan en la prdida de lo inverti-
do en su crianza y educacin durante ms de veinte aos.207 La
Corte de Apelaciones de Concepcin, conociendo del caso,
entendi que entre el hecho ilcito y las supuestas prdidas no
exista relacin de causalidad, desde que los desembolsos no se
perdieron por causa del accidente ni tampoco se hicieron por
dicha razn, ya se tenga presente la teora de la causa prxima,
la de la causa adecuada o la de la equivalencia de las condicio-
nes. Al no existir relacin de causalidad, los daos no pasaban
de ser indirectos y por ello imposibles de indemnizar para los
sentenciadores.
Consignaremos que el dao directo es plenamente repara-
ble, bien consista en un dao material (en las personas o en las
cosas) o en uno de ndole moral; en un dao emergente o en
un lucro cesante; y, como lo dejara entrever la Corte de Apela-
ciones de Iquique, son resarcibles tanto el dao directo inme-
diato como el dao directo mediato o remoto.208
Finalmente, hay que sealar que nuestra Corte Suprema
dijo que para establecer si un dao es indemnizable, debe
averiguarse si entre el hecho ilcito y el dao existe relacin de
causa a efecto, o si el dao es o no consecuencia cierta y nece-
saria209 de l; lo que implica calificar si el perjuicio es o no
directo. Agrega que para ello es menester entrar a averiguar
qu hechos estn probados o no, para determinar la relacin
de causalidad, todo lo cual es materia que escapa al tribunal de
casacin.210

206
Publicado en la Gaceta Jurdica N 162, pg. 58.
207
C. de Concepcin, 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad de Concepcin, N 136, pg. 85, cons. 52.
208
C. Iquique, 13 de agosto de 1963. Rev., t. 60, sec. 4, pg. 374.
209
C. S., 14 de abril de 1953. Rev., t. 50, sec. 4, pg. 40.
210
Idem.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 75

6. CLASES DE DAOS SEGUN SU NATURALEZA.


DAOS MATERIALES Y DAOS MORALES

La doctrina ha distinguido dos tipos de daos segn su natura-


leza: el material y el moral.211
A la misma conclusin llega nuestra jurisprudencia, enten-
diendo que la palabra dao, al ser interpretada en su sentido
natural y obvio, es comprensiva tanto del de ndole material
como del inmaterial o moral.212
Pero si bien nuestros jueces admiten sin discusiones la pro-
cedencia de esta distincin, las divergentes concepciones de
dao que han elaborado los llevan a fundarse en bases diversas
a la hora de conceptualizar estas dos clases de perjuicios.
Es as como los seguidores de una concepcin jurdica de
los daos expresan que stos son de dos grandes categoras:
daos patrimoniales y daos morales y que derivan de la conse-
cuencia lgica de la clasificacin de los derechos subjetivos en
derechos patrimoniales y los extrapatrimoniales o inherentes a
la personalidad. La violacin de los primeros provoca el dao
material o patrimonial. La lesin de los segundos constituye el
dao moral o extrapatrimonial.213
A su turno, quienes conciben al dao como la lesin de un
inters214 expresan que habr dao patrimonial o material cuan-
do se lesionan intereses patrimoniales, en tanto existirn da-
os extrapatrimoniales o morales cuando la lesin recae en
intereses extrapatrimoniales de la vctima.215
A esta ltima posicin nos adscribimos, entendiendo por
intereses patrimoniales aquellos que recaen sobre el patrimo-
nio, como conjunto de bienes de la persona que entra en la

211 As, por ejemplo, vanse Alessandri Rodrguez, ob. cit., N 143, pg. 220,

y Peirano Facio, ob. cit., N 214, pg. 376.


212 As lo dijo expresamente la C. S., en fallo de 8 de septiembre de 1954.

Rev., t. 51, sec. 4, pg. 182. En el mismo sentido, C. de Concepcin, 19 de


agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Concep-
cin, N 136, pg. 85 y C. de Santiago, 13 de marzo de 1985. Rev., t. 82, sec. 2,
pg. 6.
213 C. de Santiago, 13 de marzo de 1985. Rev., t. 82, sec. 2, pg. 6. Al respec-

to vase tambin Cap. I, 1.2 , 1.3 y 1.4.2.


214 Al respecto vase Cap. I, 1.4.1.
215 En este sentido, C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4, pg. 424,

cons. 16.
76 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

evaluacin comparativa dineraria, de modo de permitir el re-


emplazo monetario equivalente para cubrir el menoscabo.216
En tanto que son intereses extrapatrimoniales o morales los
que afectan a la persona y lo que tiene la persona pero que es
insustituible por un valor en moneda, desde que no se puede
medir con ese elemento del cambio.217-218
No obstante lo indicado, la mayora de nuestros sentencia-
dores simplemente entienden que el dao moral se diferencia
del material219 porque consiste, equivale y tiene su fundamento
en el sufrimiento, dolor o molestia que el hecho ilcito ocasio-
na en la sensibilidad fsica o en los sentimientos o afectos de
una persona.220
Hasta la segunda dcada de este siglo tuvo gran importan-
cia distinguir estas dos clases de daos, por cuanto en el mbi-
to extracontractual de la responsabilidad civil se aceptaba
nicamente la reparacin de los perjuicios materiales221 (crite-
rio que an se mantiene, salvo escasas excepciones, en la res-
ponsabilidad contractual).
Pero desde los aos veinte en adelante, la jurisprudencia
nacional mayoritaria comienza a aceptar la resarcibilidad del
dao moral en el orden extracontractual de la responsabilidad
civil, perdiendo gran parte de su importancia el hacer esta
distincin. Tanto es as que se ha fallado que si se solicita la
indemnizacin del dao sufrido, sin hacer distinciones respec-
to de si se cobra el dao material o moral, no falla ultra petita
la sentencia que ordena indemnizar este ltimo.222
Sin embargo, ambos tipos de daos guardan significativas
diferencias en muchos aspectos, las que en gran medida en-

216 Cifuentes, El dao..., pg. 400.


217 Idem.
218 En Argentina, Bustamante Alsina diferencia los perjuicios materiales de

los morales fundndose en estas mismas ideas; al respecto vase Bustamante


Alsina, ob. cit., N 357 ter, pg. 203.
219 Entendido en general como una lesin pecuniaria, una disminucin o

mengua del patrimonio de la vctima (C. de Concepcin, 19 de agosto de 1965.


Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Concepcin, N 136,
pg. 85).
220 C. de Santiago, 14 de enero de 1963. Rev., t. 60, sec. 4, pg. 55, cons. 29.

Al respecto vase tambin Cap. II, 1.2.


221 Sobre el particular vase Cap. II, 2.2.
222 C. S., 27 de agosto de 1942. Rev., t. 41, sec. 1, pg. 430.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 77

cuentran su fundamento en el hecho de que el dao moral es


una creacin bsicamente de la jurisprudencia. A diferencia
del dao material, que, en general, lo reglamenta con acuciosi-
dad la ley.

7. CLASES DE DAOS MATERIALES.


EN LAS PERSONAS Y EN LAS COSAS

Los autores han dicho que el dao material puede ser de dos
clases: en las personas y en las cosas.223
Son daos materiales en las personas aquellos que afectan
directamente a la personalidad fsica del hombre (comunica-
cin de una enfermedad contagiosa, prdida de un ojo, atrofia
de una pierna, etc.).224 En tanto que sern daos materiales en
las cosas los que inciden sobre los objetos comprendidos en el
patrimonio de una persona, el cual integran en calidad de
bienes (deterioro de muebles o inmuebles, destruccin de do-
cumentos, etc.).225
Ambos tipos de daos materiales son igualmente repara-
bles y no se vislumbra otra razn para hacer esta distincin que
ser un resabio del derecho romano antiguo que deslindaba el
dao que afectaba directamente las cosas (damnum) y el que
lesionaba la personalidad fsica de un hombre libre (injuria).226
En Chile el legislador habla genricamente de dao, sin
hacer distingo alguno. Ms an, la ley contempla, expresamen-
te, la posibilidad de que daos en las personas sean reparados.
As ocurre en los ejemplos que cita el art. 2329 del Cdigo
Civil. Por su parte, define al dolo (fuente de responsabilidad
extracontractual) diciendo que es la intencin positiva de in-
ferir injuria a la persona o propiedad de otro (art. 44). Refirin-
dose a esta ltima disposicin, nuestra doctrina ha dicho que
no ve por qu no ha de ocurrir lo mismo con el cuasidelito,
que, al igual que el delito, es tambin fuente de responsabili-

223 As, por ejemplo, Alessandri Rodrguez, ob. cit., N 144, pgs. 221 a 224, y

Peirano Facio, ob. cit., N 214, pg. 376.


224 Peirano Facio, ob. cit., N 214, pg. 376.
225 Idem.
226 Idem.
78 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

dad, tanto ms cuanto el Cdigo Penal castiga los delitos con-


tra las personas y contra la propiedad y, en materia de cuaside-
litos, casi exclusivamente los primeros.227
Establecido lo anterior, no nos debe extraar que la Corte
de Apelaciones de Santiago exprese que el Cdigo de Proce-
dimiento Penal reconoce al ofendido con el delito accin de
perjuicios en contra del ofensor, para recurrir ante el juez del
crimen que conoce del proceso, no slo para obtener la reparacin
de los daos causados en su persona fsica, sino tambin los causados
en las cosas que le pertenecen. 228
En relacin al dao material en las cosas, nuestros tribuna-
les sostienen que es reparable la prdida, deterioro, sustrac-
cin o destruccin de cosa mueble o inmueble, corporal o
incorporal, y, en general, todo dao en los bienes, cualquiera
que sea su forma o naturaleza (competencia desleal, destruc-
cin de un instrumento probatorio, privacin de aguas o de los
intereses estipulados).229
Por otro lado, la casustica jurisprudencial en relacin a los
daos materiales en las personas hace reparable, entre otros, los
siguientes:
La muerte de una persona. La que a su vez puede tradu-
cirse en daos emergentes (por ejemplo, gastos mdicos y fu-
nerarios) o en un lucro cesante para las vctimas por repercusin.
Se ha dicho incluso que la muerte de un hombre significa
la destruccin de un capital capaz de producir riqueza, y que,
por consiguiente, debe estimarse, cuando menos, constitutivo
de un perjuicio semejante al que experimenta el beneficiario
de capitales que consisten en cosas; y mientras suele no opo-
nerse reparo jurdico al pago de valor total de las cosas en cuya
destruccin consisten los perjuicios lo cual es justo, es fre-
cuente, en cambio, que, con desprecio del respeto que se debe
al capital humano, se busque la exigidad en la fijacin de las
indemnizaciones derivadas de un hecho delictuoso que produ-
ce la muerte de una persona.230

227 Alessandri Rodrguez, ob. cit., N 144, pgs. 223 y 224.


228 C. de Santiago, 10 de octubre de 1945. Gaceta de los Tribunales, 1945,
2 sem., pg. 256.
229 Alessandri Rodrguez, ob. cit., N 144, pg. 221.
230 C. S., 14 de junio de 1954. Rev., t. 51, sec. l, pg. 384, reproduciendo

considerandos de la sentencia de segunda instancia, la que a su vez los haba


tomado del fallo de primera.
DEL DAO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 79

Las lesiones corporales. En tal sentido, si la vctima su-


fri la amputacin de una pierna, se considera que ello gene-
ra un dao material y moral, consistiendo el primero en la
prdida, en la especie, de la integridad corporal de un indivi-
duo, que se traduce en la disminucin de su capacidad de
trabajo.231
Dentro de las lesiones corporales que los tribunales han
indemnizado podemos citar, por ejemplo, la fractura y poste-
rior amputacin de un pie,232 la amputacin de un brazo233 y
los gastos de curacin efectuados por quien sufri un acci-
dente.234

8. FACULTADES DE LOS JUECES DEL FONDO


Y DE LA CORTE SUPREMA EN MATERIA DE DAO
EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL

En fallo de 6 de enero de 1920 la Corte Suprema sealaba que


la existencia del dao es una cuestin de hecho, no sujeta a su
control por la va de la casacin, a menos que se hayan vulne-
rado las leyes reguladoras de la prueba.235
Resulta sorprendente or a nuestro mximo tribunal emitir
un pronunciamiento en este sentido y, ms an, constatar que
ha perseverado en ello.236 Si tenemos presente que el perjuicio
es uno de los elementos que han de concurrir para que surja la
responsabilidad civil extracontractual,237 parece lgico concluir
que el determinar si existe o no es una cuestin de derecho, de califica-
cin jurdica, susceptible de ser enmendada por la va de la

231 C. S., 3 de julio de 1951. Rev., t. 48, sec. 1, pg. 252.


232 Idem.
233 C. S., 13 de junio de l946. Rev., t. 43, sec.1, pg. 495, y C. S., 8 de

septiembre de 1954. Rev., t. 51, sec. 4, pg. 182.


234 C. S., 23 de agosto de 1951. Rev., t. 48, sec. 4, pg. 186.
235 C. S., 6 de enero de 1920. Rev., t. 18, sec. 1, pg. 335.
236 As, por ejemplo, vanse C. S., 30 de noviembre de 1923. Rev., t. 22,

sec. 1, pg. 681; C. S., 29 de septiembre de 1942. Rev., t. 40, sec. 1, pg. 212, y
C. S., 3 de agosto de 1948. Rev., t. 45, sec. 1, pg. 667.
237 Vase Cap. I, 2.2.
80 EL DAO EXTRACONTRACTUAL

casacin. Tal es el sentir de nuestra doctrina,238 e incluso de


ciertos fallos de la propia Corte Suprema.239
Es s facultad de los jueces del fondo el establecer sobera-
namente la existencia de los hechos materiales que producen el dao,240
los que por ende sern inamovibles por la va de la casacin, a
menos que en su establecimiento se hayan vulnerado leyes re-
guladoras de la prueba. As, por lo dems, se ha resuelto tanto
en relacin al dao patrimonial241 como al moral.242
Empero, la calificacin de si esos hechos constituyen o no dao es
una cuestin de derecho.

238
Alessandri Rodrguez, ob. cit., N 150, pgs. 236 y 237; Somarriva Undu-
rraga, Manuel, Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, N 480, pg. 368,
2 edicin actualizada por Ramn Domnguez Benavente, Editorial Jurdica de
Chile, 1984.
239
En este sentido vase C. S., 8 de julio de 1935. Rev., t. 32, sec. 1, pg. 419.
Acorde con este criterio, la misma Corte resolvi que es cuestin jurdica someti-
da a su control la relativa a determinar si un dao es o no cierto (C. S., 24 de
septiembre de 1943. Rev., t. 41, sec. 1, pg. 228, con comentario favorable de
Arturo Alessandri Rodrguez en nota al pie).
240
En este sentido, Alessandri Rodrguez, ob. cit. N 150, pg. 235.
241
C. S., 26 de agosto de 1941. Rev., t. 39, sec. 1, pg. 203.
242
C. de Santiago, 10 de junio de 1969. Rev., t. 66, sec. 1, pg. 85, y C. de
Santiago, 17 de diciembre de 1981. Rev., t. 78, sec. 5, pg. 317.