PRINCIPIO DE LEGALIDAD, COMO PRINCIPIO, COMO FUENTE, SUS

DIVERSOS ASPECTOS Y SU PROBLEMTICA.

Alumno: Victor Centellas

Profesor: Rubn Bustamante

Introduccin.

Es dable considerar en el presente trabajo un primer acercamiento al principio de legalidad

y este, curiosamente no es natural; la razn de esto es que los fenmenos naturales que se
suceden a nuestro alrededor obedecen las leyes de la naturaleza. Cuando una manzana cae
al suelo simplemente est ajustando su actuacin a la ley de la gravedad, o .cuando en la
maana, muy temprano, caliento agua para prepararme un caf y le adiciono azcar, estos
compuestos reaccionan y se ajustan a las leyes correspondientes de la qumica,
naturalmente, siguen sucediendo ajustndose a las leyes de la naturaleza, como lo seal
Mario Bunge: todo cuanto acontece satisface por lo menos una ley. Este es el principio
de legalidad natural; la ley rige el acontecimiento, el acontecimiento se sujeta a la ley y
nunca esperamos que el acontecimiento viole la ley; sera antinatural. As que aprendemos
de la naturaleza que todo acontecimiento natural ajusta su actuacin al orden legal natural.

Lo que existe en el derecho es una relacin de imputacin, una conexin entre el acto y su
consecuencia, porque el mundo del derecho es un deber ser. [] el enunciado jurdico no
dice, como la ley natural, que si se produce el hecho A, entonces aparece el hecho B, sino
que si se produce el hecho A, el hecho B es debido, aunque quizs B no se produzca en la
realidad.

En el mundo del derecho no ocurre lo mismo, y no ocurre porque la relacin de causalidad

que existe en el mundo natural no existe en el derecho. En trminos generales, el enunciado
jurdico dice que si se cumplen determinados requisitos condicionados por el orden
jurdico, debe producirse determinado acto establecido por el orden jurdico.

Este es el principio de legalidad jurdico: la ley rige el acontecimiento, el acontecimiento

se sujeta a la ley y nunca esperamos que el acontecimiento viole la ley; sera antijurdico.
De modo que entendemos que todo acto de autoridad debe ajustar su actuacin al orden
legal, a esto se refiere el principio de legalidad de la siguiente forma: [] el principio de
legalidad es presupuesto en todo el discurso jurdico, tanto en la descripcin (textos y
tratados) como en la argumentacin (alegatos). El principio opera en dos niveles:
descriptivo y justificativo. El tenor del principio podra formularse as:

1.-Es regla de competencia; es el derecho de un Estado [] todo acto jurdico (orden,

decisin, mandato) supone una norma jurdica que confiere facultades; todo poder o
facultad requiere necesariamente de fundamentacin jurdica.

2. La legalidad debe controlar los actos de los funcionarios (el exceso o desvo de poder),
decisin ultra vires, (ms all de sus fuerzas) son cuestiones jurdicas. Esto es, para un acto
Guastini, Riccardo, Concepciones de las fuentes del derecho, en Isonoma, n.o 11, Mxico: ITAM, octubre de
1999, p. 170.
1
establecido por la ley, el principio de legalidad es regla de competencia y regla de control,
dice quin debe hacerlo y cmo debe hacerlo. Por otra parte, Karla Prez Portilla, seala
2
que el propio principio de legalidad [] es susceptible de formulaciones diversas.13
Segn ella, se trata de un solo nombre para tres principios, a saber: el principio de
preferencia de la ley, el principio de legalidad en sentido formal y el principio de
legalidad en sentido sustancial. De acuerdo con estos principios, es invlido todo acto de
los poderes pblicos que est en contraste con la ley, es invlido todo acto de los poderes
pblicos que no est expresamente autorizado por la ley y es invlida [] toda ley que
confiere un poder sin regularlo completamente.

Principio de Legalidad Penal

El principio de legalidad se basa en el siguiente concepto en latin: N U L L U M

C R I M E N , N U L L A POENA SINE PRAEVIA LEGE el cual se traduce en :nulo
crimen, nula pena sino hay ley previa, y a la vez se descompone en tres partes:

1) LEX SCIPTA Se necesita la preexistencia de una ley .

2) LEXPREVIA Que la ley sea previa al hecho que se quiera sancionar
3) LEX CERTA Que la Ley en la descripcin de los supuestos hechos sea, sea expresa y clara

Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
producirse no constituya infraccin penal o administrativa.
Donde la mejor expresin del principio se completa, porque si la autoridad solo puede
hacer lo que la ley le permite, en cualquier sentido es plenaria en el Poder Ejecutivo. La
razn estriba en que es el Poder Ejecutivo el encargado de guardar y hacer guardar tanto el
ordenamiento supremo de cada Estado como las leyes que de l se deriven. l tiene que
cumplir tanto con las normas sustantivas como con las adjetivas, precisamente porque es el
encargado de cumplir y hacer cumplir las leyes que emanen del ordenamiento supremo;
entonces, realmente sern contados los casos en los que podr tener cierto margen de
apreciacin en la ejecucin del orden legal; fuera de esto su enfoque ser la estricta
legalidad. Quizs el caso ms representativo de la apreciacin ejecutiva lo sea el ejercicio
de facultades discrecionales, es decir, si generalmente el Poder Ejecutivo actuar
apegndose a la legalidad, tratndose de facultades discrecionales existir cierto margen de
apreciacin sujeto nicamente a los criterios y principios implcitos en el propio orden
legal.

1Luigi Ferrajoli,: Derecho y razn: Teora del Garantismo Penal, Madrid: Trotta, 1995, V-14-63- 2, p. 943.

2
Problemtica
La legalidad: Es un mecanismo de control de la democracia ? o un estricto cumplimiento
de la Ley?. Tal y como es presentado supone que estos dos postulados son contradictorios y
excluyentes, por lo que esta tarea estara encaminada a demostrar la pertenencia de uno y
exclusin del otro de la definicin conceptual del principio de legalidad. Sin embargo tras
concluir la misma, uno de sus primeros resultados fue la complementariedad de ambos en
su puesta en prctica.

Tras esta primera conclusin el principal problema que salto a la vista fue si es posible la
existencia aislada del principio de legalidad y la democracia. Este problema planteado fue
que las categoras de legalidad y democracia estn tan interrelacionadas que dependen
intrnsecamente la una de la otra para su definicin.

La legalidad ha sido definida por muchos autores y desde distintas posturas de formas
diferentes, llegando a veces a ser contradictorias, que se nutren de otros conceptos jurdicos
e incluso de postulados filosficos e histricos. De ellas podra sacarse como denominador
comn un concepto muy estricto y simple en el que la mayora de los autores concuerdan:

"El principio de legalidad es la adecuacin de los actos de la autoridad, un conjunto de

normas jurdicas, las cuales deben estar expresadas en el ordenamiento jurdico vigente".
Amn de que la mayora de las posturas concuerden con esa definicin, para muchos
resultara muy parca y delimitada, ya que en la misma no se expresa el tipo de normas que
conforman dicho ordenamiento o el origen de las mismas.

Algo a notar en este concepto es lo explicito que se presenta en el mismo el elemento del
cumplimiento de la ley. El principio de legalidad tiene como uno de sus principales
elementos la existencia de un cuerpo normativo, la existencia de derecho, esto trae como
consecuencia que en una sociedad donde prime el principio de legalidad tiene que existir un
estricto cumplimiento de la ley. Lo propio de este principio sera que este cumplimiento
estricto debe ser asumido tanto por el estado como por la sociedad civil y esta ltima se
ver protegida frente a la arbitrariedad del poder del primero.

La mayora de los juristas insisten en vincular al concepto de legalidad los conceptos de

Estado de Derecho, imperio de la ley y democracia, partiendo de la idea que la legalidad
consiste en convivir dentro de las leyes "que a su vez se produzcan dentro de la
Constitucin, por la voluntad popular y con la garanta plena de los derechos humanos

Garca de Enterra, Eduardo,: Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho. Editorial
Cvitas 1996.

Held, David, Modelos de Democracia. Alianza, ensayo 2001.

Abolicin del Principio de Legalidad Formal

Desde el campo cientfico

La Escuela correccionalista dice que la pena debe ser indeterminada para poder aplicar
la prevencin especial que es el tratamiento del interno: cura y rehabilitacin e insercin
social. Un enfermo entra al hospital hasta sanarse.

Por eso se debe abandonar la idea de una pena determinada.

Desde el campo poltico

La ex Unin sovitica tom el Principio de legalidad substancial, pues, luego de la
revolucin el Derecho encuentra suficiente la conciencia socialista de justicia.

El Cdigo penal sovitico de 1922 se basa en el concepto material del delitoes delito toda
conducta peligrosa para el orden socialista. Permite el uso de la analoga. Recin en 1960
retoma el Principio De Legalidad Formal.

La Alemania nazi modifica el cdigo penal de 1871 optando por el Principio De Legalidad
Substancial considerando como delito todo hecho que vaya contra el sano sentimiento del
pueblo alemn. Tambin introduce la analoga. Es derogado por ley No.- 11 del Consejo
de Control Aliado de 30 de enero de 1946.

"Un hecho slo puede ser penado, si la punibilidad estaba determinado legalmente antes
de que el hecho fuera cometido. "(CPE alemn,103 inciso 2, GG; CP alemn, Sumario 1,
St. GB).

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos dice:

"Articulo 9. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivas..."(Pacto de San Jos de Costa Rica, Articulo 9).

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poltico dice:

"Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos..."(Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Art. 15, ap.,1).

El Estado de Derecho
Bsicamente existe propiamente un estado de derecho cuando los rganos del Estado
someten su accin a un orden jurdico, objetivo e impersonal, siendo invlidas las
actuaciones que lo transgreden.
En general los presupuestos del Estado de Derecho son: i) respeto por el principio de
legalidad o juridicidad, es decir, que opere una plena sujecin de todas las autoridades
-ejecutivas, legislativas y judiciales- a la Constitucin y a la ley en un sentido amplio; ii)
Existencia de un sistema jerrquico de normas, en donde los preceptos de rango inferior
tienen que respetar, en la forma y en el fondo, a los de rango superior; iii) reconocimiento
de los derechos y garantas de las personas.

El inciso primero del artculo 6 se refiere a que los rganos del Estado deben someter su
accin a la constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Se establece una
jerarquizacin de normas con centro en la Constitucin Poltica de la Repblica, en la
medida que se seala que la validez de las normas inferiores queda supeditada a que se
respete la Constitucin, tanto en la forma o procedimiento como en el fondo.

Aqu se plantea el tema de la vinculacin directa de la Constitucin Poltica de la Repblica

a todo acto del Estado, aun normativo. En efecto, un acto administrativo ser
inconstitucional directamente no obstante basarse en una norma superior que le entregue la
facultad respectiva. Debe compararse directamente la norma inferior con la Constitucin
Poltica de la Repblica, sin que la adecuacin a una norma intermedia formalmente vlida
pueda subsanar una inconstitucionalidad subyacente. Se trata de un tema discutible, tratado
en el fallo del Tribunal Constitucional relativo al Dcimo Protocolo de Integracin
Econica con Bolivia, donde se discute sobre la eventual inconstitucionalidad del Decreto
Supremo pese a tener por fundamento el Tratado de Montevideo.

Este inciso se traduce, entre otras cosas, en el control preventivo del Tribunal
Constitucional del artculo 82 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en el control
represivo de la Corte Suprema establecido en el artculo 80, en virtud del recurso de
inaplicabilidad y en la accin de la Contralora General de la Repblica que vela por la
constitucionalidad y legalidad de los actos de la administracin, centralizada o no, lo que
incluso abarca a las Municipalidades.

Adems este inciso sienta un principio de interpretacin de las normas que obliga a que
entre dos interpretaciones posibles, el juez deba optar por la que resulta ms acorde con la
Constitucin Poltica de la Repblica. De esta forma, la Constitucin Poltica de la
Repblica obliga directamente al juez incluso en su labor de aplicar las leyes.

Si se mira el artculo 24, se ver que se reitera el principio al sealarse que el Presidente de
la Repblica debe actuar de acuerdo con la Constitucin y las leyes. Igualmente, el
artculo 42 seala que el Congreso concurre a la formacin de la ley de Constitucin

CPR. Texto actualizado al 1 de octubre de 2005. Incluye las reformas introducidas por las leyes 18.825,
19.055, 19.097, 19.295, 19.448 , 19.519, 19.526 , 19.541, 19.597, 19.611, 19.634, 19.643 , 19.671, 19.672,
19.742 ; 19.876, 20.050, 20.162, 20.193, 20.245, 20.337, 20.346, 20.352, 20.354 y 20.390 y 20.414.
El inciso segundo del artculo 6 seala que los preceptos de esta Constitucin obligan
tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o
grupo. Bajo la vigencia de la Constitucin de 1925 se discuta si dicho cuerpo normativo
obligaba slo a los integrantes del Estado o a todas las personas. Con el texto actual es claro
que la Constitucin obliga a todas las personas, privadas o pblicas. La Constitucin
Poltica de la Repblica deja de ser un estatuto de los gobernantes y pasa a encuadrar en
general la vida en comunidad. El inciso tercero del artculo 6 seala que la infraccin de
esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Por primera
vez se consagra el principio de la responsabilidad, sealando que los gobernantes tendrn
las sanciones que establece la ley. En este caso debemos entender ley en un sentido
amplio, lo que incorpora tambin a la propia Constitucin Poltica de la Repblica.

Artculo 7

Siguiendo en la lnea de regular el estado de derecho, el inciso primero de este artculo

seala que los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley. De alguna
manera se consagra el principio de la separacin de los poderes de Montesquieu. El acto es
vlido slo si:

i) Hay investidura regular: Investir es ser elegido, ser nombrado titular o por
suplencia, todo ello de la forma que prescribe la legalidad y dependiendo del
caso
ii) .ii) Debe actuarse dentro de la competencia legal, es decir debe haber una ley
previa que faculte expresamente a actuar, sino fuera de ella existe una
prohibicin general. Los supuestos que facultar para actuar deben darse en los
hechos.

iii) Debe actuarse en la forma que seale la ley. La ley debe establecer el procedimiento
administrativo. El acto que apunta al fondo o intencin de la ley pero que no ha cumplido
con la formalidad o procedimiento que seala la ley es igualmente invlido. La doctrina
hace aplicable al procedimiento administrativo o forma lo establecido en el artculo 19
nmero 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en lo relativo a que debe existir un
procedimiento racional y justo. Hace poco se dict la ley 19.880, supletoria y general, sobre
procedimientos administrativos, estableciendo varios principios a dicho respecto.Luego
viene el inciso segundo, norma de antigua tradicin constitucional pues viene desde la
Constitucin de 1833. Dicho precepto seala que ninguna magistratura, ninguna persona
ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitucin o las leyes, puedan salvar de la inconstitucionalidad
un acto administrativo que no tiene fundamento en la ley, amplio.

Salazar, Pedro: Una Aproximacin al Concepto de Legalidad y su vigencia enRevistadigital Isonoma 1998
Debe tenerse presente que las circunstancias extraordinarias que pudieren presentarse,
siempre que coincidan con los supuestos de hecho aplicables, se recogen en los estados de
excepcin constitucional contemplados en los artculos

Como crtica de la ctedra a este artculo, me parece que el mismo tiende a confundir el
campo pblico, donde rige la juridicidad y es necesario una habilitacin legal expresa y
previa, con lo privado donde, salvo prohibicin expresa, rige la autonoma de la voluntad.
Este inciso, en parte, consagra la separacin los poderes y se reitera en el articulado de la
Constitucin Poltica de la Repblica cuando va regulando las atribuciones de los diferentes
poderes del Estado. En efecto y a modo de ejemplo, el artculo 73 prohbe al Presidente
abocarse causas pendientes, lo que creo innecesario pues no existe norma alguna que lo
faculte para ello, por lo que igual rige la prohibicin general ante el silencio de la ley.

El inciso tercero del artculo seala todo acto en contravencin de este artculo es nulo y
originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. Esta es la base de la
llamada nulidad de derecho pblico, que es la sancin que establece expresa y
directamente la Constitucin Poltica de la Repblica para los actos que violan el principio
de la juridicidad administrativa. Las responsabilidades y sanciones se remiten a la ley, en el
sentido amplio, pues como hemos visto algunas de ellas se encuentran contenidas en la
propia Constitucin.