LA HIPOTECA

Introduccin.

La Hipoteca es un medio de crdito territorial sumamente cmodo pues permite al propietario de un inmueble,
mediante la constitucin de una o varias hipotecas sucesivas, proporcionarse un capital que represente todo o
parte del valor de un inmueble sin perder por eso su disfrute ni el derecho de enajenarlo; en una palabra, sin
abandonar ninguno de los atributos de la propiedad. Persigue pues, como dice Beatriz Arean,"asegurar el
cumplimiento de una obligacin as garantizada"; sin embargo, la misma autora agrega: "Es cierto que estas
garantas tampoco dan al acreedor una seguridad absoluta, pues la cosa, al convertirse en dinero, puede
resultar insuficiente para satisfacer el crdito. Pero de cualquier modo, el riesgo es mucho menor que el que
dejan subsistente las garantas personales".

La hipoteca puede ser reputada entonces como el medio jurdico de asegurar el pago de un crdito.

Si para el desarrollo econmico de una comunidad se requiere abundantes capitales, se encontrar en la

hipoteca el mejor aliado, de tal manera que, si tuviramos que acceder a fuentes financieras para captar
capitales que permitan afianzar el desarrollo econmico, la hipoteca conferir al acreedor la seguridad de que
su crdito ser satisfecho.

En ese sentido, la palabra anticresis deriva etimolgicamente del griego "anti" que significa contra, y "chresis",
uso. Con ello se quiere significar la idea de que contra el uso del capital que tiene el deudor, ste entrega el
uso de la cosa al acreedor.

Sobre la base de esto podemos establecer un paralelismo entre la prenda y la anticresis diferencindose en lo
que se refiere a la naturaleza de los bienes, pues el objeto de la prenda es bien mueble y en la anticresis es
inmueble. En ambos casos el deudor entrega la cosa al acreedor; sin embargo, mientras que el acreedor
prendario no tiene derecho a usar ni a gozar del bien dado en prenda, el anticresista no slo tiene ese
derecho, sino adems el de hacerla producir y percibir sus frutos.

I. LA HIPOTECA

1. Antecedentes y Evolucin Histrica de la Hipoteca.

1.5. La hipoteca en la legislacin peruana.

Los redactores del Cdigo de 1852 se inspiraron, como era natural, en la legislacin espaola y en el Cdigo
de Napolen, muy defectuosas ambas en materia hipotecaria. De all result que adoptaron el sistema mixto,
pero con menos rigor que el del Cdigo francs, como vamos a comprobarlo.

Para las hipotecas convencionales hizo obligatoria la especialidad y el registro mientras que se admitieron las
hipotecas legales, sin necesidad de que fueran registradas, esto es, como hipotecas generales y ocultas. En
cambio, no acept con ese mismo carcter a las hipotecas judiciales, como en el derecho francs, pues exigi
el registro para su validez.

Como en la poca en que se promulg el Cdigo de 1852 no existan los medios de publicidad suficientes o
adecuados a las circunstancias, ni tampoco se haban creado los registros de la propiedad, se quiso salvar el
problema estableciendo que las hipotecas deban inscribirse en el oficio de hipotecas, que se estableci en
cada capital de departamento a cargo de un Escribano Pblico, como en esa poca se llamaba a los actuales
Notarios.

A dichos oficios de hipotecas se refieren los artculos 2051 a 2054 del Cdigo Civil de 1852, artculos que
quedaron derogados en el ao de 1888 por la ley que cre el Registro de la Propiedad Inmueble, fecha en que
se subsan esa deficiente forma de publicidad y se estableci la inscripcin obligatoria de toda clase de
hipotecas, inclusive las legales, puesto que la misma ley derog la primera parte del artculo 2033 del Cdigo
de 1852 que les reconoca validez sin necesidad de ser registradas.

La reforma operada en 1888 sobre el sistema del Cdigo de 1852 fue muy importante y til, ya que el sistema
de dicho Cdigo era muy defectuoso y exista una gran incertidumbre en relacin con las hipotecas, dado que
los terceros no tenan cmo conocer con certeza la condicin del bien que deban recibir en garanta, el que
poda estar afecto a alguna hipoteca oculta. Bastaba que existiera la posibilidad de que apareciera un solo
caso para que todo el sistema fuera defectuoso, no otorgando la seguridad que es indispensable.
La Ley de 1888 cre el Registro de la Propiedad de Inmuebles para la inscripcin de los inmuebles, que no la
hizo obligatoria sino facultativa; obligatoriedad que s se exigi para las hipotecas.

Como consecuencia inmediata de la creacin del Registro de la Propiedad Inmueble, result que la propiedad
que no apareca inscrita en l no poda ser hipotecada, porque la hipoteca slo poda inscribirse sobre
inmuebles que ya estuvieran registrados.

Al mismo tiempo, desaparecieron las hipotecas generales y ocultas, con una sola excepcin en favor del
Fisco, que comentaremos al ocupamos de las hipotecas legales y que no tena mayor trascendencia.

Puede decirse que con la Ley de 1888 se obtuvo un positivo mejoramiento en nuestro rgimen hipotecario.

Con el Cdigo Civil de 1936 se reconoci el doble carcter que tiene la hipoteca voluntaria, que servia como
derecho de garanta y como instrumento de crdito. As pues, se autoriza la emisin de ttulos hipotecarios al
portador o transmisibles por endoso sancionando una prctica establecida entre nosotros al margen de la ley,
que si bien ha producido beneficios a la propiedad territorial, ha dejado sentir la ausencia de control. Se
suprimieron las hipotecas judiciales porque eran una institucin vieja que ya no tena defensores, o porque las
resoluciones judiciales interpretan los contratos o la ley, en cuyo caso no hay creacin de hipoteca, u otorga al
juez una facultad excesiva, como es la de constituir derechos reales sobre los bienes del deudor. Se
mantuvieron las hipotecas legales.

1. Definicin de la hipoteca.

En nuestro pas el Cdigo Civil vigente en el artculo 1097 nos da una definicin de este derecho.

2.1. Definicin en la Legislacin Peruana.

Segn el Cdigo Civil vigente en el articulo 1097 seala: Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta
del incumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero.

La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y

venta judicial del bien hipotecado.

En el derecho comparado encontramos numerosas definiciones de hipotecas.

2. Caracterstica de la Hipoteca.

3.1. Derecho Real y Accesorio.

La hipoteca est clasificada dentro de la categora de los derechos reales, pero es un derecho real accesorio.
La hipoteca no permite al acreedor actuar materialmente sobre la cosa, como podra hacerse en virtud de los
derechos reales de propiedad, de servidumbre o de usufructo. Es una especie de prenda sobre el derecho de
propiedad; no existe participacin en los atributos y en las ventajas de este derecho. Consecuencia de esta
caracterstica: la hipoteca tiene que trasmitirse junto con el crdito al cual sirve de garanta y no
independientemente.

Cuando se afirma que este derecho real es accesorio, se quiere decir que la hipoteca destinada a servir de
garanta a un crdito no se comprende sin un crdito cuyo pago debe asegurar.

Que la hipoteca sea accesoria a un crdito indica que se constituye para garantizar el cumplimiento de una
obligacin, y que no puede constituirse en forma autnoma.

La hipoteca slo nace cuando nace el crdito asegurado; su validez se condiciona a la del crdito y se
extingue con la extincin de la obligacin.

3.2. Carcter inmobiliario:

La hipoteca, en efecto, solamente puede ser constituida sobre inmuebles. Sin embargo, algunos autores han
sealado que siendo la hipoteca, accesoria de un crdito, tambin puede afectar la cosa mobiliaria, lo cual es
un error al que se le ha hecho justicia desde hace mucho tiempo. Es llevar demasiado lejos el espritu de la
lgica y cerrar los ojos a la realidad de las cosas, al querer imponer a lo accesorio todos los rasgos jurdicos
de lo principal.

Pero importa decir que, aun siguiendo la suerte del crdito, la hipoteca conserva su carcter inmobiliario, es
decir, que para renunciar a una hipoteca o ceder un crdito hipotecario, es necesario tener la capacidad
requerida para enajenar un inmueble.

Si la hipoteca es considerada como un derecho real inmobiliario es porque trae aparejadas las mismas
consecuencias que un derecho real.

El titular de la hipoteca posee:

1) Un derecho de preferencia en relacin a los dems acreedores. Los acreedores son pagados por su orden
de gradacin y el procedimiento lleva el nombre de procedimiento de orden.

2) Un derecho de persecucin contra el tercero adquiriente del inmueble hipotecado.

Nuestra legislacin rescata este carcter inmobiliario en el artculo 1100 del Cdigo Civil. Debiendo agregarse
lo siguiente: Cuando la norma dice que debe "recaer sobre inmuebles especficamente determinados" se
entiende que el bien debe estar individualizado con la fijacin del rea, linderos y medidas perimtricas que
deben coincidir con aqullas insertas en la ficha registral del Registro de la Propiedad Inmueble.

3.3. Constitucin de la hipoteca por el deudor o por un tercero.

No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contrado la obligacin principal, puede ser dada
por un tercero sin obligarse personalmente.

Es posible que el deudor y el constituyente sean personas distintas, con lo cual aparece aun con mayor nitidez
la disociacin entre el derecho creditorio y la hipoteca; de ser sta la hiptesis, el tercer poseedor carece de
todo vnculo contractual con el titular de la hipoteca, y si debe soportar la ejecucin es la consecuencia del
derecho real que pesa sobre el inmueble de su propiedad.

La situacin del tercero quizs se asemeja ms a la de un fiador, pero tambin se distingue de ste por
responder nicamente con la cosa.

Un caso tpico de hipoteca constituida por un tercero es aqulla que garantiza el cumplimiento de una
obligacin contrada por otro deudor. Un ejemplo sera: el hijo obtiene un crdito de una entidad financiera, y el
padre para dar seguridad a esta operacin hipoteca un bien de su propiedad en favor de la entidad crediticia.

El artculo 1097 de nuestro Cdigo Civil, permite la constitucin de la hipoteca por parte del deudor o de un
tercero siempre alimentada en la concepcin de prestar garanta al cumplimiento de la prestacin.

3.4. No hay desplazamiento del bien, ni desposesin:

La principal diferencia entre la hipoteca y la prenda comn, estriba en que la prenda recae en cosas muebles,
y la hipoteca, en inmuebles; en la prenda comn, el constituyente debe hacer entrega de la cosa al acreedor;
en cambio, la hipoteca no implica entrega del inmueble al acreedor. La institucin de la tradicin inherente a la
prenda comn en el caso de la hipoteca se sustituye con la inscripcin del gravamen en el Registro de la
Propiedad Inmueble como acto constitutivo para el nacimiento de este derecho.

3.5. Especialidad:

A decir de Boulanger- Ripert la expresin "especialidad de la hipoteca" tiene doble sentido. Significa: l) Que la
hipoteca garantiza un crdito determinado; 2) Que la hipoteca se constituye sobre un inmueble determinado.

Por su parte Beatriz Arean en su "Curso de Derechos Reales" nos dice que este carcter juega en un doble
aspecto: en cuanto al crdito y en cuanto al objeto.

a) En cuanto al crdito: se traducir no slo en la expresin de su monto en una suma de dinero cierta y
determinada, o el valor estimativo en su caso, sino que, adems, ser necesaria su correcta individualizacin
a travs de la enunciacin de sus elementos: sujetos; objeto y causa.

Ese monto, tanto en la obligacin dineraria como en la no dineraria, representa el mximo por el que va a
responder el inmueble, ya que queda gravado en ese monto.

Aunque el crdito puede luego aumentar (o disminuir) no se afecta la especialidad de la hipoteca ms all de
la cifra en la que ha sido gravado.

b) En cuanto al objeto: El inmueble o los inmuebles sobre los que recae la hipoteca deben tambin estar
perfectamente determinados.

En sentido concordante, en cuanto a los enunciados que debe contener el contrato hipotecario, se establece
la situacin de la finca y sus linderos: si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuere urbana, la ciudad o
villa y la calle en que se encuentre.

Una designacin colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existencia en un lugar o ciudad
determinada, no es bastante para dar a la constitucin de la hipoteca la condicin esencial de la especialidad
del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del
inmueble.

El deudor podra gravar todos los inmuebles de que es dueo, pero siempre ser necesaria la
individualizacin de cada uno de ellos.

Quedan excluidas, en consecuencia, las hipotecas generales, o sea las que afectan todos los bienes del
deudor, sin especificarlos y, con ms razn, las que gravan los bienes presentes y futuros.

En nuestro pas esta caracterstica est regulada en el artculo 1099 del Cdigo Civil con el rubro de
"Requisitos de validez de la hipoteca". En efecto, en los incisos 2 y 3 se dice: inc.2: Que asegure el
cumplimiento de una obligacin determinada o determinable". "inc.3: Que el gravamen sea de cantidad
determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble".

3.6. Indivisibilidad.

De acuerdo al Cdigo Civil argentino en su artculo 3112, el primer prrafo dice: "La hipoteca es indivisible;
cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas estn obligadas al pago de toda la
deuda y de cada parte de ella".

De modo que el gravamen se extiende a todo el inmueble y cada parte del mismo; garantizando el pago de
todo el crdito y cada parte de ste.

La indivisibilidad de la hipoteca es independiente de la divisibilidad o indivisibilidad del crdito.

Por lo tanto, el acreedor no est obligado a cancelar la hipoteca mientras no haya sido totalmente satisfecho
su crdito.
El pago hecho por un codeudor o el pago efectuado a un coacreedor, en proporcin a sus respectivas cuotas,
deja subsistente la hipoteca por el todo, es decir que el inmueble sigue gravado en su totalidad y podr as ser
ejecutado como si no se hubiere hecho o recibido pago alguno.

En la legislacin francesa a decir de Colin Capitant, la accin hipotecaria, a diferencia de la accin personal,
no se divide.

El inmueble hipotecado responde siempre de la totalidad de la deuda, y, cosa notable, cada fraccin del
inmueble hipotecado responde tambin de la totalidad.

Valencia Zea, siguiendo la legislacin colombiana seala que la regla de la indivisibilidad de la hipoteca
contrara manifiestamente el carcter de la accesoriedad, pues a pesar de la divisin del crdito o de la
divisin del inmueble la hipoteca no se divide, y conserva intacta su integridad jurdica. En consecuencia, todo
el crdito y cada fraccin de l se encuentran respaldados por el valor total del inmueble.

La regla de la indivisibilidad de la hipoteca no es de orden pblico, sino de orden privado pues se ha instituido
en garanta del crdito del acreedor, y por ello podra renunciarse expresamente.

En nuestro pas esta caracterstica est regulada en el artculo 1102 del Cdigo Civil cuyo texto es: "La
hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados"; de donde aflora su carcter
intangible mientras subsiste la obligacin. Sin embargo para menguar en parte esta caracterstica
perfectamente explicable si se trata de reducir el crdito hipotecario por pagos fraccionados, el Cdigo ha
previsto la figura de la reduccin de la hipoteca en dos artculos:

En el artculo 1115 y en el artculo 1116.

Si comparamos ambos textos podra inferirse lo siguiente:

1) El artculo 1115 regulara la reduccin voluntaria concertada entre el acreedor y el deudor, por eso el
Cdigo Civil habla de "acuerdo".

2) Al artculo 1116, la doctrina lo denomina reduccin judicial; esta hiptesis se configurara cuando
obviamente no se accede al acuerdo, en cuyo supuesto el deudor puede solicitar al Juez. la reduccin del
monto de la hipoteca, peticin que se tramita como proceso sumarsimo, en cuya secuencia, obviamente la
prueba vital ser aqulla que demuestre la disminucin del importe de la obligacin.

Ambas formas de reduccin del monto de la hipoteca son justificables para facilitar al deudor futuras
operaciones crediticias, porque no es lo mismo que el bien est garantizando un monto, cuando en realidad
ste pudo haber disminuido lo que permitira al deudor, en esas circunstancias, acceder a nuevas fuentes
crediticias puesto que el bien de su propiedad liberalizado de cargas econmicas podra facilitarla.

3.7. Publicidad:

Segn la legislacin argentina, todos los derechos reales inmobiliarios slo son oponibles a terceros despus
de haberse registrado. Sin embargo, media una diferencia entre la hipoteca y los dems derechos reales. Ya
que mientras para stos la inscripcin es declarativa, para la primera es constitutiva.
.
En efecto, el ejercicio del ius preferendi y del ius persequendi quedan supeditados a la previa inscripcin.
Inclusive, el privilegio que la ley acuerda al acreedor hipotecario nicamente puede hacer valer si la hipoteca
est registrada.

En definitiva, la publicidad registral es carcter esencial de la hipoteca: la hipoteca no inscrita no es un

derecho real.

Nuestra legislacin lo regla en el artculo 1099 del Cdigo Civil cuando seala: "Que el gravamen sea de
cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble"; lo que quiere
decir que si por alguna razn este derecho no se inscribe, no ha nacido la hipoteca, y no es factible entonces,
un proceso de ejecucin de garanta conforme a las normas del Cdigo Procesal Civil.

3. Extensin de la hipoteca.

La hipoteca conforme al artculo 1101 del Cdigo Civil, se extiende a las partes integrantes y accesorios del
bien hipotecado salvo pacto distinto; es decir, de acuerdo con los numerales 887 y 888 del Cdigo Civil,
comprende todo aquello que no se puede reparar ni destruir, deteriorar o alterar el bien, como sera el caso de
una edificacin o de las partes de sta y tambin podra comprender los bienes accesorios (maquinarias,
equipos) y ornamentales (jardinera, piletas), o lo que es lo mismo, todo bien est afecto a un fin econmico u
ornamental con respecto a otro bien; salvo pacto distinto que debe constar expresamente en el documento
constitutivo de la hipoteca.

El antecedente histrico lo encontramos en el Digesto, "si no se daba una cosa en prenda, .quedaba
igualmente obligado su solar, como parte de la misma" (Ley21, ttulo VII, Libro XIII del Digesto).

Estableca la Ley de las Siete Partidas que "cualquier mejora o accesin mediante la que se beneficie la cosa
empeada estar incluida dentro del gravamen, rigiendo lo mismo respecto de los frutos" (Leyes 15 y 167,
ttulo XIII, partida 5ta. de la Ley de las Siete Partidas).

En nuestra legislacin el artculo 2046 del Cdigo Civil de 1852 y en concordancia con la legislacin que le
sirvi de antecedente, "la hipoteca se extiende a todas las partes de la cosa hipotecada y a todos sus
accesorios".

El artculo 1017 del Cdigo Civil de 1936, en la misma lnea del Cdigo anterior pero ampliando su contenido,
dispuso que "la hipoteca se extiende a todas las partes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de
las indemnizaciones de los seguros y de la expropiacin".

El actual artculo 1l01 se mantiene dentro del concepto del Cdigo derogado de 1936, pero agrega algo que
estaba sobreentendido en dicho Cdigo, cual es la validez del pacto distinto, desde que no se trata de una
norma imperativa.

Hemos visto que el objeto de la hipoteca no se circunscribe al inmueble considerado como el elemento
fundamental o nuclear, sino que se extiende a las partes integrantes de dicho bien (artculo 887) as como a
sus accesorios (artculo 888).
La doctora Delia Revoredo de Debakey seala, que la extensin de la hipoteca sobre el inmueble ha sido
mejorada en base al numeral 316 de la Ponencia. Sin embargo, resalta, en este numeral no se ha incluido: las
acciones naturales, ni los bienes vinculados, ni las mejoras introducidas; materia que tal vez el legislador
pens haber comprendido en el trmino "accesorio".

4. Clases de Hipoteca.

5.1. Voluntarias o consensales.

Son voluntarias las establecidas por negocio jurdico, es decir: contrato entre hipotecante y acreedor
hipotecario.

Todo propietario que tiene derecho a disponer de su inmueble, tiene igualmente el derecho de constituir una
hipoteca en favor de otro. En general, la hipoteca se crea en el momento del nacimiento del crdito, y en la
mayora de los casos, para garantizar un prstamo; de donde proviene el nombre de prstamo hipotecario; o
como decan los romanos: "en seguridad de las deudas".

La hipoteca tambin puede ser constituida por un propietario, para garantizar la deuda de un tercero. Es el
caso de la caucin real. Tambin puede cederse a otro acreedor del deudor; en este caso, habr subrogacin;
en cuyo supuesto tal cesin debe efectuarse por escritura pblica e inscribirse en el Registro de la Propiedad
Inmueble con conocimiento del deudor conforme al artculo 1215 del Cdigo Civil y aun sin el asentimiento de
ste de conformidad con el artculo 1206 del Cdigo Civil.

Sin embargo, el acreedor y deudor hipotecario pueden convenir por la no procedencia de la cesin del
derecho; acorde con la primera parte del artculo 1210 del Cdigo Civil:"la cesin no puede efectuarse
cuando... se ha pactado con el deudor".

Toda hipoteca convencional est sometida a publicidad y slo produce efectos respecto de los terceros por
medio de sta.

5.2. Hipotecas Legales.

Planiol - Ripert y Beque definen a la hipoteca legal como la que "de pleno derecho la ley une a un crdito, sin
que sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato expreso; antiguamente se
denominaban "hipotecas tcitas".

En el Per, teniendo en cuenta la institucin hipotecaria misma, la hipoteca es legal porque emana de la ley;
no lo es porque existe de pleno derecho. En otras legislaciones las hipotecas legales tienen eficacia si se
encuentran inscritas o no surten sus efectos IPSO IURE, por simple declaracin legal. Entre nosotros, la
hipoteca legal no registrada carece de virtualidad alguna frente a los acreedores del deudor; no otorga
derecho de persecucin respecto a los adquirientes del inmueble hipotecado.

A lo ms, la hipoteca legal no inscrita se puede admitir que surte efectos entre el deudor y sus sucesores a
ttulo gratuito y el acreedor hipotecario.

Las hipotecas legales no se entienden perfeccionadas por ministerio de la ley solamente; para los terceros
nada valen si no han sido registradas.

La hipoteca legal aparece porque en ciertas hiptesis la ley es la fuente de donde emana la hipoteca.

La fuente normal de la hipoteca es el contrato; por excepcin, la fuente de la hipoteca es la ley. La hipoteca
legal la crea la ley, independientemente de cualquier contrato entre las partes, slo existir hipoteca legal en
los casos que la ley determina; no en otros, aunque fuesen anlogos o semejantes.

5.2.1. Caracterstica esencial de la hipoteca legal.

Creada en ciertas instituciones del derecho de familia, es la que garantiza un crdito eventual, que puede
llegar a existir o no.

Por ejemplo, si la cuenta no arroja saldo contra el tutor y curador, la hipoteca no asegurara obligacin alguna.

La hipoteca legal se concede a ciertas personas tenindose en cuenta su situacin jurdica (incapaces y
mujeres casadas) o la naturaleza de sus relaciones con aqullos cuyos predios son afectados.
No son ni pueden ser indeterminadas. Tiene que cumplirse en ellas el requisito de la especialidad en cuanto a
la cuanta del crdito y en cuanto al predio o predios objeto del gravamen. En este ltimo sentido, la hipoteca
legal no puede incidir sobre todo el patrimonio inmobiliario del deudor.

En la hipoteca legal deben determinarse el monto, pues sta es la que presta el tutor el curador, el marido; los
primeros para garantizar los intereses de los sometidos a su guarda; y el ltimo, para asegurar los bienes
propios de la mujer cuando pasen a ser administrados por el marido, o a la inversa.

Las hipotecas legales no deben tener el carcter de ocultas; es decir, slo valen en tanto se encuentran
registradas. Y tampoco deberan ser generales, o sea incidir sobre todos los inmuebles del deudor, sino sobre
alguno o algunos determinadamente.

La hipoteca legal puede ser sustituida con otra garanta. As, si el tutor o curador, o el marido careciese de
inmuebles puede darse prenda o fianza, pero no anticresis, porque configurndose sobre un inmueble,
debera ser hipoteca. La hipoteca legal de que goza el vendedor, o el constructor, o el condominio, puede ser
sustituida con otra garanta, o con hipoteca de otro predio, si el acreedor lo consiente.

La hipoteca legal nace con la causa generadora, como en la tutela, curatela, adopcin, pero, no vale contra
terceros si no se inscribe cumplindose el doble requisito de la especialidad.

No hay hipoteca legal sobre bien o bienes del padre a favor de los hijos, salvo que el juez lo ordene a pedido
del consejo de familia segn el artculo 426 del Cdigo Civil.

No necesitan los padres asegurar su administracin. Ello obedece a que en la mayora de los casos, los hijos
sujetos a patria potestad carecen de bienes y tambin porque son los padres los que tienen mayor inters en
la prosperidad de los hijos. Por eso se entiende que es intil la garanta.

5.3. Las hipotecas legales en el Cdigo Civil vigente.

Segn el Cdigo Civil el artculo 1118 dice: "Adems de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se
reconocen las siguientes:

1) La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con el dinero de
un tercero.

2) La del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya proporcionado trabajo o materiales por el
contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle.

3) La de los inmuebles adquiridos en una particin, con la obligacin de hacer amortizaciones en dinero, a
otros de los copropietarios".

5.4. Hipoteca legal a favor del vendedor.

Para que esta hipoteca tenga valor debe encontrarse registrada.

En la inscripcin de la transferencia debe constar que el precio no ha sido pagado o lo ha sido en parte. Esto
es suficiente para otorgar al vendedor, hipoteca legal sobre el predio que ha enajenado.
En otro caso, el asiento en que consta la transferencia, debe dar noticia de que el predio fue comprado por X,
pero con dinero que Z le proporcion para dicho objeto. Basta esta declaracin registral para que Z tenga
hipoteca legal sobre el predio vendido.

Si por error del Registro de la Propiedad Inmueble, el asiento nada dice, no hay hipoteca y el vendedor o el
tercero que proporcione el dinero para la compra slo tendrn un crdito personal contra el comprador.

5.5. Hipoteca legal a favor de los constructores.

Otra hipoteca legal es la de los empresarios de construccin.

Hay empresarios que slo ponen su industria y otros que ponen materiales e industria. La palabra "industria"
la toma la ley en el sentido de trabajo. Por el importe de este trabajo hay hipoteca legal en el edificio que se
construye.

La hipoteca a favor de los constructores se apoya en que stos han hecho ingresar un valor en el patrimonio
del dueo de la construccin. Se ha producido una plusvala, un enriquecimiento; se ha incorporado un valor.

La hipoteca slo favorece al empresario que trat con el al dueo.

En las grandes empresas de construccin ocurre con frecuencia que para ciertos trabajos se valen de
subcontratistas, o subempresarios; stos no tienen hipoteca legal. Tampoco la tienen los obreros de
construccin ni los proveedores de materiales, stos ni siquiera tiene accin personal contra el propietario del
edificio construido.

Las nicas obras son las de edificacin o reparacin, dentro de las que est comprendida la reconstruccin.
Cualquier otra obra queda excluida de la garanta que importa la hipoteca legal; por ejemplo, el simple
desmonte no seguido de la edificacin.

Esta hipoteca legal slo nace cuando se trata de edificar reconstruir o reparar el inmueble y no corresponde
sino al que hace los trabajos.

No todos los crditos que el empresario de la construccin tiene contra el propietario estn garantizados con
hipoteca legal del predio edificado. Slo lo estar el monto que dicho dueo se comprometi a invertir y que se
encuentre realmente invertido; es decir, la hipoteca legal slo grava la suma que cuesta la edificacin hasta el
lmite en que el propietario haya consentido en pagar. Si el empresario se excedi e invirti ms de lo
presupuestado, no hay hipoteca legal por el exceso, aun cuando puede haber un crdito a cargo del
propietario del edificio.

Puede ocurrir que lo construido no tenga el valor hasta el cual se comprometi el propietario a responder, sino
que el empresario ha invertido menos de lo previsto, aun cuando afirma que la inversin iguala a la cifra
autorizada, la hipoteca legal slo asegurar la suma realmente invertida.

5.5.1. La de los inmuebles adquiridos en una particin, con la obligacin de hacer amortizaciones en dinero, a
otro de los copropietarios:

Como dice la exposicin de motivos, sta es una hipoteca "en beneficio del copropietario impago a
consecuencia de una particin", en razn de que no teniendo dinero para hacer el pago inmediatamente como
consecuencia de la particin, constituye hipoteca legal sobre el bien que se le adjudica a favor del
copropietario.

El copropietario en este caso es un vendedor y la ley le confiere este privilegio.

5.6. Otras hipotecas legales.

Los otros casos de hipoteca legal no sistematizados se encuentran dispersos en nuestro ordenamiento
jurdico; particularmente trascendentes son las siguientes:

a) Administracin de los bienes del otro cnyuge:

Es aqulla prevista en el artculo 305 del Cdigo Civil, cuyo texto es: Si uno de los cnyuges no contribuye
con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a
su administracin, en todo o parte. En este caso, est obligado a constituir hipoteca, y si carece de bienes
propios, otra garanta, si es posible, segn el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba

Comentando decimos lo siguiente:

- El cnyuge propietario debe contribuir al sostenimiento del hogar con los frutos y productos de sus bienes
propios.

Sin embargo de lo expuesto puede darse el caso de que el cnyuge propietario no contribuya con dichos
frutos al sostenimiento del hogar. De ser ste el caso como dice Cornejo Chvez: "El otro cnyuge puede
pedir al juez que pasen a su administracin en todo o en parte los mencionados bienes", a efecto de que
administrndolos el rendimiento de aqullos se destine al sostenimiento del hogar.

A fin de evitar un abuso del cnyuge administrador en desmedro de los bienes del otro cnyuge, la parte final
del articulo 305 precepta: "Que el cnyuge que recibe la administracin de bienes propios del otro cnyuge
debe constituir garanta hipotecaria u otra garanta acorde al valor de los bienes que reciba".

Finalmente, cuando el Cdigo alude a los bienes, se est refiriendo tanto a los bienes muebles como a los
bienes inmuebles. Ahora bien, lo que pretende la garanta es asegurar que el cnyuge no abuse de su calidad
de administrador - a nuestro criterio - de los bienes muebles, puesto que, el abuso en esa lnea podra ser ms
viable, mas no de los bienes inmuebles inscritos porque de cualquier acto de disposicin o gravamen respecto
a esta clase de bienes se requiere el asentimiento del otro cnyuge resultando el abuso, en esa lnea, difcil de
consumarse.
Luego, el artculo 306 del Cdigo Civil seala que deviniendo el cnyuge en un mero administrador, queda
obligado a devolverlos en cualquier momento, cuando lo requiera el propietario.

b) Hipoteca legal en garanta del cumplimiento de una pensin alimenticia:

El Cdigo Procesal Civil al regular las instituciones del proceso de alimentos establece en el articulo 572 que:
"Mientras est vigente la sentencia que dispone el pago de alimentos, es exigible al obligado la constitucin de
garanta suficiente, a criterio del juez".

Comentando esta norma decimos lo siguiente:

1) En principio, exige una sentencia que disponga el pago de alimentos.

Entendemos, aun cuando el Cdigo no es claro en esta parte, que se trata en todo caso de una sentencia
ejecutoriada o consentida de donde aflore la exigibilidad de la obligacin.

2) Establecido el monto de la pensin alimenticia y aun cuando el obligado sea una persona solvente, nada
impide que para asegurar su cumplimiento se exija a ste, constituir una garanta hipotecaria; de tal manera
que si se incumpliera la obligacin, se proceder a la ejecucin de la garanta conforme a las normas del
Cdigo Procesal Civil.

c) Hipoteca legal sobre concesiones mineras.

La hipoteca de yacimientos mineros se sujetan a las disposiciones de la Ley General de Minera.

En realidad, la hipoteca de minas ofrece al acreedor una garanta menos slida y firme que la hipoteca sobre
otros inmuebles, por cuanto el agotamiento de los yacimientos puede, en cualquier momento, determinar la
desaparicin de la garanta. Asimismo, las minas pueden, en cualquier momento, por baja en la cotizacin de
los minerales que contienen o por razones geolgicas imprevisibles, dejar de tener valor patrimonial.

d) Hipoteca Naval.

La hipoteca naval slo garantizaba el cumplimiento de obligaciones en dinero. Entendemos, que habiendo
sido considerados inmuebles los buques; la hipoteca sobre los mismos puede garantizar el cumplimiento de
cualquier clase de obligaciones, pero sujetndose a la ley comn.

En el proyecto de reforma del Cdigo Civil las naves y aeronaves estn consideradas como bienes muebles
inscribibles. Por lo cual, ya no ser necesario gravarlas como garanta de un crdito hipotecario, bastar la
prenda jurdica sin desplazamiento.

5.7. Hipotecas Unilaterales.

En mi concepto la hipoteca unilateral est regulada en el artculo 1108 del Cdigo Civil cuyo texto es el
siguiente:"La escritura de constitucin de hipoteca para garantizar ttulos transmisibles por endoso o al
portador, consignar, adems de las circunstancias propias de la constitucin de hipoteca las "relativas al
nmero y valor de los ttulos que se emitan y que garanticen la hipoteca; la serie o series a que correspondan;
la fecha o fechas de la emisin; el plazo y forma en que deben ser amortizados la designacin de un
fideicomisario; y las dems que sirvan para determinar las condiciones de dichos ttulos".

Es una clase de hipoteca que nace no de la ley, ni del contrato, sino que se perfecciona por virtud de una
declaracin autnoma de voluntad, que ni siquiera an ha sido aceptada. Esta hipoteca se inscribe en los
Registros Pblicos inmobiliarios y slo despus de dicha inscripcin, los bonos representativos de la
obligacin garantizada, sern vendidos al pblico, o sea puestos en circulacin.

Caractersticas:

1. Se origina en un acto unilateral, cual es la accin del constituyente de la emisin.

2. Asegura Crditos a favor de titulares que no constan en el Registro personalmente determinados.
3. Existe una igualdad de rango hipotecario de todos los tenedores de los ttulos.
4. La incorporacin del crdito y de su garanta a un documento (el titulo).

Comentando decimos:

a) Que se debe constituir por escritura pblica.

b) Garantizan ttulos transmisibles por endoso salvo que sean expedidos al portador.
c) Se tiene que designar un fideicomisario que de acuerdo con las normas financieras del pas debe ser un
banco, o una compaa de seguros que haya sido autorizado para ese fin por la Superintendencia de Banca y
Seguros.
d) Debe inscribirse en el registro que afecta a la propiedad precisndose el nmero y valor de los ttulos que
se emitan y que garanticen la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisin;
el plazo y forma en que deben ser amortizados.

6. Requisitos para la validez de la hipoteca.

Los requisitos para la validez de la hipoteca estn enunciados en el articulo 1099 del Cdigo Civil: "Son
requisitos para la validez de la hipoteca:

1) Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a la ley.
2) Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.
3) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad
Inmueble".

1. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a ley.

Se justifica esta exigencia porque quien la constituye est consintiendo indirectamente la enajenacin del
inmueble, toda vez que el acreedor, en caso de incumplimiento, va a estar facultado para promover la accin
hipotecaria y con ella provocar la venta forzada de aqul.

Tan importante es este requisito que la hipoteca constituida a NON DOMINO es nula, y ni siquiera se
convalida en el supuesto de que luego de la constitucin, el constituyente adquiera la propiedad del inmueble
o el verdadero propietario lo suceda a titulo universal.

2. Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.

En nuestra legislacin, todas las obligaciones pueden asegurarse con hipoteca, tanto las de dar bienes ciertos
o sumas de dinero como lo indica el artculo 1133 del Cdigo Civil, o como las de hacer y no hacer; pero lo
ms frecuente es que se constituya en garanta de obligaciones de pago de sumas de dinero. Aunque
originariamente la obligacin no consista en pagar una suma de dinero, no obstante, la hipoteca no puede
realizarse sin que previamente se convierta el crdito asegurado en obligacin pecuniaria.

3. Que el gravamen sea de cantidad determinada y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble. No

basta, pues, que se otorgue el documento que la ley requiera, encaminado a establecerlas, sino que se
precisa.,adems, la inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble que por eso se califica de constitutiva.

7. Objeto de la Hipoteca.

La obligacin asegurada por la hipoteca, puede ser de cualquier tipo, es decir, la hipoteca podr constituirse
en garanta de toda clase de obligaciones.

En una obligacin dineraria, la hipoteca puede garantizar el mutuo mismo o solamente sus intereses; y de esta
manera estar acorde con lo que seala el artculo 1648 del Cdigo Civil.

7.1. Bienes Hipotecables.

El objeto material de la hipoteca debe ser un inmueble. Slo la hipoteca de inmueble est sujeta a inscripcin
en el registro de instrumentos pblicos y slo ella se gobierna directamente por el Cdigo Civil.

Pero no todos los inmuebles pueden ser objeto de hipoteca, sino nicamente los inmuebles que por
naturaleza se encuentren en el comercio y que sean "predios", es decir, que estn debidamente delimitados y
matriculados en los libros de registro.

Un inmueble no inscrito en el registro no es susceptible de hipoteca.

7.1.1. Derechos Inmobiliarios.

Segn lo ya previsto, la cosa hipotecada ha de ser enajenable. En este presupuesto, la hipoteca puede recaer
sobre cosas o sobre derechos, por lo que basta decir, en general, que ha de tratarse de una finca o un
derecho inmobiliario enajenable e inscribible en el Registro de la Propiedad; puesto que establecindose la
hipoteca mediante inscripcin, requiere que est inscrito lo que se hipoteca.

La hipoteca puede recaer sobre derechos, por ejemplo; si una finca es propiedad de uno, y a otro le
corresponde su usufructo, desde luego que pueden hipotecarse tanto aquella propiedad como este usufructo,
que es un derecho sobre la cosa.

a) Usufructo.

Podr hipotecarse el derecho de usufructo, pero quedar extinguida la hipoteca cuando concluya el mismo
usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. Si concluye por su voluntad, subsistir la
hipoteca hasta que se cumpla la obligacin asegurada, o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habra
naturalmente concluido a no mediar el hecho que le puso fin.

b) Superficie.

Podrn hipotecarse los derechos de superficie. Es inherente a su naturaleza. El superficiario que tiene el
derecho a gozar temporalmente una construccin en propiedad separada, sobre o bajo la superficie del suelo
puede hipotecar su derecho independientemente del propietario del suelo; obviamente limitndola al tiempo en
que debe gozar de este derecho.

7.2. Bienes no hipotecables.

7.2.1. Bienes de uso pblico.

Los inmuebles que componen el dominio pblico del estado, del municipio, no pueden ser hipotecados.

Por el contrario, los bienes del dominio privado estn en el comercio, y por lo tanto son susceptibles de
hipoteca.

7.2.2. Bienes Afectados como Patrimonio Familiar.

El Articulo 488 del Cdigo Civil dice "El patrimonio familiar es inembargable, inalienable y transmisible por
herencia".

Comentando decimos, el Patrimonio Familiar no es sino la afectacin de una vivienda, predio aunado a una
explotacin econmica para garantizar el sustento de los miembros de la familia, pudiendo ser sus
beneficiarios el cnyuge, hijos menores, padres, hermanos menores de edad, a fin de protegerlos de las
contingencias y circunstancias propias de la vida.
Significar extraer del comercio inmobiliario a dicho bien; y en esas circunstancias obviamente no podrn ser
objeto de gravamen hipotecario, explicable porque si el bien deviene inembargable el correlato es que no
podra ser gravado. En efecto, nadie aceptara una garanta hipotecaria sobre un bien de carcter
inembargable, puesto que no podra efectivizar su crdito.

Para que la institucin del patrimonio familiar opere frente a terceros debe realizarse el trmite pertinente
(Proceso no contencioso e inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros Pblicos en la
ficha correspondiente a la propiedad).

Finalmente en situaciones excepcionales los bienes del patrimonio familiar solo podran ser arrendados
transitoriamente y con autorizacin del Juez, para asegurar como dice la parte final del artculo 491 del Cdigo
Civil "El sustento de la familia".

7.2.3. Derechos Inmobiliarios.

a) Usufructo legal.

No es hipotecable el usufructo legal por ser un derecho concedido no en beneficio del usufructuario, sino para
el cumplimiento de deberes legales del mismo, que redundan en provecho de otro.

b) Servidumbre.

No pueden hipotecarse las servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante.

El carcter no hipotecable de las servidumbres prediales obedece a que stas son inseparables de la finca a
que activa y pasivamente pertenece, es decir, que su inseparabilidad de la finca impide que puedan
hipotecarse de modo independiente, siendo inalienables separadamente.

c) Uso y Habitacin.

El carcter de no hipotecable se debe a ser derechos personalsimos e intransmisibles.

7.2.4. El contrato de arrendamiento.

La hipoteca podra extenderse al monto de los arrendamientos que devengue el bien; o a los productos que se
extraen de una explotacin minera.

7.2.5. Los bienes futuros.

La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el
deudor adquiera en lo sucesivo, y a medida que los adquiera. Un deudor puede obligarse a hipotecar un
inmueble del cual no es propietario actualmente, pero que espera adquirir; sin embargo, en este caso, el
derecho real de hipoteca no nace en favor del acreedor sino una vez que el deudor haya adquirido la
propiedad del inmueble y que pueda entonces registrarse la escritura pblica en los libros de registros.

El inmueble debe determinarse en el contrato hipotecario, pues no vale la hipoteca sobre los inmuebles que
indeterminadamente el deudor espera adquirir en el futuro, ya que ello ira contra la regla de la especialidad,
cuyo imperio en la legislacin positiva est fuera de toda duda, planteamiento que recoge el artculo 1106 del
Cdigo Civil que textualmente dice; "No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros".

8. Formas de Constitucin.

8.1. Forma Solemne.

8.1.1. Por Escritura Pblica.

A diferencia del derecho antiguo, la legislacin actual, y dentro de ella la nuestra, impone para la hipoteca
requisitos AD SOLEMNITATEM, lo cual importa decir, que a falta de ellos el acto carecera de existencia legal
y no sera posible demostrarlo por otros medios.

Este requisito, propio de las hipotecas voluntarias, no existe en las legales pues en ellas se determina por ley
hipotecaria la forma de constitucin que en algunos casos no exige la escritura pblica. Por ello el Cdigo Civil
al hablar de la inscripcin de la hipoteca no alude a la escritura pblica sino al documento en que se
constituye.

El artculo 1098 del Cdigo Civil exige esta formalidad y si hubiera una excepcin tendra que ser por imperio
de la ley.

8.1.2. Inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble.

No basta, pues, que se otorgue el documento que la ley requiera, encaminando a establecerlas, sino que se
precisa adems, la inscripcin, que por eso se califica de constitutiva.

A la vista de esta exigencia de inscripcin registral, se ha estimado por la doctrina, que la inscripcin de la
hipoteca en el registro tiene carcter constitutivo, es decir, que la no inscripcin ocasiona la ineficacia absoluta
frente a terceros y entre las partes.

8.2. Bajo condicin o plazo.

Como la hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, es posible que se establezca para garantizar
obligaciones condicionales o a plazo.
En tales casos puede inscribirse ya la hipoteca, y si la condicin asegurada estuviera sujeta a condicin
resolutoria inscrita, surtir la hipoteca su efecto en cuanto a tercero, hasta que se haga constar en el registro
el cumplimiento de la condicin.

Si se trata de obligacin a plazo o sometida a condiciones suspensivas, la hipoteca surtir efecto contra
tercero, desde su inscripcin si la obligacin llega a contraerse o la condicin a cumplirse. Y cuando se
contraiga la obligacin a plazo o se cumpla la condicin suspensiva en cuestin, podrn los interesados
hacerlo constar as por medio de una nota al margen de la inscripcin hipotecaria .

El enajenante de un inmueble bajo condicin resolutoria no puede constituir hipoteca hasta que se cumpla la
condicin. Por ejemplo el vendedor de un inmueble en venta con pacto de retroventa, como ha perdido el
dominio que transmiti al comprador, es ilgico que pueda hipotecar. Si la condicin se cumple, revocndose
el dominio, como ste vuelve al vendedor, renace su legitimacin.

8.3. Limitacin o prohibicin.

En el Per, desde el Cdigo de 1852, no es posible la hipoteca sobre bienes futuros, dado que es requisito
sine qua non que la hipoteca sea inscrita en el registro por la falta de certeza que comporta, por la insuficiente
garanta que ofrece al acreedor hipotecario y por su escasa aplicacin . Esta limitacin o prohibicin est
reglada en el articulo 1106 de nuestro Cdigo Civil.

9. Efectos de la hipoteca.

9.1. Entre las partes.

En relacin a los efectos de la hipoteca entre las partes siguiendo a Guillermo Borda , no nos vamos a referir a
lo que l llama la accin de ejecucin hipotecaria que est reservada al acreedor, de hacer ejecutar el bien
una vez vencido el plazo y no cumplida la obligacin por el deudor, cuya secuencia se encuentra en el Cdigo
Procesal Civil.

Nos vamos a referir entonces - como l dice - al hecho de en qu situacin se encuentra el dueo que ha
hipotecado el inmueble o en su caso el tercero que ha dado hipoteca en garanta de una deuda extraa.

9.1.1. Facultades del deudor hipotecario.

La regla es que el propietario del inmueble hipotecado conserve el ejercicio de todas las facultades inherentes
al derecho de propiedad; en consecuencia el propietario puede:
a) Enajenar la propiedad a ttulo oneroso o a ttulo gratuito.
b) Puede constituir sobre el bien otras hipotecas.
c) Pueden constituirse sobre el bien derechos de uso o habitacin, usufructo, servidumbre; pero cuidando que
estos derechos no disminuyan el valor del bien inmueble.
d) Pueden constituirse sobre el bien derechos de uso o habitacin, usufructo servidumbre; pero cuidando que
estos derechos no disminuyan el valor del bien inmueble.

9.1.2. Facultades del acreedor hipotecario.

Dentro de los derechos del acreedor tenemos que admitir que uno de ellos es demandar la ejecucin del bien
en caso de incumplimiento de la obligacin pero como este derecho fluye como consecuencia del
incumplimiento de la obligacin principal, en este rubro desarrollaremos las acciones conducentes a mantener
ntegra la garanta y en este aspecto las acciones que la doctrina reconoce al acreedor son las siguientes:

a) Las de carcter preventivo destinadas a impedir que el deudor contine realizando actos que disminuyan la
garanta.

El acreedor est premunido en la doctrina del derecho a solicitar una medida cautelar de no innovar, a efectos
de que el propietario se abstenga de todo acto conducente a deteriorar el bien; incluso podra solicitar la
designacin de administrador que tome posesin del bien para evitar que contine su deterioro.

b) Las destinadas a suplantar una garanta cuando hay deterioro del bien.

En nuestro Cdigo, en el captulo relacionado con la hipoteca, no existe una norma similar a la que regula el
deterioro del bien prendado, orientada a buscar del acreedor a ofrecer otra garanta "que el juez considere
satisfactoria" resultando esta exigencia perentoria si el deterioro se hubiera producido por actos del deudor, y
no por caso fortuito o fuerza mayor "puesto que el deudor no es responsable de las consecuencias de estos
hechos"; pero en cuyo supuesto si el bien estuviera asegurado, la cobertura de la pliza cubre estos riesgos.

c) La caducidad del plazo para que la obligacin se haga exigible inmediatamente.

Tambin tenemos que hacer una crtica similar a los comentarios anteriores en el sentido de que en el
tratamiento de la hipoteca no existe una norma, como el artculo 1074 del Cdigo Civil que regula el deterioro
de la prenda, pero indudablemente en ambos casos podra aplicarse esta norma por analoga o mejor an,
insertarla en el contrato hipotecario. De tal manera que, si el bien se deterior hacindose insuficiente para
garantizar la deuda al acreedor "con aviso previo el constituyente, puede pedir autorizacin judicial para
vender el bien"; en otras palabras como dice Guillermo Borda se produce "la caducidad del plazo y la
obligacin se hace inmediatamente exigible"

9.2. Efectos con relacin a terceros.

9.2.1. Extensin de la garanta hipotecaria.

La hipoteca garantiza:

a) El capital adeudado, que es naturalmente el objeto de la garanta.

El artculo 1097 del Cdigo Civil dice que "la hipoteca garantiza el cumplimiento de cualquier obligacin
dineraria o no dineraria".

b) Los intereses que corren desde la constitucin si estuvieran determinadas en la obligacin.

No es indispensable que en la inscripcin se haga mencin de los intereses estipulados, mientras est vigente
la obligacin que garantiza, el inters ser compensatorio; si la obligacin no se cumple, el inters tendr el
carcter de moratorio.

c) Las costas y costos.

Como accesorios del crdito principal que cubriran los gastos de la ejecucin hipotecaria, impuestos,
honorarios de los profesionales intervinientes.

9.2.2 Derecho de persecucin.

Lo que verdaderamente define el derecho del acreedor hipotecario es la posibilidad de perseguir al bien
hipotecado, cualquiera sea su actual titular, hacerlo vender y cobrarse, con preferencia de los dems
acreedores, del producto de la venta.

El ius persequendi y el ius preferendi son as las notas esenciales caractersticas de la garanta hipotecaria.

El derecho de persecucin est consagrado en el artculo 1117 del Cdigo Civil y seala que: "El acreedor
puede exigir el pago al deudor, por la accin personal; o al tercer adquiriente del bien hipotecario, usando de
la accin real.

El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide
se ejecute el bien que est en poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley".

Este numeral habra que concordarlo con el artculo 1109 del Cdigo Civil: "El acreedor cuya hipoteca
comprende varios inmuebles podr, a su eleccin, perseguir a todos ellos simultneamente o slo a uno, aun
cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieren otras hipotecas.

Sin embargo, el juez podr, por causa fundada, fijar una orden para la venta de los bienes afectados".

9.2.3 Condiciones del ejercicio del derecho de persecucin.

De lo expuesto podemos inferir que para el ejercicio del derecho de persecucin se requiere las siguientes
condiciones o exigencias:

1) Que la hipoteca sea inscrita en tiempo oportuno.

Por tiempo oportuno debe entenderse "que haya sido registrado anterior a la fecha en que la propiedad del
inmueble fue transferida al adquiriente".

2) Que el crdito sea exigible.

Para que el acreedor pueda exigir el derecho de persecucin debe contar con un crdito que en el momento
de accionar sea ya exigible. El derecho de persecucin es independiente de la accin personal que el
acreedor pueda ejercer frente al deudor para el pago de la obligacin, conforme a los principios acotados en el
artculo 1117 del Cdigo Civil; y, finalmente si la hipoteca comprende varios inmuebles, el derecho de
persecucin conforme lo regla el artculo 1109 del Cdigo, Civil "podr hacer a su eleccin, perseguir a todos
ellos simultneamente o slo a uno; aun cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes
personas o existieran otras hipotecas.

9.2.4. Concepto de tercer poseedor.

Por tercer poseedor se entiende toda persona que no est personalmente obligada al pago de la deuda y que
ostenta la posesin del inmueble.

En consecuencia tiene el carcter de tercer poseedor:

a) El propietario que ha dado en garanta de la deuda de un tercero su propio inmueble, sin constituirse en
fiador de la obligacin.
b) El adquiriente del inmueble gravado con hipoteca por acto entre vivos, sea por titulo gratuito u oneroso.
c) El legatario del inmueble.

En cambio, no son terceros poseedores los herederos del hipotecante ya que en su carcter de tales estn
personalmente obligados al pago de las deudas. En la doctrina el derecho de persecucin tiene tres
excepciones:

a) En primer lugar, cuando el inmueble ha sido expropiado por causa de utilidad pblica.
b) Una solucin similar ocurre en el caso de ejecucin judicial del inmueble
c) Se extingue el derecho de persecucin cuando se trata de una cosa mueble enajenada a un adquiriente de
buena fe; desde que los muebles se separan del inmueble quedan excluidos de la hipoteca y su adquiriente es
protegido por el artculo 948 del Cdigo Civil: "Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesin
de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesin carezca de facultad para
hacerla.

Se exceptan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infraccin de la ley penal".

9.2.5. Opciones del tercero en caso de ejecucin.

En el supuesto de que el acreedor resuelva ejecutar el inmueble debe dirigir su accin contra el tercer
poseedor, quien segn Guillermo Borda puede optar por una de las siguientes soluciones:

1.- Defenderse en el proceso, incluso oponiendo excepciones.

2.- Pagar el capital con sus intereses:

El poseedor es un tercero con inters para realizar el pago, en cuyo supuesto de acuerdo con el artculo 1260
del Cdigo Civil se subroga legalmente al acreedor, y por lo tanto, al repetir el pago al deudor, ste debe los
intereses, gastos y costos y lo que haya sido pagado conforme al artculo 1262: " La subrogacin sustituye al
subrogado en todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor hasta por el monto de lo que
hubiere pagado".

Por ltimo, puede ocurrir que el crdito hipotecario est garantizado por varios inmuebles; la subrogacin
alcanza naturalmente a todos los inmuebles hipotecados puesto que el subrogante ocupa el lugar del
subrogado y tiene sus mismos derechos.

3.- Abandono:

Otra opcin que tiene el tercer poseedor es abandonar el inmueble haciendo entrega de la posesin del bien
para que los acreedores puedan ejecutarlo.

Finalmente, puede sufrir pasivamente la ejecucin sometindose a las consecuencias de la resolucin judicial.

10. Hipotecas de rentas.

10.1. Concepto.

La hipoteca de renta es la hipoteca constituida en garanta de una obligacin impersonal, de una duracin
temporal o perpetua, consistente en pagar, en plazos peridicos, una determinada renta, pensin o prestacin
en dinero.

10.2. Fundamento.

Desde un punto de vista dogmtico, la hipoteca de renta es una figura justificada. Al precisar la naturaleza
jurdica de la hipoteca rendataria, sta tiene una configuracin propia, distinta de la hipoteca normal, de modo
que la hipoteca en garanta de una deuda-renta es un tipo diametralmente opuesto a la hipoteca en garanta
de una deuda capital.

En orden a su justificacin prctica la hipoteca de renta es una institucin muy aceptable en las varias
ocasiones en que la hipoteca de capital no encaja plenamente, debido a que en sta precisamente se
garantiza la devolucin de una suma global, a efectuar generalmente en plazo ms o menos largo. La utilidad
de la hipoteca rentaria es precisamente la ausencia de un dbito de capital, ya que, aunque exista un valor de
rescate o redencin, este rescate o redencin no puede imponerlo el titular de la hipoteca de renta y, en
cambio, s puede exigido el propietario de la finca gravada, aunque slo una vez transcurrido el plazo fijado.

La hipoteca rentaria, como todas las imposiciones de capital en gravmenes reales de renta, tiene sus
desventajas. Lo esencial para la hipoteca de renta, como en todas las frmulas y combinaciones anlogas es
que se adopte en la ocasin y circunstancias adecuadas. La hipoteca de renta por parte del pagador requiere
que ste, con la finca gravada, cuente con ingresos suficientes para cubrir con exceso el servicio de la renta a
satisfacer. La hipoteca de renta es ms indicada tratndose de propietarios, especialmente de fincas rurales,
que de comerciantes.

10.3. Naturaleza Jurdica.

Las caractersticas bsicas de la naturaleza jurdica de la hipoteca de renta son:

a) La hipoteca de renta garantiza el pago de una renta o prestacin peridica que debe efectuar quien al
tiempo del vencimiento de cada renta o prestacin sea propietario de la cosa gravada.

b) La hipoteca de renta puede pactarse como redimible, pero slo a voluntad del propietario de la cosa
hipotecada, sin perjuicio de que para ello se establezcan determinadas limitaciones de tiempo.

c) La hipoteca de renta no asegura de ningn modo la obligacin de satisfacer un capital, si bien juega con
ella la idea de un capital consistente en el valor que haya de atribuirse al derecho de renta en s, en otros
aspectos extraos a la garanta.

La hipoteca de renta tiene como caracterstica fundamental no garantizar obligacin alguna de entrega de un
capital, pues slo asegura la obligacin de satisfacer peridicamente una renta, canon o pensin en dinero.
Pero esto no impide que la idea de capital o importe de estimacin del derecho de renta en s, pueda y deba
ser tomado en consideracin en otros aspectos.

10.4. La transmisin del bien hipotecado.

Al trasmitirse el bien gravado con hipoteca de renta, el dbito u obligacin de pagar peridicamente la renta o
pensin correspondiente, hace trnsito pasivamente al que adquiera el bien hipotecado, producindose en tal
adquirente como si de iure propiamente asumiera tal dbito.

El dbito u obligacin de satisfacer la renta pasa al adquirente de la finca hipotecada, como si se subrogara en
el ministerio legis o automticamente. Esto se funda en que, esta asuncin constituye una razn vital para la
existencia o actuacin de la hipoteca de renta. Dicho precepto no lo establece as de un modo explcito, pero
se interpreta en tal sentido, ya que es el nico admisible.

En conclusin, la hipoteca de renta implica, para todo adquirente de la cosa gravada, la asuncin automtica o
de pleno derecho de la obligacin de satisfacer en lo sucesivo, mientras sea propietario, la correspondiente
renta, pensin o prestacin peridica; quedando, por ende, liberado tambin para lo sucesivo el propietario
anterior, aunque fuese el constituyente del derecho de renta.
10.5. Constitucin y requisitos.

Vamos a distinguir en la constitucin de la hipoteca en garanta de rentas o pensiones peridicas, estas tres
clases de requisitos:

A.- Personales:

Regirn las normas generales referentes a los elementos personales y requisitos de capacidad necesarios en
todo acto de constitucin de hipoteca voluntaria.

Aqu no hay que sealar particularidad alguna, como no sea que en ella, por su propia esencia, el
constituyente de la hipoteca y el deudor personal de la renta sean la misma persona. La hipoteca de renta, al
igual que se ha dicho respecto de la hipoteca con concrecin de responsabilidad, repele toda posibilidad de
fianza real hipotecaria o por dbito ajeno.

B.- Reales:

Respecto de la cosa gravada, sern de aplicacin las reglas referentes a los bienes susceptibles de ser
hipotecados, sin que se ofrezca aqu particularidad alguna.

El elemento garantizado por la hipoteca de renta es en rigor la relacin o derecho de renta en s, con sus
manifestaciones consistentes en las rentas, pensiones o prestaciones peridicas singulares.

Siempre que se guarde la regla de periodicidad no es necesario que el devengo de la renta o pensin sea
anual de modo que puede serlo o menores, por perodos mayores

C.- Formales:

La hipoteca de renta, como toda hipoteca en general, se constituye mediante escritura pblica e inscripcin en
el Registro de la Propiedad.

El derecho de renta garantizado puede concertarse al mismo tiempo de convenirse la hipoteca o ya existir

10.6. Ejecucin o efectos.

Los efectos de la hipoteca de renta son los clsicos de toda hipoteca en general, entre los cuales se destaca
el de ejecucin o efectividad, que permite al titular de la hipoteca de renta satisfacer, con el producto de la
venta forzosa de la cosa gravada, el importe de cada renta, pensin o prestacin peridica vencida; y as
sucesivamente, mientras no se haya extinguido el derecho de renta.

10.7. Cancelacin.

La hipoteca de renta se extinguir por las causas generales en toda hipoteca. La hipoteca de renta queda
extinguida, como toda hipoteca posterior o segunda, en virtud de la purga o liberacin que provoca la
ejecucin forzosa por una hipoteca anterior o preferente.

La hipoteca de renta tambin se extinguir cuando tenga lugar su redencin, e incluso en los casos
excepcionales en que esta redencin sea impuesta por el acreedor.

La adquisicin, por el acreedor o titular del derecho de renta de la cosa hipotecada, provoca la extincin de la
hipoteca de renta por causa de confusin de derechos, pues el acreedor es a la vez el titular de la hipoteca; y
todo adquirente de la cosa hipotecada pasa a ser a la vez propietario de ella y deudor personal de la renta.

Se extingue la hipoteca de rentas por causa de la prescripcin y sta tiene sus particularidades, ya que se
tendra que distinguir entre el derecho de renta en s y el derecho a cada renta o pensin singular.

11. Letras Hipotecarias.

Max Arias-Schreiber Pezet, considera "De conformidad con lo establecido por la ley de Instituciones
Financietas y de Seguros dictada por Decreto Legislativo N 770, del 30 de Octubre de 1993, la llamada "Letra
Hipotecaria" ha sido contemplada como un instrumento de crdito financiero". En efecto son emitidas por un
Banco o una Institucin Financiera slo a fecha fija en moneda nacional o extranjera y slo por la cantidad a
que ascienden las obligaciones hipotecarias asumidas por el Banco emisor. Dice el autor citado: "deben ser
garantizadas con primera hipoteca, lo que no puede hacerse efectiva a otras obligaciones a favor del banco
emisor. Este requisito importa, de consiguiente, un deber de abstencin y concretamente una prohibicin, por
lo cual su infraccin determina la nulidad de la operacin, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 8 del
artculo 219 del Cdigo Civil".
En otras palabras el prestamista recibe un papel llamado Letra Hipotecaria. Para recibir el efectivo tiene que
venderlo en los Mercados burstil y extraburstil, lo que es fcil realizar porque la letra ha sido emitida por un
Banco, lo que significa que el Banco pagar los intereses al inversionista sin embargo de que ste ha prestado
el dinero al prestamista; aparece entonces claramente que es el inversionista el que da el dinero al
prestamista, sin embargo ste tiene que pagar mensualmente al Banco lo que hubiese convenido como
consecuencia del contrato para que ste pague los intereses al prestamista. El Banco pues interviene slo
como garante y no utiliza sus recursos.

12. Causas de extincin de la hipoteca.

12.1. Causas segn el artculo 1122 del Cdigo Civil.

Las causas de extincin de la hipoteca estn reguladas en el artculo 1122 del Cdigo Civil cuyo texto es el
siguiente:

"La hipoteca se acaba por:

l. - Extincin de la obligacin que garantiza.

2.- Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin.
3.- Renuncia escrita del acreedor.
4.- Destruccin total del inmueble.
5.- Consolidacin.

12.2. Otras formas de extincin.

En la doctrina tambin la hipoteca se extingue por:

12.2. 1.Expropiacin:

En este supuesto el privilegio del acreedor pasa a ejercerse al monto de la expropiacin.

12.2.2. Remate judicial:

Para que se extinga la hipoteca debe mediar una subasta ordenada en juicio a instancias de un acreedor,
aunque no sea el hipotecario; en ese juicio deben ser citados todos los acreedores hipotecarios; y una vez
subastado el inmueble, se opera la extincin recin en el momento en que el precio a la orden del adquiriente
consigne el precio a la orden del juez.

En el caso de no haberse citado a los acreedores hipotecarios esta circunstancia no anula la subasta, pero la
hipoteca no se extingue. El comprador habr adquirido un inmueble gravado.

12.2.3. Caso de prescripcin adquisitiva de dominio:

Se debe suponer una prescripcin que afecte la hipoteca sin afectar el crdito. Ahora bien, esto slo es
posible respecto de la prescripcin adquisitiva a favor de un tercero detentador. El inmueble hipotecado ha
salido de manos del deudor y su nuevo propietario prescribe la liberacin: es nicamente en esta hiptesis
que es posible ver actuar la prescripcin como causa de extincin de la hipoteca.

12.2.4 Falta de inscripcin antes de la transferencia:

La hipoteca se pierde en este caso y el inmueble pasa libre y sin deudas al adquiriente. Hemos visto,
precedentemente, que la inscripcin no puede realizarse tilmente despus de la transferencia. Este resultado
vale como purga respecto de las hipotecas no inscritas. Esta es una frmula viciosa ya que slo se pueden
"purgar" las hipotecas oponibles al adquiriente.
12.2.5. Caducidad de la inscripcin.

De acuerdo a nuestro anterior texto sustantivo civil, el Cdigo de 1936, articulo 1049, las inscripciones de las
hipotecas se extinguen a los 30 aos de la fecha de la respectiva inscripcin, si no fueran renovadas.

Para el Dr. Eleodoro Romero y Romaa, el fundamento de esta disposicin radica en razones de orden
prctico y de garanta en la contratacin sobre inmuebles. En el mismo sentido, la doctora Lucrecia Maisch
opina que el propsito del legislador fue sancionar al acreedor negligente, adems de no permitir que un
gravamen pese demasiado tiempo sobre la propiedad.

Ahora bien, el actual Cdigo Civil, desde noviembre de 1984 no contiene una disposicin similar.

El doctor Rubn Guevara Manrique, en su obra "Derecho Registral", sostiene enfticamente que, no
encuentra "razn jurdica alguna para que la inscripcin de una hipoteca o de un embargo se extinga a los 30
aos de practicadas". Para este autor, las razones de orden prctico antes esbozadas no resisten el mayor
anlisis, desde que un gravamen debe y puede pesar sobre una propiedad el tiempo que las partes acuerden,
atendiendo a las estipulaciones del contrato constitutivo de la garanta.

Agrega el doctor Guevara Manrique: "la garanta de la hipoteca como derecho real no est sujeta a la
prescripcin"; entonces, el transcurso del plazo de prescripcin de la accin personal, propia del crdito
garantizado, determinara la extincin de la hipoteca.
Con base en este criterio el legislador de 1984 ha preferido desechar la norma en comentario sobre caducidad
de las inscripciones, norma contenida en el artculo 1049 del Cdigo Civil de 1936; an ms tratndose de
regmenes como el nuestro, organizados sobre la publicidad real.

Ahora bien, como recordamos, el Cdigo Civil de 1936 tuvo vigencia hasta el 14 de noviembre de 1984. Por
consiguiente, para las hipotecas y otros gravmenes que hayan sido inscritos con posterioridad a dicha fecha,
no rige ningn plazo de caducidad de su inscripcin.

Respecto de aquellas hipotecas y gravmenes inscritos bajo el Ordenamiento Civil anterior (Cdigo Civil de
1936), que al 14 de noviembre de 1984 haban cumplido 30 aos, se puede sostener que se han extinguido,
siempre que se haya cumplido el trmite previsto en el artculo 91 del Reglamento de las inscripciones
(Declaracin Judicial).

En cambio, en la entendida opinin del doctor Guevara Manrique, aquellas hipotecas y gravmenes que a la
fecha de Vigencia del Cdigo Civil de 1984 no han cumplido 30 aos, no se extinguirn "si no se produce otra
causa de extincin de la hipoteca prevista por la ley".

II. ANTICRESIS

1.- Concepto.

Es un derecho real concedido al acreedor por el deudor o un tercero por l, ponindole en posesin de un
inmueble y autorizndole a percibir los frutos para imputados anualmente sobre los intereses del crdito si son
debidos, y en caso de exceder, sobre el capital solamente si no se deben intereses (artculo 3239 del Cdigo
Civil argentino).

Este concepto es concordante con el artculo 1091 del Cdigo Civil: "Por la anticresis se entrega un inmueble
en garanta de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos".

Comentando estos conceptos podernos decir:

a) Ntidamente se aprecia la obligada desposesin del deudor, quien debe efectuar la traditio del bien.

b) Una innegable disminucin del derecho a disponer porque obviamente el propietario que no goza de los
atributos del UTENDI, FRUENDI, y muy difcilmente puede encontrar una persona que tenga inters en
comprar el bien porque estara adquirindolo con disminucin de sus atributos del derecho de propiedad:
limitacin que no sufre el deudor hipotecario, puesto que ste a! no perder los atributos de la propiedad que se
ha desarrollado podra encontrar fcilmente un adquirente o comprador.

c) Como dice Jorge Eugenio Castaeda, la anticresis limita las posibilidades crediticias del inmueble puesto
que la ley no ha previsto una segunda o tercera anticresis, ya que no habra forma de consumarla puesto que
sera implicante con los derechos de uso y goce del bien.

Todos estos comentarios a criterio del profesor Romero y Romaa ha hecho desaparecer prcticamente la
anticresis, mxime si al acreedor anticresista -de no cumplirse la presentacin que el bien est garantizando-
le asiste al igual que a cualquier acreedor con garantas reales, un derecho preferente de hacerse pago con el
valor del bien en el supuesto que el deudor no cumpliera con su obligacin.

Basndose en un trabajo de campo, se podra concluir que la anticresis es un derecho real de garanta que ha
perdido vigencia histrica y jurdica. Ha sido sustituida por la hipoteca en la que no existe un desplazamiento
del bien y el deudor no pierde el derecho de explotarlo, ya que sus frutos podran cubrir los intereses y la
obligacin misma.

2.- Naturaleza Jurdica.

La anticresis es un derecho real sobre cosa ajena, accesorio en funcin de garanta. Sin embargo, se ha
discutido el carcter de derecho real, afirmando que se tratara de un derecho personal, por no recaer sobre el
inmueble, sino sobre los frutos.

Indudablemente es un derecho real porque como dice Guillermo Borda slo queda perfecto entre las partes
por la entrega del inmueble.

Y finalmente debe expresarse la renta del inmueble; como parte de la formalidad debe indicarse la renta que
produce el inmueble y el inters pactado por el mutuo.

El exceso de esta formalidad a criterio de los que comentan el Cdigo ha hecho que desaparezca
prcticamente la anticresis.

Agregndose que "es rara esta seguridad real por las indudables desventajas que irroga al deudor".

3.- La anticresis en el derecho comparado.

3.1. En el Derecho Argentino:

La anticresis es un derecho real concedido al acreedor por el deudor o un tercero por l, ponindole en
posesin de un inmueble y autorizndole a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses
del crdito si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital solamente, si no se da en intereses.

3.2. En el Derecho Francs:

La anticresis es un contrato por el cual el deudor o un tercero pone al acreedor en posesin de un bien
inmueble hasta el pago ntegro de su crdito, con autorizacin para que cobre los frutos y los impute
anualmente, bien a los intereses de lo que se le adeuda, y en caso de sobrante, al capital de su crdito; sea
sobre el capital nicamente, si no se le adeudan intereses.

El artculo 1091, primer prrafo Cdigo Civil la define como: "La dacin en garanta de un inmueble".
Definicin cierta en el estado de la jurisprudencia moderna que reconoce al acreedor anticresista el derecho
de preferencia.

La anticresis tiene necesariamente su origen en un contrato; no existe anticresis tcita como hemos visto en
materia de prenda.

3.3. En el Derecho Espaol:

Es el derecho real que puede tener el acreedor de una obligacin principal sobre un inmueble ajeno, en cuya
virtud, para garantizar el cumplimiento de aqulla y el cobro de intereses que devengue, est facultado para
poseerlo (si no se excluy), percibir sus frutos y promover su enajenacin si es incumplida, y que le sea hecho
preferentemente pago con el precio.

3.4. En el Derecho Peruano:

De acuerdo al Cdigo Civil de 1936, la anticresis es un derecho real en cuya virtud el deudor entrega un
inmueble a su acreedor en garanta de un prstamo de dinero, concedindole al acreedor la facultad de
explotarlo y percibir sus frutos.

La Legislacin Peruana exige como formalidad que el contrato conste por escritura pblica expresando la
renta del inmueble y el inters que se pacte. Le son aplicables en lo que no se opongan, las reglas sobre la
prenda.

De acuerdo al Cdigo Civil de 1984 el artculo 1091 dice: Por la anticresis se entrega un inmueble en garanta
de una deuda, concedindole al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos. Concordndolo con el
artculo 1092: El contrato se otorgar por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, expresando la renta del
inmueble y el inters que se pacte.
4.- Objeto.

Segn lo dicho, la cosa gravada ha de ser un inmueble (artculo 1091 del Cdigo Civil), pero muchos autores
agregan que ste debe ser fructfero. Lo que tendra apoyo en que adquiriendo el acreedor anticrtico derecho
a percibir los frutos, ello implica que el inmueble los produzca, es decir sea fructfero.

Todo ello es cierto, pero si se observa que cabe que los, frutos sean naturales, civiles e industriales, y que
tradicionalmente pueden ser objeto de anticresis los inmuebles productores de stos, se ver que, en
principio, todo inmueble podr calificarse de fructfero, porque frutos naturales podr no dados, pero s frutos
civiles e industriales (as: arrendamientos). Slo cabra pensar que lo de "fructfero" sirve para excluir el
inslito caso de que se tratase de inmueble no naturalmente fructfero, y al que hubiese prohibicin de
someterse a relaciones jurdicas productoras de frutos civiles e industriales. Pero entonces hay que decir que
realmente no es que no quepa la anticresis por la ineptitud objetiva de la cosa, sino por una prohibicin que
implcitamente abarca tambin el gravamen de dicho derecho real.

Por ltimo, agrguese que la anticresis no requiere que el inmueble est produciendo frutos cuando se
constituya, sino que precisa slo de su potencia productora.

5.- Crditos garantizables con anticresis:

Al igual que en los dems derechos de garanta, toda clase de crditos pueden ser garantizados con
anticresis. Ejemplo: El mutuo, obligacin de dar, hacer, o no hacer.

6.- Constitucin:

6.1. Condiciones de fondo:

Como en la prenda, las condiciones de fondo son tres: la legitimacin del constituyente, la capacidad de las
partes y la entrega del inmueble.

En cuanto a la primera condicin, la anticresis puede ser constituida por el propietario, los condminos y el
usufructuario, aunque en este caso, la duracin est supeditada a la del usufructo. Si el constituyente no est
legitimado para establecer este derecho, pero luego adquiere la propiedad o el usufructo, rige el principio de la
convalidacin.

En lo que hace a la capacidad, el Cdigo exige la necesaria para disponer. Como la enajenacin de frutos
futuros entra en la categora de los actos de disposicin, no puede constituir anticresis el que nicamente tiene
poder para ministrar.

En cuanto a la tercera condicin como el contrato que da nacimiento a la anticresis es real, slo se
perfecciona con la entrega del inmueble al acreedor. El modo queda subsumido en el ttulo.

6.2.- Condiciones de forma:

La constitucin del derecho real de anticresis es formal: exige el otorgamiento de escritura pblica, conforme
al articulo 1092 del Cdigo Civil (*) deviniendo esta formalidad AD SOLEMNITATEM, porque es bajo sancin
de nulidad; y para oponerla a terceros se necesita tambin la inscripcin en el Registro de la Propiedad
Inmueble. Adems es indispensable la tradicin de la cosa, sin la cual el acreedor no adquiere sobre ella
ningn derecho real.

6.3. Pactos permitidos y prohibidos:

Est prohibido el pacto comisario pues el acreedor no slo no puede tomar el inmueble por el importe de la
deuda, ni tampoco puede hacerla por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio.

Ello no obsta para que el deudor venda el inmueble al acreedor, antes o despus de vencer la deuda.

Tampoco puede convenirse que el acreedor pueda hacer o vender por s el inmueble, sin necesidad de
promover un proceso de ejecucin de garanta.

Sin embargo, creemos que podra aplicarse en este caso el criterio de la primera parte del artculo 1069 del
Cdigo Civil (*) en el sentido de constituirse la anticresis y estipularse una clusula de que si el deudor no
paga la prestacin, el acreedor procede a la venta en el precio que las partes hayan fijado al constituirse la
anticresis.

Est permitido en cambio pactar la compensacin de los frutos con los intereses en su totalidad o hasta
determinada concurrencia.

7.- Caracteres del contrato de anticresis.

7. l. Es un derecho real:

La mera circunstancia de acordar al titular la facultad de percibir los frutos con el fin expresado, haciendo
entrega de la cosa para que pueda retenerla, representa una seria desmembracin al dominio que puede bajo
muchos conceptos ser asimilables al usufructo y tambin a la hipoteca, como que se crea un privilegio,
reducido aqu a los accesorios.

7.2. Constitucin Convencional:

A semejanza de los otros derechos de garanta, la nica forma legalmente admitida para establecer este
gravamen, es la convencional ya que no existe anticresis impuesta por la ley, ni por la sentencia.

7.3. Es un derecho accesorio:

Puesto que se constituye para asegurar el pago de una obligacin y de sus intereses. De ah que la existencia
del derecho real dependa de la existencia del crdito que garantiza, por el cual, si ste es nulo, la anticresis se
extingue con retroactividad.

7.4. Es indivisible:

El acreedor est autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis hasta el pago ntegro
de su crdito principal Y accesorio.

8.- Efectos.

8.1. Derechos del titular.

8.1.1 Derecho de poseer:

Es poseedor legtimo premunido en caso de desposesin de acciones posesorias e incluso reivindicatorias.

8.1.2 Derecho de retener:

Puede ejercer la retencin hasta el pago del capital, intereses y mejoras realizadas en el inmueble hasta la
concurrencia del mayor valor, aunque no pueden exceder del importe de lo que el acreedor hubiere gastado.
Este derecho es oponible a todos a diferencia del que compete al acreedor prendario.

La eficacia de la anticresis finca principalmente en tal derecho conferido a su titular y que subsiste mientras no
sea cubierto el capital con sus intereses.

Con referencia a estas acciones, le incumben las posesorias conforme a los artculos 598 y 599 del Cdigo
Procesal Civil (*), y en virtud de las mismas consideraciones que al pignoraticio, se le reconoce el derecho de
reivindicar con un efecto persecutorio mayor, en vista del objeto sobre el que recae este gravamen.

El acreedor puede hacer valer su derecho de retencin no slo contra el deudor sino tambin contra los
terceros adquirentes del inmueble, los acreedores quirografarios y aun contra los acreedores hipotecarios
posteriores al establecimiento de la anticresis.

8.1.3 Derecho de usar y gozar:

El acreedor est facultado para percibir los frutos. Puede recogerlos cultivando l mismo la tierra, dar la finca
en arrendamiento o habitada personalmente, en cuyo caso se computar como frutos el alquiler que otro
pagara.

El valor de los frutos percibidos se imputar sobre lo que es debido rindiendo cuentas al deudor aunque las
partes nada hayan convenido. Si la deuda no lleva intereses, los frutos se tomarn en deduccin del capital.
Conviene observar que el anticresista debe dar cuenta al dueo de la cosa; pero no lo verifica en calidad de
representante de ste, como sucedera con el pignoraticio: en su condicin de usufructuario del bien, est
obligado a formar un estado anual de las entradas y de las salidas.

Cabe tambin estipular una compensacin global entre los intereses y los frutos, o bien limitarla en
determinada medida.

Cuando media tal convencin se introduce en el acto constitutivo una clusula de carcter aleatorio. Ejemplo:
Se puede convenir que recayendo la anticresis sobre un terreno sembrable de produccin anual, una parte
sea para pagar los intereses y la otra para ser entregada al deudor.

Se ha preguntado si la disparidad entre ambas cifras dentro de esta rea no podra conducir a usura y tornar
aplicable la jurisprudencia que rige para semejantes actos, como contrarios a las buenas costumbres. En
principio pensamos que no, precisamente por el rea, a que acabamos de referimos; diverso criterio se
interpondra cuando por este medio se encubriera una simulacin.
El anticresista administra en beneficio propio y en inters del dueo.

El acreedor tiene derecho a percibir los frutos del inmueble, para cuya extraccin debe usar todos los medios
propios de un buen administrador, est facultado para cultivar l mismo la tierra o bien para darla en
arrendamiento.

Supuesto que haya dado la finca en arrendamiento, debe entenderse que el contrato de locacin, cualquiera
sea su plazo, se extingue al trmino de la anticresis.

Sin embargo, el derecho del acreedor anticresista a la explotacin del inmueble no es irrestricto; ante todo
debe hacerlo con los medios propios de un buen administrador.

Adems no puede hacer ningn cambio en el inmueble ni alterar el gnero de explotacin que acostumbra el
propietario, cuando de ello resultare que el deudor despus de pagada la deuda no pudiese explotar el
inmueble de la manera que antes lo haca.

El acreedor no slo est autorizado a percibir los frutos del inmueble sino que tiene el derecho de imputar su
valor, primero a los gastos que ha realizado conforme con sus obligaciones (contribuciones y cargas, gastos
de conservacin, mejoras tiles) y luego a lo que le es debido, sea en concepto de intereses, sea en concepto
de capital.

Esto supone la obligacin de rendir cuentas. Puesto que es necesario demostrar cuanto ha producido el
inmueble para poder imputar ese monto al pago de los intereses o del capital. Sin embargo; nada se opone a
lo que las partes convengan que los frutos se compensen con los intereses, sea en su totalidad. Sea hasta
una determinada concurrencia conforme al artculo 1093 del Cdigo Civil (*). Es la llamada anticresis
compensatoria. Estamos as en presencia de un contrato aleatorio: las partes han estimado prima facie, que
los frutos equivalen aproximadamente a los intereses, por tanto, dejan a cargo de las partes el riesgo de la
variabilidad de los frutos; si la cosecha es muy abundante y los frutos exceden de los intereses, se beneficiar
el acreedor anticresista; si por cualquier evento los frutos se pierden o son poco importantes, el acreedor se
perjudicar.

La compensacin puede ser total o parcial. Es decir puede convenirse que todos los productos se compensen
con los intereses, o que una parte de aqullos (por ejemplo, la mitad) se compense con los ltimos.

La anticresis da derecho a percibir los frutos del inmueble, pero no los productos. Sin embargo, consideramos
que este principio no es absoluto. Ya hemos dicho que los derechos del acreedor anticresista guardan
marcada analoga con los del usufructuario; segn el cual, corresponden al usufructuaria los productos de las
canteras y minas de toda clase que estn en explotacin al tiempo de comenzar el usufructo, pero no tiene
derecho a abrir minas o canteras. Es lgico que esta solucin se aplique tambin a la anticresis, no slo por la
analoga de los derechos del usufructuario y acreedor anticresista, sino tambin porque est evidentemente
en el espritu de la institucin. "Cuando lo que se da en anticresis es una mina en explotacin, es obvio que el
derecho del acreedor consiste en explotar la mina y hacerle producir los frutos.

8.1.4. Derecho a ejecucin:

"El acreedor puede no tener inters en seguir reteniendo el inmueble en caso de falta de pago, y optar en
cambio por solicitar la venta judicial; a travs del proceso de ejecucin de garanta.

Si la venta es provocada por otros acreedores desde ya que le convendr seguir ejerciendo la retencin,
puesto que en virtud del ius preferendi propio del derecho real que le asiste, el adquiriente en la subasta habr
obtenido el dominio de un inmueble gravado y tendr que soportar el ejercicio de la anticresis".
La anticresis se constituye en garanta del pago de una obligacin; es natural, por consiguiente, que si a su
vencimiento la obligacin no fuera pagada, el acreedor tenga derecho a pedir judicialmente que se haga la
venta del bien.

8.2. Obligaciones del acreedor anticresista:

8 2.1. Conservar y administrar el inmueble:

"Debe cuidarlo, estando a su cargo las reparaciones si sufriere deterioros por su culpa; inclusive, si abusare
de sus facultades, puede ser condenado a restituirlo, aun antes de haber sido satisfecho el crdito.

Los gastos de conservacin pueden ser descontados del valor de los frutos, y en caso de insuficiencia, puede
cobrarlos al deudor, salvo que medie una anticresis compensatoria".

"La ley consagra una doble pena: el resarcimiento de los perjuicios en caso de culpa o negligencia por un
lado, y por el otro, al trmino de la posesin a semejanza de lo que oculte con la prenda".

La conservacin que ahora estudiaremos, no se limita nicamente al objeto mismo, ya que tambin: "es
responsable el deudor si no ha conservado todos los derechos que tena a la heredad, cuando la recibi en
anticresis".

El ejemplo clsico es el de la ley romana, citada por el codificador, sobre las servidumbres activas que
hubieran dejado de ejercerse y que pudieran quedar extinguidas por tal causa.

Ante todo, el acreedor est obligado a cuidar del inmueble y a proveer a su conservacin. Agregaremos que
en la administracin de la cosa debe obrar con el cuidado y diligencia propias del buen administrador.

Sus obligaciones incluyen, por consiguiente, la explotacin normal y adecuada del inmueble, para hacerle
rendir sus frutos.

Destacamos as que la percepcin de los frutos no slo es un derecho del acreedor anticresista, sino una
obligacin; en otras palabras, la entrega de la cosa interesa al acreedor, como tambin al deudor. Es natural
que as sea, pues ste est interesado en liberarse cuanto antes de su obligacin con el producido del
inmueble.

Es igualmente responsable el acreedor anticresista de la conservacin de todos los derechos que tena la
heredad cuando la recibi en anticresis. Advirtase que la ley habla de los derechos de la heredad: el ejemplo
tpico es el de las servidumbres activas de que gozar el inmueble y que se hayan perdido por falta de uso. En
tal caso, el acreedor anticresista debe pagar los daos y perjuicios consiguientes al propietario

8.2.2. Pagar contribuciones y cargas:

"Deben ser pagadas por el acreedor, quien luego las deducir de los frutos y, en caso de insuficiencia, podr
reclamarlos al deudor".

"Las contribuciones y cargas anuales del inmueble deben ser adelantadas por el titular del gravamen, con
derecho a deducirlos de los frutos o a repetir contra el dueo. No se distingue aqu como en el usufructuario,
las contribuciones ordinarias de las extraordinarias, porque no obstante la semejanza entre ambas figuras, el
anticresista slo usa y goza de la cosa para imputar los frutos a los intereses y al capital: cuando exceda de
ese lmite es a cargo del propietario.

8.2.3. Rendicin de cuentas:

"Puesto que el acreedor anticresista est obligado a imputar los frutos percibidos al pago de los intereses y del
capital adecuado, obvio es que est obligado a rendir cuentas, a menos de que se trate de una anticresis
compensatoria".

8.2.4. Restituir el inmueble:

"El acreedor est facultado para realizar la restitucin antes de ser pagado, si no le resulta ventajoso el
mantenimiento de la retencin, en cuyo caso podr solicitar la venta judicial" , si as se hubiere pactado.
"Por tratarse de un objeto perteneciente a otro y que nicamente se conserva en garanta de un crdito, el
deber de restituirlo al dueo es ineludible, tan pronto como cesa la causa de tal posesin".

Es facultativo de quien recibi la cosa, devolverla en cualquier momento. Con ello renuncia al beneficio de la
retencin; pero se exime de las molestias que a veces origina el manejo de ciertas fincas. El precepto no rige
cuando hubiera renuncia expresa, lo que es perfectamente vlido".

Finalmente, el acreedor est obligado a restituir el inmueble al deudor cuando "est ntegramente pagado su
crdito, o ste se haya extinguido por cualquier modo".

8.3. Derechos del deudor:

"Aunque los derechos y obligaciones del deudor constituyente de la anticresis surgen de lo dicho hasta aqu
en los nmeros anteriores, conviene precisarlos para una mejor sistematizacin de la materia. Los derechos
son los siguientes:

a) Controlar el modo como el acreedor administra y explota el inmueble; es una atribucin consecuente a la
obligacin que la ley le impone al acreedor anticresista, de administrar la cosa con la diligencia y los cuidados
del buen administrador.
b) Exigir rendicin de cuentas, salvo que la anticresis fuese compensatoria.
c) Demandar los daos y perjuicios inherentes a la culpa o negligencia en la administracin y explotacin del
inmueble.
d) Disponer del inmueble siempre que no se afecten los derechos del acreedor anticresista. Sin embargo, es
de notar que si bien el deudor propietario puede enajenar el inmueble, en cambio no puede trasmitir la
propiedad a un tercero, porque hallndose el acreedor anticresista en posesin del inmueble, no puede
hacerle tradicin de ste al comprador, requisito sin el cual el comprador no tendra acceso al dominio.
e) Finalmente, puede exigir la restitucin del inmueble cuando se extingue la obligacin principal o cuando el
acreedor abusare de sus facultades".

8.4. Obligaciones del deudor anticresista:

a) En primer trmino, debe abstenerse de cualquier acto que implique perturbar los derechos del anticresista.
Ms an, est obligado a defenderlo frente a terceros, y responde por la eviccin del inmueble.
b) Est obligado a rembolsar al acreedor los gastos hechos en la conservacin del inmueble y en el pago de
contribuciones y cargas anuales, asimismo, est obligado a rembolsar al acreedor los gastos hechos en
mejoras nuevas y tiles del inmueble, hasta el mayor valor adquirido por ste. . Entendindose que estas
mejoras se hayan hecho con consentimiento se ambos: acreedor y deudor.

9.- Diferencias con otras garantas reales:

9.1. Comparado con la hipoteca y la prenda:

a) En cuanto al objeto:

En la hipoteca y la anticresis se trata de inmuebles.

En la prenda, de cosas muebles.

b) En lo que se refiere a la posesin:

En la anticresis y la prenda se confiere al acreedor.

En la hipoteca, la cosa queda en poder del deudor.

c) En cuanto a los frutos:

El derecho a percibirlos es esencial en la anticresis, no sindolo en la hipoteca y la prenda.

9.2. Diferencias entre Prenda y Anticresis:

a) La prenda versa sobre cosas muebles, la anticresis sobre inmuebles.

b) La prenda no concede el jus "utendi" salvo permiso del deudor prendario, la anticresis s concede el uso del
bien.
c) La prenda no apareja el jus fruendi; la anticresis s.

d) El derecho de prenda no es registrable por ser sobre bienes muebles, la anticresis s lo es por versar sobre
inmuebles.

e) El acreedor pignoraticio tiene el derecho de persecucin, del que no goza el anticrtico, por encontrarse en
posesin del bien.

f) El contrato de prenda se puede utilizar para garantizar cualquier obligacin no as el de anticresis que slo
puede afianzar un mutuo (artculo 1091 del Cdigo Civil).

10.- Extincin:

10.1. Extincin por va de consecuencia:

La extincin de la obligacin principal por cualquiera de los medios que la ley establece, supone la extincin
de la anticresis, y por tanto implica la obligacin del acreedor anticresista de restituir el inmueble. La anticresis,
se mantiene ntegra hasta la extincin total; de igual modo quedar extinguida la anticresis, si la obligacin se
declarase nula ose hubiere resuelto.

10.2. Extincin por va principal:

La anticresis se extingue por va principal en los siguientes casos:

a) Por acuerdo de las partes siendo un contrato consensual y de prestaciones recprocas, se extinguir
cuando las partes se ponen de acuerdo.
b) Por renuncia del acreedor, renuncia que puede resultar no solamente de los trminos expresos sino de la
simple restitucin del inmueble. Destacamos que la renuncia a la anticresis no significa la renuncia al crdito,
ni tampoco lo hace presumir.

La devolucin del inmueble al deudor no priva al acreedor de perseguir por cualquier medio el pago de su
crdito.

c) Por confusin en la persona del acreedor, de la calidad de anticresista y propietario del inmueble gravado.
d) Por sentencia judicial que haya condenado al acreedor a restituir el inmueble por haber abusado de sus
facultades.

La anticresis se extingue:

a) Cuando se da la nulidad del contrato principal, el mutuo, lgica consecuencia del principio de accesoriedad.
b) Por convencin entre el acreedor y el deudor anticrtico, en virtud de la autonoma contractual, lo que debe
constar de escritura pblica, al igual que su restitucin.
c) Por confusin entre el deudor y el acreedor anticrtico, lo que ocurre cuando el acreedor adquiere el bien
del deudor.
d) Por renuncia del acreedor, que puede ser expresa o tcita, es decir cuando devuelve el bien dado en
garanta, al igual que la prenda, subsistiendo la obligacin.
e) Por venta judicial del bien, despus de la cual se extingue el gravamen dado que el acreedor se hizo pago;
en consecuencia el inmueble se transmite realengo, libre.
f) Por pago del prstamo, que es la forma normal de extinguir las obligaciones; el pago puede ser efectuado
por el propio deudor o por un tercero; en ambos casos se extingue el derecho real de anticresis, puesto que su
exclusiva finalidad es la de garantizar el mutuo