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XI
CULPABILIDAD.

La pretensin de establecer determinados presupuestos y elementos para conformar


la estructura de la culpabilidad, debe hacerse cargo:

(i) de ofrecer respuesta a la cuestin formal vinculada a la exigencia de que


exista una relacin interna del autor con el hecho cometido (problema de la teora
de la imputacin);

(ii) del problema material vinculado a la fundamentacin legitimante de la


reaccin punitiva estatal (cuestin relativa a la teora de la pena).

Como se ha sealado, la dificultad que presenta el segundo problema es que


mientras el reproche formal est expresamente formulado, no ocurre lo mismo con
la culpabilidad material, la que, por no estar contemplada en forma expresa, es
considerada un presupuesto tcito.

56. EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE


CULPABILIDAD.
I. TEORA PSICOLGICA DE LA CULPABILIDAD.
A) Concepto.

La teora psicolgica forma parte del marco global de la teora del delito que ofreci
el positivismo, en un momento de auge de una ideologa con ostensible inclinacin a
lo fctico, consecuencia de la decadencia de la idea de libertad que caracteriz a la
segunda mitad del siglo XIX. Se afirm entonces que la culpabilidad es la relacin
subjetiva del autor con el resultado, lo que supuso reiterar criterios formales de
delimitacin, con lo que el juicio de culpabilidad no se hizo depender de una
valoracin sino de una constatacin: la existencia de un nexo psicolgico entre el
hecho y su autor.

Sabido es que se critic a la teora psicolgica porque no permite explicar la


ausencia de culpabilidad de los inimputables, como tampoco la inculpabilidad de
quienes obran coaccionados o se encuentran en situaciones de necesidad por
colisin de bienes de igual valor. Pero de todas las objeciones que le fueron
formuladas, la que debe ser considerada decisiva es que sus partidarios nunca
pudieron fundamentar la culpabilidad de quien obra en infraccin aun deber de
cuidado, pero sin representarse la produccin del resultado.

Ante esa crtica, algunos replicaron proponiendo eliminar la culpa inconsciente del
mbito del derecho penal, mientras otros sugirieron que mientras en los delitos
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dolosos existe una culpabilidad real, lo que concurre en la modalidad culposa es una
culpabilidad presunta. De todos modos, la reaccin ms destacable ante esas
objeciones fue admitir que como en los delitos culposos no hay nexo psicolgico
entre el hecho y la mente del autor, para afirmar la culpabilidad en esos casos basta
un estado psquico, que fue caracterizado por la posibilidad de prever y la falta de
previsin.

B) Insuficiencia del modelo.

Sea como consecuencia de la bipolaridad del modelo o por el predominio de la teora


de la prevencin especial, lo cierto es que la teora del delito sistematizada por el
positivismo no fue funcional a las pautas que para la individualizacin de la pena
exiga la teora retributiva, segn la cual deba medrsela en funcin de la magnitud
del injusto y del grado de culpabilidad del autor.

Ocurra con esa nocin de culpabilidad que, o al sujeto se le haba reflejado


correctamente la realidad y por ello era culpable, o no lo era en el supuesto inverso.
Pero aunque la teora psicolgica permitiera distinguir entre sujetos culpables e
inculpables, no estableca pautas de medicin que fueran de utilidad para fundar
cundo y en qu medida algunos sujetos resultaban ms culpables que otros.

La necesaria conclusin, es que en el modelo positivista la pena no poda medirse de


acuerdo con las pautas de la teora absoluta, y por ello en ese escenario bipolar la
individualizacin fue de incumbencia exclusiva de la teora de la pena, por lo que no
debe llamar la atencin que en ese mbito se usaran criterios de prevencin
especial.

C) Incidencia en el derecho contemporneo.

Si bien la dogmtica propuesta por los positivistas debi ser sustituida como
consecuencia de la insatisfaccin generada por las soluciones a las cuestiones de
derecho material que su modelo propuso, ello no permite deducir que ninguna de las
frmulas de ese modelo mantenga vigencia en el derecho penal de hoy, que por
ejemplo sostiene en lo sustancial el esquema cuatripartito formulado a fines del siglo
XIX.

Corresponde admitir, por otra parte, que en lo que se refiere especficamente a la


definicin de culpabilidad del positivismo, la frmula de la teora psicolgica mantiene
significativa y plausible vigencia desde perspectivas poltico-criminales. As por
ejemplo, aunque no se defina hoy la culpabilidad como el reflejo anmico de la
realidad, se invoca esa idea cuando se enuncia un principio que permite impugnar
los supuestos de incriminacin por la simple causacin de un resultado.

II. CONCEPCIN NORMATIVA DE LA CULPABILIDAD.


A) Los neokantianos.

La sustitucin del modelo positivista realizada por los neokantianos reformul una
sistemtica que haba propuesto considerar primero los presupuestos objetivos
(externos) y recin despus los internos (subjetivos), desarticulando as el sistema
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del positivismo, segn el cual la conducta deba ser analizada de afuera hacia
adentro.

El desarrollo de la concepcin normativa de la culpabilidad tuvo por finalidad


encontrar un denominador comn para el dolo y la culpa, mantenidos como especies
de la culpabilidad, la que fue entendida como un juicio de reproche, es decir como un
juicio de valor que no se agotaba en una simple constatacin, como haba operado
en el modelo positivista.

Como de lo que se trataba era de valorar si se poda reprochar al autor la formacin


de una voluntad contraria al deber, ello necesariamente gener un proceso de
objetivacin del juicio de culpabilidad. As, en este mbito, la preocupacin dej de
ser la consideracin de lo interno, para concentrarse en el anlisis de las
circunstancias externas que podan haber incidido en el mbito de libertad del autor.

B) La culpabilidad como reproche.

Es verdad que como la teora psicolgica elaborada por el positivismo no haba


podido explicar los supuestos de culpa inconsciente, la preocupacin central de
Frank en 1907 fue buscar un denominador comn para el dolo y la culpa, pero no es
menos cierto que formul una teora de la culpabilidad ms relacionada con la teora
retributiva, ya que:

1) sostuvo que lo que puede ser reprochado al autor es su formacin de voluntad


contraria al deber,

2) agreg que lo determinante para la culpabilidad es que hubiera habido una


motivacin normal.

La idea del juicio de reproche permite concluir que para los neokantianos la
culpabilidad es un juicio de valor y no la simple constatacin de un dato fctico, lo
que tambin se verifica en Goldschmidt, ya que asoci el juicio de culpabilidad, a que
l sujeto hubiera o no podido motivarse por la representacin del deber jurdico, y
ms claramente an en Freudenthal cuando incorpor la idea de exigibilidad como
fundamento del reproche.

Pese a que en su evolucin ulterior la concepcin normativa elaborada por la


sistemtica neoclsica se evidenci insatisfactoria, principalmente por sus
dificultades para ofrecer soluciones en el mbito de la teora del error, lo cierto es
que tambin en este estrato los neokantianos elaboraron un concepto mensurable,
pues como es evidente dentro del conjunto de los comportamientos culpables,
algunos merecen mayor y otros menor reproche.

El resultado fue entonces una nocin que permita medir la pena, segn la mayor o
menor culpabilidad puesta de manifiesto por el autor en el momento del hecho, lo
que puede verificarse en algunos ejemplos:

1) se puede postular que es ms culpable quien obr con premeditacin, pues


teniendo ms posibilidades de motivarse por cumplirla norma, opt por su
violacin;
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2) cuando es necesario individualizar la pena respecto de dos autores de un delito


culposo, se puede formular menor reproche a quien, por no haberse representado
un resultado, tuvo menos posibilidades de adecuar su conducta conforme a
derecho.

C) Incidencia en el derecho argentino.

Desde que no implic un cambio radical, la adopcin del sistema neokantiano no


gener traumas mayores en nuestro medio. Hemos adjudicado esto a que la
personalidad ms gravitante que entre nosotros tuvo esa transicin fue Jimnez de
Asa, quien supo articular la influencia que recibi de su maestro Franz V. Liszt, el
peso cientfico de una produccin insuperable que impuso al nuevo modelo como
doctrina dominante y su capacidad de adaptacin para incorporar las innovaciones
dogmticas de la poca.

III. LA CULPABILIDAD EN EL FINALISMO.


A) Culpabilidad y libre albedro.

En el mbito de la culpabilidad, el finalismo gener una reformulacin de la


concepcin normativa que, depurada de los elementos del concepto psicolgico,
permiti establecer ms claramente los presupuestos del juicio de reproche,
predicando consecuencias ms coherentes para la consideracin del error de
prohibicin, en el marco de la denominada teora estricta de la culpabilidad.

Pero lo ms importante del modelo de Welzel es que, al partir de una


fundamentacin tico-social del derecho penal, en un marco global de
redimensionamiento de los valores, gener un proceso de etizacin del derecho
alemn en el contexto de posguerra, cuya lgica consecuencia fue la revalorizacin
de la teora retributiva, por la adopcin de un modelo en el que la culpabilidad no slo
fue apreciada como presupuesto, sino tambin como fundamento y medida de la
pena.

Pero como el modelo exiga ser edificado sobre la naturaleza de las cosas, el
finalismo consider que era necesario demostrar la existencia del libre albedro. Ello
oblig a predicar que si bien el delito concreta para el derecho penal un abuso de la
libertad (o ms precisamente la falta de uso de ella), reprochable a ttulo de
culpabilidad que se retribuye mediante pena, siendo en cambio un producto causal
de la disposicin y el mundo circundante para la criminologa, establece una
contradiccin que slo es aparente.

Se consider entonces que el anlisis de la libertad sealaba que no exista tal


contradiccin, pues la culpabilidad no significaba una decisin libre a favor del delito,
sino una dependencia de la coaccin causal de los impulsos por parte de un sujeto
capaz de autodeterminacin conforme a sentido. As, siendo el delito por entero el
producto de factores causales, resulta suficiente para afirmar la culpabilidad, la
suposicin o la indicacin de un porcentaje de la medida en que tambin la voluntad
libre del autor, junto a la disposicin y el medio ambiente, haban participado en la
gnesis del hecho punible.
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Cuando el finalismo refirma a la culpabilidad como un ejercicio inadecuado del libre


albedro, determina que ella no pueda afirmarse respecto de sujetos que en el
momento del hecho carecan de alternativa a la infraccin de la norma.

B) Incidencia en el derecho argentino.

El finalismo, que surgi en la dcada del treinta y se convirti en concepcin


dominante en la posguerra europea, irrumpi entre nosotros por la obra de
Bacigalupo y Zaffaroni, quienes superando las fuertes crticas de aquellos que les
censuraron importar una doctrina incompatible con nuestro derecho positivo,
impusieron en nuestro medio el nuevo modelo.

Se impone as una concepcin segn la cual la misin del derecho es proteger los
valores elementales de la vida en comunidad, pues apreciaba que la sociedad est
integrada por personas que realizan comportamientos vinculados a la esfera de
bienes de otros sujetos, a los que se debe adjudicar un determinado valor tico-
social.

En la medida en que ese modelo constituye una teora que caracteriza el valor o
disvalor del obrar humano, estableci bases para una administracin de justicia justa
e igualitaria, con lo que se adopt un sistema de imputacin de estrecha vinculacin
con la teora absoluta de la pena, ya que la reaccin penal destinada a realizar el
ideal de justicia fue asociada a una accin humana que supone una infraccin a la
norma.

C) Influencia en el derecho contemporneo.

El sistema de teora del delito del finalismo puede ser considerado opinin dominante
en la dogmtica contempornea, pues aun quienes rechazaron la teora final de la
accin, admitieron las principales consecuencias sistemticas del modelo de Welzel,
especialmente la reformulacin del concepto de dolo y su traslado al tipo subjetivo.

Sin embargo, puede advertirse entre quienes adoptaron esa sistemtica, un fuerte
rechazo a la concepcin ontolgica, es decir a la admisin de estructuras lgico-
objetivas que desde la perspectiva de un finalismo ortodoxo deban considerarse
vinculantes para el sistema del derecho penal.

As por ejemplo, el fundamento que se ofrece para mantener el concepto de accin


como base de la teora del delito no expresa respeto al mtodo ontolgico, ya que se
lo vincula con razones prcticas relacionadas con la utilidad de mantener la funcin
delimitadora de ese concepto, porque permite eliminar ya en un primer nivel
supuestos que son irrelevantes para el derecho penal.

Tambin la dogmtica contempornea pone en tela de juicio la tajante distincin


entre causas de justificacin e inculpabilidad, cuestionando que necesariamente
generaran las consecuencias diversas que tradicionalmente fueron sealadas por el
finalismo. Ello supuso relativizar la consideracin de que necesariamente las causas
de justificacin tengan como efecto una mayor amplitud de la exclusin de
responsabilidad, la generacin de un deber de tolerancia, la posibilidad de admitir el
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error de prohibicin y la extensin a los partcipes; consecuencias tradicionalmente


negadas en los supuestos de inculpabilidad.

D) Objeciones a la nocin de culpabilidad.

El abandono de las estructuras lgico-objetivas necesariamente afect la coherencia


del modelo de Welzel, con lo que al proponerse luego un nuevo sistema de
imputacin orientado hacia la poltica criminal, se estableci una nueva tensin entre
la armona del sistema y la consideracin del problema que el jurista enfrenta
cuando debe resolver un caso.

Se advierte la importancia de la cuestin cuando se recuerda que el sistema


ortodoxo del finalismo impuso la conocida teora estricta de la culpabilidad, segn
la cual un error sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin debe
ser considerado error de prohibicin, dejando inalterado el dolo, por lo que slo
excluye la culpabilidad cuando es invencible.

Es que un sistema edificado sobre la naturaleza de las cosas no poda adjudicar


consecuencias iguales a situaciones diversas, por lo que siendo evidente que un
error de tipo (el autor no saber que mata) es ms intenso que un error de prohibicin
(el autor sabe que mata, pero cree equivocadamente que tiene derecho a hacerlo),
deban necesariamente generar consecuencias distintas. Dado que la distincin es
esencial no caba identificar ambos supuestos, por lo mismo que la muerte de un
hombre en legtima defensa no poda ser asimilada a matar un mosquito.

Pero aun admitiendo que son esencialmente errores de prohibicin, por considerar
que no es plausible aplicarles la escala del delito doloso, la teora limitada de la
culpabilidad resolvi estos casos acudiendo a las reglas del error de tipo, sobre la
base de que para el derecho penal no hay diferencia entre acciones jurdicamente
irrelevantes (matar un mosquito) y acciones jurdicamente permitidas; ya que lo
decisivo no es que ambos errores sean esencialmente diversos, sino buscarla mejor
solucin en funcin de consideraciones poltico-criminales.

La principal objecin, sin embargo, tiene que ver con la generalizada conviccin de
que la afirmacin de la culpabilidad como fundamento y presupuesto de la pena no
debe considerarse consecuencia de un libre albedro vinculante por imperio de
criterios ontolgicos derivados de la naturaleza de las cosas. Lo que en cambio se
considera, es que sera una incorrecta opcin poltico-criminal que el derecho penal
no quisiera atenerse a pautas de autodeterminacin en la valoracin de los
comportamientos, pretendiendo apoyarse en la imagen humana de un determinismo
consecuente, cuyos presupuestos no pueden acreditarse con mayor certeza
emprica que los de la libertad.

IV DISTINCIN ENTRE CULPABILIDAD Y


RESPONSABILIDAD.
Corresponde esta idea a Roxin, quien descart que la culpabilidad deba hacerse
depender de la posibilidad de obrar de otro modo, proponiendo para ese nivel
sistemtico la determinacin de si es necesario imponer una pena al autor del
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comportamiento antijurdico, con arreglo a las exigencias de la prevencin tanto


general como especial

En otras palabras, una vez afirmada la comisin del hecho tpico y antijurdico, la
valoracin ulterior corresponde a la teora de la responsabilidad, que ya no se ocupa
del hecho ni como prohibicin abstracta ni como expresin de un conflicto social
concreto, ya que la concepcin bsica poltico-criminal se dirige aqu al autor, a
efectos de resolver si tiene que ser castigado por el injusto realizado.

Tambin aqu las pautas se deducen de principios de poltica criminal pero la


perspectiva es otra, pues superada la valoracin del hecho en el injusto, lo que se
cuestiona es la responsabilidad del autor. En este sentido, se hace acreedor a una
pena quien cumple determinados requisitos que lo hacen aparecer como
responsable de una accin tpicamente antijurdica.

El tradicional concepto de culpabilidad es mantenido por Roxin como


reprochabilidad, a la que entiende como motivabilidad normal, tratndola como
subnivel especfico en el tercer estrato del sistema, al que redefine como
responsabilidad.

En un esquema de esta naturaleza, el valor rector de la prevencin slo es necesario


para precisar el criterio de la normalidad, remitindolo a cumplir una funcin de
complemento en la configuracin detallada de las tradicionales causas de exclusin
de la culpabilidad.

V. LA CULPABILIDAD CONFIGURADA FUNCIONALMENTE.


Jakobs afirma que existe responsabilidad del autor de un hecho antijurdico, cuando
le falta la disposicin para motivarse conforme a la norma correspondiente, y este
dficit no se puede hacer entendible sin que afecte la confianza general en la norma.
As, la culpabilidad por un comportamiento antijurdico es definida como
responsabilidad por un dficit de motivacin jurdica dominante, por lo que supone
falta de fidelidad al derecho.

La funcin del concepto de culpabilidad consiste en caracterizar la motivacin no


conforme a derecho del autor como motivo de conflicto. En consecuencia, cuando
hay un dficit de motivacin jurdica, ha de castigarse al autor, si injusto y
culpabilidad no han sido minimizados mediante una modificacin del hecho, o
mediante sucesos posteriores a ste (como en el desistimiento), y si la impunidad no
se ve determinada por circunstancias situadas ms all del injusto material.

Dado que el fin de la pena es mantener la confianza general en la norma, para


ejercitar en su reconocimiento general, el concepto de culpabilidad no se orienta
hacia el futuro, sino que de hecho est orientado hacia el presente, en la medida en
que el derecho penal funciona, es decir, contribuye a estabilizar el ordenamiento.

Para la determinacin de la culpabilidad han de sealarse aqullos fundamentos


motivadores de la accin antijurdica por los que se debe considerar responsable al
autor, sino se quiere que por la infraccin de la norma se resienta la expectativa de
que la norma es vinculante en general. As, la decisin de afirmar o negar la
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inculpacin se relaciona con una plausibilidad psicolgico-social en el sentido de que


existe una disposicin general a aceptar la responsabilidad considerando la situacin
en que el autor se encuentra, o renunciar a ella.

Esa disposicin se basa en la tolerabilidad del alcance de la responsabilidad, y existe


con independencia de suposiciones sobre si el autor, en el momento del hecho,
estaba dotado de libre albedro. Aunque se afirme que el mbito en el que se puede
ser culpable es tambin un mbito libre, ello no implica admitir la libertad de voluntad,
sino la falta de obstculos jurdicamente relevantes para los actos de organizacin
del autor.

Sobre la base de que la pena se limita a asegurar el orden social, en la culpabilidad


ya no se trata de si el autor tiene realmente una alternativa de comportamiento
realizable individualmente, sino de si existe para la imputacin del autor, una
alternativa de organizacin que sea preferible en general. La inexistencia de una
alternativa de organizacin determina que se asigne al autor una alternativa de
comportamiento, y se le reproche que no la haya utilizado.

As, este concepto de culpabilidad configurado funcionalmente es apreciado como


una nocin que rinde un fruto de regulacin, conforme a determinados principios
derivados de la teora de la prevencin general positiva, en el marco que est
determinado por la especfica estructura de la sociedad.

57. ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE


CULPABILIDAD.
I. NOCIN DE CULPABILIDAD.
El contenido de una norma penal puede ser:

A) una prohibicin, cuando ordena no realizar determinado comportamiento;

B) un mandato, cuando, en una situacin especfica, lo que manda es realizar


determinada conducta.

Como esas prohibiciones y mandatos tienen por finalidad generar en los miembros
de la comunidad la motivacin de que se cumpla el comportamiento ordenado,
cuando se verifica que el sujeto obr de conformidad con lo previsto en la norma, es
porque orient su comportamiento conforme a las pautas de valoracin vigentes en
la sociedad. A la inversa, cuando el autor organiz su comportamiento contrariando
esas pautas, sea porque realiz la conducta prohibida u omiti la ordenada, lo que
surge evidente es que no se ha motivado por la norma.

Sobre esas bases, tradicionalmente se ha considerado que la culpabilidad consiste


en el reproche que se formula al autor por haber realizado el hecho ilcito, cuando
conforme a las circunstancias particulares del caso concreto estuvo en condiciones
de haberse motivado por cumplir la norma. En otras palabras: un sujeto es culpable
cuando en el momento del hecho era exigible que obrara en forma distinta de la
infraccin de la norma.
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Desde esa perspectiva, la afirmacin de que existe culpabilidad supone una


valoracin negativa que se formula al autor que no ha observado una conducta
conforme a derecho, que en la mayora de los casos determina responsabilidad
penal.

II. CULPABILIDAD Y ESTADO DE DERECHO.


A) El predominio de la teora de la retribucin impuso un sistema penal en el que la
culpabilidad es fundamento y presupuesto de la pena, por lo que consiguientemente
se considera que el Estado est legitimado para sancionar al autor porque es
culpable, y slo cuando es factible reprocharle la realizacin del hecho antijurdico.

En su versin ortodoxa es un sistema que presupone la libertad de voluntad, es decir


la posibilidad de cada sujeto de optar entre el respeto o la infraccin a la norma. As,
la culpabilidad es apreciada como la consecuencia de un ejercicio inadecuado del
libre albedro, ya que el sujeto, pudiendo orientarse por cumplir la norma, opt por su
violacin.

Este modelo adopta un sistema de culpabilidad por el hecho, en cuya virtud el


contenido del juicio de reproche se limita a considerar la actitud del autor
exclusivamente en relacin con el comportamiento ilcito cometido. Como la
determinacin de la culpabilidad est acotada al comportamiento del autor en el
momento de comisin del hecho, carece de relevancia todo dato anterior a la
comisin, como por ejemplo que se trate de un reincidente.

B) La culpabilidad de autor, en cambio, toma a la accin realizada como un punto


de partida a partir del cual se considera la personalidad del sujeto, valorando su
conducta previa y posterior al delito, con lo que el juicio de reproche no est
exclusivamente referido a lo que el sujeto hizo, pues se sostiene que el delito no es
ms que un sntoma de personalidad.

Un sistema de estas caractersticas es consecuencia de la adopcin de puntos de


vista preventivo-especiales y de admitir la determinacin de la voluntad, por lo que
ms que una culpabilidad de carcter, o culpabilidad por la decisin o la
conduccin de la vida lo que aqu subyace es la negacin de la culpabilidad como
fundamento de la pena y su sustitucin por la idea de peligrosidad, ya que la pena
no encuentra justificacin en lo que el autor hizo sino en lo peligroso que es.

C) Como no existe evidencia en favor de uno u otro punto de vista, la discusin entre
partidarios y crticos del libre albedro no puede ser resuelta en el plano cientfico, ya
que ni la libertad de voluntad ni el determinismo son empricamente demostrables.

Por ello, la eleccin entre uno y otro modelo debe trasladarse al mbito de la poltica
criminal, en el que prevalece el criterio de que su sistema punitivo debe estar basado
en la culpabilidad por el hecho, por ser el nico compatible con la idea del estado de
derecho.

D) Tambin como consecuencia de las exigencias del estado de derecho, rige el


principio de culpabilidad por el hecho propio, lo que significa que, a diferencia de
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otras disciplinas, en materia penal la culpabilidad es personal, no siendo admisible


por consiguiente ninguna imputacin de responsabilidad por el hecho ajeno.

III. ELEMENTOS.
Segn la opinin dominante, las condiciones que deben concurrir para que en el
caso concreto se pueda afirmar que el autor es culpable, son la imputabilidad, el
conocimiento virtual de la antijuridicidad y la exigibilidad.

Cuando por el contrario alguno de esos elementos no concurre, el autor no es


culpable, por lo que a las circunstancias cuyo efecto es excluir cualquiera de los
requisitos expresados, se las denomina causas de inculpabilidad.

A) Imputabilidad.

Significa que, en el momento del hecho, el autor tiene que haber sido capaz de ser
culpable, es decir haber podido comprender la ilicitud de su comportamiento y
comportarse de acuerdo con esa comprensin.

Debe considerarse que no se cumple este presupuesto cuando concurren causas


de inimputabilidad, es decir, circunstancias que excluyen la capacidad de
culpabilidad y que tradicionalmente se relacionan con la minora de edad y las
perturbaciones psquicas.

1) El rgimen penal de la minoridad, reglado en derecho argentino por la ley 22.278


modificada por la ley 22.803, conforma un sistema penal especfico, cuya existencia
es explicada por la doctrina dominante predicando la inimputabilidad de las personas
a las que se aplica, sobre la base de que la ley presume, sin admitir prueba en
contrario, que en razn de su edad un menor no ha alcanzado un mnimo grado de
madurez.

2) La segunda causa de incapacidad de culpabilidad se relaciona con las


enfermedades mentales, pues nuestro sistema jurdico prev la inimputabilidad del
autor que en el momento del hecho, por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas o por su estado de inconsciencia, no haya podido comprender
la criminalidad del acto o dirigir sus acciones (artculo 34, inciso 1, Cdigo Penal).

B) Conocimiento virtual de la antijuridicidad.

Concurre este presupuesto cuando en el momento del hecho el autor tuvo la


posibilidad de conocer que su comportamiento era contrario a derecho. Este
conocimiento potencial, vinculado a la posibilidad de comprender que el acto que se
realiza es antijurdico, puede verse excluido cuando en el momento del hecho el
autor obra afectado por un error de prohibicin que, cuando es invencible, es
admitido como causa de inculpabilidad (artculo 34, inciso 1, Cdigo Penal).

C) Exigibilidad.

Supone que de conformidad con las circunstancias del caso concreto, en el momento
del hecho se poda exigir al autor la observacin de una conducta diferente. Las
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causas de inculpabilidad que neutralizan este elemento son circunstancias cuya


concurrencia determina que no deba formularse reproche al autor, porque en el
momento del hecho no se le poda exigir otra conducta, como sucede en los casos
de estado de necesidad disculpante, coaccin (artculo 34, inciso 2 in fine,
Cdigo Penal), y obediencia debida (artculo 34, inciso 5, Cdigo Penal).

58. CAPACIDAD DE CULPABILIDAD


(IMPUTABILIDAD).
I. CONCEPTO.
La opinin dominante considera como primer presupuesto de la culpabilidad que en
el momento del hecho el autor haya sido capaz de obrar responsablemente, para lo
que se utiliza la expresin imputabilidad, con la que se alude a la capacidad para
comprender la desaprobacin jurdico-penal de los actos que se realizan, y adems
para dirigir el comportamiento de acuerdo con esa comprensin.

As, la expresin imputable es utilizada con un significado distinto de la de un sujeto


a quien se atribuye un determinado comportamiento, para aludir a una persona con
capacidad de motivacin, o con capacidad de culpabilidad.

Como la regla de aplicacin alude a quien no haya podido, en el momento del hecho,
ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de stas o por
su estado de inconsciencia, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones (artculo 34, inciso 1, prrafo 1, Cdigo Penal), el concepto jurdico-penal
de imputabilidad se estructura sobre dos exigencias:

A) Capacidad de comprensin de la desaprobacin jurdico-penal de la


conducta.

Carece de esa capacidad quien padece algn trastorno de la actividad intelectual


que menoscaba las representaciones que habitualmente capacitan para la formacin
de la voluntad en una persona normal y mentalmente madura, como por ejemplo
sucede con quien padece una profunda debilidad mental, como consecuencia de
haber sufrido meningitis durante la infancia.

B) Capacidad de adecuar el comportamiento a esa comprensin.

Es el caso de quien pese a que puede comprender la desaprobacin jurdico-penal


del acto que realiza, no puede dirigir sus acciones, como por ejemplo sucede con la
persona cuyo instinto sexual est tan acentuado, que no puede resistirse de manera
suficiente, ni siquiera empleando toda la fuerza de voluntad que posee.

En la prctica, la imputabilidad se establece verificando la ausencia de las llamadas


causas de inimputabilidad, es decir de circunstancias que excluyen la capacidad de
motivacin, las que tradicionalmente se vinculan a la minora de edad y la presencia
de enfermedades mentales.
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II. CAPACIDAD DE CULPABILIDAD Y MENORES DE EDAD.


Originariamente previstas en el Cdigo Penal (artculos 36 a 39), las reglas de
aplicacin a menores infractores fueron derogadas por el artculo 57, ley 14.394, y la
modificacin introducida por ley 21.338 sistematiz (artculos 1 a 13) un nuevo
rgimen para los menores que incurran en la comisin de hechos calificados como
delitos. Posteriormente, estas disposiciones fueron tambin derogadas por la ley
22.278, que con las innovaciones de la ley 22.803 constituye el cuerpo legal vigente
en la materia.

A) El derecho vigente.

1) El derecho vigente prev medidas de seguridad, a las que se considera


educativas, que resultan aplicables a los menores infractores, cuando se los
considera responsables por la comisin de hechos previstos en las leyes como
delitos, las que suponen privacin de libertad, pues se prev la internacin en
establecimientos especiales, a los que tradicionalmente se adjudica orientacin
correccional, lo que instituye que su finalidad es reformar a los jvenes
delincuentes.

La aplicacin de esas medidas conforma un sistema normativo especial que


desplaza las normas del derecho penal de adultos, concebido como un derecho
tutelar que, como fue concebido para modificar la personalidad del joven
delincuente, hizo que se pusiera ms nfasis en las caractersticas personales del
menor que en la naturaleza y gravedad del hecho cometido.

2) La regulacin de este derecho penal de autor, que el derecho argentino


denomina rgimen penal de la minoridad en la ley 22.278, determina que los
menores queden sometidos a diferentes reacciones segn sus edades, habindose
establecido tres categoras:

(i) Los menores de diecisis aos, que no son punibles en ningn caso,
cualquiera sea la gravedad o clase del delito cometido (artculo 1, prrafo 1, ley
22.278).

(ii) Los mayores de esa edad pero menores de dieciocho, que resultan punibles
por la comisin de delitos que den lugar a accin privada (artculo 1, prrafo 2,
1a hiptesis, ley 22.278), o que, dando lugar a accin pblica, estn reprimidos
con pena privativa de libertad que no exceda de dos aos, multa o inhabilitacin.

3) Consiguientemente:

(i) la consecuencia jurdica prevista para mayores de dieciocho aos es siempre


la pena, cualquiera sea el delito que haya cometido y del que resulte responsable,

(ii) lo mismo sucede cuando el autor es mayor de diecisis aos, pero slo
respecto de los delitos enunciados en el apartado anterior (artculo 2, ley 22.278);
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(iii) en todos los casos en que no se impone una pena por razones vinculadas a la
edad del responsable, la consecuencia es una medida de seguridad (artculo 3,
ley 22.278).

B) Es inimputable el menor de edad?.

As lo considera la doctrina argentina clsica, afirmando que los menores de edad


carecen de capacidad de culpabilidad, para lo que ofrecen la explicacin de que se
trata de personas de insuficiente desarrollo mental.

Sin embargo, en la medida en que la nocin de imputabilidad est asociada a la


capacidad de comprensin de la antijuridicidad del comportamiento, surgen como
conclusiones evidentes:

(i) que no es posible afirmar que carecen de esa capacidad todas las personas
que no han alcanzado una determinada edad;

(ii) que tampoco es razonable predicar que esa aptitud es adquirida al mismo
tiempo por una persona, respecto de cualquier hecho punible, pues el sentido
social disvalioso de un dao o un hurto puede ser apreciado mucho antes que el
de una defraudacin fiscal.

C) El derecho penal de menores como especialidad.

De lo anterior se deduce que una interpretacin adecuada del derecho vigente


permite concluir que la existencia de un rgimen penal de la minoridad no es
consecuencia de que todos los menores son incapaces de culpabilidad, sino de la
decisin poltico-criminal de adoptar un rgimen penal de excepcin construido como
derecho penal de autor, por lo que su compatibilidad con la idea del estado de
derecho depende de que resulte menos gravoso que el derecho penal comn. Debe
entonces considerarse inconstitucional toda consecuencia jurdica aplicable a un
menor, que suponga una restriccin de derechos ms intensa que la que ante un
hecho anlogo est reservada a un delincuente adulto.

En estas condiciones, como la adopcin del denominado rgimen penal de la


minoridad es consecuencia de la decisin de evitar sanciones de contenido
expiatorio, sustituyndolas por normas de orientacin educativa y tutelar, conviene
no olvidar su naturaleza penal, pues en definitiva las medidas de seguridad
reservadas a los menores se traducen en restricciones de derechos que se imponen
en forma coactiva. Por lo mismo, en el proceso deben preservarse todas las
garantas constitucionales, lo que frecuentemente no sucede cuando se pierde de
vista su ndole penal, en funcin de una nocin exclusivamente defensista, que con
retrica humanista suele adquirir contenido autoritario.

D) Cuestiones de poltica criminal involucradas.

Lo cierto es que cualquiera sea la edad que prevea el derecho vigente, la


determinacin de la edad a partir de la cual debe aplicarse el derecho penal de
adultos estar siempre referida aun de lege ferenda a una decisin de poltica
criminal que ser objeto de fuertes polmicas, ya que recurrentemente se propone
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que el rgimen penal de la minoridad comprenda a un conjunto ms reducido de


destinatarios, con la finalidad de endurecer el sistema.

Aunque no necesariamente est adscripta a dicha orientacin, merece objeciones la


distincin que prev el derecho vigente, pues vincula la edad del autor con la entidad
del hecho cometido, ya que no parece racional adoptar el sistema penal de adultos
cuando es mayor el contenido de injusto del hecho realizado, lo que se deduce de
que se haya previsto una pena privativa de libertad que excede los dos aos de
duracin.

Lo cierto es que parece claro que la adscripcin de los menores aun rgimen penal
de excepcin es consecuencia de valoraciones de poltica criminal y no de
consideraciones relativas a la incapacidad de culpabilidad del crculo de autores
involucrado.

E) Naturaleza punitiva del rgimen de la minoridad.

Aunque el Estado no utilice la pena porque el responsable es un menor, la autoridad


judicial lo someter al respectivo proceso, debiendo disponerlo provisionalmente
durante su tramitacin, a fin de posibilitar la aplicacin de medidas de seguridad
(artculo 2, prrafo 2, ley 22.278).

Cualquiera fuere el resultado del proceso, el derecho vigente establece que el juez
dispondr definitivamente de aqul por auto fundado, previa audiencia de los
padres, tutor o guardador (artculo 2, prrafo 3, ley 22.278), si de los estudios
realizados apareciera que el menor est abandonado, falto de asistencia, en
peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, lo que permite
concluir que se ha adoptado la frmula del estado peligroso.

Es verdad que en el mbito de aplicacin de la ley 22.278 no se prev la imposicin


de penas, sobre la base de interpretar que dichas normas prevn presunciones iuris
et de iure que descartan cualquier investigacin destinada a determinar el
discernimiento real del menor para acreditar su capacidad. Pero nada impide que se
ordenen estudios psquicos del infractor, destinados a indagar la medida de
seguridad ms apropiada.

Lo cierto es que con independencia de las reglas aplicables en derecho privado, el


rgimen penal de la minoridad es un sistema normativo que prescinde de algunas
reglas esenciales de derecho penal y procesal penal que se aplican a los
delincuentes adultos, pero cuya esencia es punitiva.

En el derecho contemporneo se han expresado puntos de vista que pugnan por


reinstalar al menor en el escenario del derecho penal criminal, no ya para
represivizar el sistema, sino todo lo contrario. Lo que se procura es asegurar las
garantas del menor en las instancias de control estatal, advirtiendo que el fin tutelar
que orienta el sistema que los rige pone de manifiesto escasa incidencia correctiva y
se traduce en cambio en una flexibilizacin de derechos, que es consecuencia de
una consideracin unidimensional y por lo mismo inaceptable, de puntos de vista
preventivo-especiales).
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III. INCAPACIDAD DE CULPABILIDAD POR ENFERMEDAD


MENTAL.
A) Regulacin legal.

La incapacidad de culpabilidad derivada de enfermedades mentales es consecuencia


de la norma que establece que no es punible el que no haya podido en el momento
del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de
las mismas o por su estado de inconsciencia (...) comprender la criminalidad del acto
o dirigir sus acciones (artculo 34, inciso 1, Cdigo Penal).

La expresin comprensin de la criminalidad a que refiere el derecho vigente


supone la adopcin de una frmula amplia que abarca todos los presupuestos que
condicionan la naturaleza delictiva del comportamiento, que por consiguiente, es
abarcativa de la comprensin de la antijuridicidad, es decir de la caracterstica de la
accin de ser contraria al orden jurdico.

La regla no condiciona la culpabilidad del autor a que haya comprendido la


criminalidad del acto, sino a que haya podido hacerlo, por lo que no interesa si en el
caso concreto el autor comprendi o no la ilicitud de su comportamiento, pues lo
decisivo es establecer si el autor tuvo o no la posibilidad de alcanzar dicha
comprensin.

B) Mtodo de constatacin de la imputabilidad.

1) De acuerdo con un mtodo biolgico-psicolgico, para constatar la


imputabilidad debe partirse de la verificacin de determinado estado orgnico
(biolgico), para luego examinar si, como consecuencia, est excluida la capacidad
psicolgica de comprensin o de inhibicin, lo que supone adoptar como punto de
partida el reconocimiento de la anomala del sujeto como una enfermedad mental, de
acuerdo con los puntos de vista utilizados en medicina legal, y ms especficamente
en psiquiatra.

Desde luego, no se considera suficiente una personalidad anormal del sujeto para
excluir su capacidad, pues se requiere adems que ese estado sea causa de la
imposibilidad de comprensin o direccin indicadas.

As, segn la opinin dominante se considera que el derecho vigente adopta una
frmula mixta, conforme a la cual la imputabilidad est estructurada en dos
peldaos o etapas, mencionando en el primero tres estados psicopatolgicos, como:

(i) insuficiencia de facultades

(ii) alteraciones morbosas de stas

(iii) estado de inconsciencia.

Luego de la constatacin de que ha concurrido alguno de esos estados o


diagnsticos, corresponde decidir, en un segundo peldao de examen, si debido a
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ello el sujeto no pudo en el momento del hecho comprender la criminalidad del


acto o dirigir sus acciones (artculo 34, inciso 1, Cdigo Penal).

2) Pero apreciada desde la perspectiva de la prevencin general positiva, como para


la culpabilidad importa la determinacin de los factores relevantes para la motivacin
que pertenecen al mbito del autor, pues no resulta culpable por los que no son
disponibles para l, corresponde considerar la imputabilidad en funcin de si la
accin antijurdica constituye expresin de un dficit de fidelidad al derecho, o si al
autor se lo puede distanciar de la antijuridicidad de su accin.

Se refirma entonces la idea de que la imputabilidad no depende de la constatacin


de una efectiva relacin de causalidad, entre determinadas anomalas o alteraciones
psquicas, y la imposibilidad del autor de comprender la ilicitud del hecho o de actuar
conforme a esa comprensin, sino de establecer normativamente si en el momento
del hecho el sujeto se encontraba en una situacin personal que le permitiera
determinarse por la norma que vulner.

Como de lo que se trata no es de explicar la situacin mediante un estudio orgnico


cerebral, sino de examinar si el padecimiento psquico que afect al autor permite
suponer una prdida de la subjetividad requerida por el derecho penal, lo que se
adopta es un mtodo jurdico. Ello es coincidente con la idea de que se debe
prescindir de la ndole del padecimiento para establecer como centro de atencin el
examen de los efectos que ste produjo al autor en el momento del hecho, con lo
que cualquiera sea la naturaleza de la afectacin, corresponde descartar la
imputabilidad del sujeto si le impidi comprender la ilicitud del hecho.

C) Insuficiencia de las facultades mentales.

La norma alude a la oligofrenia, debilidad mental que puede ser hereditaria o


haberse adquirido a temprana edad, comprendiendo los casos patolgicos en los
que existe falta de inteligencia, sea congnita o producida, e incluyendo los
supuestos en que se estanca el desarrollo. Segn el grado alcanzado corresponde
distinguir entre idiocia, imbecilidad y debilidad mental.

El grado ms agudo de inhibicin del desarrollo es la idiocia, pues en el mejor de los


casos se logra el nivel de inteligencia de un nio de seis aos, le sigue la
imbecilidad que corresponde al estado de desarrollo logrado por un nio al
comienzo de la pubertad, siendo el ltimo la debilidad que refiere al desarrollo que
se alcanza al cerrarse el perodo de la pubertad.

D) Alteraciones morbosas.

Es verdad que la expresin alteracin morbosa remite a la nocin de enfermedad


mental pero no se superpone con el concepto mdico, pues es mayor su amplitud
desde el punto de vista jurdico.

1) La regla que prev la exclusin de la capacidad de culpabilidad (artculo 34, inciso


1, Cdigo Penal) debe ser aplicada, en primer lugar, a las psicosis en sentido
clnico, que pueden ser endgenas como la esquizofrenia y la locura manaco
depresiva, o exgenas cuando su origen es una causa externa.
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Una psicosis exgena puede:

(i) ser la consecuencia de una enfermedad orgnica del cerebro, como un delirio
condicionado por parlisis esclertica, el delirium tremens, o inclusive la
epilepsia,

(ii) tener por origen otro padecimiento, como tumores o traumatismos que
generan una lesin cerebral,

(iii) reconocer un origen infeccioso, como algunas parlisis progresivas;

(iv) ser txicas, como la drogadiccin y la embriaguez.

2) Pero no corresponde acotar la discusin relativa a la imputabilidad a la


constatacin de si el sujeto era o no un enfermo mental desde el punto de vista
mdico, pues a los fines de la consideracin jurdica del caso corresponde incluir
toda perturbacin o enajenacin que produzca idnticas consecuencias sobre la
capacidad de motivacin.

Era por lo mismo equivocado el tradicional criterio que prevaleca con relacin a las
psicopatas, pues como carecen de comprobacin convincente por la inexistencia
de base patolgica corporal, se afirmaba siempre que eran insuficientes para
determinar la incapacidad de culpabilidad. Como, segn la opinin hoy dominante,
un psicpata padece una perturbacin que le produce una reaccin que puede ser
causa de incapacidad, la inimputabilidad de las personalidades psicopticas depende
as de que el sujeto no haya podido comprender la antijuridicidad del acto o dirigir
sus acciones, es decir cuando sus efectos son asimilables a los de un psictico.

E) Estados de inconsciencia.

La situacin de inimputabilidad presupone que hubo accin, por lo que requiere que
la inconsciencia no sea absoluta, con lo que la incapacidad de culpabilidad se
presenta cuando existe conciencia, pero profundamente perturbada.

Consiguientemente, la opinin dominante asocia los estados de inconsciencia a


situaciones que no necesariamente reconocen origen patolgico, como los estados
crepusculares, el sueo, la fiebre, los desmayos o la sugestin hipntica, pero
partiendo del supuesto de que no ha mediado una total falta de conciencia, porque
esa hiptesis debe resolverse como un caso de falta de accin por inexistencia de
voluntad.

F) Actio liberae in causa.

1) En materia de capacidad de culpabilidad lo decisivo es establecer si en el


momento del hecho (artculo 34, inciso 1, Cdigo Penal), el sujeto poda
comprender la ilicitud de su comportamiento y dirigir sus acciones, por lo que ese
principio rector determina que para el derecho penal resulte irrelevante determinar si
el autor ha sido incapaz antes o despus del momento en que obr.

Pero algunos casos en que el sujeto es inimputable cuando realiza el resultado


tpico, suscitaron la cuestin de determinar si el acto era merecedor de pena, cuando
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en un momento anterior en que todava era imputable, el autor estableci dolosa o


imprudentemente una causa del resultado, siendo los ejemplos ms frecuentes los
relacionados con hechos cometidos en estado de inimputabilidad debida al consumo
de alcohol o de drogas.

Si bien nos hemos referido a estos casos como excepciones a ese principio rector,
es preferible para las denominadas acciones libres en su causa (actio liberae in
causa) adoptar lo que se conoce como solucin del tipo, que si bien no difiere en
sus soluciones, ofrece una fundamentacin que no es vulnerable desde el punto de
vista del respeto al principio nullum crimen, nulla poena sine lege.

Adoptando los ejemplos que se presentan cuando los hechos son cometidos en
estado de inimputabilidad debido al consumo de alcohol, es factible distinguir los
casos:

(i) En los que la ebriedad fue involuntaria, que refieren a los supuestos en que el
autor lleg a ese estado sin intervencin de su voluntad, respecto de los cuales se
niega responsabilidad penal por inexistencia de fundamento alguno de reproche,
como por ejemplo sucede cuando el agente ingiri alguna sustancia
desconociendo que sus propiedades qumicas produciran ese efecto en su
organismo.

(ii) En los que la ebriedad fue voluntaria, pudiendo considerarse en primer


trmino los casos en que el agente se coloc voluntariamente en ese estado sin
otra finalidad, con lo que la voluntad del sujeto estuvo slo dirigida a embriagarse,
pues no lo hizo para cometer un acto ulterior. La posterior realizacin de un hecho
tpico, slo justifica imponer pena al autor en la medida en que est previsto un
tipo culposo en el que pueda subsumirse su obrar imprudente, no pudiendo jams
imputarse delito doloso.

(iii) Finalmente, los que realmente ofrecen dificultades, que son los de ebriedad
voluntaria preordenada, es decir cuando el autor se embriag para colocarse en
estado de inconsciencia con la finalidad de cometer un hecho tpico, en los que la
aplicacin de los principios relativos a la actio liberae in causa conduce a
imputar al autor la comisin dolosa del hecho.

2) Las objeciones que se han formulado a la teora de la actio liberae in causa,


refieren:

(i) a la imposibilidad para fundar el dolo, por lo que concretara una formulacin
violatoria de los principios de tipicidad y culpabilidad,

(ii) a que carece de utilidad para fundar la tipicidad por imprudencia, porque la
misma solucin surge de la aplicacin de los principios generales que rigen la
imputacin culposa,

(iii) a que tampoco sera til en el mbito de la tipicidad omisiva, porque


incapacitarse para actuar ya es un acto de tentativa;

(iv) como corresponde imputar tentativa, en los muy excepcionales casos de


tipicidad dolosa comisiva en que el agente tiene el dominio del hecho desde el
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momento en que provoca su incapacidad, la teora resultara igualmente


innecesaria.

3) Debe entenderse que la teora de la actio liberae in causa no constituye una


excepcin a los principios generales, porque es posible extender la imputacin por
los hechos cometidos por un sujeto que con dolo o culpa cre su propia incapacidad,
adoptando lo que se conoce como solucin del tipo.

Consiguientemente, debemos hacernos cargo de los reparos vinculados al respeto al


principio de tipicidad, pues cabe admitir que la interposicin de una causa del
resultado no es an una accin tpica en el sentido que exige la ley. As, el acto de
embriagarse con la finalidad de realizar un abuso sexual (artculo 119, Cdigo
Penal), no constituye sin embargo a su vez un abuso sexual, lo que obliga a
considerar la opinin de quienes predican que no se podra imponer la pena en
funcin de ese tipo.

Sin embargo, lo que la norma exige es que el sujeto sea imputable en el momento
del hecho (artculo 34, inciso 1, Cdigo Penal), pero no que lo sea durante toda la
ejecucin del hecho, por lo que si despus de haber comenzado la ejecucin el
autor cae en estado de inimputabilidad, corresponde imputar consumacin en tanto
no se haya producido una desviacin esencial de la causalidad.

Consecuentemente, para la teora de la actio liberae in causa, el umbral mnimo de


pena slo requiere que el autor comience la ejecucin siendo capaz, pues ello
supone ya una tentativa punible, pudiendo imputarse la ulterior consumacin si se
produce un resultado que es concrecin del peligro que el propio autor ha generado.

Lo nico imprescindible es que el autor haya sido imputable al comienzo de la


tentativa, pues el hecho de colocarse a s mismo en estado de inimputabilidad, con el
dolo de posteriormente cometer un homicidio (artculo 79, Cdigo Penal), opera igual
que en todos los casos de autora mediata. Como en esos casos hay tentativa
punible desde que el sujeto se desprende del acontecer ulterior, dicha exigencia est
satisfecha desde que provoc su inimputabilidad, pues en ese momento se
desprendi del hecho al convertirse en su propio instrumento.

4) Se objeta sin embargo, que lo expresado equivale a afirmar que el acto de


incapacitarse es siempre tpico, agregando:

(i) que no es razonable imputar tentativa de homicidio a quien bebe porque quiere
embriagarse para matar a su enemigo,

(ii) ya que hace lo mismo que su compaero de barra que se embriaga porque le
place,

(iii) lo que a su vez tendra relacin con la idea de que aplicar la teora de la
actio liberae in causa hace imposible el desistimiento del inimputable.

Como una vez embriagado el sujeto puede abrazar a su enemigo en lugar de


matarlo, lo que se censura es que adherir a esta teora obliga a aceptar ampliamente
un desistimiento que nunca puede ser voluntario, o a sostener que la tentativa
comienza con el ltimo trago que provoca la embriaguez completa, con lo que slo
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se podra desistir si el incapaz conserva las motivaciones que tena antes de ese
estado, lo que obligara a analizar las motivaciones de un inimputable.

5) Pero si se admite que hay una tentativa acabada cuando el autor apreci al menos
con dolo eventual, que la consumacin podra producirse colocndose a s mismo en
estado de inimputabilidad, sin ninguna necesidad de actuacin ulterior, corresponde
excluir el desistimiento porque se trata de un autor que ya no puede evitar la
consumacin con seguridad, sino en todo caso con mayor o menor probabilidad.
Consiguientemente, lo adecuado es aplicar al caso el principio general segn el cual
la impunidad de una tentativa acabada, requiere que el autor evite la consumacin
mediante una actividad propia.

Es decir que:

(i) de igual modo que en la autora mediata, la tentativa comienza con la actuacin
sobre el instrumento y concluye con la salida de ste del propio mbito de
dominio,

(ii) en la actio liberae in causa, la tentativa comienza con la colocacin de la


propia persona en estado de inimputabilidad, o sea que el sujeto se convierte en
su propio instrumento irresponsable;

(iii) a partir de la produccin de la inimputabilidad, no tiene ya en sus manos lo


que ulteriormente suceda.

De lo expresado se deduce:

(i) que no es necesario analizar las motivaciones de un inimputable,

(ii) que si el sujeto una vez embriagado en vez de matar a su enemigo lo abraza,
decae toda imputacin porque no se realiz el peligro creado mediante la
tentativa,

(iii) que las exigencias para que sea eficaz el desistimiento no difieren de los
principios generales aplicables a los casos en que la tentativa est acabada;

(iv) que no puede ser decisivo el poder de conviccin del argumento vinculado a
las posibilidades del desistimiento, si se recuerda que se trata de una exclusin
de responsabilidad de motivacin poltico-criminal.

59. CONOCIMIENTO VIRTUAL DE LA


ANTIJURIDICIDAD.
I. POSIBILIDAD DE CONOCER LA DESAPROBACIN
SOCIAL DEL ACTO.
Para que el autor tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto
(artculo 34, inciso 1, prrafo 1 in fine, Cdigo Penal) no slo es necesario que no
padezca una perturbacin psquica (primer presupuesto), sino tambin que obre en
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funcin de una correcta informacin sobre la forma como el orden jurdico regula su
comportamiento (segundo presupuesto). Consiguientemente, una vez establecida la
imputabilidad, es decir la capacidad de culpabilidad, es necesario, adems,
examinar si en el momento del hecho el autor tuvo la posibilidad de saber que lo que
haca era contrario a derecho.

En funcin de este segundo presupuesto, lo que se requiere para poder formular


reproche es un conocimiento potencial de la ilicitud del comportamiento, por lo que
ste no decae aunque en el momento del hecho, el autor no haya sabido
fehacientemente que su comportamiento era antijurdico.

La culpabilidad no requiere un conocimiento actual, ya que segn el punto de vista


hoy dominante es suficiente un conocimiento potencial (virtual). As, no siendo
necesaria una comprensin efectiva, lo que condiciona la punibilidad es la posibilidad
de saber, con lo que no slo es culpable quien en el momento del hecho saba que
actuaba antijurdicamente, sino tambin quien poda saberlo.

Como la posibilidad de comprensin equivale a poder conocer e internalizar las


pautas valorativas que llevaron a la sociedad a prohibir una conducta, el grado de
esfuerzo que el sujeto debi realizar para comprender la criminalidad de su
comportamiento es inversamente proporcional a la magnitud del reproche penal que
se le formula. Por consiguiente, la pauta para la individualizacin judicial de la pena
surge de la siguiente relacin: a mayor esfuerzo menor culpabilidad, siendo a la
inversa ms severo el reproche, si era mnimo el esfuerzo que se requera.

II. EVOLUCIN HISTRICA DE LA REGULACIN DEL


ERROR.
A) Distincin entre error de hecho y de derecho.

Como el Cdigo Penal alemn (StGB) de 1871 slo tena previsto el error de tipo en
su 59, la jurisprudencia alemana de la poca se orient por la tradicional distincin
proveniente del derecho romano entre:

1) error de hecho, referido a todo error que recaa sobre aquellas circunstancias
del hecho contenidas en el tipo penal, incluyendo las circunstancias de carcter
justificante de naturaleza fctica;

2) de derecho, es decir cualquier error referido a preceptos jurdicos.

Esta distincin determin:

1) que slo al error de hecho se reconociera el efecto de excluir el dolo;

2) que se adoptara la distincin entre errores de derecho penal y extrapenal;

3) que los primeros fueran considerados irrelevantes, por aplicacin del principio
error iuris nocet;
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4) que se aplicaran a los segundos las reglas del error de hecho, por lo que fueron
tratados como excluyentes del dolo.

se fue el punto de vista que orient hasta no hace mucho tiempo a la doctrina y
jurisprudencia en nuestro medio, donde se ofreci como argumento adicional que el
principio error iuris nocet habra sido adoptado por el derecho positivo, ya que:

1) sa es la regla contenida en el artculo 20, Cdigo Civil,

2) el texto del artculo 34, inciso 1, Cdigo Penal, slo alude al error de hecho.

Sin embargo, decae el poder de conviccin de la argumentacin basada en la regla


del artculo 20, Cdigo Civil, cuando se advierte que:

1) el Cdigo Civil contiene normas que claramente no resultan de aplicacin en


todo el orden jurdico;

2) la expresin hecho contenida en el artculo 34, inciso 1, Cdigo Penal, no


debe ser referida al aspecto meramente fctico del delito, sino a todos los
elementos que caracterizan un hecho punible, incluidos los presupuestos
normativos.

Son adems numerosas las reglas del Cdigo Penal argentino, donde se utiliza la
expresin hecho como sinnimo de delito; palabra empleada en los artculos 62,
incisos 1 y 2, 64 y 67, Cdigo Penal, que equivale a la expresin hecho a que
aluden los artculos 55, 56 y 62, incisos 3, 4 y 5, Cdigo Penal. Debe entonces
deducirse que la regla del artculo 34, inciso 1, Cdigo Penal, refiere a una
representacin falsa de cualquier elemento constitutivo del delito, sea que
pertenezca al tipo objetivo o a la antijuridicidad.

B) Error de derecho penal y extrapenal.

De acuerdo con esta distincin, un error de derecho:

1) es un error de tipo (en su caso, un error de tipo al revs) cuando se refiere a


reglas jurdicas que han sido establecidas fuera de la ley penal;

2) es un error de subsuncin (o inverso de subsuncin) irrelevantes ambos


cuando se refiere a reglas jurdicas contenidas en la misma ley penal.

Cuando se adjudica relevancia a un error que recae sobre expresiones contenidas


en un tipo penal que refieren a consecuencias jurdicas extrapenales, lo que se
predica es que este punto de vista encuentra fundamento en que dichas expresiones
pueden ser sustituidas por los presupuestos reales de esa consecuencia jurdica, sin
que ello modifique el campo de aplicacin del tipo. As, por ejemplo, se podra
sustituir la expresin ajena en el tipo de hurto (artculo 162, Cdigo Penal) por una
enumeracin de los presupuestos jurdico-reales que se establecen para la
adquisicin o prdida de la propiedad, ya que el legislador se habra expresado en
esa forma slo por razones de comodidad y simplicidad idiomtica.
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Hay que tener en cuenta que cuando el legislador no enumer los presupuestos que
determinan la adquisicin de la propiedad, optando por insertar la expresin cosa
ajena en la descripcin del delito de hurto (artculo 162, Cdigo Penal), no slo
adopt una decisin en el mbito del tipo objetivo, sino que adems asegur que el
autor doloso debe tener una representacin del derecho que conculca, de manera
que el conocimiento necesario para el dolo cumpla realmente la funcin que se le
atribuye. Por consiguiente, si el elemento del tipo penal hace referencia a derechos o
relaciones jurdicas, para actuar dolosamente, el autor simplemente debe conocer
esas relaciones.

As, la objecin principal no apunta tanto a la inutilidad de tales sustituciones, sino a


su inadmisibilidad: aunque fuera posible una sustitucin de los conceptos jurdicos
extrapenales por conceptos descriptivos sin modificar el campo de aplicacin del tipo
objetivo, lo que se sostiene es que como esta sustitucin cambia el sentido del
mismo, ello necesariamente tiene incidencia en el contenido de la representacin
que fundamenta el dolo.

Consiguientemente, el criterio que orienta este punto de vista es inaceptable:

1) por la dificultad para delimitar entre errores de derecho penal y extrapenal;

2) por su incidencia en el mbito de conocimiento exigible para el dolo;

3) fundamentalmente, porque concreta un sistema de imputacin basado en


negar relevancia al error invencible de derecho penal, lo que resulta lesivo al
principio de culpabilidad.

C) Teora del dolo.

Entre las innovaciones al modelo de la teora del delito que formularon los
neokantianos, interesa recordar que tipo y antijuridicidad perdieron relativa
autonoma por la conceptualizacin del tipo de injusto como antijuridicidad
tipificada, en cuya virtud al tipo le fue adjudicada una significacin material en la
descripcin del injusto, ya que fue concebido como su fundamento real (ratio
essendi), con lo que trascendi la funcin de reconocimiento (ratio congnoscendi)
que tena en la anterior sistemtica del positivismo legal.

De las numerosas razones que se han ofrecido para explicar el sentido de ese
cambio sistemtico, la que nos parece ms consistente es la que la relaciona con la
teora del error, ya que:

1) como en esa poca el derecho positivo alemn slo reconoca efectos


exculpantes al error de tipo (59, StGB de 1871),

2) la asimilacin del tipo a la antijuridicidad no puede ser desvinculada del inters


por establecer una analoga que favoreciera la posibilidad de reconocer al error de
prohibicin efectos similares a los del error de tipo.

Fue se el escenario en que, recuperando la concepcin de Binding, para quien la


esencia del delito estaba dada por la rebelin consciente del sujeto contra la norma,
se desarroll la teora del dolo, que en su versin estricta sostuvo que:
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1) un obrar doloso requiere ser realizado con conciencia de la antijuridicidad;

2) para lo que ampli el concepto de dolo, pues fue comprensivo del conocimiento
del tipo y de la antijuridicidad;

3) con la consecuencia de equiparar el error de prohibicin al de tipo;

4) pues ambos excluyen siempre el dolo, subsistiendo la imputacin culposa


cuando son superables;

5) as, el dolo qued excluido si en el momento del hecho el autor obr


desconociendo la prohibicin;

6) generando impunidad aun en los casos de error de prohibicin vencible,


cuando no existe el correspondiente tipo culposo;

7) lo que obliga al tribunal a la difcil demostracin de que el acusado no dice la


verdad cuando invoca un error de prohibicin por absurdo que resulte.

Ello determin la adopcin de una teora limitada del dolo, en cuya virtud:

1) si bien la falta de conciencia de la antijuridicidad excluye el dolo;

2) slo al autor que observa una actitud jurdica le ser disculpable que
desconozca los lmites entre el derecho y lo injusto en el caso particular;

3) por lo que la inclusin de la conciencia de la antijuridicidad como elemento del


dolo tiene como contrapeso la exigencia de una orientacin conforme a derecho
en toda la conducta;

4) por lo que si bien la hostilidad al derecho no es conceptualmente asimilable al


dolo, son equiparables sus consecuencias jurdicas;

5) as, los casos descriptos como de hostilidad at derecho fueron asimilados en


sus efectos jurdicos a la accin dolosa y sometidos a la misma pena.

D) Teora de los elementos negativos del tipo.

Tampoco puede desvincularse de la teora del error este punto de vista, en cuya
virtud:

1) debe partirse de la idea previa de que el tipo no slo encierra la valoracin


abstracta de una accin que menoscaba bienes jurdicos como oposicin a la
norma;

2) sino que ya incluye el juicio de disvalor sobre el propio hecho. La teora de los
elementos negativos del tipo presupuso entonces que al establecer la orden
normativa (el tipo), el legislador ya contempl tambin las excepciones, de modo
que la prohibicin est desde el primer momento limitada por las causas de
exclusin del injusto.
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As, la distincin entre elementos del tipo y causas de justificacin no descansara en


una contradiccin objetiva, ya que simplemente estara condicionada por exigencias
de estilo en la descripcin, con lo que:

1) los elementos del tipo podran ser tenidos en cualquier momento como causas
de justificacin;

2) a la inversa, las causas de justificacin como elementos del tipo.

Aunque presentado desde la perspectiva de un modelo sistemtico que procur


fundamentar la consideracin conjunta de tipo y antijuridicidad en funcin de exhibir
un modelo ms coherente, lo cierto es que donde genera consecuencias prcticas la
reunin de elementos del tipo y presupuestos de las causas de justificacin en un
tipo total es en el mbito de la teora del error, pues al colocarse sistemticamente en
el mismo nivel del tipo como elementos negativos, corresponde tratar el error sobre
los presupuestos de la justificacin como errores de tipo.

Es por lo anterior que este modelo llega a resultados similares a la teora del dolo,
pues si bien:

1) refiere el dolo al conocimiento del tipo;

2) como considera que la tipicidad no depende slo de la adecuacin del


comportamiento al tipo (elemento positivo) sino tambin de la ausencia de
justificacin (elemento negativo);

3) no slo la descripcin sino tambin la ausencia de justificacin necesitan ser


captadas por el dolo;

4) por lo que rigen las mismas reglas tanto al error sobre la concurrencia de un
elemento positivo (la adecuacin) como negativo (la ausencia de justificacin);

5) con lo que aplica las reglas del error de tipo al que recae sobre los
presupuestos de las causas de justificacin.

E) Teora estricta de la culpabilidad.

La teora estricta de la culpabilidad prevaleci como concepcin dominante al


generalizarse el nuevo sistema que para la teora del delito supuso la adopcin del
finalismo, en cuya virtud:

1) se traslad la imputacin subjetiva al mbito de la tipicidad;

2) qued acotado el concepto de dolo al conocimiento del tipo objetivo, siendo


considerado en el mbito del tipo subjetivo;

3) se acept que el efecto de todo error de tipo es la exclusin del dolo,


subsistiendo la imputacin culposa en los casos de error evitable;

4) la culpabilidad qued as depurada de toda connotacin psicolgica, con lo que


no se reconoci al error de prohibicin incidencia alguna en relacin con el dolo;
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5) concebida la conciencia de la antijuridicidad como presupuesto autnomo de la


culpabilidad, qued establecido que el juicio de reproche requiere un
conocimiento virtual, ms no efectivo de la antijuridicidad;

6) consiguientemente, slo se admitieron efectos exculpantes en el error de


prohibicin cuando es inevitable;

7) subsiste as la culpabilidad ante un error de prohibicin evitable, sin perjuicio de


su incidencia para la individualizacin de la pena.

III. TEORA ESTRICTA DE LA CULPABILIDAD Y


REGULACIN DEL ERROR DE PROHIBICIN.
De acuerdo con la teora estricta de la culpabilidad, concepcin dominante en el
derecho argentino, la culpabilidad est condicionada a la posibilidad de
comprensin de la antijuridicidad, por lo que se admite que ese presupuesto decae
cuando concurre un error de prohibicin, al que se define como el que recae sobre
el conocimiento o la comprensin de la ilicitud, y para el que se reconocen las
mismas reglas, sin establecer diferencias entre sus distintas modalidades.

A) Clases.

1) Un error de prohibicin es directo cuando recae sobre la existencia de una norma


prohibitiva, caso en el cual lo que el autor desconoce es que el hecho est
jurdicamente desaprobado por una norma que lo prohbe. As por ejemplo, la mujer
extranjera embarazada que cree errneamente que, al igual que en su pas, bajo
ciertas condiciones no es punible la interrupcin voluntaria de su embarazo, padece
un error de prohibicin pues desconoce la existencia de la norma que incrimina a la
mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare (artculo
88, Cdigo Penal).

2) Es en cambio indirecto cuando recae sobre la existencia de una causa de


justificacin, situacin que se presenta cuando el autor cree equvocamente que
existe una norma que justifica su comportamiento tpico. As por ejemplo, quien con
la finalidad de cobrar un crdito realiza una retencin indebida (artculo 173, inciso
2, Cdigo Penal), porque cree errneamente que el Cdigo Civil le otorga derecho
de retencin sobre el objeto que se neg a restituir a su deudor.

3) Es tambin error indirecto de prohibicin la denominada eximente putativa, que


recae sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo que condiciona una causa de
justificacin. La diferencia con el anterior supuesto es que en ste la justificante
existe en el orden jurdico, slo que est condicionada al cumplimiento de un
requisito en cuya concurrencia el autor crey, pero que no se daba en la realidad. Es
el caso de quien mata a otro (artculo 79, Cdigo Penal) creyendo que est
repeliendo una agresin, cuando en realidad se trataba de una broma, pues si bien la
legtima defensa es una causa de justificacin prevista en el orden jurdico (artculo
34, inciso 6, Cdigo Penal), ella no puede ser invocada por el autor del homicidio,
porque el presupuesto objetivo que condiciona su ejercicio (la agresin) no estuvo
cumplido en el caso.
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En ninguna de estas modalidades concurren errores de tipo, pues en los tres casos
el autor sabe lo que hace (interrumpe un embarazo, retiene la cosa, mata), por lo que
se trata de errores de prohibicin, es decir hiptesis en las que el autor se equivoca
sobre la significacin jurdica de su obrar, ya que ignora que realiza acciones
desaprobadas por el orden jurdico.

B) Efectos.

Al igual que los errores de tipo, tambin los de prohibicin pueden ser invencibles
(insuperables) o vencibles (superables), siendo diversas las consecuencias que en
cada caso generan.

Es difcil establecer criterios que permitan determinar cundo un error es insuperable


y cundo no, porque se trata de una cuestin de hecho, a veces compleja, que los
jueces deben resolver en los casos concretos sometidos a su decisin, pero de todos
modos se utiliza como criterio de determinacin de la evitabilidad, el baremo relativo
al deber de examen por parte del autor propio del delito culposo.

Se pueden, adems, indicar como pautas de orientacin, que:

1) pese a que la fuerza del estmulo que para la comprobacin de la antijuridicidad


deriva del dolo, vara segn la clase de delito;

2) el conocimiento de las circunstancias de hecho que apuntan indiciariamente


hacia el injusto, debera motivar al autor para examinar su significacin jurdica;

3) si adems de una infraccin jurdica, el hecho constituye una vulneracin


insoportable del orden moral, el error de prohibicin normalmente ser vencible;

4) se admite que deriva del dolo un deber de informacin, cuando se trata de un


supuesto fctico para el que segn la experiencia existen disposiciones
penales;

5) especialmente, cuando corresponde al mbito profesional del autor;

6) si el autor duda sobre la vigencia de un precepto que le es conocido, debe


recabar informacin jurdica de fuente solvente, no pudiendo seguir sin ms la
opcin que le parece ms favorable;

7) rigen pautas menos flexibles en relacin con el error directo, por lo que
respecto de una norma prohibitiva, la mera duda conlleva el reproche de
culpabilidad.

1) De acuerdo con la teora estricta, cuando concurre cualquier error de prohibicin


invencible (insuperable), es decir en los casos en que aun actuando con la
diligencia que era dable exigir el autor no hubiera podido advertir su error, la
conclusin es que se trata de un sujeto que obr sin posibilidad de motivarse por
cumplir la norma, por lo que el efecto del error es excluir la culpabilidad del autor
(artculo 34, inciso 1, Cdigo Penal).
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El derecho vigente (artculo 34, inciso 1, Cdigo Penal) condiciona la punibilidad a


que el autor haya podido comprender la prohibicin, lo que presupone pero no se
agota en la posibilidad de conocimiento de la ilicitud.

Es obvio que cuando el sujeto no conoce, mal puede comprender, pero a la inversa,
no todo el que puede conocer est en aptitud de comprender. As por ejemplo, el
indgena que masca coca desde nio, puede tener posibilidad de conocer la
antijuridicidad, pero es factible que no pueda internalizar la prohibicin de una pauta
de conducta que ha desarrollado en toda su vida. Consiguientemente, se admite su
imposibilidad de comprensin bajo la forma de un error de prohibicin insuperable,
siendo su inculpabilidad consecuencia de un error de comprensin culturalmente
condicionado.

2) El error es vencible (superable) cuando el autor, empleando la debida diligencia


que las circunstancias hacan razonable y exigible, hubiera podido advertir que
estaba obrando bajo los efectos de un error, es decir comprender la criminalidad de
su acto y, en consecuencia, haberse motivado a obrar conforme a derecho.

Consiguientemente, ante un error superable no decae la culpabilidad, aunque debe


admitirse su disminucin en el mbito de la individualizacin y medicin de la pena
(artculos 40 y 41, Cdigo Penal), debiendo el juez tener en cuenta que cuanto mayor
sea el grado de esfuerzo que el autor deba realizar para comprender la
antijuridicidad de su conducta, menor ser el grado de su culpabilidad.

IV. TEORA LIMITADA DE LA CULPABILIDAD.


Bajo distintas formas y diversa fundamentacin, la doctrina alemana dominante
sostiene una teora restringida de la culpabilidad, cuyos puntos de partida son
coincidentes con los de la teora estricta, especialmente en los criterios de distincin
entre error de tipo y de prohibicin, estableciendo para los segundos los criterios ya
expuestos, con lo que:

A) se admite que decae la culpabilidad ante un error de prohibicin inevitable;

B) subsiste una culpabilidad atenuada ante un error evitable.

Sin embargo, la diferencia con la teora estricta gira en torno a las consecuencias
jurdicas que se adjudican a la eximente putativa, pues aunque se considere que
padece un error de prohibicin el autor que yerra sobre la concurrencia de un
presupuesto objetivo que condiciona una causa de justificacin, los partidarios de la
teora limitada aplican a ese caso las reglas del error de tipo, con lo que a diferencia
de la teora estricta hacen decaer el dolo de quien comete un homicidio, creyendo
por error que estaba repeliendo una agresin de la vctima.

La diferencia es decisiva ante la concurrencia de un error superable, pues:

A) los partidarios de la teora estricta lo resuelven como un homicidio doloso


(artculo 79, Cdigo Penal), acotando la incidencia del error al mbito de la
individualizacin de la pena (artculos 40 y 41, Cdigo Penal) en el marco de una
escala de privacin de libertad de ocho a veinticinco aos;
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B) toda vez que aunque superable, como desde su perspectiva la concurrencia


del error excluye el dolo (artculo 79, Cdigo Penal), los partidarios de una teora
limitada de la culpabilidad resuelven el mismo caso como homicidio culposo
(artculo 84, Cdigo Penal).

Es decir que bajo la comn denominacin de teora limitada de la culpabilidad,


agrupamos las opiniones de quienes con relacin a la valoracin jurdica que debe
adjudicarse a la suposicin errnea de circunstancias justificantes, consideran que
ese error elimina la punibilidad del delito doloso, punto de vista que reconoce como
variantes:

A) la tesis segn la cual, pese a que el autor obr conociendo las circunstancias
que realizan el tipo respectivo, debe excluirse el dolo si supuso la concurrencia de
circunstancias justificantes, con evidentes puntos de contacto con la teora de los
elementos negativos del tipo;

B) el punto de vista de quienes consideran que si bien dicho error deja


subsistente el dolo, corresponde aplicar analgicamente las reglas del error de
tipo por su semejanza estructural, lo que hace decaer la punibilidad por el delito
doloso.

V. EL ERROR DE PROHIBICIN EN EL DERECHO VIGENTE.


Superada la idea de que rega el principio error iuris nocet, la opinin dominante
entre nosotros se orient por la teora estricta de la culpabilidad, prevaleciendo la
idea que, como el derecho vigente refiere al error no imputable:

A) decae la culpabilidad por la concurrencia de un error de prohibicin inevitable,


por aplicacin de la regla del artculo 34, inciso 1, Cdigo Penal;

B) subsiste una culpabilidad atenuada cuando el error es evitable, cuya incidencia


slo debe ser considerada en el mbito de la individualizacin de la pena
(artculos 41 y 42, Cdigo Penal);

C) dichas reglas resultan de aplicacin para cualquier error de prohibicin, sea


directo, indirecto, o se trate de una eximente putativa.

A) Segn la teora estricta de la culpabilidad:

1) se aplican las reglas del error de prohibicin a la eximente putativa, es decir a


los casos en que recae sobre un presupuesto objetivo que condiciona la
justificacin;

2) la consecuencia es que la concurrencia de un error evitable determina la


aplicacin de la escala de punibilidad del delito doloso;

3) as, quien mate a quien crey su agresor en virtud de un error evitable ser
condenado a una pena que nunca podr ser inferior a ocho aos de privacin de
libertad (artculo 79, Cdigo Penal), reaccin que en ocasiones puede ser
desproporcionada, especialmente si se plantean exigencias desmesuradas en
relacin con el examen de evitabilidad de cada caso particular.
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B) Lo anterior otorga sentido a que sea hoy dominante en Alemania la teora limitada
de la culpabilidad, especialmente en la versin que aun dejando subsistente el dolo
ante un error evitable sobre la concurrencia de un presupuesto fctico justificante,
considerando que es asimilable a un error de tipo por su semejanza estructural,
resuelve el caso aplicando por analoga el marco de punibilidad del delito
imprudente. Sin embargo, existen buenas razones para poner en tela de juicio este
punto de vista, ya que:

1) como el autor de un homicidio cometido con error de tipo, no sabe que mata;

2) no surge tan evidente la predicada semejanza, cuando se observa que el sujeto


que priva de la vida a quien confundi con un agresor, aunque padece una
equivocada percepcin de la significacin jurdica de su comportamiento, lo cierto
es que sabe que mata.

C) Es oportuno recordar que el finalismo rechaz la teora de los elementos


negativos del tipo, porque le atribuy desconocer la significacin autnoma de las
normas permisivas, descalificndola por adjudicar a la legtima defensa la misma
significacin que a la ausencia de una caracterstica del tipo, con lo que no habra
diferencia entre matar a un hombre en legtima defensa y dar muerte a un mosquito.

Desarrollando la teora estricta de la culpabilidad, se explic que dolo y conocimiento


de lo injusto exigen psicolgicamente dos clases diferentes de conciencia, pues
mientras aqulla exige necesariamente la representacin o percepcin actual al
tiempo del hecho, sta se conforma con un saber inactual, criticando a la teora del
dolo por no advertir la diferencia profunda, de principios, entre una accin dolosa
cometida con error de prohibicin y una perpetracin culposa por efecto de un error
de tipo.

As qued establecida la distincin entre

1) el error de tipo, como el que recae sobre una circunstancia objetiva del hecho
del tipo legal, que excluye el dolo de la realizacin tpica (dolo de tipo), pudiendo
el autor ser castigado por hecho culposo, cuando est sancionado con pena;

2) el error de prohibicin, que recae sobre la antijuridicidad del hecho, con pleno
conocimiento de la realizacin del tipo, es decir con pleno dolo de tipo. En este
ltimo, el autor sabe lo que hace, pero supone errneamente que estara
permitido, porque no conoce la norma jurdica, no la conoce bien (la interpreta
mal) o supone errneamente que concurre una causa de justificacin.

D) Como llevamos dicho, en la medida en que Welzel edific su sistema sobre la


naturaleza de las cosas, no poda adjudicar consecuencias iguales a situaciones
diversas, por lo que siendo evidente que un error de tipo es ms intenso que un error
de prohibicin, necesariamente deba generar consecuencias distintas. Dado que la
distincin es esencial no caba identificar ambos supuestos, por lo mismo que matar
a un hombre en legtima defensa no puede ser asimilado a dar muerte a un
mosquito.

Aun aceptando la crtica que se le formul, en el sentido de que para el derecho


penal no hay diferencia entre acciones jurdicamente irrelevantes (matar un
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mosquito) y acciones jurdicamente permitidas, ya que lo decisivo no es que ambos


errores sean esencialmente diversos, sino buscar la mejor solucin en funcin de
consideraciones poltico-criminales, desde mi perspectiva, la sustitucin de la teora
del dolo por el modelo de teora del error propuesto por Welzel, tuvo la virtud de
asociar la intensidad del error con la magnitud de la consecuencia.

En otras palabras, aquello que hace plausible la decisin de adjudicar trato jurdico
ms favorable a quien padece un error de tipo, es que se equivoca ms que quien
sufre un error de prohibicin, lo que otorga sentido a que en el primer caso se
excluya el tipo subjetivo y en el segundo slo la culpabilidad.

Sin embargo, la ordenacin de los errores segn la intensidad de la equivocacin del


autor arrojara como resultado:

1) el error de tipo;

2) el error sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo justificante;

3) los otros errores de prohibicin, por lo que se debera concluir que la eximente
putativa carece de semejanza estructural con los otros, pues es menos intenso
que el error de tipo, pero ms que los errores de prohibicin del tercer grupo.

Pero como el derecho vigente carece de una regla especfica relativa al error evitable
sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo justificante, la nica posibilidad de
apartarse de la teora estricta de la culpabilidad, descartando por desproporcionada
la escala del delito doloso, consiste en aplicar por analoga la regla del exceso
(artculo 35, Cdigo Penal) pues tiene prevista la escala de punibilidad del delito
imprudente.

VI. ERROR EVITABLE SOBRE UN PRESUPUESTO


JUSTIFICANTE.
A) La regulacin del exceso.

La adopcin por el derecho vigente de una escala penal reducida para el exceso,
est concretada en una regulacin que ha dado lugar a distintas interpretaciones,
permitiendo que la regla sea explicada como un supuesto de error sobre la
necesidad, para desarrollar as las reglas del error de prohibicin con base en el
derecho positivo.

En la medida en que las normas relativas al error de prohibicin pueden deducirse de


otras normas (artculo 34. inciso 1, Cdigo Penal), hemos preferido abordar la
problemtica del exceso con independencia de las reglas relativas al error, es decir,
sin distinguir segn el autor haya sido o no consciente de que su comportamiento
traspasaba los lmites de la necesidad, optando:

1) por reconocer relevancia al exceso, aunque el autor haya obrado con


conciencia de ste;
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2) por no aplicar las reglas del error de prohibicin a quien se excedi creyendo
equivocadamente que su accin era necesaria, pues siguiendo la teora estricta
descartamos que los errores sobre la antijuridicidad tuvieran incidencia en
relacin con el dolo.

Al haber prescindido de la aplicacin de las pautas del error de prohibicin al exceso,


concretamos el siguiente punto de vista:

1) Considerando al exceso un problema relativo a la teora de la culpabilidad,


sugerimos de lege ferenda la adopcin de una regla cuya consecuencia jurdica sea
la impunidad, en vez de la aplicacin de la pena prevista para el delito culposo como
prev el derecho vigente (artculo 35, Cdigo Penal).

2) Apreciando que debe decaer la culpabilidad como consecuencia de una


fundamentacin bidimensional, basada en:

(i) la posibilidad de remitir la situacin a la vctima del exceso en razn de su


previa agresin antijurdica;

(ii) una perturbacin que haya dificultado al autor motivarse por la obediencia a la
norma, lo que no est as previsto en el derecho vigente (artculo 35, Cdigo
Penal).

3) En la medida en que no consideramos al exceso un caso especial de error de


prohibicin, postulamos la impunidad aun para los casos de exceso consciente en la
legtima defensa, regla que sugerimos adoptar tanto en los supuestos de exceso
intensivo como extensivo, a condicin de que concurra una conexin temporal
inmediata con una agresin inminente o ya concluida.

4) Finalmente, con fundamento en la ausencia de intervencin previa de la vctima,


criticamos que se adjudique un trato unitario a los excesos en el estado de necesidad
y en la legtima defensa, pues slo existe analoga cuando la situacin de necesidad
es causada culpablemente por la propia vctima.

B) La regla del artculo 35, Cdigo Penal.

1) Lo cierto es que segn el derecho vigente corresponde castigar con la pena fijada
para el delito imprudente, al que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley,
por la autoridad o por la necesidad (artculo 35, Cdigo Penal), atenuante que no
encuentra fundamento en la naturaleza culposa del hecho, porque es claro que se
trata de una regla que contempla un supuesto doloso.

Mientras la doctrina argentina clsica se mantuvo aferrada a predicar la vigencia de


la mxima error iuris nocet, explic esa regla (artculo 35, Cdigo Penal) como un
supuesto de delito imprudente; punto de vista que predomin entre nosotros hasta la
dcada de los aos setenta, en que una conocida investigacin de Bacigalupo
fundament la atenuante como un supuesto de aplicacin del error de prohibicin
que encontraba base en el derecho positivo.

2) Luego de demostrar que lo previsto en la norma no es un delito culposo, sostuvo


Bacigalupo que la regla slo est referida al error de prohibicin, criterio que lo llev
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a excluir todo exceso consciente en la justificacin, partiendo de que cuando no hay


error no hay atenuante (al menos, no la del artculo 35, Cdigo Penal), ocupndose
adems de rebatir toda opinin divergente, como la de quienes fundamentan la regla
en una turbacin del nimo, a los que censur argumentando que la norma nada
dice sobre estados emocionales del autor.

Su argumento no es decisivo, ya que:

(i) tampoco el error aparece mencionado en la norma, sin que ello impida que
opere como fundamento de la atenuante,

(ii) por lo que resulta adecuado aplicar la regla tanto al exceso consciente como
inconsciente,

(iii) siempre que se configure alguna situacin que otorgue sentido a la atenuante,
sea un error de prohibicin o una perturbacin anmica, real o imaginada.

Lo cierto es que las conclusiones de Bacigalupo son:

(i) que la norma debe ser aplicada exclusivamente ante la concurrencia de errores
de prohibicin;

(ii) que slo se refiere a errores evitables sobre la antijuridicidad, porque los
inevitables determinan impunidad por aplicacin del principio de culpabilidad;

(iii) como la eximente putativa es un error sobre los lmites de la necesidad, es


inequvoco que est alcanzada por la norma (artculo 35, Cdigo Penal);

(iv) en derecho argentino, la regla del exceso no sera otra cosa que un error
evitable sobre la antijuridicidad.

Se puede cuestionar el punto de vista expresado en dos aspectos, ya que:

(i) no se debe condicionar la aplicacin de la norma (artculo 35, Cdigo Penal) a


que exista un error del autor, pues ya se explic que puede concurrir otra
situacin que otorgue sentido a la atenuante, como una perturbacin anmica, real
o imaginada;

(ii) tampoco parece adecuado proyectar la regla a cualquier clase de error


evitable sobre la antijuridicidad, ya que es preferible acotarla al que recae sobre
un presupuesto objetivo justificante (eximente putativa evitable).

C) Teora limitada de la culpabilidad y derecho vigente.

Aunque no se comparta una fundamentacin de la atenuante basada exclusivamente


en la falta de conciencia sobre los lmites de la necesidad, pues por lo expresado no
todo exceso en la justificacin debe basarse en un error, debe admitirse que la regla
(artculo 35, Cdigo Penal) tambin contiene una norma relativa al error, lo que
habilita la pregunta referida a la clase de error a que se refiere.

Si esa pregunta es contestada en forma acotada, es decir slo comprensiva de una


eximente putativa evitable, resulta factible exhibir una norma (artculo 35, Cdigo
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Penal) que permite afirmar que la teora limitada de la culpabilidad tiene soporte en el
derecho positivo argentino, con las siguientes consecuencias:

1) La concurrencia de cualquier error de prohibicin hace decaer la culpabilidad


por el hecho (artculo 34, inciso 1, Cdigo Penal).

2) Rige el principio general en cuya virtud subsiste una culpabilidad atenuada en


todos los supuestos de error de prohibicin evitable sea directo o indirecto
debiendo apreciarse su incidencia para la individualizacin de la pena (artculos
41 y 42, Cdigo Penal) en los marcos que ofrece la escala del delito doloso.

3) Constituye una excepcin la concurrencia de un error evitable sobre un


presupuesto fctico justificante, pues aunque deja subsistente el dolo, como
constituye un error sobre los lmites de la necesidad est alcanzado por la norma
del exceso (artculo 35, Cdigo Penal).

As, por ejemplo, si el autor mat a quien crey su agresor en virtud de un error
evitable, debe ser condenado a una pena que deber ser individualizada (artculos
40 y 41, Cdigo Penal) dentro del marco que ofrece la escala del homicidio culposo
(artculo 84, prrafo 1, Cdigo Penal), ya que aunque se trata de un hecho doloso,
la concurrencia de ese error determina que deba ser castigado con la pena fijada
para el delito por culpa o imprudencia (artculo 35, Cdigo Penal).

60. EXIGIBILIDAD.
I. CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD.
Hay situaciones en las que decae la culpabilidad, pese a que el comportamiento
antijurdico ha sido cometido por un autor imputable que tuvo conciencia virtual de la
ilicitud, como sucede, por ejemplo, cuando el autor obr violentado por amenazas de
sufrir un mal grave e inminente (artculo 34, inciso 2, 2 a hiptesis, Cdigo Penal), o
en virtud de obediencia debida (artculo 34, inciso 5, Cdigo Penal), supuestos en
los cuales la accin no es punible segn el derecho vigente.

La idea de que todos esos supuestos de inculpabilidad reconocen a la inexigibilidad


como fundamento comn, necesariamente conduce a admitir que si se presenta un
supuesto de hecho anlogo, tambin debe ser considerado como una hiptesis de
ausencia de culpabilidad. Consiguientemente, la afirmacin de que todas las causas
de inculpabilidad previstas en la ley encuentran fundamento en la no exigibilidad de
otra conducta, conduce a admitir causas supralegales de inculpabilidad.

La exculpacin no (siempre) proviene de cierta fenomenologa psquica del autor ni


de la concurrencia de un error de prohibicin invencible, sino de factores que
incidieron en el momento del hecho sobre el autor, presentndole especiales
dificultades para obrar de acuerdo con derecho, siendo las causas que entran en
consideracin:

a) el estado de necesidad, cuando colisionan bienes de jerarqua similar,

b) la coaccin,
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c) la obediencia debida.

En el derecho argentino se suelen explicar estos casos como supuestos en los que
decae la culpabilidad porque no es posible formular reproche al autor, ya que no era
exigible que obrara en forma distinta, idea que equivale a asimilar la nocin de
culpabilidad a la inexigibilidad de otra conducta, pero existe una constelacin de
opiniones sobre el fundamento de estas eximentes.

A) La inexigibilidad puede ser consecuencia de que el autor obr bajo los efectos
de una fuerte presin psquica, en la que no es posible esperar un
comportamiento adecuado a derecho, supuesto que requiere evidencias tanto del
poder coactivo del estmulo exterior, como de su relacin con el grado de
resistencia al mismo por el autor. Pero sera incorrecto asociar toda inculpabilidad
a un punto de vista psicolgico vinculado a la presin psquica generada por la
situacin, pues aunque el miedo como estado psquico anmalo puede excluir la
capacidad de observar la norma, no es la nica hiptesis que entra en
consideracin.

B) La doctrina dominante se orienta por sostener que la exculpacin responde a


una fundamentacin bidimensional integrada por un injusto reducido y un conflicto
anmico, es decir que adems de una situacin que se encuentra prxima a una
causa de justificacin, concurre una comprensible motivacin del autor, debido a
la incidencia de circunstancias extraordinarias.

C) De acuerdo con otro criterio se trata de supuestos en los que la gravedad de la


ilicitud no es suficiente para justificar la aplicacin de una pena, idea que
reconoce puntos de contacto con una fundamentacin de la inculpabilidad
asociada a la ausencia de razones preventivas que hacen innecesaria la sancin.

D) La adopcin de un concepto funcional de culpabilidad conduce a sostener que


el conflicto anmico y la disminucin del injusto slo permiten fundamentar la
exculpacin si el autor no es responsable de la situacin, con lo que se alude a la
posibilidad de solucionar el conflicto como fortuito o imputarlo a terceros.

II. ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE.


A) Colisin de intereses de similar jerarqua.

No puede considerarse justificado el comportamiento de una persona que se


encuentra en estado de necesidad, cuando para preservar un bien jurdico en peligro
de ser destruido o disminuido realiz un comportamiento tpico que lesion o afect
otro bien jurdico de jerarqua similar, porque con arreglo al derecho vigente, la
exclusin de la antijuridicidad requiere que el autor causare un mal por evitar otro
mayor inminente a que ha sido extrao (artculo 34, inciso 3, Cdigo Penal).

Consiguientemente, no excluye la antijuridicidad el estado de necesidad por colisin


de intereses de igual jerarqua, debiendo ser considerado como causa de
inculpabilidad por aplicacin de la regla que consagra la impunidad de quien obr
violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (artculo 34, inciso 2,
Cdigo Penal).
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B) Estado de necesidad justificante y disculpante.

1) El estado de necesidad como alteracin del espritu .

La teora del estado de necesidad reconoce como antecedente el pensamiento de


Aristteles, quien sostuvo que si bien el acto del necesitado es voluntario, no lo es
menos que se trata de una accin forzada, criterio que determin que se negara la
justificacin en todos los casos, pues Feuerbach siguiendo a Kant explic que en
ningn caso la necesidad poda convertir en justo aquello que no lo era por su
naturaleza.

Como los modelos clsicos de la teora del delito distinguan entre presupuestos
externos e internos de punibilidad, la eximente recibi ubicacin sistemtica en el
segundo grupo, pues se consider que el autor no deba ser punible, porque en el
momento de la ejecucin del hecho haba sufrido una alteracin del espritu. En
estas condiciones, como el efecto de impunidad era consecuencia del nimo con
que la persona haba realizado el acto, es lgico que se predicara que el estado de
necesidad no operaba como causa de justificacin, sino de inculpabilidad.

2) Teora de la diferenciacin.

Lo que otorga sentido a la eximente no es el estado de nimo del autor que obra en
estado de necesidad sino la existencia de un conflicto, que proporciona el
fundamento para la exclusin de la antijuridicidad del comportamiento, siempre que
el autor haya obrado preservando el inters preponderante para el orden jurdico.

En este punto de vista se apoya la teora de la diferenciacin, en cuya virtud no


toda situacin de necesidad da lugar a una causa de justificacin, pues en funcin de
la jerarqua de los intereses en conflicto distingue entre estado de necesidad:

(i) justificante (artculo 34, inciso 3, Cdigo Penal) que determina la exclusin de
la antijuridicidad por el menor valor del bien sacrificado respecto del salvado;

(ii) disculpante (artculo 34, inciso 2 in fine, Cdigo Penal), causa de


inculpabilidad que concurre cuando no es posible establecer diferencias
significativas en el valor de los bienes jurdicos en conflicto.

C) Fundamento de la inculpabilidad.

Llevamos dicho que segn la opinin dominante en el derecho argentino, la


inculpabilidad encuentra fundamento en la concurrencia de un menoscabo anormal
de la libre determinacin de la voluntad del autor, originado en un contexto
caracterizado por circunstancias especiales. Se verificara en el estado de necesidad
disculpante, la doble disminucin del injusto y de la culpabilidad por el hecho, ya
que:

1) la legitimidad del fin perseguido incide sobre el disvalor de accin, pues el autor
ha obrado para conjurar un peligro;

2) desde que se verifica un bien salvado, ello influye sobre el disvalor del
resultado;
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3) el contenido de culpabilidad por el hecho es menor, pues aunque la situacin


extraordinaria no excluye la autodeterminacin conforme a la norma, la dificulta
esencialmente;

4) tampoco la accin refleja una censurable actitud del autor ante el orden
jurdico, pues no es asimilable a la concurrencia de circunstancias normales.
Consecuentemente, pese a que el injusto y la culpabilidad no resultan excluidos
sino disminuidos, debe renunciarse al reproche de esta ltima.

Se critica que la exculpacin pueda encontrar fundamento en el injusto reducido y el


conflicto anmico, pues desde la perspectiva de un concepto funcional, teniendo en
cuenta el fin de la pena, se sostiene que para definir la motivacin del autor como
reaccin apropiada a la situacin, el autor no debe ser responsable de ella, lo que
requiere que sea posible solucionar el conflicto como fortuito o achacarlo a terceros.
Ello explica la afirmacin de la culpabilidad en los casos de ocasionamiento y en las
relaciones jurdicas especiales, supuestos que no admiten el desplazamiento del
conflicto ni su solucin como fruto de la casualidad.

D) Requisitos.

1) Situacin de peligro.

La amenaza de sufrir un mal grave e inminente (artculo 34, inciso 2, 2 a hiptesis,


Cdigo Penal) supone una situacin de peligro que al igual que en el estado de
necesidad justificante se determina objetivamente ex ante, pudiendo ser de origen
natural o controlable por una persona.

2) Actualidad.

Tambin la actualidad del peligro se rige por las mismas reglas del estado de
necesidad justificante, por lo que la inculpabilidad alcanza a quien obr ante una
amenaza inminente (artculo 34, inciso 2, 2a hiptesis, Cdigo Penal) generada por
un peligro actual, exigencia que alude a la ausencia de otras alternativas de
evitacin.

3) Bienes amenazados.

La regla exige la concurrencia de amenazas de sufrir un mal, sea que se concrete


una situacin de peligro para un bien jurdico del autor o de un tercero, sin que
tampoco aqu exista restriccin en orden a los bienes jurdicos que se pueden
preservar. Como se ha excluido la justificacin por el estado de necesidad de toda
accin que importe la muerte de otro, como tambin la justificacin en funcin del
nmero de vidas humanas involucradas en el conflicto, esos casos deben resolverse
por aplicacin de las reglas del estado de necesidad disculpante (artculo 34, inciso
2, 2a hiptesis, Cdigo Penal).

E) Supuestos que impiden la exculpacin.

1) Peligro causado por el propio sujeto.


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La causacin del peligro determina responsabilidad por el comportamiento


precedente, porque al igual que en el estado de necesidad justificante, se requiere
que el autor haya sido extrao a la creacin de la situacin de peligro, lo que no
puede ser apreciado en trminos de estricta causalidad material o fsica, pues la
mera relacin del autor con la creacin de la situacin de peligro, no veda la
posibilidad de invocar la necesidad.

En consecuencia:

(i) no puede ampararse en la situacin de necesidad quien intencionalmente


caus la situacin de peligro, sea que haya obrado con dolo directo o eventual;

(ii) tampoco puede invocara quien es autor de una causacin imprudente de la


situacin de peligro;

(iii) sin embargo, cuando se trata de auxilio a terceros, la inculpabilidad no


encuentra impedimento en el hecho de que el beneficiario haya creado
culposamente la situacin de peligro.

2) Especiales deberes de soportar el riesgo.

El ejercicio de derechos especiales convierte al sujeto en obligado a soportar el


riesgo, por lo que:

(i) no puede invocar estado de necesidad quien por su especial situacin jurdica
tiene el deber de soportar el riesgo;

(ii) la exigencia surge de aplicar por analoga la regla que excluye el estado de
necesidad justificante, cuando la situacin de peligro no es extraa al autor
(artculo 34, inciso 3 in fine, Cdigo Penal);

(iii) la obligacin de soportar el riesgo puede derivar de un deber institucional (por


ejemplo, fuerzas armadas, de seguridad, bomberos) o de responsabilidad por la
organizacin (por ejemplo, guas de montaa, mdicos, baeros o tripulantes de
buques);

(iv) slo es exigible ese deber en el marco de lo que se puede llevar a cabo sin
sacrificar bienes existenciales.

F) Error sobre la concurrencia de un estado de necesidad disculpante.

Las reglas relativas al error de prohibicin, es decir, las que derivan de


equivocaciones sobre la concurrencia de situaciones o normas justificantes, resultan
de aplicacin a los supuestos en que el autor padece un error sobre la concurrencia
de un estado de necesidad disculpante, La opinin dominante admite entonces un
estado de necesidad putativo referido a circunstancias que exculparan el hecho, al
que algunos definen como la suposicin equivocada de la inexigibilidad del
comportamiento conforme a derecho, otros lo presentan como un error que recae
sobre los presupuestos objetivos de una causa de exculpacin, o lo fundamentan en
la concurrencia de especiales errores exculpantes.
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III. COACCIN.
Llevamos dicho que la especificidad de esta eximente y su relacin con el estado de
necesidad dependen de la forma como se interprete la expresin amenazas a que
alude el derecho vigente (artculo 34, inciso 2, Cdigo Penal), pues:

A) puede entenderse que para la aplicacin de la regla, es suficiente el miedo que


incide en la representacin subjetiva del autor;

B) por el contrario, que la norma supone la concurrencia de la efectiva existencia


de una amenaza, solucin que se concreta en la exigencia de que la causa del
miedo sea real, criterio que debe considerarse preferible y que conduce a asimilar
la coaccin con el estado de necesidad.

A) Su consideracin como causa de exculpacin.

La regla del derecho vigente que hace decaer la punibilidad cuando el autor obrare
violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (artculo 34, inciso 2 in
fine, Cdigo Penal) fue entendida en el derecho argentino clsico como una
especfica causa de inculpabilidad vinculada al miedo que la amenaza caus al autor
del hecho punible, dando as preponderancia al aspecto subjetivo.

Esa interpretacin acot la norma a los supuestos de autores que haban obrado
compelidos por la amenaza de otra persona, en funcin de distinguir entre:

1) amenazas de origen humano, para las que se consideraba aplicable la


eximente de coaccin (artculo 34, inciso 2, 2a hiptesis, Cdigo Penal);

2) situaciones de peligro de origen natural, para las que se utilizaba la regla


referida al estado de necesidad (artculo 34, inciso 3, Cdigo Penal).

Pero adems, en la medida en que ese punto de vista acentuaba el aspecto


subjetivo, dejando sin consideracin tanto la existencia real del bien amenazado
como su relacin con el inters preservado, todo supuesto de coaccin era
considerado una causa de exculpacin. As establecida la antijuridicidad del
comportamiento de la vctima de una coaccin humana, con independencia de la
entidad de los bienes jurdicos en conflicto, se generaban consecuencias
inadmisibles en relacin con el deber de tolerancia y la extensin a los partcipes.

B) Asimilacin al estado de necesidad.

Segn la opinin hoy dominante, si bien la situacin coactiva generada por una
amenaza es una consecuencia subjetiva, ella proviene de un estado de necesidad
para cuya evaluacin es decisivo el aspecto objetivo que deriva de la relacin entre
el mal causado y el evitado, por lo que la exclusin de la antijuridicidad o de la
culpabilidad depende de la jerarqua de los bienes en colisin.

As, la distincin no depende de la naturaleza (humana o natural) de la fuente


creadora de la situacin de necesidad, sino del valor de los bienes jurdicos
involucrados, por lo que:
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1) se aprecia la regla del artculo 34, inciso 3, Cdigo Penal, como una causa de
justificacin aplicable a los casos en los que el bien que se preserva es de mayor
valor que el sacrificado;

2) se considera, en cambio, que la regla del artculo 34, inciso 2 in fine, Cdigo
Penal, prev una causa de inculpabilidad, en la que encuentran solucin aquellos
casos en los que los bienes jurdicos en conflicto son de similar importancia;

3) tanto en una como en otra norma, la situacin de necesidad puede reconocer


origen humano o natural.

C) Consecuencias.

El derecho vigente (artculo 34, inciso 3, Cdigo Penal) justifica la conducta de quien
ha destruido o disminuido un bien jurdico de menor jerarqua al que se encontraba
amenazado por una situacin de necesidad, humana o naturalmente provocada, y
as:

1) obra justificadamente quien en ocasin de un incendio (causa natural) rompe


una puerta para salvarse, porque preserv su vida que es un bien jurdico superior
al dao patrimonial que caus;

2) decae tambin la antijuridicidad cuando el autor caus un dao en propiedad


ajena para conjurar una amenaza de muerte de un tercero (causa humana),
porque la vida preservada es un bien jurdico ms importante que la propiedad
sacrificada;

3) en ambos casos, la contrapartida del derecho otorgado al autor es el deber de


tolerancia impuesto a los titulares de los bienes sacrificados.

Debe considerarse en cambio que decae la culpabilidad cuando se aplica la norma


(artculo 34, inciso 2 in fine, Cdigo Penal) que elimina la punibilidad de acciones
realizadas en un contexto de necesidad de origen humano o natural, por las que se
lesion o menoscab un bien jurdico de similar importancia al amenazado, como
sucede:

1) en el recurrente ejemplo de quien se encontraba aferrado a un madero que


slo soporta el peso de una persona luego de un naufragio (causa natural), y
ahog a su compaero para salvar su vida;

2) cuando alguien mata a otro para salvar su vida de la amenaza de muerte de un


tercero (causa humana);

3) como estos casos, que corresponden a supuestos de estado de necesidad y


coaccin, respectivamente, constituyen causas de inculpabilidad y no de
justificacin, no existe deber de tolerancia.

IV. OBEDIENCIA DEBIDA.


A) Cumplimiento de un deber y obediencia debida.
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Como es evidente que el cumplimiento de una orden emanada de un superior,


dictada conforme a derecho, origina a favor del subordinado una causa de
justificacin, por aplicacin de la regla que excluye la antijuridicidad del
comportamiento de quien obra en cumplimiento de un deber (artculo 34, inciso 4,
Cdigo Penal), debe concluirse que no es se el supuesto a que se refiere el
derecho vigente cuando hace decaer la punibilidad del que obrare en virtud de
obediencia debida (artculo 34, inciso 5, Cdigo Penal).

Consiguientemente, siendo presupuesto de la justificacin por cumplimiento de un


deber (artculo 34, inciso 4, Cdigo Penal) la existencia de una orden superior
dictada de conformidad con el orden jurdico, lo que otorga sentido a la impunidad
del inferior que obr en obediencia debida es haber recibido una orden contraria a
derecho, que sin embargo, cumpli por su especial ubicacin en una estructura
jerrquica burocrtica.

Un superior jerrquico no puede realizar de modo admisible algo que l mismo no


debe hacer, ordenndoselo a un subordinado. Con fundamento en que una orden
antijurdica no puede transformar el injusto en un acto conforme a derecho, la opinin
dominante considera que la obediencia debida no puede ser causa de justificacin
del acto, sino de exculpacin del inferior jerrquico.

B) Coaccin y obediencia debida.

Establecido que esta eximente slo puede entrar en consideracin cuando


previamente se ha descartado el cumplimiento de un deber (artculo 34, inciso 4,
Cdigo Penal), corresponde aclarar que si el inferior cumple la orden coaccionado
por su superior jerrquico debe procederse en funcin de las reglas que regulan el
estado de necesidad, por lo que quedar excluida la antijuridicidad (artculo 34,
inciso 3, Cdigo Penal) o la culpabilidad (artculo 34, inciso 2 in fine, Cdigo Penal)
segn la jerarqua de los intereses o deberes en conflicto, sin que pueda resultar
nunca de aplicacin la norma referida a la obediencia debida (artculo 34, inciso 5,
Cdigo Penal).

C) La obediencia debida como justificacin.

1) Mandatos antijurdicos vinculantes?.

Como se sostiene que cualquier mandato vinculante hace nacer un deber de


obediencia del subordinado, lo que generara un obrar conforme a derecho del
ejecutor obligado, incluso en los casos en que su contenido se oponga al orden
jurdico, corresponde reflexionar acerca de la posibilidad de que existan rdenes
antijurdicas que a pesar de ello puedan ser consideradas vinculantes.

En el derecho alemn, la respuesta es negativa en lo fundamental, toda vez que el


funcionario slo est obligado a cumplir a una instruccin cuando el comportamiento
que se le ordena no es punible, tampoco constituye una infraccin administrativa y
no lesiona la dignidad humana.

Sin embargo, como dependiendo de las circunstancias el inferior puede estar


obligado a realizar un comportamiento contrario al orden jurdico civil,
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exclusivamente con relacin a este supuesto se atribuye a la orden carcter


vinculante, afirmando que debe justificarse al destinatario, pues no puede ser
obligado a obedecerla y al mismo tiempo considerar antijurdico ese actuar conforme
a deber, exponiendo al funcionario a los efectos de la legtima defensa.

Sobre esa base normativa, se ha predicado exclusivamente para esos casos


que la orden vinculante antijurdica constituye para el subordinado una causa de
justificacin, afirmando que en tal situacin concurre en la persona del subordinado
un estado de necesidad justificante. El argumento no supone afirmar que exista un
estado de necesidad por colisin de deberes, sino un deber de obediencia que
prevalece sobre la prohibicin de cometer acciones antijurdicas

Se aclara:

(i) que el comportamiento del superior seguira siendo antijurdico y por


consiguiente tambin el del Estado, aunque se ejecute por medio de un
instrumento que obra justificadamente;

(ii) que no debe preocupar el deber de tolerancia que se impone al tercero,


porque la regla est acotada a hechos insignificantes;

(iii) en todo caso, el tercero puede encontrar justificacin en el estado de


necesidad si ha obrado con base en un juicio correcto de la situacin jurdica.

De todos modos, aun reconociendo el alcance limitado del criterio expresado, desde
nuestro punto de vista no es posible admitir en el derecho argentino la existencia de
mandatos que siendo antijurdicos puedan ser considerados vinculantes para un
inferior jerrquico.

2) Facultad de cumplir rdenes ilegtimas?.

La prdica de que el mbito de la justificacin debe ser ms amplio de lo que


sostiene la opinin dominante, postula que se incluya si no el deber al menos la
facultad de cumplir una orden antijurdica, en funcin del siguiente esquema:

(i) una estructura jerrquica jurdico-administrativa, como, por ejemplo, la militar,


coloca al inferior-destinatario en ejecutor continuo de mandatos de otro;

(ii) con arreglo al derecho vigente (artculo 239, Cdigo Penal; artculo 674, CJM),
no cumplir una orden constituye para l una infraccin;

(iii) surge una colisin de deberes ya que por un lado debe cumplir la orden, y por
otro no delinquir;

(iv) el inferior es colocado en una situacin demasiado desfavorable, si debe


correr siempre el riesgo de desobedecer la orden posiblemente ilegtima a costa
de ser sancionado como autor de desobediencia o bien renunciar al cargo.

Es innegable que un sujeto que est ante una colisin de deberes, en la que tanto
cometer cierta accin (cumplir la orden) como omitirla (desobedecerla) pueden
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motivar imputaciones penales, nada resuelve aplicando la regla moral que aconseja
abstenerse ante la duda.

Pero como la colisin de deberes se rige por las reglas del estado de necesidad:

(i) si la orden era legtima, jams puede ser antijurdico que cumpla el deber, pues
tiene efecto justificante aunque al mismo tiempo infrinja otro;

(ii) si no lo era, no puede justificarse que la orden haya sido cumplida, sin
perjuicio de que se haga decaer la culpabilidad por aplicacin de las reglas del
error de prohibicin;

(iii) las mismas reglas rigen el caso cuando e! inferior obra equivocado sobre la
entidad de los deberes en conflicto.

Consiguientemente, siendo inexorable que en un Estado de Derecho no pueden


existir mandatos antijurdicos obligatorios, lo es tambin que la ilegitimidad del
mandato impide el nacimiento del deber de obediencia, por lo que no compartimos la
prdica de que existe una justificacin basada en cierta facultad de obedecer una
orden, a condicin de que no sea claramente ilcita para el destinatario. Descartado
el cumplimiento de un deber (artculo 34, inciso 4 1 a hiptesis, Cdigo Penal), no se
advierte cmo podra fundamentarse la justificacin en que el autor obr en funcin
de una facultad que no se le puede reconocer, desde que tampoco existe norma que
permita predicar que se trata del ejercicio de un derecho (artculo 34, inciso 4, 2 a
hiptesis, Cdigo Penal).

Es correcto sostener que los costes de las organizaciones jerrquicas deben ser
soportados por quienes se sirven de la jerarqua, lo que permite fundamentar la
autora mediata del superior, pero de all slo puede derivar la inculpabilidad del
inferior, pues postular la justificacin del subordinado supone hacer soportar al
tercero el coste de la organizacin, a quien se impone un deber de tolerancia que no
le permite repeler agresiones, aunque se trate de la ejecucin de mandatos
antijurdicos.

D) Asimilacin al error de prohibicin.

Desde nuestro punto de vista, slo la ejecucin de una orden lcitamente dictada
puede fundar una causa de justificacin para el subordinado que acta, quien por lo
mismo obra contra derecho cuando cumple una orden antijurdica, por lo que la
cuestin relativa al acatamiento de rdenes que el inferior apreci vinculantes pero
que no son lcitas, debe ser resuelta en el mbito de la teora de la culpabilidad.

De lo anterior se deduce que si la obediencia debida (artculo 34, inciso 5, Cdigo


Penal), es una eximente que beneficia al inferior jerrquico que realiz un acto ilcito
cumpliendo una orden ilegal dictada por su superior, es porque crey que tena el
deber de obedecerla. Consiguientemente, siendo antijurdica la orden recibida lo es
tambin su ejecucin, aunque el subordinado haya credo estar obrando de acuerdo
con derecho, toda vez que el error del inferior no puede convertir en legal el acto
ilcito emanado de su superior.

1) Requisitos.
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Siendo la obediencia debida un caso especial de error de prohibicin, y


consiguientemente una causa de inculpabilidad que beneficia al subordinado que
cumpli una orden ilcita, la exculpacin requiere que concurran los siguientes
requisitos:

(i) Debe existir una relacin de dependencia jerrquica entre el superior que dict
la orden y el inferior quela ejecut;

(ii) la actividad ordenada debe corresponder a sus respectivos mbitos de


competencia, pues de lo contrario sera notoriamente ilegal, con lo que el
subordinado no podra predicar error alguno;

(iii) por la misma razn, se exige que la orden est revestida de todos los
recaudos formales.

Cumplidas esas exigencias, surge evidente que el inferior cumple el mandato


recibido como consecuencia de que padeca un error sobre la antijuridicidad del
hecho que, dadas las circunstancias, resulta insuperable. Precisamente, la creencia
de que obra en virtud de un mandato vinculante es lo que toma invencible el error del
subordinado, al impedirle inspeccionar la validez de la orden.

2) Efectos.

Como consecuencia de la obediencia debida:

(i) en los delitos de dominio el superior es autor mediato, pues realiz un acto
ilcito utilizando a su subordinado como instrumento, como en todos los casos en
que el dominio del hecho se apoya en el error del hombre de adelante;

(ii) existe tentativa punible a partir de que el superior transmiti la orden, pues
desde ese momento se desprendi de su mano el hecho;

(iii) cumplidos los requisitos expresados, siendo insuperable el error, decae la


culpabilidad del inferior;

(iv) si el inferior no utiliz un poder de inspeccin que estaba a su alcance, rigen


las reglas de la eximente putativa evitable;

(v) dado que el hecho es antijurdico, la eximente no beneficia a eventuales


partcipes, cuya culpabilidad debe ser analizada en forma personal e
independiente;

(vi) la orden obedecida no genera deber de tolerancia hacia terceros, quienes


pueden oponer legtima defensa al acto ejecutado por el subordinado.

Consiguientemente, desde nuestro punto de vista, la obediencia debida es un


supuesto especial de error de prohibicin, que determina la inculpabilidad por error.
No compartimos las opiniones que sugieren la adopcin de regmenes privilegiados,
y en este sentido:

(i) cuando el inferior carece del poder de revisin de la legitimidad de la orden, no


parece necesario establecer que tambin debe ser eximido quien sufre un error
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evitable, pues precisamente la inexistencia de poder de inspeccin es lo que


permite apreciar que el error era inevitable;

(ii) la adopcin de una teora del dolo limitada, en cuya virtud slo se considere
culpable a quien obr sin conocimiento actual de la antijuridicidad, cuando
evidencie indiferencia o ceguera ante el derecho penal, pues su incidencia ser
reducida en la medida en que se utilice una teora de la culpabilidad tambin
limitada.