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A fim de melhor compreender sua estrutura e funcionamento, pretende-se investigar aqui o atual
sistema brasileiro de repartio das competncias legislativa e administrativa na Constituio Federal de
1988 a partir dos modelos histrico-constitucionais que lhe serviram de inspirao bsica. Por um lado, no
obstante algumas inovaes, a atual Constituio recepciona as linhas fundamentais das Constituies
Federais anteriores. Por outro lado, tanto a Constituio Federal de 1988 quanto essas Constituies Federais
anteriores no foram absolutamente originais em suas concepes, elas antes foram buscar no direito
constitucional estrangeiro as fontes para a construo do sistema constitucional brasileiro de repartio das
competncias legislativa e administrativa. Por fim, em face da complexidade do sistema de repartio de
competncias na Constituio de 1988, pretende-se apresentar a proposta de um roteiro prtico (e adequado)
de busca da competncia no texto constitucional, tudo a fim se possa determinar em cada caso concreto qual
entidade federativa competente para legislar ou administrar a respeito de dado tema ou matria.
Competncia vem aqui basicamente entendida como a capacidade jurdica de agir de uma pessoa
jurdica estatal de carter poltico (ou: de status constitucional) e existncia permanente, isto : da Unio
Federal, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios. Depois, entende-se (tambm
basicamente) como competncia legislativa aquela pela qual fica estabelecida a capacidade dessas pessoas
jurdicas estatais para editar normas jurdicas primrias, isto : normas inovadoras ou modificadoras do
ordenamento jurdico vigente e na forma do processo legislativo constitucionalmente previsto ("lei em
sentido formal"), via de regra mediante a edio de atos de contedo geral e abstrato ("lei em sentido
material"). Por competncia administrativa entende-se (ainda basicamente) aquela pela qual fica estabelecida
a capacidade daquelas pessoas jurdicas estatais para realizar de ofcio atividades de contedo individual e
concreto destinadas satisfao imediata do interesse pblico ("administrao pblica em sentido material").
Para entender a estrutura da sistemtica de repartio das competncias legislativa e administrativa
na Constituio Federal de 1988 necessrio partir do princpio do federalismo, uma vez que em funo
basicamente desse princpio que aquela estrutura se deixa tanto justificar quanto entender. A rigor ento, a
Constituio Federal brasileira mais remota que poderia servir de fonte ao Constituinte de 1988 a
Constituio de 1891, a primeira Constituio federalista brasileira.
Depois, a Constituio Federal de 1988 institui (de um modo bem mais ntido que as Constituies
anteriores) uma Federao sui generis em termos de Direito Constitucional comparado, uma vez que tanto
seu art. 1, caput, quanto seu art. 18, caput, referem expressa e literalmente que a Federao brasileira
formada no pelas duas entidades federativas tradicionais (Unio e Estados-membros), mas sim por trs
distintas entidades autnomas entre si (Unio, Estados-membros e Municpios).
Alm disso, o constitucionalismo republicano brasileiro abebeberou-se em fontes constitucionais
estrangeiras, mais fundamentalmente em duas grandes: a norte-americana e a alem (ou: austro-alem). Tais
fontes so por isso o ponto de partida para se entender tanto a evoluo histrica do sistema de repartio de
competncias das Constituies brasileiras a partir de 1891 bem como o prprio (e complexo) sistema
vigente na Constituio Federal de 1988.
1) FUNDAMENTOS HISTRICOS
Os treze Estados Unidos da Amrica que se tornaram independentes da Gr-Bretanha em 1776
uniram-se de princpio, a partir de 1777, por meio de uma Confederao. Mas um documento formal de tal
unio poltica foi firmado somente em 1781, onde se l no Artigo II: "Cada Estado mantm a sua soberania,
liberdade, e independncia, e cada Poder, Jurisdio e direito, o qual no esteja por esta confederao
expressamente delegado aos Estados Unidos, em um Congresso". Como se nota, havia como rgo
confederativo (e central) somente o Congresso. Todos os demais poderes e competncias eram garantidos aos
Estados confederativos. Essa excessiva descentralizao do Poder poltico-institucional, somada aos quoruns
qualificados para a tomada de deliberaes entre os Estados confederativos, foram as maiores causas do
fracasso da Confederao dos Estados Unidos. Em 1787 convocada ento uma Comisso de Representantes
dos treze Estados para proceder a uma reviso do Pacto Confederativo. Os Representantes, porm, em vez da
reviso para a qual foram convocados, elaboraram o texto de um anteprojeto de Constituio, o qual acabou
sendo ratificado pelos Estados-membros. A Constituio dos Estados Unidos da Amrica de 1787 a mais
antiga Constituio contempornea em vigor.
A teorizao inicial do federalismo norte-americano encontra-se na obra O Federalista ("The
Federalist Papers"). Trata-se de uma coletnea de artigos publicados em jornais de Nova York sob o
pseudnimo de Publius, e em realidade escritos por Alexander Hamilton (c. 1757-1804), James Madison
(1751-1836, que foi o quarto Presidente da Repblica, entre 1809-1817) e John Jay (1745-1829) quando da
discusso do texto do anteprojeto de Constituio de 1787. Os federalistas propunham o fortalecimento do
Poder central (federal), se comparado ao modelo ento existente no Pacto Confederativo. Com isso, para
alm do Congresso, era necessria a existncia de um Poder Executivo e de um Poder Judicirio federais,
bem como a fixao de uma lista de competncias para tais rgos de Poder (as quais significavam, na
prtica, uma diminuio dos poderes at ento reconhecidos aos Estados-membros). Ainda importantes para
o entendimento do modelo federal norte-americano so as obras polticas de John Adams (1735-1826), que
tambm participou da redao da Constituio norte-americana e foi o segundo Presidente da Repblica
daquele pas (1797-1801): Pensamentos acerca do Governo (1776) e A defesa das Constituies (1787-
1788). O principal opositor ao projeto dos federalistas, porque defensor de uma maior autonomia em favor
dos Estados-membros, foi Thomas Jefferson (1743-1826, e que foi o 3 Presidente da Repblica, entre 1801-
1809). No texto da Constituio da 1787 prevaleceram, no tocante ao modelo federativo, as idias dos
federalistas.
2) FUNDAMENTOS DOGMTICO-JURDICOS
a) Modelo dualista rgido
De incio de ressaltar-se que no texto da Constituio de 1787 inexiste uma separao sistemtica
plena entre as competncias legislativa e administrativa. Pelos motivos histricos supra examinados, a
preocupao da Comisso Redatora da Constituio de 1787 foi bem mais genrica, no sentido fundamental
de repartir objetiva e taxativamente quais matrias ou temas in concreto seriam objeto de competncia da
Unio Federal, em oposio s matrias ou temas in concreto que seriam objeto de competncia dos Estados-
membros. Um exemplo disso encontra-se no inciso 1 da Seo 10 do Artigo I, onde se l que: "Nenhum
Estado poder participar de tratado, aliana ou confederao; conceder cartas de corso; cunhar moeda;
emitir ttulos de crdito; autorizar, para pagamento de dvidas, o uso de qualquer coisa que no seja ouro e
prata; votar leis de condenao sem julgamento, ou de carter retroativo, ou que alterem as obrigaes de
contratos; ou conferir ttulos de nobreza".
Interessa muito mais saber, em relao ao modelo da Constituio de 1787, que ali foi institudo um
sistema de repartio dualista rgido das competncias legislativa e administrativa. Significa dizer que essa
repartio se d via atribuio de competncias exclusivas e que, por isso, a matria ou tema cuja
competncia atribuda Unio Federal automaticamente exclui no mesmo mbito uma competncia, seja
ela legislativa seja ela administrativa, dos Estados-membros.
Depois, por decorrncia dessa exclusividade, no vem prevista na Constituio a possibilidade de
delegao de competncias da Unio Federal para os Estados-membros, nem vice-versa. Uma tal delegao
, por esse motivo, juridicamente vedada.
1) FUNDAMENTOS HISTRICOS
A descentralizao poltica uma tnica na histria constitucional alem. No obstante a origem
nacional comum dos povos germnicos, desde o Sacro Imprio Romano-Germnico (co)existia sob ele em
realidade uma Confederao de Estados monrquicos e republicanos, bem como, posteriormente, a partir da
Reforma de Lutero, uma diviso, com reflexos no jogo poltico, entre Estados protestantes e catlicos. Sem
demais retroceder na anlise histrico-jurdica, a Alemanha iniciou o sc. XIX sob uma forma muito peculiar
de confederao, a Liga Alem ("Deutscher Bund"), fundada com o Congresso de Viena de 1815 e que
inclua grandes Imprios (como o prussiano e o austraco), um grande nmero de territorialmente pequenos
Estados de ndole ainda feudal (como Ducados e Principados) e ainda Cidades-Estado republicanas, como
Bremen, Hamburgo e Lbeck. A guerra de 1866 entre Prssia e ustria provoca a sada desta ltima da Liga
Alem, e, em 1871, sob a supremacia prussiana, fundado o "Reich" alemo ("Deutsches Reich"), fato
poltico que marca tambm a chamada "unificao" da Alemanha. Tambm o "Reich" inclua desde Estados
monrquicos a Cidades-Estado republicanas, e a doutrina juspublicstica da poca discutia se esse
multifacetado "Reich" constitua tambm uma "autntica" federao, sem que todavia houvesse chegado a
um consenso.
A I Guerra Mundial ter para a Alemanha, dentre tantas conseqncias, a proclamao da Repblica
em 1918, a qual tomou forma poltico-jurdica na Constituio de Weimar de 1919 ("Weimarer
Reichsverfassung"), tambm a primeira Constituio democrtica alem. Essa Constituio, seguindo a
tradio alem, preservou a forma de Estado descentralizado, com uma Federao ("Bund") constituda pela
unio dos "Lnder"1.
O federalismo ressurge aps o horror nazista. A Lei Fundamental de Bonn de 1949 ("Grundgesetz")
foi promulgada como uma Constituio provisria (da porque o uso oficial da expresso "Lei Fundamental"
em vez de "Constituio"), que criou a Repblica Federal da Alemanha ("Bundesrepublik Deutschland") e
que deveria vigorar no territrio at ento ocupado pelas foras militares inglesas, norte-americanas e
francesas ("Alemanha Ocidental"). Segundo suas disposies originais, a Lei Fundamental deveria vigorar
somente at que a Alemanha voltasse a se reunificar, quando ento seria substituda por uma autntica
Constituio para todos os alemes. Com a derrocada do regime comunista, a Repblica Democrtica Alem
("Deutsche demokratische Republik") solicitou seu ingresso na Repblica Federal da Alemanha, o que
ocorreu formalmente em 31.08.1990 com a assinatura do Tratado de Reunificao da Alemanha
("Einigungsvertrag"), o qual entrou em vigor em 03.10.1990. Antes provisrias, desse momento em diante,
porm, tanto a Lei Fundamental de Bonn de 1949 quanto a Repblica Federal da Alemanha tornaram-se
definitivas, uma vez que a reunificao do povo alemo estava realizada.
2) FUNDAMENTOS DOGMTICO-JURDICOS
a) Modelo cooperativo flexvel
O modelo de federalismo alemo, cuja linhas bsicas j estavam na Constituio de Weimar e foram
mantidas na atual Lei Fundamental, ope-se fortemente ao modelo de federalismo norte-americano, uma vez
que aquele tem por base um sistema de federalismo "cooperativo". Este sistema de federalismo cooperativo
permite, por um lado, a delegao de competncias entre Unio e Estados-membros bem como, por outro
lado, um sistema de execuo legislativa indireto, dizer: Estados-membros podem, em determinados casos,
executar a legislao federal.
b) Repartio de competncias legislativas
1"Land" (singular) e "Lnder" (plural) so vocbulos alemes de difcil traduo tcnico-jurdica para o portugus. Literalmente significariam "pas/pases" ou mesmo "terra/terras", e que
portanto no Direito Pblico brasileiro jamais significariam tcnico-juridicamente aquilo que significam (teleologicamente) no Direito Pblico alemo: Estados-membros. Estados-membros
vocbulo que foi introduzido no Brasil como traduo para os "states" norte-americanos, ao passo que "Land" e "Lnder" so vocbulos que remontam ao perodo germnico medieval.
O princpio geral de repartio de competncias legislativas entre Unio e Estados-membros
semelhante ao modelo norte-americano. Assim, vem dito no art. 70 da Lei Fundamental que, se a Lei
Fundamental no houver atribudo Unio uma determinada competncia legislativa, ela de ser
reconhecida como atribuda aos Estados-membros.
Mas isso significa dizer tambm que a promulgao de uma lei pela Unio pressupe que ela
justifique o exerccio dessa funo legislativa em um dispositivo expresso ou especfico da Lei Fundamental.
A contrario sensu vigora, em favor dos Estados-membros, uma presuno genrica de competncia para o
exerccio da funo legislativa sempre que no houver na Lei Fundamental uma disposio expressa de
competncia em favor da Unio.
A Lei Fundamental estabelece expressamente quatro diferentes modalidades de repartio de
competncias legislativas entre Unio e Estados-membros: privativa, concorrente, para diretrizes gerais e
para normas de princpios. Mas ao lado de tais modalidades expressas, a jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal alemo reconhece duas outras modalidades de repartio de competncias legislativas
implcitas ou no-expressas em favor da Unio.
2 Literalmente a expresso deveria ser traduzida por competncia "exclusiva". Ocorre que, no Direito brasileiro, a competncia exclusiva indelegvel, sendo exatamente essa
indelegabilidade que a diferencia da competncia privativa. Por isso preferiu-se aqui fugir da traduo literal.
pela Unio est condicionado necessidade de se produzir iguais condies de vida no inteiro territrio
federal ou necessidade de manuteno das unidades jurdica e econmica em face da existncia de interesse
nacional subjacente. Depois, o art. 72, pargrafo 3 da Lei Fundamental permite que uma lei federal reconhea
que para uma dada matria no mais exista a necessidade de sua regulamentao por lei federal (em face do
disposto no art. 72, pargrafo 2 da Lei Fundamental). Com a edio de uma tal lei de reconhecimento, a
competncia para regulao da matria em causa transfere-se in totum para os Estados-membros.
No art. 74 da Lei Fundamental vm depois arroladas as matrias que so objeto da competncia
legislativa concorrente. Elas constituem os ramos jurdicos por excelncia como, por exemplo, no inciso 1 os
Direitos civil, penal e da execuo penal, da organizao judiciria, processual, da advocacia e do notariado;
no inciso 2 o registro civil, no inciso 3 os direitos de reunio e de associao, no inciso 11 o Direito
econmico; no inciso 12 o Direito do trabalho; no inciso 21 os Direitos martimo, lacustre e fluvial; no inciso
25 a responsabilidade do Estado etc. Tambm em outras normas especficas e esparsas na Lei Fundamental
encontram-se outros casos de competncia legislativa concorrente.
cc) Execuo direta ou imediata da legislao federal pela Administrao Pblica federal
A execuo direta ou imediata da legislao federal pela prpria Administrao federal vem regrada
no art. 86 da Lei Fundamental. Com isso, toda a edio das normas administrativas de fiel execuo das leis
(regulamentos de execuo e demais instrues administrativas) tambm competncia da prpria
Administrao Pblica federal. O mesmo dispositivo fundamenta ainda de modo expresso a criao de
entidades da Administrao Pblica indireta bem como a estruturao interna (princpio da hierarquia) tanto
da Administrao Pblica direta quanto indireta. Quantitativamente, o sistema de execuo direta ou
imediata d-se somente em um pequeno nmero de casos, o que tem por conseqncia prtica que a estrutura
orgnica da Administrao Pblica federal diminuta, se comparada ampla e diversificada estrutura
orgnica das Administraes Pblicas estaduais.
3Por motivos histricos, que remontam segunda metade do sc. XIX (em especial, mas no somente, obra de Paul Laband) e que no sero aqui mais aprofundadamente descritos,
h que diferenciar-se no Direito Pblico alemo entre "regulamentos de Direito" ou "regulamentos jurdicos" ("Rechtsverordnungen"), de um lado, e, de outro lado, "regulamentos
administrativos" ou, literalmente, "prescries administrativas" ("Verwaltungsvorschriften"). Os primeiros constituem o que, na doutrina brasileira, se conhece por "regulamentos
delegados", servindo portanto como meio de desconcentrao da competncia legislativa do Poder Legislativo em favor do Poder Executivo, e tm eficcia "externa", isto : podem
atingir, porque autorizados pela prpria lei delegatria, as esferas de liberdade e propriedade dos indivduos. J os regulamentos da Administrao prescindem de prvia lei para sua
edio (seriam uma competncia inerente da Administrao) mas possuem eficcia somente "interna", isto : so normas da Administrao Pblica superior, editadas com base no
princpio da hierarquia, e que vinculam somente os escales inferiores da Administrao Pblica, estabelecendo sua estrutura e seu funcionamento. Afirma-se que no atingem, portanto,
as esferas de liberdade e propriedade dos indivduos. Fundamental que tais regulamentos da Administrao no teriam natureza jurdica (sendo mero exerccio de "poder" hierrquico)
e portanto no fundariam direitos subjetivos dos administrados e no poderiam ser invocveis perante o Poder Judicirio. a partir deles que se funda a vetusta teoria das relaes
especiais de poder (logo: relaes margem do Direito e, por conseqncia, para alm do Estado de Direito). O Direito Pblico brasileiro desconhece uma diviso to radical (e to
artificial) entre regulamentos (jurdicos) e regulamentos (de poder).
de Estado de Necessidade (art. 91a LF) ou no mbito da Administrao fazendria (art. 108, pargrafo 2,
frase 3).
Em resumo para o caso alemo, e novamente em oposio ao modelo norte-americano, tem-se que
as competncias expressas para legislar da Unio Federal so extensas, abrangendo, grosso modo, os
principais ramos do Direito. ento possvel afirmar que tanto quantitativa quanto qualitativamente a maior
parte da legislao alem federal. Por outro lado, em face da regra geral da execuo indireta ou mediata do
art. 30 da Lei Fundamental, a execuo dessa legislao federal constitui, na sua maior parte, competncia
dos Estados-membros. Tem-se, com isso, uma produo centralizada de legislao, mas, por outro lado,
execuo de lei descentralizada. Essa peculiaridade da assimetria entre competncia legislativa e
competncia administrativa a caracterstica mais tpica o modelo federal cooperativo alemo.
1) FUNDAMENTOS HISTRICOS
a) Pndulo entre os modelos norte-americano e alemo
Na evoluo histrica do constitucionalismo republicano brasileiro possvel falar-se de um
movimento pendular de aproximao, ora do modelo de federalismo norte-americano, ora do alemo. Os dois
exemplos radicais de adoo de um ou de outro modelo so respectivamente as Constituies de 1891
(radicalmente inspirada no modelo norte-americano) e de 1934 (radicalmente inspirada no modelo alemo).
Apresenta-se aqui, em face de tais peculiaridades, um resumo dogmtico-jurdico dessas Constituies
histricas. As Constituies posteriores seguem o caminho do meio-termo face s suas antecessoras.
4 Cavalcanti, Joo Barbalho Uchoa. Constituio Federal Brasileira, 1891: comentada, pg. 103.
5 Santos, Carlos Maximiliano Pereira dos. Comentrios Constituio Brasileira de 1891, pg. 346/347.
e extensa jurisprudncia protetora do princpio da autonomia municipal, especialmente em relao
atividade dos Estados-membros. Assim, Estados-membros somente podem criar restries ou obrigaes
contra os Municpios se houver prvia autorizao na Constituio Federal6.
2) A CONSTITUIO DE 1988
Vistos os dois exemplos das Constituies de 1891 (expressiva influncia do modelo de federalismo
norte-americano) e de 1934 (expressiva influncia do modelo de federalismo alemo), pode-se afirmar que a
Constituio de 1988 encontra-se em situao intermdia.
a) Competncias legislativas
6 Cf. p. ex. STF, in ADIn 106-RO, in Informativo STF n 285; ADIn 261-SC, in Informativos STF n 290 e 299; ADIn 322-MG, in Informativos STF n 284 e 288; ADIn 512-PB, in
Informativos STF n 141 e 232; ADIn 770-MG, in Informativo STF n 282; ADIn 1.106-SE, in Informativo STF n 280; ADIn 1.221-RJ, in Informativos STF n 272 e 324; ADIn 1.374-MA, in
Informativo STF n 17; ADIn 1.689-PE, in Informativos STF n 300 e 306; ADIn 2.112-RJ, in Informativos STF n 268 e 274; ADIn 2.217-RS, in Informativo STF n 196; ADIn-MC 2.299-
RS, in Informativo STF n 222; ADIn 2.327-SP, in Informativo STF n 307; ADIn 2.337-SC, in Informativos STF n 257 e 273; ADIn-MC 2.338-SC, in Informativo STF n 229; ADIn-MC
2.443-RS, in Informativo STF n 231; ADIn-MC 2.544-RS, in Informativos STF n 272 e 289; ADIn 2.738-PB, in Informativos STF n 207 e 307.
7 STF, in ADIn n 927-RS, in RDA 200/193 e RTDP 12/182; e ADIn-MC n 3.059-RS, in Informativos STF n 343 e 346.
A dicotomia "normas gerais" e (pressupostamente) normas especiais ou especficas (normas
suplementares) aparece ainda no art. 22, XXI e XXVII, Constituio de 1988. A diferena em relao ao
caso do art. 24 que aqui a concorrncia para edio de normas especiais ou especficas d-se no somente
em favor dos Estados-membros mas tambm em favor dos Municpios.
b) Competncias administrativas
A atual sistemtica brasileira da repartio de competncias administrativas segue fielmente o
modelo dualista norte-americano. O princpio bsico ento o da execuo direta ou imediata da legislao
pela mesma pessoa que competente para editar essa legislao. A contrario sensu, se um tema ou matria
administrativa foi atribudo a uma entidade especfica da Federao, tambm a ela cabe direta ou
imediatamente legislar sobre esse tema ou matria.
Depois, tambm norte-americana, a inexistncia de meno expressa no texto da Constituio de
1988 quanto possibilidade de delegao da competncia administrativa conduz sua interpretao como de
natureza "exclusiva".
8 Cf. p. ex. ADIn n 1.991, in Informativos STF n 368 e 372 e ADIn n 3.338, in Informativo STF n 399.
PARTE IV ROTEIRO PRTICO PARA IDENTIFICAO DA ENTIDADE COMPETENTE
Em face da extrema complexidade do sistema de repartio de competncias legislativa e
administrativa na Constituio de 1988, um primeiro e fundamental problema de carter eminentemente
prtico-jurdico que se apresenta como proceder em face de cada caso concreto para identificar qual
entidade competente para atuar nesse caso concreto. Para tanto, prope-se aqui uma ordem predeterminada a
ser seguida. Cabe referir previamente que a competncia comum, por tratar (somente) de possibilidades de
cooperao entre as entidades federativas, no entra nessa sistemtica de busca. Isso posto, prope-se que a
ordem lgica a ser seguida nesse procedimento de identificao seja a seguinte:
a) Meno em dispositivo esparso na Constituio de uma competncia exclusiva em favor da Unio,
do Estado, ou do Municpio? Em caso negativo:
b) Meno em dispositivo esparso na Constituio de uma competncia autenticamente
concorrente? Em caso negativo:
c) Meno como competncia legislativa exclusiva da Unio (art. 48)? Em caso negativo:
d) Meno como competncia administrativa exclusiva da Unio (art. 21)? Em caso negativo:
e) Meno como competncia legislativa privativa da Unio (art. 22)? Em caso negativo:
f) Meno como competncia legislativa para diretrizes gerais da Unio? Em caso negativo:
g) Competncia legislativa exclusiva de Municpio em face de interesse local (art. 30, I)? Em caso
negativo:
h) Meno como competncia administrativa exclusiva de Municpio (art. 30, III a IX)? Em caso
negativo:
i) Meno como competncia concorrente da Unio ou de estado-membro (art. 24)? Em caso
negativo:
j) Meno como competncia administrativa estadual (art. 25, 2)? Em caso negativo:
l) Competncia legislativa residual de Estado-membro (art. 25, 1) e, por conseqncia, tambm
administrativa residual do Estado-membro.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
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