Manual de Derecho Romano Tomo I

MANUAL DE DERECHO ROMANO
Historia Externa de Roma. Del Acto Jurdico. De las Personas.
MAXIMIANO ERRAZURIZ EGUIGUREN
Segunda edicin
Tomo I
COLECCIN MANUALES JURDICOS

MANUALES JURDICOS N? 87
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reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea
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del editor.
MAXIMIANO ERRAZURIZ EGUIGUREN

Profesor de Derecho Romano en las Universidades Catlica de Chile y Gabriela Mistral
1
HISTORIA EXTERNA DE ROMA: BASES DE APLICACIN,
PERIODIFICACION Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO;
ESTRUCTURA POLTICA Y ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
DE ROMA / DEL ACTO JURDICO / DE LAS PERSONAS
SEGUNDA EDICIN
Primera edicin, 1986

MAXIM IANO ERRAZURIZ EGUIGUREN
EDITORIAL JURDICA DE CHILE Av. Ricardo Lyon 946, Santiago de Chile
Inscripcin N9 63.895
Se termin de imprimir esta segunda edicin
de 1.000 ejemplares en el mes de febrero de 1989
IMPRESORES: Alfabeta Impresores IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
I.S.BN. 956-13-0713-7
EDITORIAL JURDICA DE CHILE
2
NDICE GENERAL
Prlogo VII
LIBRO I
HISTORIA EXTERNA DE ROMA: BASES DE
APLICACIN, PERIODIFICACION Y FUENTES
DEL DERECHO ROMANO; ESTRUCTURA
POLTICA Y ORGANIZACIN
ADMINISTRATIVA DE ROMA
Captulo Primero
HISTORIA EXTERNA DE ROMA 3
I. INTRODUCCIN 3
1. Por qu se estudia derecho romano 3
2. Partes del curso 4
3. Fuentes para el estudio del derecho romano ... 4
3.1. Fuentes jurdicas 4
3.1.1. Obras de juristas clsicos 4
3.1.2. Obras postclsicas 4
3.1.3. Fuentes epigrficas 5
3.1.4. Fuentes papirolgicas 5
3.1.5. Cdigo Teodosiano 5
3.1.6. El Corpus Iuris Civilis, de Justiniano . . 5
3.1.7. Fuentes bizantinas posteriores a Justiniano 6
3.2. Fuentes extrajurdicas 6
VIH ndice General

II. FUENTES DE CONOCIMIENTO Y PERIODIFICACION 6
III. PRIMEROS TIEMPOS: PREHISTORIA 7
1. Primeios habitantes de Italia 7
2. Los etruscos 8
3. Los griegos 8
IV. MONARQUA ETRUSCA ! 9
V. LA REPBLICA (509 a.C.) 9
1. La consolidacin 9
2. Dominacin de Roma 11
3. Expansin de Roma hacia Occidente 12
3.1. Caracteres del imperialismo romano 12

3.2. Las guerras pnicas (264-146 a.C.) 12
3.3. Espaa 14
3.4. Galia Cisalpina y frica 15
4. Expansin de Roma hacia el Oriente 15
4.1. Macedonia y Grecia 15
4.2. Siria 15
4.3. Asia Menor 16
3
4.4. Egipto 16
5. Gobierno de la oligarqua 17
5.1. Clases sociales 17
5.2. Las luchas democrticas 17
5.3. Los italianos 19
6. Crisis de la repblica 19
6.1. Causas- 19
6.2. Mario 20
6.3. Sila 20
6.4. Pompeyo y Csar 20
6.5. Octavio 22
VI. AUGUSTO 24
1. El principado 24
2. La pax romana 24
3. Ampliacin del imperio y su defensa 24
ndice General IX
VII. EL ALTO IMPERIO (14 al 285) 25
1. Tiberio, Calgula, Claudio y Nern (14-69) .... 25
2. Los Flavios (69-96) 25
3. Los Antonios (96-192) 26
4. Los Severos (193-235) 26
5. La anarqua (235-285) 27
VIH. EL BAJO IMPERIO (285 al 476) 28
1. Caractersticas 28
2. Desde Diocleciano hasta la muerte de Teodosio el
Grande (285-395) 28
3. Fin del imperio de Occidente (395-476) 30
IX. EL IMPERIO DE ORIENTE HASTA LA MUERTE DE
JUSTINIANO (395 al 565) 31
1. Desde Arcadio hasta Justino I (395-527) 31
2. Justiniano (527-565) 32
2.1. Justiniano y Teodora 32

2.2. Reunificacin del imperio 32
2.3. En lo interno 32
X. SISTEMA ECONMICO DE LOS ROMANOS ... 33
1. Produccin 33
2. Comercio 33
Captulo Segundo
BASES DE APLICACIN, PERIODIFICACION Y
FUENTES DEL DERECHO ROMANO 35
I. BASES DE APLICACIN DEL SISTEMA JURDICO . 35
II. PERIODIFICACION DEL DERECHO ROMANO ... 38
1. Criterios para hacerla 38
2. Perodos tradicionales 39
4
2.1. JSZ derecho arcaica 39
2.2. JS derecho clsico 40
X ndice General
2.3. El derecho postclsico 42
2.4. El vulgarismo en Occidente 43
2.5. El desarrollo del derecho romano en Oriente hasta
la muerte de Justiniano 43
III. FUENTES DEL DERECHO ROMANO 44
1. La costumbre 45
2. La ley 48
2.1. Leges propiamente tales 49
2.1.1. Leges imperfectas 58
2.1.2. Leges minus quam perfectae . . .58
2.1.3. Leges perfectae 58
2.2. Los edictos de los magistrados 58

2.3. Los senadocomidtos legislativos 60
2.4. Las Constituciones imperiales 61
3. El plebiscito 63
4. Los senadoconsultos 64
5. Las constituciones imperiales 65
6. Respuestas de los Prudentes 65
7. La doctrina de los jurisconsultos 65
7.1. Interpretacin de la norma jurdica 65

7.2. El lus respondendi 66
7 3. La enseanza del derecho y las escuelas de jurisconsultos 68
IV. LAS FUENTES EN EL BAJO IMPERIO 69
V. OBRA LEGISLATIVA DE JUSTINIANO 70
1. El primer cdigo y las quinquaginta decisiones... 70
2. El Digesto 71
3. Las Instituciones 72
4. El segundo cdigo 73
5. Las novelas 73
6. Corpus Iuris civilis 73
XI
ndice General
Captulo Tercero
75
ESTRUCTURA POLTICA Y ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DE ROMA
ESTRUCTURA POLTICA 75
5
1. Antecedentes generales 75
2. Organizacin de la repblica 76
2.1. De la repblica aristocrtica a la constitucin

patricio-plebeya 76
2.2. Organizacin del pueblo 79
2.3. El Senado 79
2.4. Los magistrados 80
2.4.1. Los cnsules 80

2.4.2. Los pretores 81
2.4 3. Los ediles cumies 82
2.4.4. Los cuestores 82
2.4.5. Los censores 82
2.4.6. El dictador 83
2.5. Representantes de la plebe. Tribunos y ediles plebeyos 83

2.6. La crisis de la constitucin patricio-plebeya. . 84
3. El Alto Imperio: El Principado 86

4. El Alto Imperio (14-285) 87
4.1. Dinasta Julio-Claudia (14-68) 87

4.2. Los Flavios (69-96) 87
4.3. Los Antonios (96-192) 88
4.4. Los Severos (193-235) 88
5. El Bajo Imperio: El Dominado 89
II.
ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 80
1. Administracin general 90
1.1. Administracin central 90
1.2. Administracin provincial 90
1.3. Administracin local 92
1.3.1. Las ciudades federadas 92

1.3.2. Las ciudades libres 93
1.3.3. Las ciudades estipendiaras o tributarias. 93
1.3 4. Las ciudades arrasadas por Roma... 93
XII ndice General

2. Los servicios pblicos 95
2.1. La administracin financiera 95
2.1.1. La organizacin 95
2.1.2. Los ingresos 95
2.2. La administracin militar 96
6
2.3. El culto 97
2.3.1. Culto pblico 98

2.3.2. Culto privado 98
LIBRO II
p.^V-- DEL ACTO JURDICO
Captulo Primero
DEL ACTO JURDICO 105
1.1. Los hechos de la naturaleza 105
1.2. Los hechos del hombre 106
2. Concepto de acto jurdico 106

3. Clasificacin de los actos jurdicos 109
4. Elementos de los actos jurdicos 113
4.1. Elementos de la esencia 114

4.2. Elementos de la naturaleza 114
4.3. Elementos accidentales 114
I. ELEMENTOS DE LA ESENCIA .. j ....... 114
1. Requisitos de existencia de un acto jurdico 115
1.1. La voluntad 115
1.2. Objeto . . v 119
1.2.1. Debe1 existir o, al menos, esperarse que exista 120
> 1.2.2. Debe ser posible y lcito '. 121
1.2.3. Debe ser determinado o determinable. . 121
1.3. Causa 122
1.3.1. Origen 122
1.3.2. Acepciones - 122
1.3.3. La causa en Roma 124
1.4. Solemnidad en los actos solemnes 125
1.4.1. Solemnidades de existencia 126
ndice General
1.4.2 Solemnidades habilitantes
1.4.3. Solemnidades publicitarias
1.4.4. Solemnidades probatorias
2. Requisitos de validez de un acto jurdico.
2.2. Voluntad sin vicios
2.2.1. El error
2.2.1.2. 2.2.1.3. 2.2.1.4. 2.2.1.5. La fuerza
2.2.2.1. Debe
2.2.2.2. Debe
2.2.2.3.
El dolo 2.2.3.1.
in in
7
accidental in persona
Error Error Error Error
2.2.1.1. Error in negotio . corpore . substantia
2.2.2.
ser grave .... ser actual e inminente Debe ser injusta e ilegtima
2.2.3.
Concepto
2.2.3.2. Clases de dolo
2.2.3.2.1. Dolo bueno y dolo malo
2.2.3.2.2. Dolo positivo y dolo negativo
2.2.3.2.3. Dolo principal, determinante o inductivo, y dolo incidental . . .
2.2.3.2.4. Dolo, obra de una de las partes, o dolo, obra de un tercero . . .
2.2.3.3. Efectos del dolo
2.2.3.3.1. La actio doli o accin de dolo
2.2.3.3.2. La exceptio doli o excepcin de dolo . .
2.2.3.3.3. La restitutio in inte-grum o restitucin por entero
2.3. Objeto lcito
2.4. Causa lcita
2.5. Capacidad jurdica de las partes
2.5.1. La capacidad de goce consiste en la aptitud legal para adquirir derechos....

2.5.2. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para contraer obligaciones....
126 127 127

127 127 128 129 129 130 131 131 132 133 133 133 134 134 136
136 136
136
137 137
138 138
138 138 139 139
139 140
XIV
ndice General
XV
II. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA 140

III. ELEMENTOS ACCIDENTALES 141
1. La condicin 142
1.1. Concepto 142
8
1.2. Clasificacin 143
1.3. Estados en que puede encontrarse la condicin suspensiva 144
1.4. Condicin resolutoria 145
1.4.1. Condicin resolutoria ordinaria .... 147

1.4.2. Condicin resolutoria tcita 147
1.4.3. Condicin resolutoria de pacto comisorio . 147
2. El plazo 151
2.1. Dies certus an certus quando 152
2.2. Dies certus an incertus quando 152
2.3. Dies incertus an certus quando 152
2.4. Dies incertus an incertus quando 152
3. El modo 154
Captulo Segundo LA REPRESENTACIN EN LOS ACTOS JURDICOS 157
2. rganos 158
LIBRO III
DE LAS PERSONAS
Captulo Primero
DE LAS PERSONAS165
Conceptos generales 163
1. Capacidad jurdica 165
2. Estado de libertad, ciudadana y familia 16fl
2.1. Estado de libertad 167
2.2. Estado de ciudadana 167

2.3. Estado de familia 168
3. Requisitos de existencia de las personas 168
3.1. Haber nacido 169
3.2. Haber nacido vivo 169
3.3. Tener forma humana 169
3.4. Que el parto fuera viable 170
4. Derechos del que est por nacer 170

5. Capitis deminutio 172
5.1. Circunstancias que influyen en la capacidad de hecho o de obrar 173
5.1.1. Edad 174
5.1.1.1. Infantes 174
5.1.1.2. Impberes 174
5.1.1.3. Pberes 175
5.1.1.4. Mayora de edad 175
5.2. Sexo 175

5.3. Demencia 176
5.4. Prodigalidad 176
9
6. Fin de las personas: la muerte 176
Captulo Segundo ESTADO DE LIBERTAD
179
1. Causas de la esclavitud 180
2. Situacin social y jurdica de los esclavos 184
3. Patrimonio de los esclavos: los peculios 186
3.1. Accin quod jussu 187

3.2. Accin exercitoria y accin institoria 187
3.3. Accin tributoria 188
3.4. Accin de peculio y accin de in retn verso .... 188
4. La manumisin 189
4.1. Formas de manumisin 190
4.1.1. Per vindicta 191
4.1.2. Per censu 191
4.1.3. Per testamento 191
4.1.4. nter amicos 192
4.1.5. Per epistolam 192
4.1.6. Per mertsam 192
XVI
ndice General
XVII
4.2. Lmites a las manumisiones 192

4/2.1. Ley Fufia Caninia (ao 2 d.C.) 192
4.2.2. Ley Aelia Senta (ao 4 d.C.) 192
4.2.3. Ley Junta Norbana 193
4.3. Efectos de la manumisin 193
195
Captulo Tercero ESTADO DE CIUDADANA
1. Cmo se adquiere la ciudadana 196
1.1. Por nacimiento 196
1.2. Por hechos posteriores al nacimiento 197
1.2.1. Los esclavos 197

1.2.2. Los latinos 197
1.2.2.1. Los latinos veteres o viejos.... 197

1.2.2.2. Los latinos coloniarii 198
10
1.2.2.3. Los latinos junianos 198
1.2.3. Los peregrinos 199
2. Derechos de los ciudadanos 200
3. Prdida de la ciudadana 201
3.1. Por la prdida de la libertad 201

3.2. Por destierro 201
3.3. Por renuncia voluntaria para hacerse ciudadano de otra civitas 201
4. Cuestionario 202
205
Captulo Cuarto ESTADO DE FAMILIA
2. Concepto de familia . 206
3. El paterfamilias 207
3.1. Que se trate de un varn 207

3.2. Que sea ciudadano 207
3.3. Que no tenga ascendiente varn vivo 207
3.4. O que se haya emancipado 208
3.5. Que no est sujeto al poder de un tercero 208
4.
208 209 210 211 211
212 212 213 213 214 215 215 216 216 217
El parentesco
4.1. Parentesco civil, agnaticio o por agnacin.
4.2. Parentesco natural, de sangre o por cognacin
4.3. Parentesco por afinidad
4.4. Parentesco por gentilidad
5.
La familia agnaticia
5.1. Los hijos legtimos de ambos sexos
5.2. Los descendientes por va de varn
5.3. 5.4. 5.5.
Los adoptados
Los adrogados
Los legitimados
5.5.1. Por matrimonio subsiguiente de los padres
5.5.2. Por oblacin a la curia
5.5.3. Por rescripto imperial
Las mujeres casadas cum manus
5.6.
6. Modos de salir de la familia 218
7. El matrimonio o justa nupcia 219
7.1. Concepto 219
11
7.2. Requisitos 221
7.2.1. Pubertad 221

7.2.2. Connubium 222
7.2.3. Consentimiento 222
7.3. Impedimentos 223
7.3.1. Impedimento por matrimonio precedente . . 223
7.3.2. Impedimento por parentesco 223
7.3.3. Impedimento por causas de honestidad pblica
o por motivos polticos o civiles 225
7.4. Nuevo matrimonio 225
7.5. Efectos del matrimonio 225
7.5.1. Efectos del matrimonio respecto de los contrayentes 226
7.5.1.1. Efectos en la persona de los contrayentes 226
7.5.1.1.1. Crea deberes recprocos entre los cnyuges .... 226
7.5.1.1.2. Cambio en la condicin de la mujer 227
7.5.1.2. Efectos del matrimonio en los bienes de los contrayentes
227
7.5.1.2.1. Matrimonio cum manus . 227
7.5.1.2.2. Matrimonio sine manus: regmenes patrimoniales. La dote 228
XVIII
7.6.
7.7.
ndice General
7.5.2." Efectos del matrimonio respecto de los hijos. . 232
A. Filiacin legtima 233
B. Patria potestad 234
1. Derechos del pater sobre la persona de sus hijos 234
2. Caractersticas de la patria potestad. 235
3. Derechos del pater sobre los bienes de los hijos: los peculios 236
Disolucin del matrimonio 238
7.6.1. Muerte 238
7.6.2. Prdida de la capacidad matrimonial.... 238
7.6.3. Impedimento sobreviniente 239
7.6.4. Divorcio 239
7.6.5. Legislacin matrimonial con Augusto .... 241
Otras formas de uniones lcitas 241
7.7.1. Concubinato 242

7.7.2. Matrimonio sine connubii 242
7.7.3. Contubernio 243
XIX
12
ndice General
7.1. Cratela del furioso 250
7.2. Cratela del prdigo 251
7.3. Cratela del menor de 25 aos 251
Captulo Sexto EL PATRONATO 253
1, Concepto y obligaciones 253
2. Duracin 254
Captulo Sptimo EL COLONATO 255
1.
2. 3.
4. 5. 5.
i:
Captulo Quinto TUTELAS Y CRATELAS

245
Concepto de tutelas y cratelas 245
1.1. Son cargas 245
1.2. Impuestas a ciertas personas 246
1.3. En beneficio de otras que no pueden administrar libremente lo suyo 246
1.4. Y que no estn sometidas a patria potestad.... 246
1.5. Ni a la potestad de la manus, en el caso de las mujeres. 246
Designacin del tutor o curador 247
Obligaciones del tutor o curador 247
3.1. Antes de ejercer el cargo 247
3.2. Durante el cargo 247
3.3. Despus de cargo 248
Remocin del tutor 248
Excusas e incapacidades del tutor o curador 249
Diferencia entre la tutela del impber y la de la mujer. . 250
Cratelas 250
1. Concepto 255
2. Fuentes del colonato 255
2.1. Por nacimiento 255

2.2. Por voluntad del colono 255
2.3. Por matrimonio 255
3. Extincin del colonato 256
3.1. Por voluntad del amo 256
3.2. Por adquisicin de la tierra por el colono 256
Captulo Octavo PERSONAS JURDICAS
257
13
1. Concepto 257
2. Los municipios 258
Cmo actuaban los municipios? 258
3. Las corporaciones 259
3.1. Concepto 259
3.2. Requisitos de existencia 259
3.3. La "Lex Iulia de Collegiis" 260
3.4. "Collegia Funeraticia" 260
XX
ndice General
PROLOGO
3.5. Caracteres de la corporacin 260

3.6. Extincin de la corporacin 261
3.6.1. Por la salida de todos sus miembros 262

3.6.2. Por disolucin voluntaria 262
3.6.3. Por vencimiento del plazo 262
3.6.4. Por voluntad del Estado 262
4. Colegios ilcitos 263

5. Asociacin y sociedad 263
6. Personas jurdicas mi generis 264
6.1. El fisco 264

6.2. La herencia yacente 265
6.2.1. La herencia yacente no pertenece a nadie. . . 265

6.2.2. La herencia yacente pertenece al causante. . 265
6.2.3. La herencia yacente pertenece al heredero. . 266
6.2.4. La herencia yacente tiene personalidad propia. 266
269
7. Las fundaciones 266
BIBLIOGRAFA GENERAL
Durante varios aos se public, en tomos separados, cada una de las materias que ahora
vienen incorporadas en un solo libro en este Manual de Derecho Romano. A medida que se
desarrollaban los cursos, esos Apuntes de Clases iban complementndose. Lleg el
momento de convertirlos en un Manual. Sin embargo, los alumnos deben comprender que
la clase no puede incluir la totalidad de las materias contempladas en el Manual. Algunas se
abordan a lo largo del ao con mayor detenimiento que otras. Depende de su complejidad.
14
Sin embargo, el estudiante debe conocer al menos lo que est en este Manual. Por cierto
que si el profesor da bibliografa adicional, ella forma tambin parte del curso.
Este esfuerzo est destinado a facilitar a los alumnos de primer ao de Derecho la
comprensin de una materia que s bien es larga, no es toda ella compleja, pero la falta de
antecedentes jurdicos puede dificultar su entendimiento al estudiante. Por eso se ha
procurado sintetizar en un manual lo ms importante de los siguientes Libros:
Historia externa de Roma: bases de aplicacin, periodificacin y fuentes del
Derecho Romano; estructura poltica y organizacin administrativa de Roma.
Del acto jurdico, y
De las personas.
En el tomo II estn los Bienes, Obligaciones, Fuentes de las Obligaciones, Sucesin y
Derecho Procesal Romano.
EL AUTOR
LIBRO I
Captuio Primero
ROMA
J.
NTRODUCC/ON
4 Maximiano Errzuriz Eguguren para el jurista. Adquiere una visin que no da el

conocimiento del mero derecho positivo.
Frente a lo que hoy se llama "crisis del derecho privado", recordemos que el derecho
romano estuvo en dos oportunidades en crisis semejantes, pero los juristas romanos siempre
fueron capaces de conducir las renovaciones y adecuar el derecho a la realidad del
momento.
2. PARTES DEL CURSO
Comienza con la historia externa de Roma, esto es, el estudio de los factores polticos,
sociales y econmicos en los cuales se desarroll el sistema romano; las bases del sistema
en los distintos perodos de su historia; las fuentes del derecho; el derecho pblico;
estructura poltica y organizacin administrativa; la administracin de justicia y el
procedimiento privado; y el derecho y la teora de los actos jurdicos.
3. FUENTES PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
3.1. FUENTES JURDICAS El Corpus Iuris Civilis, de Justiniano.
3.1.1. Obras de juristas clsicos
1) Instituciones de Gayo, cuatro libros. Jurista del siglo II;
2) Sententistas, en cinco libros, de Paulo;
3) Tituli ex Corpore Ulpiani, de Ulpiano;
4) Responsa, de Papiniano, cuyos fragmentos estn en unos pergaminos hallados en
Egipto.
3.1.2. Obras postclsicas
1) Fragmenta Vaticana, que son restos de una coleccin privada, redactada en Occidente a
fines del siglo IV; Manual de Derecho Romano. Historia extema de Roma 5
15
2) Mosaicarum et Romanarum legum colliatio, trabajo de comparacin de la ley de
Moiss con el derecho romano;
3) Libro sirorromano, compilacin de derecho romano mezclado con prcticas
judiciales orientales.
3.1.3 Fuentes epigrficas
Hay inscripciones que nos han transmitido textos legales y documentos de aplicacin del
derecho.
3.1.4. Fuentes papirolgicas
Se han descubierto en Egipto muchos documentos escritos en papiro en griego, latn y
copto. Muchos contienen normas jurdicas y documentos de aplicacin del derecho.
3.1.5. Cdigo Teodosiano
Es del ao 438 y se le conoce a travs del Breviario de Alarico.
3.1.6. El Corpus Iuris Civilis, de Justiniano
Es la compilacin legislativa efectuada por Justiniano y la principal fuente de
conocimiento1 del derecho romano. Fue realizada en la primera mitad del siglo VI.
Comprende las Instituciones, manual elemental en cuatro libros para uso escolar; el
Digesto, en cincuenta libros, formado por fragmentos de las obras de grandes jurisconsultos
romanos; el Cdigo, coleccin de constituciones imperiales, y las Novelas, constituciones
promulgadas despus que los textos mencionados.
El Corpus Iuris Civilis, especialmente el Digesto, aparece con muchas interpolaciones.
Estas son partes agregadas al texto original posteriormente.
6 Maximano Errzurz Eguiguren

3.1.7. Fuentes bizantinas posteriores a Justiniano
Despus del Corpus luris Civilis en el imperio bizantino se dictan muchas obras jurdicas,
la mayora en griego. Permiten conocer el derecho anterior a Justiniano, ya que algunos de
sus autores emplearon textos que no se utilizaron en la elaboracin del Corpus luris.
3.2. FUENTES EXTRAJURIDICAS
a) Entre los historiadores: Polibio, Julio Csar, Tito Livio,
Dionisio de Halicarnaso, Diodoro Sculo, Din Casio, Tcito, Suetonio y otros;
b) Entre los filsofos y retricos: Cicern, M. A. Sneca, Aulo Gelio, Quintiliano y
Macrobio;
c) Entre los escritores de asuntos agrcolas: Catn, Varrn y Columela;
d) Entre los padres de la Iglesia: Tertuliano, San Agustn y San Jernimo;
c) Entre los literatos: Plauto, Terencio, Marcial, Petronio y Lucio Apuleyo.
a) b)
Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma
Hasta el siglo III a.C, en que se produce la unificacin de la pennsula italiana;
Entre el siglo III a.C. y el siglo III d.C, que corresponde al perodo de mayor auge de
Roma; y
c) A partir del siglo III, en que se producen la decadencia y el descenso del imperio
romano.
Estos perodos, en lo que se refiere al derecho, podemos llamarlos arcaico, clsico y
postelsico, respectivamente.
16
Otros dividen la historia de Roma en monarqua (hasta el 509 a.C); repblica (hasta el 27
a.C), e imperio, que comienza con Augusto. El alto imperio termina con Diocleciano, en el
284, y luego sigue el bajo imperio.
Para facilitar su comprensin, dividiremos los perodos en espacios de tiempo ms breves:
2) 3) 4) 5)
6)
1) primeros tiempos: prehistoria italiana que se caracteriza por el asentamiento de griegos
y etruscos en la pennsula;
monarqua etrusca;
la repblica;
el principado de Augusto;
el alto imperio, de Tiberio a Diocleciano;
el bajo imperio, hasta la cada del imperio de Occidente (476 d.C); y
7) hasta la muerte de Justiniano, sucedida en 565 d.C.
II. FUENTES DE CONOCIMIENTO Y PERIODIFICACION
PRIMEROS TIEMPOS: PREHISTORIA
No hay documentos sobre Roma anteriores a las guerras pnicas. El incendio ocurrido en
390 a.C. destruy todo.
Despus de las guerras pnicas, en cambio, hay ms elementos.
Los tres grandes perodos en que se puede dividir la historia de Roma son:
1. PRIMEROS HABITANTES DE ITALIA

Los primitivos habitantes de la pennsula itlica se dedicaban a la caza y a la pesca. Era la
poca del perodo paleoltico.
8 Maximiano Errzuriz Eguiguren

Luego aparecen el pastoreo y la industria, en lo que corresponde al perodo neoltico. En la
ltima etapa (tercer milenio a.C.) se descubre el cobre y se efectan importantes trabajos
con dicho material. Tambin empieza la agricultura.
A mediados del segundo milenio Italia entra en la edad del bronce.
2. LOS ETRUSCOS
Los antepasados de los etruscos vivan en el Asia Menor. Hacia el 1200 a.C. fueron
invadidos y se desplazaron hacia la pennsula itlica, a la que se llamara Etruria. A sus
habitantes los conocemos como etruscos.
Los etruscos eran gobernados por un rey. Se organizaban en ciudades estados
independientes.
A fines del siglo VI a.C. comienza su decadencia, terminando por desaparecer como
consecuencia de la unificacin de la pennsula con los romanos.
17
Eran grandes ingenieros y arquitectos. Realizaron trabajos formidables de desages y
regado. Fueron muy ordenados en la construccin de ciudades, las que semejaban un
tablero de ajedrez.
En materia religiosa, eran politestas.
El arte, la escultura y la pintura etruscos sobresalen por su extraordinario realismo.
Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 9

IV. MONARQUA ETRUSCA
Los etruscos llegaron al Lacio en el siglo VIII a.C. Ellos fundaran Roma el 753 a.C. Los
ritos de la fundacin de Roma, de los que da cuenta la leyenda, coinciden con los
practicados por los etruscos en la fundacin de sus ciudades.
Se fund Roma y hubo un rey que fue jefe militar, religioso y juez.
La comunidad estaba organizada y representada en el senado y en los comicios curiados. Su
funcin consista en dar el imperium o poder al rey y, adems, admitan a nuevas personas
como ciudadanos romanos.
El pueblo se dividi en dos clases sociales, los patricios y los plebeyos. Estos ltimos no
gozaban de derechos polticos y tenan disminuidos los derechos civiles. La lucha de
patricios y plebeyos marcar un perodo importante en la historia de Roma.
A fines del siglo VI a.C. se produce el derrumbe del podero etrusco. Los griegos vencen a
los etruscos y sublevan a los latinos contra sus dominadores. El podero etrusco se conserva
entonces slo en Roma, hasta que, en 509 a.C, se produce la revolucin de los patricios
contra el ltimo rey, Tarquino el Soberbio, y se acaban la monarqua y el ltimo vestigio del
sistema etrusco.
3. LOS GRIEGOS
Alrededor del siglo VII a.C. llegan los griegos al sur de la pennsula, a instalarse en lo que
se llam la Magna Grecia.
Ejercieron influencia sobre los etruscos y sobre los indgenas.
Fueron los griegos quienes introdujeron el alfabeto en la pennsula.
V. LA REPBLICA (509a.C.)
1. LA CONSOLIDACIN
En una primera poca, la repblica se organiz de manera muy semejante a la monarqua
etrusca. El ltimo 'cambio importante se refiere al papel que pasa a desempear el senado.
Mientras para el rey etrusco era un cuerpo meramente consultivo, en la repblica se
transforma en un rgano bsico.
10
Maximiano Errzuriz Eguiguren
Pero junto con la instauracin de la repblica comenz la lucha entre patricios y plebeyos.
Durante la monarqua etrusca el rey protegi siempre a los plebeyos. El ao 509 a.C. los
patricios hicieron una revolucin cambiando el sistema en su favor. De ah que la primera
constitucin de la repblica fuese calificada como constitucin patricia.
18
La lucha entre patricios y plebeyos dur un siglo y medio en Roma. Estos ltimos fueron
ganando terreno hasta conseguir, finalmente, que se estableciera una constitucin patricio-
plebeya.
Entre las principales reformas que se hicieron est la organizacin del pueblo en clases,
segn su fortuna. Los ms ricos, si bien tenan mayores derechos, posean tambin ms
obligaciones, especialmente en materia militar y tributaria. As, se organizaron los comicios
centuriados, verdaderas asambleas polticas de la repblica, con facultades legislativas.
Los magistrados que hay en la repblica, de mayor a menor importancia, son: cnsules,
pretores y ediles. Adems los censores, que se elegan cada cinco aos para hacer el censo.
El cnsul era la ms alta magistratura ordinaria. El pretor surge como colega menor de los
cnsules en el ao 367 a.C. En el 242 a.C. se agrega el pretor peregrino, con lo que el
nmero de pretores llega a 16 bajo Julio Csar. No es un magistrado colegiado, porque
tiene competencia propia. Los ediles podan ser de dos clases, plebeyos y curules. Sus
funciones consistan en vigilar y aprovisionar los mercados y cuidar y mantener la ciudad.
Los censores eran dos, elegidos por los comicios centuriados. Deban confeccionar el
censo, que se haca cada cinco aos. Esta organizacin se llam el cursus honorum. Los
plebeyos van accediendo a cada uno de estos cargos progresivamente durante el siglo IV
a.C.
En lo jurdico, la plebe tambin obtuvo grandes ventajas en su lucha. Hasta el siglo V a.C.
el derecho era consuetudinario, no escrito. Sus normas se transmitan por la tradicin oral,
lo que haca difcil para los plebeyos y para la gente no instruida conocerlo. Fue as como
consiguieron que en el ao 450 a.C. se pusieran por escrito las normas ms importantes,
Manual de Derecho Romano. Historia extema de Roma 11

quedando configurada la ley de las XII Tablas. Esta ley reviste extraordinaria importancia,
porque es la primera fuente de derecho escrito que se conoce en Roma y consigna casi toda
la legislacin vigente a la fecha de su elaboracin.
Decamos antes que a los comicios centuriados les cabe dictar leyes. Pues bien, los
plebeyos queran ir ms lejos. Deseaban que sus propias decisiones, acordadas en los
comicios por tribus, tuvieran fuerza obligatoria para el Estado romano. Estas decisiones se
llamaban plebiscitos, porque las votaba la plebe. La ley Valeria Horatia les dio tal valor,
siempre que fuesen dichos plebiscitos ratificados por el Senado, lo que tambin se requera
para las decisiones de los comicios centuriados. Por ltimo, en el siglo III a.C. la ley
Hortensia les reconoce valor para todos, sin ninguna limitacin.
2. DOMINACIN DE ROMA
En lo interno, vimos la lucha de patricios y plebeyos que se desat a partir de la revolucin
patricia de 509 a.C. Examinaremos ahora qu ocurri con Roma en lo externo, a partir de
esa fecha, que marca el comienzo de la repblica.
El ltimo rey etrusco, Tarquino, pretendi infructuosamente recuperar el poder. No lo
consigui, pero Roma se vio enfrentada a un peligro mucho mayor: una serie de pueblos
que estaban en el Lacio se unieron contra Roma, formando la famosa liga latina.
Cuando se alistaban la liga latina y Roma para combatir entre s, apareci al norte del ro
Tber un enemigo comn: tres pueblos etruscos deseaban conquistar Roma y el territorio
ocupado por la liga latina. Esta y Roma celebraron, entonces, un tratado de amistad
colocndose la liga y Roma en un mismo plano, sin preeminencia de ninguna sobre la otra.
La federacin venci a los etruscos y, mientras la liga latina se instal silenciosamente en
19
algunos de los territorios que ocupaban los etruscos al norte del Tber, los romanos
comenzaron a expandirse por todas partes. Contina la liga de latinos y romanos, pero stos
tienen supremaca en ella.

Durante el siglo IV a.C. Roma debe enfrentar numerosos enemigos y ms de alguna vez la
ciudad resulta incendiada y saqueada, como en 390 a.C, vctima de los galos, y en que slo
se salv el Capitolio del ataque nocturno por el graznido de unos gansos, o sus ejrcitos
fueron diezmados, como sucedi con la derrota de las horcas caudinas en manos de los
samni-tas. El ejrcito cay sin siquiera combatir. Sin embargo, pese a todas las vicisitudes
pasadas, ya en el siglo III a.C. Roma consolida la unificacin con los pueblos vencidos,
formando un gigantesco imperio de 130.000 kilmetros cuadrados y 720.000 hombres en
armas.
3. EXPANSIN DE ROMA HACIA OCCIDENTE 3.1. CARACTERES DEL
IMPERIALISMO ROMANO
Si bien Roma era fuerte, tena a su alrededor pueblos que amenazaban su dominacin:
Cartago, los galos, que se haban 'esparcido al sur de los Alpes, Macedonia, Siria y Egipto.
Roma haba logrado su unificacin. Ahora vena una segunda etapa, la dominacin del
mundo mediterrneo. Para conseguir este objetivo, anexa a algunos pueblos a veces y
somete a otros. Los habitantes de los que estn bajo el vasallaje romano gozan de ciertos
derechos y Roma les garantiza la paz. Algn da podrn llegar a ser ciudadanos romanos.
Los habitantes de los dems pueblos son enemigos y es legtimo conquistarlos.
3.2 LAS GUERRAS PNICAS (264-146 a.C.)
Cartago, que haba sido fundada por los fenicios, viva en paz con Roma merced a un
tratado de amistad. El ao 264 Roma sobrepasa el lmite que tena con Cartago y llega a
Sicilia para socorrer a unos bandoleros que eran atacados por los cartagineses. As comenz
la primera guerra pnica.

La guerra termina por un tratado en virtud del cual Cartago entrega Sicilia a los romanos y
les paga una fuerte indemnizacin.
Pero el problema para los cartagineses no termin ah. Con motivo de esta guerra, se les
sublevaron unos mercenarios que estaban en frica. Mientras Cartago sofocaba esta
sublevacin, Roma aprovech para ocupar tambin Crcega y Cerdea.
Los cartagineses intensifican la colonizacin de Espaa, encargando esta misin a Amlcar
Barca (que sofoc la rebelin de los mercenarios), y a sus sucesores, su yerno Asdrbal y su
hijo Anbal.
Mientras tanto, Roma conquista la Galia Cisalpina y lleva los lmites de Italia hasta los
Alpes.
La segunda guerra pnica es preparada por Anbal en Espaa. Mientras haca estos planes,
una ciudad aliada de Roma, Sagunto, entra en pugna con otra ciudad aliada de Cartago.
Anbal destruye Sagunto. La animosidad de romanos y cartagineses aumentaba. Anbal
decide atacar Italia por tierra. Con un gran ejrcito, que incluye 37 elefantes, cruza desde
el centro de Espaa los Pirineos, atraviesa los Alpes y derrota a Jos romanos en dos
importantes batallas, en Trebia y Trasi-meno. El camino a Roma est abierto y no hay nadie
que la defienda. Sin embargo, Anbal no ataca. Se va al sur de Italia a descansar, esperando
20
refuerzos de Espaa y frica. Los romanos realizan una hbil maniobra: se van a Espaa y
pelean all con los cartagineses, lo que impide a Anbal recibir los refuerzos que esperaba.
Aprovechan entonces los romanos para formar un ejrcito de 86.000 hombres y atacar a
Anbal, que cuenta slo con 50.000. Tiene lugar la batalla de Canas, en la que Anbal
envuelve y derrota completamente a los romanos. Anbal perdi slo 5.700 hombres.
Pero Anbal contina esperando refuerzos, que no llegan. Entretanto, los romanos atacan a
los cartagineses en Espaa. Por ltimo, a comienzos del siglo III a.C. estos ltimos son
expulsados de Espaa, sufriendo Asdrbal, hermano de Anbal, una feroz derrota en manos
de Escipin, a quien se llamar El
14
Africano despus de la batalla de Zama, ocurrida pocos aos ms tarde, que termina
definitivamente con Cartago. Se firma un tratado de paz que impone condiciones aceptadas
por el senado de Cartago.
En 150 a.C. Roma, a pretexto de que Cartago ha violado el tratado, le exige la entrega de
rehenes y de todas las armas. Cumplida esta imposicin, el senado romano acuerda la
destruccin de la ciudad. Exige la salida de todos sus habitantes. Cartago se opone,
defendindose heroicamente durante tres aos. Roma enva a su ms grande general,
Escipin Emiliano, que la sitia y toma por la fuerza. La ciudad es destruida y anexada a
Roma, tomando su territorio el nombre de provincia de frica.
3.3. ESPAA
Recordemos que los romanos, para abrir un segundo frente a Cartago e impedir el envo de
refuerzos a Anbal, invadieron Espaa y en el 206 expulsan a los cartagineses. Pero hasta
llegar al control total de Espaa y su anexin por Roma habr que esperar doscientos aos,
hasta Augusto, en el ao 19 a.C.
La conquista de Espaa signific para Roma una profunda transformacin poltica y militar.
Incluso cambiaron su calendario. Antes el ao comenzaba el Io de marzo. Ahora, a partir
del 19 a.C. comienza el 1 de enero.
Expulsados los cartagineses, para hacer frente a la sublevacin indgena, Roma crea dos
provincias en Espaa, con dos ejrcitos independientes. Al parecer, los dos gobernadores de
sendas provincias fueron muy opresores y los romanos se vieron enfrentados a dos guerras
paralelas. En ambas lograron vencer, si bien en una de ellas, contra Numancia, Roma debi
enviar a su mejor general, Escipin Emiliano. Necesit nueve meses de sitio para que se
rindiera, en 133 a.C.
Posteriormente, hubo diversas sublevaciones que los romanos lograron aplastar
definitivamente el ao 19 a.C.

3.4. GALIA CISALPINA Y FRICA
La Galia Cisalpina, Crcega y Cerdea, perdidas por Roma durante la segunda guerra
pnica, fueron recuperadas luego de arduas batallas.
La anexin del occidente africano comienza con la creacin de la provincia de frica, en el
territorio de Cartago.
21
Al fin de la repblica estn unidas a Roma todas las tierras que bordean el Mediterrneo
occidental y en su integridad importantes pases como Espaa y las Galias.
4. EXPANSIN DE ROMA HACIA EL ORIENTE 4.1. MACEDONIA Y GRECIA
La primera actuacin romana en oriente tuvo por objetivo asegurar la primaca italiana en el
Adritico.
Macedonia era un peligro para Roma. Si Filipo lograba unificar Grecia, Roma estara al
borde del precipicio. Por eso el senado romano declar la guerra a Macedonia en cuanto se
libr de los problemas de Cartago (200 a.C). Lo nico que pretenda Roma era evitar el
dominio macednico en Grecia. Los romanos envan a un muy buen general, Quintio
Flaminio, quien decide atacar Macedonia desde el sur, es decir, desde Grecia. Se enfrenta
con Filipo y lo vence, comprometindose ste a no intervenir en Grecia.
Pero Filipo no se conform con la derrota y siempre estuvo pensando en reivindicarse. Para
ello organiz un ejrcito, que fue comandado por Perseo, sucesor de Filipo. Perseo es
derrotado por los romanos y todo el oriente queda manejado por Roma.
4.2. SIRIA
Siria estaba gobernada por Antoco III el Grande. Su estado se extendi por toda Siria, Asia
Menor, Europa, Tracia y profundamente en Asia propiamente tal. Aconsejado por

Anbal, prepar una gran ofensiva contra Roma. Sin embargo, es derrotado por sta y Siria
adquiere la condicin de vasalla de Roma en el ao 189 a.C.
4.3. ASIA MENOR
Dos Estados fueron poderosos como aliados de Roma en el siglo II a.C: Prgamo y Rodas.
El reino de Prgamo ayud a Roma en las guerras macednicas. talo III dej al pueblo
romano como heredero de Prgamo, constituyndose as esta provincia romana por
herencia.
Rodas tambin fue protegida de Roma. Tuvo importancia comercial en el Mediterrneo
oriental gracias al monopolio concedido por Roma a su puerto.
4.4. EGIPTO
Roma siempre protegi a Egipto, frente a cualquier enemigo que tuviese. En ms de una
oportunidad evit que Egipto fuera invadido.
En el ao 80 a.C. sube al trono de Egipto el rey Ptolomeo X, quien gobierna slo unos das.
Hace su testamento, por el que deja Egipto al pueblo romano. Roma demorar ms de
cincuenta aos en tomar Egipto y hacer efectivo el testamento, pero mientras tanto acta
como si Egipto le perteneciera.
La ltima etapa de la independencia egipcia est jalonada con la interesante figura de
Cleopatra. Emplea sus encantos y habilidad para gobernar primero con Pompeyo, luego
como amante de Julio Csar y despus de Marco Antonio. Ms tarde trata de cautivar a
Octavio pero, como no lo consigue, se suicida el ao 31 a.C. El ao 30 Octavio anexa
Egipto a Roma, pero no como provincia sino directamente vinculado al emperador. SN

5. GOBIERNO DE LA OLIGARQUA
5.1. CLASES SOCIALES
22
Hasta ahora hemos examinado, en lo interno, la lucha de patricios y plebeyos que termina
con la constitucin patricio-plebeya. En lo externo, vimos la expansin de Roma ms all
de Italia, para ocupar la cuenca del Mediterrneo.
Examinaremos ahora la situacin social de Roma durante los siglos III y II a.C.
Haba tres clases sociales: el orden senatorial, que era la nobleza gobernante y se encuentra
preferentemente en el Senado; luego el orden ecuestre, los caballeros, que constituyen una
rica burguesa dedicada a los negocios, y, por ltimo, el pueblo, compuesto por la plebe
urbana y rstica, la clase pobre, el proletariado.
La aristocracia y el orden ecuestre luchan con frecuencia entre s. El pueblo logra alguna
representacin, pero la habilidad del senado durante las guerras pnicas y su papel
preponderante en el dominio del Mediterrneo por Roma fueron factores que condujeron a
una oligarqua senatorial. Esta se hace hereditaria.
Si bien la oligarqua romana caus la expansin de Roma fuera de las fronteras de Italia,
esa misma expansin termin tambin con la repblica, como se ver. Todo comenz con
las luchas democrticas, centradas en los Gracos, que tuvieron lugar a fines del siglo II y
comienzos del I a.C.
5.2. LAS LUCHAS DEMOCRTICAS
El orden senatorial se haba apropiado del ager publicus, de las tierras del Estado, que eran
explotadas por esclavos y con muy bajos costos. Los pequeos propietarios debieron hacer
frente a productos importados desde las provincias de Roma, que llegaban a manera de
impuestos. Adems, esos pequeos
18 Maximiano Errzuriz Eguiguren propietarios deban ir a la guerra porque una de las

condiciones que se exigan a los soldados romanos era ser propietarios. Esta situacin
despert resentimiento en el pueblo y ste plantea una redistribucin del ager publicus. Los
hermanos Tiberio y Cayo Graco sern los campeones de la reforma agraria.
Tiberio, en 133 a.C., es elegido tribuno y propone su ley de reforma agraria. Sugiere una
redistribucin de la tierra, dejando una pequea porcin a los actuales ocupantes e
indemnizndolos por la parte expropiada, pero no por el suelo sino slo por las mejoras que
se hubieren hecho. El proyecto estaba asegurado, pero a ltima hora un tribuno colega de
Tiberio Graco lo vet. Dicho tribuno fue destituido y la ley rigi, pero esta vez sin
considerar indemnizacin. El procedimiento empleado por Tiberio Graco para hacer
destituir a " su colega Octavio fue sorprendente. Invent que cuando dos tribunos
estuvieran en desacuerdo sobre alguna materia, los comicios deben decidir quin tiene la
razn, puesto que ellos los designaron. Graco consigui que los 35 votos de los comicios
fueran para l e interpretando las cosas como le pareci, hizo salir a Octavio del cargo de
tribuno. Pero aunque la ley se aprob, no pudo llevarse a la prctica, porque haba sido
aprobada por un procedimiento inconstitucional. Mientras tanto Tiberio Graco es asesinado.
Ms tarde, su hermano menor, Cayo Graco, es elegido tribuno y logra que se aplique la ley
de reforma agraria.
Idea separar el orden ecuestre de la aristocracia senatorial y lo consigue dando competencia
sobre materias distintas a ambos. El senado, que ve disminuidas sus facultades, decide
exagerar las concesiones para la plebe que haba concedido Cayo Graco quien se hallaba
en Cartago y Cayo es derrotado en las elecciones. Ms tarde tambin es asesinado y la
oligarqua consigue que la ley de reforma agraria no se aplique.
23
Ms antecedentes sobre la reforma agraria de los Gracos pueden encontrarse en la Memoria
de Prueba para optar al grado de Licenciado del mismo autor de este Manual.
19
Manual de Derecho Romano. Historia extema de Roma 5.3. LOS ITALIANOS
Los italianos, sometidos a Roma por tratados, deban pagar tributos, pero no gozaban de los
beneficios que tenan los romanos: no participaban en el reparto del botn de guerra, aunque
deban ir a pelear por Roma. Adems, tampoco se les continu dando la ciudadana romana.
Un tribuno propuso un proyecto final para concederles dicha ciudadana y, al perderse, los
italianos se sublevan y organizan un ejrcito de cien mil hombres que hostiliza
continuamente a Roma. Constituyen un estado independiente y hasta acuan su propia
moneda.
El senado considera que las cosas haban ido demasiado lejos y resolvi enviar dos ejrcitos
contra los sublevados. Al darse cuenta de que no podran sofocar la rebelin y de que esos
ejrcitos eran necesarios en otras partes del imperio, Roma acuerda conceder la ciudadana
romana, por etapas, a todos los italianos. Les exigi que dentro del plazo de dos meses
fueran a inscribirse donde el pretor. As, con esta hbil maniobra, logr desarmar las
organizaciones de resistencia que se haban formado y fue posible chequear a los italianos a
quienes se les dara la ciudadana.
6. CRISIS DE LA REPBLICA 6.1. CAUSAS
La primera causa de decadencia de la repblica fue la falta de representatividad en lo
poltico. Gobernaba una fraccin muy pequea de ciudadanos, en desmedro de la gran
mayora.
Otra de las causas estuvo en la necesidad de reclutar soldados entre los no ciudadanos, entre
los que no eran propietarios. Estos nuevos soldados quedaban sometidos a una especie de
clientela, en una suerte de servicio personal con sus generales. Se sustituye el rgimen
republicano por un rgimen de poder personal.
20
Maximiano Errzuriz Eguiguren 6.2. MARIO
Numidia era un reino vasallo de Roma. El rey de Numidia mat a uno de sus hermanos y
despoj al otro de la parte que le corresponda en el reino. El hermano desposedo recurri
a Roma, pero el rey de Numidia compr a jueces y senadores. Roma envi tropas a
Numidia, pero los generales fueron comprados. Finalmente Mario, hombre modesto, es
enviado por Roma a Numidia y vence al rey. El triunfo de Mario desprestigia a la nobleza y
permite la reorganizacin del partido democrtico. Fue combatido por Sila, pero ste debe
huir, junto con muchos senadores, luego de que Mario tambin lo derrota. Sila representaba
a la oligarqua romana.
6.3. SILA
Vuelve Sila a Italia y combate al partido democrtico durante dos aos. Finalmente lo
vence, restableciendo el poder de la oligarqua.
Sila no pretendi nunca perpetuarse en el poder. De ah que obtenido el triunfo, gobern
slo cuatro aos. En ese perodo efectu diversas reformas. Aument el poder del senado y
liber a diez mil esclavos jvenes, a quienes otorg la ciudadana romana. Ellos
reconocieron como patrono al propio Sila.
24
Sila se retira a su campo y muere a la edad de sesenta aos.
6.4. POMPEYO Y CESAR
La reforma constitucional de Sila, que devolva el poder a la oligarqua, no tuvo gran
duracin debido a la falta de cohesin del senado. El partido democrtico recuper su
fuerza.
Por otra parte, la provincia de Espaa no haba podido ser sometida definitivamente. All
se haba instalado una
21
anti-Roma democrtica. Es as como el senado romano decide enviar a Pompeyo a Espaa.
Al mismo tiempo, estalla una sublevacin de esclavos en Roma y se designa a Craso para
que la aplaste.
Ambos triunfan, Pompeyo en Espaa y Craso en Roma. Cuando todo haca prever una
lucha entre ellos por el poder, se ponen de acuerdo y hacen un pacto con el partido
democrtico para destruir la constitucin oligrquica de Sila. Sin embargo, al final
Pompeyo y Craso se enemistan, pese a ser ambos cnsules.
El Senado da amplios poderes a Pompeyo, incluso la facultad de declarar la guerra sin
consultar a nadie. Mientras tanto Craso acta como jefe del partido democrtico y es
apoyado por Julio Csar, que recin comenzaba a actuar en la poltica.
Ms tarde Csar va como gobernador de Espaa. Vuelve, cubierto de gloria, y se une a
Pompeyo y a Craso formando el primer triunvirato. Esta alianza persigue obtener
beneficios para todos: a Pompeyo se le aprobarn todos los actos realizados mientras estuvo
en Oriente, adonde fue despus de Espaa; a Craso se le darn amplios poderes y Csar
podr dictar dos leyes agrarias expulsando previamente a dos tribunos que se oponan.
En definitiva, Csar asumi el gobierno de las Galias, Craso el gobierno de Siria y
Pompeyo el de Espaa y Libia.
Pero el triunvirato estaba condenado a morir: fallecieron Craso y la mujer de Pompeyo, que
era hija de Julio Csar, de modo que los vnculos de Csar con Pompeyo se debilitaron
mucho.
Pompeyo, hombre ambicioso y sin escrpulos, no asumi personalmente la gobernacin de
Espaa y Libia sino que envi representantes suyos. Mientras tanto, cre un clima de
violencia en Roma para conseguir lo que finalmente obtuvo: que el senado lo designara
cnsul nico, con amplios poderes. A partir de entonces Pompeyo vio en Csar un enemigo
que poda amagar sus posibilidades de mando. Decidi neutralizarlo. Para conseguirlo,
obtuvo del senado un pronunciamiento
22
que impeda a Csar ser designado cnsul al trmino de su gobernacin en las Galias. La
oligarqua apoy a Pompeyo y el partido popular cerr filas en torno de Csar.
La guerra entre Csar y Pompeyo estaba declarada.
Csar con sus soldados ocupa Roma sin resistencia mientras Pompeyo escapa. Luego enva
hombres a Espaa para cuidar la provisin de trigo a Roma. Pompeyo logra reunir su gente,
que estaba dispersa en las provincias, y enfrenta a Csar siendo completamente derrotado.
25
Escapa a Egipto, pero muere all, asesinado por orden del rey de Egipto. Hasta all llega
Csar, que se queda cautivado por Cleopatra.
Mientras Csar goza de los encantos de Cleopatra, el orden senatorial se organiza en Roma,
donde gobierna Marco Antonio, lugarteniente de Csar. Las tropas de ste son derrotadas en
frica y, ante la emergencia, regresa Csar a Italia, pone orden y obtiene una resonante
victoria sobre el orden senatorial. Es colmado de gloria y de honores, llegando a convertirse
casi en una divinidad humana.
La repblica, entretanto, se haba desmoronado para ser gobernada por una oligarqua a la
que venci Csar.
Este deseaba instaurar una monarqua, pero fue asesinado (44 a.C.) y sus proyectos
quedaron detenidos.
6.5. OCTAVIO
Los que haban conspirado contra Csar creyeron que desaparecido ste volvera la
oligarqua a gobernar, pero el orden senatorial no estaba en condiciones de hacerlo. Los
seguidores de Csar eran muchos, comenzando por Marco Antonio, cnsul en ejercicio,
quien le organiz un funeral de honor.
Lpido sucede a Csar como Pontfice Mximo.
Julio Csar, en su testamento, haba dejado como su heredero a un sobrino nieto, de 18
aos, Octavio.
Octavio se encontraba fuera de Roma. Regresa a la ciudad a reclamar su herencia y Marco
Antonio no se la entrega.

Mientras Marco Antonio sale de Roma sin darle ninguna importancia a este joven, Octavio
rene mucha gente a su alrededor y organiza un ejrcito. Cicern, jefe del partido
oligrquico, convence al senado de que le d poderes y entre en conversaciones con l para
combatir a Marco Antonio. Contra este ltimo lanza Cicern sus famosas Filpicas.
Marco Antonio es derrotado y cuando Octavio pide al senado honores y poderes, el senado
se los niega, pensando que ya no interesaba seguir ayudndolo al haber logrado el objetivo
perseguido, de eliminar a Marco Antonio. Entonces Octavio marcha con sus tropas sobre
Roma y ocupa la ciudad. Despus es elegido cnsul.
Luego celebran una reunin Marco Antonio, Octavio y Lpido, en que se ponen de acuerdo
para combatir a los enemigos comunes, formando as el segundo triunvirato.
Este triunvirato se reparte el mundo romano, luego de vencer a todos los enemigos que se le
ponen por delante. Occidente para Octavio, Oriente para Antonio y frica para Lpido.
Este ltimo pretende complotar contra Octavio y es privado de la provincia de frica,
quedando reducido el triunvirato slo a Marco Antonio y Octavio.
Marco Antonio se va a Egipto y se enreda con Cleopatra, de la que tiene tres hijos.
Sus tropas se desgastaron en Egipto en diversas batallas, por lo que solicit ayuda a
Octavio. Este se la neg, producindose una campaa de recproco desprestigio que termina
con una declaracin formal de guerra de Octavio a Cleopatra. Marco Antonio y Cleopatra,
derrotados, se suicidan. Vence Octavio, Egipto es anexado a Roma y Octavio queda como
amo, dueo y seor de Roma y sus provincias. Comienza la llamada paz romana y con
Octavio se inicia la llamada edad de oro (29 a.C).
26
24
VI. AUGUSTO
1. EL PRINCIPADO
Octavio, heredero de Csar, se siente en la necesidad de dar forma a la idea monrquica de
su causante. Buscar dicho objetivo, pero por otros caminos.
Octavio decide restituir el poder al senado, liberada la repblica de los asesinos de Csar y
de sus opresores. Se hace de rogar bastante para continuar y decide compartir el poder con
el senado.
Cuando muere Lpido es elegido Pontfice Mximo.
Muchas veces se le insta a que acepte la dictadura perpetua, pero l se opone.
Augusto establece el principado, que ser el sistema de gobierno caracterstico durante todo
el alto imperio.
2. LA PAX ROMANA
Augusto logra la pax romana en todo el imperio. Durante sus cuarenta aos de gobierno
reordena el estado en lo poltico, econmico y social.
Augusto sanciona a los clibes y a los casados sin hijos. Viendo que los esclavos
disminuyen por las manumisiones, pone Jmite a stas. Establece que los que obtengan su
libertad, no por ello sern automticamente ciudadanos romanos.
Toma medidas para evitar que religiones orientales se introduzcan en Roma.
En todo orden de cosas, incluso en obras pblicas, hizo importantes adelantos.
3. AMPLIACIN DEL IMPERIO Y SU DEFENSA
Augusto no pretende ampliar indefinidamente un imperio que ya en la repblica lleg a ser
enorme. Slo quiso exten-

der sus fronteras hasta lmites naturales. Para ello debe luchar, especialmente en la zona
noite, hasta que por fin logra su objetivo.
En otro orden de cosas, establece la carrera militar, organiza la marina e instala buques en
distintos puntos estratgicos para proteger adecuadamente los lmites del imperio.
VII. EL ALTO IMPERIO (14 al 285)
1. TIBERIO, CALIGULA, CLAUDIO Y NERN
(14-69)
Muerto Augusto, lo sucedi Tiberio. Fue un continuador de su poltica, pero la ltima parte
de su gobierno fue de terror. Crea ver enemigos y conjuradores por todas partes. Su muerte
fue un alivio para Roma.
A Tiberio lo sucedi Calgula (37-41), un loco que mat mucha gente y malvers el tesoro
pblico. Fue asesinado (41).
Sucesor de Calgula es un to suyo, Claudio. Fue un buen gobernante. Concedi la
ciudadana romana a mucha gente y realiz obras pblicas importantes. La habilitacin del
puerto de Ostia, entre otras. El problema de Claudio es que fue manejado por sus mujeres,
especialmente por Agripina, sobrina suya. Hizo cambiar la ley para casarse con una parien-
ta en tercer grado. Ella lo convenci de que designara sucesor a un hijo suyo del primer
matrimonio, Nern, otro enfermo mental. Termina por suicidarse.
2. LOS FLAVOS (69-96)
27
Muerto Nern, el ejrcito descubre su fuerza y resuelve designar un emperador. Como eran
varias legiones, se eligen varios emperadores. Predomina Vespasiano, que funda la dinasta
Flavia.
26 Maximano Errzuriz Eguiguren

Vespasiano gobern bien. Limit al ejrcito a su papel de defensor de las fronteras, actu
siempre de acuerdo con el senado, trabaj por la unidad interna del imperio y efectu
grandes obras pblicas. Entre otras, el famoso Coliseo, que todava se puede admirar en el
centro de Roma.
A Vespasiano sucedi Tito y a ste su hermano Domi-ciano, quien fue reconocido por el
senado y por el ejrcito. Instaur un rgimen de terror hasta que fue asesinado.
3. LOS ANTONIOS (96-192)
A cuatro emperadores se les conoce con el nombre de los Antonios. Tambin se les llam
los "buenos emperadores". Es la mejor poca de la paz romana.
La muerte de Domiciano signific un triunfo de la aristocracia senatorial, la que design
prncipe a un viejo y distinguido senador. Como en su nombramiento no haba participado
el ejrcito, para precaverse de cualquier problema, este prncipe adopt a un importante
general, a quien asoci al gobierno y lo sucedi sin dificultad. Este general fue Trajano.
El emperador Trajano extendi ampliamente la ciudadana a las piovincias, realiz en
Roma y en provincias obras pblicas, construy un foro que hasta hoy se conserva y
cre en Roma la institucin de los "alimenta". Esta es una fundacin del Estado para ayudar
a nios pobres.
El sucesor de Trajano fue Adriano, quien ejerci el mando con mucha autoridad. A Adriano
sucede Antonino Po y a ste Marco Aurelio (161-180), quien debi luchar
permanentemente con enemigos exteriores.
Marco Aurelio fue sucedido por su hijo Cmodo, que muere asesinado.
4. LOS SEVEROS (193-235)
Muerto Cmodo, lo sucede como emperador un viejo senador, que tambin muere
asesinado. Comenz entonces una
Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 27 feroz lucha entre los ejrcitos
de las provincias. Cada uno de ellos insista en proclamar a su general como emperador. Al
final triunfa Septimio Severo, que fue el fundador de la ltima dinasta del alto imperio.
Limit la funcin del senado a promulgar las leyes enviadas por el prncipe, pero estableci
importantes reformas militares. Por eso se llama a este perodo la "monarqua militar". Los
sueldos de los soldados aumentaron mucho, de modo que fue necesario subir los impuestos.
Realiz obras pblicas a travs de todo el imperio y este perodo es el ltimo de gran auge
econmico.
Design como sus sucesores a sus dos hijos, Caracalla y Geta. A su muerte, el primero mat
a Geta y qued como nico emperador. Caracalla es un continuador de la poltica de
Septimio Severo. En 212 concede la ciudadana a todos los habitantes del imperio.
Caracalla es asesinado y lo sucede Heliogbalo. Tambin muere asesinado y lo reemplaza

Alejandro Severo, de catorce aos. Gobierna representado por su madre y su abuela,
adems de algunos jurisconsultos del consejo.
28
Alejandro Severo debe hacer frente al peligro persa y finalmente, en 235, muere asesinado
por los soldados suyos.
5.
LA ANARQUA (235-285)
Muerto Alejandro Severo se produce una anarqua militar que va a durar cincuenta aos.
El senado reconoci a veintisis emperadores. Slo uno escap con yida. Todos los dems
murieron asesinados.
El imperio se divide para defenderse mejor. La reunificacin se produce con el emperador
Aureliano, pero tampoco puede avanzar mucho en su tarea restauradora porque tambin
muere asesinado en el ao 275.
La mantencin del ejrcito y de los funcionarios, con remuneraciones cada vez ms altas,
oblig a los emperadores a subir considerablemente los impuestos. Esto provoc una
28
29
fuerte inflacin. Los sealados factores originaron una atroz crisis econmica. El comercio
se paraliz, la produccin se detuvo. Comenz el trueque por el deterioro del circulante. La
gran crisis econmica del siglo III marca una divisin tajante en la historia de Roma.
VIII. EL BAJO IMPERIO (285 al 476)
1. CARACTERSTICAS
La anarqua militar provoca el desaparecimiento del principado y su reemplazo por una
autocracia, verdadera monarqua oriental. Este rgimen se ha llamado dominado porque el
emperador ya no es el primero entre sus ciudadanos sino el amo, el seor, el dueo, y los
ciudadanos son ahora subditos. Incluso, los de ms alta jerarqua deben prosternarse en el
suelo para saludar al emperador. Con su cabeza deben tocar la tierra.
La capital se traslada de Roma a Constantinopla, donde casi se une Europa con Asia.
Asimismo, triunfa el cristianismo.
Estas son las principales caractersticas de este perodo del bajo imperio.
2. DESDE DIOCLECIANO HASTA LA MUERTE DE TEODOSIO EL GRANDE (285 al
395)
Los ltimos emperadores de la anarqua militar fueron Caro y Carino. Al primero sucede
Diocleciano y el segundo tambin muere, quedando Diocleciano en mayo del ao 285
como emperador nico e indiscutido.
Este posea gran capacidad militar y poltica. Sac al mundo romano de la anarqua y
constituy el rgimen nuevo del bajo imperio, el dominado.
Diocleciano comparti el gobierno con Maximiano y design dos colegas menores.
29
Logr la unificacin religiosa del Estado en torno al paganismo, persiguiendo a los
cristianos.
Finalmente, en 305 abdica y se retira a la vida privada.
Junto con l abdica tambin Maximiano.
Entre los dos colegas menores designados por Diocleciano y los colaboradores nominados
por los mismos, se produjeron toda suerte de problemas que terminan con el afianzamiento
de Constantino en el poder (306).
Constantino oblig a sus soldados a emplear las iniciales griegas del nombre de Cristo y
como venci, estim que era un protegido del dios de los cristianos. Algunos llegan a
afirmar que se habra hecho bautizar en el momento de morir.
En el ao 330 instaur la capital del imperio en Constantinopla, a la que dot de un senado
y de todos los privilegios que tena Roma.
A la muerte de Constantino (337) lo sucedieron sus hijos Constante y Constancio. Al
primero correspondi Occidente y al segundo, el Oriente.
Constante, que haba designado gobernador de las Galias a su sobrino Juliano, fue
asesinado. Poco despus muere Constancio, por lo cual queda Juliano como nico
emperador.
Juliano combate ferozmente a los persas. Es herido en una de las batallas y muere en 363.
El ejrcito designa en su reemplazo a Joviano, quien a su vez es sustituido por
Valenti-"niano I, proclamado emperador en 364. Asoci como coemperador a su hermano
Valente. El primero gobern Occidente y el segundo, Oriente.
Valentiniano I muere y queda como sucesor su hijo de cuatro aos, Valentiniano II.
En lo que respecta a la parte oriental del imperio, Valente luch contra los godos, sufriendo
los ejrcitos romanos una espantosa derrota en la que el emperador muere en el campo de
batalla. Los godos llegan a las puertas de Constantinopla y se dedican al pillaje.
30
Manual de Derecho Romano Historia extema de Roma
31
Graciano, sobrino de Valente, encarg al espaol Teodo-sio el gobierno y la defensa de

Oriente. Teodosio termina por pacificar a los brbaros.
Graciano y Teodosio declaran el cristianismo religin oficial del estado y persiguen a los
herejes y paganos.
Primero muere Graciano, en una revuelta militar, y luego Teodosio, en 395. Lo suceden sus
hijos Arcadio y Honorio.
3. FIN DEL IMPERIO DE OCCIDENTE (395 al 476)
Arcadio se qued con el imperio de Oriente y Honorio con el de Occidente. Como Honorio
tena slo diez aos, gobern como su tutor Estilicen. Este debi enfrentar a los visigodos,
30
encabezados por Alarico. Mientras los visigodos, dirigidos por Alarico, ocupan Italia,
Estilicen muere asesinado en un complot.
Alarico, dueo ya de Oriente, no logr ponerse de acuerdo con Honorio. Cuando se
aprestaba para ocupar Roma, le exige a esta ciudad una fortsima suma de dinero. Pagada,
saquea Roma y muere poco despus, cuando se dispona a pasar a frica.
Finalmente los visigodos llegan a un acuerdo y se les da un territorio del imperio donde
puedan establecerse, a cambio de su ayuda militar a los romanos.
Mientras tanto, las provincias de Roma eran invadidas por brbaros. Espaa y frica son
ocupadas por vndalos constituyendo fuertes reinos.
El peligro de los hunos continuaba. Se unificaron en torno de Atila, se retiran de Roma
luego de una intervencin del Papa y, luego de una serie de emperadores que se suceden,
los jefes brbaros ocupan definitivamente Italia y uno de ellos, Odoacro, se proclama rey de
Italia.
Mientras ello ocurra en Italia, durante el siglo V se van formando en Occidente reinos
germnicos que sern el comienzo de los actuales estados europeos.
IX. EL IMPERIO DE ORIENTE HASTA LA MUERTE DE JUSTINIANO (395 al 565)

1. DESDE ARCADIO HASTA JUSTINO I (395 al 527)
Arcadio, hijo del emperador Teodosio, era completamente incapaz. A su muerte el trono
recae en un nio de ocho aos, Teodosio II. Gobern bajo la tuicin de su hermana mayor,
la que tiempo despus fue desterrada. Mientras tanto, se agudizan los conflictos teolgicos
y hay recprocas condenas de obispos y monjes, que se acusan de hereja.
Bajo Teodosio II (sometido a la tuicin de su hermana) se promulga el Cdigo Teodosiano,
coleccin oficial de constituciones imperiales. Tambin fue promulgado para Occidente por
Valentiniano III.
A la muerte de Teodosio, el ejrcito elige para sucederlo al emperador Marciano, un
soldado. Result un esplndido gobernante que reorganiza la administracin del Estado.
El sucesor de Marciano fue Len I, otro soldado tracio.
Len I asoci al trono y design como sucesor a su nieto, llamado tambin Len, hijo de
Zenn. Al subir al trono al ao siguiente, Len II coron a su padre como emperador y
como tambin muri Len II ese mismo ao, Zenn qued como nico gobernante.
A la muerte de Zenn la eleccin de su sucesor fue dejada a su viuda, la que eligi a un
hombre de sesenta y un aos, Anastasio, con quien se cas. Debi pelear durante cuatro
aos con Persia, a la que finalmente vence.
Anastasio fue un excelente administrador. Lo sucedi Justino I, que gobern nueve aos.
Fue el prembulo del largo reinado de su sobrino, Justiniano. Cuando ascendi Justino,
Justiniano tena treinta y siete aos de edad.

2. JUSTINIANO (527 al 565)
2.1. JUSTINIANO Y TEODORA
Justiniano logr que Justino derogara la ley que prohiba a la clase senatorial casarse con
una actriz o prostituta. As pudo contraer matrimonio con Teodora, que era una muchacha
de irregular conducta, pero muy hermosa. Fue inteligente y gobern con su marido. A la
muerte de Justino (527), ambos fueron coronados.
31
Justiniano, el ltimo emperador lomano de Oriente, de tradicin y cultura latinas, era una
persona de gran saber y entendido en problemas teolgicos, muy en boga en esos tiempos.
Su ambicin, en lo externo, fue reconstruir el viejo imperio omano bajo su mando. En lo
interno, se propuso un reordenamiento administrativo. Adems emprendi obras pblicas
de defensa y ornato. En lo jurdico, reorden la ley, que habra de regir a todo ese mundo
unificado.
2.2. REUNIFICACION DEL IMPERIO
Con la ayuda de hbiles generales, reconquista parte de frica, las Islas de Crcega y
Cerdea, reconquista Italia y parte de Espaa. A su muerte, en 565, casi todo el
Mediterrneo era romano de nuevo.
2.3. EN LO INTERNO
La conquista de territorios en Occidente puso en peligro las fronteras del imperio romano
hacia el Oriente, porque al concentrarse las fuerzas en Occidente, la frontera oriental del
imperio qued descuidada. Ello facilit numerosas invasiones, algunas de las cuales
estuvieron a punto de poner en peligro la propia Constantinopla.
Por otro lado, hubo una sublevacin del populacho en Constantinopla que debi ser
sofocada a sangre y fuego. En el
Manual de Derecho Romano Historia externa de Roma 33

aplastamiento de la rebelin cupo especia] actuacin a Teodora, la mujer de Justiniano. La
revuelta produjo importantes destrucciones, lo que signific la reconstruccin de obras
pblicas de embellecimiento de la ciudad, algunas de las cuales se conservan hasta el da de
hoy, como el templo de Santa Sofa.
La actuacin ms importante que cupo a Justiniano se encuentra en el ordenamiento
jurdico. Sin embargo, su estudio ser materia de anlisis detallado ms adelante.
X. SISTEMA ECONMICO DE LOS ROMANOS
1. PRODUCCIN
Antes de la fundacin de Roma, en ese lugar los nativos se dedicaban al pastoreo.
Trasladaban sus animales, segn la poca del ao, hacia lugares donde hubiese pasto y
agua.
Despus de las guerras pnicas aparece el artesanado y ya a fines de la repblica, en Italia
comienza el cultivo de la vid y del olivo. Tambin surge el latifundio, grandes extensiones
de terrenos, cultivadas preferentemente por esclavos.
En las distintas provincias romanas se producen diversas cosas a fin de constituir un mundo
romano econmicamente integrado: en Espaa se explotan las minas; en el Oriente, la
industria textil; en las Galias, la cermica; en Italia, instrumentos domsticos de metal
(calderas, ollas, cacerolas, sartenes).
La crisis del siglo III hace bajar la produccin y produce un rompimiento de la unidad
econmica del mundo romano. En Occidente se vuelve a un sistema econmico
geogrficamente restringido. En Oriente todava contina el auge en la produccin.
2. COMERCIO
En los primeros tiempos de Roma, el medio de cambio en el comercio era la cabeza de
ganado menor (pecus). Des-
32
pues fue el bronce, aes, que se pesaba en una balanza. Ms tarde se cre una moneda,
propiamente tal, el as libral, dividida en doce partes. As, la mitad del as era el semis; la
cuarta parte, un quadrans; etc.
Captulo Segundo
BASES DE APLICACIN, PERIODIFICACION Y FUENTES DEL DERECHO
ROMANO
I. BASES DE APLICACIN DEL SISTEMA JURDICO

Existen dos maneras de aplicar un sistema jurdico: el de la personalidad y el de la
territorialidad.
El primero consiste en que las normas jurdicas vigentes en una sociedad se aplican a
determinados grupos de personas, en atencin a determinados factores. El factor por
excelencia fue la ciudadana. En el mundo romano conviven tres grupos que tienen una
ciudadana distinta: romanos, latinos y peregrinos. A cada grupo se aplica un derecho
distinto.
El segundo factor, llamado de la territorialidad, consiste en que las leyes que rigen en un
determinado territorio se aplican a todos los habitantes de ese territorio, sin atencin a
ningn otro factor.
La tendencia actual en el mundo es la territorialidad de la ley. Las normas jurdicas se
aplican por igual a todos los que viven en un mismo espacio geogrfico.
En la mayora de los pueblos antiguos y particularmente en Roma, tuvo lugar el sistema de
la personalidad del derecho.
Las personas que tenan la calidad de ciudadanos romanos gozaban de una serie de
derechos civiles y polticos que no tenan los dems. Ms adelante, al examinar el Libro DE
LAS PERSONAS, se ver con mayor detencin cules eran estos derechos y en qu
consistan. Baste sealar, por ahora, que se refe-
36
Manual de Deiecho Roreano Historia externa de Roma
37
ran a la posibilidad de votar y de ser elegido (ius sufragii y ius honorum, respectivamente),
derechos polticos; y a la facultad de contraer matrimonio de acuerdo al derecho civil
romano (ius connubii) y celebrar actos de comercio segn el mismo ius civile (ius
comercii). Estos dos ltimos, derechos civiles.
De lo anterior se desprende que el derecho romano es un privilegio del que gozan
solamente los ciudadanos romanos y, de parte de l, los llamados ciudadanos latinos. Estos
tenan una situacin intermedia entre los ciudadanos y los peregrinos o extranjeros.
33
El derecho que rigi para los ciudadanos romanos se llam ius civile o ius quiritium,
derecho civil o quiritario.
Los que no eran ciudadanos romanos, los peregrinos, se regan en sus asuntos por el ius
gentium, derecho de gentes. Este era el derecho comn a todos los hombres. Fue creado por
los magistrados romanos para resolver los conflictos entre peregrinos o entre peregrinos y
ciudadanos.
Los peregrinos eran no ciudadanos y no latinos que vivan en tierras sometidas al poder de
Roma. Los que vivan ms all de los lmites romanos no eran peregrinos sino simplemente
barbari u hostcs (enemigos).
Al ampliarse el poder romano, lo que sucedi con mucha rapidez a partir de las guerras
pnicas, Roma no obliga a los pueblos sometidos a adoptar su derecho. Por otro lado, los
romanos no se limitaron a anexar territorios que aumentaran el tamao del suyo propio.
Aspiraron a formar un verdadero estado supranacional. Por eso, la relacin de los pueblos
sometidos con Roma es de variada ndole. En todo caso, a los peregrinos se les respetan sus
costumbres y sus leyes. Continan viviendo sus propios sistemas jurdicos y no gozan del
derecho civil romano sino cuando, ms adelante, obtengan la ciudadana romana.
La cantidad de personas que no eran ciudadanos y la multiplicidad de problemas entre
ciudadanos y peregrinos, o de peregrinos entre s, obligaron a los magistrados a crear el tus
gentium, aprovechando la facultad que tenan de formular la norma en sus edictos.

Este derecho de gentes se aplic tanto, que se fue incorporando al propio derecho civil
romano. Tendremos oportunidad de comprobarlo al conocer el Libro DEL DERECHO
PROCESAL ROMANO, donde el Procedimiento llamado formulario, empleado por
quienes no eran ciudadanos, termin imponindose al sistema de las legis actiones,
utilizado por los ciudadanos.
La ciudadana romana se fue concediendo en forma lenta al comienzo, durante la
Repblica. Primero se la otorg a los que vivan en Italia; ms tarde a quienes vivan en las
provincias y, por ltimo, a todos los habitantes del Imperio.
Julio Csar la dio a importantes grupos provinciales e, incluso, a ciudades enteras. Al
parecer, su idea fue llegar a la concesin de la ciudadana a los habitantes de todas las
provincias.
Muerto Julio Csar, la poltica que haba llevado cambi. Augusto parti de la premisa de
que el mundo debe ser gobernado por una parte muy pequea de su poblacin: por los
ciudadanos romanos. En consecuencia, el nmero de ciudadanos debe ser limitado. De ah
que a partir de Augusto la ciudadana se fue concediendo con mucha lentitud. La misma
parsimonia se mantiene durante la dinasta Julio-Claudia.
La dinasta Flavia, que sigui a la Julio-Claudia, despus del desorden ocurrido el ao 68, a
la muerte de Nern, cambi la poltica. Se abrieron las puertas de ingreso a la ciudadana
romana, pero se exigi una verdadera preparacin a quien deseaba obtenerla. Para ello se
sigui el mtodo de dar la ciudadana latina de ms baja clase a los habitantes de ciudades
peregrinas que se organizaran en municipios. Con ello se contribua a urbanizar el Imperio
y a hacer vivir jurdicamente, al estilo romano, a poblaciones que seran la base del ejrcito
y que constituan las unidades fiscales. La persona que haba desempeado una
magistratura municipal adquira, de pleno derecho, la ciudadana romana. A veces, las
concesiones de latinidad de los Flavios fueron tan amplias que comprendieron
34
38
pases enteros. Tal es el caso de Espaa: en el ao 73 Vespa-siano le otorg ese privilegio.
Por ltimo, en el ao 212 d.C. el empeiador Caracalla concedi la ciudadana romana a
todos los hombres libres del Imperio. Para ello dict la llamada Constitutio Antoniniana.
En esa poca, bajo la monarqua militar instaurada por los Severos, la condicin de ser
ciudadano romano ya no representa ningn privilegio especial. Pero la Constitucin
Antoniniana tiene la enorme importancia de unificar el derecho aplicable en el mundo
romano. Sin embargo, ello resulta ms terico que real, pues en esa poca como se ver
luego la costumbre tena una gran importancia. Poda llegar a primar incluso sobre la ley.
Precisamente por esta razn, el derecho romano se va transformando de manera desigual en
las distintas regiones del Imperio, dando cabida a peculiaridades locales, con frecuencia
informadas por los viejos indgenas.
Este fenmeno es el que conduce a la formacin de sistemas llamados de derecho romano
vulgar, del que ms de alguna vez oiremos hablar.
Manual de Derecho Romano. Historia extema de Roma 39

ordenamiento jurdico de Occidente: un "derecho civil" que, al decir de algn autor,
equivale a "derecho civilizado".
De todos los cambios experimentados por el derecho romano durante su larga vigencia,
hubo dos que pueden considerarse los ms significativos: uno ocurri en el siglo III a.C. y
el otro, en el siglo III d.C. Sin perjuicio de subdivisiones internas, estas dos crisis nos
permiten hacer una sencilla periodificacin del derecho romano en tres etapas:
a) el derecho arcaico;
b) el derecho clsico, y
c) el derecho postelsico.
Representan el nacimiento, la madurez o el apogeo y la declinacin del ordenamiento
jurdico romano.
Veamos cules fueron las principales caractersticas de los perodos sealados,
relacionndolos con los de la historia de Roma y con las variaciones que la estructura
poltica del mundo romano experiment.
II. PERIODIFICACION DEL DERECHO ROMANO

1. CRITERIOS PARA HACERLA
El derecho romano, vigente durante ms de mil aos, sufri importantes transformaciones a
lo largo de su historia. Ellas le permitieron mantenerse siempre vigente, adaptndose a las
cambiantes circunstancias sociales y polticas de cada etapa. Por eso es indispensable hacer
una periodificacin. No slo evolucion en cuanto a su contenido sino tambin en el mbito
espacial de aplicacin.
Las transformaciones experimentadas por el derecho romano, y de las que sali renovado y
apto para regir nuevas circunstancias, nunca lo privaron de ser el ms adelantado
2. PERIODOS TRADICIONALES
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Sin perjuicio de terminar la periodificacin examinando el llamado vulgarismo de
Occidente y el desarrollo en Oriente hasta la muerte de Justiniano, comencemos por la
etapa ms antigua conocida del derecho romano.
2.1. EL DERECHO ARCAICO
El derecho civil o derecho quiritario, aplicable exclusivamente a los ciudadanos romanos,
caracteriza este perodo. Su fuente por excelencia est en los mores maiorum. El concepto
de mos comprende los preceptos morales, cuyo observancia est prescrita al hombre por su
conciencia (tica, moral) y tambin por los usos de observancia no impuestos por la fuerza.
En el respeto a los mores maiorum, a la buena tradicin de los antepasados, se manifiesta el
espritu conservador de los romanos.

t Los mores maiorum se invocan tambin para limitar la esfera de los derechos subjetivos.
Ciertos abusos de estos derechos son concebidos como violacin de los deberes morales
con la comunidad. Especialmente el abuso del poder que el ordenamiento jurdico concede
al pater familias y que implica una facultad de disposicin sobre los hijos.
En el siglo V a.C. se practica una codificacin de esas costumbres en la llamada ley de las
XII Tablas. Pocas leyes la complementan. La interpretacin del derecho est en manos de
los pontfices y tanto el derecho procesal empleado por los ciudadanos romanos, las legis
actiones (destinado a hacer valer sus derechos en un juicio), como la realizacin de los
actos jurdicos de cualquier naturaleza, requieren de un formalismo rgido. Desde el punto
de vista histrico, el derecho arcaico abarca los perodos de la monarqua etrusca y de la
repblica patricia en cuanto la organizacin poltica, y es la poca de la consolidacin de
Roma como potencia itlica.
2.2. EL DERECHO CLASICO
Comienza a mediados del siglo III a.C. Roma es, sin duda, el pueblo ms importante de
todo el Mediterrneo. En Roma tienen lugar numerosas transacciones comerciales y
diversos actos jurdicos, aun con personas que no son ciudadanos. Esta situacin oblig a
elaborar un derecho fundado en el imperium de los magistrados, que se crean especialmente
para esos casos: el pretor peregrino (242 a.C), por una parte, y los encargados de las
provincias dependientes de Roma. En otras palabras, los magistrados, haciendo uso del
poder que tenan (imperium), van creando todo un sistema jurdico destinado a resolver los
conflictos surgidos entre no ciudadanos o entre un ciudadano y un no ciudadano o
peregrino (extranjero). Para ello se establecieron los pretores peregrinos y se les dio poder a
los encargados de las provincias para solucionar estos problemas.
Es as como, paralelamente al ius civile, de uso exclusivo de los ciudadanos, va
apareciendo este ius honorarium, llamado

as porque es creado por magistrados del cursus honorum. El cursus honorum es sinnimo
de carrera poltica.
En su esencia, el ius honorarium se considera como un ius gentium, esto es, una
concreacin jurdica aplicable tanto a ciudadanos como a quienes no lo son.
Durante la vigencia del llamado derecho clsico, detrs de estos magistrados estn los
jurisconsultos. Estos son los verdaderos creadores del derecho. Ellos idean los medios
procesales, los sistemas de acciones y excepciones que los magistrados ofrecen en sus
36
edictos. Tambin asesoran y buscan solucin a las dificultades que provoca la existencia de
un sistema mixto: el ius honorarium y el ius civile.
Durante el principado son los jurisconsultos los que, junto a los emperadores, dan forma a
la constituciones imperiales. El derecho clsico, en el mbito del derecho privado, debe
ser entendido como un sistema de medios procesales, de ataque y de defensa (acciones y
excepciones), basados en la ley o en el imperium del magistrado. Este sistema procesal de
la poca clsica, en el que se litiga a travs del procedimiento formulario (a travs de
frmulas, como se ver en su oportunidad), permite una rpida adecuacin del derecho a las
nuevas circunstancias.
Desde el punto de vista histrico, se considera que termina el perodo clsico con la muerte
de Alejandro Severo, en 235 d.C. Unos pocos aos antes haba muerto Papiniano, el ms
importante de la ltima generacin de jurisconsultos clsicos. Durante la vigencia del
derecho clsico Roma lleg a dominar todo el mundo mediterrneo y extendi sus
fronteras hacia todos los puntos cardinales. Lleg a constituir un formidable imperio. Su
rgimen poltico haba sido el de la constitucin patricio-plebeya. La falta de operatividad
de sta en el siglo I a.C. lleva a varios ensayos que terminan con la creacin del principado
por Augusto. As se concilia el poder militar, en manos del prncipe, con la estructura
poltica republicana. Ello representa la caracterstica fundamental del alto imperio. Se
suceden las dinastas Julio-Claudia, los Flavios, los
42
43
Antonios y los Severos. Y, junto a ellos, los jurisconsultos, que trabajan sin descanso para
lograr soluciones jurdicas adecuadas.
2.3. EL DERECHO POSTCLASICO
Este derecho comienza con Diocleciano, en 285 d.C. Roma debi esperar cincuenta aos,
hasta que termin la anarqua que se produjo con la muerte de Alejandro Severo, para que
llegara, con Diocleciano, el derecho postelsico. Se caracteriza porque la fuente de este
derecho es una sola, la voluntad omnipotente del dominus. Este era quien tena el poder
bajo la nueva constitucin poltica establecida por Diocleciano, llamada dominado.
Esto no significa en general la abrogacin de las anteriores, salvo en lo que respecta a la
derogacin expresa del cdigo teodosiano y al hermetismo jurdico del corpus iuris. Es un
interesante perodo en que los hombres de derecho trabajan asiduamente sobre los escritos
de los jurisconsultos clsicos y aun sobre las fuentes del antiguo ius civile. Sin embargo, la
configuracin del sistema jurdico es otra. En vez de la flexibilidad que permita el
casuismo del derecho clsico, ahora se tiende a las generalizaciones. Se procura establecer
principios de los que se deducen las soluciones. Desaparece el procedimiento formulario y
los medios procesales dejan de ser el corazn del derecho privado. En lugar de un sistema
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de acciones se va gestando un sistema de derechos subjetivos en que la accin, el medio
procesal, no es sino una consecuencia del derecho que se tiene. Hasta entonces se tena un
derecho porque se tena una accin. En adelante, se tendr una accin porque se tiene un
derecho.
Esta es la poca del llamado procedimiento extraordinario. Dicho sistema procesal, como se
ver oportunamente, se basa en que todo el juicio se tramita ante jueces que son
funcionarios del Estado y a travs de diversas instancias procesales.
El cambio de mtodo produce una notoria declinacin jurdica. Es bastante sintomtico que
no aparezca ningn gran
jurista sino slo algunos compiladores. Los grandes juristas llegan hasta la poca clsica.
Para terminar con los perodos del derecho romano, digamos algo acerca de dos que no se
consideran tradicionales: el vulgarismo en Occidente y el desarrollo del derecho romano en
Oriente, hasta la muerte de Justiniano.
2.4. EL VULGARISMO EN OCCIDENTE
La situacin de este perodo final del derecho romano tiene aspectos muy diversos en
Occidente que en Oriente. Occidente haba sido romanizado y en el Oriente, en cambio,
confluyen sobre el derecho romano las influencias griega y helenstica.
Recordemos que el mundo romano se dividi en dos a la muerte de Teodosio, en el ao
395. El imperio de Occidente, que desaparece en 476, va a ser desde antes el asiento de
Estados germnicos, unos ms romanizados como los ostrogodos, visigodos y burgundios,
y otros muy poco como los francos.
El derecho romano, que en todo caso era el de la mayora de la poblacin, sufre un
fenmeno que llamaremos vulgarismo. Consiste en un claro deterioro de los conceptos
jurdicos. Desaparece la finura del derecho clsico y se llega a simbiotizar instituciones que
eran muy diversas. Por ejemplo, se confunde el arrendamiento con el comodato y con el
precario.
Otro sntoma son los rsticos resmenes simplificados de obras de la jurisprudencia clsica
y la interpretacin prctica que se anota junto al texto de las constituciones del Cdigo
Teodosiano.
Este vulgarismo va a ser uno de los elementos de los derechos medievales de Occidente.
2.5. EL DESARROLLO DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE, HASTA LA
MUERTE DE JUSTINIANO
En Oriente, el fenmeno es distinto que en Occidente. El imperio se mantiene y va a
subsistir hasta el final de la Edad Media, convertido en el Imperio Bizantino.
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Hay centros organizados de estudios, con proteccin imperial en Constantinopla y en
Berito. Por otra parte, los profesores realizan la tarea que, segn lo indicamos, consiste en
llevar el derecho privado a convertirse en un sistema deductivo y generalizador. Para ello
toman las soluciones de los jurisconsultos clsicos y las amplan, llevando a cabo en sus
escritos lo que se ha llamado glosemas.
Las obras de algunos jurisconsultos clsicos reciben una sancin imperial con la Ley de
Citas de Teodosio II y Valen-tiniano III, que contempla a los del ltimo perodo clsico y a
Gayo.
Se redactan colecciones de constituciones imperiales, unas privadas y otras oficiales. La
cspide de la obra est en la compilacin que, fuera de Oriente, se pretendi aplicar en
Italia y tal vez en Espaa, en el transitorio perodo en que Justiniano casi logr reconstruir
un imperio mediterrneo.
III. FUENTES DEL DERECHO ROMANO
Las dos ms antiguas fuentes de derecho que tuvieron los pueblos, en los primeros tiempos,
fueron las leyes y las costumbres.
"Todos los pueblos que estn regidos por las leyes y las
costumbres siguen en parte un derecho que les es propio, en
parte un derecho que es comn a todos los hombres. En efec
to, el derecho que cada pueblo se ha dado a s mismo le es
propio y se llama derecho civil (ius civile), es decir el derecho
propio de la ciudad (civitas), mientras que aquel derecho que
la razn natural (naturalis ratio) establece entre todos los
hombres y es observado por igual por todos los pueblos es
llamado derecho de gentes (ius gentium), es decir, el derecho
usado por todas las naciones (omnes gentes). Es por eso que
el pueblo romano est regido en parte por su propio derecho
y en parte por un derecho comn a todos los hombres" (Gayo,
Instit., I, 1). V
Gayo habla aqu solamente del derecho civil y del derecho de gentes. No menciona el
derecho natural. Segn Ulpiano, "el derecho natural es aquel que la naturaleza ensea a
todos los animales, ya que este derecho no es propio del gnero humano, sino comn a
todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar".
Para entender la correlacin entre estas tres clases de derecho se podran dibujar tres
crculos concntricos: el crculo ms amplio sera el derecho natural, derivado de la ratio
divina y aplicable a todos los seres vivos del cosmos; el crculo ms interno representara, a
su vez, el derecho de gentes, derivado de la razn natural y aplicable a todos los hombres
de todas las naciones; y, finalmente, el crculo ms pequeo representara el derecho civil,
es decir, el propio derecho de una civitas determinada.
El derecho romano tuvo diversas fuentes, las que variaron segn las distintas pocas.
Dice Gayo que "en cuanto a las normas jurdicas del pueblo romano, las mismas surgen de
las leyes, de los plebiscitos, de los senadoconsultos, de las constituciones imperiales, de los
edictos emanados de quienes tienen el ius edicendi de las respuestas de los prudentes"
(Instit., I, 2).
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Papiniano repite la misma lista de fuentes del derecho de Roma, pero diferenciando las que
corresponden al ius civile (leyes, plebiscitos, senadoconsultos, constituciones imperiales y
respuestas de los prudentes) de la que corresponde al ius praetorium, es decir, el edicto de
los pretores.
1. LA COSTUMBRE
Durante la poca monrquica, la costumbre tuvo especial relevancia.
Las primeras manifestaciones relativamente jurdicas las encontramos en Roma en el
derecho consuetudinario, en el mos maiorum o consuetudo, es decir, en la costumbre. En
este perodo las relaciones entre las "gentes" no suponen ma-
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yores complicaciones, por lo que no se advierte la necesidad de leyes escritas hasta mucho
tiempo despus. Esto ltimo no ocurre hasta ya comenzada la Repblica, cuando bajo la
presin que ejerce la plebe el patriciado se ve obligado a ceder, consintiendo en la
redaccin de la ley de las XII Tablas.
Para los romanos, derecho y costumbre son trminos distintos.
El concepto mos comprende los preceptos morales, cuya observancia est prescrita para el
hombre por su conciencia. Son normas ticas, morales. Tambin deben entenderse entre los
mos los usos que no son consecuencia de coercin, usos que no son obligatorios
coercitivamente.
La idea de que el uso continuado genera Derecho consuetudinario es ajena a los juristas
clsicos. Solamente la doctrina del siglo V concibe la continuada vigencia provincial del
Derecho vulgar y en Oriente, la de los derechos populares helensticos, como Derecho
consuetudinario designado con las palabras mos o consuetudo.
La escuela romano-oriental, de acuerdo en esto con la filosofa griega, distingue entre ius
ex scripto y ius ex non scripto.
Por otro lado, los mores maiorum tambin se invocan para limitar la esfera de los derechos
subjetivos. Algunos abusos de estos derechos se entienden como una violacin de los
deberes morales con la comunidad. Especialmente el abuso del poder que el ordenamiento
jurdico entrega al paterfamilias y que importa una amplia facultad de disposicin sobre los
hijos. Aunque el pater tena derecho a disponer hasta de la vida de sus hijos, si un pater
abusaba de este derecho se consideraba que estaba ofendiendo a las divinidades y era
castigado, en virtud de los mores maiorum, como autor de un sacrilegio.
En la antigua repblica interviene en estos casos el censor con su especfica jurisdiccin
relativa a las costumbres. Puede declarar al autor del abuso la pblica desaprobacin de que
ha sido objeto su conducta mediante la nota censoria y puede, adems, imponerle ciertas
sanciones de carcter social y poltico o penas tributarias.
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Esta vigilancia de las costumbres se distingue claramente de la jurisdiccin (iuris dictio),
propiamente dicha.
Con la disminucin creciente de esta funcin del censor en la repblica tarda, se relajan
tambin los vnculos morales. A partir del principado son los emperadores quienes toman
sobre s la vigilancia y cuidado de estos deberes con la comunidad, con gran celo. Los
abusos del poder paterno y de otras facultades son concebidos ya como infracciones
jurdicas y sancionados con penas por el Derecho imperial. Muchas violaciones morales
pasan a ser violaciones de Derecho.
En la poca clsica se llega a una concepcin terica amplsima de la costumbre.
Ya a fines de-la Repblica, Cicern defina el derecho consuetudinario como aquel que es
"producto de la voluntad de todos, sin que ella se vierta en una ley y que ser comprobado
por su antigedad".
Es el jurisconsulto Salvio Juliano quien llega a una formulacin completa sobre la
costumbre, dndole pleno valor no slo en ausencia de ley o de acuerdo con ella, sino
tambin en contraposicin a ella, pues tiene fuerza para derogar la ley. Dicha fuerza la
posee no slo la costumbre positiva sino aun la negativa, a travs del simple desuso, la
desuetudo.
Este hecho coincide, cronolgicamente, con la extensin de la ciudadana y, por tanto, con
la ampliacin del derecho romano a todo el Imperio. Explica tambin la formacin de los
sistemas de derecho romano vulgar.
Este es el texto de Salvio Juliano que ha llegado hasta nosotios en el Digesto: "En aquellas
causas que no usamos de leyes escritas, conviene se guarde aquello que est introducido
por uso y costumbre; y si ste faltase en algn caso, se ha de guardar lo que es ms prximo
a la costumbre; y si an esto no hubiese, conviene observar el derecho que se usa en
Roma." (Esto debe entenderse como que si no hay costumbre en un lugar para resolver el
caso, se emplea la de un lugar vecino. Si tampoco la hay, que se use la de Roma).
"La costumbre inmemorial, con razn se guarda como ley y ste es el derecho que se dice
introducido por costumbre:
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porque las mismas leyes, por ninguna otra cosa nos obligan sino porque fueron recibidas
por el consentimiento del pueblo. Tambin obligar con razn a todos, aquello que sin
constar por escrito aprob el pueblo, porque ms tiene que conste por escrito la voluntad
del pueblo, declarada por votos, que el que la declare con hechos y costumbres. Por lo cual
tambin est legtimamente (concebido) que se deroguen las leyes, no slo por la voluntad
del legislador, sino tambin por el no uso tcito por consentimiento de todos" (I, 3, 32).
Los emperadores del Bajo Imperio procuran limitar la fuerza de la costumbre, privando de
valor a aqulla contra la ley. Era una posicin lgica, si se recuerda el autoritarismo de esos
monarcas que se consideran los nicos formuiadores de la norma. En esta lnea limitadora
encontramos una constitucin del ao 319, de Constantino, que est en el Cdigo Teo-
dosiano. Sin embargo, era tal la fuerza de la costumbre, que estas disposiciones no logran
xito. Esto se advierte en el hecho de que muchas de las instituciones de derecho romano
vulgar que conocemos son de esta poca.
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Cabe hacer presente que el trmino "derecho romano vulgar" corresponde a un fenmeno
perfectamente legtimo de la poca clsica. Como es lgico, el mbito de aplicacin de sus
disposiciones est circunscrito a lugares o territorios bien determinados.
En el Bajo Imperio y, principalmente, en Occidente, ocurre un deterioro o simplificacin
institucional que a veces ha sido llamado tambin derecho romano vulgar. Sin embargo,
para evitar confusiones es mejor denominarlo con el trmino vulgarismus.
2. LA LEY
El estudio de la ley como fuente del derecho romano nos lleva a examinar:
a) las leges propiamente tales;
b) los edictos de los magistrados;
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c) los senadoconsultos legislativos; y
d) las constituciones imperiales.
2.1. LEGES PROPIAMENTE TALES
Se da en Roma el nombre de lex al documento que emana de la voluntad de las asambleas
de ciudadanos que tienen competencia para dictarla. Dichas asambleas son los comicios
centuriados y por tribus. En ellos se votaban las llamadas leges rogatae. Reciben este
nombre porque antes debe tener lugar una rogatio hecha por un magistrado. Puede ser un
cnsul quien lo haga o bien un pretor o un censor. Estos ltimos, con poca frecuencia.
Los cnsules eran los nicos que podan presentar roga-tiones ante los comicios
centuriados. Los pretores y censores slo podan hacerlo ante los comicios por tribu.
Las leyes se identifican con el nombre del magistrado que hizo la rogatio.
Durante la poca de la Repblica, la ley Hortensia (287 a.C.) dio al plebiscitum la misma
fuerza obligatoria que la ley. Se conoci como plebiscitum el acuerdo de las asambleas de
la plebe, tomado previa rogatio de un tribuno.
Los proyectos de ley o de plebiscito, antes de ser presentados a una asamblea, deban ser
aprobados por el senado.
En la asamblea el proyecto se vota en bloque. No cabe discusin. Los votos se emiten por
medio de cdulas que llevan una letra A (antiqua) para reprobarlo y las iniciales UR (uti
rogos) para aprobarlo.
A veces los magistrados que presentaban una rogatio reunan previamente el comicio, de
manera informal, para permitir la libre discusin. A estas reuniones se las llamaba
contiones.
La circunstancia de que el proyecto debiera ser aprobado o rechazado en bloque obligaba a
una redaccin muy precisa y, a menudo, de pocas disposiciones.
Adems de las leyes rogatae, emanadas de las asambleas, se dio el nombre de ley a otras
dos formas de expresiones jurdicas: las leges datae y las leges dictae.
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Las Jeges datae son ordenamientos o disposiciones que emanan de un magistrado. Se basan
en una autorizacin concedida por una ley rogatae.
Las leges dictae son disposiciones administrativas en materia de hacienda.
Por ltimo, cabe consignar que fuera de las leyes rogatae, datae y dictae, tambin se emple
el trmino lex para designar una resolucin de los comicios por curias, la llamada lex
curiata de imperio. Sin embargo, sta no es una ley sino un acto administrativo por el cual
se fija el momento en que entra en funciones un magistrado con imperio. Los comicios
curiados no tuvieron atribuciones legislativas.
Especial importancia reviste la ley de las XII Tablas, denominada lex duodecim tabolarum
o ley decenviral. Es una breve codificacin de variadas materias, especialmente de derecho
privado y que se realiz, segn la tradicin, alrededor del 450 a.C. En ese ao se habran
suspendido todas las magistraturas designndose, en su lugar, a los decenviri legibus
scribundis. Estos habran redactado diez tablas de leyes. Al ao siguiente, otro colegio de
decenviros habra redactado otras dos.
El relato tradicional sobre los orgenes de la ley de las XII Tablas est rodeado de leyendas,
muy pocas de las cuales se aceptan hoy como verdad histrica.
El texto original de las XII Tablas se habra destruido en el incendio de Roma, provocado
por los galos el ao 390 a.C. Al parecer, se habra vuelto a redactar y, segn Cicern, el
nuevo texto era conocido en el siglo I a.C.
Desde el siglo XVII se han tentado diversas reconstrucciones, muchas de ellas en forma
aventurada. En todo caso, las noticias que poseemos estn plagadas de interpolaciones
(agregados posteriores).
Es interesante detenerse un momento en la discusin que, a propsito de la ley de las XII
Tablas, tienen Sexto Cecilio y el filsofo Favorino. Ha llegado hasta nosotros gracias a las
"Noches ticas", obra de Aulo Gelio, historiador romano del siglo II:
"El sabio jurisconsulto Sexto Cecilio conoca a fondo las leyes romanas, y las explicaba con
la autoridad del saber y la experiencia. Un da esperbamos juntos en el patio Palatino el
momento de saludar a Csar; Favorino se le acerc y departi con l en presencia de
numeroso auditorio. Llegaron a hablar de las leyes decenvirales que los decenviros,
nombrados para este fin, hicieron y mandaron grabar en Doce Tablas. Sexto Cecilio, que
haba estudiado las leyes de tantas ciudades, celebraba la exquisita previsin y claro estilo
de estas leyes. A esto replic Favorino: En general es cierto eso, y con tanta curiosidad he
ledo las leyes decenvirales como los diez libros de Platn sobre las leyes. Sin embargo, en
unos puntos me han parecido oscuras y hasta brbaras; en otros muy dulces, y en algunos
hasta mal expresadas. En cuanto a las oscuridades, dijo Sexto Cecilio, no deben imputarse
tanto a los que las redactaron como a los que las leen sin comprenderlas. En ltimo caso,
excusable es no entenderlas, porque el tiempo ha arrebatado el lenguaje y los usos antiguos,
haciendo muy difcil la inteligencia de las leyes de entonces. Las leyes de las Doce Tablas
se escribieron trescientos aos despus de la fundacin de Roma; y desde aquella poca han
transcurrido nada menos que setecientos aos. Pero dnde encuentras en estas leyes
excesiva severidad? Consideras brbara la ley que castiga con la muerte al juez o arbitro
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que, nombrados segn la ley, se dejan corromper por dinero? Acusars acaso a la que
declara al ladrn, cogido en flagrante delito, esclavo del robado? O a la que concede
derecho para matar al ladrn nocturno? Dime t, que tanto gustas del estudio de la
sabidura, si la perfidia del juez que, violando todas las leyes divinas y humanas, vende su
conciencia y su juramento; si la audacia del ladrn cogido en flagrante delito; si la violencia
insidiosa del ladrn nocturno, no merecen la pena de muerte. No me preguntes mi opinin,
respondi Favorino; bien sabes que en nuestra escuela estamos ms acostumbrados a
investigar que a decidir. Me limitar a citarte un juez que no debe desdearse, el pueblo
romano, que ha querido castigar esos crmenes, pero con penas menos severas habiendo
dejado morir de
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vejez las leyes que ordenaban castigos tan desproporcionados con la culpa. El pueblo vio
hasta inhumanidad en la disposicin que prohibe suministrar una litera al ciudadano citado
a juicio a quien la edad y las enfermedades impiden andar, y que ordena se le coloque sobre
una bestia de carga y sea llevado desde su casa al comtium ante el pretor, como el muerto
que llevan a enterrar. Por qu el enfermo, incapaz de defender su causa, va al tribunal
atado a una bestia de carga? Pero he dicho que estas leyes pecaban en otros puntos por
excesiva lenidad. Qu opinas de la pena impuesta por injuria. "Si alguno, dice la ley,
infiere injuria a otro, pagar multa de veinticinco ases". Ahora bien, cul ser el indigente
que por veinticinco ases se privar del placer de insultar? As es que Q. Laben, vuestro
Laben mismo, no aprobaba esta ley; y con esto motivo efiere en su obra sobre las Leyes
de las Doce Tablas la singular costumbre de un tal Lucio Veracio, hombre desalmado y
extraordinariamente malvolo. Su mayor placer consista en aplicar a palma de la mano a
la mejilla de un hombre libre. Seguale un esclavo con una bolsa de ases en la mano; y en
cuanto el amo aplicaba una bofetada, el esclavo, segn lo dispuesto por la ley, entregaba
veinticinco ases. Ms adelante, consideraron los pretores que convena abandonar esta ley,
y declararon que nombraran recuperadores para la apreciacin de las injurias. He dicho, en
fin, que en estas leyes el sentido no est siempre de acuerdo con las palabras. Citar la del
talin: hela aqu, si no me engaa la memoria: "Si alguno rompe un miembro, y no se
llegase a un acuerdo, habr talin". Prescindo de la barbarie de la venganza, y me pregunto
cmo podr ejecutarse la ley en estos trminos. Cmo podr aquel a quien han roto un
miembro, rompiendo otro, poner la pena al nivel de la injuria? Qu suceder si le han roto
el miembro sin querer? Necesario ser, para que haya talin, castigar por imprudencia al
que ha delinquido por imprudencia; porque, en ltimo caso, un golpe fortuito y un golpe
premeditado no forman talin. Pero cmo para castigar a un imprudente se ha de usar el
derecho de imprudencia, nico que concede la ley?
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"Aunque se haya herido con intencin, no se querr recibir herida ms ancha o profunda
que la inferida, y me pregunto dnde estn el peso y la medida para arreglar esto. Si se hace
ms o difeientemente, qu ridicula atrocidad! La ley tendr que admitir nuevo talin y
reciprocidad de heridas hasta lo infinito. En cuanto a las leyes brbaras que permitan a los
acreedores cortar y repartirse el cuerpo del deudor, que el juez les adjudicaba en comn,
quiero olvidarlas: me hace dao hablar de ellas. Qu barbarie! Qu ultrajante
inhumanidad la de desgarrar y repartirse los miembros de un deudor pobre, como se
reparten hoy los bienes! Aqu Sexto Cecilio abraz a Favorino con los dos brazos, diciendo:
"No, no recuerdo hombre alguno que conociese como t, no solamente la Grecia, sino la
misma Roma. Qu filsofo ha profundizado las leyes de su escuela como t las leyes
decenvirales? Pero deten un momento el curso de la argumentacin acadmica, reprime el
gusto que te lleva a atacar y a defender todo lo que os agrada, y examina con ms madurez
la naturaleza de lo que has condenado. En primer lugar, no te apresures a condenar esas
antiguas leyes, cuya mayor parte ha abandonado el pueblo romano. Ignoras, acaso, que las
leyes son remedios cuyo mrito depende de la oportunidad, y que deben cambiar segn las
costumbres de los tiempos, la situacin de los asuntos pblicos, las conveniencias del
momento y el estado de la enfermedad que hay que curai? Las leyes, pues, no son
inmtales: son como el cielo y el mar, mudables: estn sometidas a los acontecimientos, a
la fortuna, al tiempo... Qu cosa ms saludable que la ley de Estoln sobre el nmero de
yugadas que podan poseerse? Qu cosa ms til que el plebiscito de Voconio, que privaba
a las mujeres del derecho de heredar? Qu cosa ms indispensable para refrenar el lujo de
los ciudadanos que la ley Licinia y las dems leyes suntuarias? Y, sin embargo, todas estas
leyes han desaparecido bajo el desbordamiento de la opulencia romana. Pero qu
inhumanidad encuentras en la ley ms humanitaria de todas, segn mi opinin, la ley que
concede un jumentum (bestia de carga) al anciano o al enfermo citado en justicia? He aqu
los trmi-
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nos de la ley: "Si hay llamamiento en justicia y si la edad o una enfermedad impide al
defensor, que el actor proporcione un jumentum. Si el primero no quiere, no se dar litera".
Tal vez creers que se trata aqu de enfermedad grave con fiebre y temblor, y que jumentum
significa una sola bestia de carga para llevar a lomo, y te parece poco humanitario sacar a
un enfermo del lecho y trasladarlo al tribunal. No es as, querido Favorino? La enfermedad
de que habla la ley es sencilla disminucin de fuerza y de salud, no existiendo fiebre ni
peligro de muerte. La enfermedad grave, que arruina y destruye la salud, no se llama, en
otra ley de las Doce Tablas, enfermedad solamente, sino "enfermedad malfica". Jumentum
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no tena en otro tiempo el sentido nico que hoy, sino que significaba tambin carro
arrastrado por dos bestias a la par: nuestros padres sacaban esta palabra de jugere. Arcera
designaba un carruaje cubierto, una especie de cofre grande, lleno de mantas, en el que se
hacan llevar acostados los enfermos y ancianos. Era inhumano conceder un carro a un
hombre pobre o indigente, llamado a juicio, y que no poda andar por enfermedad en los
pies o por cualquier otro motivo? Si la ley no le hace preparar litera es porque bastaba un
carro cualquiera para simple disminucin de fuerzas. Los legisladores quisieron evitar por
este medio los perpetuos aplazamientos a que habra servido de pretexto la enfermedad, a
poco que no se quisieran cumplir los compromisos o burlar la accin de la justicia. Pero
pasemos a otra censura: la injuria se castig con multa de veinticinco ases; pero no se
pagaban tan baratas, querido Favorino, todas las injurias. Sin embargo, este corto nmero
de ases formaban peso considerable, porque el as vala entonces una libra. Sea de esto lo
que quiera, las injurias graves inferidas, no solamente a hombres libres, sino hasta a los
esclavos, un hueso roto, por ejemplo, se castigaban con ms severidad. Para ciertas injurias
exista la pena del talin. Pero t, hombre excelente!, atacas al talin, y le atacas con poco
miramiento. La ley no est de acuerdo con sus trminos, decas/ ingeniosamente. Nunca
habr talin, porque la fractura de un miembro no equilibrar jams exactamente la fractura
de
otro miembro. Reconozco que difcilmente podra establecerse la balanza. Pero qu

quisieron los decenviros? Disminuir y hasta suprimir los golpes y las heridas, y creyeron
conseguirlo con el miedo del talin. No opinaron que un hombre que, despus de haber roto
un miembro humano, no quisiera rescatarse del talin, mereciese tantos miramientos, que
fuese necesario averiguar si haba herido con intencin o sin querer, y medirle con cinta o
pesarle con balanza su talin. Quisieron que en l hubiese igualdad de golpes y paridad de
miembros; pero no pudieron exigir que hubiese igualdad de efectos, porque se es dueo de
la voluntad, pero no de los efectos del golpe que se ha descargado. Si as es (y la misma
naturaleza de equidad lo prueba), habr ms sutileza que justicia en esa reciprocidad de
taliones de que hablabas. Pero esa pena te parece demasiado severa. Dime, qu severidad
hay en hacerte lo que t has hecho a otro? Y todava te dejan el derecho de convenir; y si
sufres el talin es porque lo has elegido. Qu edicto del pretor sobre la apreciacin de las
injurias te parece ms justo? En fin, no quiero dejarte ignorar que la ley del talin conclua
siempre por llevar las partes ante el juez. El acusado que no haba querido convenir era
condenado a la pena del talin; si no obedeca, el juez apreciaba el dao y sealaba la
multa. As, pues, cuando el acusado consideraba las condiciones duras y el talin amargo,
toda la severidad de la ley se reduca a una multa.
"Queda ahora ese despedazamiento del cuerpo humano que tanto te repugna, y acerca del
cual voy a contestar. La prctica constante de todas las virtudes fue la que hizo pasar tan
rpidamente al pueblo romano de la debilidad de su origen al esplendor de su grandeza. La
virtud que mejor practic fue la buena fe, siendo sagrada para l en las relaciones privadas
lo mismo que en los asuntos pblicos, llegando, por no violarla, hasta entregar a los
enemigos ilustres cnsules. Quiso que al cliente, cuya fe se haba recibido, se le estimase
ms que a los parientes y hasta se le defendiese contra stos. No haba delito ms hediondo
que el abandono del cliente. Nuestros padres quisieron establecer esta buena fe, no
solamente
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en la reciprocidad de deberes, sino que tambin en las relaciones comerciales, y sobre todo
en el prstamo, creyendo que la indigencia pasajera en que todos pueden encontrarse
quedara privada de socorros si el deudor poda, con poco riesgo, burlar al acreedor.
Confesada una deuda, o probada en juicio, se tenan treinta das para buscar la cantidad y
solventarla. Los acreedores llamaron justi a estos das, porque eran una especie de
justitium, un llamamiento en justicia, un intersticio, durante el cual no poda reclamarse
legalmente nada. Transcurrido este plazo, si no se haba pagado, se citaba al deudor ante el
pretor, que lo adjudicaba al acreedor reconocido por sentencia. Entonces se ataba al deudor
con un nervio o con trabas. Creo que ste es el sentido de la ley: "Confesada la deuda y
pronunciada la sentencia, se tendrn los treinta das fijados por la ley. Despus habr
detencin: el deudor ser llevado en justicia. All, si no paga, y si nadie lo reclama,
llveselo el acreedor; que le ate con un nervio o con trabas, que pesen por lo menos quince
libras, y ms pesadas, si quiere. Si el acreedor quiere, que el deudor viva a su costa; si no
vive a su costa, el acreedor le dar una libra de harina por da, y si quiere, ms". Tambin se
tena el derecho de convenir; si no se haca convenio, se estaba sesenta das con las
ligaduras. En este espacio de tiempo haba tres das de mercado, durante los cuales, y en
cada uno de ellos, se le llevaba al comitium ante el pretor, que recordaba la cantidad debida.
En el tercer da se le decapitaba o se le venda, trasladndose al otro lado del Tber, como
extranjero. Ahora bien, esta pena de muerte, cuyo objeto era poner la buena fe a cubierto de
todo ataque, se encontraba rodeada de todo lo que poda hacerla formidable. Si se
adjudicaba el deudor a muchos acreedores, la ley les permita despedazarlo, si queran
repartrselo. Podras creer que retrocedo ante los trminos de la ley, y por lo mismo los cito:
"Despus de tres das de mercado, se le despedazar, y si se corta demasiado o muy poco,
no habr fraude".
"Hay algo ms brbaro?, algo ms atroz? No, sin duda; pero no es evidente que no se
haba establecido un castigo
tan tremendo sino para no recurrir a l? Diariamente vemos adjudicar y atar; por qu?
Porque los malvados no temen a las ligaduras. No he ledo ni odo decir que ningn hombre
fuese despedazado en la antigedad; por qu? Porque no se arrostra semejante castigo.
Supongamos, oh! Favorino, que la famosa ley penal de las Doce Tablas, contra los falsos
testimonios, no estuviese abolida; que al testigo falso se le precipitase todava desde la roca
Tarpeya; habra muchos testigos falsos? La severidad de la ley es muchas veces leccin de
conducta. Leemos los historiadores, poco numerosos, de los primeros tiempos de Roma, y
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conocemos la historia de Meto Fufecio. Aquel albano, por haber violado su tratado con el
rey de Roma, fue atado a dos carros que partan en sentido contrario, y lo desgarraron.
Suplicio nuevo y terrible; quin lo duda? Pero he aqu lo que dice el poeta ms elegante:
"Pero t, Albano, debas cumplir tu palabra".
"Esta disertacin de Sexto Cecilio mereci la aprobacin de todos los oyentes y elogios del
mismo Favorino; y como nos anunciaron que haba llegado el momento de saludar a Csar,
nos separamos".
A mediados del siglo V a.C. la fuente del derecho por excelencia era la costumbre, los
mores maiorum, de que ya hablamos. Es probable que el contenido de la ley de las XII
Tablas no sea otra cosa que una redaccin escrita y promulgada de ese derecho
consuetudinario. La transcripcin de este derecho consuetudinario habra sido resultado de
una imposicin de la plebe, que deseaba seguridad y fijeza en la formulacin del derecho.
Hasta entonces, la interpretacin de la norma consuetudinaria estaba oficialmente
encargada al colegio de los pontfices, integrado an exclusivamente por patricios.
La produccin de leyes comiciales no es muy abundante. Esto se explica por el enorme
respeto que se tiene a la costumbre, frente a la cual la lex constituye una modificacin
realizada generalmente con cautela y aun sin derogar la or-
58
Manual de Derecho Romano. Historia extema de Roma
59
ma antigua. De ah surge la clasificacin de las leges en tres grupos, atendiendo a la

sancin:
2.1.1. Leges imperfectas
Que se limitan a prohibir un acto, sin establecer sanciones especiales;
2.1.2. Leges minus quam perfectae
Que establecen una pena para el autor del acto prohibido, pero lo dejan subsistente; y
2.1.3. Leges perfectae
Son las que llevan una sancin perfecta, es decir, el acto prohibido por ellas es nulo.
Durante las dictaduras del ltimo siglo de la repblica y bajo el principado de Augusto se
promulgan bastantes leges, luego que la actividad de los comicios es cada vez ms escasa y
desde la poca de Tiberio cesan las asambleas populares de votar leyes. Su poder legislativo
pasar, sin que se haga una reforma especial para ello, al emperador.
2.2. LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS FUERON OTRA SUERTE DE LEYES
Los magistrados romanos tenan la facultad de dictar normas obligatorias en virtud del ius
edicendi. Este derecho lo ejerce el magistrado de dos maneras. Una, al entrar al cargo, con
la promulgacin del edicto general, al que se llama edictum perpetuum. Se fija en la oficina
del magistrado en tablas pintadas de color blanco (lbum). La otra, con los edictos
48
particulares relativos a un asunto que ha surgido en el ejercicio de la magistratura. Se llama
edicta repentina.
Los edictos tienen la misma duracin que el cargo del magistrado que los dicta, un ao.
Pero en la prctica, el nuevo
magistrado promulga el edicto perpetuo de su antecesor, a veces con modificaciones. A la

parte del edicto anterior que no se modifica se le llama edictum translatitium y a la parte
nueva de cada edicto, edictum novum.
Los magistrados cuyos edictos son fuente importante de derecho son el pretor urbano, el
pretor peregrino, los ediles curules y, en provincias, los gobernadores y los cuestores.
En la poca clsica del derecho romano, durante tres
siglos desde mediados del siglo II a.C. hasta mediados del
siglo II d.C, los edictos constituyen la base fundamental en
la creacin del derecho, pero en ellos acta el magistrado de
un modo muy distinto al de otro legislador. Emplea una va
indirecta, basada en el ejercicio de su imperium. Ofrece en
el lbum medios procesales: acciones para obtener en juicio
ciertos efectos y excepciones que oponer a ciertas pretensio
nes basadas en el derecho civil tradicional, o prometiendo
ordenar la ejecucin de ciertos actos en determinados casos.
Por esa va indirecta, que ha permitido entender el derecho
clsico como un "sistema de medios procesales", ms que
como un sistema de derechos subjetivos, los pretores logran
adecuar con agilidad las instituciones a las necesidades y per-
, miten al derecho romano llegar a una alta perfeccin.
/ En tiempos del emperador Adriano, entre el 125 y 138, el
gran jurisconsulto Salvio Juliano, por encargo del prncipe realiza una redaccin definitiva
del edicto del pretor urbano, y parece que tambin del edicto de los gobernadores de
provincias y de los ediles curules en su forma de edictum perpetuum. Es aprobada por el
senadoconsulto y queda como obligatoria y sin que se pueda modificar para el futuro. Ello
no impide que subsista el derecho de los magistrados a pronunciar edicta repentina. Sin
embargo, no parece que esa posibilidad haya sido utilizada, al menos de manera importante,
despus de la fecha de fijacin del edictum perpetuum.
Conocemos fragmentariamente el texto de la redaccin de Salvio Juliano a travs de los
jurisconsultos que lo comentaban. Se han intentado ensayos de restitucin, de los cuales el
ms importante es el de Otto Lenel.

2.3. LOS SENADOCONSULTOS LEGISLATIVOS FUERON EL TERCER TIPO DE
LEYES
"El senadoconsulto, dice Gayo, es lo que el Senado ordena y establece; tiene fuerza de ley,
por ms que para algunos la cuestin haya sido controvertida" (I, 4).
El senadoconsulto aparece como una forma de transicin entre el rgimen netamente
republicano, en que la voluntad del populus reunido en los comicios era todo, y el rgimen
cesariano, en que la voluntad del emperador era la determinante de las normas jurdicas.
49
Pomponio (D., I, 2, 9) seala cmo el senado aparece como rgano legislador
interponindose en lugar del pueblo, de tal modo que el derecho establecido por dicho
organismo es llamado senatuscomultum. En este pasaje se basan algunos autores para
afirmar que los senadoconsultos tenan ya aplicacin con fuerza de ley en la poca
republicana. Sin embargo, en Tcito (Ann. I, 15) se menciona afirmativamente que "por
primera vez en la poca de Tiberio los comicios pasaron del Campo de Marte al
Senado".
Los senadoconsultos se realizaban a propuesta del emperador, quien pronunciaba su rogatio
por medio de una oratio, guardando de este modo la estrictez de las formas republicanas, ya
que el Senado siempre se consideraba obligado a aceptar la proposicin del prncipe. Por
eso es normal encontrarse a veces con que la designacin, en lugar de ser la del
senadoconsulto, es directamente la de la oratio (por ejemplo, oratio Antonini, oratio Severi).
Poco a poco esta forma fue evolucionando hasta llegar a la supresin del senadoconsulto,
que ser reemplazado directamente por la voluntad imperial por la forma de las
constitutiones principwn.
En general, la denominacin de los senadoconsultos salvo algunas excepciones se
realiza por el nombre del emperador proponente con la expresin ianum. Por ejemplo,
senadoconsulto Vespasianum, senadoconsulto Claudianum. Otras veces, con el nombre de
uno de los cnsules bajo cuyo con-
61
sulado se aprob. Por ejemplo, senadoconsulto Trebellianum, siendo Tribellius Maximus y
Annaeus Sneca cnsules.
En cuanto a la disputa a que hace mencin Gayo, encontramos referencias de ella en
Ulpiano (D. I, 3, 9) y en Papiniano (D. I, 1, 7, pr.).
2.4. LAS "CONSTITUCIONES IMPERIALES" PUEDEN
CONSIDERARSE TAMBIN DENTRO DE ESTA FUENTE
QUE ES LA LEY
"Constitucin imperial (constitutio principis) es lo que el Emperador establece por decreto,
edicto o rescripto (epistula). Jams se ha dudado que estas decisiones tengan fuerza de ley
puesto que el poder (imperium) del mismo Emperador le es conferido por la ley" (Gayo, I,
5).
Ulpiano ratifica lo mismo en sus Institutas (I, 2,6) y en el Digesto (1,4,1), pero dando la
razn jurdica:
"Aquello que es voluntad del Prncipe tiene vigor de ley, ya que por la lex regia, llamada
tambin de imperio, el pueblo le ha conferido todo imperio y toda potestad".
Esta lex regia era la que ratificaba los poderes que tena el emperador al momento de
asumir el cargo y, precisamente por tener la suma de ese poder, era que poda determinar la
vida legislativa de sus subditos.
Ahora bien, esta voluntad imperial poda asumir distintas formas objetivas, que eran las
siguientes:
a) Los edicta, que eran disposiciones de orden general
semejantes a las que dictaba el pretor; el Emperador era pre
cisamente Magister populi Romani y por ello tena el ius edi-
50
cendi;
b) Los rescripta, que eran las respuestas imperiales a las
consultas de los magistrados o de los cuerpos pblicos (con-
sultatio, relatio) o de particulares (libellus), las cuales podan
ser dadas en un documento aparte (epistula) o con una nota
al pie del libellus (subscriptio). Cuando se trataba de una

corporacin, la consulta deba englobar un inters pblico y la forma de contestacin era la
pragmtica sandio. Por medio de los rescripta el emperador interpretaba y tambin creaba
derecho;
c) Los decreta eran las sentencias dadas por el empera
dor previo conocimiento de una causa, ya fuera en carcter
de interlocutoria o de definitiva, en primera instancia o en
grado de apelacin. Si bien en principio slo tenan validez
respecto de las partes en juicio, lo all resuelto se aplicaba
usualmente en casos similares.
A la enumeracin de Gayo falta aadir si bien ello algunos lo discuten los mandata,
que eran rdenes enviadas especialmente a ciertas personas, principalmente a los
magistrados provinciales.
Tambin hay que recordar aquellas disposiciones imperiales que tenan efectos
completamente particulares y reciban el nombre de "privilegios", que son constituciones de
los prncipes por las cuales se concede alguna recompensa o se impone alguna pena, en
ambos casos extraordinarias. No se extienden sus efectos a otros casos;
d) Los cdigos, que fueron la recopilacin de consti
tuciones imperiales.
A fines del siglo III se forma el Codex Gregorianus, creado por un jurisconsulto de este
nombre, con constituciones dictadas desde 196 hasta las de Diocleciano. No ha llegado
hasta nosotros sino en una parte conservada en el Breviario de Alarico.
En el siglo siguiente tenemos el Codex Hermogenianus, que comprende constituciones de
los aos 290 a 365 y que parece redactado como continuacin del anterior.
Ambas son compilaciones privadas.
En 438, por obra del emperador de Oriente Teodosio II, se promulga el Codex
Theodosianus. Ese mismo ao Valen-tiniano III lo promulga para el Imperio de Occidente,
a travs de un senadoconsulto.
63
El Codex Theodosianus es una recopilacin oficial dividida sistemticamente en diecisis
libros y stos, en ttulos.
Los libros I a V tratan del derecho privado; del VI al VIII se refieren a la competencia de
los funcionarios; el IX versa sobre el derecho y los procedimientos penales; el X y parte del
XI recaen sobre materias fiscales; el resto del XI trata sobre las apelaciones; los libros XII a
XIV versan sobre la organizacin municipal y corporativa; el XV, de las obras y diversiones
pblicas; y el XVI, del derecho cannico y de las relaciones entre la Iglesia y el Estado.
51
El Codex Theodosianus derog todas las constituciones anteriores no contenidas en l.
Convino adems Teodosio II con su colega el emperador de Occidente, Valentiniano III,
que se comunicaran mutuamente las nuevas constituciones para promulgarlas en ambas
partes del mundo romano. De estas nuevas constituciones,' novelas (novellae leges) de los
emperadores nombrados y de sus sucesores, se hicieron algunas recopilaciones que han
llegado hasta nosotros refundidas en una sola.
3. EL PLEBISCITO
Los plebiscitos (de plebs, plebe, y de scitum, decidido por) eran las decisiones tomadas por
los consilia plebis interrogados por los tribunos.
Dice Gayo que "el plebiscito (plebiscitum) es lo que la plebe (plebs) ordena y establece.
La "plebs" difiere del "po-pulus" en que se llama "populus" a la totalidad de los
ciudadanos, comprendidos los patricios, mientras que se entiende por "plebs" a todos los
ciudadanos, excluidos los patricios. Es por esto que los patricios decan que los plebiscitos
no los obligaban, puesto que su autoridad no intervena en ellos; pero posteriormente fue
aprobada la ley Hortensia que estableci que los plebiscitos obligaban al pueblo entero: de
este modo quedaron asimilados a las leyes" (I, 3).
El problema sealado por Gayo fue resuelto por la mencionada ley Hortensia, como l
mismo lo seala. Dicha ley

fue puesta en vigor por el dictador Quintus Hortensius (siglo V), pero ya con anterioridad
hubo otras leyes relacionadas con este tema, la Valeria Horatia (305) y la Publilia (415). No
se sabe exactamente el papel que jugaron ya que las citas del historiador mencionado son
muy generales y se refieren a que los plebiscitos obligaban al "populus". De acuerdo con la
opinin ms corriente, parece que se relacionan con el requisito de la aprobacin previa o
posterior del senado (aucto-ritas patruum), que la ley Hortensia, finalmente, habra
suprimido en su totalidad.
Los plebiscitos no tienen habitualmente ms que un solo nombre (el del tribuno rogante),
aun cuando el proyecto emane del colegio de tribunos, en cuyo caso se emplea una
abreviatura.
4. LOS SENADOCONSULTOS
Pueden considerarse como fuente dentro de la ley, segn se vio, o separadamente.
El senadoconsulto "es lo que el senado ordena y establece; tiene fuerza de ley, por ms que
para algunos la cuestin haya sido controvertida" (Gayo, I, 4).
El senadoconsulto es una etapa intermedia entre el rgimen republicano en que la
voluntad del pueblo, reunido en comicios, era todo y el rgimen cesariano, en que la
voluntad del emperador determinaba las normas jurdicas.
El senado aparece interponindose, en lugar del pueblo, de modo que el derecho
establecido por dicho organismo se llama "senadoconsulto".
No agregamos ms, por cuanto ya los examinamos anteriormente.
Poco a poco esta forma fue evolucionando hasta que se suprimi el senadoconsulto y fue
sustituido directamente por la voluntad imperial, bajo la forma de "constituciones
imperiales".
65
52
5. LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES
Tambin se pueden considerar como una suerte de leyes o como fuente independiente de
derecho. Valga todo lo ya dicho sobre la materia.
6. RESPUESTAS DE LOS PRUDENTES
"Son los dictmenes y opiniones de aquellos a quienes se ha concedido la facultad de crear
el derecho. Cuando todas las respuestas concuerdan en un sentido, la opinin tiene fuerza
de ley, pero si disienten, entonces el juez puede seguir el parecer que quisiera; as es como
lo ha decidido un rescripto del divino Adrianus", dice Gayo (I, 7).
Examinaremos las Respuestas de los Prudentes ms adelante, a propsito de la doctrina de
los jurisconsultos.
7. LA DOCTRINA DE LOS JURISCONSULTOS
Adems de las fuentes sealadas, hay que agregar la doctrina de los jurisconsultos. A este
propsito examinaremos varios aspectos:
7.1. INTERPRETACIN DE LA NORMA JURDICA
Hasta el siglo III a.C. la interpretacin de la norma jurdica, contenida en las costumbres o
en la ley, era una atribucin exclusiva del colegio de los pontfices. A ellos recurran los que
necesitaban de los tribunales para obtener las frmulas de las acciones, averiguar cules
deban emplear y saber el calendario judicial.
La secularizacin de la interpretacin tiene un proceso prolongado: se hace datar su
comienzo de cuando Apio Claudio (siglo IV a.C.) tuvo ocasin de consultar los archivos
pontificales y en ellos tom una serie de notas que le permitieron

redactar un formulario de acciones. Este fue publicado por su escriba Cneo Flavio, del que
tom el nombre de ius Flavium. Cuando con Tiberio Coruncanio un plebeyo lleg por
primera vez al cargo de pontfice mximo, qued abierto el campo a la interpretacin laica,
pues sta resolvi admitir consultas en pblico, a las que asista un auditorio interesado en
aprender.
La interpretacin laica estuvo en manos de los jurisconsultos. Desde el siglo II a.C. hasta
mediados del siglo III d.C. es la poca de los grandes jurisconsultos romanos que, con sus
trabajos, dan una gran categora al derecho romano clsico.
El jurisconsulto acta, dicen los romanos, de tres maneras:
a) responder; b) cavere, ye) agere.
a) Mediante el responder, da respuestas a las consultas
sobre cuestiones de derecho.
b) Mediante el cavere (en espaol, prevenir), interviene en
la celebracin de actos jurdicos para asegurar una correcta
ejecucin.
c) Mediante el agere (actuar) formula a los litigantes las
indicaciones del caso para que elijan los recursos proce
sales adecuados que emplearn en los tribunales.
Los jurisconsultos no son abogados (oratores) y su funcin la desempean gratuitamente.
7.2. EL IUS RESPONDENDI
Hasta ahora la labor de la jurisprudencia, tanto pontifical como laica, era preferentemente
interpretativa. Sin embargo, los jurisconsultos actuaron siempre con gran libertad frente a la
norma interpretada. As fueron creando un verdadero derecho cientfico, superpuesto al ius
53
legitimum. Este derecho, creacin eminentemente jurisprudencial, es el que recibe en el
sentido ms propio el nombre de ius civile, cuya vigencia derivaba no tanto de la
imposicin de la norma positiva como del prestigio de sus creadores. La actividad
innovadora de los prudentes se desarroll con preferencia a propsito de los responso,
67
cuyo sentido racional se hace aparente desde que Tiberio Coruncanio inicia la prctica de
explicar en pblico los fundamentos de sus respuestas.
Los jurisconsultos, sin embargo, permanecen siempre en un plano cientfico y terico, sin
descender jams a las consideraciones relativas a prueba de hechos, cuya competencia
corresponde el iudex. Por eso, las respuestas suelen asumir la forma condicional, en que el
elemento determinante es la veracidad de los hechos aducidos por quien consulta.
El responsum puede tener lugar no slo a propsito de una consulta privada, sino tambin
como resultado de una formal pregunta que dirige el magistrado a su consilium compuesto
por juristas. As, indirectamente, es la jurisprudencia la que juega un papel fundamental en
la confeccin del edicto del magistrado ya que ste, en virtud de su potestad, acoge las
sugerencias o indicaciones de los prudentes y les da fuerza obligatoria.
En la poca de Augusto se da a la doctrina de los jurisconsultos un reconocimiento explcito
de fuente del derecho con la creacin del ius respondendi, que consiste en dar una fuerza
semejante a la ley a las opiniones de ciertos grandes jurisconsultos de manera que obligasen
a los jueces. Los emperadores concedieron el ius respondendi a numerosos jurisconsultos y
en ocasiones invistieron de ese valor a todas las obras de algunos.
Adriano reglament la aplicacin de las opiniones en los tribunales, disponiendo que si
haba unanimidad de pareceres entre los jurisconsultos cuyos escritos gozaban del
privilegio, el juez deba acomodar la sentencia a ellos, pero en el caso de divergencia, poda
elegir la opinin que creyera ms acertada.
Desde mediados del siglo III ya no hay jurisconsultos con ius respondendi, pero se emplean
los libros de aquellos que en vida los tuvieron y aun de otros, para alegar sus opiniones ante
los tribunales,
A fin de \reglamentar la multitud de opiniones de los autores que eran invocados, los
emperadores tomaron algunas medidas. As, Constantino en el ao 321 estableci la prela-
68 Maxmiano Errzuriz Eguiguren

cin de las opiniones de Papiniano sobre las de Paulo y Ul-piano. La llamada ley de Citas,
de Valentiniano III (ao 426), limit a los escritos de cinco jurisconsultos las opiniones que
podan ser invocadas en juicio: Papiniano, Paulo, Gayo, Ul-piano y Modestino. El juez
deba acoger el dictamen que contara con la mayora de dichos autores y, en caso de
empate, preferir la opinin de Papiniano.
7.3. LA ENSEANZA DEL DERECHO Y LAS ESCUELAS DE JURISCONSULTOS
A partir del siglo I la enseanza del derecho se sistematiza y se crean establecimientos
regulares de enseanza, llamados stationes o auditoria. All ensean los jurisconsultos.
Sobre la base de estas enseanzas, se delinean dos escuelas jurdicas rivales que se conocen
con el nombre de dos maestros, Prculo y Sabino. Las escuelas proculeyana y sabiniana.
54
No est clara la diferencia fundamenta] entre estas dos escuelas. Sus controversias se
refieren ms bien a aspectos puntuales que a una visin de conjunto del derecho.
Durante ms de un siglo, la mayora de los jurisconsultos est en alguna de las dos escuelas.
Son proculeyanos: Laben, Prculo, Pegaso, Celso (padre), Neracio Prisco y Celso (hijo).
Son sabinianos: Ateio Capitn, Masurio Sabino, Casio Longino, Celio, Sabino, Javoleno,
Salvio Juliano, Pomponio y Gayo.
Con Salvio Juliano, en la primera mitad del siglo II, se rompe la diferenciacin de escuelas,
seguramente por el inmenso prestigio de este maestro, respetado por todos,
La mayora de estos jurisconsultos ocupa altas magistraturas y escribe importantes libros de
derecho. Lo mismo se puede decir de sus sucesores, de los cuales los de ms relieve son
Emilio Papiniano (fallecido en 212), Paulo, Dominio Ulpiano y su discpulo, Herenio
Modestino, que es considerado el ltimo jurisconsulto clsico.

IV. LAS FUENTES EN EL BAJO IMPERIO
En esta poca, desde fines del siglo III hasta la cada del imperio de Occidente, en 476, y
hasta Justiniano en el imperio de Oriente, el panorama de las fuentes del derecho merece
algunas observaciones.
En lo que se refiere a la forma de la ley, las nicas que siguen producindose son las
constituciones imperiales. Otras formas jurdicas son las leges rogatae y los
senadoconsultos, que continan en vigencia, ya que los romanos no solan derogar las
leyes. Tambin hay que considerar el edicto perpetuo del pretor. Este se mantiene en el
texto que qued realizado por obra de Salvio Juliano.
Una buena parte de las obras contenidas en esas fuentes se haban hecho arcaicas y haban
cado en desuso o deban ser adaptadas a nuevas modalidades. Esto es especialmente claro
respecto del edicto pretorio, basado en un sistema procesal que ya no existe.
Por otra parte, hemos visto que mantienen gran vigor las obras de los tratadistas clsicos,
pero tambin stas requieren una adaptacin a las nuevas formas procesales de la cognitio
extraordinem o procedimiento extraordinario. Ello lleva a una intensa actividad de los
juristas postelsicos, que emplean mtodos propios de retoque de los textos con el objeto de
lograr las adaptaciones antes indicadas como necesarias. En esa labor, estos hombres de
derecho buscan establecer generalizaciones de las normas que haban sido creadas para
casos determinados, llegando a darle al sistema jurdico un cariz muy distinto al de la poca
clsica. Este es el momento del trnsito de aquel sistema de acciones, que era el derecho
clsico, a un sistema de derechos subjetivos, que ser la raz del derecho privado posterior.
Teodosio II haba pensado organizar todas las fuentes en vigor; actualizndolas, pero slo
alcanz su propsito en pequea medida con la dictacin u su cdigo y la aplicacin de
las reglas simplistas de la Ley de Citas para el manejo
70
71
55
de los autores. Aquella tarea le corresponder efectuarla a Justiniano.
Tambin en esta poca aparece una jurisprudencia interpretativa que, aunque sin la
direccin y el valor cientfico de los clsicos, fue capaz de influir en la evolucin del
contenido de las fuentes. Esta jurisprudencia no acta por el estmulo de las consultas, sino
ms bien pretende desentraar el texto, muchas veces oscuro, de las disposiciones escritas y
hacerlos ms fcilmente comprensibles con fines de prctica forense. No se manifiesta la
actividad creadora del responsum, sino que el resultado es la simplificacin de los textos y
una baja en la calidad jurdica. Las principales fuentes interpretadas fueron las
constituciones contenidas en los cdigos gregoriano, hermo-geniano y teodosiano, adems
de las sentencias de Paulo. Incluso el llamado Eptome de Gayo parece ser una inter-
pretatio del libro de las Instituciones de ese autor. Las interpretaciones que conocemos
fueron recogidas en el Breviario de Alarico (506).
V. OBRA LEGISLATIVA DE JUSTINIANO
El emperador Justiniano (527-565), que aspira a restaurar polticamente el imperio romano,
apenas sube al poder comienza a desarrollar una activa labor en la formacin de una obra
con el material jurdico clsico y postclsico, actualizado, y con vigor en todas las tierras
del imperio.
1. EL PRIMER CDIGO Y LAS QUINQUAGINTA DECISIONES
El primer trabajo de Justiniano fue la preparacin de un cdigo. Su compilacin fue
encargada a una comisin de diez personas. Este cdigo fue promulgado el 7 de abril de
529 y entr en vigencia el 16 de abril del mismo ao.
Para facilitar la consulta de las opiniones de los jurisconsultos clsicos, que, como sabemos,
tenan valor de ley, Justiniano prepar una serie de cincuenta constituciones interpretativas,
quinquaginta decisiones, promulgadas en conjunto a fines de 530.
2. EL DIGESTO
No conforme el emperador con este trabajo de interpretacin legal, el 15 de diciembre de
530 nombr una comisin encargada de estudiar, seleccionar y reducir a un todo la obra de
los jurisconsultos clsicos. Esta comisin estuvo presidida por Triboniano e integrada por
once abogados y otras personas.
Los comisionados tuvieron la facultad de retocar los textos a fin de mantener la
congruencia en toda la obra. Todos los escritos utilizados tendran el mismo valor,
desapareciendo, por tanto, el juego de la Ley de Citas. Los encargados revisaron cerca de
dos mil libros, de los que utilizaron 1.570 de jurisconsultos desde fines de la Repblica
hasta el Bajo Imperio. Los fragmentos extrados de esos autores fueron ordenados
sistemticamente, al parecer siguiendo el plan del edicto perpetuo, en cincuenta libros
divididos en ttulos y stos en fragmentos. Los autores ms utilizados fueron Ulpiano de
quien proviene un tercio del Digesto y Paulo, a quien pertenece una sexta parte. En suma,
en el Digesto se recogi todo el material que se estim vigente de la obra de los
jurisconsultos clsicos.
El Digesto, llamado tambin Pandectas, fue promulgado el 16 de diciembre de 533 y entr
en vigencia el 30 del mismo mes.
56
La forma de trabajo de los encargados de la redaccin del Digesto fue magistralmente
explicada por Bluhre en 1820, al descubrir que tres subcomisiones tuvieron a su cargo la
lectura y revisin de diversas partes de la literatura jurdica: era la llamada masa edictal,
formada por los comentarios al edicto pretorio; la masa sabiniana, integrada principalmente
72
por IQS libros ad Sabinum; y la masa papinianea, formada por obras de Papiniano y otras.
Cada subcomisin, siguiendo un esquema acordado previamente, habra reunido el material
aprovechable. Hecho esto, la comisin, en pleno, habra integrado los textos de las diversas
subcomisiones y practicado las interpolaciones necesarias.
Con posterioridad a Bluhme se han planteado otras hiptesis para explicar la rapidez con
que los encargados cumplieron la tarea de compilar el Digesto. Se ha llegado a afirmar que
el relato de estos trabajos, que hace el propio Justiniano, sera una falsedad y que la mayor
parte de la labor habra ya estado hecha con anterioridad. Es la teora radical la que cree en
la existencia de un predigesto.
Sin separarse del descubrimiento de Bluhme, que hoy es incontrovertible, se cree que los
compiladores justinianeos contaron con trabajos anteriores, obras principalmente
pedaggicas, que les habran ahorrado tal vez una cuarta parte de su tarea.
3. LAS INSTITUCIONES
Paralelamente a la preparacin del Digesto y por obra de los profesores Doroteo y Tefilo,
dirigidos por Triboniano, se realiz la redaccin de un manual elemental de derecho, las
Instituciones de Justiniano, que el emperador dedic "a la juventud amante de las leyes" y
promulg como cuerpo legal el 21 de noviembre de 533, entrando en vigencia el 30 de
diciembre de ese ao, junto con el Digesto.
Las Instituciones comprenden cuatro libros, divididos en ttulos, y abarcan
sistemticamente las materias de derecho privado. Los redactores utilizaron como fuente las
Instituciones de Gayo y otros escritos de ese jurisconsulto, adems de varios manuales de
Marciano, Florentino, Ulpiano y Paulo y pusieron especial atencin en hacer notar las
innovaciones introducidas por Justiniano.
73
Manual de Derecho Romano. Historia extema de Roma 4. EL SEGUNDO CDIGO
La redaccin del Digesto y las numerosas constituciones de Justiniano destinadas a
introducir reformas o interpretaciones, hicieron envejecer el Cdigo de 529. Esto oblig a
la preparacin de un nuevo cdigo, obra de Triboniano y Doroteo con el auxilio de tres
abogados. Este nuevo cdigo, que se llam Codex Imtinianus Repetitas praelectionis,
abrog el anterior y fue puesto en vigencia el 29 de diciembre de 534.
El cdigo comprende doce libros cuyo contenido es el siguiente: Libro I, derecho pblico y
eclesistico; libros II a VIII, derecho privado; libro IX, derecho procesal y procedimiento
penal, y libros X al XII, derecho administrativo.
Los libros estn divididos en ttulos y en stos las constituciones aparecen en orden
cronolgico.
5. LAS NOVELAS
57
Se llama novelas a las constituciones posteriores al cdigo de Justiniano y de sus sucesores
inmediatos, de las cuales se conocen tres colecciones del siglo VI.
6. CORPUS IURIS CIVILIS
Es el nombre que se da al conjunto del derecho justi-nianeo, es decir, a las Instituciones,
Digesto, Cdigo y Novelas. Los tres primeros cuerpos rigen con igual valor armnico; las
novelas, como posteriores, tuvieron una vigencia preferen-cial ya que pudieron derogar
disposiciones de los otros textos.
Captulo Tercero
ESTRUCTURA POLTICA Y ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DE ROMA
I. ESTRUCTURA POLTICA
1. ANTECEDENTES GENERALES
Roma fue fundada por los etruscos. Entre el 753 a.C, fecha legendaria de su fundacin, y el
600 a.C, aproximadamente, la organizacin poltica que tuvieron los romanos coincidi con
la etrusca. El rey jefe militar, juez y sacerdote-tena un senado que lo asesoraba. Lo
integraban cien paires, designados por el mismo rey, y sus resoluciones carecan de fuerza
obligatoria. Eran slo recomendaciones.
En lo que respecta a la comunidad, aquellos que contribuan con el pago de impuestos y el
servicio militar, tambin estaban representados en este senado sui generis y adems, en los
comicios curiados. Estos ltimos, adems de dar fuerza, poder, en una palabra, imperium al
rey, tenan otras funciones: admitir a nuevos ciudadanos; en su seno se otorgaban
testamentos, etc.
En cuanto a la organizacin religiosa, se crean varios colegios sacerdotales que dependen
exclusivamente del rey.
El pueblo estaba dividido en dos clases sociales: los patricios y los plebeyos. Estos ltimos
colaboraban con los reyes etruscos pagando impuestos, sirviendo como soldados y en
variadas materias, por lo que contaron siempre con el apoyo y
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proteccin de los monarcas. Ms tarde, el pueblo se agrupa en relacin al domicilio

formando los comicios por tribus.
La feroz lucha entre patricios y plebeyos se origin a partir de la revolucin patricia,
ocurrida en 509 a.C, que da origen a la primera constitucin de la repblica, la llamada
constitucin patricia.
2. ORGANIZACIN DE LA REPBLICA
2.1. DE LA REPBLICA ARISTOCRTICA A LA CONSTITUCIN PATRICIO-
PLEBEYA
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A consecuencia de la revolucin patricia del ao 509 a.C, que pone trmino a la monarqua,
el rey es reemplazado por dos cnsules. Son elegidos, duran un ao en el cargo y deben
actuar de consuno. Cualquiera de ellos puede vetar lo que proponga el otro.
Aunque la repblica pone fin a la monarqua, se mantiene la existencia de un rey, pero para
dos funciones especficas: para desempear funciones religiosas, ocupacin que muy luego
deja de realizar, cuando aparece el pontfice mximo, verdadero jefe de las actividades
religiosas; y el otro caso, en que hay un rey, tiene lugar en el evento del interrex, un senador
que con ese ttulo gobierna cinco das mientras se designan los dos nuevos cnsules.
El cambio ms profundo que tiene lugar es la transformacin del senado, como simple
cuerpo consultivo que era durante la monarqua etrusca, en un rgano fundamental de la
repblica, con funciones polticas y administrativas.
Hemos dicho que la primeia constitucin republicana fue patricia. Los plebeyos lucharn
durante ciento cincuenta aos para lograr un trato igualitario en el plano social, jurdico y
poltico. La plebe utiliza dos herramientas para alcanzar su propsito: amenaza con una
huelga militar, lo que habra sido de suma gravedad para la repblica, y por otro lado,
amenaza
con formar una nueva ciudad, integrada exclusivamente por plebeyos.

La plebe tiene su propia organizacin. Elige a sus representantes, los tribunos. Son sagrados
y pueden vetar la decisin de cualquier magistrado e incluso del senado.
Otra importante reforma que tuvo lugar durante la repblica fue la organizacin conjunta de
patricios y plebeyos en clases censitarias. La sociedad se agrupa en clases atendiendo a su
riqueza. Los ms ricos tienen mayor influencia, pero tambin poseen ms obligaciones
militares y tributarias. Esta reforma servir de base a la organizacin de los comicios por
centurias. Son stas verdaderas asambleas polticas de la repblica. Tienen facultades
legislativas y pueden elegir a los magistrados.
Los requerimientos econmicos y las continuas guerras que debe soportar Roma obligan a
crear nuevas magistraturas. El cursus honorum (carrera funcionara) ordinario lo integran,
desde arriba hacia abajo, los cnsules, pretores, ediles y cuestores como magistrados
anuales y los censores, que se eligen cada cinco aos. Adems est en forma extraordinaria
en el referido cursus honorum el dictador.
Los plebeyos, con el transcurso del tiempo, van accediendo a los diversos cargos: en el ao
404 a.C. tienen acceso al consulado; en el 356 a la dictadura; en el 351 a la censura y en el
336 a la pretura.
La ley Ogulnia, dictada en el ao 300 a.C, suprime toda distincin entre patricios y
plebeyos en cuanto a la obtencin de los sacerdocios. La prohibicin de matrimonio entre
patricios y plebeyos desaparece en el ao 445 a.C. por la ley Canuleya.
En materia jurdica, los plebeyos consiguen, al fin, la escrituracin de las leyes. Hasta
entonces todo el derecho era esencialmente consuetudinario. As se dict la ley de las XII
Tablas.
Este fue el comienzo. Con el tiempo los plebeyos pudieron dictar leyes acordadas en sus
propias asambleas, los plebiscitos, que tuvieron fuerza obligatoria para todo el estado
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romano. En virtud de la ley Valeria Horatia los plebiscitos se hicieron obligatorios para
todo el estado, previa aprobacin por el senado. Finalmente, en el ao 287 a.C, la ley
Hortensia no exigi el visto bueno del senado y los plebiscitos rigieron para todo el estado
romano, sin restriccin alguna.
Poco a poco, en la forma sealada, la plebe fue obteniendo igualdad de derechos frente a
los patricios en todos los campos. Finalmente se llega a la llamada constitucin patricio-
plebeya, que integra a unos y otros casi en un mismo plano, pero con ms beneficios para
los plebeyos. Estos tuvieron acceso a todos los cargos, salvo al de edil curul. Los patricios,
en cambio, quedaron mucho ms limitados: no pueden ser ediles plebeyos ni menos
tribunos. Esta constitucin se apoya en tres fundamentos: el pueblo reunido en comicios; el
senado y los magistrados.
El escritor Polibio, de Megalpolis, refirindose a esta constitucin patricio-plebeya,
sostiene que haba tal armona que resulta difcil determinar si el rgimen de gobierno es
una monarqua, una aristocracia o una democracia. Dice Polibio que "las tres formas de
gobierno de que he hablado ms arriba, se hallaban amalgamadas en la constitucin
romana, y la parte de cada una estaba tan exactamente calculada, todo estaba en ella tan
equitativamente combinado que nadie, ni entre los romanos, hubiera podido decir si era una
aristocracia (una democracia) o una monarqua. Esta indecisin era, por lo dems, muy
natural. Examinando bien los poderes de los cnsules, se hubiera dicho que constituan un
rgimen monrquico, una realeza; a juzgar por los (poderes) del senado era, por el
contrario, una aristocracia; en fin, si se consideraban los derechos del pueblo, llegaba a
aparecer de que se trataba francamente de una democracia".
Al afianzarse la constitucin patricio-plebeya, hacia el 300 a.C, desaparecen las clases
sociales polticas y acaba la separacin de patricios y plebeyos, con la salvedad ya
mencionada relativa al acceso a ciertos cargos. La lucha se haba prolongado desde el 509
hasta el 300 a.C.
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Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 2.2. ORGANIZACIN DEL
PUEBLO
El pueblo se organiza, polticamente, en dos clases de comicios: los comicios por tribus,
que se basan en el territorio que ocupan los integrantes de dichas tribus, en lo que podran
ser hoy las juntas de vecinos; y los comicios centuriados, que se basan en el censo.
La misma base territorial de las tribus sirve para la reunin de las asambleas de la plebe.
Estas son convocadas por un tribuno. Estas asambleas de la plebe eligen a los tribunos, a
los ediles plebeyos y votan los plebiscitos.
La organizacin realmente poltica del pueblo romano est representada por los comicios
centuriados. Ellos tienen la facultad de votar las rogationes de leyes. Dichas rogationes son
proposiciones hechas por los cnsules. Los mismos comicios centuriados eligen a los
magistrados y conocen de las provoca-tiones ad populum, ltima instancia a que tiene
derecho un ciudadano condenado a la pena de muerte.
En cuanto a los comicios por tribus, adems de ser presididos por un cnsul, pueden ser
dirigidos tambin por un pretor, pero slo estn facultados para elegir a los ediles crales, a
los cuestores y a los magistrados inferiores.
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Tambin tienen facultades legislativas y pueden votar las rogationes propuestas por el
magistrado que los preside. No les compete la provocatio en caso de condena a muerte de
alguien, pero s, en ciertos casos en que la sentencia ha consistido en una multa.
2.3. EL SENADO
Hasta el ao 312 a.C. el senado lo integraban slo patricios. A contar de esa fecha se
estableci que los senadores seran elegidos por los censores sobre la base del censo
elaborado por ellos mismos cada cinco aos. Ms tarde, formaron parte del senado todos
los ex magistrados, con lo que el proceso se transform en un sistema mecnico.
El nmero de senadores vari segn la poca. Con Sila
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ueron seiscientos. Julio Csar los aument hasta llegar a novecientos. Augusto nuevamente
redujo su nmero.
Durante la repblica el senado desempea diversas funciones. Le corresponde llevar la
poltica interior y exterior del estado. Se encarga de las relaciones internacionales y acta
como tribunal de justicia en materia criminal. Debe dar, adems, la auctoritas patrum para
las rogationes o proposiciones de ley.
Le corresponde declarar si la rogatio procede; si es materia de ley.
Las decisiones del senado carecan de fuerza obligatoria porque el senado no tena
imperium, esto es, facultad para obligar coercitivamente a acatar sus resoluciones. Sin
embargo, atendida su fuerza moral, casi siempre obligaban.
Los acuerdos del senado se llamaban senatus consulta. Se basan en su auctoritas. Hubo
senatus consulta de fatales consecuencias. Uno de ellos, por ejemplo, consider que
determinada religin, de salvacin y misterio, atentaba contra la seguridad de Roma. En
virtud del referido senatus consultum que la prohiba, mucha gente fue condenada a muerte.
En determinada circunstancia, calificadas como de emergencia para la seguridad de la
repblica, se dictaba un senatus consultum ultimum por el que se suspendan una serie de
garantas constitucionales de los ciudadanos, pudiendo actuar los magistrados como
verdaderos dictadores. Entre otras garantas, se terminaba la provocatio ad populum
mientras duraba el estado de emergencia constitucional.
2.4. LOS MAGISTRADOS 2.4.1. Los cnsules
La revolucin del 509 a.C. sustituye al rey por dos cnsules electivos anuales a quienes
pas el ilimitado imperium que tena el rey etrusco. La nica limitacin de los cnsules era
la intercessio o derecho a veto que cualquiera de ellos tena sobre el otro.
Los cnsules eran elegidos por los comicios centuriados. Eran inamovibles durante ese ao,
salvo que se designara un dictador.
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El cnsul tena facultades semejantes a las del antiguo etrusco: era jefe militar;
administraba justicia; poda proponer proyectos de ley.
En lo que se refiere a las atribuciones religiosas que tena el rey etrusco, algunas quedaron
en manos de los cnsules y otras a cargo de los sacerdotes.
2.4.2. Los pretores
Los pretores fueron creados en el 367 a.C. Se debi a que los cnsules, como jefes
militares, pasaban fuera de Roma y no tenan tiempo para administrar justicia. Fue entonces
cuando se estim necesario tener personas que se dedicaran exclusivamente a la
administracin de justicia, sin moverse de Roma. As se crearon los pretores.
El pretor, colega menor del cnsul, era elegido lo mismo que los cnsules en los
comicios centuriados. Tena imperium, sus decisiones eran obligatorias, pero careca de la
intercessio o veto frente al cnsul.
Ms tarde, a consecuencia de las conquistas, en el ao 242 a.C. se hizo necesario crear un
segundo pretor, llamado peregrino, en contraposicin al anterior, llamado pretor urbano. El
pretor peregrino fue encargado de administrar justicia entre quienes eran peregrinos, esto
es, no ciudadanos, o entre ciudadanos y peregrinos. De esta manera la pretura lleg a
integrar un grado de cursus honorum situada inmediatamente despus del consulado y en la
cual los colegas tienen recproca intercessio.
Al aumentar las provincias, el nmero de estos magistrados lleg a seis.
Los pretores actuarn mediante edictos, que constituyen una de las ms importantes fuentes
del derecho romano durante la poca clsica.
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Maximiano Errzuriz Eguigiiren 2.4.3. Los ediles cumies
Junto con crearse la pretura, en el 367 a.C, se crearon dos nuevos magistrados, los ediles
curules. Constituyeron un cuerpo colegiado que se incorpor al cursus honorum en un
grado inferior a los pretores.
Deban encargarse de la limpieza de la ciudad, de la reparacin de calles, plazas y edificios
pblicos. Otra de las funciones que les correspondieron y que habr de tener mucha
importancia en el futuro fue el cuidado del mercado. En su edicto establecieron
determinadas regulaciones especiales para el contrato de compraventa.
2.4.4. Los cuestores
En un comienzo ayudaban a los cnsules. En el siglo V a.C. eran dos; a mediados del siglo
III a.C. aumentaron a ocho y con Sila fueron veinte.
Los cuestores se encargaban de las finanzas. Manejaban el aerarium supervisados por el
senado. De los cuestores que haba, slo dos se dedicaban a estas funciones en Roma. Los
dems cuestores pasaban en provincias para colaborar con quienes las gobernaban.
El orden sealado constituye el llamado cursus honorum, magistraturas que van de superior
a inferior.
2.4.5. Los censores
La censura se cre en el ao 443 a.C. Los censores, que deban ser consulares, estaban
fuera de grado y su funcin consista en la elaboracin del censo, que se efectuaba cada
cinco aos. Hasta mediados del siglo IV a.C. nicamente los patricios podan ser censores.
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A partir de entonces, en que ingres un plebeyo, stos tambin pudieron alcanzar la
censura.
Los censores eran elegidos por el comcio centuriado cada cinco aos y duraban en el cargo
dieciocho meses. Terminaban su actuacin con una ceremonia religiosa llamada lustratio.
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La importancia de los censores estaba en que ellos podan formar el lbum senatorial, de
donde se elega a los senadores. Adems tienen el derecho de vigilar a los ciudadanos en
virtud de la llamada cura mores. As, junto a cada ciudadano podan colocar en el censo una
nota califcatoria. Esta calificacin se refera tanto a la vida pblica como a la vida privada.
Si era negativa, poda el referido ciudadano ser impedido de desempear cargos de estado.
2.4.6. El dictador
Debido a las dificultades que presentaba el sistema colegiado, la constitucin republicana
permita una autoridad personal y con poderes extraordinarios. Se autoriz, entonces, que
en ciertos casos los cnsules fueran reemplazados por un dictador dotado de plenos
poderes. Su duracin en el cargo no puede exceder lo que dure la emergencia y, en ningn
caso, de seis meses.
Hasta ahora hemos visto los magistrados que integraban el llamado cursus honorum
superior: cnsules, pretores, ediles curules y cuestores. Los censores, fuera de escalafn, y
el dictador para casos excepcionales.
Sin embargo, adems del cursus honorum superior hubo un cursus honorum infeiior.
Integraban este ltimo los tresviri capitales, encargados de la prisin de los ciudadanos
sometidos a proceso; los tresviri monetales, encargados de la acuacin de moneda y otros.
2.5. REPRESENTANTES DE LA PLEBE. TRIBUNOS Y EDILES PLEBEYOS
Desde que comenz la lucha entre patricios y plebeyos stos eligieron sus propios tribunos.
La plebe los votaba organizada en tribus. Los tribunos duraban un ao en el cargo y eran
diez.
Los tribunos tenan la intercessio en toda su amplitud.
84 Maximiano Errzuriz Egmguren

Slo se suspenda en caso de dictadura o de emergencia establecida por el senatus
consultum ultimum.
La persona de los tribunos era sagrada. Cualquier atentado contra ellos acarreaba para el
hechor la. prdida de sus bienes en beneficio de los dioses de la plebe.
Un tribuno estaba facultado para condenar a muerte a quien considerase enemigo de la
plebe. El afectado tena, sin embargo, el derecho de recurrir a la provocatio ad populum
ante el concilium plebis.
El tribuno tena tambin la facultad de presentar rogatio-nes o proposiciones de plebiscito.
Al trmino de la lucha entre patricios y plebeyos, se mantuvo el cargo de tribuno. La
oligarqua lo equipar al grado de los ediles, abrindoles la carrera de las magistraturas y el
ingreso al senado.
Ms tarde, Sila hizo del tribunado una carrera cerrada, habiendo actuado hasta ese
momento los tribunos casi siempre como directores o caudillos del partido popular.
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Junto a los tribunos de la plebe aparecen tambin los ediles plebeyos. Estaban encargados
de funciones religiosas y econmicas en lo que se refiere a los intereses de su clase.
2.6. LA CRISIS DE LA CONSTITUCIN PATRICIO-PLEBEYA
La expansin de Roma por toda Italia y, en general, por todo el Mediterrneo crea un nuevo
esquema poltico y social en el que aparecen tres clases bien diferenciadas: la nobleza
gobernante, orden senatorial cuya ms alta expresin son los cnsules; el orden ecuestre,
formado por los caballeros, quienes tienen en sus manos el comercio, la banca y el cobro de
impuestos; y el pueblo, formado por los campesinos y el proletariado.
Estas clases conforman el panorama interno de Roma durante los siglos III y II a.C.
La expansin de Roma termin por arruinarla. En efecto, las luchas democrticas y la
guerra social que tuvieron lugar
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en la segunda mitad del siglo II y a principios del I a.C. fueron las caractersticas de la vida
interna romana mientras extenda sus dominios cada vez ms lejos.
2.6.1. En cuanto a las luchas democrticas, stas se pro
dujeron en torno a la demagogia de los hermanos Graco.
Ambos quisieron reformar el sistema de latifundios que se haba
establecido al ocupar el orden senatorial el ager publcus. Cayo
Graco obtiene la aplicacin de la ley agraria propuesta por
Tiberio. Se atrae el orden ecuestre arrendndole el cobro de
los impuestos de la provincia de Asia.
2.6.2. En lo que respecta a la cuestin italiana, se plantea
al participar los aliados intensamente en las guerras de con
quistas con cuerpos auxiliares y fuertes tributos, pero sin ob
tener ventaja alguna en el reparto del botn. Ante la negativa
del Senado a conceder la ciudadana romana, se origin una
dura guerra hasta que, en el ao 90 a.C, una lex luilia otorg
la ciudadana a los latinos y dems italianos no sublevados. En
el 89 se dicta la ley Plautia Papiria, que la hace extensiva a
todos.
Para descubrir la causa de la crisis del rgimen republicano basta analizar las consecuencias
de las conquistas. Una organizacin que resultaba muy adecuada para una ciudad estado, no
lo era para administrar y gobernar un imperio.
La creacin de nuevas provincias y la necesidad de mantener largas campaas militares
hizo cambiar al soldado ciudadano por mercenarios que se hallaban vinculados al jefe, de
modo personal, por lazos mucho ms fuertes de los que los unan a la repblica.
Por otro lado, la clase dirigente ha perdido las condiciones morales que la caracterizaban,
para dejarse llevar por lo ambicin y la codicia. Los intereses econmicos escapan al
control del senado y la plebe urbana comienza a tomar conciencia de clase. Todo esto,
unido a la falta de un rgimen representativo, hace que slo unos pocos ciudadanos los
que estn en Roma puedan manejar el gobierno.
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. Cayo Graco y Escipin Emiliano aparecen como el primer antecedente del podei personal.
Unos aos ms tarde, esto ya se concreta sin lmites en la figura de Maiio e, incluso, en el
caso de Sila y Csar y del segundo tiiunvirato, se hace una reforma constitucional al
respecto.
3. EL ALTO IMPERIO: EL PRINCIPADO
Octavio, heredero de Csar, se encuentra con la tarea de ejecutar el ideal poltico de su
antecesor. Debe darle una base jurdica al poder personal. En el ao 27 a.C. Octavio
pretende entregar al senado todos los poderes extraordinarios de que haba sido investido
para la guerra contra Antonio y Cleopatra, pero el senado le solicita que contine a la
cabeza del Estado.
Finalmente acepta, pero con la condicin de gobernar asociado con el senado. As aparece
contrapesada su fuerza, basada en el ejrcito.
Las provincias se dividen. Aquellas que estn pacificadas permanecen en poder del senado.
Las que requieren, en cambio, de una fuerza armada para su control pasan a Octavio. Luego
Octavio asume el imperium y ejerce el consulado.
Ms tarde el senado le da el ttulo de Augustus, luego el de pontfice mximo y el de patriae
pater. Despus de ser encargado de diversas funciones, su imperio proconsular es definido
como maius, es decir, superior al de los otros magistrados.
Con Augusto se establece un nuevo sistema poltico que constituye la principal
caracterstica del principado. Se llama la diarqua, poder compartido entre el prncipe y el
senado.
La circunstancia de basarse el nuevo poder en la auctorttas de una persona arrastr
problemas de sucesin. La auctoritas, como el prestigio, es intransferible.
Para resolver esta dificultad, Augusto prepara la sucesin haciendo participar a la persona
por l designada en uno o en los do| poderes que constituan la base del principado, es decir,
en el imperium proconsulare y en la tribunicia potestas. De
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esta manera, con la asociacin al poder imperial, el candidato oficial deba ser confirmado
el da de la muerte del emperador mediante una simple formalidad de parte del senado.
4. EL ALTO IMPERIO (14-285) 4.1. DINASTA JULIO-CLAUDIA (14-68)
Los cuatro primeros sucesores de Augusto pertenecieron a su familia, por sangre o por
adopcin.
Tiberio (14-37) continu la poltica de Augusto. En lo que respecta a la organizacin
administrativa, dio al senado nuevas atribuciones, como la de elegir los magistrados
propuestos por el prncipe, atribucin que tenan los comicios, que dejan de reunirse.
Tambin da al senado la potestad legislativa. Administra cuidadosamente el tesoro pblico
e impone un gobierno honrado en las provincias.
Al final de su perodo implanta la ley del terror y, creyendo ver enemigos por todos lados,
castig injusta y duramente a muchas personas. Su muerte fue un alivio para Roma.
Lo sucedi Calgula, enfermo mental, que es asesinado el ao 41.
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A Calgula sucede Claudio (41-54). Fue un buen gobernante. Perfeccion la organizacin
administrativa central y estableci oficinas imperiales que fueron regentadas por libertos.
Dict tambin importantes normas de derecho privado.
Fue dbil de carcter y su mujer, Agripina, que era a la vez sobrina suya, le impuso que
designara como sucesor a Nern, hijo de un matrimonio anterior de ella.
4.2. LOS FLAVIOS (69-96)
El suicidio de Nern acaba con la dinasta Julio-Claudia.
El ejrcito, que ha descubierto su fuerza, hace reconocer por el senado a varios
emperadores, porque las legiones no se ponan de acuerdo. Vespasiano, el cuarto de los
designados,

logra afirmarse y funda la dinasta Flavia, que continuar en sus hijos Tito y Domiciano.
Vespasiano (69-79) dio la latinidad a numerosas poblaciones, as a toda Espaa,
permitindoles de este modo organizar la vida urbana en la forma del municipio.
Asoci al mando a su hijo Tito, que lo sucedi, y fallecido Tito, lo reemplaz su hermano
Domiciano, reconocido por el senado y por el ejrcito. Estableci un rgimen de terror y
fue asesinado.
4.3. LOS ANTONIOS (96-192)
Se llama as a los emperadores que van de Nerva a Cmodo. Nerva y sus cuatro primeros
sucesores: Trajano, Adriano, Antonino Po y Marco Aurelio, son los llamados "buenos
emperadores".
El sistema termina con Marco Aurelio, que dej como sucesor a su hijo Cmodo, que
result tan malo como haban sido Calgula y Nern.
4.4. LOS SEVEROS (193-235)
Muerto Cmodo, lo sustituy el senador Pertinax. Fue asesinado por los pretorianos, y los
ejrcitos de las provincias reaccionaron y reconocieron a sus generales como emperadores.
De estos generales, al final se impone Septimio Severo (193-211), que fund la ltima
dinasta del Alto Imperio.
Dio gran auge al funcionarismo, vinculado con la carrera militar. El jefe de la
administracin, inmediatamente bajo el emperador, pas a ser el prefecto del pretorio que,
en ausencia de aqul, presida el consejo imperial, formado ahora fundamentalmente por
juristas.
Aument el nmero de legiones, lo que oblig a subir los impuestos para pagarles. A fin de
facilitar su percepcin, se extendi la forma del municipio y se permiti Ja agremiacin
segn las actividades.

Lo sucedieron sus hijos Caracalla y Geta. El primero mata al segundo y queda como
emperador nico.
Caracalla es asesinado por Macrino, quien lo sucede breve tiempo, y Macrino por
Heliogbalo (218-222).
A Heliogbalo sucede Alejandro Severo, quien muere en 235. Desde esa fecha y hasta el
285 sobreviene la anarqua militar.
5. EL BAJO IMPERIO: EL DOMINADO
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El principado termina con el asesinato del emperador Alejandro Severo, ocurrido en el ao
235. En esa fecha comienza una anarqua militar que terminar cincuenta aos ms tarde,
en el 285, al asumir el poder Diocleciano.
Dioclcciano y Constantino dan al imperio romano' la forma de una monarqua absoluta de
corte oriental. Se trata de una autocracia en la que el emperador no es ya el princeps, el
primero de los ciudadanos investido, por tanto, de los poderes que le permiten desarrollar
el gobierno y la administracin, sino el dominus, el titular nico y originario del poder
soberano frente al cual los habitantes del imperio pasan a ser subditos. Diocleciano
organiz el gobierno en forma de tetrarqua. Para ello comparti el poder con un colega
llevando ambos el ttulo de Augustus. Design tambin dos colegas menores con el ttulo
de cesares que deban sucederlos. Su poltica religiosa contribuy tambin al
robustecimiento del poder.
En el siglo IV el poder imperial se ha convertido en una monarqua pura, en la que el
Estado se encarna completamente en la persona del emperador, seor absoluto y verdadero
dios. El absolutismo, el centralismo, la barbarizacin y la orien-talizacin van a ser las
caractersticas de este perodo. En el ao 395 los herederos de Teodosio dividieron el
imperio en dos: el de Oriente, capital Constantinopla, que perdura hasta el 1453; y el de
Occidente, capital Ravena, que cae en el ao 476.

I. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
1. ADMINISTRACIN GENERAL 1.1. ADMINISTRACIN CENTRAL
Durante la repblica existe una perfecta armona entre los tres poderes que se equilibran:
pueblo, senado y magistrados. Augusto, al organizar el principado, va a modificar la
anterior estructura.
Por de pronto, Jos magistrados sern sustituidos por funcionarios designados por el
emperador, y a veces van a recibir una remuneracin.
Duran en sus cargos mientras cuenten con la confianza del emperador.
Un organismo que bajo Augusto tiene poca importancia, pero que ms tarde adquirir
especial relevancia, es el llamado Consejo del Prncipe. En la poca de Adriano se
incorporaron a l Jos ms destacados jurisconsultos. Dicho Consejo se transform
realmente en un ministerio. Lo presida un funcionario con el nombre de prefecto. Este
concilium conoce de toda suerte de materias, incluso judiciales.
La expansin romana obliga a una organizacin ms centralizada. Ello importa crear una
serie de oficinas centrales que constituirn el palatium. Los jefes militares llegan a tener
gran importancia.
1.2. ADMINISTRACIN PROVINCIAL
En una primera poca, la palabra' "provincia" sirvi para designar las atribuciones de un
magistrado con imperium. Ms adelante signific el conjunto de poderes de un magistrado
fuera de Italia. Por ltimo, represent el mbito geogrfico donde se ejercieron esos
poderes. De acuerdo a esta ltima
91
67
acepcin, "provincia" significa territorio extraitlico sometido a Roma, al que no se aplica
el derecho quiritario.
Durante Ja repblica las provincias fueron gobernadas por cnsules o pretores y ms tarde
tambin por promagistrados, quienes conservaban su impeum por un ao. Ms adelante
Sik estableci que los magistrados deban desempear su cargo un ao en Roma y luego ir
a las provincias como propretores o procnsules. A mediados del siglo I a.C. Pompeyo
exigi a los cnsules o pretores que desearan ir a provincias haber desempeado el cargo en
Roma al menos durante cinco aos antes.
Por otra parte, se crean tribunales de justicia permanentes, llamados quaestiones perpetuae.
Su funcin consista en juzgar a los gobernadores al trmino de su perodo.
La organizacin referida cambia el ao 27 a.C, cuando Augusto y el senado se reparten las
provincias. Como se dijo anteriormente, las pacificadas quedan en poder del senado y las
que requeran de la presencia de una guarnicin militar pasan a ser gobernadas por el
emperador, quien delega su autoridad especfica en un legati Augustus en calidad de
procnsul de todas ellas. Esta distribucin subsiste hasta la reforma de Diocleciano.
Aunque las provincias senatoriales continan gobernadas por promagistrados, el emperador
sigue interviniendo en ellas de diversos modos. Por de pronto, nombra representantes
directos suyos para que acten junto con los gobernadores.
Las provincias imperiales donde hay representantes designados por el emperador quedan
sujetas a dichos funcionarios, que son remunerados, durante cinco aos. Al trmino de ese
plazo, se renueva el nombramiento, se sustituye al funcionario por otro o, simplemente, se
le elimina. Estos gobernadores, llamados legati Angust:, deben salir del orden consular o
pretorio, segn lo establecido para cada provincia. Tienen atribuciones militares y estn
secundados por un procurator Angust que se encarga de la hacienda, y por legati juridici,
para ejercer la jurisdiccin.
92
II
Maximano Errzuriz Eguiguren

Ambos tipos de gobernadores tienen bajo ellos a funcionarios subalternos que conforman el
officium.
El esquema anterior se modifica con Diocleciano, quien termina con las piovincias. El
imperio se divide en dos partes: occidental y oriental. Cada una de ellas se divide, a su vez,
en dos prefecturas. As, los prefectos del pretorio que ahora son cuatro pasan a ser los
jefes de la administracin territorial. A su vez, la prefectura est formada por un nmero de
dicesis a cargo de un vicario que depende del prefecto del pretorio. Pero a veces hay una
variacin. En lugar del vicarius, encontramos un representante directo del emperador: es el
comes. Dentro de la dicesis se crean las provincias, las que estn dirigidas por un
presidente o praeses.
A partir de Diocleciano, Italia pasa a tener frente a Roma la misma calidad de provincia que
el resto del imperio. Hasta ese momento se le consideraba en una situacin especial.
Diocleciano separa la carrera funcionara de la carrera militar. En consecuencia, todos los
funcionarios nombrados hasta que l asumi dejaron de desempear actividades castrenses.
1.3. ADMINISTRACIN LOCAL
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En una primera poca se puede distinguir entre las ciudades indgenas y las ciudades
romanas. Las indgenas pueden agruparse en cuatro categoras, segn su mayor o menor
sometimiento a la autoridad de Roma. Ellas son:
1.3.1. Las ciudades federadas
Tenan un tratado de amistad con Roma. Al ser conquistadas por sta, medante un acuerdo
Roma les respet su oiganizacin administrativa y jurdica. En la prctica se transformaron
en un Estado dentro de otro Estado. La nica diferencia con su condicin anterior era que, a
partir del tratado con Roma, perdieron su personalidad internacional. Deban cumplir con
Roma las obligaciones estipuladas en el pacto de federacin.
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Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 1.3.2. Las ciudades libres
Estn en la misma situacin que las ciudades federadas, pero el respeto a su organizacin
interna no emana de un acuerdo con Roma sino que es eKresultado de un acto unilateral de
Roma. En consecuencia, en cualquier momento pueden perder su autonoma. '
1.3.3. Las ciudades estipendiaras o tributarias
Eran las ms numerosas. Se encuentran completamente sometidas al gobernador romano
que las rige. Mantienen su sistema judicial y administrativo, pero Roma, en cualquier
momento, puede ordenarles que lo modifiquen. Deben pagar impuestos: el ms importante
es el stipendium, tributo territorial. Tambin a veces servicios personales y el alojamiento
de tropas romanas.
1.3.4. Las ciudades arrasadas por Roma
Eran aquellas que haban opuesto tenaz resistencia a Roma. Fueron arrasadas y destruidas.
Sus habitantes son llamados peregrinos dediticios. Se les prohibe vivir en Roma, adems de
tener otras limitaciones. S se les sorprende en Roma, viviendo all, caen en esclavitud.
En lo que respecta a ciudades tpicamente romanas, el municipio es la ciudad romana por
excelencia. El emperador Claudio y, ms tarde, Vespasiano hicieron amplias concesiones de
latinidad a poblaciones de Occidente, bajo condicin de que se constituyeran en
municipios. Esto permiti que las poblaciones estuviesen preparadas para recibir la
ciudadana romana, otorgada a todos los habitantes libres del imperio mediante la
Constitucin Antoniana, promulgada en el 212 por el emperador Caracalla.
En los municipios aparece el poder pblico dividido entre el pueblo, el senado y los
magistrados.
El pueblo acta a travs de los comicios. Ah elige a los magistrados y a veces tambin
legisla.
94
95
69
En el siglo II los magistrados son elegidos por la curia y los comicios desaparecen. El
senado que aqu se llama curia est formado por cien decuriones. Estos se eligen cada
cinco aos por los magistrados supremos de ese ao, que se llaman duoviri quinquenales,
encargados de redactar el lbum decuriorum. La curia es una asamblea deliberante con
facultades polticas; tambin est encargada de recaudar los impuestos.
En los municipios las magistraturas, al igual que en Roma, son anuales y colegiadas. Sus
titulares gozan de la intercessio o derecho a veto sobre las decisiones de su colega.
Los magistrados supremos son los duumviros. En el municipio estn provistos de las
facultades que en Roma tienen los cnsules, pretores y censores. Forman parte del cursus
h&-norum superior. Por la importancia de sus atribuciones judiciales se les llama tambin
duoviri iure dicundo. En un grado inferior estn los ediles encargados de la hacienda
municipal.
La crisis econmica que sufri Roma en el siglo III arruin al municipio. El cargo de
decurin se transform, de un honor, en un deber. Los decuriones respondan
personalmente del cobro de los impuestos, lo que les acarre muchos problemas, porque la
mayora no estaba en condiciones de pagar impuestos.
Para evitarse problemas, algunos individuos se hacen religiosos o, incluso, prefieren la
servidumbre. El poder central, entonces, hace de la curia un cuerpo cerrado y a las personas
que renen ciertos requisitos se les incorpora obligatoriamente a ella.
Las crecientes dificultades llevaron al poder central a reemplazar a los magistrados. Ya a
fines del siglo II, el encargado de supervigilar la hacienda es el curator reipublicae.
En el siglo IV se crea el defensor civitatis. Su misin es proteger al pueblo de la operacin
tributaria ejercida por los curiales.
En los ltimos tiempos del imperio encontramos la intervencin ilimitada de un jefe militar
llamado comes civitatis.
Por ltimo, a partir del Edicto de Miln, en 313, los obispos catlicos tienen una enorme
influencia en la administra-
cin. Este es el panorama en Occidente. En Oriente la situacin es distinta. All los

decuriones no tuvieron la obligacin de recaudar los tributos, lo que permiti que los
municipios tuviesen una mayor duracin en el tiempo.
2. LOS SERVICIOS PBLICOS
2.1. LA ADMINISTRACIN FINANCIERA
2.1.1. La organizacin
El senado es la mxima autoridad en materia financiera durante la repblica.
Durante el principado se distingue el tesoro pblico de los bienes privados del emperador.
El tesoro pblico se deposita en dos cajas del erario, dependiente del senado, pero que
administra un funcionario imperial, el prefectus aerari saturni, y el fiscus o caja imperial,
dirigida por el rationalis summao rei.
Los ingresos que provienen de las provincias senatoriales e imperiales se depositan,
respectivamente, en ellas.
Durante el bajo imperio el fisco absorbe el erario y este tesoro pblico se llama, ahora,
aerarum sacrum. Est a cargo de un comes sacrarum largitionum.
2.1.2 Los ingresos
Provenan tanto de economa privada como pblica.
70
Son ingresos llamados de economa privada los que obtiene el Estado, en su calidad de
empresario, como cualquier particular. Por ejemplo, aquellos que percibe por las salinas o
los latifundios de que el mismo Estado es dueo.
Los ingresos de economa pblica podan ser extraordinarios u ordinarios. Eran ingresos
extraordinarios los que provenan del botn de guerra, de las confiscaciones u otros de
origen similar. Eran ingresos ordinarios los que se recaudaban, por ejemplo, a travs de los
impuestos. Entre los impuestos
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97
directos conviene resaltar el stipendium, que lo pagan las ciudades provinciales, como se
vio. Hay tambin otros impuestos directos como los que gravan a la industria y al comercio.
Es el caso de la llamada collatio lustralis, una especie de patente que se paga cada cinco
aos.
Tambin hubo impuestos indirectos. Por ejemplo, el que grava en un cinco por ciento las
herencias y legados; el que se aplica a los esclavos manumitidos. El primero se llama
vicessima hereditatum y el segundo vicessima libertatis. Estos dos impuestos se destinaron
al mantenimiento del ejrcito al ser reorganizado por Augusto y al no contar con el botn de
guerra debido a su poltica defensiva.
Ms adelante tuvieron tambin importancia los derechos de aduana, cobrados en dinero o
en especie.
La recaudacin se haca directamente, a travs de los rganos del Estado, o indirectamente,
mediante el arriendo de la percepcin. En este caso, el valor era una suma alzada y el
arrendatario era, en general, alguna empresa de publcanos.
2.2. LA ADMINISTRACIN MILITAR
Durante la repblica, el ejrcito est formado por ciudadanos romanos. Todos son varones y
tienen entre 17 y 46 aos. El perodo de la conscripcin duraba desde que el joven cumpla
los 17 aos, prolongndose, ininterrumpidamente, hasta que llegaba a los 46. Hasta el siglo
I a.C. los nicos excluidos eran los no propietarios. Mario los incorpor para sus campaas
contra cimbrios y teutones. Este es el origen de un cuerpo militar profesional.
Con Augusto se crea el ejrcito permanente y pagado con un servicio de 25 aos, pero con
buen trato.
Al terminar al servicio se obtiene la honesta missio: el soldado licenciado recibe cierta
cantidad de dinero, un terreno y se hace acreedor de ciertos honores.
La organizacin militar romana se basa en un sistema doble: el ncleo fundamental es la
legin. Est compuesta por cinco mil a seis mil soldados. Predomina en ella la infantera.
71
La forman slo ciudadanos romanos. Por otro lado hay cuerpos auxiliares formados por
peregrinos. Los auxiliares se agregan a las legiones en un nmero de hombres igual al que
compone una de dichas legiones.
A fines del imperio se elude la conscripcin militar, lo que ser una de las causas de la
decadencia.
Al establecerse el limes, los ejrcitos son colocados en las fronteras, dejndose
desguarnecido el interior del imperio. Se crean guardias de campesinos, los castellani.
Al comenzar a romperse el limes por el advenimiento de los brbaros, se celebran pactos de
federacin y pasan los brbaros a defender las zonas limtrofes en contra de otros brbaros.
La legin se quiebra como organizacin blica en la batalla de Adrianpolis, frente a la
caballera germana. Esto da origen a grandes cuerpos de caballera romana.
Durante la repblica, recordemos que el mando del ejrcito lo tenan los cnsules. En el
imperio, en cambio, el emperador es el nico jefe (maius) y el mando lo ejercen, como
representantes suyos, los legati Augusti.
Los gobernadores de provincias son, a la vez, generales y tienen una jerarqua de oficiales a
sus rdenes. En el bajo imperio, con las reformas de Diocleciano se separan los cargos
civiles de los cargos militares y se crean los cargos de los jefes de ejrcito, los magistri
militum. Al principio eran dos y llegan a ser ocho. Se mantienen luego de la divisin del
imperio. En el siglo V aparecen nuevos ttulos en el ejrcito: el duque (dux), que es un
delegado con funciones exclusivamente militares; y el conde (comes), miembro de la
comitiva del emperador, a quien se le delega determinada funcin militar.
El ejrcito romano fue tambin factor de importante progreso. Los soldados construyeron la
maravillosa red de carreteras y los puentes proyectados por los ingenieros militares.
2.3. EL CULTO
El culto, en la religin romana, es un verdadero servicio pblico. Este principio se mantiene
a lo largo de toda la his-
98 Maxirniano Errzuriz Eguiguren

toria de Roma. Incluso el propio culto cristiano se transforma en religin oficial.
^ La religin romana, en sus orgenes, fue politesta. No tena dogmas ni moral. Es de
carcter pblico, es una religin del Estado. Nada tiene que ver con religiones de salvacin
y de misterio. Estas ltimas, antes de ser admitidas en Roma, sufrieron persecuciones que
se iniciaron con el senadoconsulto de Bacanalibus (186 a.C.) y cuyos ltimos vestigios los
sufren los cristianos. Esta poltica se entiende mejor al reflexionar en que los dioses
romanos tienen para ellos los mismos defectos y las mismas virtudes que todos los seres
humanos, pero multiplicados. Lo bueno y lo malo no es regulado por la religin sino por la
costumbre (mores maiorum). El culto poda ser pblico o privado.
2.3.1. Culto pblico
Muy vinculados al culto pblico figuran los ritos y las creencias que los romanos cumplan
rigurosamente para evitar los males que se manifestaban en juegos instituidos por los
etruscos y regulados por los Colegios; fundamentalmente el de los Augures, que adems
eran los intrpretes del derecho pblico, y el de los Pontfices, que lo eran del derecho
privado.
Exista tambin el Colegio de las Vestales, encargado de guardar el fuego sagrado en el
templo de Vesta. Las vestales tenan influencia poltica y efectuaban ritos especiales. En su
templo se guardaban los testamentos con absoluta prohibicin de que salieran de all.
72
Hubo adems otros colegios, como el de los Feciales. Se ocupaba de los actos relativos a la
declaracin de guerra y a la celebracin de tratados internacionales.
Otro colegio, el de los Hermanos rales, estaba encargado de implorar por buenas cosechas
a la diosa Ceres.
2.3.2. Culto privado
Se vincula a los antepasados, a los manes y penates.
99
Manes son los antepasados que ayudan a entrar al cielo a los parientes que han fallecido.
Penates son dioses a los que se venera en una ceremonia que se efecta una vez al ao.
Todo esto va acompaado de largos ritos. Creen que el espritu del fallecido se har
maligno si no es objeto 1de ellos.
En los ltimos cien aos de la repblica, durante la poca de las
conquistas, los ciudadanos sienten mayores necesidades religiosas y espirituales.
Comienzan a llegar religiones del Oriente, con teologas dogmticas y morales, religiones
de salvacin y misterio como por ejemplo el culto egipcio a Isis, el culto frigio, el judaismo
y el cristianismo.
El senado procura reaccionar prohibiendo los nuevos cultos y condenando a muerte a
quienes los practiquen. Es conocido lo que sucedi con el culto a Baco. Dio origen a una
verdadera masacre.
Las cosas cambian radicalmente en el siglo I. Los peligros que acechaban a los soldados en
las continuas campaas que realizaban indujeron a los romanos a aceptar religiones que
crean en otra vida: el culto frigio de Mitra, el judaismo, el culto egipcio de Isis, etc.
Augusto, luego de poner en marcha su poltica defensiva, se aboca a la cuestin religiosa y
trata de restituir la religin tradicional. Para ello crea el culto imperial en funcin del
Imperio, para facilitar su unidad. En las provincias se rindi culto al emperador vivo
juntamente con la diosa Roma. En la capital, en cambio, slo pasaba a ser dios el
emperador muerto y siempre que fuese acreedor de la apoteosis.
Los representantes del culto imperial van a formar un colegio en cada una de las ciudades
del imperio. Sobre esa base se crearn las asambleas provinciales. Adems de sus funciones
religiosas, tendrn otras de ndole poltica.
En el siglo I surge una nueva religin como una hereja del judaismo. El cristianismo es
apostlico. Llega a todas las clases sociales y se presenta como ms humano frente al
judaismo. Cincuenta aos despus de su aparicin encontramos pequeos ncleos
cristianos. Su nmero aumentar despus
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101
73
del incendio de Roma, ordenado por Nern, pues el martirio significa ganar el cielo.
El cristianismo demora mucho en propagarse. Se extiende especialmente entre las clases
bajas, los esclavos y las mujeres. Lleg a dominar el Estado slo despus de trescientos
aos.
El cristianismo fue muy perseguido, porque contrariaba a las dems religiones. Por otro
lado, se opona a todo lo que apareca como el ideal de los romanos en la tierra al predicar
que la verdadera vida estaba en el Ms All. Otro hecho que influy en contra del
cristianismo fue su rechazo a prestar los juramentos que se exigan frente a ciertas
actuaciones, especialmente de tipo procesal, y que eran exigidos por los emperadores
deificados: el divino Augusto, el divino Tiberio, el divino Claudio y otros. En un principio
juraron en falso. Ms tarde, los propios obispos cristianos lo prohibieron, porque estimaron
que de este modo los fieles caan en apostasa. Al negarse a jurar, los cristianos se
convertan automticamente en reos del delito de lesa majestad.
Constantino incorpora a los cristianos a la vida activa del Estado. Para luchar contra
Magencio, ordena a sus soldados poner en el escudo la cruz y las iniciales griegas de Cristo.
Constantino gan la batalla y al ao siguiente, en 313, se adopta el acuerdo de Miln. En
mrito del mismo, junto a la religin pagana se tolera, en idntico plano, a la religin
cristiana.
Teodosio, en el 390, adopta el cristianismo como la religin oficial del imperio.
El emperador, en su calidad de pontfice mximo, interviene en todos los asuntos del
cristianismo. Incluso en materias de carcter dogmtico, como sucede con Constantino en
el Concilio de Nicea. La Iglesia Catlica tiene una divisin jerrquica desde sus inicios. La
preside el Papa, obispo de Roma, a quien corresponde exclusivamente la definicin de los
dogmas. Un cuerpo colectivo formado por los obispos, el concilio, define cuestiones
religiosas o teolgicas. Estos concilios pueden ser ecumnicos, nacionales o provinciales.
El clero lo forman sacerdotes jerarquizados en obispos, presbteros, diconos, subdiconos,
ostiarios y otros.
La organizacin provincial de Roma sirve de base a la divisin territorial de la Iglesia: la

dicesis, sede del obispo, en una ciudad con su territorio. El obispo de la capital ser el
metropolitano, con preeminencia sobre los dems.
Ms adelante, en el siglo IV, al extenderse el cristianismo a los campos, se delega en el
presbtero la facultad d decir misa y de bautizar. As nace la parroquia, que tendr su
propio patrimonio. Tambin con independencia patrimonial de la dicesis, se van creando
monasterios o iglesias mantenidas por particulares.
Desde los orgenes de la Iglesia Catlica se gesta un ordenamiento jurdico para su
ordenacin y disciplina. Esto constituye el derecho cannico. Se basa en las sagradas
escrituras y se desenvuelve a travs de las decisiones de los papas; cnones de los concilios
y leyes dictadas por el poder civil.
LIBRO II
DEL ACTO JURDICO
74
Captulo Primero DEL ACTO JURDICO
Todo acontecimiento es obra de la naturaleza o del hombre. En efecto, los hechos que
ocurren en el mundo, en la vidia diaria de las personas, pueden tener su origen en la
naturaleza o en el hombre. Y, en ambos casos, es posible que dichos acontecimientos tengan
relacin con el derecho o, por el contrario, no produzcan ningn efecto jurdico.
1.1. Los hechos de la naturaleza que no tienen vinculacin alguna con el derecho se
conocen con el nombre de hechos simples. As, por ejemplo, es un hecho simple la salida
del sol o de la luna, una lluvia, el amanecer. Nada obsta, por cierto, a que los hombres
puedan darles a estos hechos una relevancia jurdica. As, nada impide que una persona se
comprometa con otra a entregarle una cosa "cuando caiga la prxima lluvia" Sin embargo
la lluvia, por s, es un hecho de la naturaleza que no tiene efecto jurdico.
Hay otros hechos de la naturaleza que, sin embargo, tienen relacin con el derecho. Son los
llamados hechos jurdicos. As, por ejemplo, el nacimiento o la muerte natural de una
persona. Es efectivo que el hombre interviene en la concepcin de una nueva vida, pero el
nacimiento mismo de la crea-tura es obra de la naturaleza y para los cristianos, tambin
de Dios y no exclusivamente del hombre.
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Maximiano Errzunz Eguiguren
Manual de Derecho Romano. Del acto jurdico
107
1.2. Los hechos del hombre tambin pueden estar absolutamente desvinculados con el
derecho o estar relacionados con l.
Los hechos del hombre que no tienen relacin con el derecho se llaman actos simples,
como caminar, respirar, rer y otros de la misma naturaleza.
Hay otros hechos del hombre, en cambio, que s tienen relacin con el derecho y se llaman
actos jurdicos. As, celebrar un contrato.
La diferencia entre un hecho jurdico y un acto jurdico est en que si bien en ambos casos
se producen consecuencias que tienen relacin con el derecho, el hecho jurdico es
producido por la naturaleza, en tanto que el acto jurdico tiene su origen en el hombre.
2. CONCEPTO DE ACTO JURDICO
Ciertos autores se refieren al acto jurdico como sinnimo de negocio jurdico. Emplean
ambos trminos indistintamente. Para otros, en cambio, lo que diferencia el acto del
negocio jurdico es el mayor o menor poder de la voluntad en la eficacia concreta del caso
especfico de que se trata. De esta manera, tanto en el acto jurdico como en el negocio
jurdico interviene la voluntad, pero mientras en el primero la voluntad acta como un
75
elemento cuyos presupuestos, modos y consecuencias estn previamente establecidos en el
derecho, en el segundo la voluntad juega ms libremente, regulando las relaciones
econmico-personales de las partes.
Veamos algunos ejemplos. El pago sera un acto jurdico segn esta doctrina que
distingue entre los actos y los negocios jurdicos, por cuanto el que lo efecta manifiesta
su voluntad. Sin embargo, ocurre que el derecho previamente le ha fjiado con precisin qu
debe pagar, a quin debe pagar, cundo debe pagar, cmo debe pagar, etc. Aqu se aprecia
de qu modo el pego de la voluntad est completamente limitado por reglas objetivas. En
cambio el testamento, por
ejemplo, sera un negocio jurdico ya que si bien hay ciertas solemnidades obligatorias
acerca de cmo debe otorgarse un testamento para que sea vlido, el testador de todos
modos puede libi emente instituir los herederos que quiera, desheredar a sus hijos, obligar a
los herederos a pagar ciertos legados, etc. Se puede apreciar aqu un juego mucho ms libre
de la voluntad.
La distincin entre actos jurdicos y negocios jurdicos, que tanto ha ocupado a algunos
autores, nosotros no vamos a considerarla. Nos referiremos a los actos jurdicos en el
amplio sentido que vamos a dar a la expresin cuando los definamos.
Por de pronto, digamos que la palabra "acto" implica voluntad. No hay "acto" sin voluntad.
Ahora bien, es posible que la voluntad de una persona se manifieste con el propsito de
producir un determinado efecto jurdico o que se exprese sin esa finalidad. As, el que
conviene con otro en una compraventa, est manifestando su voluntad con el propsito de
obligarse a entregar una cosa a cambio del precio que recibir o, al revs, a entregar un
precio por la cosa que tendr derecho a exigir que le entreguen porque la compr. Pero
tambin es posible que la voluntad se manifieste en un acto sin que la persona que lo realiza
tenga el propsito de producir un efecto jurdico. Por ejemplo, el que roba, mata, injuria a
otro o comete cualquier delito no cabe duda de que est realizando un acto y ese acto es
movido por la voluntad. Sin embargo, tampoco cabe duda de que su propsito no es
producir una consecuencia jurdica. El que lo realiza no tiene la intencin de verse obligado
a pagar una indemnizacin de perjuicios ni a sufrir ninguna consecuencia jurdica. Los
efectos jurdicos que producir ese acto no son ms que el resultado necesario de haberlo
realizado.
Algunos autores hablan de actos jurdicos intencionales y no intencionales. Los primeros
seran aquellos en que el autor persigue que se produzca un efecto jurdico. Los no
intencionales produciran dicho efecto sin que lo persiga el autor. Nosotios, para
simplificar, nos vamos a limitar a llamar actos jurdicos solamente a los primeros.
108
De acuerdo a lo expuesto, podemos definir as el acto jurdico:
. Es la manifestacin de la voluntad realizada con la intencin de crear, de modificar o
extinguir un derecho.
De este concepto es posible desprender algunos elementos:
a) La voluntad debe manifestarse. Ms adelante veremos
de qu manera es posible que se manifieste, pero lo importante
76
es que ello ocurra. Mientras la voluntad no se exteriorice, el
deseo queda en el fuero interno de la conciencia de la persona
y no produce ningn efecto.
b) La persona debe tener intencin de producir un efecto
jurdico, esto es, de crear, modificar o extinguir un derecho. Si
cometi un delito, por ejemplo, ese acto producir obligacio
nes, deber indemnizar perjuicios, pero no ser un acto jur
dico porque en su realizacin falt la intencin de crear efectos
de derecho. Las consecuencias jurdicas que el acto tendr no
fueron buscadas por el que lo ejecut sino que se produjeron
a pesar del agente.
c) El objetivo del acto debe ser crear, modificar o extin
guir un derecho. As, el pago es un acto jurdico porque
extingue la obligacin del deudor, destruye el vnculo entre
acreedor y deudor. Tambin es posible que el acto jurdico
pe siga modificar un derecho como, por ejemplo, acreedor y
deudor convienen en ampliar el plazo que este ltimo tiene
para cumplir una obligacin existente entre ambos. Y, por
ltimo, el acto jurdico puede tener por objeto crear derechos
y obligaciones. En este caso se habla de contrato. As, el con
trato puede definirse de la siguiente manera:
Contrato es una convencin generadora de derechos y obligaciones. Tambin puede decirse
que es el acto jurdico que crea obligaciones.
Es importante no confundir el acto jurdico con el contrato.
Todo contrato es un acto jurdico, pero no todo acto jurdico es contrato. Un acto jurdico
ser contrato nicamente si crea obligaciones.
Manual de Derecho Romano. Del acto jurdico 109

3. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS
Los actos jurdicos admiten diversas clasificaciones, atendiendo a distintos puntos de vista.
3.1. Segn el nmero de personas que intervienen, pueden ser unilaterales o bilaterales.
En los actos jurdicos unilaterales interviene una .sola persona. As, el testamento. El nico
que interviene en su ejecucin es el testador. Otros podrn concurrir como testigos, pero
quien realiza el acto jurdico es nicamente la persona del testador. Por eso testar es un acto
jurdico unilateral.
En los bilaterales concurren dos personas. Obsrvese que empleamos los trminos
"concurren", "intervienen" y no las palabras "se obligan". Un contrato, por ejemplo, es un
acto jurdico bilateral. Necesariamente participan dos personas, aunque en algunos
contratos slo una resulta obligada.
Ahora bien, as como hay actos jurdicos unilaterales y bilaterales atendiendo al nmero de
personas que intervienen, tambin hay contratos unilaterales y contratos bilaterales. En el
primero se obliga una sola parte, por ejemplo, en el mutuo o prstamo de consumo (dinero
u otra cosa fungible): el contrato nace slo cuando se entrega la cosa y el nico que queda
obligado es quien la recibi, pues debe devolver. Es un contrato unilateral, pero un acto
jurdico bilateral. En cambio una compraventa ser un acto jurdico bilateral, lo mismo que
todo contrato y, adems, como ambas partes resultan obligadas, ser un contrato bilateral.
77
En sntesis, la diferencia entre un acto jurdico unilateral y un contrato unilateral est en que
en el primero interviene una sola persona; en el segundo intervienen dos pero se obliga una.
Y la diferencia entre un acto jurdico bilateral y un contrato bilateral consiste en que en el
primero intervienen dos personas, sin perjuicio de que se obligue una o ambas; en cambio
en el segundo se obligan las dos partes que intervienen.
Todo contrato es un acto jurdico bilateral.

3.2. Atendiendo a si el acto jurdico produce sus efectos
en vida de quienes lo celebran o, por el contraro, una vez que
haya fallecido alguno de los otorgantes, los actos jurdicos
pueden ser entre vivos y por causa de muerte o mortis causa.
Son actos jurdicos entre vivos el pago, una compraventa, una sociedad.
Son mortis causa actos jurdicos como el testamento, por ejemplo, que adquirir toda su
fuerza una vez que ha fallecido el otorgante. El seguro de vida es otro caso: producir
obligaciones para la compaa cuando fallezca el asegurado.
3.3. Segn requieran o no de formalidades especiales para
nacer a la vida del derecho, pueden ser solemnes y no solemnes.
Los actos jurdicos solemnes necesitan del cumplimiento de ciertas formalidades externas
para que produzcan obligacin. Antes no tienen efecto alguno. As, por ejemplo, el contrato
per aes et libram que estudiaremos en su oportunidad. No basta el acuerdo de voluntades.
Es indispensable que se celebre una ceremonia ante una balanza con cinco testigos, un
librepens que pesa en la balanza el metal, el cobre. En nuestros das un acto jurdico
tpicamente solemne es la compraventa de un bien raz: si bien la compraventa es un
contrato consen-sual que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, tratndose
de un bien raz la ley exige, adems del contrato, que el inmueble se inscriba a nombre del
nuevo propietario en el respectivo Conservador de Bienes Races. Mientras no se verifique
la inscripcin, la propiedad contina perteneciendo al antiguo dueo.
Los actos jurdicos no solemnes no requieren, en cambio, de ninguna formalidad. As, por
ejemplo, la venta de una cosa mueble. Habiendo acuerdo entre comprador y vendedor en la
cosa y en el precio, el contrato nace de inmediato. Cualquiera de los dos puede obligar al
otro a cumplir su obligacin.
3.4. Segn el beneficio o utilidad para las partes que
intervienen, pueden ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
Es a ttulo gratuito el acto jurdico que tiene por objeto
111
el beneficio o utilidad de una de las partes, como el testamento o la donacin.
Es a ttulo oneroso el que tiene por objeto el beneficio de ambas partes, como la
compraventa o el arrendamiento.
Cuando hablamos de beneficio o utilidad, nos estamos refiriendo a los beneficios
patrimoniales, pecuniarios, econmicos, en contraposicin a los meramente espirituales o
morales. As, por ejemplo, el que da (donacin) una limosna de monto nfimo, ciertamente
78
quedar mucho ms contento que el que la recibe, pero el acto jurdico es a ttulo gratuito,
porque persigue el beneficio pecuniario del que la recibe.
En sntesis, el acto jurdico a ttulo gratuito persigue el enriquecimiento de una de las
partes, mientras la otra disminuye su patrimonio.
El acto jurdico a ttulo oneroso produce enriquecimiento y empobrecimiento recprocos.
Hay actos jurdicos en que la gratuidad es fundamental para la formacin del negocio. Si
falta, el acto nace de una manera distinta a lo que las partes quisieron al expresar su
voluntad. As, por ejemplo, el mandato, que consiste en encargar la gestin de uno o ms
negocios a otro, es esencialmente gratuito. Si hay remuneracin se convierte en otro
contrato: el arrendamiento de servicios. En cambio, el mutuo o prstamo de consumo, que
tambin es gratuito, sigue siendo mutuo aunque se estipulen intereses,
3.5. Desde el punto de vista de si existe o no una causa, pueden ser causales y abstractos.
En los primeros, la causa aparece como ineludiblemente unida a la existencia del acto
jurdico del contrato. Por ejemplo, la compraventa. La causa que mueve al vendedor a
entregar la cosa es el precio que percibir y la causa que induce al comprador a pagar es la
cosa que le entregar el vendedor.
Los contratos abstractos es posible que tengan una causa, pero lo que obliga no es esa causa
sino la realizacin de ciertas solemnidades. Por ejemplo, el contrato de stipulato. Veremos
en su oportunidad que requiere del pronunciamiento
112
113
de ciertas palabras solemnes. Es un contrato abstracto porque lo que obliga no es la razn

jurdica que se tuvo en vista al celebrarlo sino la sola circunstancia de que se hayan
pronunciado las palabras solemnes y formales.
La importancia de esta clasificacin est en que si el acto jurdico es causal y la causa es
ilcita (una persona se obliga a pagar para que otra cometa un delito), ello arrastrar la
nulidad de la obligacin. Aunque el delito haya sido cometido, el deudor no est obligado a
pagar, porque la causa de su obligacin era ilcita. En cambio, si el acto jurdico es
abstracto, la regla general es que el acto producir todos sus efectos. As, en el mismo caso
anterior, si mediante una stipulatio se oblig a pagar una persona para que otra mate a
alguien, por ejemplo, el deudor deber pagar si se cumplieron las formalidades de la
stipulatio, es decir, si se pronunciaron las palabras solemnes de la stipulatio. Despus el
pretor fue tomando medidas para indagar ms en el acto jurdico, no limitndose slo a
mirar su formalidad.
3.6. Segn el acto jurdico produzca efecto inmediata
mente despus de celebrado o con posterioridad a su celebra
cin, puede ser puro y simple o sujeto a modalidad.
79
Son puros y simples aquellos actos jurdicos que obligan en cuanto se celebran, como una
compraventa.
Son actos jurdicos sujetos a modalidad aquellos en que las partes modifican sus efectos
naturales, ya sea en cuanto al nacimiento, ejercicio o extincin mediante clusulas
especiales. Se examinar con mayor detenimiento esta materia al estudiar los elementos
esenciales, de la naturaleza y accidentales de los actos jurdicos.
3.7. Atendiendo a si la ventaja que una parte da a la
otra es equivalente a lo que recibe de la otra o no, los actos
jurdicos pueden ser conmutativos y aleatorios.
Es conmutativo el acto jurdico en que hay proporcionalidad entre lo que una parte da y lo
que recibe de la otra.
Es aleatorio el acto jurdico que consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pidida. Por ejemplo, la persona
que adquiere un nmero para un sorteo. Puede ganar o perder. Y en ambos casos no hay
proporcin entre el costo y lo que recibe.
3.8. Segn cmo obliguen, los actos jurdicos pueden ser de estricto derecho y de buena fe.
Los actos jurdicos de estricto derecho slo obligan al tenor de lo pactado. Se interpretan
restrictivamente. Por ejemplo, si en virtud de un contrato de estricto derecho Marcelo se
obliga a entregar a Paulo un esclavo, cumplir su obligacin entregando un esclavo, no
importa en qu condiciones fsicas est. No importa que se encuentre enfermo, est viejo e
incapacitado para trabajar. Cumpli su obligacin de entregar un esclavo porque era de
estricto derecho.
Los actos jurdicos de buena je no slo obligan al tenor de lo pactado sino a lo que una
persona, actuando de buena fe, hara en un caso semejante. En el ejemplo anterior, si el
contrato era de buena fe, deber entregarse un esclavo sano y de regular calidad, apto para
el trabajo. Ni excelente ni cnfei-mo. Esa es la diferencia entre un acto jurdico de estricto
derecho y uno de buena fe. Veremos que, en los primeros tiempos de Roma, casi todos los
actos jurdicos fueron de estricto derecho. Esto se debi a. que eran muy solemnes y
formales. Lo que obligaba era la solemnidad, el pronunciamiento de palabras solemnes, la
realizacin de ciertos ritos. Eso era ms importante que la voluntad o intencin de las
partes.
4. ELEMENTOS DE LOS ACTOS JURDICOS
En todo acto jurdico hay elementos que son de su esencia; de su naturaleza, y otros que
pueden estar o no estar y que se conocen con el nombre de accidentales.
Daremos un breve concepto sobre cada uno de ellos, sin perjuicio de iniciar posteriormente
un anlisis detallado de los mismos.
i8
114
Madimano Errzunz Eguiguren 4.1. ELEMENTOS DE LA ESENCIA
Son aquellos sin los cuales el acto jurdico no nace a la vida del derecho o degenera en otro
distinto. As, por ejemplo, no puede faltar la voluntad. Si no hay voluntad no hay acto
80
jurdico. En cambio, si en una compraventa falta el precio, la compraventa degenera en otro
contrato como es el de donacin.
4.2. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA
Sin aquellos que sin ser esenciales, se entienden incorporados a un acto jurdico, sin
necesidad de clusulas especiales. Por ejemplo, la obligacin del vendedor de responder al
comprador si ste es privado por sentencia judicial de la cosa comprada. Se llama
responsabilidad por eviccin y se estudiar con la compraventa.
4.3. ELEMENTOS ACCIDENTALES
Son aquellos que las partes introducen a un acto jurdico mediante clusulas especiales y
que estn destinados a modificar sus efectos naturales en cuanto a su nacimiento, ejercicio
o extincin.
Los elementos accidentales se llaman tambin modalidades de los actos jurdicos y son la
condicin, el plazo y el modo.
I. ELEMENTOS DE LA ESENCIA
Hemos dicho que los elementos de la esencia pueden clasificarse en dos categoras: a)
Aquellos que, de faltar, no hay acto jurdico alguno; y b) Los que si se omiten, el acto
jurdico se transforma en otro diferente. Los primeros son los requisitos de existencia y los
otros, requisitos de validez.
Manual de Derecho Romano Del acto jurdico 115

1. REQUISITOS DE EXISTENCIA DE UN ACTO JURDICO
Son requisitos de existencia de un acto jurdico aquellos sin los cuales el acto no nace a la
vida del derecho. Y son cuatro: voluntad, objeto, causa y solemnidad en los actos solemnes.
1.1. LA VOLUNTAD
1.1.1. Concepto: es la potencia del alma por la cual sta se mueve a hacer lo que desea. Es
la aptitud para hacer algo.
En los actos jurdicos unilaterales se habla de voluntad y as se dice, por ejemplo, la
voluntad del testador fue... En los bilaterales toma el nombre de consentimiento, que
algunos definen como "el acuerdo de voluntades de dos o ms personas destinadas a lograr
un resultado jurdico". As, se habla, por ejemplo, del consentimiento para el matrimonio.
1.1.2. Consentimiento (consensus)
Concepto: es el acuerdo de dos o ms voluntades sobre
un mismo objeto jurdico.
Formacin: el consentimiento nace de la oferta y la acep
tacin.
a) Oferta: es el acto por el cual una persona propone a otra la celebracin de un
determinado acto jurdico.
Para que sea vlida debe cumplir los siguientes requisitos:
debe ser hecha con la intencin de obligarse;
debe exteriorizarse, es decir, deben conocerse sus tr
minos;
debe ser completa, es decir, debe contener todos los
trminos del contrato prometido; y
debe ser voluntaria, no forzada.
Mientras la oferta no sea aceptada (plUcitatio) no obliga y puede ser retirada. Sin
embargo, obligaba cuando se haca
81
11^ Maximiano Errzunz Egiuguren
a una ciudad, por motivo suficiente (ob justam causam), o cuando consista en consagrar
una cosa a los dioses (votum).
b) Aceptacin: es el asentimiento a los trminos de la oferta. Debe cumplir con los
siguientes requisitos:
debe ser completa, es decir, congruente con la oferta;
debe ser oportuna o tempestiva, es decir, debe darse
mientras la oferta est vigente;
debe exteriorizarse en forma expresa o tcita.
1.1.3. Requisitos de la voluntad
a) Seria;
b) Exteriorizarse; y
c) Exenta de vicios.
Para que el acto jurdico exista es menester que la voluntar sea seria y que se exteriorice y,
para que el acto sea vlido, es preciso que la voluntad, adems, est exenta de vicios.
La voluntad es seria cuando se da por una persona capaz y con la intencin de obligarse. La
exteriorizacin de la voluntad puede manifestarse en forma expresa o tcita.
a) Que sea seria
La voluntad, hemos dicho, debe ser seria, y es tal la que se manifiesta por una persona
capaz con la intencin de obligarse. Sobre la capacidad hablaremos al referirnos a los
requisitos de validez. Ahora mencionaremos la intencin.
Tal como expresbamos al referirnos al concepto del acto jurdico, la intencin dice
relacin con el deseo de producir un efecto jurdico, es decir, de crear, modificar o extinguir
un derecho. El deseo es un elemento interno que se expresa en la declaracin de voluntad.
Cuando la declaracin de voluntad es la exteriorizacin de lo que el declarante queda, no
hay problema jurdico alguno. As sucede, por ejemplo, si Ticio en su fuero interno
117
Manual de Derecho Romano Del acto jurdico
desea comprar al esclavo Primus y lo dice. Los problemas jurdicos se presentan cuando lo
que la persona dice no est de acueido con lo que piensa.
La situacin planteada nos lleva al estudio de la voluntad real y de la voluntad declarada y
como consecuencia de ello nos leferimos a la simulacin y, ms adelante, al error.
La voluntad real es la voluntad interna, lo que el declarante quiso decir; la declarada es lo
que se dice efectivamente, lo que se oye. Si una y otra son distintas, es decir, si lo que se
dice no est de acuerdo con lo que se quiso decir, hay una equivocacin. Cuando esta
equivocacin es voluntaria hay mentira. As, por ejemplo, si una persona que visita a un
recin nacido expresa su admiracin por la belleza del nio, estar diciendo la verdad (es
decir, su voluntad declarada estar de acuerdo con su voluntad real) si este nio es
realmente hermoso, pero estar mintiendo o equivocado en caso contrario. Esta ltima
situacin se presenta tambin cuando una persona emplea una palabra por otra. Estar
equivocada, errada, si lo hace inconscientemente, pero estar mintiendo si lo hace
conscientemente.
82
En resumen, la disconformidad entre la voluntad real (lo que se quiere decir) y la voluntad
declarada (lo que se dice) puede obedecer a una causa involuntaria, en cuyo caso se dice
que hay equivocacin; o a un acto voluntario, en cuyo caso hay mentira, mala fe, intencin
de engaar.
Cuando la disconformidad entre la voluntad real y la declarada es voluntaria y se refiere a
un contrato, se dice que estamos en presencia de la simulacin de contratos. Simular un
contrato es, pues, celebrar un contrato (voluntad declarada), cuando en realidad no se quiere
celebrar ninguno o se quiere acordar otro distinto (voluntad real).
En el primer caso, es decir, cuando se celebra un contrato y en realidad no se quiere
celebrar ninguno, estamos en presencia de lo que se llama simulacin absoluta; y en el
segundo, es decir, cuando se celebra un contrato y en realidad se quiere celebiar otro,
estamos en presencia de la simulacin relativa.
118
As, por ejemplo, hay simulacin absoluta de contrato si una persona, para perjudicar a sus
acreedores, dona o vende sus bienes a un amigo (celebra un contrato), para que ste se los
restituya despus que los acreedores desistan de sus acciones al no tener bienes sobre los
cuales hacerlas efectivas (no quiere celebrar ningn contrato).
Como vamos a estudiar ms adelante, esta situacin se soluciona mediante la accin
pauliana o revocatoria, que tena por objeto revocar los actos o contratos celebrados por el
deudor en fraude de sus acreedores.
Y hay simulacin relativa cuando para rebajar el monto de los impuestos que gravan a un
contrato se simula una donacin acordando una compraventa en la que se estipula un precio
que en la prctica no se paga. La voluntad real (donacin) es distinta a la declarada
(compraventa).
Como hemos dicho, Roma no elabor una teora del acto jurdico, lo que ha dificultado la
solucin de los diversos problemas que pueden presentarse con motivo de la discordancia
entre la voluntad real y la voluntad declarada. Por lo pronto, para el primitivo derecho
quiritario, cuyo ordenamiento era inspirado en el formalismo, todos los negocios eran
solemnes de estricto derecho y, en consecuencia, para su interpretacin haba que estar a lo
que las partes expresaban, es decir, a la voluntad declarada, sin importar cul era la
voluntad real. Como dijimos al referirnos a los actos jurdicos de estricto derecho, stos se
interpretaban al "tenor de lo pactado" y no por la intencin o voluntad real de los
contratantes.
El derecho posterior, en cambio, acept la doctrina de la voluntad real, pero reconociendo
una serie de excepciones en favor de la voluntad declarada, segn la naturaleza del negocio
acordado.
Algunos autores sostienen que el derecho romano posterior se inclin por la voluntad real
de los actos de adquisicin, en el derecho de familia y en el sucesorio, y por la declarada,
en los actos onerosos y en los mercantiles.

b) Que se exteriorice
83
Mientras la voluntad est en el fuero interno le es indiferente al derecho. Para que ste la
tome en cuenta ella debe manifestarse, expresarse, exteriorizarse. Debe salir del mundo
interior y darse a conocer por algn modo idneo.
La voluntad se puede manifestar en forma expresa o tcita. Es expresa la que se manifiesta
en trminos formales, como cuando en un contrato verbis los contratantes pronuncian el
verbo spondere (prometer), o como cuando se avisa en un peridico la venta de una casa; y
es tcita cuando se desprende de hecho que realiza el oferente o el aceptante, como por
ejemplo, cuando en los escaparates de las tiendas se colocan mercaderas que se ofrecen en
venta sealando su precio.
El silencio, esto es, no decir ni s ni no, salvo casos excepcionales, no constituye
manifestacin de voluntad.
Hay dos casos en que el silencio constituye manifestacin de voluntad. Ellos son: a) cuando
las circunstancias que lo acompaan son tales que permiten atribuir al silencio
manifestacin de voluntad. Ej.: Si la mujer separada de su marido le denuncia su embarazo
y l guarda silencio (Dig. XXV, III, 1.4); y b) cuando el derecho atribuya al silencio el valor
de aceptacin. Ej.: cuando el paterfamilias, en conocimiento del matrimonio del
filiafamilias, no se opone (Dig. XXIII, 1.7, 1.12).
c) Exenta de vicios
Los vicios de, la voluntad son hechos que hacen que la voluntad o consentimiento que se
dio para dar nacimiento a un acto jurdico sea ineficaz y que el acto pueda ser invalidado.
Ellos son el error, el dolo y la fuerza, que vamos a estudiar a continuacin.
1.2. OBJETO
Es el conjunto de derechos que se crean, modifican o extinguen, segn el acto jurdico. Se
confunde o identifica con la cosa misma de que se trata.
120
Como requisito de existencia del acto jurdico, el objeto debe reunir ciertas condiciones:
1.2.1.
Debe existir o, al menos, esperarse que exista
A este propsito, hay que distinguir entre la cosa misma y la suerte.
Si se compra una cosa que existe al momento de celebrarse un contrato de compraventa,
por ejemplo, no hay problema. El requisito de que exista est cumplido. Pero tambin el
acto jurdico puede tener por objeto una cosa que no existe, pero se espera que exista. Es lo
que sucede cuando se compra "la prxima cosecha" de algn producto agrcola. En este
caso, el acto jurdico nacer slo si la cosa llega a existir. Si sobreviene una helada y quema
los rboles, no hay acto jurdico por falta de objeto. Si el dueo de la plantacin ha
percibido una determinada suma de dinero a cuenta de la venta, deber restituirla.
Pero tambin es posible que no se compre la cosa misma sino la suerte. Por ejemplo, una
persona le dice a un pescador "le pago cien sestercios por lo que pesque". Aunque regrese
sin nada, estar obligada a pagar porque no compr la cosa misma sino la suerte. El caso
ms frecuente es la compra de un nmero en una rifa. Los que no obtienen el premio no
pueden alegar que les devuelvan lo pagado a pretexto de que en la compraventa que
efectuaron no hubo objeto. S lo hubo. Fue la suerte.
84
De acuerdo a lo anterior, si se compra la cosa misma habr objeto slo en la medida que la
cosa exista al momento de celebrarse el acto jurdico o, si se espera que exista, llegue a
existir. Si se compra la suerte, en cambio, siempre habr objeto.
Para determinar si el negocio recay sobre la cosa o la suerte haba que ver cada caso. Pero
para que el acto jurdico no sea inexistente por falta de objeto deben reunirse otros
requisitos.

1.2.2. Debe ser posible y lcito
Que sea posible significa que un acto jurdico no puede tener por objeto la venta del Sol o
de la Luna o de otro objeto similar. Si recae en algo semejante, ser inexistente por falta de
objeto. Tampoco sera vlido si versa sobre un objeto fsicamente inexistente un
hipocentauro, un fauno, un esclavo que ha fallecido o el objeto es jurdicamente
imposible, como un templo.
Veremos ms adelante que no basta que el objeto sea posible. Para que el acto jurdico sea
vlido, adems de existente, el objeto debe ser lcito. Pero este requisito lo examinaremos al
analizar los de validez.
1.2.3. Debe ser determinado o determinable
Que sea determinado significa que el objeto est precisado en cuanto a gnero y nmero.
No importa que no lo est en cuanto a especie. Ser determinado en especie si el objeto
consiste en el fundo Tuscu-lano, en el esclavo Stico, en un cuadro preciso. Pero tambin se
entender que el objeto est determinado si el negocio versa sobre la entrega de quinientas
medidas de trigo o mil arrobas de vino. Aqu lo que constituye el objeto no es una especie
sino un gnero. Basta que est determinado en cuanto a gnero y nmero, pero no a menos
que eso. No hay objeto, en cambio, si la indeterminacin consiste en la cantidad, aunque se
seale el gnero. Por ejemplo, la obligacin de entregar "trigo" o "vino".
Que sea determinable significa que sea posible de determinar. Por ejemplo, "te compro en
mil sestercios los novillos que indique Marcelo". En este caso la determinacin ha quedado
entregada a un tercero. Pero tambin puede decirse "te compro en trescientos sestercios los
perritos que tenga la perra Lassie". Naturalmente, siempre que ella tenga al menos uno,
pues resulta evidente que no se est comprando la suerte sino la cosa misma. No importa
cuntos tenga, pero al menos debe tener uno.
122
Maxirniano Errziiriz Egiiiguren 1.3. CAUSA
1.3.1. Origen: La teora de la causa en los contratos, tal
como se estudian hoy, es ms moderna que romana. Como
hemos sealado, los jurisconsultos romanos eran, ante todo,
prcticos y se ocupaban ms que de teoras, de la solucin
de casos concretos.
1.3.2. Acepciones: La palabra causa es empleada por los
jurisconsultos romanos, en materia de obligaciones, en di
versos sentidos:
a) Causa o fuente de las obligaciones. As decan que
85
los contratos, los cuasicontratos y los delitos eran fuentes de
las obligaciones. La expresin se empleaba como sinnimo de
fuente, o de hecho generador de la obligacin.
b) Formalidad de los contratos abstractos. Designan
tambin con la expresin causa las formalidades que deben
agregarse a la convencin para la perfeccin de ciertos con
tratos. As, el deudor quedaba obligado en la estipulacin por
haber contestado afirmativamente al acreedor usando el verbo
spondere (prometer) y el contrato litteris por la sola circuns
tancia de haber hecho el correspondiente asiento en el codex
(especie de libro de contabilidad).
Son los llamados contratos abstractos, en los cuales no se investiga la finalidad que se ha
tenido al obligarse, sino slo si se ha cumplido la formalidad. Pero aun en estos contratos el
pretor hace prevalecer un sistema ms equitativo, dando medios para defenderse de la
accin del acreedor al que se le obliga sin causa, materia a que nos referiremos en el prrafo
siguiente. El sistema que researemos se aplica, en definitiva, a todo tipo de actos
juddicos, sean causados o abstractos.
c) Como motivo o finalidad jurdica, que tiene en vista
la persona que se obliga. O, como dice la terminologa moder
na, como causa final.
Es en este sentido en que se define la causa como "el motivo jurdico que induce a celebrar
el acto o contrato".
123
Manual de Deiecho Romano. Del acto jurdico
Es desde este punto de vista desde el cual los autores modernos distinguen los actos
causados, que tienen causa, de los abstractos, que carecen de ella. Para estudiar la causa,
distinguen los siguientes tipos de contratos:
Los contratos bilaterales o sinalagmticos: En ellos la
causa de la obligacin contrada por cada una de las partes es
la obligacin recproca que contrae la otra.
As, por ejemplo, en la compraventa, la causa del vendedor de entregar la cosa es la
obligacin que contrae el comprador de pagar el precio.
Los contratos reales: Estos contratos, como veremos
ms adelante, se perfeccionan por la entrega de la cosa. As,
por ejemplo, si Pedro le pide prestado a Juan un lpiz, el con
trato nace cuando Juan entrega el lpiz a Pedro.
En este tipo de contratos, la causa de la obligacin del deudor radica en la entrega de la
cosa. En el ejemplo propuesto, la causa de la obligacin de Pedro, de devolver el lpiz, es la
entrega previa que de l le hizo Juan. Diramos, por qu Pedro devuelve? Porque antes
haba recibido el lpiz de Juan. Si nada recibi, nada debe, porque su obligacin carece de
causa.
Los contratos gratuitos: En stos, la causa de la obli
gacin es la mera liberalidad, elemento subjetivo, que se llama
animus donandi (deseo de donar a determinada persona).
86
En los contratos abstractos o no causados la obligacin nace por el cumplimiento de la
formalidad especial de cada uno de ellos, sin que importe que tengan o carezcan de causa o
ella sea ilcita. As, por ejemplo, si una persona se obliga por una stipulatio a devolver un
dinero no recibido, la obligacin carece de causa. Sin embargo, el deudor debe pagar,
porque pronunci las palabras solemnes (spondere), que son suficientes y necesarias para el
nacimiento del acto. Pero aun en estos casos el pretor da medios de defensa al que se oblig
sin causa. El sistema que a continuacin se resea se aplica a todo tipo de actos, sean
causados o abstractos.
124
125
1.3.3. La causa en Roma

El quid del problema est en el enriquecimiento sin causa o enriquecimiento injusto. En el
derecho romano, como dijimos, se encuentran soluciones de casos concretos. El
fundamento de las sanciones a casos de falta de causa o causa ilegal est en el
enriquecimiento sin causa. Este principio podemos enunciarlo diciendo que todo aumento
del patrimonio de una persona (enriquecimiento) debe tener una causa justa, y luego toda
persona que se enriquece con motivo de la prestacin que otra le hace y que no est
obligada respecto a ella, debe devolver todo aquello en que se enriqueci.
As, por ejemplo, si una persona paga lo que no debe, el que recibi el pago debe devolver
lo recibido, porque su enriquecimiento carece de causa.
Basado en este principio del enriquecimiento indebido, los romanos crean condictios que
obligan al que se ha enriquecido a devolver todo aquello en que se enriqueci injustamente.
Ellas son:
a) La condictio indebiti: Se daba esta sancin cuando
se pagaba por error lo no debido, en contra del que recibi el
pago y hasta el monto de su enriquecimiento;
b) La condictio data causa non secuta: Se daba esta
sancin cuando una persona haca una prestacin teniendo en
vista otra que no realizaba.
Ej.: Una donacin por causa de matrimonio, cuando ste despus no se realiza. Una
permuta en que uno de los contratantes cumple su obligacin con la mira de que el otro
cumpla la suya y ste no cumple. A travs de esta condictio, el que cumpli puede recuperar
lo pagado del que no cumpli;
c) Condictio ob turpem causa: Tena lugar cuando una
persona se haba enriquecido con motivo de la prestacin que
otra le haba hecho para que ejecutara o se abstuviera de rea
lizar un hecho inmoral;
87
d) Condictio sine causa: Se conceda cuando la presta
cin careca de causa, como en los actos de los incapaces; y
e) Condictio ex injusta causa: Tena lugar cuando se exiga algo contrariando una regla de
derecho, como cuando el que pacta intereses usurarios pretende cobrarlos. Mediante esta
condictio el deudor puede negarse a pagar, siempre que pruebe que la causa de su
obligacin es injusta.
1.4. SOLEMNIDAD EN LOS ACTOS SOLEMNES
El cumplimiento de ciertas formalidades para el nacimiento de determinados actos jurdicos
slo se exigi en aquellos actos jurdicos llamados "solemnes". Sin embargo, como la
mayor parte lo eran en el primitivo derecho romano, casi todos requirieron de las ms
variadas formalidades: pronunciamiento de palabras, la escritura, el cobre y la balanza,
adems de cinco testigos, etc. Esto se explica porque, al comienzo, los intrpretes del
primitivo derecho eran los pontfices y para ellos el uso de formas rituales era muy familiar.
De ah que fueran aplicando, por analoga con los viejos actos del ius civile, el uso de ritos
verbales acompaados de gestos rituales. Estos se realizaban a veces con la mano, como en
la mancipatio, segn se ver; otras veces con una varita como en la manumicin per
vindictam, que era una forma de liberar a los esclavos, o en la reivindicacin. Tambin se
utilizaba el sistema de testigos, que eran diez en la confarreatio y cinco en la mancipatio.
Veremos luego que la confarreatio era una ceremonia que se acompaaba al matrimonio
civil romano para que el marido adquiriese la manus o poder sobre la mujer. La mancipatio
era una forma de adquirir el dominio conforme al derecho civil romano.
Algunos actos tenan, como solemnidad, Ja obligacin de celebrarse en presencia de un
pontfice. As ocurra en el caso de la adrogatio, que deba tener lugar ante el pueblo
reunido en los comicios calados. La adrogacin consista en la adopcin de un sui iuris,
esto es, de una persona que no est sometida al poder de otro.
En otras ocasiones, la solemnidad consista en que el acto deba verificarse en presencia de
un magistrado, como la in
J26
Maximano Errzuriz Eguiguren
127
ture cessio. Esta era una forma de adquirir el dominio de acuerdo al derecho civil romano.
El objetivo de exigir estas solemnidades era, adems de la analoga sealada, dar una cierta
publicidad a los actos y facilitar ms tarde la prueba.
Sin embargo, a medida que transcurran los aos, la tendencia fue ir eliminando las
solemnidades y los actos jurdicos fueron cada vez menos formales. As, por ejemplo, la
manci-patio modo solemne de transferir el dominio fue reemplazada por la simple
traditio, que consista en la entrega de la cosa. Los contratos verbales, aquellos que se
88
perfeccionaban por el pronunciamiento de palabras solemnes como la sponsio o la
stipulatio, fueron sustituidos por los contratos consensales como la compraventa, o por los
reales, como el mutuo.
Mientras los actos jurdicos fueron solemnes, hubo cuatro clases de formalidades de que
pudieron estar revestidos.
1.4.1. Solemnidades de existencia
A ellas nos hemos referido en lo dicho hasta aqu sobre el requisito de la solemnidad en los
actos solemnes. Por eso no abundaremos en este punto. Baste resumir diciendo que son
aquellas formalidades sin las cuales el acto no nace a la vida del derecho. As, por ejemplo,
las palabras solemnes en los contratos verbis o la escritura en los litteris.
1.4.2. Solemnidades habilitantes
Son aquellas que se exigen en razn de la incapacidad de la persona que va a celebrar el
acto jurdico. Tienen por objeto "habilitar" a un incapaz para actuar en la vida del derecho.
As, por ejemplo, el menor de edad impber, pero de ms de siete aos, que se va a obligar
en virtud de un contrato, requiere la presencia de su tutor, pues solo no puede actuar. En el
caso en referencia, el tutor actuar interponiendo su autoridad, complementando con su
presencia la relativa incapacidad del menor. Se dice que el tutor acta mediante la
auctoritas
interposissio. Si no se cumplen las solemnidades habilitantes, el acto es nulo.

1.4.3. Solemnidades publicitarias
Son aquellas que se exigen para que los terceros que no hayan participado en el acto
jurdico tengan conocimiento de l. Si no se cumple con las solemnidades publicitarias, el
acto jurdico no tiene valor para los terceros a quienes pueda afectar. Se dice, en tal caso,
que le es "inoponible".
1.4.4. Solemnidades probatorias
Tienen por objeto probar la existencia del acto jurdico. Por ejemplo, la obligacin de que
determinadas obligaciones deban constar por escrito. Si no constan por escrito, no tienen
valor.
2. REQUISITOS DE VALIDEZ DE UN ACTO JURDICO
Para que un acto jurdico tenga plena eficacia, adems de existir debe ser vlido. Hay cierta
similitud entre los requisitos de existencia y los de validez. Recordemos que para la
existencia de un acto jurdico se requiere que haya voluntad, objeto y causa. Adems,
solemnidad en los actos solemnes.
Pues bien, para que el acto jurdico sea vlido se requiere:
a) Voluntad sin vicios;
b) Objeto lcito;
c) Causa lcita, y
d) Capacidad jurdica de las partes.
2.2. VOLUNTAD SIN VICIOS
Los vicios de que puede adolecer la voluntad son el error, la fuerza y el dolo. Antes de
examinar cada uno de ellos, diga-

mos que mientras los actos jurdicos fueron solemnes bast que hubieia voluntad para que
el deudor resultara obligado. No importaba cmo se obtuvo. Si una persona, por
89
equivocacin o porque era apremiada con un arma o una amenaza cualquiera o era
engaada, se comprometa a dar o hacer algo en favor de otra, deba cumplir. La
circunstancia de que el acto jurdico fuera formal la obligaba. La causa de su obligacin
estaba en el pronunciamiento de las palabras solemnes o en la escritura; no se examinaba si
la voluntad se manifest por error, fuerza o dolo. El derecho se limitaba a verificar que se
hubieran cumplido las formalidades. En cambio ms adelante, a medida que los actos
jurdicos fueron menos solemnes, se comenz a atender ms a la voluntad real que a la
voluntad declarada. Comenz a importar si esa voluntad expresada corresponda fielmente
a la verdadera intencin del declarante o no. Si haba discrepancia, el derecho se fue
pronunciando cada vez de manera ms categrica por la voluntad real.
Examinaremos cada uno de los vicios de la voluntad que pueden invalidar un acto jurdico.
2.2.1. El error
El error puede ser definido como "la ignorancia o el falso concepto de la realidad o de una
norma de derecho".
De aqu se desprende que puede haber dos clases de error: aquel que recae en la realidad y
el que consiste en el desconocimiento de una norma de derecho. El primero se llama error
de hecho y el segundo, error de derecho.
Haba error de hecho si una persona en Roma celebraba un contrato con otra suponiendo
que tena ms de 25 aos y que, por tanto, era mayor de edad y no necesitaba de un tutor
para obligarse, en circunstancias que tena 23 aos. En este caso, el error de hecho vicia el
consentimiento y el acto es nulo.
En cambio, haba error de derecho si una persona botaba escombros en la calle sin saber
que estaba prohibido. Comete delito sin que pueda alegar ignorancia de la ley para
excusarse de cumplirla, pues se presume conocida por todos.

Excepcionalmente, los romanos admitieron que determinadas personas pudieran alegar
ignorancia de la ley sin ser sancionadas por infringirla, bajo determinadas condiciones.
Fueron los menores de 25 aos, las mujeres, los soldados y los rsticos, esto es, los que
vivan en el campo.
El error de hecho pudo recaer en diversos aspectos. Su denominacin dependi de aquel en
que recayera.
2.2.1.1. Error in negotio
Es aquel que recae sobre la naturaleza misma del acto jurdico de que se trata. Aqu se ha
producido un desencuentro total entre lo que las partes han querido celebrar y lo que han
manifestado. As, por ejemplo, si una persona entrega a otra una cosa suponiendo que lo
hace en virtud de un comodato o prstamo de uso, y quien recibe la cosa piensa que ha
habido donacin. No hay ni comodato ni donacin. Ha habido un error esencial que impide
que haya consentimiento. No pudo producirse el acuerdo de voluntades. Cada parte
entendi que se efectuaba un acto jurdico distinto.
Al analizar las dems clases de error, veremos que no siempre la sancin es la misma.
Depender en qu consista el error. En este caso, resulta evidente que no hubo acto jurdico
alguno.
2.2.1.2. Error in corpore
Es el que recae sobre la cosa misma de que se trata. Recae en el objeto material del acto
jurdico. Por ejemplo, una persona vende a otra el esclavo Stco y el comprador piensa que
90
est adquiriendo el esclavo Sempronio. Es importante aclarar, sin emba go, que no habr
acto jurdico slo en la medida en que el error recaiga efectivamente en la identidad de la
cosa. No habr error in corpore que haga anulable el acto jurdico si comprador y vendedor
estn de acuerdo en el esclavo de que se trata, pero uno cree que se llama Stico y el otro
piensa que su nombre es Sempronio. En cambio s hay error in cor-
130
131
pore el esclavo Sempronio posee condiciones especiales, habilidades nicas y lo pretende

comprar una persona en atencin a dichas cualidades, poniendo esta circunstancia en
conocimiento del vendedor, y ste entiende que sin embargo le est vendiendo Stco.
Hemos puesto un ejemplo bastante extremo para aclarar que para que haya error in corpore
no basta confusin en el nombre de la cosa sino que debe haberla en la cosa misma. Mucho
ms evidente sera el caso de que una persona entiende que est vendiendo una casa y el
comprador supone que est adquiriendo un predio agrcola. Aqu, el error in corpore es
mucho ms evidente que en el caso anterior, pero en ambos no hay acto jurdico.
2.2.1.3. Error in substantia
Se refiere a la materia de que est hecho el objeto. As, por ejemplo, pienso que estoy
comprando vino y en realidad es vinagre. Creo comprar una fuente de plata y slo tiene un
recubrimiento de plata.
En estos casos, como se ve, el error no es sobre la cosa misma. Efectivamente quise
comprar esa botella y esa fuente. El error fue sobre la materia de que est hecha la cosa,
sobre la substancia de la cosa; cre que era vino y result ser vinagre; pens que la fuente
era de plata y era plateada.
Para los romanos, la solucin no fue fcil ni nica. As, en el caso del vino, Juliano
considera el acto jurdico nulo, Marcelo se inclina por la validez del acto y Ulpiano, en
cambio, tambin dice que el acto jurdico vale pero hace una distincin: si se compr vino y
el vino luego se avinagr, la compraventa es vlida; en cambio, si se entreg directamente
vinagre, el acto es nulo.
Nosotros creemos que este error vicia el consentimiento nicamente en los actos jurdicos
de buena fe. Si el acto es de estricto derecho, vale de todos modos. A este respecto algunos
pretores, como Juliano y Ulpiano, estimaban que el error in substantia viciaba el
consentimiento en los actos jurdicos
de buena fe. En cambio Marcelo y Paulo crean que este error no produca vicio del
consentimiento ni siquiera en los de buena fe.
2.2.1.4. Error accidental
91
Es aquel que recae sobre cualidades accidentales de la cosa u objeto del contrato. Por
ejemplo, una persona compra un caballo. El color del caballo no interesa en principio, de
modo que no podra el comprador pretender la nulidad del acto jurdico porque le vendieron
un caballo de un color distinto del que quera. Sin embargo, habr vicio del consen-.
timiento por error accidental si se cumplen dos requisitos: primero, que el accidente de la
cosa sea esencial para la persona; y segundo, que esa calidad de esencial sea conocida por
la otra parte. Por ejemplo, se compra el caballo para una empresa de pompas fnebres.
Deber ser negro. Si bien el color es un elemento accidental del objeto, en este caso se ha
transformado en esencial. Pero para que el comprador pueda alegar nulidad del contrato
invocando error accidental, debe probar que el caballo lo quera negro y que este hecho lo
puso oportunamente en conocimiento del vendedor.
En principio, sin embargo, el error accidental no vicia el consentimiento.
2.2.1.5. Error in persona
Es aquel que recae sobre la identidad del otro contratante. Tiene lugar cuando el acto
jurdico se realiza con una persona distinta de aquella con la cual se quera celebrar el
mismo.
Para que este error vicie el consentimiento, la consideracin de la persona debe haber sido
esencial en la celebracin del acto. En una compraventa, por ejemplo, el error en la persona
del otro contratante no producir ningn efecto. Al comprador le da lo mismo quin sea el
vendedor, en la medida que la cosa comprada sea la misma. En cambio, hay actos jurdicos
en que la persona es esencial. Y para no ir a un
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133
caso extremo, como sera el matrimonio, supongamos un mutuo. Una persona celebra un
contrato de mutuo de dinero con otra, sabiendo que es solvente, y ocurre que a quien le
prest el dinero result ser una persona distinta de la que crea. Hay error in persona y el
consentimiento se vicia.
Aqu hay que distinguir, sin embargo, el error sobre el nombre de los errores sobre la
identidad y sobre las cualidades. En el primer caso el acto jurdico ser vlido, pues la sola
equivocacin sobre el nombre no resulta esencial. En cambio, en los otros dos, el error
puede acarrear la nulidad.
Los actos jurdicos sobre los cuales recae el error de identidad y de cualidades que pueden
provocar la anulacin de los mismos se llaman intuito personae. Son, por ejemplo, el
arrendamiento de obra, la sociedad, la donacin, etc. Es decir, aquellos que se han realizado
teniendo como presupuesto esencial que la parte beneficiada o la otra parte es esa
determinada persona y no una distinta. Fuera de este supuesto, el error ser intrascendente.
2.2.2. La fuerza
92
Puede definirse como el "conjunto de apremios fsicos o morales que se ejercen sobre la
voluntad de una persona para que sta d su consentimiento a un determinado acto o
contrato".
De la definicin se desprende que puede haber dos clases de coaccin: una fsica, fuerza
absoluta, material, que priva a la persona de libertad y la reduce a un estado completamente
pasivo; y la otra moral, que consiste en amenazas dirigidas contra una persona al extremo
de hacerle creer que va a sobrevenirle un mal grave.
La primera es fuerza y la segunda, miedo.
La fuerza fsica no produce vicio del consentimiento porque, en realidad, no hay voluntad.
Mal puede estar viciada. Si a una persona, por ejemplo, le toman la mano y la hacen firmar,
hay un aparente consentimiento, pero en verdad no hay consentimiento.
En cuanto a la fuerza moral o miedo, para que produzca vicio del consentimiento y permita
anular el acto jurdico ha de reunir algunos requisitos:
2.2.2.1. Debe ser grave, esto es, capaz de producir un
justo temor en una persona sana, fuerte, normal. Si a una
persona, para que preste su consentimiento a un acto jurdico
se le amenaza con el secuestro de un ser querido y en esas
condiciones firma, no cabe duda de que el requisito de grave
se verifica y podr alegar vicio del consentimiento para negarse
a cumplir la obligacin del acto jurdico celebrado en esas
condiciones. En cambio, si se le amenaza con darle un empu
jn, no podr exonerarse de cumplir su obligacin preten
diendo ampararse en que hubo fuerza.
2.2.2.2. Debe ser actual e inminente, es decir, la ame
naza debe consistir en un dao inmediato a la persona. Si se
le amenaza para que firme con incendiarle su casa en veinte
aos ms, por ejemplo, no podr alegar que se comprometi
apremiado por fuerza, pues, si bien sta es grave, no es actual
ni inminente.
2.2.2.3. Debe ser injusta e ilegtima, esto es, no se pue
de amenazar a una persona con llevarla a los tribunales si no
cumple. La amenaza de la aplicacin de la ley no es amenaza.
Si a una persona, para que pague una obligacin que tiene y
que es vlida, se le dice que si no paga se iniciar un juicio
en su contra y le van a embargar todos sus bienes, esa ame
naza es perfectamente lcita. Si la persona paga, no podr
alegar devolucin de lo pagado escudndose en que hubo
fuerza, pues, si bien sta fue grave, actual e inminente, sin
embargo no fue ilegtima ni injusta.
Una declaracin de voluntad prestada por amenazas o por presin sobre el espritu debe
anular el acto jurdico. El fundamento de esta nulidad no es la inexistencia de voluntad sino
el hecho de que la voluntad, que existe, ha sido alterada o viciada. Con la fuerza moral no
se destruye la voluntad de
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querer. La libertad de alguna manera existe. El que quiere, quiere. Aunque haya sido
cohibido, quiere efectivamente. Pero esa libertad influida por la fuerza moral, por el miedo,
se encuentra alterada y la persona no tiene la independencia necesaria en sus
determinaciones. Por ello, el antiguo Derecho civil romano consider vlidos tales actos
jurdicos, pero el Derecho pretoriano u honorario modific ese rigor. Para ello, el
demandado que celebr el acto movido por fuerza moral, amenazado, recibi del pretor una
excepcin para evitar ser obligado a cumplir: la exceptio quod metus causa. Esta es,
traducida literalmente, la excepcin que tiene por causa el miedo. Con esta excepcin pudo
detener, paralizar la accin del demandante.
Adems, el pretor le otorg una accin contra el autor de las amenazas, la actio quod metus
causa. Con esta accin demandaba a quien lo haba amenazado, evitando esperar que lo
demandaran para defenderse. Mediante la actio quod metus causa tomaba l la iniciativa.
Fuera de la actio y de la exceptio quod metus causa, la vctima de amenaza tuvo la actio in
rem scripta contra todo tercero que se hubiera aprovechado de la fuerza moral. La vctima
tena en su contra facultad para exigir la devolucin de lo que ese tercero hubiera recibido o
el cuadruplo de su valor.
Por ltimo, tambin dispuso de la in integrum restitutio, para volver las cosas al estado
anterior.
2.2.3. El dolo
2.2.3.1. Concepto
El dolo puede ser considerado desde diversos puntos de vista: a) como delito, esto es, el
delito de dolo, propiamente tal, que se examinar al estudiar los delitos como fuente de las
obligaciones; b) como causal de inejecucin de las obligaciones, es decir, una persona que
acta premeditadamente, de tal manera que sus acciones le impiden cumplir una obligacin
vlidamente contrada; y c) como vicio del consentimiento.
El dolo, considerado como vicio del consentimiento, puede definirse como "aquella
maquinacin fraudulenta que se ejerce sobre la voluntad de una persona para que preste su
consentimiento en la celebracin de un determinado acto o contrato".
De acuerdo a la definicin, el dolo consiste en el engao, puesto que origina
voluntariamente un error mediante artificios o maquinaciones dirigidas a inducir una
declaracin de voluntad constitutiva de un acto de derecho. El error causado por el dolo se
origina por deliberacin reflexiva e intencional, utilizando una especie de artificio para
engaar a otro. En consecuencia, la voluntad declarada lo ha sido en razn de las aludidas
maquinaciones fraudulentas, sin que haya voluntad real. Por ejemplo, una persona
convence a otra de que le compre su predio agrcola inducindola a comprarlo con el
pretexto de que tiene informacin fidedigna de que est por dictarse una ley que aprueba la
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construccin de un camino que valorizar considerablemente la propiedad. El sujeto, que
no tena ningn inters en el predio, decide adquirirlo a un alto precio por esa razn
descubriendo, posteriormente, que era falso.
Este dolo, llamado dolo malo para diferenciarlo del bueno distincin que haremos ms
adelante, consista en cualquiera alteracin de la verdad hecha a propsito para que otro
ejecutara una accin que le era perjudicial y que de otro modo no hubiera ejecutado. Parece
lgico que, dado este concepto, el acto jurdico donde hubo dolo sea nulo por falta de
libertad en la voluntad, ya que una declaracin de voluntad no puede ser vlida si no ha
sido libre. Sin embargo, como al fin y al cabo la causa que podra determinar la nulidad del
acto donde existe dolo es una causa psicolgica, el negocio as concluido, al igual que si
hubo fuerza moral, era vlido de acuerdo al Derecho civil. Ya veremos, sin embargo, que el
pretor dio a la vctima del dolo ciertos mecanismos de defensa. Veremos primero las
distintas clases de dolo y luego dichos mecanismos.
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2.2.3.2. Clases de dolo

2.2.3.2.1. Dolo bueno y dolo malo
Laben deca que dolo bueno eran los artificios, la astucia y, ms concretamente, la
maquinacin contra el enemigo o el ladrn de que uno se puede servir para llegar a un
resultado lcito.
Otros definen el dolo bueno como la astuta maquinacin que emplea el comerciante para
vender sus productos.
El dolo malo corresponde a todo lo dicho en el punto anterior.
Por cierto que cuando nos referimos al dolo, como vicio del consentimiento, estamos
aludiendo al dolo malo.
2.2.3.2.2. Dolo positivo y dolo negativo
Dolo positivo es el que consiste en la realizacin de un hecho. Consiste en acciones
efectuadas por quien comete el dolo.
Dolo negativo es aquel que consiste en la omisin de un hecho que debi realizarse. Por
ejemplo, se vende una casa a sabiendas de que dentro de unos meses ser expropiada
porque por ese lugar pasar un camino.
2.2.3.2.3. Dolo principal, determinante o inductivo, y dolo
incidental
Se llama dolo principal, determinante o inductivo al que induce a celebrar un acto jurdico
que la persona vctima del dolo no quera realizar. Es determinante porque de no medi'ir ese
dolo, el acto jurdico no se hubiera efectuado. Por ejemplo, el comprador de un predio no
tena inters en comprar sino jue deseaba colocar su dinero a inters y compr slo por la
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informacin del vendedor en el sentido de que en ese lugai hay petrleo, lo que resulta ser
falso; estamos en presencia de un dolo principal, determinante o inductivo.
Dolo incidental es aquel que induce a obligarse en forma ms onerosa. En el mismo

ejemplo anterior, si el comprador estaba decidido a comprar ese predio y como
consecuencia del dolo pag ms, ese dolo tendr el carcter de incidental.
El efecto de uno u otro dolo es completamente distinto, segn se ver. A veces no resulta
fcil saber si se trata de dolo principal o incidental. Hay que examinar caso por caso.
2.2.3.2.4. Dolo, obra de una de las partes, o dolo, obra de un tercero
La maquinacin fraudulenta en que consiste el dolo puede ser ejecutada por una de las
partes contratantes, o por un tercero que pretende aprovecharse del acto en su propio
beneficio.
Veremos cmo juegan los efectos del dolo, segn sea principal o incidental, por un lado, y
segn sea obra de una de las partes o de un tercero, por otro.
2.2.3.3. Efectos del dolo
Los efectos del dolo son distintos, segn la persona se hubiera obligado exclusivamente en
razn del dolo de que fue vctima dolo principal o por el contrario, sin el dolo se
hubiese obligado de todos modos, pero de manera menos onerosa dolo incidental, esto
es, el acto jurdico le hubiera resultado menos gravoso.
El nico dolo que produce vicio del consentimiento, esto es, que permite alegar nulidad del
acto jurdico, es el dolo principal y obra de una de las partes. Si el dolo es incidental slo
dar derecho a exigir indemnizacin de perjuicios. Lo mismo ocurrir si el dolo es
principal, pero obra de un tercero.
Sin embargo, para que se pueda alegar nulidad del acto jurdico en razn de dolo no basta
que sea principal, determinante o inductivo y obra de una de las partes. Es necesario,
adems, que no haya dolo de ambas partes. No puede pedir nulidad del acto una parte por
dolo, si ella tambin ha incurrido en dolo.
138
Maxiiniano Errzuriz Eguiguren
139
Cmo se defiende la vctima del dolo?

Aqu volvemos a un punto que tratamos al referirnos al concepto de dolo. Dijimos que,
conforme al Derecho civil, el acto era vlido aunque hubiese habido dolo o fuerza moral.
"Quisiste violentado o engaado, pero al fin quisiste", decan los romanos.
Sin embargo, el pretor concedi algunos mecanismos de defensa a la vctima del dolo:
2.2.3.3.1. La actio doli o accin de dolo. Tiene por
objeto permitir a la vctima del dolo recuperar lo que ha dado
en virtud del acto jurdico anulable por dolo. Naturalmente
96
que esta accin podr deducirse nicamente cuando la vctima
haya contrado o cumplido una obligacin de dar. Si su obliga
cin consisti en hacer algo y ya lo hizo, la actio doli no le
servir. Cabe agregar que esta accin, subsidiaria y de carcter
penal, no poda utilizarse contra terceros sino slo contra el
causante del engao. La condena en virtud de la actio doli
produca nota de infamia.
2.2.3.3.2. La exceptio doli o excepcin de dolo. Si la
vctima del dolo no haba cumplido an la obligacin ema
nada del acto en que hubo dolo, a la accin deducida por la
otra parte para obligarlo a cumplir la vctima poda oponer la
excepcin de dolo para excusarse.
2.2.3.3.3. La restitutio in integrum o restitucin por
entero. Sirve para perseguir que las cosas vuelvan al estado
anterior al momento en que se celebr el acto con dolo. La
in integrum restitutio slo proceda cuando la vctima no tena
ninguna otra accin, ningn otro recurso para hacer frente al
dolo que se cometi en su contra.
2.3. OBJETO LICITO
Para que un acto jurdico sea vlido es necesario no slo que la voluntad no est viciadi
sino, adems, que el objeto sea lcito.
No hay objeto lcito si el acto jurdico recae en un objeto que atenta contra la ley, la moral o
las buenas costumbres. De alguna manera nos referimos ya a esta materia al tratar sobre el
objeto, en general, como requisito de existencia de los actos jurdicos.
2.4. CAUSA LICITA
Aqu es necesario distinguir entre la causa del contrato y la causa de la obligacin.
La causa del contrato es el motivo subjetivo, psicolgico, personal que el contratante tuvo
en consideracin para celebrar el acto jurdico.
La causa de la obligacin, en cambio, es el motivo jurdico que induce a una persona a
obligarse. As, en todo contrato de la misma naturaleza la causa de la obligacin ser
siempre idntica. Por ejemplo, en una compraventa, la causa por la que el vendedor se
obliga a entregar la cosa que vende est en la obligacin contrada por el comprador,
consistente en pagar el precio. En todos los contratos de compraventa ser lo mismo. Por
eso, desde el punto de vista de la "causa de la obligacin", nunca podr haber causa ilcita.
En cambio, s es posible que haya causa ilcita desde el punto de vista de la "causa del
contrato", pues los motivos psicolgicos pueden ser muy variados.
2.5. CAPACIDAD JURDICA DE LAS PARTES
Tambin se requiere capacidad para que el acto jurdico sea vlido.
La capacidad puede definirse como "la aptitud legal de una persona para adquirir derechos,
para ejercerlos y para contraer obligaciones".
La capacidad puede ser de goce y de ejercicio.
2.5.1. La capacidad de goce consiste en la aptitud legal para adquirir derechos. Todos
tienen capacidad de goce.
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97
Manual de Derecho Romano Del acto jurdico
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Basta ser persona para tener dicha capacidad. As, por ejemplo, un recin nacido tiene plena
capacidad para recibir una herencia. Naturalmente, no podr administrarla, pero puede
adquirirla.
2.5.2. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para ejercer derechos y contraer
obligaciones. As, por ejemplo, en Roma era indispensable tener ms de 25 aos de edad,
ser ciudadano romano, sui iuris y no estar afecto a ninguna incapacidad de hecho.
Otro elemento de la naturaleza es aquel que permite dejar sin efecto el contrato si la otra
parte no cumple su obligacin. Del mismo modo, tambin es elemento de la naturaleza la
responsabilidad del vendedor por los llamados vicios redhib-torios o vicios ocultos que
tenga la cosa. Por ejemplo, se vende un caballo y poco despus muere porque estaba
enfermo.
Por cierto, nada impide a las partes consignar de manera expresa cualquier elemento de la
naturaleza en el respectivo contrato.
II. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA
III. ELEMENTOS ACCIDENTALES.
Pueden definirse como aquellos que "sin ser esenciales, se entienden incorporados en un
acto juidico sin necesidad de clusulas especiales".
El caso ms claio es lo que se conoce como la responsabilidad por eviccin, que se
estudiar en detalle en la compraventa. Por ahora digamos que la eviccin consiste en la
privacin de la cosa comprada que sufre el comprador, por sentencia judicial, por un vicio
anterior a la venta. Imaginemos que una persona compra el esclavo Stico y luego aparece
un tercero que lo demanda, alegando que el compr primero a Stico y as lo demuestra.
Como resultado de la demanda de ese terceio, el comprador es privado de Stico. En tal caso
el vendedor deber responderle restituyendo no slo el precio recibido sino tambin
indemnizando los perjuicios sufridos. Esta obligacin del vendedor, consistente en
responder al comprador de que pueda gozar de la posesin tranquila y pacfica de la cosa
comprada, la obligacin de responderle si es privado de la cosa por sentencia judicial es un
elemento de la naturaleza de este acto jurdico llamado compraventa. No es necesario que
98
en el contrato se establezca de manera expresa que el vendedor responde de la eviccin.
Dicha responsabilidad se considera incorporada a todo contrato de compraventa.
Pueden ser definidos como aquellos que "las partes agregan a un acto jurdico, mediante
clusulas especiales, y que estn destinados a modificar sus efectos naturales, ya sea en
cuanto a su nacimiento, ejercicio o extincin".
En efecto, si se celebra un contrato de compraventa, por ejemplo, lo normal ser que en el
momento de convenirse en la cosa y en el precio se produzcan obligaciones para el
comprador la de entregar el precio y para el vendedor, la de entregar la cosa. Sin
embargo, nada impide que las partes agreguen al contrato una clusula que diga, por
ejemplo, "esta venta queda sin efecto si aparece un mejor comprador dentro de seis meses".
Estaremos sujetando los efectos del contrato a que pueda llegar alguien, en ese perodo de
tiempo, que ofrezca un mejor precio. Tambin se puede decir que "esta venta queda sin
efecto al cabo de dos aos, comprometindose el vendedor a restituir el precio reajustado y
el comprador a devolver la cosa". Nos encontramos frente a una venta a plazo. E incluso
puede aadirse una clusula modal, segn se ver.
Los elementos accidentales se llaman tambin modalidades del acto jurdico y pueden ser:
la condicin, el plazo y el modo.
La condicin puede defin) se como "un acontecimiento
142
futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho".
El plazo es el "acontecimiento futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de
un derecho".
El modo es un "gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad".
1. LA CONDICIN 1.1. CONCEPTO
"Es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un
derecho".
Antes de analizar la definicin, digamos que ahora la condicin es concebida como un
acontecimiento futuro e incierto de cuya realizacin depende la eficacia del negocio
jurdico condicional. El derecho ms antiguo y el clsico solamente conocen la condicin
suspensiva, en la que el negocio jurdico produce sus efectos cuando el hecho en que
consiste la condicin se cumple.
El acontecimiento debe ser futuro. Si es pasado o presente no hay condicin. As, por
ejemplo, si yo digo "le doy cien si lleg ayer una nave de Asia". En tal caso, slo se pueden
dar dos hiptesis: primera, el acontecimiento en que consiste la condicin no se cumpli,
esto es, ninguna nave lleg ayer de Asia, en cuyo caso el negocio jurdico carece de validez.
La otra alternativa es que, efectivamente, haya llegado ayer una nave de Asia. En tal
evento, el acto jurdico es puro y simple.
El acontecimiento debe, adems, ser incierto. Si fuera cierto, entonces sera un plazo. Si
digo "le doy cien si muere Stico", en la prctica, aunque la proposicin aparezca revestida
bajo la apariencia de una condicin, en realidad es un plazo. Ms lgico sera decir "le doy
cien cuando muera Stico". Es evidente que Stico alguna vez va a morir. Lo que no sabemos
es cundo morir.
En consecuencia, que sea incierto quiere decir que no se sepa si va a ocurrir.
99
,

Cabe anotar tambin que determinados actos legtimos no pudieron ser sometidos a
condicin. Entre stos la mancipatio, la in iure cessio, la acceptilatio, la heredis aditio, la
datio tuto-ris y otros.
1.2. CLASIFICACIN
a) La condicin puede ser suspensiva o resolutoria.
Se dice que la condicin es suspensiva cuando la realizacin del acontecimiento futuro e
incierto determina el nacimiento del acto jurdico, del derecho de que se trata. En cambio,
se dice que la condicin es resolutoria cuando de ocurrir el acontecimiento se produce la
extincin del derecho.
Cuando los romanos hablan simplemente de condicin, entienden siempre que se refieren a
la condicin suspensiva. Por ejemplo: "Prometes darme cien si viene una nave de Asia?"
En cambio, el supuesto de la llamada condicin resolutoria fue encarado ms bien como la
existencia de un acto jurdico puro y simple al cual se agrega un pacto resolutorio. As, por
ejemplo, una compraventa pura y simple a la cual se agrega una clusula que permite al
comprador dejar sin efecto el contrato dentro de cierto plazo, si no aprueba la mercadera
entregada. O tambin si se agrega un pacto en virtud del cual la compraventa se tiene por
no realizada si el vendedor, dentro de cierto plazo, recibe una mejor oferta. A travs de
estos ejemplos vemos cmo, de ocurrir las circunstancias sealadas, queda sin efecto el
acto jurdico.
A partir de los referidos pactos o clusulas especiales, se ir abriendo luego el camino para
este tipo de modalidades resolutorias, pero digamos que las mismas van a ser miradas con
desconfianza por los juristas romanos cuando se las relaciona con la libertad, por ejemplo
manumitir con condicin resolutoria o con la propiedad y las situaciones del derecho
hereditario, por cuanto estimaban contrario a las buenas costumbres sujetar a estados
dudosos situaciones como las mencionadas, que deban permanecer invariables.

1 3 ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE LA CONDICIN SUSPENSIVA
En la condicin suspensiva es posible distinguir tres momentos, pues la condicin puede
hallarse pendiente, cumplida o fallida.
Se dice que la condicin est pendiente cuando el acontecimiento en que consiste an no
ha ocurrido y no se sabe si va a ocurrir. "Le doy el esclavo Stico si va en el curso de la
semana a Espaa". Mientras no transcurra la semana, siempre es posible que la condicin
se cumpla. En el intertanto se dice que la condicin est pendiente.
Qu derechos tiene el acreedor de una condicin suspensiva pendiente?
En principio, ninguno. La facultad de exigir el cumplimiento de la obligacin en este
caso, la entrega de Stico slo nacer cuando la condicin se cumpla. An ms, si por un
error el deudor paga antes de que la condicin se cumpla, paga mal y tiene opcin para
repetir lo pagado, esto es, para recuperar lo entregado. Sin embargo, poco a poco se fue
afirmando la idea de que el titular de una condicin suspensiva pendiente tiene una
expectativa, tiene un "germen de derecho", posee una esperanza, la que, incluso, se pudo
transmitir por va hereditaria. Si yo digo: "le doy el esclavo Stico si en el curso de este mes
100
llega una nave de Asia" y el acreedor condicional muere y ms tarde, dentro del curso, del
mes, llega efectivamente una nave de Asia, los herederos de dicho acreedor podrn
cobrarme la obligacin.
An ms, el acreedor de obligacin condicional pudo exigir medidas conservativas respecto
de la cosa sobre la cual tiene un derecho condicional. Estas medidas pueden consistir, por
ejemplo, en obtener una garanta real si teme que se haga ilusoria su expectativa.
Imaginemos, en el caso propuesto, que el deudor condicional, dueo del esclavo, comience
a darle un trato que haga temer por su vida.
Si el deudor impide fraudulentamente el cumplimiento de la condicin, sta se considerar
cumplida.
145
Se dice que la condicin est cumplida cuando el
acontecimiento en que consiste ha ocurrido.
En este caso, el acto jurdico adquiere plena eficacia, como si se tratara de un acto puro y
simple. La expectativa, el germen de derecho se ha transformado en un derecho exigible.
En doctrina se plantea el difcil problema de la retroacti-vidad de la condicin. En otras
palabras, cumplido el hecho en que la condicin consiste, se retrotraen sus efectos al
momento inicial, en que se contrajo la obligacin condicional o, por el contrario, los efectos
del acto jurdico rigen a partir de ese instante? Imaginemos la siguiente situacin: "Le doy
el fundo Tusculano si llega una nave de Asia durante el ao". Seis meses ms tarde y antes
de que se cumpla el ao, arriba una nave de Asia. Se entiende que el fundo le corresponde
al acreedor desde que lleg la nave o desde que se convino la obligacin? Si se estima que
desde que la obligacin se contrajo, esto es, que la condicin opera con efecto retroactivo,
quiere decir que la cosecha que yo haya podido realizar entre el momento de la celebracin
del contrato y la llegada de la nave le pertenece al acreedor condicional.
No hubo unanimidad en la doctrina. Algunos sostuvieron la retroactividad de la condicin y
otros se inclinaron por la negativa. En todo caso, si hubo retroactividad en los efectos, no
fue en la poca clsica sino en la justinianea.
Se dice que la condicin est fallida cuando llega a ser
cierto que el hecho en que consiste no ocurrir de ningn
modo. Por ejemplo, si venci el plazo sin que la nave llegara.
En tal evento, se extingue la expectativa y todo transcurre
como si jams hubiese habido acto jurdico alguno.
Todo lo anterior, en relacin a la condicin suspensiva.
1.4. CONDICIN RESOLUTORIA
Se dice que la condicin es resolutoria cuando el acontecimiento futuro e incierto en que
consiste produce la extincin del derecho.
146
Si el acto jurdico est sujeto a condicin resolutoria, los efectos del acto comienzan a
producirse a partir de la celebracin del mismo, pero sobre dicho acto pende su resolucin.
101
La condicin resolutoria tuvo su origen en los contratos de compraventa. Las partes
agregaban clusulas que permitan al comprador dejar sin efecto el contrato si la mercadera
no le gustaba, dentro de cieito plazo.
Sin embargo, es necesario distinguir entre la condicin meramente extintiva y la
resolutoria.
Hay condicin meramente extintiva si yo digo: "Te presto mi casa hasta que llegue mi ta de
Asia". El cumplimiento de la condicin produce el trmino del beneficio para el futuro,
pero no altera los efectos pasados.
En cambio, en la condicin resolutoria lo que ocurre en la venta al gusto, como en el
ejemplo de la compraventa sealado el cumplimiento de la condicin extingue la
situacin desvaneciendo jurdicamente lo ya realizado.
Es decir, en ambos casos la situacin beneficiosa nace inmediatamente, pero la llegada del
acontecimiento futuro e incierto produce distintos efectos.
La condicin resolutoria tambin pudo encontrarse pendiente, cumplida y fallida.
Mientras est pendiente, el acto jurdico produce todos sus efectos como si fuera puro y
simple. Cuando el hecho en que consiste se cumple, el derecho se resuelve y extingue. Las
consecuencias dependern de si se trata de una condicin meramente extintiva o de una
condicin resolutoria, segn se vio. Y, por ltimo, cuando la condicin resolutoria est
fallida el derecho se consolida y el acto jurdico se transforma, definitivamente, en un acto
puro y simple. Por ejemplo, en el caso del comodato "hasta que llegue mi ta de Asia",
muere la ta. La condicin habr fallado y el derecho del comodatario se consolida.
La condicin resolutoria pudo ser de tres clases:
147
1.4.1. Condicin resolutoria ordinaria
Es aquella que consiste en un hecho cualquiera, que no sea el incumplimiento de las
obligaciones contradas. Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, la obligacin del
arrendador es permitir el uso de la casa y la del arrendatario, pagar el canon de
arrendamiento. Esas son las obligaciones contradas. La condicin resolutoria ordinaria
consiste en el incumplimiento de otra obligacin. En el caso propuesto, si lo arrendado es
un huerto y se le prohibe al arrendatario plantar limones, en esa prohibicin consiste la
condicin resolutoria ordinaria. Si se viola, se puede pedir la resolucin del contrato.
1.4.2. Condicin resolutoria tcita
Es la que va envuelta en todo contrato bilateral, de no cumplirse por una de las partes lo
pactado. En el ejemplo anterior, consiste en el no pago del canon de arrendamiento o en la
negativa del arrendador a permitir el uso de la casa.
La condicin resolutoria tcita es un elemento de la naturaleza del acto jurdico, esto es, se
entiende incorporada al acto jurdico sin necesidad de clusulas especiales.
En un contrato de compraventa, por ejemplo, en que la obligacin del comprador es pagar
el precio y la del vendedor entregar la cosa, hay condicin resolutoria tcita si el comprador
se niega a pagar el precio o el vendedor no entrega la cosa. En este caso, si alguno de los
contratantes no cumple su obligacin y el otro s la ha cumplido, el contratante diligente
102
puede exigir al negligente que cumpla, empleando todas las herramientas que le da el
derecho, o bien puede hacer efectiva la condicin resolutoria tcita y pedir que se deje sin
efecto el contrato. En ambos casos puede exigir, adems, indemnizacin de perjuicios.
1.4.3. Condicin resolutoria de pacto comisorio
Consiste en la condicin resolutoria tcita, expresada. Nada impide que las partes dejen
constancia por escrito de la
148
149
condicin resolutoria tcita. Cuando ello ocurre, estamos frente a un pacto comisorio.
b) La condicin puede ser positiva o negativa.
La condicin es positiva si el derecho pende de que suceda un acontecimiento futuro e
incierto. "Te dar cien si hoy viene una nave de Asia".
La condicin es negativa si el derecho pende de que no suceda un acontecimiento futuro e
incierto. "Te dar cien si hoy no viene una nave de Asia".
c) La condicin puede ser posible o imposible.
La condicin es posible cuando se puede cumplir.
Es imposible cuando el acontecimiento en que consiste no se puede realizar debido a un
obstculo o impedimento fsico o jurdico.
Hay condicin fsicamente imposible si digo: "Te doy cien si tocas el cielo con las manos".
Es jurdicamente imposible si digo: "Te doy cien si vendes un templo a Ticio". Los templos
en Roma eran res sacra y, por tanto, estaban fuera del comercio humano.
Qu valor tena un acto jurdico sujeto a una condicin imposible? El que promete algo
bajo condicin imposible, estaba obligado a pagar?
Para resolver este problema, los romanos distinguieron entre los actos jurdicos entre vivos
y aquellos por causa de muerte. Los primeros, como hemos visto, son los que producen sus
efectos en vida de los otorgantes. Los actos jurdicos por causa de muerte son aquellos que,
para que produzcan alguno de sus efectos, es necesario que muera al menos uno de los
otorgantes.
Si la condicin imposible se estableci en un acto jurdico entre vivos, el acto es nulo. Se
presumi que quien se oblig bajo condicin imposible no tuvo el propsito serio ni la
intencin de obligarse.
Si el acto jurdico era mortis causa, la condicin imposible se tena por no escrita y el acto
se consideraba como puro y simple. El fundamento del trato distinto que se dio a la con-
dicin imposible en un caso y en otro fue de orden religioso. No tena mayor importancia
declarar nulo el acto entre vivos sometido a condicin imposible. En cambio, en el caso de
un testamento, por ejemplo, si ste era declarado nulo con el testamento caan tambin
103
todas las otras disposiciones all establecidas. Los romanos procuraron siempre que las
personas murieran testadas, que se respetara su ltima voluntad.
d) La condicin puede ser lcita o ilcita.
La condicin es ilcita cuando el hecho en que consiste atenta contra la moral, el orden
pblico o las buenas costumbres. "Te dar cien si matas a Ticio".
La condicin ilcita anula el acto jurdico, lo deja sin efecto.
Los romanos establecieron una casustica interesante en esta materia. As, si se deca: "Te
prometo cien si no matas a Ticio", el acto jurdico era nulo, porque no deba pagarse para
permanecer honesto. En cambio, admitan el caso siguiente: Una mujer que al casarse le
plantea al marido, "me prometes cien si no abandonas tu costumbre de tener concubina?"
Esta condicin la estimaban vlida, porque aqu el beneficio no es para el que se debe
abstener del hecho inmoral. Tambin admitan esta otra condicin: "Te dar cien si impides
que Ticio mate a Sempronio", por cuanto se trataba de un hecho que poda sucederle a un
tercero.
e) La condicin puede ser potestativa, casual o mixta.
Condicin potestativa es aquella que depende de un hecho
voluntario del deudor o del acreedor o de la mera voluntad de cualquiera de ellos.
Condicin casual es aquella que depende de un evento de la naturaleza o de la accin de un
tercero. Por ejemplo, "te dar cien si llueve" o "... si Marcelo va a Alejandra".
Condicin miocta es aquella que depende, en parte, de un evento natural o de un tercero, y
en paite de la actividad requerida del interesado. Son en parte potestativas y en parte
casuales. Ya veremos un ejemplo.
150.
La condicin potestativa puede ser simplemente potestativa o meramente potestativa.
Es simplemente potestativa si depende de un hecho voluntario del acreedor o del deudor. El
hecho depender del acreedor si digo: "Le doy cien si usted va a Alejandra maana". Y
depender del deudor si digo: "Le doy cien si yo voy a Alejandra maana".
La condicin simplemente potestativa vale siempre, consista en un hecho voluntario del
acreedor o del deudor.
Es meramente potestativa si depende de la "mera" voluntad del acreedor o del deudor. As,
depende de la mera voluntad del acreedor si digo: "Le doy cien si usted quiere". Esta
condicin es vlida. Depende de la mera voluntad del deudor; en cambio, si digo: "Le doy
cien si yo quiero", no vale. El acto jurdico se mira como nulo. El derecho no puede admitir
una condicin que dependa, no ya de un hecho voluntario del deudor, sino de la mera
voluntad del deudor.
La condicin casual es aquella, como se dijo, que depende de un evento de la naturaleza o
de la accin de un tercero. Depender de la naturaleza si digo: "Le doy el esclavo Stico si
llueve en el curso de esta semana". Depender de un tercero si digo: "Le doy el esclavo
Stipo si Sempronio me regala un esclavo este ao".
La condicin mixta es aquella, en parte potestativa y en parte casual. En otras palabras, la
condicin es mixta si el hecho en que consiste depende en parte de la naturaleza o de un
tercero y en parte de la voluntad del otro. Por ejemplo: "Te dar mil ases si te casas con
Cleopatra". La condicin es mixta porque en parte es potestativa depende de la voluntar
104
del otro de casarse con Cleopatra y en parte es casual porque tambin depende de la
accin de un tercero, de Cleopatra, que quiera casarse con el acreedor, por lo que la
condicin es mixta.
151
Manual de Derecho Romano. Del acto jurdico 2. EL PLAZO
Es el acontecimiento futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un
derecho.
El plazo y la condicin tienen en comn el tratarse de acontecimientos futuros, pero se
diferencian en que el acontecimiento futuro en la condicin es incierto, y en el plazo es
cierto e inevitable. Adems se diferencian en que los efectos nacidos de una condicin
pueden obrar retroactivamente; en cambio en el plazo se producen sin retroactividad.
Como se desprende de la definicin que hemos dado, el plazo puede retardar la exigibilidad
de un derecho, o bien, extinguir un derecho. El plazo puede estar referido al comienzo o al
fin de la relacin jurdica. Cuando del plazo pende la exigibilidad del derecho, se dice que
el plazo es suspensivo; en cambio, si de su transcurso depende la extincin de un derecho,
es extintivo. Tambin ambas denominaciones se conocen como plazo inicial y plazo final.
Lo normal es que los actos jurdicos que no pueden estar sujetos a condicin como el
matrimonio, por ejemplo, tampoco admiten plazo. Salvo en aquellos casos en que, por la
naturaleza de la prestacin, sta no pueda cumplirse en un momento determinado.
Si bien el plazo suspensivo o inicial detiene el ejercicio de un derecho, no detiene la
adquisicin del mismo. El derecho se entiende ya incorporado a nuestro patrimonio. Por tal
motivo, en ese caso se pueden ejecutar los actos de seguridad destinados a afianzar el
derecho.
Si el plazo es extintivo o final, produce la caducidad de la relacin que se cre,
extinguindose todos los derechos que integran su contenido.
En otras palabras, el plazo inicial suspende los efectos jurdicos, pero no la existencia del
derecho. Vencido el plazo, el derecho puede reclamarse sin que tenga efecto retroactivo. En
cambio, cuando el plazo es final o extintivo, al vencerse se extinguen tambin los derechos
que pendan de su cumplimiento.
152
153
105
Sin embargo, a pesar de que el plazo es un acontecimiento futuro y cierto, se puede admitir
una cierta incertidumbre en l. Sobre esa base, los romanos analizaron los siguientes
supuestos:
2.1. Dies certus an certus quando (se sabe con certeza
qu suceder y cundo suceder): "Te dar cien para las ca
lendas del mes de marzo".
2.2. Dies certus an incertus quando (se sabe con certe
za qu ocurrir, pero no se sabe cundo): "Te dar cien el
da que muera Tirio".
2.3. Dies incertus an certus quando (no se tiene certe
za si ocurrir; pero de ocurrir, se sabe cundo ocurrir): "Te
dar cien cuando cumplas 20 aos".
2.4. Dies incertus an incertus quando (no se tiene cer
teza si ocurrir y tampoco la hay sobre cundo ocurrir):
"Te dar cien el da que se case Tirio".
Los dos ltimos casos han sido considerados por algunos como condiciones disfrazadas,
por lo que estrictamente hablando no seran plazos. Creemos, sin embargo, que se puede
dar una cierta tonalidad muy pequea, por tratarse de casos lmites de diferenciacin.
As, por ejemplo, una cosa es decir: "Te dar cien si viene una nave de Asia" aqu la
obligacin queda supeditada a que llegue una nave de Asia y otra distinta es decir, por
ejemplo, a propsito de una compraventa: "Mira, ahoia no tengo el dinero necesario para
pagarte el precio, pero te lo dar cuando llegue mi amigo, que viene en la nave que procede
de Asia". En este ltimo caso, lo que se quiere obtener es meramente un retraso o demora
en la obligacin de pagar, pero de tal manera que si el hecho no ocurre, el precio queda
igualmente debido.
Ampliando ms los especiales efectos del plazo, puede decirse que en materia de
obligaciones el plazo cierto no suspenda la existencia del derecho, sino su exigibilidad. La
duda
exista, desde luego, pero slo poda exigirse su cumplimiento cuando el plazo hubiese
vencido, y por ello, y mientras tanto, se deca que ceda el da, pero que no vena an,
resultando que lo que se hubiese pagado por error antes de cumplirse el plazo no poda
reclamarse como indebido; pero si el acreedor intentaba su accin, incurra en las penas de
la plus petitio.
Cuando se haba puesto un plazo ad quando, su efecto consista en que por derecho estricto
la obligacin era perpetua, porque todo vnculo de derecho subsista por su naturaleza hasta
que interviniese algn acto o acontecimiento jurdicamente reconocido que lo hiciera cesar.
Pero como esta consecuencia del derecho sera inocua, los pretores concedan en este caso
una excepcin para rechazar la accin del acreedor, aparte, adems, de que este principio de
rigor fue muy modificado por el Derecho nuevo.
Por lo dems, hay actos jurdicos que no toleran condicin y tampoco plazo: la mancipatio,
la acceptilatio, la aditio here-ditatis y la datio cognitoris.
Un aspecto interesante, en materia de plazo, es el tiempo. Y lo es no slo en cuanto por l
se adquieren ciertas cosas a travs de la usucapi y se extinguen las acciones que conceden
las leyes por su falta de ejercicio dentro de ciertos plazos, prescripcin de acciones, sino
tambin porque el tiempo es preciso determinarlo sealando perodos del mismo.
106
Para contar los mencionados perodos de tiempo, el derecho romano hablaba de una
computacin natural, computatio naturalis, en la que, apreciando el momento de iniciacin
y el ltimo o final con exacta precisin, se computaba el tiempo de momento a momento y
otra computacin civil, coputatio civilis, en la que se contaba por das, por ser el da la
unidad indivisible e nfima y a veces, segn las fuentes, el tiempo civil se tena por
completo desde el momento en que haba principiado el ltimo da del plazo. As se
contaron y computaban la edad para el testamento, para las manumisiones de la ley Aelia
Senta y los plazos para adquirir por usucapi.
Asimismo, el tiempo, en cuanto se refera a la poca en que principiaban a correr los plazos
o trminos sealados con
154
155
una finalidad jurdica, poda ser continuo y til y dar lugar a una computacin continua o
til.
En el tiempo continuo el plazo se contaba desde el momento en que sucediera un
acontecimiento, aunque la persona interesada no tuviese conocimiento de l. En el til no se
principiaba a contar hasta que aqulla tuviese este conocimiento. En cuanto a la duracin,
se deca tiempo continuo el que, una vez principiado, corra sin interrupcin. Entraban
todos los das, sin distinguir los fautos o nefastos. Y tiempo til era aquel en que slo se
contaban los das aptos para las actuaciones judiciales y, por tanto, no figuraban en el
mismo los das prohibidos para realizar el acto a que el plazo se refiere, llamados das
inhbiles.
Normalmente juega un papel principal en las relaciones de derecho el tiempo continuo y
slo en plazos cortos, no menores de un ao, tiene aplicacin el tiempo til.
Tambin se tuvo en cuenta la imposibilidad de determinarse el tiempo de duracin de una
situacin jurdica determinada, y en orden a los efectos de la misma, se admita proteger
tales situaciones como si de manera legtima hubiesen surgido.
Se poda renunciar al plazo?
Depende en favor de quin est establecido. Si beneficia slo al deudor: "Le doy el esclavo
Stico la prxima semana", no hay problemas en renunciar a l y entregar el esclavo antes.
Pero si beneficia a ambos, como en un mutuo a inters, slo puede renunciarse por mutuo
acuerdo.
3. EL MODO
Puede definirse como "un gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad". Es una
clusula agregada a los actos de liberalidad legados, donaciones, instituciones de
herederos, por medio de la cual se impone al destinatario del beneficio gratuito un
107
comportamiento determinado. Un ejemplo sera ste, a propsito de una institucin de
heredero: "Que
sea Ticio mi heredero. Pero que en el fundo que recibir levante un monumento funerario a
mi memoria".
No debe confundirse el modo con la condicin. En este caso sera una condicin
potestativa: que sea mi heredero si me levanta un monumento funerario. En efecto, en la
condicin, la eficacia del acto jurdico se suspende hasta que ocurra el hecho en que
consiste. En cambio en el modo, la disposicin de la institucin de heredero es de efecto
inmediato.
El problema que se presenta es saber cmo se puede exigir el cumplimiento del modo. En
esto, el derecho romano se movi muy cautamente, teniendo en cuenta las caractersticas de
cada acto jurdico. Hay que distinguir:
a) Cuando se trata de un legado sub modo, puede ocu
rrir que el legatario pretenda judicialmente obtener la cosa.
En este caso, a instancias del heredero el pretor poda negr
sela hasta tanto no diera garantas suficientes (cautiones) que
afianzaran el cumplimiento posterior del encargo. Luego, en
el derecho imperial, para el supuesto de que el modo bene
ficiara a un persona concreta, se lo juzgaba como si fuera un
fideicomiso, de tal modo que el beneficiario gozaba de las
medidas extraordinarias concedidas para el cumplimiento de
este tipo de negocio.
b) Cuando se trataba de una institucin de heredero,
poda ocurrir que fuera un solo y nico heredero. En este
caso, el testador poda haber establecido una sancin de des
heredacin si no cumpla el modo. Tambin se admiti que
cuando beneficiaba a una entidad religiosa (collegium) o, en
general, a un inters pblico, el magistrado poda imponer
una multa al heredero que no cumpla el encargo. A su vez,
poda ocurrir que juntamente con el heredero instituido sub
modo existieran otros herederos. En este caso, si no cumpla
el modo, los dems, antes de la particin de la herencia, po
dan exigirle garantas (cautiones).
c) Por ltimo, cuando se trataba de una donacin, el
donante poda acompaar el traspaso del dominio mancipa-
156
tio con un pacto de fiducia, por el cual el beneficiado se obligaba por su fides a cumplir
la modalidad. Si no lo haca, el donante tena un actio fiduciae para asegurar el
cumplimiento. Igualmente lo poda hacer realizando una stipulatio. Luego, en el derecho
posterior, se le admitieron al donante dos acciones: la condictio causa data causa non
secuta, para recuperar la cosa donada, y la actio prescriptis verbis, si pretenda el
cumplimiento del encargo o modo, para obligar al donatario a cumplir.
108
Captulo Segundo
LA REPRESENTACIN EN LOS ACTOS JURDICOS
Lo normal es que la voluntad sea manifestada por la persona respecto de la cual se quieren
producir los efectos del acto jurdico. Sin embargo, hay casos en los cuales esa
manifestacin de la voluntad la realiza una persona distinta. Nos encontramos, entonces,
ante lo que se denomina representacin.
La representacin puede definirse diciendo que consiste en que "los efectos de un acto
jurdico se radican en una persona distinta de quien lo celebra".
Es necesario, sin embargo, hacer una aclaracin previa, pues la representacin puede
revestir dos formas absolutamente diversas:
a) El repiesentante puede actuar en nombre y por cuenta del representado. En tal evento, los
efectos del acto jurdico as realizado se radican en la persona del representado. Estamos
frente a lo que se llama representacin directa. Por ejemplo, Mario, en representacin de
Marcelo, compra un fundo a Csar. Los efectos de la venta se radican en Marcelo. Del
mismo modo, Mario celebra con Csar un contrato de mutuo o prstamo de consumo
(puede tratarse de un prstamo de dinero, por ejemplo), en representacin de Marcelo. De
acuerdo con la hiptesis que nos hemos planteado, Marcelo ser directamente el acreedor o
el deudor.
158
Manual de Derecho Romano Del acto Jurdico
159
b) El representante puede actuar por el representado, pero a nombre propio, en el sentido de

que los efectos del acto jurdico se producen en la persona del representante. En este caso
se llama representacin indirecta.
Por ejemplo: Mario compra a Csar un predio de su propiedad por cuenta de Marcelo. La
adquisicin del predio sei para Mario, quien luego deber transferir los efectos del referido
acto jurdico a Marcelo. Lo mismo ocurre en este otro ejemplo: Mario celebra con Csar un
contrato de mutuo, por cuenta de Marcelo. El que queda como acreedor o deudor es Mario
quien, de acuerdo con la relacin interna entre representante y representado, deber
transferir los efectos del acto jurdico a Marcelo. Este tendr accin para exigirle la entrega
de lo que recibi en mutuo.
Como se desprende de lo dicho, la definicin que hemos dado corresponde a la
representacin directa. Pero esta forma de representacin directa es relativamente moderna.
Los romanos emplearon la forma de representacin indirecta. La idea de que los efectos de
un acto jurdico se radiquen en otra persona independiente y distinta de la que particip en
su celebracin, presupone una muy desarrollada capacidad de abstraccin. Esta autntica
109
representacin reviste su forma actual a partir de la dogmtica del siglo XIX. Los derechos
antiguos, entre ellos el romano, para hacer posible la actuacin jurdica de una persona por
otra se sirvieron de medios distintos, especialmente de rganos dependientes, esto es, de la
representacin mediata o indirecta y de la fiducia. Los romanos, solamente dentro de
estrechos lmites admiten en su Derecho privado la actuacin jurdica de una persona por
otra.
2. RGANOS
La actuacin a travs de rganos dependientes es conocida en el derecho romano desde
antiguo, pero ocupa en el derecho privado un reducido espacio. Sirve de fundamento a esta
concepcin la idea de que quien para actuar jurdicamente
se siive de una persona que de l depende, procede de modo semejante al hombre que se
sirve de sus miembros coiporales. El rgano es un "instrumento animado", un "biazo
prolongado". Los romanos consideran tambin rgano al que, hallndose en situacin de
dependencia, est facultado para adoptar una decisin de manera ms o menos autnoma.
Fuera del campo del derecho privado, la actuacin de una persona por otra se halla muy
extendida: el Estado romano acta por medio de un magistrado; las divinidades, en ciertos
casos, actan por sus sacerdotes.
Para actuar mediante rganos en derecho privado, hay que distinguir entre la adquisicin de
derechos y la asuncin de obligaciones paia otro o a cargo de otro. Los negocios
dispositivos con efecto para otro no se rigen por la doctrina del rgano:
1. a) Los derechos pueden adquirirse en Roma mediante los propios hijos de familia y los
esclavos, pero no por personas libres ni extraas a la casa. Los hijos de familia entre los
que se incluye a la mujer, en la misma categora, en el caso de los matrimonios celebrados
cum manus, carecen de capacidad patrimonial. No pueden, en consecuencia, tener un
patrimonio propio. Slo tiene capacidad patrimonial quien detenta el poder familiar, el
paterfamilias. Lo que adquieren los hijos o los esclavos como se ver al estudiar Las
Personas, ingresa necesariamente al patrimonio del padre. Que los hijos y esclavos
acten o no en nombre del padre es indiferente. Tambin lo es que el padre tenga o no
noticia de su actuacin y desee o no desee esta actuacin.
b) La adquisicin de derechos por medio de una persona libre, que no guarda relacin de
dependencia con el representado, se halla por lo general excluida. El derecho clsico
conoce una excepcin, en cuanto que el administrador libre de un patrimonio (procurator) y
probablemente tambin el tutor, pueden adquirir la posesin y con la traditio la propiedad,
en favor de su representado, como consta en Gayo
160
161
110
(2,95; 3, 103). La referida excepcin del procurator se explica porque el administrador de
un patrimonio ajeno, como suele ocurrir entre personas acomodadas, es, por lo general, un
liberto propio, el cual, en la poca republicana, depende ms estrechamente que con
posterioridad del manumitente, su patrono. En el derecho imperial se dan otros casos de
excepcin.
2. Las obligaciones derivadas de actos jurdicos o de otros actos semejantes afectan, segn
el ius avile, slo a quienes personalmente las contrajeron. El pretor, sin embargo, da al
acreedor relativamente en cuanto a las obligaciones contradas por los hijos de familia o los
esclavos en ciertos casos, acciones sobre quienes tienen la potestad sobre stos. Son las
llamadas acciones adiectitia qualitatis o con trasposicin de personas. Estas acciones se
fundan en que el hijo o el esclavo han sido autorizados para contraer la obligacin por
quien tiene sobre ellos el poder, o bien han sido nombrados por ste para realizar
determinadas funciones, o les ha sido concedido un peculio, o han proporcionado a su
potestad habiente una ventaja patrimonial. La responsabilidad del potestad habiente (esto
es, del padre o del amo, segn sea el caso) por las deudas de ciertos empleados suyos, se da
tambin cuando aqul ha encomendado funciones a personas libres o a un esclavo ajeno.
Esta responsabilidad adiectitia o "aadida" se basa en la idea de la dependencia orgnica.
Pero no se produce como en la autntica representacin, en lugar de la propia
responsabilidad del sometido a potestad, sino junto a sta.
En el derecho vulgar posclsico, la representacin por medio de representante adquiere
mayor importancia. Justiniano restablece en gran parte el derecho clsico.
a) Segn el derecho vulgar, quien no est sometido a potestad puede adquirir derechos para
otro por haber sido autorizado debidamente por el interesado o por haber ratificado ste los
actos adquisitivos por l realizados. Tambin se ampla el nmero de los negocios
obligacionales que pueden vincular al representado. Adems, las personas dependientes que
concluyen el acto jurdico poseen ahora una capacidad patrimonial limitada, de manera que
contra ellos puede tambin accionarse.
b) En la poca de Justiniano, la adquisicin por medio de personas libres se limita a la de la
posesin y a la propiedad por traditio de las cosas, sin que se requiera que esta persona libre
sea precisamente el procurador o el tutor. La responsabilidad adiectitia que proviene de los
actos jurdicos que producen obligaciones experimenta tambin una ampliacin. Sobre
precedentes clsicos, en los casos en que el hijo o el esclavo han sido autorizados para
obligarse, se considera parte contractual la potestad habiente, y el acreedor dispone contra
l, en lugar de la accin adiectitia, de la accin que proviene del contrato.
LIBRO III
DE LAS PERSONAS
Captulo Primero DE LAS PERSONAS

CONCEPTOS GENERALES
1. CAPACIDAD JURDICA
Es sujeto de derechos todo ser al que la ley reconoce aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones.
111
De aqu se desprende que para ser sujeto de derechos es necesario que el ordenamiento
jurdico le reconozca capacidad jurdica. En caso contrario podr ser persona (como el
esclavo), pero no sujeto de derechos. En consecuencia, la capacidad jurdica debe
entenderse como aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, lo que no
caracteriza a la "persona" sino al "sujeto de derechos".
Hay "personas" que no son sujetos de derechos, como el esclavo; tambin hay "sujetos de
derechos" que no son personas, como las corporaciones y fundaciones. Ambas pueden
actuar, adquirir derechos y contraer obligaciones, pero no eran personas en Roma. (Hoy se
les denomina "personas jurdicas", en contraposicin a las "personas fsicas".)
Cuando decimos hoy, por ejemplo, que la Municipalidad de tal parte es duea de ciertos
bienes, afirmamos que ese municipio es sujeto de derecho. Con ello sealamos que puede
adquirir derechos y contraer obligaciones. En definitiva, ese municipio es persona, si bien
no es individuo humano.
166
Manual de Derecho Romano. De las personas
167
Aunque en el desarrollo de esta parte de la materia veremos detalladamente cada estado,

digamos que en Roma no bastaba ser hombre para que el ordenamiento jurdico reconociera
al sujeto capacidad jurdica. Era necesario poseer, adems, cada uno de estos tres estados:
libertad, ciudadana y familia. Slo quien era libre, habitante de la ciudad de Roma y posea
el estado de familia tena plena capacidad jurdica o "capacidad de goce". Ms tarde se
modific este rigorismo.
Sin embargo, poda ocurrir que un hombre dotado de plena capacidad jurdica o de derecho:
libre, ciudadano romano y sui iuris (no sometido a la potestad o dependencia de nadie)
tenga problemas de hecho para realizar actos jurdicos ya sea por edad, enfermedad mental,
etc. En tal caso adolece de una incapacidad de hecho. Imaginemos un menor de edad que es
libre, ciudadano y que al morir su paterfamilias no queda sujeto a la potestad de nadie
hacindose "sui iuris". Mientras no alcance la pubertad est incapacitado para ejercer por s
solo ningn acto jurdico. Debe recurrir a un tutor que lo sustituir.
Tambin poda suceder al revs, que un "incapaz de derecho" fuese "capaz de hecho". As,
el esclavo era perfectamente capaz de realizar ciertos actos; era capaz de hecho, pero el
ordenamiento jurdico romano no le reconoca capacidad jurdica. Todo lo que adquiriese
en virtud de los actos que realizara pasaba a su amo.
2. ESTADO DE LIBERTAD, CIUDADANA Y FAMILIA
Los tres estados que daban capacidad jurdica eran: I9 estado de libertad; 2? estado de
ciudadana, y 3o estado de familia.
En consecuencia, tenemos que:
112
a) Sujetos de derecho eran aquellas instituciones o personas que el ordenamiento jurdico
facultaba para celebrar vlidamente actos jurdicos;
b) Las instituciones que por excelencia eran sujetos de

derecho, denominadas hoy personas jurdicas, eran las llamadas
corporaciones y fundaciones;
c) Para que una persona natural fuera sujeto de derecho
se requera que fuese libre, ciudadano romano y sui iuris, esto
es, que no estuviese sometido a patria potestad (o poder de
otro) y que tampoco tuviera ningn impedimento de hecho
como la edad, el sexo o alguna enfermedad mental.
Sin perjuicio de un estudio ms detallado que se har luego, daremos conceptos bsicos
sobre los tres estados en que una persona natural puede hallarse.
2.1. ESTADO DE LIBERTAD
"Referente al derecho de las personas, la divisin ms amplia es sta: los hombres o son
libres o son esclavos" (Gayo, 1,9).
La libertad es la facultad natural que tiene cada uno de hacer lo que le plazca, a no ser que
la fuerza o la ley se lo prohiban. La esclavitud es una institucin del derecho de gentes por
la cual uno se encuentra sujeto, contra la naturaleza, al dominio de otra persona.
El esclavo es persona pero no sujeto sino objeto de derechos; slo el hombre libre puede ser
sujeto de derechos.
La persona libre puede ser, a su vez, ingenuo o liberto. Es ingenuo el que naci libre y ha
sido siempre libre. Es liberto el que fue esclavo y luego se le manumiti. Ya nos
referiremos con ms detalle a esta distincin.
2.2. ESTADO DE CIUDADANA
Del mismo modo que en las legislaciones actuales hay algunos derechos que les estn
vedados a los extranjeros, en Roma era indispensable pertenecer a la ciudad de Roma, tener
la ciudadana romana, vivir en Roma para gozar de todos los
168
derechos que confera Roma a sus ciudadanos. Entre otros, en el orden poltico los de elegir
y ser elegido (ius suffragium y ius honorum); en el orden civil, el derecho de contraer justa
nupcia o matrimonio conforme al derecho civil romano (ius connubii) y de celebrar actos
que permitieran transferir la propiedad romana (ius commercii).
2.3. ESTADO DE FAMILIA
Es la situacin en que un hombre libre y ciudadano romano puede hallarse en relacin a una
determinada familia. As, un hombre libre y ciudadano puede estar sujeto a la potestad de
otra persona (el paterf amilias) dentro de su familia, quedando como "alieni iuris". Tambin
puede no estarlo y ser "sui iuris". Slo este ltimo tiene plena capacidad jurdica.
Por las consideraciones expuestas hemos dicho que para poseer plena capacidad jurdica se
requiere ser libre, ciudadano romano y sui iuris, adems de no existir ninguna circunstancia
de hecho (edad, sexo, salud mental) que limite las posibilidades de actuar en la vida del
derecho.
113
El "alieni iuris" tiene una cierta capacidad, pero no plena.
Ms adelante estudiaremos con ms detalle cada uno de los tres estados.
3. REQUISITOS DE EXISTENCIA DE LAS PERSONAS
Conforme a la definicin de Gayo, persona es todo ser humano, sea libre o esclavo.
Para que un ser humano se considerase persona en el derecho romano era indispensable que
se cumplieran tres requisitos: 1? haber nacido; 29 haber nacido vivo; 3? tener forma
humana, y 4*? ser capaz de seguir viviendo (ser viable).
169
Manual de Derecho Romano. De las personas 3.1. HABER NACIDO
Para que se entienda cumplido este requisito era indispensable la separacin completa de la
criatura respecto de su madre.
El feto que estaba en el claustro materno formaba parte de la madre.
"Porque lo que est en el vientre, antes de que nazca, es parte de la madre o de sus
entraas" (Ulpiano, D. 25.4.1.1.).
"Porque lo que an no ha nacido, no se dice que ya es hombre" (Papiniano, D. 35.2.9.1.).
3.2. HABER NACIDO VIVO
Si la criatura no nace viva, carece de personalidad. La criatura que muere en el vientre
materno o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya
sobrevivido a la separacin de su madre un momento siquiera, se reputa no haber existido
jams.
En cuanto a la prueba de la vida del nacido, basta con moverse segn los sabinianos, o dar
el primer grito segn los proculeyanos. Justiniano se inclin por la opinin de los
sabinianos.
"Los que nacieron muertos, parece que no nacieron, ni fueron procreados" (Paulo, D.
50.16.129).
"Aunque el nacido hubiere fallecido inmediatamente..." (Diocleciano y Maximiano, 294-
305 d.C).
"Si perfectamente naci vivo, aunque haya muerto inmediatamente despus ..." (Justiniano,
539 d.C.).
3.3. TENER FORMA HUMANA
Esto exclua a los seres que pudieran semejarse a los mitolgicos, en los que crean los
antiguos.
"No son libres los que fuera de lo acostumbrado nacen sin figura humana, v.gr. si una mujer
pare una cosa monstruosa o
170
171
114
prodigiosa. Pero el parto que ampli los... (ininteligible en el texto) de los miembros
humanos, en parte parece perfecto y, por lo mismo, se debe contar entre los libres" (D.
1.5.8.11). No hay reglas precisas sobre la monstruosidad. No era tal, por ejemplo, poseer
seis dedos en una mano. Paulo estima que la paite principal del cuerpo humano es la
cabeza, "de donde algunos han deducido que la monstruosidad deba presentarse en esa
parte del cuerpo" (D. 11.7.44. Pr.).
3.4. QUE EL PARTO FUERA VIABLE
Esto significa que el feto debe haber tenido un desarrollo tal en el vientre materno, que le
permita seguir viviendo despus de la separacin.
"Est recibido por la autoridad del doctossimo Hipcrates, que el parto es perfecto a los
siete meses" (Paulo, D. 1.5.12).
No se formaba la personalidad si el parto era un aborto.
Gayo establece que si la viuda que esperaba un hijo de su marido que fue muerto, aborta, la
herencia pasa a los herederos testamentarios. Es decir, como se consideraba que el hijo no
haba nacido, sucedan a su padre los herederos llamados en el testamento, el que no habra
sido vlido de haber nacido el hijo de una manera normal.
4. DERECHOS DEL QUE ESTA POR NACER
El momento de la concepcin de un ser humano fue de enorme importancia en el derecho
romano. En efecto, sirvi para determinar, en algunos casos, si el hijo naca libre o esclavo
y, por otro lado, se establecieron ciertos derechos en favor de esas "futuras personas".
En cuanto a la determinacin de su estado, el derecho romano estableci una regla
fundamental: el hijo concebido en justa nupcia (matrimonio conforme al derecho civil
romano) sigue la suerte del padre al momento de la concepcin; el concebido fuera de justa
nupcia sigue la condicin de la madre
en el momento del parto: si la madre es libre, el hijo nace libre; si es esclava, nace esclavo.
Ms adelante examinaremos en profundidad este problema. Tambin veremos cmo los
romanos establecieron el perodo en que pudo haberse producido la concepcin.
En cuanto a los derechos establecidos en favor del que est por nacer, se reconocieron
derechos hereditarios al hijo postumo, esto es, al concebido pero no nacido al morir el
padre. Para justificar jurdicamente el reconocimiento de derechos al que est por nacer, los
romanos recurrieron a una ficcin: estos derechos estaban sujetos a la condicin suspensiva
de que naciera la criatura, cumplindose todos los requisitos examinados en el nmero
anterior y pudiera llegar a tener la calidad de persona. Ahora bien, si naca, los romanos
presumieron que esos derechos en suspenso hasta el momento del nacimiento le
haban pertenecido siempre; si no naca, la condicin suspensiva se consideraba fallida y
era como si esos derechos nunca hubieran existido.
La proteccin de los derechos eventuales del que est por nacer tiene una explicacin:
evitar que, por falta de proteccin, esos bienes se enajenaran antes de nacer la criatura.
Los principales derechos del que est por nacer son los siguientes:
a) El concebido puede ser instituido heredero o lega
tario, en cuyo caso los derechos hereditarios deferidos perma
necern en suspenso hasta el nacimiento.
115
"Los antiguos miraron a los que an estaban en el vientre de tal modo que les conservaban
ntegros sus derechos hasta el tiempo de nacer, como ocurre en el derecho de las herencias"
(Paulo, D. 5.4.3).
b) Se puede designar un curador de sus derechos even
tuales.
c) Estaba prohibido el aborto.
d) La madre viuda encinta de un hijo postumo poda
pedir alimentos con cargo a la porcin hereditaria que haya
de corresponder a su hijo y, en garanta de ese derecho, poda
172
173
entrar en posesin provisional de los bienes de la herencia (missio in possessionem ventri

nomine).
La proteccin de los derechos eventuales del que est por nacer tiene una explicacin:
evitar que, por falta de proteccin, esos bienes se perdieran si naca la criatura.
5. CAPITIS DEMINUTIO
Vimos que la plena capacidad jurdica estaba determinada por la posesin de los estados de
libertad, ciudadana y la calidad de sui iuris, dentro del estado de familia.
Es posible que una persona pase de un estado a otro, cambie su estado. As, se traslade de
libre a esclavo; de ciudadano a no ciudadano o de "sui iuris" a "alieni iuris" y viceversa.
Como se puede ver, la "capitis deminutio" no siempre debe considerarse como una
disminucin de la capacidad jurdica, pues, si bien ello ocurre al libre que se hace esclavo,
al ciudadano que deja la ciudad de Roma para hacerse ciudadano de otra ciudad o al "sui
iuris" que pasa a ser "alieni iuris", tambin hay "capitis deminutio" para el que pasa de
"alieni iuris" a "sui iuris", producindose en este caso un aumento de la capacidad.
Es as como ahora podemos elaborar la siguiente defini-
cin:
Capitis deminutio es la alteracin que experimenta una persona al pasar de un estado a otro.
Algunos, sin embargo, descubren un ingenioso argumento para declarar que la capitis
deminutio es siempre una reduccin de la capacidad. Sealan que debe mirarse ms bien a
la institucin que a la persona. En tal sentido, agregan, en la capitis deminutio que consiste
en que el alieni iuris se emancipa hacindose sui iuris tambin hay disminucin de
capacidad, si se mira desde el punto de vista de esa familia que padeci el alejamiento de
un sui iuris por emancipacin.
La capitis deminutio puede ser de tres clases, atendidos los tres estados de las personas:
"mxima", "media" y "mnima".
116
Hay capitis deminutio mxima cuando la persona cae en esclavitud. Pierde todos sus
derechos y sus bienes lo mismo que su persona pasan a poder del amo. Se terminan
sus derechos civiles y polticos y se transforma, de un "sujeto de derechos" en un "objeto de
derechos".
Hay capitis deminutio media cuando la persona deja de pertenecer a la ciudad de Roma,
pero contina siendo libre. As, por ejemplo, si un ciudadano romano se traslada a vivir a
otra ciudad o es deportado fuera de Roma. En tal caso pasar a tener los derechos de la
nueva comunidad a la que se traslade.
Hay capitis deminutio mnima cuando se altera el estado de familia. Esta capitis deminutio
puede significar un aumento de la capacidad, como ocurre si un alieni iuris se hace sui iuris
porque se emancipa de la familia en que estaba; o una disminucin de la capacidad, como
sucede si un sui iuris se hace alieni iuris. Esto puede ocurrir con la mujer sui iuris que se
casa "cum manus" e ingresa a la familia del marido. Como la mujer era capaz de hecho
pero el ordenamiento jurdico la privaba de capacidad jurdica, para protegerla estaba
sometida a la tutela perpetua, esto es, por toda la vida. En efecto, si era alieni iuris, tenan
potestad sobre ella su padre, abuelo o marido. Si era sui iuris necesitaba que se nombrara un
tutor. El tutor permaneca en el cargo hasta que contrajera matrimonio cum manus e
ingresara a la familia del marido. En tal caso pasaba de sui iuris a alieni iuris.
Haba otras circunstancias que disminuan la capacidad, como la infamia o la inestabilidad
que, para un curso bsico de derecho romano, no interesa analizar.
5.1. CIRCUNSTANCIAS QUE INFLUYEN EN LA CAPACIDAD DE HECHO O DE
OBRAR
Ellas son: edad, sexo, demencia y prodigalidad.
Una persona libre, ciudadano romano y sui iuris, con plena capacidad jurdica, poda, sin
embargo, por razones de hecho encontrarse impedida para actuar en la vida del derecho. As
174
175
ocurra con determinadas personas en razn de alguna de las cuatro circunstancias

anotadas:
5.1.1. Edad
En Roma se distinguen cuatro perodos en la vida de un hombre que modifican o alteran su
capacidad de hecho: infancia, impubertad, pubertad y mayora de edad.
5.1.1.1. Infantes: Es infante toda persona hasta los siete
aos de edad. Se les considera absolutamente incapaces de
.hecho y no pueden actuar por s solos. Por ellos acta un re
117
presentante legal llamado tutor si es sui iuris. Por cierto que
s es alieni iuris no necesitaba tutor, porque actuara por l
quien lo tuviese bajo su patria potestad (padre, abuelo, etc.).
Nos estamos limitando a examinar quines tienen plena capaci
dad jurdica (libre, ciudadano romano y sui iuris), pero que
por circunstancias de hecho no pueden actuar solos.
En sntesis, tenemos que los infantes necesitan de un tutor que acte a nombre de ellos. Los
efectos de los actos jurdicos realizados por el tutor se radican en l (porque en Roma no
exista la representacin) y despus el tutor deber traspasarlos a su pupilo.
5.1.1.2. Impberes: Se discuti mucho en Roma cun
do una persona alcanzaba la pubertad y, en consecuencia, no
slo cundo alcanzaba su desarrollo sexual sino tambin el
mnimo desarrollo intelectual para darse cuenta de sus actos y
participar en la celebracin de actos jurdicos. Todos estu
vieron de acuerdo en establecer los doce aos para las muje
res, pero en cuanto a los hombres, las opiniones se dividieron
entre dos escuelas romanas: los sabinianos, que sostenan era
indispensable que el padre determinara la pubertad del hijo
mediante una inspeccin del cuerpo, y los proculeyanos, que
se pronunciaron derechamente por los catorce aos. Justinia-
no adopt ms tarde esta ltima doctrina.
La situacin del impber no infante era distinta a la del infante: contina sometido a tutela
(si es sui iuris), pero para
celebrar actos jurdicos que lo obliguen ya no es slo su tutor el que acta, como en el caso
de los infantes, sino que participa personalmente el impber mayor de siete aos ayudado
por su tutor.
A diferencia del caso anterior, los efectos de estos actos se radican en el pupilo, puesto que
l tambin particip en el acto. El tutor se limit a completarle la falta de capacidad, pero el
acto lo celebr el pupilo.
5.1.1.3. Pberes: Durante un tiempo se les permiti
actuar solos, sin tutor, pero ms tarde se estableci la necesidad
de designarles un curador por menor de edad (cura minorum)
hasta que llegasen a los 25 aos, que era en Roma la mayora
de edad.
La medida se adopt como una manera de proteger al inexperto en negocios jurdicos en
razn de su edad.
5.1.1.4. Mayora de edad: Se alcanzaba a los 25 aos,
pero se permiti que el hombre a los 20 aos y la mujer a los
18 (cuando dej de estar sometida a tutela perpetua) pudieran
solicitar al emperador la venia de edad para actuar solos, an
tes de llegar a los 25 aos.
5.2. SEXO
La posicin jurdica de la mujer es muy inferior a la del hombre. No slo carece de
capacidad para participar en las tareas polticas, sino que sufre graves limitaciones dentro
de la esfera privada. En efecto, no puede ejercer la patria potestad ni tampoco puede
118
salvo particulares excepciones de la poca justinianea ser tutora de impberes y adoptar
hijos. Igualmente, le est prohibido intervenir como testigo en un testamento, figurar en
juicio por otros postulare pro alus, entablar una acusacin pblica y contraer
obligaciones en favor de terceros interceder pro aliis, en los trminos del
Senadoconsulto Veleyano, del ao 46 a.C. Una lex Voconia, del 169 a.C, limit su
capacidad para Auceder por testamento
176
177
y, por otro lado, la jurisprudencia limit su derecho de sucesin legtima ab intestato.

La mujer se halla siempre sometida a una potestad familiar: la patria potestad si es
filiafamilias; la potestad de la manus, si es esposa, y la tutela, si es sui iuris. La tutela de la
mujer sui iuris, cualquiera sea su edad, tiene el carcter de perpetua, hasta que desaparece
totalmente en el derecho post-clsico (S. III d.C.) y justinianeo.
5.3. DEMENCIA
A quienes tenan sus facultades mentales perturbadas, aunque fueran libres, ciudadanos
romanos y sui iuris se les someta a cratela designndoseles un tutor. Quedaban asimilados
a la misma categora de un infante.
5.4. PRODIGALIDAD
Es prdigo el que dilapida sus bienes. Quien derrochaba su dinero y sus bienes era
asimilado a la situacin del impber no infante, debiendo nombrrsele un curador para que
le administrara sus bienes.
que ambas murieron al mismo tiempo. En esta consideracin no debe verse una presuncin
de conmoriencia, sino el resultado de no poder probar cul de las dos personas premuri a
la otra. El derecho justinianeo se aparta del criterio de la contemporaneidad, pues establece
una presuncin de premorien-cia para un caso particular. Si en un mismo siniestro perecen
padre e hijo, se presume que premuere el hijo si es impber y, si es pber, se presume que
premuere el padre. Por lo dems, semejante presuncin se basa en la distinta resistencia
fsica.
La institucin de "presuncin de muerte por desaparecimiento" o "ausencia" es extraa al
derecho romano. Sus primeras bases fueron sentadas por la prctica medieval, que
consider como trmino ordinario de vida la edad de setenta aos. Segn dicha prctica, se
presume muerto al ausente de quien no se sabe que viva cuando, de haber vivido, hubiese
llegado a los setenta aos. Si el ausente tuviera tal edad cuando se march, se le da por
muerto cinco aos despus de su desaparecimiento.
6. FIN DE LAS PERSONAS: LA MUERTE
119
La persona fsica, el hombre, se extingue con la muerte. La muerte, lo mismo que el
nacimiento, es considerada como un hecho: debe ser probada por quien funde en ella
cualquier pretensin. La prueba puede ofrecer dificultades, especialmente cuando hay que
sealar el momento en que fallecieron varias personas, para decidir sobre los derechos
sucesorios que les competen recprocamente.
Segn el derecho clsico, si dos personas perecen en un mismo accidente incendio, ruina,
naufragio, inundacin, batalla y no es dable probar cul muri primero, se considera
Captulo Segundo ESTADO DE LIBERTAD

En relacin a este estado, vimos que slo la persona libre era "sujeto de derechos". El
esclavo era persona, pero "objeto de derechos".
Las personas libres pueden haberlo sido siempre, desde su nacimiento, en cuyo caso se
llaman INGENUOS. Si nacieron esclavos y obtuvieron ms tarde su libertad se llaman
LIBERTOS. Justiniano define en estos trminos la esclavitud: "La servidumbre es una
institucin del derecho de gentes que, contra lo que la naturaleza dispone, coloca a un
hombre bajo el dominio de otro" (Justiniano, I, III),
Al decir que es una institucin del derecho de gentes deja en claro que es una creacin
artificial, que es un invento del derecho positivo, pues los hombres, por naturaleza, deben
ser libres. En otras palabras, la esclavitud repugna al derecho natural.
Asimismo, al establecer la definicin que la esclavitud es propia del derecho de gentes, deja
en evidencia que no es una creacin slo de los romanos sino de todos los pueblos antiguos.
Algunos pretendan justificar la esclavitud como una pena menos severa que la de muerte.
Se preguntaban, no debe, acaso, estar agradecido el prisionero de que se le haga esclavo en
lugar de drsele muerte? Sin embargo, a stos cabe preguntarles de dnde sacara el
vencedor poder para disponer de la vida del vencido, quin le ha dado esa facultad?
180
Maximiano Errzuriz Egniguren
181
Se ha credo ver en la esclavitud romana la fuente de los peores abusos y de las ms atroces
torturas. Ello no fue as. Muchos esclavos eran escribanos, estaban colocados por sus amos
al frente de sus negocios, reciban cierta cantidad de dinero llamado "peculio" y hasta se
desempeaban como mdicos o enfermeros. Los que sufran ms eran quienes trabajaban
en el campo, lejos de la vista del amo y a cargo a veces de administradores despticos y
crueles. Fue tan grande la preocupacin de algunos amos por sus esclavos que comenzaron
a liberarlos (manumitirlos) en forma generalizada. Lleg un momento en que se hizo
necesario dictar leyes que limitaran el nmero de esclavos que poda manumitirse. Roma
quedaba expuesta a carecer de mano de obra, y el desprenderse de estos bienes empobreca
a los herederos del amo.
120
Kunkel dice que la esclavitud desempe en la poca primitiva romana un modesto papel,
"no comparable con las circunstancias de la repblica tarda y del imperio; el siervo coma
con su amo en la misma mesa y del mismo pan y estaba protegido, en caso de lesiones
corporales, con la mitad de la composicin de un hombre libre (XII Tablas, VIH, 3); una
vez manumitido, tena la obligacin de permanecer fiel a su antiguo amo, como si fuera un
cliente, y, a diferencia de pocas posteriores, primitivamente no adquira la ciudadana"
(Historia del Derecho Romano, pg. 15).
1. CAUSAS DE LA ESCLAVITUD
Los esclavos "nacen o se hacen". Hay dos maneras de ser esclavo: por nacimiento o por un
hecho posterior al nacimiento. En cuanto a este ltimo modo de caer en esclavitud, hay a su
vez dos posibilidades: o se cae en esclavitud segn el derecho de gentes, esto es, conforme
a aquel derecho comn a todos los pueblos; o bien, segn el derecho civil romano, esto es,
por causas contempladas en el ordenamiento jurdico de la ciudad de Roma.
Por tratarse la esclavitud de una institucin que no dur
mucho tiempo, aludiremos a los aspectos fundamentales limitndonos a enumerar aquellos

elementos que basta con sealarlos.
Comenzaremos con el nacimiento.
La regla era sta: el hijo de madre esclava nace esclavo, aunque el padre sea hombre libre.
Despus se permiti que si la madre haba sido libre un momento, siquiera, durante el
perodo de la concepcin, el hijo naca libre.
Que el hijo de madre esclava al momento del parto nazca esclavo es consecuencia necesaria
de aquella otra regla que impide contraer justa nupcia a los cnyuges que no sean, ambos,
ciudadanos romanos o que tengan el ius connubium. Dijimos anteriormente que el
concebido en justa nupcia segua la condicin del padre en el momento de la concepcin.
Esto es, aunque despus el padre caiga en esclavitud y aun cuando sea esclavo en el
momento del parto de la madre, el hijo ser libre si el padre lo era al momento de
concebirlo.
Si los padres no contrajeron justa nupcia, el hijo seguir la misma suerte de la madre al
momento del parto: si ella es libre, ser libre; si esclava, ser esclavo.
Cmo se pudo determinar si el padre era libre al concebir? Es posible que los padres hayan
contrado justa nupcia pero, cuando naci el hijo, su padre sea esclavo, cmo determinar si
cuando ese hijo fue concebido haba justa nupcia de los padres, o, por el contrario, el padre
ya estaba cautivo de un pueblo enemigo de Roma y era esclavo? Este problema dio origen a
una teora que result tan valedera sobre la concepcin que hasta el da de hoy nuestra
legislacin positiva la conserva.
Para calcular cundo era concebida una criatura, los romanos partieron de las siguientes
premisas:
Primera, que la nica fecha conocida en un nacimiento es el parto. La concepcin se
produjo en la intimidad del hogar y resulta casi imposible, a veces an para los propios
padres, establecer con precisin la fecha en que se produjo;
Segunda, que si bien el perodo normal de gestacin es de nueve meses, puede extenderse
hasta diez en ciertos casos o
182
121
183
reducirse hasta seis, como mnimo, pero en caso alguno puede prolongarse ms all de esos
diez meses (300 das) ni ms ac de los seis meses (180 das);
Tercera, que el nico modo de contabilizar el tiempo era partiendo del hecho conocido el
nacimiento, el parto hacia atrs para llegar al perodo comprendido entre los 180 y los
300 das. En esa poca fatalmente debi haberse producido la concepcin.
Fue as como elaboraron la siguiente regla: "Se presume concebida en justa nupcia (sin que
pueda probarse lo contrario) a la criatura que nace DESPUS de 180 das de celebrado el
matrimonio y HASTA los 300 das despus de disuelto".
celebracin
300 das
180 das disolucin
si nace en este perodo se presume concebido en justa nupcia de los padres.
As, el hijo CONCEBIDO en justa nupcia segua la condicin del padre en el momento de
la concepcin. Es importante dejar en claro que lo fundamental es que haya sido
CONCEBIDO en justa nupcia. Puede ocurrir que el hijo nazca en justa nupcia y, sin
embargo, no haya sido concebido en ella como ocurrira, por ejemplo, con el que naciera al
da siguiente de celebrado el matrimonio de los padres. Es evidente que fue concebido antes
de la justa nupcia y seguir, en consecuencia, la condicin de la madre en el momento del
parto. En este caso ser libre, puesto que la madre lo era desde el momento que el da
anterior pudo contraer justa nupcia.
Ms tarde se admiti que el hijo concebido fuera de justa nupcia pudiera nacer libre si la
madre lo haba sido un instante siquiera durante la gestacin, aunque fuese esclava al
momento del parto.
Adems del nacimiento haba otras causas de esclavitud. Unas comunes a todos los pueblos
y llamadas del "derecho
de gentes" y otras propias de los ciudadanos romanos, llamadas del "derecho civil romano".
La fuente de esclavitud ms importante y comn en Roma del derecho de gentes fue la
prisin de guerra. El que caa prisionero en una guerra, ya fuese de un pueblo extranjero o
aun de un soldado de otra ciudad, se haca esclavo. Sin embargo, como los romanos
reconocan ciertos derechos civiles y polticos a sus ciudadanos libres, para evitar la prdida
definitiva y absoluta de estos derechos a los ciudadanos romanos que caan en esclavitud
recurrieron a una ficcin legal: el ciudadano romano que cae esclavo y ms tarde recupera
su libertad, recupera tambin todos sus derechos como si nunca los hubiese perdido. Esta
ficcin se llam "potliminii"'. Slo aquellas situaciones jurdicas de hecho (como la
posesin, por ejemplo) no volvan al estado anterior sino que, para recuperar la posesin,
era indispensable volver a tomar posesin de la cosa.
122
Podemos definir el "ius postliminii" como la ficcin legal por la que el ciudadano romano
que cae en esclavitud y recupera su libertad recupera tambin todos sus derechos civiles y
polticos, como si siempre hubiese sido libre. Slo las situaciones de hecho no se recuperan.
Las fuentes de la esclavitud que contempl el derecho civil romano fueron, entre otras, las
siguientes:
a) El que no paga oportunamente sus impuestos;
b) El militar que deserta;
c) El hijo de familia vendido fuera de Roma por el "pater-
familias" en virtud de su "patria potestas" (que le daba
poder sobre l);
d) El que no acude al llamado del censor para incorporarse
al censo;
e) El ladrn sorprendido in fraganti y vendido a otro pueblo
por la vctima del hurto;
f) El condenado a muerte o a trabajos forzados en las minas;
184
Maxirmano Errzunz Eguiguren
185
II i
g)' La mujer libre que mantiene relaciones sexuales con esclavo ajeno, sabiendo que lo es,
se hace esclava del dueo de ste.
2. SITUACIN SOCIAL Y JURDICA DE LOS ESCLAVOS
En cuanto a la SITUACIN SOCIAL de los esclavos, ya se anticip que muchas veces
stos realizaban tareas cerca de sus amos, tales como copistas, pedagogos, pintores,
msicos y otras. Especialmente entre los esclavos que vivan en la ciudad, la relacin con
sus amos fue casi siempre cordial y, por qu no decirlo, hasta amistosa. Se cuenta que en
oportunidades los esclavos desfilaban frente a la cama de sus amos para desearles las
buenas noches. La situacin de los que estaban en el campo, en cambio, lejos del amo y
entregados a la administracin de un mayordomo o capataz salvaje y rudo, no fue siempre
la mejor. Por ltimo, los esclavos del Estado eran obligados en ciertas oportunidades a
luchar con gladiadores en el circo romano, pero los abusos de esta naturaleza fueron cada
vez menores. Los emperadores cristianos contribuyeron eficazmente a mitigarlos,
inspirndose, sin duda, en la sentencia de San Pablo en su Epstola a los Glatas: "Frente a
Dios no hay difeiencia entre judos y griegos, entre esclavos y libres; todos sois uno en
Cristo".
En cuanto a la situacin jurdica de los esclavos, stos carecen de capacidad jurdica, pero
se les reconoce una cierta capacidad de obrar.
123
Los principales caracteres de la condicin jurdica de los esclavos son los siguientes:
a) El esclavo es una cosa mancipi. Forma parte del patrimonio de su amo, quien puede
celebrar en relacin a l toda clase de actos y contratos: puede venderlo, cederlo,
enajenarlo, arrendarlo, transmitirlo por causa de muerte, etc. Si lo abandona se transforma
en una res derelictae y cualquiera puede hacerse dueo de l por ocupacin. Esto significa
que el aban-
dono de un esclavo no le da la libertad. Se requiere de un acto voluntario del amo: la

manumisin;
b) Por tratarse de un objeto de derecho, carece de ca
pacidad jurdica. Sin emba go, como tiene personalidad natural
(capacidad de hecho), puede participar en las relaciones de
la vida. Por lo mismo, el amo puede ponerlo incluso a la cabe
za de sus negocios, lo mismo que el pater a un hijo de familia;
c) Carece de derechos polticos;
d) Entre esclavos no hay ni matrimonio ni parentesco.
La unin de esclavos de distinto sexo o de una persona libre
con un esclavo puede ser destruida por el amo. Sin embargo,
esta unin, llamada contubernio, produce entre los esclavos y
sus hijos y entre los mismos hijos una especie de parentesco
que se llama cognatio servilis. Les queda prohibido, en virtud
de la cognatio servilis, contraer matrimonio entre ellos si recu
peran la libertad;
e) No pueden ser poseedores ni adquirir el dominio ni
ningn otro derecho real sobre las cosas. Todo lo que adquie
ra el esclavo lo adquiere su amo. Es decir, el esclavo adquiere
para el amo. Frecuentemente el amo entrega al esclavo algu
nos bienes (peculio) para que disfrute y los administre como
propios. El esclavo se convierte en un simple administrador
de estos bienes. El amo se los puede quitar en cualquier mo
mento. Sin embargo, es frecuente que lo autorice para dispo
ner de estos bienes (libera administratio peculii). Si el amo
manumite a su esclavo y no recupera el peculio, el esclavo
puede adquirirlo por usucapi;
f) No puede contraer obligaciones civiles. Si se obliga,
el tercero tiene acciones contra el amo: las adjectitia qualitatis.
Sin embargo, el esclavo queda naturalmente obligado; y
g) El esclavo no puede actuar en juicio ni por s ni
por otro.

3. PATRIMONIO DE LOS ESCLAVOS: LOS PECULIOS
El "peculio" es el conjunto de bienes que recibe el esclavo de su amo o de un tercero y que
le pertenecen.
Hemos dicho que el esclavo tena capacidad de obrar. Esto significa que, encargado por el
amo o puesto por su amo a la cabeza de algunos negocios, todo lo que el esclavo adquiriese
124
pasaba al amo. Sin embargo, el esclavo no poda obligar al amo en los actos jurdicos que
realizara. Es decir, un esclavo que compra un carro romano para su amo, por ejemplo,
recibe el carro y pasa al patrimonio del amo, pero como no poda hacer ms pobre al amo,
no poda obligarlo, el vendedor del carro sola encontrarse con el problema de que no tena
cmo cobrar el pago del precio. Efectivamente, pagar el precio de lo que el esclavo haba
comprado para su amo significaba hacerlo ms pobre, sacar del patrimonio del amo el
valor, en dinero, correspondiente al carro. Qu poda hacer el tercero?, cmo resolver esta
injusticia? Fue as como los romanos inventaron las acciones adjectitia qulitatis, que eran
acciones especiales que se otorgaban al tercero que haba contratado con el esclavo.
Mediante estas acciones el tercero demanda al esclavo y pide se condene al amo. Se les ha
llamado tambin "acciones con trasposicin de personas", puesto que se demanda a uno y
se pide la condena de otro.
Las acciones adjectitia qulitatis eran seis y se dividan en dos grupos, segn el esclavo
hubiese contratado con el tercero por orden o con autorizacin del amo o bien, si esa orden
o autorizacin faltaba. No es necesario hacer un anlisis exhaustivo de cada accin. Baste
tener presente que cuando se interpone cualquiera de ellas, en la parte de la frmula
llamada intentio ir el nombre del esclavo y en la condemnatia el del amo.
Las acciones adjectitia qulitatis fueron seis; quod jussu, exercitoria, institoria, tributoria,
de peculio y de in rem verso. No son acciones nuevas. Son las mismas acciones que sancio-
187
Mamial de Derecho Romano. De las personas
nan las obligaciones contractuales, pero estn modificadas en una parte de sus frmulas.
Veremos cundo se empleaba cada una de estas acciones y qu efectos producan.
3.1. ACCIN QUOD JUSSU
Esta accin puede entablarse por el tercero cuando el esclavo contrat con expresa
autorizacin de su amo. En este caso, el pretor consider al amo como si l
hubiese"~contratado con el tercero. El tercero tiene contra el amo la accin quod jussu. Es
una accin perpetua y se deduce in slidum, por el total de la deuda.
3.2. ACCIN EXERCITORIA Y ACCIN INSTITORIA
Estas dos acciones tienen el mismo fundamento que la accin quod jussu. Era frecuente que
el amo pusiera a un esclavo frente a un negocio, a una actividad comercial, autorizndolo
de manera general para efectuar todos los actos relativos a dicho negocio. En tal caso, los
terceros que contrataran con el esclavo se consideraban como si hubieran contratado
directamente con el amo. El pretor les dio contra el amo la accin exercitoria o la accin
institoria, pero slo en el lmite de las operaciones comerciales que el amo haba
autorizado.
La accin exercitoria proceda cuando el amo, desempeando la funcin de armador
exercitor, haba puesto al esclavo a la cabeza de un navio para un comercio martimo.
La accin institoria tena lugar cuando el amo haba puesto al esclavo como institor, en un
comercio en tierra (Gayo, IV, 71).
Ambas acciones tienen la calidad de perpetuas. Se conceden in solidum, por la totalidad de
la deuda. El pretor tambin las otorgaba cuando el esclavo era ajeno, no perteneca al
mismo amo dueo del negocio o incluso si se trataba de un hombre libre. Cuando se trataba
de un hombre libre el
125
188
Maximiano Errzunz Eguiguren
Manual de Derecho Romano De las personas
189
tercero poda elegir: la accin adjectitia qulitatis contra el amo, o bien deducir una accin
directa contra ese hombre libre puesto a la cabeza de los negocios de un tercero. Siendo
capaz, se obligaba l mismo.
Por extensin se asemej al institor el mandatario encargado de una operacin no comercial
y se permiti a los terceros, con los cuales haba contratado, para ejercitar contra el
mandante una accin quctsi institoria o institoria utilis.
3.3. ACCIN TRIBUTORIA
Es otra accin que se concede, relativa a operaciones comerciales.
Es necesario suponer que el esclavo, habiendo recibido de su amo un peculio, lo emplea en
su totalidad o en parte en realizar actividades comerciales a sabiendas del amo, que no se
opone a ello.
En tal caso, la parte del peculio que dedica al comercio es la prenda de los terceros que han
contratado con el esclavo con motivo de su comercio. Cuando no son pagados, pueden
dirigirse al amo para que haga entre ellos el reparto proporcional a sus crditos. Si l es el
mismo acreedor natural del esclavo, debe aparecer en el reparto con el mismo ttulo que los
dems y sin ningn privilegio sobre ellos.
El acreedor que se queja de que el amo no le ha atribuido por dolo toda la parte que le
corresponda, puede perseguirlo a travs de la accin tributoria. Esta accin es perpetua. No
se concede in solidum sino nicamente en el lmite del dividendo que deba recibir el
demandante. Contra el heredero, del amo no se da ms que hasta el monto de su
enriquecimiento.
3.4 ACCIN DE PECULIO Y ACCIN DE IN REM VERSO
Mientras las acciones anteriores slo se dan en casos especiales, las acciones de peculio y
de in rem verso son generales. El amo que confa un peculio a su esclavo conserva su
propiedad, pero lo autoriza para realizar todos los actos
necesarios para que pueda administrar este peculio, como si se tratara de un patrimonio que
le perteneciera en propiedad. Los terceros que contraten con el esclavo deban considerar
este peculio como la prenda de sus crditos. En consecuencia, el pretor les permite actuar
contra el amo propietario de los bienes que componen el peculio, pero slo hasta el monto
de este peculio y del provecho que, adems, haya podido obtener de la operacin. Ese fue el
objeto de la accin de peculio.
Esta accin comprende la accin in rem verso. La frmula contiene una doble condemnatio.
En consecuencia, el acreedor que deduce la accin de peculio puede obtener condena:
primero, en la medida del enriquecimiento experimentado por el amo; y segundo, si no est
126
an desinteresado, en la medida del peculio entero. El juez tiene, por tanto, una doble
misin: estimar el enriquecimiento del amo y evaluar el peculio. Para obtener el valor del
peculio debe deducir todo lo que se le debe naturalmente al amo y a las personas colocadas
bajo su potestad. El amo tiene, as, un privilegio y tiene prioridad sobre los dems
acreedores.
La accin de peculio no es perpetua. Se da mientras haya un peculio. Cuando el esclavo
muere o es liberado, puede an ser ejercitada contra el amo durante el plazo de un ao til.
Los terceros tambin podan a veces obrar solamente in rem verso. La accin as restiingida
era perpetua. Era til al acreedor cuando ya no poda obrar mediante la accin de peculio,
bien porque el amo haba retirado ya el peculio sin fraude, o bien porque haba expirado el
ao til. Permita perseguir al amo y hacerle condenar hasta la concurrencia del beneficio
que haba obtenido de la operacin.
Si el acreedor dispona de ms de una de las acciones enunciadas, no poda deducir ms que
una: la ms ventajosa. El elega.
4. LA MANUMISIN
El poder que el "paterfamilias" ejerce sobre sus hijos se llama "patria potestas".
190
Maxinriano Errazuriz Eguiguren
El poder que el amo ejerce sobre el esclavo se llama "potestad dominical".
El poder del marido sobre la mujer casada cum manus se llam potestad de la manus y el de
un tercero sobre un hijo ajeno entregado a l a cambio de un precio se conoci como
potestad del mncipium. '<re *>* r*-*-*. ^ u4;, ^, f
La diferencia entre las dos primeras potestas radica en
que mientras la patria potestas termina con la muerte del
pater, pues los alieni iuris se hacen sui tar, en el caso de la
potestad dominical no sucede lo mismo. En efecto, muerto el
amo sus esclavos no recuperan la libertad sino que pasan jun
tamente con los dems bienes a sus herederos. %
Esto significa que para que se extinga la esclavitud era necesario un acto voluntario del
amo; era indispensable que el amo expresara su voluntad de hacerlo libre (salvo casos
excepcionales en que el Estado lo declarase libre).
Conforme a lo expresado, podemos definir la manumisin como el acto por el cual un amo
manifiesta su voluntad de hacer libre al esclavo.
Hubo varias formas de manumitir esclavos, segn las pocas. Describiremos brevemente
cada una de ellas sin detallar pocas ni circunstancias precisas del procedimiento empleado
en cada caso.
4.1. FORMAS DE MANUMISIN
Hubo modos solemnes y modos no solemnes de manumisin.
El esclavo manumitido solemnemente se haca libre y adems ciudadano romano. Si el amo
daba la libertad al esclavo empleando cualquier modo no solemne, el esclavo adquira su
libertad slo de hecho. Desde el punto de vista estrictamente jurdico, continuaba corno
esclavo y el amo poda, en cualquier momento, poner trmino a su libertad.
Son modos solemnes la vindicta, el censo y el testamento.
127
191
Manual de Derecho Romano. De las personas 4.1.1. Per vindicta
Consiste en un proceso ficticio en que comparecen ante el magistrado el esclavo, su amo y
un tercero con el que el amo se ha puesto de acuerdo previamente. El tercero toca con una
varita (vindicta) al esclavo diciendo que es libre. El amo no se opone y, frente al silencio
del amo, el magistrado lo declara efectivamente libre.
4.1.2. Per censu
Consiste en que, con autorizacin del amo, el esclavo es inscrito en los registros del censo.
Como los esclavos no se registraban en el censo, el hecho de que un amo lo admitiera
respecto de un esclavo era una manifestacin tcita de su voluntad de liberarlo.
Este procedimiento no era de ordinaria ocurrencia porque slo poda practicarse una vez
cada cinco aos, que era la periodicidad del censo.
4.1.3. Per testamento
Consiste en que un amo deja en libertad a uno o varios esclavos en su testamento. Por cierto
que dicha disposicin testamentaria slo producir efecto una vez muerto el amo y siempre
que no haya cambiado su testamento. Mientras no fallezca el amo ste poda cambiar su
testamento cuantas veces quisiera.
La manumisin testamentaria poda ser de diversas clases. Slo interesa destacar que si es
condicional ("hago libre al esclavo Stico siempre que cuando yo muera tenga ms de 50
aos o cuando los cumpla, si no los tiene"), en tal caso el esclavo slo alcanzar su libertad
una vez cumplida la condicin.
Son modos no solemnes de manumisin: inter amicos, per epistolatn y per mensam.

4.1.4. nter amicos
Consiste en que el amo expresa su voluntad de liberar al esclavo en presencia de sus
amigos.
4.1.5. Per epistolam
Consiste en que el amo enva una carta al esclavo expresndole su deseo de liberarlo.
4.1.6. Per mensam (if
Consiste en que el amo invita al esclavo a sentarse en su mesa otorgndole all su libertad.
El exceso de manumisiones comenz a preocupar a los romanos. Significaba el
empobrecimiento de las familias y, especialmente, de los herederos, ya que muchas veces
los amos manumitan por testamento. En esta forma tenan unas muy concurridas honras
fnebres ...
Para remediar este "mal" se dictaron varias leyes que pusieron lmite a las manumisiones
indiscriminadas.
4.2. LIMITES A LAS MANUMISIONES
Hubo tres leyes que las restringieron: la ley Fufia Cani-na, la ley Aelia Senta y la ley Junia
Norbana.
4.2.1. Ley Fufia Caninia (ao 2 d.C.)
Limit las manumisiones hechas por testamento. Estableci una cuota mxima variable de
esclavos que podan ser manumitidos, segn el nmero que poseyera el amo. En ningn
caso permiti manumitir a ms de cien esclavos.
4.2.2. Ley Aelia Senta (ao 4 d.C.)
128
Se extiende a toda clase de manumisiones, no slo a aquellas que se hacen por testamento.
Prohibe al amo menor de 20
193
Manual de Derecho Romano. De las persoilas
aos manumitir, porque considera que no est suficientemente maduro para darle el
verdadeio significado y alcance a este acto, salvo que haya una "justa causa" debidamente
apreciada (como, por ejemplo, si se trata de una esclava con la que desee casarse).
Asimismo, esta ley prohibe manumitir esclavos menores de 30 aos con la misma
excepcin. Por ltimo, declara ilcita la manumisin de esclavos en fraude de los
acreedores del amo. Como la manumisin significaba un empobrecimiento del amo, si ste
era deudor y al desprenderse de sus esclavos (que eran bienes) se iba a hacer insolvente
para con su acreedor, la manumisin no tena valor.
4.2.3. Ley Junia Norbana
Los esclavos podan manumitirse de un modo solemne o no solemne, segn se dijo. Esta
ley estableci que los esclavos manumitidos de un modo no solemne fueran libres pero no
ciudadanos sino "latinos", a los que esta ley dio la denominacin de "junianos". Cuando
estudiemos la ciudadana examinaremos las diversas clases de ciudadanos y las distintas
categoras de latinos.
Estos LIBERTOS nombre dado a los esclavos que recuperaban su libertad, que eran
latinos junianos, no posean el tus connubium pero s el ius commercium.
4.3. EFECTOS DE LA MANUMISIN
Para el derecho civil, la nica manumisin que da la libertad es la solemne hecha por el
amo que tiene sobre el esclavo el dominio quiritario.
Los esclavos manumitidos por medios no solemnes adquieren la libertad de hecho, pero
continan siendo jurdicamente esclavos. El pretor priva, en este caso, al amo de la
vindicatio in servitutem. La vindicatio in servitutem consista en que el seor que pretende
declarar que tal persona es su esclavo, hace el papel de demandante en el juicio que entable.

inf11?0; 1 Un es,clavo.r^ama s libertad, l es el demandante. En tal caso hay vtndicatio
in libertatem
A A E1/Savo manumitido en forma solemne es "liberto ciudadano El que ha sido
siempre libre es "ingenuo"
Jii liberto goza del ius suffragii, pero carece del ius ko-norum.
tre
Captulo Tercero ESTADO DE CIUDADANA
El estado de ciudadana puede definirse como la posicin jurdica que ocupa un hombre
dentro de la civtas. Segn esto, habra que distinguir entre ciudadanos romanos, latinos y
peregrinos.
El derecho antiguo tiene un carcter esencialmente nacionalista: slo pueden invocarlo los
ciudadanos de la propia ciudad. En Roma, los derechos reconocidos por su legislacin slo
podan ser invocados por los ciudadanos romanos, que se llamaban civis o quintes. Los no
129
civis o extranjeros (peregrinos) tenan los derechos que les reconocan sus propias leyes,
aquellas de la ciudad a que pertenecieran, pero no podan invocar en su beneficio los
derechos reconocidos por la ley romana a sus ciudadanos.
En la Repblica, cuando Roma entra en constante relacin con otros pueblos, se reconoce
un derecho aplicable a todas las personas, consagrado en todas las legislaciones: el derecho
de gentes o ius gentium.
Los ciudadanos romanos pueden ser ingenuos o libertos, segn hayan sido siempre libres o
hayan obtenido su libertad luego de ser esclavos.
Los no ciudadanos, a su vez, pueden ser "latinos" posicin intermedia entre los
ciudadanos y los peregrinos (o extranjeros, sinnimo al comienzo o bien simplemente
"peregrinos".
Aun los "latinos" se clasifican en veteres, coloniarii y junianos.
\
196
197
Examinaremos cada una de estas categoras.

Durante mucho tiempo fueron considerados ciudadanos romanos slo quienes vivan en la
ciudad de Roma y no aquellos que habitaban en pueblos con los cuales Roma tena tratados
de amistad. Esos otros eran considerados "latinos" o simplemente peregrinos o extranjeros.
Ms tarde, en el ao 212 d.C, el emperador Caracalla concede la ciudadana a todos los
habitantes del Imperio, pero ello ocurri mucho ms adelante.
nicamente los ciudadanos romanos gozaban de todos los derechos civiles y polticos del
derecho civil romano. Como rega el principio de la7 "personalidad del derecho", los hijos
de un ciudadano romano eran tambin ciudadanos romanos, cualquiera fuese el lugar donde
nacieran.
1. COMO SE ADQUIERE LA CIUDADANA
Al igual que en el caso de la libertad, los ciudadanos romanos "nacen o se hacen". El estado
de ciudadana poda tenerse por nacimiento o adquirirse por un hecho posterior.
1.1. POR NACIMIENTO
Tiene la calidad de ciudadano romano por nacimiento el hijo que nace en las siguientes
circunstancias:
a) Si ha sido concebido en justa nupcia y, al menos, el
padre era ciudadano romano. Con mayor razn si ambos lo
eran. Bastaba que el padre tuviese tal calidad porque, de
acuerdo a la ley, el hijo concebido en justa nupcia de los
padres sigue la condicin del padre al momento de la concep
cin. Por tanto, si durante la concepcin el padre haba sido
130
ciudadano romano, el hijo naca ciudadano romano, aunque
su padre hubiera perdido esta calidad al momento de nacer
el hijo.
b) Si ha sido concebido fuera de justa nupcia pero, al
momento del parto, su madre era ciudadana romana.
Como se puede apreciar, la ciudadana romana se adquiere conforme a la aplicacin de los

principios generales: el hijo concebido en justa nupcia sigue la condicin del padre al
momento de la concepcin. El concebido fuera de justa nupcia sigue la condicin de la
madre en el momento del parto. Esta regla permite establecer no slo cundo el hijo es
ciudadano romano sino qu calidad tiene un hijo cuando nace: ciudadano, latino o
peregrino.
1.2. POR HECHOS POSTERIORES AL NACIMIENTO
Hay que distinguir:
Los esclavos, latinos y peregrinos.
1.2.1. Los esclavos
Vimos que los esclavos se convierten en ciudadanos romanos cuando la manumisin era
solemne, esto es per vindicta, per censu y per testamento. Ello ocurre cuando adems el
amo es mayor de 20 aos; el esclavo mayor de 30; si la manumisin no se ha hecho en
fraude de los acreedores del amo, etc.
1.2.2. Los latinos
Tenan una situacin intermedia entre los ciudadanos y los peregrinos. Posean ms
derechos que stos pero menos que aqullos.
Los latinos, a su vez, podan ser de tres categoras:
1) latinos veteres o viejos; 2) latinos coloniarii o de las colonias, y 3) latinos junianos.
1.2.2.1. Los latinos veteres eran los viejos habitantes de la zona del Lacio, con quienes
Roma celebr un tratado formndose la poderosa "liga latina". Sus habitantes fueron
llamados "latinos veteres";
198
199
1.2.2.2. Los latinos coloniarii eran los habitantes de las

colonias fundadas por Roma. Tres grupos de personas tenan
esta calidad: los ciudadanos romanos que abandonaban las
"civitas" de Roma para irse a formar una ciudad a otra parte;
los ciudadanos romanos que, para evadir el cumplimiento de
la pena impuesta por Roma, preferan abandonar la ciudad y
trasladarse a alguna colonia y, por ltimo, los hijos de familia
131
enviados por sus padres a instalarse en alguna colonia tam
bin perdan la ciudadana romana;
1.2.2.3. Los latinos junianos, como ya vimos al estudiar
la manumisin, eran los esclavos manumitidos de un modo
no solemne (amo menor de 20 aos, esclavo menor de 30, sin
justa causa o en fraude de los acreedores).
Cada una de las tres categoras de latinos tenan diversos derechos.
Los latinos veteres, como confederados de Roma, gozan de una situacin de privilegio.
Entre los derechos civiles, tienen el "ius connubium" y el "ius commercium". Pueden
adquirir la propiedad romana conforme a los modos contemplados por el derecho civil para
los ciudadanos romanos. Entre los derechos polticos, poseen el "ius suffragii", pero no el
"ius honorum".
Los latinos coloniarii, desde el punto de vista de los derechos civiles, poseen el "ius
commercium", pero carecen del "ius connubium". En cuanto a los derechos polticos, tienen
el "ius suffragii", pero no el "ius honorum". Como se observa, su situacin es ligeramente
inferior a la de los latinos veteres pues, aunque ambos carecen del "ius honorum", los
coloniarii carecen tambin del "connubium", que, en cambio, poseen los veteres.
Los latinos junianos se ha dicho que "viven como libres pero mueren como esclavos". En
efecto, a su muerte sus bienes volvan a su ex amo o patrono, aunque el liberto poseyera
hijos.
Entre los derechos civiles, gozan del "ius commercium" pero carecen del "connubium".
Esto significa que deban casarse conforme al derecho de sus respectivos pueblos.
La manera que Roma tena de hacer ciudadanos a estas diversas clases de latinos era
concedindoles los derechos civiles y polticos que no posean.
1.2.3. Los peregrinos
En la primera poca se llam peregrinos a los extranjeros, a los que estaban ms all de los
lmites del imperio romano. Ms tarde se llam peregrinos a todos los habitantes de las
comunidades que haban sido sometidas por Roma, pero cuyos habitantes no eran
ciudadanos romanos. Es decir, no eran ni ciudadanos ni latinos sino que estaban ms abajo
sin llegar, tampoco, a ser brbaros o extranjeros.
Hubo dos clases de peregrinos, los peregrinos comunes y los llamados dedicticios.
Los peregrinos comunes eran los habitantes de una comunidad organizada, con sus propias
leyes y a la que Roma respet para formar con dichas comunidades una federacin. Estas
comunidades, por concesin graciosa de Roma, conservaron sus costumbres y sus leyes.
Los peregrinos dedicticios son aquellos que "habiendo alguna vez aceptado tomar las armas
contra el pueblo romano, fueron vencidos y se rindieron a discrecin" (Gayo, 1, 14).
Los dedicticios no pertenecan a ninguna comunidad colectiva organizada a la llegada de
los romanos o si existi fue disuelta con la conquista. A estos peregrinos se les aplica el
"derecho de gentes" ("ius gentium"), verdadero derecho internacional de la poca que rega
tanto a los ciudadanos romanos como a los que no lo eran.
Los peregrinos comunes y los dedicticios podan adquirir la ciudadana romana slo por
concesin especial de Roma. Normalmente, Roma otorgaba la ciudadana como premio por
servicios distinguidos.
132
La concesin de la ciudadana poda hacerse por decisin de los comicios, por decreto de
los magistrados republicanos o por la soberana voluntad del emperador, como ocurri en
200 Maximiano Errzurz Eguiguren

'el ao 212 d.C, fecha en que Caracalla otorg la ciudadana romana a todos los habitantes
del imperio.
2. DERECHOS DE LOS CIUDADANOS
Los ciudadanos romanos tuvieron derechos civiles y derechos polticos.
Derechos civiles de los ciudadanos romanos:
a) Ius connubium: es la facultad de contraer justa nup-
cia, esto es, de celebrar matrimonio conforme al derecho ci
vil romano con todos los efectos que de l resultan, especial
mente la patria potestad y la agnacin. Esta forma de paren
tesco es la base de la sucesin y de los llamados a ejercer la
tutela legtima;
b) Ius commercium: es la facultad de realizar negocios
jurdicos de ndole patrimonial, segn el derecho civil romano,
mediante las solemnidades per aes et libram (nexum, manci-
patio, etc.);
c) Testamentifactio: es la facultad de testar, de ser
heredero y testigo en un testamento;
d) Legis actio: es la facultad de perseguir el reco
nocimiento de los derechos adquiridos ante los tribunales de
Roma y de invocar en su beneficio las garantas que las leyes
romanas aseguran a los quintes.
Derechos polticos de los ciudadanos romanos:
a) Ius suffragii: es la facultad de elegir a los magis
trados y de votar las leyes en los comicios;
b) Ius honorum: es la facultad de ser elegido para de
sempear funciones pblicas y religiosas; y
c) Provocatio ad populum: es el derecho a no sufrir
la pena capital que dicte un magistrado que no sea dictador,
Manual de Derecho Romano. De las personas 201

sin que esa sentencia sea aprobada por los Comicios por Centurias.
3. PERDIDA DE LA CIUDADANA
La ciudadana puede perderse voluntaria o involuntariamente. Se pierde:
3.1. POR LA PERDIDA DE LA LIBERTAD
La prdida de la libertad se llama "capis deminutio mxima". Quien pierde la libertad
pierde tambin la calidad de ciudadano romano. Naturalmente queda a salvo el ius postli-
minii", de modo que si el ciudadano romano que cae cautivo del enemigo recupera su
libertad, recobra tambin la ciudadana.
3.2. POR DESTIERRO
Quien es expulsado de la civitas de Roma a consecuencia de una sancin del Estado, sufre
"capitis deminutio media". Pierde la calidad de ciudadano romano para adquirir la del
Estado adonde se va. Se transforma en un peregrino.
133
3.3. POR RENUNCIA VOLUNTARIA PARA HACERSE CIUDADANO DE OTRA
CIVITAS
Hemos examinado ya dos de los tres estados que daban la plena capacidad jurdica en
Roma: la libertad (al estudiar la esclavitud) y la ciudadana. Corresponde ahora ocuparnos
de la familia. Sin embargo, antes de ello plantearemos algunos casos prcticos para que el
alumno los resuelva y vea por s mismo si ha entendido el mecanismo de cmo se
determinaba en Roma si una persona naca libre o esclavo, ciudadano o no ciudadano. Las
respuestas al presente cuestionario se encuentran a continuacin.

4. CUESTIONARIO (Tomado de las Instituciones de Gayo)
1. Un latino "coloniarii" ha tomado mujer y ha procreado
un hijo.
Ese hijo, ser latino o ciudadano romano?, por qu?
2. Si un latino "vetere" ha tomado mujer y ha procreado
un hijo, qu calidad tendr ese hijo?, ser latino o ciu
dadano romano?
3. Un ciudadano romano toma por mujer a una extranjera.
Su descendencia, ser extranjera o tendr ciudadana
romana?
4. Un extranjero toma por mujer a una ciudadana romana.
Su descendencia, tendr la ciudadana romana o ser
extranjera?
5. Si un ciudadano romano toma por mujer a una extran
jera que no tena el "connubium", el hijo, ser ciudadano
romano o extranjero?
6. El hijo de mujer esclava y hombre libre, nace libre o
esclavo?
7. El hijo habido de mujer libre y esclavo, nace libre o
esclavo?
8. Una mujer esclava concibi de ciudadano romano y dio a
luz despus de haber sido manumitida y hecha ciudada
na romana. El hijo, es ciudadano romano o esclavo?,
por qu?
9. Si una extranjera concibi fuera del matrimonio y dio a
luz despus de haberse convertido en ciudadana romana.
El hijo, ser extranjero o ciudadano romano?
10. Un ciudadano romano procrea en una extranjera que posee el "ius connubium" pero con
quien no celebra matrimonio. El hijo, ser ciudadano romano o extranjero?
203
Manual de Derecho Romano. De las personas Respuestas al cuestionario:
1. Ser latino si naci de madre latina y ciudadano romano
si naci de madre ciudadana romana porque el padre
carece del "ius connubium", y por tanto, el hijo sigue la
134
condicin de la madre en el momento del parto.
2. Hay que distinguir. Los latinos "veteres" posean el "ius
connubium" de modo que, previamente, deber averi
guarse si ese latino haba contrado justa nuptiae o no.
En caso afirmativo, el hijo ser latino. En caso negativo,
el hijo seguir la suerte de la madre en el momento del
parto: si es latina, ser tambin latino; si es ciudadana
romana ser ciudadano romano.
3. Su descendencia ser extranjera si su madre no tiene el
connubium porque, al no estar los padres unidos en justa
nuptiae, la descendencia sigue la condicin de la madre
al momento del parto. En este caso, la descendencia ser
extranjera.
4. Su descendencia tendr la ciudadana romana si no hay
justa nuptiae de los padres, pues sigue la condicin de la
madre al momento del parto. En este caso, ciudadana
romana. En cambio, si el padre tena el connubium y ha
contrado justa nuptiae, el hijo seguir la condicin del
padre al momento de la concepcin: ser extranjero.
5. El hijo es extranjero porque sigue la condicin de la
madre al momento del parto.
6. Nace esclavo porque sigue la condicin de la madre al
momento del parto, considerando que ella no pudo haber
contrado justa nuptiae.
7. Nace libre porque sigue la condicin de la madre al
momento del parto.
8. El hijo es ciudadano romano, como lo es su madre. Ello,
porque el estado de los hijos concebidos ilegtimamente

se determina en el tiempo de su nacimiento; as, si nacen de una mujer libre, ellos son libres
y no importa que cuando la madre los concibi hubiese sido esclava; en cambio, el estado
de los hijos concebidos legtimamente' se determina en el tiempo de la concepcin.
9. Es ciudadano romano. 10. Es extranjero.
Captulo Cuarto ESTADO DE FAMILIA
Desde el punto de vista del estado de familia, las personas podan ser sui iuris o alieni iuris.
Es sui iuris el que no est sujeto a la potestad de nadie. As, por ejemplo, es sui iuris el que
se emancip o aquel que estaba sujeto a la patria potestad de una persona que falleci sin
que entre l y quien falleci hubiese nadie. Verbigracia, un hombre est sujeto a la potestad
de su padre y ste fallece. Ese hombre se har sui iuris. Si, en cambio, estaba sujeto a la
potestad de su abuelo, estando vivo su padre, al morir su abuelo no se har sui iuris porque
continuar ahora bajo el poder de su propio padre.
135
Es alieni iuris el que est sometido al poder de otra persona. Los hijos, por ejemplo, son
alieni iuris mientras no se han emancipado (en el caso de los varones). En el caso de las
mujeres, como durante muchos aos estuvieron consideradas como incapaces, mientras
estaban solteras eran alieni iuris porque dependan de su padre; cuando se casaban cum
manus eran alieni iuris porque dependan del marido. Si mora su pater en el primer caso, o
su marido en el segundo, se hacan sui iuris, pero, atendida su incapacidad permanente, era
necesario nombrarles un tutor. No perdan su calidad de sui iuris, pero quedaban sujetas a
tutela que, durante varios aos de la historia de Roma, fue perpetua.
206
Maximiano Errazunz Eguiguren
207
En sntesis, sui iuris es el que no depende de nadie y alieni iuris es el que est sometido a la
potestad de otro.
2. CONCEPTO DE FAMILIA
Si bien hemos distinguido, respecto de la familia, a los alieni iuris de los sui iuris, es
indispensable aclarar que el concepto que los romanos tenan de familia fue, en un
comienzo y por espacio de muchos aos, completamente distinto a lo que para nosotros es
una familia.
En el mundo romano, tan vinculado a la religin, la idea de familia no poda ser ajena a la
religin,
Para los romanos hubo dos conceptos de familia: uno, basado en el sometimiento a un
mismo paterfamilias y que reuna en su seno a todos los que rendan culto a unos mismos
dioses o antepasados que, en general, fueron comunes. El otro, fundado en los lazos de la
sangre. La primera fue la familia agnaticia, de gran importancia por espacio de siglos. La
segunda dio origen al parentesco por cognacin y constituy la familia cognaticia.
A medida que la sociedad fue evolucionando y la religin fue postergando su influencia en
lo jurdico y en lo social, la cognacin fue desplazando a la agnacin.
Confirmando la importancia de la familia agnaticia, Fustel de Coulanges dice, en La
Ciudad Antigua, que, en definitiva, lo que une a los miembros de la familia antigua es algo
ms poderoso que el nacimiento, que el sentimiento, que la fuerza fsica: es la religin del
hogar y de los antepasados. Ella hace que la familia forme un cuerpo en esta vida y en la
otra. La familia es una asociacin religiosa ms que una asociacin natural. Despus
veremos que la mujer no formar verdaderamente parte de la familia hasta que la ceremonia
sagrada del matrimonio la haya iniciado en el culto; que el hijo tampoco figurar si ha
renunciado al culto o se ha emancipado; que el adoptado ser en cambio un verdadero hijo
porque si bien no tiene el vnculo de sangre, poseer algo mejor: la comunidad de culto; en
fin, que el parentesco y el derecho de herencia
136
se regularn no por el nacimiento, sino segn los derechos de participacin en el culto,
como la religin los ha establecido.
Dentro de la familia agnaticia, el paterfamilias es muy importante pues no depende de
nadie, encabeza las ceremonias religiosas y es posible que otras dependan de l, si bien esto
no es absolutamente necesaiio.
3. EL PATERFAMILIAS
De acuerdo a lo que caracteriza a un paterfamilias, no era indispensable que tuviese a una
familia bajo l, aunque poda tenerla.
Paterfamilias es el varn, ciudadano romano, que no tiene ascendiente varn vivo o se
emancip, y que no est sujeto por adopcin ni por adrogacin a un tercero.
El anlisis de este concepto de paterfamilias ilustra muy bien acerca de esta importante
institucin.
3 1 QUE SE TRATE DE UN VARN
En efecto, las mujeres al menos durante la poca clsica fueron siempre consideradas
incapaces, y como veremos en su oportunidad, estuvieron sometidas a tutela perpetua.
Nunca una mujer poda tener potestad sobre otras personas.
3.2 QUE SEA CIUDADANO
Naturalmente que para ser ciudadano romano era indispensable ser libre. Pe o no bastaba
ser libre. Era necesario, adems, tener la calidad de ciudadano de Roma, vivir en Roma,
sujeto a sus leyes y no al derecho de gentes.
3.3. QUE NO TENGA ASCENDIENTE VARN VIVO
Como se ver al estudiar el parentesco, este "poder", que se llama potestad, se transmite por
va de varn. La potestad la tiene el ascendiente vivo ms alto por va de varn. As,

"aunque Lucio est casado y tenga hijos, tanto esos hijos como el propio Lucio estarn bajo
la potestad del padre de ste, si vive. En consecuencia, el paterfamilias ser el padre de
Lucio y no Lucio.
3.4. O QUE SE HAYA EMANCIPADO
La emancipacin consiste en un acto voluntario del pater en virtud del cual un hijo sale de
su potestad con sus propios hijos y con su mujer, si el matrimonio fue cum manus. La
emancipacin no requiere el consentimiento del hijo que se va a emancipar.
3.5. QUE NO ESTE SUJETO AL PODER DE UN TERCERO
Una persona libre puede quedar sujeta a la potestad de otra persona. Al momento de ser
adoptada dejaba de ser sui iuris para transformarse en un alieni iuris. Si el adoptado tena
mujer e hijos e ingresaba con todos ellos a la familia del adoptante, la adopcin reciba el
nombre de adrogacin.
Pues bien, para ser paterfamilias era indispensable no estar sujeto al poder de otra persona
ni por adopcin ni por adrogacin.
En la medida que se den todos estos supuestos, tenemos a un paterfamilias. Naturalmente
que puede una persona ser paterfamilias sin estar a la cabeza de una familia, sin tener
descendencia. Basta que sea sui iuris y tenga capacidad jurdica.
Puede ser paterfamilias un sui iuris, libre, varn y ciudadano romano de tres aos de edad?
137
S, pues tiene capacidad jurdica, aunque no podr actuar porque la edad circunstancia de
hecho se lo impide.
4. EL PARENTESCO
Antes de estudiar la familia agnaticia, que nos demandar una especia] atencin, conviene
decir algo del parentesco.
209
El parentesco puede definirse como el vnculo de familia
que existe entre dos personas. Este vnculo puede estar basado
en la sangre, y ser entonces parentesco por cognacin, o en el
concepto de familia agnaticia, ya examinado, ser parentesco
por agnacin.
Al parentesco por cognacin se le llam tambin de sangre o natural.
Hubo tambin otros parentescos, como el de afinidad y el de gentilidad. Los analizaremos
en orden.
4.1. PARENTESCO CIVIL, AGNATICIO O POR AGNACIN
Eran parientes agnados los que estaban bajo la potestad del mismo pater.
El parentesco por agnacin "es la comunidad de unos mismos dioses domsticos", dice
Platn. Y complementa Fustel de Coulanges cuando dice que al querer Demstenes
demostrar que dos hombres son parientes, muestra que practican el mismo culto y ofrecen
la comida fnebre en la misma tumba.
Era la religin domstica lo que determinaba el parentesco por agnacin. Dos hombres
podan llamarse parientes cuando tenan los mismos dioses, el mismo hogar, la misma
comida fnebre.
El culto de los muertos se dedicaba nicamente a los ascendientes en lnea masculina. En
consecuencia, no se poda ser pariente por parte de las mujeres.
Durante la vigencia de la ley de las XII Tablas se conoci nicamente el parentesco por
agnacin. Pero a medida que la antigua religin se fue debilitando, habl la voz de la sangre
y fue primando el parentesco por cognacin.
Al estudiar en detalle la familia agnaticia romana, veremos quines formaban parte de ella;
cmo se ingresaba y cmo se sala.
210
Maxinriano Errzuriz Eguiguren
211
4.2. PARENTESCO NATURAL, DE SANGRE O POR COGNACIN
138
A partir del siglo VI d.C, con Justiniano comienza a prevalecer el parentesco por
cognacin.
El parentesco de sangre o por cognacin puede definirse como aquel que une a las personas
descendientes unas de otras (se dice, entonces, que es en lnea recta), o que descienden de
un tronco comn (se dice que es en lnea colateral), sin distincin de sexo. La lnea recta
ser ascendente o descendente, segn la persona con quien se quiere medir el parentesco se
site hacia arriba o hacia abajo del que se trata de averiguar. As, el padre, abuelo o
bisabuelo son ascendentes. El hijo o nieto son parientes en lnea descendente.
Entre ascendientes y descendientes el parentesco es en lnea recta. Entre una persona y otra
cualquiera, que no sea ascendiente o descendiente directo, el parentesco es colateral.
En ambos casos el parentesco se mide por generaciones. Cada generacin es un grado. Para
medir el parentesco en la lnea recta, se cuentan los grados entre uno y otro. As, padre e
hijo son parientes en primer grado; abuelo y nieto son parientes en segundo grado.
Para medir el parentesco colateral es necesario ascender hasta el tronco comn y bajar hasta
el pariente con el cual se desea medir el parentesco. As, dos hermanos son parientes
colaterales en segundo grado: de un hermano al padre comn, un grado; del padre se baja al
otro hermano, dos grados. Parientes colaterales en segundo grado.
To y sobrina son parientes colaterales en tercer grado: se sube desde la sobrina al padre, un
grado; del padre al abuelo, dos grados, y del abuelo se baja al to, tres grados.
En sntesis, mientras que para contar los grados de parentesco en la lnea recta se asciende o
desciende siguiendo el orden sucesivo de procreacin, para contar los grados de parentesco
en la lnea colateral, primero hay que ascender hasta el tronco comn y luego descender.
As, el hermano est en segundo grado ya que el tronco comn es el padre, primer
grado, y luego se desciende de dicho tronco hasta el otro hermano, segundo grado.
4.3. PARENTESCO POR AFINIDAD
Es el parentesco que existe entre un cnyuge y los parientes consanguneos del otro.
Marido y mujer no son parientes entre s, pero sin embargo cada uno de ellos es pariente
por afinidad de los consanguneos del otro.
4.4. PARENTESCO POR GENTILIDAD
Son parientes por gentilidad los que pertenecen a una misma gens.
No es fcil explicar qu era la gens romana. Desde luego, las noticias que se tienen
corresponden a una gens muy modificada por el tiempo. De la primitiva gens nada se sabe.
Para algunos, la gens no es otra cosa que una similitud de nombre.
Para otros, la gens sera una especie de parentesco artificial, una asociacin poltica de
varias familias, en su origen extraas unas a otras; en lugar del lazo de la sangre, la ciudad
habra establecido entre ellas una unin ficticia y un parentesco convencional.
Pero entonces surge la primera objecin: si la gens es slo una asociacin ficticia, cmo se
explica que sus miembros tengan derecho a heredarse mutuamente?, por qu el gentil es
preferido al cognado?
A juicio de Fustel de Coulanges, "la caracterstica ms importante y mejor comprobada de
la gens es que tiene un culto propio" (La Ciudad Antigua). Lo mismo que la familia, tiene
tambin su propio culto. El dios que cada gens adora siempre es un antepasado divinizado.
Sea como fuere, los miembros de una misma gens eran considerados parientes por
gentilidad.
139
Corresponde ahora hacer un anlisis ms en detalle de la familia agnaticia romana: quines
la integran, cmo se ingresa

a ella, cmo se sale de ella, etc. Su importancia obliga a un examen atento de esta
institucin.
5. LA FAMILIA AGNATICIA
Hemos visto que el factor constitutivo de la familia agnaticia es la circunstancia de tener un
mismo culto, de rendir culto a un mismo dios. El elemento determinante para ello es que los
miembros de la familia agnaticia estn bajo el poder de un mismo pater. Por eso rinden
culto a un mismo dios.
De acuerdo a lo anterior, algunas personas formaban parte de la familia agnaticia por el
solo hecho de nacer, como los hijos y hasta que se emanciparan, mientras otras personas se
incorporaban por adopcin o por causa de matrimonio, como la mujer que se casaba cum
manus.
En primer lugar sealaremos quines integraban la familia agnaticia romana y luego cmo
llegaban a formar parte de ella cada una de estas personas.
Constituyen la familia agnaticia:
5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 5.5. 5.6.
Los hijos legtimos de ambos sexos;
Los descendientes por va de varn;
Los adoptados;
Los adrogados;
Los legitimados; y
Las mujeres casadas cum manus.
Examinemos cmo se integraba cada uno de ellos al mismo culto familiar.
213
Siempre, hasta su muerte seran parientes cognados porque los lazos de sangre no se
destruyen jams. Sin embargo, dejarn la familia agnaticia desde que se emancipen o, en el
caso de las mujeres, desde que contraigan justa nupcia cum manus.
La emancipacin se estudiar al analizar cmo se sala de la familia agnaticia.
Dice Justiniano:
"As, pues, el que nace de ti y de tu esposa se halla bajo tu potestad. Tambin el que nace de
tu hijo y de su esposa, es decir, tu nieto o tu nieta y de la misma manera tu bisnieto o tu
bisnieta y as los dems. Mas el que nace de tu hija no se halla bajo tu potestad sino bajo la
de su padre" (Inst, I. IX, 3).
Al estudiar la justa nupcia veremos que uno de sus efectos ms importantes es la filiacin
legtima, esto es, el hijo concebido en justa nupcia adquiere la calidad de hijo legtimo.
5.2. LOS DESCENDIENTES POR VIA DE VARN
Dice Fustel de Coulanges que "el culto de los muertos se dedicaba nicamente a los
ascendientes en lnea masculina, por lo que no se poda ser pariente por parte de las
mujeres" (La Ciudad Antigua, pg. 70).
140
"En efecto, los hijos de los hijos varones y los hijos varones de stos continan nuestro
culto; en cambio las hijas, cuando se casan, comienzan a rendir culto a los dioses y
antepasados de su marido".
5.1. LOS HIJOS LEGTIMOS DE AMBOS SEXOS

La sola circunstancia de haber sido concebido en justa nupcia daba a los hijos el carcter de
miembros de la misma familia agnaticia. No importaba que esos hijos fuesen varones o
mujeres. Bastaba que tuvieran la calidad de legtimos.
5.3. LOS ADOPTADOS

El objetivo de la adopcin en Roma fue perpetuar el culto domstico. Adoptar un hijo era
velar por la prosperidad de la religin domstica, por la salud del hogar, por la continuacin
de las ofrendas fnebres, por el reposo de los Manes de los antepasados.

Cuando se adoptaba a un hijo era indispensable, previa-. mente, iniciarlo en el culto de la
familia.
A la adopcin corresponda como correlativa la emancipacin. Para que un hijo pudiera
entrar en una nueva familia era indispensable que hubiese podido salir antes de la antigua,
que le hubieran emancipado de su religin.
El adoptado, entonces, foimaba tambin parte de la familia agnaticia del adoptante.
5.4. LOS ADROGADOS
La adrogacin consista en la adopcin de un sui iuris. El sui iuris con toda su familia
pasaba a formar parte de la familia agnaticia del adoptante.
Aulo Gelio (siglo II), en sus Noches ticas, explica la diferencia entre adopcin y
adrogacin o arrogacin. Dice que el acto por el cual un extrao entra en la familia para
gozar de los derechos de hijo y de heredero se realiza ante el pretor o ante el pueblo. En el
primer caso se llama adopcin; en el segundo, arrogacin.
La adopcin tiene lugar con aquellos que, estando sometidos todava a la potestad del
padre, ste los cede jurdicamente, despus de tres emancipaciones, a una familia extraa, y
el autor de la adopcin declara tomarlo por hijo, en presencia del juez encargado de presidir
el acto.
La arrogacin concierne a los que, dueos de s mismos, se someten voluntariamente a la
autoridad del nuevo padre, y por libre albedro entran en esta condicin nueva. Las
arrogaciones no se hacen a la ligera y van rodeadas de medidas de precaucin. Por decreto
de los pontfices, se renen los comicios por curias; se examina si el que pide tomar
heredero por arrogacin no se encuentra ya en estado de tener hijos; si su peticin no es un
ardid para apoderarse de los bienes de aquel a quien queie tomar por hijo y, en fin, se le
exige el juramento acostumbrado en tales casos, "segn la frmula prescrita por el
pontfice mximo Q. Mucio".
Manual He Derecho Romano. De las personas 215
141
Para ser adoptado por arrogacin es necesario haber llegado a la edad de la pubertad. Se ha
dado a este acto el nombre de arrogacin, contina Aulo Gelio, a causa del ruego (rogatio)
que es necesario dirigir ante todo el pueblo. Este ruego se dirige en los siguientes trminos:
"Romanos, dignaos ordenar que Lucio Valerio pase a ser hijo de Lucio Tito; que entre en
esta familia con los mismos derechos que si hubiese nacido en ella, y que su nuevo padre
tenga sobre l el derecho de vida y muerte que todo padre tiene sobre su hijo. Rugoos,
romanos, que se haga como lo pido". El pupilo o la mujer que no estn bajo la patria
potestad no pueden ser adoptados por anogacin, y la causa es que los comicios no pueden
tener relacin con las mujeres y que la autoridad de que est investido el tutor relativamente
a su pupilo no es bastante grande para que se le permita entregar al poder de otro el nio
confiado a su cuidado. "Asegura Ma-surio Sabino que la ley permite la adopcin del liberto
por el hombre libre; pero aade que prohibe y deber prohibir siempre a los libertos usuipar
por la va de la adopcin los derechos reservados a los hombres libres". Por lo dems, con
tal de que se observe esta ltima prohibicin, hasta el esclavo puede ser adoptado por su
amo ante el pretor, como se ve en muchos jurisconsultos antiguos cuyo testimonio cita
Masurio.
5.5. LOS LEGITIMADOS
Si el hijo fue concebido fuera de justa nupcia, poda adquirir la calidad de hijo legtimo
mediante la legitimacin.
La legitimacin es el acto por el cual un hijo concebido fuera del matrimonio adquiere la
calidad de legtimo.
Hubo tres maneras de legitimar a un hijo:
5.5.1. Por matrimonio subsiguiente de los padres
Para ello era necesario que los hijos hubieran nacido de personas entre las cuales era
posible el matrimonio. Este requisito excluye no slo a los hijos adulterinos e incestuosos,
216 Maximiano Errzuriz Eguigiuen

sino tambin a aquellos cuyo padie o madre no poda contraer matrimonio por existir
alguna prohibicin legal permanente o por algn impedimento temporal. Por ejemplo, un
gobernador que tiene una concubina en su provincia, no podr casarse con ella ni an
marchndose de la provincia. La ley lo prohiba. Tambin era necesario que al matrimonio
se acompaara un acta escrita probando que se haba constituido una dote, a objeto de dejar
bien establecido que se trataba de una justa nuptiae.
Esta legitimacin produce pleno efecto, pues el hijo entra como agnado en la familia civil
del padre.
5.5.2. Por oblacin a la curia
Este modo de legitimar (creado en el siglo V d.C.) permita al padre que tuviera un hijo
natural legitimarlo, ofrecindolo en la curia de su villa natal si era hijo y, si era hija,
casndola con un decurin.
Las curias formaban en las villas municipales una especie de nobleza semejante a la de los
senadores de Roma.
Durante el Bajo Imperio, los miembros de las curias o decuriones estaban encargados de la
recaudacin de los impuestos, debiendo responder con sus bienes por ellos. De all que los
emperadores buscasen por cualquier medio favorecer el reclutamiento de decuriones. De
esta manera ofrecan al padre la autoridad paterna sobre el hijo natural que ingresaba en la
142
curia, exigiendo, adems, que el hijo tuviera una fortuna mobiliaria de veinticinco fanegas y
una dote igual a la hija.
Este procedimiento de legitimacin slo tiene limitados efectos. El hijo cae bajo la
autoridad paterna hacindose agnado de su padre, aunque no ingresa a la familia civil ni
tampoco es agnado de los agnados del padre.
5.5.3. Por rescripto imperial
Justniano resolvi que estando muerta la madre, ausente o casada con otro, el padre poda
solicitar al emperador la

legitimacin de sus hijos naturales. Se conceda despus de un examen, siempre que el
padre no tuviera hijos legtimos.
Tambin poda el padre solicitar esta legitimacin en su testamento y los hijos, legitimados
de esta manera, se hacan sus herederos despus de su muerte.
Desde el imperio de Adriano, los juristas de categora estn todos al servicio del emperador
en el concium Principis, y son sus asesores para responder a las consultas que se dirigen al
emperador a travs de la secretara imperial. Las respuestas de la Cancillera imperial, que
se suscriben en las mismas instancias de los solicitantes, se llaman rescripta.
Pues bien, era posible legitimar a un hijo por rescripto imperial siempre que no fuera
posible el matrimonio. Por ejemplo, porque muri la concubina.
5.6. LAS MUJERES CASADAS CUM MANUS
La mujer que se casaba cum manus con el paterfamilias o con cualquier varn sometido a
su potestad, sea un hijo o un adoptado, se integra a la familia agnaticia del marido y deja su
propia familia.
Al estudiar el matrimonio o justa nupcia nos referiremos en detalle a qu era la manus y
cmo se constitua. Por ahora, baste indicar que si bien en una primera poca el solo hecho
del matrimonio haca a la mujer abandonar su familia paterna para incorporarse a la familia
del marido, posteriormente debi recurrirse a ciertos piocedimientos para constituir la
manus a fin de que sta produjera el efecto de hacer a la mujer abandonar la familia de su
pater y pasar a formar parte de la familia agnaticia de su marido.
Se puede apreciar que en algunos casos el parentesco por cognacin coincida con el
parentesco por agnacin. As por ejemplo, los hijos legtimos de ambos sexos y los
descendientes por va de varn eran parientes agnados y cognados.
En otros casos, sin embargo, no hubo coincidencia. Puede haber cognados que no sean
agnados y viceversa.

Un hijo emancipado, por ejemplo, es cognado y no agnado. Sigue estando unido por lazos
de sangre al resto de su familia natural, pero al emanciparse renunci al culto y dej, por
tanto, de pertenecer a la familia agnaticia en que estaba.
Un adoptado, un adrogado o una mujer casada cum manus con el paterfamilias o con
cualquiera de los hijos varones sujetos a su potestad, era pariente agnaticio pero no
cognado.
6. MODOS DE SALIR DE LA FAMILIA
143
Para que una persona pudiera salir de la familia a la que perteneca era necesario un acto
voluntario del pater. Un caso especial lo constitua el divorcio: del mismo modo que el solo
matrimonio no bastaba para que la mujer entrase a la familia del marido sino que era
necesaria una ceremonia especial, as tampoco bastaba el divorcio para que la mujer saliera
de la familia del marido y reingresara a la de su pater. Para ello se necesitaba una ceremonia
contraria a la que produjo la manus: una difarreatio si la mujer haba ingresado mediante la
confa-rreatio. Si la mujer haba ingresado por la coemptio o el usus, se requera una
manumisin especial.
Otra forma de salir de la familia era mediante la emancipacin. La emancipacin es un acto
libre del pater mediante el cual un hijo sale de su potestad. No requiere del consentimiento
del hijo.
Naturalmente que ese hijo, desde el momento que sale de la familia de su pater para
transformarse en sui iuris, sufre capitis deminutio mnima. Este cambio de familia agnaticia
en nada altera el parentesco cognaticio, natural o de sangre con su familia natural, que ha
mantenido siempre. Lo que ocurre, como se dijo anteriormente, es que en los primeros
tiempos tena mucho mayor importancia la agnacin.

7. EL MATRIMONIO O JUSTA NUPCIA
7.1. CONCEPTO
Modestino define as el matrimonio civil romano o justa nupcia:
"Las nupcias son la unin del marido y la mujer, sociedad para toda la vida, comunin del
derecho divino y humano" (D. 23.2, 1).
El matrimonio habra sido la primera institucin que estableci la religin domstica.
Esta religin del hogar y de los antepasados, que se transmita de varn en varn, no
perteneca exclusivamente al hombre. La mujer tambin tomaba parte en el culto. Mientras
estaba soltera asista a los actos religiosos de su padre; una vez casada, a los de su marido.
En una primera poca, por el solo hecho del matrimonio. Posteriormente, en la medida que
al matrimonio se acompaara una ceremonia que dara al marido la manus sobre la mujer,
institucin que se explicar ms adelante.
Pero retrotraigmonos a la primera poca.
Imaginemos dos familias que viven una al lado de la otra, pero tienen dioses diferentes. En
una de ellas, una muchacha toma parte desde la infancia en la religin de su padre, invoca
su hogar, le implora proteccin, le da las gracias por sus beneficios. Este hogar paterno es
su dios. Un joven de la familia vecina la pide en matrimonio. Este hecho es para ella algo
muy distinto que el simple hecho de pasar de una casa a la otra. Se trata de abandonar el
hogar paterno para invocar el hogar del esposo, de cambiar de religin, de practicar otros
ritos y de pronunciar otras oraciones. Se trata de abandonar a un dios al que ador desde su
infancia, para adorar a otro, desconocido. No puede adorar a los dos. Est prohibido.
Fustel de Coulanges dice que la religin que consumaba el matrimonio no era la de Jpiter,
ni la de Juno o de los otros dioses del Olimpo. La ceremonia no se realizaba en el templo
sino en la casa y la presida el dios domstico.
220 Maxirniano Errzunz Eguiguren

En los primeros tiempos, al parecer, el solo hecho del
matrimonio daba al marido poder sobre la mujer, le daba la
144
. potestad de la manus. Posteriormente fue necesario que se
realizaran actos adicionales al matrimonio para que el marido
adquiriese la manus sobre la mujer.
Las formas que se emplearon para adquirir la manus sobre la mujer fueron: el usus, el
farreum y la coemptio.
Las que piimero se utilizaron fueron el usus y la farreum o confarreatio. Slo despus
apareci la coemptio.
a) Quedaba sometida a la manus por el usus la mujer que durante un ao continuo
permaneca casada con su marido.
En efecto, es como si hubiera sido usucapida por una posesin anual y por ello pasaba a la
familia del marido y vena a ocupar el lugar de la hija (loco filiae). Pero la ley de las XII
Tablas dispuso que si ella no quera quedar sujeta a esta potestad, se ausentara tres noches
en cada ao y de esta manera interrumpa el usus ese ao.
b) La confarreatio consiste en que ambos esposos ofrecen un sacrificio, hacen la libacin,
pronuncian algunas oraciones y comen juntos una torta de flor de harina (pais fa-rreus).
Esta torta, comida entre las oraciones, en presencia y ante los ojos de las divinidades de la
familia, es lo que hace santa la unin del esposo y de la esposa. Desde entonces quedan
asociados al mismo culto. La mujer tiene los mismos dioses, los mismos ritos, las mismas
oraciones, las mismas fiestas que su marido.
La mujer as casada sigue profesando el culto de los muertos, pero no lleva a sus propios
antepasados la comida fnebre, ya no tiene derecho. El matrimonio la ha desligado
completamente de la familia de su padre y ha roto todas sus relaciones religiosas con ella.
Ahora lleva la ofrenda a los antepasados de su marido, pertenece a su familia, ellos se han
convertido en sus antepasados. El matrimonio le ha creado una segunda existencia. Como
sealbamos al referirnos al usus, en el futuro ser la de su marido, filiae loco, dicen los
jurisconsultos. No se

puede pertenecer a dos familias ni a dos religiones domsticas. La mujer se encuentra
enteramente en la familia y en la religin de su marido, lo que tambin llevar aparejadas
importantes consecuencias en materia de sucesin, que veremos ms adelante.
c) La manus tambin se pudo adquirir por la coemptio, que consista en que el marido
compraba imaginariamente a la mujer. No sera extrao que en una primera poca la venta
haya sido real.
Si bien en un comienzo se admiti el divorcio en Roma (por causa de esterilidad, ya que no
habra quin rindiese culto a los dioses de la familia), posteriormente no se permiti. Jus-
tiniano da la prueba del carcter indisoluble del matrimonio cuando dice que "consiste en la
unin del hombre y de la mujer, llevando consigo la obligacin de vivir juntos en una
sociedad indivisible" (I, IX, 1).
7.2. REQUISITOS
Para que hubiera justa nupcia se requeran tres circunstancias copulativas, adems de la
affectio maritalis o intencin de estar casados:
a) Pubertad de los contrayentes;
b) Que ambos tuvieran el ius connubium o facultad de con
traer matrimonio de acuerdo al ius civile; y
c) Consentimiento de los cnyuges y del jefe de familia.
145
Los examinaremos separadamente.
7.2.1. Pubertad
Ambos cnyuges deban ser pberes. En la poca de Jus-tiniano se estableci
definitivamente que el hombre alcanzaba la pubertad a los 14 aos y la mujer a los 12.. As
se puso trmino a la dilatada discrepancia que durante tanto tiempo se-

par a dos conocidas escuelas romanas: los proculeyanos y los sabinianos. Si bien ambas
estaban de acuerdo en sealar a los 12 aos la pubertad de la mujer, en cuanto al hombre los
sabinianos eran partidarios de que en cada caso lo determinara el padre, mediante
inspeccin en el cuerpo del hijo. Los proculeyanos, en cambio, abogaban por declarar la
pubertad del hombre a los 14 aos sin examen ni excepciones. Como se ve, Justiniano
adopt el criterio de los proculeyanos.
7.2.2. Connubium
Era la facultad de contraer matrimonio conforme al derecho civil romano. Recordemos que,
juntamente con el ius commercium, integraba el conjunto de los derechos civiles de los
ciudadanos romanos. Tambin era posible que un no ciudadano romano gozara del ius
connubium por habrselo otorgado de un modo especial el Estado de Roma.
Slo con el emperador Caracalla, el ao 212 d.C., todos los habitantes del imperio tendrn
el ius connubium porque l les otorga la ciudadana romana.
7.2.3. Consentimiento
No bastaba el consentimiento de los contrayentes sino que era necesario tambin el del jefe
de familia si los contrayentes estaban bajo su potestad. Si eran sui iuris no necesitaban el
consentimiento de nadie.
"Contraen entre s justas nupcias los ciudadanos romanos, cuando se unen segn los
preceptos de las leyes los varones pberes con las hembras nubiles, ya sean padres de
familia, ya hijos de familia; con tal que en este ltimo caso obtengan el consentimiento de
sus padres, bajo cuya potestad se hallan..." (Justiniano, Inst, I, X).
El consentimiento del jefe de familia se necesit cualquiera que fuese la edad del
descendiente. El consentimiento de la madre no se requera, porque ella nunca ejerci la
patria potestad. Si el jefe de familia era abuelo del descendiente que
223
deseaba contraer matrimonio, era indispensable el consentimiento del abuelo por ser el jefe
de familia y, adems, el del padre porque, al recaer en el futuro sobre l la jefatura de la
familia, no era posible colocar bajo su potestad y contra su consentimiento a los
descendientes de su hijo. Sin embargo, si se trataba de una hija que deseaba contraer
matrimonio y el jefe de familia era su abuelo, slo necesitaba el consentimiento de ste y
no del padre, porque sus hijos no ingresarn a la familia civil de su padre sino que a la de su
marido.
7.3. IMPEDIMENTOS
Aunque los contrayentes cumplieran con todos los requisitos examinados, podan ocurrir
determinadas circunstancias que les impidieran contraer matrimonio. Los impedimentos
pueden ser absolutos (cuando nos impiden casarnos con cualquiera persona del otro sexo,
146
por ejemplo, por estar ya casado, pues en Roma el matrimonio era monogmico; o por
haber celebrado voto de castidad, como las vestales) y relativos (cuando nos impiden
casarnos con una o varias personas del otro sexo, por ejemplo, por parentesco).
7.3.1. Impedimento por matrimonio precedente
En Roma el matrimonio fue siempre monogmico, de modo que la persona casada no poda
contraer nuevo matrimonio estando vigente el anterior.
7.3.2. Impedimento por parentesco
En lnea recta el matrimonio est prohibido en cualquier grado, hasta el infinito.
Dice Justiniano que "no nos es lcito casarnos con cualquier mujer, pues debemos
abstenernos de contraer ciertas nupcias. Estn stas prohibidas entre las personas que entre
s se hallan colocadas en la categora de ascendiente y descendiente; como, por ejemplo,
el padre y la hija, el abuelo y la

nieta, la madre y el hijo, la abuela y el nieto, y as sucesiva-* mente hasta el infinito. Las
nupcias contradas entre estas personas se llaman criminales e incestuosas. De tal manera
que, aun en el caso en que la cualidad de ascendiente y de descendiente slo se deban a la
adopcin, no pueden tampoco unirse en matrimonio; de tal modo que aun disuelta la
adopcin, subsiste siempre la prohibicin. As, la que por adopcin ha venido a ser tu hija o
tu nieta, no podr casarse contigo, ni aun despus que la emancipares" (I, X, 1).
Tambin hay prohibiciones en la linea colateral:
"As, las nupcias estn prohibidas entre hermano y hermana, ya sea que hayan nacido del
mismo padre y de la misma madre o slo de uno de ellos. Si una mujer ha comenzado a ser
mi hermana adoptiva, en tanto dure la adopcin, entre ella y yo no pueden tener lugar las
nupcias, pero si la adopcin fuera disuelta por emancipacin, entonces s puedo tomarla
como 'uxor (esposa); lo mismo ocurre tambin si yo mismo fuera emancipado, ningn
impedimento habr para las nupcias" (Gayo, 1, 61).
Cuentan que Claudio se enamor de Agripina, hija de su hermano Germnico, y que
soborn al Senado para que le permitiera casarse con su sobrina. As, se permiti en lo
sucesivo el matrimonio entre to y sobrina, pero se mantuvo vigente la prohibicin de
matrimonio entre ta y sobrino.
Tambin hay prohibiciones en caso de parentesco por afinidad:
"Igualmente me est prohibido contraer nupcias con quien en otro tiempo fuera mi suegra o
mi nuera o mi hijastra o mi madrastra. Y decimos 'en otro tiempo' porque si an subsisten
las nupcias a las cuales se debe aquel parentesco, entonces es por otra razn que no puedo
casarme, ya que una mujer no puede al mismo tiempo estar casada con dos maridos, ni un
marido tener al mismo tiempo dos mujeres" (Gayo, 1, 63).
Este es el parentesco por afinidad, el que tiene uno de los cnyuges con los parientes
consanguneos del otro.
225
7.3.3. Impedimento por causas de honestidad pblica o por motivos polticos o civiles
147
Se prohibi el matrimonio entre los senadores y mujeres "abyectas" (actrices, prostitutas,
etc.); entre el raptor y la vctima; entre el tutor, y su pater y sus descendientes con la pupila
antes de rendir cuentas; entre padrino y ahijada, etc.
7.4. NUEVO MATRIMONIO
Al estudiar el perodo de la gestacin para determinar si el hijo fue o no concebido dentro
del matrimonio, dijimos que la concepcin se presuma que duraba no menos de 180 das ni
ms de 300. Conforme a lo anterior, se presuma concebido dentro del matrimonio y, por
tanto, legtimo, a quien naciera hasta 300 das despus de disuelto, por ejemplo, por muerte
del marido o divorcio. Precisamente para evitar confusin sobre la paternidad de ese hijo
que nace una vez disuelto el matrimonio, la mujer no puede casarse hasta despus de
transcurridos diez meses desde la muerte de su marido. "La que se casaba antes, sacrificaba
una vaca preada por ley de Numa", dice Plutarco en sus Vidas Paralelas.
Se ampli a un ao en caso de divorcio. Todo esto, para evitar la turbatio sanguinis o
confusin de sangre de los hijos por nacer.
7.5. EFECTOS DEL MATRIMONIO
El matrimonio celebrado conforme a las normas del derecho civil romano, esto es,
cumplindose los requisitos y sin los impedimentos sealados, produce efectos tanto
respecto de los propios contrayentes cuanto respecto de los hijos.
En cuanto a los efectos en los contrayentes, hay consecuencias que se radican en la persona
de los cnyuges y otras en sus bienes. Los efectos en la persona de los contrayentes se
refieren a un eventual cambio en la mujer, segn la justa
II. RESPECTO DE LOS HIJOS

nupcia se haya celebrado cum manus o sine manus, y crea, adems, deberes recprocos
entre los cnyuges. Los efectos en los bienes dependen tambin de si el matrimonio se
celebr cum manus o sine manus.
En cuanto a los efectos en los hijos, stos son dos: filiacin y patria potestad.
De acuerdo a lo expuesto, desarrollaremos el siguiente esquema: EFECTOS DE LA JUSTA
NUPCIA.
A. Crea deberes recprocos entre los cnyuges
1
1. En la persona
i B. Cambio en la condicin de mujer
I RESPECTO DE LOS CONTRAYENTES
| a) Matrimonio cum manus
I 2. En los bienes i (Reg. patri-[ monial)
b) Matrimonio sine manus
A. Matrimonio cum manus
B. Matrimonio sine manus
1. Filiacin legtima
2. Patria potestad
7.5.1. Efectos del matrimonio respecto de los contrayentes
7.5.1.1. Efectos en la persona de los contrayentes 7.5.1.1.1. Crea deberes recprocos entre
los cnyuges Estos deberes eran, entre otros, los siguientes:
148
Los cnyuges deben guardarse fe. El adulterio de la mujer fue castigado ms severamente
que el adulterio del marido porque poda introducir hijos de sangre extraa en la familia;
227
La mujer participa de la condicin social del marido (res
pecto de los honores, dignidades, etc.).
El marido debe proteccin a la mujer;
La mujer debe obediencia al marido;
La mujer toma el domicilio del marido;
El marido debe proveer a los gastos de la mujer.
7.5.1.1.2. Cambio en la condicin de la mujer
Para establecer en qu medida ese cambio se produce, es necesario previamente distinguir
si el matrimonio fue "cum manus" o "sine manus".
Matrimonio "cum manus"
La mujer sale de su familia civil e ingresa en. la de su
marido;
El marido adquiere sobre la mujer la misma potestad de
un padre sobre una hija. Pero si el marido es "alieni iuris",
dicha potestad se ejerce por el padre del marido o por el
jefe de familia;
En consecuencia, la situacin de la mujer es igual a la de
una hija bajo potestad paterna si el marido es sui iuris y
a la de una nieta, si el marido es alieni iuris.
Matrimonio "sine manus"
El matrimonio no modifica por s solo la condicin de la
mujer;
En consecuencia, cuando es sine manus la mujer conserva
la misma calidad que tena antes del matrimonio, tanto
cuando es sui iuris como cuando est sometida a la auto
ridad de su jefe de familia.
7.5.1.2. Efectos del matrimonio en los bienes de los contrayentes
7.5.1.2.1. Matrimonio cum manus
Los bienes que tiene la mujer al momento de contraer
matrimonio o que adquiere durante el matrimonio, pasan
a engrosar el patrimonio del marido;
228
Maxiiniano Errzuriz Eguiguren
229
149
Las deudas que tiene la mujer al momento de contraer
matrimonio se extinguan por "capitis deminutio mnima".
Aunque esto representaba una injusticia, se explicaba por
que la ley quiso defender siempre el patrimonio del ma
rido. Sin embargo, en la poca pretoriana y en aras de la
justicia, se estableci que si la mujer tena deudas, se sus
pendan los efectos del matrimonio para que sus acreedo
res cobraran sus crditos en los bienes de la mujer antes
de que pasaran a manos del marido;
La mujer tiene derecho a la herencia como agnada de su
marido.
7.5.1.2.2. Matrimonio sine manus: regmenes patrimoniales.
La dote
En el matrimonio sine manus, la regla general es que cada cnyuge mantiene la situacin
patrimonial anterior al matrimonio. Sin embargo, por el carcter comunitario que tiene el
matrimonio, por un lado, el hombre mantendr a su mujer y, por otro, ser normal que la
mujer confe a su marido la administracin de su patrimonio. Estos bienes se llaman
parafernales, que pueden definirse como bienes propios de la mujer cuya administracin
confa a su marido. El marido los administra conforme a las instrucciones que le d la
mujer y de acuerdo a las reglas generales del mandato. Ms an, el marido est facultado
incluso para cobrar los crditos parafernales.
En sntesis, las principales caractersticas patrimoniales del rgimen de matrimonio sine
manus son:
La mujer conserva el dominio de sus bienes, pudiendo en
tregar su administracin al marido;
Sus deudas se hacen efectivas en su patrimonio;
No tiene derecho a la sucesin del marido (por cuanto no
ha salido de su propia familia). Sin embargo, desde la
poca pretoriana la viuda sucede al marido, a falta de
otro heredero de mejor derecho, en el cuarto orden de
sucesin, como veremos en el captulo de ha Herencia.
Ahora correspondera estudiar, conforme al esquema, los efectos del matrimonio en cuanto
a los hijos. Sin embargo, antes veremos una materia muy relacionada con los efectos de la
justa nupcia en los bienes de los contrayentes. Se trata de los regmenes patrimoniales.
Regmenes patrimoniales
Pueden definirse como los estatutos jurdicos que regulan los intereses pecuniarios de los
cnyuges. El ms importante fue el llamado rgimen dotal.
La dote
Es el conjunto de bienes que el marido recibe de la mujer o de otra persona en su nombre,
para ayudarle a soportar las cargas del matrimonio.
La dote existi desde muy antiguo. Los romanos1 la justificaron por varias razones. En el
matrimonio, la mujer participaba del rango de su marido en la sociedad. Pareca justo que
tambin contribuyera a los gastos de la casa. Adems, la educacin y mantencin de los
150
hijos no poda quedar exclusivamente a cargo del marido. La madre tambin deba
contribuir. Por ltimo, no olvidemos que los hijos extraos a la familia civil de la madre
heredaban slo al padre. En consecuencia, era til que los bienes de la familia materna
vinieran a aumentar la herencia que esos hijos recogeran.
No haba problema cuando la mujer era sui iuris y tena patrimonio piopio: si se casaba cum
manus, sus bienes ingresaban al patrimonio del marido y formaban una especie de dote, en
sentido amplio. Pero la situacin era distinta cuando la mujer era alieni iuris pues, en tal
caso, no tena fortuna personal. Lo mismo ocurra si la mujer, siendo sui iuris, no se casaba
cum manus. En estos dos ltimos casos el jefe de la familia de la mujer si ella era alieni
iuris o la mujer misma, si era sui iuris, transfera al marido la propiedad de ciertos bienes.
Era la dote propiamente tal. Estos bienes dtales los adquira el marido definitivamente. A
su muerte, engrosaban el patrimonio del padre que se transmita a los hijos. Pero si la
230
231
mujer era sui iuris y el matrimonio se celebr sine manus, ella conservaba el dominio de los
bienes no comprendidos en la dote. Este rgimen matrimonial reemplaz completamente,
bajo el Imperio, a la manus, que cay en desuso.
A mediados del siglo VI de Roma las costumbres cambiaron y tambin cambi el sistema
de la dote. El divorcio comenz a hacerse frecuente. Entonces, a fin de evitar que el marido
se quedara con la dote y la mujer no pudiera subsistir sola, se estableci que en caso de
divorcio el marido devolvera una parte o el total de la dote a su mujer.
Ms adelante, la mujer tuvo una accin si producido el divorcio el marido se negaba a
devolverle la dote. Fue la actio rei uxoriae. La deduca la mujer contra su ex marido. Este
poda ser condenado a devolver el total de la dote recibida o una parte, pero en ningn caso
ms de lo que recibi.
En la poca de Augusto la dote ya no es adquirida por el marido de una manera definitiva y
perpetua. Su papel termina cuando el matrimonio se disuelve en vida de la mujer y su
constitucin misma implica la obligacin de restituir.
Caractersticas
De lo dicho se desprenden las siguientes caractersticas:
a) La dote slo tiene lugar en el matrimonio sine ma
nus, por cuanto en el cum manus todos los bienes de la mujer
pasaban al marido;
b) La mujer sui iuris conserva la propiedad de sus bie
nes no comprendidos en la dote. Estos bienes se llaman para
fernales.
c) El referido rgimen patrimonial sustituy completa
151
mente a la manus en la poca imperial, la que cay en desuso.
Constitucin de la dote
a) Quin puede constituirla
La dote puede ser constituida por la mujer misma, o por uno de sus ascendientes, o por un
tercero. Si es dada por el
padre o por un ascendiente paterno, aun a una hija emancipada, toma el nombre de dote
profecticia. En los dems casos se llama adventicia. A partir de Caracalla, la constitucin de
la dote se convirti, para los ascendientes de la hija sui iuris o bajo potestad, en una
verdadera obligacin sancionada por el derecho civil.
b) Cmo se constituye.
Se puede constituir por un acto entre vivos o por causa de muerte.
Por acto entre vivos, en la poca imperial se constituy
por un simple pacto. Digamos, de paso, que el pacto era un
acuerdo de voluntades sin las consecuencias jurdicas de un
contrato porque slo algunos pactos daban accin para exigir
su cumplimiento. En la poca del derecho clsico, para que el
pacto de dote tuviera fuerza obligatoria era necesario recurrir
a la datio dotis, a la piomitio dotis o a la dictio dotis. La pri
mera forma es la simple entrega de los bienes dtales al marido,
quien se haca propietario de ellos. Por los otros dos modos
no haba entrega de bienes dtales al marido, sino que ste
.se haca acreedor del constituyente de la dote para exigirle
dicha entrega.
Por causa de muerte, la dote se constitua a travs de
un legado hecho a la mujer o al marido para que fuese desti
nado a la dote.
Clasificacin de la dote
Desde el punto de vista de quin constituye la dote,
como se dijo, sta puede ser profecticia o adventicia.
Dote profecticia: es la que constituye el padre o un ascendiente paterno de la mujer;
Dote adventicia: es la que constituye la mujer misma u otra persona que no sea el padre o
un ascendiente paterno de la mujer.
Desde el punto de vista de la obligatoriedad de constituir la dote, sta puede ser necesaria o
voluntaria.
232
Dote necesaria: era la constituida por quien estaba obligado a dotar. Estaban obligados a
dotar el padre y el abuelo paterno de la mujer, en caso de que sta careciera de bienes
propios.
Dote voluntaria: era la constituida por quien no estaba obligado a dotar.
Restitucin de la dote
a) Si el matrimonio terminaba por muerte de la mujer, lo
normal era que el marido conservara la dote.
152
Sin embargo, la regla anterior poda alterarse si la dote era adventicia, por cuanto el
constituyente poda reclamar la devolucin de los bienes. Si era profecticia, el pater que
constituy la dote poda ejercitar la actio rei uxoriae si sobreviva a la mujer. Si haba
muerto antes, la dote quedaba definitivamente para el marido.
b) Si el matrimonio terminaba por muerte del marido o por
divorcio la mujer tena la actio rei uxoriae.
Con todo, el marido tena derecho a devolver la dote con algunos beneficios: gozaba del
beneficio de competencia para no ser obligado a pagar ms de lo que buenamente pudiera,
conservando lo necesario para una modesta subsistencia de acuerdo a su rango y condicin;
gozaba del derecho a conservar una parte de la dote si el divorcio se produjo por culpa de la
mujer o adulterio de ella; poda retener una parte por cada hijo, etc.
Justiniano introdujo algunas modificaciones suprimiendo la actio rei uxoriae para que el
constituyente pudiera recuperar la dote y otorg, en su lugar, una actio ex stipulatio, aun
cuando en la constitucin de la dote no hubiese mediado ninguna stipulatio. Ms tarde, esta
accin se llam actio dotis.
7.5.2. Efectos del matrimonio respecto de los hijos
El matrimonio produce dos efectos fundamentales respecto de los hijos: la filiacin legtima
y la patria potestad.
233
Manual de Derecho Romano. De las personas A. FILIACIN LEGTIMA
Se llama filiacin legtima al vnculo de familia que une a un hijo concebido en justa nupcia
de sus padres, con ellos.
Los hijos concebidos en justa nupcia son legtimos. Estn bajo la potestad de su padre o del
abuelo paterno y, en este ltimo caso, el padre es alieni iuris. Forman parte de la familia
civil del padre, como agnados, y toman tambin su nombre y condicin social. En cambio,
entre los hijos y su madre slo hay parentesco de sangre, natural o de cognacin en primer
grado. nicamente la manus podra modificar esta situacin, quedando, en tal caso, los
hijos como agnados de su madre y en el segundo grado, in manus.
Los requisitos para que hubiera filiacin legtima eran:
a) Justa nupcia de los padres;
b) Concepcin del hijo dentro del matrimonio;
c) Maternidad de la madre;
d) Paternidad del padre.
a) En cuanto a la justa nupcia de los padres, ya se ha se

alado que slo podan contraer justa nupcia los ciuda
danos romanos o quienes, no poseyendo la ciudadana
romana, tuvieran el ius connubium;
b) En cuanto a la concepcin dentro del matrimonio, se
presuma que ella haba ocurrido dentro del matrimonio
si la persona naca despus de 180 das de celebrado el
matrimonio y hasta 300 das despus de disuelto;
c) En cuanto a la maternidad de la madre, era fcil de
probar y se opona a ella la suplantacin de parto, esto
153
es, cambindose a una criatura por otra ignorndolo o
no la madre. Para evitar esto se estableci en Roma la
costumbre de permitir a algunas mujeres que fueran tes
tigos del parto durante el alumbramiento, para asegurar
se de que no haba existido suplantacin;
234
235
d) En cuanto a la paternidad del padre, se parta de la presuncin simplemente legal (porque

admita prueba en contrario) de que el marido de la madre era el padre del recin nacido.
Sin embargo, el padre poda negar su paternidad probando que durante el perodo en que
pudo haber tenido lugar la gestacin l no tuvo acceso fsico a la mujer (por haber estado en
la guerra o ausente o enfermo).
B. PATRIA POTESTAD
Se le llama patria potestad al conjunto de derechos que tena el padre sobre la persona y
bienes de sus hijos.
Justiniano dice que "bajo nuestra potestad se hallan nuestros hijos, a quienes procreamos
con justas nupcias" (Inst. I,
IX).
1) Derechos del pater sobre la persona de sus hijos
Comprenda, especialmente, el derecho de vida y muerte, el de abandonarlos, venderlos,
incluso la entrega noxal. Esta consista en que si el hijo cometa dao a terceros, su padre
poda entregarlo en manos de la vctima para que lo obligase a reparar el mal causado en la
forma que estimara conveniente (trabajando, por ejemplo).
Gayo dice que "estn sometidos a nuestra potestad nuestros "liben' (hijos libres) que hemos
procreado en justa nup-cia" (Gayo, 1, 55).
La patria potestad es una institucin propia y particular de los ciudadanos romanos. No
hubo otro pueblo en la antigedad que tuviese sobre sus descendientes un poder semejante.
Es cierto que todo padre tiene sobre su hijo ciertas facultades, pero las que posee la mayora
de los progenitores pertenecen al derecho de gentes o derecho natural, no al derecho civil
romano.
Otro derecho que tena el padre era la facultad de mancipar al hijo que estaba bajo su
potestad, esto es, cederlo a
un tercero, al modo de mancipacin, de donde naca el beneficio de la llamada potestad del

mancipium para el adquirente. As, el hijo se hallaba en situacin paiecida a la del esclavo,
aunque temporalmente y sin perder su calidad de ingenuo, respecto del estado de libertad.
154
En general, el padre mancipaba al hijo cuando atravesaba por un difcil momento
econmico, a cambio de un precio real. Se efectuaba una verdadera venta. A veces tambin
lo mancipaba en favor de un acreedor suyo, a modo de garanta.
Si bien el hijo no era un objeto de derecho, como el esclavo, en todo caso tenan valor los
servicios que pudiera prestar.
El adquirente del hijo se obligaba a liberarlo dentro de un tiempo determinado. Si se
negaba, el censor poda dejar sin efecto la potestad del mancipium y devolver al hijo a la
autoridad del padre. La ley de las XII Tablas seal que el hijo mancipado por tres veces
quedaba definitivamente libre de la autoridad paterna.
2) Caractersticas de la patria potestad
a) Se ejerce sobre los descendientes libres concebidos
en justa nupcia, es decir, nacidos dentro de los plazos para
ser tenidos como legtimos: despus de 180 das contados desde
la celebracin del matrimonio o hasta 300 das a partir de la
mueite del padre respecto de los hijos postumos.
La patria potestad se ejerce slo sobre los descendientes habidos por lnea de varn, es
decir, hijos e hijas habidos de la mujer, nietos y nietas habidos de un hijo; bisnietos y
bisnietas habidos de un nieto, etc., pero no sobre los habidos de una hija, de una nieta o de
una bisnieta;
b) A pesar de la regla expuesta, no todos los habidos
por lnea de varn estn bajo pat;ia potestad. Hay que excep
tuar a los emancipados, quienes, aunque son consanguneos
del pater, estn excluidos de la familia de ste. Por el con-
236
237
trario, estn sujetos a dicha potestad los hijos adoptivos a pesar de no haber sido concebidos
carnalmente por el pater;
c) Adems de los hijos legtimos y adoptivos, estn su
jetos a patria potestad los hijos legitimados. La legitimacin es
un acto por medio del cual se supone que los hijos naturales
concebidos en concubinato y, en consecuencia, nacidos sui
iuris nacieron en justa nupcia y se someten a patria potestad;
d) Jurdicamente, la patria potestad era un vnculo tanto
o ms poderoso entre padre e hijo que la potestad dominical
del amo sobre el esclavo;
e) El efecto ms importante era que todo cuanto ad
quira el hijo libre era para el pater.
155
3) Derechos del pater sobre los bienes de los hijos: los peculios
Vimos que slo los paterfamilias o sui iuris tenan plena capacidad jurdica. Sin embargo,
los hijos libres, aun cuando incapaces de derecho al igual que los esclavos si no tienen
impedimentos como la edad o la salud mental, tienen capacidad de hecho. Es as como el
hijo puede realizar ciertos actos que le permitan adquirir bienes, los que pasan, ipso jacto o
de pleno derecho, al padre. Este sin embargo no resultaba obligado por las deudas que
contrajeran las personas sometidas a su potestad.
Este principio, que exclua a los hijos de familia ("filiifa-milias") de toda capacidad
patrimonial, comenz a modificarse en virtud de la teora de los peculios.
Los peculios
Se llama peculio a la pequea suma de dinero o de bienes que el pater da al hijo (e incluso
al esclavo) para que la administre libremente.
Los peculios fueion de diversas clases, segn su origen:
a) Peculio profecticio: Es el concedido directamente por el pater al hijo o a un esclavo,
pero que sigue perteneciendo
en propiedad al pater. En consecuencia, si muere el hijo los bienes regresan al patrimonio

familiar, pero no por concepto de herencia sino porque nunca su propiedad sali del
patrimonio del pater.
Se estim que el pater responda a las deudas contradas por las personas sometidas a su
potestad, hasta el monto del peculio.
El hijo poda comprar o vender con su peculio profecticio, pero no poda donar. Si se
emancipa y el padre no le pide este peculio puede llegar a ser dueo de l por usucapin. La
propiedad de este peculio, hasta que el hijo se emancipe y lo adquiera por usucapin,
pertenece al pater.
b) Peculio castrense: Estaba compuesto por lo que adquira
el hijo en su carrera militar y aun por ciertas donaciones y
herencias que reciba en su calidad de soldado. Augusto
da al hijo pleno dominio sobre el peculio castrense.
Puede disponer de estos bienes por testamento. Si no
dispuso as y muere, vuelven a su pater. Despus Justi-
niano permiti la sucesin ab intestato (no testamenta
ria) de estos bienes.
c) Peculio cuasicastrense: Estaba compuesto por los bienes
adquiridos por el hijo en la funcin pblica. Se asimil
al tratamiento del peculio castrense con la nica diferen
cia de que no puede disponer de l por testamento.
d) Peculio adventicio: Eran los bienes que reciba el hijo
de su madre por cualquier concepto. El pater slo usu
fructuaba de estos bienes; no tena sobre ellos ningn
dominio.
Justiniano modific todo lo anterior estableciendo que el pater slo sera propietario de lo
que el hijo adquiriese con recursos dados por l, su pater. Todo lo dems sera considerado
peculio adventicio y el pater podra ser administrador y usufructuario, pero sin facultad de
disposicin.
156
Cuando comenzamos el estudio de Las Personas dijimos que para tener plena capacidad
jurdica se requera ser libre,
238
239
ciudadano romano y sui iuris. Respecto de la libertad, la estudiamos desde el punto de vista
de la esclavitud; respecto de la ciudadana, vimos quines eran ciudadanos romanos y sus
derechos; respecto de los sui iuris, examinamos en detalle el estado de familia y la familia
romana. Ahora nos abocaremos a estudiar a los incapacitados de hecho.
7.6. DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
El matrimonio poda disolverse en Roma por las siguientes causas:
Muerte natural;
Prdida de la capacidad matrimonial;
Impedimento sobreviniente; y
Divorcio
7.6.1. Muerte
La muerte natural no reviste ningn problema, pero la larga ausencia se equipara a la
muerte cuando no hay noticias del desaparecido durante mucho tiempo. En tal caso se
considera disuelto el matrimonio porque no existe su fundamento esencial, que es la
comunidad de vida.
7.6.2. Prdida de la capacidad matrimonial
La justa nuptiae supone capacidad jurdica, de modo que la prdida de la libertad disuelve
el vnculo por el cautiverio. En este caso, el ius postliminii no tiene efecto y si el cautivo
regresa deber volver a casarse. Justiniano prohibi al cnyuge libre casarse hasta pasados
cinco aos.
La capitis deminutio media tambin afecta el vnculo matrimonial, ya que es propio de los
ciudadanos romanos o de quienes tengan el ius connubium. Es as como la deportacin
provoca la disolucin del matrimonio hasta que Justiniano, por influencia del cristianismo,
priv a la deportacin de
este especial efecto. Si marido y mujer caen prisioneros juntos, los hijos nacidos en prisin
se consideran legtimos cuando los cnyuges recuperan su libertad.
7.6.3. Impedimento sobreviniente
En este caso, el vnculo termina por una causa posterior a la celebracin de la justa nuptiae.
As, por ejemplo, el incesto que se produce cuando el suegro adopta como hijo al yerno,
que pasa a ser el agnado en segundo grado de su esposa. Para evitar esta situacin, el padre
previamente daba a su hija en adopcin.
7.6.4. Divorcio
157
El divorcio (divortium o repudium) se produce como el efecto de la cesacin de la affectio
maritalis en uno o en ambos cnyuges. El matrimonio se termina debido a que el
consentimiento debe ser continuado para mantener vigente y vlido el vnculo matrimonial.
Esta concepcin de un matrimonio sustentado en el mutuo y peimanente acuerdo rigi
desde el derecho romano arcaico, que lo entenda como "una institucin esencialmente
disoluble" (Cod. 8, 38.22). Consecuentemente, nadie poda casarse obligndose por una
convencin a no divorciarse o imponer penas a quien lo solicitara.
En la poca clsica, el divorcio tiene lugar por un convenio informal o la declaiacin de
uno de los esposos. Basta un aviso comunicado de palabra o por escrito. La Lex lulia de
Adulteriis establece que el lepudio debe notificarse por medio de un liberto ante siete
testigos para no incurrir en ciertas penas. No obstante, la declaracin no formal basta para
disolver el vnculo.
En la poca postclsica se usa un escrito para formalizar el divorcio, costumbre que fue
recogida por una ley. Justiniano mantiene este criterio permitiendo la declaracin ante siete
testigos que haba sancionado la Lex lulia porque, al parecer, quiso hacer obligatoria esta
solemnidad.
240
241
En los inicios de Roma, pese a la facilidad que dan la ley y la costumbre, los divorcios
fueron poco frecuentes y reprobados si no tenan una causa justa. La mujer, por su estado
de dependencia proveniente de la manus, no poda divorciarse. Sin embargo, al decaer el
matrimonio cum manus a fines de la Repblica, se producen una relajacin de las
costumbres y el auge del divorcio.
La llegada del cristianismo provoca una legislacin contraria al divorcio. Se distingue entre
el divorcio que se produce de comn acuerdo de aquel que surge por la voluntad de uno
solo de los cnyuges. Se permite el divorcio nacido del consenso y se castiga el provocado
por la declaracin unilateral de voluntad de uno de los cnyuges, a menos de que exista una
causa justa. El derecho justinianeo regl numerosas limitaciones al divorcio y lo clasific
en:
Divorcio por mutuo consentimiento;
Divorcio o repudio unilateral por culpa del otro cnyuge
(habiendo causa justa);
Divorcio unilateral sin justa causa (sine causa);
Divorcio bona gratia.
Divorcio por mutuo consentimiento. Fue considerado l

cito. Por cierto que si uno de los cnyuges negaba el consen
158
timiento mutuo, el otro tendra que probar que as fue.
Divorcio por culpa del otro cnyuge. Es lcito siempre que
concurran las siguientes circunstancias o causales:
a) Conjura contra el emperador;

b) Adulterio o malas costumbres de la mujer;
c) Falsa acusacin de adulterio por parte del marido, y
d) Infidelidad reiterada del marido, dentro o fuera de la
casa conyugal.
Naturalmente, todo era cuestin de pruebas.
Divorcio sine causa. No es lcito. Acarrea penas que se
aplican al culpable: retiro forzado a un convento; prdida de
la dote o donacin nupcial; prdida de la cuarta parte de los bienes, en caso de no haber
dote o donacin. El vnculo, de todos modos se extingue.
Divorcio bona gratia. Es aquel que se produce sin culpa
imputable a ninguno de los cnyuges. As, el que hace votos
de castidad, en caso de impotencia, por cautiverio, etc.
7.6.5. Legislacin matrimonial con Augusto
Como ya se ha sealado, la expansin del Imperio trajo enormes riquezas a Roma y puso en
contacto a su austero pueblo con otros pueblos que tenan diferentes costumbres.
Rpidamente se produjo en Roma la corrupcin, lo que determin que Augusto dictara la
Lex lulia de Maritandis Ordini-bus en el ao 18 a.C. y la Lex Papia Poppaea, en el 9 a.C..,
leyes que la jurisprudencia fundi en una sola con el nombre de Lex lulia et Papia Poppaea.
Esta ley sanciona a los varones solteros entre los veinticinco y los sesenta aos y a las
mujeres, en la misma situacin, entre los veinte y los cincuenta. Tambin castig a los
casados sin hijos. Mientras tanto, por otro lado, premia a los jefes de familia con hijos
otorgndoles cargos pblicos. Los solteros no adquieren bienes como herederos
testamentarios y los casados sin hijos slo reciben la mitad de la herencia. La parte de la
herencia que no reciben los herederos se llama vacante (caducae) y pasa a otros herederos
con hijos o al Fisco.
Estas sanciones decaen con la llegada de los emperadores cristianos y son abolidas
finalmente por Justiniano.
Tambin la Lex lulia et Papia Poppaea concede el ius liberorum a la mujer ingenua con tres
hijos y a la liberta con cuatro, derecho que la exime de la tutela perpetua.
7.7. OTRAS FORMAS DE UNIONES LICITAS
Concubinato;
Matrimonio sine connubii;
Contubernio.
242
159
243
7.7.1. Concubinato
El concubinato era la unin de orden inferior de un hombre y una mujer, pero ms duradera
que una relacin pasajera, que se consideraba ilcita.
Esta especie de matrimonio era frecuente en Roma por las desigualdades sociales.
Augusto sanciona las uniones de hecho como stuprum en la Lex Iulia de Adulteriis, pero
hace una excepcin en favor de las relaciones permanentes, que llama concubinato, y que
reciben un reconocimiento legal:
a) Requisitos del concubinato: Para que el concubi
nato tuviera la calidad de tal y fuese lcito era necesario que
se reunieran los siguientes requisitos: pubertad de ambas par
tes; que los concubinos no estuviesen ligados por el parentesco
que seala la ley; no deba haber ms de una concubina; el
que tena concubina no poda tener mujer legtima.
Para vivir en concubinato no se requera el consentimiento del jefe de la familia.
b) Efectos: Durante la poca arcaica de Roma el con
cubinato no produce efectos civiles, por tanto la mujer no es
elevada a la condicin social del marido; adems, los hijos
son cognados de la madre y de los parientes de sta. No estn
sometidos al pater porque nacen sui iuris. Sin embargo, a partir
del Bajo Imperio y desde Constantino, se reconoce entre ellos
y el padre el vnculo de sangre y, de ser hijos spurii, pasan a
ser denominados liberii naturalis. Posteriormente ya pudieron
ser legitimados por justa nupcia de sus padres y este criterio
es recogido por Justiniano como "legitimacin por matrimonio
subsiguiente".
7.7.2. Matrimonio sine connubii
Es aquel que se realiza entre personas que no gozan ambas o una del ius connubii. As, un
romano con una peregrina. Esta unin, aunque vlida, no produce los efectos propios de la
justa nupcia.
a) Efectos: Los hijos son cognados de la madre; nacen sui iuris y casi siempre peregrinos,
porque el hijo sigue la condicin de la madre en el momento del parto por los efectos de la
Lex Mincia, pero un senadoconsulto, de los tiempos de Adriano, decidi que esta ley no se
aplicaba al hijo de romana y latino, de modo que ste naca ciudadano.
A partir del ao 212 este tipo de uniones se hace muy escaso.
Despus de Justiniano se termina la categora de latinos junianos y el matrimonio sine
connubii slo procede para condenados a penas privativas de la ciudadana.
7.7.3. Contubernio
Es la unin entre un esclavo y una persona libe o bien entre dos esclavos. Se trata de un
simple hecho que no produce efectos civiles porque no se reconoce parentesco entre
esclavos hasta los inicios del Imperio. A partir de entonces se admite que exista una especie
de parentesco, la cognatio servilis, entre padre y madre; entre hijos y hermanos. El objeto
160
era evitar que una vez manumitido el esclavo pudiera celebrar un matrimonio contrario a la
moral.
Ya se dijo algo sobre el contubernio al examinar la esclavitud, por lo que no ahondaremos
en esta institucin.
Captulo Quinto TUTELAS Y CRATELAS
Vimos que aun cuando una persona tuviera plena capacidad jurdica por ser libre,
ciudadano romano y sui inris, ciertas circunstancias de hecho podan impedirle actuar en la
vida del derecho tales como la edad, el sexo, enfermedad mental, prodigalidad u otras.
Para sustituir esta incapacidad de hecho los romanos crearon dos instituciones: la tutela,
para los impberes y las mujeres; y la cratela, para los dems casos.
1. CONCEPTO DE TUTELAS Y CRATELAS
"Son cargas impuestas a ciertas personas en beneficio de otras que no pueden administrar
libremente lo suyo y que no estn sometidas a patria potestad ni ala potestad de la manus,
en el caso de las mujeres".
Las principales caractersticas de las tutelas y cratelas son stas:
1.1.
SON CARGAS
A diferencia de los cargos, que importan honores, privilegios, beneficios, las cargas
importan obligaciones y deberes. El ser designado tutor o curador no significa ningn
beneficio para la persona a quien se confiere la tutela o cratela. Por el contrario, se le
asigna una responsabilidad y, como veremos,

est obligado a dar ciertas garantas a fin de asegurar el cumplimiento serio y honrado de
sus obligaciones.
1.2. IMPUESTAS A CIERTAS PERSONAS
Slo algunas personas estaban obligadas a llevar sobre s estas cargas en razn de su
parentesco o vinculacin con quien necesitaba el tutor o curador. No cualquier persona era
llamada a ser tutor o curador.
1.3. EN BENEFICIO DE OTRAS QUE NO PUEDEN ADMINISTRAR LIBREMENTE
LO SUYO
Naturalmente que quien posea capacidad jurdica y de hecho no necesitaba de tutor ni de
curador. Slo aquellos capaces jurdicamente, pero incapacitados de hecho necesitaban de
otra persona que les completara su capacidad o, incluso, los sustituyera absolutamente,
segn el grado de incapacidad.
1.4. Y QUE NO ESTN SOMETIDAS A PATRIA POTESTAD
Los sometidos a patria potestad no necesitaban de nadie ajeno a su paterfamilias para
realizar actos jurdicos. Si bien ellos no podan efectuar por s ningn acto jurdico, su pater
los representaba. Pero si no tenan pater, por ejemplo, porque muri cuando el hijo estaba
recin nacido (libre, ciudadano romano y sui iuris), era indispensable nombrarle un tutor.
1.5. NI A LA POTESTAD DE LA MANUS, EN EL CASO DE LAS MUJERES
Slo necesita tutor la mujer que ni est sometida a la potestad de su pater ni, en el caso del
matrimonio sine manus, de su marido. La mujer que contrae matrimonio sine manus, por
161
ejemplo, y muere su pater (familia a la que segua perteneciendo), queda sui iuris. Entonces
ser necesario designarle un tutor.

2. DESIGNACIN DEL TUTOR O CURADOR
El tutor o curador poda ser designado por testamento, por ley o por el juez. Segn esto, la
designacin tomar el nombre de testamentaria, legtima o dativa, respectivamente. Lo
normal era que el tutor o curador fuera designado por testamento. Si no ocurra as, la ley
estableca que era llamado a desempear la tutela o cratela el pariente agnado ms
prximo del incapaz (el hermano, el to paterno, los hijos del hermano, etc.) o bien uno de
los gentiles. Si no tena parientes agnados o haba dos o ms en igual grado de parentesco o
no haba gentiles (que eran los que llevaban el mismo nombre), tena lugar la designacin
dativa, hecha por el magistrado.
3. OBLIGACIONES DEL TUTOR O CURADOR
Sus obligaciones eran distintas, segn se mirase antes de asumir la tutela o cratela, durante
el ejercicio de ella o despus de ejercida.
3.1. ANTES DE EJERCER EL CARGO
Deba rendir fianza mediante un contrato de estipulacin con el pupilo de no disminuir ese
patrimonio. Adems, debe hacer un inventario de los bienes que posee el pupilo para
determinar cuntos y cules eran esos bienes. Si no haca inventario, se presuma como
vlido el que hiciera el pupilo bajo juramento, al trmino de la tutela o cratela.
3.2. DURANTE EL CARGO
Hay que distinguir. En los casos en que el tutor o curador actuaba conjuntamente con el
pupilo, la actuacin de ese tutor o curador se llamaba autoritas interposissio o interposicin
de
248
249
aytoridad. En tal caso, slo se completaba la incapacidad relativa del pupilo y los efectos
del acto jurdico se radicaban en el mismo pupilo. Naturalmente que para ello era
indispensable que ste actuara, que pudiera darse cuenta de lo que haca, caso en el que, por
cierto, no estaban los infantes (menores de 7 aos) ni los dementes. Si el pupilo era
absolutamente incapaz, el tutor o curador actuaba mediante la llamada nego-tiorum gestio o
gestin de negocios. El pupilo no participaba para nada y los efectos del acto jurdico se
radicaban en quien lo celebr, esto es, en el tutor o curador quien, posteriormente, tendra
que transferirlos a su pupilo, una vez que el pupilo fuera al menos relativamente capaz.
3.3. DESPUS DEL CARGO
La principal obligacin del tutor, terminada la tutela, es rendir cuenta:
162
a) El tutor debe restituir al pupilo su patrimonio intacto,
conforme al inventario que hizo al asumir la tutela. Debe
devolverle todos los bienes que adquiri y las sumas que haya
cobrado para l, como administrador. En fin, debe indemni
zarle por el perjuicio que haya podido causarle una mala
administracin, por todas las faltas que, seguramente, un buen
padre de familia no hubiese cometido.
Las obligaciones del tutor estn sancionadas por la actio tutelae directa, que puede ejercer
el pupilo o sus herederos.
b) El pupilo debe indemnizar al tutor por todos los
gastos hechos, descargndolo tambin de las obligaciones con
tradas en inters del pupilo. Puede ser obligado a ello me
diante la actio tutelae contraria.
4. REMOCIN DEL TUTOR
La ley de las XII Tablas, en inters de los pupilos, estableci dos medidas muy eficaces:
a) Si el tutor se hace culpable de fraude o de alguna

falta grave durante la tutela, se puede deducir una accin
que tiene por objeto separarlo de la tutela como sospechoso.
Es la actio crimen suspecti tutoris. Puede deducirla cualquiera,
salvo el pupilo mismo. Juzga su procedencia el mismo ma
gistrado ante quien se presenta. Si la accin se acoge, el tutor
infiel es destituido y, adems, recibe tacha de infamia. Esto
no ocurre si el tutor no es un ascendiente (a quien se castig
con mayor severidad), un patrono o una persona que slo
cometi faltas de negligencia.
b) Al trmino de la tutela, si el tutor se qued fraudu
lentamente con objetos pertenecientes al pupilo, comete delito.
El pupilo puede ejercer en su contra la accin de rationibus
distrahendis, por la cual consigue una multa equivalente al
doble del valor de los objetos sustrados. Como era una accin
penal, no poda ejercerse contra los herederos del tutor, sino
slo contra ste.
Cuando la Repblica llegaba a su trmino, las costumbres fueron perdiendo su severidad
primitiva y la proteccin de la ley de las XII Tablas se hizo insuficiente. La destitucin del
tutor sospechoso no reparaba las consecuencias de su infidelidad y la accin de rationibus
distrahendis no permita al pupilo hacerse indemnizar por las faltas o negligencias del tutor.
Se hizo necesaria una accin ms amplia, que se extendiera a toda su gestin y que
obligaba al tutor a rendir cuenta al pupilo. Esta fue la actio tutelae directa.
A su vez, era posible que el tutor hubiera hecho gastos en favor del pupilo. Lo justo era que
fuese reembolsado. El pretor le dio para este efecto la actio tutelae contraria.
5. EXCUSAS E INCAPACIDADES DEL TUTOR O CURADOR
Hemos visto que las tutelas o cratelas, lejos de ser cargos que honran, son cargos que se
imponen a ciertas personas. Pues bien, algunas personas podan excusarse y otras
163
250
Maximiano Errazuriz Eguiguren
251
1 estaban incapacitadas para ser tutores o curadores. Entre las excusas estaban tener ms de
65 aos; ser tutor o curador de tres o ms pupilos, etc. Entre las incapacidades: quien era
acreedor o deudor del pupilo; quien tena enemistad con el pupilo, etc. Excusas e
incapacidades liberaban a los llamados a desempear una tutela o cratela de la obligacin
de asumir el cargo.
6. DIFERENCIA ENTRE LA TUTELA DEL IMPBER Y LA DE LA MUJER
La nica diferencia entre ambas tutelas est en que mientras respecto del impber infante el
tutor actuar siempre mediante la negotiorum gestio, puesto que el menor de siete aos no
est en condiciones de dar cuenta de lo que hace y, por tanto, no participar en la
celebracin de los actos jurdicos, respecto de la mujer y naturalmente, salvo que sea
impber infante, el tutor actuar a travs de la auctoritas interposissio, completando la
incapacidad relativa de la mujer. Ella tambin actuar y el acto jurdico radicar sus efectos
en la mujer.
7. CRATELAS
Es vlido respecto de ellas todo lo dicho en cuanto a concepto, designacin, obligaciones,
excusas e incapacidades que acabamos de ver. Examinaremos las cratelas del loco furioso,
del prdigo y del menor de 25 aos (y mayor de 14 aos).
7.1. CRATELA DEL FURIOSO
La cratela se produca ipso iure al ocurrir el desequilibrio mental. En consecuencia, las
actuaciones del pupilo durante los intervalos lcidos se consideraban vlidas. La lucidez no
se estimaba, como hoy, parte de la enfermedad.
Por cierto que cuando actuaba el curador lo haca mediante la negotiorum gestio.
7.2. CRATELA DEL PRODIGO
Prdigo es el que dilapida sus bienes. La prodigalidad debe ser declarada por el magistrado.
Se permiti al prdigo celebrar actos jurdicos que significaran un aumento de su
patrimonio (como aceptar una donacin), pero no testar.
El curador acta empleando la auctorites. Es el prdigo quien realiza los actos jurdicos,
acompaado del curador.
7.3. CRATELA DEL MENOR DE 25 AOS
El menor impber estaba sujeto a tutela. El menor de 25 aos, pber, estaba sujeto a
cratela.
El abuso cometido con frecuencia con los menores de edad en razn de su inexperiencia en
los negocios oblig al pretor a concederles la in integrum restitutio o accin de restitucin
por entero para permitiiles volver las cosas al estado anterior si celebraban un mal negocio.
Por cierto que nadie quiso comerciar con los menores para no verse expuesto a esta accin.
164
Fue as como se les proporcion un curador, a manera de auctoritas, para que diera su
consentimiento en cada acto jurdico. Marco Aurelio permiti un curador permanente y, por
ltimo, ms adelante se autoriz la venia de edad, consistente en facultar la actuacin sin
necesidad de un curador. La venia de edad pudieron solicitarla los varones a los 20 aos y
las mujeres a los 18 aos de edad.
Examinada ya la capacidad jurdica de las personas y cmo se supla su incapacidad de
hecho, a travs de tutelas y cratelas, para terminar las personas fsicas corresponde
examinar ahora dos instituciones: el patronato y el colonato. Luego, comenzaremos el
estudio de las personas jurdicas, si bien en Roma nunca tuvieron este nombre.
Captulo Sexto EL PATRONATO

1. CONCEPTO Y OBLIGACIONES
Es la relacin existente entre el liberto y su ex amo. Crea derechos y obligaciones
recprocos, si bien son ms las obligaciones del liberto que las del patrono. Esto evidencia
que, manumitido un esclavo y adquirida la condicin de liberto, no se rompe todo vnculo
con su ex amo, sino que ste adquiere la calidad de patrono y se crean deberes y derechos
entre ambos.
En primer lugar, el liberto no puede deducir ninguna accin contra el patrono sin previa
autorizacin del magistrado. El liberto est obligado con el patrono por razones de
obediencia y gratitud.
En segundo lugar, el patrono puede exigir al liberto ciertas prestaciones, como, por
ejemplo, que lo apoye en las elecciones si se presenta como candidato; acompaar al
patrono si ste inicia un viaje largo; administrarle sus bienes si se lo pide; cuidarle su casa,
etc.
En tercer lugar, antes de la manumisin puede prometer al amo ciertos servicios mediante
juramento pero, en general, el amo exiga al liberto, una vez manumitido, que renovara su
promesa mediante un contrato de estipulacin. En tal caso, las obligaciones del liberto
emanaran de ese contrato.
En cuarto lugar, el patrono tiene derecho a la sucesin legtima o por ley del liberto.
El patrono, a su vez, tiene el deber de proteccin y auxilio del liberto as como la
obligacin de defenderlo en juicio.
254
Maximiano Errzuriz Eguiguren 2. DURACIN
Hay que distinguir. En cuanto al patrono, no slo subsisten sus derechos y obligaciones
durante toda su vida sino, aun, se transmiten a sus herederos legtimos; es decir, a quienes
son llamados por ley a la sucesin.
En cuanto al liberto, sus obligaciones y derechos subsisten de por vida, pero no se
transmiten a sus herederos porque sus hijos ya nacen ingenuos.
Captulo Sptimo EL COLONATO
1. CONCEPTO
En la poca antigua, fue colono toda persona que cultivaba terrenos de propiedad de un
tercero, a cualquier ttulo.
165
En el bajo imperio, fue el hombre libre que pagaba una renta por explotar un terreno ajeno
en situacin de dependencia permanente y hereditaria con la tierra.
2. FUENTES DEL COLONATO 2.1. POR NACIMIENTO
El hijo de colono naca colono, cualquiera fuese la condicin del progenitor.
2.2. POR VOLUNTAD DEL COLONO
El estado de extrema pobreza de un hombre poda inducirlo a convenir con el dueo de la
tierra la explotacin de sta, pagando un canon y quedando definitivamente arraigado a la
tierra.
2.3. POR MATRIMONIO
La persona libre que se casa con un colono se hace colono. La regla es idntica, sea hombre
o mujer el que contraiga matrimonio. En otras palabras, se adquiere la condicin peor.
Maximiano Errzuriz Eguiguren 3. EXTINCIN DEL COLONATO 3.1 POR

VOLUNTAD DEL AMO
Si bien la relacin de dependencia del colono es con la tierra, el dueo de la tierra puede
poner trmino al colonato, quedando el colono como persona libre.
3.2. POR ADQUISICIN DE LA TIERRA POR EL COLONO
Si el colono, con el fruto de su trabajo, adquira el dominio de la tierra que trabajaba, se
pona trmino al colonato.
Captulo Octavo PERSONAS JURDICAS

1. CONCEPTO
Son seres ficticios, capaces de ejercer derechos y de contraer obligaciones.
Esta definicin quiz no sea muy precisa, pero se acerca a lo que eran en Roma las personas
jurdicas, si bien el trmino "personas jurdicas" no existi en aquella poca. En efecto, no
se poda hablar de "personas jurdicas" porque, incluso, las personas naturales slo tenan
capacidad jurdica cuando el ordenamiento romano se la reconoca.
As, por ejemplo, los esclavos eran personas pero no sujetos de derecho, porque el derecho
romano no les reconoca esta facultad. En consecuencia, se desprendera que las personas
naturales a quienes se les reconoca capacidad jurdica eran "personas jurdicas", pero no es
se el sentido en que empleamos en este captulo el nombre de "personas jurdicas". Se
emplea este nombre en contraposicin con el de "personas naturales".
Algunos quisieron llamarlas "personas morales", pero tampoco es adecuada la
denominacin. Lo moral no es lo mismo que lo jurdico. Lo moral no tiene fuerza
obligatoria desde el punto de vista del ordenamiento jurdico. Estos entes, que hemos
llamado "personas jurdicas", fueron seres ficticios, creados por la ley, a los que se les
reconoci capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones.
260
no le otorga la capacidad jurdica para actuar judicial o extra-judicialmente sino que,
cumplidos los requisitos, se limita a constatar que se cumplieron y a reconocerle capacidad
jurdica a este ente llamado corporacin.
3.3. LA "LEX IULIA DE COLLEGIIS"
166
Alrededor del siglo I a.C. las corporaciones comenzaron a actuar en la vida poltica de
Roma, ocultndose en ellas los peores elementos de la ciudad. Se lleg a los peores
extremos de corrupcin electoral hasta que Julio Csar establece severas sanciones contra
quienes violaren las leyes electorales. Esta sancin fue renovada por Augusto en el ao 7
d.C. a travs de la Lex lulia de Collegiis.
La mencionada ley disolvi todas las corporaciones existentes, salvo las de carcter
religioso, estableciendo en lo sucesivo que toda nueva corporacin necesitara ser
autorizada por el Estado.
3.4. "COLLEGIA FUNERATICIA"
La autorizacin del Estado para formar "asociaciones" o "corporaciones" no tena por qu
ser particular para cada caso determinado. Era posible otorgar autorizaciones generales a
determinado tipo de asociaciones, las que se dieron especialmente a las que tenan fines
loables, como los Collegia Funeraticia. Estos eran equivalentes a nuestras sociedades de
socorros mutuos. Se reuna un grupo de personas que hacan aportes para tener honras
fnebres honorables y ser enterradas conforme al ritualismo familiar y de la poca.
3.5. CARACTERES DE LA CORPORACIN
Las corporaciones se clasifican en pblicas y privadas. Son pblicas el poptdus romanus,
los municipios y con-
261
Manual de Derecho Romano. De Jas personas
cejos municipales, las colonias, etc. No las estudiaremos, por corresponder su estudio al
derecho pblico. Baste sealar que se trata de asociaciones necesarias de personas, a
diferencia de las corporaciones privadas, que son voluntarias.
Son privadas las asociaciones de carcter profesional o los gremios.
Las corporaciones privadas necesitaron para existir de cuatro requisitos como se vio
anteriormente:
3.5.1. Tres personas, a lo menos, para su constitucin,
aunque despus permanezca slo una;
3.5.2. Un fin lcito;
3.5.3. Un estatuto que contemple ingreso y retiro de los
miembros, sus aportes, etc.; y
3.5.4. Autorizacin del Estado, a partir de la Lex lidia de
Collegiis. Quedaron exentas de esta autorizacin aquellas cor
poraciones que, por su naturaleza, tenan un permiso de carc
ter general para funcionar, como ocurra, por ejemplo, con los
Collegia Funeraticia.
3.6. EXTINCIN DE LA CORPORACIN
Las corporaciones, creadas por hombres e integradas por ellos, tienen una existencia que no
es indefinida. En efecto, en los estatutos puede contemplarse la finalidad para la que fueron
creadas y, si sta es transitoria, cumplida terminar tambin su vida la corporacin. As, es
posible que se cree una asociacin para combatir una epidemia y, extinguida, terminar
tambin la vida de la asociacin por haber cumplido su objetivo.
Fuera de esta hiptesis, las causales de extincin de una corporacin son:
167
3.6.1. Por la salida de todos sus miembros
Ya vimos que bastaba la permanencia de uno de sus fundadores para que la corporacin
subsistiera. Si ni siquiera uno contina, la corporacin desaparece.
3.6.2. Por disolucin voluntaria
Tiene lugar cuando los miembros deciden disolver la corporacin por la mayora de votos
que establezcan los estatutos. Si nada dicen se entiende que basta la mitad ms uno de sus
miembros.
3.6.3. Por vencimiento del plazo
Es posible constituir una corporacin por un perodo determinado de tiempo. Vencido,
naturalmente que la asociacin deja de existir.
3.6.4. Por voluntad del Estado
Cuando el Estado consideraba que una corporacin era contraria al inters pblico la
extingua, como ocurri con la citada Lex lulia de Augusto.
En lo que se refiere al destino de los bienes, stos se distribuan en la forma que
establecieran los estatutos. Si nada se haba previsto, las fuentes romanas no indican qu
ocurra con ellos. Para algunos estudiosos, los bienes aportados por los miembros de la
corporacin deban volver a sus aportantes ya que, si sta era la suerte que seguan los
bienes de las asociaciones declaradas ilcitas, con mayor razn se deba emplear el mismo
predicamento respecto de las ilcitas. Discrepamos de esta teora, por cuanto, en el caso de
las asociaciones ilcitas, deba entenderse que los bienes nunca haban salido del patrimonio
de sus aportantes. En el caso de las lcitas, en cambio, los bienes haban dejado de
pertenecer a sus aportantes para pasar al patrimonio de la corporacin. Es por eso que nos
inclinamos a considerar la teora de que, si los
263
Manual de Derecho Romano De las personas
estatutos nada dicen sobre la suerte de los bienes de asociaciones lcitas, stos deben
distribuirse entre los asociados a prorrata de su trabajo y aportes, sin consideracin a las
personas que aportaron tales o cuales bienes.
4. COLEGIOS ILCITOS
Vimos que la Lex lulia de Collegiis exigi autorizacin especial a las corporaciones para
permitirles su funcionamiento. En general, la autoridad era reacia a conceder estas
autorizaciones, porque tema que al final la asociacin terminara por convertirse en un club
poltico. A este propsito, se cuenta el caso notable de la peticin de Plinio a Trajano
solicitndole autorizacin para formar el cuerpo de bomberos en Nicomedia, donde haba
estallado un voraz incendio. Trajano se neg por el temor expuesto.
Pues bien, el colegio o asociacin no autorizada se converta en un "colegio ilcito" y la
autoridad poda ordenar su disolucin en cualquier momento.
5. ASOCIACIN Y SOCIEDAD
La "corporacin" o "asociacin" era absolutamente distinta en Roma a la "sociedad". Eran
dos formas jurdicas diferentes que no deben confundirse.
5.1. La corporacin, segn vimos, es un ente distinto de
cada una de las personas que la componen. Es una "persona
jurdica" si ha sido reconocida por la autoridad y en esos tr
168
minos opera frente a terceros. En la sociedad, en cambio,
.slo hay relaciones entre los socios, pero que no trascienden a
terceros;
5.2. Los bienes de la corporacin pertenecen a ella, en
tanto que los de la sociedad pertenecen a los mismos socios,
que son copropietarios;
264
5.3. Los acreedores de la corporacin slo pueden cobrar .sus crditos contra ella, en
cambio los de la sociedad nicamente contra los socios.
6. PERSONAS JURDICAS SUI GENERIS
Adems de los municipios y corporaciones que vimos ya y de las fundaciones, que veremos
ms adelante, conviene detenerse un momento en dos instituciones muy especiales que
fueron consideradas personas jurdicas, si bien por sus caractersticas particulares se
diferenciaron mucho de las ya estudiadas. Estas fueron el "fisco" y la "herencia yacente".
6.1. EL FISCO
El fisco fue en Roma el patrimonio de Roma, que administra el Emperador. Este patrimonio
gozaba de una situacin de privilegio respecto del patrimonio de cualquier particular:
6.1.1. Si dicho patrimonio se transfera por el Estado a
una tercera persona, la enajenacin era vlida y el tercero ad
quira el dominio de esos bienes aunque el Estado fuese dueo
de los mismos. Es cierto que el verdadero propietario poda
reclamar, pero tendr derecho nicamente a una indemniza
cin por el Estado, no a la restitucin de los bienes;
6.1.2. La usucapin, modo de adquirir el dominio de las
cosas ajenas por haberlas posedo durante cierto tiempo y con
curriendo los dems requisitos legales, no tiene lugar respecto
de los bienes del fisco y, en consecuencia, el tercero jams se
har dueo de los bienes del fisco por usucapin.
Estos eran algunos de los beneficios de que gozaba el fisco en Roma,
265
6.2. LA HERENCIA YACENTE
Cuando una persona mora todos sus bienes, deudas y crditos formaban un patrimonio que
no siempre pasaba de inmediato a un heredero. En ese perodo, este patrimonio se llamaba
"herencia yacente". Poda ocurrir, incluso, que transcurriera un tiempo considerable entre el
momento de la muerte del causante y la aceptacin de la herencia. Surgi as la
interrogante: a quin pertenecen esos bienes durante aquel perodo intermedio? Cuatro
soluciones posibles se plantearon: 1. A nadie; 2. Al causante; 3. Al heredero; 4. Tiene
personalidad propia. Qu importancia tienen el problema y la solucin que se le d? En
algunos casos, mucha. En otros puede no ser tan grande.
6.2.1. La herencia yacente no pertenece a nadie
169
Si establecemos la teora de que el matrimonio de una persona difunta, hasta el momento de
ser aceptado por el heredero, es res nullius, no tiene dueo, significa que aceptamos que
cualquiera puede apropirselo por el modo de adquirir llamado "ocupacin". En efecto, si
esas cosas no tienen dueo porque quien fue su propietario muri, y quien la va a adquirir
an no ha aceptado la herencia, cmo impedir que cualquiera se apodere de aquellos
bienes? Y si los adquiere un tercero, qu ocurrir cuando la persona llamada a aceptar o
rechazar la herencia, la acepte? Significara que no puede ni podr jams recibir los bienes
puesto que su dueo ya no es el causante sino otra persona, que los adquiri por ocupacin.
6.2.2. La herencia yacente pertenece al causante
Otra posibilidad es establecer que los bienes de un difunto tienen dueo, aun antes de ser
aceptados por el heredero. Su propietario ser el propio causante. Pero entonces, cmo un
muerto, un ser que no existe, que no es capaz de expresar su voluntad, de realizar ninguno
de los actos de uso, goce o dis-
266
Maxrniano Errzuriz Eguiguren
267
posicin que comprenden el derecho de dominio, va a ser dueo de algo?

6.2.3. La herencia yacente pertenece al heredero
Y por qu no imaginar que, una vez aceptada la herencia, los efectos de esta aceptacin
puedan retrotraerse al momento en que falleci el causante? As no habra transcurrido ni
un instante, siquiera, entre la muerte del causante y la aceptacin de la herencia por el
heredero. En consecuencia, los bienes que componen la herencia siempre habran tenido
dueo. Parece la teora ms lgica, la ms evidente, la de ms clara explicacin. No es
umversalmente compartida. Algunos se inclinan por la siguiente:
6.2.4. La herencia yacente tiene personalidad propia
Para los estudiosos de Justiniano especialmente, la herencia constituira una "universalidad
jurdica" que, careciendo de otro dueo, acta por s misma en el campo jurdico. Tendra
vida propia. Pero, entonces, es posible asimilarla a una "fundacin" o conjunto de bienes
destinados a un fin determinado?, y cul es ese fin? En este caso no resulta aplicable el
principio. Sin embargo, como hay tratadistas que as opinan y ponen a la herencia yacente
como una "persona jurdica" sui generis o especial, la hemos incluido en este esquema,
teora que no compartimos.
nado por el fundador. Era normal en Roma que una persona muriese y destinara una parte
de sus bienes a un fin religioso, de beneficencia, etc. En tales casos ese patrimonio adquira
vida propia y deba destinarse al fin que le haba dado el testador.
Hubo casos, sin embargo, en que la persona difunta donaba sus bienes a un municipio o
colegio para que ese colegio o municipio destinara los bienes al fin deseado por el testador.
170
En estos casos no puede hablarse de fundacin. Hay simplemente una asignacin modal,
una donacin sujeta a modalidad. En esta forma, si el testador donaba sus bienes a un
municipio para que ste los repartiera entre los pobres, no hay fundacin porque ser el
municipio quien distribuir los bienes. Si en cambio el testador dice: "Dejo mis bienes para
ser repartidos entre los pobres", quien haga la distribucin no ser propieta-tario sino
simple administrador de ellos.
7. LAS FUNDACIONES
Pueden definirse como "patrimonios destinados a un fin determinado". Como se aprecia,
hay una diferencia sustancial entre la "corporacin" y la "fundacin". Mientras la primera
estaba formada por un grupo de personas que se reunan para lograr un fin dado, en el caso
de la "fundacin" es el patrimonio el que se personifica. Normalmente, este fin ser
determi-
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9. JUSTINIANO: Instituciones, por M. Ortoln. Editorial Bibliogrfica
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270 Bibliografa
10. KASER, MAX: Derecho Romano Privado. Quinta edicin alemana y segunda en
espaol. Traduccin de Jos Santa Cruz Tejeiro. Biblioteca Jurdica de Autores Espaoles y
Extranjeros. Instituto Editorial Reus. Madrid, 1982.
11. KRUGER, Pablo: Historia, fuentes y literatura del Derecho Roma
no. Editora Nacional. Mxico, 1967.
12. KUNKEL, WOLFGANG: Historia del Derecho Romano. Traduc
cin de Juan Miquel. Editorial Ariel. Sptima edicin. Barcelona,
171
1981.
13. PLUTARCO: Vidas Paralelas, tomo I. Edit. Iberia. Barcelona,
1979.
14. PROFESORES DE DERECHO ROMANO UNIVERSIDAD DIE
GO PORTALES: Derecho Romano, II Parte. Personas y Familia.
Material Docente, Cdigo 3101. Apuntes de Clases, 1985.
15. Separatas de la Universidad de Chile, 1966.
16. VOGEL, CARLOS ALFREDO: Historia del Derecho Romano. Edi
torial Perrot. Quinta edicin. Buenos Aires, 1977.
172

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MANUAL DE DERECHO ROMANO

Historia Externa de Roma. Del Acto Jurdico. De las Personas.

MAXIMIANO ERRAZURIZ EGUIGUREN

MANUAL DE DERECHO ROMANO

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser

MAXIMIANO ERRAZURIZ EGUIGUREN

Primera edicin, 1986

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

VIH ndice General

3.1. Caracteres del imperialismo romano 12

2.1. Justiniano y Teodora 32

2.2. Los edictos de los magistrados 58

7.1. Interpretacin de la norma jurdica 65

2.1. De la repblica aristocrtica a la constitucin

2.4.1. Los cnsules 80

2.5. Representantes de la plebe. Tribunos y ediles plebeyos 83

3. El Alto Imperio: El Principado 86

4.1. Dinasta Julio-Claudia (14-68) 87

1.3.1. Las ciudades federadas 92

XII ndice General

2.2. La administracin militar 96

2.3.1. Culto pblico 98

2. Concepto de acto jurdico 106

4.1. Elementos de la esencia 114

2.5.1. La capacidad de goce consiste en la aptitud legal para adquirir derechos....

126 127 127

II. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA 140

1.4.1. Condicin resolutoria ordinaria .... 147

2.2. Estado de ciudadana 167

4. Derechos del que est por nacer 170

5.2. Sexo 175

3.1. Accin quod jussu 187

4.2. Lmites a las manumisiones 192

1.2.1. Los esclavos 197

1.2.2.1. Los latinos veteres o viejos.... 197

3.1. Por la prdida de la libertad 201

3.1. Que se trate de un varn 207

7.1. Concepto 219

7.2.1. Pubertad 221

7.7.1. Concubinato 242

Captulo Quinto TUTELAS Y CRATELAS

2.1. Por nacimiento 255

3.5. Caracteres de la corporacin 260

3.6.1. Por la salida de todos sus miembros 262

4. Colegios ilcitos 263

6.1. El fisco 264

6.2.1. La herencia yacente no pertenece a nadie. . . 265

4 Maximiano Errzuriz Eguguren para el jurista. Adquiere una visin que no da el

6 Maximano Errzurz Eguiguren

7) hasta la muerte de Justiniano, sucedida en 565 d.C.

II. FUENTES DE CONOCIMIENTO Y PERIODIFICACION

PRIMEROS TIEMPOS: PREHISTORIA

1. PRIMEROS HABITANTES DE ITALIA

8 Maximiano Errzuriz Eguiguren

Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 9

Manual de Derecho Romano. Historia extema de Roma 11

12 Maximiano Errzuriz Eguiguren

Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 13

Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 15

16 Maximiano Errzuriz Eguiguren

Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 17

18 Maximiano Errzuriz Eguiguren propietarios deban ir a la guerra porque una de las

Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 23