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April 6, 2016
En el presente escrito, ms all de pretender sentar una posicin jurdica respecto al VIII
Pleno Casatorio Civil, queremos ir un paso atrs para poder aportar a una mejor
comprensin de las materias en discusin. As pues, lo primero que uno se puede preguntar
es (i) en qu consisten dichos actos de disposicin y (ii) en qu se diferencian la nulidad y
la ineficacia (en sentido estricto). En adelante, esbozaremos las posibles respuestas a estas
interrogantes.
Cuando se hace referencia a actos de disposicin, a lo que se alude es, en ltima instancia,
a los negocios jurdicos o actos de autonoma privada en virtud de los cuales se dispone de
bienes o de derechos y que implican la modificacin de la esfera jurdica patrimonial de un
sujeto. Es mediante los negocios jurdicos, principalmente contratos, que se realizan la
disposicin, transferencia y/o gravmenes de bienes. Dichas disposiciones pueden ser
realizadas mediante un contrato de compraventa, un contrato de donacin, una permuta,
un arrendamiento, etc. Las sanciones o remedios de nulidad o de ineficacia (en sentido
estricto) recaen pues sobre estos negocios jurdicos.
El hecho que el VIII Pleno Casatorio Civil pretenda determinar la sancin aplicable a los
actos de autonoma privada por los cuales se dispone unilateralmente de bienes conyugales,
teniendo que optar entre la nulidad o la ineficacia (en sentido estricto), nos adelanta que
dichos remedios o sanciones son en s mismos distintos. Pero, cules son las diferencias
entre estas dos sanciones?, qu implicancias tiene el optar por una u por otra sancin o
remedio?
Este trabajo ha sido publicado el 06 de abril de 2016 en el Portal Jurdico Enfoque Derecho:
http://enfoquederecho.com/civil/viii-pleno-casatorio-civil-en-que-se-diferencian-la-nulidad-y-la-ineficacia-en-
sentido-estricto/
Alumno de la Facultad de Derecho de la PUCP. Asistente de docencia del curso Instituciones de Derecho Privado 2
en la misma casa de estudios. Practicante del rea de Proyectos, Infraestructura y Construccin del Estudio
Hernndez & Ca. Abogados.
El autor manifiesta su ms sincero agradecimiento a Walter Vsquez Rebaza por su apreciable ayuda con la revisin
y comentarios a este trabajo. Asimismo, desea hacer extensivo su agradecimiento y reconocimiento al profesor
Rmulo Morales Hervas por las enseanzas recibidas y por la confianza depositada ciclo a ciclo en el curso
Instituciones de Derecho Privado 2. Finalmente, el autor pone de relieve que cualquier error presente en este trabajo
le es completamente imputable.
1
Artculo 315 del Cdigo Civil: Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervencin del
marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.
Para responder estas preguntas, lo primero que debemos mencionar respecto a la nulidad
y a la ineficacia en sentido estricto, es que stas son sanciones aplicables a los negocios
jurdicos que se encuentran en una situacin patolgica, esto es, actos que estn en una
situacin de anormalidad lo cual implica, en lneas generales, su no produccin de efectos
jurdicos y con ello la no realizacin de ningn finalidad prctica2.
Los negocios jurdicos como hechos jurdicos que se presentan en la realidad, pasan por un
proceso que va desde su constitucin hasta la consecucin de su finalidad. As, para que un
acto de autonoma privada pueda llegar a cumplir su propsito prctico para el cual ha sido
concebido debe antes pasar por tres etapas secuenciales, esto es, debe transitar por tres
escalones hasta alcanzar su plenitud: (i) existencia, (ii) validez y (iii) eficacia. Un negocio
jurdico debe pues primero existir como tal, luego ser vlido y, asimismo, eficaz.
Como bien se ha dicho, ser, valer y ser eficaz4 son situaciones distintas con connotaciones
y consecuencias jurdicas distintas tambin. Para calificar a un hecho jurdico en la realidad
social y jurdica ste tiene primero que existir, es decir, tiene que presentarse en la realidad.
Por ejemplo, para decir que un contrato negocio jurdico por antonomasia existe en la
realidad, tienen que presentarse conjuntamente todos aquellos elementos que lo
estructuran y que nos permitan identificar jurdicamente que estamos frente a un autntico
acuerdo patrimonial.
Siguiendo a una autorizada doctrina nacional5 consideramos que el contrato tiene cinco
elementos: las partes, el acuerdo, el objeto, la causa y la formalidad obligatoria6. De esta
manera, si en un determinado hecho de la realidad aparecen conjuntamente estos
2
Es importante mencionar que no todos los casos de ineficacia en sentido estricto responden a situaciones patolgicas,
tal como se ver ms adelante.
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Para un anlisis de la importancia y utilidad de la categora de existencia e inexistencia del negocio jurdico, vase:
MORALES HERVAS, Rmulo. "Inexistencia e invalidez del Contrato en el Cdigo Civil peruano de 1984". En: Revista
Jurdica del Per. Derecho Privado y Pblico. Normas Legales. Lima: Gaceta Jurdica. 2009. pp. 85-111. Disponible
en: http://works.bepress.com/romulo_morales/6/. Asimismo, para un anlisis detallado de la inexistencia del
negocio jurdico como un fenmeno distinto a la nulidad en el ordenamiento jurdico peruano ver: VSQUEZ REBAZA,
Walter. "La inexistencia del negocio jurdico. Duplicacin intil, hiptesis de escuela o genuina categora operativa?".
En: Revista Jurdica del Per 141. 2012. pp. 164-188. Disponible en:
http://works.bepress.com/walter_vasquezrebaza/3
4
MORALES HERVAS, Rmulo. Patologas y Remedios del Contrato. Lima: Jurista Editores. 2011. p. 191.
5
dem. p. 193.
6
La formalidad obligatoria no se presenta en todos los actos de autonoma privada, tan solo en aquellos llamados ad
solemnitatem, la regla general es que los negocios jurdicos tengan libertad de forma.
elementos estructurales podemos decir entonces que estamos frente a un contrato que
existe; contrariamente, ante la ausencia de alguno de ellos, diremos pues que el contrato
no existe como tal, en cuanto no ha logrado completar su formacin.
La existencia es el primer escaln que un negocio jurdico debe recorrer en el camino hacia
su plena eficacia, por el contrario, la inexistencia constituye su primer gran obstculo.
Corroborado que un negocio jurdico el contrato en este caso presenta todos los
elementos configuradores de la categora como tal, es que podemos dar un paso adelante
y transitar al anlisis del siguiente escaln: la validez. Los contratos, en cuanto actos de
autonoma privada que apuntan a cumplir determinadas finalidades prcticas, esto es, que
buscan satisfacer necesidades cotidianas mediante la reglamentacin y programacin de los
intereses de las partes que lo celebran, deben ser acordes con los valores que propugna el
ordenamiento jurdico. As, los negocios jurdicos deben ser compatibles con el sistema
jurdico.
En tal sentido, no es suficiente que concurran todos estos elementos, es decir, que exista
un acuerdo, partes, un objeto, una causa y una formalidad para afirmar que estamos ante
un contrato digno de proteccin que pueda surtir efectos. Ser necesario que ese acuerdo
haya sido libre y sin vicios, que las partes sean sujetos capaces, que el objeto sea fsica y
jurdicamente posible, que la causa sea lcita, y que la formalidad sea la requerida por la
norma. Si todo eso se cumple podemos decir que estamos frente a un contrato que existe
y que es vlido, pues adems de presentar los elementos configuradores de un negocio
jurdico, cumple con los requisitos de validez que postula el ordenamiento jurdico.
Contrariamente, cuando los elementos que pretenden configurar un contrato incumplen los
requisitos de validez, se presenta la segunda patologa del negocio jurdico. Esta patologa
es conocida como invalidez. Se puede llegar a la invalidez por dos caminos: la nulidad y la
anulabilidad. Un contrato puede ser nulo o anulable por estar inmerso en las causales de
nulidad o de anulabilidad, respectivamente.
As, en el Cdigo Civil10 se regulan las causales que generan estas dos formas de invalidez.
Siendo un negocio jurdico sancionado con nulidad cuando:
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Cabe mencionar que, por poltica legislativa, muchas veces las consecuencias jurdicas ante la ausencia de algunos
de estos elementos podra variar. Por ejemplo, tal es el caso del ordenamiento italiano en el cual la ausencia de
acuerdo, de objeto o de causa no se sancionan con la inexistencia, sino con nulidad (invalidez) toda vez que se ha
plasmado esa solucin expresamente. Distinto es el caso peruano, en donde no se menciona que la sancin aplicable
ante la ausencia del objeto o de la causa sea la invalidez del negocio jurdico, pero s se ha plasmado que la ausencia
de declaracin de voluntad (caso que determinara la inexistencia de un negocio jurdico unilateral) o la ausencia de
formalidad obligatoria, se sancionan con nulidad.
8
MORALES HERVAS, Rmulo. Ob. cit. 2011. p. 195.
9
Un ejemplo de inexistencia del contrato es el contenido en el artculo 1359 del Cdigo Civil que regula la ausencia de
acuerdo: No hay contrato mientras las partes no estn conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la
discrepancia sea secundaria. (El nfasis es nuestro)
10
Causales de nulidad
i) falta la declaracin de voluntad de las partes,
ii) haya sido realizado por persona absolutamente incapaz,
iii) su objeto sea fsica o jurdicamente imposible o indeterminable,
iv) la causa o finalidad sea ilcita,
v) cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad,
vi) adolezca de simulacin absoluta,
vii) la ley lo declare expresamente
Habiendo transitado el primer escaln y corroborado que el negocio jurdico existe -en
cuanto presenta todos los elementos configuradores-, y luego de haber ascendido al
segundo escaln y haber comprobado que es vlido ya que cumple con los requisitos de
validez del ordenamiento-, lo ltimo a verificar es si ese negocio jurdico es tambin eficaz,
sea, susceptible de surtir efectos jurdicos. La eficacia es el tercer y ltimo escaln que
deben alcanzar los negocios jurdicos para que puedan cumplir las finalidades prcticas por
las cuales han sido concebidos.
As pues, como regla general un negocio jurdico que presenta todos los elementos que lo
configuran como tal y que cumpla adems con todos los requisitos de validez establecidos
por el ordenamiento, debera surtir efectos automticamente. A saber, debera ser eficaz,
ser apto de cumplir su finalidad. Si se escala satisfactoriamente por el primer y segundo
escaln, se debera entonces alcanzar automticamente el tercer escaln: la eficacia. Por
ejemplo, un contrato de compraventa que est conformado por todos sus elementos y que
no ha incurrido en causales nulidad o anulabilidad, debera estar en aptitud de generar ya
14
Artculo 224 del Cdigo Civil:
El acto jurdico anulable es nulo desde su celebracin, por efecto de la sentencia que lo declare.
Esta nulidad se pronunciar a solicitud de parte y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo
beneficio establece la ley.
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Es importante mencionar que la diferenciacin entre existencia y validez como dos escalones distintos, adems de
las consecuencias jurdicas que acarrean, sirve tambin para fines didcticos. En la realidad ambas etapas convergen
y son analizadas en el mismo momento: la celebracin del negocio jurdico.
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Se tiene que tener cuidado con la utilizacin del trmino ineficacia, ya que se lo suele utilizar indiscriminadamente
cuando en realidad su utilizacin tiene connotaciones y cargas distintas. No es lo mismo hablar de ineficacia en
sentido general que de ineficacia en sentido estricto. La ineficacia en sentido general alude a la no produccin de
efectos jurdicos de un negocio jurdico, sea cual fuere su causal. Es as que un negocio jurdico invlido, por ejemplo,
es a su vez ineficaz en cuanto no producir efectos negociales. En cambio la ineficacia en sentido estricto es aquella
que se presenta especficamente en este tercer escaln, luego de haber comprobado la existencia y validez del
negocio. La ineficacia en sentido estricto es un tipo de ineficacia en sentido general.
las obligaciones de transferencia de la propiedad y del pago del precio entre las partes e
incluso incentivar su cumplimiento, modificando as las situaciones jurdicas de las partes y
satisfaciendo los intereses prcticos que los llevaron a celebrar ese contrato.
No obstante, ello no siempre es as. Hay determinados supuestos en que si bien se tiene un
acto de autonoma privada perfectamente conformado, tanto a nivel de existencia como de
validez, este an no cuenta con la aptitud de producir efectos, de poder modificar esferas
jurdicas, de poder cumplir su finalidad. Cuando ello sucede nos encontramos frente a un
negocio jurdico que si bien es existente y valido, no es eficaz. Cuando esta situacin se
presenta es que estamos frente a la tercera patologa del negocio jurdico, a la cual se le
denomina ineficacia en sentido estricto.
La ineficacia en sentido estricto es la patologa que se presenta por causales distintas a las
de la inexistencia e invalidez, toda vez que estas patologas se ubican en diferentes
escalones. Un acto de autonoma privada vlido es ineficaz cuando no produce sus efectos
por factores extrnsecos o por el incumplimiento de un requisito legal17. La ineficacia solo
puede determinarse una vez que se ha corroborado que el negocio jurdico no est inmerso
en supuestos de inexistencia o en causales de invalidez. La ineficacia en sentido estricto se
reputa de negocios existentes y vlidos, se analiza necesariamente en el tercer y ltimo
escaln en el camino de los negocios jurdicos.
17
MORALES HERVAS, Rmulo. Op. cit. 2009. p. 96
18
MORALES HERVAS, Rmulo. Op. cit. 2011. p. 201.
19
Por ejemplo, el contrato por el cual se constituye una hipoteca que no ha sido an inscrito, existe y es vlido pero
aun es ineficaz en sentido estricto hasta su inscripcin en Registros Pblicos. Vase al respecto: MENDOZA DEL
MAESTRO, Gilberto. La constitucin del negocio jurdico hipotecario Inscripcin constitutiva?
En: http://polemos.pe/2015/09/la-constitucion-del-negocio-juridico-hipotecario-inscripcion-constitutiva/
20
La legitimidad del sujeto proviene de ser titular de situaciones jurdicas subjetivas. () la legitimidad es una cualidad
del sujeto y la ilegitimidad es la ausencia de dicha cualidad. MORALES HERVAS, Rmulo. "La falta de legitimidad
del contrato: inoponibilidad o ratificacin". En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 208. 2016. p. 310.
Disponible en: http://works.bepress.com/romulo_morales/38/
de las situaciones jurdicas inmersas en el contrato, salvo que opte por ratificarlo. La figura
que aqu subyace es la falta de legitimidad del falsus procurator para disponer por medio
del contrato de situaciones jurdicas ajenas.
El negocio jurdico realizado por uno slo de los cnyuges sera pues tambin un caso en el
cual el cnyuge que dispone unilateralmente carece de legitimidad para contratar22.
Como se ve, una de las peculiaridades de la ausencia de legitimidad para contratar como
supuesto de ineficacia en sentido estricto es que puede ser susceptible de subsanacin, esto
es, el negocio jurdico carente de efectos respecto al verdadero titular de las situaciones
jurdicas comprometidas puede llegar a surtir efectos de manera definitiva en caso opere la
ratificacin del negocio por su parte. Se entiende por ratificacin al negocio jurdico
unilateral por el cual se atribuye eficacia al contrato (de por s ineficaz) celebrado por el
sujeto carente de legitimidad23.
Seran invlidos por nulidad, segn se ha dicho25, por tres razones: i) por ausencia de
declaracin de voluntad del cnyuge no participante, ii) porque su objeto es jurdicamente
imposible y/o iii) porque tiene un fin ilcito. Y seran ineficaces en sentido estricto en cuanto
son realizados por una parte que carece de legitimidad para contratar.
21
MORALES HERVAS, Rmulo. Op. cit. 2009. p. 95.
22
Vase al respecto: MORALES HERVAS, Rmulo. "La falta de legitimidad del contrato: inoponibilidad o ratificacin".
En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 208. 2016. pp. 309332; y VASQUEZ REBAZA, Walter. Los actos de
disposicin de bienes sociales por parte de uno de los cnyuges. Argumentos adicionales a favor de la tesis Pro
ineficacia ad portas del Octavo Pleno Casatorio Civil. En: http://enfoquederecho.com/civil/determinacion-del-
objeto-de-la-compraventa-inmobiliaria-o-relevancia-de-la-clausula-ad-corpus-comentario-a-una-reciente-
resolucion-de-la-corte-suprema-2/
23
ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traduccin del italiano por Nlvar Carreteros Torres a cura de Eugenia Ariano Deho.
Lima: Jurista Editores. 2009. p.283.
24
En ese sentido: MORALES HERVIAS, Rmulo. La imprescriptibilidad de la accionabilidad de la pretensin de ineficacia
en sentido estricto. En: Actualidad Jurdica. N 230. Lima: Gaceta Jurdica. 2014. p. 84. As como ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. Prescripcin de la pretensin de ineficacia ex artculo 161 del CC?. En: Dilogo con la
Jurisprudencia 200. Lima: Gaceta Jurdica. Mayo de 2015. p. 45.
25
Tercer Pleno Jurisdiccional Civil y Procesal Civil, octubre de 2015, Arequipa.
El optar por una u otra opcin, como se ha visto hasta este momento, tiene consecuencias
jurdicas distintas, en cuanto se ubican en etapas o escalones distintos de la vida del negocio
jurdico y toda vez que responden a causales distintas tambin.
Si se opta por la nulidad, lo cual determinara la invalidez del negocio jurdico, ello
significara la improductividad de efectos jurdicos del negocio desde un inicio, tanto para
las partes contratantes como para el cnyuge no participante, as como la imposibilidad de
subsanacin. La nulidad del Contrato impedira tambin que el adquirente de buena fe
actuase remedios contractuales supletorios establecidos por ley, tales como las garantas
de saneamiento, resolucin por incumplimiento y otros remedios sinalagmticos26.
La parte que contrat con el cnyuge no autorizado slo podra pedir jurisdiccionalmente
que se le indemnice la afectacin a su llamado inters negativo27 por haber celebrado un
contrato invlido, esto es, que se le reestablezca a la posicin inicial en la que hubiera
estado antes de celebrar este negocio. El plazo para solicitar la nulidad es de 10 aos.
En cambio, si se opta por la ineficacia en sentido estricto, ello significara que el negocio
jurdico no surte efectos provisionalmente respecto al cnyuge preterido, pero ste tiene el
poder de ratificar ese negocio jurdico o dejarlo sin efectos definitivamente con respecto a
su persona (oponibilidad), pudiendo ejercer esta pretensin en cualquier momento dada su
imprescriptibilidad.
En caso esto ltimo suceda, quedara a salvo la vinculacin entre las partes que celebraron
el contrato, para quienes el contrato s surtira efectos. En este caso la parte que celebr el
contrato podra exigir el cumplimiento del contrato y, toda vez que ello no va a ser posible
de realizar, dada la negativa de ratificacin, podra demandar el resarcimiento por la
afectacin a su inters positivo28, es decir, el inters en el cumplimiento efectivo del
contrato que se ver reflejado en el dao emergente y lucro cesante que el incumplimiento
de su contraparte le haya generado. La proteccin del tercero, as como del cnyuge
afectado, quedan aseguradas con esta posicin.
Finalmente, sea cual sea la decisin de la Corte Suprema respecto a este tema, esperamos
que lo aqu desarrollado coadyuve a una mejor comprensin de los aspectos jurdicos
sometidos a discusin en este pleno casatorio civil.
26
VASQUEZ REBAZA, Walter. Los actos de disposicin de bienes sociales por parte de uno de los cnyuges.
Argumentos adicionales a favor de la tesis Pro ineficacia ad portas del Octavo Pleno Casatorio Civil. En:
http://enfoquederecho.com/civil/determinacion-del-objeto-de-la-compraventa-inmobiliaria-o-relevancia-de-la-
clausula-ad-corpus-comentario-a-una-reciente-resolucion-de-la-corte-suprema-2/
27
Es llamado as porque se lo identifica con el inters a no iniciar una tratativa como la que ha expuesto al sujeto a
sufrir las incorrecciones de la contraparte: y dado que iniciar esa tratativa ha grabado al sujeto con gastos intiles y
le ha hecho perder otras ocasiones de negocios () (El nfasis es del original). En: ROPPO, Vincenzo. Op. cit. p.
190.
28
Es el () inters a la ejecucin del contrato vlidamente celebrado, y a la adquisicin de las correspondientes
ganancias (El nfasis es del original). En: dem. pp. 190-191.