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Crditos:

Capa:
Carolina Leal

Ilustrao: Kuilt Texture de John Wisbey (www.sxc.hu)

Responsabilidade pelo contedo e Redao:

O Autor do Captulo

Formataco:
Artur Stamford da Silva

Impresso e acabamento:
EDUFPE

Catalogao na fonte:
Bibliotecria Joselly de Barros Gonalves, CRB4-1748

J92 O judicirio e o discurso dos direitos humanos / Artur

Stamford da Silva, organizador. Recife : Ed.
Universitria da UFPE, 2011.
324 p.

Vrios autores.

Inclui referncias.

ISBN 978-85-7315-945-5 (broch.)

1. Poder judicirio. 2. Hermenutica (Direito). 3.

Direitos humanos. 4. Funo judicial. 5. Juzes Decises.
I. Silva, Artur Stamford da (Org.).

347 CDD (22.ed.) UFPE (BC2011-135)

 SUMRIO
O GIRO LINGUSTICO DE WITTGENSTEIN E SUA INFLUNCIA
NA FILOSOFIA DO DIREITO DE PONTES DE MIRANDA
(Adrualdo Cato) ......................................................................................... 15
PARA UMA CRTICA DO REALISMO JURDICO AMERICANO
FUNDAMENTAO JUSNATURALISTA DOS DIREITOS
HUMANOS (Lorena Freitas) ......................................................................43
CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO E
MITOLOGIAS DA LEGISLAO: CDIGO CIVIL VERSUS
CONSTITUIO? (Torquato de Casro Jr.) ...............................................59
DIREITOS HUMANOS: ENTRE PROMESSA FORMAL E As
DEMANDAs POR SUA CONCRETIZAO (um ensaio de
interpretao marxista) (Enoque Feitosa) .67
JUDICIRIO E COMUNICAO: O PROBLEMA DA RESTRICAO
AO DISCURSO DO DIO (Gustavo Ferreira Santos e outros) ................81
A LICITUDE DA PROVA ILCITA. O PARADOXO E A DECISO
JURDICA (Artur Stamford da Silva e Marcelle Penha) .............................93
DIREITO HABITAO ADEQUADA: O DESAFIO DA
EFETIVIDADE E O DISCURSO NO JUDICIRIO
(George Sarmento) ..133
NORMAS E DECISES DO TRIBUNAL EUROPEU E DA CORTE
INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (Jayme Benvenuto e
Rodrigo Deodato de Souza Silva) ...163
PLURALISMO CONSTITUCIONAL E ESPAOS
TRANSNACIONAIS (Luiz Magno Jr. e Ceclia
Caballero Lois) ......187
DIREITOS HUMANOS E JUSTIA CONSTITUCIONAL
TRANSICIONAL (Bruno Galindo) ..221
O FENMENO DOS NOVOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E AS
DEMANDAS TRANSNACIONAIS (Marcos Leite Garcia e Paulo Mrcio
Cruz) ...265
DILOGOS INSTITUCIONAIS E DEMOCRACIA (Ceclia Caballero
Lois e Rafael Costa e Silva) ...303
CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
PRIVADO E MITOLOGIAS DA LEGISLAO:
CDIGO CIVIL VERSUS CONSTITUIO?
Torquato Castro Jr. 1

A antropologia, a sociologia e a histria dos conceitos jurdicos

deparam-se inevitavelmente com metforas, que compem em
grande nmero o imaginrio e a pedagogia dos juristas. Talvez se
possa dizer que tais metforas funcionam como catalisadores
semnticos; quer dizer, elas parecem funcionar encurtando o tempo
ou o esforo necessrio para a compreenso de uma idia ou de um
conceito jurdico. Isso, certamente, ajuda a explicar seu largo emprego
como recurso pedaggico pela doutrina. Entretanto, sempre resta
algo de impreciso nas figuras de linguagem, talvez algo de
verdadeiramente inefvel, que incomoda os rigores de epistemologias
de inspirao mais cartesiana, rigorosa nas idias claras e distintas.
Dir-se- so apenas metforas.
Em certo sentido, um saber rigoroso deve prescindir das
metforas. No desprovida de sentido a recusa de Luhmann em
abordar diretamente o tema fontes do direito. Ele disse que se
tratava de uma metfora antiga e bela, mas que seria inadequada
para exame, por no alcanar a expectativa conceitual hodierna de
uma teorizao cientfica propriamente dita. 2
Na presente comunicao, se buscam enfocar metforas de
espao, topologias metafricas, a que recorrem os doutrinadores do
direito civil, quando buscam expressar sua viso e compreenso do
fenmeno chamado por eles mesmos de constitucionalizao do
direito civil. Com elas os autores buscam construir e fixar o
significado, direto e indireto (simblico), dos textos das leis cveis e,

1
Mestre UFPE e doutor pela PUC-SP. Professor Adjunto da UFPE.
2
Luhmann (....)
particularmente, da Constituio, qual o valor desses textos, para
usar a expresso eleita por Ivo Dantas. 3
O surgimento em Roma de uma cultura na qual as palavras
escritas ganham influxo decisivo na prtica do direito exigiu aptido
para argumentar sob a presso da literalidade do comando jurdico
escrito. A aptido de fixar comandos jurdicos exigiu assim essa
canonizao de determinadas seqncias de letras, de certas
frmulas jurdicas, a qual, desde os incios, manifestou-se por meio
da adeso obstinada ao sentido literal expresso no texto, isto ,
sagrada expresso da lei.
Tais so imagens, que se constroem para a cabal configurao
do sentido normativo e da sacralidade dos textos legais,
condicionando e dimensionando simultaneamente as expectativas em
torno deles. Afinal, a lei impera.
A teoria jurdica privatista d conta da constitucionalizao
do direito privado sua maneira, constitutivamente. essa
explicao que se torna observvel desde as perspectivas tericas
da histria, da sociologia e da antropologia.

1. Cultura jurdica da escrita

Parte necessria do fenmeno que se pretende observar, i.e.
do chamado direito civil constitucional, tal como ele hoje
compreendido na tradio romanista, dir respeito ao convvio dos
juristas com a tecnologia da escrita e sua adaptao retrica (e
antropolgica) a ela.
A cultura jurdica romanista fundamentalmente uma cultura
da escrita. 4 Pode-se afirmar isso na medida mesmo em que se pode

3
Dantas (....)
4
MEDER, Stephan (2005: 40-41): (...) in Rom etwas ganz Neues zu entwickeln
beginnt, nhmlich eine Rechtskultur, die zunehmend durch Denkformen der
Schriflichkeit bestimmt wird. Das hartnckige Festhalten der Rmer am
Gesetzeswortlaut ist Ausdruck ihres Strebens, die Zwlf Tafeln in den Rang eines
kanonischen Textes zu erheben.

60
afirmar que conhecer o direito , de modo muito peculiar, conhecer
certos textos escritos com sua interpretao dominante. E tambm,
antropologicamente, um comportamento anlogo religio, uma
religio da escrita e pela escrita. Parece adequada, a propsito, a
caracterizao da teoria jurdica como teologia poltica, proposta por
Carl Schmitt 5. Acrescente-se: uma teologia poltica numa cultura
jurdica da escrita, justamente pela forma sacralizada com que
contempla os textos legislados. Ademais as relaes histricas entre
os mtodos de interpretao das escrituras sagradas do monotesmo
de origem e derivao judaica so notrias e ostensivas, alm de
amplamente estudada.
Nos incios dessa cultura jurdica da escrita, em Roma, a
sacralizao da deciso expressa no texto escrito manifestou-se por
meio da adeso obstinada ao sentido literal, para constituir a sagrada
expresso da lei. Mas j aos romanos mesmos logo se lhes tornaria
crvel que, ao lado da letra da lei, haveria a interpretatio sempre
inarredvel, incontornvel.
Na opinio de Pompnio6, por exemplo, a interpretao da lei
no poderia ser considerada como direito ao lado das Doze Tbuas,
mas deveria estar compreendida no conceito mesmo de direito
civil. Tambm Gaio considerava uma deciso que no se contenha
na literalidade da lei como lcita e legtima, se for e por ter sido obtida
na atividade interpretativa dos magistrados e doutos, como se tivesse
sido introduzida pelas letras da lei mesma. 7

5
Schmitt (2004)
6
Corpus Juris : DIGESTO, 1.2.2.5: His legisbus latis, coepit, ut naturaliter evenire
solet, ut interpretatio desideraret prudentium autoritate necessariam esse
disputationem fori. Haec disputatio, et hoc jus, quod sine scripto venit, compositum
a prudentibus, propria parte aliqua non appelatur, ut caeterae partes juris sui
nominibus designantur, datis propriis nominibus caeteris partibus: sed communi
nomine appellatur jus civile
7
Corpus Juris: INSTITUTAS, 165: non quia nominatim in ea lege de hac tutela
caveatur, sed quia perinde accepta est per interpretationen, atque si verbis legis
introducta esset.

61
2. Legislao, textos e saber jurdico
A cultura jurdica romanista hodierna, que qui menos
romana do que judaico-crist no modo como concebe a
vinculatividade dos textos, no se limita, por outro lado, a ser um
modo de conviver com leis, mas tambm, e muito decisivamente, de
conviver com textos doutrinrios. Embora os ensinamentos orais
tenham espao no ensino do direito, os textos doutrinrios so a
ferramenta mais importante para construir a cincia do direito.
Assim, quando se pensa nas condies de realizao desse
saber, que se designa cincia do direito, tem-se sempre presente o
horizonte da escrita e, por conseqncia, o da histria, nos seus
elementos constitutivos mais elementares. Esse ponto de vista que
absorve o passado no presente por meio de textos era veementemente
o da Escola Histrica do Direito, no Sc. XIX, especialmente pela pena
de Savigny.
A doutrina jurdica, ou seja, a cincia do direito, a certa altura
da histria da cultura jurdica romanista, i.e. pelo menos desde a
compilao de Justiniano, Sc. VI, funde-se com a lei, passando a
integr-la. O Digesto, livro segundo entre os que compem o Corpus
Juris Civilis, jurisprudncia, nos dois sentidos que nosso
Portugus permite divisar, como repertrio e como saber decisionais.
A formao da cincia jurdica europia a partir do Sc. XII tambm
a histria da recepo do Corpus Juris.
A fuso entre cincia do direito e legislao se pode dizer
verdadeira at hoje, visto o que ocorre com certas leis, as que tendem
ao formato de cdigo, ou de sistema, como o Cdigo Civil
brasileiro e a prpria Constituio Federal.

3. Guerra entre legisladores e juzes

Entre as promessas emancipatrias da modernidade, podia-se
inscrever a expectativa de que a lei, assumindo essa forma sistmica
de cdigos, pudesse traduzir ostensivamente todo o direito
exigvel, relativamente a certa rea do saber jurdico, revelando-o por

62
meio de formulaes gerais de carter cogente, que assim se
tornariam acessveis compreenso de todos. A promessa certamente
no se cumpriu; porm, os cdigos sobreviveram, no sem perdas, a
essa frustrao que, vista de hoje, era todavia to claramente
previsvel. E se no se espera mais que esgotem o direito, leis de
carter sistmico, conceituais e relativas a certa generalidade de
problemas continuam a ser elaboradas, em nvel nacional e,
principalmente, nos novos regramentos de mercado e comrcio
internacionais.
Por detrs desses eventos histricos, pode-se querer inscrever
uma guerra, metafrica claro, mas tambm inegavelmente efetiva,
entre legisladores e juzes. Uma guerra possibilitada e encoberta pela
escritura da lei. 8
Esse conflito est metaforicamente encoberto, na doutrina,
como um conflito de fontes. A guerra de fontes parece hoje
resolvida totalmente em favor da lei e em desfavor do costume
judicirio. A ascenso da lei condio de nica fonte no foi, antes
pelo contrrio, refratria cincia do direito, a qual, como se disse,
j vinha sendo, desde Justiniano, absorvida pelo legislar (ou, ao
menos, por algumas leis, talvez as mais importantes, as leis
sistmicas).
Hoje em dia, quando a guerra entre lei e costume parece ter
chegado a uma clara vitria da lei, ela pode estar ainda disfarada,
sob uma retrica que ao mesmo tempo a esconde e conserva, nas
nada simples relaes entre direito dos juzes e vinculatividade da lei.
Como relata Hans Hattenhauer, o direito de juzes entrou no lugar
do direito costumeiro infrator da lei como construo do direito
legitimada pela interpretao constitucional contra legem. Segundo
Hattenhauer, as velhas inimigas consuetudo e lex jazem no campo de
combate esgotadas e tm que constatar, surpresas, que, em vez delas
um outro poder fora vencedor da batalha. Esse poder vencedor, o
direito de juzes (Richterrecht), se legitima pela suposta
cientificidade de seu contedo.

8
SAAR et al. 2005, 128.

63
 H hoje entre os chamados neoconstitucionalistas a
expectativa de que a Constituio, uma lei sistmica, obra de
legislao, possa ser compreendida como contendo um determinado
e determinvel fundamento de todo direito exigvel, o qual a cincia
do direito, a doutrina constitucionalista, ajudaria a reconhecer. Esse
direito objetivamente posto na Constituio, por meio do chamado
controle de constitucionalidade (judicial review), tem o condo de
empoderar os juzes, de um modo nico, no controle do legislador
ordinrio e do legislador constituinte derivado. Transformando-o
materialmente numa espcie de contra-legislador.
A anlise das narrativas da dogmtica civilista
constitucionalista quanto ao tema que Konrad Hesse denominou de
fora normativa da constituio, com efeito, revela novas metforas
e antecipa novas frustraes.
A frmula proposta, porm, procura conciliar. Assim, para
Tepedino (in Conrado et al. 2009: 39), o sistema jurdico h de fazer
convergir a atividade interpretativa e legislativa na aplicao direito,
sendo aberto justamente para que se possa incluir todos os vetores
condicionantes da sociedade, inclusive aqueles que atuam na cultura
dos magistrados, na construo da soluo do caso concreto. A
frmula, como se v, recupera a argumentao de Gaio, referida
acima, o que corrobora a idia de que se trata de uma nova forma
para uma velha estratgia.

4. A revoluo copernicana da civilstica constitucionalista

O assim chamado direito civil constitucional pode ser
definido como uma orientao hermenutica, que tem ganhado
difuso e prestigio doutrinrio no Brasil, mormente desde o advento
do texto constitucional de 1988, metaforicamente denominado
Constituio Cidad.
Erigiu-se ento um discurso cujas bases metodolgicas
consistem na dplice tarefa de desprestigiar o direito legislado nos

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cdigos em favor de uma retrica da potencializao da eficcia do
texto constitucional.
Segundo essa doutrina, sairia do centro do ordenamento
jurdico o direito codificado e ocuparia esse espao o texto
constitucional. Isso seria comparvel a passar a compreender o sol e
no a terra como centro do mundo. O problema parece estar em no
se perceber a relatividade dessas assertivas. O sistema jurdico no
tem centro. Alis toda topologia que se lhe queira atribuir ser
inescapavelmente metafrica, embora nem por isso menos relevante.
Nas palavras de Maria Celina Bodin de Moraes (1991: 67):
Diante da nova Constituio e da proliferao dos
chamados microssistemas, como, por exemplo, a Lei de
Direito Autoral, e recentemente, o Estatuto da Criana e
do Adolescente, o Cdigo de Defesa do Consumidor e a
Lei de Locaes, foroso reconhecer que o Cdigo Civil
no mais se encontra no centro das relaes de Direito
Privado. Tal plo foi deslocado, a partir da conscincia
da unidade do sistema e do respeito hierarquia das
fontes, para a Constituio, base nica dos princpios
fundamentais do ordenamento.

Ora, se tomada literalmente a assertiva acima, ento ter-se-ia

que a Constituio no era base nica e se tornou, quando o cdigo
civil perdeu foras, perdeu centralidade.
Para Fachin, na mesma linha, a Constituio teria
emprestado fora a distintos institutos de direito privado (in
Conrado et al., 2009: 22).
De novo a idia, que no pode ser tomada literalmente, de
que o fato de estar escrito no texto constitucional torna a funo social
um princpio qualitativamente diferente do que era at ento.
A revoluo copernicana da civilstica constitucionalista
tem um sentido mtico fundamental, relacionado cumulatividade
do saber jurdico e do direito de juzes e juristas, que se projeta na
composio de uma topografia imaginria da legislao.

65
 A importncia da Constituio para a interpretao e
desenvolvimento (judicial) do direito privado inegvel. Porm, a
constituio atende a funes poltico-retricas diversas daquelas da
codificao civil. A Constituio escrita com estilo diverso do
cdigo civil, emprega palavras bem menos semanticamente
determinadas do que o Cdigo Civil e persegue outros fins. So duas
formas diversas da tcnica de legislar, distintas formas de
pensamento e tradies.
Como afirmou expressamente Fachin (in Conrado et al., 2009:
21), por detrs desses esforos de figurao h uma grande vontade
poltica. Segundo ele, de tornar a Carta Magna da jovem nao
brasileira em algo mais do que a Constituio de papel de Ferdinand
Lassale.

Referncias
CONRADO, Marcelo; PINHEIRO, Rosalice Fidalgo (2009). Direito
Privado e Constituio. Ensaio para uma Recomposio Valorativa da
Pessoa e do Patrimnio. Curitiba.
Corpus Juris Civilis (1881) Academicum Parisiense (1881). Paris.
LUHMANN, Niklas (2010). Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt am
Main
MEDER, Stephan (2005). Rechtsgeschichte (2005). Kln, Weimar, Wien.
MLLER, Friedrich (1986). Richterrecht. Berlin.
SAAR, Stephan Chr. et al (2005). Recht als Erbe und Aufgabe Heinz
Holzhauer zum 21. April. Berlin.
SCHMITT, Carl (2004). Politische Theologie. Berlin.

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O JUDICIRIO E O DISCURSO
DOS DIREITOS HUMANOS

INFORMAES GRFICAS

FORMATO 15,5 x 22 cm
TIPOLOGIA Times New roman
2
PAPEL MIOLO: Off-set - 75g/m
2
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