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ANEXO DE LECTURAS
1
CURSO CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: PRECEDENTES
VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE LA CIDH
Lectura Obligatoria:
2
Academia de la Magistratura
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SOBRE LA CONSTITUCIN
DEL ESTADO CONSTITUCIONAL*
1. Introduccin
E
l propsito de este trabajo es introducir algunas reflexiones so-
bre el papel que la constitucin juega como fuente del Derecho
en los llamados Estados constitucionales. Para ello, en primer
lugar, me propongo hacer una breve presentacin de lo que po-
dramos llamar la doctrina estndar de las fuentes del Derecho
construida desde los parmetros del normativismo. Una de las claves de di-
cha presentacin consistir en distinguir entre el problema interno y el pro-
blema externo de la doctrina de las fuentes. Ello permitir mostrar la rele-
vancia de la nocin de constitucin para la teora del Derecho, pues la cons-
titucin acabar operando como el punto de conexin, la bisagra, entre uno
y otro problema. A partir de ah, en segundo lugar, voy a tratar de aislar y
de presentar tres conceptos diferentes (aunque no excluyentes) de constitu-
cin, a saber, la constitucin del positivismo normativista, la constitucin
formal y la constitucin del constitucionalismo. La relevancia de estos tres
conceptos de constitucin vendr dada por lo que ser una de las tesis prin-
cipales del trabajo: que todos ellos son necesarios para poder dar cuenta de
esa realidad jurdico-poltica que llamamos Estados constitucionales. Fi-
nalmente, me propongo exponer dos modelos de relacin entre constitucin
regulativa y orden jurdico, en los Estados constitucionales, que conforman,
me parece, las dos concepciones dominantes sobre la constitucin como
fuente del Derecho: en el primero, los deberes incorporados en la constitu-
cin se vern como deberes cerrados que imponen lmites negativos a la ac-
* Este artculo reproduce con algunas modificaciones no slo de detalle la ponencia titu-
lada La constitucin como fuente del Derecho que fue presentada al X Seminario Interna-
cional de Teora y Filosofa del Derecho (celebrado en Vaqueras en septiembre de 2001 y or-
ganizado por la Universidad Nacional de Crdoba Argentina) y al Primer Congreso Inter-
nacional de Teora del Derecho (celebrado en Bogot los das 14, 15 y 16 de marzo de 2002
y organizado por la Universidad Nacional de Colombia).
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1 El desarrollo de este apartado viene a ser un resumen de algunas tesis sostenidas en Agui-
l Regla, Josep: Teora general de las fuentes del Derecho (y del orden jurdico), Ariel, Bar-
celona, 2000.
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que me interesa mostrar sobre todo sus rasgos comunes. Pero las nociones de norma ltima,
suprema o independiente no son equivalentes entre s. As, por ejemplo, mientras que la nocin
de norma suprema es claramente intrasistemtica, la de norma ltima es extrasistemtica. Ade-
ms, a su vez, pueden introducirse mltiples diferencias nada despreciables respecto de su na-
turaleza y funcin.
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3 El planteamiento que trato de hacer est muy prximo al que propone Comanducci [en
externo de las fuentes del Derecho y que hace que la concepcin de la constitucin aparezca
como un fragmento central de la concepcin del Derecho y que afecte a todas las operaciones
del mtodo jurdico.
4 Cfr. Guastini, Riccardo: Teoria e dogmatica delle fonti, Giuffr, Miln, 1998, pgs. 310
y ss.
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5 Uso de un modo flexible la distincin bobbiana entre el positivismo como enfoque y co-
mo teora. Cfr. Bobbio, Norberto: El problema del positivismo jurdico (trad. E. Garzn Val-
ds), Eudeba, Buenos Aires, 1965, cap. 2.
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vos, donde las nociones centrales son las de deber y validez, y los juicios
jurdicos externos, aquellos que versan sobre los lmites de la racionalidad
interna, son juicios fcticos relativos a regularidades y expectativas de con-
ducta. En este sentido, el positivismo normativista asume una estructura de
razonamiento interno normativo y recursivo y remite a la idea de norma l-
tima, suprema o independiente el elemento fctico o emprico de efectivi-
dad del Derecho. Es decir, todo el positivismo normativista ha versado so-
bre la combinacin de los principios de efectividad (o facticidad) del De-
recho y de normatividad (o validez) del Derecho. No hace falta decir que
las discusiones internas a este positivismo han sido mltiples y de lo ms
variado; sin embargo, aqu me interesa simplemente mostrar lo que seran
sus rasgos comunes.
Volvamos ahora a la idea de constitucin del positivismo normativista.
Pues bien, el positivismo normativista ha operado con un concepto de cons-
titucin que vendra a ser el conjunto de normas fundamentales de un siste-
ma jurdico-poltico. Su carcter de fundamentales proviene del hecho de
que a ellas se remiten los tres problemas bsicos que se han enfrentado a la
hora de conceptualizar el Derecho y a los que ya me he referido en el apar-
tado anterior: el de la identificacin del Derecho, el de la unidad del Dere-
cho y el de la continuidad del Derecho. Su fundamentalidad proviene, en
definitiva, de que se trata de normas que no remiten recursivamente a otras
normas. La siguiente cita de Kelsen6 me parece muy representativa de lo que
se trata de expresar:
A travs de las mltiples transformaciones sufridas, la nocin de Constitu-
cin ha conservado un ncleo permanente: la idea de un principio supremo que
determina el orden estatal en su totalidad y la esencia de la comunidad consti-
tuida por este orden [...] la Constitucin es siempre el fundamento del Estado, la
base del ordenamiento jurdico de que se trate. Lo que se entiende ante todo y
siempre por Constitucin [...] es un principio en el que se expresa jurdicamen-
te el equilibrio de las fuerzas polticas en el momento que se toma en conside-
racin, es la norma que regula la elaboracin de las leyes, de las normas gene-
rales en ejecucin de las cuales se ejerce la actividad de los rganos estatales [...]
Esta regla sobre la creacin de las normas jurdicas esenciales del Estado, sobre
la determinacin de los rganos y el procedimiento de la legislacin forma la
Constitucin en el sentido propio, originario y estricto de la palabra. Es la base
indispensable de las normas jurdicas que regulan la conducta recproca de los
miembros de la comunidad estatal [...] es decir, la base fundamental del ordena-
miento estatal [] De ah surge la idea de asegurar a la Constitucin la mayor
estabilidad posible, diferenciando las normas constitucionales de las normas le-
(trad. de Juan Ruiz Manero), en Kelsen, Hans: Escritos sobre la democracia y el socialismo,
Debate, Madrid, 1988, pgs. 114-115.
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y lo ha presentado como una propiedad disposicional de los mismos. As, establece la siguiente
definicin: Un determinado sistema poltico es estable si y slo si en los casos vinculados con
el ejercicio institucionalizado del poder, sean stos normales o lmites, tiene la tendencia a
reaccionar de forma tal que sus cambios son una explicacin eficaz de su regla de reconoci-
miento y esta tendencia se mantiene durante un lapso significativo desde el punto de vista de
su contexto histrico y regional [Garzn Valds, E.: El concepto de estabilidad de los siste-
mas polticos, CEC, Madrid, 1987, pg. 44.]. En mi opinin, este planteamiento presenta el si-
guiente problema. Como puede observarse, Garzn Valds usa la regla de reconocimiento har-
tiana exclusivamente como el criterio conceptual que est en la base de la explicacin de la
identidad y la unidad de los sistemas polticos (pgs. 15-16), pero no de su estabilidad (o per-
duracin a lo largo del tiempo). El planteamiento de Hart obviamente es posible que resulte
ambiguo pero, en mi opinin, la caracterizacin que l hace de la regla de reconocimiento co-
mo una regla social aceptada y que por tanto, como reconoce Garzn Valds, su constatacin
es una cuestin eminentemente emprica (pg. 16), hace que la misma regla de reconoci-
miento comporte un elemento de explicacin de la perduralibidad a lo largo del tiempo de los
sistemas jurdico-polticos, es decir, presupone la estabilidad de los mismos. En mi opinin,
ello es as porque para que la regla de reconocimiento pueda servir como dice Garzn Val-
ds de criterio para la identificacin de un sistema poltico, ella misma tiene que ser una ma-
nifestacin de la estabilizacin de las conductas vinculadas con el ejercicio institucionalizado
del poder.
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vista que resultan, sin duda, relevantes. Obviamente todo lo que se acaba de decir est ms pr-
ximo a los planteamientos del positivismo hartiano que a los del kelseniano. En ambos encon-
tramos claves para hablar de la constitucin necesaria en el sentido de conjunto de normas fun-
damentales de un sistema jurdico-poltico, pero entre ellos hay diferencias muy importantes a
la hora de dar cuenta del principio de efectividad del Derecho; diferencias que tienen una ex-
traordinaria repercusin en la composicin de la imagen del Derecho. As, por ejemplo, mien-
tras que en los planteamientos de Kelsen la cuestin de la efectividad aparece muy vinculada
a la existencia del Estado y a la capacidad de imposicin poltica (la constitucin expresa ju-
rdicamente el equilibrio de las fuerzas polticas), en los planteamientos hartianos el princi-
pio de efectividad se plasma en trminos de regla o prctica social. Ello tiene hondas repercu-
siones pues mientras que para Kelsen el Derecho puede tener cualquier contenido (cualquier
contenido es susceptible de ser impuesto), para Hart slo son viables, estabilizables, suscepti-
bles de ser practicados aquellos que respeten el contenido mnimo de Derecho Natural. En
cualquier caso y ms all de lo anterior, me parece esclarecedor reproducir aqu la conocida
crtica de Hart a Kelsen a propsito de las relaciones entre constitucin y regla de reconoci-
miento. Escribe Hart: La norma bsica de Kelsen tiene siempre, en cierto sentido, el mismo
contenido; porque ella es simplemente en todos los sistemas jurdicos la regla que dice que de-
be obedecerse la constitucin o a quienes establecieron la primera constitucin. Esta apa-
riencia de uniformidad y simplicidad puede ser engaosa. Si una constitucin que especifica
las varias fuentes de derecho es una realidad viviente en el sentido de que los tribunales y los
funcionarios del sistema efectivamente identifican el derecho con arreglo a los criterios que
ella suministra, entonces la constitucin es aceptada y efectivamente existente. Parece una du-
plicacin innecesaria sugerir que hay otra regla ms que dispone que la constitucin (o quie-
nes la establecieron) ha de ser obedecida. Esto es particularmente claro cuando, como ocu-
rre en el Reino Unido, no hay constitucin escrita: aqu parece no haber cabida para la regla
la constitucin debe ser obedecida como cosa adicional a la regla de que deben usarse cier-
tos criterios de validez (p. ej. sancin por la Reina en Parlamento) para identificar el derecho.
Esta es la regla aceptada y es un factor de confusin hablar de una regla que prescribe la obe-
diencia a ella. Hart, H.L.A.: El concepto de Derecho (trad. de Genaro Carri), Abeledo-Pe-
rrot, Buenos Aires, 2 ed. (reimpresin), 1992, pg. 311.
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auge de las teoras del participante (frente a las del observador). Pero a su
vez las teoras del participante se enfrentan con un problema bsico que ha-
ce quebrar los presupuestos empiristas del positivismo, porque las prcticas
sociales nunca son tan homogneas como para poder ser descritas comple-
tamente sin ms y poder ser usadas como si. Participar en una prcti-
ca social no es slo reproducir conducta, tiene tambin un componente
constructivo de la propia prctica. Y si ello es as, entonces usar normativa-
mente esa prctica (ese conjunto de normas fundamentales) supone necesa-
riamente embarcarse en la tarea de dotarla de sentido. Y esa discusin su-
pone abandonar la observacin para entrar de lleno en la participacin9. Pe-
ro no nos distraigamos de nuestro objetivo. Me interesa ahora, no tanto re-
saltar las dificultades internas del positivismo, sino ms bien retener dos co-
sas: una, el concepto de constitucin como conjunto de normas fundamen-
tales de un sistema jurdico-poltico estable slo es determinable ex post; y,
dos, no puede cumplir funciones normativas en el sentido de que de ella no
pueden inferirse deberes genuinos, es decir, cumple funciones explicativas,
no normativas. En este sentido, puede usarse en trminos predictivos, pero
no justificativos.
9 Para una exposicin de las dificultades de la tesis de la identificacin objetiva del De-
la relacin entre un poder como el constituyente que en principio est llamado a intervenir en
una situacin excepcional dando una constitucin y un poder soberano entendido como auto-
determinacin colectiva que no se agota jams y cuya manifestacin ms importante ad intra
del sistema es la potestad legislativa. No voy, sin embargo, a estudiar las diversas propuestas
de solucin al mismo entre las que pueden destacarse, por ejemplo, la idea schmittiana de que
soberano es quien decide en la situacin excepcional (Cfr. Estvez Araujo, Jos A.: La crisis
del Estado de Derecho liberal. Schmitt en Weimar, Ariel, Barcelona, 1989, pgs 175 y ss.), las
que optan por despersonalizar ambos poderes y prefieren hablar de soberana de la constitu-
cin o las que introducen la dualist democracy como forma de superar la tensin entre consti-
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tucin y democracia, entre constituyente y soberano (Akerman, Bruce: We the People. Foun-
dations, Harvard University Press, 1991, pgs. 266 y ss).
13 Como puede observarse hago un uso un tanto libre de la clasificacin ontolgica de
Loewenstein. Su punto de partida es la tesis de que una constitucin escrita no funciona por
s misma [...] sino que una constitucin es lo que los detentadores y los destinatarios del poder
hacen de ella en la prctica [...] Solamente en este caso cabe hablar de constitucin normativa:
sus normas dominan el proceso poltico o, a la inversa, el proceso del poder se adapta a las nor-
mas de la constitucin y se somete a ellas. Las constituciones son nominales cuando la si-
tuacin, de hecho, impide, o no permite por ahora la completa integracin de las normas cons-
titucionales en la dinmica de la vida poltica [...] La funcin primaria de la constitucin no-
minal es educativa; su objetivo es, en un futuro ms o menos lejano, convertirse en una cons-
titucin normativa y determinar realmente la dinmica del proceso del poder en lugar de estar
sometida a ella. Y finalmente la nocin de constitucin semntica se refiere a aquellas situa-
ciones en las que si no hubiese en absoluto ninguna constitucin formal, el desarrollo fctico
del proceso del poder no sera notablemente diferente. Cfr. Loewenstein, Karl: Teora de la
Constitucin (trad. de A. Gallego), reimpresin de la 2 ed., Barcelona, 1982, pgs. 216- 219.
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17 Bobbio, Norberto: El futuro de la democracia, Plaza y Jans, Barcelona, 1985, pag. 203.
18 Pablo Lucas Verd [en Teora de la Constitucin como ciencia cultural, Dykinson,
1997, pgs. 43 y ss] distingue entre tener una constitucin y estar en constitucin.
19 Nino, Carlos Santiago: Fundamentos de Derecho constitucional..., ob. cit. pg. 1
20 En los ltimos tiempos Jeremy Waldron se ha erigido en uno de los principales crticos
Ahora bien, la tesis de fondo de Waldron ms all de los mltiples argumentos que desplie-
ga creo que puede reducirse a la afirmacin que, por otro lado, me parece obvia de que es
preferible vivir en constitucin que tener una constitucin; ello se muestra con mucha cla-
ridad cuando al final de Law and Disagreement viene a sostener que en efecto en algunas nue-
vas democracias tiene sentido garantizar la libertad (pone el ejemplo de las nuevas democra-
cias del Este de Europa y de la antigua Unin Sovitica), pero que ese no es el caso de Estado
Unidos ni del Reino Unido, que son pases que al tener fuertes tradiciones de libertad poltica
y debates vigorosos pueden proceder sin temor a que se ponga en peligro la libertad de las mi-
noras. Waldron, Jeremy: Law and Disagreement, Clarendon Press, Oxford, 1999, pgs.278 y
ss.
21 En este punto tal vez podra objetarse que lo que en realidad se opone (o complemen-
que como veremos en seguida no han sido pocas las concepciones que han negado, ignora-
do o al menos se han mostrado escpticas en relacin con la dimensin regulativa (de imposi-
cin de deberes) de las constituciones.
22 Soy perfectamente consciente de las resonancias iusnaturalistas que muchos atribuirn
1993, pg. 20
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res supone que stos son anteriores a las formas de accin poltica crea-
das por la constitucin; y la idea de reconocimiento de fines supone que s-
tos son externos a las formas de accin poltica creadas por la constitu-
cin. Lo cual los convierte en un elemento de crtica y valoracin de la con-
ducta poltica efectiva realizada segn las formas de accin poltica creadas
por la constitucin24. Quien entienda lo anterior est en condiciones de en-
tender muchas de las discusiones no siempre claras que han acompaado
al constitucionalismo poltico. Desde las discusiones sobre los derechos
prepolticos hasta las discusiones sobre cul es el diseo institucional ade-
cuado para realizar los ideales del constitucionalismo. En cualquier caso, el
proceso del constitucionalismo poltico y la discusin filosfica que lo ha
acompaado creo que slo se entienden si se parte de la distincin entre for-
mas de accin poltica constituidas por la constitucin y valores y fines
reconocidos por la constitucin. Obviamente la necesidad de la distincin
es independiente de la fortuna en la eleccin de las palabras.
En definitiva, todo lo anterior trata de mostrar que el sentido de darse
una constitucin es el de fundar o refundar la unidad de una comunidad
poltica asegurando, frente a la poltica ordinaria, ciertas formas de accin
poltica y ciertos criterios de legitimidad de las mismas, es decir, ciertos va-
lores que la accin poltica y jurdica tiene que respetar y ciertos fines que
la accin poltica y jurdica tiene que perseguir. Lo anterior me parece que
es consustancial a todo el constitucionalismo. Ahora bien, dentro del cons-
titucionalismo como ideologa creo que pueden distinguirse algo as como
dos grandes grupos de concepciones que se hallan en una cierta oposicin
relativas a la eficacia de la constitucin, es decir, relativas a cmo hacer
efectivos esos valores y fines, a cmo garantizarlos. Por un lado, hay con-
25 Ahora no puedo detenerme a justificarlo, pero me parece que si se toman diferentes pa-
cimiento de derechos de forma que estos cumplen una funcin de fundamentacin, es fcil per-
catarse de que dentro del constitucionalismo poltico hay dos grandes corrientes a propsito
del papel que deben jugar los derechos. Una viene a sostener que el papel de los derechos es
centralmente el de fundamentar las formas legtimas de la accin (poder) jurdico y poltico
(bsicamente las formas de accin del Estado de Derecho y las del Estado democrtico); la otra
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considera que la funcin de los derechos es fundamentar los lmites normativos al poder pol-
tico y jurdico (y, en consecuencia, enfatizan un sustantivismo vinculado al Estado liberal y al
Estado social).
27 Cfr. Aguil Regla, J.: Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentacin ju-
va. Prioridad que se plasmar en los juicios normativos internos, en los jui-
cios de validez, en las operaciones del mtodo jurdico, etc.28
3. La constitucin formal que responde a los parmetros normativos del
constitucionalismo adems tiene que ser practicada. En efecto, para hablar
de Estado constitucional la constitucin formal debe ser aceptada como
conteniendo el conjunto de normas fundamentales de ese sistema jurdico y
poltico. En otras palabras, para hablar de Estado constitucional tiene que
haberse consolidado una prctica jurdica y poltica que permita afirmar que
de hecho en torno a la constitucin formal se ha producido la estabilizacin
de las conductas jurdicas y polticas de la comunidad de referencia, de for-
ma que ella pueda ser considerada como norma fundamental y, en conse-
cuencia, jugar su papel en relacin con los problemas de identificacin, de
unidad y de continuidad del sistema jurdico-poltico. Es decir, para hablar
de Estado constitucional la constitucin formal del constitucionalismo tie-
ne que ser positiva, tiene que ser usada desde los parmetros del constitu-
cionalismo.
Llegados a este punto, conviene poner de manifiesto los lmites del con-
cepto de constitucin. En realidad, lo anterior nos permite distinguir entre
los sistemas jurdico-polticos que pueden ser considerados Estados consti-
tucionales y los que no. Es decir, nos permite aislar unos sistemas de otros,
pero poco ms. Ciertamente no nos aclara demasiado el papel que la cons-
titucin juega como fuente del Derecho. Si se recuerda, antes dije que la pe-
culiaridad central de la constitucin como fuente del Derecho desde los pa-
rmetros del normativismo radicaba en que ella opera como el punto de co-
nexin entre el problema interno y el problema externo de la teora de las
fuentes, que ello la converta en un ncleo central de la teora del Derecho
y que, en este sentido, no poda haber mucha distancia entre la discusin so-
bre el concepto y la naturaleza del Derecho y la discusin sobre el concep-
to y la naturaleza de la constitucin. Pues bien, no hace mucho le una fra-
se que me parece que resume muy bien lo que trato de decir: El problema
del Derecho constitucional es que nadie sabe qu cuenta como un argu-
la teora de la justicia. Dentro del constitucionalismo, esta tensin se muestra en el debate so-
bre la prioridad entre las formas institucionales de la accin poltica legtima (los procedi-
mientos correctos: bsicamente los del Estado de Derecho y los del Estado democrtico) y los
deberes prescritos (las sustancias que deben protegerse y promocionarse: bsicamente las del
Estado liberal y las del Estado social). Tanto unas como otros (las formas de accin institucio-
nal y los deberes prescritos) son el resultado de compromisos ticos bsicos y, en este sentido,
presentan la prioridad axiolgica a la que he venido aludiendo. La cuestin difcil y de fondo
es cmo se articulan entre s unos y otros principios constitucionales.
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29 Gerhardt, Michael J. y Rowe, Thomas D.: Constitutional Theory: Arguments and Pers-
pectives, Charlottesville, VA: Michie Company, 1993, pg.1; citado por Cooter, Robert D.: The
Strategic Constitution, Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 2000, pg. 1.
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Estos dos modelos me parece que son fcilmente reconocibles para to-
dos aquellos que estn familiarizados con la teora del Derecho; en realidad,
tiene mucho que ver con la proyeccin al nivel constitucional de la con-
frontacin entre el modelo de las reglas y el modelo de los principios en la
concepcin general del Derecho y del mtodo jurdico. Pero en cualquier
caso, estos dos modelos no valen para clasificar constituciones; no es posi-
ble realizar afirmaciones tales como, por ejemplo, que nuestra constitucin
responde al primero o al segundo de los modelos. Obviamente podr reco-
nocerse que la jurisprudencia actual de un tribunal constitucional y respec-
to de cierta materia se adapta ms a uno que a otro; pero no valen para cla-
sificar constituciones porque, en realidad, esos dos modelos no responden a
rasgos estructurales (formales) de los sistemas constitucionales, sino ms
bien a rasgos de la cultura jurdica predominante en un sistema constitucio-
nal. La identificacin mayor o menor con cada uno de los modelos ser una
funcin de la concepcin constitucional dominante en la cultura jurdica de
referencia, es decir, de la constitucin como prctica. Es ms, probable-
mente pueda observarse que dentro de un mismo sistema constitucional
puede describirse una evolucin desde el primero hacia el segundo de los
modelos. En este sentido, no me resisto a reproducir por extenso unas pala-
bras de Guastini crticas en relacin con esta evolucin pero que me pare-
cen extraordinariamente representativas de la oposicin entre estos dos mo-
delos de teora del Derecho. Escribe Guastini a propsito de lo que llama
el principio de razonabilidad y la mquina de fabricar lagunas:
En muchos sistemas constitucionales contemporneos, el lmite sustancial
a la legislacin ms importante es el llamado principio de razonabilidad [...] Se
trata de un principio elaborado por diversos tribunales constitucionales a partir
de la interpretacin de las disposiciones [...] que establecen el principio de igual-
dad, es decir, la prohibicin al legislador de distinguir (o discriminar) entre ciu-
dadanos [...] En muchas constituciones el principio est formulado como una re-
gla especfica, que prohbe no cualquier distincin [...] sino algunas particulares
y determinadas: raza, sexo, opiniones polticas, etc. Por tanto, hay ciertas dis-
tinciones que estn prohibidas [...] mientras que otras estn permitidas [...] Sin
embargo, diversos tribunales entienden el principio de igualdad como un princi-
pio genrico del tipo: los casos iguales deben ser tratados del mismo modo y
los casos diferentes deben ser tratados de modos diferentes. Este principio, as
formulado, plantea el problema de decidir qu casos son iguales y cules no: di-
cho de otro modo, qu distinciones estn justificadas y cules son discriminato-
rias. El principio de razonabilidad es precisamente una respuesta a esta pregun-
ta. Desgraciadamente es una respuesta tautolgica [...] segn el principio de ra-
zonabilidad, una distincin est justificada cuando est justificada [...] En las
manos de los tribunales constitucionales esta interpretacin del principio de
igualdad se convierte en un instrumento muy potente para revisar discrecional-
mente las decisiones discrecionales del legislador.
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Lectura Obligatoria:
3
Academia de la Magistratura
Pasado y futuro del estado de derecho
LUIGIFERRAJOLI
Universidad de Camerino (Italia)
32 RIFP/17(2001)
Pasado y futuro del estado de derecho
RfFP/17(2001) 33
Luigi Ferrajoli
34 RIFP/17{2001)
Pasado y futuro del estado de derecho
Ambos modelos de estado de derecho aqu ilustrados estn hoy en crisis. Identi-
ficar dos aspectos y dos rdenes de factores de la crisis, que afectan uno al
estado legislativo de derecho y otro al estado constitucional de derecho: en una
palabra, al estado de derecho tanto en sentido dbil como fuerte. En ambos
aspectos, la crisis se manifiesta en otras tantas formas de regresin a un derecho
jurisprudencial de tipo premodemo: por un lado, el colapso de la capacidad
reguladora de la ley y el retomo al papel creativo de la jurisdiccin; por otro, la
prdida de la unidad y coherencia de las fuentes y la convivencia y superposi-
cin de diversos ordenamientos concurrentes.
RIFP/17{2001) 35
Luigi Ferrajoli
36 Rrp/i7(2ooi)
Pasado y futuro del estado de derecho
RIFP/17 (2001) 37
Luigi Ferrajoli
38 RIFP/17(2001)
Pasado y futuro del estado de derecho
recibida por ste conforme a su art. 6, que reclama como principios generales
del derecho comunitario los derechos fundamentales resultantes de las tradi-
ciones constitucionales comunes de los Estados miembros por ella misma ex-
plicitados.'^ En apoyo de esta tesis, creo que cabe invocar un argumento decisi-
vo y es que de su aceptacin depende la legitimidad de todo el derecho comuni-
tario. En efecto, si es verdad que tal derecho como dijo el Tribunal de Justi-
cia en sentencia de fecha 15-7-1964, caso Costa/Enel no puede ser derogado
por ninguna ley o sentencia de un Estado miembro sin que pierda el propio
carcter comunitario y sin que resulte afectado el fundamento jurdico de la
propia Comunidad, es igualmente innegable que ningn Tribunal constitucio-
nal, como ha afirmado repetidamente, por ejemplo, la Corte italiana,'^ puede
admitir la incorporacin a su ordenamiento de normas en conflicto con los prin-
cipios de la propia constitucin. Es evidente que el nico modo, no ya de redu-
cir si no de eliminar esta virtual antinomia, es el anclaje de la validez de las
fuentes comunitarias y, consiguientemente, de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia, en una tabla de derechos fundamentales no menos rica que la contenida
en las constituciones nacionales. Por ello, la Carta europea de derechos aproba-
da en Niza colma una insostenible laguna. Aunque puede afirmarse que, en este
aspecto, peca por defecto. Pues, para evitar toda posible antinomia del tipo
indicado, deberan incluirse en ella todos los principios constitucionales conteni-
dos en las constituciones de los estados miembros y as, garantizar un control
de legitimidad ms riguroso o, cuando menos, igual al permitido a los Tribuna-
les constitucionales nacionales.
Naturalmente, la nueva Carta de derechos no es suficiente para redisear
el ordenamiento europeo segn las formas del estado constitucional de derecho.
A tal fin sera necesario, adems de su transformacin formal en una Constitu-
cin comprensiva de todos los principios y derechos fundamentales sancionados
en las constituciones nacionales, una refundacin de toda la organizacin de los
poderes de la Unin, basada, por un lado, en el clsico principio de la divisin
de poderes y, por otro, en una ms precisa distribucin de las competencias
entre las instituciones europeas y las instituciones de los estados, segn el mo-
delo federal. La construccin de un estado de derecho europeo tiene que seguir,
por esta razn, un itinerario inverso al realizado por los estados de derecho
nacionales, pues el constitucionalismo no va a completar el estado legislativo de
derecho, sino que va operar, ms bien, como su presupuesto. Slo cuando se
realice la integracin constitucional de la Unin a travs de la ampliacin de
sus competencias ms all de la originaria materia econmica y de la atribucin
al Parlamento europeo de funciones legislativas sobre ellas, ser realmente
posible promover formas cada vez ms avanzadas de integracin y de unifica-
cin legislativa,'"* como alternativa a la actual tendencia a la formacin de un
derecho comunitario jurisprudencial confusamente entrelazado con el derecho
de los ordenamientos estatales.
R1FPM7(2001) 39
Lilil Ferrajoli
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Pasado y futuro del estado de derecho
comn de pertenencia entre los sujetos a los que est destinada a servir. Creo
que esta concepcin comunitaria debe ser invertida. Una constitucin no sirve
para representar la voluntad comn de un pueblo, sino para garantizar los dere-
chos de todos, incluso frente a la voluntad popular. Su funcin no es expresar la
existencia de un demos, es decir, de una homogeneidad cultural, identidad co-
lectiva o cohesin social, sino, al contrario, la de garantizar, a travs de aquellos
derechos, la convivencia pacfica entre sujetos e intereses diversos y virtual-
mente en conflicto. El fundamento de su legitimidad, a diferencia de lo que
ocurre con las leyes ordinarias y las opciones de gobierno, no reside en el
consenso de la mayora, sino en un valor mucho ms importante y previo: la
igualdad de todos en las libertades fundamentales y en los derechos sociales, o
sea en derechos vitales conferidos a todos, como lmites y vnculos, precisa-
mente, frente a las leyes y los actos de gobierno expresados en las contingentes
mayoras.
Sentido comn de pertenencia y constitucin, unificacin poltica y afir-
macin jurdica del principio de igualdad estn, por otra parte, como ensea la
propia experiencia de nuestras democracias, ntimamente ligadas. Es tambin
cierto que la efectividad de cualquier constitucin supone un mnimo de homo-
geneidad cultural y prepoltica. Pero es todava ms cierto lo contrario: que es
sobre la igualdad en los derechos, como garanta de la tutela de todas las dife-
rencias de identidad personal y de la reduccin de las desigualdades materiales,
como maduran la percepcin de los otros como iguales y, por ello, el sentido
comn de pertenencia y la identidad colectiva de una comunidad poltica. Se
puede, ms an, afirmar que la igualdad y la garanta de los derechos son con-
diciones no slo necesarias, sino tambin suficientes para la formacin de la
nica identidad colectiva que vale la pena perseguir: la que se funda en el
respeto recproco, antes que en las recprocas exclusiones e intolerancias gene-
radas por las identidades tnicas, nacionales, religiosas o lingsticas.
Las razones que hoy no nos permiten ser optimistas en lo que se refiere a
la perspectiva de un constitucionalismo ampliado a escala internacional, no son
por tanto de carcter terico, sino exclusivamente de carcter ^ltico. Nada
autoriza a afirmar que la perspectiva de un estado internacional de derecho, sea,
en el plano terico, irrealizable. Su realizacin depende nicamente de la polti-
ca y precisamente de la voluntad de los pases ms fuertes en el plano econmi-
co y militar. Es nicamente ste el verdadero problema: la crisis de aquel pro-
yecto de paz y de igualdad en los derechos que precisamente la poltica haba
diseado tras el final de la segunda guerra mundial. La paradoja es que la crisis
de este proyecto ha surgido en un momento de transicin de alcance epocal, en
la que es cierto que, en el espacio de pocas dcadas, los actuales procesos de
integracin nos conducirn, de todos modos, a un nuevo orden planetario. La
calidad de este nuevo orden depender de la poltica y del derecho. De que
Occidente se cierre en una fortaleza asediada, se acenten las desigualdades y la
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Luigi Ferrajoli
NOTAS
1. Vase por ejemplo, H. Kelsen (1960), La doitrna pura del diritto (trad. it. de M.G. Lx>sano),
Einaudi, Tunn, 1966, p. 345: si se reconoce el estado como ordenamiento juridico, cada estado es
un estado de derecho y por ello se convierte en pleonstico; ibdem, p. 351: cada estado debe
ser un estado de derecho en el sentido de que cada estado es un ordenamiento jurdico.
2. Es oportuno precisar que estado constitucional de derecho y estado de derecho en
sentido fuerte no son trminos sinnimos. El estado de derecho en sentido fuerte implica
simplemente que la ley, ms en general, la produccin jun'dica, no solo de hecho sino tambin
de derecho est subordinada a principios normativos como las libertades fundamentales y la
divisin de poderes; y esto, obviamente puede llegar a ser, como demuestra la experiencia ingle-
sa, porque aquellos principios estn enraizados social y culturalmente por la ausencia de una
constitucin formal. El nexo biunvoco, hoy prcticamente generalizado entre estado de derecho
en sentido fuerte y constitucionalismo, reside en el hecho de que las constituciones rgidas han
positivizado aquellos principios, confiando la sujecin a ellos de los poderes pblicos, no ya
simplemente a su espontneo respeto por parte de los jueces y los legisladores, sino tambin al
control jurisdiccional de constitucionalidad sobre sus violaciones. Es evidente que, aunque sin
constitucin, la experiencia de la rule of law integra un modelo de estado de derecho en sentido
estricto y fuerte, tanto como para haber inspirado el pleno acontecimiento del estado de derecho
en el continente europeo. Pero es igualmente claro que esta experiencia permanece ajena a este
acontecimiento y a las transformaciones del paradigma que la determinaron, a los cuales se
dedica este ensayo, no siendo calificable ni como estado legislativo de derecho ni como esta-
do constitucional de derecho.
3. Compare la frmula auctoritas non veritas facit legem, en realidad en la traduccin
latina de 1670 del Levialano (1651), T. Hobbes, Leviathan sive de materia, forma el polestate
civitatis eclesiaslicae et civilis, en Opera philosophica quae latine scripsit omnia (1839-1845)
(ed. de W. Molesworth), rist. Scientia Veriag, Aalen, 1965, vol. III, cap. XXVI, p. 202. Una
mxima sustancialmente idntica es, sin embargo, enunciada por Hobbes en A dialogue between
a Philosopher and a Student of the Common Laws of England (1681), en The English Works
(1839-1845) (ed. de W. Molesworth), rist. Scientia Veriag, Aalen, 1965, vol. VI, p. 5: No tiene
duda, pero la autoridad es la que hace el derecho.
4. Es la definicin de iusnaturalismo propuesta por N. Bobbio, Teora della norma giuridi-
ca, Giappichelli, Turfn, 1958, pargrafo 12, pp. 49-54.
5. El derecho natural escribe Bobbio se conceba como "derecho comn" ("koinos no-
mos" lo llamaba precisamente Aristteles), y el positivo como derecho especial o particular en una
determinada civitas; por tanto, en base al principio por el que el derecho particular prevalece sobre el
general {lex specialis demgat general), el derecho positivo prevaleca sobre el natural, siempre que
entre los dos hubiese un conflicto (// positivismo giuridico [1961], Giappichelli, Turn, 1996, pp.
13-14). La relacin entre derecho natural o comn y derecho positivo o estatutario, no era todava
unvoco: tales instituciones de ius naturale, como la propiedad y los intercambios comerciales, eran
sin embargo sustrados al arbitrio del legislador (cfr. P. Costa, Civitas. Storia della cittadinanza in
Europa, I, Dalla civilt comunale al Settecento, Laterza, Roma-Bari, 1999, p. 34).
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Pasado y futuro del estado de derecho
6. He ilustrado repetidamente esta tesis en Diritto e ragione. Teora del garantismo pnale
(1999), 6. ed., Laterza, Roma-Bari, 2000, pp. 898-900, 904-907 y 926; y en II diritto come
sistema di garanzie, Ragion Pratica, I, n. 1 (1993), pp. 150-153. Finalmente en tres ensayos:
Diritti fondamentali. Teora Poltica, XIV, n. 2 (1998), pp. 7 y 14-18; I diritti fondamentali
nella teora del diritto, ibdem, XV, n. 1, pp. 67-71; y I fondamenti dei diritti fondamentali,
ibdem, XVI, n. 3 (2000), pp. 70-80, todos reeditados, junto al debate que ha seguido, en un
volumen en prensa editado por Laterza.
7. Se ha calculado que son directa o indirectamente de origen comunitario el 80 % de
nuestra legislacin; cfr. M. Cartabia y J.H.H. Weiler, L'Italia n Europa. Profili isiituzionali e
costituzonal, II Mulino, Bologna, 2000, p. 50.
8. Segn la jurisprudencia constante del Tribunal europeo de justicia, el derecho nacido del
Tratado no puede encontrar un lmite en cualquier provisin de derecho interno sin perder el
propio carcter comunitario, y sin que as resulte alterado el fundamento jurfdico de la propia
Comunidad, la transferencia realizada por los estados a favor del ordenamiento jurfdico comu-
nitario de los derechos y de las obligaciones correspondientes a las disposiciones del Tratado
implica una limitacin definitiva de sus derechos soberanos, ante la cual un acto unilateral ulte-
rior, incompatible con el sistema de la Comunidad, estara totalmente privado de eficacia (sen-
tencia 15-7-1964, causa 6/64 Costa/Enel). En el mismo sentido estn las sentencias de 9-3-1978,
causa 106/77 Sinmenthal, y la de 17-12-1970, causa 106/70 Internationale Handelsgesellschaft.
Opuesta, obviamente, es la jurisprudencia de la Corte constitucional italiana en la que llegando
a admitir (corrigiendo una primera sentencia n. 14 del 7-3-1964, en el caso Cosia/Enel, que
provoc pocos meses despus la sentencia aqu citada del Tribunal de justicia) la prevalencia de
las normas comunitarias sobre nuestras legislaciones ordinarias en forma de limitaciones de
soberana generadas por el Tratado de la Unin, con base en el art. 11 de la Constitucin
(sentencias n." 163 del 29-12-1977 y n. 170 del 8-6-1984, y n. 389 del 11-7-1989) siempre se
ha excluido que tales limitaciones puedan sin embargo comportar para los rganos de la CEE
un inadmisible poder de violar los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucio-
nal o os derechos inalienables de la persona humana (sentencia n. 183 del 27-12-1973; del
mismo tenor son las sentencias n. 98 del 27-12-1965, n. 170 del 8-6-1984 y n. 399 del 19-11-
1987, n." 232 del 21-4-1989),
9. Es la tesis ilustrada por M.R. Ferrarese, La isiituzioni della globalizzazone. Diritto e
diritti nella societ transnazionale, II Mulino, Bologna, 2000. Sobre el derecho en la poca de
la globalizacin, cfr. tambin S. Rodotii, Diritto, diritti, globalizzazone, Rivista Giuridica del
Lavoro e della Previdenza Sociale, n. 4 (2000), pp. 765-777; U. Allegretti, Globalizzazione e
sovranitii nazionale, Democrazia e Diritto, 3-4 (1995), pp. 47 ss.; id., Costituzione e diritti
cosmopolitici, en G. Gozzi (ed.), Demorazia, diritti, costituzione, II Mulino, Bologna, 1997,
pp. 53 ss.
10. He sostenido el principio de la reserva de cdigo en materia penal en La pena in una
societa democrtica, Questione Ciustizia, 3-4 (1996), pp. 537-538; Giurisdizione e democra-
zia, Democrazia e diritto, 1 (1997), pp, 302-303; Sulla crisi della legalit pnale. Una propos-
ta: la riserva de cdice, ibdem, n, 2 (2000) (en prensa). Un intento de introducirlo en el or-
denamiento italiano sin la previsin de procedimientos agravados para la modificacin del c-
digo, con la inclusin tambin de la reserva de leyes orgnicas y con la exclusin de normas pro-
cesales fue completado en el borrador de reforma de la Constitucin aprobada por la Comisin
bicameral, que en artculo 129 estableca que nuevas normas penales sern admitidas solamente
si se modifica el cdigo penal, o bien si se contienen en leyes que disciplinan orgnicamente la
materia a la que se refieren.
11. Se trata, como es sabido, de una propuesta ampliamente debatida en la literatura socio-
lgica y politolgica. Me limito a recordar los estudios de James Meade, que propone un divi-
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Lui^i Ferrajtii
dendo social o prestacin social de base (Full Employment. New Technologies and the
Distribution of Income, Journal of Social Polity, n. 13 [1984], pp. 142-143); de Ralph Dahren-
dorf, que plantea un rdito mnimo garantizado como derecho constitucional, mediante la for-
mula de una suma modesta pero inatacable {Per un nuevo liberalismo, Laterza, Roma-Bari,
1990, pp. 135-147 y 156); de Massimo Paci, que propone a su vez el modelo sueco de un
rgimen universal de tutelas de pensiones de base (Pubblico e privato ne in moderni sistemi di
Welfare, Liguori, aples, 1990, pp. 100-105; dem. La sfida delta Citiadinanza sociale, Edizio-
ni Lavoro, Roma, 1990, pp. 131-146).
12. El Consejo Europeo de Colonia de 3/4-6-1999, que instituy la Convencin encargada
de elaborar la Carta de derechos, estableci, reproduciendo casi literalmente el artculo' 6 cpv del
Tratado de la Unin, que sta debe contener adems los derechos garantizados por la Conven-
cin Europea de 1950 como resultantes de las tradiciones constitucionales comunes de los
estados miembros, en cuanto principios generales de derecho comunitario.
13. Vanse las sentencias sealadas supra, en la nota 8.
14. Es en este sentido, por otra parte, en la que ya se est orientando el proyecto jundico. A
finales del ao 1999 se present la segunda versin, elaborada por una comisin de juristas
coordinada por Christian von Bar, de los Principies of European Contract Law, publicados con
una introduccin de G. Alpa, I principi del diritto contrattuale europeo, Rivista critica del
Diritto Privato, XVIII, n. 3 (septiembre, 2000). Vase tambin, sobre esta cuestin, otra impor-
tante coleccin de escritos: Towards a European Civil Code (2." ed., rev. y ampl.), Nijmegen,
The Haghe, Londres, 1998; G. Alpa, Nuove frontiere del diritto contrattuale. Contralto a im-
pressa (1997), pp. 961-979; id., II cdice civile europe: "ex pluribus unum". Contrallo e
impresa / Europa (1999), pp. 695-710. Adems, sobre la iniciativa de la Comisin Europea, ha
sido elaborada por un grupo de penalistas coordinados por Mirielli Delmas-Marty un proyecto
denominado pomposamente Corpus luris para la tutela penal de los intereses financieros de la
Unin europea, que entre otras cosas prev la institucin de un ministerio pblico europeo
independiente y vinculado al principio de legalidad: vase pues, el texto en el volumen coordina-
do por G. Grasso, Verso uno spazio giudiziario europeo, Giuffre, Miln, 1998. Cfr. tambin,
sobre el mencionado proyecto, L. Picotti (ed.). Posibilita e limiti di un diritto pnale del l'Unione
europea, Giuffr, Miln, 1999; M. Delmas-Marty, Pour un droit comn, Seuil, Lonrai, 1994; id.,
Union Europenne et droit penal, Cahiers de Droit Europen (1997), pp. 613 ss.; id., Verso
un diritto pnale comune europeo?, Rivista italiana di Diritto e Procedura Pnale, 5-6 (1997),
pp. 543-554; K. Tiedmann, L'europeizzazione del diritto pnale, ibdem (1998), pp. 3-21;
S. Manacorda, Le droit penal et l'Union Europene: esquisse d'un systeme, Revue de Science
Criminelle et de Droit Penal Compar, n." 1 (2000), pp. 95-121.
15. Vase, en este sentido, P. Grimm, Una costituzione per l'Europa? (1994), tr. it. en //
futuro della costituzione (ed. de G. Zagrebelsky, P.P. Portinaro y J. Luther), Einaudi, Tunn,
1996, pp. 339-367; D. Zolo, CosmopoUs. La prospettiva del gobern mondiale, Feltrinelli, Mi-
ln, 1995, pp. 155-160; M. Luciani, La costruzione giuridica della cittadinanza europea, en
G.M. Cazzaniga (ed.). Metamorfosi della sovranit. Tra stato nazionale e ordinamento giuridici
mondiali, Edizioni Ets, Pisa, 1999, pp. 87-88; A. Baldassarre, La sovranit dal cielo alia trra,
ibdem, p. 80. Me parece manifiesta, en esta tesis, la influencia del concepto de constitucin de
Cari Schmitt como expresin de la unidad poltica de un pueblo, o bien como acto que cons-
tituye la forma y el tipo de unidad poltica, cuya existencia es preexistente {Verfassungstehre
[1928], tr. it. de A. Caracciolo, Dottrina dla costituzione, Giuffr, Miln, 1984, par. 1, p. 15, y
3, p. 39; cfr. tambin, ibdem, par. 18, pp. 312 ss.). Para una critica ms analtica de estas tesis, y
en particular de la contraposicin entre pluralidad de culturas y universalismo de los derechos
fundamentales, remito a mis I diritti fondamentali nella teoria dal diritto, cit., pp. 74-76, y I
fondamenti..., cit., pp. 68-69 y 85-90.
44 RIFP/17(2001)
Pasado y futuro del estado de derecho
RIFP/17(Z001) 45
CURSO CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:
PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE LA CIDH
Lectura Obligatoria:
4
Academia de la Magistratura
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
ANOTACIONES INICIALES
Atendiendo al redimensionamiento del concepto de Constitu-
Vivimos en una poca de importantes cambios
en todo orden de cosas en general, y en lo re- cin, a causa de la inclusin de principios y valores en ella,
ferido a los alcances del Derecho y el Estado y la ampliacin de las competencias que en consecuencia se
SUMILLA
Constitucional en particular. Se ha redimensio- otorga al juez constitucional, el autor considera valioso esta-
nado el concepto de Constitucin, el cual hoy, blecer ciertas caractersticas que permitan reducir los riesgos
independientemente de diversos matices, sobre de su actuacin. Al respecto, sostiene que no ser suficiente el
todo luego de la Segunda Guerra Mundial, no self restraint, sino que deber respetarse, sobre todo, el prin-
solamente cuenta con fuerza normativa propia, cipio de correccin funcional, esto es, que no se desvirten las
sino que responde a un distinto nfasis en su competencias que la Constitucin ha asignado a los dems
justificacin y sentido ltimo en comparacin rganos constitucionales.
a lo anteriormente predominante.
Lo recientemente expuesto incidir a su vez, en
muy diversos aspectos: de la mano de fenme- sentido, cul es su relacin con, por ejemplo, las tareas de argumen-
nos como la constitucionalizacin del Dere- tacin (si esta es, como dicen algunos(as), la interpretacin, o sola-
cho o la constitucionalizacin de la poltica, mente parte de ella; o si, en una lgica ms propia de otras concep-
la comprensin de materias tan diversas como ciones, la argumentacin es una labor que se desarrolla luego como
la articulacin del poder, la configuracin del sustento de la interpretacin ya realizada). En este escenario, la in-
sistema de fuentes, las diferentes disciplinas terpretacin constitucional es pues cada vez una actividad ms rele-
jurdicas y sus instituciones en un Estado de- vante y compleja, la cual, sobre todo si estamos refirindonos a quien
terminado, responden a parmetros constitu- la ejerce de manera vinculante y como clusula de cierre, debe invo-
cionales. De otro lado, el quehacer poltico se lucrar un calificado conocimiento de las diferentes posturas y aris-
maneja con discrecionalidad, mas no con arbi- tas que involucra.
trariedad, pues debe respetar esos mismos pa-
rmetros a los cuales acabo de hacer mencin. Es pues dentro de ese contexto en el que debe analizarse lo que viene
sucediendo al respecto. Ello destaca especialmente si nos encontra-
De otro lado, actualmente se ha convertido en mos inscritos en la dinmica de un Estado Constitucional, en el cual
un tema central lo referido a la naturaleza, al-
cances y lmites de la interpretacin constitu-
cional, y tambin adquiere especial relevancia
lo relacionado con quien emprende esta labor
interpretativa con efectos vinculantes. A nivel * Magistrado del Tribunal Constitucional Catedrtico de pregrado y posgrado de
de la naturaleza de la interpretacin constitu- la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Universidad de Lima, Universidad de Piura e Inca Garcilaso de la Vega.
cional, actualmente va a importar tener claro Profesor Principal-Coordinador y ex Director General de la Academia de la Ma-
qu implica esa tarea interpretativa y, en ese gistratura del Per.
186
ALGUNAS NOTAS SOBRE EL PERFIL DEL JUEZ(A) CONSTITUCIONAL EN UN CONTEXTO COMO EL ACTUAL
adquiere especial re- implica que esta ta- imperante en la poca2). Actualmen-
levancia lo vinculado [E]l juez(a) constitucional rea, muy a pesar del te se le reconoce ante todo como una
a los alcances y lmi- nuevo contexto en norma jurdica (o con ms propie-
tes del trabajo con-
no () hace la Constitu- que se desenvuel- dad, como anot Garca de Ente-
fiado a los intrpre- cin, sino que la inter- ven los jueces y jue- rra3, como un conjunto normativo
tes vinculantes de la preta (...) pero sin poder zas ya aqu mencio- de tipo jurdico) con caractersticas
Constitucin, y, muy apartarse de los valores nados, se encuentre especiales.
particularmente, si es y los principios que ins- exenta de lmites; y,
del juez(a) constitu- lo que es especial- Ahora bien, oportuno es anotar
cional de que estamos piran el texto constitu- mente relevante, de- que, incluso en la especificacin de
hablando. Este actual cional. manda, reitero, un los alcances de la norma jurdica o
estado de cosas ha perfil de juez(a) con conjunto normativo de tipo jurdi-
llevado a muchos(as) rasgos muy particu- co que se le reconoce a la Constitu-
a anotar como la comprensin de las lares, los cuales buscar explicitar. cin, se han presentado importantsi-
tareas de un juez(a) constitucional mos cambios. Y es que debe tenerse
Sin ms prembulos entonces, paso presente que si bien ya con Marbury
no se limita ahora a la de un mero
inmediatamente a abordar la tarea versus Madison en 1803 a nivel del
legislador negativo, y en esa lnea,
que me he planteado desarrollar. Tribunal Supremo estadounidense
pregunta central hoy es la de hasta
dnde puede llegar ese juzgador(a), I. UN PRIMER ELEMENTO A
(con antecedentes de ello incluso en
y si los lmites de ese accionar van TOMAR EN CUENTA: EL lecturas que algunos realizan de la
bastante ms all de su self restraint. REDIMENSIONAMIENTO Carta Magna firmada por Juan sin
DEL CONCEPTO CONS- tierra, o de lo resuelto por el juez
El perfil del juez(a) constitucio- TITUCIN Y SUS IMPLI-
CANCIAS Coke en el Bonham Case4, as como
nal contemporneo (entendido en textos incluidos en El Federalis-
como el conjunto de actitudes, ap- Como ya es de conocimiento gene- ta, o en pronunciamientos de algu-
titudes, actitudes, valores y des- ral, el concepto Constitucin ha nas Cortes estaduales en los Estados
trezas que debe tener este alto(a) sufrido importantes modificaciones Unidos) se reconoca el carcter nor-
funcionario(a)), mxime si este(a) en su comprensin. Primero se cir- mativo de la Constitucin, claramen-
pertenece a un Tribunal Constitu- cunscriba a ser la descripcin de un te puede comprobarse que lo plan-
cional o una Corte Suprema con estado de cosas (en ese tenor, por ci-
teado por el Chief Justice Marshall,
este tipo de funciones, demanda tar un caso, se encuentra ms bien
y lo resuelto posteriormente por ese
hoy previsiones especiales. Aho- lo planteado por Aristteles y sus
alto Tribunal, cuando se hablaba del
ra bien, y antes de entrar a ello con Constituciones de Atenas1). Lue-
rol normativo de la Constitucin du-
cierto detalle, procede aqu aclarar go se lo entendi como un acuerdo
rante el siglo XIX y buena parte del
que el objeto de este trabajo es pre- poltico de la mayor relevancia, pero
siglo XX, parece poner nfasis en la
cisamente el de que luego de deter- que no tena connotacin jurdica di-
limitacin del poder, traducida en la
minar cul es el actual estado de recta y especfica, papel reservado a
fijacin de procedimientos y compe-
la cuestin en temas tan relevan- la ley (norma jurdica por excelen-
tencias, antes incluso que en la pro-
tes como Constitucin, interpreta- cia al ser expresin de la voluntad
teccin de los derechos recogidos en
cin constitucional y juez(a) cons- general y del conocimiento y pen-
samiento construido racionalmen- su texto constitucional.
titucional, pasar a anotar como este
aumento de responsabilidades y re- te, todos ellos aspectos centrales de Otro tanto bien puede sealarse
tos para estos(as) juzgadores(as) no la perspectiva poltica y filosfica del valiossimo aporte construido o
1 Ver al respecto ARISTTELES. Las Constituciones de Atenas. La primera edicin y traduccin en espaol es aquella editada en Madrid por el Ins-
tituto de Estudios Polticos en 1948.
2 En ese tenor, entre otros, PREZ TREMPS, Pablo. Tribunal Constitucional y Poder Judicial. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985.
3 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Cvitas, Madrid, varias ediciones.
4 En realidad, la Carta Magna, al momento de su emisin, implicaba un conjunto de limitaciones a la labor del monarca, mas no en clave de defensa
de todos los ciudadanos, sino de los seores con poderes locales. Luego, y en el contexto que llev a la configuracin de la denominada Revolu-
cin Gloriosa es que va a hacerse una distinta lectura de lo inicialmente planteado. De otro lado, una muy interesante lectura del Bonham Case y
sus reales alcances, distinta a la que hoy habitualmente se maneja, la encontramos en REY MARTNEZ, Fernando. La dignidad humana en serio.
Desafos actuales de los Derechos Fundamentales. Porra, Ciudad de Mxico, 2013.
promovido por Kelsen en la Europa Elementos importantes en esta evo- En ese contexto, el Estado Constitu-
Continental del primer tercio del si- lucin son, entre otros, en Europa cional ser limitacin del poder y sus
glo XX5. Consecuente con sus pos- Continental, la frmula de Radbruch diferentes manifestaciones, pero, so-
turas sobre el Derecho, el gran au- (1946), por la cual lo jurdico no es bre todo, tendr como justificacin
tor austraco pona especial nfasis tal si no responde a un umbral de ltima y principal el reconocimiento
en el rol de la Constitucin como un justicia7; la potenciacin de la dig- y tutela de los derechos fundamenta-
instrumento de limitacin del poder, nidad de la persona como eje para les, potenciando para ello una actua-
y por ende, como espacio normativo la comprensin y comprensin del cin que responde a una compren-
bsicamente destinado a establecer Derecho y los derechos; o los crite- sin de las cosas en funcin a ciertos
procedimientos y competencias, en rios utilizados para poder justificar principios y valores de carcter irre-
un escenario en donde (sobre todo los pronunciamientos emitidos en nunciable. La Constitucin seguir
en Europa Continental) no se que- los denominados juicios de Nurem- siendo entonces aquella norma o
ra aceptar una comprensin que po- berg. En el caso estadounidense bien conjunto normativo que articula y
dramos llamar valorativa de las puede resaltarse, junto a otros acon- limita los Poderes del Estado y el
cosas, y se intentaba muchas veces tecimientos, la reaccin de la Corte poder dentro del Estado, pero pasa-
distinguir entre Derecho y Moral, Suprema Federal de dicho pas fren- r fundamentalmente a ser el espacio
entre Derecho y Justicia, o entre re- te al Court Packing Plan promovido donde se consagran los principios y
glas y principios6. por Franklin D. Roosevelt, y, sobre valores (indisponibles e inquebran-
todo, la labor de la Corte Warren. tables) en los cuales debe sustentar-
Sin embargo, es a partir de la se- se todo el ordenamiento jurdico de
Estos procesos, con significativas di-
gunda posguerra en que esta percep- un pas en particular, adems de sus-
ferencias entre s, nos llevan en am-
cin de las cosas comienza a variar tentarse su quehacer poltico, econ-
bos casos, y sin perjuicio de dichas
en Europa Continental. La Constitu- mico o social.
diferencias, a un escenario cualitati-
cin ya no es un conjunto normati-
vamente diferente al vivido anterior- Este cambio en la comprensin del
vo bsicamente destinado a determi-
mente en cada uno de los lugares a rol de la Constitucin tiene, como
nar procedimientos y competencias,
los cuales acabo de hacer referencia. bien puede suponerse, mltiples con-
sino que hoy pone especial nfasis
en recoger y potenciar una serie de Estamos hoy ante un contexto en secuencias. Una de ellas, a la cual
principios, valores y derechos a ejer- donde la misma comprensin de aqu pasar a referirme a continua-
cerse dentro de una realidad concre- lo que se entiende por Derecho va cin, es la del redimensionamiento
ta, y que orientan o buscan orientar variando, pues comienza a darse de la labor del juez(a) constitucio-
la comprensin del ordenamiento ju- muchas veces, justo es decirlo, de nal, pertenezca este a la judicatura
rdico de un Estado determinado; y manera ms formal que real un ordinaria o a un Tribunal Constitu-
adems, el desarrollo del quehacer alejamiento de posturas iuspositi- cional de sus diferentes pases, con
poltico, econmico o social de la vistas ms bien clsicas; o un apar- matices en funcin al modelo asumi-
sociedad donde debe regir esa Cons- tamiento de posturas que ven al do en cada caso en particular.
titucin. A ello van apuntando (con Derecho solamente como un me-
II. UN SEGUNDO ASPECTO A
indudables matices, idas y venidas dio de control social, para acercar- ANALIZAR: EL REDIMENSIO-
que aqu no puedo detallar), la juris- se a perspectivas que le asumen NAMIENTO DEL MARGEN
prudencia del Tribunal Supremo es- como un medio para la satisfac- DE ACCIN DEL JUEZ (A)
tadounidense desde la Corte Warren, cin de necesidades ciudadanas, e CONSTITUCIONAL
o la labor de diversos juzgadores(as) incluso como un instrumento para Acontecimientos como los resea-
europeos, sobre todo la de aquellos la atencin de determinados intere- dos en anteriores apartados de este
que pertenecen a Cortes o Tribuna- ses efectuando un uso alternativo de texto han obligado a un replantea-
les Constitucionales. la normativa ya existente. miento del rol y atribuciones de
5 Coincido entonces con, entre otros, PRIETO SANCHS, Luis. Iusnaturalismo, positivismo y control de la Ley. Los presupuestos histricos, ideo-
lgicos doctrinales de la jurisdiccin constitucional. En: Fundamentos. N 4, Universidad de Oviedo, Oviedo, 2006, especialmente p. 98.
6 Un buen resumen de lo vivido en este contexto lo encontramos en LPEZ GARCA, Jos Antonio. Neoconstitucionalismo y argumentacin jur-
dica. En: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy, et. al. (coordinador). Tutela de Derechos en sede jurisdiccional. Fondo Editorial del Poder
Judicial, Lima, 2012, sobre todo p. 59 y ss.
7 Un buen resumen y una clara explicacin sobre los alcances de este planteamiento lo encontramos en ALEXY, Robert. El concepto y la validez del
Derecho. Gedisa, Barcelona, 1997, especialmente p. 34.
188
ALGUNAS NOTAS SOBRE EL PERFIL DEL JUEZ(A) CONSTITUCIONAL EN UN CONTEXTO COMO EL ACTUAL
quien es el juez(a) constitucional. intrprete del ordenamiento jurdi- tiene hoy tambin la vital respon-
En un escenario propio de un Estado co conforme a los principios y valo- sabilidad de, si cabe el concepto,
Constitucional (lo mismo obviamen- res recogidos en la Constitucin, o hacer el esfuerzo por la constitu-
te no puede predicarse de un Estado que se desprenden de ella. Aquello le cionalizacin de la poltica. Sin
con una Constitucin de tipo semn- permite sustentar incluso la emisin desconocer el importante margen
tico8), se hace evidente que existe un de sentencias interpretativas, convir- discrecional con que cuentan los(as)
mejor empoderamiento y una am- tindose para muchos en un legisla- polticos(as), o la relevancia de la
pliacin de competencias del juez(a) dor positivo, y para otros, entre los evaluacin de calidad y oportunidad
constitucional. cuales me inscribo, en un legislador que son propias del quehacer pol-
complementario llamado a actuar en tico, corresponde al juez(a) consti-
Este juzgador(a) constitucional re-
situaciones excepcionales. tucional evitar que las autoridades
fuerza su labor como intrprete
vinculante de la Constitucin, pero El juez(a) constitucional, sin necesi- polticas caigan en la arbitrariedad.
ya no se limita a evaluar la corres- dad de adscribirse a posiciones ms Por ello, ahora se entiende la preo-
pondencia del ordenamiento jurdico bien extremas, las cuales confan la cupacin por reconocer mrgenes
vigente con el texto constitucional, determinacin de lo jurdico en un de revisin jurisdiccional a las de-
sino que se convierte en el responsa- hiperactivista decisionismo juris- nominadas cuestiones polticas o
ble de dar el marco de comprensin diccional, fortalece sus atribucio- actos polticos (ya sea en el plano
de las leyes, dems normas y actos nes siendo el gran responsable de del procedimiento, el del conteni-
para que todos estos sean entendi- la constitucionalizacin del Dere- do o en ambos), e incluso la apues-
dos conformes con la Constitucin. cho, en las tres importantes expre- ta, con mucho predicamento en va-
Esta labor tendr sus matices al mo- siones planteadas en su momento rios pases, por desaparecer la idea
mento de materializarse, dependien- por Louis Favoreu10 (constitucio- de una idea de una irrevisabilidad de
do de si all existe un modelo difuso, nalizacin juridizacin, constitu- ciertas decisiones tomadas por orga-
uno concentrado o uno mixto de ju- cionalizacin elevacin, constitu- nismos que podemos calificar como
risdiccin o justicia constitucional9. cionalizacin transformacin). La polticos. Lo resuelto en Estados
distribucin del poder, el sistema de Unidos desde Baker versus Carr
Se dar entonces una completa de- (1962)11, o el uso de las tcnicas de
fuentes o de produccin de normas,
rrota del denominado legislador ne- control de la discrecionalidad admi-
y la comprensin de las diversas dis-
gativo, si es que alguna vez esta pos- nistrativa para la revisin judicial de
ciplinas jurdicas y sus instituciones
tura rigi en la prctica, y no fue ms los actos polticos en Europa con-
en un Estado determinado debe dar-
bien una precaucin kelseniana para tinental12 son dos buenas muestras
se de acuerdo con parmetros cuyo
preservar la subsistencia del Tribu-
punto de partida es su texto constitu- de lo que viene ocurriendo sobre el
nal Constitucional, organismo cuya
cional, o lo que pueda desprenderse particular. Lo poltico y lo jurdico
conformacin Kelsen promova en
de l; y es el juez(a) constitucional no son lo mismo, pero en un Estado
un contexto en el cual el discur-
el intrprete expresamente acredita- Constitucional el quehacer poltico
so y la historia apuntaron siempre
do para realizar o potenciar esa im- no puede desarrollarse al margen de
a una supremaca del Parlamento.
portante y compleja labor. parmetros constitucionales.
En cualquier caso, el juez(a) consti-
tucional actualmente no es tanto un Pero, y por si lo expuesto no fuese El juez(a) constitucional es pues
controlador(a), sino un calificado suficiente, el juez(a) constitucional el responsable de materializar este
190
ALGUNAS NOTAS SOBRE EL PERFIL DEL JUEZ(A) CONSTITUCIONAL EN UN CONTEXTO COMO EL ACTUAL
lo ms relevante aqu es que debe en la necesidad de efectuar una ade- comprendidas de conformidad con
comprenderse que esta importante cuada percepcin de lo que implica la normativa internacional suscrita
tarea se encuadra dentro de ciertos concebir a los jueces y juezas cons- por dicho Estado.
lmites. titucionales como autoridades con
De otra parte, y si se toma en cuen-
atribuciones jurisdiccionales.
En lo referente a este ltimo tema, ta que se habla de autoridades con
el de si puede o no hablarse de lmi- Esto, siquiera haciendo una breve atribuciones jurisdiccionales, debe
tes a la labor de un(a) juez(a) cons- aproximacin al tema, involucra te- adems tenerse presente que juezas
titucional, he de decir que discre- ner presentes los lmites propios de y jueces constitucionales no debe-
po con quienes apuestan como la situaciones como las ya descritas. Y ran actuar en funcin a juicios de
nica limitacin a la labor de es- es que si estamos ante autoridades, calidad y/o de oportunidad, sino en
tos magistrados(as) a su propia vo- ello implica que las mismas deben mrito y respeto a derechos, deberes,
cacin de no ir ms all de aquello actuar en primer trmino con racio- competencias e instituciones jurdi-
conforme a Derecho en el ejercicio nalidad (de acuerdo con la lgica o cas comprendidas dentro de esos pa-
de sus funciones. Considero, al igual con coherencia lgica, o, dicho con rmetros. Y, junto a ello, no tendra
que otros autores, que deben tomarse otras palabras, con respeto a prin- que olvidar que resuelven en fun-
en cuenta algunos factores. Convie- cipios lgicos como los de no con- cin a la(s) pretensin(es) que se le
ne as tener presente que, en primer tradiccin o tercio excluyente, por presenta(n), pudiendo suplir quejas
trmino, el juez(a) constitucional no citar nicamente algunos detecta- deficientes pero sin que esto invo-
es el(la) constituyente. No hace la bles mediante control de logicidad). lucre desconocer una mnima con-
Constitucin, sino que la interpreta Tambin el estar ante una autoridad gruencia personal; y, obviamente,
de manera vinculante, pudiendo ser conlleva que ella acte con respeto deben respetar los principios, valo-
muy creativo(a) y activo(a) al res- a parmetros de razonabilidad, en- res y derechos que inspiran el texto
pecto, pero sin poder apartarse de los tendida como interdiccin de la ar- constitucional cuya interpretacin se
valores y los principios que inspiran bitrariedad, como actuacin confor- le haba confiado.
el texto constitucional (o aquellos me con fines lcitos (o al menos, no
que puedan inferirse de l). Los mltiples alcances de lo que ya
prohibidos por el ordenamiento jur-
algunos ya vienen denominando in-
De otro lado, y ya en el plano de la dico vigente) y con respeto a medios
ternacionalizacin del Derecho (en-
interpretacin vinculante de la Cons- proporcionales o adecuados (lo cual
tre los cuales destacan el triunfo de
titucin en un Estado determinado, significa preguntarse por la idonei-
posturas monistas, la comprensin
corresponde anotar que el juez(a) dad, necesidad y menor gravedad o
del ordenamiento jurdico nacional
constitucional hace la ltima inter- proporcionalidad en sentido estricto
conforme a los tratados suscritos o
pretacin con este tipo de efectos, de los mismos).
a situaciones consideradas como de
mas no la primera o la ordinaria, Se necesita tambin realizar una la- ius cogens, la conversin del juez(a)
pues este es un papel que le corres- bor que garantice predictibilidad, y nacional en garante del Derecho In-
ponde al legislador. Es ms, si la in- actuar con prudencia o previsin de ternacional y titular del control de
terpretacin del legislador(a), guste consecuencias. Por ltimo, y al igual convencionalidad, o el papel de lmi-
mas o menos, es conforme a la Cons- que sucede con cualquier autoridad, te heternomo al constituyente futu-
titucin, dicha interpretacin no po-
el quehacer de jueces y juezas cons- ro que cumplen los tratados ya sus-
dra ser dejada de lado.
titucionales tiene que cumplir con critos por su Estado en particular)
De otro lado, y cuando estamos ante un indispensable deber de motiva- tambin aparecen hoy como limita-
la interpretacin propia de un juez(a) cin; y adems, ser respetuoso de lo ciones a la labor de un juez(a) cons-
constitucional en aquello donde no que se conoce como correccin fun- titucional que resulta hoy imposible
se discute su competencia, tambin cional: debe ceirse a las atribucio- soslayar13. Finalmente, la naturale-
se encuentran una serie de lmites, nes que les asigna el ordenamiento za de los casos sometidos a cono-
los cuales bien pueden sintetizarse jurdico de su Estado en particular, cimiento del juez(a) constitucional,
13 Esto es ms evidente cuando hoy en nuestros pases la Corte Interamericana viene impulsando el control de convencionalidad, en mrito al cual las
autoridades con atribuciones jurisdiccionales (desde Arellano Almonacid vs. Chile, caso del ao 2006), e incluso las autoridades con funciones eje-
cutivas o legislativas (en ese sentido la resolucin emitida en el contexto de la supervisin del cumplimiento de la sentencia Gelman vs.Uruguay,
resolucin emitida este ao 2013) deben respetar lo previsto en la Convencin Americana y en la interpretacin vinculante de la misma, prefirien-
do ello incluso a lo previsto en el ordenamiento jurdico interno de cada Estado que en su momento firm este tratado en particular.
reconociendo la existencia no so- mrgenes de accin que deben en- ella puede comprenderse como con-
lamente de casos fciles, sino de tenderse en forma acotada. Consti- forme a los parmetros constitucio-
lo que muchos llaman casos inter- tucionalizacin del Derecho no es nales. Y as podramos seguir con
medios, casos difciles y hasta ca- hiperconstitucionalizacin del or- los otros aspectos aqu reseados, vi-
sos trgicos14, debe indudablemen- denamiento jurdico impulsado des- tales para la configuracin del perfil
te tambin tomarse en cuenta como de sede jurisdiccional. que debiera caracterizar a todos(as)
un lmite a la labor de jueces y jue- estos(as) juzgadores(as). No tener
Jueces y juezas constitucionales no en cuenta los recaudos presentados
zas constitucionales.
son constituyentes (pueden comple- en este texto, o no exigir su cumpli-
Estamos pues ante parmetros que, mentar su labor, mas no subrogarse miento, puede acarrear una serie de
en la lgica de pesos y contrape- en su lugar), pues no fueron elegidos dificultades para el buen funciona-
sos tan cara al Estado Constitucio- para eso, ni cuentan con legitimidad miento institucional y el cabal ejer-
nal, tienen una importancia insos- para asumir estas tareas. Tampoco cicio de de los derechos fundamen-
layable. Debe tenerse presente que son legisladores, y por ende, no son tales en un Estado determinado. De
los(as) jueces(zas) constituciona- los intrpretes vinculantes ordinarios all la necesidad de comprometerse
les son muy calificados integrantes de la Constitucin, ni les correspon- con asegurar su plena vigencia, sal-
de una judicatura especializada con de dejar de lado la labor legislativa si vo mejor parecer.
14 Ver, entre otros, lo manifestado por ATIENZA, Manuel. Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos. En:
Doxa. N 6, Universidad de Alicante, Alicante, abril de 1997.
192
CURSO CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: PRECEDENTES
VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE LA CIDH
Lectura Obligatoria:
5
Academia de la Magistratura
Doctrina constitucional
doctrina
constitucional
Resumen
cias de justicia) y los derechos fundamentales (derechos humanos constitu-
cionalizados) se ponen al servicio de la persona (que es la nica que exis-
te como fin en s misma). Entonces, Constitucin y derechos fundamentales
no pueden ser definidos mediante categoras meramente formales, sino que
debe atenderse necesariamente a contenidos materiales. As, si se consi-
dera que el poder constituyente y la Constitucin son un medio, es posible
entender que incluso las decisiones del constituyente pueden ser objeto de
control constitucional.
1 La Constitucin del Estado Legal de Derecho no es plenamente normativa, porque antes que norma era tenida como docu-
mento poltico. La ley, como primera fuente de juridicidad, era la encargada de dar vida jurdica a la Constitucin a travs
de los desarrollos legislativos de las aspiraciones constitucionales. En este contexto, era sostenible que la Constitucin vala
en el marco de la ley.
2 La Constitucin del Estado Constitucional no puede incorporar solo como dira Kelsen el principio dinmico del Esta-
do. No puede tener solo como funcin la de hacer posible el ejercicio institucionalizado del poder poltico, sino la de hacer
posible un poder poltico institucionalizado desde ciertos fines y valores asumidos. AGUIL, Josep. La Constitucin del
Estado Constitucional. Palestra-Temis, Lima-Bogot, 2004, p. 51.
3 Este modo (nuevo) de entender a la Constitucin fue favorecido por una prctica jurisprudencial alemana que tiene en la
sentencia del caso Lth (BVerfGE 7,198) su punto de inicio relevante. Ha sido el constitucionalismo alemn el que ms y
mejor ha contribuido a una definicin material de la Constitucin. Como bien se ha apuntado, la mayor reformulacin del
constitucionalismo alemn consisti en concebir a la Constitucin no tanto como un lmite al poder estatal respecto a la li-
bertad de los ciudadanos, sino, sobre todo, como la proclamacin jurdica de los valores fundamentales del orden de la vida
de la sociedad, entre los que sobresalen los derechos humanos. CRUZ, Luis. La Constitucin como orden de valores. Pro-
blemas jurdicos y polticos. Comares, Granada, 2005, p. 130.
274
La Constitucin como objeto de control constitucional
4 Como bien se ha dicho, el fenmeno jurdico no es explicable sin la persona, entendida en su sentido ontolgico. HERVA-
DA, Javier. Lecciones propeduticas de filosofa del Derecho. 3 edicin, Eunsa, Pamplona, 2000, p. 424.
5 CASTILLO CRDOVA, Luis. La interpretacin iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho.
En: SOSA SACIO, Juan Manuel (coordinador). Pautas para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales. Ga-
ceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 31-72.
6 Para un breve y acertado anlisis de la frmula ulpianea, vase HERVADA, Javier. Introduccin crtica al Derecho Natural.
Universidad de Piura, Piura, pp. 46-57.
7 La posicin de absoluto que se reconoce a la persona alude a su dignidad, cuyo significado an hoy se construye dogm-
tica y jurisprudencialmente desde el significado kelseniano de que la persona no es medio sino fin. KANT, Emmanuel.
Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. 2 edicin, Ariel Filosofa, Barcelona, 1996, p. 187.
Las exigencias de justicia que significan los con otros tantos tipos de normas constitu-
bienes humanos son los imperativos normati- cionales. El primer tipo son disposiciones de
vos a los que se han de sujetar las decisiones mximo grado de generalidad lingstica, de
del Constituyente. Si su labor es de recono- las que es posible concluir normas con mxi-
cimiento y no de conformacin del contenido mo grado de indeterminacin normativa. En
material que significan los derechos humanos este tipo de disposiciones y normas constitu-
constitucionalizados, entonces los derechos cionales consiguientes, el constituyente se li-
humanos son ese parmetro normativo que mita a reconocer el bien humano que est de-
marca una serie de exigencias a la labor deci- trs del derecho humano constitucionalizado.
soria del constituyente. Consecuentemente, la As, por ejemplo, en el artculo 2.7 de la Cons-
labor del constituyente se descontrolar cuan- titucin peruana se ha recogido la siguiente
do la decisin normativa que recoja en una disposicin:
disposicin, sea formulada en contra o como
D2.7: Toda persona tiene derecho: () Al honor
negacin de las exigencias de justicia que sig-
y a la buena reputacin.
nifican los derechos humanos.
De esta disposicin de la Constitucin es posi-
II. TIPO DE DISPOSICIONES CONSTITU- ble concluir la norma constitucional siguiente:
CIONALES
N2.7: Est ordenado respetar (no agredir y pro-
Justificado que las decisiones del constituyen- mover la consecucin del bien humano) el
te tienen un parmetro respecto del cual se honor.
puede establecer si una decisin suya se ha
descontrolado por contravenirlo, conviene pre- En este supuesto, la indeterminacin norma-
guntarse por la manera en que se puede ma- tiva es mxima. Esto podra llevar a pensar
nifestar este descontrol. Para dar respuesta que no se ha constitucionalizado nada. Pero
a esta cuestin es necesario examinar la for- el constituyente, en ningn caso, constitucio-
ma como aparecen las distintas decisiones del naliza frmulas jurdicas huecas. Por el con-
constituyente en la Norma Fundamental. Por trario, estas normas son de un alto significa-
eso, corresponde preguntarse por el tipo de dis- do normativo en la medida en que en ellas se
posiciones que pueden ser recogidas en ella. est constitucionalizando la esencia del de-
Interesa referirse al tipo de disposiciones, por- recho humano respectivo o, dicho con otras
que de ellas ser posible concluir el tipo de nor- palabras, el contenido esencial del derecho
mas constitucionales. Con base en la diferen- fundamental. En efecto, si nos preguntse-
ciacin entre disposicin y norma8, es relevante mos qu es lo que se constitucionaliza cuan-
analizar las normas constitucionales porque, en do se reconoce el derecho humano al honor,
estricto, la disposicin alude solo al fenmeno por ejemplo, habr que reconocer que si se
lingstico y, como tal, no puede ser calificada ha constitucionalizado tal derecho, al menos
de justa o injusta, por lo que estas calificacio- se ha reconocido aquello que hace que l sea
nes han de reservarse para la norma. ese derecho y no otro diferente; es decir, se
ha constitucionalizado su contenido esencial.
1. Disposiciones de mximo grado de ge- Qu est mandado desde este tipo de normas
neralidad lingstica y normas de mxi- constitucionales es indeterminado de modo
mo grado de indeterminacin nor- mximo, porque indeterminada de modo mxi-
mativa mo es la norma que formula el reconocimien-
En las constituciones del Estado Constitucional to del contenido esencial del derecho huma-
es posible reconocer tres tipos de disposiciones no concernido. No existe en esta formulacin
8 Aqu se seguir la ya clsica diferenciacin proveniente de la doctrina italiana entre disposicin y norma. Por todos, cfr.
GUASTINI, Ricardo. Disposicin vs. norma. En: POZZOLO, Susanna y ESCUDERO, Rafael. Disposicin vs. norma.
Palestra, Lima, 2011, pp. 133-156.
276
La Constitucin como objeto de control constitucional
9 El Tribunal Constitucional ha definido el precedente vinculante como aquella regla jurdica expuesta en un caso particular
y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro nor-
mativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga. STC Exp. N00024-2003-AI/TC, consideraciones
previas.
10 Esta regla se concluye del siguiente fundamento jurdico declarado precedente vinculante por el Tribunal Constitucional:
[L]a rectificacin debe estar circunscrita al objeto del mensaje inexacto que la motiva, separada de cualquier discurso agre-
gado. Lo que podr hacer el medio de comunicacin de masas frente a un pedido realizado por el afectado est limitado a
rectificar el mensaje equivocado; es decir, no podr insertar en la misma notarectificatoria, como titular o comentario, nue-
vas apreciaciones o noticias, pues al insistir, revertir o poner en duda la rectificacin del reclamante, se desvirtuara la natu-
raleza de la rectificacin, anulando el contenido esencial de dicho derecho fundamental. Ello no quiere [decir] que el medio
de comunicacin no pueda emitir opiniones o seguir informando sobre el tema, pero lo que no puede es, en el acto mismo de
rectificacin, desdecir el objeto del ejercicio de este derecho fundamental.Por tal razn, debe exigirse a los medios de co-
municacin la mayor responsabilidad profesional y objetividad en su ejercicio informativo, y, por ende, tambin en la forma
en que debe realizar la rectificacin; lase en la forma publicada o analizada sin calificar ni evaluar el argumento o razones
(las supuestas otras verdades) de quien busca la rectificacin. STC Exp. N03362-2004-AA/TC, f. j. 27.
278
La Constitucin como objeto de control constitucional
con algn grado o sin ningn grado de inde- normativamente la esencia misma del derecho
terminacin normativa, respectivamente. La humano que aparece reclamada como exi-
primera recoge el contenido esencial del de- gencia de justicia. Por eso es una disposicin
recho fundamental a la libertad personal; las que da origen a una norma injusta. En estricto,
otras dos concretan ese contenido esencial, esta norma no puede ser tenida como inconsti-
conformndolo. tucional, como ocurrir con los supuestos que
se analizarn a continuacin, porque la norma
III. EL POSIBLE DESCONTROL DE LA CONS- procede de una disposicin de mximo grado
TITUCIN de generalidad; es decir, el constituyente ha
Una vez justificado que el contenido mate- proscrito la esencia del derecho humano, por
rial de la Constitucin del Estado Constitucio- lo que su contenido esencial no se ha consti-
nal que significan los derechos fundamentales tucionalizado. En consecuencia, no hay par-
como derechos humanos constitucionaliza- metro constitucional transgredido, sino que lo
dos, viene a representar el reconocimiento de vulnerado es una exigencia de justicia previa.
una serie de exigencias de justicia que se Sin embargo, ocurre que, si se aprecia bien,
formulan desde y para la persona, las cuales todas las normas que nieguen una exigencia
existen independientemente de la voluntad del de justicia pueden ser calificadas como injus-
constituyente; y tambin una vez descritos los tas. Pero ocurre tambin que, al negarse la
tipos de disposiciones constitucionales en las esencia del derecho humano, tal injusticia re-
que pueden ser recogidos los derechos funda- sulta siendo manifiesta; es decir, ser una in-
mentales, y el tipo de normas constituciona- justicia que, formulada en los trminos que se
les que de ellas brota; se est en posicin de presentan, no permitir esgrimir ninguna razn
analizar las posibles modalidades de descon- a favor de su justicia. Esto diferencia dicho su-
trol en las que pueda incurrir el constituyente. puesto de los otros dos que a continuacin se
Como antes fue analizado, el descontrol en el analizan, en los cuales, si bien la inconstitucio-
que puede incurrir el constituyente significar nalidad en la que incurrirn las normas tiene
siempre una negacin de la exigencia de jus- una base de injusticia, esta no necesariamen-
ticia que representa los derechos humanos. te es manifiesta.
Esta negacin puede manifestarse en cual-
2. Disposiciones y normas constituciona-
quiera de los tres tipos de disposiciones y nor-
les inconstitucionales
mas constitucionales antes referidos.
El descontrol tambin puede ser manifesta-
1. Disposiciones y normas constituciona- do a travs de los otros dos tipos de disposi-
les manifiestamente injustas ciones y consiguientes normas constituciona-
As, el descontrol puede manifestarse a travs les. Las normas que de esas disposiciones se
de las disposiciones constitucionales de mxi- concluyan tendrn en comn que sern siem-
mo grado de generalidad lingstica y conse- pre concreciones de una norma de mximo
cuentes normas de mximo grado de indeter- grado de indeterminacin normativa. Como
minacin normativa. Sera este el caso si, por se ha visto, este tipo de norma puede ser jus-
ejemplo, el constituyente hubiese decidido una ta o manifiestamente injusta. Aqu solo ser
disposicin de mximo grado de generalidad tratado el supuesto de justicia, aunque el ra-
zonamiento pueda tambin trasladarse para
de la que se concluyese la siguiente norma:
las normas constitucionales manifiestamente
N: Est prohibido reconocer el honor a las injustas.
personas.
De las normas con algn grado de indetermi-
Una norma as es poco probable en la rea- nacin o con mximo grado de determinacin
lidad y es ms pensable en un plano teri- normativa, antes se refiri una clasificacin
co que en uno prctico. Pero si se llegase formal, segn se concluyesen directa o indi-
a dar, la decisin del constituyente negara rectamente del contenido esencial del derecho
11 En la tipologa de normas constitucionales inconstitucionales, esta sera una de inconstitucionalidad por la infraccin del
derecho constitucional metapositivo positivado. BACHOFF, Otto. Normas constitucionales inconstitucionales. Palestra,
Lima, 2008, p. 65.
12 CASTILLO CRDOVA, Luis. Hacia una reformulacin del principio de proporcionalidad. En: CARBONELL, Miguel;
GRNDEZ, Pedro (coordinadores). El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporneo. Palestra del Tribunal
Constitucional, Palestra, Lima, 2010, p. 308.
280
La Constitucin como objeto de control constitucional
y definitiva instancia, las resoluciones dene- (con mximo grado de indeterminacin nor-
gatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas mativa o concretado a travs de normas con
data, y accin de cumplimiento. 3. Conocer los algn o sin ningn grado de indeterminacin
conflictos de competencia, o de atribuciones normativa) del mismo derecho, entonces ser
asignadas por la Constitucin, conforme a ley posible que en un amparo, un hbeas corpus
(artculo 202 de la Constitucin). As, el Tribu- o un hbeas data se solicite la inaplicacin de
nal Constitucional conoce de los procesos de una norma constitucional. Esto redimensiona
inconstitucionalidad, amparo, hbeas corpus, la categora jurdica amparo (hbeas corpus
hbeas data, cumplimiento y conflicto de com- y hbeas data) contra leyes, al incluirse den-
petencias. Consecuentemente, ha de llevar tro del significado de leyes tambin a la Ley
a cabo el control de la Constitucin (y de su Fundamental, para buscar su inaplicacin en
complemento que es el control de la actividad una controversia concreta.
interpretativa constitucional), a travs de estos
Estos procesos constitucionales de la liber-
procesos constitucionales.
tad son conocidos por el Tribunal Constitucio-
As, para determinar la inconstitucionalidad de nal en ltima instancia, pues en las dos pri-
una norma con rango de ley, si ha existido o no meras instancias se tramitan ante jueces del
vulneracin del contenido constitucionalmente Poder Judicial. Esto permite presentar ahora
protegido de un derecho fundamental, y si los una de las razones que es posible sostener
rganos constitucionales han ejercido sus co- para afirmar que controlador de la Constitu-
rrespondientes competencias, tendr que va- cin tambin lo son los jueces del Poder judi-
lorar si la norma constitucional que toma como cial. Este es el otro controlador de la Consti-
referencia para la resolucin de las cuestiones tucin y de la constitucionalidad en el sistema
en todos y cada uno de estos procesos, es jurdico peruano.
una norma constitucional no solo formal sino
tambin materialmente. De este modo, el Co- CONCLUSIONES
legiado si encuentra que la norma es consti-
Las bases epistmicas y normativas del Es-
tucional solo formalmente, pero materialmen-
tado Legal de Derecho permitieron grandes
te inconstitucional, entonces no solo le estar
aberraciones contra el gnero humano. Sus
permitido sino que tendr la obligacin jurdica
aporas y deficiencias intentan ser resueltas
de inaplicarla en el proceso constitucional; es
y superadas por el Estado Constitucional de
decir, le estar prohibido emplearla para cons-
Derecho. Esta superacin no se consigue sim-
truir la decisin que resuelva la controversia
plemente cambiando al decisivo actor jurdico,
en el proceso constitucional que correspon-
es decir, reemplazando a la ley por la Cons-
da. En ningn caso le corresponder derogar-
titucin en la consideracin normativa prima-
la, porque esta no es una competencia suya.
ria. Se consigue, adems, introduciendo prin-
Consecuentemente, de ser el caso, ser posi- cipios y valores jurdicos en todos los niveles
ble invocar la injusticia o inconstitucionalidad normativos13. Una consecuencia necesaria de
de una norma constitucional en cualquiera esta introduccin es que ni la Constitucin ni
de los procesos constitucionales que sean de los derechos fundamentales podrn definir-
competencia del Tribunal Constitucional. Par- se mediante categoras meramente forma-
ticular relevancia tienen los procesos constitu- les o procedimentales. As, no podr definirse
cionales de la libertad. En la medida en que la Constitucin como el conjunto de decisio-
estos defienden el contenido constitucional- nes adoptadas por el rgano con competencia
mente protegido de un derecho fundamen- para ello siguiendo el procedimiento respec-
tal, y este coincide con el contenido esencial tivo previsto; es decir, no podr ser definida
13 La constitucionalizacin del sistema jurdico debe ser entendida como una comprobacin de que este no contraviene las exi-
gencias de justicia que se han constitucionalizado, expresa o implcitamente en la Constitucin.
282
La Constitucin como objeto de control constitucional
Lectura Obligatoria:
6
Academia de la Magistratura
THMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 277-291. ISSN: 1810-9934
Can the decisions of a Constitutional Court or Pueden ser inconstitucionales las decisiones de un
Supreme Court be unconstitutional? The answers Tribunal Constitucional o de una Corte Suprema?
found in the doctrine and even on constitutional Las respuestas de la doctrina y de la propia juris-
case law are not uniform, becoming this question prudencia constitucional no son uniformes, convir-
a controversial theme, although extremely tindose ste en un tema controvertido, pero suma-
important for Constitutional Law. mente importante para el Derecho Constitucional.
In this article, the author, considering that the En el presente artculo, el autor, considerando que
Constitutional Court is the supreme interpreter el Tribunal Constitucional es el supremo intrprete
and controller of the Constitution and, as such, y controlador de la Constitucin, y que, como tal,
creates Constitutional Law, maintains that the crea Derecho Constitucional, sostiene que s es
decisions which the Constitutional Court takes can posible que las decisiones que toma ste sean in-
be unconstitutional. Focusing on the Peruvian legal constitucionales. Enfocndose en el ordenamiento
system, the author also presents alternatives to peruano, el autor tambin presenta alternativas
solve the problem these unconstitutional decisions para resolver la problemtica de estas decisiones
cause. inconstitucionales.
Key Words: Constitutional Law; Constitutional Palabras clave: Derecho Constitucional; Tribunal
Court; Constituent Power; constitutional interpre- Constitucional; Poder Constituyente; interpretacin
tation; unconstitutionality; ruling. constitucional; inconstitucionalidad; sentencia.
* Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad de La Corua, Espaa. Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Piura. Docente de la Universidad de Piura y de la Maestra en Derecho Constitucional de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Contacto: luis.castillo@udep.pe.
Nota del editor: El presente artculo fue recibido por el Consejo Editorial el da 18 de abril de 2015, y aceptado por el
mismo el 02 de mayo de 2015.
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LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1
FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. En: CARBONELL, Miguel (Editor). Neoconstitucionalismo(s).
Madrid: Editorial Trotta. 2003. pp. 18-20.
2
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Stima edicin. Madrid: Editorial Trotta. 2007. p. 94.
3
CASTILLO CRDOVA, Luis. La Constitucin como objeto de control constitucional. En: Gaceta Constitucional 55.
2012. pp. 274-276.
4
En palabras del TC peruano: [] en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la
denominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y
el Estado (artculo 1 de la Constitucin). Sentencia recada en el Expediente 5854-2005-Pa, de fecha 8 de noviembre
de 2005. Fundamento Jurdico 12.
5
KANT, Immanuel. Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Segunda edicin. Barcelona: Ariel Filosofa.
1996. p. 187.
6
MARTNEZ -PUJALTE, Antonio-Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Madrid: Cen-
tro de Estudios Constitucionales. 1997. pp. 117-126.
278
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Suprema. Aqu interesa formular el anlisis respec- por la efectiva obediencia de la Constitucin10. Est
7
Por la razn sencilla de que las exigencias de justicia se formulan desde y para la persona, sin que para su existencia
influya el Constituyente. Como ha dicho el TC peruano: [] la persona humana, por su dignidad, tiene derechos natura-
les anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes a s misma, los cuales han sido progresivamente reconocidos hasta
hoy en su legislacin positiva como derechos humanos de carcter universal []. Sentencia recada en el Expediente
4637-2006-PA, de fecha 18 de abril de 2007. Fundamento Jurdico 45.
8
Obliga al constituyente en dos momentos. El primero es a la hora de definir los objetivos y atribuciones del rgano, los
cuales se formularn en relacin con la pre-existencia de una necesidad, a la que ha de atender de modo efectivo (ra-
cionalmente). Y el segundo es que tales objetivos y atribuciones favorezcan en alguna medida la consecucin de la
finalidad ltima.
9
Es la justificacin del principio de normatividad de la Constitucin.
10
Esta velacin tiene un significado triple: (i) evitar incumplimientos; (ii) restituir el cumplimiento de un mandato constitucio-
nal incumplido; y, (iii) adaptar los significados constitucionales a la realidad de modo que la regule cumplidamente segn
la exigencia de justicia constitucionalizada.
11
Bien vistas las cosas, todos los rganos constitucionales tienen el carcter de comisionados del Poder Constituyente, en
la medida que todos ellos, debido a su carcter instrumental, existen para el logro de determinada finalidad encargada
por el Poder Constituyente: ste crea los rganos para cumplir determinado cometido.
12
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas. 1991. p. 198.
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LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La decisin que el TC adopte respecto a si hubo o El ejercicio de estas potestades es posible a travs
no vulneracin de la Constitucin, ha de ser ne- de la realizacin de un juicio de constitucionali-
cesariamente vinculante. Si no declarase vincu- dad, el cual consiste en comparar, por un lado, el
lantemente que en un caso concreto ha habido mandato contenido en una disposicin constitu-
incumplimiento de la Constitucin, el encargo sen- cional y, por otro, la accin pblica o privada su-
cillamente sera imposible de cumplir15. Si la deci- puestamente inconstitucional. Si sta no se ajusta
sin es vinculante, vinculante ha de ser tambin la a aqul, el TC as lo declarar, perdiendo validez y
justificacin que de modo necesario se une a ella; eficacia jurdica, o perdiendo slo eficacia jurdica
de esta manera, la justificacin necesaria viene segn sea el proceso constitucional activado, la
conformada indefectiblemente por las interpreta- actuacin pblica o privada examinada.
ciones que de la Constitucin formula el TC.
ste es el modo a travs del cual el TC realiza el
El referido Tribunal concluye que ha habido o no control de constitucionalidad en cumplimiento
vulneracin de la Constitucin porque antes ha de la comisin encargada. La decisin de decla-
atribuido un determinado significado jurdico a rar inconstitucional una accin pblica o privada
una determinada disposicin constitucional, y es a es vinculante como exigencia esencial del mismo
partir de tal significado que decidir si ha habido concepto del control encomendado; de no ser as,
o no inconstitucionalidad en el derecho infracons- la neutralizacin del incumplimiento sera ficticia,
titucional que examina. As, son vinculantes las y con ello desaparecera tambin cualquier posibi-
interpretaciones que de la Constitucin formule lidad de cumplir con el encargo.
el TC en los procesos a travs de los cuales ha de
decidir si hubo o no incumplimiento de la Consti- Entonces, interpretacin y control constitucional
tucin. Tales interpretaciones son normativas y va- vinculantes son, pues, los dos instrumentos que
len como normas constitucionales adscriptas, tal y razonablemente se concluyen como necesarios
como se justificar ms adelante16. para cumplir el encargo de velar por el cumpli-
miento pleno y efectivo de la Constitucin que el
b) El control constitucional TC tiene encargado por el constituyente.
13
GUASTINI, Riccardo. Disposicin vs. Norma. En: POZZOLO, Susanna y Rafael ESCUDERO (Editores). Disposicin
vs. Norma. Lima: Palestra Editores. 2011. pp. 133-156.
14
DE ASIS ROIG, Rafael. Sobre la interpretacin de la Constitucin. En: FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y Arturo
ZALDIVAR LELO DE LARREA (Coordinadores). La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje
a Hctor FixZamudio en sus cincuenta aos como investigador del Derecho. Tomo VI. Mxico D.F.: Marcial Pons. 2008.
pp. 217 y siguientes.
15
Y porque es vinculante la decisin, el mecanismo a travs del cual el mencionado Tribunal forma su voluntad en un senti-
do u otro debe ser un procedimiento rodeado de garantas que aseguren, en la mayor medida de lo posible, la correccin
formal y material de la decisin que adopte.
16
Ver el acpite III del presente artculo: El Tribunal Constitucional coo creador de Derecho Constitucional.
280
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de la finalidad ltima, pueden ser tenidos tambin pios de control constitucional a la hora de cumplir
conforma a partir de la Constitucin, los jueces tie- La consecuencia necesaria de la actuacin conjun-
nen el encargo de resolver las controversias desde ta de estos dos elementos es que el control consti-
los mandatos constitucionales. As, a la hora de re- tucional que realice el TC prevalecer sobre el con-
solver desde la Constitucin, promueven la vigencia trol que realice el Poder Judicial. De modo que, en
de la Constitucin. La funcin judicial provoca de el ejercicio de esta funcin compartida, es posible
modo indirecto lo que el TC persigue directamente. reconocer una posicin ms fuerte a aqul que a
ste y, consecuentemente, una mayor en exten-
Por esta razn, es posible reconocer aptitud al r- sin e intensidad energa correctora al TC que a
gano judicial para ser depositario de medios pro- los jueces del Poder Judicial.
17
Este no es un medio necesario, porque la vigencia de la Constitucin que produce el control constitucional slo es perse-
guida de modo indirecto por el rgano judicial. Ser necesario cuando el constituyente haya atribuido el encargo de velar
por la vigencia de la Constitucin slo al rgano judicial. El rgano judicial perfectamente cumplir con su encargo de
administrar justicia, an sin reconocerle mecanismos de control constitucional. As, existen sistemas jurdicos como el
espaol en los que los jueces ni tan siquiera pueden inaplicar leyes que consideran inconstitucionales, sino que tendrn
que realizar la consulta respectiva, por ejemplo, al TC.
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LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El segundo elemento tiene que ver con la rela- Un primer significado tiene que ver con la literali-
cin de controlador mayor que respecto del otro dad de la mencionada disposicin: el TC controla
potencial controlador el juez del Poder Judicial a la Constitucin. La idoneidad de este primer sig-
tiene el TC. Las interpretaciones de la Constitucin nificado depende de la manera cmo se conteste
que formulen los jueces en el ejercicio del control a la pregunta siguiente: Es posible controlar a la
constitucional encomendado pueden ser revisadas Constitucin? Es decir, pueden darse razones su-
y enmendadas por las interpretaciones que de la ficientes para justificar que la Constitucin puede
Constitucin realiza el TC. convertirse en objeto de la accin de control? La
respuesta a esta ltima pregunta, a su vez, depen-
De esta manera, la pregunta formulada puede ser de de cmo se conteste a esta otra: es posible
contestada de la manera siguiente: lo que singu- que la Constitucin se descontrole?
lariza a la posicin jurdica del TC respecto de los
dems rganos constitucionales que tambin in- Por descontrol se ha de entender una situacin
terpretan vinculantemente la Constitucin, es la tal en la que una determinada realidad, debiendo
de ser supremo intrprete; es decir, que su inter- sujetarse a las determinaciones de una concreta
pretacin es la que prevalecer sobre la interpre- fuerza, se aparta de ella y acta al margen o de
tacin que formulen los dems intrpretes cons- manera contraria a lo que por esa fuerza es exi-
titucionales. gido o determinado. As, la Constitucin se des-
18
HBERLE, Peter. La sociedad abierta de los intrpretes constitucionales. En: HBERLE, Peter. Retos actuales del
Estado Constitucional. Oate: Instituto Vasco de Administracin Pblica. 1996. pp. 15-46.
19
Y lo harn en un doble sentido: (i) uno positivo, conformado por la interpretacin de todas las disposiciones que confor-
man el encargo y los instrumentos de ejecucin del encargo; y, (ii) otro negativo, conformado por la interpretacin de las
disposiciones constitucionales que actan como lmites al ejercicio de la funcin pblica atribuida (tanto las disposiciones
constitucionales de contenido material, como las de contenido formal que definen el encargo y los medios de los otros
rganos constitucionales).
20
Inmediatamente por debajo de la posicin del TC, se encuentran los jueces del Poder Judicial como intrpretes y contro-
ladores de la constitucionalidad.
21
En palabras del TC, ste [] se encarga de resguardar la sujecin del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema
constitucional, la supremaca del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la
persona. Sentencia recada en el Expediente 2877-2005-PHC, de fecha 27 de enero de 2006. Fundamento Jurdico 23.
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controlara si, estando vinculada a las exigencias disposiciones se aleja o contradice las exigencias
22
Este asunto lo tengo desarrollado en: CASTILLO CRDOVA, Luis. La Constitucin del Estado constitucional (obra
indita, artculo en prensa). En: Advocatus.
23
Ms all de sus defectos, la Constitucin peruana es una verdadera Constitucin en este marco dogmtico. Ella se
abre colocando a la persona como fin del Estado y de la Sociedad artculo 1 de la Constitucin, para inmediatamente
despus reconocer una lista enunciativa de derechos fundamentales que vinculan la actuacin del poder, ya sea privado
artculos 38 y 200 de la Constitucin o pblico, al disponer que el ejercicio del poder debe ajustarse a las limitaciones
negativas de no hacer y positivas de hacer que dimanan de la Constitucin, en particular de los derechos fundamen-
tales, conforme al artculo 45 de la Constitucin.
24
CASTILLO CRDOVA, Luis. La Constitucin como objeto de control constitucional. p. cit.
25
Sera, por ejemplo, el caso que una Constitucin, que proclama a la persona como fin, constitucionalice la exigencia de
justicia natural de libertad de los padres a la hora de decidir el nmero de hijos que han de tener y lo haga slo para los
padres que acrediten haber concluido con xito un determinado nivel de educacin escolar. Si una Constitucin recogie-
se un mandato de esta naturaleza, no habra duda que contravendra de modo manifiesto la exigencia de justicia natural
referida a la libertad de decisin, que es predicable de la persona por ser tal al margen de un nivel de educacin reglada.
Sera el caso de un contenido normativo formalmente constitucional porque est recogido en el texto de la Constitucin,
pero materialmente, inconstitucional por contravenir la naturaleza o contenido esencial de la exigencia de justicia natural
que anima, en este caso, el derecho fundamental a la libertad de decidir el nmero de hijos que se quiera tener.
283
LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
26
Es, por ejemplo, el caso actual del artculo 140 de la Constitucin peruana en relacin al inciso 1 del artculo 2 de la
misma norma fundamental. Desde esta disposicin, est ordenado que a todos y en toda situacin se ha de respetar la
vida; dicho negativamente, est prohibida la muerte de toda persona independientemente de la situacin jurdica en la
que se haya colocado. Para justificar que el artculo 140 de la Constitucin es una disposicin formalmente constitucional
y materialmente inconstitucional, se ha de argumentar de modo fuerte que la pena de muerte no es una decisin justa ni
para los condenados por traicin a la patria en tiempo de guerra ni para los condenados por terrorismo. En ambos casos,
la justificacin fuerte ha de provenir del carcter absoluto del derecho a la vida por ser un presupuesto de existencia
del absoluto que representa la persona humana y, para el caso de condenados por terrorismo, se ha de aadir el hecho
de que el inciso 2 del artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos lo prohbe expresamente (Opinin
Consultiva OC-3/83 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 18 de setiembre de 1983). En este caso, la
justificacin vendr exigida por la exigencia de quebrar la presuncin de validez jurdica que se ha de reconocer a toda
prescripcin normativa, la misma que no se ha visto quebrada por el carcter no manifiesto de la inconstitucionalidad
material de la disposicin.
27
Si se advierte cules son las normas con rango de ley que son pasibles de ser cuestionadas en su constitucionalidad a
travs de una demanda de inconstitucionalidad inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin, se concluir con facilidad
que la accin de inconstitucionalidad est destinada a controlar la constitucionalidad de la actuacin normativa del poder
pblico, ya sea del central (leyes, reglamentos del Congreso, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados), ya
sea del regional como del local (las normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales, respectivamente).
28
Junto a estos procesos constitucionales, el constituyente tambin ha reconocido a la accin de cumplimiento. Sin em-
bargo, a sta no se har referencia por su carcter slo formalmente constitucional pero materialmente legal o infracons-
titucional. La razn es que su objeto de proteccin es el orden infraconstitucional (legal o reglamentario). Ver: CARPIO
MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento. En: CASTAEDA OTSU, Susana Yns (Coordinadora). Derecho Proce-
sal Constitucional. Segunda edicin. Tomo II. Lima: Jurista Editores. 2004. p. 963.
29
El amparo, el hbeas corpus y el hbeas data comparten una misma esencia como procesos constitucionales de defen-
sa de los derechos fundamentales. Ver: CASTILLO CRDOVA, Luis. Sobre la esencia del amparo. En particular sobre
su excepcionalidad. En: Pensamiento Constitucional 15. 2011. pp. 52-58.
284
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Una primera razn es que negarle esta atribucin El constituyente peruano, slo del TC, ha referido
implicara contradecir cundo no negar, el ejerci- expresamente su condicin de controlador de la
cio de las facultades expresamente reconocidas Constitucin. Es posible justificar que la ha re-
al TC. As, no es razonable entender que el rga- conocido implcitamente de otro rgano? Ser
no que puede invalidar una ley no pueda a su vez posible, si es posible reconocer que otro rgano
inaplicarla, siendo lo primero ms trascendente y constitucional, aunque no haya sido expresamen-
requirindose para ello una mayor fuerza que para te nombrado como controlador de la Constitucin,
lo segundo. Igualmente, en ltima instancia no po- expresamente lleva atribuidas funciones propias
dra defender el contenido esencial o constitucio- de control constitucional. Y este reconocimiento
nal de los derechos fundamentales cuando sean es posible advertirlo del juez del Poder Judicial. En
atacados por una ley o un reglamento en un caso efecto, es posible reconocer como controlador de la
concreto, ni podra resolver desde la Constitucin constitucionalidad al juez del Poder Judicial, porque
los conflictos de competencia cuando las compe- a pesar de no haber sido reconocido expresamente
tencias hayan sido reguladas a travs de una ley como tal, s se le ha reconocido expresamente atri-
inconstitucional. En buena cuenta, se vaciara de buciones propias de control constitucional.
contenido la posicin jurdica del TC.
As, en el segundo prrafo del artculo 138 de la
Una segunda razn consiste en que el artculo Constitucin se ha reconocido a los jueces judicia-
138 de la Constitucin, disposicin que recoge el les la capacidad para inaplicar leyes y reglamentos
poder-deber de inaplicar leyes, puede ser razo- inconstitucionales. Del mismo modo, el constitu-
nablemente interpretada de modo que abarque yente ha previsto que, en los procesos de amparo,
tambin al TC. Tal disposicin ha ordenado al juez hbeas corpus y hbeas data, el TC acte como
preferir a la Constitucin en caso de contradiccin ltima instancia en estos procesos de defensa de
con la ley, y preferir a la ley en caso de contradic- derechos fundamentales (artculo 202 de la Cons-
cin con los reglamentos. El significado de la pala- titucin). Quiere esto decir que el o los rganos
bra juez est vinculado al ejercicio de la iurisdictio, que acten como primeras instancias lo podrn
y sta se encuentra reconocida no solo al juez del hacer porque tienen la capacidad de neutralizar las
Poder Judicial, sino tambin al juez de las otras ju- arremetidas del poder pblico y privado contra
risdicciones, como la arbitral, la militar, la electoral la Constitucin en la parte que recoge los derechos
Luis Castillo Crdova
o la constitucional, sta en manos ltimas del TC31. fundamentales. En este caso, las dos primeras ins-
tancias en los referidos procesos constitucionales
Consecuentemente, ser posible reconocer como corresponden a Juzgados y/o Salas del Poder Ju-
funcin atribuida al TC la inaplicacin de leyes y/o dicial (artculos 28, 29, 35, 36, 51 y 57 del Cdigo
reglamentos inconstitucionales cuando tenga que Procesal Constitucional).
30
Se trata de conflictos que se suscitan sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin
o las leyes orgnicas que delimiten los mbitos propios de los poderes del Estado, losrganos constitucionales, los
gobiernos regionales o municipales (artculo 109 del Cdigo Procesal Constitucional). Ver: GARCA ROCA, Javier. El
Tribunal Constitucional como tribunal de conflictos: Los conflictos constitucionales. En: CASTAEDA OTSU, Susana
Yns (Coordinadora). p. cit. pp. 491-534.
31
En la jurisprudencia del TC, sta interpretacin ha sido recogida en varias oportunidades. Por solo citar una, y en refe-
rencia al artculo 138 de la Constitucin, tiene dicho el TC que: De ello no se deduce que el Poder Judicial sea el nico
encargado de la funcin jurisdiccional (pues tal funcin se le ha encargado tambin al Tribunal Constitucional, al Jurado
Nacional de Elecciones, a la jurisdiccin especializada en lo militar y, por extensin, al arbitraje), sino que no exista
ningn rgano jurisdiccional que no posea las garantas propias de todo rgano jurisdiccional. Sentencia recada en el
Expediente 0004-2006-PI, de fecha 29 de marzo de 2006. Fundamento Jurdico 10.
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LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
tra otra solamente reconocida a los jueces del Po- instancia en los procesos de amparo, hbeas cor-
der Judicial: la tramitacin y solucin de los proce- pus, hbeas data y accin de cumplimiento; mien-
sos de accin popular32. El constituyente peruano tras que en esos mismos procesos, el juez acta
ha reconocido al legislador un margen de accin como primeras dos instancias, pudiendo el TC re-
para decidir a cul rgano le encarga el trmite y visar y corregir el control constitucional que reali-
decisin de los procesos de accin popular, y el le- ce el juez. Y ms en intensidad, tambin, porque
gislador ha decidido que tal rgano son los jueces si bien ambos tienen la posibilidad de declarar de
del Poder Judicial (artculo 85 del Cdigo Procesal modo general la inconstitucionalidad de una nor-
Constitucional). ma y con efectos derogatorios, el juez slo podr
hacerlo de normas infralegales y el TC de normas
Si bien en estos casos la participacin del rgano con rango de ley.
judicial no ha sido recogida en el texto de la Consti-
tucin sino ms bien ha sido decisin del legislador Para el concreto sistema constitucional peruano,
del Cdigo Procesal Constitucional, no debe olvi- es posible reconocer al TC una posicin jurdica
darse que este cdigo es ley de desarrollo consti- mayor que a los jueces del Poder Judicial como
tucional, en la que se recogen normas constitucio- controlador de la constitucionalidad de la Cons-
nales adscritas a la Constitucin, conformndola, titucin y del derecho infraconstitucional. Aqul
por lo que ha de ser tenido tambin como Derecho es controlador de la constitucionalidad mayor o
Constitucional. supremo, y los jueces del Poder Judicial sern los
controladores menores o inferiores. La validez del
Por tanto, para el sistema constitucional peruano, control que realicen estos est supeditada a su
es posible sostener que a los jueces del Poder Judi- ajustamiento al control que realice el TC.
cial se les ha reconocido una serie de atribuciones
que en su conjunto permiten concluir que tales Si el TC peruano es controlador supremo, entonces
jueces han de ser tenidos como controladores de ha de ser tenido tambin como intrprete consti-
la constitucionalidad. Concluido esto, se impone la tucional supremo33, sindole aplicable las razones
cuestin siguiente: existe alguna relacin entre presentadas de modo general en la primera par-
ambos rganos de control? Un elemento objetivo te34. De entre los dos controladores de la constitu-
ayudar a la respuesta. cionalidad, al TC le corresponde una posicin ma-
yor y a los jueces del Poder Judicial una posicin
El TC tiene ms atribuciones de control constitu- menor35, sin que para alterar sta pueda invocarse
cional en nmero e intensidad que las que tiene la independencia del Juez36. No se trata, desde lue-
el Poder Judicial. Ms en nmero porque conoce go, de una subordinacin administrativa, sino de
de las acciones de inconstitucionalidad y de los una razonable ordenacin del ejercicio compartido
conflictos de competencias, procesos constitu- de la funcin de control constitucional que ambos
cionales en los que no participa el Poder judicial. tienen atribuida.
32
LANDA ARROYO, Csar. Teora del derecho procesal constitucional. Lima: Palestra Editores. 2004. p. 147.
33
Aunque sus decisiones cierran la jurisdiccin interna para abrir las puertas de la jurisdiccin internacional, esto no implica
que, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se convierta en intrprete suprema de la Constitucin
peruana, por la sencilla razn que el mencionado tribunal internacional no formular su decisin con base en los manda-
tos de la Constitucin peruana, sino que aplicar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. As, su juicio no
es de constitucionalidad, sino de convencionalidad.
34
En esta direccin, recuerda el TC que [] la interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cual-
quier otra; es decir, se impone a la interpretacin que puedan realizar otros poderes del Estado, rganos constitucionales
e incluso los particulares, si se parte de la premisa jurdica de la pluralidad de intrpretes de la Constitucin. Sentencia
recada en el Expediente 00005-2007-AI, de fecha 26 de agosto de 2008. Fundamento Jurdico 26.
35
Esto no significa una subordinacin o jerarqua institucional o de cualquier otro tipo, sino una jerarqua en el ejercicio
de la interpretacin y control constitucional. As ha de entenderse lo que el TC ha dicho al respecto: [s]i bien entre los
rganos constitucionales no existe una relacin de jerarqua, al interior del Poder Jurisdiccional s existe una jerarqua
constitucional, pues an cuando todo juez se encuentra obligado a preferir la Constitucin frente a las leyes (artculo 138
de la Constitucin) y, consecuentemente, facultado a interpretarlas, el Poder Constituyente ha establecido que el contra-
lor, por antonomasia, de la constitucionalidad es el Tribunal Constitucional (artculo 201 de la Constitucin). Sentencia
recada en el Expediente 0030-2005-PI, de fecha 2 de febrero de 2006. Fundamento Jurdico 46.
36
En palabras del TC, es [] necesario precisar que la incardinacin de la independencia del juez, dentro del ordena-
miento constitucional, exige entenderla, necesariamente, en conexin con otros principios y bienes que la Constitucin
tutela; su desconexin con la interpretacin de la Constitucin que haya realizado el Tribunal Constitucional, por tanto,
resultara claramente inadmisible y supondra una indudable violacin de la supremaca jurdica constitucional. Y ello
porque la calificacin de ltima ratio de lo que es o no constitucional radica en el Tribunal Constitucional, como supremo
intrprete de la Constitucin. Sentencia recada en el Expediente 00006-2006-CC, de fecha 13 de febrero de 2007.
Fundamento Jurdico 47.
286
THMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 277-291. ISSN: 1810-9934
III. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO ejemplos de estas disposiciones aquella que esta-
Otro tipo de disposiciones y normas constituciona- mentales, y todas conforman, con distinto grado de
les son aquellas que tienen una relevante generali- indeterminacin normativa, el contenido que bro-
dad lingstica y una consiguiente indeterminacin ta directamente de la esencia o naturaleza jurdica
normativa tambin relevante, sin ser mxima. Son del derecho humano positivado40. Es, en este sen-
37
Sentencia recada en el Expediente 2409-2002-AA, de fecha 7 de noviembre de 2002. Fundamento Jurdico 1. a.
38
Los derechos fundamentales son los derechos humanos constitucionalizados. Mientras que los derechos humanos pue-
den ser definidos como el conjunto de bienes humanos debidos a la persona humana por ser persona humana, y cuya
adquisicin le permite alcanzar su pleno desarrollo en la medida que con ello logra satisfacer necesidades y exigencias
humanas. Al respecto, ver: CASTILLO CRDOVA, Luis. La interpretacin iusfundamental en el marco de la persona
como inicio y fin del derecho. En: SOSA SACIO, Juan Manuel (Coordinador). Pautas para interpretar la Constitucin y
los derechos fundamentales. Lima: Gaceta Jurdica. 2009. p. 42.
39
En palabras del TC, [u]n derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitucin ha reconocido, explcita
o implcitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurdico susceptible de proteccin. Es decir,
existe un baremo de delimitacin de ese marco garantista, que transita desde la delimitacin ms abierta a la ms pre-
cisa. Sentencia recada en el Expediente 1417-2005-PA, de fecha 8 de julio de 2005. Fundamento Jurdico 10.
40
CASTILLO CRDOVA, Luis. La Constitucin como objeto de control constitucional. p. cit. pp. 275-279.
287
LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
tido, un contenido esencial41. Y, en la medida que cin es vinculante, y el objeto concretado es una
THEMIS 67 | Revista de Derecho
ha sido decidido por el constituyente, tal contenido norma, entonces la concrecin no tiene otra forma
esencial ha de ser tenido como contenido consti- de existir que adoptando la forma de una norma
tucional42. ste es el material con el que trabajan que vincula47. La otra consecuencia es el rango nor-
los intrpretes constitucionales. Corresponde dete- mativo de la concrecin: la concrecin viene for-
nerse en el intrprete supremo, el TC, y aunque el mulada para dar respuesta a un problema jurdico
anlisis se efectuar respecto de las disposiciones abstracto o concreto que el TC debe resolver, y
y normas referidas a derechos fundamentales, las tal problema ser uno de relevancia constitucional,
conclusiones podrn ser extendidas tambin a las desde que el TC no atiende asuntos infraconstitu-
disposiciones y normas constitucionales orgnicas. cionales; consecuentemente, la concrecin norma-
tiva ser una de relevancia constitucional, es decir,
Cuando se activa un mecanismo de control consti- ser una concrecin directa y necesaria de la norma
tucional, el TC primero interpreta una disposicin directamente estatuida concretada. Precisamente,
iusfundamental de cualquiera de los tres tipos el carcter directo y no sucesivo de la concrecin
arriba presentados, luego concluye la norma cons- permitir reconocerle rango constitucional.
titucional directamente estatuida desde la dispo-
sicin interpretada43 y, finalmente, formular una As, a travs de las interpretaciones de la Constitu-
concrecin directa no sucesiva de tal norma, la cin, el TC crea normas de rango constitucional48,
necesaria para resolver el problema jurdico que se y sus sentencias que contienen las concreciones
le ha presentado. La norma directamente estatui- se convierten en fuente de Derecho Constitucio-
da no es creada por el TC, sino por el mismo Cons- nal49. La creacin de Derecho Constitucional puede
tituyente, y el TC se limita a sacarla a la luz. Por el manifestarse tanto en la dimensin material como
contrario, la concrecin supone la determinacin en la dimensin procesal de la Constitucin. Puede
creativa44 de algo que como tal tiene varias posi- crear, entonces, Derecho Constitucional material
bles especificaciones45, y que se adhiere irreme- y Derecho Constitucional procesal. En este senti-
diable y fuertemente a la norma concretada46. Por do debe ser reconocida e interpretada la autono-
esta razn, ha de ser tenida como norma adscrita a ma procesal del TC50, a travs de la cual realiza su
una norma directamente estatuida. labor de concretizacin o complementacin del
Derecho Procesal (Constitucional) [directamente
Esta adhesin genera dos consecuencias. Una es estatuido]51, mencionada en no pocas oportuni-
el carcter normativo de la concrecin: si la inter- dades en la jurisprudencia del supremo intrprete
pretacin a travs de la cual se formula la concre- de la Constitucin52.
41
Sirve para este propsito los dos caminos que para definir el contenido esencial manifest el TC espaol en su temprana
sentencia 11/1981, de fecha 8 de abril de 1981. Fundamento Jurdico 8. Uno es la naturaleza jurdica o el modo de
concebir o de configurar cada derecho, y el otro es los intereses jurdicamente protegidos como ncleo y mdula de los
derechos subjetivos.
42
CASTILLO CRDOVA, Luis. El contenido constitucional de los derechos fundamentales como objeto de proteccin del
amparo. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional 14. 2010. pp. 92 y siguientes.
43
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1993. pp. 63-66.
44
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Segunda edicin. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
1992. p. 40.
45
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation. En: Neue Juristische Wochens-
chrift 27. 1974. p. 1529.
46
Sobre la adscripcin, vase: ALEXY, Robert. p. cit. pp. 66-73.
47
De modo que [] el hecho de que las normas adscritas concretadas [] sean vinculantes para sus destinatarios, es;
sin embargo, el factor que con mayor fuerza determina su carcter de normas. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio
de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el
contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Cuarta edicin. Bogot: Universidad Externado
de Colombia. 2014. p. 127.
48
CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional. En: SENZ DVA-
LOS, Luis (Coordinador). El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Cuadernos de
Anlisis y Crtica a la Jurisprudencia Constitucional 3. Lima: Palestra Editores. 2007. pp. 13-17.
49
Sentencia recada en el Expediente 1333-2006-PA, de fecha 8 de enero de 2006. Fundamento Jurdico 11.
50
LEN VSQUEZ, Jorge. El amparo contra amparo y el principio de autonoma procesal del Tribunal Constitucional. En:
SENZ DVALOS, Luis (Coordinador). p. cit. pp. 205-228.
51
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Amparo contra amparo: La reparacin de las lesiones de derechos fundamentales en
un proceso de amparo. En: SENZ DVALOS, Luis (Coordinador). p. cit. p. 237.
52
Solo por citar algunas decisiones del Tribunal Constitucional: (i) Sentencia recada en el Expediente 4119-2005-PA, de
fecha 29 de agosto de 2005. Fundamento Jurdico 38; (ii) Sentencia recada en el Expediente 5033-2006-PA, de fecha
29 de agosto de 2006. Fundamento Jurdico 62; (iii) Resolucin recada en el Expediente 0025-2005-PI y 0026-2005-PI
288
THMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 277-291. ISSN: 1810-9934
Hay que reconocer, no obstante, que el TC no es en sus mandatos, y son los creadores de Derecho
(admisibilidad), de fecha 25 de abril de 2006. Fundamento Jurdico 18; y, (iv) Sentencia recada en el Expediente 1417-
2005-aa, de fecha 8 de julio de 2005. Fundamento Jurdico 48.
53
En esta lgica, el Juez puede crear Derecho infraconstitucional legal o reglamentario a la hora de interpretar y con-
Luis Castillo Crdova
cretar normas legales o reglamentarias con algn grado de indeterminacin normativa. Son creadores por antonomasia
de Derecho infraconstitucional tanto el Parlamento (creador de Derecho legal) como el Ejecutivo (creador de Derecho
reglamentario).
54
No es dramtica respecto del legislador y del juez porque tienen una esfera ms limitada de creacin constitucional: la
creacin que formulen debe caer dentro del marco constitucional tal y como lo ha interpretado el TC, en la medida que
es controlador e intrprete supremo de la Constitucin, y las concreciones que formule el Derecho Constitucional que
haya creado tambin vinculan al legislador y al juez.
55
CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial. Lima: Palestra Editores. 2008.
pp. 69 y siguientes.
56
ALEXY, Robert. Rechtssystem und praktische Vernunft. En: Rechtstheorie 18. 1987. p. 406.
57
HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Re-
chtsstaats. Frankfurt: Suhrkamp. 1997. p. 315.
58
Ibid. p. 316.
59
Por todos: LEN VSQUEZ, Jorge y Luis CASTILLO CRDOVA. Poder Judicial versus Poder Ejecutivo: Se extrali-
mit el Tribunal Constitucional en su sentencia al Expediente 0006-2006-PC/TC: Caso casinos y tragamonedas?. En:
THMIS-Revista de Derecho 55. 2008.
60
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 2704-2004-AA, de fecha 5 de octubre de 2004. Funda-
mento Jurdico 2.e.
289
LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
estatuidas ha creado el TC. Las concreciones tal tuidas y, cuando esto ocurre, han de ser tenidas
THEMIS 67 | Revista de Derecho
y como se explic antes son verdaderas normas como inconstitucionales desde un punto de vista
que pueden ser conformes o contrarias a las nor- material. Este modo de ver las cosas es acorde con
mas constitucionales directamente estatuidas por la posicin jurdica del TC y con el significado de la
el Constituyente a las que se adscriben. Digmoslo comisin constitucional que tiene encargada por el
as: la concrecin puede ser conforme o contraria Poder constituyente.
al objeto concretado.
IV. A MODO DE CONCLUSIN: NECESIDAD DE
Si las normas constitucionales adscriptas que a DEFENSA CONTRA DECISIONES INJUSTAS
travs de las interpretaciones de la Constitucin DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
formula el TC son contrarias a las normas constitu-
cionales directamente estatuidas por el constitu- Aqu ha sido justificado para el caso peruano que
yente, entonces nos hallaramos ante una norma el TC, como comisionado del Poder Constituyente,
formalmente constitucional, porque se adscribe a puede incurrir en inconstitucionalidad al menos
una disposicin constitucional expresa, pero mate- en dos situaciones: (i) cuando crea normas que,
rialmente inconstitucional, porque contraviene la al adscribirse a la Constitucin, son formalmente
norma constitucional misma que pretende concre- constitucionales, pero que pueden ser material-
tar61. Ser esta una modalidad de normas constitu- mente inconstitucionales al contravenir una nor-
cionales inconstitucionales62. ma constitucional directamente estatuida; y, (ii)
cuando en su fallo formula una decisin inconsti-
Pero no slo las normas formalmente constitu- tucional. En este punto, la pregunta que se formula
cionales formuladas por el TC pueden ser mate- es clave: Qu mecanismos existen para defender-
rialmente inconstitucionales. Tambin lo puede nos de los excesos en los que pueda incurrir el TC?
ser el fallo. En efecto, el fallo es la decisin que
resuelve un problema jurdico y, consecuente- Estos mecanismos pueden ser nacionales e inter-
mente, el fallo resulta de la aplicacin de la norma nacionales. Los internacionales solo pueden ser
constitucional adscripta las interpretaciones de jurdicos, y se dispensan a travs de los sistemas
la Constitucin al problema jurdico. Si aquella de proteccin internacional de los derechos huma-
es una materialmente inconstitucional, la solucin nos, tanto el universal como los regionales. En los
del problema jurdico ser inconstitucional tam- tratados internacionales sobre derechos humanos
bin. Y no puede ser de otra manera, desde que se positivan las exigencias de justicia que se for-
el fallo contiene una regla jurdica que confirma, mulan en torno a la persona, y normalmente se les
anula o constituye una posicin jurdica, y tal re- acompaa de unos rganos internacionales encar-
gla puede ser evaluada normativamente segn su gados de velar por el cumplimiento del tratado.
ajustamiento o no a la Constitucin. Toda posicin
jurdica puede ser acorde o contraria a la fuente de Solo se podr controlar las decisiones de un TC cuyo
validez de toda posicin jurdica: la Constitucin63. Estado haya no solo firmado el tratado internacio-
nal, sino que a su vez haya reconocido la compe-
De esta manera, cuando se afirma la posibilidad de tencia contenciosa del rgano internacional encar-
que una resolucin del TC pueda ser inconstitucio- gado de velar por su cumplimiento. En estos casos,
nal, significar que tanto las normas constituciona- formalmente el rgano internacional no enjuiciar
les adscriptas que el TC ha creado y que se recogen una decisin del TC como tal, sino que enjuiciar al
en los fundamentos jurdicos, como la regla jurdi- Estado respectivo; y resolver no segn la Constitu-
ca en que consiste el fallo, pueden ser contrarias cin y leyes nacionales, sino segn el tratado o con-
a las normas constitucionales directamente esta- vencin internacional sobre Derechos Humanos64.
61
CASTILLO CRDOVA, Luis. Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 149. 2006. p. 136.
62
BACHOF, Otto. Normas constitucionales inconstitucionales?. Lima: Palestra Editores. 2008. p. 65.
63
Son dos las posibles situaciones de inconstitucionalidad del fallo. La primera es la inconstitucionalidad de las normas
constitucionales adscritas que sostienen el fallo. La segunda situacin es que, habiendo sido formulado en base a nor-
mas adscritas formal y materialmente constitucionales, por alguna razn fctica de ausencia de apreciacin o de error
o arbitrariedad en la apreciacin de algn elemento de hecho del caso se formula una decisin inconstitucional.
64
Sobre esto ltimo conviene, no obstante, realizar la siguiente precisin: las exigencias de justicia se positivizan interna-
cionalmente en los tratados o convenciones sobre Derechos Humanos, mientras que en el mbito nacional ocurre a tra-
vs de la Constitucin. En uno y otro caso se trata del recogimiento de lo mismo: exigencias de justicia que se formulan
en torno a la persona. De modo que, cuando un tribunal internacional decide que un Estado ha vulnerado el tratado o
convencin sobre Derechos Humanos, normalmente significar que ese Estado ha vulnerado la Constitucin en aquella
parte que constitucionaliz la misma exigencia de justicia declarada internacionalmente como incumplida. Esto permitir
saber si efectivamente la decisin del TC fue o no inconstitucional.
290
THMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 277-291. ISSN: 1810-9934
Los mecanismos nacionales pueden ser: (i) jurdi- Segundo, si la norma constitucional adscripta no
65
Normalmente los magistrados del TC son nombrados por los poderes pblicos, los mismos que pueden llegar a mante-
ner una suerte de control poltico sobre ellos. En el caso peruano, los magistrados del TC son designados en su totalidad
por el Parlamento (artculo 201 de la Constitucin), y ha sido previsto constitucionalmente el juicio poltico contra ellos
en caso contravengan la Constitucin (artculo 99). Un tal juicio puede terminar con la suspensin o no al funcionario
acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin pblica hasta por diez aos, o destituirlo de su funcin sin perjuicio
de cualquier otra responsabilidad (artculo 100 de la Constitucin).
66
El control social de la constitucionalidad de las resoluciones del TC ser fruto del ejercicio del derecho de toda persona
de formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales (artculo 139 de la Constitucin). A favor de este
Luis Castillo Crdova
control, qu duda cabe, la doctrina acadmica est llamada a jugar un papel trascendente dando las razones jurdicas
que permitan detectar los verdaderos excesos.
67
HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas de filosofa del derecho. Tercera edicin. Pamplona: Ediciones Universi-
dad de Navarra S.A. 2000. p. 370.
68
Un estudio de la famosa frmula de Radbruch actualizada por Alexy en: VIGO, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es
Derecho (de Radbruch a Alexy). Buenos Aires: Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y Editorial La
Ley. 2004.
69
PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos. En defensa de la Constitucin. Segunda edicin. Lima: Palestra Editores y Univer-
sidad de Piura. 2012. pp. 483-484.
70
Ha sido el mismo TC el que ha dicho que [] las relaciones entre la interpretacin del Tribunal Constitucional y la que
realice el juez ordinario deben orientarse, en estos casos, por el principio de mayor proteccin y ms amplia cobertura que
pueda brindar determinada interpretacin en un caso concreto. De este modo, las decisiones del Tribunal Constitucional
alcanzan el mximo grado de vinculacin cuando ofrecen una mejor proteccin a los derechos en cuestin, mientras que,
si es posible que en un caso concreto la interpretacin realizada por el Tribunal puede ser optimizada con la intervencin
de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculacin disminuye a efectos de incorporar la mejor interpretacin
que objetivamente ponga de manifiesto la mayor proteccin que pueda brindar a un bien constitucional determinado.
Sentencia recada en el Expediente 4853-2004-PA, de fecha 19 de abril de 2007. Fundamento Jurdico 16.
71
CASTILLO CRDOVA, Luis. La necesidad de un recurso de reconsideracin por manifiesta inconstitucionalidad de una
sentencia del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia 154. 2011. pp. 245-260.
291
CURSO CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: PRECEDENTES
VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE LA CIDH
Lectura Obligatoria:
7
Academia de la Magistratura
ESPECIAL
RESUMEN
y porque se trata de una interpretacin dada por el Tribunal Constitucional. Asimismo,
sostiene que es posible apartarse de los precedentes siempre que estos contravengan nor-
mas constitucionales e impliquen un resultado injusto para las partes. Al respecto, analiza
las tcnicas anglosajonas de modificacin de precedente (overruling y distinguishing) y si
son plausibles o no de aplicar en el sistema peruano.
* Profesor ordinario principal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Socio fundador de Castillo &
Grandez abogados.
la naturaleza del objeto concretado, de modo vinculantes como reglas jurdicas2, las cuales
que si el objeto concretado es una norma, la son un tipo de normas jurdicas.
concrecin lo ser tambin. Segunda, la con-
crecin es formulada por el TC a travs de la II. LOS PRECEDENTES VINCULAN-
interpretacin que de la Constitucin formu- TES SON NORMAS CONSTITUCIO-
NALES ADSCRIPTAS
la; esta interpretacin es siempre vinculante,
consecuentemente la concrecin que la sos- Dicho esto, conviene dar un paso ms y pre-
tiene lo ser tambin; y, como se sabe, el ca- guntarse por la relacin entre el Derecho
rcter vinculante es un distintivo esencial de Constitucional creado por el TC y el crea-
las normas. do por el Constituyente. Las disposiciones
y normas constitucionales de origen cons-
Afirmada la naturaleza jurdica de los prece-
tituyente (para diferenciarlas de las de ori-
dentes vinculantes, corresponde preguntarse
gen convencional) cumplen el papel de fuen-
por su rango normativo. Las interpretaciones
te de las normas constitucionales creadas por
y concreciones que significan los precedentes
el TC. Estas provienen de aquellas, y exis-
vinculantes de una disposicin o norma cons-
ten adheridas a ellas. Por eso, a las normas
titucional, siempre son directas y no sucesi-
constitucionales que representan los prece-
vas. La razn es que los asuntos que conoce
dentes vinculantes bien pueden ser tenidas
el TC siempre son de relevancia constitucio-
como normas constitucionales adheridas
nal, no conoce asuntos de mera relevancia in-
o adscriptas a las normas constitucionales
fraconstitucional, de hecho, si conoce algn
que han sido directamente dispuestas por el
problema formulado por una ley o un regla-
Constituyente y, por esta razn, pueden ser
mento, solo le interesar el significado cons-
llamadas normas directamente estatuidas.
titucional de un tal problema. Si el problema
As, el precedente vinculante es siempre una
es uno de esta naturaleza, solo podr ser re-
norma constitucional adherida a una norma
suelto a travs de una norma de rango cons-
constitucional directamente prescripta por el
titucional. De esta manera, si el precedente
Constituyente.
vinculante es una norma que resuelve el pro-
blema que tiene entre manos el TC, signifi- Por ejemplo, en la sentencia al Expediente
ca necesariamente que esa norma tiene rango N 03771-2004-HC/TC, el TC declar como
constitucional. precedentes vinculantes, entre otros, a los
fundamentos 6 y 7. De estos fundamentos ju-
De esta manera puede ser concluido que los
rdicos es posible concluir los siguientes con-
precedentes vinculantes son normas constitu-
tenidos normativos:
cionales creadas por el TC. En los precedentes
vinculantes se aprecia muy claramente cmo N6: Est ordenado disponer el encarce-
el TC es creador de derecho constitucional1. lamiento preventivo solo cuando sea es-
De hecho, el TC ha definido a los precedentes trictamente necesario para asegurar que el
1 El TC ha tenido oportunidad de manifestar que Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la
interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente de derecho y
vinculan a todos los poderes del Estado. Exp. N 03741-2004-PA/TC, f. j. 42.
2 Segn el TC, el precedente vinculante es aquella regla jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el Tri-
bunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro normativo para
la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga. El precedente constitucional tiene por su condicin de tal
efectos similares a una ley. [Es decir] la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se
convierte en una regla preceptiva comn que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes
pblicos. Exp. N 00024-2003-AI/TC, consideraciones previas.
16
ESPECIAL
ella a la que hace referencia el legislador en el casos estamos ante efectivas normas constitu-
artculo VI tercer prrafo del Cdigo Procesal cionales adscriptas.
Constitucional.
De entre las formas exigidas, quiz la ms
De este conjunto, existe una parte de normas destacable sea la que exige que el TC expre-
constitucionales adscriptas que han sido crea- se que est creando un precedente vinculante
das por el TC siguiendo unas formalidades, y que defina el alcance de su efecto normati-
las previstas en el artculo VII del Cdigo vo. Esto en la prctica signific acertadamen-
Procesal Constitucional. Estas formalidades te que el propio TC no solo creaba la norma
no son constitutivas de las normas constitu- sino que la formulaba en sus trminos norma-
cionales adscriptas en cuanto tales, sino que tivos3; de modo que para las interpretaciones
solo sirven para diferenciar unas normas de de la Constitucin que formulaba el TC sin
otras. Tres son las formalidades expresadas revestirlas del ropaje de precedentes vincu-
por el artculo VII del Cdigo Procesal Cons- lantes, ser el operador jurdico (sealada-
titucional para reconocer a una interpretacin mente el juez) quien defina la norma consti-
de la Constitucin como precedente vincu- tucional creada por el TC.
lante: primero, que se contenga en una sen-
De esta manera, la relacin que existe entre
tencia del TC con autoridad de cosa juzgada;
la jurisprudencia vinculante y el preceden-
segundo, que la sentencia diga expresamente
te vinculante, es una relacin propia del todo
que est creando un precedente vinculante; y
a la parte: la jurisprudencia vinculante es el
tercero, que se precise el extremo de su efec-
conjunto de normas constitucionales adscrip-
to normativo.
tas creadas por el TC; los precedentes vincu-
Si la interpretacin de la Constitucin no se lantes son esa parte de normas constituciona-
contiene en una sentencia con autoridad de les adscriptas creadas por el TC a la cual se le
cosa juzgada, o contenindose en una senten- ha revestido de un ropaje especial meramen-
cia con autoridad de cosa juzgada no se diga te formal e irrelevante a la hora de definir su
expresamente que se est creando un pre- esencia normativa.
cedente vinculante ni se precise el extremo
de su efecto normativo, no habr preceden- IV. LOS PRECEDENTES VINCULAN-
te vinculante creado, sin que esto merme en TES PUEDEN SER INCONSTITU-
CIONALES
nada la calidad de norma constitucional ads-
cripta que adquiere esa interpretacin de la En este punto conviene preguntarse si por el
Constitucin formulada por el TC. No exis- hecho de ser norma constitucional adscripta a
te ninguna diferencia esencial entre la inter- una norma constitucional directamente esta-
pretacin de la Constitucin que aparece con tuida, el precedente vinculante siempre ha de
las formas previstas en el artculo VII del C- ser tenido como jurdicamente vlido4. Aqu
digo Procesal Constitucional, y la interpreta- se abre las puertas al segundo elemento que
cin que aparece sin esas formas, en ambos define la relacin entre una y otra norma: la
3 Esta exigencia de definir el alcance del efecto normativo no se cumple por el solo hecho de mencionar el nmero de
los fundamentos jurdicos, ni mucho menos afirmando que toda la sentencia o un extracto de la misma es preceden-
te vinculante; sino que debe darse por cumplido cuando el TC formula la norma jurdica en la que consiste el prece-
dente vinculante creado.
4 El TC se ha planteado esta misma pregunta y la ha respondido de la siguiente manera: este es el Intrprete Supre-
mo de la Constitucin (), por lo que no es posible que sus resoluciones sean inconstitucionales Exp. N 02704-
2004-AA/TC, f. j. 2.e.
18
ESPECIAL
5 Expediente N 03741-2004-PA/TC, f. j. 50.a. Este precedente luego fue precisado modificado ms biena travs de
una resolucin aclaratoria: el Tribunal Constitucional estima necesario precisar que los tribunales administrativos u
rganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u rganos colegiados ad-
ministrativos que imparten justicia administrativa con carcter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por
finalidad la declaracin de derechos fundamentales de los administrados. Resolucin aclaratoria, fundamento 4.
6 En el fallo de la misma sentencia, orden el TC 4. DEJAR SIN EFECTO el precedente vinculante contenido
en la STC Exp. N 03741-2004-PA/TC, conforme al cual se autorizaba a todo tribunal u rgano colegiado de la
20
ESPECIAL
Administracin Pblica a inaplicar una disposicin infraconstitucional cuando considere que ella vulnera mani-
fiestamente la Constitucin, sea por la forma o por el fondo.
7 Exp. N 04293-2012-PA/TC, f. j. 33.b.
8 Ibdem, f. j. 35.
un determinado supuesto de hecho, lo que en sino que en estricto lo que significa es que
realidad est haciendo es justificar la apari- uno de los dos precedentes vinculantes es
cin de una nueva norma constitucional que una norma constitucional adscripta inconsti-
deroga otra preexistente. Consecuentemente, tucional. Aqu es relevante tratar el supues-
el TC no inaplicara sus propios precedentes to en el que el TC formula un cambio juris-
vinculantes, sino que en realidad los dejara prudencial que va desde una interpretacin
sin efecto. inconstitucional de la Constitucin, hacia
una interpretacin constitucional de la mis-
Esta constatacin exige preguntarnos por
ma; o dicho de otra manera, el cambio juris-
lo que pasa en el caso concreto en el que se
prudencial de un precedente vinculante in-
formulan las razones para dejar sin efecto al
constitucional por un precedente vinculante
precedente vinculante. El caso que ha dado
constitucional.
origen a la sentencia en la que el TC crea la
norma constitucional adscrita que deroga un Este supuesto se asemeja aunque, en estric-
precedente vinculante, puede ser resuelto to, no llega a ser lo mismo que la tcnica del
con base a esta norma constitucional adscrip- overruling propia del common law. Segn
ta derogatoria? Podra decirse que no, porque la modalidad ms extendida de esta tcni-
para cuando se resuelve el caso an no esta- ca, y siempre en trminos generales, el cri-
ba vigente esa norma constitucional adscrip- terio jurisprudencial existente y con base
ta derogatoria, sino que lo que estaba vigen- en el cual ha venido resolvindose un tipo
te era precisamente el precedente vinculante de casos, no se aplicar en la sentencia en
que se pretende derogar9. Siendo as, sin em- la que se modifica el criterio jurispruden-
bargo, es posible sostener que en el caso con- cial, en ella solamente se anunciar el cam-
creto se conseguira el mismo resultado que bio jurisprudencial el mismo que entrar en
se obtendra de la derogacin del preceden- vigor hacia el futuro (prospective overru-
te inconstitucional, pero esta vez solamente a ling). Esta tcnica tiene sentido en un sis-
travs de la inaplicacin del mismo. Veamos. tema jurdico jurisprudencial, pero no en un
sistema jurdico propio del civil law como
En sistemas jurdicos no jurisprudencia-
el peruano.
les como el peruano, no cabe duda que un
precedente vinculante dejado sin efecto in- Bien vistas las cosas, como se justific arri-
cluso pocos aos despus a travs de otra ba, en el sistema jurdico peruano el cam-
norma constitucional adscripta, no significa bio de un criterio jurisprudencial formulado
un cambio de criterio jurisprudencial o una a travs de una norma constitucional ads-
evolucin jurisprudencial al estilo del com- cripta (un precedente vinculante) por otro
mon law, en el que es posible que tanto el con el cual no solo es distinto sino que ade-
anterior como el nuevo criterio jurispruden- ms es contrario como ocurre en los casos
cial sean igualmente constitucionales preci- en los que se deja sin efecto un preceden-
samente porque el paso largo de tiempo ha te vinculante, significa irremediablemente
permitido el consiguiente cambio de valo- que una de las dos normas constitucionales
raciones o incluso prescripciones jurdicas; (la originaria o la que la deja sin efecto) es
9 As sera porque la norma constitucional adscrita nacer para todos los operadores jurdicos incluso para el TC, al
da siguiente de la publicacin de la respectiva sentencia del TC. Este razonamiento, habr que decirlo ya aunque no
haya espacio ahora para una justificacin, solo se sostiene para cuando se trata de dejar sin efecto una norma consti-
tucional adscrita, no para cuando no existe norma constitucional adscrita y el TC pasa a formularla por primera vez.
En estos casos, la norma nace para todos los operadores jurdicos a partir del da siguiente de la formulacin de la
norma constitucional adscripta, pero para el TC est norma existe y es eficaz para resolver el caso que conoce.
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ESPECIAL
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CURSO CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: PRECEDENTES
VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE LA CIDH
Lectura Obligatoria:
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Academia de la Magistratura
COMPENDIO DE NORMAS LEGALES
DE PROPIEDAD INTELECTUAL 23
1
PRIMERA PARTE
Por:
Dr. Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ministerio de Juscia
y Derechos Humanos
24 PRECEDENTES Y NORMATIVA DEL INDECOPI
EN PROPIEDAD INTELECTUAL
Ministerio de Juscia
y Derechos Humanos
COMPENDIO DE NORMAS LEGALES
DE PROPIEDAD INTELECTUAL 25
CONSIDERACIONES INICIALES
Sin embargo, justo es reconocer que, a partir de esta formulacin general, la cual
suele ser consensualmente aceptada, comienzan a perfilarse ciertos matices. Es
muy conocido, por ejemplo, el debate existente en pases como los Estados Unidos de
Norte Amrica sobre cules son los alcances y objetivos considerados como propios
de un precedente, en donde la ya muy conocida clasificacin desarrollada por Cass
Sunstein1, distinguindose entre posturas maximalistas y posturas minimalistas,
adquiere especial relevancia.
1 Ver en este sentido SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict. New York-Oxford, Oxford
University Press, 1996
2 Una buena explicacin de esta postura la encontramos en MAGALONI KERPEL Ana Laura. El
Precedente Constitucional en el sistema judicial norteamericano. Madrid, Mc Graw Hill,2001.
3 En este sentido van las crticas de, por ejemplo, SUNSTEIN, Cass. Op. Cit, p. 16 y ss., as como en su
ensayo Leaving Things Undecided. En: Harvard Law Review, vol 110; 1996. Una defensa de la postura
maximalista la encontramos en trabajos de Anthony Scalia, y sobre todo, en su The Rule of Law as of
Rules En: The University of Chicago Law Review, vol. 56, 1989; o los de F. Schaner, fundamentalmente
en su Rules and the Rule of Law. En: Harvard Journal of Law and Public Policy. Vol.14, 1991.
4 Esta postura minimalista, adems de ser la asumida por Sunstein, tiene importantes expresiones en
el ya clsico trabajo de E. Levi An introduction to Legal Reasoning. Chicago, University of Chicago
Press, 1949; o en textos como el de R. Posner, The Federal Courts. Crisis and Reform. Cambridge,
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26 PRECEDENTES Y NORMATIVA DEL INDECOPI
EN PROPIEDAD INTELECTUAL
Esto se entendi muy pronto en los Estados con sistemas jurdicos que provienen
de una tradicin anglosajona, en la cual, como es de conocimiento general, tanto
la costumbre como la jurisprudencia han tenido, casi desde siempre, un rol muy
relevante como fuentes del Derecho y espacios para la proteccin de los derechos.
En pases adscritos ms bien a una tradicin romano germnica, inicialmente
caracterizados por una preponderancia de la Ley como fuente del Derecho, a esta
necesidad de contar con precedentes le ha costado ms tiempo consolidarse, pero,
al parecer, ha llegado ya para quedarse.
Harvard University Press, 1985. En cualquier caso, buenas explicaciones en espaol sobre estas
dos perspectivas son las desarrolladas, entre otros, por MAGALONI KERPEL, Ana Laura. Op. Cit; o
ESCOVAR LEN, Ramn. El Precedente Constitucional: Definicin y lmites. En: Revista de Derecho
Constitucional. N 8. Caracas, Sherwood, julio-diciembre 2003, p. 233 y ss.
5 Una muy buena sntesis de esta controversia la encontramos en GASCN ABELLN, Marina. La
tcnica del Precedente y la Argumentacin Racional. Madrid, Tecnos, 1993.
6 En ese sentido, y solamente por citar algunos ejemplos, lo previsto en normas como los
artculos 400 del Cdigo Procesal Civil, 34 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo o
el 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales, y los pronunciamientos que se han realizado a
su amparo.
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COMPENDIO DE NORMAS LEGALES
DE PROPIEDAD INTELECTUAL 27
Constitucional). En este escenario, justo es destacar como en el Per este fenmeno
de paulatina consagracin del precedente ha tenido y tiene un papel central la labor
asumida a nivel administrativo, y sobre todo por lo sucedido en el seno del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual (Indecopi), tal
como veremos luego.
Adems, se reconoce que todo precedente cuenta con un holding, un obiter dicta
o dictum y un decissum o fallo; o, como luego se ha prescrito en una clasificacin
ms detallada8, incluye a la razn declarativa-axiolgica; la razn suficiente, ratio
7 No estoy aqu refirindome a los denominados efectos personales (las personas a las cuales afectan
estos precedentes), donde se distinguen entre los efectos directos (entre las partes involucradas en
la controversia o la incertidumbre sujeta al conocimiento de la autoridad competente para resolver)
y los efectos indirectos (para los poderes pblicos y los ciudadanos(as)). Tampoco a los llamados
efectos temporales, en donde se distingue entre resoluciones cuyos alcances pueden ser retroactivos
o descartar esa retroactividad, sin descartar situaciones con pronunciamientos con eficacia diferida o
claramente sometida a una vacancia temporal.
8 Necesario es anotar que a nivel administrativo en el Per no he encontrado resolucin alguna donde
se establezca cul es el concepto de precedente que se maneja, o de que elementos consta un
precedente. Ello solamente se desprende de la lectura de las diversas resoluciones involucradas.
Si hay un pronunciamiento detallado sobre estos temas en la sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional peruano en el caso Municipalidad Distrital de Lurn, sentencia con la cual en este
aspecto concuerdo.
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28 PRECEDENTES Y NORMATIVA DEL INDECOPI
EN PROPIEDAD INTELECTUAL
Por dicta, obiter dicta, dictum, razn subsidiaria o razn accidental se comprende
a aquel aspecto de un precedente donde se ofrecen reflexiones o acotaciones que,
no siendo centrales o imprescindibles para fundamentar la decisin adoptada, se
incluyen dentro del texto del precedente por razones pedaggicas u orientadoras.
Lo dicho en este contexto busca tener un efecto persuasivo (vigor convincente en
trminos anglosajones), esbozando as lo que sera la respuesta futura a aquellas
materias revisadas que resultaban colaterales a la abordada en la resolucin que
recoger el precedente emitido. Su vinculatoriedad implicara, por lo menos, un
indicio de cmo podran enfrentarse y resolverse otros temas despus.9
Invocacin preceptiva sera aquella parte del precedente en donde se consignan las
normas utilizadas e interpretadas para resolver en un sentido u otro, estimando o
desestimando la peticin o pretensin buscada. El decissum o decisin, como no
podra ser de otra manera, incluye el acto de decidir y el contenido de lo decidido:
dicho en otras palabras, el fallo.
Conviene adems tener claro que no en cualquier situacin puede o debe emitirse
un precedente, o puede modificarse uno ya establecido. En ambos casos se demanda
la existencia de una relacin entre el caso a resolver y el precedente que se busca
establecer; y la existencia de una interpretacin errnea de la normativa vigente (con lo
que aquello pueda involucrar), o la constatacin de pronunciamientos contradictorios
(o por lo menos, conflictivos), la comprobacin de la subsistencia de vacos normativos,
la aparicin de nueva normativa (Constitucin, tratados, interpretacin vinculante
de estas normas, etctera), o la posibilidad de que una misma disposicin genere
interpretaciones distintas y hasta contradictorias entre s.10
9 En el Per la vinculatoriedad del obiter dicta fue un tema que provoc enorme polmica, sobre todo
luego de lo resuelto por el Tribunal Constitucional peruano en el caso Provas Nacional. All la mayor
parte de los miembros de ese importante colegiado reconocieron algn nivel de vinculatoriedad de lo
sealado bajo esa condicin en alguna sentencia aunque no para resolver el caso en que se plante
sino para comprender la institucin o concepto all abordado.
10 En el Per la ya mencionada sentencia del Tribunal Constitucional Municipalidad Distrital de
Lurn consideraba adems como criterio a invocar para el cambio de un precedente una imprecisa
necesidad de modificar precedentes. Respetuosamente discrepo con esta aseveracin, por cierto
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COMPENDIO DE NORMAS LEGALES
DE PROPIEDAD INTELECTUAL 29
La modificacin de un precedente exigir adems que se tomen ciertas garantas,
garantas entre las cuales deben destacarse la expresin de los fundamentos de hecho
y de Derecho que sustentan ese cambio; la especificacin de la razn declarativa
axiolgica, la razn suficiente y la invocacin preceptiva del nuevo razonamiento; y,
por ltimo, la determinacin de los efectos en el tiempo de este pronunciamiento
(cambio de inmediato del precedente o uso del prospective overruling, mediante
el cual quien emite el precedente en cuestin determina tambin el momento
particular en el que la modificacin generada comienza a tener efecto).
repetida en otros pronunciamientos de ese mismo colegiado, pues su aplicacin implica la negacin
de cualquier otro criterio y deja una puerta abierta que fcilmente permitira ir ms all de lo
discrecional.
11 MATTEI, Ugo. Stare Decisis en los Estados Unidos. En: GALGANO, Francesco (coordinador). Atlas de
Derecho Privado Contemporaneo. Madrid, Fundacin Cultural del Notariado, 2000, especialmente, p. 55
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30 PRECEDENTES Y NORMATIVA DEL INDECOPI
EN PROPIEDAD INTELECTUAL
Siguiendo la lnea hoy mundial destinada a asegurar cada vez mayores condiciones
de predictibilidad, la normativa peruana comenz a incluir referencias destinadas a
apuntalar el uso de la tcnica del precedente. En ese sentido puede destacarse, por
ejemplo, lo dispuestos en el Cdigo Procesal Civil de 1992. Sin embargo, importante
es anotar que no es en un primer momento el escenario jurisdiccional en el que se
desarrolla una prctica sostenida de uso de precedentes.
12 Importante es aqu resaltar la labor del Tribunal Fiscal, que desde por lo menos el ao 1980, en
aplicacin del artculo 134 del Cdigo Tributario, modificado por el Decreto Ley 23207, comienza a
calificar como jurisprudencia obligatoria a algunas de sus resoluciones. Sin embargo, es recin
tiempo despus, y en pocas similares a las de Indecopi, que comienza a establecer precedentes
de observancia obligatoria. Necesario es anotar que en el caso peruano son las pautas fijadas por
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COMPENDIO DE NORMAS LEGALES
DE PROPIEDAD INTELECTUAL 31
forma sostenida fue fijando precedentes vinculados con diferentes mbitos dentro de
su competencia. As, por solamente citar unos ejemplos(*), en lo referido a Proteccin
al Consumidor pueden destacarse los precedentes recogidos en las Resoluciones
85-1996/TDC-INDECOPI (sobre los alcances de aquella garanta implcita que debe
tener todo servicio o producto materia de transaccin), y 95-1996/TDC-INDECOPI
(relacionados con las caractersticas que deben tener las advertencias acerca del
riesgo de un producto o servicio).
Indecopi respecto a las que van a ser seguidas por otras entidades administrativas, tal como aqu
posteriormente se ver con algn detalle.
(*) Como este volumen N 1 de la Serie de Compendios Normativos, est vinculado a la Propiedad
Intelectual, preferimos referirnos a precedentes de otras reas, dejando el tema especializado a los
comentarios de Juan Pablo Schantarrelli incluidos en la parte 2 del texto.
13 Precedente sobre publicidad de medicamentos
14 Precedente en el cual se abordan los alcances del principio de lealtad.
15 Precedente sobre publicidad testimonial
16 Precedente acerca del principio de veracidad
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32 PRECEDENTES Y NORMATIVA DEL INDECOPI
EN PROPIEDAD INTELECTUAL
De otro lado, mucho y muy importante es lo que puede decirse del aporte
hecho por Indecopi en una materia tan relevante como la libre competencia. Sin
embargo, aqu permtaseme resaltar la existencia de un precedente recogido en
la resolucin 1328-2005/TDC-INDECOPI, sobre el manejo de informacin en un
procedimiento de libre competencia. Como puede apreciarse, una muy rica gama
de aportes, no exenta en algn caso de cierta polmica que en este texto no toca
desarrollar, pero que, y en cualquier anlisis, tiene como balance un resultado
altamente positivo.
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COMPENDIO DE NORMAS LEGALES
DE PROPIEDAD INTELECTUAL 33
Es ms, esta importante apuesta de Indecopi por la predictibilidad ha contagiado
el quehacer de otras entidades administrativas, quienes tambin han emitido una
serie de precedentes en temas clave vinculados con el ejercicio de sus respetivas
funciones.
A nivel del TRASU se han fijado precedentes sobre la identificacin del inmueble
donde se realice la diligencia de notificacin (recogido en la resolucin del Expediente
07837-2003/TRASU/GUS-RQJ); acerca de la improcedencia de una queja referida al
cumplimiento de un reclamo, planteando se circunscriba al cuestionamiento de la
renta mensual (incluido en la resolucin del Expediente 06982-2003/TRASU/GUS-
RA); y finalmente, acerca de la facturacin de la renta mensual Speedy (incorporado
dentro de lo resuelto a propsito del Expediente 382-2007/TRASU/GUS/RA).
23 En este precedente se especifica que en los procedimientos ante las instancias de solucin entre
empresas del Osiptel, iniciados a solicitud de parte y que involucran la comisin de una infraccin, no
resulta procedente que mediante un recurso del denunciante no sancionado cuestione el ejercicio de
la potestad sancionadora de dichas instancias de solucin de controversias.
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34 PRECEDENTES Y NORMATIVA DEL INDECOPI
EN PROPIEDAD INTELECTUAL
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COMPENDIO DE NORMAS LEGALES
DE PROPIEDAD INTELECTUAL 35
Per se han fijado muchos precedentes vinculados a diferentes aspectos de sus
diversas competencias. Ahora bien, y en la medida en que, como tambin aqu se
ha visto, no existe uniformidad de criterios para comprender ciertos alcances de
un precedente, parece pertinente no cerrar este trabajo sin anotar como en el caso
de esta importante entidad administrativa, ya sea explcita o implcitamente, se ha
asumido una postura al respecto.
Siguiendo ese razonamiento, y revisando los que han sido los resultados de lo hasta
ahora establecido, veremos cmo aquello determinado como precedente suele
ser algo bastante acotado y que se desprende directamente del caso sometido al
pronunciamiento de Indecopi. No estamos pues ante afirmaciones planteadas en
trminos ms bien generales, sino frente a aseveraciones ms concretas, y por
ende, ms fcilmente aplicables a cabalidad para casos similares (los cuales, por
cierto, podrn determinarse a su vez con mayor facilidad).
Con ello se ha buscado conseguir, y creo que se ha obtenido ese objetivo, que
los precedentes del Indecopi finalmente resuelven dudas en la comprensin de
los temas que abordan. Puede o no coincidirse con lo establecido en ellos (de
hecho en algunos casos, lo establecido como precedente no ha contentado a
todos(as), y ha generado alguna polmica), pero difcilmente podr decirse que
no resulta claro comprender lo establecido en pronunciamientos con un carcter
tan especial.
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36 PRECEDENTES Y NORMATIVA DEL INDECOPI
EN PROPIEDAD INTELECTUAL
Finalmente, se seala que la tercera oracin del precedente regulaba una cuestin
procesal que en rigor no es propia de un precedente de observancia obligatoria.
Independientemente de que se coincida o no con la argumentacin consignada,
conviene aqu anotar que el argumentado de fondo empleado para justificar la
modificacin realizada, el de la invocacin de una mejor proteccin de los derechos
fundamentales, es un argumento habitualmente empleado para sustentar la
modificacin de un precedente en el Derecho Comparado.
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COMPENDIO DE NORMAS LEGALES
DE PROPIEDAD INTELECTUAL 37
aspectos que desafortunadamente no se han dado en el uso del precedente por
otras instituciones en nuestro pas.24
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CURSO CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: PRECEDENTES
VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE LA CIDH
Lectura Obligatoria:
9
Academia de la Magistratura
ESPECIAL
INTRODUCCIN: EL PRECEDENTE
VINCULANTE COMO NORMA CONSTI- La posibilidad de que los tribunales administrativos puedan
TUCIONAL ADSCRIPTA
realizar control difuso se dio a partir del precedente vincu-
Con base en la diferenciacin entre disposi- lante establecido en el Exp. N 03741-2004-PA/TC (caso Sa-
cin y norma1, es posible sostener que des- lazar Yarlenque), el cual fue eliminado por la reciente senten-
de una misma disposicin constitucional es cia constitucional recada en el Exp. N 04293-2012-PA/TC
posible concluir dos tipos de normas cons-
SUMILLA
(caso Consorcio Requena). Ambas establecieron normas cons-
titucionales: las normas constitucionales di- titucionales adscriptas a normas directamente estatuidas en la
rectamente estatuidas; y las normas constitu- Constitucin. De esta forma, de existir un sentido contrario en-
cionales adscriptas a las normas directamente tre dos normas adscriptas (como es en el presente caso, pues
estatuidas2. Las normas constitucionales ads- mientras una admiti el control difuso en sede administrati-
criptas son siempre concreciones de la norma va, la ltima lo ha prohibido), podramos concluir que una de
constitucional directamente estatuida3; y en la
ellas es (o fue) una norma materialmente inconstitucional. El
medida que las concreciones son graduables,
autor analiza las normas constitucionales en cuestin y esta-
las normas constitucionales adscriptas pueden
blece su posicin ante la controversia anteriormente sealada.
tener grados distintos de generalidad4.
Tambin es posible sostener que la concre-
cin tiene la naturaleza del objeto concretado,
cuando es formulada a travs de una interpre- modo supremo. Tal interpretacin permite ser reconocida como una
tacin vinculante. Una definicin bsica de norma que es concrecin inmediata de la norma directamente esta-
esta puede ser la siguiente: la interpretacin tuida por el Constituyente, es decir, permite ser reconocida como
que es realizada en el ejercicio de una funcin
pblica y que por ser tal obliga a sus destina-
tarios. En referencia a la Constitucin, que es
lo que ahora interesa analizar, su interpreta- * Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Piura.
cin vinculante est en manos del Parlamento, 1 Cfr. GUASTINI, Riccardo. Disposicin vs. Norma, en POZZOLO, Susanna y
del Poder Judicial, del Poder Ejecutivo y de ESCUDERO, Rafael. Disposicin vs. Norma, Palestra, Lima, 2011, pp. 133-156.
todos los rganos constitucionales autnomos 2 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios
a los que se les asigna una funcin pblica de- Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 63-73.
3 CASTILLO CRDOVA, Luis. Los precedentes vinculantes. Normas consti-
terminada, destacando, entre ellos, el Tribunal
tucionales adscritas formuladas en lenguaje dentico. Gaceta Jurdica, 2014,
Constitucional (en adelante, TC). pp. 20-21.
Resulta de inters referirse al TC, y recor- 4 CASTILLO CRDOVA, Luis. Anlisis de las decisiones constituyentes sobre
derechos fundamentales. En: Revista Sociedad Jurdica, setiembre de 2013,
dar de l su posicin de Supremo Intrprete
pp. 56-63.
y controlador de la constitucionalidad5. Cuan- 5 CASTILLO CRDOVA, Luis. Anlisis de algunas recientes normas procesa-
do el TC interpreta una disposicin constitu- les constitucionales creadas por el Tribunal Constitucional. En: Gaceta Consti-
cional, lo hace vinculantemente y adems de tucional. Tomo 37, enero de 2011, pp. 23-25.
28
ESPECIAL
una norma constitucional adscrip- Los precedentes vinculantes mate- reglas de derecho que se des-
ta. Desde aqu es posible sostener rialmente inconstitucionales ofen- prenden directamente del caso
que toda interpretacin que de la den a la Constitucin. Como tales, pueden ser resumidas en los si-
Constitucin formule el TC, es una no se les ha de permitir eficacia; guientes trminos: A) () Re-
norma, la cual tendr el rango de la y si es posible invalidarlos, mejor. gla sustancial: Todo tribunal u
norma directamente concretada a la Contra ellos han de proceder las de- rgano colegiado de la Admi-
cual se adscribe y existe adherida a mandas constitucionales que de- nistracin Pblica tiene la fa-
ella6. Un modo como el TC presen- fienden derechos fundamentales cultad y el deber de preferir la
ta sus interpretaciones de la Consti- (amparo, hbeas corpus y hbeas Constitucin e inaplicar una
tucin es a travs de los preceden- data) para pedir su inaplicacin en disposicin infraconstitucional
tes vinculantes7. Los precedentes el caso concreto10. No obstante, lo que la vulnera manifiestamen-
vinculantes son normas constitu- deseable es su extirpacin del orde- te, bien por la forma, bien por
cionales adscriptas a alguna norma namiento jurdico, lo que se logra el fondo, de conformidad con
constitucional directamente esta- a travs de su derogatoria declara- los artculos 38, 51 y 138 de la
tuida. da por el propio TC como Supremo Constitucin. Para ello, se de-
Intrprete de la Constitucin y por ben observar los siguientes pre-
El precedente vinculante, por ser supuestos: (1) que dicho exa-
ello, supremo creador de normas
norma constitucional que se ads- men de constitucionalidad sea
constitucionales adscriptas.
cribe a una norma constitucio- relevante para resolver la con-
nal directamente estatuida, tendr A continuacin se presenta una troversia planteada dentro de un
siempre el rango constitucional. anlisis de una de las normas proceso administrativo; (2) que
Desde un punto de vista formal constitucionales adscriptas creadas la ley cuestionada no sea posi-
ser siempre una norma constitu- por el TC en la sentencia al Exp. ble de ser interpretada de con-
cional8. Un anlisis material, por el N 03741-2004-PA/TC, y que con formidad con la Constitucin.
contrario, no siempre dar ese mis- el ropaje de precedente vinculante,
mo resultado. En efecto, el prece- dispona la posibilidad de que de- Desde esta declaracin del TC es
dente vinculante como concrecin terminadas instancias administra- posible formular la norma constitu-
normativa que es, tiene dos modos tivas pudiesen inaplicar normas cional adscripta siguiente:
de existir: ajustada o desajustada- infraconstitucionales. N50A: Est ordenado que todo
mente a la norma directamente es- tribunal u rgano colegiado
tatuida que concretar. Si se des- I. LA SENTENCIA DEL EXP.
N 03741-2004-PA/TC Y SU de la Administracin Pblica
ajusta significar que la niega y al ACLARATORIA inaplique una disposicin in-
hacerlo la contradice. De ser este fraconstitucional que vulne-
el caso, el precedente vinculante En esta sentencia el TC formul a
travs de precedentes vinculantes ra manifiestamente la Consti-
como norma constitucional ads- tucin. Para ello, se observar
cripta negadora de la norma cons- una serie de normas constituciona-
les adscriptas. Aqu interesa analizar los siguientes presupuestos:
titucional directamente estatuida, (1) que dicho examen de cons-
deber ser tenida como inconsti- la contenida en el fundamento 50,
en el que el mencionado Tribunal titucionalidad sea relevante
tucional, esta vez desde un punto para resolver la controversia
de vista material. De esta forma, manifest lo siguiente:
planteada dentro de un proceso
es posible sostener la existencia de 50. Hechas estas precisiones administrativo; (2) que la ley
precedentes vinculantes formal- conceptuales, el Tribunal consi- cuestionada no sea posible de
mente constitucionales y material- dera que, sobre la base de lo ex- ser interpretada de conformi-
mente inconstitucionales9. puesto, en el presente caso, las dad con la Constitucin.
6 Salvo sea una concrecin no inmediata sino ms bien sucesiva de la norma directamente estatuida.
7 Habr que reconocer que no es el nico modo de crear normas constitucionales adscriptas que tiene el TC; otro modo es a travs de reglas jurdicas
contenidas en ratio decidendi que no es declarada como precedente vinculante.
8 Ha manifestado el TC de s mismo: este es el Intrprete Supremo de la Constitucin (), por lo que no es posible que sus resoluciones sean
inconstitucionales. STC Exp. N 027042004AA/TC, fundamento 2.e.
9 Cfr. BACHOF, Otto. Normas constitucionales inconstitucionales? Palestra editores, Lima, 2008, p. 65 y ss.
10 Cuando se habla de amparo contra normas, estas no se circunscriben a las de rango legal, puede ser interpuesto un amparo para solicitar la inapli-
cacin de una norma de rango infralegal y de rango constitucional.
30
ESPECIAL
entre una norma constitucio- infraconstitucional cuando con- necesariamente inconstitucional des-
nal y una norma legal, los jue- sidere que ella vulnera mani- de el punto de vista material. Es de-
ces prefieren la primera. Igual- fiestamente la Constitucin, cir, siendo ambas normas contrarias,
mente, prefieren la norma legal sea por la forma o por el fondo. opuestas entre s, solamente una de
sobre toda otra norma de rango las dos concret correctamente la
La norma N34 tiene el mismo con-
inferior. Los tribunales u rga- norma constitucional directamen-
tenido pero en sentido contrario al
nos colegiados administrativos te estatuida N138 de la Constitucin.
contenido dentico de N50A. Apli-
que imparten justicia admi- Esto ha de ser mantenido inclu-
cando el principio segn el cual la
nistrativa con carcter nacio- sive reconociendo en ambas nor-
norma posterior deroga la norma
nal, adscritos al Poder Ejecu- mas el rango constitucional y por
anterior, N50A ha sido derogada12.
tivo y que tengan por finalidad ese motivo reconociendo en am-
Desaparece como norma constitu-
la declaracin de derechos bas normas su constitucionalidad
cional adscripta a la norma direc-
fundamentales de los adminis- formal. Cul de las dos normas ha
tamente estatuida N138, y su lugar
trados, podrn inaplicar leyes de ser tenida como materialmente
es ocupado por la norma N34. La
o reglamentos manifiestamente inconstitucional?
norma directamente estatuida que-
inconstitucionales.
da, hoy, formulada de la manera A. Concepto de norma ads-
II. LA SENTENCIA DEL EXP. siguiente: cripta materialmente
N 04293-2012-PA/TC constitucional
N138: Est ordenado a los jue-
Casi ocho aos despus, el TC pu- ces que en todo proceso, de Para responder a esta pregunta sir-
blica la sentencia al Exp. N 04293- existir incompatibilidad entre ve la definicin que el Prof. Alexy
2012-PA/TC, en cuyo fallo (pun- una norma constitucional y una formula de norma iusfundamental
to 4), decidi dejar sin efecto el norma legal, prefieran la pri- adscripta. Para este reconocido pro-
precedente vinculante contenido en mera. Igualmente, han de pre- fesor alemn, una norma adscrip-
la norma N50A modificado11. Antes, ferir la norma legal sobre toda ta vale y es una norma de derecho
en el fundamento 34 de la referida otra norma de rango inferior. fundamental si para su adscripcin
sentencia, el TC concluy que: Est prohibido a todo tribunal a una norma de derecho fundamen-
u rgano colegiado de la Ad- tal estatuida directamente es posi-
34. () en ningn caso, los ble dar una fundamentacin iusfun-
tribunales administrativos tie- ministracin Pblica inaplicar
una disposicin infraconstitu- damental correcta13. Con base en
nen la competencia, facultad o esta definicin puede ser abraza-
potestad de ejercer tal atribu- cional cuando considere que
ella vulnera manifiestamente da un concepto de norma constitu-
cin [para ejercer el control di- cional adscripta en los trminos si-
fuso de constitucionalidad] por la Constitucin, sea por la for-
ma o por el fondo. guientes: una norma adscripta vale
lo que corresponde dejar sin y es una norma de derecho consti-
efecto el precedente vinculante III. LA NORMA N50A ES UN CA- tucional, si para su adscripcin a
citado SO DE NORMA CONSTI-
una norma de derecho constitucio-
TUCIONAL INCONSTITU-
Desde estas afirmaciones del TC es CIONAL nal estatuida directamente es posi-
posible concluir la norma constitu- ble dar una fundamentacin consti-
Si, como se ha visto, N50A y N34
cional siguiente: tucional correcta.
son normas con un contenido
N34: Est prohibido a todo tri- dentico contrario entre s, en- Segn esta definicin, solamente es-
bunal u rgano colegiado tonces ambas no pueden ser te- tamos ante una norma constitucional
de la Administracin Pbli- nidas como materialmente cons- adscripta cuando es posible dar una
ca inaplicar una disposicin titucionales; una de las dos es justificacin constitucional correcta.
11 As dijo el TC: Dejar sin efecto el precedente vinculante contenido en la STC Exp. N 03741-2004-PA/TC, conforme al cual se autorizaba a todo
tribunal u rgano colegiado de la Administracin Pblica a inaplicar una disposicin infraconstitucional cuando considere que ella vulnera mani-
fiestamente la Constitucin, sea por la forma o por el fondo.
12 Bien vistas las cosas la norma N34 deja sin efecto a la norma N50A antes de su modificacin, y no despus de sta. En esta situacin concreta no se
genera dificultad alguna en este punto, porque N34 est negando la posibilidad de inaplicar a todos los tribunales de la Administracin Pblica,
entre ellos tambin a los tribunales administrativos a los que haca referencia la norma constitucional aclaratoria.
13 ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 71.
14 CASTILLO CRDOVA, Luis. Administracin Pblica y control de la constitucionalidad de las leyes: Otro exceso del TC?. En: Dilogo con la
jurisprudencia. Tomo 98, noviembre de 2006, pp. 31-45.
15 Cfr. Exp. N 03741-2004-PA/TC, fundamentos 7, 8 y 9.
16 Por todas, vase la sentencia al Exp. N 00591-2009-PA/TC, fundamento 2; y la sentencia al Exp. N 00014-2009-PI/TC, fundamento 24.
32
ESPECIAL
17 As, es posible sostener que los jueces judiciales, arbitrales y militares, tienen atribuido el control difuso de la constitucionalidad al que alude el
artculo 138 de la Constitucin.
18 Por todos, vase los trabajos contenidos en la obra colectica siguiente: CARPIO MARCOS, Edgar y GRANDEZ CASTRO, Pedro. La defensa
de la Constitucin por los Tribunales Administrativos. Un debate a propsito de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Palestra edito-
res, Lima, 2007.
19 Como ha dicho el mismo TC en la sentencia que ahora se analiza: Aunque parezca obvio, la regla del precedente constitucional no puede constituir
una interpretacin de una regla o disposicin de la Constitucin que ofrece mltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una tc-
nica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideolgicas o valorativas, todas ellas vlidas desde el punto de vista jurdico. Si tal situacin
se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a travs de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados
sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo aparecer como resultado de la evolucin favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en
determinado sentido. Esto ltimo supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre temas que son ms bien polmi-
cos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinin pblica. Esto implica, por otro lado, una prctica prudente que permite al Tribu-
nal lograr el mayor consenso posible en el uso de esta nueva herramienta, lo cual le permitir una verdadera potestad normativa, como ya se ha di-
cho. Exp. N 03741-2004-PA/TC, fundamento 46.
20 STC Exp. N 04293-2012-PA/TC, fundamento 32.
21 dem, fundamento 33a.
22 dem, fundamento 33b.
23 dem, fundamento 33c.
24 dem, fundamento 34.
34
CURSO CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: PRECEDENTES
VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE LA CIDH
Lectura Obligatoria:
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Academia de la Magistratura
CURSO CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: PRECEDENTES
VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE LA CIDH
Lectura Obligatoria:
11
Academia de la Magistratura
I. A MODO DE INTRODUCCIN: ALGUNAS NOTAS SOBRE LA ASPIRACIN DE
ARTICULAR NUESTROS ORDENAMIENTOS JURDICOS ESTATALES CON LO
DISPUESTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. LA
BSQUEDA DE LA CONSTRUCCIN DE UN DERECHO COMN.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, y tal como ocurri en otros temas, se va a producir
un importante cambio en el escenario del reconocimiento y tutela de los derechos: ya no
solamente se cuenta con un nivel interno de proteccin, sino que dicho reconocimiento y
esa tutela se potencia con previsiones en un plano internacional. Ello, como veremos de
inmediato, ha tenido un desarrollo que, tomando como referencia lo existente hasta ese
instante, tuvo connotaciones a todas luces insospechadas.
Ya con algn tiempo transcurrido desde el final de la Segunda Guerra Mundial, cabe
entonces preguntarse sobre el estado de la cuestin al respecto en un contexto tan
particular como aquel que actualmente se vive en Amrica Latina, en el cual algunos
constatan la existencia de una crisis del Estado (o por lo menos, del modelo de Estado al
cual se aspiraba llegar); y otros, con una esperanza basada en una ms o menos
razonable justificacin, consideran encontrarse ante la transformacin de nuestras
estructuras estatales a un escenario que asumen como cualitativamente mejor.
Es pues sin duda lcito plantearse estas interrogantes en un contexto en el cual se habla
del paso de democracias insuficientes (e incluso inexistentes), a lo que varios reputan
como su real fortalecimiento, y otros entienden como el riesgo de la instrumentalizacin de
la democracia desde una u otra perspectiva ideolgica. Sin duda alguna, dar cabal
respuesta a estas preguntas implicara una interesante y hasta necesaria toma de posicin,
pero ella desafortunadamente sobrepasa los alcances del presente texto. Ahora bien, y sin
que ello implique eludir esta importante discusin, cierto es que, e independientemente de
nuestras perspectivas al respecto, la actual situacin latinoamericana pone en debate es
la cabal materializacin de un escenario que se ha venido construyendo, y que se ha ido
presentando y asumiendo como ideal.
Ello tambin va a incidir en cmo se van a conocer y comprender los derechos previstos
en el ordenamiento interno, y los mecanismos (instituciones y procesos) establecidos en
esos mismos ordenamientos para cautelar esos derechos, as como los otros aspectos
recogidos en cada Constitucin nacional en particular. Es ms, hoy esta dinmica de
Estados cada vez ms abierto a sus compromisos internacionales y a las instituciones que
se desarrollan. Su amparo, ya no se queda en una interesante pero insuficiente
interaccin, sino que se plantea en una lgica de verdadero dilogo que busca la
construccin de una plataforma comn.
Estamos pues ante los efectos de dos fenmenos: el que puede apreciarse ms
directamente es el de la internacionalizacin, convencionalizacin o desnacionalizacin del
Derecho (y sobre todo, del Derecho Constitucional, en donde para muchos la soberana
nacional y la Constitucin estatal dejan de ser los ltimos parmetros de legitimidad del
ordenamiento interno).
Ahora bien, y de la mano de esta dinmica va otra, menos perceptible en el tema que
vamos a abordar, pero no por ello menos importante. En efecto, tambin puede producirse
la constitucionalizacin del Derecho internacional (recepcin de un lenguaje constitucional
y elementos constitucionales en la literatura y la prctica internacionalista, como lo
demuestra, por ejemplo, la vocacin de algn sector por cierto en una Constitucin
europea) 1 . Ambas confluyen en la configuracin del Derecho comn al cual venimos
haciendo referencia.
1
Coincido aqu con lo sealado por NUEZ POBLETE, Manuel- Sobre la doctrina del margen de
apreciacin nacional. La experiencia Latinoamericana confrontada y el Thelos Constitucional de una
tcnica de adjudicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En NUEZ POBLETE,
Manuel y ACOSTA ALVARADO, en Paola Andrea (Coordinadora) - El margen de apreciacin en el
Oportuno es anotar que este conjunto de cambios en la comprensin de las cosas es y ha
sido resistida hasta hoy por quienes entienden que ella distorsiona conceptos clave para el
constitucionalismo como el de la supremaca constitucional, la soberana estatal o el
ilimitado accionar del Poder Constituyente. Confesamos que ello, siendo importante, no
resulta hoy la preocupacin central que desarrollaremos en este texto: y es que, en
cualquier caso, la Constitucin sigue siendo la norma que en el entorno estatal sustenta la
legitimidad de la actuacin de ese mismo Estado en funcin a ciertos valores, legitimidad
que se sostiene en el reconocimiento de un conjunto de principios, derechos,
procedimientos y competencias.
Esta relevancia del rol constitucional no cambia entonces si la comprensin de ese papel
se realiza en funcin a pautas voluntariamente asumidas por la decisin soberana de dicho
Estado, decisin que aqu (admitiendo que esto ltimo es ms polmico) tambin se nos
presenta como un consenso generalizado para una cabal vida en comunidad. Como bien
sealara Germn Bidart Campos, estos parmetros, voluntariamente asumidos o
consensuados, incluso pueden operar como lmites heternomos al constituyente futuro.
Son otras las preguntas que aqu queremos responder.
En este ltimo aspecto se han dado cambios importantes que conviene resaltar: y es que
en principio, y de oficio, la labor de control de convencionalidad estaba confiada, dentro de
cada Estado, a sus jueces (zas). Ahora bien, y a partir de Cabrera Garca y Montiel Flores
c. Mxico (2010) o de Gelman c. Uruguay (2011), y con toda claridad desde la sentencia
de cumplimiento o supervisin de Gelman (2013), la Corte seala que esta labor contralora
corresponde a todos los poderes pblicos, en tanto operadores del Derecho. Es una
postura cuyo valor tico y tcnico nadie discute, pero que bien puede generar algunos
problemas en su materializacin.
2
En el mismo sentido, Castillo Calle, Manuel Arnaldo- El control de convencionalidad: criterios con base
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Gaceta Constitucional N 71.
Lima, Gaceta Jurdica, Noviembre 2013, p. 316.
Conviene eso s, anotar que existen ms aspectos en los cuales bien puede apreciarse
esta evolucin del control de convencionalidad. En este tenor es tambin importante
resaltar que en principio no se admita que esta labor contralora pudiese darse en
abstracto: siempre debera llevarse a cabo en funcin a problemas generados por una
aplicacin del precepto que viene siendo cuestionado. Sin embargo, esta comprensin de
las cosas ha ido variando, acercndose la actual situacin a un control abstracto de
convencionalidad, tomndose para ello como referencias o antecedentes lo ya planteado,
incluso antes del formal establecimiento de esta dinmica contralora, en votos singulares
como los de Antonio Cancado Trindade en "Genie Lacayo" (1995) o "El Amparo" (1996), o
de la postura de la Corte en su conjunto desde "Surez Rosero versus Ecuador" (1997).
Los alcances de esta tarea contralora (de la cual no escapa norma alguna del
ordenamiento jurdico del Estado involucrado) van desde la formulacin de interpretaciones
conformes de lo impugnado, para as asegurar su compatibilidad con el parmetro
convencional, hasta la inaplicacin o anulacin de la normativa o actuacin interna
cuestionada.
Finalmente, debe tenerse presente que, ante el eventual alegato de algn Estado en el
sentido de que aplic correctamente el control de convencionalidad, y en ese tenor, se
alega que a la Corte le corresponde un rol complementario, no le compete pronunciarse
sobre lo ya realizado, debe tenerse presente como la Corte en el caso "Cabrera Garca y
Montiel Flores", ante la excepcin deducida por el Estado mexicano en ese sentido, va a
anotar que si bien no es un Tribunal de cuarto grado o instancia, s le corresponde verificar
si en los pasos seguidos a nivel interno se violaron o no obligaciones del Estado
provenientes de los instrumentos interamericanos que le otorgan competencia a ese Alto
Tribunal. Importante es anotar por ltimo que, muy a despecho de su actual amplitud y la
lgica expansiva en la cual hoy se desenvuelve el control de convencionalidad, no es la
nica alternativa a la cual se acude si se quiere impulsar esta perspectiva tuitiva de
derechos convencionalmente reconocidos.
La evolucin de lo inicialmente previsto, y el debate hoy existente sobre el tema que ahora
venimos analizando dentro del Sistema Interamericano ha sido, como bien puede apreciarse,
muy dinmico e importante. Esta preocupacin ha sido adems desarrollada en un contexto en
donde la Corte interamericana, buscando asegurar el cumplimiento de sus sentencias, ha
pasado a indicar a los Estados que es lo que deben hacer para reparar el dao causado a la (s)
vctimas), dejando as muy poco margen de accin para una eventual intervencin estatal en un
sentido distinto.
En lo expuesto, como bien puede comprobarse, no existe coincidencia con lo previsto para las
sentencias del Tribunal de Estrasburgo, a las cuales puede calificrselas como obligatorias ms
no ejecutivas, y por ende, con una efectividad en su ejecucin que no se respalda en que ese
Tribunal cuente con un Sistema de ejecucin forzosa de sus decisiones, sino en las
condiciones internas que cada Estado establezca al respecto, contando con libertad para
3
SAGUS, Nstor Pedro- La modulacin constitucional. Manifestaciones en el reciente
constitucionalismo latinoamericano. En: Libro de Ponencias del XI Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. Tucumn, 2013.
determinar cmo cumple con el fallo del Tribunal y cmo repara a la vctima 4. Dicho con otras
palabras, la Corte interamericana no solamente tiene incidencia durante el desarrollo del
proceso que debe tramitar, sino tambin participa directamente en la fase de ejecucin de lo
que resuelve.
Esta particular perspectiva manejada por la Corte le ha llevado a construir una dinmica de
supervisin de sus propias sentencias, puesta en vigencia desde el 1 de junio de 2001 frente a
cinco pronunciamientos suyos en los cuales se haba condenado al Estado peruano, los cuales
son a saber Castillo Pez, Loayza Tamayo, Castillo Petruzzi y Otros, Baruch Ivcher y Tribunal
Constitucional. Como es de esperarse la Corte ha justificado el desarrollo de esta competencia
en, de un lado, una interpretacin sistemtica de varios preceptos de la Convencin, ya que no
existe en el Pacto de San Jos artculo alguno que expresamente le asigne a la Corte la
posibilidad de supervisar el cumplimiento de sus sentencias; y de otro, la naturaleza de los
casos que en ese momento deba resolver este importante colegiado.
Expliquemos con algo ms de detalle los alcances de estas ltimas afirmaciones: y es que en
primer trmino, y ante la ausencia de artculos que expresamente le otorguen esa competencia,
la Corte interamericana ha justificado su actuacin en la invocacin (por separado o en
conjunto) de lo dispuesto en diversas disposiciones de la Convencin, entre las cuales
destacan el reconocimiento de su carcter de rgano protector de los Derechos Humanos
(artculo 33), su competencia obligatoria general (artculo 62.1) , su competencia especial para
interpretar y aplicar la Convencin (artculo 62.3), y, sobre todo, en su responsabilidad de
presentar a la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos un informe en el
cual debe sealar los casos en los cuales un Estado no ha dado cumplimiento a sus fallos
(artculo 65).
Debe aqu tenerse presente que en estos casos estamos ante una regla de aplicacin del
Derecho, vinculada al margen con que cuentan las autoridades estatales para adaptar las
obligaciones internacionalmente establecidas o explicitadas a su propia realidad; y no frente a
una regla de interpretacin o para la interpretacin de lo resuelto, alternativa ms bien
relacionada con un mbito de flexibilidad normativa, una zona o espacio dentro del cual los
Estados cuentan con libertad de accin para limitar el ejercicio de los derechos de sus
ciudadanos sin que puedan ser sancionados por ello. Un buen ejemplo de esta posible
modulacin o flexibilizacin, con todos sus riesgos, son las previsiones de la Ley peruana
27775, materia a la cual nos referiremos posteriormente.
6
Ver al respecto, entre otros, MOSQUERA MONELOS, Susana- Op.Cit.,p. 341-342.
Necesario es anotar que la conformacin de esta doctrina ha tenido crticas y crticos en el
mismo contexto europeo. As, Garca Roca, entre otros destacados autores, ha destacado el
origen poco claro de la misma; la ausencia de mencin y debate sobre sus alcances en los
trabajos preparatorios de la normativa que hoy compone el sistema Europeo; su dbil
configuracin, la cual permite aplicaciones variadas y hasta contradictorias de lo que puede
abarcar, as como una discrecionalidad en su comprensin que ya linda con la arbitrariedad; o
la falta de sistematizacin de sus diferentes componentes 7. Coincidiendo en que dicha doctrina
tiene todas estas debilidades, y por ende resulta ms confiable recurrir a alternativas como las
audiencias y sentencias de siguiente o cumplimiento, cierto es tambin que el margen de
apreciacin de dos Estados no solamente ha sido invocada en reiteradas oportunidades en el
sistema Europeo, sino que hoy algunos abogan por su aplicacin en el Sistema Interamericano,
y otros inclusive hacen referencia a casos donde esta aplicacin ya se habra realizado.
Para que puedan tenerse suficientes elementos de juicio sobre la pertinencia de invocar esta
doctrina en el sistema Interamericano (con su consiguiente aplicacin por estados como el
peruano) conviene entonces presentar siquiera puntualmente los alcances de dicha postura
doctrinaria. En ese contexto, primero cabe sealar que el margen de apreciacin de los
Estados, tanto en su faceta sustantiva como en la estructural 8, tiende a identificarse como el
mbito de deferencia que los rganos internacionales debieran reconocer a las entidades
legislativas judiciales y administrativas nacionales para que stas ltimas puedan cumplir con
las obligaciones que se derivan de los instrumentos internacionales de Derechos humanos 9.
Lo recientemente expuesto implica dar en Europa un margen de accin a los Estados para, por
citar los casos ms frecuentes, dichos Estados puedan apreciar las circunstancias materiales
que ameritan la aplicacin de medidas excepcionales en situaciones de emergencia; limitar el
ejercicio de algunos de los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales con el
objeto de resguardar otros derechos o los intereses de la comunidad; definir el contenido de los
derechos y determinar el modo en que estos derechos se desarrollan en el ordenamiento
interno de su Estado en particular. Incluso puede decirse que facilitara la actuacin estatal en
la determinacin del sentido del Derecho nacional y en la definicin del modo en que se
7
Ver al respecto, GARCIA ROCA, Javier - La muy discrecional doctrina del margen de apreciacin
nacional segn el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En: Teora y Realidad Constitucional N 20.
Madrid, UNED,2007,p.117 y ss Es ms, y como anota el mismo Garca Roca en otro de sus trabajos, la
misma naturaleza procesal del margen de apreciacin de los Estados n es clara, acercndose ms bien
a un principio ordenador del proceso (con un alcance material y no formal), un argumento consustancial
de cuyos derechos contenidos en el tratado internacional. Ver al respecto GARCIA ROCA, Javier. el
margen de apreciacin en la interpretacin del Convenio Europeo de Derechos Humanos; entre
soberana e integracin. Navarra, Cvitas - Thomson que hoy compone el sistema Europeo;sub Rentado
2010; p. 219-244.
8
Se hace aqu referencia a denominaciones explicadas entre otros por Letsas. La faceta sustantiva de
esta doctrina est vinculada a constatar la necesidad de un discernimiento entre libertades individuales y
objetivos colectivos. Su faceta estructural se encuentra relacionada con la intensidad del escrutinio de los
Tribunales internacionales sobre la actividad de los rganos nacionales. Conviene revisar entonces
LETSAS, George - A Theory of Interpretatio of the European Conventions of Human Rights. Oxford,
Ocford University Press, 2007,p. 80 y ss
9
En ese mismo sentido, NUPEZ POBLETE, Manuel-Op.Cit, p.5
cumplir una resolucin emitida por un rgano internacional responsable de la supervisin de
un tratado.
Bajo estos parmetros es que encontramos un frecuente uso del margen de apreciacin de los
Estados en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aunque con especial
incidencia en temas como el de revisin de medidas relacionadas a derechos como la libertad y
seguridad individual (recogidos en el artculo 5 del Convenio Europeo); el debido proceso
(artculo 6); la intimidad (artculo 8); la libertad de pensamiento, conciencia y religin (artculo
9); la libertad de expresin (artculo 10); o las libertades de asociacin y reunin (artculo 11).
Justo es anotar como tambin en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea
puede encontrarse la aplicacin de pautas que cabe entender como muy cercanas al margen
de apreciacin.
En ese sentido se encuentran, por solamente citar unos casos, donde el ya antiguo Henn y
Darby (1979), varios otros, entre los cuales bien puede destacarse a "Sindar" (1999); "Haim"
(2000); Ferring (2002); Schmidberger (2003) ; Omega (2004) o Karner (2004).
Se cuenta entonces ya con algunos elementos de juicio para responder si corresponde invocar
y aplicar la doctrina del margen de apreciacin de los Estados en un contexto como el del
Sistema Interamericana. Debe aqu anotar como algunos autores rechazan la conveniencia de
su aplicacin en el Sistema interamericano y hasta se felicitan del poco desarrollo de esta
posicin en nuestros pases 10 ; y otros, partiendo de anotar que no se trata de una doctrina
expresamente recogida en la Convencin Americana, concluyen que el margen de apreciacin
no debera invocar o solamente debera ser invocado con mucha precaucin 11.
Ahora bien, cierto es que en el sistema interamericano puede, incluso a nivel de admisibilidad
de los casos encontrarse pronunciamientos cuyo sustento bien podra involucrar una aplicacin
de consideraciones por lo menos similares a las que en Europa han permitido sustentar la
doctrina del margen de apreciacin de los Estados. Ello podra decirse de lo resuelto, sobre
todo en materias tan sensibles como las de la restriccin de visitas ntimas alegndose
intolerancia frente a la homosexualidad (caso lvarez Giraldo, de 1999); las tcnicas de
10
En ese sentido, entre otros CACADO TRINDADE, Antonio - El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en el siglo XXI. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2da.ed., 2006, p. 389 y ss. Bsicamente
los detractores de esta postura alegan que la misma facilitara que nuestros Estados incumplan lo
previsto por la Corte, y lo recogido en la convencin y dems instrumentos de proteccin de derechos
propios del Sistema interamericano.
11
En esa lnea se encuentra, por ejemplo, FAUNDEZ, Hctor-El sistema Interamericano de proteccin de
los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales. San Jos, Instituto Iberoamericano de
Derechos Humanos, 3era ed., 2004, sobre todo p. 57.
fertilizacin artificial (caso Snchez Villalobos, de 2004); y la pornografa y la proteccin de los
menores y la moral pblica mediante prcticas que muchos denominan de censura de revistas
(caso Chvez Carbonero, de 2005).
Debe asimismo tenerse presente que muchos ya alegan se ha dado la aplicacin del margen
de apreciacin de los Estados en nuestro Sistema Interamericano en funcin a lo resuelto en el
caso Efran Ros Montt (1993); y se discute la pertinencia de su invocacin en casos ante la
Comisin como, entre otros el Cristian White y Garry Potter (por Baby Boy) "de 1981;
Statehood Roach y Jay Pinkerton c. Estados Unidos (1987); Bomchil y Ferraro (1988); Andrs
Aylwin y otros c. Chile (1999); Vsquez Vejarano c. Per (2000); o Solidarity Comnitte c.
Estados Unidos (2003).
Puede adems agregarse que como sealan los defensores de la inclusin de esta doctrina en
el Sistema interamericano 12, que existiran hasta seis espacios en la jurisprudencia de la Corte
interamericana en donde de cierta forma ya se ha aplicada esta polmica doctrina.
La regulacin de los derechos no reconocidos en la Convencin (se alega que ese sera
el razonamiento seguido en los casos Dacosta Cadogan c. Barbados, del ao 2009; o
"Atala y Nias c. Chile", del ao 2012).
12
En esta lnea ver lo reseado por NUEZ POBLETE, Manuel - Op. Cit., p. 22 y ss.
El cumplimiento de las sentencias (en ese sentido se argumenta que se encontrara la
resolucin del 29 de junio de 2005, sobre supervisin de cumplimiento de sentencias,
entre otros mltiples pronunciamientos de la Corte.
Ahora bien, y aun asumiendo, como lo sealan los propulsores de la aplicacin de la doctrina
del margen de apreciacin de los Estados en el Sistema Interamericano, resulta necesario
anotar las ostensibles resistencias existentes en nuestra Corte de San Jos para aceptar lo que
es una consecuencia lgica de la aplicacin de esta doctrina: la admisin de que, en
determinadas circunstancias, las autoridades nacionales pueden definir mejor si una actividad
efectuada o una normativa vigente en sus respectivos Estados es o no conforme con lo
recogido en la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Medidas de satisfaccin: Son aquellas mediante las cuales se busca revertir el perjuicio
ocasionado por el incumplimiento por parte del Estado de las obligaciones que tiene de
respetar y garantizar los derechos recogidos en la Convencin. Son algunas de las medidas de
satisfaccin invocables la publicacin de las sentencias o el reconocimiento pblico de
responsabilidad, entre otras.
Medidas de rehabilitacin: Son aquellas mediante las cuales se concede asistencia mdica y
psicolgica gratuita e inmediata a las vctimas de violaciones a sus derechos. Son algunas de
las medidas de rehabilitacin invocables la entrega de medicamentos o la prestacin de
medicamentos o la prestacin de tratamientos especializados, entre otras Medidas de
restitucin: Son aquellas mediante las cuales se intenta volver a la situacin existente antes de
producirse la violacin de los derechos de la (s) victima(s). Dentro de estas medidas puede
incluirse al pago de indemnizaciones el pago de costas, el reintegro de gastos, la anulacin de
antecedentes judiciales y la entrega de la informacin solicitada.
Medidas de no repeticin: Son aquellas mediante las cuales se busca evitar que se siga dando
el contexto violatorio de los derechos. Estn dentro de las medidas de no repeticin la
capacitacin de funcionarios pblicos y la adecuacin de la normativa interna del Estado
condenado a los parmetros establecidos en la Convencin o que se desprenden de ella.
Esta alternativa, la de tener prevista la formulacin de reparaciones que pueden incluir diversos
aspectos, cuenta sin duda con una serie de ventajas. En trminos de la configuracin de un
Derecho comn, sin duda ayuda contar con una resolucin que especifica todos sus extremos,
pues as no existe margen de error frente a lo que se quiere obtener, y quedan plenamente
explicitado los alcances que se les da a las disposiciones de la Convencin, as como la
convencionalidad o no convencionalidad de una norma o una situacin en particular. Ahora
bien, justo es anotar que, precisamente por la diversidad de aspecto que dentro de este modelo
puede incluir una resolucin de la Corte, su cumplimiento tambin puede tener algunas
dificultades.
Y es que bien puede alegarse que en varios casos las medidas planteadas no son fciles de
cumplir, ya sea por motivos fcticos (no es fcil ubicar restos humanos perdidos durante largo
tiempo, por ejemplo), o por consideraciones polticas o sociales internas que pueden generarse
en mrito a lo resuelto en algn caso en particular (por creerse que, con razn o sin ella, lo
resuelto por la Corte puede producir eventuales y hasta poco deseables fricciones).
No puede negarse la validez de estas aseveraciones en algunos casos. Sin embargo, ello tiene
ms que ver con la prudencia y la previsin de consecuencia de los juzgadores (as) a la hora
de resolver. Y es que justo es anotar que estas alegaciones, venidas por parte del Estado, en la
mayora de los casos, no cuentan con asidero suficiente, buscando con ello ms bien eludir el
cumplimiento de lo prescrito por la Corte.
Son pues estos los instrumentos con los que cuenta la Corte para hacer cumplir sus fallos, y
apuntalar la construccin de un Derecho comn. Veremos entonces ahora como todos esos
elementos han actuado en un caso concreto, el peruano; y si en ese caso en particular han
permitido abstener tal loables objetivos.
Buena parte de lo ya sealado hasta aqu es indudablemente invocable para analizar lo que
sucede en el Per. Sin embargo, oportuno es anotar como en el escenario peruano se
presentan algunos aspectos muy propios que merecen un especial anlisis. Y es que luego de
aprobar una Constitucin como la de 1979, con un amplio catlogo de Derechos
fundamentales, el reconocimiento de la titularidad de esos derechos a las personas jurdicas, y
una clara vocacin por promover algn nivel de articulacin entre la tutela interna y la
proteccin internacional de los derechos, lamentablemente la realidad peruana se proyect por
derroteros que llevaron a resultados diametralmente distintos a los originalmente buscados.
Ahora bien, el Per, y ya a fines de los setenta del siglo pasado, entra tambin en la dinmica
democratizadora que se vivi en buen parte de Iberoamrica. La protesta social y la crisis
econmica generada con el cambio del precio del petrleo obligaron al gobierno militar de
aquel entonces a admitir la realizacin de una Asamblea Constituyente y plasmar un
cronograma de devolucin del poder a la civilidad, de la mano de un nuevo texto constitucional,
el de 1979.
Ahora bien, en la dcada de los 80, el Per muy desafortunadamente fue durante tres aos
seguidos el Estado con ms detenidos - desaparecidos del mundo, sin que ello haya ido
acompaado por una percepcin ciudadana de haberse sancionado a todos (as) responsables
de estos actos. Y por si ello no fuese suficiente, durante la dcada de los noventa el Per fue el
Estado con ms condenas ante la Corte y ms recomendaciones de la Comisin
Interamericana. Pasar entonces a resear cules son las razones que creo justifican ese
desajuste entre lo planteado en la Constitucin de 1979 y lo sucedido luego, muy a despecho
de los previsto en ese contexto constitucional.
Veamos entonces con algn mayor detalle lo sealado. En la Constitucin de 1979, es que si
hablamos que esa Constitucin tena una real vocacin normativa, con proteccin de la
supremaca constitucional, y, sobre todo, con tutela de los derechos, puede rpidamente
constatarse como all se establecieron una mayor cantidad de medios especficamente
previstos para la tutela de diversos aspectos de la supremaca constitucional. Hasta ese
momento solamente se tena previsto al proceso de Hbeas Corpus (en lneas generales muy
restrictivamente utilizado en su rol de defensa de la libertad personal; y, salvo con honrosas
excepciones, sistemticamente denegado si a travs de l se buscaba proteger otros
elementos de la Constitucin peruana) y al proceso de Accin Popular (medio procesal
destinado a evaluar en abstracto la constitucionalidad de normas de alcance general con un
rango inferior al de la Ley). La Accin Popular en los hechos casi nunca fue empleada antes de
1979, alegndose la ausencia de una reglamentacin para su ejercicio 13.
13
En rigor, recin en la dcada de los sesenta se dict una ley destinada a regular el ejercicio de este
proceso constitucional, pero la irrupcin de un gobierno militar hizo imposible la materializacin de esta
norma. Habra que en los hechos esperar hasta la dacin del Cdigo Procesal Constitucional para
encontrar una regulacin ms completa de este medio procesal, el cual hasta hoy es muy poco utilizado.
Es a partir de la Constitucin de 1979 que se instituy el proceso de inconstitucionalidad como
mecanismo de control abstracto de las leyes y dems normas con rango de ley; y, en lo que es
tal vez ms importante para efectos del presente trabajo, se configur el proceso de Amparo
para la proteccin de todos aquellos derechos fundamentales que no eran pasibles de ser
tutelados mediante Hbeas Corpus, reservado para la libertad personal y los derechos que le
sean conexas.
Luego de ello, la redaccin original del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 dejaba
abierta la posibilidad de establecer un Hbeas Corpus Civil, que indudablemente era un
antecesor del actual proceso de Amparo. Sin embargo, ello fue muy pronto dejado de lado. El
control difuso, por su parte, establecido en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936,
tampoco fue utilizado con frecuencia, pues se aleg, entre otros argumentos, que su inclusin
en el Cdigo Civil de la poca nicamente admita su aplicacin en procesos civiles, argumento
cuya debilidad nos libera de mayores comentarios.
Formalmente el juez(a) ordinario(a) tambin poda en esa poca ejercer control abstracto de
algunas normas, ms no de leyes, sino de normas de carcter general con rango inferior a la
Ley, mediante el aqu ya mencionado Proceso de Accin Popular. Sin embargo, la prctica
concreta demostr curiosamente la falta de popularidad de la denominada Accin Popular,
pues si bien su existencia fue establecida en la Constitucin de 1933, su ejercicio no lleg a
materializarse en los hechos, alegndose para ello, tal como aqu ya se adelant, que el trmite
de este medio procesal no haba sido previsto, al no haberse dictado la norma de desarrollo
correspondiente (en rigor, si lleg a dictarse una Ley de Accin Popular, pero sta, luego de
que las Fuerzas Armadas asumieran plenos poderes, fue puesta en suspenso en 1963).
Pocos mecanismos previstos, pero tambin, poca disposicin jurisdiccional para consolidar una
labor garantista al respecto, salvo honrosas excepciones. En ese escenario, el crecimiento de
la lista de Derechos Fundamentales recogida en la Carta de 1979, y el aumento de los medios
procesales establecidos para la tutela de diversos aspectos de la supremaca constitucional, se
enfrentaba a la gran desconfianza que tenan los(as) constituyentes de 1978-1979 en la labor
garantista que poda asumirse desde el Poder Judicial peruano. De all que, sin mucho
conocimiento del tema, se proceda a la creacin de un Tribunal Constitucional, denominado en
aquel entonces Tribunal de Garantas Constitucionales.
A su vez, el Poder Judicial vea en primer y en segundo grado o instancia las demandas de
Amparo y Hbeas Corpus; mantena bajo su control las Acciones Populares; y, adems, segua
contando con la posibilidad de que cualquiera de sus jueces pudiese ejercer control difuso.
La genuina preocupacin del constituyente de 1978-1979 por asegurar una plena vigencia de
los derechos explor entonces tambin otros escenarios. Es pues en ese sentido que la
Constitucin de 1979 no solamente asume una clara postura monista 14 , sino que adems
seal en su artculo 105 que los tratados sobre Derechos Humanos tenan rango
constitucional, y ratificaba constitucionalmente la vigencia del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, la Convencin Americana de Derechos Humanos (habilitando la
competencia de la Corte y la Comisin Interamericana) y el Convenio 151 de la OIT.
14
Eso era lo claramente establecido en el artculo 101 de la Constitucin peruana de 1979.
All, por un lado, se abre la puerta para poder usar el Hbeas Corpus para pronunciarse sobre
situaciones que van bastante ms all de una detencin arbitraria; y de otro, pasaba a recoger
un Amparo alternativo (y no residual o subsidiario), pasible de tutelar frente a actos u
omisiones, habilitado para ejercerse contra resoluciones judiciales (en clave de tesis admisoria
moderada, y sin descartar la posibilidad de recurrir al Amparo contra Amparo), e invocable para
defender a todos los Derechos Fundamentales no protegidos mediante Hbeas Corpus,
incluyendo a aquellos que puedan deducirse de la clusula de derechos implcitos.
Sin embargo, estos loables esfuerzos fueron manifiestamente insuficientes frente al difcil
contexto que les toc enfrentar, el cual desafortunadamente agudiz las deficiencias existentes
en el diseo de diversos elementos en las propuestas que acabamos de resear.
2.3 Los desencuentros entre las alternativas planteadas y la realidad con las cuales les
toc enfrentarse.
Lamentablemente, al mismo tiempo en que se hacan los esfuerzos por volver a la democracia
en el Per, se haba ido configurando la organizacin de dos agrupaciones terroristas que
desafortunadamente van a causar un dao terrible a la todava frgil institucionalidad peruana,
tanto por los execrables delitos que cometieron estos grupos como por los injustificables
excesos que se dieron desde algunos funcionarios(as) y entidades estatales invocando actuar
para desbaratar el fenmeno subversivo existente.
15
En este sentido se emitieron pronunciamientos como los efectuados por el entonces juez (y hoy
magistrado de la Corte Suprema y ex Presidente del Poder Judicial) Csar San Martn Castro en los
casos Monzn y Mondet. En el primero de los dos procesos mencionados, el motivo de la detencin
(lesiones seguidas de muerte como consecuencia de un pleito de dos personas en estado de ebriedad)
nada tena que ver con la motivacin de la declaracin de Estados de Excepcin (terrorismo). En el
segundo, si bien la detencin del sacerdote Mondet se hizo en base a una imputacin de terrorismo, la
Sin embargo, y muy a despecho de esfuerzos en sentido contrario, tal como aqu ya se haba
anotado, durante la dcada de los ochenta el Per tuvo por tres aos consecutivos el triste
rcord de ser el Estado con ms detenidos-desaparecidos a nivel mundial.
De otro lado, el uso del Amparo alternativo, en un escenario en el cual los medios ordinarios de
proteccin de derechos no se haban adecuado a los nuevos requerimientos del Estado
Constitucional (contencioso administrativo de nulidad y no de plena jurisdiccin; procesos
civiles y penales imbuidos de una lgica dispositiva, adems de alejados de un diseo acorde
con lo planteado por la moderna ciencia procesal) llev a un uso abusivo y distorsionado de
este medio procesal, a una verdadera ordinarizacin del Amparo, que acababa con su
carcter de medio de tutela urgente para situaciones que as la requieren, o que le arriesgaba a
caer en manos de un tratamiento dismil a pretensiones idnticas, en funcin al juzgador(a)
competente para pronunciarse , que a veces declaraba fundada la demanda, y en otras
ocasiones improcedente, por considerar que el Amparo no era la va idnea para atender esta
pretensin.
El contexto antes descrito llev por otro lado a que una interpretacin judicial muy formalista se
apropiase no solamente de los pronunciamientos de la judicatura ordinaria, sino tambin de lo
sealado por el Tribunal de Garantas Constitucionales, que solamente en raras ocasiones hizo
referencia a lo plasmado al respecto en los tratados de Derechos Humanos ratificados por el
Per, y en contadas oportunidades ejerca su labor casatoria sobre las resoluciones judiciales
puestas en su conocimiento (nicamente se casaron 2 de los 64 sentencias de Hbeas Corpus
y unas 70 de las ms de 300 sentencias de Amparo que llegaron a este colegiado). Esto tuvo el
agraviante de que, al recurrirse en todos los supuestos a una casacin con reenvo, los
enfrentamientos entre el Tribunal y la Corte Suprema de aquel entonces fueron bastante
notorios 16.
misma que motiv la declaracin del Estado de Excepcin entonces vigente, no haba mayor proporcin
entre la magnitud de la imputacin formulada y la medida tomada al respecto.
En ambos pronunciamientos se dej de lado una comprensin literal de un artculo de la Ley de Hbeas
Corpus entonces vigente para, basndose en lo dispuesto en las Opiniones Consultivas ocho y nueve de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sustentar el anlisis sobre la razonabilidad (en el caso
Monzn) y la proporcionalidad (en el caso Mondet) de las medidas concretas tomadas al amparo de una
declaratoria de un Estado de Excepcin cuya constitucionalidad y legalidad por cierto no se discute.
Nuestra explicacin ms detallada sobre lo all sucedido est en ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy.
Razonabilidad, proporcionalidad y necesidad en la resolucin de Hbeas Corpus en los Estados de
Excepcin: el caso peruano. En: Derecho y Sociedad. N 10/11. Lima, Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1995 (N10) y 1996(N11).
16
Una explicacin detallada de lo ocurrido en esa poca, y de nuestra opinin al respecto, se encuentra
en ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy- El tratamiento Op.cit.
Entrando aqu en una puntual mencin de lo ocurrido, la salida fctica a este problema dist mucho de
ser satisfactoria: Tngase presente que el entonces existente Tribunal de Garantas Constitucionales
contaba con nueve miembros, tres de los cuales eran elegidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica. Progresivamente quienes fueron elegidos por la judicatura ordinaria se negaron
a casar las sentencias de Hbeas Corpus y Amparo puestas en su conocimiento, con lo cual, al
Se completa el cuadro teniendo presente cual era el tratamiento dado a los tratados sobre
Derechos Humanos en ese contexto. De un lado, el Estado era bastante generoso con la
ratificacin de estos instrumentos, pero luego en la prctica haca muy poco por cumplirlos. Los
mismos pronunciamientos de los (as) jueces (zas) ordinarios(as) en la mayora de los casos
ignoraban lo dispuesto en estos instrumentos normativos.
3.1 La comprensin original del texto como elemento a tomar en cuenta si se trata de
abordar lo referido a la tutela de los derechos
Los problemas generados por la subversin, la inadecuada respuesta estatal a este fenmeno,
y la crisis econmica existente en la segunda mitad de la dcada de los ochenta y sus secuelas
(el Per vivi la tercera hiperinflacin ms alta de la historia a nivel mundial) llev a una
situacin social y poltica en la cual, mxime si estamos ante una sociedad dbil en trminos
institucionales y poco familiarizada con prcticas democrticas, pronto ganaron predicamento
discursos vinculados con la concentracin del poder y la justificacin de una mano dura,
considerada por muchos como poco respetuosa de la plena vigencia de los derechos.
En este escenario es que en abril de 1992 el gobierno de aquel entonces asume plenos
poderes, disolviendo el Congreso de la Repblica, destituyendo a la gran mayora de los(as)
altos(as) funcionarios(as) pblicos de la poca (y entre ellos, a prcticamente toda la Corte
Suprema, y a todos los entonces magistrados del Tribunal de Garantas Constitucionales).
requerirse mayora calificada para emitir pronunciamiento, no solamente se casaron pocas sentencias
emitidas por la Corte Suprema, sino que hubieron muchos casos en los cuales, ante la falta de mayora
calificada exigida para pronunciarse en uno u otro sentido, no lleg a expresarse criterio vinculante del
Tribunal de Garantas Constitucional en sentido alguno.
Como bien puede imaginarse, pocas cosas mellaron tanto la credibilidad del Tribunal de Garantas
Constitucionales como que la ciudadana acuda a l, y en muchos casos no encuentre respuesta
vinculante alguna del colegiado a sus requerimientos. Recomendamos tambin revisar al respecto lo
sealado por VALLE RIESTRA, Javier- Op. Cit.; EGUIGUREN, Francisco- Op. Cit., entre otros.
Yendo entonces a lo planteado en la Carta de 1993 en lo referido al reconocimiento y tutela de
derechos, de primera impresin podemos encontrar algunas interesantes incorporaciones ante
lo anteriormente existente. As, por ejemplo, se reconoce la existencia de los procesos
constitucionales de Hbeas Data y Cumplimiento (cuya real naturaleza, a pesar de haber sido
ratificada por el Tribunal Constitucional en el caso Maximiliano Villanueva Villaverde, no
parece en rigor corresponder a la de un proceso constitucional 17), adems de los procesos
competenciales.
Por otra parte, ya se habla con propiedad de un Tribunal Constitucional, y sus competencias se
encuentran mejor delimitadas que las de su antecesor, mantenindose eso si un modelo mixto,
dual o paralelo, en donde el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional comparten
responsabilidades de interpretacin vinculante y control de constitucionalidad, aunque dentro
de un nuevo marco en el cual la judicatura ordinaria conoce en primer y segundo grado o
instancia las demandas de Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data y Cumplimiento; y adems,
sigue contando con el proceso de Accin Popular, y el ejercicio del control difuso.
17
Y es que cuando hablamos de un proceso constitucional en puridad no referimos a un medio procesal
especial, especfico y supuestamente expeditivo destinado a tutelar algn aspecto de la supremaca
constitucional. El proceso de cumplimiento en cambio busca tutelar los derechos ciudadanos frente al
incumplimiento por parte de la Administracin (tanto a nivel de la inactividad formal como en el plano de
la inactividad material) de aquellas obligaciones que legal o administrativamente se le haban asignado.
Lo expuesto llev a que muchos consideremos que aqu, antes que un proceso constitucional, lo que se
tena en puridad era un medio procesal constitucionalizado. Sin embargo, el Tribunal Constitucional
peruano, en la sentencia emitida frente al caso Maximiliano Villanueva Villaverde, va a alegar que el
proceso de Cumplimiento en puridad tutelaba el derecho fundamental implcito a la constitucionalidad de
los actos legislativos y a la legalidad de los actos administrativos, derechos cuyo contenido no precisa, y
cuya vigencia sustentaba en la aplicacin concordada de diversos artculos de la Carta de 1993. Ahora
bien, una siquiera somera revisin de esos preceptos no permite en puridad sustentar la conclusin
sostenida por el Tribunal. Nuestra posicin al respecto se desarrolla con detalle en Precedente
constitucionales en el Per: surgimiento, uso, evolucin, retos y riesgos. En: AAVV. El precedente
constitucional vinculante en el Per. Arequipa. Adrus, 2009.
Sin embargo, y junto a estos aciertos, se presentan otros elementos, algunos de los cuales
resultan de por s sumamente preocupantes. En primer lugar, se consigna una lista ms
pequea de derechos, aunque ello se alega puede compensarse con la subsistencia de una
clusula de derechos implcitos, o, en cualquier caso, tomando en cuenta el carcter residual
de esa clusula, recurriendo a una interpretacin favor libertatis de lo ya explcitamente
recogido. En segundo trmino, ya no se reconoce expresamente que las personas jurdicas
pueden ser titulares de derechos Fundamentales. Adems de ello, el tratamiento dado
explcitamente a los derechos que consigna es bastante menos tuitivo a lo otorgado en la
Constitucin de 1979, procedindose incluso a, muy a despecho de una progresividad prevista
como principio bsico en el desarrollo normativo de los derechos, aumentar las causales de
pena de muerte, lo cual bien pudo haber ocasionado una condena al Estado peruano en el
Sistema Interamericano de proteccin de derechos. 18
Al inicio del siglo veintiuno el Per se haba entonces, en sntesis, dejando de lado un
escenario anterior, sin entrar a analizar si la propuesta que hasta ese entonces se haba
buscado materializar era realmente viable, o si solamente nos encontrbamos ante actuaciones
inadecuadas que complicaban la plasmacin de un plausible ideal. Aquello fue sustituido por
una situacin que muchos consideraban como de abierta desproteccin de los Derechos
Fundamentales en el mbito interno, y de sostenido incumplimiento de los compromisos
asumidos a nivel internacional en relacin con el reconocimiento y tutela de los derechos.
Ahora bien, luego este estado de cosas, como podremos ver, se ha modificado en buena
medida, aunque todava quedan muchos temas por resolver y enfrentar.
3.2 Un escenario distinto a partir del siglo veintiuno, sus luces y sus sombras
La aprobacin del Cdigo Procesal Constitucional, norma mediante la cual se desarrollan las
pautas a seguir en el trmite de los diferentes procesos constitucionales actualmente vigentes
en el Per ha sido, sin duda alguna, otro hito importante en el tratamiento del tema que ahora
nos ocupa. El Cdigo en cuestin busca, por ejemplo, revertir esa situacin de ordinarizacin
del Amparo. Y es que en la medida que el Amparo era alternativo (ante la violacin de un
derecho fundamental distinto a la libertad personal podra optarse por la interposicin de la va
judicial ordinaria o por la va del Amparo), muchas controversias que en rigor deban seguirse
por una va judicial ordinaria van a ser tramitadas por la va de un proceso de tutela vigente
como el Amparo.
A ello fue lo que se denominara (ordinarizacin del Amparo" que se habra venido presentando
a lo largo de los aos, aunque, por cierto, con muy poco xito frente a temas polticamente
sensibles durante la dcada de los noventa. Es en ese contexto que se entienden las
precisiones hechas sobre las causales de improcedencia del Amparo (comunes tambin a los
otros procesos constitucionales de la libertad recogidos en el ordenamiento jurdico),
precisiones entre las cuales destaca el paso a un Amparo subsidiario o residual, y la concrecin
19
Ivcher Bronstein, ciudadano israel que haba tomado nacionalidad peruana, fue despojado de esta
nacionalidad mediante una resolucin Directoral que la Corte Interamericana consider contraria a la
Convencin. Esta prdida de la nacionalidad peruana impeda adems que Ivcher Bronstein siguiera
siendo accionista mayoritario del canal de seal abierta Frecuencia Latina, ya que la normativa vigente
sobre el particular impeda que alguien que no tuviese nacionalidad peruana fuese accionista
(mayoritario o minoritario) de empresas propietarias de un canal de televisin.
20
En este sentido la STC 0024-2010-PI/TC, del 21 de marzo de 2011, donde en sus fundamentos
jurdicos 74 al 78 el Tribunal Constitucional hizo referencia al deber de la judicatura ordinaria de aplicar
control de convencionalidad sobre la resolucin legislativa nmero 27998. Tambin puede invocarse lo
resuelto en la STC 05427-2009-PC/TC (caso Aidesep), sobre todo en su fundamento 26.
del mbito de accin de estos procesos al contenido constitucionalmente protegido de los
mismos 21.
Ahora bien, y muchas veces recurriendo a interpretaciones ms bien motivadas por un una
dinmica claramente hiperactivista, el Tribunal Constitucional ha aumentado su mbito de
accin autoatribuyndose, si cabe el trmino, el ejercicio del control difuso (y no solamente en
21
Ver al respecto lo dispuesto en los artculos 5 inciso 1 (referido a la improcedencia de los procesos
constitucionales de la libertad si es que lo que se busca tutelar no es parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado) y 5 inciso 2 (referido a la improcedencia de las
demandas a travs de las cuales quiere tutelarse Derechos Fundamentales si es que existen vas
ordinarias igualmente satisfactorias para atender tan importante pretensin) del Cdigo Procesal
Constitucional peruano.
22
Un mayor desarrollo de esta ltima afirmacin la encontramos en nuestro Precedentes Op. Cit.
23
Necesario es anotar que en alguna sentencia, con carcter incluso de precedente, la sentencia emitida
en el caso Direccin Regional de Pesquera de la Libertad el Tribunal Constitucional peruano
jurisprudencialmente gener el llamado recurso de agravio en favor del precedente, por el cual, en
contra de lo expresamente sealado por el texto de la Carta de 1993, este importante colegiado se
autohabilitaba, si cabe el trmino, a conocer procesos de Amparo (y por extensin, de Hbeas Corpus,
Hbeas Data y Cumplimiento) con demandas declaradas fundadas por la judicatura ordinaria, aunque
por razones distintas (y hasta contrarias) a lo establecido en algn precedente del Tribunal.
Esta discutible interpretacin fue dejada de lado por el mismo Tribunal Constitucional en el caso Provas
Nacional, donde el Tribunal, ya con una composicin distinta, seala que lo previsto en Direccin
Regional de Pesquera, y que aqu acabamos de resear, no es conforme a lo dispuesto en el mismo
texto constitucional.
24
Buscando evitar una confrontacin entre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, el Cdigo
Procesal Constitucional establece que el grueso de los procesos constitucionales de la libertad son vistos
en primer grado o instancia por jueces(zas) y en segundo grado o instancia por jueces(zas) superiores o
de apelacin.
los procesos constitucionales de la libertad 25 ); atrayendo para su conocimiento causas
nicamente resueltas en primer grado a nivel judicial, instituyendo as un polmico per saltum
destinado a asegurar el cumplimiento de sus pronunciamientos anteriores; u otorgando el
ejercicio del control difuso a Tribunales Administrativos 26 o a instancias arbitrales 27. En todos
estos casos el argumento utilizado para justificar este aumento de competencias (o su
asignacin a otros organismos u rganos) ha sido siempre la tutela de los derechos
ciudadanos.
De otro lado, la judicatura ordinaria tiene a su cargo conocerlas todava relativamente pocas
demandas de Accin Popular; conocer en primer y segundo grado o instancia los diferentes
procesos de Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data y Cumplimiento que sean iniciados por
los(as) justiciables; y puede ejercer control difuso en cualquiera de los procesos a su cargo,
sean stos procesos constitucionales u ordinarios.
25
En este sentido puede mencionarse el pronunciamiento emitido en la demanda de inconstitucionalidad
contra la ley que buscaba habilitar la re-reeleccin de Alberto Fujimori Fujimori, caso ya mencionado en
otro apartado de este mismo trabajo.
26
En este tenor lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la polmica sentencia Salazar Yarlenque,
as como en su aclaracin a dicho pronunciamiento (en los hechos un verdadero nuevo fallo al
respecto). Justo es anotar que en una sentencia posterior, aunque no con carcter de precedente
vinculante, la sentencia emitida en el caso Central Azucarero Chucarapi Pampa Blanca (STC 06323-
2008-PA/TC) este importante colegiado comenz a distinguirse de lo resuelto en Salazar Yarlenque.
Una descripcin ms detallada de nuestra postura al respecto se encuentra, entre otros textos, en
Pertinencia del control difuso administrativo, y la pregunta sobre los lmites a la labor del juez
constitucional. En: Libro de Ponencias del IV Congreso Nacional (Peruano) de Derecho Procesal
Constitucional. Arequipa, Adrus, 2013, p.313 y ss. Conviene aclarar como recientemente el Tribunal
Constitucional, realizando una correccin a todas luces necesaria, en el caso "Consorcio Requena" se
rectifica lo resuelto en "Salazar Yarleque", dejando sin efecto el "control difuso administrativo".
27
Me refiero aqu a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en Mara Julia. Una explicacin sobre los
alcances de este fallo, as como acerca de la evolucin que lleva a este pronunciamiento se encuentra
en nuestro Notas sobre la actividad arbitral a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano. En: Arbitraje y Constitucin. Lima, Palestra, 2012, p. 125 y ss.
28
As, por ejemplo, cabe resaltar los aportes hechos por el Tribunal Constitucional peruano en materia
laboral (en este sentido lo resuelto, por ejemplo, en la STC 0008-2005-PI/TC, donde se explican los
alcances de la igualdad de oportunidades, el in dubio pro operario o la irrenunciabilidad de derechos; y
se especifica cmo se configurara la discriminacin en materia laboral). Tambin resulta muy importante
el aporte hecho en materia ambiental, en donde se fijan los alcances de principios como los de
prevencin (STC 01206-2005-AA), precautorio (STC 5387-2008-AA); o el contenido del mismo derecho a
un medio ambiente sano (STC 02268-2007-AA/TC), por solamente mencionar algunos ejemplos al
respecto.
de una falta de especializacin en materia constitucional, la cual resiente la predictibilidad de lo
resuelto; y de ciertas acusaciones de corrupcin ante algunos pronunciamientos emitidos en
determinados procesos (no corresponde aqu analizar si con sustento o no).
En este escenario, con riesgos y limitaciones pero tambin con esperanzadores avances, ha
tenido una relevancia cada vez mejor conexin entre el escenario de proteccin nacional de
derechos y lo previsto en el mbito internacional en este mismo tema. Ya se anot como
jurisprudencialmente se ha rescatado el rango constitucional de los tratados sobre Derechos
Humanos. Son tambin cada vez ms frecuentes los casos en los cuales se acude a lo
sealado en estos tratados, o a lo resuelto por organismos con interpretacin vinculante de los
mismos para resolver controversias planteadas ante la judicatura ordinaria o la judicatura
constitucional; y, finalmente, comienzan a presentarse casos en los cuales nuestros
juzgadores(as) entienden la necesidad de ejercer control de convencionalidad. Subsisten eso si
importantes excepciones a esta pauta general, pero justo es resaltar la cada vez mejor
consolidacin de la misma
Es pues en este estadio de nuestro anlisis, se hace necesario revisar y pronunciarse sobre lo
que viene producindose a nivel del cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana.
Pasaremos entonces a abordar ese punto de inmediato, pues permitir apreciar a cabalidad
cules son los avances y cules son los riesgos que se presentan en el Per al respecto.
CURSO CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: PRECEDENTES
VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE LA CIDH
Lectura Obligatoria:
12
Academia de la Magistratura
LUIS CASTILLO CRDOVA (*) (1)
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WLWXFLRQDO/DSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+/D&RUWH,'+FRPR&RPL-
VLRQDGDGHO/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDO/D&RUWH,'+FRPRLQWpUSUHWHYLQFXODQWHGH
OD&$'+/D&RUWH,'+FRPRFUHDGRUDGHGHUHFKRFRQYHQFLRQDO/D&RUWH
IDH como controladora de convencionalidad. El juicio de convencionalidad. 11. Las
FRQVHFXHQFLDVGHGHFODUDULQFRQYHQFLRQDOXQDDFWXDFLyQHVWDWDO,PSOLFDQFLDVGH
ODVSRVLFLRQHVMXUtGLFDVGHOD&RUWH,'+\GHO7&3XHGHOD&RUWH,'+LQWHUSUH-
WDUOD&RQVWLWXFLyQQDFLRQDO\UHDOL]DUXQMXLFLRGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG"3XHGHHO
7&LQWHUSUHWDUOD&$'+\UHDOL]DUFRQWUROFRQYHQFLRQDO"$PRGRGHFRQFOXVLyQ
No es un mero juego de palabras.
1. Introduccin.
(*)
8QLYHUVLGDGGH3LXUD
294 LUIS CASTILLO CRDOVA
6HKDGHHPSH]DUFRQHOHVWXGLRGHOiPELWRMXULVSUXGHQFLDOQDFLRQDOHQ
PDWHULDGHOUHFRQRFLPLHQWR\SURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRV/RVGH-
UHFKRV KXPDQRV XQD YH] UHFRJLGRV HQ OD &RQVWLWXFLyQ \D VHD H[SUHVD R
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LQFOXVRDOXQLYHUVDOGHSURWHFFLyQGHGHUHFKRVKXPDQRV
LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL 295
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le favorece.
3DUDHOFDVRSHUXDQRHVWDQRUPDVHFRQFOX\HGHVGHHODUWtFXORGHVX&RQVWLWX-
FLyQ7RGDSHUVRQDWLHQHGHUHFKR$ODOLEHUWDG\DODVHJXULGDGSHUVRQDOHV
296 LUIS CASTILLO CRDOVA
VRQXQHMHPSOR(VWHWLSRGHQRUPDVVRQWDQLQGHWHUPLQDGDVTXHSDUHFHQ
FRQIRUPDUIyUPXODVKXHFDVSHURQRHVDVtSXHVVHFRQVWLWXFLRQDOL]DDTXHOOR
TXHKDFHTXHWDOGHUHFKRKXPDQRSRVLWLYDGRVHDUHFRQRFLEOHFRPRWDOHV
decir, su esencia o contenido esencial.
2WUDVPRGDOLGDGHVGHQRUPDVHQODVTXHVHFRQVWLWXFLRQDOL]DXQGHUHFKR
KXPDQRVRQDTXHOODVTXHRWLHQHQDOJ~QUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQ
QRUPDWLYDRQRWLHQHQJUDGRUHOHYDQWHGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD$Vt
SRUHMHPSORHVXQFDVRGHQRUPDFRQDOJ~QUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPL-
QDFLyQ QRUPDWLYD DTXHOOD TXH GLVSRQH TXH HVWi SHUPLWLGR PDWDU D DTXHO
TXHLQFXUUHHQGHOLWRGHWUDLFLyQDODSDWULDHQFDVRGHJXHUUD; y es un
HMHPSORGHQRUPDVLQUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDDTXHOOD
TXHGLVSRQHTXHHVWiRUGHQDGROOHYDUDOGHWHQLGRDQWHHOMXH]GHQWURGHODV
YHLQWLFXDWURKRUDVVLJXLHQWHVDVXGHWHQFLyQ. La particularidad de estos
WLSRVGHQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVHVTXHVRQFRQFUHFLRQHVGLUHFWDV\QHFHVD-
ULDVGHQRUPDVGHPi[LPRJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDSRUORTXH
conforman el contenido esencial.
'H HVWD PDQHUD VH SXHGH FRQFOXLU TXH HO FRQWHQLGR FRQVWLWXFLRQDO GH
un derecho fundamental viene conformado tanto por su contenido esen-
FLDO FRQVWLWXFLRQDOL]DGR HQ QRUPDV GH Pi[LPR JUDGR GH LQGHWHUPLQDFLyQ
normativa; como por las concreciones directas y necesarias de su contenido
HVHQFLDOFRQVWLWXFLRQDOL]DGDVHQQRUPDVFRQDOJ~QRVLQUHOHYDQWHJUDGRGH
LQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD(VWRSHUPLWHVRVWHQHUTXHHOFRQWHQLGRHVHQFLDO
GH XQ GHUHFKR IXQGDPHQWDO HTXLYDOH D VX FRQWHQLGR FRQVWLWXFLRQDOPHQWH
(OFRQWHQLGRHVHQFLDOSXHGHVHUGHQLGRFRPRDTXHOTXHWUD]DODVOtQHDVFRQVWLWXWLYDV
GHOGHUHFKR\SRUWDQWRYLHQHFRQIRUPDGRSRUHOFRQMXQWRGHIDFXOWDGHVRDWULEXFLRQHVSR-
VLFLRQHVMXUtGLFDVHQGHQLWLYDTXHKDFHQTXHXQGHUHFKRVHDWDOGHUHFKR\QRRWURGLVWLQWR
(VLOXVWUDWLYRDHVWHUHVSHFWRORVGRVFDPLQRVTXHSDUDGHQLUHOFRQWHQLGRHVHQFLDOPDQLIHVWy
HO7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDOHVSDxROHQVXWHPSUDQD67&IXQGDPHQWR8QRHVOD
QDWXUDOH]DMXUtGLFDRHOPRGRGHFRQFHELURGHFRQJXUDUFDGDGHUHFKR\HORWURHVORV
LQWHUHVHVMXUtGLFDPHQWHSURWHJLGRVFRPRQ~FOHR\PpGXODGHORVGHUHFKRVVXEMHWLYRV
(VXQDQRUPDTXHVHFRQFOX\HGHODUWtFXORGHOD&RQVWLWXFLyQSHUXDQD/DSHQD
GHPXHUWHVyORSXHGHDSOLFDUVHSRUHOGHOLWRGH7UDLFLyQDOD3DWULDHQFDVRGHJXHUUD\HO
GHWHUURULVPRFRQIRUPHDODVOH\HV\DORVWUDWDGRVGHORVTXHHO3HU~HVSDUWHREOLJDGD
(VWDQRUPDSURFHGHGHODUWtFXORDSDUWDGRI GHOD&RQVWLWXFLyQSHUXDQD(O
GHWHQLGRGHEHVHUSXHVWRDGLVSRVLFLyQGHOMX]JDGRFRUUHVSRQGLHQWHGHQWURGHODVYHLQWL-
FXDWURKRUDVRHQHOWpUPLQRGHODGLVWDQFLD
LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL 297
protegidoFRQVHFXHQWHPHQWHODQHJDFLyQGHOFRQWHQLGRFRQVWLWXFLRQDOGH
XQGHUHFKRIXQGDPHQWDOVLHPSUHVXSRQGUiODGHVQDWXUDOL]DFLyQGHOPLVPR
SRUTXHVXQHJDFLyQVXSRQGUiDVXYH]ODQHJDFLyQGHDTXHOORTXHKDFHDO
GHUHFKRIXQGDPHQWDOUHFRQRFLEOHFRPRWDO\SRUWDQWRQHJDUiODDGTXLVL-
FLyQRJRFHGHOELHQKXPDQRTXHDQLPD\MXVWLFDWRGRGHUHFKRKXPDQR
constitucionalizado.
/DFRQVWLWXFLRQDOL]DFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRVQRDVHJXUDSRUVtPLV-
PDODSOHQDYLJHQFLDGHVXFRQWHQLGRHVHQFLDOVLQRTXHGHPDQGDODH[LVWHQ-
FLDWDQWRGHyUJDQRVFRPRGHSURFHGLPLHQWRVGHVWLQDGRVDVXDVHJXUDPLHQ-
WRHIHFWLYR$TXtLQWHUHVDKDFHUUHIHUHQFLDDORVSULPHURV(QWUHORVyUJDQRV
FUHDGRVSRUHO&RQVWLWX\HQWHSDUDDVHJXUDUODYLJHQFLDGHORVGHUHFKRVIXQ-
GDPHQWDOHVVHHQFXHQWUDHO7&\RORVMXHFHVGHO3RGHU-XGLFLDO$TXtVROR
VHKDUiUHIHUHQFLDDOSULPHURGHHOORV&RPRFUHDFLyQex novo por parte del
&RQVWLWX\HQWH SUHJXQWDUVH DFHUFD GH OD SRVLFLyQ MXUtGLFD GHO 7& LPSOLFD
QHFHVDULDPHQWH UHIHULUVH D ODV FRQFUHWDV GHFLVLRQHV FRQVWLWX\HQWHV TXH HQ
FDGDRUGHQDPLHQWRMXUtGLFRVHKDQDGRSWDGRUHVSHFWRGHpO6LQHPEDUJRGH
PRGRJHQHUDOHVSRVLEOHSRQHUGHUHOLHYHDOJXQRVHOHPHQWRVFRQJXUDGRUHV
GHVXQDWXUDOH]DMXUtGLFDTXHGHQHQVXSRVLFLyQWDO\FRPRVHKDUiDTXt
/RSULPHURTXHGHPRGRJHQHUDOKD\TXHDGYHUWLUUHVSHFWRGHO7&HV
TXHWLHQHXQDQDWXUDOH]DLQVWUXPHQWDO1RWLHQHQUD]yQGHVHUSRUVtPLVPR
VLQRTXHHVFUHDGRSDUDFRQVHJXLUXQDQDOLGDGDVHJXUDUODSOHQDYLJHQFLD
GHOD&RQVWLWXFLyQ&XDQGRVHPDQLHVWDHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHORKDFH
FRQHOSURSyVLWRGHGRWDUDODFRPXQLGDGSROtWLFDGHXQDEDVHQRUPDWLYD
IXQGDPHQWDOODFXDOKR\UHFLEHHOQRPEUHGH&RQVWLWXFLyQ/D$VDPEOHD
L. CASTILLO CRDOVA, La Constitucin como objeto de control constitucional, en Gaceta Cons-
titucional, Tomo 55, julio 2012, pp. 276-279.
Esto no ocurre con el contenido infraconstitucional de los derechos fundamentales
SRUTXHDOUHSUHVHQWDUGHULYDFLRQHVVXFHVLYDV\DFFHVRULDVGHOFRQWHQLGRHVHQFLDOHQQLQJ~Q
FDVRVHSRQHHQMXHJRODDGTXLVLFLyQ\RJRFHGHOELHQKXPDQRTXHOHGDVXVWHQWR
&IUH. KELSEN, Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, Trad. Roberto Brie, Ma-
drid 1995, pp. 27 y ss.
298 LUIS CASTILLO CRDOVA
FRQVWLWX\HQWHPDQLIHVWDFLyQGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHH[LVWLUiFRPRWDOVyOR
KDVWDODDSUREDFLyQGHOD&RQVWLWXFLyQOXHJRGHORFXDOVHGLVXHOYH\VHUH-
SOLHJD$O3RGHUFRQVWLWX\HQWHOHLQWHUHVDTXHVXREUDULMDGHPRGRSOHQRHO
PD\RUWLHPSRSRVLEOHSRUORTXHKDFUHDGRXQyUJDQRDOTXHOHHQFDUJDTXH
HQVXDXVHQFLDYHOHSRUODYLJHQFLDUHDO\SOHQDGHVXREUDOD&RQVWLWXFLyQ
(QHVWHFRQWH[WRODQDOLGDGSRUODTXHH[LVWHHO7&WLHQHODQDWXUDOH]DGH
HQFDUJRRFRPLVLyQVHOHHQFDUJDRFRPLVLRQDYHODUSRUHOHIHFWLYRFXPSOL-
PLHQWRGHODVGHFLVLRQHVFRQVWLWX\HQWHVUHFRJLGDVHQOD&RQVWLWXFLyQ(O7&
es, en este sentido, un comisionado del poder constituyente.
&RPRWDOHO7&SXHGHVHURQRHO~QLFRFRPLVLRQDGRGHSHQGHUiGHODGH-
FLVLyQDGRSWDGDSRUHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHHQFDGD&RQVWLWXFLyQQDFLRQDO6L
QRORIXHVHVXUJHXQDGREOHFXHVWLyQ3RUXQDODGRODGHGHWHUPLQDUORVRWURV
yUJDQRVFX\DQDOLGDGDWULEXLGDHVWDPELpQODGHDVHJXUDUODYLJHQFLDSOHQDGH
OD&RQVWLWXFLyQ\VHJXQGRODGHGHWHUPLQDUODUHODFLyQH[LVWHQWHHQWUHORVGLV-
WLQWRVyUJDQRVTXHWHQJDQDWULEXLGRHVWDPLVPDFRPLVLyQ(VWDVFXHVWLRQHV
se han de resolver en cada sistema constitucional concreto de la mano de las
GHFLVLRQHVTXHHOUHVSHFWLYR3RGHUFRQVWLWX\HQWHKD\DDGRSWDGR&XDQGRpVWH
GHFLGHTXHODFRPLVLyQQRUHFDLJDVyORHQHO7&WLHQHODOLEHUWDGGHGHFLGLU
HQFRPHQGDUODHQFXDOTXLHURWURyUJDQRFRQVWLWXFLRQDOQRUPDOPHQWHHQORV
-XHFHVGHO3RGHU-XGLFLDO6LDVtORKLFLHVHQHFHVDULDPHQWHUHVXOWDGHQLpQ-
GRVHXQDUHODFLyQGHSUHIHUHQFLDGHO7&HQHOFXPSOLPLHQWRGHODFRPLVLyQ
&XDQGRHVWRKDRFXUULGRQRKDVLGRVHQFLOORGHQLUODUHODFLyQHQWUHHO7&
y los jueces del Poder Judicial, en el ejercicio del encargo, principalmente, en
ODSDUWHUHIHULGDDODSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV(VWDUHODFLyQ
QHFHVDULDPHQWHYHQGUiPDUFDGDSRUHOKHFKRGHTXHHO3RGHU-XGLFLDOVHRU-
JDQL]DHQYDULDVXQLGDGHVGHGHFLVLyQMXULVGLFFLRQDOLQWHUQDRUGHQDGDVVHJ~Q
HVSHFLDOLGDGHV\VHJ~QLQVWDQFLDV(VWRQRRFXUUHHQODRUJDQL]DFLyQLQWHUQD
GHO7&pVWHUHVXHOYHHQXQDVRODLQVWDQFLDVyORDVXQWRVTXHWLHQHQXQVLJQL-
FDGRFRQVWLWXFLRQDOWDQWRSRUVXFRQWHQLGRFRPRSRUVXQLYHOQRUPDWLYR
(QHVWHFRQWH[WRGHHVSHFLDOL]DFLyQFRQVWLWXFLRQDOTXHVHOHDWULEX\HUHVXOWD
UD]RQDEOHTXHKD\DFXHVWLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVTXHVyORVHDQUHVXHOWDVSRU
HO7&QRUPDOPHQWHODVGHVLJQLFDGRFRQVWLWXFLRQDOTXHVHDQFRQVLGHUDGDV
E. GARCA DE ENTERRA, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid,
1991, p. 197.
LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL 299
FRPR PiV WUDVFHQGHQWHV SRU HO &RQVWLWX\HQWH 'HO PLVPR PRGR HQ HVWH
FRQWH[WRGHXQDVRODLQVWDQFLDUHVXOWDUD]RQDEOHTXHDTXHOODVRWUDVFXHVWLR-
QHVFRQVWLWXFLRQDOHVHQODVTXHLQWHUYLHQHQWDQWRORVMXHFHVGHO3RGHU-XGLFLDO
FRPRHO7&pVWHORKDJDFRPR~OWLPD\GHQLWLYDLQVWDQFLD
$VtVLHPSUHGHVGHXQDSHUVSHFWLYDJHQHUDOHVSRVLEOHUHFRQRFHUFRPR
HOHPHQWRHQODFRQJXUDFLyQGHODQDWXUDOH]D\SRVLFLyQMXUtGLFDGHO7&VX
FDOLGDGGHFRPLVLRQDGR~QLFRRPD\RUGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWH
(O7&FRPRFRPLVLRQDGRGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHUHTXLHUHFRQWDUFRQ
los medios necesarios para cumplir cabalmente con el encargo previsto. El
HQFDUJR HQFRPHQGDGR DO 7& VH GHVHQYXHOYH HQ GRV PRPHQWRV 3ULPHUR
DO GHWHUPLQDU FXiQGR KD KDELGR LQFXPSOLPLHQWR GH OD &RQVWLWXFLyQ SDUD
HQVHJXQGROXJDUGHFLGLUODGHVDSDULFLyQRQHXWUDOL]DFLyQGHOPLVPR(VHQ
UHIHUHQFLDDHVWRVGRVPRPHQWRVHQORVTXHVHKDQGHORFDOL]DUORVPHGLRV
QHFHVDULRVSDUDFXPSOLUFRQODFRPLVLyQHQFDUJDGD
R. GUASTINI, Estudios sobre la interpretacin jurdica0p[LFRSS
/DHFDFLDGHODODERUGHO7&H[LJHUHFRQRFHUIXHU]DYLQFXODQWHDVXVGHFLVLRQHV6L
YLQFXODQWHHVODGHFLVLyQYLQFXODQWHKDGHVHUWDPELpQODMXVWLFDFLyQTXHGHPRGRQHFH-
300 LUIS CASTILLO CRDOVA
(VWDDFWLYLGDGLQWHUSUHWDWLYDVHPDQLHVWDPX\ULFDHLQWHQVDFXDQGRVH
WUDWD GH HVWDEOHFHU VLJQLFDGRV MXUtGLFRV D ODV GLVSRVLFLRQHV LXVIXQGDPHQ-
WDOHV &RPR VH GLMR \D ODV QRUPDV TXH UHFRJHQ GHUHFKRV IXQGDPHQWDOHV
SXHGHQVHURGHPi[LPRJUDGRRGHUHOHYDQWHJUDGRRVLQJUDGRUHOHYDQWHGH
LQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD7RGDVHVWDVQRUPDVSXHGHQVHUWHQLGDVFRPR
normas directamente estatuidas 'H WRGDV HOODV HO 7& SXHGH IRUPXODU
interpretaciones.
'HODVQRUPDVFRQPi[LPRRFRQDOJ~QJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRU-
PDWLYDHO7&IRUPXODUiFRQFUHFLRQHV8QDFRQFUHFLyQQRUPDWLYDSXHGHVHU
GHQLGDFRPRXQDGHWHUPLQDFLyQRHVWUHFKDPLHQWRGHOJUDGRGHLQGHWHU-
PLQDFLyQQRUPDWLYD$VtSRUHMHPSORVLODQRUPDGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGD
SRUHOFRQVWLWX\HQWHDUPDVHTXHHVWiRUGHQDGRJDUDQWL]DUHOFRQWHQLGR
HVHQFLDOGHODOLEHUWDGGHH[SUHVLyQHLQIRUPDFLyQODLQWHUSUHWDFLyQTXH
GH HOOD IRUPXOH HO 7& SXHGH PDQLIHVWDU TXH HVWi RUGHQDGR JDUDQWL]DU OD
OLEUH GLIXVLyQ GH LQIRUPDFLyQ YHUD] (VWD LQWHUSUHWDFLyQ VLJQLFD XQD
FRQFUHFLyQ GHO iPELWR QRUPDWLYR GH OD QRUPD GLUHFWDPHQWH HVWDWXLGD DO
FLUFXQVFULELUODSURWHFFLyQQRDWRGRWLSRGHLQIRUPDFLyQVLQRVRODPHQWHD
ODLQIRUPDFLyQYHUD]
0LHQWUDVTXHGHODVQRUPDVVLQUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRU-
PDWLYDHO7&QRSRGUiIRUPXODUFRQFUHFLRQHVVLQRDPSOLDFLRQHVQRUPDWLYDV
$WUDYpVGHXQDLQWHUSUHWDFLyQLQGXFWLYDHO7&SXHGHIRUPXODUXQDQRUPD
FRQDOJ~QJUDGRRFRQPi[LPRJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDQRPD-
VDULRVHXQHDHOOD\ODMXVWLFDFLyQQHFHVDULDYLHQHFRQIRUPDGDLQGHIHFWLEOHPHQWHSRUODV
LQWHUSUHWDFLRQHVTXHGHOD&RQVWLWXFLyQIRUPXODHO7&HQODPHGLGDTXHHOODVSHUPLWLUiQ
SUHFLVDPHQWHFRQFOXLUODH[LVWHQFLDRQRGHXQDLQIUDFFLyQFRQVWLWXFLRQDO
R. ALEXY, Teora de los derechos fundamentales&HQWURGH(VWXGLRV&RQVWLWXFLRQDOHV
Madrid, 1993, pp. 63-73.
3DUDHOFDVRSHUXDQRHVWDQRUPDVHFRQFOX\HGHVGHODGLVSRVLFLyQFRQVWLWXFLRQDO
VLJXLHQWH7RGDSHUVRQDWLHQHGHUHFKR$ODVOLEHUWDGHVGHLQIRUPDFLyQRSLQLyQ
H[SUHVLyQ\GLIXVLyQGHOSHQVDPLHQWRPHGLDQWHODSDODEUDRUDORHVFULWDRODLPDJHQSRU
FXDOTXLHUPHGLRGHFRPXQLFDFLyQVRFLDOVLQSUHYLDDXWRUL]DFLyQQLFHQVXUDQLLPSHGLPHQWR
DOJXQRVEDMRODVUHVSRQVDELOLGDGHVGHOH\DUWtFXORGHOD&RQVWLWXFLyQ
Este enunciado normativo puede ser concluido, por ejemplo, desde la siguiente
DUPDFLyQGHO7&SHUXDQRODOLEHUWDGGHLQIRUPDFLyQJDUDQWL]DHODFFHVRODE~VTXHGD
\ODGLIXVLyQGHKHFKRVQRWLFLRVRVRHQRWURVWpUPLQRVODLQIRUPDFLyQYHUD](;31
$$7&IXQGDPHQWR
LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL 301
QLIHVWDGDH[SUHVDPHQWHSRUHO&RQVWLWX\HQWH$VtSRUHMHPSORGHODQRUPD
FRQVWLWXFLRQDOTXHGLVSRQHTXHHVWiRUGHQDGRSRQHUDOGHWHQLGRDGLVSR-
VLFLyQMXGLFLDOGHQWURGHODVYHLQWLFXDWURKRUDVHO7&SXHGHLQWHUSUHWDU
TXHHVWDQRUPDHVXQDFRQFUHFLyQGHXQDQRUPDPiVJHQpULFDHVWiRUGH-
QDGRTXHODGHWHQFLyQSUHYHQWLYDGXUHXQSOD]RHVWULFWDPHQWHQHFHVDULR.
(QDTXHOORVRUGHQDPLHQWRVMXUtGLFRVHQORVTXHODFRPLVLyQGHYHODUSRU
HOSOHQRFXPSOLPLHQWRGHOD&RQVWLWXFLyQQRVHKDFLUFXQVFULWRDO7&VLQR
TXHVHKDH[WHQGLGRWDPELpQDORV-XHFHVGHO3RGHU-XGLFLDOHO7&DSDUHFH
FRPR6XSUHPRLQWpUSUHWHGHOD&RQVWLWXFLyQSRUODSRVLFLyQGHFRPLVLRQD-
GRPD\RUTXHVHOHKDGHUHFRQRFHUSRUODVUD]RQHV\DPHQFLRQDGDVDQWH-
ULRUPHQWHVLHVFRPLVLRQDGRPD\RUQHFHVDULDPHQWHVHUiLQWpUSUHWHPD\RU
RVXSUHPR3RUORTXHHVWHHVXQVHJXQGRHOHPHQWROODPDGRDGHQLUHQ
JHQHUDOODSRVLFLyQMXUtGLFDGHO7&~QLFRRVXSUHPRLQWpUSUHWHYLQFXODQWH
GHOD&RQVWLWXFLyQ
(QUHODFLyQDOVHJXQGRGHORVUHIHULGRVPRPHQWRVVHIRUPXODHOPHGLR
VLJXLHQWHORVLQVWUXPHQWRVMXUtGLFRVSDUDQHXWUDOL]DUHFD]PHQWHODDJUHVLyQ
FRQVWLWXFLRQDOGHWHFWDGD(O7&FRPRFRPLVLRQDGRGHO3RGHUFRQVWLWX\HQ-
WHQHFHVLWDWHQHUUHFRQRFLGDXQDVXHUWHGHHQHUJtDFRUUHFWRUDODVXFLHQWH
SDUDHQIUHQWDUORVLQFRQVWLWXFLRQDOHVH[FHVRVGHOSRGHUS~EOLFR\SULYDGR\
DVtQHXWUDOL]DUODYXOQHUDFLyQGHOD&RQVWLWXFLyQ. Varios elementos pueden
&RPR\DVHDGYLUWLySDUD HOFDVRSHUXDQRHVWDQRUPDVHFRQFOX\HGHVGHODGLV-
SRVLFLyQFRQVWLWXFLRQDOVLJXLHQWH(OGHWHQLGRGHEHVHUSXHVWRDGLVSRVLFLyQGHOMX]JDGR
FRUUHVSRQGLHQWHGHQWURGHODVYHLQWLFXDWURKRUDVRHQHOWpUPLQRGHODGLVWDQFLD$UWtFXOR
2.24 apartado f.
3DUDHOFDVRSHUXDQRDVtSXHGHVHUFRQFOXLGRGHVGHODVLJXLHQWHDUPDFLyQGHO7&
UHVXOWDOHVLYRDOGHUHFKRIXQGDPHQWDODODOLEHUWDGSHUVRQDOVHDTXHKDWUDQVFXUULGRHOSOD-
]RHVWDEOHFLGRSDUDODGHWHQFLyQRSRUTXHHVWDQGRGHQWURGHGLFKRSOD]RKDUHEDVDGRHO
SOD]RHVWULFWDPHQWHQHFHVDULR(QVXPDWRGDGHWHQFLyQTXHVXSHUHHOSOD]RHVWULFWDPHQWH
QHFHVDULRRHOSOD]RSUHHVWDEOHFLGRTXHGDSULYDGDGHIXQGDPHQWRFRQVWLWXFLRQDO(QDP-
ERVFDVRVODFRQVHFXHQFLDVHUiODSXHVWDLQPHGLDWDGHODSHUVRQDGHWHQLGDDGLVSRVLFLyQGHO
MXH]FRPSHWHQWH(;313+&7&IXQGDPHQWR
L. CASTILLO CRDOVA, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, 3
HGLFLyQ/LPDSS
302 LUIS CASTILLO CRDOVA
FRQIRUPDU HVWD HQHUJtD FRUUHFWRUD 8QR GH HOORV \ DGHPiV GHFLVLYR HV HO
GHGHFODUDUODLQYDOLGH]MXUtGLFDGHORVDFWRVS~EOLFRVRSULYDGRVTXHFRQWUD-
YLHQHQDOD&RQVWLWXFLyQ\DVHDSDUDGHURJDUORV\FRQHOORH[SXOVDUORVGHO
RUGHQDPLHQWRMXUtGLFR\DVHDSDUDGHFODUDUVXLQHFDFLDHQHOPDUFRGHXQ
caso concreto.
8QVLVWHPDMXUtGLFRLQWHUQRVHIRUPXODVHJ~QGLVWLQWRVQLYHOHVGHQRUPD-
WLYLGDGODYDOLGH]\FRQVLJXLHQWHHFDFLDGHODVQRUPDVGHXQQLYHOGHSHQGHQ
GHVXDMXVWDPLHQWRDODVQRUPDVGHOQLYHOVXSHULRU$VtODYDOLGH]\HFDFLD
de las normas infra legales depende de su ajustamiento material y formal a
OD/H\\DOD&RQVWLWXFLyQPLHQWUDVTXHODYDOLGH]\HFDFLDGHOD/H\GHSHQ-
GHUiGHVXDMXVWDPLHQWRPDWHULDO\IRUPDODOD&RQVWLWXFLyQ(QHVWDOyJLFD
RUJDQL]DWLYD OD YDOLGH] MXUtGLFD GH WRGDV ODV QRUPDV LQIUDFRQVWLWXFLRQDOHV
GHSHQGHUiGHVXDMXVWDPLHQWRDODVH[LJHQFLDVFRQVWLWXFLRQDOHV6LHVWHDMXV-
WDPLHQWRQRVHSURGXFHORUHTXHULGRHVODH[SXOVLyQGHODQRUPDLQFRQVWLWX-
FLRQDOGHOVLVWHPDMXUtGLFR1RUPDOPHQWHDO7&VHUHVHUYDODGHFODUDFLyQGH
LQYDOLGH]\FRQVLJXLHQWHGHURJDFLyQGHODVQRUPDVFRQUDQJRGHOH\DWUDYpV
GHXQSURFHVRTXHVXHOHGHQRPLQDUVHSURFHVRGHLQFRQVWLWXFLRQDOLGDG.
/DVDFWXDFLRQHVQRQRUPDWLYDVGHOSRGHUS~EOLFRFRPRODVGHFLVLRQHV
RUHVROXFLRQHVDGPLQLVWUDWLYDV\ODVUHVROXFLRQHVMXGLFLDOHVWDPELpQSRGUiQ
VHULQYDOLGDGDVMXUtGLFDPHQWHSRUFRQWUDYHQLUOD&RQVWLWXFLyQDWUDYpVGHORV
SURFHGLPLHQWRVQRUPDOPHQWHDWUDYpVGHODPSDURFRQVWLWXFLRQDO\FRQORV
HIHFWRVTXHHQFDGDRUGHQDPLHQWRMXUtGLFRVHGHFLGD.
/DVDFWXDFLRQHVSULYDGDVWDPELpQHVWiQVRPHWLGDVDOD&RQVWLWXFLyQSRU
ORTXHWDPELpQVRQREMHWRGHFRQWUROGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG1RUPDOPHQWH
ODVDFWXDFLRQHVQRUPDWLYDVUHJODPHQWRVGHSHUVRQDVMXUtGLFDV\FRQWUDWRV
DVtFRPRODVDFWXDFLRQHVQRQRUPDWLYDVVRQLQYDOLGDGDVDWUDYpVGHOSURFHVR
GH DPSDUR FRQVWLWXFLRQDO FXDQGR KD\ YXOQHUDFLyQ GH OD &RQVWLWXFLyQ SRU
DJUHVLyQGHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHDOJ~QGHUHFKRIXQGDPHQWDO
(OHMHUFLFLRGHHVWDVDWULEXFLRQHVHVSRVLEOHDWUDYpVGHODIRUPXODFLyQ
7DO\FRPRRFXUUHHQHOFDVRSHUXDQRHQORVVLVWHPDVHQORVTXHORV-XHFHVGHO
3RGHU-XGLFLDOVRQFRQFHELGRVWDPELpQFRPRFRPLVLRQDGRVSDUWLFLSDQHQODGHFODUDFLyQGH
LQYDOLGH]\FRQVLJXLHQWHGHURJDFLyQGHODVQRUPDVLQIUDOHJDOHV
5HVSHFWRGHHVWDVDFWXDFLRQHVQRQRUPDWLYDV\DKtGRQGHH[LVWHPiVGHXQFRPLVLR-
QDGRGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHODDFWXDFLyQGHO7&RFXUUHHQ~OWLPD\GHQLWLYDLQVWDQFLDWDO
y como acontece en el sistema constitucional peruano.
LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL 303
GHXQMXLFLRGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG(O7&FRPSDUDSRUXQODGRHOPDQGDWR
FRQWHQLGRHQXQDGLVSRVLFLyQFRQVWLWXFLRQDOFRQODDFFLyQS~EOLFDRSULYDGD
VXSXHVWDPHQWHLQFRQVWLWXFLRQDO6LpVWDQRVHDMXVWDDDTXHOODHO7&DVtOR
GHFODUDSHUGLHQGRYDOLGH]MXUtGLFDRSHUGLHQGRHFDFLDMXUtGLFDVHJ~QVHD
el proceso constitucional activado). Es el modo como realiza el control de
FRQVWLWXFLRQDOLGDGHQHOFXPSOLPLHQWRGHODFRPLVLyQHQFDUJDGD
&RQVHFXHQWHPHQWHHVSRVLEOHFRQFOXLUXQHOHPHQWRPiVTXHGLEXMDOD
SRVLFLyQMXUtGLFDGHO7&HV~QLFRRVXSUHPRFRQWURODGRUGHODFRQVWLWXFLR-
QDOLGDGGHORVDFWRVS~EOLFRVRSULYDGRVDQGHGHWHUPLQDUVXYDOLGH]R
HFDFLDMXUtGLFD
8QDYH]MXVWLFDGDODSRVLFLyQMXUtGLFDGHO7&FRPR~QLFRRVXSUHPR
LQWpUSUHWH\FRQWURODGRUGHOD&RQVWLWXFLyQFRUUHVSRQGHDQDOL]DUODVFRQVH-
FXHQFLDVGHHVWDSRVLFLyQ<DVHKDH[SOLFDGRTXHHO7&IRUPXODFRQFUHFLR-
QHVGHORViPELWRVQRUPDWLYRVLQGHWHUPLQDGRVGHODVQRUPDVGLUHFWDPHQWH
HVWDWXLGDVFRQPi[LPRRFRQDOJ~QJUDGRUHOHYDQWHGHLQGHWHUPLQDFLyQQRU-
PDWLYD\TXHIRUPXODDPSOLDFLRQHVGHODVQRUPDVGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDV
VLQUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD&RUUHVSRQGHDKRUDSUH-
JXQWDUQRVSRUODQDWXUDOH]DMXUtGLFDGHpVWDVLQWHUSUHWDFLRQHV
6LODLQWHUSUHWDFLyQRHVXQDFRQFUHFLyQRHVXQDDPSOLDFLyQGHOiPELWR
QRUPDWLYRGHXQGHUHFKRIXQGDPHQWDOVXQDWXUDOH]DQHFHVDULDPHQWHVHUi
QRUPDWLYD\FRQVHFXHQWHPHQWHYLQFXODUiDWRGRVORVRSHUDGRUHVMXUtGL-
cos(VWDVQRUPDVQRVLJQLFDQXQPHURUHFRQRFLPLHQWRGHXQDQRUPD
'HPRGRTXHHOKHFKRGHTXHODVQRUPDVDGVFULWDVFRQFUHWDGDVVHDQYLQFXODQ-
WHVSDUDVXVGHVWLQDWDULRVHVVLQHPEDUJRHOIDFWRUTXHFRQPD\RUIXHU]DGHWHUPLQDVXFD-
UiFWHUGHQRUPDV&BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,
HGLFLyQ&HQWURGH(VWXGLRV3ROtWLFRV\&RQVWLWXFLRQDOHV0DGULGS
<HVWRVHFRQGLFHFRQHOUHFRQRFLPLHQWRIRUPXODGR\DDQWHVGHTXHODLQWHUSUHWD-
FLyQTXHIRUPXOHHO7&QHFHVDULDPHQWHKDGHVHUYLQFXODQWHGHORFRQWUDULRVXH[LVWHQFLD
FRPRyUJDQRGHFRQWUROFRQVWLWXFLRQDOSLHUGHVXUD]yQGHVHU6LHOFRQWUROHVYLQFXODQWH
ODLQWHUSUHWDFLyQQHFHVDULDPHQWHORKDGHVHUWDPELpQSRUTXHQRKD\FRQWUROVLQSUHYLD
LQWHUSUHWDFLyQ
304 LUIS CASTILLO CRDOVA
preexistente VLQR TXH KD GH VHU WHQLGD FRPR XQD YHUGDGHUD FUHDFLyQ
MXUtGLFD(OLQWpUSUHWHFRQVWLWXFLRQDOQRFUHDODQRUPDFRQVWLWXFLRQDOGL-
UHFWDPHQWHHVWDWXLGDVLQRTXHSDUWHGHHOODSDUDIRUPXODUXQDFRQFUHFLyQR
XQDDPSOLDFLyQQRUPDWLYDSRUHVRQRHVWDPRVDQWHXQDDFWLYLGDGFUHDGRUD
ex novo VLQR TXH HVWi FRQGLFLRQDGD D OD H[LJHQFLD GH MXVWLFLD FRQVWLWXFLR-
QDOL]DGD TXH VH UHFRJH HQ OD QRUPD FRQVWLWXFLRQDO FRQFUHWDGD R DPSOLD-
da(VWRJHQHUDGRVFRQVHFXHQFLDV/DSULPHUDHVTXHODQRUPDFUHDGD
SRU OD LQWHUSUHWDFLyQ SDVD D DGVFULELUVH D OD QRUPD GLUHFWDPHQWH HVWDWXL-
GD\UHVSHFWRGHODFXDOUHSUHVHQWDXQDFRQFUHFLyQRXQDDPSOLDFLyQGHO
iPELWRQRUPDWLYR6RQSRUHVWDUD]yQQRUPDVDGVFLSWDV. Y la segunda
FRQVHFXHQFLDHVTXHWRGDVHVWDVLQWHUSUHWDFLRQHVVHDGVFULEHQDODQRUPD
constitucional directamente estatuida como consecuencia de la fuerza del
yUJDQRTXHUHDOL]DODDGVFULSFLyQHO7&SRUHVWDUD]yQODQRUPDDGV-
FULSWDHVVLHPSUHFRQVWLWXFLRQDOGHVGHHOSXQWRGHYLVWDGHODDGVFULSFLyQR
SHUWHQHQFLD$OVHUHVWDXQDUD]yQIRUPDOODQRUPDDGVFULSWDVHUiVLHPSUH
formalmente constitucional. Desde el punto de vista material, es posible
VRVWHQHUTXHVLQRKDQVLGRGDGDVUD]RQHVFRUUHFWDVSDUDODDGVFULSFLyQOD
QRUPDTXHIRUPDOPHQWHVHDGVFULEHSXHGHVHUPDWHULDOPHQWHFRQWUDULDD
ODH[LJHQFLDGHMXVWLFLDTXHFRQWLHQHODQRUPDGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDGH
GDUVHHVWHFDVRODQRUPDDGVFULSWDVHUiPDWHULDOPHQWHLQFRQVWLWXFLRQDO.
&RPRORSURSRQHQDOJXQRVDXWRUHV&IU&. BERNAL PULIDO, El principio de proporcio-
nalidad y los derechos fundamentales, cit., p. 120.
&RPRORSURSRQH+HVVHDODUPDUTXHODLQWHUSUHWDFLyQFRQVWLWXFLRQDOWLHQHFD-
UiFWHU FUHDWLYR K. HESSE, Escritos de derecho constitucional HGLFLyQ &HQWUR GH (VWXGLRV
&RQVWLWXFLRQDOHV0DGULGS
P. SERNA, IntroduccinHQ,GHP'LUHFWRUDe la argumentacin jurdica a la hermenutica,
HGLFLyQ*UDQDGDSS
(QWUHODQRUPDGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGD\ODQRUPDDGVFULSWDTXHODFRQFUHWDKD\XQD
UHODFLyQGHSUHFLVLyQ\GHIXQGDPHQWDFLyQTXHSHUPLWHQWHQHUDpVWDFRPRQRUPDFRQVWL-
WXFLRQDO(QUHIHUHQFLDDODVQRUPDVGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVRDGVFULSWDVLXVIXQGDPHQWD-
OHVYpDVH5ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, cit., pp. 69 y 70.
5HSiUHVHHQTXHODLQWHUSUHWDFLyQGHODGLVSRVLFLyQFRQVWLWXFLRQDOHVIRUPXODGDSRU
HO7&HQVXFDOLGDGGH~QLFRRVXSUHPRFRPLVLRQDGRGHOSRGHUFRQVWLWX\HQWH
(QUHIHUHQFLDDODVQRUPDVGHOD&RQVWLWXFLyQUHIHULGDVDGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV
$OH[\PDQLHVWDTXH>X@QDQRUPDDGVFULSWDYDOH\HVXQDQRUPDGHGHUHFKRIXQGDPHQ-
WDOVLSDUDVXDGVFULSFLyQDXQDQRUPDGHGHUHFKRIXQGDPHQWDOHVWDWXLGDGLUHFWDPHQWH
LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL 305
8QDQRUPDDGVFULSWDSXHGHVHUIRUPDOPHQWHFRQVWLWXFLRQDO\PDWHULDOPHQ-
te inconstitucional.
$VtTXHGDMXVWLFDGDODFDOLGDGGHFUHDGRUGHGHUHFKRFRQVWLWXFLRQDODGV-
FULWRTXHVHOHKDGHUHFRQRFHUDO7&(QDTXHOORVVLVWHPDVHQORVTXHDGH-
PiVGHO7&H[LVWDQRWURVFRQWURODGRUHVFRPRORVMXHFHVHO7&DGTXLHUHOD
FDOLGDGGHPi[LPRFUHDGRUGHGHUHFKRFRQVWLWXFLRQDODGVFULSWR(VWRWLHQH
DOPHQRVGRVFRQVHFXHQFLDV/DSULPHUDHVTXHVXFUHDFLyQQRUPDWLYDQR
SRGUiVHUFXHVWLRQDGDHQVXFRQVWLWXFLRQDOLGDGSRUQLQJ~QyUJDQRQLQD-
cional ni internacionalORFXDOQRVLJQLFDTXHQRSXHGDVHUDQXODGDSRU
VHUFRQWUDULDDXQDGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOTXHSRVLWLYDXQDH[LJHQFLDGH
justicia\ODVHJXQGDVLJQLFDTXHVXLQWHUSUHWDFLyQVHLPSRQHDODLQWHU-
SUHWDFLyQFRQVWLWXFLRQDOTXHUHDOLFHQORVGHPiVLQWpUSUHWHVYLQFXODQWHV,
GHPRGRTXHHQFDVRGHFRQWUDGLFFLyQSUHYDOHFHUiODGHDTXpO$VtODVLQ-
es posible dar una fundamentacin iusfundamental correcta. R. ALEXY, Teora de los derechos
fundamentalesFLWS(VWDGHQLFLyQKDGHVHUPDWL]DGDFRQODVLJXLHQWHDUPDFLyQVH
WUDWDGHXQDGHQLFLyQTXHDWDxHDODDGVFULSFLyQPDWHULDO\QRDODIRUPDOGHODQRUPD
adscripta.
(QODWLSRORJtDGHQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVLQFRQVWLWXFLRQDOHVHVWDVHUtDXQDGHLQ-
FRQVWLWXFLRQDOLGDGSRUODLQIUDFFLyQGHOGHUHFKRFRQVWLWXFLRQDOPHWDSRVLWLYRSRVLWLYDGR
O. BACHOFF, Normas constitucionales inconstitucionales, Lima 2008, p. 65.
L. CASTILLO CRDOVA, Las exigencias de racionalidad al Tribunal Constitucional como contro-
lador de la Constitucin, en Gaceta Constitucional, Tomo 39, Marzo 2011, pp. 28-30.
8QDLQWHUSUHWDFLyQGHOD&RQVWLWXFLyQTXHIRUPXOHHO7&VHUiWHQLGDFRPRLQYiOLGD
FXDQGR OD &RUWH ,'+ OD KD GHFODUDGR FRQWUDULD D OD &$'+ 6REUH HO MXLFLR GH FRQYHQ-
FLRQDOLGDG TXH LPSOLFD HO FRQWURO FRQYHQFLRQDO GH OD &RUWH ,QWHUDPHULFDQD GH 'HUHFKRV
Humanos cfr. N. SAGS, Obligaciones internacionales y control de convencionalidad, en Estudios
ConstitucionalesDxR1~PHUR0DGULGE. FERRER MC GREGOR, Interpretacin conforme
y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano, en Estudios Constitucio-
nales$xR1SS
(VWDLPSRVLFLyQDFRQWHFHUiDWUDYpVGHOFRQWUROFRQVWLWXFLRQDOTXHHO7&WLHQHDVLJ-
QDGR GH PRGR VXSUHPR WDPELpQ $ WUDYpV GH XQ WDO FRQWURO VH LPSHGLUi TXH OD QRUPD
FRQVWLWXFLRQDO DGVFULWD VXUMD SRU HMHPSOR FRUULJLHQGR XQD LQWHUSUHWDFLyQ FRQVWLWXFLRQDO
IRUPXODGDSRUXQMXH]HQXQSURFHVRGHDPSDURKiEHDVFRUSXVKiEHDVGDWDRGHFXPSOL-
PLHQWRTXHHO7ULEXQDOPHQFLRQDGRFRQRFHHQ~OWLPDLQVWDQFLDRTXHKDELHQGRVXUJLGR
VLJDUHFRQRFLpQGRVHOHYDOLGH]SRUHMHPSORFXDQGRGHFODUDODLQFRQVWLWXFLRQDOLGDGGHXQD
OH\ TXH FRQFUHWD XQD GLVSRVLFLyQ FRQVWLWXFLRQDO R HFDFLD FXDQGR LQDSOLFD XQD OH\ TXH
FRQFUHWDXQDGLVSRVLFLyQFRQVWLWXFLRQDO
306 LUIS CASTILLO CRDOVA
WHUSUHWDFLRQHVTXHGHOD&RQVWLWXFLyQIRUPXODHO7&KDQGHVHUWHQLGDVQR
solo como fuente de derecho constitucional, sino como fuente mayor.
/D&$'+UHFRQRFHGHUHFKRVKXPDQRV\FUHDyUJDQRVSDUDVXSUR-
WHFFLyQ
(OVLVWHPDGHSURGXFFLyQQRUPDWLYDHQHOiPELWRLQWHUQDFLRQDOQLHVWi
XQLFDGRQLFHQWUDOL]DGRGHODPLVPDIRUPDTXHORHVWiHQHOVHQRGHORV
Estados nacionales. No obstante, es posible reconocer un poder normativo
en los Estados, ya sea individualmente considerados, ya sea agrupados en
RUJDQL]DFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHV/D&$'+\FRPRUHVXOWDGRGHOSURJUHVLYR
GHVDUUROORGHOVLVWHPDLQWHUDPHULFDQRGHSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPD-
nosYHODOX]HQHOPDUFRGHXQDGHpVWDVRUJDQL]DFLRQHVOD2UJDQL]DFLyQ
GHORV(VWDGRV$PHULFDQRV2($HQFX\D&DUWDVHKDFHUHIHUHQFLDD
ella/D&$'+WLHQHXQDFODUDQDOLGDGODSURWHFFLyQLQWHUQDFLRQDOGH
los derechos esenciales del hombre; y para lograrlo ha organizado un
(QSDODEUDVGHO7&>O@DVVHQWHQFLDVGHO7&GDGRTXHFRQVWLWX\HQODLQWHUSUHWDFLyQ
GHOD&RQVWLWXFLyQGHOPi[LPRWULEXQDOMXULVGLFFLRQDOGHOSDtVVHHVWDWX\HQFRPRIXHQWHGH
GHUHFKR\YLQFXODQDWRGRVORVSRGHUHVGHO(VWDGR(;313$7&IXQGD-
mento 42.
L. CASTILLO CRDOVA, Anlisis de algunas recientes normas procesales constitucionales creadas
por el TCFLWSS8QDLQWHUSUHWDFLyQGLYHUJHQWHHQF. VELEZMORO PINTO, El precedente
constitucional vinculante segn la jurisprudencia del TC peruano y el neoconstitucionalismo, en Revista
Jurdica del Per, Tomo 112, junio 2010, pp. 57-72.
P. NIKKEN, Los Derechos Humanos en el Sistema Regional Americano, en Curso Interdisci-
plinario en Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1990, p. 98.
&RPRHVVDELGROD&$'+VHDGRSWyHQGXUDQWHOD&RQIHUHQFLD(VSHFLDOL]DGD
GH'HUHFKRV+XPDQRVUHDOL]DGDHQ6DQ-RVp&RVWD5LFD\HQWUyHQYLJHQFLDHOGHMXOLR
GHFRQHOGHSyVLWRGHODXQGpFLPDUDWLFDFLyQHQFXPSOLPLHQWRGHOUHTXLVLWRH[LJLGR
SRUHODUWtFXOR&$'+
/DUHIHUHQFLDHVDWUDYpVGHODH[SUHVLyQ&RQYHQFLyQLQWHUDPHULFDQDVREUHGHUH-
FKRVKXPDQRVHQHO&DStWXOR;9DUWtFXOR\&DStWXOR;;,,DUWtFXOR
&RUWH,'+$VXQWR9LYLDQD*DOODUGR\RWUDVGHFLVLyQGHOGHQRYLHPEUHGH
SiUUDIRHQODZHEGHOD&RUWH,'+DSDUHFHHQODVHFFLyQRSLQLRQHVFRQVXOWLYDV(VWD
QDOLGDGHVSRVLEOHGHFRQFOXLUGHOVHJXQGRFRQVLGHUDQGRGHOSUHiPEXORGHOD&$'+5H-
LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL 307
VLVWHPD TXH UHSUHVHQWD ORV OtPLWHV \ FRQGLFLRQHV GHQWUR GH ORVFXDOHV ORV
Estados Partes han consentido en responsabilizarse internacionalmente de
ODVYLRODFLRQHVGHTXHVHOHVDFXVH.
7DO QDOLGDG \ VLVWHPD RUJDQL]DGR YLHQHQ HVHQFLDOPHQWH PDQLIHVWDGRV
HQ OD SULPHUD SDUWH GH OD &$'+ TXH VH GHQRPLQD 'HEHUHV GHO (VWDGR
\'HUHFKRVSURWHJLGRV\HQODTXHVHUHFRJHXQFRQMXQWRGHGLVSRVLFLR-
QHV TXH SRVLWLYDQ ORV GHUHFKRV KXPDQRV HV GHFLU HQ ODV TXH VH UHFRJHQ
ODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDTXHVHIRUPXODQGHVGH\DIDYRUGHOD3HUVRQD.
Al cumplimiento de estos derechos humanos se obligan los Estados, ya
sea respetando ya sea garantizandoORVGHUHFKRVKXPDQRVDUWtFXOR
&$'+SDUWLFXODUPHQWHDGRSWDQGRODVFRUUHVSRQGLHQWHVGLVSRVLFLRQHVGH
GHUHFKRLQWHUQRSDUDIDYRUHFHUWDOUHVSHWR\JDUDQWtDDUWtFXOR&$'+
FRQRFLHQGRTXHORVGHUHFKRVHVHQFLDOHVGHOKRPEUHQRQDFHQGHOKHFKRGHVHUQDFLRQDOGH
GHWHUPLQDGR(VWDGRVLQRTXHWLHQHQFRPRIXQGDPHQWRORVDWULEXWRVGHODSHUVRQDKXPDQD
UD]yQSRUODFXDOMXVWLFDQXQDSURWHFFLyQLQWHUQDFLRQDOGHQDWXUDOH]DFRQYHQFLRQDOFRDG\X-
YDQWHRFRPSOHPHQWDULDGHODTXHRIUHFHHOGHUHFKRLQWHUQRGHORV(VWDGRVDPHULFDQRV
&RUWH,'+DVXQWRGH9LYLDQD*DOODUGR\RWUDVFLWDGRSiUUDIR
(VWDVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDTXHUHSUHVHQWDQORVGHUHFKRVKXPDQRVVRQDWULEXWRV
LQKHUHQWHVDODGLJQLGDGKXPDQD\HQFRQVHFXHQFLDVXSHULRUHVDOSRGHUGHO(VWDGR&DVR
9HOiVTXH]5RGUtJXH]/ Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988 (Fondo)SiUUDIR
J. C. HITERS, Derecho internacional de los derechos humanos, Buenos Aires, 1991, pp. 83-85.
6HWUDWDGHXQDREOLJDFLyQGHQRKDFHUTXHVHWUDGXFHHQODH[LVWHQFLDGHOLPLWDFLR-
QHVDOHMHUFLFLRGHOSRGHUS~EOLFRFXDQGRpVWHSUHWHQGHSHQHWUDUHQODHVIHUDGHOLQGLYLGXR
menoscabando por exceso o por defecto sus atributos inviolables, A. AGUIAR, Derechos
humanos y responsabilidad internacional del Estado&DUDFDVS
Este deber de garantizar, implica el deber de los Estados partes de organizar todo
HODSDUDWRJXEHUQDPHQWDO\HQJHQHUDOWRGDVODVHVWUXFWXUDVDWUDYpVGHODVFXDOHVVHPD-
QLHVWDHOHMHUFLFLRGHOSRGHUS~EOLFRGHPDQHUDWDOTXHVHDQFDSDFHVGHDVHJXUDUMXUtGL-
FDPHQWHHOOLEUH\SOHQRHMHUFLFLRGHORVGHUHFKRVKXPDQRV&RPRFRQVHFXHQFLDGHHVWD
REOLJDFLyQORV(VWDGRVGHEHQSUHYHQLULQYHVWLJDU\VDQFLRQDUWRGDYLRODFLyQGHORVGHUHFKRV
UHFRQRFLGRVSRUOD&RQYHQFLyQ\SURFXUDUDGHPiVHOUHVWDEOHFLPLHQWRVLHVSRVLEOHGHO
GHUHFKRFRQFXOFDGR\HQVXFDVRODUHSDUDFLyQGHORVGDxRVSURGXFLGRVSRUODYLRODFLyQGH
ORVGHUHFKRVKXPDQRV&DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]/+RQGXUDVFLWDGRSiUUDIR
(Q SDODEUDV GH OD &RUWH ,'+ >H@O GHEHU JHQHUDO GHO DUWtFXOR GH OD &RQYHQFLyQ
$PHULFDQDLPSOLFDODDGRSFLyQGHPHGLGDVHQGRVYHUWLHQWHV3RUXQDSDUWHODVXSUHVLyQGHODV
QRUPDV\SUiFWLFDVGHFXDOTXLHUQDWXUDOH]DTXHHQWUDxHQYLRODFLyQDODVJDUDQWtDVSUHYLVWDVHQ
OD&RQYHQFLyQ3RUODRWUDODH[SHGLFLyQGHQRUPDV\HOGHVDUUROORGHSUiFWLFDVFRQGXFHQWHVD
308 LUIS CASTILLO CRDOVA
/DSULPHUDUHIHUHQFLDTXHVHKDFHDOD&RUWH,'+RFXUUHHQHODUWtFXOR
&$'+<FRQHOVLJXLHQWHHQXQFLDGRVHGLVSRQHTXHOD&RUWH,'+HVFRP-
petente para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de
ORVFRPSURPLVRVFRQWUDtGRVSRUORV(VWDGRV3DUWHVHQHVWD&RQYHQFLyQ
(VWDUHIHUHQFLDHVJHQHUDO\HVSUHFLVDGDPiVDGHODQWHDOGLVSRQHUVHTXHOD
&RUWH,'+WLHQHFRPSHWHQFLDSDUDFRQRFHUGHFXDOTXLHUFDVRUHODWLYRDOD
LQWHUSUHWDFLyQ\DSOLFDFLyQGHODVGLVSRVLFLRQHVGHHVWD&RQYHQFLyQDUWt-
FXOR&$'+'HPRGRTXHFXDQGRGHFLGDTXHKXERYLRODFLyQGHXQ
GHUHFKRROLEHUWDGSURWHJLGRVHQHVWD&RQYHQFLyQOD&RUWHGLVSRQGUiTXH
se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados
DUWtFXOR&$'+
'H HVWDV UHIHUHQFLDV QRUPDWLYDV GH OD SDUWH RUJiQLFD GH OD &$'+ HV
SRVLEOHIRUPXODUYDULDVFRQFOXVLRQHV8QDSULPHUDHVHOFDUiFWHULQVWUXPHQ-
WDOTXHVHOHKDGHUHFRQRFHUDOD&RUWH,'+7RGRPHGLRKDFHGHSHQGHU
OD OHJLWLPLGDG WDQWR GH VX H[LVWHQFLD FRPR GH VX DFWXDFLyQ GH OD HIHFWLYD
FRQVHFXFLyQGHXQDQDOLGDG7DOQDOLGDGSDUDHOFDVRGHOD&RUWH,'+HV
YHODUSRUHODMXVWDPLHQWRFDEDOGHODDFWXDFLyQHVWDWDODODVH[LJHQFLDVGHORV
GHUHFKRVKXPDQRVUHFRQRFLGRVHQOD&$'+/RV(VWDGRVDpVWDYLQFXOD-
dos, se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
HOOD\DJDUDQWL]DUVXOLEUH\SOHQRHMHUFLFLRDWRGDSHUVRQDTXHHVWpVXMHWDD
VXMXULVGLFFLyQDUWtFXOR&$'+
/DH[LVWHQFLDGHOD&RUWH,'+DVtFRPRODVGLVWLQWDVDWULEXFLRQHVTXH
VHOHUHFRQRFHQVyORVHMXVWLFDQGHVGHTXHVHOHKDDVLJQDGRHOHQFDUJRGH
YHODUSRUODSOHQDUHDOL]DFLyQGHOD3HUVRQDDWUDYpVGHODYHULFDFLyQGHOD
VXMHFLyQHVWDWDODODVQRUPDV\FRQVHFXHQWHVSRVLFLRQHVMXUtGLFDVTXHUD]R-
QDEOHPHQWHHVSRVLEOHFRQFOXLUGHVGHODVGLVSRVLFLRQHVGHOD&$'+\FRQ
HOODGHORVSURWRFRORVDGLFLRQDOHV\GHPiVGLVSRVLFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHVGHO
iPELWRLQWHUDPHULFDQR&RUUHVSRQGHDHVWD&RUWHJDUDQWL]DUODSURWHFFLyQ
LQWHUQDFLRQDOTXHHVWDEOHFHOD&RQYHQFLyQGHQWURGHODLQWHJULGDGGHOVLV-
tema pactado por los EstadosGHPRGRTXHSXHGDVHUFRQVLGHUDGDXQ
yUJDQRFRQXQDFRQFUHWDPLVLyQTXHORFRQYLHUWHHQFRQWUDORUGHODDSOLFD-
&RUWH,'+DVXQWR9LYLDQD*DOODUGR\RWUDVFLWDGRSiUUDIR
310 LUIS CASTILLO CRDOVA
FLyQGHORVSDFWRVTXHUPHQORVGLVWLQWRV(VWDGRV.
(VWDH[LVWHQFLD\DFWXDFLyQFRQGLFLRQDGD\SRUHOORHVHQFLDOPHQWHOLPLWD-
GDDOFXPSOLPLHQWRGHHVWDPLVLyQKDFHSRVLEOHTXHOD&RUWH,'+SXHGDVHU
tenida como una comisionada del Legislador americano internacional. ste
OHKDHQFDUJDGRYHODUSRUODFRUUHFWDLQWHUSUHWDFLyQ\DSOLFDFLyQHVWDWDOGH
OD&$'+\HQJHQHUDOGHWRGRHOVLVWHPDMXUtGLFRLQWHUDPHULFDQRGHSUR-
WHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRV(QGHQLWLYDH[LVWHSDUDDVHJXUDUHQOD
mayor medida de lo posible, la plena vigencia de los instrumentos interna-
FLRQDOHVVREUHGHUHFKRVKXPDQRVTXHHQHOPDUFRGHOD2($KDQUPDGR
ORV(VWDGRVLQWHUDPHULFDQRV(QHOFXPSOLPLHQWRGHHVWHHQFDUJROD&RUWH
,'+HQFXHQWUDVXOHJLWLPLGDGWDQWRGHRULJHQFRPRGHDFWXDFLyQH[LVWH
SDUDHVWR\SDUDHVWRDGHDFWXDU(VWHHVHOSULPHUHOHPHQWRGHODSRVLFLyQ
MXUtGLFDGHOD&RUWH,'+yUJDQRTXHH[LVWH\DFW~DFRPRFRPLVLRQDGRGHO
Legislador internacional interamericano.
&RPRVHSRGUiFRPSUHQGHUUHVXOWDGHFLVLYRDODJXUDGHXQFRPLVLRQD-
GRQRVyORODH[LVWHQFLDGHXQDGHWHUPLQDGDFRPLVLyQRHQFDUJRVLQRWDP-
ELpQODGDFLyQGHLQVWUXPHQWRVSDUDFXPSOLUFRQORHQFDUJDGR'HOHQFDUJR
VHKDMXVWLFDGRKDVWDDTXtDKRUDFRUUHVSRQGHWUDWDUDFHUFDGHORVPHGLRV
para llevar a cabo el encargo.
(VWHSULPHUHOHPHQWRTXHGHQHODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+
KDFHGHHOODXQDUHDOLGDGFX\DDFWXDFLyQHVXQDHVHQFLDOPHQWHFRQGLFLRQDGD
7LHQHXQDQDOLGDGPX\GHQLGDTXHFXPSOLU\ORVLQVWUXPHQWRVIXQFLRQHV
\ FRPSHWHQFLDV TXH VH OD KD\D SUHYLVWR VyOR SRGUiQ VHU HPSOHDGRV SDUD
HOFXPSOLPLHQWRFDEDOGHODPLVLyQHQFRPHQGDGD1RHVSXHVXQHPSOHR
DUELWUDULRHOTXHYLHQHH[LJLGRGHVGHODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+
(VWHHVHOPDUFRJHQHUDOGHQWURGHOFXDOVHKDGHDQDOL]DUORVPHGLRVTXHHO
/HJLVODGRULQWHUDPHULFDQRDWUDYpVGHOD&$'+OHKDGHSDUDGRDOD&RUWH
,'+/DUHIHUHQFLDDORVPHGLRVSUHYLVWRVSDUDODUHDOL]DFLyQGHOHQFDUJR
QRVOOHYDDODVHJXQGDFRQFOXVLyQTXHVREUHODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH
J. C. HITERS, Derecho internacional de los derechos humanos, cit., p. 420.
LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL 311
2&GHOGHVHSWLHPEUHGHRWURVWUDWDGRVREMHWRGHODIXQFLyQFRQ-
VXOWLYDGHOD&RUWHDUW&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRVSiUUDIR
(QHVWDOyJLFDVHWUDWDGHODFRPSHWHQFLDSDUDGHWHUPLQDUFXiQGRXQDFWRXRPL-
VLyQGHXQ(VWDGRVHFRQWUDSRQHDODREOLJDFLyQLQWHUQDFLRQDODGTXLULGDSRUpVWHDOUPDU
UDWLFDURDGKHULUVHDXQLQVWUXPHQWRLQWHUQDFLRQDOK. CASTILLA, El control de convencionali-
dad: un nuevo debate en Mxico a partir de la sentencia del Caso Radilla Pacheco, en Anuario Mexicano
de Derecho Internacional, vol. XI, 2011, p. 606.
312 LUIS CASTILLO CRDOVA
KDKDELGRRQRXQLQFXPSOLPLHQWRGHODVUHIHULGDVGLVSRVLFLRQHV6yORVH
HVWiHQFRQGLFLRQHVGHGHWHUPLQDUTXHKDRFXUULGRXQLQFXPSOLPLHQWRRQR
GHOD&$'+FXDQGRDQWHVVHHVWiHQFRQGLFLRQHVGHVDEHUFXiOHVHORORV
PDQGDWRVH[LJLEOHVGHVGHHOOD<SDUDVDEHUGHWHUPLQDUHVWRVVHWLHQHTXH
HVWDUHQFRQGLFLRQHVGHDVLJQDUVLJQLFDGRVQRUPDWLYRVDODVGLVSRVLFLRQHV
FRQYHQFLRQDOHVSRUFX\RFXPSOLPLHQWRVHYHODUiHVGHFLUVHWLHQHTXHHVWDU
HQFRQGLFLRQHVGHLQWHUSUHWDUOD&RQYHQFLyQ
,QWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDO\FRPSHWHQFLDFRQVXOWLYD
5HVSHFWRGHODFRPSHWHQFLDFRQVXOWLYDDWULEXLGDDOD&RUWH,'+VHWUDWD
GHO UHFRQRFLPLHQWR GH OD FRPSHWHQFLD SDUD UHVROYHU ODV FRQVXOWDV TXH VR-
EUH OD LQWHUSUHWDFLyQ GH OD &$'+ R GH RWURV WUDWDGRV FRQFHUQLHQWHV D OD
SURWHFFLyQ GH ORV GHUHFKRV KXPDQRV HQ ORV (VWDGRV DPHULFDQRV DUWtFXOR
&$'+SDUWLFXODUPHQWHVREUHODFRPSDWLELOLGDGHQWUHFXDOTXLHUDGH
VXVOH\HVLQWHUQDV\ORVPHQFLRQDGRVLQVWUXPHQWRVLQWHUQDFLRQDOHVDUWtFXOR
&$'+SXHGDIRUPXODUOHXQ(VWDGRPLHPEURROD&RPLVLyQ,'+
$WUDYpVGHODDEVROXFLyQGHHVWDVFRQVXOWDV\FRQEDVHHQHO'HUHFKRLQWHU-
QDFLRQDOGHORVGHUHFKRVKXPDQRVHQJHQHUDO\HQOD&$'+HQSDUWLFXODU
OD&RUWH,'+SUHVHQWDUiSDXWDVQRUPDWLYDVGHDFWXDFLyQDODVTXHVHKDGH
VXMHWDUHO (VWDGR D Q GH FXPSOLU FRQ VX GHEHU GH VXMHFLyQ HIHFWLYD D ODV
disposiciones convencionales sobre derechos humanos. Para tener la posibi-
OLGDGUHDOGHSUHVHQWDUODVPHQFLRQDGDVH[LJHQFLDVQRUPDWLYDVGHDFWXDFLyQ
HVWDWDOOD&RUWH,'+H[SUHVDUiPDQGDWRVDSDUWLUGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQ-
YHQFLRQDOHVHVGHFLUWLHQHTXHUHFRQRFpUVHOHODSRVLELOLGDGGHLQWHUSUHWDUODV
$ SDUWLU GH HVWD LQWHUSUHWDFLyQ OD &RUWH ,'+ IRUPXODUi LQWHUSUHWDFLRQHV
FRQYHQFLRQDOHVHQWRUQRDXQSUREOHPDMXUtGLFRSODQWHDGRVLQTXHD~QVH
halla generado controversia iusconvencional concreta.
&DUiFWHUYLQFXODQWHGHODLQWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDO
8QDYH]MXVWLFDGRTXHWDQWRHQVXFRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVDFRPRHQOD
FRQVXOWLYDOD&RUWH,'+UHDOL]DXQDDFWLYLGDGLQWHUSUHWDWLYDGHOD&RQYHQ-
FLyQFRUUHVSRQGHGHWHUPLQDUVLORVVLJQLFDGRVQRUPDWLYRVTXHGHWHUPLQH
OD&RUWH,'+VRQRQRYLQFXODQWHV
En referencia a la competencia contenciosa.
En referencia a la competencia contenciosa, es posible sostener dos ra-
]RQHVDIDYRUGHVXFDUiFWHUYLQFXODQWH/DSULPHUDHVHOFDUiFWHUYLQFXODQWH
GH ODV GHFLVLRQHV TXH DGRSWH HQ HMHUFLFLR GH OD FRPSHWHQFLD FRQWHQFLRVD
LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL 313
(OHMHUFLFLRGHHVWDFRPSHWHQFLDVRODPHQWHDOFDQ]DDORV(VWDGRVTXHKD-
\DQ UHFRQRFLGR R UHFRQR]FDQ GLFKD FRPSHWHQFLD DUWtFXOR &$'+
El reconocimiento de la competencia contenciosa por parte de un Estado
VLJQLFDODPDQLIHVWDFLyQGHXQDYROXQWDGHVWDWDOTXHDVXPHHOFRPSURPLVR
LQWHUQDFLRQDOGHFXPSOLUODVGHFLVLRQHVTXHOD&RUWH,'+DGRSWHHQHOHMHU-
cicio de tal competencia. Por esto, las decisiones en asuntos contenciosos
VHUiQVLHPSUHYLQFXODQWHVSRUTXHVRODPHQWHVHGHVSOLHJDSDUD(VWDGRVTXH
le reconocen vinculatoriedad. Pues bien, las interpretaciones de las disposi-
ciones convencionales en el ejercicio de la competencia contenciosa vienen
D FRQIRUPDU ODV MXVWLFDFLRQHV R PRWLYDFLRQHV DUWtFXOR &$'+ GH
XQIDOORTXHHVGHQLWLYRHLQDSHODEOHDUWtFXOR&$'+SRUORTXHWDOHV
LQWHUSUHWDFLRQHVDSDUHFHUiQVLHPSUHFRPRYLQFXODQWHV
En este punto conviene plantear la pregunta del alcance de la vincula-
FLyQGHODVLQWHUSUHWDFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVTXHHODERUHOD&RUWH,'+1R
FDEH GXGD SRU OR TXH VH DFDED GH PDQLIHVWDU TXH OD YLQFXODFLyQ RFXUUH
UHVSHFWRGHO(VWDGRGHQXQFLDGR3HURODYLQFXODFLyQVHH[WLHQGHWDPELpQD
WRGRVORVGHPiV(VWDGRVUPDQWHVGHOD&$'+KD\DQRQRUHFRQRFLGROD
FRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVDGHOD&RUWH,'+/DMXVWLFDFLyQHVODVLJXLHQWH
ODVLQWHUSUHWDFLRQHVTXHGHOD&$'+IRUPXOHODPHQFLRQDGD&RUWHVHDGV-
FULEHQDODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVGHPDQHUDTXH
DSDUWLUGHHVHPRPHQWRODVGLVSRVLFLRQHVGHOD&$'+VHKDQGHHQWHQGHU
VHJ~QWDOHVLQWHUSUHWDFLRQHVDVtORV(VWDGRVYLQFXODGRVDOD&$'+VHKD-
OODQ YLQFXODGRV WDPELpQ D ODV LQWHUSUHWDFLRQHV GH VXV GLVSRVLFLRQHV . Y,
DGLFLRQDOPHQWHODYLQFXODFLyQVHH[WLHQGHWDPELpQDODSURSLD&RUWH,'+
SXHVVDOYRXQMXVWLFDGRFDPELRMXULVSUXGHQFLDOXQDHOHPHQWDOH[LJHQFLD
GHUD]RQDELOLGDG\VHJXULGDGMXUtGLFDYLQFXODDOD&RUWH,'+DVXVSURSLDV
LQWHUSUHWDFLRQHVLXVIXQGDPHQWDOHV'HVGHWDOHVLQWHUSUHWDFLRQHVVHUiSRVLEOH
HVSHUDUXQDPLVPDGHFLVLyQDFDVRVVXVWDQFLDOPHQWHLJXDOHV
<ODVHJXQGDUD]yQHVTXHFXDQGRVHHMHUFHODFRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVD
OD&RUWH,'+GHEHUiGHWHUPLQDUVLXQGHWHUPLQDGRFRPSRUWDPLHQWRHVWDWDO
VHKDDMXVWDGRRQRDOD&$'+(VWRVLJQLFDTXHOD&RUWH,'+FRQWURODUi
ODVXMHFLyQHVWDWDODOD&$'+DQGHDVHJXUDUODSOHQDYLJHQFLDGHOGHUHFKR
6REUHHVWRVHUHJUHVDUiPiVDGHODQWHFXDQGRVHWUDWHDFHUFDGHODIXQFLyQGHFUHD-
FLyQGHGHUHFKRFRQYHQFLRQDODGVFULWRTXHWLHQHOD&RUWH,'+
314 LUIS CASTILLO CRDOVA
&DVRLoayza Tamayo / Per, Sentencia de 17 de septiembre de 1997 (Fondo)SiUUDIR
50.
316 LUIS CASTILLO CRDOVA
SDUDOD&RUWH,'+WHQGUtDFDUiFWHUGHPHUDPHQWHLQGLFDWLYR'HHVWDVREVHU-
YDFLRQHVSXHGHFRQFOXLUVHTXHOD&RPLVLyQ,'+QRLQWHUSUHWDOD&$'+\VL
HQDOJ~QFDVRORKLFLHUDWDOLQWHUSUHWDFLyQQROOHJDDVHUYLQFXODQWH
6LHPSUHHQHOiPELWRLQWHUQDFLRQDOODDXVHQFLDGHRWURyUJDQRGHLQWHU-
SUHWDFLyQYLQFXODQWHGHOD&$'+KDFHTXHXQHOHPHQWRFRQJXUDGRUGHOD
SRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+TXHGHIRUPXODGRHQORVVLJXLHQWHVWpUPL-
QRV~QLFRLQWpUSUHWHYLQFXODQWHGHOD&$'+.
(VWHHOHPHQWRHVYiOLGRDOPHQRVHQHOiPELWRLQWHUQDFLRQDO0iVDGHODQWHVHDQD-
OL]DUiVLHQORViPELWRVQDFLRQDOHVH[LVWHQyUJDQRVTXHSXHGDQLQWHUSUHWDUGHPRGRYLQFX-
ODQWHOD&$'+6HJ~QODUHVSXHVWDDODTXHVHDUULEHHVWHHOHPHQWRFRQJXUDGRUTXHGDUi
o no matizado.
318 LUIS CASTILLO CRDOVA
HVWDUVXMHWRDODVUHVWULFFLRQHVSUHYLVWDVSRUODOH\TXHVHDQQHFHVDULDVHQXQD
VRFLHGDGGHPRFUiWLFDHQLQWHUpVGHODVHJXULGDGQDFLRQDOGHODVHJXULGDGR
GHORUGHQS~EOLFRVRSDUDSURWHJHUODVDOXGRODPRUDOS~EOLFDVRORVGHUH-
FKRVROLEHUWDGHVGHORVGHPiVDUWtFXOR&$'+(OUHOHYDQWHJUDGRGH
LQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDGHHVWDQRUPDVHPXHVWUDFRQH[SUHVLRQHVFRPR
VRFLHGDGGHPRFUiWLFDVHJXULGDGQDFLRQDORUGHQS~EOLFRHQWUHRWUDV
0LHQWUDVTXHXQHMHPSORGHQRUPDFRQYHQFLRQDOVLQJUDGRGHLQGHWHUPLQD-
FLyQUHOHYDQWHHVODQRUPDTXHFRQFUHWDHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHOGHUHFKRD
ODYLGDGHODPDQHUDVLJXLHQWHHVWiSURKLELGRLPSRQHUODSHQDGHPXHUWHD
SHUVRQDVTXHHQHOPRPHQWRGHODFRPLVLyQGHOGHOLWRWXYLHUHQPHQRVGH
GLHFLRFKRDxRVGHHGDGRPiVGHVHWHQWDQLVHOHDSOLFDUiDODVPXMHUHVHQ
HVWDGRGHJUDYLGH]DUWtFXOR&$'+
/RVGHUHFKRVKXPDQRVSXHVVHSRVLWLYDQHQOD&$'+DWUDYpVGHIyU-
PXODVOLQJtVWLFDVJHQpULFDVTXHGDQOXJDUWDQWRDQRUPDVFRQXQPi[LPR
JUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDFRPRDQRUPDVFRQUHOHYDQWHJUDGR
GH LQGHWHUPLQDFLyQ QRUPDWLYD /D LQGHWHUPLQDFLyQ QRUPDWLYD DXQTXH HQ
JUDGRV GLVWLQWRV GHEH VHU VXSHUDGD SDUD UHVROYHU DVXQWRV FRQWURYHUVLDV R
FRQVXOWDVFRQFUHWRV/D&RUWH,'+VHSUHVHQWDDVtFRPRXQyUJDQRTXH
FRQODLQWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDOTXHUHDOL]DHQHOHMHUFLFLRWDQWRGHODFRP-
petencia contenciosa como de la consultiva, intenta superar el grado de inde-
WHUPLQDFLyQQRUPDWLYDGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVVREUHGHUHFKRV
KXPDQRV&RUUHVSRQGHDQDOL]DUODQDWXUDOH]DGHODVLQWHUSUHWDFLRQHVFRQYHQ-
FLRQDOHVTXHHQHMHUFLFLRGHDPEDVFRPSHWHQFLDVIRUPXODOD&RUWH,'+
&UHDFLyQ GH GHUHFKR FRQYHQFLRQDO HQ HO HMHUFLFLR GH OD FRPSHWHQFLD
contenciosa.
(QHOHMHUFLFLRGHODFRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVDGHOD&RUWH,'+ODVXSH-
UDFLyQGHODLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDVHORJUDUiDWUDYpVGHODFRQFUHFLyQ
GHODQRUPDFRQYHQFLRQDOLQGHWHUPLQDGDTXHHVFRQFOXLGDGHVGHXQDGLV-
SRVLFLyQFRQYHQFLRQDOJHQpULFD\TXHVHPXHVWUDHFD]SDUDUHVROYHUXQD
FRQWURYHUVLDFRQFUHWD(VWDFRQFUHFLyQWLHQHFDUiFWHUQRUPDWLYR\SRUHOOR
YLQFXODQWHSRUODVVLJXLHQWHVUD]RQHV3ULPHUDSRUTXHWDQWRODGLVSRVLFLyQ
FRQYHQFLRQDOFRPRODQRUPDGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDGHVGHWDOGLVSRVLFLyQ
FRQYHQFLRQDO VRQ YLQFXODQWHV VHJXQGD SRUTXH OD LQWHUSUHWDFLyQ FRQYHQ-
FLRQDOVHIRUPXODDWUDYpVGHOHMHUFLFLRGHXQDFRPSHWHQFLDFX\RUHVXOWDGR
no solo vincula al Estado respecto del cual se resuelve un caso, sino de todos
LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL 319
ORV(VWDGRVYLQFXODGRVDOD&$'+SRUTXHpVWDULJH\YLQFXODWDPELpQFRQ
ODVLQWHUSUHWDFLRQHVTXHVHDGVFULEHQDHOODWDO\FRPRVHUiH[SOLFDGRLQPH-
GLDWDPHQWH \ WHUFHUR SRUTXH HVWi GHVWLQDGD D MXVWLFDU XQD GHFLVLyQ TXH
resuelve una controversia de modo vinculante.
/DFRQFUHFLyQQRUPDWLYDGHEHWHQHUXQJUDGRGHGHWHUPLQDFLyQWDOTXH
SHUPLWDFRQVWUXLUXQDVROXFLyQDXQDFRQFUHWDFRQWURYHUVLD7DOFRQFUHFLyQ
OOHJDUiDGHQLUWDQWRXQVXSXHVWRGHKHFKRFRPRXQDFRQVHFXHQFLDMXUtGLFD
FRQPX\UHGXFLGRRLQH[LVWHQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDORTXH
DFRQWHFHUiFXDQGRXQR\RWURHVWiQIRUPXODGRVFRQSUHFLVLyQ'HPDQHUD
TXHDGLIHUHQFLDGHORTXHRFXUUHFRQHO/HJLVODGRUFRQYHQFLRQDOTXHQRUPDO-
PHQWHIRUPXODGLVSRVLFLRQHVTXHGDQRULJHQDQRUPDVGHPi[LPRRUHOHYDQWH
JUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDOD&RUWH,'+QRUPDOPHQWHIRUPXODUi
FRQFUHFLRQHVFRQLUUHOHYDQWHRLQH[LVWHQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPD-
WLYDRVLVHTXLHUHFRQDOWRRPi[LPRJUDGRGHGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD.
(VWHDOWRJUDGRRPi[LPRJUDGRGHGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDHVSRVLEOH
SRUTXHHQODPHGLGDTXHVHHVWiDQWHXQDVXQWRFRQWHQFLRVRODFRQFUHFLyQ
VHIRUPXODUiHQUHIHUHQFLDDXQVXSXHVWRGHKHFKR/RVHOHPHQWRVIiFWLFRV
GHOVXSXHVWRGHKHFKRSHUPLWLUiQXQDFRQFUHFLyQWDOTXHOHGDUiRSHUDWLYL-
GDGDODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDODOSXQWRGHUHGXFLUQRWDEOHPHQWHRKDFHU
GHVDSDUHFHUHOJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD$VtKD\TXHVRVWHQHU
TXHIUXWRGHODLQWHUSUHWDFLyQTXHGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVUHDOL-
]DOD&RUWH,'+FRPRLQWpUSUHWHYLQFXODQWHGHOD&$'+SDUDUHVROYHUXQD
FRQFUHWDGHQXQFLDIRUPXODUiQRUPDVTXHWLHQHQHOFDUiFWHUGHUHJODV
(VWDVUHJODVVRQXQDFRQFUHFLyQGLUHFWDGHODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDO
LQWHUSUHWDGD\SRUHVWDUD]yQVHDGVFULEHDVXiPELWRQRUPDWLYR6HWUDWDGH
XQDQRUPDTXHQDFHDOPXQGRMXUtGLFRQHFHVDULDPHQWHDGVFULWDDODGLVSRVL-
FLyQFRQYHQFLRQDOFRQFUHWDGDSRUORTXHELHQSXHGHVHUGHQRPLQDGDFRPR
QRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDRUHJODFRQYHQFLRQDODGVFULWD
(VXQHMHPSORGHHVWHPRGRGHFRQFUHFLyQHOVLJXLHQWH(ODUWtFXOR
&$'+HVXQDGLVSRVLFLyQTXHFRQFUHWDHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHOGHUHFKR
KXPDQRDODLQWHJULGDGSHUVRQDOSRVLWLYDGRHQHODUWtFXOR&$'+DWUD-
YpV GH XQD GLVSRVLFLyQ GHO Pi[LPR JUDGR GH LQGHWHUPLQDFLyQ QRUPDWLYD
3RUHVWDUD]yQSRGUtDVHUOODPDGDUHJODODFRQFUHFLyQDWUDYpVGHODFXDOVHUHVXHOYH
ODLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDGHXQDGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOTXHVHIRUPXODHQHOPDUFR
\FRQODQDOLGDGGHGDUVROXFLyQDXQDFRQFUHWDFRQWURYHUVLD
320 LUIS CASTILLO CRDOVA
(ODUWtFXOR&$'+HVXQDGLVSRVLFLyQGHODTXHHVSRVLEOHFRQFOXLUOD
siguiente norma directamente estatuida:
1(VWiSURKLELGRVRPHWHUDDOJXLHQDWRUWXUDVDSHQDVRWUDWRVFUXHOHV
inhumanos o degradantes.
Esta norma tiene, debido a las expresiones tortura, penas, tratos crueles,
LQKXPDQRVRGHJUDGDQWHVXQUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWL-
YDTXHUHTXLHUHGHSUHFLVLyQ(VWDSUHFLVLyQKDVLGRIRUPXODGDSRUOD&RUWH
,'+DOPDQLIHVWDUTXH
6LQ HPEDUJR ORV RWURV KHFKRV DOHJDGRV FRPR OD LQFRPXQLFDFLyQ GX-
UDQWHODGHWHQFLyQODH[KLELFLyQS~EOLFDFRQXQWUDMHLQIDPDQWHDWUDYpVGH
PHGLRVGHFRPXQLFDFLyQHODLVODPLHQWRHQFHOGDUHGXFLGDVLQYHQWLODFLyQQL
luz natural, los golpes y otros maltratos como el ahogamiento, la intimida-
FLyQSRUDPHQD]DVGHRWURVDFWRVYLROHQWRVODVUHVWULFFLRQHVDOUpJLPHQGH
YLVLWDVsupra,SiUUFGHN\OFRQVWLWX\HQIRUPDVGHWUDWRVFUXHOHV
LQKXPDQRVRGHJUDGDQWHVHQHOVHQWLGRGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ
Americana.
'HORGLFKRSRUOD&RUWH,'+HVSRVLEOHFRQFOXLUODVLJXLHQWHQRUPD
1(VWiSURKLELGRODLQFRPXQLFDFLyQGXUDQWHODGHWHQFLyQODH[KLELFLyQ
S~EOLFDFRQXQWUDMHLQIDPDQWHDWUDYpVGHPHGLRVGHFRPXQLFDFLyQHODLV-
ODPLHQWRHQFHOGDUHGXFLGDVLQYHQWLODFLyQQLOX]QDWXUDOORVJROSHV\RWURV
PDOWUDWRVFRPRHODKRJDPLHQWRODLQWLPLGDFLyQSRUDPHQD]DVGHRWURVDF-
WRVYLROHQWRV\ODVUHVWULFFLRQHVDOUpJLPHQGHYLVLWDV
(VWDQRUPDSXHGHVHUGHWHUPLQDGDD~QPiV/DPDQLIHVWDFLyQWUDQVFULWD
GHOD&RUWH,'+KDVLGRIRUPXODGDHQUHODFLyQDORVKHFKRVFRQVLGHUDGRV
SUREDGRVSRUODPHQFLRQDGD&RUWH\TXHORVKDUHIHULGRHQHOSiUUDIR
De ellos, interesa los recogidos supra,SiUUFGHN\O7RPHPRV
SRUHMHPSORORUHIHULGRHQHOSiUUDIRDSDUWDGRG$KtVHGDSRUSUR-
EDGRTXH
OD VHxRUD 0DUtD (OHQD /RD\]D 7DPD\R MXQWR FRQ RWUDV SHUVRQDV IXH
H[KLELGDS~EOLFDPHQWHDWUDYpVGHPHGLRVGHFRPXQLFDFLyQFRQXQWUDMHD
UD\DVFRPRWHUURULVWDD~QVLQKDEHUVLGRSURFHVDGDQLFRQGHQDGD.
'HHVWDPDQHUDHVSRVLEOHIRUPXODUXQDQRUPDPiVFRQFUHWDFDVLFRQOD
&DVRLoayza Tamayo / PerFLWDGDSiUUDIR
&DVRLoayza Tamayo / PerFLWDGDSiUUDIRG
LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL 321
3RGUtDGHFLUVHTXHHVWDQRUPDWLHQHD~QXQJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQTXHYLHQH
SURYRFDGR SRU H[SUHVLRQHV LPSUHFLVDV FRPR H[KLELFLyQ S~EOLFD R WUDMH D UD\DV (V
YHUGDGTXHHQODIRUPXODFLyQOLQJtVWLFDGHODUHJODQRVHGLFHHQTXHKDGHFRQVLVWLUXQD
H[KLELFLyQSDUDVHUFRQVLGHUDGDFRPRH[KLELFLyQS~EOLFDQLFyPRQLFXDQWDVKDQGHVHU
ODVUD\DVGHOWUDMHQLTXpWLSRGHWUDMHDGHVHUXQRSDUDVHUFRQVLGHUDGRWUDMHDUD\DV3HUR
HOFRQWH[WRIiFWLFRGHOFDVR\HOQRUPDWLYRGHODVGLVSRVLFLRQHV\QRUPDVFRQFHUQLGDVSHU-
PLWHQFRQFOXLUFRQIDFLOLGDGSULPHURGHTXHVHWUDWDGHXQDSUHVHQWDFLyQDODVRFLHGDGHQ
JHQHUDO\DWUDYpVGHFXDOTXLHUPHGLRGHFRPXQLFDFLyQGHXQDSHUVRQDFRPRGHOLQFXHQWH
\VHJXQGRGHTXHVHWUDWDGHXQWUDMHGHSUHVLGLDULRFRQUD\DVJUXHVDVKRUL]RQWDOHVTXHHQ
HOFROHFWLYRFLXGDGDQRLGHQWLFDDXQUHR3RUHVWDVUD]RQHVHVHQLYHOGHLQGHWHUPLQDFLyQ
HVLQVLJQLFDQWH
322 LUIS CASTILLO CRDOVA
/DGLVSRVLFLyQSUHFHGHQWHHVWDEOHFHTXH(QFDVRGHJXHUUDGHSHOLJURS~EOLFRR
GHRWUDHPHUJHQFLDTXHDPHQDFHODLQGHSHQGHQFLDRVHJXULGDGGHO(VWDGRSDUWHpVWHSRGUi
DGRSWDUGLVSRVLFLRQHVTXHHQODPHGLGD\SRUHOWLHPSRHVWULFWDPHQWHOLPLWDGRVDODVH[L-
JHQFLDVGHODVLWXDFLyQVXVSHQGDQODVREOLJDFLRQHVFRQWUDtGDVHQYLUWXGGHHVWD&RQYHQFLyQ
2&GHOGHHQHURGHHO+iEHDV&RUSXVEDMRVXVSHQVLyQGHJDUDQWtDV
DUWV\&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRV
LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL 323
'HHVWDDUPDFLyQGHOD&RUWH,'+HVSRVLEOHFRQFOXLUXQDQRUPDTXH
HVFRQFUHFLyQGHODUWtFXOR&$'+7DOQRUPDHVXQDGHOWLSRGHUHJOD
SRUTXHKDGHQLGRFRPSOHWDPHQWHHOVXSXHVWRGHKHFKR\HVSRVLEOHGH
IRUPXODUVHHQORVWpUPLQRVVLJXLHQWHV
1(VWiSURKLELGDODVXVSHQVLyQGHORVSURFHGLPLHQWRVGHKiEHDVFRU-
SXV\GHDPSDURSDUDODSURWHFFLyQGHYDULRVGHUHFKRVFX\DVXVSHQVLyQHVWi
YHGDGDSRUHODUWtFXOR&$'+
1QRHVWiUHFRJLGDHQODIyUPXODOLQJtVWLFDHQODTXHFRQVLVWHODGLVSR-
VLFLyQFRQYHQFLRQDOUHFRJLGDHQHODUWtFXOR&$'+1HVWiYLJHQWHVyOR
DSDUWLUGHODLQWHUYHQFLyQGHOD&RUWH,'+eVWDODKDIRUPXODGRFRPRXQD
FRQFUHFLyQ QRUPDWLYD GH OD PHQFLRQDGD GLVSRVLFLyQ FRQYHQFLRQDO SRU OR
TXHVHDGVFULEHDVXiPELWRQRUPDWLYR(QDGHODQWHHODUWtFXOR&$'+
HVWDUiYLJHQWHVHJ~Q1
9LQFXODFLyQDODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDV
/DFRQVHFXHQFLDQHFHVDULDGHHVWDQDWXUDOH]DDGVFULWDGHODFRQFUHFLyQHV
TXHHOODLQGHIHFWLEOHPHQWHFRPSDUWLUiWDQWRODQDWXUDOH]DMXUtGLFDFRPRHO
QLYHOQRUPDWLYRGHODGLVSRVLFLyQFRQFUHWDGD(VWDQRUPDUHJODSRUWDQWR
HVGHWLSR\QLYHOQRUPDWLYRFRQYHQFLRQDOVHUiSRUHOORGHUHFKRFRQYHQFLR-
QDO(VWDVLWXDFLyQSHUPLWHVRVWHQHUTXHOD&RUWH,'+HVMXQWRFRQHO/H-
gislador internacional, creadora de derecho convencional. La primera, como
\DVHDGHODQWyQRUPDOPHQWHIRUPXODFRQFUHFLRQHVQRUPDWLYDVVLQQLQJ~Q
RFRQLUUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD\H[FHSFLRQDOPHQWH
ODVIRUPXODFRQJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQVLJQLFDWLYRPLHQWUDVTXHFRQ
HOVHJXQGRRFXUUHSUHFLVDPHQWHDOUHYpVIRUPXODQRUPDVFRQUHOHYDQWHR
Pi[LPRJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD\HVFDVDPHQWHIRUPXODQRU-
PDVFRQLUUHOHYDQWHRQXORJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD
'HHVWDPDQHUDKD\TXHDVXPLUTXHODIXHQWHGHGHUHFKRFRQYHQFLRQDO
QRVyORHVHO7UDWDGRROD&RQYHQFLyQVLQRWDPELpQODMXULVSUXGHQFLDGH
ORVyUJDQRVLQWHUQDFLRQDOHVFUHDGRVSDUDLQWHUSUHWDUGHPRGRYLQFXODQWHOD
GLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDO\DVHDDWUDYpVGHODUHVROXFLyQGHFRQWURYHUVLDV
FRQWHQFLRVDVRGHUHVSXHVWDDODVFRQVXOWDVIRUPXODGDVSRUTXHHQWDOMXULV-
prudencia se recogen las interpretaciones convencionales por las cuales se
formulan normas convencionales adscritas a normas convencionales direc-
WDPHQWHHVWDWXLGDVTXHVHGHVSUHQGHQGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHV
'HPRGRTXHDSDUWLUGHTXHVHHVWDEOHFHWDOLQWHUSUHWDFLyQODGLVSRVLFLyQ
324 LUIS CASTILLO CRDOVA
3ULPHUDSRUTXHODH[LVWHQFLDGHOD&RUWH,'+DVtFRPRVXQDOLGDG\ORV
PHGLRVGLVSXHVWRVSDUDFRQVHJXLUODKDGHSHQGLGRGHODGHFLVLyQGHO/HJLV-
ODGRULQWHUQDFLRQDO<VHJXQGDSRUTXHFRPRVHMXVWLFy\DHOGHUHFKR
FRQYHQFLRQDOTXHFUHDWLHQHODQDWXUDOH]DGHFRQFUHFLyQQRUPDWLYDORTXH
SUHVXSRQHODH[LVWHQFLDGHODGLVSRVLFLyQ\FRQVHFXHQWHQRUPDFRQYHQFLRQDO
DFRQFUHWDU\pVWDHVODIRUPXODGDSRUHO/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDO
(VWHFDUiFWHUGHULYDGRQHFHVDULDPHQWHH[LJHTXHODDFWLYLGDGGHFRQFUH-
FLyQQRUPDWLYDVHUHDOLFHHQHOPDUFRGHORUD]RQDEOHPHQWHSHUPLWLGRSRU
ODGHFLVLyQGHO/HJLVODGRUFRQYHQFLRQDOeVWDQRUPDOPHQWHFRPRVHGLMR\D
VHUHFRJHHQGLVSRVLFLRQHVOLQJtVWLFDPHQWHDPELJXDV\QRUPDWLYDPHQWHLQ-
GHWHUPLQDGDVTXHGLEXMDQXQPDUJHQGHORMXUtGLFDPHQWHSRVLEOHSRUHVWDU
permitido. Las concreciones normativas no han de desnaturalizar las dispo-
VLFLRQHV\QRUPDVFRQYHQFLRQDOHVFRQFUHWDGDV/DODERUGHOD&RUWH,'+
HVWiOLPLWDGDSRUOD&$'+HQSDUWLFXODU\HQJHQHUDOWRGDGHFLVLyQWRPDGD
por el Legislador internacional americano y recogida en los textos normati-
YRVLQWHUQDFLRQDOHVTXHFRQIRUPDQHOVLVWHPDLQWHUDPHULFDQRGHGHUHFKRV
KXPDQRV/D&$'+HVXQOtPLWHH[WHUQRDOHMHUFLFLRGHFRQFUHFLyQQRUPD-
WLYDTXHOOHYDDFDEROD&RUWH,'+&RPRWDOOtPLWHH[WHUQRYLHQHMXVWLFDGR
SRUHOKHFKRFLHUWRGHTXHOD&RUWHPHQFLRQDGDSXHGHH[WUDOLPLWDUVHHQHO
HMHUFLFLRGHVXIXQFLyQGHFRQFUHFLyQQRUPDWLYD6LQRIXHVHFLHUWDHVWDSR-
VLELOLGDGQRKDEUtDVLGRQHFHVDULROLPLWDUOD,QFOXVRD~QVLIXHVHHOFDVRTXH
OD&RUWH,'+QRVHKDH[WUDOLPLWDGRKDVWDDKRUDHQHOHMHUFLFLRGHODIXQFLyQ
QRTXHGDUtDQHJDGRVXFDUiFWHUH[WUDOLPLWDEOHQLODQHFHVLGDGGHXQOtPLWH
Si las disposiciones convencionales positivan el contenido esencial de un
GHUHFKRKXPDQRUHFRJLHQGRHOQRPEUHGHOELHQKXPDQRTXHORMXVWLFDHQ-
tonces, la norma convencional adscrita no ha de desnaturalizar tal contenido
HVHQFLDOVLQRTXHKDGHUHFRQRFHUXQDSRVLFLyQMXUtGLFDFRQFRUGDQWHFRQ
DTXpO8QHOHPHQWRHVGHFLVLYRSDUDKDEODUGHGHVQDWXUDOL]DFLyQODQHJDFLyQ
GHOELHQKXPDQRTXHDQLPDDWRGRGHUHFKRKXPDQRSRVLWLYDGRHQODGLVSR-
VLFLyQFRQYHQFLRQDO'HPDQHUDTXHKDEUiH[WUDOLPLWDFLyQFXDQGROD&RU-
te IDH formule como una norma convencional adscrita una normaregla
FRQWUDULDDOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHOGHUHFKRKXPDQRSRVLWLYDGR6LpVWHIXHVH
HOFDVRODQRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDVHUtDXQDQRUPDFRQYHQFLRQDOVyOR
GHVGHXQSXQWRGHYLVWDIRUPDO\DODYH]WHQGUtDHOFDUiFWHUGHLQFRQYHQ-
FLRQDOGHVGHXQDSHUVSHFWLYDPDWHULDO(QHIHFWRVHUtDFRQYHQFLRQDOSRUTXH
326 LUIS CASTILLO CRDOVA
YHQGUtDDGVFULWDDXQDGLVSRVLFLyQ\QRUPDFRQYHQFLRQDO\SRUHOORSHUWHQH-
FHUtDDOiPELWRQRUPDWLYRFRQYHQFLRQDOSHURDODYH]VHUtDLQFRQYHQFLRQDO
SRUTXHHVWDUtD FRQWUDYLQLHQGR D OD GLVSRVLFLyQ \QRUPD FRQYHQFLRQDO D OD
KRUDTXHFRQWUDYLHQHHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHXQGHUHFKRKXPDQRSRVLWLYD-
GRHQOD&RQYHQFLyQPLVPD8QDQRUPDFRQYHQFLRQDOLQFRQYHQFLRQDO
QRHVMXUtGLFDPHQWHYiOLGDSRUTXHVLHQGRXQDIXHQWHVHFXQGDULDVHKDGHV-
DMXVWDGRGHODIXHQWHMXUtGLFDRULJLQDULD
3RUORTXHVHOOHYDGLFKRHVSRVLEOHVRVWHQHUTXHRWURHOHPHQWRTXHFRQ-
IRUPDODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+HVHOVLJXLHQWHyUJDQRGHULYDGR
GHFUHDFLyQGHGHUHFKRFRQYHQFLRQDOTXHKDGHVXMHWDUVXDFWXDFLyQIRUPDO
\PDWHULDODORHVWLSXODGRHQOD&$'+SDUDPDQWHQHUVXYDOLGH]MXUtGLFD
3HURODDWULEXFLyQSRUODFXDOVHIDFXOWDDOD&RUWH,'+SDUDLQWHUSUHWDUD
OD&$'+\FRQHOORFUHDUGHUHFKRFRQYHQFLRQDOQRHVHO~QLFRPHGLRTXH
VHOHUHFRQRFHSDUDORJUDUHOFXPSOLPLHQWRGHOHQFDUJRRFRPLVLyQTXHOH
ha formulado el Legislador internacional americano. Existe otro medio de al
PHQRVLJXDOWUDVFHQGHQFLDTXHODLQWHUSUHWDFLyQYLQFXODQWH\ODFRQFUHFLyQ
QRUPDWLYD\FX\RHPSOHRVXSRQHGDUXQSDVRPiVHOGHQLWLYRHQHOFXP-
SOLPLHQWRGHODFRPLVLyQHQFDUJDGD(VHRWURPHGLRFRQVLVWHHQODFDSDFLGDG
GHFRQWURODUODYDOLGH]MXUtGLFDGHXQDGHWHUPLQDGDDFWXDFLyQHVWDWDOVHJ~QVH
ajuste o no al derecho convencional vigente. Este segundo medio se recoge
HQHODUWtFXOR&$'+DOPDQGDUVHTXH
FXDQGRGHFLGDTXHKXERYLRODFLyQGHXQGHUHFKRROLEHUWDGSURWHJLGRV
HQHVWD&RQYHQFLyQOD&RUWHGLVSRQGUiTXHVHJDUDQWLFHDOOHVLRQDGRHQHO
goce de su derecho o libertad conculcados.
(VWD SUHVFULSFLyQ FRQYHQFLRQDO WLHQH ODV VLJXLHQWHV GRV SDUWHV /D SUL-
PHUD SDUWH FRQVLVWH HQ HO UHFRQRFLPLHQWR D IDYRU GH OD &RUWH ,'+ GH OD
FDSDFLGDGGHGHFLGLUVLHQXQFDVRFRQFUHWRKDKDELGRRQRYLRODFLyQGHXQ
(VSRVLEOHWUDVODGDUDOiPELWRFRQYHQFLRQDOORTXH%DFKRI GHQRPLQySDUDHOiPEL-
WRQDFLRQDOFRPRQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVLQFRQVWLWXFLRQDOHV&IU2BACHOF, Normas
constitucionales inconstitucionales?, cit., particularmente pp. 65-70.
LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL 327
GHUHFKRROLEHUWDGSURWHJLGRVSRUOD&RQYHQFLyQ(VWDDWULEXFLyQLPSOLFD
XQ MXLFLR FRPSDUDWLYR HO SULPHU HOHPHQWR GH OD FRPSDUDFLyQ YLHQH FRQ-
IRUPDGRSRUODQRUPDTXHOD&RUWH,'+KDFRQFOXLGRGHVGHODGLVSRVLFLyQ
FRQYHQFLRQDOFRQFHUQLGDPLHQWUDVTXHODDFWXDFLyQSRVLWLYDRQHJDWLYDGH
XQyUJDQRS~EOLFRHVWDWDO/HJLVODGRU-XGLFLDOR(MHFXWLYRFRQIRUPDHORWUR
HOHPHQWRGHODFRPSDUDFLyQ(OMXLFLRFRPSDUDWLYRFRQVLVWLUiHQGDUUD]RQHV
SDUDMXVWLFDUVLODDFWXDFLyQHVWDWDOVHDMXVWDRQRDODQRUPDFRQYHQFLRQDO
SDUWLFXODUPHQWHFRQVLVWLUiHQGHWHUPLQDUVLODFRQFUHWDDFWXDFLyQHVWDWDOKD
FXPSOLGRRQRORVHOHPHQWRVGHOVXSXHVWRGHKHFKRGHODUHJODHQTXHFRQ-
VLVWHODQRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDFUHDGRSRUOD&RUWH,'+$OXGHSXHV
HVWDSULPHUDSDUWHDODVUD]RQHVTXHFRQIRUPDQODVHQWHQFLDSDUWHMXVWLFD-
WLYDTXHHPLWHOD&RUWH,'+HQORVDVXQWRVFRQWHQFLRVRV(VWDHVODHVHQFLD
GHOFRQWUROGHFRQYHQFLRQDOLGDGDWULEXLGRDHVWHyUJDQRLQWHUQDFLRQDODWUD-
YpVGHOFXDOYLJLODODYLJHQFLDSOHQDGHOD&$'+SRUPHGLRGHOFRQWUROGHO
sometimiento efectivo de la actividad estatal a los mandatos convencionales.
(QHVWDSULPHUDSDUWHHVSRVLEOHIRUPXODUODVLJXLHQWHFXHVWLyQUHOHYDQWH
/D MXVWLFLD HQ HO UHVXOWDGR FRPSDUDWLYR GHSHQGHUi GH OD FRUUHFFLyQ GH ODV
UD]RQHVTXHVXVWHQWDQODQRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDFRQEDVHHQODFXDO
OD&RUWH,'+GHFLGLUiVLKDKDELGRRQRFXPSOLPLHQWRGHOD&RQYHQFLyQ
por parte del Estado denunciado. Si las razones son incorrectas, la norma
FRQYHQFLRQDODGVFULWDVHUiLQFRQYHQFLRQDOHVGHFLUFRQWUDULDDXQDQRUPD
FRQYHQFLRQDOGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDTXHUHFRQRFHXQDH[LJHQFLDGHMXVWLFLD
XQGHUHFKRKXPDQR\SRUORTXHVHUiWHQLGDFRPRLQMXVWD$SDUWLUGHDTXt
HVDOWDPHQWHSUREDEOHTXHHOMXLFLRGHFRQYHQFLRQDOLGDGFRQFOX\DFRQXQD
GHFLVLyQWDPELpQLQMXVWD
(QHIHFWRODIRUPXODFLyQLQMXVWDGHODQRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDVLJ-
QLFDUiQHFHVDULDPHQWHTXHHOODVHIRUPXOHHQFRQWUDGHOFRQWHQLGRHVHQFLDO
GHOGHUHFKRKXPDQRSRVLWLYDGRHQODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOFRQFUHWDGDHV
GHFLUVLJQLFDUiTXHHOODQLHJDXQDH[LJHQFLDGHMXVWLFLDTXHVHIRUPXODGHVGH
OD3HUVRQDFRPRGHUHFKRKXPDQR6LpVWHOOHJDDVHUHOFDVRODQRUPDIRUPX-
ODGDVHUiIRUPDOPHQWHFRQYHQFLRQDO\PDWHULDOPHQWHLQFRQYHQFLRQDOVHJ~Q
VHMXVWLFyDQWHV8QDQRUPDDGVFULWDFRQYHQFLRQDOLQFRQYHQFLRQDOKDFHTXH
ODFRQFOXVLyQDODTXHVHDUULEHHQDSOLFDFLyQGHOMXLFLRFRPSDUDWLYRHQHOTXH
FRQVLVWHHOFRQWUROGHFRQYHQFLRQDOLGDGVHDPDWHULDOPHQWHLQMXVWDSRUTXHQH-
FHVDULDPHQWHGHFODUDUiTXHXQDDFWXDFLyQHVWDWDOFRQWUDYLHQHPDWHULDOPHQWH
328 LUIS CASTILLO CRDOVA
OD&RQYHQFLyQFXDQGRUHDOPHQWHQRORKDFHRTXHQRFRQWUDYLHQHPDWHULDO-
PHQWHOD&RQYHQFLyQFXDQGRUHDOPHQWHVtORKDFH(QXQR\RWURFDVROD
GHFLVLyQDODTXHVHDUULEHVHUiFRQWUDULDDODH[LJHQFLDGHMXVWLFLDSRUTXHFRQ-
WUDULDDHOODKDEUiVLGRODQRUPDHPSOHDGDFRPRSDUiPHWURGHOFRQWURO3RU
WDQWRQRWRGDFRQWUDYHQFLyQGHXQDQRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDIRUPXODGD
SRUOD&RUWH,'+VXSRQGUiODYXOQHUDFLyQGHOD&$'+VyORKDEUiYXOQHUD-
FLyQFXDQGRODFRQFUHFLyQQRUPDWLYDHPSOHDGDFRPRSDUiPHWURGHOFRQWURO
sea convencional tanto desde un punto de vista formal como material.
/DVHJXQGDSDUWHGHODUWtFXOR&$'+GLVSRQHODVFRQVHFXHQFLDVMX-
UtGLFDVGHGHFLGLUOD&RUWH,'+TXHGHWHUPLQDGDDFWXDFLyQHVWDWDOQRVHKD
DMXVWDGRDOD&RQYHQFLyQ&XDQGRHVWHHVHOFDVROD&$'+SUHVFULEHDOD
&RUWH,'+HOdeber de disponer se garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad
conculcados/DIRUPXODFLyQGHHVWHGHEHUWLHQHORVGRVFRPSRQHQWHVVLJXLHQ-
WHV(OSULPHURHVODLQYDOLGH]MXUtGLFDH[SUHVDRWiFLWDGHODDFWXDFLyQHV-
WDWDOGHFODUDGDFRQWUDULDDOD&RQYHQFLyQ\HOVHJXQGRHVODH[SUHVDPHQFLyQ
GHDTXHOODVDFFLRQHVTXHGHEHUiFXPSOLUHO(VWDGRDQGHKDFHUGHVDSDUHFHU
ODDJUHVLyQDOGHUHFKRKXPDQR\FRQHOODODWUDQVJUHVLyQGHOD&RQYHQFLyQ
y asegurar al lesionado el pleno goce de su derecho vulnerado Alude, pues,
HVWDVHJXQGDSDUWHDODGHFLVLyQGHODVHQWHQFLDSDUWHUHVROXWLYD
Bien vistas las cosas, la parte resolutiva de la sentencia se sostiene sobre
XQRVIXQGDPHQWRVMXUtGLFRV/DSDUWHPHGXODUGHWDOHVIXQGDPHQWRVYLHQH
FRQVWLWXLGDSRUODVLQWHUSUHWDFLRQHVTXHGHOD&$'+UHDOL]DOD&RUWH,'+
7DOHVLQWHUSUHWDFLRQHVFRPRVHKDMXVWLFDGRDUULEDVRQFRQFUHFLRQHVQRU-
PDWLYDVGHODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVSRUORTXH
pueden ser tenidas como normas convencionales adscritas. Estos funda-
mentos, pues, tienen naturaleza normativa. Esta misma naturaleza normati-
YDHVSRVLEOHGHFRQFOXLUGHODSDUWHUHVROXWLYDGHXQDVHQWHQFLDGHOD&RUWH
,'+/DMXVWLFDFLyQHVTXHFRQHOIDOORVHFUHDDQXODRFRQVROLGDUHODFLRQHV
MXUtGLFDVHQWUHHO(VWDGRGHQXQFLDGR\VXVQDFLRQDOHVGHQXQFLDQWHVSRUOR
TXHOOHJDDFUHDUXQDQRUPDMXUtGLFDSDUWLFXODUYiOLGDVRODPHQWHSDUDHOFDVR
\FRQHIHFWRVVRORSDUDODVSDUWHVTXHLQWHUYLQLHURQHQHOPLVPR)RUPDUi
LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL 329
SDUWHGHHVWDQRUPDSDUWLFXODUODVPHGLGDVTXHGHVHUHOFDVROD&RUWH,'+
ha dispuesto adopte el Estado perdedor para cumplir con el fallo.
(VWDVGRVUHDOLGDGHVQRUPDWLYDVTXHFUHDOD&RUWH,'+WDQWRODVQRUPDV
FRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDVFRPRHOFRQWHQLGRGHODGHFLVLyQSXHGHQVHUH[D-
PLQDGDVGHVGHODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDORVGHUHFKRVKXPDQRVUHFRJLGDV
HQOD&$'+PLVPDHVGHFLUSXHGHQVHUH[DPLQDGDVGHVGHODFRQYHQFLRQD-
OLGDGPDWHULDO$VtWDQWRODQRUPDDGVFULWDFRPRODQRUPDSDUWLFXODUQDO
pueden ser tenidas como materialmente convencionales o inconvencionales
VHJ~QVHDMXVWHQRQRDODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDFRQYHQFLRQDOL]DGDV1RU-
PDOPHQWHRFXUULUiTXHODQRUPDSDUWLFXODUQDOVHUiFRQWUDULDDOFRQWHQLGR
PDWHULDOGHOD&$'+FXDQGRODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDVTXHOD
VRVWLHQHQVHDQWDPELpQPDWHULDOPHQWHLQFRQYHQFLRQDOHV
3DUWLFXODUPHQWH GHOLFDGR HV HO FDVR HQ HO TXH OD &RUWH ,'+ FRQ EDVH
en normas formalmente convencionales y materialmente inconvencionales
KDIRUPXODGRXQDGHFLVLyQWDPELpQPDWHULDOPHQWHLQFRQYHQFLRQDO(QHVWH
VXSXHVWRKDEUiRFXUULGRTXHQRREVWDQWHQRKDEHUFRQWUDYHQLGROD&$'+
VHKDDQXODGRXQDDFWXDFLyQHVWDWDOSHUIHFWDPHQWHYiOLGDGHVGHFiQRQHVPD-
WHULDOHVGHFRQYHQFLRQDOLGDG\VHOHKDEUiREOLJDGRDUHDOL]DUDFFLRQHVTXH
HQ OD PHGLGD TXH QR VH DMXVWDQ D XQD H[LJHQFLD GH MXVWLFLD UHFRJLGD HQ OD
&$'+QRIDYRUHFHUiQQRDOPHQRVSOHQDPHQWHTXHHVODH[LJHQFLDTXH
EURWDGHODGLJQLGDGKXPDQDDOD3HUVRQDQHJDQGRDVtODQDOLGDGHVHQFLDO
GHOD&RQYHQFLyQ
(QHVWHFRQWH[WRHVSRVLEOHIRUPXODUODSUHJXQWDVLJXLHQWHTXpSXHGH
KDFHU XQ (VWDGR IUHQWH D XQD GHFLVLyQ FRQGHQDWRULD TXH VH IRUPXOD FRQ
EDVHHQXQDQRUPDDGVFULWDTXHPDWHULDOPHQWHFRQWUDYLHQHOD&$'+"6L
QRVHQFRQWUDPRVDQWHXQDGHFLVLyQLQMXVWDSRUPDWHULDOPHQWHVHUFRQWUDULD
DOD&RQYHQFLyQHLQMXVWDWDPELpQODVREOLJDFLRQHVTXHDSDUWLUGHHVDGH-
FLVLyQIRUPXOHOD&RUWH,'+GRVVHUtDQORVHVFHQDULRVSRVLEOHVSDUDHO(V-
WDGRGHQXQFLDGR\FRQGHQDGR(OSULPHURHVHOFDVRHQHOTXHWDOGHFLVLyQ
IXHVHPDQLHVWDHLQVRSRUWDEOHPHQWHLQMXVWDSRUVHULQFRQWURYHUWLEOHPHQ-
te negadora de una exigencia de justicia, al ser contraria sin duda alguna, al
contenido esencial de un derecho humano&XDQGRHVWHHVHOFDVRXQD
8QHVWXGLRGHODIDPRVDIyUPXODGH5DGEUXFKDFWXDOL]DGDSRU$OH[\HQR. L. VIGO,
La injusticia extrema no es Derecho, Buenos Aires, 2004.
330 LUIS CASTILLO CRDOVA
WDOGHFLVLyQKDGHVHUWHQLGDFRPRLQYiOLGDMXUtGLFDPHQWHSRUORTXHIUHQWH
DHOODHO(VWDGRSRGUiYiOLGDPHQWHQHJDUVHDFXPSOLUFRQODGHFLVLyQ\GH-
PiVFRQVHFXHQWHVREOLJDFLRQHVTXHKXELHVHLPSXHVWROD&RUWH,'+HQVX
IDOOR6LDVtGHFLGLHVHHO(VWDGRQRSRGUtDVHUVXMHWRGHUHSURFKHPRUDOQL
MXUtGLFRQRDOPHQRVYiOLGDPHQWH/DFRQVHFXHQFLDQHFHVDULDVHUtDTXHWDO
(VWDGRQRSRGUtDVHUVDQFLRQDGRFRQHODSDUWDPLHQWRGHOVLVWHPDUHJLRQDO
GHSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRV
(OVHJXQGRHVFHQDULRVHSUHVHQWDFXDQGRXQDWDOGHFLVLyQDGRSWDGDSRU
OD&RUWH,'+IXHVHQRPDQLHVWDPHQWHLQMXVWD(VHVWHHOFDVRFXDQGRHV
posible dar razones a favor de la justicia y a favor de la injusticia de la deci-
VLyQGHOD&RUWH,'+(QHVWHVXSXHVWRDXQKDELHQGRHOULHVJRGHLQMXVWLFLD
HQODGHFLVLyQHO(VWDGRFRQGHQDGRQRSXHGHQHJDUVHYiOLGDPHQWHDOFXP-
SOLPLHQWRGHOIDOORQRDOPHQRVVLWLHQHODLQWHQVLyQGHVHJXLUIRUPDQGR
SDUWH GHO FRQFLHUWR LQWHUQDFLRQDO UHJLRQDO GH SURWHFFLyQ GH ORV GHUHFKRV
humanos.
Finalmente es posible preguntarse si el control de convencionalidad y
VXVUHIHULGDVFRQVHFXHQFLDVSXHGHQVHUSUHGLFDEOHVGHOD&RPLVLyQ,'+
/DUHVSXHVWDSXHGHVHUIRUPXODGDGHODPDQHUDVLJXLHQWHOD&RPLVLyQ,'+
QRWLHQHDWULEXLGRHOFRQWUROGHODFRQYHQFLRQDOLGDGGHODDFWXDFLyQHVWDWDO
SRUTXHFRPR\DVHMXVWLFyDQWHULRUPHQWHQRWLHQHFRPSHWHQFLDSDUDGH-
FLGLUGHPRGRYLQFXODQWHQLDFHUFDGHODLQWHUSUHWDFLyQGHOD&RQYHQFLyQ
ni acerca de su cumplimiento o no por parte del Estado, pues en este tipo
de asuntos su labor se circunscribe a tramitar la admisibilidad para resolver
VLHOFDVRFXPSOHXQDVHULHGHH[LJHQFLDVSDUDTXHVHDH[DPLQDGR\UHVXHOWR
SRUOD&RUWH,'+\DSURSLFLDUXQDVROXFLyQDPLVWRVDHQWUHODYtFWLPDGHOD
YLRODFLyQGHOGHUHFKR\HO(VWDGRYLRODGRU
3RUORTXHVHKDPDQLIHVWDGRKDVWDDTXtXQHOHPHQWRPiVTXHFRQ-
JXUDODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+HVHOVLJXLHQWHHVXQyUJDQRGH
FRQWUROGHODFRQYHQFLRQDOLGDGGHODVDFWXDFLRQHVHVWDWDOHVDWUDYpVGHOFXDO
determina si una conducta estatal se ha ajustado o no a las disposiciones y
QRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDQGHGHFLGLUVXYDOLGH]MXUtGLFD\DQGHGHFLGLU
ODVPHGLGDVHVWDWDOHVTXHVHKDQGHHMHFXWDUSDUDKDFHUFHVDURGHVDSDUHFHU
ODDJUHVLyQGHOGHUHFKRKXPDQR
LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL 331
8QDYH]DQDOL]DGDVODVSRVLFLRQHVMXUtGLFDVTXHHO7&WLHQHHQHOVLVWHPD
FRQVWLWXFLRQDOGHSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV\OD&RUWH,'+
SUHVHQWD HQ HO VLVWHPD GH SURWHFFLyQ UHJLRQDO DPHULFDQR GH ORV GHUHFKRV
KXPDQRVFRUUHVSRQGHSUHJXQWDUVHSRUODUHODFLyQHQWUHXQD\RWUD'HWHU-
PLQDU FRUUHFWDPHQWH HVWD UHODFLyQ SHUPLWLUi GDU UHVSXHVWD FRUUHFWD D XQD
VHULHGHFXHVWLRQHVHVSHFLDOPHQWHUHOHYDQWHVHQODGRJPiWLFDLXVIXQGDPHQWDO
FRQWHPSRUiQHD
)RUPXODFLyQGHODUHODFLyQ'HPRGRJHQHUDOHVSRVLEOHH[SUHVDUODUH-
ODFLyQHQWUHOD&RUWH,'+\HO7&DWUDYpVGHXQHOHPHQWRHQFRP~Q\D
WUDYpVGHXQHOHPHQWRGLIHUHQFLDGRU(OHOHPHQWRHQFRP~QHVGHFDUiFWHU
PDWHULDO\SUHVFULEHTXHDPERVVRQLQVWUXPHQWRVDOVHUYLFLRGHODUHDOL]DFLyQ
de las exigencias de justicia positivadas tanto en el documento internacional
como en el nacional. Ambos tribunales existen para asegurar la plena vi-
JHQFLDGHOD&$'+RGHOD&RQVWLWXFLyQ\FRQVHFXHQWHPHQWHVXDFWXDFLyQ
VHUiOHJtWLPDHQODPHGLGDTXHDVHJXUHQHQODPD\RUPHGLGDGHORSRVLEOHHO
SOHQRHMHUFLFLRGHORVGHUHFKRVKXPDQRVTXHVRQODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLD
positivadas.
(OHOHPHQWRGLIHUHQFLDGRUSRUVXSDUWHHVGHFDUiFWHUIRUPDO$UPD
HVWH HOHPHQWR TXH VL ELHQ HV FLHUWR HV SRVLEOH HQWDEODU UHODFLRQHV HQWUH HO
RUGHQMXUtGLFRLQWHUQDFLRQDO\HOQDFLRQDOVREUHGHUHFKRVKXPDQRVQRGHMDQ
GHVHUiPELWRVMXUtGLFRVGLIHUHQWHV$PERVWULEXQDOHVDFW~DQSXHVHQiPEL-
WRVQRUPDWLYRVGLIHUHQWHVOD&RUWH,'+DFWXDUiHQHOiPELWRLQWHUQDFLRQDO
\HO7&HQHOiPELWRQDFLRQDO
-(OHOHPHQWRPDWHULDOGHODUHODFLyQ(OHOHPHQWRPDWHULDOHQFRP~QSHU-
PLWHODVLJXLHQWHFRQVHFXHQFLDODDFWXDFLyQGHOD&RUWH,'+\ODDFWXDFLyQ
GHO7&KDQGHFDUDFWHUL]DUVHSRUXQDPLVPDYROXQWDGLQVWLWXFLRQDOGHSUR-
PRFLyQGHOD3HUVRQDDWUDYpVGHODVHJXUDPLHQWRGHVXVGHUHFKRVKXPDQRV
TXH VH FRQVLJXH FRQWURODQGR OD SOHQD YLJHQFLD GH OD &RQYHQFLyQ \ GH OD
&RQVWLWXFLyQUHVSHFWLYDPHQWH6LVHWUDWDGHODSRVLWLYL]DFLyQDQLYHOLQWHU-
nacional o a nivel nacional) de unas mismas exigencias de justicia en torno
a la Persona, y si se parte de la existencia de la misma voluntad institucional
UHIHULGDHQWRQFHVORTXHVHHVSHUDHVTXHDPERVWULEXQDOHVFRLQFLGDQHQ
GRVPRPHQWRV3ULPHURHQODGHWHUPLQDFLyQGHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHORV
332 LUIS CASTILLO CRDOVA
GHUHFKRVKXPDQRVDWUDYpVGHXQDVPLVPDVFRQFUHFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVR
FRQVWLWXFLRQDOHVHVGHFLUDWUDYpVGHODIRUPXODFLyQGHQRUPDVFRQYHQFLR-
nales y constitucionales adscritas esencialmente iguales); y segundo, en la so-
OXFLyQGHODVGLVWLQWDVFRQWURYHUVLDVLXVIXQGDPHQWDOHVTXHVREUHODYLJHQFLD
de los mismos pueda presentarse en las circunstancias concretas.
(VWD FRLQFLGHQFLD HQ DPERV PRPHQWRV VHUi SRVLEOH HQ OD PHGLGD TXH
WDQWROD&RUWHFRPRHO7ULEXQDODSHOHQDXQRVPLVPRVELHQHVKXPDQRVMXV-
WLFDWLYRVGHORVGHUHFKRVKXPDQRVUHFRJLGRVHQODQRUPDLQWHUQDFLRQDO\
HQODFRQVWLWXFLRQDO\GHVGHDKtLQWHQWHQVLHPSUHIDYRUHFHUHQODPD\RUPH-
GLGDGHORSRVLEOHODSOHQDUHDOL]DFLyQGHOD3HUVRQD8QDPLVPDGRJPiWLFD
LXVIXQGDPHQWDOVHUiSRVLEOHFRQVWUXLU\DSOLFDUHQWRUQRDOD3HUVRQD\VXV
H[LJHQFLDVGHMXVWLFLDORVGHUHFKRVKXPDQRVGHVGHOD&RUWH,'+\GHVGHHO
7&QDFLRQDO&RQEDVHHQHVWDGRJPiWLFD\QRUPDWLYLGDGVHUiSRVLEOHFRQV-
truir unas mismas o coincidentes decisiones justas.
Desde este elemento material es posible esperar y exigir concreciones
QRUPDWLYDV\IDOORVVXVWDQFLDOPHQWHLJXDOHVDFDVRVWDPELpQVXVWDQFLDOPHQWH
LJXDOHV6LHVWRQRRFXUULHVHVLJQLFDUiTXHXQRGHORVGRVWULEXQDOHVQRHVWi
DFWXDQGRFRQIRUPHDODQDOLGDGSDUDODTXHKDVLGRFUHDGR6HUiHVWHHO
FDVRFXDQGRGHVGHOD&RUWH,'+VHKDIRUPXODGRXQDLQWHUSUHWDFLyQFRQ-
YHQFLRQDO\XQDUHVSXHVWDGLIHUHQWHRFRQWUDULDDODLQWHUSUHWDFLyQFRQVWLWX-
FLRQDO\UHVSXHVWDTXHKD\DIRUPXODGRHO7&VREUHHOPLVPRFDVR
(OHOHPHQWRIRUPDOGHODGHFLVLyQ(OPDQLIHVWDGRHOHPHQWRIRUPDOGH
ODUHODFLyQSHUPLWHFRQFOXLUTXHQRHVSRVLEOHHVWDEOHFHUXQDUHODFLyQMHUiU-
TXLFDHQWUHXQR\RWURyUJDQRQLOD&RUWH,'+HVMHUiUTXLFDPHQWHVXSHULRU
TXHHO7&QLHO7&HVWiSRUHQFLPDGHOD&RUWH,'+&RQVHFXHQWHPHQWH
QLODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+VHVXSHUSRQHDODGHO7&QLYLFHYHUVD
(OLQWHUQDFLRQDO\HOQDFLRQDOFRQIRUPDQGRViPELWRVMXUtGLFRVGLIHUHQWHV\
DXQTXHHVWiQUHODFLRQDGRVODVUHODFLRQHVQRDOFDQ]DQSDUDDVXPLUDOD&RUWH
,'+\DVXMXULVSUXGHQFLDFRPRMHUiUTXLFDPHQWHVXSHULRUGHO7&\VXMX-
ULVSUXGHQFLD/DVSRVLFLRQHVMXUtGLFDVGHXQD\RWURMXVWLFDGDVHQORVDSDU-
WDGRVDQWHULRUHVQRSHUPLWHQVRVWHQHUXQDUHODFLyQMHUiUTXLFDHQWUHDPERV
/DLQH[LVWHQFLDGHXQDUHODFLyQMHUiUTXLFDH[LJHTXHFXDQGRVHDFXGDDO
%LHQH[FHSFLRQDODXQTXHGHVGHOXHJRQRLPSRVLEOHVHUiHOVXSXHVWRHQHOTXHDP-
EDVUHVSXHVWDVDXQPLVPRFDVRWDQWRGHOD&RUWH,'+FRPRGHO7&VHDQDODYH]LQMXVWDV
LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL 333
iPELWRLQWHUQDFLRQDOGHSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRVQRVHKDJD
DWUDYpVGHXQUHFXUVRTXHVHLQWHUSRQHFRQWUDORGHFLGLGRSRUHO7&3RU
HVRKD\FRUUHFFLyQFXDQGRORFRQFHELGRHVTXHSULPHURVHDFFHGHDQWHOD
&RUWH,'+SUHYLROWURGHOD&RPLVLyQ,'+YtDXQDGHQXQFLDTXHKDFHODV
YHFHVGHXQDGHPDQGDHQHOGHUHFKRLQWHUQR\VHJXQGRTXHHOGHQXQFLDGR
GHPDQGDGRQRVHDHO7&VLQRHO(VWDGRPLVPR$VLPLVPRODLQH[LVWHQ-
FLDGHXQDUHODFLyQMHUiUTXLFDREOLJDDDVXPLUTXHHO7&\FRQpOWRGDVODV
cortes nacionales), han de seguir una norma convencional adscrita y una
QRUPDSDUWLFXODUFRQYHQFLRQDOHOIDOORGHODVHQWHQFLDQRSRUTXHKD\DQ
VLGRHPLWLGDVSRUXQyUJDQRVXSHULRUVLQRSRUTXHVHUHFRQRFHTXHDPEDV
QRUPDVVRQPDQLIHVWDFLyQGHODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDTXHUHSUHVHQWDQORV
GHUHFKRVKXPDQRV&RQVHFXHQWHPHQWHVLQRVRQMXVWDVQRYLQFXODUiQ<HQ
QODLQH[LVWHQFLDGHWDOUHODFLyQMHUiUTXLFDREOLJDDOD&RUWH,'+DDFHSWDU
FRPRFRQYHQFLRQDOPHQWHYiOLGDXQDDFWXDFLyQHVWDWDOVREUHODEDVHGHXQD
VHQWHQFLDGHO7&TXHHVFRQWUDULDDODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+FXDQ-
GRHVSRVLEOHVRVWHQHUTXHODLQDSOLFDFLyQGHODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH
KDSHUPLWLGR\IDYRUHFLGRXQDPiV\PHMRUSURWHFFLyQGHOD3HUVRQD\VXV
derechos humanos.
(VWHHOHPHQWRIRUPDOGHODUHODFLyQSHUPLWHSODQWHDUODSUHJXQWDGHVLOD
&RUWH,'+SXHGHUHDOL]DUXQMXLFLRGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG\VLHO7&SXHGH
UHDOL]DUXQMXLFLRGHFRQYHQFLRQDOLGDG$FRQWLQXDFLyQVHLQWHQWDUiUHVROYHU
ambas cuestiones.
/D SULPHUD FXHVWLyQ VLJQLFD SUHJXQWDUVH SRU OD SRVLELOLGDG GH TXH OD
&RUWH,'+SXHGDIRUPXODULQWHUSUHWDFLRQHVYLQFXODQWHVGHOD&RQVWLWXFLyQ
QDFLRQDODQGHUHDOL]DUXQMXLFLRGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG(VWDFXHVWLyQVH
UHVSRQGHUHFRUGDQGRTXHOD&RUWH,'+HVFRPLVLRQDGDGHO/HJLVODGRULQWHU-
nacional americano y, como tal, se le ha encargado velar por la vigencia efec-
WLYDGHOD&$'+\FRQHOODODGHWRGRVORVLQVWUXPHQWRVUHJLRQDOHVVREUH
GHUHFKRVKXPDQRV\QRHVFRPLVLRQDGDGHODV&RQVWLWXFLRQHVQDFLRQDOHV
QLFRQVHFXHQWHPHQWHYHODSRUVXHIHFWLYRFXPSOLPLHQWR(VWRVLJQLFDTXH
334 LUIS CASTILLO CRDOVA
DODKRUDGHOOHYDUDFDERODFRPLVLyQHQFDUJDGDORTXHOHFRUUHVSRQGHUiHV
GHWHUPLQDUORPDQGDGRGHVGHOD&$'+\QRGHVGHODVFRQVWLWXFLRQHVQD-
FLRQDOHVSDUDDSDUWLUGHDOOtGHFLGLUVLXQDGHWHUPLQDGDDFWXDFLyQHVWDWDOVH
KDDMXVWDGRRQRDOGHUHFKRFRQYHQFLRQDOYLJHQWH3RUHVWDUD]yQOD&RUWH
,'+QRLQWHUSUHWDUiYLQFXODQWHPHQWHOD&RQVWLWXFLyQQDFLRQDO\SRUWDQWR
QRSRGUiUHDOL]DUXQMXLFLR\FRQVLJXLHQWHFRQWUROGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG
'LFKRHVWRLQPHGLDWDPHQWHKD\TXHDUPDUTXHORTXHGHQHODUHODFLyQ
entre el sistema internacional de los derechos humanos y el nacional de los
GHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVQRHVODVXSHULRULGDGMHUiUTXLFDGHXQRVREUHRWUR
VLQRHOKHFKRGHTXHXQR\RWURSHUVLJXHQODFRQVHFXFLyQGHXQDPLVPDQD-
OLGDGODUHDOL]DFLyQSOHQDGHOD3HUVRQD/DFRQVHFXHQFLDQHFHVDULDHVGREOH
(QSULPHUOXJDUREOLJDDOD&RUWH,'+DWHQHUSRUYiOLGDODLQWHUSUHWDFLyQ
TXHFRQEDVHHQXQGHUHFKRIXQGDPHQWDOKDIRUPXODGRHO7&HQODPHGLGD
TXHGHVGHHOOD\QRGHVGHODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOTXHUHJXODWDOPLVPR
GHUHFKRHVSRVLEOHMXVWLFDUXQDGHFLVLyQTXHIDYRUHFHPiV\PHMRUODUHDOL]D-
FLyQSOHQDGHOD3HUVRQD<HQVHJXQGROXJDUREOLJDDQRFRQGHQDUPHQRV
D~QDVDQFLRQDUDXQ(VWDGRFX\R7&VHKDGHVPDUFDGRGHXQDQRUPDFRQ-
YHQFLRQDO\DODKD\DSUHYLVWRHOPLVPR/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDO\DODKD\D
IRUPXODGROD&RUWH,'+SRUHQFRQWUDUTXHHOODRIUHFtDXQDPHQRUSURWHF-
FLyQDOD3HUVRQDTXHODRIUHFLGDSRUVXVQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVLQWHUQDV
(VWR SUHVXSRQH URPSHU FODUD \ GHQLWLYDPHQWH FRQ DTXpO FULWHULR TXH
DVXPHTXHHQHOQLYHOLQWHUQDFLRQDOVLHPSUH\HQWRGRVXSXHVWRVHUiSRVLEOH
HQFRQWUDUXQDPHMRUSURWHFFLyQDOD3HUVRQDTXHGHVGHHOGHUHFKRQDFLRQDO
\SRUWDQWRFRQDTXHOFULWHULRTXHDVXPHTXHKD\TXHVHJXLUVLHPSUH\HQ
WRGRFDVRODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+SRUSUHVXSRQHUTXHHOODVLHP-
SUH EULQGDUi XQD PD\RU SURWHFFLyQ TXH OD EULQGDGD SRU OD MXULVSUXGHQFLD
nacional1RVHKDGHDFHSWDUTXHORV7ULEXQDOHVQDFLRQDOHVHQJHQHUDO\
3RURWURODGRHVWRHQFXHQWUDSOHQDOHJLWLPLGDGDSDUWLUGHODUWtFXOREGHOD&$'+
$VtORKDDVXPLGRSRUHMHPSORHO7&SHUXDQRHOFXDOHQXQFDVRDFHUFDGHOGHUHFKR
IXQGDPHQWDODODMRUQDGDODERUDOPi[LPDKDPDQLIHVWDGRTXHH(QHOFDVRGHQXHVWUR
SDtVOD&RQVWLWXFLyQLPSRQHODMRUQDGDPi[LPDGHWUDEDMRGHFXDUHQWLRFKRKRUDVVHPDQD-
OHVGHPRGRTXHVLHQGRpVWDODQRUPDPiVSURWHFWRUDSUHYDOHFHUiVREUHFXDOTXLHUGLVSR-
VLFLyQFRQYHQFLRQDOTXHLPSRQJDXQDMRUQDGDVHPDQDOPD\RUSRUHMHPSORHODUWtFXOR
GHO&RQYHQLR1GHOD2UJDQL]DFLyQ,QWHUQDFLRQDOGHO7UDEDMR2,7(;31
$$7&IXQGDPHQWR
LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL 335
$VtVLIXHVHHOFDVRTXHXQDQRUPDFRQYHQFLRQDO1DGVFULWDRQRKDLQJUHVDGRDO
RUGHQFRQVWLWXFLRQDOLQWHUQR\GHOD&RQVWLWXFLyQHVSRVLEOHFRQFOXLUXQDQRUPDFRQVWLWX-
FLRQDO1DGVFULWDRQR\1IDYRUHFHPiV\PHMRUDODSOHQDUHDOL]DFLyQGHOD3HUVRQDTXH
1HQWRQFHVHO7&\HQJHQHUDOWRGRVORVRSHUDGRUHVMXUtGLFRVKDQGHUHVROYHUODVFXHV-
WLRQHVTXHVHOHVSUHVHQWHVHJ~Q1\QRVHJ~Q1DXQTXHpVWDSURYHQJDGHOD&RUWH,'+
7HyULFDPHQWHKDEUtDXQDVRODVLWXDFLyQHQODTXHSRGUtDGDUVHXQDH[FHSFLyQDHVWD
UHJOD6HUtDXQDVLWXDFLyQGHVROLFLWDGDSURWHFFLyQGHXQGHUHFKRIXQGDPHQWDOUHFKD]DGD
SRUHO7&VREUHODEDVHGH1QRUPDpVWDTXHVHIRUPXODGHVGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWX-
FLRQDOHVDODOX]GHOD&$'+\GHODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+VLHQGRSRVLEOHIRUPX-
ODU1GHVGHODVPLVPDVGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVSHURVLQWRPDUHQFXHQWDOD&$'+
\VXVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDVVREUHFX\DEDVHHVSRVLEOHRWRUJDUODSURWHFFLyQ
FRQVWLWXFLRQDOVROLFLWDGD$GLFLRQDOPHQWHVHUtDXQDWDOVLWXDFLyQVLHOFDVROOHJDVHDOD&RUWH
,'+\pVWDHQDSOLFDFLyQGHODUWtFXORE&$'+GHFLGLHVHLQWHUSUHWDUODVGLVSRVLFLRQHV
FRQVWLWXFLRQDOHVVHJ~Q1SDUDGDUSURWHFFLyQDOGHUHFKRIXQGDPHQWDODJUHGLGR1RGHMD
GHVHUGHWRGRVPRGRVXQVXSXHVWRGHGLItFLOFRQJXUDFLyQSUiFWLFDUHDO
336 LUIS CASTILLO CRDOVA
&RUUHVSRQGHDGHQWUDUQRVDODVHJXQGDGHODVFXHVWLRQHVSODQWHDGDVGHVGH
HOHOHPHQWRIRUPDOGHODUHODFLyQHQWUH7&\&RUWH,'+/DDFWLYLGDGLQWHU-
SUHWDWLYDMXUtGLFDMXGLFLDORQRTXHSXHGDQGHVSOHJDUORVyUJDQRVHVWDWDOHV
FRPRHO7&VHGHVHQYXHOYHVLHPSUHGHQWURGHXQFRQWH[WRTXHWLHQHDOPH-
QRVORVGRVVLJXLHQWHVHOHPHQWRV8QRHVTXHH[LVWDXQDFRQWURYHUVLDLXVIXQ-
GDPHQWDOQDFLRQDO\HORWURHVTXHODVROXFLyQGHODPLVPDSURYHQJDGHOD
DSOLFDFLyQGHOGHUHFKRQDFLRQDO/DLQWHUSUHWDFLyQMXUtGLFDTXHOOHYHQDFDER
ORVyUJDQRVHVWDWDOHVVHUHDOL]DUiVyORGHVGHHOGHUHFKRLQWHUQRSDUDUHVROYHU
FXHVWLRQHVLQWHUQDV/RVyUJDQRVQDFLRQDOHVFRPRHO7&QLUHVROYHUiQFRQ-
WURYHUVLDV LXVIXQGDPHQWDOHV LQWHUQDFLRQDOHV TXH DWDxHQ D RWURV (VWDGRV
QLHPSOHDUiQHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDOQRLQWHUQDOL]DGRSDUDUHVROYHUODV'H
HVWDPDQHUDVLDOJXQDSRVLELOLGDGH[LVWHGHTXHDOJ~QyUJDQRHVWDWDOFRPRHO
7&LQWHUSUHWHGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVGHPRGRYLQFXODQWHVHUiVyOR
si tales disposiciones llegan a formar parte del derecho interno.
/D &$'+ \ FRQ HOOD WRGD &RQYHQFLyQ R 7UDWDGR LQWHUQDFLRQDO VREUH
GHUHFKRVKXPDQRVQDFHDODYLGDMXUtGLFDXQDYH]TXHGHWHUPLQDGRQ~PHUR
GH(VWDGRVGHFLGHYLQFXODUVHDHOODDWUDYpVGHODVXVFULSFLyQUHVSHFWLYD8QD
H[LJHQFLDEiVLFDGHUD]RQDELOLGDGGLVSRQHTXHVLXQ(VWDGRVHYLQFXODLQWHU-
QDFLRQDOPHQWHDGHWHUPLQDGRFRQWHQLGRQRUPDWLYRpVWHKDGHVHULQWURGX-
FLGRHQODQRUPDWLYLGDGQDFLRQDODQGHRWRUJDUOHJLWLPLGDGDODVDFWXDFLR-
QHVHVWDWDOHVHQRUGHQDOFXPSOLPLHQWRGHODREOLJDFLyQLQWHUQDFLRQDO$Vt
TXHGDMXVWLFDGDODH[LJHQFLDGHTXHOD&RQYHQFLyQR7UDWDGRLQWHUQDFLRQDO
sobre derechos humanos sea recibido por el derecho interno nacional co-
UUHVSRQGLHQWH(QHVWHSXQWRVHSODQWHDODFXHVWLyQGHHQTXpQLYHOQRUPD-
WLYRLQWHUQRVHKDGHFRORFDUODUHIHULGDFRQYHQFLyQRWUDWDGR/RVVLVWHPDV
MXUtGLFRV QDFLRQDOHV VH RUJDQL]DQ HQ QLYHOHV QRUPDWLYRV QRUPDOPHQWH HO
FRQVWLWXFLRQDOHOOHJDO\HOUHJODPHQWDULR&RPRORWHQJRMXVWLFDGRHQRWUR
ladoHOOXJDUTXHOD&$'+\FRQHOODWRGDVODVQRUPDVLQWHUQDFLRQDOHV
VREUHGHUHFKRVKXPDQRVHVWiOODPDGDDRFXSDUFXDQGRLQJUHVDDXQVLVWHPD
La relacin entre los mbitos normativos internacional y nacional sobre Derechos Humanos, en
Estudios Constitucionales, Revista del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca,
DxRQ~PHURSS
LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL 337
MXUtGLFRQDFLRQDOVRORSXHGHVHUXQRHOFRQVWLWXFLRQDO/RTXHHO7&WLHQH
DQWHVtQRHVOD&$'+VLQROD&RQVWLWXFLyQSHURXQD&RQVWLWXFLyQDODTXH
VHOHKDDJUHJDGRORVFRQWHQLGRVQRUPDWLYRVGHOD&$'+3RUORTXHXQD
&RQYHQFLyQR7UDWDGRVREUHGHUHFKRVKXPDQRVTXHLQJUHVDDOVLVWHPDMX-
UtGLFRFRQVWLWXFLRQDOGHXQ(VWDGR\DQRHVGHUHFKRFRQYHQFLRQDOVLQRTXH
VHUiGHUHFKRFRQVWLWXFLRQDOYLJHQWH
(VWRPLVPRHVSRVLEOHIRUPXODUORUHVSHFWRGHODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RU-
WH,'+$KRUDQRLQWHUHVDUHIHULUDORVIDOORVGHODVVHQWHQFLDVGHOD&RUWH
,'+DODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVSDUWLFXODUHVVLQRDODVLQWHUSUHWDFLRQHV
GHOD&RQYHQFLyQTXHHQODVHQWHQFLDIRUPXODOD&RUWH,'+&RPRIXHMXV-
WLFDGRODVLQWHUSUHWDFLRQHVRFRQFUHFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVVRQQRUPDVTXH
se adscriben a las normas convencionales directamente estatuidas, son, pues,
QRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDV&XDQGROD&$'+LQJUHVDDOQLYHOFRQVWLWX-
FLRQDOGHXQVLVWHPDMXUtGLFRQDFLRQDOORKDFHQRVRODPHQWHFRQODVQRUPDV
GLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVVLQRWDPELpQFRQODVQRUPDVDHOODVDGVFULWDVHVGH-
FLUFRQODVLQWHUSUHWDFLRQHVTXHGHOD&$'+KDSUHVHQWDGROD&RUWH,'+
&XDQGRVHSURGXFHHVWHLQJUHVRHO7&\WRGRVORVWULEXQDOHVQDFLRQDOHVWLH-
QHQDQWHVtOD&RQVWLWXFLyQDODTXHVHOHKDDJUHJDGRFRQWHQLGRVQRUPDWLYRV
convencionales, ya sea directamente estatuidos, ya sea adscritos).
(O7&HPSOHDUiVLHPSUHQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVDODKRUDGHUHVROYHU
ODVFXHVWLRQHVLXVIXQGDPHQWDOHVTXHVHOHSUHVHQWHQ(VWRH[LJHUHFRQRFHU
TXHHO7&QRDSOLFDOD&$'+RVLVHTXLHUHDSOLFDUiOD&$'+VRODPHQWH
VL KD VLGR FRQVWLWXFLRQDOL]DGD \ OD &$'+ FRQVWLWXFLRQDOL]DGD HV GHUHFKR
constitucional6LORVMXLFLRVGHYDOLGH]MXUtGLFDQRORVIRUPXODUiFRQEDVH
$TXtHVRSRUWXQRUHFRUGDUXQDVRODUD]yQORTXHSRVLWLYDXQD&RQVWLWXFLyQHVHO
contenido constitucional de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales son
ORVGHUHFKRVKXPDQRVFRQVWLWXFLRQDOL]DGRV\HOFRQWHQLGRFRQVWLWXFLRQDOHTXLYDOHDOFRQ-
WHQLGRHVHQFLDOGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV'HPRGRTXHHOQLYHOFRQVWLWXFLRQDOHVWi
GHVWLQDGRDSRVLWLYDUHOFRQWHQLGRHVHQFLDORFRQVWLWXFLRQDOGHORVGHUHFKRVKXPDQRVR
IXQGDPHQWDOHV/D&$'+\FRQHOODWRGDQRUPDLQWHUQDFLRQDOVREUHGHUHFKRVKXPDQRV
positiva el contenido esencial de los derechos humanos. Si ese es su contenido, cuando in-
JUHVDDOVLVWHPDMXUtGLFRQDFLRQDOHVWiGHVWLQDGRDRFXSDUHOQLYHOFRQVWLWXFLRQDO
0iVD~QVRORSRGUiQ VHUWHQLGDVFRPRQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVFRQYHQFLRQDOHV
DTXHOODVTXHQRVRQSRVLEOHVGHFRQFOXLUFRPRQRUPDVGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVRDGVFULWDV
desde las disposiciones convencionales. Esto reduce grandemente la existencia de normas
constitucionales convencionales.
338 LUIS CASTILLO CRDOVA
HQOD&$'+VLQRFRQEDVHHQOD&RQVWLWXFLyQHQWRQFHVHO7&QRLQWHUSUHWD
OD&$'+
/DV GLVWLQWDV GLVSRVLFLRQHV TXH FRQIRUPDQ OD &RQYHQFLyQ R 7UDWDGR
dejan de ser disposiciones convencionales para pasar a ser disposiciones
constitucionales. Se trata de disposiciones convencionales vinculantes para
XQ(VWDGRTXHKDQVLGRFRQVWLWXFLRQDOL]DGDV\FRQHOORKDQSDVDGRDIRU-
PDUSDUWHGHORUGHQDPLHQWRMXUtGLFRLQWHUQR(VWDVGLVSRVLFLRQHVELHQSXH-
den ser llamadas disposiciones constitucionales de origen convencional, o
simplemente disposiciones constitucionales convencionales. El nivel nor-
PDWLYRFRQVWLWXFLRQDOGHXQVLVWHPDMXUtGLFRWDPELpQHVWiFRQIRUPDGRSRU
ODVGLVSRVLFLRQHVTXHUHFRJHQODVGHFLVLRQHVGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWH(VWDV
disposiciones son constitucionales desde su origen mismo, a diferencia de
ODVDQWHULRUHVTXHWXYLHURQRULJHQFRQYHQFLRQDO3RUHVWDUD]yQHOODVELHQ
SXHGHQGHQRPLQDUVHFRPRGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVRULJLQDULDV$Vt
ODVGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVSXHGHQVHUGHGRVWLSRVXQDVVHUiQGLVSR-
VLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVFRQYHQFLRQDOHVHORWURVHUiQGLVSRVLFLRQHVFRQVWL-
tucionales originarias.
(QHVWHPDUFRMXVWLFDWLYRVHLQVHUWDODDUPDFLyQTXHDTXtVHVRVWLHQH
HQHVWULFWRHO7&QRUHDOL]Dinterpretacin convencionalORTXHSRGUiUHDOL]DU\
UHDOL]DVLHPSUHVHUiinterpretacin constitucional$~QHQHOHVWUHFKRPDUJHQTXH
FRQIRUPDQ ODV GLVSRVLFLRQHV FRQYHQFLRQDOHV QR LQWHUSUHWDGDV SRU OD &RU-
te IDHTXHVHUtDQODV~QLFDVTXHQHFHVLWDUtDQGHLQWHUSUHWDFLyQHO7&
QRUHDOL]DUHVSHFWRGHHOODVLQWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDOVLQRLQWHUSUHWDFLyQ
constitucional.
$~Q PiV %LHQ YLVWDV ODV FRVDV HO 7& \ FRQ pO WRGRV ORV RSHUDGRUHV
(VWDVPLVPDVGHQRPLQDFLRQHVVHHPSOHDUiQSDUDFXDQGRKD\DTXHKDFHUUHIHUHQFLD
DORVVLJQLFDGRVQRUPDWLYRVTXHGHPDQHUDYLQFXODQWHVHIRUPXOHQGHODVGLVSRVLFLRQHV
FRQVWLWXFLRQDOHVHQORVGRVWLSRVGHGLVSRVLFLRQHVPHQFLRQDGDVDQWHULRUPHQWH$VtKDEUi
TXHUHFRQRFHUDODVQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVFRQYHQFLRQDOHVTXHVRQODVQRUPDVFRQYHQ-
FLRQDOHVGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVRDGVFULWDVFUHDGDVSRUOD&RUWH,'+DODKRUDGHLQWHU-
SUHWDUODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDO\KDEUiWDPELpQTXHUHFRQRFHUDODVQRUPDVFRQVWLWX-
FLRQDOHVRULJLQDULDVTXHVRQORVVLJQLFDGRVQRUPDWLYRVIRUPXODGRVSRUORVyUJDQRVTXH
LQWHUSUHWDQYLQFXODQWHPHQWHDOD&RQVWLWXFLyQFRPRHVHO7&
,QFOXVRODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDVTXHOOHJDQDIRUPDUSDUWHGHOD&RQV-
WLWXFLyQVRQLQWHUSUHWDFLRQHV\DKHFKDVSRUOD&RUWH,'+GHPRGRTXHHO7&QRODOOHJDD
IRUPXODUVLQRTXHVHOLPLWDUiDDSOLFDUXQDLQWHUSUHWDFLyQ\DIRUPXODGDGHOD&$'+
LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL 339
MXUtGLFRVQDFLRQDOHVQRSRGUiFRQVWUXLUODVGHFLVLRQHVDODVFRQWURYHUVLDV
LXVIXQGDPHQWDOHV VyOR FRQ EDVH HQ GLVSRVLFLRQHV \ FRQVHFXHQWHV QRUPDV
FRQVWLWXFLRQDOHVFRQYHQFLRQDOHV/DUD]yQHVTXHHVWDVGLVSRVLFLRQHVHVWDUiQ
vigentes conjuntamente con las disposiciones y consecuentes normas cons-
WLWXFLRQDOHVRULJLQDULDV\HQODPHGLGDTXHXQDV\RWUDVUHJXODQXQDPLVPD
UHDOLGDGWRGDVHOODVVHLPSOLFDQ\HVQHFHVDULRFRQVLGHUDUODVWDPELpQFRQMXQ-
WDPHQWHDQGHIRUPXODUODQRUPDUHJODFRQEDVHODFXDOHO7&UHVROYHUi
una controversia concreta.
'HHVWDPDQHUDODVROXFLyQDODFRQWURYHUVLDLXVIXQGDPHQWDOTXHGHED
UHVROYHU HO 7& VH FRQVWUX\H GHVGH HO PDWHULDO QRUPDWLYR FRQVWLWXFLRQDO
H[FOXVLYDPHQWHSDUDORTXHDTXtLQWHUHVDGHVWDFDUGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWX-
cionales convencionales, decididas por el Legislador internacional; normas
FRQVWLWXFLRQDOHVFRQYHQFLRQDOHVGHFLGLGDVSRUHOyUJDQRGHLQWHUSUHWDFLyQ
YLQFXODQWHGHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDOFRPROD&RUWH,'+ODVGLVSRVLFLRQHV
FRQVWLWXFLRQDOHV RULJLQDULDV GHFLGLGDV SRU HO &RQVWLWX\HQWH \ ODV QRUPDV
FRQVWLWXFLRQDOHVRULJLQDULDVGHFLGLGDVSRUHOyUJDQRGHLQWHUSUHWDFLyQFRQV-
WLWXFLRQDO FRPR HO 7& 1LQJ~Q HOHPHQWR GH HVWH PDWHULDO FRPR SXHGH
DSUHFLDUVHWLHQHPD\RUQLYHOQRUPDWLYRTXHRWURWRGRVWLHQHQXQPLVPR
QLYHOMHUiUTXLFRHOFRQVWLWXFLRQDO3RUHVWDUD]yQODVROXFLyQGHODVFRQWUR-
YHUVLDVHQQLQJ~QFDVRSRGUiDSR\DUVHHQHOFULWHULRIRUPDOVHJ~QHOFXDO
XQDVGLVSRVLFLRQHV\FRQVHFXHQWHVQRUPDVSUHYDOHFHQVREUHODVGHPiV3RU
HOFRQWUDULR\HQFDVRGHLQFRPSDWLELOLGDGQRUPDWLYDODGHFLVLyQVHKDGH
FRQVWUXLUVHJ~QHOFULWHULRPDWHULDOGHFXiOGLVSRVLFLyQ\FRQVHFXHQWHQRUPD
SHUPLWHFRQVWUXLUXQDGHFLVLyQTXHSURWHMDPiV\PHMRUDOD3HUVRQD
6L HO 7& HQ HVWULFWR QR UHDOL]D LQWHUSUHWDFLyQ FRQYHQFLRQDO \ FRQ pO
QLQJ~QRSHUDGRUMXUtGLFRQDFLRQDOHQWRQFHVQRSRGUiOOHYDUDFDERODVGRV
VLJXLHQWHV DFWXDFLRQHV SDUD ODV FXDOHV SUHFLVDPHQWH OD LQWHUSUHWDFLyQ FRQ-
YHQFLRQDOHVXQUHTXLVLWRLPSUHVFLQGLEOH8QDGHHOODVHVODFUHDFLyQGHGH-
UHFKRFRQYHQFLRQDOVyORDWUDYpVGHODFRQFUHFLyQFRQYHQFLRQDOTXHVXSRQH
OD LQWHUSUHWDFLyQ FRQYHQFLRQDO VHUi SRVLEOH FUHDU QRUPDV FRQYHQFLRQDOHV
DGVFULWDVWDO\FRPRVHMXVWLFyDQWHULRUPHQWHUHVSHFWRGHOD&RUWH,'+
&RQVHFXHQWHPHQWH HO 7& QR HV FUHDGRU GH GHUHFKR FRQYHQFLRQDO DGVFUL-
WR REYLDPHQWH WDPSRFR D WLWXOR GH /HJLVODGRU LQWHUQDFLRQDO < OD RWUD
LPSRVLELOLWDGDDFWXDFLyQHVHOFRQWUROGHFRQYHQFLRQDOLGDGSXHVVLQLQWHU-
SUHWDFLyQ FRQYHQFLRQDO SUHYLD QR VH SRGUi HVWDEOHFHU VL XQD GHWHUPLQDGD
340 LUIS CASTILLO CRDOVA
6HSRGUtDFULWLFDUHVWHPRGRGHYHUODVFRVDVGLFLHQGRTXHHVWDPRVVyOR
DQWH XQD LUUHOHYDQWH FXHVWLyQ IRUPDO D OD KRUD GH GHQRPLQDU OD DFWLYLGDG
LQWHUSUHWDWLYDGHO7&TXHUHFDHVREUHGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVSXHV\D
VHOHOODPHFRPRLQWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDOR\DVHOHOODPHLQWHUSUHWDFLyQ
FRQVWLWXFLRQDOORFLHUWRHLQFRQWHVWDEOHHVTXHHO7&HVWiIRUPXODQGRGH
PRGRYLQFXODQWHXQVLJQLFDGRQRUPDWLYRDSDUWLUGHXQDGLVSRVLFLyQTXH
HVFRQYHQFLRQDOSRUTXHSURYLHQHGHOD&$'+(VWRVHUtDOR~QLFRGHFLVLYR
GHWHUPLQDUVLORVFRQWHQLGRVQRUPDWLYRVSUHYLVWRVHQOD&$'+\HQWRGDV
las convenciones sobre derechos humanos en general), pueden ser o no
GHVHQWUDxDGRV\DSOLFDGRVSRUHO7&\HQJHQHUDOSRUWRGRVORVRSHUDGRUHV
MXUtGLFRV7RGRQRVHUtDPiVTXHXQMXHJRGHSDODEUDVTXHVHUHVROYHUtDFRQ
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LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL 341
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adscrito pasa a conformar parte de los contenidos normativos convenciona-
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En este marco, dos conclusiones son posibles de presentar ya. La pri-
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342 LUIS CASTILLO CRDOVA
Lectura Obligatoria:
13
Academia de la Magistratura
IV. MODELO PARA ARMAR: EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE
INTERAMERICANA EN EL PERU BAJO ANLISIS
Pasando a revisar lo previsto a nivel del Sistema Interamericano de derechos, hay cosas que
en lneas generales se nos presentan como indiscutibles: y es que si revisamos lo dispuesto en
la misma Convencin Americana, queda clara la obligacin de los Estados parte de, si
habilitaron la competencia de la Corte, hacer cumplir sus fallos, respetando con ello principios
como el de buena fe.
Buscando entonces evitar esa dificultad, y ya al inicio del siglo veintiuno, se busca desarrollar
una pauta confiable a seguir. Es en ese contexto donde primero se aprueba la Ley 27775, del 5
de julio de 2002, norma que regula el procedimiento de ejecucin de sentencias emitidas por
tribunales supranacionales. Lo dispuesto all fue complementado por lo sealado en el artculo
115 del Cdigo Procesal Constitucional, del 31 de mayo de 2004, donde se seala que las
resoluciones de organismos jurisdiccionales a los cuales se ha sometido expresamente el
Estado no requieren, para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisin o examen previo
alguno.
En cualquier caso, estos(as) jueces (zas) cuentan con facultades para ordenar la ejecucin del
fallo, lo cual implica disponer el cese de la situacin que violent normativa internacional,
incluyendo a la toma de medidas provisionales.
1
Y es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede imponer diversas medidas de
reparacin que un Estado debera como ya se ha anotado en otro apartado del presente trabajo, cumplir
si es condenado en un caso en concreto, medidas pueden ser agrupadas en medidas de satisfaccin,
El pedido de derogacin no prosper, pero si permiti introducir una modificacin de la
normativa hasta entonces vigente, cambio introducido en el ao 2008. Producto de esta
modificacin ya no es el entonces Ministerio de Justicia (hoy Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos) el responsable de la ejecucin de estos pronunciamientos, sino que esa tarea
corresponde al organismo u rgano estatal que viol los derechos consagrados en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, de acuerdo con el artculo 22 inciso 6 del Decreto
Legislativo 1068 (sobre Defensa Jurdica del Estado).
Este cambio normativo gener problemas en el seguimiento de tres tipos de casos: los con una
ejecucin en trmite ante el Ministerio de Justicia; aquellos en que el Ministerio de Justicia no
haba tramitado hasta el momento; y los que contaban con condenas al Estado peruano, pero
donde el monto a pagar estaba pendiente de determinar internamente. Ello se resolvi, en el
primer caso, siguiendo la normativa anterior; y en los otros dos, aplicando lo previsto en el
Decreto Legislativo 1068.
Todo lo expuesto hasta aqu, unido a otros factores, ha llevado a un escenario muy particular:
formalmente los jueces y juezas cada vez ms sustentan sus fallos en pronunciamientos de la
Corte Interamericana y en el mismo texto de la Convencin. Con conocimiento de causa o sin
ella, apuntalan la configuracin de un Derecho comn. Sin embargo, esa lnea de actuacin no
se sostiene en algunos casos especialmente sensibles. A ello adems debe aadirse que el
nivel de cumplimiento, ya no de los criterios de la misma Corte, sino de los fallos de esa Corte
en donde se condena al Estado peruano, ha sido muy parcial, tal como veremos a
continuacin.
Conviene tener presente un dato objetivo: hasta hoy el Per es el pas sobre el cual la Corte
interamericana se ha pronunciado en ms oportunidades. Hasta donde llegan nuestros
registros, 26 casos peruanos han recibido un fallo de la Corte, condenatorio en todo o en parte.
De ellos 19 tienen que ver con materia penal, y ms directamente con la represin o la
actuacin de grupos terroristas o de personas acusadas de prcticas terroristas, y 4 estn
referidos a derechos que podemos ubicar entre lo econmico y social
medidas de rehabilitacin, de restitucin y de no repeticin. Sobre este tema volveremos en otra parte de
este mismo texto.
2006). Finalmente, 2 de los fallos emitidos se refieren a problemas ms directamente con la
vigencia de algunas garantas judiciales (debido proceso); y 1 a derechos de propiedad y
nacionalidad (el caso Baruch Ivcher)-
De todos estos casos habra mucho que decir, pero si de evaluar el cumplimiento de las
sentencias de la Corte se trata, coincidimos en Caro Coria en que dentro de las condenas al
Estado peruano debe destacarse el anlisis de aquellos diecinueve casos en los cuales lo visto
y resuelto tiene mayores implicancias en los resueltos que cuentan con naturaleza penal.
Entonces por la naturaleza y repercusiones de los mismos, centraremos en ellos nuestro
anlisis.
Nos estamos refiriendo aqu a los casos Neira Alegra y otros, Castillo Pez, Loayza
Tamayo, Castillo Petruzzi y otros, Cesti Hurtado, Barrios Altos, Cantoral Benavides,
Durand y Ugarte, Hermanos Gmez Paquiyauri, De La Cruz Flores, Huilca Tecse,
Gmez Palomino, Lori Berenson Meja, Garca Asto y Ramrez Rojas, Balden Garca,
Penal Miguel Castro Castro, La Cantuta , Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz y Garca
Anzualdo Castro. Pasaremos entonces a apreciar lo avanzado en la ejecucin de las
sentencias de estos procesos para luego efectuar un anlisis al respecto.
En Neira Alegra y otros, adems de una sentencia de reparaciones y costas, se han emitido
dos sentencias de cumplimiento, siendo la ltima de ellas del 19 de enero de 2009. En ella la
Corte determin que el Estado peruano tiene pendiente localizar e identificar los restos de las
vctimas y entregarlos a sus deudos. En Castillo Pez, adems de la correspondiente
sentencia de reparaciones y costas, y varias sentencias de cumplimiento. En la ltima de ellas,
del 3 de abril de 2009, la Corte seal que solamente quedaba pendiente determinar el
paradero de Ernesto Castillo Pez, estudiante universitario en condicin de desaparecido
hasta hoy. A su vez, en Loayza Tamayo, y luego de la sentencia de reparaciones y costas, y
cinco sentencias de cumplimiento, la Corte, de acuerdo con su ltima sentencia de
cumplimiento, del 1 de julio de 2011, considera que el Estado peruano solamente tiene
pendiente el pago de diez mil dlares (o su equivalente en moneda nacional) de los familiares
de Castillo Petruzzi, Pincheira Sez, Mellado Saavedra y Astorga Valdez que acrediten haber
asumido los gastos y costas de ese proceso.
De otro lado, en Cesti Hurtado, con una sentencia de reparaciones y costas, y cinco
sentencias de cumplimiento, la Corte, de acuerdo con lo resuelto en su ltima sentencia de
cumplimiento, del 4 de febrero de 2010, considera que el Estado peruano en este caso tiene
pendiente anular el proceso militar iniciado contra Cesti, y todos los efectos que se originan de
ello; investigar los hechos vinculados con este caso, y sancionar a los responsables; y el pago,
tanto del dao material como el de los intereses a la compensacin por el dao moral que se
ha provocado.
Barrios Altos es de por s una sentencia donde el cumplimiento de lo previsto por la Corte es
algo que, por lo menos hasta hoy, puede considerarse como puesto en entredicho. Como es de
conocimiento general, en ese caso la Corte seal que las leyes 26479 y 26492 eran
incompatibles con la Convencin. Ello, que debi traducirse en la declaracin de nulidad de
esas normas, no tuvo un cabal correlato en los hechos: el Estado peruano nunca declar la
nulidad de estas leyes, apostando ms bien por un acuerdo para no aplicarlas. Ello ha llevado,
entre otras cosas, a que, cuando los integrantes del grupo paramilitar Colina, responsables
materiales de la injustificable matanza, han sido llevados a otros procesos, aleguen como
excepcin el haber sido anmistiados.
Ahora bien, elementos pendientes de cumplimiento por el Estado peruano existen en casos
como Garca Asto y Ramrez Rojas. All, luego de la sentencia de reparaciones y costas, y
dos sentencias de cumplimiento (la ltima de ellas, del 1 de julio de 2011), la Corte seala que
falta aqu proporcionar atencin gratuita mdica y psicolgica, as como medicinas sin costo a
Wilson Garca Asto; dar a Wilson Garca Asto y Urcesino Ramrez Rojas la posibilidad de
capacitarse a travs del otorgamiento de una beca de estudios para ambos; indemnizar el dao
inmaterial ocasionado a Marco Ramrez lvarez; y publicar en un diario de circulacin nacional,
por una vez, parte de la sentencia de reparaciones y costas.
Tambin a juicio de la Corte existen aspectos sin resolver en el caso Balden Garca, luego
de la sentencia de reparaciones y costas y de dos sentencias de cumplimiento, la ltima de
ellas de fecha 3 de abril de 2009. Lo pendiente sera aqu el otorgamiento de tratamiento
mdico, psicolgico o psiquitrico de la vctima, solamente atendido parcialmente en el
entendimiento del Alto Tribunal, y adems, la realizacin de las acciones que resulten
pertinentes para identificar, juzgar y sancionar a los autores materiales e intelectuales de las
violaciones en contra de Balden Garca.
Mencin aparte merece entonces el caso que abordamos a continuacin, tanto por su propia
notoriedad como por su vinculacin con lo resuelto en Barrios Altos: nos referimos aqu al
caso Cantuta, en el cual de inmediato centramos nuestra atencin.
Como si esto no fuese de suficiente entidad, una vez detectados los miembros del grupo
Colina involucrados con lo ocurrido, stos quisieron eximirse de su responsabilidad alegando
haber sido amnistiados por aquellas leyes que la Corte haba declarado incompatibles con la
Convencin en Barrios Altos, pero que, al no haber sido derogadas por el Estado peruano, se
argumentaba que estaban plenamente vigentes.
Aqu, adems de la sentencia de reparaciones y costas, en la cual, con la salvedad del voto del
juez Cancado Trindade, la Corte, de manera harto polmica, no cuestiona la actuacin del
Estado peruano frente a las leyes de autoamnista que venan siendo invocadas por los
Colina, lo cual ocasion que luego siga invocndose la situacin de amnistiado como
excepcin para el juzgamiento de diversos procesados en otras causas 2), se emiti una
2
Debe tenerse presente que desde el Estado peruano se sostuvo, como argumentacin dentro de la
postura que sustent en el caso Cantuta, dirigida a que no era procedente anular, ni conveniente
derogar las leyes de amnista, en mrito a que, en primer lugar, no est consagrada en el Per la
posibilidad de anular una ley; y en segundo trmino, que aceptar la anulacin o la derogacin de estas
leyes era aceptar que antes de su derogacin estas normas surtieron efectos como tales, lo cual no
correspondera con lo resuelto por la Corte en Barrios Altos. Por consiguiente, ya las leyes de
autoamnista no estaran vigentes, como consecuencia de lo resuelto en Barrios Altos, y no por una
sentencia de cumplimiento con fecha 20 de noviembre de 2009. All se determin que el Estado
peruano tena pendiente de cumplimiento:
Varios de estos aspectos siguen hasta hoy pendientes de atencin. Sin embargo, justo es
resaltar como solamente hace muy poco tiempo el Colegiado A de la Sala Penal Nacional ha
hecho caso omiso de los alegatos de los integrantes del Grupo Colina implicados con el caso
actuacin legislativa expresa. Un buen resumen de lo planteado desde esta perspectiva viene recogido
en IVANSCHITZ, Brbara- Un estudio sobre el cumplimiento y ejecucin de las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos por el Estado de Chile. En: Estudios Constitucionales, Ao 11,
N.1, 2013, p. 319, trabajo cuya lectura recomendamos muy vivamente.
Respetuosamente no coincidimos con esta muy respetable interpretacin, bsicamente por dos
consideraciones: en primer trmino, creemos que ella implica una comprensin de lo dicho por la Corte
en Barrios Altos. All la Corte seala que las leyes 26479 y 26492 no son compatibles con la
Convencin. Deducir que la misma Corte estaba con ello liberando al Estado peruano de declarar nulas
estas normas, o de simple y llanamente derogarlas es, por decir lo menos, discutible.
Cierto es que la Corte Interamericana, con lo resuelto en "Cantuta", asumi que lo que ya haba sealado
en Barrios Altos tena dfectos generales, y por ende, quedaban anulados en todos sus extremos las
ejecutorias supremas y dems resoluciones judiciales que hubieren admitido y aplicado el beneficio de
amnista. Con ello los autos y los actuados en esos procesos volveran a su situacin anterior deberan
declararse infundadas las excepciones en las cuales se alegaba la existencia de amnistis, prescripcin
de la accin penal o situaciones de cosa juzgada. Es ms, en ese mismo sentido va la sentencia del
Tribunal Constitucional peruano en el caso "Santiago Martn Rivas" (STC 4587-2004-AA/TC, del 29 de
noviembre de 2005
Sin embargo, debe tenerse presente como esta comprensin de las cosas no fue, por cierto, asumida
por las mismas personas amnistiadas, en tanto las normas de amnista hasta hoy no han sido
derogadas.
Y es que tal como se cita la misma sentencia de la Corte en La Cantuta, ya hasta ese momento
muchos(as) de los(as) imputados(as) en los casos Pedro Yauri Bustamante; El Frontn; y Barrios
Altos, La Cantuta, Pedro Yauri y El Santa (expedientes acumulados) los (as) procesados (as) alegaron
ante la judicatura peruana su condicin de amnistiados(as). Esta prctica ha continuado luego de lo
resuelto por la Corte en La Cantuta hasta hoy. En este sentido, debe tenerse presente que
prcticamente todas las excepciones deducidas fueron admitidas a trmite, y tuvieron un dismil
tratamiento posterior, lo cual demuestra que no ha existido una posicin unvoca al respecto dentro del
aparato estatal peruano.
Cantuta, y ha sentenciado a veintids aos de prisin por homicidio calificado y desaparicin
forzada de personas a cuatro integrantes del grupo paramilitar al cual acaba de hacerse
mencin.
Adems, cada uno de los cuatro condenados deber pagar una indemnizacin ascendente a
cuarenta mil soles (unos ocho mil dlares).Tres de los condenados ya estn en prisin, y uno
de ellos viene siendo buscado para as revertir su condicin de no habido. Se abre entonces
una interesante posibilidad que ms valdra potenciar, pues todava hay quienes siguen
invocando excepciones en estos procesos.
Veamos entonces lo referido al caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz. All, adems de
la sentencia de reparaciones y costas, se han dado hasta tres sentencias de cumplimiento,
habindose dado la ltima de ellas de fecha 22 de febrero de 2011. En esa ocasin la Corte
acredit que el Estado peruano cumpli parcialmente con pagar algunas de las sumas
previstas, y en la forma indicada, a favor de los familiares de las vctimas.
Adems, se seal que el Estado peruano tena pendiente investigar los hechos para
determinar, juzgar y eventualmente sancionar a los responsables de lo ocurrido; publicar en el
Diario Oficial El Peruano, y en otro de amplia circulacin nacional, por una vez, parte de la
sentencia y sus puntos resolutivos; realizar un acto pblico de reconocimiento de la
responsabilidad internacional en que ha incurrido el Estado peruano; otorgar becas en
instituciones pblicas peruanas a los deudos; hacer posible que siga, mientras resulte
necesario, el tratamiento psicolgico de los deudos; y cancelar el monto adeudado por
reparacin de daos (inmateriales y materiales) y gastos procesales.
El ltimo caso en el cual se ha emitido una sentencia condenatoria contra el Estado peruano
con connotacin penal es el Garca Anzualdo. All, y con fecha 22 de setiembre de 2009, la
Corte emiti la correspondiente sentencia de reparaciones y costas. En este caso la Corte ha
establecido una serie de acciones que nuestro Estado debera cumplir, las cuales incluan la
eficaz conduccin de los procesos penales vinculados con la desaparicin forzada de Kenneth
Ney Anzualdo Castro; adoptar las medidas administrativas, medidas legales y polticas pblicas
necesarias para determinar e identificar a personas desaparecidas en el enfrentamiento con los
grupos subversivos que desangr al Per durante muchos aos y asumir las medidas
necesarias para reformar la legislacin peruana en materia de desaparicin forzada de
personas.
Veamos entonces aqu siquiera rpidamente lo alegado por el Estado peruano al respecto. Y
es que frente a las demandas presentadas en su contra, la defensa de nuestro Estado ha
recorrido a deducir excepciones vinculadas a la falta de competencia de la Convencin, la
Corte y los diferentes rganos del sistema para abordar la controversia concreta en cuestin el
supuesto desconocimiento de su soberana; el carcter subsidiario de la labor jurisdiccional de
la Corte, la falta de agotamiento los recursos internos; o la presentacin de hechos nuevos en
ese sentido se encuentra lo alegado en "Acevedo Jaramillo", con sentencia de la Corte del 7 de
febrero de 2006).
Luego de lo descrito a lo largo del presente texto, bien puede anotarse que en el Per hoy se
da una situacin de reconocimiento, muchas veces ms formal que real, de la plena vigencia
de lo previsto en los tratados sobre Derechos Humanos (a los cuales incluso se les otorga
rango constitucional), as como de la jurisprudencia que emiten los tribunales donde se emiten
pronunciamientos con carcter vinculante, establecindose en esa jurisprudencia cmo deben
interpretarse dichos tratados.
Junto a lo recientemente expuesto, debe tambin anotarse que en el Per se tiene prevista una
normativa destinada a asegurar un procedimiento de ejecucin de las sentencias emitidas por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ejercicio debe materializarse sin mayor tamiz o
calificacin hecha por las autoridades locales, las cuales solamente deben acatar y materializar
lo ya dispuesto. Existen elementos que sin duda apuntalan en el sentido de la configuracin de
un Derecho comn, con todas las ventajas que ello involucra.
Ahora bien, estas apreciaciones iniciales sin duda deben mediatizarse cuando se les contrasta
con algunas constataciones de la realidad. En ese tenor debemos anotar, en primer lugar,
como el Estado peruano habitualmente ha sido reacio a reconocer cabal efecto vinculante a
las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana, interpretacin por cierto bastante
discutible, por decir lo menos. Con mayor razn, suele ser reticente en acoger completamente
lo sealado en los informes y las recomendaciones de la Comisin Interamericana, as como a
los pronunciamientos emitidos por instancias pertenecientes al Sistema Universal de proteccin
de derechos, alegndose precisamente que estos informes, recomendaciones y
pronunciamientos no tienen carcter vinculante.
De otro lado, y ya yendo a una evaluacin de la interpretacin hecha en casos especficos, bien
podemos apreciar que el nivel de seguimiento de los parmetros interpretativos fijados en el
escenario internacional en ocasiones es soslayado, por no decir dejado de lado, si se aprecia lo
sealado algunas veces por quienes tienen funcin jurisdiccional en nuestro pas, si de lo que
se trata es de evaluar lo resuelto en ciertos casos sensibles. Y como si esto no fuese suficiente,
incluso el nivel de materializacin y de lo previsto en aquellos pronunciamientos cuyo carcter
vinculante nadie discute es, como bien podamos apreciar, bastante relativo.
Esta relatividad, por llamarla de alguna manera, se hace patente en dos escenarios, como es
el del reiterado incumplimiento de algunos extremos de las sentencias de reparaciones y costas
condenatorias al Estado peruano emitidas por la Corte Interamericana, muy a despecho de, en
muchos casos, varias sentencias por ese Alto Tribunal contienen algunos supuestos en los
cuales no parecen encontrarse reales impedimentos para la materializacin de lo dispuesto. A
lo ya sealado habra adems que aadir que en la misma materializacin del proceso de
ejecucin de sentencias como las de la Corte Interamericana se ha visto dificultada en el Per,
sobre todo luego de las modificaciones introducidas a la ley 27775 el ao 2008.