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A FORMAO E A CONCLUSO DOS CONTRATOS ELETRNICOS

Roberto Senise Lisboa* & Bruno Ricardo Bioni**

RESUMO ABSTRACT

O presente artigo trata da formao e This article discusses the formation and
concluso dos contratos eletrnicos, conclusion of electronic contracts, defining it
definindo-o, primeiramente, e abordando a first, and addressing terminology in such a
questo terminolgica de tal figura, para, figure, to then discuss the manifestations in
posteriormente, discorrer sobre as the electronic environment, especially
manifestaes de vontade no ambiente regarding the proposal, acceptance, offer the
eletrnico, notadamente a respeito da public, advertising and, last, classifying
proposta, aceitao, oferta ao pblico, electronic consent.
publicidade e, por derradeiro, classificando o
consentimento eletrnico.

Palavras-chave: Contrato Eletrnico. Keywords: Electronic Contract. Proposal.


Policitao. Proposta. Oferta. Aceitao. Acceptance. Electronic Consent.
Consentimento Eletrnico.

* Livre-Docente e Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo


- USP, Coordenador do Curso de Direito e Professor Titular de Direito Civil e de Direito do
Consumidor das Faculdades Metropolitanas Unidas UniFMU, Membro do Ministrio Pblico em
So Paulo.
** Graduado em Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas UniFMU, Congressista do 8
e 9 Congresso Nacional de Iniciao Cientfica/CONIC.
A FORMAO E A CONCLUSO DOS CONTRATOS ELETRNICOS Roberto Senise Lisboa & Bruno Ricardo Bioni

Utiliza-se da terminologia informtica,


1. O Contrato Eletrnico pois a mais abrangente, abordando toda a
cincia da computao e seu maquinrio
A primeira questo que se coloca se o eletrnico, cingindo-se o conceito alhures ao
contrato eletrnico consistiria em um novo estado atual da tecnologia.
tipo de contrato (contrato inominado) ou Por isso, desde j, destaca-se que nada
apenas um novo meio, isto , uma nova impede em um futuro prximo ou distante
roupagem para celebrar contratos em geral. sobrevenha outra tecnologia eletrnica que
Com efeito, trata-se apenas de um novo substitua a informtica, de modo que, o
instrumento para que seja manifestado o ajuste conceito mais genrico, e at prolixo, em vista
entre duas manifestaes de vontades de tal suposio, seria o de que o contrato
convergentes para criar, modificar (regular) ou eletrnico aquele em que as manifestaes
extinguir direitos. 1 da vontade exteriorizam-se por qualquer meio
Pouco importa, assim, o objeto de interao eletrnica.
contratual - se contrato tpico ou atpico -, 2 o Portanto, o novo, no que tange
que caracteriza o contrato eletrnico o meio 3 contratao eletrnica, a forma de contratar
de exteriorizao das manifestaes de que se d, necessariamente, sem a presena
vontade. fsica das partes, de forma no presencial ou
Assim, contrato eletrnico aquele em distncia, o que fez com que a doutrina italiana
que o ajuste das partes contratantes efetiva-se os denominasse como contratos
atravs do uso da informtica, 4 o que engloba desumanizados. 6
desde a utilizao do bom e velho fax Mas, observa-se que, de desumanizados
assinatura digital (criptografada). 5 os contratos eletrnicos no tm nada. Com
efeito, as vontades exteriorizadas no ambiente
1
SOUZA, Srgio Iglesias Nunes de. Leso nos eletrnico, inclusive, nos contratos
7
contratos eletrnicos na sociedade da informao: intersistmicos em que o computador
teoria e prtica da jucisberntica ao Cdigo Civil. programado para que apenas a exteriorize de
So Paulo: Saraiva, 2009, p. 51; ANDRADE, Ronaldo forma automtica, ainda assim, pressupe uma
Alves de. Contrato eletrnico no novo cdigo civil e conduta humana. O ser humano quem
no cdigo de defesa do consumidor. Barueri: Manole,
2004, p. 31; MARQUES. Claudia Lima Marques. manuseia a mquina, a qual exprimir a sua
Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o vontade, e no o contrrio.
novo regime das relaes contratuais. 5. ed., So Logo, no final, o que prevalece a
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 112. vontade humana, servindo, como dito, a
2
BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos informtica e seu maquinrio eletrnico,
eletrnicos: contratos formados por meio de rede de
computadores peculiaridades jurdicas da formao apenas como instrumento para a sua
do vnculo Tese (Mestrado), Universidade de So Paulo exteriorizao.
Faculdade de Direito. . So Paulo: USP-SP, 2000, p. 44 At porque, caso assim no fosse, no
3
PIZARRO, Sebastio Nbrega. Comrcio haveria contrato, pois o consensus
Electrnico: Contratos Electrnico e Informticos. indispensvel para a existncia do contrato, 8
Coimbra: Almedina, 2005, p. 73.
4
SOUZA, Srgio Iglesias Nunes de. Op. cit. p. 55: O razo pela qual no se adota a nomeclatura
contrato eletrnico o acordo de vontades entre uma
oferta de bens ou servios que se manifesta por meio de Interchange) ou qualquer outro meio eletrnico, desde
recursos audiovisuais de uma rede de telecomunicaes que permita a representao fsica do negcio em
e de uma aceitao suscetvel de manifestar-se por meio qualquer mdia eletrnica, como CD, disquete, fita de
de uma interatividade eletrnica. Para ns, nesse udio ou vdeo.
6
pensamento, os contratos eletrnicos so aqueles em OPPO, Giorgio. Apud MARQUES, Cludia Lima.
que a manifestao da vontade seja feita Confiana no comrcio eletrnico e a proteo do
necessariamente pelo uso da informtica. consumidor: um estudo dos negcios jurdicos de
5
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Ob cit., p. 31: Na consumo no comrcio eletrnico. So Paulo: Revista
nossa proposio, contrato por meio eletrnico o dos Tribunais, 2004, p.65
negcio jurdico celebrado mediante a transferncia de 7 Esta forma de contratao analisada de forma
informaes entre computadores, cujo instrumento pode detalhada no item infra 4.1.
ser decalcado em mdia eletrnica. Dessa forma entram 8 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de
nessa categoria os contratos celebrados via correio direito civil: Contratos. Rio de Janeiro: Editora
eletrnico, Internet, Intranet, EDI (Eletronic Date Forense, 2.009, p. 27.

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contratos desumanizados, mas, to somente, Portanto, para este doutrinador no


contratos eletrnicos. haveria gnero e sub-espcie, mas sim trs
figuras distintas.
Com todo respeito, os contratos
1.1. Terminologia: Contratos telemticos no precisam, necessariamente, ter
Informticos, Contratos Telemticos Ou como objeto bens informticos.
Contratos Eletrnicos? Ora, o vernculo telemtica, como bem
De incio, importante destacar que, pelo observado pelo prprio professor SRGIO
menos na bibliografia consultada, h uma IGLESIAS NUNES DE SOUZA, com base
pequena divergncia quanto conceituao nos ensinamento de Aurlio Buarque de
das nomenclaturas contratos informticos, Holanda, trata-se, apenas, de uma cincia que
contratos telemticos ou contratos eletrnicos. conjuga o uso do computador e da
Para CNTIA ROSA PEREIRA NUNES telecomunicao, o que, portanto, no se
DE LIMA, com esclio na lio de Newton de restringe operaes econmicas sobre bens
Lucca, contrato eletrnico seria o gnero, do de consumo informticos.
qual haveria duas subespcies: contratos Por outro lado, o vernculo eletrnico
informticos e contratos telemticos. 9 abrangente, a ponto de acobertar bens
O seu entendimento de que os informticos e a telecomunicao atravs do
contratos informticos seriam os contratos uso do computador, j que ambos derivam de
que, independentemente da forma de tal ramo da cincia.
contratao, teriam como objeto um bem ou Acontece que, a terminologia contratos
servio da informtica, enquanto que os eletrnicos encontra-se j consagrada, como
contratos telemticos caracterizar-se-iam pelo sinnimo de contrato telemtico.
meio em que se d a contratao algum Por isso que, sem tomar partido, tal
meio que conjugue telecomunicao e como sem preciosismo terminolgico
informtica , pouco importando, assim, o exacerbado, ousa-se divergir de tais
bem mediato da operao jurdica. ensinamentos, para fins de termologia deste
Enquanto que para o professor SRGIO trabalho.
IGLESIAS NUNES DE SOUZA, os trs Assim, contratos eletrnicos ou
substantivos compostos teriam suas diferenas, telemticos seriam as avenas formadas
acolhendo integralmente o conceito alhures de atravs do uso da informtica, por interao
contratos informticos, divergindo apenas eletrnica, sendo, portanto, expresses
quanto definio de contratos telemticos e equivalentes. Enquanto que, os contratos
eletrnicos. informticos caracterizar-se-iam pelo objeto da
Acrescenta referido autor que, os avena bens de consumo da informtica,
contratos telemticos tambm se independente da forma de contratao
caracterizariam pelo objeto da contratao utilizada. 11
bens informatizados -, sendo que a
contratao tambm teria que se dar pela 2. A Formao e a Concluso dos
utilizao da informtica, o que denotaria a Contratos Eletrnicos
diferena em relao aos contratos eletrnicos,
que se caracterizariam pela forma da 2.1 As Declaraes de Vontade e sua
contratao, mas no pelo objeto da operao Exteriorizao no Ambiente Eletrnico
econmica. 10
Como ensina DARCY BESSONE a
formao de todo o contrato se baseia no
9
LIMA, Cntia Rosa Pereira de. LIMA, Cntia Rosa
Pereira de. Validade e obrigatoriedade dos contratos
de adeso eletrnicos (shrink-wrap e click-wrap) e
11
dos termos e condies de uso (browse-wrap): - Um O mesmo entendimento foi adotado por
estudo comparado entre Brasil e Canad. Tese MALHEIROS, Clvis Veiga Laranjeira. Comrcio
(Doutorado), Universidade de So Paulo Faculdade de Eletrnico no mbito do Direito do Consumidor.
Direito. So Paulo: USP-SP, 2009, p. 443 Tese (Mestrado), Faculdade Autnoma de Direito. So
10
SOUZA, Srgio Iglesias Nunes de. Ob cit., p. 55/57. Paulo: FADISP-SP, 2009, p. 15 e 48.

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consentimento, 12 confirmando, assim, como Diversos podem ser os meios de


assevera a professora Maria Helena Diniz, 13 de materializao da indigitada manifestao de
que, realmente, o consensus elemento de vontade, devendo esta, apenas, ser inteligvel,
existncia dos contratos. de tal modo que, a parte a quem ela dirigida
o encontro de vontades, isto o possa interpret-la adequadamente.
fusionamento de vontades conjugadas a Pouco importa, destarte, se tal
respeito de um fim desejado, que ir formar o manifestao dar-se- verbalmente, por
vnculo contratual. 14 Trata-se, nada mais, nada escrito, por telefone, por correspondncia
menos, do denominado princpio do epistolar ou, ainda, por meio de interao
consensualismo 15 ou do consentimento, 16 pelo eletrnica, atravs do uso da informtica, de
qual suficiente, to somente, o acerto de modo que necessria, somente, a sua
vontades para a deflagrao do nexo identificao e absoro.
contratual. Assim sendo, diante da multiplicidade
E, por assim ser, bvio que deve haver a dos recursos tecnolgicos, torna-se
vontade de duas ou mais pessoas para fins de imprescindvel a existncia de
contratao, mas, mais do que isso, este compatibilidade tcnica entre os sistemas
fenmeno psquico deve ser exteriorizado, computacionais utilizados para a transmisso e
tem de ganhar corpo e vulto, 17 exprimindo- recepo das declaraes. 18
se este nimo de contratao, que so as Logo, as declaraes de vontade no
declaraes de vontade. ambiente eletrnico, com fora no princpio do
Somente assim leva-se outra parte consensualismo, 19 so plenamente vlidas para
cincia ou conhecimento a respeito da inteno a formao do vnculo contratual, desde que
de contratao e, por conseguinte, do sejam, ao menos, inteligveis, pressupondo,
pretendido ajuste para se alcanarem efeitos assim, uma compatibilidade tcnica entre os
jurdicos. Enquanto, a inteno de contratao sistemas utilizados para a troca de
fizer parte, apenas, do mundo das idias informaes. 20
um nada jurdico, por isso essencial que seja
exteriorizada, a fim de que cumpra o seu papel
de nascedouro de uma relao jurdica. 2.2 Proposta no Cdigo Civil
Este ato o que d impulso para o
processo de formao dos contratos. A prpria
12
ANDRADE, Darcy Bessone de Oliveira. Do contrato experincia cotidiana mostra-nos que,
Teoria geral. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 147. primeiro, deve haver uma provocao (ato
13
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil
unilateral) para que, a posteriori, sobrevenha
brasileiro. v. 3: teoria das obrigaes contratuais e
extracontratuais. So Paulo: Saraiva: 2009, p. 36: um ato bilateral.
Todo o contrato requer o acordo de vontades das partes
contratantes ou o consentimento, que no constitui
18
somente um requisito de validade, mas tambm um BARBAGALO. BARBAGALO, Erica Brandini.
pressuposto de existncia, de tal sorte que sem o mtuo Contratos eletrnicos: contratos formados por meio
consenso, expresso ou tcito, no haver qualquer de rede de computadores peculiaridades jurdicas da
vnculo contratual. formao do vnculo. Tese (Mestrado), Universidade
14
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: de So Paulo Faculdade de Direito. So Paulo: USP-SP,
Forense, 2008, p. 55. 2000, p. 57.
15 19
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, v. No se ignora os contratos reais, pelos quais somente
3: Contratos. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 38: De com a entrega da coisa que se reputa concludo o
acordo com o princpio do consensualismo, apenas h contrato, o que, entretanto, configura exceo, pois a
contrato mediante a declarao de convergente de regra, pelo princpio do consensualismo, de que o
vontades acerca do objeto da avena e do seu respectivo simples ajuste ou acerto de vontades j deflagra o nexo
contedo. contratual.
16 20
GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. 2 tiragem. PIZARRO, Sebastio Nbrega. Ob cit., p. 77:
Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 37: No Direito Fundamental para a validade da manifestao de
hodierno vigora o princpio do consentimento, pelo qual vontade emitida por meios electrnicos, a
o acordo de vontades suficiente perfeio do compatibilidade tcnica entre os sistemas utilizados. O
contrato. destinatrio da declarao de vontade tem de possuir os
17
TELLES, Inocncio Galvo. Manual dos contratos meios capazes para receber e entender a declarao
em geral. Coimbra: Coimbra, 2002, p. 125. enviada.

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Como assevera PAULO NADER, o Esta fase de pontuao, 29 no mais das


acordo de vontades, dado fundamental ao vezes, sempre precede a formulao da
contrato, no se alcana sem um iter. 21 proposta, haja vista a complexidade das
Necessrio, como conditio sine qua non, que relaes contratuais, que reclamam uma fase-
algum tome a iniciativa para originar o prvia de discusses a respeito do programa
dilogo contratual, o que se d por meio da obrigacional, para da ser formulada a proposta
proposta ou da policitao, pelos menos de contratao que reunir todos os elementos
conforme disposio legal. 22 da avena.
A depender dos elementos dessa Em vista, justamente, desses elementos
provocao, este ato configurar-se- como que diferenciam a proposta da tratativa
uma proposta ou apenas negociao preliminar, que decorre o efeito vinculante
preliminar. presente na primeira, que o divisor de
Ser proposta, se a provocao detiver guas para a segunda.
todos os elementos essenciais 23 da visada Cabe ressaltar que o artigo 427 do
avena, sendo precisa e completa 24 e, ainda, Cdigo Civil utiliza o tempo verbal obriga e
tendo esta manifestao de vontade, sria no o vincula. Contudo, a doutrina, a qual se
inteno de contratar. 25 filia o presente estudo, critica tal terminologia,
Caso contrrio, se o ato no se revestir ante o prprio conceito de contrato e de
dos elementos essenciais do contrato policitao.
projetado 26 e, ainda, se a sua inteno revelar- Ora, como visto, contrato oriundo de
se, apenas, com o intuito de sondagem, de consentimento e, assim sendo, impossvel,
discusso, 27 enfim, de entendimentos apenas, uma declarao de vontade obrigar, 30
destinados sua melhor formulao, 28 criando, por exemplo, um dever de dar uma
caracterizar-se- como negociao preliminar. coisa, de fazer ou no fazer algo
(interpretao strictu sensu do vernculo
21
NADER. Paulo. Curso de direito civil, v. 3: obrigar de acordo com ttulo I Modalidades
Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 52. das Obrigaes, do Livro I Obrigaes do
22
A seco II do Cdigo Civil, que trata a respeito da Cdigo Civil).
Formao dos Contratos, tem como seu primeiro Se assim fosse, como bem pondera
dispositivo, o artigo 427 que regulamenta, justamente, a
proposta, no havendo previso a respeito das DARCY BESSONE a nica fonte das
negociaes preliminares. obrigaes voluntrias passaria a ser a
23
NADER. Op. Cit., p.54 declarao unilateral. E seria contraditrio
24
GOMES. Op. Cit., p. 73: Exige-se que seja falar-se em formao de contrato, quando a
inequvoca, precisa e completa, isto , determinada de tese propugnada a excluiria, para dar lugar a
tal sorte que, em virtude da aceitao, se possa obter o
acordo sobre a totalidade do contrato. Deve conter, declaraes unilaterais paralelas, das quais
portanto, todas as clusulas essenciais, de modo que o nasceriam todas as obrigaes dos
31
consentimento do oblato implique a formao do declarantes.
contrato At por isso, define-se proposta como
25
ASSIS, Araken de. Comentrios ao cdigo civil sendo uma declarao de vontade unilateral
brasilieiro, v. 5: do direito das obrigaes. Rio de
Janeiro: Forense, 2007, p. 163: Por outro lado, a receptcia, 32 a qual depende de uma
proposta a proposta deve se revelar sria, revelando o declarao posterior para, enfim, surgir uma
inequvoco propsito de contratar em seus termos.
Acompanhado de protesto geral e especfico, e de
restries fora vinculantiva prevista no artigo 427, se
29
transmudar em simples convite oferta (invitatione ad NADER. Op. Cit., p.52
30
offerendum). ASSIS. Op. Cit., p. 168: De acordo com o artigo
26
Esta expresso utilizada ao inverso, projetado 429, a proposta obriga o proponente. O verbo
contrato, por ARAKEN. Op. cit., p. 161. obrigar altamente imprprio. O proponente ainda
27
FRITZ, Karina Nunes. Boa-f objetiva na fase pr- no deve e, portanto, tampouco se encontra obrigado em
contratual. Curitiba: Juru, 2008, p. 285.(...) como as razo de simples oferecimento de proposta ao
negociaes pressupem ainda uma situao imatura, na destinatrio. Na verdade, o proponente fica vinculado
medida em que as partes discutem eventual e o contrato, sua manifestao de vontade de contratar, ou seja, a
as mesmas no so movidas por uma vontade de manter a proposta.
31
contratar, mas apenas por uma vontade de discutir. BESSONE. Op. Cit., p. 168.
28 32
GOMES. Op. Cit., p. 72. GOMES. Op. Cit., p. 73; DINIZ. Op. cit., p. 49.

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obrigao, 33 de sorte a formar o vnculo relaes sociais 37 e, assim, a relao


contratual, que corresponde aceitao do contratual s ter seu nascedouro, quando a
policitado policitao. proposta chegar ao conhecimento do oblato,
O efeito vinculante da proposta est momento no qual a semente da bilateralidade
adstrito, assim, no por sua obrigatoriedade, estar semeada. 38
isto firmar o contrato, tanto que a policitao Pois bem. Pouco importa assim, o meio
poder ser objeto de retratao, mas sujeio utilizado para iniciar o dilogo contratual,
do policitante a se responsabilizar por necessrio apenas que seu destinatrio
eventuais perdas e danos a serem suportadas compreenda a inteno de contratar, o que
pelo oblato que tinha fundada expectativa de poder ocorrer por meio dos recursos
realizao de negcio. 34 tecnolgicos da informtica (e-mail, chats,
Nesse sentido, a definio de skype etc...), caracterizando-se, assim, como
vinculao da proposta, pois, como visto, uma proposta eletrnica.
nunca ser o proponente obrigado a contratar O projeto de Lei 4.906/2001, que visa
e, do mesmo modo, a proposta nunca ser regulamentar o comrcio eletrnico, prev em
irrevogvel, 35 salvo os casos em que a seu artigo 11 39 que a oferta pode ser expressa
proposta j venha acompanhada de clusula de por mensagens eletrnicas.
irrevogabilidade. A problemtica da proposta eletrnica
Por isso que, salvo a nica hiptese cinge-se, ao momento de sua eficcia e, por
alhures, a proposta ser sempre revogvel, conseguinte, do seu efeito vinculante.
podendo ou no acarretar a responsabilizao CNTIA ROSA PEREIRA DE LIMA
do proponente pelo prejuzo suportado pelo tratou do assunto. Para a jurista h de se
policitado, a depender do enquadramento legal verificar as seguintes variveis da proposta: se
da retratao (vide: 2 parte do artigo 427 e os ou no corprea 40 e, por conseguinte, se ou
incisos do artigo 428, ambos do Cdigo Civil). no instantnea. 41
Desta feita, necessrio delimitar o Sendo instantnea e corprea, como, por
momento em que a proposta vincula seu exemplo, na utilizao do MSN, a proposta
proponente. seria vinculativa, desde a sua exteriorizao,
Por ser uma declarao receptcia, bvio, pouco importando, o efetivo conhecimento
que a policitao s vincular seu emissor, no pelo destinatrio. 42
momento em que esta for de conhecimento 36
do seu destinatrio, criando-lhe, assim, uma
justa expectativa de contrao. 37
Ora, o fundamento que embasa o efeito DINIZ. Op. Cit., p. 53.
38
Como visto a expedio da policitao configura
vinculativo da proposta a estabilidade das apenas uma manifestao unilateral de vontade, de
modo que, apenas, quando recebida pelo seu
destinatrio que, enfim, poder haver bilateralidade no
que concerne a tal ato jurdico.
33 39
Em sentido anlogo: MARQUES. Contratos. Op. Art. 11: Na celebrao de um contrato, a oferta e sua
Cit., p. 721: O que significaria exatamente esta aceitao podem ser expressas por mensagem
vinculao: seria sinnimo de obrigao contratual eletrnica.
40
principal? No: apesar de o art. 427 do CC/2002 utilizar Corprea seria a materializao da vontade de
o verbo obrigar, no podemos confundir os efeitos da contratar, como, por exemplo, ocorre nos chats, em que
proposta clssica com os efeitos do contrato em si. O os caracteres da exteriorizao da vontade podem ser
proponente no fica obrigado a efetuar a prestao armazenados. A contrarium sensu, no corprea seria
principal. Esta obrigao contratual principal s nascer em relao queles casos em que a exteriorizao de
aps a aceitao, quando da formao do contrato. vontade no pode ser armazenada, materializada, como
34
GONALVES. Op. Cit., p. 74. ocorre nos casos de conversao de voz, skype.
35 41
BESSONE. Op. Cit., p. 165: O proponente poder O vernculo j auto-explicativo. Proposta
revog-la, ainda que respondendo pelo prejuzo instantnea seria aquela em que o contato com o oblato
decorrente da revogao, e, revogando-se, impedir a imediato, isto sbito, como no MSN. Enquanto que
formao do contrato, porque o acordo de vontades no instantnea, seria o caso em que o contato
deve ser atual e no se poder realizar quando, ao ser intervalado, necessitando de um espao de tempo no s
manifestada a aceitao, a proposta j houver sido para a comunicao da policitao, como tambm para a
destruda pela revogao. prpria contratao. Veja: LIMA. Op. Cit., p. 412-414.
36 42
GOMES. Op. Cit., p. 75. LIMA. Op. Cit., p. 475.

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No sendo corprea, mas instantnea, oportunidade na qual, por exemplo, em sede


como na utilizao de conversao de voz, da utilizao do Microsoft Outlook,
seria necessrio o efetivo conhecimento do facultado ao destinatrio optar pelo o envio ou
oblato. 43 no de tal confirmao.
E, ainda, quando fosse corprea, mas At por isso, seria mais adequado falar-
no instantnea, verbi gratia, por e-mail, o seu se em confirmao de leitura e, no de aviso
efeito vinculante dar-se-ia, desde o momento de recebimento, pois tal confirmao ocorre
em que a proposta ingressasse no sistema de posteriormente acessibilidade da mensagem
informao do oblato, no sendo assim, eletrnica, notadamente quando o seu
necessrio seu conhecimento, mas, apenas, a destinatrio a visualiza, razo pela qual o
sua acessibilidade. 44 efeito vinculativo da proposta eletrnica est
De modo diverso, ao que parece, o condicionado, ao que parece, para as
Projeto de Lei 4.906/2001 adotou de forma disposies do anteprojeto, ao seu efetivo
indistinta, para qualquer tipo de mensagem conhecimento.
eletrnica (entenda-se proposta eletrnica), Vale destacar, entretanto, que o
que seus efeitos valero a partir do aviso de regramento acima estabelecido supletivo, eis
seu recebimento. que, o artigo 10 46 da mencionada lei, prev
Pelo que se depreende da anlise dos que as partes podero, mediante comum
artigos constantes do captulo III, da seo V acordo, alterarem as disposies da lei a
do Projeto Do Aviso de Recebimento , toda respeito da comunicao eletrnica, de modo a
a eficcia das mensagens eletrnicas e, at, a prevalecer a autonomia privada.
sua prpria existncia (vide: artigos 19, inciso guisa de concluso comunga-se, das
II, e 20 do projeto de Lei 4.906/2001) 45 esto disposies do citado anteprojeto, tal como da
condicionadas ao aviso de recebimento a ser posio de Orlando Gomes 47, de que a eficcia
informado pelo destinatrio. da proposta, pelo seu prprio conceito, est
No obstante a terminologia aviso de condicionada ao efetivo conhecimento da
recebimento, a qual induz, em uma primeira mesma, isto da sua real recepo. 48
anlise, atrelar-se a eficcia da proposta Contraditrio seria suscitar tese
apenas a sua acessibilidade, a verdade que, diferente, quando a prpria natureza do efeito
na prtica, a aludida ferramenta est mais vinculante da proposta est entrelaada
em consonncia com efetivo conhecimento da confiana 49 despendida no oblato a respeito da
mensagem do que sua acessibilidade. contrao, o que s acontece, por bvio,
Ora, como sabido, o aviso de quando este tem o conhecimento efetivo da
recebimento s expedido no momento em proposta.
que o destinatrio visualiza a mensagem,
46
Art. 10. Nas relaes entre as partes que geram,
43
Idem. Op. Cit., p. 476. enviam, recebem, armazenam ou, de qualquer outro
44
Idem. Ibidem. Op. Cit., p. 477. modo, processam mensagens eletrnicas, as disposies
45
Art. 19. No caso de o remetente no declarar que os deste captulo podero ser alteradas, mediante comum
efeitos da mensagem eletrnica esto condicionadas acordo.
47
recepo de um aviso de recebimento e tal aviso no GOMES. Op. Cit., p. 75.
48
for recebido pelo remetente dentro do prazo Poder-se-ia cogitar que recepo seria equivalente
estabelecido ou pactuado, ou, inexistindo este, o acessibilidade. Por isso que, fala-se em real recepo,
remetente poder, em um prazo razovel: I notificar o sendo necessrio que a proposta adentre na esfera de
destinatrio declarado que nenhum aviso de conhecimento e no apenas na sua esfera de controle, o
recebimento foi recebido e estipulando um prazo que difere, portanto, de acessibilidade.
49
adequado efetivao dessa providncia; II caso o ASSIS. Op. Cit., p. 169: O princpio da fora
aviso de recebimento no seja recebido dentro do prazo vinculativa da proposta se entrosa com o princpio da
a que se refere o inciso I, o remetente poder, boa-f. a soluo prefervel, de lege data, e bem fez o
notificando o destinatrio, tratar a mensagem como se art. 427 em adot-la. A oferta instiga uma legtima
ela nunca tivesse existido. expectativa no destinatrio. Sua retirada arbitrria e
Art. 20. A recepo, pelo remetente, do aviso de inopinada, no correto alvitre de Silvio Rodrigues,
recebimento enviado pelo destinatrio gera a presuno representaria uma fonte insegurana, capaz de causar
de que aquele que tenha recebido a mensagem prejuzo ao outro... que de boa-f, acreditou na
eletrnica pertinente. seriedade da proposio a ele apresentada.

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A FORMAO E A CONCLUSO DOS CONTRATOS ELETRNICOS Roberto Senise Lisboa & Bruno Ricardo Bioni

Imagina-se, suscitar a responsabilizao contrrio no resultar de suas circunstncias e


pelos danos decorrentes da revogao da dos usos e costumes, vincula o ofertante, no
proposta, quando esta, embora tenha se sendo apenas um mero convite a contratar. 53
mostrado acessvel, no tenha chegado ao A contrarium sensu, se a manifestao
conhecimento do policitado, seria afrontar toda ao pblico no contiver todos os elementos
a estrutura da fora vinculativa da proposta. essenciais do contrato, haver verdadeira
Por isso que, no obstante a mudana invitatio ad offerendum, como acontece com
dos meios intimativos de contratao, ainda um anncio publicitrio que no est, na
assim, prevalece toda a estrutura da formao grande maioria das vezes, acompanhado de
dos contratos, notadamente quanto ao efeito tais questes pontuais contratuais.
vinculativo da proposta, at, pelo menos, que Vale dizer que, este regramento no
sobrevenha legislao especfica a tratar de engloba as relaes de consumo que, como
maneira dspare a matria, o que, observe-se, veremos no tpico infra, dispem de
efetivamente, no decorre do anteprojeto de regulamento especial.
Lei 4.906/2001. A oferta, assim como a proposta,
tambm poder ser revogada, desde que tal
ressalva conste da oferta realizada e, ainda,
2.3 A Oferta ao Pblico no Cdigo seja veiculada pelos mesmos meios da
Civil veiculao da oferta (exegese do artigo 429, p.
O elemento inicial do contrato pode ser nico, do Cdigo Civil).
direcionado a um nmero determinado de Posto tal panorama, cabe realizar o
pessoas, configurando-se como proposta, ou a enquadramento geral da oferta eletrnica.
um nmero indeterminado de pessoas, Pois bem. Assim como na proposta, o
caracterizando-se como oferta ao pblico. conceito do instituto jurdico sob anlise o
Frisa-se que, a distino no est mesmo, sendo que a sua peculiaridade consiste
atrelada quantidade de pessoas que so no meio em que propagada a inteno de
atingidas pela policitao, um nmero contratar.
reduzido ou massificado, mas, mais Assim, os meios eletrnicos que
precisamente, quanto ao aspecto de os possibilitam uma divulgao a um nmero
policitados serem determinados ou indeterminado de pessoas sero considerados
indeterminados. como meio de envio de oferta eletrnica, como
Assim, verbi gratia, ser considerada por exemplo, os webs sites, as revistas digitais
proposta o envio de uma srie de e-mails para ou virtuais.
um mailing list, 50 enquanto que ser A questo importante a que se coloca
considerado como oferta, um anncio em uma que, como j destacado acima, eventual
revista ou em jornal. 51 revogao da proposta deve ser concretizada
A referida diferenciao, entre proposta pelo mesmo meio de veiculao da proposta.
e oferta, fruto da inovao do Cdigo Civil, Assim, se feita por meio de um
eis que, em relao ao artigo 429 52 do Cdigo determinado web site, o aviso de retratao
Civil no havia dispositivo correspondente no deve ser concretizado naquele mesmo stio da
diploma civil de 1916. internet e, o mais importante, a possibilidade
E, ao contrrio de outras legislaes, a de tal retratao tem que constar na prpria
oferta ao pblico, desde que revestida dos oferta, sob pena de a revogao ser ilegtima.
elementos essenciais do contrato e, do Caso contrrio, estar-se- despendendo
uma legtima confiana nos destinatrios da
50
Consiste no envio de um grande nmero de
53
mensagens eletrnicas ou mesmo correspondncias, No Canad, por exemplo, a policitao a um nmero
oferecendo um bem, produto ou servio. indeterminado de pessoas no vincula o ofertante, eis
51
ASSIS. Op. Cit., p. 184. que, trata-se apenas de um invitation to treat, de sorte
52
Art. 429. A oferta ao pblico equivale a proposta que a pessoa que atingida pela oferta que ser o
quando encerra em os requisitos essenciais do contrato, proponente na contratao, j que, repita-se, trata-se
salvo se o contrrio resultar das circunstncias ou dos apenas de um convite contratao. Vide: LIMA. Op.
usos. Cit., p. 391.

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oferta pela concluso do contrato, de sorte que, eis que, como sabido, a propagao de idias
a retratao resultar em perdas e danos, que se estabelece na sociedade atual alcana
podendo o ofertante ser responsabilizado nesse um nvel de massificao enorme, de sorte
tocante. que, cada vez mais, a divulgao de um
Conclusivo mais uma vez, o princpio produto ou um servio representa uma
da confiana. Se, na prpria oferta ressalva-se linguagem concisa e rpida, a qual impede
a possibilidade de sua revogao fica, por encerrar todos os elementos da contratao. 55
conseguinte, maculada uma justa expectativa Tal constatao de fcil percepo, eis
de contratao, pois o destinatrio sabe, desde que, a aventada publicidade caracteriza-se, na
logo, tal possibilidade. Entretanto, vale verdade, mais por um marketing, que visa
observar, que a revogao da oferta deve ser incutir a idia no consumidor a adquirir um
veiculada pelo mesmo mecanismo de sua bem de consumo, do que pela preocupao
divulgao, devendo ter um alcance igual ou em evidenciar todos os elementos essenciais
maior do citado ato do incio do contrato, sob do contrato. 56
pena de ser ilegtima. Por isso que, toda e qualquer publicidade
representar uma oferta e, por consequncia,
integrar o futuro contrato a ser celebrado.
2.4 A Oferta no Cdigo de Defesa do Assim, o consumidor poder exigir
Consumidor aquilo que foi publicizado no momento da
concluso do contrato e, ainda, mesmo que
Ab initio, importante destacar que o no ressalvado no instrumento contratual,
diploma consumerista no estabeleceu a tambm poder dela se beneficiar durante a
exposta diferena entre proposta e oferta, execuo do contrato. 57
equivalendo tais expresses.
Assim, no termos do Cdigo de Defesa 55
do Consumidor, no haver diferena se o MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor:
fundamentos do direito do consumidor; direito
movimento inaugural do contrato material e processual do consumidor; proteo
direcionado a um nmero indeterminado ou administrativa do consumidor; direito penal do
determinado de pessoas, pois em ambos os consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.
casos haver oferta. 154: Por outro lado, a oferta ao pblico apenas obriga
E, o Cdigo Civil difere ainda mais do quando encerra os requisitos essenciais do contrato. Esta
exigncia, embora obedea o lgica contratual do direito
Cdigo de Defesa do Consumidor no tocante civil tradicional, naturalmente que no aparece
abordagem da formao dos contratos. adequada realidade dos contratos de massa, assim
Assim, observa-se do artigo 30 do como o fenmeno da publicidade e sua linguagem s
diploma consumerista, que acaba por ampliar vezes muito fluda, de duplo sentido, sem preciso e
o conceito de oferta, j que a trata como toda e carter determinvel inerentes noo da proposta
contratual formal e determinada. Da porque, nos
qualquer informao ou publicidade contratos de consumo, a definio de oferta no mais
suficientemente precisa que veiculada obriga o exigir a determinao de um ato especfico com
fornecedor e integrar o contrato a ser informaes precisas sobre todos os elementos do
celebrado. 54 contrato.
56
Pouco importa, assim, se a oferta, no LIMA. Op. Cit., p. 384.
57
Esclarecedor o exemplo de NUNES, Antonio
mbito das relaes consumeristas, trar os Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com
elementos essenciais do contrato, j que toda e exerccios. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 396:
qualquer informao ou publicidade vincula o Suponhamos que uma construtora faa anncio de
ofertante, bastando ser precisa sobre algum venda de apartamentos, que j so entregues com
elemento da contratao. armrios embutidos no quarto. Atrado o consumidor,
ele adquire o imvel mediante escritura pblica da qual
A prpria figura da publicidade no consta que o bem est sendo entregue com os
reclamava um regramento no sentido alhures, armrios embutidos. E, de fato, recebendo as chaves e
tomando posse, o consumidor percebe a falta de
armrios. Como fica a relao?
54
MARQUES, Claudia Lima. BENJAMIN, Antnio O outro sentido disposto no art. 30, ao expressar
Herman V. MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao integra o contrato que vier a ser celebrado, o de que,
cdigo de defesa do consumidor. 3. ed. So Paulo: uma vez feita a oferta, todos os elementos que a
Revista dos Tribunais, 2010. compem, desde j, integram o contrato a ser celebrado,

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Como bem observado pela professora sorte que as informaes suficientes e precisas
Cludia Lima Marques 58, j era chegada a hora ali veiculadas vincularo o ofertante.
em que o ordenamento jurdico daria Se no passado com maior intensidade
relevncia para o fenmeno, to difundido, da eram os anncios na rede de televiso aberta e
publicidade, a ponto de proteger a confiana no rdio, hodiernamente, de forma mais
que dela deriva. incisiva, so as apontadas tcnicas em que
O fato social da contratao j no est, consiste o novo modelo de publicidade.
h muito tempo, atrelado ao modelo da Esta atuao dos fornecedores de bens
contratao previsto pelo Cdigo Civil em de consumo acarreta, invariavelmente,
que, necessariamente, o elemento inicial do confiana nos consumidores, frente
contrato, para vincular o ofertante ou aparncia 59 criada que representaro ofertas
proponente, deveria encerrar todos os de consumo, sendo, portanto, elemento
elementos essenciais do contrato. decisivo para a formao dos contratos
Ainda que no estejam previstos todos eletrnicos.
os elementos do contrato, o marketing, a Neste cenrio, mais do que nunca,
publicidade, ou somente uma informao imprescindvel a aplicao do regime jurdico
prestada pelo vendedor, divulgando, de modo consumerista para regular a formao dos
suficiente e preciso, algumas ou alguma contratos eletrnicos, notadamente quanto ao
condio contratual, por si s, j despendem efeito vinculativo da publicidade propagada
confiana no policitado, pelo menos no que nos ambientes eletrnicos, a fim de proteger a
tange a aquele aspecto pontual do contrato. confiana 60 despendida nos consumidores,
Deste modo, por ser de rigor, deve haver viabilizando, assim, o prprio comrcio
um alargamento do efeito vinculante da eletrnico.
proposta ou da oferta, para que toda e qualquer Sob esta premissa que devem ser
confiana incutida a algum, por mais que seja visualizados os contatos sociais no mbito da
advinda de um simples contato social e/ou contratao eletrnica. Especialmente as
negocial, seja protegida, j que apta a publicidades e informaes veiculadas que
deflagrar um vnculo jurdico, aquele da justa consistiro, nos termos do artigo 30 do cdigo
expectativa quanto aquele elemento de Defesa do Consumidor, uma oferta a que
precisamente divulgado. estar vinculado o prestador de servios ou de
Tal inovao, vale dizer, digna de produtos.
aplausos e est em consonncia com os
mtodos atuais de contratao, notadamente 59
aqueles utilizados em sede do ambiente LORENZETTI, Ricardo L. Comrcio eletrnico.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 375-376: A
eletrnico, no qual a comunicao e os confiana necessria porquanto ela est na base do
contatos sociais so to fludos. funcionamento do sistema especializado, indestrinvel
Atualmente, os e-mails, os links, as e annimo, consistindo no lubrificante das relaes
janelas que, automaticamente, abrem-se ao sociais. Em virtude disso, deve ter respaldo jurdico,
acessar um domnio na internet, representam a tanto por meio de presunes quanto mediante
imputaes de responsabilidade, utilizando para isso a
atual linguagem da publicidade e que, regra da aparncia jurdica.
portanto, devem ser tidos como ofertas, de Por esta razo, sustentamos que no plano conceitual
necessrio utilizar a noo de aparncia jurdica para
justificar a existncia de oferta contratual de bens e
mesmo que quando de sua assinatura, o fornecedor servios e a noo de confiana para aferir a aceitao.
omita algum ou alguns elementos que dele constavam. Esses instrumentos tm importncia decisiva no
No resta duvida de que, no caso do exemplo, a momento da formao do consentimento contratual em
construtora est obrigada a cumprir a oferta, instalando matria de responsabilidade por danos e no plano da lei
os armrios embutidos, exatamente como fora aplicvel.
60
anunciado. Esta a concluso de Cludia Lima Marques que j
58
A Autora, de forma brilhante, traa todo o panorama perceptvel na introduo de sua obra to festejada:
do alargamento do campo obrigacional, o que o faz, MARQUES, Claudia Lima. Confiana no comrcio
com base, na construo doutrinria alem, notadamente eletrnico e a proteo do consumidor: (um estudo
a do catedrtico da Universidade de Tubigen, Johannes dos negcios jurdicos do consumo no comrcio
Koendgen. MARQUES. Contratos. Op. Cit., 729 e eletrnico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.
seguintes. 31-50.

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E, as conseqncias do efeito vinculante 2.5 A Publicidade


da oferta tambm so dspares. Enquanto que,
no Cdigo Civil a recusa indevida em dar A publicidade como uma forma de
cumprimento oferta resulta em perdas e oferta, tal como de um contato social negocial,
danos, no Cdigo de do Consumidor j foi abordada no item supra, cabendo, agora,
facultado ao consumidor optar entre o discorr-la sob a tica dos deveres alocados
cumprimento forado da obrigao, aceitar nos artigos 36 e 37 do Cdigo de Defesa do
outro produto ou servio equivalente ou, Consumidor. 64
ainda, rescindir o contrato com direito Por isso que, como bem salientado por
restituio da quantia eventualmente PAULO VASCONCELOS JACOBINA, o
antecipada, mais perdas e danos. 61 controle da publicidade tem uma
Percebe-se, ante o exposto, que h dois caracterstica muito forte na tutela de direitos
regimes jurdicos bem distintos sobre a oferta difusos, 65 visto que deixa ter seus reflexos no
ao pblico, aquele para as relaes de que pertine s partes contratuais, passando a
consumo e aquele para as relaes privadas ter seus reflexos sobre pessoas indeterminadas,
civis e empresariais, regulados, a uma pluralidade de consumidores.
respectivamente, pelo Cdigo de Defesa do O prprio conceito de publicidade induz
Consumidor e pelo Cdigo Civil. 62 concluso acima tecida.
Logo, no caso concreto, dever ser Como nos ensina a doutrina, a
auferido se a relao jurdica encampa uma publicidade uma forma de comunicao para
relao de consumo ou no, para da proceder o fim de estimular ou influenciar o pblico ao
ao regramento da formao do contrato ato de consumir. 66
eletrnico. 63 Ocorre que, essa estimulao no pode
ser concretizada de maneira a ferir valores
61
ticos e morais, notadamente aqueles
SOBRINHO, Mrio de Camargo. In: Cdigo civil elencados no Cdigo de Defesa do
interpretado: artigo por artigo, pargrafo por
pargrafo. MACHADO, Antnio Cludio da Costa
Consumidor, para que, a todo e qualquer
(Org.). CHINELATTO, Silmara Juny (Coord.). 3. ed.
Barueri: Manole, 2010, p. 342. consumidores. Esta outra relao jurdica (...) Estas
62
SENISE. Manual. Op. Cit., p. 123. so algumas das operaes realizadas em ambiente
63
Verifica-se uma classificao das relaes jurdicas virtual e, originariamente, para que se possa detectar a
formadas no ambiente eletrnico que auxilia a respeito aplicabilidade do cdigo de consumidor, tem-se
da investigao de sua natureza jurdica e, por operaes B2C como destinatrios finais. Para qualquer
conseguinte, do regramento a ser a ela aplicado. SIMO outro tipo de operao, h que se investigar a sua
FILHO, Adalberto. Proteo dos consumidores nos natureza jurdica e se est presente o conjunto de
contratos celebrados via internet. In Direito dos elementos autorizadores da relao de consumo com
Contratos II. Org. JABUR, Gilberto Haddad. So vistas adoo de normas de natureza consumerista.
64
Paulo: Quartier Latin, 2008: i)B2B Businees to A abordagem metodolgica de MIRAGEM, Bruno.
buseiness: Trata-se de negcio jurdico praticado entre Op. Cit., p. 160-161: Para o direito do consumidor, a
empresrios na sua linha ou cadeia de produo publicidade ter relevncia basicamente em trs
especfica. Utiliza-se o site como meio para a compra e situaes. A primeira, quando se apresenta como
venda de produtos ou servios especficos da linha da veculo, como forma, de uma oferta de consumo,
empresa prestadora, comercializadora ou fabircante ou hiptese em que produz efeito de vinculao do
para o relacionamento entre o distribuidor e a sua rede fornecedor que a promove, na condio de negcio
re representantes ou agentes empresariais. ii) B2C jurdico unilateral. A segunda quando viola os deveres
Business to Consumer: So negcios jurdicos de estabelecidos pelo CDC, caracterizando-se como uma
escopo diverso que efetivamente envolvem um das figuras tpicas de publicidade ilcita, previstas na
consumidor como destinatrio final do produto ou dos norma do artigo 37 deste diploma, como publicidade
servios. Estes sites so voltados para a venda ou enganosa ou publicidade abusiva. E a terceiro, quando
prestao de servios no varejo. Iii) C2C Consumer to se apresente como espcie de contato social de
consumer: So sites que envolvem to-s a relao de consumo
65
consumidor para consumidor. Em alguns destes sites, se JACOBINA, Paulo Vasconcelos. A publicidade no
possibilita a conversao entre pessoas (chat) ou a direito do consumidor. Rio de janeiro: Forense, 1996,
exposio de imagens e vdeos entre pessoas p. 89.
66
consumidoras (Orkut-youtube) e, em outros, so MIRAGEM. Op. Cit., p. 159; PASQUALOTTO,
praticados negcios jurdicos por consumidores e para Alberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no
consumidores. H quem discipline e ordene estes sites e cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Editora
disponibilize os servios organizatrias aos Revista dos Tribunais, 1997, p. 25.

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custo, cumpra seu desiderato econmico, em titular de um produto ou servio, opinando


prejuzo da vulnerabilidade do consumidor. bem sobre seu produto e mal sobre o da
Preceitua o artigo 36 do Cdigo de concorrncia. 71
Defesa do Consumidor que a publicidade Percebe-se que, tambm, especialmente
deve ser veiculada de tal forma que o no ambiente eletrnico, as opinies e crticas
consumidor, fcil e imediatamente, a tecidas sobre bens de consumo podero ser
identifique como tal. objeto de uma publicidade ilcita, visto que a
Trata-se do princpio da identificao da anlise daquele produto ou servio no ser
publicidade que consiste em assegurar ao imparcial e, principalmente, ter o desiderato
consumidor o direito de percepo de que de influenciar o ato de consumir.
aquela comunicao promove o ato de Tudo isto se agrava, quando se tem na
consumo, no estando isenta da sua finalidade internet o auxlio do anonimato, o que s
de influenci-lo a consumir. 67 propiciar ainda mais o desafeto pelo princpio
Como bem salienta BRUNO da identificao da atividade publicitria.
MIRAGEM, nada mais do que uma norma O Cdigo de Defesa do Consumidor,
que deriva da boa-f objetiva, estabelecendo ainda no seu artigo 37, 72 tambm estabelece
deveres de lealdade e transparncia entre as limitaes sobre a publicidade, proibindo a
partes. 68 enganosa e abusiva.
Refuta-se, assim, a chamada publicidade A publicidade enganosa aquela que
clandestina que se efetua, no exemplo clssico tem como caracterstica principal ser
das novelas, em que um personagem utiliza-se suscetvel de induzir 73 ao erro o consumidor,
de um servio ou produto, associando este de modo que esta publicidade, seja por
bem de consumo aquele personagem comisso ou omisso, deixa de observar o
idealizado. 69 direito bsico do consumidor ao acesso
Veda-se, com isso, tambm a informaes claras, precisas e adequadas.
denominada publicidade dissimulada Assim, exemplificativamente, o
consubstanciada em reportagens, textos consumidor poder ter uma percepo errnea
redacionais travestidos 70 de publicidade, em acerca das caractersticas, quantidades,
que no se tem a imparcialidade que se espera propriedades, origem ou preo, sobre os
de uma abordagem jornalstica ou crtica. produtos e servios.
No ambiente da sociedade da Toda vez que o anncio publicitrio tiver
informao, com toda certeza, muito difcil o capacidade de induo em erro a respeito de
controle desta ltima prtica ilcita de
publicidade, visto que diversos so os sites que 71
LORENZETTI, Ricardo L. Op. Cit., p. 396-396.
divulgam, diariamente, as experincias da 72
Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou
utilizao de um servio ou de um produto. abusiva.
LORENZETTI identifica, alm desses 1 enganosa qualquer modalidade de informao ou
textos redacionais ou jornalsticos, outra comunicao de carter publicitrio, inteira ou
espcie ilcita de publicidade, a denominada parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo,
mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o
publicidade oculta. Em chats, comunidades de consumidor a respeito da natureza, caractersticas,
redes sociais, enfim, em um grupo de notcias, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preo e
pode-se infiltrar como um consumidor um quaisquer outros dados sobre produtos e servios.
2 abusiva, dentre outras, a publicidade
discriminatria de qualquer natureza, a que se incite a
67
MARQUES, Claudia Lima. BENJAMIN, Antnio violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite
Herman V. MIRAGEM, Bruno. Comentrios. Op. Cit., da deficincia de julgamento e experincia da criana,
p. 728: A idia bsica do art. 36 proteger o desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de
consumidor, assegurando-lhe o direito de saber que induzir o consumidor a se comportar de forma
aqueles dados e informaes transmitidos no o so prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana.
gratuitamente e, sim, tm uma finalidade especfica, que 3 Para os efeitos deste Cdigo, a publicidade
promover a venda de um produto ou a utilizao de enganosa por omisso quando deixar de informar sobre
um servio. dado essencial do produto ou servio.
68 73
MIRAGEM. Op. Cit., p. 163. MARQUES, Claudia Lima. BENJAMIN, Antnio
69
Idem. Op. Cit., 165. Herman V. MIRAGEM, Bruno. Comentrios. Op. Cit.,
70
PASQUALOTTO. Op. Cit., p. 86. p. 737.

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dado essencial 74 sobre o produto ou servio Logo, a proposta, por si s, no d


ser considerado como uma publicidade ensejo ao aludido negcio jurdico, razo pela
enganosa. qual se conceitua como uma declarao de
Vale esclarecer que, desnecessrio que vontade receptcia.
a publicidade leve o consumidor efetivamente Nessa ordem dos fatores que surge a
a erro. Ou seja, necessrio, to somente, que aceitao, como verdadeira reao do
seja apta para tal fim, o que se aufere mediante policitado, para que, enfim, conclua-se ou no
um juzo abstrato e no concreto, sendo o dano o contrato.
ao consumidor um mero plus. 75 A reao do policitado pode ser
proibida, ainda, a denominada negativa, isto uma recusa, o que fulminar,
propaganda abusiva que fere os valores por bvio, a formao do vnculo jurdico
sociais, que fere a prpria sociedade como um contratual, haja vista a inexistncia de
todo, 76 j que a incitao violncia, ou consenso.
qualquer tipo de discriminao, afronta a Todavia, pode ser uma reao positiva, 77
solidariedade e a harmonia de um grupo de aderindo o policitado s condies explanadas
pessoas. na policitao, o que deve ocorrer de maneira
Em sede do ambiente eletrnico este integral, 78 pois uma aceitao parcial ou
ltimo tipo de publicidade ilcita ganha uma condicional, 79 que no a equivalha ou a reflita
periculosidade ainda maior, visto que a por completo, ser considerada uma
disseminao da comunicao e das contraproposta, nos termos do artigo 431 do
informaes abusivas muito rpida e de Cdigo Civil.
abrangncia global. Assim, a aceitao, o ato jurdico que
Ademais, o acesso facilitado, j que, gerar a concluso do contrato, reunindo as
por mais que as autoridade tentem inibir a sua vontades das partes contratantes,
exposio, diversos so os mecanismos para respectivamente, proposta e aceitao, que
sua divulgao (sites, redes sociais, chats, fusionadas transparecero o consentimento.
mensenger, e-mail etc...), tornado praticamente A aceitao, tal como a proposta,
impossvel o seu controle no que toca a declarao receptcia de vontade, visto que,
acessibilidade. somente com seu efetivo conhecimento pelo
Conclui-se, destarte, que, mais do que ofertante que estar lacrado o liame
nunca, a publicidade ganha papel de destaque contratual.
na sociedade atual, visto que a sua difuso At porque, assim como na proposta,
alarga-se no ambiente eletrnico, mantendo-se quando se trata de contrao entre ausentes,
in totum a proteo estabelecida pelos artigos possvel ser a retratao, desde que chegue
36 e 37 do Codex consumerista, j que se antes ou simultaneamente ao conhecimento do
acredita at que as publicidades ilcitas tero proponente ou ofertante.
maior freqncia. Por isso, entenda-se que, o efetivo
conhecimento, e no apenas a chegada ou a
3. A Aceitao e os Comportamentos acessibilidade da proposta da aceitao, que
Conclusivos no Ambiente Eletrnico no empregar legitimidade retratao,
notadamente no ambiente eletrnico, quando
Como j assinalado, imprescindvel para tal exerccio seria estril, caso considerada a
a formao dos contratos o consentimento. segunda assertiva, ante a fluidez com que se
efetivam as relaes negociais.
74
BENJAMIN, Antnio Herman V. Manual de direito
do consumidor. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 243: considerado
essencial aquele dado que tem o poder de fazer com que 77 ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Contratos I:
o consumidor no materialize o negcio de consumo, Conceito, Fontes e Formao. Coimbra: Almedina,
caso o conhea. 2008, p. 123.
75 78
Idem. p. 240. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito
76
MARQUES, Claudia Lima. BENJAMIN, Antnio civil. v. III. Fontes das obrigaes: contratos. So
Herman V. MIRAGEM, Bruno. Comentrios. Op. Cit., Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1964, p. 97
79
p. 738. RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit., p. 54.

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E, a aceitao, assim como a proposta, Creia-se que, no atual estgio da


tambm poder se efetivar por meio da sociedade, em que, como dito, as relaes
linguagem da sociedade da informao, procedem-se de maneira mais fluda, ser mais
notadamente por meio eletrnico, hiptese na rotineira a formao do vnculo contratual
qual se caracterizar aceitao eletrnica. tornar-se concretizada por um comportamento
A aquiscincia do oblato, isto a ou um ato conclusivo, posto que o ambiente
aceitao, no precisa ser, literalmente eletrnico assim induz.
falando-se, uma declarao de vontade, mas, guisa de concluso cabe, assim,
como dito, uma reao positiva policitao, destacar que, a formao dos contratos
como por exemplo, qualquer comportamento engloba, ante o todo exposto neste captulo,
conclusivo da contratao. 80 uma seqncia de atos complexos que
Por exemplo, no comrcio eletrnico o possibilitam, ao final, o consentimento das
consumidor pode, por simples atos, tais como partes e, por conseguinte, a celebrao do
os de tocar smbolos, cones, fazer clicks contrato, o que no diferente na contratao
point and click agreements, 81 que so os eletrnica, sendo dspare apenas quanto aos
famosos concordo, aceito, exteriorizar a meio utilizados.
sua aceitao policitao.
Do mesmo modo, o incio da execuo 4. O Consentimento Eletrnico e sua
do contrato, como por exemplo, no caso de Classificao
uma compra e venda, em que o consumidor j
efetua o pagamento pela aquisio do bem, Os contratos eletrnicos, como visto,
colocando o nmero do seu carto de crdito nada mais so do que um novo modelo de
na pgina da eletrnica, 82 ou ainda, j contratao, em que as partes utilizam-se dos
usufruindo o bem ou o servio, como nos meios eletrnicos para reunir suas respectivas
casos dos programas de computadores objeto vontades.
dos downloads, so todos estes Posta tal prtica, pode-se qualificar o
comportamentos sociais, atos conclusivos que consentimento, assim como se fez aos
revelam a aceitao da policitao. contratos, como eletrnico consentimento
Nestes casos no h declarao de eletrnico.
vontade dirigida ao oblato, 83 mas, to somente, As variaes como se sucedem, nesse
como dito, um comportamento ou um ato segmento o consentimento , tornam
conclusivo que representa a concordncia do possvel classific-lo em subespcies, o que se
oblato frente policitao, permitindo, assim, passa a fazer.
a formao do liame contratual. 84

80
MARQUES, Cludia Lima. Confiana. Op. Cit., p.
4.1. Consentimento Eletrnico
71 Intersistmico
81 Idem., p. 271.
82 RIBEIRO, Luciana Antonini. Contratos
A prtica contratual pode se efetivar por
Eletrnicos. Tese (Mestrado), Universidade de So meio de sistemas pr-programados, pelos
Paulo Faculdade de Direito. So Paulo: USP-SP, 2003, quais as partes utilizam-se do computador
p. 138. apenas como um ponto convergente de
83
GOMES. Op. Cit., p. 77: Dentre as modalidades de vontades preexistentes. 85
aceitao da oferta ao pblico sem declarao de
vontade destinada concluso de um contrato, destaca
O ambiente eletrnico serve, assim, para
Larenz o ato da utilizao efetiva da prestao explanar um consentimento j preteritamente
prometida genericamente, que conduz constituio da consolidado, o qual executado a posteriori. 86
relao contratual, por ele mesmo denominado do
comportamento social tpico.
84
PASQUALOTTO. Op. Cit., p. 43: A declarao de comportamentos, objetivamente considerados, suscitam
vontade vista como ato de autoderteminao privada, a proteo da confiana que para o declarante gera a sua
capaz de produzir efeitos jurdicos. Esses efeitos, prpria declarao, correspondendo a uma vontade
porm, podem ser atingidos igualmente por negocial.
85
comportamentos concludentes segundo as concepes BARBAGALO. Erica Brandini. Op. Cit., p. 47.
86
gerais, destitudos de conscincia da declarao, mas BOIAGO JNIOR. Jos Wilson. Contratao
animados por uma vontade natural. Tais eletrnica: Aspectos jurdicos. Curitiba: Juru, 2010,

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O maior exemplo, desta prtica, a 4.2. Consentimento Eletrnico


utilizao do Eletronic Data Interchange Interpessoal
EDI, como salienta SHEILA DO ROCIO
CERCAL SANTOS LEAL, em que se opera: Neste modelo de contratao o ambiente
eletrnico no utilizado como forma de
a troca de dados estandirzados comunicao de vontade j concebida, 91 mas
entre sistemas computacionais de como um meio para que as partes interajam e
informaes estruturadas e
acordadas previamente pelos
acabem por formar o consentimento
usurios (geralmente empresas). contratual.
(...) O vnculo contratual no lacrado ou
Com sua utilizao permite-se s executado pela interao de dois sistemas pr-
empresas desenvolver um processo programados, mas pela prpria atuao da
automatizado de dados que gera,
transmite, recebe e processa
vontade humana, sendo que, todo o iter 92
informao comercialmente contratual perpetra-se pelos meios eletrnicos
estruturada, tudo eletronicamente, e no apenas a sua exteriorizao e/ou
em substituio aos tradicionais execuo, diferindo-se, portanto,
documentos em papel. 87 substancialmente, do consentimento eletrnico
intersistmico.
Esse tipo de contratao , normalmente, O maior exemplo a contratao por
utilizada entre empresas para relaes meio do correio eletrnico, dos real chats,
comerciais de atacado, 88 por serem situaes ferramentas estas que podem ser utilizadas
em que os sistemas pr-programados, desde as negociaes preliminares efetiva
automaticamente, processam os pedidos de formulao da proposta e aceitao.
compra e de sada das mercadorias, enviando Por assim ser, o consentimento
ainda, a fatura da operao comercial, eletrnico interpessoal, posto que o ambiente
encerrando, enfim, um verdadeiro eletrnico manuseado com um meio para a
gerenciamento de produo e distribuio dos formao do consentimento e, no, apenas,
bens. 89 para a sua execuo.
Tal prtica, sem dvida, faz com que a
operao comercial seja mais veloz e, ainda,
os custos operacionais sejam diminudos, 90 4.3. Consentimento Eletrnico
tornando-se assim um modelo atrativo de Interativo
contratao.
A contratao, nesta hiptese, deriva de
guisa de concluso, a proposta e
uma interao entre uma pessoa e um sistema
aceitao da operao contratual so, no
aplicativo previamente programado 93 e, no
obstante frutos de uma atividade humana
como abordado alhures, entre os sistemas
pretrita, executadas e levada a efeito por
consentimento intersistmico ou a interao
sistemas computacionais, razo pela qual, sem
entre duas pessoas.
dvida, o consentimento pode ser qualificado
Na prtica, este modelo de contratao
como intersistmico.
funciona como uma oferta ao pblico, haja
vista que o computador oferece
continuamente, atravs da world wide web,
p. 88: Nesses contratos, os computadores so apenas
utilizados como um ponto para integralizar e convergir
91
as vontades dos contratantes previamente estipuladas, BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit., p. 48.
92
geralmente em contratos escritos, e os agentes limitam- MALHEIROS, Clvis Veiga Laranjeira. Op. Cit., p.
se apenas a executar o que ficou anteriormente pactuado 44: Nesse caso, as partes se utilizam dos meios
entre ambos. eletrnicos em toda a tratativa do incio ao fim, e se o
87
LEAL. Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos objetivo for tambm referente ao envio do software, at
eletrnicos: validade jurdica dos contratos via mesmo a execuo poder ser via comunicao
internet. So Paulo: Atlas, 2007, p. 17. eletrnica, embora no seja obrigatria que isso ocorra.
88 93
Idem. Op. Cit., p. 82. LEAL. Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos
89
LIMA. Cntia Rosa Pereira de. Op. Cit., p. 462. eletrnicos: validade jurdica dos contratos via
90
BOIAGO JNIOR. Jos Wilson. Op. Cit., p 89. internet. So Paulo: Atlas, 2007, p. 86

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produtos ou servios a pessoas 5. Concluso


94
indeterminadas.
Assim, quem tem interesse no bem O presente trabalho buscou demonstrar
ofertado acessa a pgina eletrnica, seguindo como se efetiva a formao e a concluso dos
as instrues por ela fornecidas, 95 contratos eletrnicos, tentando trazer aspectos
estabelecendo a comunicao necessria para pontuais e peculiares deste novo iter da
o acesso s condies contratuais e, contratao, mas, sem o preciosismo de
porventura, para a concretizao da formao esgotar o tema, o qual, vale dizer, tem guarida
do vnculo contratual. em nosso ordenamento jurdico, cabendo ao
Como conclui ERICA BRANDINI interprete e aplicador da lei, to somente,
BARBAGALO: amoldar este novo fato social s normas
Dessa forma, atravs da interao existentes que permitam regr-lo, notadamente
com um sistema computacional, a em vista dos princpios contratuais do
parte que o acessou tem
conhecimento da disposio do consensualismo e da confiana.
proprietrio deste sistema em se
vincular, originando na pessoa que
acessa a vontade de integrar o
vnculo. Portanto, o computador
interligado rede, utilizado desse
modo, atua como auxiliar no
processo de formao de
vontade. 96

Fala-se em auxiliar no processo de


formao de vontades, pois, por meio da
aludida interao que o programa
computacional ir indicar os campos a serem
preenchidos, os dados a serem informados,
onde o internauta deve clicar para que,
enfim, manifeste a sua aceitao.
A um s tempo o programa
computacional, portanto, no s exterioriza a
vontade de contratar do ofertante, como
tambm, interage com o ofertado para que seja
estabelecido o vnculo contratual, razo pela
qual s poderia o consentimento, sob anlise,
ser qualificado como interativo.

94 BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit., p. 51:


Esse o mais peculiar dos modos de contratar via
computador. Por esse meio de utilizao, uma pessoa
interage com um sistema destinado ao processamento
eletrnico de informaes, colocado disposio por
outra pessoa, sem, que esta esteja, ao mesmo tempo,
conectada e sem que tenha cincia imediata de que o
contrato foi efetuado. Esse o exemplo mais comum de
concluso de contrato via Internet, atravs do World
Wide Web, do qual derivam as compras de produtos ou
contratao de servios pela rede de computadores,
mediante acesso aos chamados Web sites, que se
compem do que se usou denominar pginas
eletrnicas
95
MALHEIROS, Clvis Veiga Laranjeira. Op. Cit., p. 4
96
BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 51

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