Curso de Derecho Civil III U.Central

Curso de Derecho Civil I 1
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA
SECCIN PRIMERA
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
CAPTULO I
TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
a.- Las fuentes de las obligaciones en el Cdigo civil chileno; b.- Las fuentes de
las obligaciones en la doctrina.
A.- Las fuentes de las obligaciones en el cdigo civil chileno

Francisco Messineo defina las fuentes de las obligaciones como el acto o la situacin jurdica
de la que nace la relacin obligatoria.
Veremos al avanzar este curso que las obligaciones no nacen solamente de actos o
situaciones jurdicas, tambin de hechos jurdicos a los cuales la ley les otorga un poder
creador de obligaciones.
Ren Abeliuk M. propone definir las fuentes de las obligaciones como el hecho jurdico que le
da nacimiento, que origina o genera la obligacin.
Consensuemos entonces en definir las fuentes de las obligaciones como hechos, actos o
situaciones jurdicas generadores de obligaciones.
Fuente en trminos generales es aquello de donde emana algo, en este caso las fuentes de
las obligaciones son los antecedentes de derecho de los cuales emanan las obligaciones.
Hablar de una teora general de las obligaciones es tan ambicioso como irrealista, significa
en trminos simples en creer que existe una lgica que gobierna todo tipo de relacin
jurdica obligacional. El problema est en que un sistema jurdico de esta naturaleza no se
encuentra ni en nuestro cdigo civil ni tampoco ha sido hasta ahora elaborado por la
doctrina. As entonces vemos que existen tantas teoras o llammoslo mejor normas
comunes para cuanto tipo de relaciones jurdicas de contenido obligacional existan.
Ya estudiamos en aos pasados la teora de los bienes que no es sino la manifestacin de
la relacin jurdica de contenido real y la teora de las obligaciones que no es sino la misma
relacin jurdica pero de contenido personal. Este ao es el turno de estudiar
fundamentalmente uno de los principales actos jurdicos generadores de obligaciones, el
contrato y le daremos el nombre de teora general del contrato.
Sigamos el programa de este ao y con ello a la doctrina mayoritaria en el estudio y
tratamiento de las fuentes de las obligaciones en dos grandes grupos: En nuestro Cdigo
civil (A) y en la doctrina clsica y moderna (B).
Un poco de historia.
Mucho se ha escrito acerca de los orgenes de las fuentes de las obligaciones tal como se nos
presenta en el Cdigo civil. Se dice que no nos viene en esa forma directamente de los
romanos pues stos distinguan dos tipos de fuentes de obligaciones: los contratos y los
delitos, admitindose una tercera bajo la denominacin de "figuras varias" (variae causarum
figurae) que eran de creacin pretoriana (los cuasicontratos y los cuasidelitos).
Los glosadores medievales fueron quienes establecieron la divisin clsica de las fuentes de
los crditos, enumerando el contrato, el cuasicontrato, el delito y cuasidelito, clasificacin a
la cual posteriormente se agreg la ley.
Lo cierto es que el trabajo de los glosadores pasa a travs de J. Pothier y de J. Domat como
teora clsica en el Cdigo civil francs, distinguindose, de acuerdo a lo dicho, cinco fuentes
de las obligaciones, en que quedaban incluidos y agrupados todos los hechos jurdicos
susceptibles de generarlas
Estas fuentes son:

1. El contrato, la principal fuente de obligaciones, definido en el cdigo civil (una
definicin por cierto restrictiva o poco afortunada) art.1438 como un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Agregando que cada parte
puede ser una o muchas personas. La doctrina prefiere mantener la definicin clsica que
entiende el contrato como la convencin generadora de obligaciones, o desde el punto de
vista del acto jurdico como el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor que da
nacimiento a la obligacin;
2. El cuasicontrato, es por cierto una de las figuras ms discutidas hoy en da. Se le
definira, si para ello se atiende al tenor literal del art.1437 como un hecho voluntario del
deudor que genera obligaciones. La doctrina prefiere describirlo como el hecho voluntario,
lcito y no convencional que genera obligaciones;
Merece que nos detengamos un minuto en las reflexiones de Marcel Planiol sobre los
cuasicontratos.
Para Planiol el cuasicontrato no es un hecho voluntario. Si en l interviene la voluntad, ella
no genera la obligacin. A menudo en el cuasicontrato surge una obligacin para una
persona que, de ningn modo, ha expresado su voluntad. Por ejemplo, en el cuasicontrato
de agencia oficiosa, el agente se obliga y podr decirse que su acto voluntario le acarrea la
obligacin, pero tambin puede resultar obligado el dueo del negocio a cumplir los
compromisos contrados por el agente y a reembolsarle las expensas tiles y necesarias a
ste, art.2290. -
Ms evidente es la situacin en el pago de lo no debido. El que recibe el pago de buena fe
no tiene intencin de restituir lo que se le ha pagado; con mayor razn carece de voluntad
de restituir el que recibe de mala fe. Por lo que toca al que paga se excluye la idea de
voluntad porque es esencial que el pago de haya verificado por error. -
Para Planiol, el cuasicontrato no es un acto lcito. En todos los cuasicontratos se descubre,
como rasgo comn, un enriquecimiento sin causa, producido a expensas de otro. Semejante
enriquecimiento es un hecho ilcito. La obligacin resultante tiene por causa un estado de
hecho contrario al derecho. -
En suma, el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario, ni un hecho lcito es un hecho
involuntario e ilcito. -
3. El delito civil, esto es, el acto doloso o intencional que causa dao;
4. El cuasidelito civil, que es el acto culpable que causa dao.
Tanto el los delitos como en los cuasidelitos civiles el efecto y la obligacin que se generan
es el mismo: la produccin del dao y la obligacin de reparacin (indemnizacin de
perjuicios); lo que hace la diferencia es la concurrencia del elemento intencional en el
primero (dolo de parte del autor) y en el segundo, el elemento non intencional (la culpa,
negligencia o imprudencia).
Por lo anterior es tendencia actual de refundir el delito y el cuasidelito en una sola fuente de
obligacin: la responsabilidad civil extracontractual, o los actos o hechos ilcitos.
5. La ley. La ley en verdad es el fundamento de toda obligacin, la fuente primera. Es por

cierto, mirada como quinta fuente en trminos mediatos o directos en la generacin de las
obligaciones, se entiende entonces que cuando la ley es fuente no ha existido por parte del
acreedor o del deudor acto alguno que provoque el nacimiento de la obligacin (art.1437
inc. Final) ejemplificando con las obligaciones que nacen de la patria potestad o la
obligacin alimenticia.
Ya hemos sealado que en un sentido amplio toda obligacin encuentra su razn de ser en
el ordenamiento jurdico, y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas que
pretenden que la ley es la fuente nica de las obligaciones.
Pero tambin es verdad que la obligacin nace muy distintamente de la ley en las
obligaciones legales stricto sensu, en que no hay hecho alguno del deudor para dar
nacimiento a la obligacin, sino la sola voluntad del legislador, que en las dems fuentes de
obligaciones. Por ejemplo en el contrato, la obligacin nace porque el deudor lo quiere, y si
en las extracontractuales falta esta intencin, hay un hecho del deudor que fundamenta la
obligacin.
Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley es la
fuente directa e inmediata de las obligaciones, y no existe un hecho del deudor en
que la obligacin tenga su fundamento.
Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, se dan mayormente
en derecho de familia, por ej. la obligacin alimenticia, en que la ley determina cundo nace
ella, las personas del deudor y acreedor, y la forma de satisfacerla.
Podemos sealar tambin el ejemplo que propio cdigo cito en el art.1437: las obligaciones
entre padres e hijos de familia, pero aqu se nos presenta un problema, pues ellas no caben
en el concepto de obligacin tradicional ms bien se trata de deberes jurdicos que de
obligaciones en sentido estricto.
Otros casos de obligaciones legales que se exponen como la obligacin de pagar impuestos
no pueden ser analizadas como obligaciones en el sentido privado de las mismas, sino como
cargas de derecho pblico que escapan de la nocin de obligacin que habitualmente se da.
Las fuentes de las obligaciones y el cdigo civil chileno.

El estudio de las fuentes de las obligaciones en el cdigo civil chileno, como ya hemos
avanzado un poco al examinar el art.1437, sigue la doctrina clsica o francesa.
Sin embargo el art.1437, no es la nica fuente formal de las fuentes de las obligaciones, a
pesar que de su tenor aparecen enumeradas las cinco fuentes clsicas.
Art. 1437 Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona
que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra
persona, corno en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los
padres y los hijos de familia.
El art.2284 se encarga de tratar las fuentes de las obligaciones, otras que el contrato, al
disponer: Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del hecho
voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato,
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable. Pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito.
El problema es el determinar la existencia de un numerus classus de las fuentes de las

obligaciones, o por el contrario un numerus appertus. En otras palabras saber si la
numeracin que efecta el Cdigo es taxativa o no. La doctrina y una jurisprudencia
constante parecen concluir que no existen otras fuentes de las obligaciones que las
enunciadas, de manera que cualquiera figura jurdica que las genere habra que encuadrarla
forzosamente en alguna de dichas categoras. Con ello, quedaran afuera otros hechos o
situaciones jurdicas generadoras de obligaciones, como lo veremos en su momento.
Lo cierto es que la numeracin clsica ha sido criticada.

Las diversas posiciones doctrinarias crticas, en definitiva, se reducen a tres categoras:
1. Las que sintetizan la enumeracin;
2. Las que consideran que ella no es completa, y
3. Las que clasifican las fuentes segn si en su generacin ha habido por parte del deudor
voluntad de obligarse o no.
1 Las posiciones sintticas o la posicin de los autores que creen ver slo al
contrato y a la ley como fuentes de las obligaciones.
Para algunos tratadistas debe distinguirse nicamente entre el contrato, por un lado, y la ley
por el otro. En el primero, existe la voluntad de obligarse; en todos los dems casos, es la
ley la que establece que el deudor ha quedado obligado.
Esto ltimo es lo que ocurre en los delitos y cuasidelitos: es la ley quien seala cundo una
persona est obligada a indemnizar los perjuicios ocasionados a otra. En los cuasicontratos,
de los cuales los ms caractersticos son el pago de lo no debido (N. 679), y la agencia
oficiosa es igualmente el legislador el que establece que quien ha recibido el pago de una
obligacin que no se le debe, resulta obligado a restituir y en cules circunstancias y
condiciones, o cundo el gerente o agente oficioso, y el dueo del negocio, resultan
obligados.
De acuerdo a esto, las obligaciones naceran; pues, o de un acuerdo de voluntades entre
acreedor y deudor, o por la sola disposicin de la ley.
Esta posicin no es una posicin carente de sustento positivo. Si recordamos la definicin de
derecho personal que nos entrega el art.578 en donde se expresa que la relacin jurdica de
contenido real es la que slo puede reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o
la sola disposicin de la ley ha contrado la obligacin correlativa, se est ratificando que las
fuentes de los crditos son el consentimiento (el acuerdo de voluntades) y la ley.
Sin embargo, si leemos bien no es el acuerdo de voluntades sino el hecho voluntario aquello
que genera la obligacin, es decir, tanto los actos voluntarios (que requieren de acuerdo)
como la sola voluntad unilateral, sea con o sin intencin de obligarse, y del otro, la ley.
Esta interpretacin del art.578 esta en perfecta comunin con el art.2284, que distingue la
convencin, la ley y el hecho voluntario.
Dentro de estas posiciones sintticas est la de aquellos autores que propugnan como nica
fuente de obligaciones a la ley, ya que cuando los interesados por medio del contrato dan
nacimiento a una obligacin, es porque el legislador expresamente los ha facultado para
hacerlo; las partes no podran obligarse si la ley prohibiera un determinado contrato que
quieren celebrar.
2 Doctrina que considera incompleta la enumeracin del Cdigo civil, por existir
en el mismo cdigo otras fuentes del obligaciones
Ciertos autores se refieren principalmente al enriquecimiento sin causa y a la declaracin
unilateral de voluntad, que seran productoras de obligaciones, pero no participantes de la
definicin clsica.
En efecto, la teora del enriquecimiento sin causa rechaza el acrecentamiento injusto de un
patrimonio a costa de otro, y se considera que lo hay cuando carece de causa jurdica.
La ley acepta que una persona se enriquezca aun en perjuicio de otra, pues todo contrato
oneroso se busca una ganancia, pero a condicin de que el enriquecimiento tenga algn
antecedente jurdico que lo justifique. Si no lo tiene, nace la obligacin del enriquecido de
restituir todo aquello que se ha obtenido sin causa.
En su momento veremos que el enriquecimiento sin causa es tratado por nuestro cdigo
dentro del estudio de los cuasicontratos.
La teora del acto unilateral como generador de obligaciones es una larga historia de
esfuerzos de la doctrina clsica por excluirla dentro de las fuentes generadoras (comienza
con Siegel a fines del siglo XIX).
Se dice que el deudor podra por s slo obligarse para con otro que podra no saber e
incluso negarse a ello.
3 Ciertos autores estiman que lo que habra en la divisin clsica seran tres
categoras distintas de fuentes de las obligaciones.
En efecto sta clasificacin atiende a la intencin del deudor de obligarse, y desde este punto
de vista seala que hay fuentes voluntarias, no voluntarias y aquellas en que para nada
participa el deudor, pues nacen de la sola ley.
1. Las fuentes voluntarias son aquellas en que el deudor consiente en obligarse; la deuda
nace de un acto voluntario suyo efectuado con la intencin de obligarse, ya sea por un
acuerdo con el acreedor, que constituye el contrato, ya sea por su sola voluntad si se acepta
la declaracin unilateral como fuente de obligaciones;
2. Tratndose de las fuentes no voluntarias, el deudor no tiene la intencin de obligarse,
pero resulta obligado al margen de su voluntad, sea por que a) ha cometido un hecho ilcito,
sea intencional (delito) o no intencional pero culpable (cuasidelito), y que impone al autor la
obligacin de indemnizar el perjuicio; b) sea por haber realizado un acto lcito sin intencin
de obligarse, como ocurre en todas las situaciones agrupadas en los cuasicontratos, y en el
enriquecimiento sin causa; c) o bien sea porque es la ley la que ha creado directamente la
obligacin.
Esta clasificacin ha sido criticada tambin por la preponderancia que da a la voluntad de las
partes que, se seala, ha perdido incluso su importancia en muchos contratos, como los
contratos dirigidos, y los de adhesin, que estudiaremos pronto. No existira, en
consecuencia, razn para distinguir tan tajantemente las obligaciones contractuales y
extracontractuales que es lo que en el fondo hace esta clasificacin. Pero debemos reconocer
que siempre en ellos la voluntad juega un papel, ya que la persona puede escabullir la
obligacin negndose a contratar, mientras que, por ejemplo, no hay forma de librarse de
una obligacin de indemnizar el hecho ilcito.
Acerca de los modos de adquirir las obligaciones.

Los crditos y su aspecto pasivo, las obligaciones, pueden adquirirse originariamente o en
forma derivativa, usando los trminos propios de los derechos reales, aunque la situacin es
un tanto diferente.
En efecto, podemos decir que el crdito se adquiere originariamente en cuanto nace por
primera vez en favor de su titular, sin tener existencia anterior.
Ello ocurre en todos los casos de fuentes de obligaciones antes enumerados.
Los modos derivativos suponen que la obligacin ya existe, aunque con otro titular activo o
pasivo. Tratndose del acreedor, este puede variar en el derecho personal por sucesin por
causa de muerte (N. 1.041), por tradicin o cesin de crditos (N' 1.047), y por
subrogacin personal (N. 652). Aunque en la prctica se haya usado con tal objeto, no
ocurre lo mismo en la novacin por cambio de acreedor, porque ella supone la extincin de
la obligacin anterior (N. 1.131).
El titular pasivo puede reemplazarse nicamente por causa de muerte (N. 1.041), en las
legislaciones que no toleran la cesin de deuda (N. 1.149). Lo dicho anteriormente respecto
de la novacin por cambio de acreedor, vale en cuanto ella se efecte por reemplazo del
deudor (N. 1.135).
En los captulos que siguen se estudian nicamente las fuentes de las obligaciones; en la
Parte V hemos agrupado todas las instituciones antes mencionadas y que importan una
variacin subjetiva en la obligacin.
CAPTULO II y III
TEORA DEL CONTRATO. GENERACIN DEL CONTRATO
a.- Definiciones, funcin jurdica, econmica y social; b.- Principios generales

que informan la contratacin; c.- Clasificaciones de los contratos. a.- Libertad
contractual; b.- Limitaciones a la libertad contractual; c.- Contratos dirigidos y
de adhesin; d.- Contratos forzosos.
a) Concepto de contrato.-
Nuestro Cdigo Civil y en general nuestro derecho recoge la idea de contrato como un
acuerdo de voluntades, es en este aspecto entonces la principal de las fuentes de las
obligaciones.
Basar el poder obligacional de una persona en su voluntad obedece por cierto a una
concepcin ius-filosfica determinada, la del individualismo. Nuestro Cdigo, siguiendo al
cdigo civil francs este impregnado de individualismo, que en teora jurdica contractual
esta reflejado en el principio de la autonoma de la voluntad y en su corolario lgico en este
punto, el de la libertad contractual, todo ello unido a la preponderancia del consensualismo
como forma general de manifestar los acuerdos. De todo aquello nos haremos cargo en el
punto siguiente de nuestro programa de estudios.
Nuestro Cdigo define el contrato en el articulo 1438 como un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Se suele sealar que esta definicin confunde contrato con convencin.
Sabemos por nuestra base jurdica sobre el acto o negocio jurdico que convencin es todo
acto jurdico bilateral, cualquiera sea su funcin o efecto, aunque principalmente estos sean
de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Dentro de ese concepto genrico se situara el especfico de contrato: convencin destinada
solamente a crear derechos y obligaciones.
Lo cierto es que la distincin carece de relevancia, y la supuesta confusin no es privativa de
Bello y nuestro Cdigo. Los cdigos italiano, francs o alemn suelen utilizar indistintamente
las expresiones contrato o convencin.
Lo que si puede ser objeto de crtica es que dentro de la definicin de contrato aparece que
el objeto que se atribuye sera el de dar, hacer o no hacer algo. El objeto del contrato sin
embargo, son las obligaciones (y derechos) que l genera y son stas las que tienen como
objeto una prestacin determinada que puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa o
algo.
Ahora bien si analizamos el art.1460 descubrimos que Bello vuelve a confundir el objeto del
acto jurdico (o declaracin de voluntad) con el objeto de la obligacin.
b) Funcin jurdica, econmica y social del contrato.

El contrato es desde distintos puntos de vista un instrumento jurdico de intercambio de
bienes o servicios.
Lo que pareciera ser un aspecto puramente econmico, no es sino la realidad de una tcnica
jurdica al servicio de los intereses de las personas.
1.- La funcin econmica.

Innegable es sostener que el contrato es una tcnica de optimizacin del intercambio de
bienes y servicios. Por el contrato circula la riqueza desde un patrimonio a otro, por el
contrato se transfieren bienes y servicios,. Por un contrato se cierran o abren mercados para
explotar u obtener beneficios de una actividad determinada. En conclusin el contrato es el
til o herramienta ms eficiente de plasmar las relaciones econmicas de las personas.
Todo contrato tiene una causa que en un anlisis econmico pretende en definitiva obtener
la mejor eficiencia en el intercambio de bienes, pero an ms el contrato se causa en un
inters tanto privado (el de las partes que contratan y que tienen en mira el beneficio que
de l reportarn) como el inters pblico (el que tiene en vista el estado regulador)
2.- La funcin social

El derecho en s tiene como funcin social, el obtener la paz social y el bien comn.
El contrato contribuye a este fin del derecho en el sentido que permite lograr esta paz a
travs de la justa colaboracin entre los hombres. Que mejor manifestacin de la libertad de
los hombres que de la de permitirles colaborar en un contrato en donde ambos buscan la
justicia a travs dela correcta correlacin de los intereses en juego. Un viejo adagio francs
seala quien dice justo dice contractual.
En efecto, todas las actividades sociales se basan finalmente en contratos. Pinsese slo en
la ms bsicas como alimentarse (para eso celebramos frecuentemente contratos de
compraventa), obtener el sustento para ello (celebramos contratos de trabajos), instruirnos
para poder ser ms valorados por nuestros empleadores (suscribimos contratos con los
colegios o universidades que nos educan a nosotros o a nuestros hijos), para transportarnos
a nuestros hogares, lugares de estudio o de trabajo (suscribimos contratos de transporte),
etc.
El contrato impone, y con eso contribuye a la paz social tambin, el respeto del actuar leal y
de buena fe y la dura sancin por lo tanto del actuar doloso o fraudulento.
El contrato eso s, no puede ser concebido como el slo regulador de la vida social.
Reflexinese sobre el siguiente aspecto: el contrato voluntarista impide en ocasiones la
obtencin de la paz social pues genera injusticias en donde aquel que tiene ms o que se
encuentra en posicin dominante puede imponer los contenidos de la relacin contractual al
ms dbil. Veremos en su momento que esta situacin permite la intervencin del Estado,
para establecer los desequilibrios, sea fijando un contenido mnimo protector dentro de ese
contrato a la parte que considera en desequilibrio de fuerzas (lo veremos luego en los
contratos dirigidos) sea aceptando la imposicin de las reglas de la contratacin a una de las
partes pero velando porque no se incluyan clusulas abusivas.
3.- La funcin jurdica

La funcin jurdica del contrato puede ser analizado desde distintos puntos de vista.
El contrato es un canal difusor del derecho, de la regla jurdica. A travs de l las partes, los
ciudadanos conocen la norma, se relacionan con la regla jurdica y se interiorizan de sus
derechos y obligaciones.
El contrato es una tcnica jurdica insuperable para la obtencin del beneficio privado como
del pblico. De que mejor manera que a travs de un contrato puede el fisco de Chile
recaudar sus ingresos (cada compraventa esta gravada de IVA por ejemplo) . De que mejor
manera que a travs de un contrato, como tcnica jurdica, podemos respetar y hacer
respetar nuestros derechos o hacer exigibles las obligaciones correlativas.
El contrato entre otras cosas el lugar jurdicamente ms seguro e inviolable para respetar y
hacer respetar nuestros compromisos, ni el juez, ni la ley ni la autoridad administrativa
pueden violarlo.
El contrato si se quiere para tener un mejor orden puede adems cumplir subfunciones
especficas:
A) Funcin de cambio o circulacin de los bienes: se realiza a travs del los contratos
traslaticios de dominio, como son la compraventa, la permuta, la donacin y el aporte en
sociedad.
En Chile hay que tener presente que por la naturaleza compleja del procedimiento para
adquirir el dominio, el solo contrato, aisladamente considerado, no cumple por s mismo esta
funcin de cambio, sino que es necesario que se agregue el modo de adquirir tradicin,
porque mientras sta no opera, no hay transferencia de dominio.
Algunos estiman que esta funcin de cambio o de circulacin de los bienes no se cumple
solamente a travs de los contratos traslaticios, sino que tambin se estara cumpliendo a
travs de los contratos de mera tenencia por un tiempo prolongado, porque estos contratos
operaran un cambio temporal, pero de larga duracin, de las cosas a que se refieren. Es lo
que sucedera con el contrato de arrendamiento a largo plazo y con el contrato de leasing.
B) Funcin de crdito: funcin de carcter generalmente oneroso y la cual opera a travs
de los contratos de mutuo, de apertura de crdito y, en general, de todos los contratos
bancarios; es decir, todo contrato que pone a disposicin de otra persona ciertos bienes,
principalmente dinero, con cargo de restituirlos en ciertas y determinadas condiciones.
La regla general es que estos contratos sean onerosos, excepcionalmente la funcin de
crdito se cumple a travs de un contrato gratuito, cual es el contrato de comodato.
C) Funcin de garanta: es frecuente que al contraer una obligacin, se exija por la
contraparte que asegure el cumplimiento de esa obligacin constituyendo alguna caucin y,
aqu aparece la funcin de garanta del contrato; porque mediante contratos accesorios
--como la prenda, hipoteca y fianza-- el deudor garantiza al acreedor el cumplimiento de la
obligacin principal.
D) Funcin de custodia: se cumple a travs de contratos que tienen por objeto la guarda y
conservacin de bienes ajenos. Es lo que sucede con el tpico contrato de depsito y con
ciertos contratos atpicos o innominados bastante frecuentes como el que se refiere al
arrendamiento de cajas de seguridad, los contratos de garaje, el contrato de hotelera en
relacin al equipaje que se introduce al hotel, etc.
E) Funcin laboral: se cumple a travs de las diversas variantes que presenta el contrato
de trabajo. Pero, no solamente se logra esta funcin a travs de este contrato, sino que
tambin a travs de otros como el contrato de arrendamiento de servicios y el mandato
mercantil.
F) Funcin de previsin: la cumple por medio de contratos destinados a precaver riesgos
o a cubrir las consecuencias de esos riesgos, es lo que sucede con el contrato de seguro,
que presenta una amplia y diversa gama.
G) Funcin de recreacin: son numerosos los contratos que intervienen en el
cumplimiento de esta funcin, por ejemplo: el contrato de transporte para fines tursticos, el
contrato de hotelera. Hay veces que se combinan varios de estos en uno solo, como sucede
cuando se contrata un tour.
H) Funcin de cooperacin: se presenta principalmente en contratos intuito persona,
como por ejemplo: en el mandato, en que hay una cooperacin entre mandante y
mandatario; tambin se nos presenta en las sociedades, especialmente en las colectivas, en
que varias personas ponen algo en comn con la mira de repartirse las utilidades que de
ellos provengan.
B.- PRINCIPIOS GENERALES QUE INFORMAN LA CONTRATACIN.
a) El principio bsico que inspira la contratacin en el derecho privado y en particular en el

derecho civil chileno, es el de la autonoma de la voluntad.
En el Cdigo civil el hombre no es un cuerpo humano (este es una cosa) el hombre es
esencialmente una voluntad, un ser capaz de tomar decisiones libres.
Pinsese solamente que la ley es percibida como una declaracin de voluntad soberana.
La voluntad en efecto atraviesa todo el Cdigo civil y en definitiva la vida del hombre como
lo seala el profesor Mauricio Tapia. El matrimonio se contrae por voluntad de los cnyuges,
los contratos se forman por el concurso de voluntades, se ejecutan e interpretan segn la
voluntad de los contratantes, la responsabilidad supone una voluntad libre del agente, y el
testador puede voluntariamente disponer de una parte de sus bienes, por no citar sino
algunos ejemplos.
La voluntad sera fuente y medida de los derechos y obligaciones que el contrato produce.
En materia contractual rige por lo tanto ampliamente el principio de la autonoma de la
voluntad, autonoma que veremos es tanto de forma (para celebrar la convencin nominada
o innominada que se quiera) o de fondo (para fijar el contenido del contrato, mediante la
inclusin libre de elementos accidentales a la convencin).
Si en materia extracontractual o delictual, precisamente en materia de responsabilidad civil

no contractual la libertad es la justificacin de sus reglas pues slo el hombre libre de
gobernar sus actos puede ser declarado responsable de las consecuencias perjudiciales que
su actuacin puede provocar a terceros, el materia de responsabilidad contractual ellos es
ms evidente an, pues el contratante es responsable porque as lo quiso en pleno
conocimiento de sus obligaciones y de las consecuencias de su incumplimiento eventual, ello
por su propia y sola voluntad.
Ms que un principio entonces segn nos dice Jean Carbonnier es una teora de filosofa
jurdica segn la cual, la voluntad humana tiene en ella a su propia ley, ella se crea su
propia obligacin, pues si el hombre se encuentra obligado por un acto jurdico,
especialmente por un contrato, es porque l lo ha querido. El contrato es el principio de la
vida jurdica y la voluntad individual, el principio del contrato.
Esta teora ha marcado el Cdigo civil francs y el chileno, todo ello en armona con la
ideologa del individualismo.
La autonoma de la voluntad se manifiesta en cuanto al fondo y a la forma en varias etapas
de la formacin del contrato.
1.- En cuanto al fondo.

En plena discusin contractual, es decir, antes que el contrato sea formado, en el
perodo de negociacin, el individuo tiene una doble libertad: contratar o no contratar,
entrar o salir libremente de la negociacin, ms todava l puede determinar a su gusto el
contenido del contrato. Esta libertad de contenido es la que se denomina corrientemente
libertad contractual donde se ve la esencia de la autonoma de la voluntad.
El individuo puede contratar no slo la oferta de contratos que se encuentran en las leyes
(se les llama contratos nominados o tpicos) tambin puede crear sus propias convenciones.
Ciertamente no le est permitido eliminar todas las reglas legales, pues hay algunas que son
imperativas o de orden pblico. El orden pblico lo veremos ms adelante es un lmite a la
libertad contractual.
Recordemos que uno de los axiomas del liberalismo y que inunda el derecho privado es el
contenido en la Declaracin de Derechos del hombre de 1789, en el artculo 5, que dice que
todo lo que no est prohibido est permitido.
Podemos decir sin temor a equivocarnos que el principio de la autonoma de la voluntad y su
corolario en materia de contratos, el de la libertad contractual, inundan todo el cdigo civil y
en general nuestro derecho privado.
Una vez el contrato formado cada parte se puede cobijar o atrincherar en lo pactado
impidiendo que cualquiera autoridad, incluido el juez, pueda inmiscuirse en su contenido
libremente pactado.
Slo las partes pueden modificar, de comn acuerdo, ese contrato, pero ya no ser el mismo
contrato sino uno nuevo, y por lo mismo un nuevo triunfo de la autonoma de la voluntad.
2.- En cuanto a la forma

Es a la vez la existencia del contrato y su interpretacin los que se encuentran en causa.
En efecto el contrato tiene existencia jurdica por la sola fuerza de la voluntad sin que ella
requiera un beneplcito de autoridad alguna. Por otro lado la interpretacin de las partes
obscuras del contrato debe hacerse buscando lo que los contratantes han querido en lo ms
profundo de su voluntad.
El Cdigo civil chileno comienza a configurar desde temprano la preeminencia de este
principio. Es visible desde el artculo 12 del Cdigo que establece la renuncia de los derechos
conferidos por las leyes, siempre que los derechos que se renuncian miren al slo inters del
renunciante y su renuncia no est prohibida por ley. El artculo 1445, ya analizado, establece
que para que una persona se obligue por un acto o declaracin de voluntad es necesario:
2 que consienta en dicho acto o declaracin; el art.1444 tambin analizado que faculta a
las partes para introducir expresamente elementos de la naturaleza y accidentales por
medio de clusulas consentidas mutua y libremente por las partes; el artculo 1545 que
determina el efecto de las obligaciones sealando que todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o
causas legales, con lo que se establece que la forma de deshacer el contrato libremente
consentido es de la misma forma como ste naci a la vida del derecho, por consentimiento
mutuo.
Este ltimo artculo nos retrata la fuerza de la declaracin de voluntad, ella es una ley para
los contratantes, en su efecto relativo ella es similar al efecto universal que tiene una ley
emanada de la potestad legislativa. A tal punto es completo el alcance de la ley del contrato
que procede el recurso de casacin en el fondo, que slo tiene lugar contra sentencia
pronunciada con infraccin de ley. Vemos que la infraccin de la ley del contrato es
asimilada por la Corte Suprema a la infraccin de una ley de normativa corriente, emanada
de la potestad legislativa.
Al interpretar los contratos el artculo 1560 del Cdigo establece como regla primera que
conocida claramente la intencin de los contratantes debe de estarse ms a ella que a lo
literal de las palabras.
Es cierto que los flujos publicizadores son fuertes en materia de contratacin imponiendo por
ejemplo en ciertas reas del derecho un contenido mnimo de justicia en la relacin que
surja entre los contratantes, es el caso del contrato de trabajo. En otras situaciones, como el
de los contratos de adhesin, se permite que el contenido del contrato no sea libremente
debatido sino que impuesto en su integridad por uno de los contratantes, pero ello no es la
regla general. En el caso de los contratos de adhesin subsiste la libertad del contratante
que no ha propuesto el contenido de contrato de no consentir, y al hacerlo surgiendo
problemas de interpretacin, esas clusulas sern interpretadas en contra del contratante
que las impuso.
Los lmites del principio de la autonoma de la voluntad

1.- El primer lmite que conoce la autonoma de la voluntad es la propia ley.
La ley se presenta como lmite en dos aspectos: a) el acto voluntario no puede transgredir la
ley; y b) por el acto voluntario no se puede renunciar a aquellos derechos que la ley declara
irrenunciables.
En el primer caso vemos los ejemplos del objeto y de la causa ilcita. En el segundo el
sealado art.12 del Cdigo civil.
2.- El segundo lmite que conoce la autonoma de la voluntad es la proteccin del orden
pblico y las buenas costumbres.
Segn Carlos Ducci debemos entender por orden pblico el respeto de ese espritu general
de la legislacin a que se refiere el art. 24 del Cdigo Civil. Las buenas costumbres, segn
el mismo autor corresponden a aquellos usos y costumbres que la sociedad considera en un
momento dado como normas bsicas de convivencia social.
3.- El tercer lmite est dado por la proteccin de los derechos legtimos de terceros.
Se entiende que se afectan derechos de terceros cuando se abusa del derecho propio. En
otras palabras el uso legtimo de un derecho termina donde el abuso comienza.
Del principio de la autonoma de la voluntad se derivan sub-principios como es el del

consensualismo y el de la libertad contractual, el de la fuerza obligatoria y el del
efecto relativo de los contratos.
1.1.- El principio del consensualismo

Este principio se ha visto deteriorado ltimamente por el avance de las formalidades (de
publicidad, habilitantes o de prueba). El principio de la libertad contractual se ha visto
deteriorado, como ya hemos sealado, en virtud del surgimiento de los contratos dirigidos,
forzosos y de adhesin.
1.2.- El principio de la fuerza obligatoria de los contratos

Los contratos en tanto actos jurdicos bilaterales producen efectos respecto de las partes que
han concurrido a su celebracin. Los terceros, sean stos absolutos o relativos no se ven
afectados de las consecuencias del acto sino en situaciones especiales y generalmente
cuando se enfrentan crisis contractuales.
En otras ocasiones el legislador se introduce en un contrato vulnerando su fuerza
obligatoria.
Como decamos ello se puede producir en situaciones de emergencia, dictando leyes que
ordenan suspender remates, que prorrogan los vencimientos de plazos (leyes de morosidad,
apalzar plazos para el pago del crdito universitario), etc....
En otros casos, hay normas de aplicacin permanente en que la ley desconoce lo pactado,
como en ciertos artculos del Cdigo Civil como el 1879 (pacto comisorio calificado) o el
articulo 2180 (en el comodato, respecto de la obligacin del comodatario de restituir antes
del tiempo estipulado).
Ha habido leyes que han alterado contratos en curso, ordenando mantener una relacin
jurdica contractual que a la luz del ttulo convencional haba expirado.
Pero lo ms grave es cuando la alteracin de contratos en curso afecta por retroactividad el
derecho de propiedad sobre derechos personales emanados del contrato. Ello es claro a
partir de los nuevos trminos en que est concebido el articulo 19 N 24 de la Constitucin
Poltica. Sobre esta materia ha habido mltiples recursos de proteccin y de
inconstitucionalidad recogiendo la idea de que el acreedor es dueo de su derecho personal.
Famosos fueron los recursos de inaplicabilidad contra el articulo 2o transitorio del DFL N 9
de 1968 que dispuso que los plazos convenidos con anterioridad a la ley deban entenderse
prorrogados hasta completar 10 aos. Esta norma afectaba al derecho de dominio del
acreedor sobre su derecho personal a exigir la restitucin en el plazo convenido de acuerdo
a la ley vigente a la celebracin del contrato. Por tal motivo esta materia guarda ntima
relacin con el articulo 22 inciso 1 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes.
En todo caso, aun suponiendo que exista derecho de propiedad sobre derechos personales
(lo que es discutible doctrinalmente a la luz de la concepcin cosificada del derecho de
dominio de raigambre romanista, es perfectamente dable afirmar la legitimidad y
constitucionalidad de las leyes que alteran derechos personales emanados de contratos en
curso justificadas por la funcin social del derecho de propiedad que la misma Constitucin
garantiza.
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos llevada a los ojos del juez nos
conduce a tratar al tema de la Teora de la Imprevisin.
Para comprender adecuadamente recurramos al concepto de De La Maza: define la teora de
la imprevisin como aquella doctrina jurdica (conjunto de principios de derecho
debidamente fundados) que sostiene que el juez puede intervenir a peticin de cualquiera de
las partes, en la ejecucin de la obligacin, con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a
consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes al momento de formarse el
vnculo jurdico, ajenos a su voluntad y que producen una perturbacin grave en relacin a
toda una categora de contratantes, la ejecucin de la obligacin se hace ms difcil o ms
onerosa, y siempre que aquel llegue a formarse la conviccin de que siendo previsibles esas
perturbaciones, las partes no se habran obligado en las condiciones fijadas.
La doctrina alemana (Karl Larenz) ha enfatizado la intangibilidad de los contratos an frente

a cambio de circunstancias ruinosas para una de las partes, fundada en que as como no hay
libertad sin riesgo, no hay libertad contractual sin riesgo contractual.
Nuestra jurisprudencia (salvo algunos pocos fallos arbitrales) ha sido unnime en este
aspecto. En un fallo publicado en la Gaceta de los Tribunales en 1925 y que ha servido de
inspiracin a la dems jurisprudencia, se afirma que los tribunales carecen de facultad para
derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razn de equidad o bien de
costumbre o de reglamentos administrativos. Se sustenta en la idea de la norma de
derecho Pacta Sunt Servanda.
Incluso Chile, al ratificar el 09 de abril de 1981 la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados de 1969, formul una reserva al articulo 62 concerniente al problema de la
imprevisin, declarando su adhesin al principio de la inmutabilidad de los tratados.
En Chile hay normas que se inspiran en una actitud favorable a la revisin, como los
artculos 2180, 2227, 2003 regla 2 y otras inspiradas en sentido contrario (1983, 2003
regla 1). Tambin se ha citado el articulo 1544. Estas normas sin embargo no caen de lleno
en el problema de la imprevisin. El tema de la imprevisin queda circunscrito ms bien a la
posibilidad de que un juez pueda en general y sin norma legal especfica que lo autorice,
para revisar la vigencia de un contrato que por circunstancias imprevistas se ha tornado
excesivamente oneroso de cumplir para una de las partes (aunque no imposible, pues lo
imposible por caso fortuito o fuerza mayor extingue la obligacin -1670-), sea disminuyendo
la obligacin agravada, agravando la prestacin recproca, acortando la vigencia del contrato
o derechamente dando por terminado el contrato por faltar la conmutatividad de las
obligaciones.
En otros pases se ha dado a veces soluciones legislativas para casos especficos. En enero
de 1918 se dict en Francia la Ley Faillot, que facult a los jueces para dejar sin efecto los
contratos celebrados con anterioridad a la guerra y cuyo cumplimiento se hubiere hecho
excesivamente oneroso para los deudores; ms tarde, tras la segunda guerra mundial, el 22
de abril de 1949 se dict otra ley en el mismo sentido, lo que llev a Ripert a decir, sin poca
razn, que la jurisprudencia contraria a la imprevisin ha tenido tal vez el inconveniente de
incitar al legislador a hacer l mismo lo que el juez no quera hacer. Ha intervenido mediante
medidas generales que han destruido an ms contratos que los que hubiere hecho la ms
amplia interpretacin jurdica
Una de las teoras en que se ha fundado la teora de la imprevisin es la que la

explica extrapolando al derecho privado la clusula del derecho internacional
Rebus Sic Stantibus.
De acuerdo a esta explicacin, los contratantes contratan en el entendido de que las
obligaciones que contraen y en general la fuerza vinculante del contrato quedan supeditados
a que se mantengan las circunstancias de hecho vigentes al momento de contratar. La
debilidad de esta explicacin radica en que presumir la clusula Rebus Sic Stantibus en los
contratos es una ficcin sin base real. La verdad es que cuando se contrata lo normal es que
las partes consideran tan ventajosas sus condiciones que no prevean una modificacin de
circunstancias. De hecho podra expresarse la clusula, y sin embargo en la prctica rara ves
se hace, salvo en los contratos internacionales (Clausula Hardship).
Otra explicacin a la teora de la imprevisin es la que la fundamenta en el

principio del enriquecimiento sin causa.
Nadie tiene derecho a enriquecerse sin causa a costa ajena. Pero para que se aplique este
principio es necesario a) Que haya habido un enriquecimiento de un patrimonio a costa del
empobrecimiento de otro patrimonio, todo ello sin causa legtima que lo justifique y es
adems necesario que no haya otro medio que la accin in rem verso para conseguir la
reparacin.
La debilidad de la teora que explica la posibilidad de revisin de contratos por excesiva
onerosidad sobreviniente reside precisamente en que el principio del enriquecimiento sin
causa supone ausencia de causa. Ahora bien, en el caso de la imprevisin, es incontrastable
que la causa es el contrato. Con todo, en este fundamento (del enriquecimiento sin causa)
se han sustentado algunos dictmenes de Contralora General de la Repblica que han
acogido la teora de la imprevisin. (Ns 010670, de 28.08.91; 041042 de 23.11.88; y

011598 de 21.04.87)
Otros explican la teora de la imprevisin invocando el concepto de causa de los

actos jurdicos.
Juan Carlos Dorr ha desarrollado muy bien esta idea que siendo ingeniosa tiene una gran
debilidad. Explica que la causa no interviene slo al momento de concertarse las voluntades,
esto es, al momento de celebrarse el contrato, sino que su influencia se deja sentir hasta
cuando el contrato ha sido puesto en ejecucin. As, si al momento del cumplimiento esta
causa ha desaparecido, por sobrevenir circunstancias extraordinarias e imprevisibles, es que
el contrato se ver carente de causa y por ende nulo. La gran debilidad de esta postura
radica en que, como ha puesto de manifiesto Csar Parada en una ponencia en el Colegio de
Abogados en 1994, no puede aceptarse la teora de que un contrato que nazca como vlido
se transforme con el transcurso del tiempo en nulo.
Tambin hay quienes han explicado la teora de la imprevisin sobre la base del
concepto de contrato conmutativo, que aparece violentamente destruido con sucesos
extraordinarios e imprevistos e imprevisibles.
Pablo Rodrguez elabora en su libro la siguiente explicacin: La obligacin no es un
imperativo de realizar una prestacin sino que impone un deber de realizar una conducta
tpica, con una determinada y precisa exigencia de diligencia (articulo 1547) ms all de la
cual esta no cubre el imperativo, dificultado por sucesos imprevistos.
Otros explican la teora de la imprevisin invocando la doctrina del abuso del

derecho.
Sin embargo, el problema es que, al menos en la doctrina nacional, la doctrina del abuso del
derecho se ha explicado no tanto en el contexto de la funcionalidad de los derechos como en
las normas sobre responsabilidad extracontractual. Luego, desde esa perspectiva, pareciera
fuera de lugar explicar en la responsabilidad extracontractual un tpico esencialmente
contractual como es el de la teora de la imprevisin.
Nos parece que la teora de la imprevisin en Chile ms bien debera sustentarse

en aplicar el principio que inspira el articulo 1558 (de excluir los perjuicios
imprevistos o imprevisibles, salvo dolo).
Si un incumplimiento no es doloso sino que "explicable" por la excesiva onerosidad
sobreviniente, esos perjuicios imprevistos e imprevisibles provocados por un cambio
imprevisto e imprevisible de las condiciones de hecho no debieran ser indemnizados.
Por otra parte, en los contratos en que el deudor responde de culpa leve (1547), frente a un
imprevisto cambio de circunstancias que haga excesivamente oneroso el cumplimiento, el
afectado podra demandar judicialmente se declare su no exigibilidad de cumplir sin
arriesgarse a ser condenado a indemnizar toda vez que cumplir, en las nuevas condiciones,
sera exigirle un grado de diligencia mayor que aquel al que est obligado, esto es, el de un
simple buen padre de familia.
Tambin nos parece aceptaba la explicacin de la teora de la imprevisin sobre la

base de que los contratos deben ejecutarse de buena fe (articulo 1546).
En general se seala que la teora de la imprevisin supone la existencia de un contrato
conmutativo de tracto sucesivo o de ejecucin diferida. Sin embargo, en Argentina el articulo
1198 del C Civil permite accionar la resolucin del contrato por excesiva onerosidad
sobreviniente tambin en los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se
produzca por causas extraas al riesgo propio de contrato, dado que -agrega- "los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsin". A igual conclusin llega el articulo 1441 del reciente y moderno Cdigo Peruano
de 1984, agregando que tambien procede en los contratos de ejecucin inmediata cuando
la prestacin a cargo de las partes ha sido diferida por causas no imputables a ellas . El C.
Civil italiano de 1942 (articulo 1467) contiene una solucin similar. Siempre puede sin
embargo el demandado enervar la accin ofreciendo modificar equitativamente el contrato.
En el comercio internacional se suelen utilizar clusulas de readaptacin destinadas a poder

enfrentar adecuadamente un cambio de circunstancias. Entre ellas est la clusula
government take clause introducidas por las grandes empresas distribuidoras de petrleo, y
que les permite trasladar a los compradores del crudo los aumentos de precio impuestos por
los pases productores; la clusula First refusal clause, o clusula de alineamiento sobre las
ofertas de la competencia, por la cual el vendedor se compromete a bajar el precio del
suministro si bajan los precios practicados por sus competidores en el mercado; la clusula
del cliente ms favorecido, por la cual el proveedor promete a su comprador proporcionarle
los mismos beneficios que pudiere, en el futuro, acordarle a otros clientes. Pero la ms
aplicada es a clusula hardship que permite a cualquiera de las partes exigir una adaptacin
del contrato si se produce un cambio de circunstancias que las llevaron a vincularse, de
modo que este cambio le ocasione a ellas un rigor ("hardship") injusto.
1.3.- El principio del efecto relativo de los contratos.

El contrato por regla general slo produce efectos entre las partes y no beneficia ni perjudica
a terceros.
La ley del contrato lo es slo para las partes y no para los terceros. Partes en un contrato
son aquellas personas que personalmente o representadas concurren a la formacin del
acto.
Los herederos, continuadores de la persona jurdica del causante son considerados terceros
relativos. Generalmente sucedern a sus causahabientes en todas las obligaciones y
derechos transmisibles, de ah que no se descarte que los efectos de los contratos los
tengan (a un momento dado a la muerte del causante-) como parte de la convencin.
Aunque puede ocurrir que los herederos no adquieran los derechos y obligaciones que del
contrato surgieron para su causante-parte. Ello puede ocurrir por varios motivos, como que
el derecho u obligacin era intuito personae, o lo era el contrato, o en el contrato se estipul
la intransmisibilidad (como en la sociedad), o el heredero acept limitadamente (con
beneficio de inventario),...
Fuera de los terceros relativos estn los terceros absolutos que son aquellos que fuera de
no participar en el contrato ni en forma personal ni representados, no estn ligados
jurdicamente con las partes por vnculo alguno.
Los causahabientes a titulo singular (legatarios, compradores, donatarios, mutuarios) se ven
afectados por un acto del que no han sido parte sino sus autores, y que han generado
derechos reales (artculos 792 o 2033).
Excepciones a este principio.

a.- La estipulacin a favor de otro
Constituye una excepcin a la relatividad de los efectos del contrato en la medida en que se
admita la doctrina que la explica como la creacin directa de un derecho en favor de un
tercero.
La estipulacin en favor de otro, repudiada por el derecho romano y difundida por el derecho
alemn (articulo 328 del BGB, C Civil alemn), ha sido consagrada en nuestro Cdigo en el
articulo 1449.
Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla, pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado y mientras no
intervenga su aceptacin expresa o tcita es revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a l.
Ejemplos prcticos son el seguro, el contrato de transporte, los contratos de donacin con
carga en beneficio de un tercero,..
Una primera teora explica esta institucin como una oferta que hace al beneficiario el
estipulante, titular de un crdito adquirido frente al tercero. En un segundo acto, el
beneficiario acepta la oferta de cesin. Es decir, el crdito alcanza a ingresar al patrimonio
del estipulante.
Esta explicacin tiene pues el inconveniente de que el crdito puede ser embargado en el
patrimonio del estipulante.
Adems, si el estipulante falleciera antes de la aceptacin del beneficiario, se habra
producido una circunstancia de caducidad de la oferta.
Una segunda teora explica la estipulacin en favor de otro como una agencia oficiosa
operada por el estipulante.
La debilidad de esta explicacin radica en que e la agencia oficiosa en agente acta en
representacin del interesado, en tanto que en la estipulacin en favor de otro el estipulante
acta a nombre propio. Adems, dos caractersticas de la agencia oficiosa no s encuentran
en la estipulacin en favor de otro. a)El interesado en la agencia oficiosa debe cumplir las
obligaciones contradas por el agente si ste ha administrado bien el negocio (articulo
2290); esto no ocurre en la estipulacin en favor de otro, pues el tercero, aunque el negocio
haya sido bien administrado, pude rechazar la estipulacin; b) El agente oficioso despus de
iniciada la gestin est obligado a proseguirla; en cambio el estipulante puede revocar la
estipulacin de comn acuerdo con el promitente, mientras no acepte el tercero.
Una tercera teora explica esta institucin como una declaracin unilateral de voluntad
generadora de obligaciones. Esto no tiene sin embargo cabida en nuestro derecho, pues
nuestro Cdigo Civil habla de un contrato entre estipulante y prometiente.
Una ltima teora explica esta institucin simplemente como una derogacin del principio
del efecto relativo de los contratos. Un caso de adquisicin directa de un derecho por una
persona que no ha sido contratante. El derecho del beneficiario no emana de la aceptacin
sino del contrato. La aceptacin es slo un presupuesto para la exigibilidad del derecho.
El estipulante y el prometiente son las partes del contrato. El estipulante puede demandar la
resolucin si el prometiente no cumple; no puede demandar nada para s porque no es
acreedor (salvo en virtud de una clausula penal), pero s podra demandar para (en favor)
del beneficiario. Prometiente y beneficiario, aunque no han pactado, se hallan en relacin de
deudor-acreedor. Pero el beneficiario, pese a ser acreedor en virtud de la estipulacin, no
puede ejercer ese derecho sino desde la aceptacin. El beneficiario no podra en cambio
ejercer accin resolutoria, pues no es parte contratante. Si el beneficiario muere despus de
la estipulacin pero antes de aceptar, transmite a sus herederos el derecho de aceptar.
Entre estipulante y beneficiario no hay relacin jurdica alguna, si bien muchas veces estn
en la vida real muy ntimamente relacionados.
b.- La promesa de hecho ajeno.-

Esta institucin est contemplada en el articulo 1450 del Cdigo Civil. "Siempre que uno de
los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo
representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no
contraer obligacin alguna sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro
contratante tendr accin de perjuicios en contra del que hizo la promesa". No es que una
persona se obligue por un tercero. Lo que el deudor promete es un hecho (obligacin de
hacer) propio:lograr que otro consienta en dar, hacer o no hacer. La obligacin de hacer del
promitente consiste en lograr que el tercero ratifique. Si fracasa, el tercero no quedar
obligado y el promitente deber indemnizar (indemnizacin contractual). En el fondo el
promitente es un agente oficioso.
Se habla de efecto expansivo o absoluto de los contratos cuando un contrato puede ser
invocado por un tercero en su favor u opuesto a un tercero en su detrimento. As por
ejemplo, la vctima de un accidente del transito puede accionar directamente contra la

Compaa de Seguros en sede contractual, aunque no haya sido parte del contrato.
Un tercero puede oponer un contrato a las partes. As, la vctima de un accidente del trnsito
puede accionar contra el garaje que no arregl bien el vehculo, no obstante la vctima no
haber contratado con el garaje. A la inversa, un contrato puede ser opuesto por las partes a
un tercero. As, la jurisprudencia francesa ha acogido demandas indemnizatorias del
promitente comprador en contra del comprador que incit al vendedor a no respetar el
contrato de promesa. Nuestra jurisprudencia ha considerado que una persona que ocupa un
inmueble como promitente comprador o como arrendatario tiene derecho de oponer esos
contratos al tercero que con posterioridad adquiri el inmueble y que ejerce la accin de
precario.
c.- La inoponibilidad
En relacin al principio de la fuerza obligatoria de los contratos hay que considerar el tema
de la inoponibilidad.
Una clsica definicin de Daniel Bastian la define como la ineficacia respecto de terceros de
un derecho nacido como consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico.
La inoponibilidad puede provenir de varios motivos:
a) Incumplimiento de formalidades de publicidad (artculos 1707, 1902, 2114, 2513)

b) Por falta de fecha cierta (articulo 1703)
c) Por falta de consentimiento (articulo 1815, 1916 inciso 2o, 2390, 2160, 2136)
d) Inoponibilidad de una nulidad (artculos 1895, 2058, 122) o de una resolucin (artculos
1490 y 1491) o de la rescisin, resolucin o revocacin de las donaciones (articulo 1432).
e) Inoponibilidad de actos simulados.
La simulacin no est tratada en forma sistemtica en nuestro Cdigo. La doctrina nacional

la sistematizado bsicamente sobre la base de la magna obra de Ferrara sobre "La
simulacin en los negocios jurdicos". Su clsica definicin la describe como la manifestacin
de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes
o entre el declarante y la persona a la que va dirigida la voluntad, con el objeto de producir
con fines de engao la apariencia de un acto jurdico que no existe o bien que es distinto de
aquel que realmente se ha llevado a cabo. La simulacin lcita la contempla nuestra
legislacin en varios casos. As, en las asociaciones o cuentas en participacin, en el
mandato sin representacin, se oculta a terceros la verdadera connotacin del acto. La
simulacin es ilcita cuando tiene por objeto burlar derechos de terceros. En la simulacin
absoluta, el acto ostensible no oculta realidad alguna. Como el deudor que vende y
transfiere sin la menor intencin de hacer ambas cosas, con el objeto de eludir a los
acreedores. En la simulacin relativa, las partes celebran un acto jurdico real, pero lo
disimulan bajo una apariencia distinta sea en la naturaleza de las clusulas (ejemplo, se dice
haberse recibido el precio y en el hecho no fue as) , sea alterando la naturaleza del acto
celebrado (se aparenta una compraventa para eludir pago de impuesto en el contrato que en
realidad se quiso celebrar: un mutuo). En la simulacin por interposicin de persona, el acto
aparente es real pero con otros sujetos que los reales. (artculos 966, 1796, 2144).
En Chile no se discute que entre las partes prevalece el acto real y oculto por obre el falso y
ostensible. Cualquiera de las partes puede pedir (mediante el ejercicio de la accin de
simulacin) que el Tribunal reste eficacia al acto ostensible y d valor al oculto. As se
desprende de interpretar a contrario sensu el articulo 1707. La accin de simulacin es una
accin declarativa y requiere que junto a ella se ejerza la de nulidad o inexistencia del acto
ostensible, o bien otras acciones especficas (por ejemplo, de aumento del precio del acto
ostensible al precio realmente convenido). Respecto de terceros relativos, contra ellos les es
inoponible el acto secreto u oculto. Pero si lo prueban, podran prevalecerse de l. Si un
tercero quiere prevalecerse del acto aparente y otro tercero quiere desconocerle valor, se
produce entonces un conflicto entre los terceros. Hay en este cso una laguna legal. Pero
aplicando analgicamente el principio del articulo 1817 del Cdigo Civil se concluye, al
menos, que debe preferirse la posicin del tercero que es poseedor.
2.- El principio de igualdad

La nocin unitaria de persona es una muestra de ello (art.55).
Se consagra la igualdad entre chilenos y extranjeros. A. Bello fue realmente innovador en
este punto. Este principio lo vemos consagrado en el art.57.
Cuando se dicta el Cdigo casi todos los pases hacan distincin entre nacionales y
extranjeros, nuestro cdigo establece el principio general de la igualdad.
En materia patrimonial los contratantes se encuentran casi siempre (salvedad hecha en los
contratos de adhesin) en igualdad de condiciones para discutir el contenido del contrato.
3.- El principio de la buena fe

Nuestro Cdigo civil es ejemplarizador al proteger la buena fe de los contratantes y al
sancionar o castigar duramente la mala fe. Ms de 40 disposiciones, nos dice don Carlos
Ducci, de nuestro cdigo se refieren a la buena y a la mala fe.
a comienza el Cdigo sealando en su ttulo preliminar lo que se entiende por dolo la
intencin positiva de inferior injuria a la persona o propiedad de otro. La mala fe aqu esta
asociada a una intencin positiva, aunque a veces se acta de mala fe a travs de una
actitud meramente culpable (sin intencin) o sin mediar actitud alguna, es decir sin hacer
nada u omitiendo una informacin esencial, como es el caso de la reticencia dolosiva.
El respeto de la buena fe se encuentra en todas las regulaciones de la vida civil que contiene
el Cdigo, y en materia contractual, en todo el iter contractual, tanto en la etapa anterior a
la conclusin del contratos, en el tratamiento de los vicios de que puede adolecer la voluntad
de los contratantes, en la etapa en la ejecucin de los contratos (los contratos deben
ejecutarse de buena fe); en la etapa de crisis del contrato en donde ste debe de
interpretarse, en la etapa posterior a la completa ejecucin del mismo, en donde muchas
veces las partes deben respetar clusulas de exclusividad que se basan en la buena fe en el
uso de las informaciones obtenidas o de los medios empleados para la realizacin efectiva de
los fines del contrato.
En general podemos decir que existe una presuncin general de buena fe en todo el mbito
del derecho privado, es la mala fe la que no se presume y por lo tanto debe de probarse en
cada oportunidad.
Este principio de la buena fe contractual es inspirador a su vez de otros principios o
doctrinas, como la de la imprevisin, la doctrina de los actos propios (venire contra factum
proprium non valet) o la de el error comn (articulo 1013, 1576 inc.2o).
La buena fe subjetiva es la creencia, por efecto de un error excusable, tiene la persona de
que su conducta no atenta contra el derecho. Tiene aplicacin en varias normas (artculos
122, 706 inciso 1o, 1842, 1859, 2300).
La buena fe objetiva es la que consagra el articulo 1546, consiste en la conduccin
correcta o leal en el contexto de las relaciones contractuales. Se trata de un estandar legal
que tiene un valor normativo flexible que queda entregado primordialmente al criterio del
juez. La exigencia de la buena fe puede proyectarse ya en el mbito de los tratos
preliminares, en el de la celebracin del contrato o en el mbito del cumplimiento del
contrato. A propsito de la celebracin y del cumplimiento en la legislacin comparada hay
varias situaciones interesantes. Por ejemplo, la facultad del juez de rechazar una demanda
resolutoria por incumplimiento insignificante o por algn incumplimiento cuando la buena fe
permitira hablar de una causal de inexigibilidad. En el mbito post-contratual tambien se
manifiesta la buena fe objetiva.As, se ha sostenido en jurisprudencia extranjera que
concluido un arriendo de oficinas, el ex-arrendatario tiene derecho a que el ex arrendador
informe a quienes concurren, acerca de la oficina a donde se traslad el ex arrendatario.
4.- Enriquecimiento sin causa

Regularmente se habla de enriquecimiento sin causa como una infraccin a un orden que es
causal en materia de obligaciones, se trata de que toda obligacin, todo acto jurdico ms
generalmente hablando, debe de tener una causa, en trminos amplios, una razn de ser o
de deber ser, lo que en derecho anglosajn se denomina consideration.
As todo aquello que enriquezca o aumente el patrimonio de una persona debe de situarse
en una relacin causal con la disminucin o el empobrecimiento patrimonial del otro, esta
relacin es adems correlativa, aunque no necesariamente de equivalencia.
Como el Cdigo civil es el cdigo de derecho privado comn este principio se encuentra en
numerosas disposiciones de su texto, en la accesin (arts. 658 y ss.), en las prestaciones
mutuas (905 al 917), en la nulidad de los acto de un incapaz o en la nulidad del pago (1688
y 1578), en la lesin enorme dentro de la compraventa (1889 y ss.) entre otras, pero es en
materia contractual en que ella tiene su mximo esplendor, pues cuando por el contrato una
parte se enriquece injustamente es porque en l ha fallado uno de los principales elementos
de justicia perseguidos: la causa o inters legtimo de beneficiarse de l.
Todo aquello que es recibido sin causa o inmotivado no se entiende que es donado, debe por
lo tanto ser restituido: el que da lo que no debe no se entiende que lo dona, as la vctima
tiene acciones para reclamar su restitucin (actio in rem verso).
5.- La responsabilidad
Ms que un principio de derecho privado es un principio de derecho, del ordenamiento
jurdico.
La responsabilidad es un principio transversal del derecho, que abarca temas de derecho
pblico (la responsabilidad de los agentes del Estado, se habla de responsabilidad poltica y
administrativa), la responsabilidad de los jueces por sus conductas ministeriales (se habla de
responsabilidad ministerial o funcionaria), en el mbito del derecho privado, de
responsabilidad civil y penal, distincin sta ltima que se recoge con claridad a partir del
Cdigo de Napolen.
Hoy la diferencia entre la responsabilidad penal que acarrea la comisin de un delito y la
responsabilidad civil que consiste en la reparacin de un perjuicio o de un dao ilcitamente
causando se encuentra claramente establecida en nuestro ordenamiento jurdico.
En materia civil el Cdigo la distingue en dos reas fundamentales: La responsabilidad
contractual, es decir, la que incurren aquellas personas que han incumplido una obligacin
derivada de un contrato y; la responsabilidad extracontractual, aquella en la que incurren
aquellos que dolosa o culposamente han cometido un hecho ilcito civil que causa dao a un
tercero.
Los partidarios de la unicidad de la responsabilidad dicen que en ambos casos hay
incumplimiento de una obligacin, dentro de la primera es la obligacin contractual la que se
incumple, mientras que dentro de la segunda es la obligacin genrica de no causar dao
injusto a otro la que se encuentra violada.
Dentro de sta ltima se suele incluir la responsabilidad precontractual que es aquella que
se produce precisamente antes que nazca el vnculo contractual personal, es decir en el
perodo de negociacin del contrato. Se la incluye dentro de la responsabilidad
extracontractual pues no hay an contrato, sin embargo no se trata de la violacin dolosa o
culposa de la obligacin genrica de no causar dao a otro, hay aqu la infraccin especfica
de deberes morales o precontractuales que han sido incumplidas, nos referimos a los
deberes de lealtad, buena fe, fidelidad, de informacin, etc.
A falta de responsabilidad extracontractual y de responsabilidad precontractual se le aplican
a las situaciones daosas producidas en la etapa de la negociacin del contrato, las reglas de
la responsabilidad contractual, que es la regla general.
En materia de responsabilidad no podemos dejar de asociar sta al derecho de prenda
general de los acreedores (art.2465) por cuya virtud toda obligacin personal da al
acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables. Sin esta
institucin el derecho de los daos o de la responsabilidad sera letra muerta.
C) CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS
Siguiendo en un primer momento las clasificaciones legales y luego las doctrinales tenemos.
a.- CLASIFICACIONES LEGALES.
1) Contratos unilaterales y bilaterales (Art1439)

Todo contrato es una convencin, es decir, un acto jurdico bilateral, que requiere para su
formacin del consentimiento de dos o ms partes. El contrato es unilateral o bilateral segn
que imponga obligaciones slo a una de las partes o a ambas.
Tal clasificacin tiene enorme importancia pues hay una serie de problemticas que slo se
plantean a propsito de los contratos bilaterales. Tal sera la teora de los riesgos, la teora
de la imprevisin (y sus derivados, es decir, la teora de la revisin o de la resolucin por
excesiva onerosidad sobreviniente), la resolucin por incumplimiento de obligaciones, la
excepcin del contrato no cumplido ("la mora purga la mora"), la cesin del contrato.
Se denomina contratos sinalagmticos imperfectos a aquellos contratos unilaterales que
despus de perfeccionados, generan obligaciones para aquella parte que originalmente
apareca dispensada de toda obligacin. As, el depsito, el comodato, el mutuo,...(art.2235,
2191 y 2192, 2203). Las nuevas obligaciones sin embargo no emanan del contrato sino de
la ley. De ahi que el contrato no deje de ser unilateral.
Hay una categora contractual cercana al del contrato bilateral que es el contrato plurilateral
o asociativo. El articulo 1420 del Cdigo italiano los define como aquellos con dos o ms
partes, en los que las prestaciones de cada una de ellas van dirigidas a la consecusin de un
fin comn. Es lo que ocurre entre nosotros con el contrato de sociedad (articulo 2053 del C
Civil y 349 del Cdigo de Comercio).
En la doctrina comparada que ha desarrollado la idea del contrato plurilateral se distinguen
algunos caracteres especiales. Desde luego,el vicio del consentimiento que pudiere afectar a
alguno de los contratantes no afectar, por regla general, a la validez del contrato en su
totalidad. En segundo lugar, los contratos plurilaterales admiten la incorporacin o salida de
algunas partes. En tercer lugar, los contratos plurilaterales tienen vocacin de permanencia
en el tiempo, a diferencia de los contratos bilaterales, que normalmente se extinguen al
paso de haber nacido.
2) Contratos gratuitos y contratos onerosos (art.1440)

El contrato oneroso es aquel del que ambas partes reportan beneficio y contrato gratuito es
aquel del que slo una de las partes obtiene un beneficio.
Esta clasificacin de los contratos no dice relacin con las partes que resultan obligadas sino
con las partes que resultan beneficiadas. No todo contrato unilateral es gratuito y no todo
contrato bilateral es oneroso.
Unilateral oneroso es el mutuo de dinero (articulo 12 de la ley 18.010), el deposito en que
se faculta al depositario para usar de la cosa en su provecho (articulos 2220 y 2222 N2), el
comodato celebrado en utilidad de ambas partes (articulo 2179), la prenda, fianza o
hipoteca en que el tercero que contrata con el acreedor reporta una utilidad del acreedor. En
cuanto a contratos bilaterales gratuitos, se podra citar el mandato no remunerado y la
donacin con cargas (o "con causa onerosa" como le llama nuestro Cdigo).
Qu importancia tiene la clasificacin de los contratos entre gratuitos y onerosos?

Desde luego por la gradacin de la culpa contractual (articulo 1547 inciso 1). En segundo
lugar, en los contratos onerosos se reglamenta la obligacin de sanear la eviccin (articulos
1838 y s.s., 1928 y s., 2085).
Por regla general los contratos onerosos no son intuito personae (salvo excepciones, como la
transaccin -articulo 2456-; en tanto que los contratos gratuitos son por regla general
intuito personae. Tiene importancia tambin la clasificacin desde el punto de vista de los
presupuestos para el ejercicio de la accin pauliana (articulo 2468), para analizar cuando el
adquirente de una cosa arrendada est obligado a respetar el arriendo (articulo 1962), para
la procedencia de la reivindicacin en el pago de lo no debido (articulo 2303).
En materia de gradacin de la culpa se refleja claramente la importancia de distinguir entre

contratos gratuito y oneroso.
Art. 44 define la Culpa estableciendo una infraccin estndar de cuidado y diligencia. En los
contratos la culpa ayuda a determinar el grado de responsabilidad por el que se debe
responder el deudor: Se distingue entonces entre culpa grave, leve y levsima.
Si ahora recurrimos al art.1547, sobre el efecto de las obligaciones, vemos que aparece otra
vez la distincin entre estos contratos.
En el contrato oneroso que supone un estndar de cuidado similar a la culpa leve,
responde de esta culpa en el fondo por que este tipo de contratos se celebran en beneficio
recproco de ambos contratantes. Por ej., en la compraventa.
En el contrato gratuito, en cambio el deudor, como consecuencia de que l no recibe
beneficio que slo se beneficia el acreedor, responde slo de culpa grave. Por ej. En el
contrato de depsito, en donde al depositario se le pide nicamente un cuidado mnimo ya
que como contrapartida no recibe beneficio alguno.
Finalmente cuando hay slo beneficio para el deudor ste responde de la culpa levsima. Por
ej. en el mutuo, en donde el nico beneficiado es quien recibe la cosa para su uso, por lo
mismo se le pide (para despus poder restituirla) que tenga un nivel de exigencia mayor.
En conclusin para determinar los grados de culpa hay que analizar la estructura del
contrato.
Las partes, eso s, pueden alterar sus grados de culpa o de responsabilidad en el
contrato ya que estas normas son dispositivas.
Un ej. lo encontramos en el art.2219 que habla del depsito calificndolo de gratuito, pero si
estipula remuneracin esto cambia, debiendo asumir culpa leve.
3.- Contratos conmutativos o aleatorios (Art.1441).

Critica:
Esta norma supone injustificadamente que los contratos onerosos son siempre bilaterales,
en circunstancias de que un contrato oneroso pude ser, como hemos visto, unilateral.
Adems, excluye de los contratos conmutativos a aquellos que engendran obligaciones de no
hacer.
Ms bien se podra decir que el contrato conmutativo es aquel en que las partes pueden, en
los tratos preliminares y al momento de la conclusin del contrato, apreciar o valorar los
resultados econmicos que el contrato le ocasionar.
nicamente en los contratos conmutativos, las partes estn en condiciones de pronosticar si
el contrato les reportar utilidad o no, cmo, en cuanto y por qu. En el contrato aleatorio
ningn clculo es posible. El destino del contrato queda enteramente supeditado al azar, la
suerte, a la total incertidumbre. Cuando se celebra un contrato bajo una condicin, hay
incertidumbre acerca de la existencia del contrato, pero en modo alguno acerca de los
efectos econmicos del contrato, si llega a existir. En tanto que en el contrato aleatorio hay
total certidumbre acerca de la existencia del contrato; pero hay incertidumbre acerca de los
efectos econmicos del contrato. La mayora de los contratos onerosos son conmutativos.
Nuestro Cdigo califica de aleatorios el seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego o
la apuesta. El seguro es aleatorio desde el punto de vista del asegurado pero no lo es desde
la perspectiva del asegurador. En el caso de la compraventa de cosas que no existen pero se
espera que existan, el contrato puede ser conmutativo-condicional o aleatorio-puro y simple,

segn las circunstancias (articulo 1813).
Esta clasificacin de los contratos tiene importancia desde la perspectiva de la lesin enorme
y de la teora de la imprevisin.
4.- Contratos principales y accesorios (art.1442)

Contratos principales son los autnomos, que se bastan a s mismos, y accesorios los que
presuponen otra obligacin. Las cauciones son obligaciones de garanta. No necesariamente
presuponen un contrato de garanta. El contrato de garanta no slo es dependiente de una
obligacin principal, sino que adems tiene por objeto garantizar esa obligacin principal. Un
contrato que depende de otro pero que no tiene un objeto de garanta es un contrato
"dependiente" (como las capitulaciones matrimoniales).
La importancia de esta clasificacin radica en el principio de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal (articulos 2381 N3, 2434, 2516)
5.- Contratos consensuales, reales y solemnes (Art.1443)

Segn que requiera para su perfeccionamiento del slo consentimiento, o de la entrega o
tradicin de una cosa o del cumplimiento de cierta formalidades exigidas en consideracin a
la naturaleza del acto. Pero el consentimiento es siempre necesario.
En nuestro Cdigo, inspirado en el consensualismo, los contratos consensuales son la regla
general. Esto significa, por ejemplo, que las solemnidades, al ser excepcionales, hay que
interpretarlas restrictivamente. Pero muchos contratos consensuales, sin dejar de serlos,
deben cumplir de hecho con muchas formas (de publicidad, habilitantes, de prueba).
En los contratos reales, quien entrega la cosa perfeccionando el contrato, se transforma en
acreedor de la obligacin restitutoria.
b.- CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS

Siguiendo entonces la forma como Jorge Lpez Santa Mara divide es estudio de los
contratos, conentrmonos a partir de ahora en las clsificaciones que ha efectuado la
doctrina.
6.- Contratos nominados o innominados

Contratos nominados o "tpicos" son los que la ley ha reglamentado, en forma expresa;
innominados o atpicos aquellos que la ley no ha reglamentado en esta forma.
Si uno analiza de cerca las expresiones tpico e innominado no tienen ninguna relacin
de sinonimia, jurdicamente hablando tpico es algo que obedece a un tipo determinado, que
responde a cada una de sus caractersticas, mientras innominado es algo que no tiene
nombre.
Por lo mismo, no todos los contratos nminados son tpicos ni todos los contratos atpicos
son innominados. Existe un sinnmero de contratos que son nminados pero no por ello son
tpicos, por ejemplo cuando contratamos un camin de mudanza celebramos un contrato de
mudanza pero ste no est regulado, lo mismo cuando contratamos a un jardinero,
contratamos un mantenimiento de jardines o de talaje de rboles sin que en parte
alguna se encuentre regulado, los escomrbos que mantenemos en nuestra propiedad
despus de una remodelacin los hacemos extraer por una empresa que nos extiende un
contrato de retiro de escombros que es nominado pero no tpico.
La existencia de los contratos atpicos nace del principio de la libertad contractual y no tiene
ms limitacin que el cumplimiento de los requisitos generales de todo acto jurdico y en
particular los relativos al objeto lcito y a la causa lcita.
Cuando las partes no han previsto en el contrato atpico una determinada situacin y debe
recurrirse a las disposiciones supletorias de la ley, han de aplicarse las normas del contrato
tpico ms parecido, quiere decir esto que los contratos atpicos o innominados para seguir
con la distincin criticada no son ley para las partes?
Claro que no. Los contratos atpicos son ley para las partes lo que sucede es que los
trminos de ese contrato no son suplidos, salvo calificacin en contrario, por ninguna
reglamentacin determinada a priori.
7.-Contratos de ejecucin instantnea y de tracto sucesivo.-

Para recordarnos de estos contratos podemos cambiarle el nombre y llamarlos contratos de
cumplimiento instantneo, de cumplimiento diferido o de cumplimiento constante o
escalonado en el tiempo.
Contratos de ejecucin instantnea son aquellos en que las obligaciones nacen y se sumplen
apenas se celebra el contrato que las genera. Podemos decir que el contrato nace y se
extingue apenas celebrado, como sucede cuando compramos un caf de contado. Si el
cumplimiento queda diferido en el tiempo, estamos frente al contrato de ejecucin diferida
(ejemplo, compraventa a plazo).
Contratos de tracto sucesivo son aquellos en que el nacimiento de las obligaciones, del
mismo modo que su cumplimiento, se prolonga en el tiempo (ejemplo:arrendamiento,
contrato de trabajo, contrato de suministro)
Importancia
En los contratos de ejecucin instantnea, sea de cumplimiento instantneo o diferido, la
nulidad y la resolucin operan retroactivamente. En cambio, en los contratos de tracto
sucesivo, la nulidad o la terminacin operan slo hacia futuro.
La distincin de los contratos de ejecucin instantnea tiene inters tambin en relacin a la
teora de los riesgos (art.1550, 1820 y 1950), a la caducidad del plazo (legal y convencional
-"clusulas de aceleracin", como la prevista por el articulo 19 de la ley 4.702), a la teora
de la imprevisin y .
8) Contratos individuales y contratos colectivos.-

Contrato individual es aquel para cuyo nacimiento o formacin es indispensable la
manifestacin de voluntad de todas las personas que resultan jurdicamente vinculadas.
El contrato colectivo es aquel que obliga a personas que no concurrieron a celebrarlo, que no
consintieron o que incuso disintieron.
El contrato colectivo es, pues, una excepcin al principio de la relatividad de los efectos de
los contratos. Historicamente ha sido lo caracteristico de los contratos a que se llega como
consecuencia de una negociacin colectiva. Tambin se presenta en la ley de quiebras
(articulos 180 y 191 de la ley N 18.175) y en el articulo 58 N 6 de la ley N 6.071.
9) Contratos de adhesin y de libre discusin.-

El contrato de libre discusin o de gr gr es aquel en que las partes han deliberado en
cuanto a su contenido, examinando y ventilando las clusulas del contrato. Las partes
discuten en un plano de igualdad y libertad.
El contrato de adhesin, en cambio, es aquel en que una de las partes ha dictado o
redactado las clusulas y la otra parte se ha limitado a aceptar, adhiriendo en bloque a
dichas clusulas.
En el contrato de adhesin hay ciertas caractersticas tpicas.

Se trata de contratos con un destinatario general, de caracter permanente y muy
minuciosos, casos de ellos vemos en los contratos de transporte o de seguros.
Lo caracterstico, sin embargo. del contrato de adhesin es el desequilibrio en el poder
negociador de ambas partes.
En doctrina clisica hay quienes han discutido que los contratos de adhesin sean tales
(Saleilles, Duguit, Hauriou). Estos autores plantean ms bien que que se trata de actos
jurdicos unilaterales cuyos efectos, una vez verificada la adhesin por el tercero, se
determinan segn la sla voluntad del oferente.
Otros estiman, en cambio, que son contratos porque, aunque poco libre a veces, el
consentimiento existe (Ripert, Demogue, Josserad, Colin y Capitant), en trminos que el
contratante es libre de contratar o no.
Por otra parte, resulta interesante destacar que la adhesin supone un desequilibrio en la
fuerza negociadora de las partes. Ahora bien, esa situacin puede ser distinta en la etapa de
la formacin del consentimiento a lo que ocurre en la etapa de cumplimiento del contrato.
En la etapa de cumplimiento del contrato la parte dbil suele transformarse en ms
poderosa.
Nuestra jurisprudencia, aunque excepcionalmente, ha hecho aplicacin de la doctrina del
contrato de adhesin, restando valor a ciertas clusulas en que aparece de manifiesto la
falta de libertad al aceptarlas por una de las partes. Tales clusulas no seran contractuales
sino verdaderos actos jurdicos unilaterales insertos en un contrato.
Hay dos reglas tradicionales de interpretacin especiales del contrato de adhesin que se
pueden enunciar del siguiente modo:
a.- la regla de la interpretacin en contra del redactor (articulo 1566 inciso 2) y
b.- la regla de la preferencia de la clusula manuscrita por sobre la clusula impresa (que se
desprende del articulo 1560).
Los inconvenientes de la adhesin han ido siendo paliados mediante diversos mecanismos.
Desde luego, la regulacin de ciertas clusulas en los contratos de adhesin ("contrato
dirigido"). Otro mecanismo que se suele aplicar es la necesidad de la aprobacin previa por
la autoridad de los modelos de ciertos contratos (ejemplo:articulos 62 y 63 de la ley No
18.302, que reglamentan los contratos de seguros contra riesgos por energa nuclear). La
proteccin contra las clusulas abusivas en este tipo de contratos (ley de proteccin al
consumidor) es tambin un buen remedio para temperar los efectos perversos de la
ausiencia de libertad en la discucin del contenido del contrato.
10.- Contratos preparatorios y definitivos.

Contrato preparatorio o precontrato o avant contrat es aquel mediante el cual las partes
estipulan la celebracin de un contrato futuro. Generan por tanto, estos contratos, una
obligacin de hacer, que consisten precisamente en suscribir dentro de un plazo o verificada
que sea una condicin otro contrato futuro. Son de este tipo los contratos de promesa
(art.1554).
Contrato definitivo es aquel que se celebra en cumplimiento precisamente de la obligacin
contrada en el el contrato preparatorio.
c.- OTRAS CATEGORAS CONTRACTUALES.-

Sigamos con el mismo plan de trabajo del profesor Lpez Santa Mara.
11.- El contrato dirigido.

Alessandri lo define como aquel reglamentado y fiscalizado por los poderes pblicos en su
formacin, ejecucin y duracin o aquel en que el poder pblico establece la fijacin
predeterminada y oficial de algunas de sus principales condiciones.
Podemos definirlo como aquellos contratos en los cuales, generalmente el poder pblico,
interviene fijando imperativamente las clusulas ms relevantes a fin de cautelar los
intereses de la parte ms dbil.
Muchas veces el legislador se ha encargado de establecer imperativa y normadamente el

contenido de ciertos contratos. As, el D.L. 600 sobre inversin extranjera, la ley No 18.010
sobre operaciones de credito de dinero, la ley 18.045 de mercado de valores.
Otras veces esa reglamentacin proviene ilegtimamente de normas dictadas por la
autoridad administrativa, sin sustento legal. En ocasiones, tambin, ocurre que la autoridad
"dirige" el contrato estableciendo la persona del contratante. Asi ocurra, por ejemplo, bajo
la vigencia de la ley de arrendamiento de predios rsticos del ao 1968, en la que se
estableca que si el arrendador del predio rstico decida enajenarlo, deba ofrecerle la
primera opcin al arrendatario.
Hoy dia, en virtud del articulo 10 del Cdigo de Minera, el Estado tiene un derecho de
compra preferente respecto de minerales en que haya presencia de torio y uranio. Tambin
se podra citar el articulo 25 de la ley No 18.046, que establece la primera opcin para
suscribir nuevas acciones, en favor de los accionistas de las Sociedades Annimas.
12.- El contrato forzoso.

Es aquel que el legislador obliga a ciertas y determinadas personas celebrar o da por
celebrado.
No hay que confundir aqui con lo recin visto en relacin a los contratos preparatorios y
definitivos, tampoco se trata de contratos que se celebran forzadamente por causa de
circunstancias de hecho excepcionales (como el depsito necesario).
El profesor Lpez Santa Mara clasifica estos contratos forzosos en dos tipos: el contrato
forzoso ortodoxo y el contrato forzoso heterodoxo.
El contrato forzoso ortodoxo o puro tiene dos etapas. En una primera etapa existe una orden
o mandato de la autoridad exigiendo contratar. En la segunda el contratante celebra el
contrato libremente, en el sentido que puedeelegir su contratante y determinar el contenido
de las clusulas respectivas.
Por ej. En el art.374 que se refiere a la obligacin de rendir caucin a los guardadores, o en
el art.775 la misma obligacin para el usufructuario), la del art.30 de la ley No 18.045 la
obligacin de rendir caucin para los corredores de bolsa, o ms cotidianamente, sobre todo
en este mes de marzo de pago de permisos de circulacin el del seguro obligatorio para los
vehculos motorizados.
En el contrato forzoso heterodoxo, en cambio, no hay libertad contractual alguna o
autonoma de la voluntad ni de fondo ni de forma, pues el legislador elabora el contrato de
un slo golpe como dice Lpez Santa Mara.
En efecto, todo el contenido del contrato viene predeterminado por la autoridad.
Pongamos el caso de la enajenacin de empresas quebradas como unidades econmicas,
por el slo ministerio de la ley, se entienden constituidas hipotecas en los inmuebles y
prendas en los muebles, para garantizar las obligaciones del adquirente (articulo 129 de la
ley 18.175).
13.- El contrato tipo.-

El contrato tipo responde a la corriente jurdica denominada de standarizacin contractual,
por ello se trata de acuerdos de voluntades en que las partes predisponen las clusulas de
futuros contratos o establecen lo que se denomina condiciones generales de la
contratacin que van a repetirse una y otra vez.
Siguiendo al progfesor Leslie Tomassello podemos decir que son aquellos en que se
estipulan las condiciones generales que debern observar los contratos individuales
ulteriores antes las partes, las cuales habrn de ser aceptadas por ellas a travs de la
elaboracin de un modelo o standar, contenido en un formulario destinado a servir de base a
los contratos que ms adelante se concluyan.
Podemos decir que tienen la ventaja de reducir la fase de negociacin, pero presentan el
gran inconveniente de que se prestan para la introduccin de clusulas abusivas, como
renuncia a derechos, plazos de caducidad ("clausulas de aceleracin"), renuncia a acciones,

clusulas de irresponsabilidad.
Hay contratos tipo unilaterales (que en el fondo son adems de adhesin) como las plizas
de seguros, los contratos de transporte aereo, y contratos tipo bilaterales (como los
contratos individuales de trabajo luego de una negociacin colectiva).
Manifestacin de la contratacin tipo es la estandarizacin de los trminos de las

compraventas internacionales ( CIF, FOB, FAS,...) Es importante destacar la diferencia entre
el contrato tipo y el contrato de adhesin. El contrato tipo es normalmente el instrumento
del que se vale el oferente en la contratacin de adhesin.
Resulta interesante exponer aqui la reflexin del profesor Tomasello quien seala que entre
el contrato de adhesin, el contrato dirigido y el contrato tipo hay muchas veces una
relacin secuencial. En efecto, los contratantes, ya sea individualmente o conjuntamente
con el grupo econmico de que forman parte, cuando estn en condiciones de dictar a sus
futuros clientes o contrapartes los trminos del contrato, suele elaborar un contrato tipo que
en el futuro ser fuente de contratos singulares de adhesin, con los riesgos que una
contratacin de esta naturaleza encierra y que muchas veces mueve al poder pblico a
intervenir para dirigir el contrato, dandose el fenmeno del contrato dirigido...
14.- El contrato-ley.-
Con el objeto de fomentar el desarrollo de determinadas actividades productivas o en
general alcanzar ciertas metas econmicas o sociales, muchas veces el Estado otorga por ley
franquicias o regalas, en general estatutos jurdicos de excepcin.
Ahora bien, como el poder legislativo podra en cualquier momento por ley poner fin a estos
estatutos jurdicos excepcionales, y eso genera una incertidumbre que conspira
precisamente contra la confianza que se pretende lograr, se han ideado como figura jurdica
nueva los contratos leyes.
Podemos definirlos como aquel tipo de contrato mediante los cuales el Estado garantiza que
hacia el futuro (aunque normalmente dentro de un espacio de tiempo limitado), no se
alterarn esos estatutos jurdicos excepcionales otorgados como incentivo, regala o
franquicia a un momento dado.
Ejemplos histricos el DFL N2, de 1959 de franquicias tributarias para viviendas
econmicas, o la invariabilidad del rgimen tributario establecido en el artculo 7 del D.L.
N 600.
Bajo la actual Constitucin, se han dictado Contratos Leyes, como la ley N 18.392, de enero
de 1985, que establece por 25 aos un rgimen de franquicias tributarias y aduaneras en
favor de empresas que se establezcan en la XIII Regin o en la Antrtica.
Lo anterior nos conduce al tema de la intangibilidad de los derechos personales emanados

de los contratos. Durante mucho tiempo se ha discutido si en nuestro derecho slo es
concebible la propiedad sobre los derechos reales o tambin lo es sobre los derechos
personales. Hoy, sobre la base del articulo 19 N 24 de la Constitucin, se admite en general
que tambin cabe concebir propiedad sobre derechos personales en el acreedor, por lo que
sera inconstitucional una ley que los vulnerara sin previa indemnizacin.
A pesar de lo claro del argumento anterior, la jurisprudencia no ha seguido una lnea clara
en cuanto a reconocerlos.
15) El Subcontrato.-
Es aquel contrato nuevo derivado y dependiente de otro contrato de la misma naturaleza.
Maria del Pilar Baeza lo define como aquel contrato en virtud del cual una parte transfiere a
otra, por va de una sucesin constitutiva, derechos u obligaciones que han nacido para ella
de una relacin contractual previa, sin que esta ltima relacin se extinga. Se alude a una
sucesin constitutiva, pues los derechos y obligaciones que integran el contrato derivado
tieen como base el contrato original, en trminos tales que la posicin del contratante
intermediario en el primero pasa a un tercero que es parte en el contrato derivado. Nuestro
Cdigo lo contempla a propsito del arrendamiento (articulos 1946, 1963, 1973 y articulo 5o
de la ley N 18.101), del mandato (articulos 2135, 2136 y 2138), en el contrato de
construccin por suma alzada (articulo 1003 N 5), en el contrato se sociedad (articulo
2088). Tambin en el Cdigo de Comercio (articulos 168, 261 a 267).
ltimamente este tema ha sido desarrollado en profundidad por la doctrina nacional

Tomasello, Baeza, Palavecino, etc. y cobrado gran inters adems en el rea de la
construccin en donde los denominados sucontratistas y en especial sus trabajarores eran
excluidos de las ms elementales normas de proteccin para los trabajadores de ese sector.
El contrato derivado o subcontrato debe tener el mismo objeto del contrato bsico. Los
derechos y las obligaciones de ste puede ser modificadas cuantitativamente -sin exceder
sus lmites-, pero no pueden transformarse cualitativamente. Cuando el objeto cambia
sustancialmente, no hay subcontratacin sino lo que la doctrina ha definido como
subcontratacin impropia (Ejemplo: el arrendatario da en comodato).
Lo mismo puede decirse de la causa. El subcontrato se constituye y acta sobre unas

relaciones ya existentes, de manera que la causalidad-finalidad jurdica y econmica que
motiva al contratante intermediario necesariamente ha de ser anloga a la de la primerac
relacin.
No debe confundirse la subcontratacin con la delegacin. En la delegacin, una persona da

una orden o autorizacin a otra, con el fin de que sta realice una determinada prestacin
en favor de un tercero, de modo que esa prestacin ( o la promesa en que aquella puede
consistir), se entienda hecha por cuenta de quien dio la orden. La delegacin tiende en la
prctica a concentrar dos prestaciones entre tres personas en una sola prestacin entre dos.
En cambio, en la subcontratacin, el contratante que subcontrata no se libera de la relacin
jurdica base en que es parte y el tercero subcontratante no entra en una relacin jurdica
con el co-contratante de quien subcontrat. El contratante que subcontrata, al igual que el
delegante, se sirve de un tercero. Pero con la diferencia que la delegacin produce una
modificacin de la relacin jurdica existente, en tanto que el subcontrato no, sin perjuicio de
que se crea otra relacin jurdica.
Tampoco ha de confundirse la subcontratacin con la cesin de crditos. La cesin de

crditos no es una forma o categora de contrato sino la tradicin de los derechos
personales. La cesin de crditos supone una sustitucin de un acreedor en el lugar de otro;
en tanto que en la subcontratacin, el acreedor que ha subcontratado permanece
plenamente vinculado, tanto en la relacin base como en la relacin derivada.
Por los mismos motivos, tampoco ha de confundirse la subcontratacin con la asuncin de
deudas tambin denominada en la doctrina transmisin pasiva de la obligacin.
La asuncin de deudas es una elaboracin de la doctrina moderna, que rompe con lo
esquemas clsicos para los cuales por causa de muerte podan transmitirse tanto crditos
como deudas, en tanto que por acto entre vivos slo podan transferirse crditos.
Desde otro punto de vista, tampoco ha de cofundirse la subcontratacin con la cesin de
contrato. La cesin de contrato es el traspaso por uno de los contratantes a un tercero de su
ntegra posicin jurdica (no slo de su calidad de acreedor o de deudor) en un contrato
determinado. En el subcontrato, el primer contratante del contrato base no pasa a vincularse
con el segundo contratante del subcontrato. En cambio, en la cesin de contrato, el
cesionario pasa a vincularse directamente con el primer contratante; y el cedente
desaparece jurdicamente de la relacin. Es decir, en el subcontrato hay simultaneidad de
dos relaciones jurdicas. En la cesin de contrato, hay sustitucin de una unidad jurdica a
otra. Adems, en la cesin de contrato el traspaso es necesariamente total, en tanto que e

la subcontratacin, es posible que el subcontrato involucre slo parte de los derechos y
obligaciones emanados del contrato base.
16.- El autocontrato.-
Podemos decir que es el acto jurdico que una persona celebra consigo misma, pero en
calidades diferentes. No es por tanto necesario la concurrencia de otra persona, en razn de
que el compareciente acta a la vez -como parte directa y como representante de otra, -o
bien simultaneamente como representante de partes diferentes, -o bien, por ltimo, como
titular de dos patrimonios ( o fracciones de un patrimonio) sometidos a estatutos jurdicos
diferentes.
Pongamos varios ejemplos al respecto.
Imaginemos que actuamos dentro de un negocio como vendedores directos de una cosa y
como mandatarios del comprador para adquirirla. O viceversa donde vemos el caso del
mandatario que compra para s lo que el mandante le ha ordenado vender, siempre que no
le haya sido prohibida la operacin.
Podemos actuar para comprar una cosa de un tercero como mandatarios del comprador y a
la vez como mandatarios del vendedor (como lo corredores de Bolsa de Comercio).
Analicemos la situacin de la denominada particin consigo mismo que se da en la
sociedad conyugal cuando la mujer aporta un terreno del cual es comunera con un tercero y
luego durante el matrimonio adquiere con su patrimonio reservado la cuota del tercero. Se
formar una curiosa comunidad consigo misma que habr que partir, a fin de definir qu
parte del inmueble puede ella administrar y cual en cambio est sometida a la
administracin del marido.
Lo que cabe preguntarse es si hay all verdaderamente contrato o no.

A primera vista la respuesta es positiva, pues al menos en los dos primeros casos-
concurre una sola persona pero expresando voluntades distintas. En el tercero la situacin
escapa a la naturaleza contractual y se inserta ms bien dentro del contexto de un
cuasicontrato, el de comunidad.
En la doctrina comparada hay varios autores que han aceptado la idea de que el
autocontrato es, propiamente, un contrato, se dice que el autocontrato es un acto jurdico
unilateral que produce los efectos de un contrato desde que compromete dos patrimonios
diferentes.
Otros han sostenido que no hay contrato pues todo contrato supone dos voluntades y no
puede haber dos voluntades en una sola persona (Baudry-Lacantierie, Masnatta,).
Lo que vale una reflexin es la determinacin de como resolvemos el conflicto de intereses
que se podra presentar en estos casos, con exclusin de aquellos en que la ley prohibe la
autocontratacin, pensemos en el caso del mandatario.
La naturaleza jurdica del autocontrato

Alessandri ha sostenido que se trata de un acto jurdico unilateral, toda vez que un contrato
es la conciliacin de voluntades opuestas, lo que en la especie no ocurrira. Han
profundizado esta opinin Avelino Leon y David Stitchkin. Claro Solar, en tanto, ha sostenido
que el autocontrato es propiamente contrato pues se manifiestan dos voluntades diferentes
por parte de una misma persona. Esta idea ha sido perfeccionada por Jorge Lpez, de quien
hemos venido siguiendo sus opiniones.
En nuestra legislacin hay casos restringidos o regulados de autocontratacin (articulo 412,
1796) que evidencian que la regla general sera la posibilidad abierta.
En la representacin legal de las personas naturales, cabe citar los articulos 410 y 412 en
relacin al 1799 (respecto a tutores y curadores), los articulos 1796 en relacin al 124, 130,
188, 252, 257 y 258 (en relacin al padre o madre de familia), los articulos 1137, 1138 en
relacin al 1796 y 1899 (en relacinal marido y mujer).
En la representacin convencional de los particulares, hay autocontratos especialmente
prohibidos al mandatario (2144) y se regula el autocontrato del mandatario relativo al
mutuo de dinero (2145).
Fuera de los casos de los articulos 2144 y 2145, hay que distinguir las siguientes
situaciones:
Si el mandante ha prohibido la autocontatacin, lo obrado por el mandatario violando la
prohibicin ser inoponible al mandante; si el mandante la ha autorizado, el mandatario
pdr autocontratar eficazmente aunque haya conflicto de intereses, pero sin perjuicio de que
el mandante podr accionar contra el mandatario si la conducta de ste es dolosa o culposa;
y, si nada ha dicho el mandante, el mandatario podr autocontratar, salvo que se produzca
un conflicto de intereses.
En la representacin de las personas jurdicas, la autocontratacin ser posible siempre
que no exista alguna prohibicin legal o estatutaria o que en definitiva se acredite que
estamos en presencia de un conflicto de intereses.
Por ejemplo en materia societaria la ley de sociedades annimas en su art.44 seala que se
puede celebrar actos o contratos en los que uno o ms directores tengan inters por s o
como representantes de otra persona, cuando dichas operaciones sean conocidas y
aprobadas por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad similares a las que
habitualmente prevalecen en el mercado.
Podemos decir siguiendo a Tomasello que el autocontrato ser inadmisible en todos los
casos en que la ley lo haya prohibido expresamente y en todos aquellos en que suscite un
conflicto de intereses, lo ltimo aunque no exista un texto legal que expresamente lo
prohiba, puesto que las prohibiciones legales estn basadas precisamente en la
contraposicin de intereses y cuado la ley ha querido permitir la autocontratacin, no
obstante tal contraposicin de intereses, la ha sometido a determinadas condicioes que debe
llenarse si se pretende que el acto tenga valor; de lo contrario no valdr asi como o valen
los expresamente prohibidos.
Un tpico que se suele olvidar en esta materia es la mal llamada autocontratacin en

materia judicial, el denominado autolitigio.
Aunque en nuestro derecho no hay una regla que lo establezca en terminos formales y
explcitos, no es posible que una persona acte en un proceso por s y como representante
de otro o como representante de los dos litigantes, pues cada vez que surgen conflictos de
intereses, se hace necesario el nombramiento de un curador especial (articulos 154, 188,
257, 506).
Sin embargo no son pocos los casos en los cuales, por ejemplo, al firmar una escritura de
compraventa y mutuo estamos obligados a dar poder a uno de los abogados del banco
mutuante para que en caso de no pago sea l el que nos represente.
17.- El contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta de quien

corresponda.-
Contrato por persona a nombrar es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de
designar, mediante una declaracin ulterior, a la persona que retroactivamente adquirir los
derechos y contraer las obligaciones inicialmente radicadas en su patrimonio (art.256
C.com).
Contrato por cuenta de quien corresponda es aquel en el cual una de las partes, inicialmente
queda indeterminada o en blanco, en la seguridad de que despus ser individualizada (no
por voluntad unilateral de ese contratante sino por un hecho externo). Una de las partes lo
es slo aparente o al menos transitoriamente.
CAPITULO IV
CONTENIDO Y EFECTOS DE LOS CONTRATOS
a.- Contenidos de los contratos; b.- Ejecucin y efectos de los contratos entre
las partes y respecto de terceros; c.- Lesin, imprevisin, riesgos y
saneamientos; d.- Invalidacin de los contratos
Hablar del contenido de los contratos nos evoca inmediatamente uno de los principios que
informan la contratacin: la autonoma de la voluntad, principalmente en su aspecto de
fondo que tiene directa relacin con el principio de la libertad contractual, por cuanto las
partes son libres en razn de que son movidos por su propia voluntad para fijar el contenido
del contrato que celebran, es decir, para determinar las clusulas del mismo, cuidando por
cierto de respetar la triloga de base que ya estudiamos (ley, orden pblico y buenas
costumbres).
Decamos adems que del principio de la autonoma de la voluntad se derivan sub-principios
como es el del consensualismo y el de la libertad contractual, ya mencionado, el de la
fuerza obligatoria y el del efecto relativo de los contratos.
Los dos primeros sub principios los relacionaremos directamente con la gnesis o nacimiento
del contrato y en parte con su contenido, mientras los dos ltimos con los efectos de los
contratos. De esta manera abriremos y cerraremos este captulo IV.
El contenido de los contratos

Fijar el contenido del contrato nos obliga, primero, a redescubrir el estudio de los elementos
propios de todo acto jurdico (el contrato lo es, bilateral).
En todo contrato (y en todo acto jurdico en general) debemos de analizar si se dan los
elementos de existencia y los de validez que hacen posible que la convencin pueda nacer,
vlidamente adems, a la vida del derecho.
Dentro de los elementos de la esencia, estudabamos los que son generales a todo acto
jurdico entre los cuales reconocamos los elementos de existencia, y aquellos especiales
para cada convencin, los primeros los estudibamos en la primera parte del art.1444, es
decir, aquellos sin los cuales el acto o contrato no produca efecto alguno, mientras que los
segundos los encontrbamos en la segunda parte del mismo, cuando se sealaba que sin
ellos el contrato degenera en otro diferente.
El contrato adems se integra de los llamados elementos de la naturaleza, aquellos que no
siendo esenciales en la forma sealada se entienden pertenecerle sin necesidad de clusulas
especiales.
Finalmente las partes podan incorporar al contrato todos los pactos especiales que
estimarn convenientes, lo que la ley llama elementos accidentales, que adquieren
importancia, cuando producen como efecto el de alterar los efectos normales del contrato,
ocasin en la que estudiamos las llamadas modalidades.
Sin embargo los elementos accidentales del contrato no se refieren siempre necesariamente
a las modalidades, en general podemos decir que todo elemento incorporado por medio de
una clusula especial al acto o contrato que no sea de aquellos de la esencia o naturales,
modifiquen o no los efectos normales del contrato, son elementos accidentales.
Pues bien tenemos entonces a las partes libres de decidir si contratan o no, y decididas a
contratar libres para fijar el contenido del mismo.
Estudibamos con ocasin de la clasificacin de los contratos, y en particular, con el acpite
de las otras formas contractuales, que esta libertad de contenido del contrato se nos limita
fuertemente cuando el estado interviene en sus clusulas (contrato dirigido y contrato
forzoso) o bien cuando una de las partes ofrece el contenido del mismo a la otra la que slo
se puede sentir libre de contratar o no, pero no de discutir el contenido de las clusulas
(contratos de adhesin).
La gran mayora de los contratos, afortunadamente, continan de ser libremente discutidos,
por lo que las partes pueden esforzarse en fijar su contenido.-
En esta parte quiero llamar la atencin de los alumnos en cuanto al rol que ocupa el jurista
en el contenido del contrato.
El contrato nunca debe dejar de ser la tcnica jurdica que refleje primero que todo los
intereses de los contratantes. El jurista entonces puede servirse de los modelos o stndares
pero no subyugarse a ellos. Al momento de contratar no debe sino velar porque el contrato
refleje lo querido por las partes.
Ejecucin y efectos de los contratos entre las partes y respecto de

terceros
Desde el preciso momento en que las voluntades de los contratantes se reencuentran (la
oferta del policitante y la aceptacin del destinatario) tratndose de contratos consensuales,
o desde el momento en que por mandato de la ley se exteriorizan en una forma determinada
esas voluntades (mediante la entrega en los contratos reales y la observancia de las
formalidades requeridas en los contratos solemnes) el contrato comienza a producir efectos,
es decir, nacen de l, las obligaciones respectivas.
El contrato, entonces, desde ese momento puede ejecutarse, entendido este ltimo trmino
como cumplirmiento. En otras palabras, desde el momento en que el contrato se
perfecciona, las obligaciones que de l derivan deben cumplirse.
De toda evidencia, en esta parte, habr que estar a la forma del contrato, es decir, si se
trata de un contrato cuyas obligaciones se cumplen instatneamente o su cumplimiento es
diferido o escalonado en el tiempo, en el primer caso hablbamos de contrato de ejecucin
instantnea, en el segundo de ejecucin diferida y en el tercero, de tracto sucesivo.
Salvo la existencia de una modalidad que altere los efectos normales del acto (contratos
sujetos a modalidad) el contrato va a producir sus efectos in actum (contratos puros y
simples).
Pues bien, la regla general es que los efectos del contrato alcancen a las partes que con su
propia voluntad o debidamente representados han concurrido a celebrarlos.
Excepcionalmente los contratos, en sus efectos, alcanzarn a terceros que no han
participado en su generacin.
Estas exepciones ya las analizamos con ocasin del estudio del principio de la fuerza
obligatoria de los contratos y su corolario del efecto relativo de los mismos.
Repasemos algunas ideas.

Decamos que los contratos en tanto actos jurdicos bilaterales producen efectos respecto de
las partes que han concurrido a su celebracin. Los terceros, sean stos absolutos o
relativos no se ven afectados de las consecuencias del acto sino en situaciones especiales y
generalmente cuando se enfrentan crisis contractuales.
As como el contrato por regla general slo produce efectos entre las partes, no beneficia ni
perjudica a terceros que por definicin no han concurrido con su voluntad a la celebracin
del mismo.
Porqu el contrato es obligatorio para las partes, o sea porque es una ley para ellos?
Se ha pretendido justificar la obligatoriedad del contrato por varias razones que muchas
veces escapan al derecho positivo para adentarse ms en una cuestin jus-filosfica.
- J. Bentham, gran representante del utilitarismo, justifica la obligatoridad del contrato en la
nocin de utilidad o inters individual, que impulsa -por motivos de conveniencia- a cumplir
las promesas. As los contratos tienen fuerza obligatoria por que es til y conveniente para
los interesados que las promesas se cumplan, de no cumplirse nadie contratara.
- Samuel Von Pudendorf, filsofo alemn del derecho natural, basa la obligatoriedad del
contrato en un pacto social tcito, segn el cual cada hombre se compromete con los dems
a guardar fidelidad a su palabra.
- Giorgi por su parte recurre al concepto de veracidad pues estando el hombre obligado a
decir la verdad y a obrar en conformidad a ella, este deber se presenta al momento de
obligarse.
- Ruggiero, postula que el verdadero fundamento de la obligatoriedad del contrato se
encuentra en la voluntad o ms precisamente en la unidad de la voluntad contractual. Las
voluntades individuales al momento de rencontrarse pierden su propia autonoma y al
fundirse dan lugar a una voluntad unitaria (voluntad contractual). Las voluntades aisladas no
pueden sustraerse a la voluntad contractual, porque su contenido se ha independizado
totalmente.
Que el contrato es ley y obliga no hay dudas, La ley del contrato lo es en todo caso slo para
las partes y no para los terceros.
Sabemos que partes en un contrato son aquellas personas que personalmente o
representadas concurren a la formacin del acto.
Tambin sabemos que hay terceros relativos y absolutos. Los herederos, continuadores de la
persona jurdica del causante, son considerados terceros relativos. Sealbamos que
generalmente suceden en todo su patrimonio a sus causahabientes, es decir, en todas las
obligaciones y derechos transmisibles, de ah que no se descarte que los efectos de los
contratos los tengan (a un momento dado a la muerte del causante-) como parte de la
convencin, pero de ningn modo lo son al momento de celebrarse ella.
Veamos los ejemplos en los cuales podran no adquirir los derechos y obligaciones que del
contrato surgieron para su causante-parte (contratos intuito personae o por clusula de
intransmisibilidad o por aceptacin con beneficio de inventario).
Los causahabientes a titulo singular (legatarios, compradores, donatarios, mutuarios) se ven
afectados por un acto del que no han sido parte sino sus autores, y que han generado
derechos reales (artculos 792 o 2033).
Fuera de los terceros relativos estn los terceros absolutos que son aquellos que no
participaron tampoco en el contrato ni en forma personal ni representados, y que tampoco
estn ligados jurdicamente con las partes por vnculo alguno.
En su momento estudiamos tambin las excepciones a este principio, a lo cual nos

remitimos expresamente, sealando que lo eran, la institucin de la estipulacin en favor de
otro (art.1449), la promesa de hecho ajeno (art.1450), o la sancin de ineficacia llamada
inoponibilidad. Como situacin de excepcin tratamos tambin la simulacin.
Con claridad en las dos primeras veamos casos en los que los efectos de los contratos
podan alcanzar a terceros, aunque a decir verdad, estos no se obligaban sino concurriendo
su voluntad, lo que no es sino la misma regla general del efecto relativo de los contratos.
La inoponibilidad se analizaba ms bien desde el punto de vista de la negacin de los efectos
relativos del contrato, por cuanto ciertos terceros podan alegar el no respeto o
desconocimiento de la convencin por haberse omitido exigencias de forma o de fondo.
La simulacin se traduca ms bien en las consecuencias del fraude proveniente de las
partes, dentro de la convencin, que poda ser motivo de desconocimiento de sus efectos
por los terceros a ella.
Lesin, imprevisin, riesgos y saneamientos.

El programa nos exige de ahora en adelante analizar ciertas instituciones que, sea han sido
vistas anteriormente en este mismo curso (como la imprevisin) o bien en cursos
anteriores (lesin y saneamiento).
Nos limitaremos a recordar ideas generales, dando por pasado los contenidos ya vistos.
LA LESION
Nuestro cdigo la considera como un vicio del contrato, ms que un vicio de la voluntad. En
el proyecto del Cdigo civil la lesin se consideraba como un vicio de la voluntad
propiamente, pero con posterioridad se elimin.
La lesin es el perjuicio que una parte sufre con motivo de la celebracin de un acto jurdico
bilateral, oneroso y conmutativo a consecuencia de la desproporcin econmica de las
prestaciones que el acto impone.
En aquellos casos en que la lesin es aceptada la sancin es la nulidad del acto.
La lesin no se da nunca en los actos jurdicos aleatorios, slo en los conmutativos. En los
actos jurdicos gratuitos tampoco opera la lesin porque una sola de las partes se grava, por
lo que hay desproporcin en las prestaciones.
Para explicar la naturaleza jurdica de la lesin hay dos teoras:
1.- Teora de la escuela objetiva

Para esta corriente de pensamiento la lesin debe existir para evitar los enriquecimientos
injustos, porque cuando hay enriquecimiento indebido se afecta el orden pblico.
2.- Teora de la escuela subjetiva

Para esta postura la lesin es un vicio de la voluntad.
En efecto, esta escuela considera que la lesin implica un engao que hace que la voluntad
de la parte afectada se exprese en forma distorsionada.
La mayora de los cdigos modernos adhieren a esta teora, pero nuestro c.civ adhiri a al
teora objetiva, es decir, en nuestro sistema la lesin se acepta en forma excepcional para
evitar enriquecimientos injustos, como excepcional que es slo procede entonces en los
casos expresamente regulados por la ley, y en los casos en que se acepta se establece con
un criterio matemtico u objetivo, donde la ley se encarga de decir cuando hay lesin es
decir el juez no puede interpretar con libertad.
Casos en que se acepta la lesin como vicio en nuestro cdigo civil
1.- En la compra venta de bienes races (art.1888 y 1889)

El cdigo denomina a la lesin en este caso lesin enorme.
Art. 1889 El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la
mitad del justo precio de la cosa que vende
Por ejemplo si vendo mi casa en 30 y el justo precio es 80. Lo importante es que el justo
precio debe ser ms del doble, no igual al doble.
Por su parte el comprador sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella
Por ejemplo el justo precio de la casa es 50 y yo pague 101.
El justo precio dice el Cdigo se va a determinar al momento de celebrar el contrato.
Determinar el justo precio es una cuestin de hecho y vara en cada caso, debe por lo tanto
el juez determinar si ha habido o no lesin enorme sobre la base del justo precio que se fija.
La lesin enorme por expresa disposicin de la ley no opera en:
a.- En la compraventa de bienes muebles.
b.- En la compraventa que se hace por el ministerio de la justicia. En remate pblico.
c.- En las compraventas de pertenencias mineras por su carcter aleatoria (art. 1881).
La lesin enorme cuando opera tiene como sancin la nulidad relativa y segn la ley en este
caso la accin para pedir la nulidad relativa o rescisoria prescribe en 4 aos por regla
general, contados desde la fecha que se celebr el contrato (art.1896)
2.- En la aceptacin de una asignacin hereditaria

El cdigo la llama lesin grave (art.1234).
Hay lesin grave cuando se disminuye el valor total de la asignacin en mas de la mitad
Por ejemplo si el heredero acepta la herencia porque estima que va a recibir 100 y no sabe
que por existir una deuda slo va a recibir 40, en ese caso el heredero puede pedir dejar sin
efecto la aceptacin por lesin grave. La sancin es que queda sin efecto la aceptacin.
3.- En la particin de bienes (art.1348 inc.2)

El cdigo en este caso habla slo de lesin, sin apellidos.
Opera cuando uno de los co-asignatarios o comuneros es perjudicado en ms de la mitad de
su cuota.
4 En el mutuo de dinero (ley 18.010)

Cuando se celebra un mutuo se pueden pactar dos intereses distintos:
- Los intereses corrientes, que son los que se fijan todos los meses por la superintendencia
de bancos e instituciones financieras (SBIF) y corresponde a los intereses promedio que han
cobrado las instituciones financieras el mes anterior. Si nada se ha dicho en el prstamo de
dinero el inters pactado se presume que es corriente.
- Inters mximo convencional que es el inters mximo que las partes pueden pactar,
autorizado por la ley. Se funda en la autonoma de la voluntad, tiene como lmite que no
puede exceder ms all del 50% del inters corriente.
Imaginemos que el inters corriente es de 1% y el mximo convencional es 1,5%. Si las
partes fijan un inters superior, la sancin es que se reduce el inters al corriente, no al
convencional.
5 En la clusula penal (art.1544)

Aqu la ley denomina a la lesin clusula penal enorme
La clusula penal es en general una garanta o caucin. Por ella una persona para asegurar
el cumplimiento de una obligacin principal se sujeta a una pena que debe pagar en caso de
no cumplir la obligacin principal.
La ley dice que la clusula penal es enorme cuando la pena que se conviene excede al doble
de lo debido, incluyendo la pena en ese doble.
Por Ejemplo, imaginmonos que yo les presto mi cdigo de comercio que cuesta $10.000
obligndose ustedes a devolvrmelo. Para asegurar el cumplimiento de esa obligacin se
sujetan al pago de una pena. La pena puede ser de hasta $20.000 y no 21.000; si hay
clusula penal enorme la sancin es que se reduce la pena al lmite legal.
6 En la anticresis (art.2443)
La anticresis es un contrato por el cual se le entrega al acreedor un bien raz, para que se
pague con sus frutos.
La ley seala que las partes pueden estipular que los frutos de ese bien raz se compensan
con los intereses en ese caso se aplican las limitaciones que rijan para el mutuo de dinero.
7 En la permuta (art.1900)
Este es un contrato que se somete en todo lo que sea aplicable a las reglas de la
compraventa, pues las partes se obligan mutuamente a dar un cuerpo cierto o especie por
otra. De ah que cuando la permuta se refiere a un intercambio de bienes races se le
aplicaran las reglas de la compraventa de bienes races y consencuencialmente las reglas de
la lesin enorme (Art. 1888 y 1889)
Fuera de estos 7 casos no hay otros casos de lesin, son los nicos casos en que le ley
acepta la lesin y en todos ellos la ley aplica un criterio sistemtico y por lo tanto objetivo.
La lesin en estos casos por regla general tiene como sancin la nulidad relativa del acto o
contrato, y el vicio en caso de lesin debe estar presente al momento de celebrarse el acto o
contrato.
LA TEORA DE LOS RIESGOS.

En los derechos personales, el riesgo se presenta justamente cuando la obligacin se ha
hecho imposible sin que la imposibilidad pueda imputarse al deudor. Si hay responsabilidad
para ste, no ha habido riesgo, porque el deudor no cumplir la obligacin que se hizo
imposible, pero deber indemnizar los perjuicios.
Bsicamente habr que distinguir si hay una sola parte obligada o lo estn ambas.
Lo primero ocurre normalmente en las obligaciones extracontractuales, y en las
convencionales, si el contrato es unilateral.
Pensemos en un contrato de comodato. Si se da en comodato un automvil, slo existe la
obligacin del comodatario de restituirlo a la expiracin del contrato. Si el vehculo se
destruye por culpa o dolo del comodatario no podr ya cumplir esta obligacin, pero deber
hacerlo por equivalencia, indemnizando al comodante. Pero si la destruccin se debe a un
caso fortuito, la obligacin de restituir se extingue sin ulteriores consecuencias para las
partes.
En el contrato bilateral existen prestaciones recprocas para ambas partes; cada una es
acreedor y deudor a la vez de la otra, y bien puede ocurrir que una de las obligaciones se
haga imposible. Si ha habido culpa o dolo del deudor, cuya prestacin se ha hecho
imposible, la contraparte puede pedir la resolucin del contrato y la indemnizacin de
perjuicios, y si se le pretendiera exigir su propia prestacin, podr defenderse con la
excepcin del contrato no cumplido.
Pero si la prestacin se hizo imposible por caso fortuito, el deudor de ella queda liberado de
cumplirla en naturaleza, porque a lo imposible nadie est obligado, ni por equivalencia, ya
que no es responsable de la imposibilidad. Su obligacin se ha extinguido sin ulterior
consecuencia para l, pero qu ocurrir en tal caso con la de la contraparte? Deber ella
cumplirla, o se extinguir tambin, y en caso de haberla ya cumplido, tendr derecho a la
restitucin de lo dado o pagado?
Por ejemplo, se compra un vehculo para entrega a dos meses, y pagadero con tanto al
contado y el saldo en mensualidades, y aqul se destruye fortuitamente antes de la entrega,
deber el comprador seguir pagando el precio, o antes por el contrario tiene derecho a
dejar de hacerlo y exigir la devolucin del anticipo? 1 El mismo problema puede darse en todo
contrato bilateral, y as, en el arriendo si se destruye el objeto arrendado, etc.
La teora del riesgo tiende precisamente a solucionar este problema, esto es, a determinar
qu ocurre con la obligacin de la contraparte, que no se ha hecho imposible: si ella se
extingue tambin o subsiste, a pesar del incumplimiento recproco.
Soluciones
No hay sino dos alternativas posibles para solucionar el problema planteado en el nmero
anterior: determinar que el riesgo es de cargo del deudor, cuya prestacin se ha hecho
imposible, o del acreedor a quien no se le va a cumplir la contraprestacin por imposibilidad.
1. Riesgo del deudor (res perit debitori).

El riesgo es de cargo del deudor cuya prestacin se ha hecho imposible por caso fortuito, si
no puede exigir a la contraparte el cumplimiento de la obligacin de sta. Su propia deuda
1
Hay un par de ejemplos clsicos en la materia: Una agencia de viajes organiza una gira por el extranjero,
contrata los pasajes y dems servicios, pero el viaje se hace imposible por el estallido de una guerra; la obligacin
de la agencia se ha extinguido por caso fortuito, pero el riesgo consiste en determinar qu ocurre con la obligacin
de los viajeros de pagarle a la agencia: si tambin se extingue, pudiendo pedir la devolucin de lo ya pagado, o si
siempre debern cancelar lo convenido. El mismo problema se presenta si un empresario teatral contrata a un
artista, vende las entradas, y la funcin no puede efectuarse por enfermedad de ste, etc.
se extingui por caso fortuito; no la cumplir ni en naturaleza ni por equivalencia; en el

ejemplo, ni entrega el vehculo ni indemniza los perjuicios, pero tampoco el comprador
(acreedor de la obligacin de entregar que se ha hecho imposible) deber cumplir la suya de
pagar el precio, y si ya lo hizo, podr repetir lo dado o pagado.
2. Riesgo del acreedor (res perit creditori).

El riesgo es de cargo del acreedor cuando ste, no obstante qua la obligacin del deudor se
ha extinguido por caso fortuito, esta obligado a cumplir su propia obligacin, y si ya lo hizo,
nada puede reclamar. En el ejemplo sealado, el acreedor, no obstante no recibir el
vehculo, deber pagar el precio, y no podr exigir el cumplimiento en naturaleza de la
contraprestacin, ni la indemnizacin de perjuicios, ni la resolucin del contrato, ni oponer a
la demanda contraria de cobro del saldo de precio adeudado la excepcin del contrato no
cumplido.
Finalmente, las legislaciones en las obligaciones de dar suelen aplicar otro principio para
determinar si el riesgo es del deudor o del acreedor, y se basan en cul de los dos es el
dueo de la cosa; el problema se resuelve con la regla res perit domino, las cosas perecen
para su dueo.
Las legislaciones modernas en la forma sealada y la inmensa mayora de los autores estn
contestes en que por regla general el riesgo debe estar a cargo del deudor cuya prestacin
se ha hecho imposible. Porque si bien es justo que ste quede liberado de responsabilidad
por el caso fortuito, no es equitativo, en cambio, que la contraparte que nada recibe siga
siempre obligada a cumplir su propia prestacin.
Hemos visto que en los contratos bilaterales existe una ntima interdependencia de las
obligaciones recprocas de las partes; si cada una de ellas se obliga, es porque espera recibir
la prestacin contraria; si el comprador, en el ejemplo utilizado, se compromete al precio, es
porque desea tener un automvil. Si tuviera el riesgo de no obtenerlo en definitiva, no se
comprometera a pagar el precio. Y as, en todo contrato bilateral.
Luego, es lgico y equitativo que si por accidentes que estn ms all de su potestad, en
definitiva no va a recibir su contraprestacin, tampoco quede obligado a cumplir la propia
que por la imposibilidad ajena ha quedado desprovista de toda razn de ser, de causa, como
diran los causalistas; aunque esto ltimo no es del todo exacto, porque la causa existi al
tiempo del contrato; es un hecho posterior el que priva de toda razn de ser a la
contraprestacin que no se ha hecho imposible.
Se ha pretendido justificar la posicin contraria, diciendo que es una contrapartida al
beneficio que la ley otorga al acreedor de percibir los aumentos y mejoras de la cosa cuya
entrega se le deba, pero semejante ventaja es muy pobre frente al riesgo que importa no
recibir nada a cambio del propio cumplimiento.
Tambin, como hemos visto, se hace una diferenciacin cuando el adquirente ha pasado a
ser dueo en virtud del solo contrato; aunque el problema nos es ajeno, pues en nuestra
legislacin se precisa la tradicin para que el ttulo traslaticio transforme al adquirente en
dueo, el principio res perit domino nos parece un justificativo ms bien dbil, porque no se
trata de un problema de dominio, sino de reciprocidad en las prestaciones de un contrato
bilateral, frente a un caso de imposibilidad en el cumplimiento para una de las partes.
Requisitos para la aplicacin de la teora de los riesgos

Segn lo que hemos venido diciendo, y a modo de recapitulacin, son ellos:
1. Que se trate de un contrato bilateral.
Es el nico en que se presenta el problema del riesgo en el sentido sealado en el N. 1.205,
ya que en l hay obligaciones recprocas. En el contrato unilateral existe un riesgo del
contrato, en ,l sentido de que si la obligacin del deudor se ha tomado imposible ,por caso
fortuito, nada puede reclamar el acreedor. Y as, si se ha dado un automvil en comodato, y
antes de su restitucin se destruye, el comodante nada puede reclamar si ha operado un

caso fortuito.
Sin embargo, si el contrato bilateral deriva en sinalagmtico imperfecto (N. 59), no hay
inconveniente alguno en aplicar la teora del riesgo. Es el mismo ejemplo anterior, pero el
comodante deba al comodatario indemnizaciones por reparaciones efectuadas por ste en el
vehculo. Al destruirse ste por caso fortuito se extingue la obligacin del comodatario de
restituir, y del comodante de pagar dichas indemnizaciones.
2. Que una de las partes deje de cumplir su obligacin por imposibilidad.

La obligacin no cumplida puede ser de cualquier naturaleza; nuestro Cdigo slo se
preocup de las de dar, pero igualmente puede aplicarse el riesgo en las de hacer y no
hacer;2 la nica exigencia es que se trate de una obligacin determinada, 3 esto es, en
principio si es de dar, de especie o cuerpo cierto, y de hacer o no hacer, infungibles, porque
en caso contrario no se dar la imposibilidad absoluta.
Con mayor razn an que en la condicin resolutoria tcita (N. 532) y que en la excepcin
del contrato no cumplido (N. 943), creemos eso s que la obligacin extinguida por
imposibilidad inimputable debe ser de las principales del contrato y no una secundaria, y
3. Que el incumplimiento por imposibilidad sea inimputable.
Es decir, la obligacin debe extinguirse por imposibilidad absoluta no imputable, en los casos
que hemos sealado al tratar de este modo de extinguir las obligaciones en las secciones
anteriores.
Efectos del riesgo.

La aplicacin de la teora del riesgo produce efectos totalmente distintos, segn que ste se
coloque por cuenta del deudor o del acreedor.
1. Riesgo del deudor cuya prestacin se hizo imposible.
En este caso, produce el efecto de extinguir la obligacin de la contraparte. O sea, pone
trmino al contrato, porque ninguna de las partes debe cumplir su obligacin, y si el
acreedor de la prestacin que se ha hecho imposible ha cumplido ya la suya, tendr derecho
a repetir lo dado o pagado. No hay lugar a la resolucin del contrato ni necesidad de oponer
la excepcin del contrato no cumplido. Si el deudor cuya prestacin se hizo imposible
pretende demandar el cumplimiento de su propio deudor, ste se excepcionar con la teora
del riesgo.
2. Riesgo del acreedor.
Si el riesgo es del acreedor, la obligacin de su deudor queda extinguida por imposibilidad
en el cumplimiento, pero aqul no puede excusar el suyo y deber pagar su obligacin. En
consecuencia, el deudor cuya prestacin se ha hecho imposible podr demandar el
cumplimiento, o retener lo ya dado o pagado por el acreedor de la obligacin extinguida, sin
que ste pueda exigir repeticin, pedir la resolucin del contrato u oponer la excepcin del
contrato no cumplido.
Invalidacin de los contratos

En general cuando hablamos de invalidacin de un contrato se nos presentan varias
situaciones que podemos resumir ya sea cuando el contrato se afecta en su validez o en su
eficacia.
Un contrato nace a la vida del derecho pero un hecho sea que arrastre desde su nacimiento
puede afectar su validez o existencia o bien ese hecho sobreviene al contrato una vez ya
formado, lo que redunda en su ineficacia.
De ah que se suela hablar de sanciones de ineficacia y de invalidez.
Esta materia ha debido ser tratada concretamente en cursos anteriores por lo que haremos
un breve resumen de ellas.
2
Por va de ejemplo, Fueyo, ob. cit., T. 2, N 632, pg. 221.
3
Hernn Matus Valencia, El problerna del riesgo en los contratos, M. de P., Imprenta Universit aria S.A., Stgo,
1955, pg. 24.
Partamos definiendo las sanciones de ineficacia.

Son sanciones civiles que se presentan cuando un acto jurdico vlido no produce sus efectos
por cualquier razn que no est vinculada a la validez del acto o contrato.
Casos de ineficacia
1.- La resciliacin (art.1567).
Es una convencin, un modo de extinguir las obligaciones en virtud del acuerdo de
voluntades de las partes que convienen en dejar sin efecto una determinada obligacin.
La doctrina discute si resiciliacin y mutuo disenso son sinnimos.
La mayora de los autores considera que hay una relacin de gnero a especie, donde la
resciliacin sera el gnero y el mutuo disenso la especie.
Por la resciliacin se puede convenir poner trmino de cualquier obligacin existente entre
las partes, mientras que por el mutuo disenso se conviene en relacin a las obligaciones
nacidas de un contrato.
Sea como sea el cdigo no ha hecho tal distincin y las trata como sinnimas.
2.- La resolucin.
Es una sancin civil de ineficacia que se presenta cuando una de las partes de un contrato
no ha cumplido con su obligacin correlativa, ello faculta a la parte cumplidora, si el contrato
es bilateral, para pedir al juez que resuelva o deje sin efecto el contrato. Por regla general la
declara el juez, salvo en la condicin resolutoria ordinaria que opera de pleno derecho.
3.- La revocacin.
Se presenta cuando una de las partes unilateralmente pone fin al contrato, en aquellos casos
excepcionales en que ello procede. Por ej. en el contrato de mandato el mandante puede
poner trmino unilateralmente al contrato y en ese caso se llama revocacin. Cuando quien
pone trmino al mandato es el mandatario se llama renuncia, el mismo nombre recibe en el
contrato de sociedad. En los contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento la
revocacin se llama desahucio o terminacin.
4.- La inoponibilidad.
Es una sancin civil de ineficacia que se verifica cuando un acto jurdico no obstante su
validez no produce efectos respecto de ciertas personas. Por ej en el contrato de
compraventa de cosa ajena, el contrato es vlido entre vendedor y comprador pero le es
inoponible al dueo de la cosa.
En cuanto a las sanciones de invalidez podemos partir diciendo que ellas son sanciones
civiles por cuya virtud el acto jurdico celebrado, omitiendo algn requisito de existencia o
validez, o no produce efectos o deja de producirlos.
Los casos de invalidez son dos: inexistencia y nulidad.
Inexistencia jurdica
El cdigo civil no regul la inexistencia en forma sistemtica, por lo que su regulacin es
enteramente doctrinaria.
Por lo mismo no hay consenso en los autores acerca del hecho que sea sta la mxima
sancin civil que contemple nuestro ordenamiento jurdico.
Una parte de la doctrina sostiene que al no regular en forma ordenada y expresa esta
sancin, quiere decir que la sancin civil mxima es la nulidad absoluta. Sabemos que en
materia de sanciones la regulacin debe de ser completa pues no se pueden aplicar por
interpretacin o analoga.
Estos autores se apoyan adems en la redaccin del art.1682 que consagra tanto los
requisitos de existencia como los de validez en su texto, no advirtindose en parte alguna la
inexistencia como sancin sino slo la nulidad absoluta.
Se dice adems que cada vez que en el Cdigo ha querido aludir a la sancin civil ms grave
siempre recurre a la nulidad absoluta.
Adems la Excma. Corte suprema ha confirmado reiteradamente que la sancin civil mxima
es la nulidad absoluta.
Una opinin ilustrada de don Luis Claro Solar pretende convencernos de lo contrario.
Claro Solar nos dice que el Cdigo si reconoci la inexistencia, por cuanto:
1.- De la lectura de los art.1444 y 1681 se desprende claramente que ley distingue entre
inexistencia y nulidad. El art.1444 cuando se refiere a los elementos de la esencia dice que
el acto o no produce efecto alguno (inexistencia) o degenera en otro, mientras que el
art.1681 nos dice cuando un acto es nulo, sealando que lo es cuando falta un requisito de
validez, sin referirse a los de existencia, por lo que faltando un requisito de existencia, la
sancin debe ser otra que la nulidad, es decir la inexistencia.
2.- En muchas otras disposiciones del cdigo se puede apreciar la diferencia que hace el
legislador entra la inexistencia y la nulidad: Art. 1701, 1801, 1809, 1814, 2027, 2055, etc.
Cuadro comparativo entre la inexistencia y la nulidad
Inexistencia Nulidad
1.-opera cuando falta requisito de Cuando falta requisito de validez
existencia
2.-el acto no produce efecto alguno El acto nace a la vida del derecho
viciado y produce los mismos efectos
que un acto valido hasta que es
declarada judicialmente la nulidad
3.-juez solo la constata, opera de Debe ser declarada por el juez
pleno derecho
4.- opera cada vez que falta un Necesita texto expreso de la ley,
requisito de existencia causales especificas
5.-puede ser alegada por cualquier Solo ciertas personas
persona
6.- no puede sanearse por el Si puede sanearse
transcurso del tiempo
7.- nunca puede darse ratificacin Hay que distinguir: vicio nulidad
de las partes por que no existe relativa, partes pueden ratificar el acto,
se convierte en valido (ficcin). Nulidad
absoluta: acto no puede ratificarse por
que esta comprometido un inters de
orden pblico.
8.-accin para alegarla es Prescribe accin: nulidad absoluta diez
imprescriptible aos, relativa cuatro.
Resumen acerca de las sanciones por la falta de los requisitos de existencia del acto jurdico.
Voluntad
Para algunos autores si falta la voluntad en el acto jurdico la sancin debera ser la
inexistencia, pues es imposible que el acto pueda nacer a la vida del derecho.
Para otros en cambio la sancin es la nulidad absoluta, porque de acuerdo a la ley cuando
falta un requisito exigido en atencin a la naturaleza del acto o contrato la sancin que
prevee la ley es la nulidad absoluta. Ley: actos celebrados por un absolutamente incapaz no
hay voluntad.
Objeto
La falta de objeto debera sancionarse con la inexistencia jurdica del acto por las siguientes
razones:
1.- El acto que nace sin objeto no existe y as lo dice, por ejemplo, el art.1814.
2.- En el contrato de sociedad, el objeto de la obligacin de los socios es el aporte, si no hay
aporte no hay contrato y as lo seala el art.2045.
3.- La ley expresamente seala que si hay objeto ilcito hay nulidad absoluta y no es lgico
que si no hay objeto se aplique la misma sancin que habindolo pero ilcito.
Ante esta postura la corriente se piensa que el objeto al igual que la voluntad es un requisito
exigido en atencin a la naturaleza del acto o contrato, por lo que si falta debera haber
nulidad absoluta.
Causa
Cabra hablar de inexistencia cuando en un acto jurdico no hay causa por cuanto la ley
seala expresamente que no hay obligacin sin una causa real o lcita (art.1467).
De ah que no sea lgico que la falta de causa y la causa ilcita tengan la misma sancin,
pues sabido es que la causa ilcita es sancionada por la nulidad absoluta.
La doctrina mayoritaria sin embargo piensa que es la nulidad absoluta, por ser la sancin
civil mxima que reconoce nuestro ordenamiento jurdico.
Solemnidades
Cierta parte de la doctrina piensa que si faltan las solemnidades cuando la ley las exige
como requisito de existencia, es decir, como forma de exteriorizarse la voluntad, la sancin
debera ser la inexistencia (Por ej. art.1701 que establece que la falta de un instrumento
pblico no puede suplirse por ninguna otra prueba cuando la ley exige esa solemnidad y el
acto se mirara como no ejecutado o no celebrado.
Otra parte de la doctrina, la mayoritaria, en cambio, piensa que la sancin es la nulidad
absoluta, por que es la sancin que se aplica cuando falta algn requisito exigido por la
naturaleza del acto o contrato. Por lo anterior la norma del art.1701 la miran como una
norma prohibitiva cuya infraccin trae aparejada la nulidad absoluta como sancin.
LA NULIDAD
Concepto
Es una sancin civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de producir efectos por
haber omitido algn requisito que la ley que exige en atencin a la naturaleza del acto o
contrato o al estado o calidad de las partes.
Clasificacin (art.1681):
I.-Absoluta o relativa
Nulidad absoluta: Es la sancin civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de
producir efectos por haberse omitido un requisito exigido en atencin a la naturaleza del
acto o contrato.
Nulidad relativa: Es la sancin civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de
producir efectos por haber omitido un requisito exigido en atencin al estado o calidad de las
partes que intervienen en al acto o contrato.
II.- Total o parcial

Nulidad total: Es aquella que afecta a la integridad del acto o contrato.
Nulidad parcial: Se da cuando el vicio afecta una determinada parte del acto jurdico,
subsistiendo validamente en las dems. Por ej. en un testamento se encuentra viciada una
de sus clusulas, no se vicia todo el testamento y subsisten vlidamente las dems

disposiciones del mismo.
III.- Principal o consecuencial

Nulidad principal: Hay nulidad principal cuando se ve afectado un acto jurdico en
particular producto de la existencia de un vicio que lo invalida.
Nulidad consecuencial: Se da cuando el acto jurdico se ve viciado como consecuencia de
la nulidad que afecta a acto jurdico, un acto jurdico principal. Por ej. declarada la nulidad
de un matrimonio por ese hecho el acto dependiente que son las capitulaciones
matrimoniales se ven igualmente viciadas.
Naturaleza jurdica de la nulidad

Como lo indica su definicin, es una sancin civil, es decir, tiene sta un carcter
sancionatorio, en trminos de concebirse como un castigo que la ley impone al acto viciado
privndolo de valor.
La nulidad sanciona un vicio congnito, originario del acto, por ello es jurdicamente
imposible que un acto nazca vlido y se convierta en nulo. Sin embargo un un acto que nace
viciado puede luego convertirse en valido.
La nulidad como tiene carcter sancionador, y como toda sancin sus causales las establece
la ley, por lo que las partes convencionalmente no pueden crear causales de nulidad,
tampoco pueden convenir la nulidad de un acto.
Las causales nulidad estn sealadas en la ley y slo el juez puede declarar la nulidad.
Se habla de nulidad, por regla general cuando nos refrimos a la nulidad absoluta y cuando
hablamos de nulidad relativa el Cdigo prefiere usar el trmino rescisin. Esta, la nulidad
relativa es la regla general, por ello cuando el cdigo seala que la sancin es la nulidad del
acto se entiende que se refiere a la nulidad relativa.
Entre la nulidad absoluta y la relativa existen diferencias sustanciales, sin embargo ambas
producen los mismos efectos jurdicos.
Evidentemente que estos efectos se van a producir como consecuencia de una sentencia
judicial que declare la nulidad, sentencia sta que debe encontrarse firme o ejecutoriada.
Mientras esto no ocurra sabemos que el acto viciado produce los mismos efectos que el
valido (art.1687, 1689 y 1567 N8).
Segn el principio del efecto relativo de la resoluciones judiciales (art.3, inc.2), las
sentencias slo afectan a las partes del juicio. Por esto el art.1690 dice que la nulidad no
aprovecha a terceras personas.
Hay que distinguir entre efectos entre las partes y respecto de terceros:
EFECTOS DE LA NULIDAD ENTRE LAS PARTES

Hay que volver a distinguir:
1 situacin: Si las obligaciones no se han cumplido.
En este caso si las obligaciones no se han cumplido, la declaracin de nulidad opera como
medio de extinguir las obligaciones, Art.1567 N8.
2 situacin: Si las obligaciones se han cumplido ntegramente o slo
parcialmente.
Se produce lo que se conoce como restituciones mutuas (que se estudia como efecto
propio del acogimiento de la accin reivindicatoria) que no es ms que el efecto en virtud del
cual las partes deben volver al mismo estado en que se encontraban al momento anterior al
de celebrarse el acto nulo.
Una vez declarada la nulidad entonces se produce un efecto retroactivo pues se vuelve al
estado previo al de la celebracin del acto o contrato.
La ley dice que hay que aplicar las reglas de las prestaciones o restituciones mutuas
(art.1687).
Estas reglas estn ubicadas como se dijo en la accin reivindicatoria., sin embargo son de
aplicacin general.
EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE TERCEROS

La regla general es que la declaracin de nulidad no afecte a terceros.
Sin embargo, una vez declarada la nulidad nace accin reivindicatoria para exigir la
restitucin de la cosa. Esta accin en definitiva puede afectar a los terceros.
Aqu no se distingue si los terceros estn de buena o mala fe y esta es una importante
diferencia entre nulidad y resolucin, por que en la ltima, cuando se declara la resolucin
del contrato por sentencia judicial ejecutoriada slo hay accin reivindicatoria contra
terceros poseedores de mala fe.
En la nulidad en cambio la accin reivindicatoria se ejerce respecto de cualquier tercero.
Esta nulidad opera con efecto retroactivo, pues las partes vuelven al estado anterior al de
contratar y nadie puede transferir ms derechos que los que tiene.
Se aplica entonces el principio que resuelto el derecho del autor, queda resuelto el derecho
del adquirente
En este curso estudiaremos al final la accin reivindicatoria y veremos que sta es la que
protege el dominio (Art.889). Se le define como la accin que tiene el dueo de una cosa
singular de que no est en posesin para que el poseedor de ella, sea condenado a
restitursela.
Hay casos excepcionales en que no nacer accin reivindicatoria:
a.- Cuando un tercer poseedor adquiere el dominio por prescripcin adquisitiva (dos aos
muebles, 5 inmuebles).
b.- Cuando se declare la nulidad por lesin enorme tampoco nace accin reivindicatoria
respecto de terceros (art.1893 inc.2).
c.- En el caso de la muerte presunta, cuando el desaparecido reaparece la ley seala que
recibe los bienes en el estado que se encuentran, con todos los gravmenes y limitaciones
(art.94 N4) por lo que subsisten las enajenaciones que se hayan hecho durante su
ausencia.
LA INOPONIBILIDAD
La inoponibilidad pertenece a las sanciones de ineficacia que no se vinculan a la infraccin
de requisitos del contrato, precisamente por cuanto el acto nace vlido y produce todos sus
efectos entre las partes, sin embargo no ser oponible frente a terceros.
Supongamos que la ley exige que un acto sea puesto en conocimiento de terceros mediante
una subinscripcin en un registro o una publicacin en un diario. El acto jurdico es vlido
entre las partes pero al no cumplir con la exigencia, en este caso por va de publicidad, los
terceros no son tocados respetarlo, se dice entonces que respecto de ellos, el acto es
inoponible.
Por lo general, los actos son inoponibles slo frente a determinadas personas, lo que no
implica bajo ningn aspecto que el acto no sea vlido. El contrato produce todos sus efectos
entre las partes, salvo en cuanto puedan afectar la situacin del mencionado tercero.
Otras situaciones que tampoco implican infraccin de normas (tal como la inoponibilidad), y
que son posteriores a la celebracin del contrato, son las modalidades que veremos ms
adelante.
El profesor Troncoso Larronde sigue la definicin del jurista francs Bastian sealando que la
inoponibilidad es la ineficacia respecto de un tercero de un derecho nacido como
consecuencia de un acto jurdico o de la declaracin de nulidad de un determinado
acto jurdico.
Cuando explicbamos el efecto relativo de los contratos decamos que el acto jurdico
bilateral en general, y el contrato -en particular- produce efectos relativos, es decir slo
respecto de las partes que con su voluntad concurrieron a su celebracin. A los terceros los
efectos de este acto o contrato no les alcanzan, pero si deban respetarlo porque el acto
existe.
Con la inoponibilidad precisamente es este ltimo efecto el que no se produce, las partes
quedan obligadas por el contrato, como es natural, pero los terceros no tienen obligacin de
respetarlo, actan como si l no existiese, de all que se mire el fenmeno como una sancin
civil de ineficacia, aunque nosotros no estemos del todo de acuerdo, pues el acto jurdico es
vlido respecto de aquellos a quienes afecta.
Insistimos. La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto jurdico, a
diferencia de lo que sucede con la nulidad. Quien impugna de inoponible un acto no
pretende invalidarlo, sino que alega que el acto no produce efectos respecto de l.
El cdigo no trat la inoponibilidad en forma orgnica, slo mencion casos en que ella se
produce. Por ej. en los arts.1707 y 1902.
Segn el art.1707 una escritura pblica destinada a alterar el contenido de otra escritura
pblica anterior no produce efectos en contra de terceros si no se ha anotado al margen de
la matriz de la primera escritura y de la copia en virtud de la cual ha obrado el tercero. De
esa manera las anotaciones marginales de la segunda escritura en la matriz y en la copia de
la primera, tienen entonces el valor de formalidades de publicidad, de modo que el
contenido de la nueva escritura, modificatoria de la antigua, no es obligatorio para el tercero
sin el cumplimiento de tales formalidades.
El art.1902, es un ejemplo respecto de la cesin de crditos personales, al que nos
referiremos eun poco ms adelante.
Sin embargo, hay veces que la inoponibilidad se plantea como consecuencia de la nulidad de
un acto y es la situacin que se plantea por ej. en el art.2058 respecto de la nulidad del
contrato de sociedad: la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe, contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
La inoponibilidad puede ser alegada por todo aquel tercero a quien le perjudique el acto
celebrado o la declaracin de nulidad.
Forma de alegarla:
Por va de accin (por ej. la accin pauliana), pero principalmente se alega por va de
excepcin, cuando se intente hacer valer los efectos del acto jurdico o de la declaracin de
nulidad.
Se puede hacer valer contra cualquier persona sea o no parte del acto o contrato.
Efectos de la inoponibilidad
Hay que distinguir:
A.- Entre las partes: el acto jurdico produce todos sus efectos.
B.- Respecto de terceros: el acto no puede invocarse o bien la declaracin de nulidad del
acto no puede alegarse.
Los terceros si eventualmente les llegara a convenir el acto celebrado o la declaracin de
nulidad pronunciada pueden aprovecharse de los efectos de la inoponibilidad, para ello basta
simplemente no alegarla.
CAPTULO V
INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS
a.- Principios generales que rigen la contratacin; b.- reglas legales de

interpretacin.
Generalidades.
La interpretacin de los contratos tiene una enorme importancia prctica, toda vez que
permite definir los efectos del contrato a falta de acuerdo entre las partes. Bsicamente
pueden ser interpretados de una manera subjetiva y de una manera objetiva.
En el primer caso, se pretende buscar la intencin o voluntad de los contratantes. En el
segundo caso se intenta descubrir, al margen de la voluntad de los contratantes, qu es lo
socialmente ms til o que es lo que en justicia parece ms razonable.
La interpretacin subjetiva de los contratos.-

Para la doctrina clsica, que inspira el Cdigo Civil chileno, la voluntad es la causa eficiente
del derecho.
El Cdigo chileno, establece en el articulo 1560 que conocida claramente la intencin de los
contratantes debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
Por lo anterior todo nuestro sistema legal interpretativo se sustenta en las intenciones de los
contratantes. As, en presencia de un contrato dudoso, lo ms verosmil es que cada una de
las partes le haya atribudo el sentido que ms le favorece; sin intencin comn.
La norma del art.1560 expresa el ideal del voluntarismo jurdico liberal.
Intenta impulsar al intrprete a desarrollar un trabajo de investigacin sicolgica. Se trata
de una labor muy compleja que, de llegar a tener xito, muchas veces ser gracias al buen
sentido ms que a las normas legales sobre interpretacin que supuestamente sirven de
gua o ayuda al interprete. En todo caso se puede decir que la misin del intrprete consiste
en establecer presunciones, nunca certezas, acerca de la voluntad comn. Ahora bien, el
juez no debe detenerse en el sentido literal de los trminos, sino que debe tomar en
consideracin las "circunstancias de la especie", es decir, todos los hechos susceptibles de
esclarecer el sentido de la convencin. Esta idea la recoge nuestro Cdigo al sealar en el
art 1564 inc 2o que "las clusulas de un contrato podrn tambin interpretarse por las de
otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia".
Se ha planteado un problema que en Chile es polmico tanto en la doctrina como en la

jurisprudencia, y se refiere a si todo contrato debe ser interpretado o slo aquel oscuro.
En Chile la reciente tendencia se dirige a considerar que todo contrato, claro u oscuro, debe
ser interpretado, siguiendo con ello en cierto modo el mismo criterio para interpretar la ley.
Las controversias que hacen necesaria la interpretacin de un contrato pueden ser

innumerables, pero podran agruparse del siguiente modo:
a) Ambiguedad en el contrato. El contrato admite dos o ms sentidos diferentes y

perfectamente razonables. Puede producirse esta situacin ya sea por palabras o frases
equvocas.
b) Oscuridad del contrato. El contrato tiene contradicciones internas de modo tal que no
presenta ningn sentido determinado. Un contrato, por ejemplo, puede contener referencias
que permitan calificarlo de donacin y otras que slo lo expliquen como compraventa.
c) Los trminos del contrato son claros pero insuficientes o excesivos o haberse empleado de
manera dudosa.
Nuestro Cdigo no slo contempla reglas de interpretacin, sino que tambin establece
casos de interpretacin legal, esto es, situaciones frente a las cuales el legislador no se
limita a dar una directriz al intrprete sino que interpreta anticipadamente, dictando una
solucin que el juez deber aplicar en todos los casos que correspondan a la hiptesis legal.
Desde luego, en ciertos casos el legislador fija el sentido que deber atribuirse a una
determinada clusula dudosa si las partes la introducen en algn acto o contrato, sin
explicar su extensin (articulos 567 a 575, 1242 a 1244, 1823, 1829, 1874, 1879, 1956,...
En otros casos, los contratantes no se pronuncian sobre un aspecto particular de la
convencin. Entonces, el legislador suple el silencio "adivinando" cual habra sido la voluntad
de los contratantes si hubiesen previsto la interrogante prevista por el legislador. Por ltimo,
hay casos en que la voluntad de las partes es derechamente interpretada por el legislador
(Ejemplo: si en el matrimonio nada se dice se entiende celebrado bajo el regimen de
sociedad conyugal).
Las reglas de interpretacin las podramos clasificar en dos grandes bloques segn se
refieran a los elementos intrnsecos o a los elementos extrnsecos del contrato.
I.- Reglas de interpretacin relativas a los elementos intrnsecos del contrato.

Esto es, reglas que llevan a interpretar el contrato en s mismo, considerando slo los
elementos que es posible hallar en el contrato. Estas reglas carecen de jerarqua. No hay
entre ellas un orden de preferencia.
a) Regla de la armona de las clusulas (artculo 1564 inciso 1o). Supone que en todo
contrato las clusulas son interdependientes.
b) Regla de la utilidad de las clusulas (articulo 1562). Pothier pone el siguiente

ejemplo: se conviene entre Pedro y Pablo que Pablo "podr pasar por sus heredades".
Aunque puede interpretarse que se refiere ya sea a las heredades de Pedro o a las de Pablo,
debe interpretarse que se refiere slo a las de heredades de Pedro, ya que no tendra
sentido ni efecto la clusula en que se autoriza a Pablo a pasar por las heredades de su
propiedad. Eso s que si una clusula es nula, no podr, a pretexto del articulo 1562,
intentarla darla por vlida.
c) Regla del sentido natural.(articulo 1563 inciso 1o). Ejemplo:Si no se dice en aun
arrendamiento de inmuebles urbanos los perodos de pago de las rentas, se deben entender
mensuales.
II.-Reglas de interpretacin relativas a los elementos extrnsecos del contrato.

Se refiere a indagar en los que en la doctrina clsica se denominan las "circunstancias de la
especie". Pienso que estas circunstancias deben ser consideradas en cualquier contrato, no
slo consensual sino tambin solemne. Claro que si se trata de un contrato solemne, no
podra recurrirse a pruebas extrnsecas para desfigurar una clusula del contrato. Para
probar estas circunstancias extrnsecas no regirn las limitaciones a la prueba testimonial
pues se tratar de probar hechos y no actos jurdicos.
a) Regla de la aplicacin restringida del texto contractual. (articulo 1561). Un ejemplo

de nuestra jurisprudencia. Si se estipula que en la administracin de os bienes del
poderdante, podr el banco mandatario prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que
se concede slo se refiere al otorgamiento de fianzas dentro de la administracin de los
bienes del poderdante. En relacin a la transaccin, se repite la regla en el articulo 2446. Si
se llega a una transaccin en un juicio de nulidad de un embargo, ello no obsta a que se
podra demandar con posterioridad indemnizacin de perjuicios producidos por la traba del
embargo.
b) Regla de la natural extensin de la declaracin.(articulo 1565). Ejemplo de Pothier:

Si en una capitulacin matrimonial se dice que los esposos estarn en comunidad de bienes,
en la cual entrar el mobiliario de las sucesiones que pudiere tocarles, ello no obsta a que
entren al regimen todas las dems cosas que de acuerdo a la ley corresponde que ingresen.
c) Regla de los otros contratos entre las mismas partes y sobre la misma materia,
sea anteriores o posteriores al contrato que se trata de interpretar (articulo 1564 inciso 2o).
d) Regla de la interpretacin autntica (articulo 1564 inciso 3o). En el fondo, los

contratantes han "interpretado" el contrato de comn acuerdo y en un mismo sentido al
aplicarlo de una determinada forma. El contratante que en la aplicacin prctica le da un
determinado sentido, no podra despus ir contra sus propios actos intentando desvirtuar
esa interpretacin. Sin embargo, el interprete debe actuar con prudencia, toda vez que se
de cuenta que la aplicacin prctica llevada a cabo fue motivada, en una de las partes, por
algn error.
III.-Reglas subsidiarias de interpretacin contractual.

En otras legislaciones, dicen relacin con la costumbre y la equidad. En nuestro Cdigo se
limitan a la costumbre.(articulo 1546).
a) Regla de las clusulas usuales. 1563 inciso 2.

Lamentablemente nuestra jurisprudencia ha dado a esta norma un alcance muy restringido,
relacionndola con los llamados "elementos de l naturaleza" de los contratos. La razn de
tan limitante alcance radica en que en nuestra legislacin la costumbre slo
excepcionalmente constituye derecho cuando la ley se remite a ella. b)Regla de la ltima
alternativa (articulo 1566 inciso 1o). Esta norma es rgidamente supletoria y en ltimo lugar.
Se interpreta a favor del deudor. Pero no se sustenta en la equidad como se ha credo sino
en la regla de que incumbe probar las obligaciones al que las alega, al acreedor. Actori
incumbit probatio. (articulo 1698).
La persistencia de una duda evidencia falta de prueba (de parte del acreedor). Pero si la
duda proviene de una clusula ambigua redactada por alguna de las partes, se interpretar
en contra de esa parte, siempre que la ambiguedad provenga de la falta de une explicacin
que debi darse (articulo 1566 inciso 2o). Esta ltima regla de ha aplicado mucho en al
interpretacin de contratos de adhesin.
Se consider por algun tiempo que las reglas de interpretacin son simples consejos que el
legislador da al juez, sin carcter vinculante. Hasta el punto que si el tribunal no aplicara
estas reglas o las apicara mal, no podra enmendarse por la va de casacin. Nuestra
jurisprudencia mayoritaria y ms reciente, en cambio sostiene que "la doctrina de que la
interpretacin de los contratos constituye un hecho de la causa que los jueces del fondo
pueden apreciar con facultades privativas, no se opone a la obligacin que tienen de
someter a la ley su criterio jurdico en esta materia, aplicando las reglas especiales
establecidas por la propia ley para determinar, en desacuerdo de los contratantes, el
verdadero alcance de la convencin"..."La infraccin de estas reglas puede dar motivo a un
recurso de casacin en el fondo" (R T 17, S 1, p 444).
La interpretacin objetiva de los contratos.-

El sistema subjetivo de interpretacin se funda en el voluntarismo jurdico que concibe la
voluntad de los contratantes como fuente nica del derecho, al margen de hechos sociales.
Para la escuela objetiva de interpretacin, llegado el momento de interpretar un contrato no
interesa como acto gentico de constitucin de la relacin jurdica, sino como relacin
jurdica ya formada. La corriente objetiva de interpretacin ha tenido acogida
particularmente en el Cdigo Civil Aleman de 1900. El artculo 133 dice:"En la interpretacin
de una declaracin de voluntad, ser necesario investigar la voluntad real sin atenerse al
sentido literal de las palabras". El articulo 157 agrega que "Los contratos deben ser
interpretados como lo exige la buena fe en correlacin con los usos sociales".
No interesa la voluntad que tuvieron las partes al concluir el contrato, sino que interesa
desentraar el alcance que debe drsele al contrato de modo que los efectos jurdicos sean
los que cualquier hombre razonable atribuira a la convencin.
La interpretacin y la calificacin del contrato frente al recurso de casacin en el fondo.-

El problema se plantea, como es sabido, dado que nuestro Cdigo concibe el contrato como
"ley" para los contratantes.-
La calificacin de un contrato consiste en establecer su naturaleza jurdica, encuadrndolo

en alguno de los tipos que regula la ley o en otro que, no estando considerado por ella, sea
expresin de la libertad contractual de las partes. Pero operando siempre sobre la base de la
esencia misma de los hechos que configuran el acto y nunca sobre la denominacin que las
partes haya dado al acto. Nuestra jurisprudencia ha sido reiterada en sostener que es
indiferente la calificacin que las partes hayan dado al acto. En verdad sin embargo, dentro
del contexto del voluntarismo jurdico que inspira las normas de calificacin o interpretacin
contractual en el rgimen chileno, la calificacin de las partes no es del todo intil; puede
ser indicativa de la voluntad subjetiva de ellas.
La interpretacin y la calificacin no siempre van unidas. Puede ocurrir que se requiera de

una pero no de la otra, o de necesiten ambas. En todo caso, cuando se requieren ambas, la
interpretacin es siempre previa a la calificacin.
Cuando una sentencia califica errneamente el contrato, est violando; a)el propio contrato
(que para la partes es ley); b)la ley que define el contrato realmente celebrado; c) la ley que
define el contrato que la equivocada calificacin supone celebrado. Sin embargo, nuestra
jurisprudencia ha estimado que la calificacin de un contrato es una cuestin de hecho. En
caso de errnea interpretacin del contrato, ha habido varias opiniones:
a) El recurso de casacin en el fondo es improcedente, pues las reglas de interpretacin no
son normas jurdicas que vinculen al juez sino meros consejos.
b) El recurso de casacin por errnea interpretacin del contrato procede cuando la
interpretacin ha significado desnaturalizar el contrato.
c) El recurso de casacin por errnea interpretacin procede siempre pues la interpretacin
supone la aplicacin de normas jurdicas
CAPTULO VI
DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
a.-Contratos atpicos: Referencia a algunos de ellos; b.- Los Contratos Tpicos:

Preparatorios, definitivos y de garanta; c.- El contrato de promesa; d.- El
mandato; e.- La compraventa; f.- El arrendamiento; g.- La sociedad; h.-
Operaciones de crdito de dinero (Mutuo); i.- Los dems contratos reales; j.-
Contratos de garanta; en particular la Hipoteca y la Prenda; k.- Contrato de
Financiamiento y de inversin. El contrato de inversin extranjera; l.-
Transaccin; m.- Contratos aleatorios
A.-CONTRATOS ATPICOS: REFERENCIA A ALGUNOS DE ELLOS;

En clases pasadas analizbamos clasificaciones doctrinarias de los contratos. En ellas
estudiamos las de los contratos nominados e innominados que decamos en su momento no
son lo mismo que los contratos tpicos a atpicos.
Sealbamos en su oportunidad que el contrato tpico es el que est regulado por el
ordenamiento jurdico y encaja por lo tanto de una estructura o tipo prestablecido. Como
consecuencia de ello, decamos, que se exiga la concurrencia de los elementos de la esencia
especiales del contrato en cuestin y por supuesto que de los de la esencia generales que
deben estar presentes en la celebracin del contrato y ser respetados por las partes. La falta
de estos elementos produca como consecuencia jurdica que el contrato no produca efecto
alguno o degeneraba en otro diferente.
Tambin sealbamos que el contrato atpico es el creado por las partes en virtud del
principio de la autonoma privada. Exponamos que el contrato innominado tena las mismas
virtudes que el nominado, pero su defecto consista en que sus efectos deban ser
regulados enteramente por las partes. El mentado defecto se presentaba en realidad cuando
la regulacin que hacan las partes era deficiente.
La tendencia del derecho, como fenmeno social que se moderniza es que los contratos
innominados (que responden a una necesidad de los contratantes y de la sociedad) con el
tiempo pasen a ser nominados, y ponamos como ejemplo el contrato de leasing.
El contrato nominado e innominado debe respetar las normas que regulan la estructura del
contrato, ambos deben cumplir con los requisitos propios de la estructura del contrato:
consentimiento, consentimiento no viciado, causa, objeto, etctera. Pero, en los elementos
de la esencia particulares, ambas figuras se diferencian, en los contratos nominados aqullos
son determinados por la ley. De esta forma, en la compraventa no puede faltar la cosa y el
precio, en cambio los elementos particulares de la esencia en los contratos atpicos no los
establece la ley, sino las partes. En resumen, los contratos innominados no gozan de una
estructura particular tipificada.
Concluamos que no todos los contratos nminados son tpicos ni todos los contratos atpicos
son innominados. Sealbamos que existe un sinnmero de contratos que son nminados
pero no por ello son tpicos, y ejemplificamos diciendo que cuando contratamos un camin
de mudanza celebramos un contrato de mudanza pero ste no est regulado, lo mismo
cuando contratamos a un jardinero, contratamos un mantenimiento de jardines o de
talaje de rboles sin que en parte alguna se encuentre regulado, los escombros que
mantenemos en nuestra propiedad despus de una remodelacin los hacemos extraer por
una empresa que nos extiende un contrato de retiro de escombros que es nominado pero
no tpico.
Una subclasificacin de los contratos atpicos.

El profesor R. Barcia nos ensea una subclasificacin del contrato atpico que puede ser:
1.- Indito e hbrido o mixto,
2.- Coligado o complejo.
Este autor nos dice que en los ordenamientos jurdicos en que el principio de la autonoma
privada se manifiesta con ms fuerza se ha desarrollado fuertemente la teora de los
contratos atpicos4. Esta libertad en la creacin de nuevas figuras y su regulacin se ha
topado, sin embargo, frente a la dificultad de determinar la solucin aplicable frente a un
vaco de regulacin ex-voluntae o ex-lege. Las sub-clasificaciones de los contratos
tpicos y atpicos intentan determinar los criterios conforme a los cuales el Juez debe
resolver un problema frente a un contrato atpico.
El contrato atpico indito e hbrido

Es indito aquel que no corresponde en nada a los tipos reglamentados por el legislador,
como el franchising o engeneering.
Son contratos hbridos aquellos que mezclan distintos tipos contractuales, como el leasing.
El contrato atpico mixto, coligado o complejo.

El contrato mixto es aquel en el cual dentro de un nico contrato confluyen elementos que
pertenecen a tipos de contratos diferentes.
4
En estos pases se han creado una serie de teoras que pretenden hacer frente al problema de vaco de regulacin de
los contratos innominados o atpicos.
El contrato coligado es aquel en que las partes yuxtaponen varios contratos tpicos en un
negocio nico, para tratar de alcanzar con la unin de todos ellos la finalidad emprica que
persiguen.
El contrato complejo es aquel en que las prestaciones de cada una de las partes, las
obligaciones asumidas y los pactos establecidos, aisladamente considerados, pertenecen a
un tipo contractual preexistente del cual parcialmente se aslan para integrarse en el
negocio.
B.- LOS CONTRATOS TPICOS: PREPARATORIOS, DEFINITIVOS Y DE GARANTA;

Dentro de la categora de los contratos tpicos estudiaremos tres tipos de contratos
regulados:
1.- El contrato preparatorio.
2.- El contrato definitivo.
3.- Los contratos de garanta.
Contrato preliminar o preparatorio.

Ya lo habamos analizado anteriormente, as que recurramos a lo ya dicho.
Contrato preparatorio, preliminar, precontrato o avant contrat es aquel mediante el cual las
partes estipulan la celebracin de un contrato futuro. Generan por tanto, estos contratos,
una obligacin de hacer, que consisten precisamente en suscribir dentro de un plazo o
verificada que sea una condicin, otro contrato futuro. Son de este tipo los contratos de
promesa (art.1554).
En consecuencia el objetivo del contrato preliminar o preparatorio es establecer las
condiciones necesarias a fin de hacer factible la celebracin de un contrato en el futuro.
Contrato definitivo es aquel que se celebra en cumplimiento precisamente de la obligacin
contrada en el el contrato preparatorio.
Son contratos accesorios las cauciones, en los trminos del Cdigo Civil, que constituyen
contratos, prenda, hipoteca, fianza. (Las que a su turno pueden ser reales o personales).
Es importante no confundir los contratos accesorios que son de garanta con los
dependientes que subordinan su existencia a otro contrato sin asegurar su cumplimiento.
En Chile es de la esencia del contrato accesorio garantizar el cumplimiento de otra
obligacin. Por eso, los contratos dependientes no son contratos accesorios.
Un ejemplo que ya habamos dado de contrato dependiente es el de capitulaciones
matrimoniales, que necesitan del contrato de matrimonio ya que se celebran para regular
las relaciones patrimoniales entre los futuros cnyuges. Como consecuencia de su caracter
dependiente los derechos que nacen de las capitulaciones matrimoniales son eventuales, ya
que se consolidan slo por el matrimonio. No estn sujetos a condicin suspensiva, ya que
celebrado el matrimonio, los derechos consolidados valen desde el da de la celebracin y no
nacen con efecto retroactivo.
La garanta que tiene un acreedor para los efectos de hacer valer su crdito se consagra en
el mal denominado Derecho de Prenda General, mediante el cual el deudor afecta su
patrimonio al cumplimiento de una obligacin (art.2465). Este derecho de prenda general se
fundamenta en la idea de patrimonio como universalidad.
Como sealbamos suele ser el derecho de prenda general insuficiente para la seguridad del
crdito del sujeto activo ya sea porque como sealba,os no es sino una fotografa en un
momento dado de la solvencia del deudor lo que no impide la circunstancia que los bienes
salgan de su patrimonio, o sea porque tampoco impide que ste, con esa misma fotografa,
pueda obligarse en nuevos crditos que no hagan sino distribuir ese patrimonio entre ms
acreedores.
En conclusin, en muchos de los casos los acreedores necesitan o eventualmente pueden
necesitar que se les asegure adicionalmente el cumplimiento de la obligacin, lo que se
suele lograr mediante la celebracin de los contratos de garanta que son contratos
accesorios de uno principal.
Contratos accesorios, segn el art.1442 son aquellos que tienen por objeto la seguridad
del cumplimiento de una obligacin principal. Son en sntesis cauciones. El art.46 define lo
que es caucin.
Caucin: Es cualquier obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia
o ajena. Son especies de caucin la Fianza, la Hipoteca y la Prenda.
En consecuencia tenemos 2 trminos que tienen relacin de genero a especie:
a.- Garanta (trmino genrico). Por ejemplo, el derecho de prenda general que es una
garanta para el cumplimiento de una obligacin. El derecho legal de retencin tambin es
una garanta, pero no es una caucin.
b. Caucin (es la especie). Las cauciones pueden ser reales o personales:
b.1.- Las cauciones reales, se caracterizan por que se afectan determinados bienes al
cumplimiento de una obligacin. Suelen ser ms restringidas que las personales, ya que en
esta ltima generalmente se comprometen patrimonios completos, pero ms eficaces (Ej.
hipoteca, prenda, anticresis).
b.2.- Las Cauciones Personales, que aseguran el cumplimiento de una obligacin, por
regla general, mediante la incorporacin de un tercer patrimonio al cumplimiento de una
obligacin. Por ej., la solidaridad pasiva y la fianza.
Decimos por regla general pues hay casos en que es el propio deudor es el que otorga una
caucin personal, por ej. en la clusula penal, que es una caucin en la que el propio deudor
como seguridad de que va a cumplir la obligacin contrada, avala anticipadamente y
contractualmente los perjuicios que su posible incumplimiento pueda causarle al acreedor.
En consecuencia, en las cauciones personales no se toman en cuenta bienes determinados
que posea el que garantiza la obligacin, sino que su solvencia, y en cierto modo, la
confianza que merezca al acreedor.
Entremos al estudio de los contratos en particular, partiendo por los contratos preparatorios
y una breve clasificacin:
A.- Contrato preliminar nominado e innominado

El contrato preparatorio puede estar establecido y regulado por la ley, en cuyo caso ser
nominado, como sucede con la promesa, el leasing habitacional, el corretaje o las arras- o
ser un contrato de libre creacin de las partes, como sucede con la opcin.
B. Contrato general y especial

Esta clasificacin se refiere a si el contrato definitivo es un tipo abierto o cerrado.
Para don F. Fueyo el contrato preparatorio de arbitraje o clusula compromisaria sera
tpicamente un contrato especial, ya que el contrato definitivo es cerrado. As, la clusula
compromisoria slo puede llevar a un arbitraje.
En cambio, la promesa sera un tipo general, ya que el contrato definitivo puede ser
consensual, real o solemne.
C.- EL CONTRATO DE PROMESA

El contrato de promesa esta regulado en el ttulo XII del libro IV del Cdigo civil, relativo al
efecto de las obligaciones, a continuacin del art.1553 que trata las obligaciones de hacer.
El contrato de promesa, como todo contrato preparatorio, engendra obligaciones de hacer, y
la prestacin que l impone es la de celebrar un acto o contrato.
Lo primero que debemos de decir es que su nombre correcto o completo es el de contrato
de promesa de celebrar un contrato.
Concepto
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
1 Que la promesa conste por escrito;
2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3 Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del
contrato;
4 Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que
sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente
Lo que nos dice esta norma es que el contrato de promesa es excepcional, y se deben
cumplir todos los requisitos que la norma indica, pues en caso contrario no tienen valor.
Este es un contrato que genera muchos problemas, eso significa que hay que conocerlo
bien, que hay que ser cuidadoso al redactarlos. Esta es una institucin tan peligrosa como
til.
El c.civ. trata el contrato de promesa en el art.1554, curiosamente a propsito del efecto de
las obligaciones, como se advierte claramente no lo define.
El profesor R. Ramos P. Lo define como un contrato por el cual las dos partes se obligan a
celebrar un contrato determinado en un cierto plazo o en el evento de cumplirse una
determinada condicin.
I.- Caractersticas
1.- Genera obligaciones de hacer.
La de realizar un acto jurdico, de celebrar el contrato prometido.
2.- Es solemne,
La somenidad consiste en que debe constar por escrito (art.1554 N1).
El escrito en que debe constar puede ser cualquiera, bastando nada ms que est firmado
por las partes.
No se requiere por lo tanto instrumento pblico.
Sin embargo, cuando el acto prometido requiere escritura pblica, se estima que existe
comunicabilidad en la solemnidad y se exige que deba otorgarse tambin por escritura
pblica, siguiendo con ello la misma lnea del mandato.
Pongamos por ejemplo el contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa
sobre un inmueble. Sabemos que la compraventa de un inmueble es solemne y la
solemnidad consiste en la escritura pblica, se deduce entonces que la promesa tambin.
Lo cierto es que esta no es una solucin dada por la ley, pues el art.1554 N1 en parte
alguna exige instrumento pblico. No es sino la prctica la que lo ha impuesto por razones
de seguridad jurdica.
3.- Es un contrato preparatorio.

Se celebra antes del contrato futuro y precisamente para preparar ste, por lo que nace la
obligacin de las partes o de una de ellas de celebrarlo en el futuro.
En consecuencia la promesa supone siempre otro contrato (contrato prometido).
Por tratarse de contratos distintos por lgica jurdica y en estrictateora cada contrato,
tanto el preparatorio como el definitivo, deberan satisfacer por separado los requisitos de
existencia y de validez.
Adems es un contrato preparatorio de carcter general, pues es un contrato que
prefigura o anticipa cualquier otro contrato, asi podemos encontratos contratos de promesa
de sociedad, de promesa de mutuo, etc.
4.- Es un contrato esencialmente sujeto a modalidad.

El art.1553 N 3 dispone que para que la promesa tenga valor ha de contener un plazo o
condicin que fije la poca en que ha de celebrarse el contrato prometido.
5.- Por regla general, es un contrato bilateral.

Ambas partes resultan obligadas, y la obligacin consiste en celebrar, ambas partes, el
contrato prometido.
Sin embargo, nada impide que slo una de ellas se obligue a celebrar el contrato prometido.
En este caso estamos en presencia de un contrato de promesa unilateral (contrato de
promesa asociado a la clusula de opcin).
Tambin puede ser unilateral o bilateral el contrato prometido.
Pueden haber promesas de:
- Celebrar promesa unilateral de contrato bilateral. Ej. Pedro y Juan desean celebrar una
compraventa, prometiendo Pedro que lo celebrar, mientras Juan se reserva la posibilidad
de hacerlo o no.
- Promesa bilateral de contrato unilateral. Ej. Pedro y Juan se prometen celebrar comodato.
- Promesa bilateral de contrato bilateral. Ej. Pedro y Juan prometen celebrar una
compraventa.
- Promesa unilateral de contrato unilateral. Ej Ej. Pedro y Juan desean celebrar un mutuo,
donde Pedro es el mutuante y Juan el mutuario. Pedro promete que lo celebrar (que
prestar el dinero a Juan), mientras Juan se reserva la posibilidad de hacerlo o no (de pedir
en definitiva el dinero).
La doctrina en Chile a discutido la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato

bilateral, a lo que la jurisprudencia no ha contribuido a esclarecer. Esto se ha visto en la
promesa unilateral de compraventa.
Las razones fundamentales son dos:

i) Importa una condicin que depende de la sola voluntad del deudor y en consecuencia
invlida, pues se tratara de una condicin meramente potestativa (Art. 1478).
ii) El numerando 4 del Art. 1554 dispone que para que el contrato de promesa sea vlido es
necesario que en l se especifique de tal manera el contrato prometido que slo falten para
que sea perfecto la entrega de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban.
En consecuencia no puede faltar el consentimiento del contrato prometido, pues no se
cumplira el requisito contemplado en dicho precepto.
En la promesa unilateral de contrato bilateral falta el consentimiento de aquel que no se
obliga a celebrar el contrato prometido, sino que tiene la opcin de celebrarlo o no.
Lo ms curioso de esto es que la misma doctrina que as opina, seala que en cada contrato
deben de darse los elementos de existencia y validez, por lo que llegaramos al absurdo que
todos los contratos prometidos seran inexistentes o nulos por haberse otorgado el
consentimiento al contrato en otra convencin anterior, y volverse a manifestar la voluntad
en el prometido (nadie puede consentir en el mismo contrato dos veces), a menos que
pensemos en una confirmacin del consentimiento anterior, lo que no tiene ningn sentido.
7.- No se podra prometer la celebracin de contratos consensuales.

Esto se deducira del art.1554 Nque parece dar a entender que el contrato prometido solo
puede ser real o solemne.
II.- Requisitos para la validez del contrato de promesa

1.- La promesa debe constar por escrito.
La exigencia de escrituracin transforma a la promesa en un contrato solemne.
La solemnidad consiste nada ms en que debe constar por escrito, ya sea instrumento
privado o pblico. La jurisprudencia incluso ha sostenido que no es necesario que el
consentimiento de ambos contratantes consten en un mismo escrito, puede ser en distintos
instrumentos.
Con todo, en razn del carcter solemne de la promesa, el consentimiento de las partes
debe ser expreso.
La comunicabilidad de la solemnidad
Sealbamos recin que se presentaba el problema de saber si la solemnidad del contrato
prometido se comunicaba al contrato de promesa, en cuando el contrato prometido era una
compraventa de inmuebles.
La opinin unnime en la jurisprudencia y en la doctrina afirmaba que no cabe confundir el
contrato de promesa con el contrato prometido, en razn que los requisitos de validez de la
promesa son autnomos de aquellos que debe satisfacer el contrato prometido.
Se conclua lo anterior relacionando los numerandos 1 y 4 del art.1554.
En efecto el nmero 4 establece que en el contrato de promesa debe especificarse de tal
manera el contrato prometido que slo falte para que sea perfecto la tradicin de la cosa o
la solemnidad respectiva, lo que permite la celebracin de una promesa de contrato
solemne, dejando la solemnidad del contrato prometido pendiente.
De ah que resultaba lgico cncluir que exigir la solemnidad del contrato prometido a la
promesa del mismo, significa confundir los requisitos del contrato de promesa con aquellos
del contrato prometido. Se conclua entonces, lo qe sigue siendo lgico, que la promesa por
instrumento privado de compraventa de bienes races.
El nmero 1 ratificaba esta interpretacin.
Este precepto se refiere slo a la escrituracin del contrato de promesa sin sealar que deba
tratarse de escritura pblica.
A pesar de lo anterior, en la praxis, no habra como convencer a un Notario o Conservador
de extender o inscribir una promesa de celebrar una compraventa de inmueble que no
conste de instrumento pblico.
2.- Para que la promesa sea vlida el contrato prometido no debe ser de aquellos que
la ley declara ineficaces.
Dos interpretaciones pueden darse de esta segunda exigencia:
1 Que al tiempo de celebrarse la promesa el contrato prometido deba ser eficaz.
2 Se exige que el contrato prometido sea eficaz, no al tiempo de celebrarse la promesa,
sino al tiempo de perfeccionarse el contrato prometido.
Esta segunda postura es la ms aceptada. En efecto parece ser la ms lgica y razonable, si
se piensa que el contrato de promesa permite asegurar la celebracin de un contrato que
por ahora no puede celebrarse.
Los sujetos celebran la promesa cuando el contrato prometido no puede ser celebrado en el
presente, ya sea por no quererlo o por impedimentos legales. Luego, parece claro que la
eficacia del contrato prometido debe comparecer a la poca que se fije para celebrarlo y no
al momento de celebrarse la promesa.
Para advertir las consecuencias de cada interpretacin, basta considerar lo previsto en el
art.1464, sobre el objeto ilcito.
El art.464 N3 seala que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. Por su parte
el art.1810 nos dice que no se puede celebrar compraventa respecto de aquellos objetos
cuya enajenacin se encuentra prohibida por las leyes, entonces si tengo un inmueble
embargado de mi propiedad, se que no puedo venderlo o enajenarlo, pero podr prometer
venderlo?
La respuesta depende de la interpretacin que se adopte del 1554 N3.
La segunda interpretacin permite la promesa de cosas cuya enajenacin se encuentra
actualmente prohibida, permite, por ej., que lo herederos puedan, sin practicar ninguna de
las inscripciones previstas en el art.688 prometer vender un inmueble que forma parte de la
masa hereditaria o posibilita que el fallido, no obstante el desasimiento, pueda prometer
vender un bien bajo condicin de que cese el estado de quiebra.
Existe una tercera interpretacin del art.1554 N2.

Se excluira la posibilidad de prometer contratos prohibidos por las leyes, pero no las
promesas de contratos sometidos a leyes imperativas de requisito, aunque al momento de
celebrarse la promesa estos requisitos no se encuentren cumplidos.
Segn esta interpretacin, no se podra prometer vender una cosa incomerciable, pero si se
podr prometer vender una cosa embargada. Lo mismo cuando existe respecto de un bien
una prohibicin convencional de enajenar, porque impide al dueo del bien prometer vender,
bajo condicin que cese la prohibicin de enajenar.
3.- Es necesario que en la promesa se contenga un plazo o condicin que fije la

poca de celebracin del contrato prometido.
La promesa esta esencialmente sujeta a modalidad, en consecuencia la ausencia de
modalidad provoca que la promesa no produzca efectos.
La modalidad que fija la poca de celebracin del contrato puede ser: condicin, plazo o
mezcla de ambos.
Como se sabe, la condicin se clasifica en suspensiva y resolutoria, ambas pueden utilizarse
para fijar la poca de celebracin del contrato prometido, aunque sus efectos son
diametralmente distintos.
As entonces si se fija una condicin resolutoria se podr exigir la celebracin del contrato
prometido hasta el momento en que la condicin se cumpla, pues cumplida se extingue el
derecho.
Si se trata en cambio de una condicin suspensiva la facultad de exigir el cumplimiento del
contrato nacer slo cuando se verifique el hecho del que pende la condicin. En este caso la
condicin suspensiva normalmente ir asociada a un plazo determinado.
En ambas condiciones se satisface el requisito de fijar la poca de celebracin del contrato.
La clasificacin de las condiciones en determinadas e indeterminadas tiene relevancia en el
contrato de promesa.
Condicin determinada es aquel hecho futuro e incierto que suponiendo que vaya a suceder,
se sabe cuando, por ej. la edad de una persona.
Condicin indeterminada es aquella que suponiendo que ocurra, no se sabe cuando, por ej.
que Pedro se reciba de abogado.
El problema que presenta la condicin indeterminada es que en principio no resulta posible
precisar cuando se ha cumplido o cuando debe estimarse fallida.
Imaginmonos que una sociedad constructora celebra sendas promesas de compraventa de
acciones y en el mismo contrato la empresa constructora se obliga a construir un club de
golf mediante una sociedad annima, cuyas acciones han sido prometidas vender a los
prometientes compradores. Sin embargo, en la promesa no se establece plazo para cumplir
con la obligacin.
Primera postura
Se ha sostenido que en el evento que en la promesa se establezca una condicin
indeterminada, sta no satisface el requisito contemplado en el numerando tercero del art.
1554, porque no fija ninguna poca de celebracin del contrato prometido.
En consecuencia una promesa con condicin indeterminada sera nula.
Segunda postura
Sostiene que en el evento que se pacte una condicin indeterminada en la promesa, la ley
de modo supletorio establece un plazo que llegado determina si la condicin se ha cumplido
o ha fallado.
El mensaje del Cdigo civil en el prrafo XXIX consigna que una regla fundamental es la
prohibicin de fideicomisos sucesivos, ya que stos entraban la libre circulacin de los
bienes, en ese prrafo se contiene una idea ms general que tiende al mismo objetivo: la
limitacin de las condiciones, las cuales se reputan fallidas si tardan ms de treinta aos en
cumplirse.
El plazo de treinta aos estaba establecido en el antiguo art.739, hoy este plazo es de cinco
aos.
De lo anterior se seguira que las condiciones indeterminadas se reputan fallidas si al cabo
de cinco aos no se cumplen.
Hay otros autores que sostiene que la regla enunciada por Bello en el mensaje tiene por
objeto reputar fallidas las condiciones en el plazo mximo establecido en el Cdigo. Por lo
tanto las condiciones indeterminadas se entenderan fallidas al transcurrir 10 aos. La
jurisprudencia ha fallado en ambos sentidos, aunque mayoritariamente se estima que la
condicin indeterminada se entiende fallida una vez transcurridos 10 aos. En todo caso,
debe tomarse la precaucin de establecer condiciones determinadas al redactar una
promesa de contrato.
El plazo tambin puede ser una modalidad que fije la poca de celebracin del contrato
prometido.
Segn sabemos, el plazo tambin admite clasificaciones:
- plazo suspensivo y
- plazo extintivo.
En el caso que se estipule como modalidad un plazo extintivo, su cumplimiento importa la
caducidad del contrato de promesa, pues la llegada del plazo de naturaleza extintivo deja sin
efecto las obligaciones emanadas del contrato de promesa.
La poca de celebracin del contrato prometido se puede entonces configurar a la vez por
medio de condicin y plazo.
Caso tpico de condicin y plazo, se verifica cuando la condicin es determinada.
Otra combinacin posible es que se estipule una condicin suspensiva que verificada
establece el inicio de un plazo.
Sabemos que los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios sin practicar
las inscripciones que se establecen en el art.688.
La expresin disponer que emplea el citado precepto ha de ser entendida como la expresin
enajenar, el art.688 entonces no impide prometer vender.
La promesa cumple con el requisito del nmero 3. Basta estipular una clusula del
siguiente tenor: "el contrato prometido se celebrar dentro de lo seis meses siguientes a la
inscripcin especial de herencia".
A contrario sensu, es posible estipular un plazo seguido de una condicin para celebrar el
contrato prometido: "se celebrar tal contrato siempre que acaezca tal condicin dentro del
plazo de .... das".
4.- La promesa debe especificar de tal manera el contrato prometido que slo
falten para que sea perfecto la entrega de la cosa o el otorgamiento de la
solemnidad prescrita en la ley.
La exigencia fundamental es la necesidad de especificar el contrato prometido. Lo
importante es saber qu se entiende por especificar?.
Dos opiniones al respecto.

1 Especificar equivaldra a configurar en el contrato de promesa todos y cada uno de los
aspectos del contrato prometido, incluso sus requisitos de validez, faltando solamente la
entrega (si el contrato prometido es real), o el otorgamiento de la solemnidad (si el contrato
prometido es solemne).
Por ej. si lo prometido es un contrato de compraventa, se satisfara el requisito que estamos
considerando si se detalla el contrato de compraventa que en el futuro se pretende celebrar.
En otras palabras especificar el contrato prometido llebvara al exremo de dejarlo
establecido en tales trminos que cuando llegue la poca de celebrarlo, nada ms haya que
reemplazar las expresiones prometiente vendedor y prometiente comprador, por las
expresiones vendedor y comprador, y, luego, otorgar el contrato por escritura pblica.
2 La Corte Suprema seal que especificar equivaldra a individualizar. es decir, se

cumplira el requisito cuando se individualiza suficientemente el contrato prometido, por que
significa de acuerdo al art.1444 sealar nada ms que los elementos esenciales del contrato
que se pretende celebrar.
Por ej. en el mismo caso de la compraventa, indicar la cosa y el precio.
En cuanto a los elementos de la naturaleza y accidentales no sera necesario establecerlos,
pues los primeros estn previstos por la ley y los segundos no son obligatorios, sino que
estn supeditados a la voluntad de las partes.
y el consentimiento del contrato prometido?
Se ha sostenido que el consentimiento respecto al contrato prometido no constituye un
requisito del contrato de promesa. Esta afirmacin permite la admisin de la promesa del
contrato consensual.
El principio que se sigue del numerando 4 del art.1554 es la clara y absoluta independencia
entre el contrato de promesa y el contrato prometido. Por lo mismo y en la medida que se
trate de dos contratos distintos, poseen requisitos diferentes y por lo tanto resulta errado
exigir para la validez de la promesa requisitos que son propios del contrato prometido.
Problemas jurisprudenciales
1.- La promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral.
La promesa unilateral de contrato bilateral es aquel por el cual una de las partes se obliga a
celebrar el contrato prometido y la otra si bien acepta la promesa, no compromete su
voluntad de celebrarlo.
Se trata, pues, de un contrato, pues ambas partes consienten en la promesa, pero
unilateral, ya que solo una de las partes resulta obligada, quedando la otra a salvo de
aceptar o rechazar la celebracin del contrato prometido.
No debe confundirse la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral con la oferta de
contrato o con la declaracin unilateral de voluntad. En estas instituciones no existe
contrato.
La promesa, por su parte, constituye un contrato, existe intercambio de voluntades que
forman el consentimiento. El beneficiario de la opcin consiente en la promesa de contrato.
Esto no lo transforma en acreedor de la obligacin que puede generarse del contrato
prometido, pues no ha manifestado todava su consentimiento. El beneficiario de la opcin
tiene la posibilidad de hacer efectivo el contrato prometido.
En la prctica comercial existe una institucin cuyo desarrollo dogmtico es bastante pobre.
Las empresas constructoras suelen ofrecer la venta de departamentos y con anterioridad a
la celebracin de la promesa de compraventa se exige una reserva que obliga a la
empresa constructora a no vender el departamento en cuestin, segn consta en un
documento por escrito, de manera tal que si el posible comprador no celebra la promesa de
compraventa, el dinero entregado para la reserva queda para la empresa constructora.
La verdad es que en este caso estamos claramente en presencia de un contrato de promesa
unilateral, pues la empresa constructora se obliga a no vender el respectivo departamento,
en cambio, el beneficario de la opcin no contrae obligacin alguna. El beneficiario de la
opcin (posible comprador) no se obliga a celebrar la promesa ni menos la compraventa del
departamento, sino que a pagar un precio por tener la opcin de celebrar la promesa
respectiva.
Sin embargo la promesa unilateral de contrato bilateral ha sido cuestionada en Chile, no as
en el derecho comparado.
Se esgrima como argumento en contra de la validez de este tipo de promesa el mismo
numeral 4 del art.1554 pues se sostena que la promesa debe especificar el contrato
prometido de tal manera que solo falte la entrega o la solemnidad correspondiente, por lo
que se violaba esta exigencia desde el momento que la promesa unilateral dejaba pendiente
el consentimiento del beneficiario de la opcin de celebrar o no el contrato prometido.
Podemos observar que esta forma de pensar no hace sino confundir el contrato de promesa
con el contrato prometido y entender la voz especificar en el primer sentido estudiado.
Especificar el contrato prometido no puede significar que este deba identificarse con el
En la promesa unilateral de compraventa, todos los elementos de la compraventa estn
especificados en la promesa (cosa, precio), pero el comprador no se obliga a celebrar la
compraventa o el vendedor no se obliga a vender la cosa.
El consentimiento, en efecto, queda pendiente y este slo se verificar al momento de
celebrarse el contrato prometido, por lo que si el beneficiario de la opcin hace efectiva la
promesa podr ejercer todos los derechos previstos en el art.1553.
El profesor Ramos seala que el aceptar la promesa unilateral de contrato bilateral no
soluciona todos los problemas, pues no plantea problemas si el contrato prometido es un
contrato solemne, por ej. una compraventa de inmueble, deber el beneficiario consentir en
la compraventa y otorgarse la solemnidad respectiva (que no es sino la forma que la ley
exige para exteriorizar ese consentimiento), pero el autor se pregunta qu ocurre si se trata
de una compraventa de bien mueble Puede celebrarse una promesa de contrato
consensual?. Cumplira este contrato con la condicin prevista en el artculo 1554 N4?
Nosotros respondemos porque no, conforme a todo lo razonado anteriormente y que
analizaremos una vez ms a continuacin.
2.- Problema de la promesa de contrato consensual.

Para descartar la promesa de contrato consensual se invocaba tambin el numeral 4, pues
de se desprendera que el contrato prometido slo podra ser un contrato real o solemne,
mas no consensual, ya que estos seran los nicos casos en que slo puede faltar la entrega
de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad para su perfeccin.
Dos fundamentos doctrinarios para reconocer la validez de la promesa de un

contrato consensual.
1 La historia fidedigna del art.1554.
En el proyecto de 1853 el actual numeral 4 estableca que en el caso que el contrato
prometido fuere consensual, el contrato de promesa se identificaba con l. Luego, en el
proyecto denominado indito que antecede al actual Cdigo civil, esa parte del numerando
4 se suprimi.
A partir de esta constatacin se dice que Bello comprendi que la promesa de contrato
consensual era vlida. Sin embargo, se seala que dicha frase habra desaparecido por ser
obvia la identificacin entre el contrato de promesa y el contrato prometido consensual.
Con todo este problema se puede salvar sealando de manera precisa en el contrato
solemne que el contrato prometido consensual se somete a una determinada solemnidad
convencional pactada en el contrato de promesa.
2 Uno de los principios bsicos para interpretar el contrato de promesa es advertir que
siempre en el contrato de promesa comparecen dos contratos con requisitos de validez
independientes, el contrato de promesa, por una parte, y el contrato prometido, por otra.
El consentimiento en el contrato de promesa se encamina nica y exclusivamente a una
obligacin de hacer (los sujetos de derecho consienten en hacer un contrato en el futuro),
por lo que no puede confundirse el contrato de promesa y el contrato prometido, pues
consentir en la promesa no significa consentir en el contrato prometido. Ambos
consentimientos son independientes y pueden verificarse en momentos distintos.
La posicin de la jurisprudencia se encamina en este sentido, por ej, la Corte Suprema ha
sealado que el art.1554 se refiere a la promesa de toda clase de contratos"
3.- La promesa y el rgimen matrimonial.

El Cdigo civil establece como rgimen matrimonial de pleno derecho la sociedad
conyugal.
Segn los preceptos aplicables y luego de la reforma introducida por la Ley 18.802, la mujer
casada es plenamente capaz. No obstante la capacidad legal de la mujer casada bajo
sociedad conyugal, sta no administra sus bienes propios, sino que son administrados por el
marido. Adems el marido administra los bienes comunes del matrimonio que forman el
haber social.
A pesar que la administracin de los bienes sociales y propios de la mujer casada bajo
rgimen de sociedad conyugal corresponde al marido, el art.1754, somete esta
administracin a especiales exigencias, as por ej. el marido no podr enajenar ni gravar los
bienes races de la mujer sin el consentimiento de sta, lo mismo establece el art. 1749
respecto de los bienes sociales.
Con la modificacin de la ley 18.802 se estableci que el marido no podri enajenar,
prometer enajenar, ni gravar o prometer gravar los bienes races sociales sin autorizacin
de la mujer, ni tampoco los derechos hereditarios de la mujer.
El problema se presenta con el art.1754 que seala que no se podrn enajenar ni gravar los
bienes races de la mujer, sino con su voluntad. Como se advierte en parte alguna se
impide prometer enajenar o prometer gravar los bienes propios de la mujer por el marido.
Somarriva sostena que la promesa sin el consentimiento de la mujer respecto de sus bienes
propios era invlida, pues la promesa constituye un principio de enajenacin. Agregaba que
si se aceptaba la promesa de enajenar se estara permitiendo que el marido burlara la ley al
no contar con el consentimiento de la mujer.
Por ej. se celebra por el marido un contrato de promesa de enajenar un bien raz de la mujer
sin su consentimiento con plazo de un ao. Llegado el plazo el marido puede sealar que no
puede celebrar el contrato prometido, ya que no cuenta con la autorizacin de la mujer, lo
que permitira al acreedor prometiente comprador de solicitar la ejecucin forzada de la
promesa (art.1553).
Sin embargo, esta posicin es errada. La promesa es vlida, pues no existe precepto alguna
que impida al marido prometer enajenar o gravar bienes propios de la mujer, salvo sus
derechos hereditarios. La promesa no constituye enajenacin. Este contrato slo genera
obligaciones de hacer.
El problema en realidad es otro. El contrato de promesa celebrado por el marido involucra

una promesa de hecho ajeno, cual es la autorizacin de la mujer para celebrar el contrato
prometido. El juez no puede proceder a la ejecucin forzada de la promesa. El prometiente
comprador slo puede entonces exigir la indemnizacin de perjuicios en contra del marido
(1553 N4).
4.- La promesa de compraventa de inmuebles y la lesin enorme.

El contrato de compraventa de inmuebles posee una especfica forma de rescisin, que ya
hemos estudiado anteriormente: la lesin enorme.
Sabemos que cuando hay lesin enorme, el contratante afectado puede interponer la accin
de nulidad relativa. El otro contratante puede aceptar que se rescinda el contrato o impedir
su rescsin pagando el justo precio.
El problema que se plantea es si puede demandarse la rescisin por lesin enorme respecto
del contrato de promesa de compraventa.
Quienes pretenden que se puede rescindir han invocado el numerando 2 del art.1554, por
cuanto la promesa sera nula porque el contrato prometido sera ineficaz.
La opinin mayoritaria seala que no puede anularse la promesa de compraventa por lesin
enorme.
Argumentos:
a) No es cierto que la compraventa prometida en este caso sea ineficaz.
El demandado puede evitar la rescisin enterando el justo precio o con deduccin de una
dcima parte o restituir el exceso del precio recibido aumentado en una dcima parte. Dicho
de otra manera, el demandado de lesin enorme tiene la opcin de consentir en la rescisin
o hacer pervivir el contrato, lo que pasa es que esta alternativa slo puede verificarse una
vez que se encuentre otorgado el contrato prometido.
b) De aceptarse el argumento de nulidad del contrato de promesa de compraventa, sera de

nulidad absoluta, al faltar un elemento esencial del art.1554. Esta solucin significara el
absurdo que la sancin sera mayor en la promesa de compraventa que en el contrato de
compraventa, respecto del cual se regula la rescisin por lesin enorme.
c) La nulidad del contrato de promesa de compraventa por lesin enorme infringira dos
principios:
1- El principio segn el cual las sanciones son de derecho estricto. La lesin, en efecto, est
prevista para el contrato de compraventa y no para la promesa de compraventa, por lo que
no cabe hacerla extensiva a la promesa.
2.- Se infringe el principio que obliga a no confundir la promesa con el contrato prometido.
Todava en relacin a la lesin enorme, se ha planteado la interrogante si puede rescindirse

la compraventa cuando la lesin se configur al tiempo de la promesa.
Precisemos el problema.
La pregunta que cabe resolver es si resulta vlida una promesa de venta si al momento que
debe otorgarse el contrato prometido, la cosa cuya venta se prometi ha aumentado en su
valor en ms del doble del justo precio o, por el contrario, ha disminuido su valor en ms de
la mitad del justo precio.
Supongamos que el precio pactado en la promesa se ajustaba al justo precio a la poca de
su celebracin, pero al momento de otorgar la compraventa, existe lesin enorme.
Argumentos para rechazar el cumplimiento de la promesa.

1 Se sostiene que el contrato de promesa no sera vlido, pues adolece de lesin enorme o
es nulo absolutamente por ser ineficaz el contrato prometido.
2 Si bien se reconoce validez al contrato de promesa, la alteracin en las circunstancias
posteriores a su celebracin daran lugar a la imprevisin.
Frente a esta posicin aparece otra que rechaza los argumentos precedentes y estima que el
contrato prometido debe cumplirse, esta es la opinin mayoritaria.
La posicin minoritaria, aquella que rechaza el cumplimiento de la compraventa pues estima
aplicable la lesin enorme al contrato de promesa requiere que la lesin se verifique al
momento de la celebracin de la promesa.
En esta poca las partes acuerdan el precio por la cosa y, en consecuencia, en este
momento debe verificarse la lesin para rescindir el contrato de promesa.
Una vez ms vemos que se confunde el contrato de promesa y el contrato prometido (la
compraventa). Adems sabemos que las sanciones civiles son de derecho estricto y no
corresponde extender la lesin contemplada respecto a la compraventa al contrato de
promesa. Para que haya lesin se requiere que exista la compraventa, as lo ha sealado,
por lo dems, la Corte Suprema.
Descartada la posibilidad de exigir la rescisin por lesin enorme del contrato de promesa,
cabe interrogarse sobre las posibles consecuencias de existir lesin al momento de
celebrarse la promesa o con posterioridad a su perfeccin.
Si la lesin se produce al momento de la promesa de compraventa, puede estimarse que el
contrato prometido no es eficaz segn lo exige el artculo 1554 N 2.
Aqu procede la nulidad absoluta del contrato de promesa por no cumplirse con la condicin
prevista en el N2.
Que pasara si la lesin desaparece con posterioridad a la celebracin de la promesa?, qu

ocurre si la desproporcin desaparece con posterioridad a la promesa?
En este caso no cabe descartar la nulidad, pues la condicin de eficacia del contrato
prometido debe concurrir al momento de la celebracin de la promesa.
Cuestin distinta se verifica cuando la lesin ocurre con posterioridad a la celebracin del
Aqu no cabe anular la promesa, pues a la poca de su celebracin el contrato prometido era
eficaz.
La nica posibilidad de restar eficacia al contrato de promesa sera aceptar la teora de la
imprevisin y, por esta razn, proceder a la resolucin del contrato de promesa o el
reequilibrio del mismo. Sin embargo, como ya vimos, esta teora no es aceptada por la
jurisprudencia, pese a la opinin favorable de la doctrina.
Por ltimo, al momento de celebrarse la compraventa prometida puede que persista la

desproporcin entre el precio y la cosa.
En aplicacin del art.1889 procede la rescisin por lesin enorme de este contrato, aunque
se ejecute en virtud de una promesa y que al tiempo de celebrarse esta no existiere la
lesin.
Al perfeccionarse la compraventa puede configurarse la lesin y el contratante afectado
puede hacer efectiva las reglas previstas en los artculos 1889 y ss.
EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA

1.- El contrato de promesa es un contrato y slo genera una obligacin de hacer y por
tratarse de una obligacin de hacer ha de someterse, en sus efectos, a lo previsto en el
art.1553.
2.- Las clusulas del contrato de promesa y la verificacin de si satisfacen o no los requisitos
del art.1554 han de interpretarse en trminos estrictos.
La promesa de celebrar contrato no produce por regla general efecto alguno, a no ser que
satisfagan los requisitos all previstos.
3.- La promesa de celebrar contrato no priva al prometiente vendedor de la facultad de

disponer del inmueble que promete vender.
Lo nico que all se verifica es el incumplimiento de la obligacin contractual de hacer que da
lugar a la indemnizacin de perjuicios.
Sin embargo, el tercero adquirente puede verse expuesto a pagar una indemnizacin de
perjuicios en calidad de cmplice en el incumplimiento de una obligacin contractual.
El prometiente vendedor puede enajenar el inmueble a un tercero, aunque exista clusula de
no enajenar pues esa clusula de no enajenar tambin genera una obligacin de no hacer,
cuya infraccin produce los efectos previstos en el art. 1555.
4.- El contrato de promesa de celebrar contrato, incluso de celebrar compraventa de

inmuebles, no requiere inscripcin. An cuando se practique sta carece de efectos.
5.- Si bien el contrato de promesa no tiene efectos reales, sino puramente obligacionales, el
contrato de promesa excepcionalmente tiene valor de ttulo posesorio en el caso del
D.L.2695 sobre regularizacin de la pequea propiedad raz.
D.- EL MANDATO;
Est regulado en el titulo XXIX del libro IV ( art.2116 y ss.)
Concepto
Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario
Caractersticas
1. El mandato es un contrato consensual (art.2123)
Art. 2123. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pblica o
privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la
aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra; pero no se
admitir en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la
escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento autntico
Esta es la regla general, como excepciones pueden nombrarse el mandato judicial que es
solemne (art.6 CPC) y el mandato para contraer matrimonio que tambin es solemne
(art.103).
Cuando el mandato se da para ejecutar un acto solemne, debe el mandato cumplir con la
misma solemnidad?
Es el mismo punto que se nos plante respecto de la comunicabilidad de la solemnidad del
contrato prometido al contrato de promesa.
La opinin que prima actualmente es que se trata de dos actos jurdicos distintos, y aun
cuando el acto por el cual se da el mandato sea solemne, no es necesario que el mandato
sea solemne.
La tesis contraria esta relacionada con la teora del nuncio o mensajero o de la ficcin en
relacin con la teora de la representacin en la formacin del consentimiento, pues segn
estas teoras la voluntad que concurre a la celebracin el acto jurdico es la del mandante y
por tanto es el quien debe cumplir con la solemnidad.
2. Es un contrato bilateral
En efecto surgen obligaciones para ambas partes, el mandante tiene la obligacin de proveer
al mandatario de lo necesario para ejecutar el mandato y de pagar la remuneracin pactada,
y el mandatario asume la obligacin de ejecutar lo pactado y de rendir cuenta.
Algunos dicen que si el mandatario no es remunerado, el contrato seria unilateral. Concluir
lo anterior es reducir las obligaciones del mandante slo al pago de la remuneracin, lo que
es un error, pues ste se obliga tambin a proveer de lo necesario para el cumplimiento del
cometido.
En todo caso pese a que es un contrato bilateral, se estima que no opera la condicin
resolutoria tacita, porque cuando el contrato se celebra a travs de un mandatario hay un
tercero que pudiese verse afectado por la condicin.
3. Es un contrato naturalmente oneroso

Si nada se dice en el contrato, entonces el mandatario tiene derecho a una remuneracin
llamada "honorario", este es un elemento de la naturaleza que las partes pueden modificar
pactando que sea gratuito.
Otra cosa es que no se haya estipulado la cuanta de la remuneracin, en este caso la ley da
la solucin en el art.2158 sealando que el monto de los honorarios del mandatario ser el
"usual".
4. Dentro de la onerosidad es un contrato conmutativo

Excepcionalmente ser aleatorio cuando la remuneracin del mandatario quede subordinado
al xito o fracaso de un negocio.
5. Es un contrato principal
6. Es un contrato de confianza
Esta caracterstica se encuentra en la propia definicin.
Consecuencias de ello:
a) Es un contrato intuito personae
b) Termina por voluntad de cualquiera de las partes.
En el caso del mandante puede revocar, y el mandatario puede renunciar.
c) Termina por la muerte de cualquiera de las partes
Excepcin a esta regla es el mandato judicial (Art. 7 del CPC)
d) Termina tambin cuando al mandatario o mandante cae en incapacidad sobreviniente.
El mandato y la representacin
En tanto contrato el mandato supone acuerdo de voluntades.
La representacin en cambio no es una convencin, es tomada segn la doctrina moderna
como una modalidad del acto jurdico, lo que la ctedra no comparte. Como consecuencia de
su caracter de modalidad se concluye que debe de pactarse por las partes e incluirse dentro
del contrato por medio de clusulas especiales.
De lo anterior se colige que puede haber representacin sin mandato, como ocurre con los
representantes legales y que puede haber mandato sin representacin, situacin que en
nuestro cdigo contempla el art.2151.
Art.2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o

al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al
mandante
Este artculo en todo caso nos demuestra todo lo contrario del caracter accidental de la
representacin dentro de los actos jurdicos, ante nosotros se nos presenta como un
elemento de la naturaleza del contrato del mandato, que las partes pueden excluir si as lo
desean.
Convengamos que la idea de representacin, no es esencial, porque puede perfectamente el
mandatario contratar a nombre propio y no a nombre del mandante, as lo dice
expresamente el art.2151. Si contrata a nombre propio, no obliga al mandante respecto de
terceros. Si contrata a nombre del mandante lo obliga respecto de terceros, pues stos
presumen que contratan con un representante del mandante.
En este caso caso la representacin en el mandato es un elemento de la naturaleza que no
es necesario precisar, pues la ley suple el silencio de las partes.
Ahora bien el mandato que no lleva la idea de representacin puede ser de dos clases.
En ciertos casos, el que contrata con el mandatario sabe que ste est actuando a nombre
de un tercero, como sucede con la comisin.
Pero en otros casos el mandato se oculta; el que contrata con una persona cree que contrata
directamente con l, cuando en el fondo no es sino un mandatario que obra por cuenta
ajena.
El mandante aqu por diversas razones, puede tener inters en no dar a saber a los terceros
que la operacin se celebra por su cuenta.
Que de la definicin del cdigo aparezca que el mandatario acta por cuenta y riesgo del
mandante no significara para algunos autores que los efectos del acto se radiquen en ste o
que el mandatario acte representando al mandante sino que se interpreta como que el
negocio le interesa al mandante y no al mandatario, es decir se subrayara que todo
mandatario ejecuta el encargo como algo que le es ajeno.
El problema est en la interpretacin que se tiene de lo que es un elemento de la

naturaleza
Sabemos que el mandatario puede cumplir el encargo sea actuando bajo su propio nombre o
en nombre de su mandante (nombre ajeno). Sabemos tambin que la actuacin a nombre
propio del mandatario o fuera de los lmites del mandato, es ms bien una gestin de
negocios, un cuasicontrato y no un contrato propiamente tal.
Sabemos que se concluye entonces que la representacin es un elemento de la naturaleza y
no de la esencia del mandato civil, el problema se nos presenta con la consecuencia de esta
conclusin: los autores sealan entonces que si nada se dice sobre la representacin se
entiende que el mandatario puede actuar a nombre propio o a nombre ajeno.
Es en esta parte que la ctedra no comparte esta consecuencia, pues si se le considera a la
representacin como elemento de la naturaleza, si nada se dice en el contrato se presume
que el mandatario acta en la representacin del mandante. Esa es realmente la funcin de
los elementos de la naturaleza (aquellos que no siendo esenciales en l se entienden
pertenecerle sin necesidad de una clusula especial que los introduzca).
En materia comercial el art.259 c.com. dispone que en caso de duda se presume que el
mandatario ha actuado en nombre propio, por lo que la representacin no es elemento de la
naturaleza del mandato comercial. Dicho de otro modo, la no representacin es el elemento
de la naturaleza del mandato mercantil.
La principal diferencia entre actuar a nombre propio o en nombre de un tercero, es que en

este ltimo caso opera la representacin (elemento accidental de los actos jurdicos, pero no
del mandato segn nuestro razonamiento), en cuya virtud los efectos del acto se radican
directamente en el patrimonio del representado por lo cual ste goza de accin directa
contra el otro contratante, como tambin queda obligado directamente para con ste.
Cuando el mandatario acta en su propio nombre los efectos del acto se radican en su
patrimonio y no en el de su mandante, quien para todos los efectos resulta ser un extrao
en la relacin jurdica, de forma tal que el mandatario en su momento, al rendir cuenta,
deber transferir al mandante los derechos que para l hubiere adquirido.
Lo que pasa es que si el mandatario acta a nombre del mandante en el mandato civil, el
contratante presume que ha contratado con un representante del mandantante. A nuestro
juicio entonces el mandatario en este caso se obliga a transferir al mandante, cuando a ste
as le convenga, los derechos que para l hubiere adquirido pero de ah a concluir que deba
de transferrselos en todo caso es otra cosa.
Cuando los autores interpretan la representacin como elemento de la naturaleza en el
mandato civil en trminos que, sea que el mandatario acte a nombre propio o por cuenta
del mandante, en definitiva es este ltimo quien soporta las prdidas y beneficios del
negocio, es discutible segn la ctedra.
Mandato y poder es lo mismo?

Regularmente nos expresamos sin distincin sealando aqui esta mi mandato o este es
mi poder, hablamos de mandatario o apoderado, etc.
Podemos decir que el mandato es el continente y el poder el contenido.
Los lmites del mandato son los poderes conferidos. El apoderado tiene poder en virtud de
un mandato.
Confiemos en el sentido natural y obvio de las palabras, el poder es la capacidad de hacer
algo, recordemos siempre la pregunta qu es lo que podemos hacer en virtud del mandato
que se nos ha conferido?
En cuanto a las extensiones del poder del mandatario en materia civil (lo veremos enseguida
en la clasificacin de mandato general y especial) es ms reducido que en materia
comercial. El poder como contenido de las facultades otorgadas al mandatario, en materia
comercial, a falta de determinacin o en su silencio es suplido por la ley en el artculo 340,
por cuya virtud se le otorga al mandatario facultades de disposicin, lo que obviamente no
sucede en materia civil.
Capacidad de las partes para celebrar el contrato de mandato

Hay que distinguir entre el mandante y el mandatario.
Del mandante
En cuanto al mandante, la ley no establece reglas especiales y por tanto se aplican las reglas
generales de capacidad.
Del mandatario
Respecto del mandatario hay reglas especiales, que estn en el art. 2128.
La ley distingue dos situaciones.
Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el
mandatario sern vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante;
pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrn tener
efecto sino segn las reglas relativas a los menores
El mandatario puede ser menor adulto.

Es lgico pues si le doy un mandato a un menor adulto, no es el patrimonio del menor
adulto que corre peligro, sino el del tercero y el del mandante.
Lo que dice la ley es que en cuanto a las obligaciones que contraiga el mandatario tanto
respecto del mandante como respecto de terceros, se rigen por las reglas generales sobre su
validez, pero los actos ejecutados por el mandatario son siempre vlidos en cuanto generan
obligaciones entre el mandante y los terceros.
Clasificacin del mandato
A. Atendiendo a la naturaleza del encargo

Hay mandato civil, comercial y judicial.
- Mandato civil es aquel en que el negocio encomendado es de naturaleza civil.
- Mandato Comercial es aquel en el que el negocio encomendado es un acto de comercio.
- Mandato Judicial, se rige por las reglas especiales del CPC.
B. Atendiendo a su extensin
Hau mandato general y especial.
- Especial, es el que se da para uno o ms negocios especialmente determinados (art.2130)
- General es el que se da para todos los negocios del mandante. (art.2130).
Esta clasificacin se hace atendiendo al texto del Art. 2130, no tiene que ver con las
facultades del mandatario.
Art. 2130. Si el mandato comprende uno o ms negocios especialmente determinados, se

llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo ser
igualmente si se da para todos, con una o ms excepciones determinadas.
La administracin est sujeta en todos casos a las reglas que siguen
C. En cuanto a las facultades del mandatario

Puede ser de general o especial. El general a su vez puede ser de simple o de libre
administracin.
En todo caso sea que el mandato sea general o especial no da al mandatario ms facultades
que las que el mandante le ha conferido, salvo que la ley lo faculte para obrar de otra
manera (art.2131).
Art. 2131. El mandatario se ceir rigurosamente a los trminos del mandato, fuera de los
casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo
MANDATO GENERAL
1) Mandato de simple administracin (art.2132 inc.1)
Art. 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario ms que el poder de

efectuar los actos de administracin; como son pagar las deudas y cobrar los crditos del
mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a
los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante
a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los
materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fbricas, u otros
objetos de industria que se le hayan encomendado
La regla entonces es que el mandatario slo esta facultado para efectuar los actos de
administracin que digan relacin con el giro administrativo ordinario.
Actos administrativos son los que tienden a la conservacin del patrimonio.
- Son actos de mera conservacin aquellos en que se requiere el nivel mas bajo de
facultades para actuar. Son tales por ejemplo: contratar reparaciones necesarias de aquello
que administra, comprar lo necesario para el cultivo o beneficio de un inmueble.
- Son actos de administracin aquellos que dicen relacin con actos propios del giro del
negocio. Por ejemplo: interrumpir prescripciones, intentar acciones posesorias, cobrar
crditos, percibir dineros, pagar deudas etc.
- Son actos de disposicin aquellos que se refieren al nivel mas pleno de facultades
conferidas, toda vez que ellas habilitan para la enajenacin jurdica o material de las cosas
que se dan en administracin.
Sobre este punto no hay que ser tan categricos pues si lo enajenado recae sobre cosas que
forman parte del giro ordinario del negocio, el acto es de administracin y no de disposicin,
por ejemplo: venta de zapatos en una zapatera; mientras que ser acto de disposicin la
venta del local de la zapatera, puesto que ello no es parte del giro del negocio, y por tanto
requiere poder especial.
Concluyamos entonces que el mandato no confiere naturalmente al mandatario sino las

facultades de administracin, dentro de las cuales se engloban o comprenden las de
administracin propiamente tales y las de conservacin, pero en caso alguno las de
disposicin las cuales siempre requieren de pacto expreso, tal como lo dispone el inciso final
del art.2132 que seala que todos los actos que salgan de estos lmites, (facultades de
administracin y conservacin) necesitarn de poder especial.
2.- Mandato de libre administracin (art.2133 inc.2 y arts.1629 y 1580)

Por la clusula de libre administracin se entender solamente que el mandatario tiene la
facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha
clusula
MANDATO ESPECIAL O CON PODER ESPECIAL

De acuerdo al art.2132 inc.2 son aquellos que exceden la limitacin de administracin de
los actos del mandante: Para todos los actos que salgan de estos lmites, necesitar de
poder especial
Efectos del mandato

Hay que distinguir los efectos respecto de las partes y los efectos respecto de terceros.
EFECTOS ENTRE LAS PARTES

A. Obligaciones del mandatario
1.- Cumplir el encargo en la forma convenida. (art. 2131 y 2134)
Art. 2131: El mandatario se ceir rigorosamente a los trminos del mandato, fuera de los
casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo
Art.2134. La recta ejecucin del mandato comprende no slo la substancia del negocio
encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo.
Se podrn, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se
obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato
En el fondo lo que nos dice el art.2134 no es sino aplicacin del art.1546., pues si el
mandatario est imposibilitado de cumplir con el mandato rige el art.2150.
Art.2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus

instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias
conservativas que las circunstancias exijan.
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el
mandatario tomar el partido que ms se acerque a sus instrucciones y que ms convenga
al negocio.
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a
efecto las rdenes del mandante
El cdigo en seguida establece una serie de reglas especiales en los art.2139, 2142 y 2143.
Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las
ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio
Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio
Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa
Prohibiciones del mandatario

Art.2144. No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que
el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha
ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante
Art.2145. Encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l mismo al inters

designado por el mandante, o a falta de esta designacin, al inters corriente; pero
facultado para colocar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s sin aprobacin del
mandante
Art..2146. No podr el mandatario colocar a inters dineros del mandante, sin su expresa
autorizacin.
Colocndolos a mayor inters que el designado por el mandante, deber abonrselo
ntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso
Art. 2147. En general, podr el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar
su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante;
con tal que bajo otros respectos no se aparte de los trminos del mandato. Se le prohbe
apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato.
Por el contrario, si negociare con menos beneficio o ms gravamen que los designados en el
mandato, le ser imputable la diferencia
2.- Debe indemnizar al mandante de los perjuicios que le cause

El art.2129 seala que el mandatario responde hasta de culpa leve y luego agrega reglas
especiales.
Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.

Esta responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en

cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, ser menos
estricta la responsabilidad que sobre l recaiga
El art.2152 responde la interrogante de la responsabilidad del mandante ante la solvencia de

los deudores. Si no hay pacto especial no responde de la solvencia de estos.
Art.2152. El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la

solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constityese
entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos
fortuitos y la fuerza mayor
El art.2153 establece una regla especial en relacin con el principio de las cosas se pierden
para su dueo.
Art.2153. Las especies metlicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del
mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que
estn contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o
la fuerza, o que por otros medios inequvocos pueda probarse incontestablemente la
identidad
3.- Obligacin de rendir cuenta
El mandatario es obligado a rendir cuneta de su administracin. Agreguemos que en

cualquier momento el mandante pude pedir cuenta al mandatario del estado de los negocios
(art.2155 y 2156)
Art.2155. El mandatario es obligado a dar cuenta de su administracin.

Las partidas importantes de su cuenta sern documentadas si el mandante no le hubiere
relevado de esta obligacin.
La relevacin de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra l
justifique el mandante
Art.2156. Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de ste que haya empleado
en utilidad propia.
Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que
haya sido constituido en mora
B. Obligaciones del mandante (art.2158)

El mandante es obligado:
1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato;
2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato;
3. A pagarle la remuneracin estipulada o usual;
4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5. A indemnizarle de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
No podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menos
costo; salvo que le pruebe culpa
6.- Adems el mandante debe cumplir respecto de terceros las obligaciones contrados por el
mandatario (art.2160)
Art.2160. El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el

mandatario dentro de los lmites del mandato.
Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente

cualesquiera obligaciones contradas a su nombre
Delegacin del mandato
Como el mandato es un contrato de confianza, el cdigo ha dado reglas especiales en cuanto

a la posibilidad de delegarlo.
La regla general es que se puede delegar el mandato (art.2135 inc.1).
Art.2135. El mandatario podr delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando

expresamente autorizado para hacerlo, responder de los hechos del delegado, como de los
suyos propios
En definitiva pueden darse tres situaciones distintas:

a) Que al mandatario no se le haya autorizado ni prohibido, puede delegarse
b) Si al mandatario se le ha prohibido delegar, no puede hacerlo.
c) Si se autoriza expresamente.
En este caso pueden presentarse dos situaciones distintas:
- Autoriz designando al delegado, en ese caso se entiende constituido un nuevo mandato
entre el mandante y el delegado, los actos del delegado obligan al mandante (art.2137)
- Si autoriza para delegar pero no indica en quien (art.2135 inc.2)
Art. 2137. Cuando la delegacin a determinada persona ha sido autorizada expresamente

por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que slo
puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que
sobrevenga al anterior mandatario
Art.2135 inc.2 Esta responsabilidad tendr lugar aun cuando se le haya conferido
expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el
delegado era notoriamente incapaz o insolvente
EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS

Ya habamos sealado que si el mandatario contrata a su propio nombre no obliga al
mandante respecto de terceros. Si el mandatario contrata a nombre del mandante obliga al
mandante siempre que haya actuado dentro de sus facultades.
Terminacin del mandato (art.2163)
Art. 2163. El mandato termina:

1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido;
2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la
terminacin del mandato;
3. Por la revocacin del mandante;
4. Por la renuncia del mandatario;
5. Por la muerte del mandante o del mandatario;
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
7. Por la interdiccin del uno o del otro;
8. Derogado.
9. Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas
Particularidades de la revocacin del mandante

Es una situacin especial pues la regla general es que el contrato sea ley para las partes y
no pueda terminar por voluntad unilateral, esto se debe a que es un contrato de confianza.
Es importante pues se discute si la facultad de revocar es un elemento de la esencia del
contrato o solo de la naturaleza.
El profesor D. Stichkin dice que este elemento no es de la esencia sino que de la naturaleza,
por lo que las partes podran acordar mandatos irrevocables. Adems el mandato debe
entenderse como irrevocable en cuanto compromete el inters de un tercero. Esto lo extrae
del art.241 c.com. que establece este principio en materia mercantil y lo aplica por analoga
en materia civil.
En el caso de la revocacin, de acuerdo con el art.2165, se produce la terminacin del
mandato tan pronto como el mandatario tiene conocimiento de ella, pero sin erjuicio de lo
dispuesto en el art. 2173, del cual de desprende:
a) Que no tiene ninguna responsabilidad el mandatario por los actos que hubiere ejecutado
con posterioridad a la revocacin del mandato, siempre que no hubiere tenido conocimiento
de la revocacin.
El mandante revoca, pero el mandatario no conoce la revocacin; los hechos posteriores a la
revocacin obligan al mandante y no afecta responsabilidad al mandatario.
b) Que aun en el caso de ponerse la revocacin en conocimiento del mandatario, queda el
mandante obligado por los actos posteriores a la revocacin con respecto a los terceros del
buena fe.
El mandato se revoc en enero pero el mandatario, teniendo todavia en su poder el
documento que lo acreditaba como tal contrata en febrero con un tercero que ignora la
revocacin. El tercero de buena fe (el que no tiene conocimiento de la revocacin) no queda
afecto a la revocacin y el mandante tendr que cumplir con la obligacin que contrajo el
mandatario con este tercero de buena fe.
Si el mandante hace pblica la revocacin por medio de avisos y carteles, queda al arbitrio
del juez eximir de resposabilidad al mandante, es decir, desligarlo de responsabilidad por los
actos que pudiera ejecutar el mandatario a nombre del mandante.
Respecto de estos avisos, la jurisprudencia ha resuelto que por este slo hecho no tiene
derecho el mandante a solicitar indemnizacin de perjuicios.
La revocacin del mandato no libra al mandante de pagar los perjuicios que hubiese sufrido
el mandatorio, porque entonces el mandante liberara siempre mediante la revocain.
Particularidades de la renuncia del mandatario
De acuerdo con este art.2167, el mandatario est obligado a continuar atendiendo los
negocios del mandante mientras ste se halle en situacin de hacerse cargo del mandato, so
pena de indemnizarle de perjuicios, a menos que el mandatario se halle en la imposibilidad
de administrar por enfermedad u otra causa o sin grave perjuicio de sus intereses propios.
Esta facultad del mandatario es una consecuencia de la facultad del mandante de revocar el
mandato.
La muerte como causa de extincin del mandato

Termina el mandato por la muerte, tanto del mandante como del mandatario.-
Se extingue por muerte de ambos porque es un contrato intuito persona.
El mandante confiere mandato porque tiene confianza en el mandatario , y puede que no la
tenga en sus herederos; y el mandatario lo acepta en consideracin a quien se lo confiere,
pero no en consideracin a sus herederos.
Aqu hay una diferencia con el mandato judicial, el cual no expira por la muerte del
mandante.
Ha resuelto la Corte Suprema que si un mandatario vende una cosa una vez fallecido el
mandante, estara vendiendo una cosa ajena, siempre que el mandatario tenga
conocimiento de la muerte del mandante pues de lo contrario, la venta obligara a los
herederos de ste.
Sin embrargo, hay un caso en que el mandato no se extingue por la muerte del mandante;
est contemplado en el art.2169, y se refiere al mandato que debe ejecutarse despes de
fallecido el mandante, como sucede con el albacea, que es mandatario del testador.
De toda evidencia no se extingue este mandato porque precisamente el albacea va a
ejercitar sus funciones cuando muera el testador.
La quiebra y la insolvencia como causa de extincin del mandato

Termina el mandato por la quiebra o insolvencia del mandatario o mandante.-
La ley considera que la quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario es un hecho
que pone fin a la recprocidad que debe presidir las relaciones de ambos.
La declaracin de interdiccin
Termina tambin el mandato por la interdiccin del mandante o del mandatario.-
Por la declaracin de interdiccin se priva a una persona de la facultad de administrar sus
bienes.
Si el mandante carece de esta facultad, es lgico que tampoco pueda hacerlo su mandatario,
ya que ste slo manifiesta la voluntad se su mandante.
Adems, al declarse la interdiccin deber darse al interdicto un curador, y ser ste el que
entrar a representarlo.
En cuanto al mandatario, si ha sido colocado en interdiccin es porque carece de aptitudes
para manejar sus negocios, y es razonable estimar que quien no sabe administrar lo suyo
tampoco sabr hacerlo con lo ajeno.
La cesacin de las funciones del mandante

El mandato termina cuando han cesado las funciones del mandante, si el mandato ha sido
dado en ejercicio de ellas.
10.- Extincin especial en caso de existir mandatarios conjuntos.-

De acuerdo con el art.2172, si se ha dado mandato a dos o ms mandatarios y por la
constitucin del mandato se ha establecido que estn obligados a obrar conjuntamente, la
falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas podr fin al mandato.
La prueba en el mandato
El mandato, en cuanto a su prueba, est sujeto a las reglas generales establecidas por la ley
para probar la existencia de los derechos y obligaciones.
El hecho de que por regla general el mandato sea un contrato consensual, no impide que,
por lo que respecta a la prueba, se le apliquen las limitaciones de los art.1708 y 1709 si se
trata de un mandato para un asunto de ms de dos UTM.
En todo caso, la prestacin de los servicios que constituyen el mandato, puede acreditarse
por testigos, cualquiera que sea el valor de ellas.
LA COMPRAVENTA
Concepto
Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una
cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el
comprador da por la cosa vendida, se llama precio
La compraventa es un contrato consensual como veremos, no real, esto lo dice seala

expresamente el cdigo cuando seala que en este contrato una de las partes se obliga a
dar, no dice que da. De lo anterior se colige que tampoco es un modo de adquirir, pues de
este contrato nacen obligaciones, para el vendedor de dar la cosa vendida y para el
comprador, la de pagar su precio en dinero.
Caracteristicas
1.- Es un contrato consensual por regla general
Es excepcionalmente solemne en los casos del art.1801 inc.2.
La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica
La venta es solemne y la solemnidad consiste no en que conste por escrito simplemente,
sino en la escritura publica. La venta de una sucesin hereditaria se refiere a la venta del
derecho real de herencia, por cierto.
Cuando se refiere a que la venta de bienes raices es solemne, se refiere a los bienes
inmuebles por naturaleza puesto que los por adherencia o por destinacion se reputan
muebles por anticipacin
El c.civ. permite en el art.1802 solemnizar las compraventas simplemente consensuales, lo

que no es extrao en derecho de contratos, los contratantes pueden entonces estipular
(elemento accidental) que la venta de otras cosas se vendan por escritura pblica pero la
sancin por la omision en caso alguno sera la nulidad absoluta, pues una cosa es hacer
solemnes actos que por su naturaleza no lo son y otra es, establecer una sancin (que son
de derecho estricto y por lo tanto de interpretacin restringida) de aquellas que si afectan a
los actos solemnes. Pueden las partes tambin acordar que la escritura sea privada.
Concluyamos que las partes pueden acordan solemnidades pero el efecto de su omisin no
puede ser el de los actos solemnes por naturaleza. El efecto entonces es distinto, prueba de
ello es que cualquiera de las partes puede arrepentirse hasta que no se haya otorgado la
escritura o se haya entregado la cosa.
Art.1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas
en el inciso 2 del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de
escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se
otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida
2.- Es un contrato principal

Porque subsiste por si solo y no est destinado a garantizar otra obligacin.
3.- Es un contrato bilateral

Ambas partes se obligan recprocamente, el vendedor entrega la cosa vendida y el
comprador debe pagar el precio.
4.- Es un contrato oneroso y, por regla general, conmutativo.

Porque las partes se gravan reciprocamente y conmutativo, por regla general.
Excepcionalmente ser aleatorio en la venta de cosa futura (art.1813)
Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender
hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza
del contrato aparezca que se compr la suerte
5.- Es de ejecucion instantnea

Porque por su naturaleza las obligaciones nacen y se extinguen en un solo acto. Ello es
importante porque se puede resolver, no como los de tracto sucesivo que terminan.
Aqu las partes vuelven al estado anterior al del momento de celebrarse la convencin.
6.- Es un titulo translaticio de dominio (art.703 inc.2).

No es que transfiera el dominio sino que sirve, porsu propia naturaleza, para ello.
Los titulos translaticios de dominio generan para una de las partes la obligacion de efectuar
la tradicin de la cosa, si no cumple con ello el contrato puede ser resuelto.
Si el vendedor es dueo de la cosa transfiere el dominio, si no lo es, slo transfiere los

derechos que tiene sobre la cosa tradida.
En todo caso la venta de cosa ajena es ttulo posesorio, pues pone en posesin de la cosa al
comprador quien podra llegar a ganarla por prescripcion. (Art.683)
Art. 703. El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la
venta, la permuta, la donacin entre vivos
ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA
A. Elementos de la Esencia
Los requisitos de existencia y validez generales son los mismos para todo contrato.
Los especiales o especificos son la cosa y el precio. Ellos permiten tipificar el contrato.
Analicemos estos elementos esenciales especiales, es decire, aquellos sin los cuales el
contrato degenera en otro distinto.
a.- La Cosa
El art.1793 habla de una cosa que puede ser corporal o incorporal.
La cosa es el objeto de la obligacin del vendedor, por lo que si falta el objeto en el acto, en
este caso, la cosa, el acto es nulo de nulidad absoluta.
Requisitos
1.- Debe ser comerciable; susceptible de poder ser enajenada (art. 1810)
Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no
est prohibida por ley
2.- Debe ser real; debe existir la cosa o esperarse que exista
Luego la venta de cosa futura es valida segn lo vimos en el art.1813.
La venta de cosa futura puede presentarse bajo 2 formas:
a) Como una venta condicional suspensiva, esto es sujeta a la condicin de que la cosa
exista. Si la condicin falla, no habr venta, porque no habr objeto.
b) Como una simple venta aleatoria, es decir, aquella en que de la naturaleza del contrato
aparece que se compr la suerte.
3.- Debe ser determinado en especie y cantidad y la cosa deber ser singular
La ley no permite que se enajenen patrimonios segn se desprende del art.1811, pues la
cosa vendida debe siempre singularizarce. Lo anterior no es sino aplicacin de la teora
clsica del patrimonio para la que ste es un atributo de la personalidad, por lo que no se
podra enajenar todo el patrimonio sin dejar de ser persona.
Sin embargo la misma doctrina clsica admite la enajenacin del derecho de herencia, lo
que no es sino un patrimonio o al menos una cuota de l.
Art.1811. Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se
venda el total o una cuota; pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y
cantidades, que se designen por escritura pblica, aunque se extienda a cuanto el vendedor
posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos.
Las cosas no comprendidas en esta designacin se entendern que no lo son en la venta:
toda estipulacin contraria es nula
4.- La cosa comprada no debe ser propia (art.1816)

Art. 1816. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a que se le
restituya lo que hubiere dado por ella
Falta en la venta de cosa propia otro elemento de existencia de todo acto jurdico: la causa.
La obligacin del comprador carecera de causa (la de pagar el precio).
En el cdigo de minera, cuando no se paga la patente y sta sale a remate, la puede
comprar uno mismo. No confundir en todo caso con las ventas que se hacen en pblica
subasta donde se permite que el deudor pague hasta antes del remate, pues all no hace el
deudor posturas para adjudicarse lo que es suyo.
Decamos que la compra de cosa propia carece de causa, pero la venta de cosa ajena no,
sta vale segn lo prescribe el art.1815, no le afecta vicio alguno de nulidad, lo que pasa es
que es inoponible al dueo por falta de concurrencia. El verdadero dueo tiene accion
reivindicatoria, que es la forma especial que tiene de hacer valer la inoponibilidad, salvo
cuando el tercero que la adquiri haya ganado la cosa por prescripcin o cuando el dueo
hubiere ratificado la venta.
Ciertos autores dicen que aqu el vendedor al vender cosa ajena no estara cumpliendo con
su obligacin de transferir el dominio y en tal caso podra pedirse la resolucin.
Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo
A propsito de la prescripcin, el ttulo del comprador en este caso es justo o injusto?

Lo anterior es importantsimo pues de ello sabremos si el adquirente de la cosa podr
ganarla por prescripcin ordinaria o extraordinaria.
Atodas luces es un titulo justo pues no est mencionado dentro del catlogo del art.704 que
taxativamente menciona los titulos injustos.
Porqu no cae dentro del 704 N3?
Simplemente porque la venta es vlida.
b. El precio
Concepto.
Art.1793. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio
El precio es el objeto de la obligacin del comprador; si l falta, la obligacin del vendedor
carecera de causa y sera nula.
Requisitos
1.- El precio debe estipularse en dinero
Ello no obstante que pueda pagarse parte en dinero y parte en otras cosas, o tambin otra
cosa mediante una dacin en pago. Pero el precio no puede ser ntegramente una cosa, pues
degenerara la compraventa en un contrato distinto: la permuta.
2.- Debe ser real

No es real el ridculo o irrisorio o simulado, lo que no hay que confundir con precio justo.
Cuabdo el precio no es justo la ley permite la rescicin por lesin enorme tratndose de la
compraventa de bienes races segn lo prescribe el art.1888.
Art. 1888. El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme
3.- Debe ser determinado (art.1808)
Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entender el del da de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa
El precio puede ser determinado por las partes de cualquier forma, usando cualquier medio
que ellas hayan acordado. Puede tambin determinarlo un tercero (art.1809) y en ese caso
si l no lo hace puede hacerlo otra persona que las partes convengan, y si los contratantes
no se ponen de acuerdo no habr venta.
Lo que si es de toda lgica que el precio no puede dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes.
Art. 1809. Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo

determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los
contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta.
No podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes
Las arras (arts. 1803, 1804, 1805)

Las arras consisten generalmente en un objeto o suma de dinero que una de las partes da a
la otra como garanta o seal de formalizacin de un contrato cualquiera.
En el Derecho Comercial las arras tienen un sentido distinto al que le otorga el Derecho
Civil.
El Cdigo Civil las trata con ocasin del contrato de compraventa que estamos estudiando,
no obstante lo cual se ha entendido que son aplicables a todo tipo de contrato.
En Derecho Civil, por norma general, la dacin de arras otorga el derecho de retractarse del
contrato, el que las ha dado, perdindolas, y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas
(art.1803)
Hace excepcin a esto el caso de que se estipule por escrito que las arras se dan como parte
del precio o en seal de quedar convenidos los contratantes (art.1805).
En derecho comercial la dacin de arras, segn el art.107 c.com., no importa reserva del
derecho de arrepentirse del contrato, ya perfecto, a menos que se hubiese estipulado lo
contrario, las arras -entonces- no facultan a las partes para arrepentirse de la celebracin
del contrato, ellas constituyen, por lo contrario, una garanta de que el contrato se
celebrar.
Art. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebracin o
ejecucin del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podr retractarse; el
que ha dado las arras, perdindolas; y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas
Art. 1804. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse,
perdiendo las arras, no habr lugar a la retractacin despus de los dos meses subsiguientes
a la convencin, ni despus de otorgada escritura pblica de la venta o de principiada la
entrega
Art. 1805. Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como seal de quedar
convenidos los contratantes, quedar perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el
artculo 1801, inciso 2.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumir de derecho que los
contratantes se reservan la facultad de retractarse segn los dos artculos precedentes
LA COMPRAVENTA Y EL MANDATO
La compraventa puede celebrarse personalmente o a travs de mandatario.
Cuando se tiene poder para vender se tiene para hacer la tradicin y tambin recibir el
precio.
En las ventas forzadas, como consecuencia de la ejecucin llevada a cabo contra el deudor el
juez acta como representante legal del vendedor. En estos casos no tiene cabida la lesin
enorme.
CAPACIDAD
La regla general es la capacidad (art.1446), es decir, toda persona capaz puede celebrar
contratos de compraventa.
En los casos de incapacidad absoluta, por este tipo de incapaces deben comprar y vender
sus representantes legales. Tratndose de incapacidades relativas, vendern los
representantes legales o los incapaces autorizados por stos.
Tratndose esta vez de las incapacidades particulares o especiales (art.1447. inc. Final) para
vender, para comprar, o para vender y comprar, la sancin es la nulidad absoluta, al
tratarse de una norma prohibitiva.
Casos de incapacidades especiales.

1. La del art.1796: Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. La sancin como
se aprecia es la nulidad absoluta
2 . La del art.1797: Se prohibe a los administradores de establecimientos pblicos vender

parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en sus
facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad
competente.
La sancin tambin es la nulidad absoluta
3. La del art.1798. Al empleado pblico se prohibe comprar los bienes pblicos o

particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o
escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del
litigio; aunque la venta se haga en pblica subasta
LA ley no distingue si la venta es forzada o voluntaria, la prohibicin subsiste. Don M.
Somarriva U. Estimaba que en las ventas que se hacan por el partidor en la particin esta
norma no se aplicaba.
4. La del art.1799 en relacin con el art.412, que se tratara ms bien de una norma
imperativa y no prohibitiva.
Art. 1799. No es lcito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus
pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el ttulo De la administracin de los tutores y
curadores
Art. 412. Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga
inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes,
o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o
alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los
otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el
juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o
tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o
descendientes
5. La del art.1800. Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y los albaceas, estn
sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en
virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artculo 2144
Se trata entonces de una prohibicin para comprar.

A los mandatarios y sndicos se les aplica el art.2144.
A los albaceas segn el art.1294 tambin se les aplicara el 2144, sin embargo los albaceas
deben estar expresamente autorizados para ello y siempre deben comprar en publica
subasta, siempre y cuando se trate de bienes muebles. Tratndose de inmuebles jams por
impedrselo el art.412.
EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
A.- Obligaciones del Vendedor

El Art. 1824 nos dice que las obligaciones del vendedor se reducen a dos. Por nuestra parte
agreguemos que cuando la venta recae en una especie o cuerpo cierto, se tiene tambin la
de cuidar la cosa.
Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o
tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida.
La tradicin se sujetar a las reglas dadas en el Ttulo VI del Libro II
Entrega de la cosa vendida

Si la cosa se destruye entre la fecha de celebracin del contrato y la entrega, de acuerdo a
las reglas generales, el riesgo de la cosa debida es de cargo del comprador. (Art. 1820)
Art. 1820. La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se
haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la
condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la
prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprado
Esta regla ya lo habamos visto al estudiar la teora de los riesgos es tremendamente injusta
y contraria al aforismo que las cosas perecen para su dueo, pues el comprador no ha
adquirido todava el dominio de la cosa vendida, y por aplicacin del principio sealado lo
lgico sera que el riesgo fuese del vendedor. En todo caso esta regla est bastante
atenuada pues no rige tratndose de la compraventa condicional.
El inciso 2 del art.1824, nos dice que la tradicin se someter a las reglas del titulo VI del
libro II. La entrega es el pago de la obligacin, por lo que habr de estarse a las reglas del
pago (art. 1587 y ss.)
Momento de la entrega de la cosa vendida. (Art. 1826)

El inciso final del art.1826 contiene una regla especial, que consagra un verdadero derecho
legal de retencin a favor del vendedor.
Art. 1826. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del
contrato o a la poca prefijada en l.
Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador a su
arbitrio perseverar en el contrato o desistir de l, y en ambos casos con derecho para ser
indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o
ha estipulado pagar a plazo.
Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador,
de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr
exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o
asegurando el pago
Venta separada de la misma cosa a dos o ms personas. (Art. 1817)

Art. 1817. Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador
que haya entrado en posesin ser preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel
a quien se haya hecho primero ser preferido; si no se ha entregado a ninguno, el ttulo ms
antiguo prevalecer
Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al comprador
los derechos de tal desde la fecha de la venta
Qu comprende la obligacin de entregar la cosa?

Hay que distinguir distintas situaciones:
1.- Tratndose de la venta de predios rsticos. (Art. 1831)
Art. 1831. Un predio rstico puede venderse con relacin a su cabida o como una especie o
cuerpo cierto.
Se vende con relacin a su cabida, siempre que sta se expresa de cualquier modo en el
contrato, salvo que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio,
aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato.
Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que ste se deduzca de la cabida o
nmero de medidas que se expresa, y del precio de cada medida.
Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias
porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos
datos resulte el precio total y la cabida total.
Lo mismo se aplica a la enajenacin de dos o ms predios por una sola venta.
En todos los dems casos se entender venderse el predio o predios como un cuerpo cierto
Concluyamos entonces que un predio rstico puede venderse en relacin a la cabida o como
especie o cuerpo cierto.
Si se vende en relacin a la cabida puede ser que lo estipulado sea diferente a lo real, lo
cual es solucionado por el Art. 1832.
Art. 1832. Si se vende el predio con relacin a su cabida, y la cabida real fuere mayor que
la cabida declarada, deber el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que
el precio de la cabida que sobre, alcance a ms de una dcima parte del precio de la cabida
real; pues en este caso podr el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el
precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirn los perjuicios segn las reglas
generales.
Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deber el vendedor completarla, y si
esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deber sufrir una disminucin proporcional del
precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a ms de una dcima parte del precio
de la cabida completa, podr el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminucin del precio,
o desistir del contrato en los trminos del precedente inciso
Del art.1831 se desprende que la regla general es que se venda como especie o cuerpo
cierto.
El art.1833 corresponde a lo normal. (venta como especie o cuerpo cierto -ad corpus-).
La accin para reclamar expira en 1 ao contado desde la entrega, cuando es en relacin a
la cabida.
Art.1833. Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habr derecho por parte del
comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida
del predio.
Sin embargo, si se vende con sealamiento de linderos, estar obligado el vendedor a

entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observar lo
prevenido en el inciso 2 del artculo precedente
La obligacin de entregar consiste en transferir el dominio? En la venta de cosa ajena se

cumple con la obligacin de entregar?
Tradicionalmente se ha enseado que la obligacin del vendedor consiste en hacer tradicin

de la cosa vendida, sin que esto implique necesariamente transferir el dominio. La obligacin
del vendedor consiste solamente en poner en posesin tranquila de la cosa vendida.
(Alessandri)
Argumentos
1 Se argumenta que en esta materia nuestro cdigo civil se separ del cdigo civil francs
y volvi a las races romanas.
2 La compraventa de cosa ajena vale (art.1815), luego el vendedor cumplir entregando la

cosa vendida aun cuando no sea de l.
Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo
Desde hace algunos aos han surgido opiniones discrepantes, que sostienen que la
obligacin del vendedor es transferir el dominio, y luego, si la cosa es ajena, no se cumplira
con esta obligacin. (Jos Joaqun Ugarte Godoy).
Argumentos
Para sostener esto se dice que cuando uno est en posesin de una cosa ajena, la obligacin
primera es la de entregrsela a su dueo, luego esta es incompatible con la de entregrsela
al comprador.
Otro argumento es la definicin que da el cdigo del contrato de compraventa. (Art. 1793)
"se obliga a dar una cosa", y las obligaciones de dar consisten en transferir el dominio o
constituir un derecho real sobre la cosa. Alessandri dice que esta frase fue un error de
Bello, ya que debera decir "entregar".
Otro argumento lo encontramos en el Art. 1837, de acuerdo al cual la obligacin del
vendedor es amparar al comprador en el dominio y posesin pacifica de la cosa vendida, de
lo cual se desprende que previamente debi transferirse el dominio.
La compraventa es un titulo translaticio de dominio (art.1703), y estos son los que por su
naturaleza sirven para transferir el dominio.
Lo que queda en pie es el art.1815, la venta de cosa ajena vale, pero sealan que lo que
este articulo quiere decir es que esta venta no adolece de ningn vicio de nulidad, pero no
quiere decir que su entrega cumpla con la obligacin.
Esto tiene consecuencias prcticas, pues el comprador podra exigir el cumplimiento forzado
o la indemnizacin de perjuicios en su caso. Don Rene cree que la segunda opinin es la
correcta.
En el caso de la venta de un bien raz, basta con la tradicin mediante inscripcin en el

conservatorio?
No, debe haber una entrega material de la cosa, pues bien puede ser que la cosa est
ocupada por terceros. De ser as podra oponerse la excepcin de contrato no cumplido.
LA OBLIGACIN DE SANEAMIENTO
La obligacin de saneamiento comprende dos objetivos:

a.- Amparar al comprador en el dominio y posesin pacifica de la cosa vendida, y
b.- Responder por los vicios redhibitorios de la cosa vendida.
EL SANEAMIENTO DE LA EVICCIN (Art. 1838)
Art. 1838. Hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o
parte de ella, por sentencia judicial
Si el comprador tiene una demanda de parte de un tercero destinado a privarlo en todo o

parte de la cosa comprada, el comprador tiene derecho a recurrir a su vendedor en busca d
amparo.
Requisitos de la eviccin
1.- Que el comprador sea privado en todo o parte de la cosa comprada
2.- Que la causa de la perdida sea anterior al contrato de compraventa (Art. 1939).
3.- Que la perdida sea por sentencia judicial.
Art. 1839. El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan
una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario
Esta obligacin de saneamiento de la eviccin tiene dos fases:

1.- El vendedor tiene la obligacin de concurrir al pleito a defender al comprador.
Aqu es necesario que el comprador lo "cite de eviccin" (Art.1843).
Si no lo hace precluye la opcin. Esta obligacin de amparar al comprador es una obligacin
de hacer, y es imprescriptible e indivisible, pues se har efectiva cuando se cite al vendedor.
Art. 1843. El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta,
deber citar al vendedor para que comparezca a defenderla.
Esta citacin se har en el trmino sealado por el Cdigo de Enjuiciamiento.
Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no ser obligado al
saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, ser
responsable de la eviccin; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna
defensa o excepcin suya, y por ello fuere evicta la cosa
Citado el vendedor puede ocurrir que este no comparezca a defender la cosa vendida, ante
lo cual ser responsable de la eviccin.
Si comparece puede asumir dos actitudes: allanarse a la eviccin, caso en el cual el
comprador puede seguir el pleito por su cuerda; o defenderse, caso en el cual el pleito se
sigue contra el vendedor y el comprador interviene como tercero coadyuvante.
Producida la eviccin surge la obligacin de indemnizar perjuicios.

Esta segunda obligacin es de dar y es prescriptible y divisible.
El Art. 1847 seala los rubros que comprende la indemnizacin. Tambin ver Art. 1848,
1849 y 1850.
Art. 1847. El saneamiento de eviccin, a que es obligado el vendedor, comprende:

1. La restitucin del precio, aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga menos;
2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el
comprador;
3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo; sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1845;
4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la

demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artculo;
5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por
causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen
Art. 1848. Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador ha

sacado provecho, se har el debido descuento en la restitucin del precio
Art. 1849. El vendedor ser obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor, que
provenga de las mejoras necesarias o tiles, hechas por el comprador, salvo en cuanto el
que obtuvo la eviccin haya sido condenado a abonarlas.
El vendedor de mala fe ser obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras
voluptuarias
Art. 1850. El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonar en lo

que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el vendedor
mala fe, en cuyo caso ser obligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera
causas que provenga
La obligacin de indemnizar tiene una regla especial en el caso de las ventas forzadas. (Art.
1851)
Art. 1851. En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es
obligado, por causa de la eviccin que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que
haya producido la venta
Extincin de la obligacin de saneamiento de la eviccin

1. Por renuncia. (Art. 1852)
Art. 1852. La estipulacin que exime al vendedor de la obligacin de sanear la eviccin, no
le exime de la obligacin de restituir el precio recibido.
Y estar obligado a restituir el precio ntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o
disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia del comprador, salvo en
cuanto ste haya sacado provecho del deterioro.
Cesar la obligacin de restituir el precio, si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena
la cosa, o si expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin, especificndolo.
Si la eviccin no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de
presumir que no se habra comprado la cosa sin ella, habr derecho a pedir la rescisin de la
venta
2. Por prescripcin. (Art. 1856)

Art. 1856. La accin de saneamiento por eviccin prescribe en cuatro aos; mas por lo
tocante a la sola restitucin del precio, prescribe segn las reglas generales.
Se contar el tiempo desde la fecha de la sentencia de eviccin; o si sta no hubiere llegado
a pronunciarse, desde la restitucin de la cosa
3. Caso del Art. 1846 N1

Art. 1846. Cesar la obligacin de sanear en los casos siguientes:
1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de rbitros, sin
consentimiento del vendedor y los rbitros fallaren contra el comprador
4. Caso del Art. 1846 N2

Art. 1846. Cesar la obligacin de sanear en los casos siguientes:
2. Si el comprador perdi la posesin por su culpa, y de ello se sigui la eviccin
Obligacin de amparar al comprador

Significa que el vendedor no puede atacar al comprador, es una fase pasiva. No podra
reivindicar la cosa vendida. (Alessandri).
EL SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS (Art. 1857 a 1870)

Segn el Art. 1837 el vendedor debe proporcional al comprador la posesin til de la cosa,
por tanto si la cosa vendida tiene vicios que la hacen intil para el uso tiene derecho a que
se le saneen los vicios.
Esto se hace mediante la accin redhibitoria del Art. 1857, la cual tiene por objeto que se
resuelva la venta o se rebaje proporcionalmente el precio.
Art. 1857. Se llama accin redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la
venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raz
o mueble, llamados redhibitorios
El cdigo no define a los vicios redhibitorios, pero seala sus requisitos en el Art. 1858.
Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que renen las calidades siguientes:
1. Haber existido al tiempo de la venta;
2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la
hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio;
3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido
ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido
fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio
Requisitos:
1. Deben ser anteriores a la venta
2. Deben ser graves, en los trminos del N 2 del Art. 1858.
3. Deben ser vicios ocultos
Derechos del comprador ante los vicios redhibitorios.

Segn el Art. 1860 dan derecho para pedir la resolucin de la venta o la rebaja del precio.
Art. 1860. Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisin de la
venta o la rebaja del precio, segn mejor le pareciere
Para pedir la resolucin, el comprador tiene la accin redhibitoria. La accin para pedir la
rebaja del precio la accin se llama cuanti minoris. Adems en el caso del vendedor de
mala fe este puede ser obligado a indemnizar perjuicios. (Art. 1861)
Art. 1861. Si el vendedor conoca los vicios y no los declar, o si los vicios eran tales que el
vendedor haya debido conocerlos por razn de su profesin u oficio, ser obligado, no slo a
la restitucin o la rebaja del precio, sino a la indemnizacin de perjuicios; pero si el
vendedor no conoca los vicios ni eran tales que por su profesin u oficio debiera conocerlos,
slo ser obligado a la restitucin o la rebaja del precio
Extincin de la accin para pedir la resolucin o rebaja del precio.

1. Por renuncia. (Art. 1859)
Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los
vicios ocultos de la cosa, estar sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo
conocimiento y de que no dio noticia al comprador
2. En las ventas forzadas (Art. 1865)

Art. 1865. La accin redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad
de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa
vendida, no los hubiere declarado a peticin del comprador, habr lugar a la accin
redhibitoria y a la indemnizacin de perjuicios
3. Por prescripcin. (Art. 1866, 1867 y 1869)

Art. 1866. La accin redhibitoria durar seis meses respecto de las cosas muebles y un ao
respecto de los bienes races, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones
de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contar
desde la entrega real
Art. 1867. Habiendo prescrito la accin redhibitoria, tendr todava derecho el comprador
para pedir la rebaja del precio y la indemnizacin de perjuicios segn las reglas precedentes
Art. 1869. La accin para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artculo 1858, o en el
del artculo 1868, prescribe en un ao para los bienes muebles y en dieciocho meses para
los bienes races
LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.

El art. 1871 dice que la principal obligacin del comprador es la de pagar el precio
convenido. Al decir "la principal" quiere decir que no es la nica.
Art. 1871. La principal obligacin del comprador es la de pagar el precio convenido
a) El comprador tiene tambin la obligacin de recibir la cosa comprada

Esta obligacin tiene su origen en el Art. 1827. Si se constituye en mora de recibir se
configuran dichos efectos. El comprador se constituye en mora, no segn el Art. 1551, pues
este dice relacin con la mora del deudor.
Art. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonar al vendedor el alquiler

de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedar
descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya responsable del dolo o
de la culpa grave
Aparte de los efectos del Art. 1827, el vendedor podra pedir la resolucin del contrato de
compraventa, pues hay incumplimiento por parte del comprador.
b) Obligacin de pagar el precio

Es la ms importante, segn lo seala el Art. 1871. El Art. 1872 nos dice el lugar y el tiempo
en que debe pagarse.
Art. 1872. El precio deber pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el

tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesin de la cosa o probare que existe
contra ella una accin real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de
perfeccionarse el contrato, podr depositar el precio con autoridad de la justicia, y durar el
depsito hasta que el vendedor haga cesar la turbacin o afiance las resultas del juicio
El inc.2 del art.1872 establece una regla importante que constituye una especie de derecho
legal de retencin.
En cuanto a esta obligacin no es intil recordar que como se trata de un pago debe cumplir
con todos los requisitos del pago. Si el vendedor se niega a recibir el pago, el comprador
puede pagar por consignacin.
Si el comprador incumple la obligacin de pagar el precio rige lo dicho por el Art. 1873, que
es una aplicacin del Art. 1489.
Art. 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y

tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta,
con resarcimiento de perjuicios
Cuando opera la resolucin de la compraventa por no pago del precio, el Art. 1875 establece
algunas reglas especiales. Lo especial radica en que aqu estamos frente a la resolucin de
un contrato y por regla general no se restituyen los frutos, en cambio ac si se restituyen.
Esto es lo ms importante de la norma.
El Art. 1876 se refiere a los efectos de la resolucin por no haberse pagado el precio
respecto de terceros.
Art. 1876. La resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra
terceros poseedores, sino en conformidad a los artculos 1490 y 1491.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba
alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta
prueba habr accin contra terceros poseedores
El inciso segundo plantea un problema que ha motivado jurisprudencia contradictoria. El

problema radica en si se puede o no demandar la nulidad aunque en la escritura se diga que
el precio ha sido pagado.
Este Art. es una norma establecida para proteger a los terceros adquirentes y no a las
partes, de acuerdo a lo dicho en el inciso 1; de no haberse pagado en realidad habra
simulacin. Pero hay quienes dicen que donde la ley no distingue no es lcito al intrprete
distinguir.
PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA
El Art. 1880 dice que las partes en virtud de la autonoma de la voluntad podrn establecer
otros pactos. Los reglados en el cdigo son:
1. El pacto comisorio
2. El pacto de retroventa
3. El pato de retracto
1. El pacto comisorio
El pacto comisorio es la condicin resolutoria de no pagarse el precio, expresada en el
contrato.
Dice, en efecto, el art.1877: Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no
pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta.
Entendindose siempre esta estipulacin en el contrato de ventas; y cuando se expresa
toma el nombre de pacto comisorio y produce los efectos que van a indicarse.
Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccin de acciones que le concede el
art.1873, esto es, el derecho para exigir el precio en caso de mora o la resolucin de la
venta, con resarcimiento de perjuicios.
Clases de pacto comisorio

1) Pacto comisorio simple. Es la condicin resolutoria tcita del artculo 1.489 expresada por
las partes (art.1877).
2) Pacto comisorio calificado, o con resolucin ipso facto. Es el mismo pacto anterior, pero
con el agregado de que el contrato se resolver inmediatamente. A pesar de esta clusula
expresa de resolucin ipso facto, el art.1879 faculta al comprador para hacer subsistir el
contrato, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la
notificacin judicial de la demanda.
El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos,
contados desde la fecha del contrato. Trascurridos estos cuatro aos, prescribe
necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno (art.1.880).
2. El pacto de retroventa (Art. 1881 a 1885)

El Art. 1881 nos da el concepto del pacto de retroventa.
Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en
defecto de esta estipulacin lo que le haya costado la compra
Es un contrato de compraventa sujeta a una condicin resolutoria ordinaria, potestativa de

la voluntad del acreedor, que consiste en que el vendedor haga uso de la facultad de
recobrar la cosa vendida.
Tiene utilidad prctica pues en definitiva constituye una importante garanta.
Requisitos
a) Que se haya estipulado al tiempo del contrato.
b) Que se estipule la cantidad que va a tener que reembolsar el vendedor
Si no se hace ser la misma que se ha pagado.
c) Solo se puede intentar dentro de un plazo que no puede ser superior a 4 aos desde la
celebracin del contrato. (1885).
Art.1885. El tiempo en que se podr intentar la accin de retroventa no podr pasar de

cuatro aos contados desde la fecha del contrato.
Pero en todo caso tendr derecho el comprador a que se le d noticia anticipada, que no
bajar de seis meses para los bienes races ni de quince das para las cosas muebles; y si la
cosa fuere fructfera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de
trabajos e inversiones preparatorias, no podr exigirse la restitucin demandada sino
despus de la prxima percepcin de frutos
Este plazo no es un plazo de prescripcin, sino que es un plazo de caducidad.
Efectos de este pacto respecto a terceros.

Se sujeta lo dicho en el Art. 1882.
Art. 1882. El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en
los artculos 1490 y 1491
Efecto respecto a las partes.

El establecido en el Art. 1883.
Art. 1883. El vendedor tendr derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con
sus accesiones naturales.
Tendr asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa
del comprador.
Ser obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras
tiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento
Este derecho no puede cederse.

La doctrina no encuentra explicacin, pero as est establecido en el Art. 1884
Art. 1884. El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse
El pacto de retracto
Tambin es una especie de contrato de compraventa con condicin resolutoria.
Se refiere a l el art.1886, segn eL cual, si se estipula que si se presenta un interesado que
ofrece mayor precio que el pagado por el comprador dentro de un plazo no mayor de un
ao, se resuelve el contrato, se cumplir lo pactado, y se aplicarn en todo las reglas del
pacto de retroventa, a menos que el comprador se allane a pagar el nuevo precio que ofrece
el nuevo interesado.
Por ej. Vendo mi auto a Pedro en 600, y estipulamos que si dentro del plazo de un ao
encuentro otro interesado que me de un precio mayor, se resuelve el contrato, pero
conservando Pedro el derecho de pagarme este mayor precio y quedarse as con la cosa.
Tiene poca aplicacin prctica.
OTROS PACTOS
El art.1887 es una regla general que dice que en la compraventa pueden estipularse
cualesquiera otros pactos lcitos, que se regirn por las reglas generales de los contratos.
Una aplicacin del principio de la libertad de contratar.
LA RESCISIN DE LA VENTA POR LESIN ENORME

Normalmente la lesin no es un vicio que anule el acto o contrato, por lo que tratndose de
la compraventa se rompe la regla.
Esta contemplada en el Art. 1888
Art. 1888. El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme
Requisitos
a) La lesin debe ser enorme
El cdigo ha sealado cuando esta lesin ser enorme cuando ocurra lo sealado en el Art.
1889.
Art. 1889. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la
mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme,
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por
ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato
b) La compraventa debe ser susceptible de lesin enorme

No procede la rescisin por lesin enorme en la venta de bienes muebles y en las ventas
judiciales. (Art. 1891).
Art.1891. No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia
De esta forma se limita a los bienes inmuebles que no hayan sido vendidos en el ministerio
de la justicia.
Sobre esta ltima expresin asiste dudas sobre su significado, ya que hay ventas que se
hacen por el ministerio de la justicia pero que no son ventas forzadas, por ejemplo la venta
de los bienes del sujeto a tutela o curatela (Art. 395). Es discutible si procede la rescisin,
pero se ha entendido que de todas formas procedera, ya que no se ve la forma de engaar
al vendedor, debido a que se realiza en pblica subasta y segn las pujas de los oferentes.
Adems podramos agregar que no procede la rescisin por lesin enorme en aquellas
ventas aleatorias, como la venta reservndose el usufructo vitalicio, o las rentas vitalicias.
Efectos de la rescisin por lesin enorme

El Art.1890 seala que quien perdi el pleito puede enervar el cumplimiento de la sentencia
pagando la diferencia, con reduccin de un 10% del justo precio, en el caso del comprador,
y en el caso de un vendedor restituyendo el exceso del precio aumentado en un 10%.
Art.1890. El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir

en ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor en el
mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del precio
recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte.
No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr pedirse cosa
alguna en razn de las expensas que haya ocasionado el contrato
En esta disposicin el cdigo se separa de las reglas generales pues por regla general las
partes vuelven al estado anterior, las hipotecas y otros derechos reales cesan de pleno
derecho, lo que no ocurre en este caso.
La accin de rescisin por lesin enorme es irrenunciable (art.1892).
Art.1892. Si se estipulare que no podr intentarse la accin rescisoria por lesin enorme, no
valdr la estipulacin; y si por parte del vendedor se expresare la intencin de donar el
exceso, se tendr esta clusula por no escrita
Extincin de la accin de rescisin enorme

a) Cuando se destruye la cosa
b) Cuando la cosa se enajena (Art.1893 inc.2)
Art. 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no habr derecho por una ni por otra
parte para la rescisin del contrato.
Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por
ms de lo que haba pagado por ella; pues en tal caso podr el primer vendedor reclamar
este exceso, pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una
dcima parte
c) Por prescripcin (Art.1896) de 4 aos desde la fecha del contrato
Art.1896. La accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos contados desde la
fecha del contrato
EL CONTRATO DE PERMUTA (Art.1897 a 1890)

Concepto.
Art.1897. La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro
Las cosas permutables (Art.1899).

Art.1899. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse
La capacidad (Art.1899 inc.2).

Ni son hbiles para el contrato de permutacin las personas que no son hbiles para el
contrato de venta
Se aplican supletoriamente las reglas ya vistas del contrato de compraventa.
Art.1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en
todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante ser
considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del
contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio
LA CESIN DE DERECHOS
El cdigo trata en el ttulo XXV del libro cuarto trata la cesin de derechos.
Este titulo contiene tres prrafos:
1. De la cesin de crditos personales;
2. De la cesin del derecho de herencia y;
3. De la cesin de derechos litigiosos.
Analicemos brevemente cada uno de ellos:
DE LA CESIN DE DERECHOS PERSONALES

Sabemos que los crditos pueden ser de tres tipos:
a) Nominativos: aquellos que slo pueden ser pagados a la persona que se estipula en el
ttulo en cuestin.
b) A la Orden: aquellos que estan extendidos a persona determinada, pero que pueden ser
pagados a otra si esa persona la designa.
c) Al Portador: aquellos que no designan la persona del titular, por lo que pueden seer
cobrados por cualquiera que lo porte.
La cesin de crditos a que se refiere el ttulo de la cesin de derechos personales es a la

cesin de los crditos nominativos, pues los crditos a la orden se ceden mediante endoso, y
los crditos al portador mediante la entrega del mismo (art.1908).
Art. 1908. Las disposiciones de este ttulo no se aplicarn a las letras de cambio, pagars a
la orden, acciones al portador y otras especies de transmisin que se rigen por el Cdigo de
Comercio o por leyes especiales
El Cdigo habla de la cesin de "crditos personales", lo que pareciera ser una redundancia
pues las expresiones derechos personales y crditos son sinnimas. La historia fidedigna del
establecimiento de esta norma nos ensea que la referencia original se haca a la cesin de
los crditos nominativos.
Naturaleza de la cesin de crditos

Se ha discutido acerca de si la cesin de derechos es un contrato o no. Pareciera que si lo es
y se presentara bajo la forma de una compraventa de derechos, lo que es corroborado por
la ubicacin de estas normas. Sin embargo la opinin mayoritaria se plantea por la negativa
sealando que en esta parte el cdigo no trata sino de la tradicin de los derechos
personales, y sabemos que los contratos no son modos de adquirir, de ellos no nacen
derechos reales.
Argumentos de la opinin mayoritaria

a.- El art.1901 habla de dos ttulos. Cuando se dispone que "a cualquier ttulo que se haga",
se refiere al ttulo de dominio, y cuando se repite la expresin ttulo por segunda vez, se
hara alusin al instrumento en el que consta la obligacin, lo que sirve de argumento para
concluir que hablamos de tradicin.
b.- Se seala que no puede entenderse a la cesin como contrato pues sera una
redundancia ya que si pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales, no tendra
sentido que se trate en especial de la venta de derechos personales, pues bastara con las
normas de la compraventa.
c.- El Art. 699 (tradicin) y el Art. 1901 dicen lo mismo, lo que reafirma que lo que se trata
es la tradicin.
d.- Si la cesin de derechos fuere un contrato de venta, la exigencia de entrega del titulo
hara que fuese un contrato de venta real, lo que jams se dar en las disposiciones
comunes.
La razn para que est ubicada entremedio de los contratos es de orden histrica, pues el
cdigo civil francs tena esta caracterstica. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia lo ha
entendido de esta forma.
Requisitos de la cesin de derechos personales:

a) Como es la forma de hacer la tradicin, como toda tradicin requiere de un titulo
translaticio que le anteceda, as se desprende del Art. 1901.
Art. 1901. La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto
entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo
b) Para que se perfeccione la cesin de crditos es necesaria la entrega del titulo,

entindase del "instrumento en que consta la obligacin".
Para que esta cesin afecte al deudor y a terceros, es necesario que se notifique al deudor o
que este acepte. (Art. 1902)
Art. 1902. La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha
sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste
Puede el deudor oponerse a la cesin?

Se ha discutido si puede o no el deudor oponerse a la cesin del crdito, es decir, negarse a
pagar al cesionario aquello que le deba al cedente. Se concuerda entre los autores que
notificado el deudor ste no puede oponerse por dos razones:
1 Por cuanto al no le afecta la cesin, recurdese que su obligacine s pagar y le da lo
mismo a quien pague lo que le interesa es qye ese pago extinga sus obligaciones.
2 El deudor no puede limitar la facultad de disposicin del dueo del crdito. Esto se da
aplicando un simple razonamiento: si el cedente no pudiere enajenar su crdito por que el
deudor se opone, significara que no puede disponer de un bien del que es dueo.
De la notificacin
Se ha planteado al situacin de si la notificacin puede hacerse fuera de toda gestin
judicial, por ejemplo recurriendo a un Notario Pblico quien pondra en conocimiento del
deudor el hecho del traspaso con las indicaciones legales. Pareciera que la opinin
mayoritaria participa de la idea que se trata de un trmite judicial, donde interviene un
Receptor Judicial. La duda se presenta entonces acerca del procedimiento al que debera
recurrirse para ello, pues los procedimientos no contenciosos estn establecidos en la ley (lo
que no impedira tamopoco en el lmite el de transformar en contencioso el asunto) y este
trmite no est dentro de la numeracin respectiva.
La ctedra estima que no hay razn alguna para no hacer concurrir a otro ministro de fe en
este trmite (como lo es el Notario), mejor an, con este proceder se garantiza el carcter
de gestin no contenciosa.
Art. 1903. La notificacin debe hacerse con exhibicin del ttulo, que llevar anotado el
traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente
De la aceptacin
La aceptacin puede ser expresa o tacita.
Expresa, cuando se estipula en trminos formales y explcitos en el instrumento mismo en

que consta la cesin, o tcitamente realizando el pago por parte del deudor al que se refiere
la obligacin que se cede.
Efectos de la cesin de crditos

Cuando se cede un crdito se cede con sus accesorios, privilegios fianzas e hipotecas
(art.1906)
Art.1906. La cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no

traspasa las excepciones personales del cedente
Tratndose por ej., de crditos hipotecarios, al igual que en el pago por subrogacin,
algunos autores sostienen que basta la anotacin al margen de la inscripcin hipotecaria
para que surta efecto la cesin, sin necesidad por lo tanto de una nueva inscripcin. M.
Somarriva piensa en cambio que lo que se transfiere en este caso es un derecho real por lo
que necesita nueva inscripcin.
Tratndose de acciones personales hay que sealar que stas no se traspasan, salvo la
accin de nulidad relativa. Por lo mismo, constituye tambin una situacin excepcional la
que dice relacin con la accin de resolucin que se entiende no cesible pues la resolucin es
una facultad de los "contratantes", de ah que sea recomendable que en el titulo conste que
por ese acto se cede tambin la accin de resolucin.
Responsabilidad del cedente

Para saber de que se hace responsable el cedente hay que estarse al titulo de la cesin, es
decir, si se trata de un ttulo gratuito u oneroso. Si el ttulo es gratuito, de nada responde el
cedente, por aplicacin del art.1422. Si la cesin fue a titulo oneroso, rige el art.1907, que
establece que:
Art.. 1907. El que cede un crdito a ttulo oneroso, se hace responsable de su existencia al
tiempo de la cesin, esto es, de que verdaderamente le perteneca en ese tiempo; pero no
se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello;
ni en tal caso se entender que se hace responsable de la solvencia futura, sino slo de la
presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se extender la
responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de
la cesin, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa
Por lo tanto si se cede a ttulo oneroso, el cedente se hace responsable de la existencia del
ttulo al momento de la venta, pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, a
menos que se obligue expresamente a ello.
LA CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA (Art. 1909 y 1910)
Art. 1909. El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de
legatario
Art. 1910. Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido crditos o

vendido efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al cesionario.
El cesionario por su parte ser obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o
prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la herencia.
Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas
hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado
otra cosa.
Se aplicarn las mismas reglas al legatario
Cuando hablamos de cesin del derecho de herencia, estamos hablando tambin de la forma
de traditar el derecho de herencia cuando lo enajenamos.
El tradente en la tradicin del derecho de herencia es uno de los herederos que transfiere su
derecho a otro heredero o a un tercero. El heredero tradente ha adquirido previamente su
derecho real de herencia operando el modo de adquirir sucesin por causa de muerte, sin
embargo el heredero accipiens adquiere en ese caso por por tradicin.
Requisitos de la cesin
1.- Que haya muerto el causante, si se cede el derecho de herencia mientras el causante
est vivo hay objeto ilcito por tratarse de un pacto sobre sucesin futura.
2.- El cedente debe ser heredero o legatario.
3.- Debe haber un ttulo translaticio de dominio.
4.- Es necesario que exista el derecho de herencia. No se debe haber hecho la particin.
Cuando se cede el derecho de herencia, lo que cede el heredero es la universalidad, no esta

cediendo bienes determinados, por lo que para ceder esos derechos hereditarios, aun
cuando en l haya bienes races, no se requiere inscripcin.
Lo anterior es discutido por una parte de la doctrina, pero refleja el sentir mayoritario. En
definitiva, so se requerira posesin efectiva ni inscripcin, por lo mismo en cuanto a la
forma de realizar la tradicin del derecho de herencia no hay una disposicin clara en el
cdigo.
Efectos de la cesin del derecho de herencia.
a) No se traspasa la calidad de heredero

Esto es importante pues los herederos representan al causante, luego si el causante tena
deudas, los terceros acreedores se dirigirn contra el cedente. Por esta razn hay quienes
dicen que es impropio hablar de cesin del "derecho de herencia", pues las deudas no se
traspasan.
En el caso de la cesin de legados, se entiende que se trata de la cesin de legados de
genero y no de especie, pues de lo contrario se estara cediendo una especie o cuerpo cierto.
b) El cesionario puede pedir la posesin efectiva y la particin de la comunidad hereditaria
Finalmente, para saber cual es el grado de responsabilidad de la que responde el cedente

habr que estarse a la naturaleza del ttulo. Si es gratuito, en este caso nada responder el
cedente; si es oneroso, slo se hace responsable de su calidad de heredero al tiempo de la
cesin.
F.- EL ARRENDAMIENTO
Concepto
Art.1915 El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado.
Hay por lo tanto cuatro tipos o clases de arrendamiento:

a.- El arrendamiento de cosas, es decir aquel en el cual se concede el goce de la
misma.
b.- La confeccin de obra material, que tiene por fin la ejecucin de una obra.
c.- El arrendamiento de servicios inmateriales, que tiene por objeto la prestacin
de un servicio determinado.
d- El arrendamiento de transporte, que puede ser de persona o cosa.

Existen otras disposiciones en el Cdigo Civil relacionadas con el arrendamiento de
criados domsticos que a pesar de encontrarse en el art.1992 a 1995 se
encuentran derogadas por el Cdigo del Trabajo.
Caractersticas generales del arrendamiento.
1.- Es un contrato consensual,

El contrato se perfecciona por el mero acuerdo de las partes sobre los elementos
esenciales del acto.
Podramos decir que este contrato se ha solemnizado por la prctica, al punto de
exigirse su escrituracin por varias razones:
a.- La ley 18.101 sobre arrendamiento de bienes races urbanos, prescribe que si
el contrato es solamente verbal y surge discrepancia en cuanto a la renta de
arriendo, se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario (presuncin
simplemente legal art.20)
b.- En materia de prueba.
Existe la limitacin de la prueba de testigos respecto de aquellos actos o contratos
que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga mas de dos unidades
tributarias (art.1709).
c.- Para efectos de oponibilidad respecto del tercer acreedor de una finca
hipotecada
El art.1962 seala que si el arrendamiento de bienes races consta en escritura
pblica para hacerlo oponible al tercer adquirente basta inscribirlo antes de la
inscripcin hipotecaria en el registro de Hipotecas y Gravmenes.
d.- Tratndose de predios rsticos.
El contrato debe celebrarse por instrumento pblico o privado, y en este ltimo
caso se requiere presencia de testigos mayores de 18 aos (art.5 DL 993).
e.- En materia de administracin de bienes races.
Si el administrador quiere celebrar un contrato cuyo plazo sea mayor a 5 u 8 aos
dependiendo de si el predio es urbano o rstico respectivamente, se requiere
autorizacin judicial, o autorizacin de la mujer casada en sociedad conyugal, en
su caso.
f.- En el ejercicio de la autonoma de la voluntad, las partes son libres para
convenir las solemnidades que estimen convenientes, y dar al contrato el carcter
de solemne.
Ahora bien , si se convino extender el contrato por escritura pblica o privada, su
no otorgamiento da derecho para retractarse del contrato hasta antes del
otorgamiento de la misma o hasta antes de la entrega de la cosa arrendada
(art.1921).
Si intervienen arras se observaran las mismas reglas que en el contrato de
compraventa.
g.- En materia de oferta.
Pongamos el ejemplo que el profesor R. Ramos P. ofrece para explicar el valor de
la oferta en un arrendamiento que no conste por escrito. Nos seala este autor que
es usual que el dueo de la propiedad o un intermediario publique en el peridico
avisos en los cuales ofrece una propiedad raz en arriendo, o bien ponga letreros o
carteles en el mismo inmueble ofertndolo. Estos avisos jurdicamente son ofertas
al pblico, y se encuentran reguladas por los arts.99 y ss. c.com. El arrendador
tendr libertad para elegir entre los distintos postulantes que se presenten, pero
aceptado uno, dado el carcter de consensual que tiene este contrato, se
perfecciona en el acto y no podra el arrendador retractarse.
Es frecuente que, posteriormente se presente otra persona ofreciendo un precio
mayor, y el arrendador ante la expectativa de celebrar un contrato ms
beneficioso, conviene con ste un nuevo contrato. En la prctica el primitivo

arrendatario tendr todas las acciones legales para lograr una adecuada y
completa indemnizacin de perjuicios, en la medida que logre acreditar la
existencia del contrato previo, de ah la importancia de exigir, al menos, un recibo
o aceptacin por escrito de la calidad de arrendatario.

El arrendador debe proporcionar el goce de la cosa, realizar la ejecucin de la obra
o la prestacin de un servicio, y el arrendatario debe pagar por este goce, obra o
servicio un precio determinado.
Al ser bilateral cobra importancia la condicin resolutoria tcita en virtud de la cual
si uno de los contratantes deja de cumplir la pactado, el diligente podr solicitar la
terminacin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
3.- Es un contrato de tracto sucesivo

En este tipo de contratos sabemos que no hablamos de resolucin sino de
terminacin cuando aplicamos la condicin del art.1489.
No seria vlido convenir un pacto comisorio calificado en el contrato de
arrendamiento de predios urbanos con clusula ipso facto, puesto que la ley
18.101 en su art.19 dispone que los derechos conferidos a los arrendatarios por
esa ley son irrenunciables y, dentro de estos derechos, se encuentran los referidos
al trmino del arriendo, el que debe solicitarse judicialmente por el arrendador.
4.-Es un contrato oneroso

El arrendamiento tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose
cada uno en beneficio del otro. Normalmente adems las prestaciones se miran
como equivalentes, por lo que tiene carcter conmutativo.
A pesar de lo anterior no opera la lesin enorme en caso de que se pague una
renta muy superior al valor de la misma. A pesar de ello es posible aplicar las
normas sobre lesin establecidas en el art.1544 en materia de clusula penal,
precepto que dispone en su inc.1 que cuando por el pacto principal una de las
partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por
la otra debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda el
duplo de la primera, incluyndose sta en l.
5.- Es un contrato nominado

Recibe una denominacin por la ley y adems es tpico pues se encuentra
reglamentado en la ley, la que lo regula de manera exhaustiva, dejando muy poco
a la creacin de los particulares.
6.-Es un contrato entre vivos

Est destinado a producir sus efectos en vida de sus autores, y sus obligaciones
son transmisibles, por lo que continan producindose sus efectos aun despus de
la muerte de cualquiera de las partes, lo que ha confirmado reiteradamente la
doctrina y la jurisprudencia. Ello. Obviamente cuando se trata del contrato de
arrendamiento de cosas, pero no ocurre lo mismo, segn veremos, en el
arrendamiento de servicios y, a veces, en la ejecucin de una obra.
7.- Es un contrato principal

Subsiste por si mismo sin necesidad de otra convencin. Otra cosa es que
regularmente se acostumbre garantizar las obligaciones del arrendatario para
asegurar el pago de la renta o las indemnizaciones que procedan, pero estas
cauciones naturalmente son accesorias.
8.- Constituye un ttulo de mera tenencia (art.714).

Intervinientes del contrato de arrendamiento
El art.1919 seala que en el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de
ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio, arrendatario.
Cuando se trata del contrato de arrendamiento de predios urbanos el arrendatario
se denomina inquilino, y el de predios rsticos colono. Arts.1970 y 1979.
En la confeccin de obra la persona que ejecuta la obra se denomina artfice y, en
ciertos casos, empresario.
En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador recibe el nombre de
empleador, y el arrendatario de empleado.
En el arrendamiento de transporte se llama consignante aquel que confa las cosas
para el transporte; la persona a quien van dirigidas consignatarios; y el que
efecta el transporte acarreador.
Diferencias entre el arrendamiento de cosas y el usufructo

1. Tanto en el arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo se concede
a una persona la facultad de gozar de una cosa ajena, pero el usufructo es un
derecho real, en cambio el derecho del arrendatario es slo personal.
2. El nudo propietario no puede turbar el goce del usufructuario, y no tiene
obligaciones correlativas con ste, en cambio, el arrendatario tiene un crdito en
contra del arrendador para que le proporcione el goce de la cosa, a travs de
prestaciones de tracto sucesivo.
3. El usufructo esta cautelado con una accin real, la reivindicatoria; mientras el
arrendamiento, como contrato, slo confiere acciones personales. Dispone en
casos excepcionales de la querella de restablecimiento, que es una accin
posesoria.
4. Este contrato no se extingue con la muerte de las partes, en cambio el derecho
de usufructo, por ser de carcter personal, se extingue por la muerte del
usufructuario.
5. El sistema de restituciones a que da lugar el usufructo cuando se extingue, est
regido por reglas especiales (arts.795 al 802), mientras que el arrendamiento se
regula primero por el contrato y en subsidio por la ley.
6. El arrendatario se hace dueo de los frutos en virtud del contrato, mientras el
usufructuario los adquiere por su derecho real en cosa ajena.
7. El derecho de usufructo puede adquirirse a ttulo oneroso o gratuito, por acto
entre vivos o por causa de muerte; en cambio el arrendamiento es un contrato
esencialmente oneroso, siendo el precio o renta un requisito de existencia propio
del negocio, que de no estar presente degenerara en otro diverso, esto es, en
comodato o prstamo de uso.
Elementos esenciales del arrendamiento

La voluntad de las partes (el consentimiento)
El acuerdo de voluntades de las partes del contrato debe de recaer sobre los
elementos esenciales del mismo: el precio y la cosa.
El arrendamiento de cosas es como se dijo consensual, por lo que el mero acuerdo
de las partes sobre esos elementos esenciales basta para perfeccionar el contrato.
Tradicionalmente se ha considerado al contrato de arrendamiento como un acto de

administracin y no de disposicin, es por ello que para arrendar a travs de un
mandatario o representante basta que se hayan otorgado las facultades del
art.2132.
Sin embargo, podra cuestionarse esta facultad cuando se arrienda por largos
perodos de tiempo, ya que en estos casos, el contrato podra envolver una
enajenacin encubierta de la cosa.
En efecto, nada obsta a que existan en Chile arrendamientos perpetuos. En Francia
la jurisprudencia ha considerado como perpetuos los arrendamientos de duracin
superior a 99 aos, y estos son nulos.
Hay doctrina que seala que en caso de que el contrato se celebre a travs de
intermediarios, se aplica la norma del art.106 c.com. que seala que el contrato
propuesto por intermedio de corredor se entender por perfecto desde el momento
en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta. La verdad es
que esto no es cierto pues el corredor al que se refiere el cdigo de comercio es el
corredor mercantil y no el corredor de propiedades, salvo excepcionalmente que el
corredor medie contratos entre inmobiliarias, nico caso en el que actos sobre
inmuebles son considerados actos de comercio.
Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones.

Estas formalidades no son exigidas en consideracin al contrato mismo, sino en
atencin a la calidad de las personas que los celebran, con la excepcin del
arrendamiento de predios rsticos regido por el DL.993, que debe celebrarse por
instrumento pblico o privado, que en este ltimo caso requiere la presencia de
testigos mayores de 18 aos.
Los arts.1756 y 1761 contiene limitaciones referidas al rgimen de la sociedad
conyugal en que se protegen los intereses de la mujer cuando administra el marido
en la llamada administracin ordinaria, o se protegen los derechos del marido
cuando se tiene lugar la administracin extraordinaria realizada por la mujer o un
tercero, ambos en calidad de curadores, pero en el caso de la mujer hay una
normativa especial.
El art.1756 dispone que sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes races rsticos por mas de ocho aos, ni
de los urbanos por mas de cinco aos, incluidas loas prorrogas que hubiere
pactado el marido.
Por su parte el 1761 seala que la mujer administradora no podr dar en arriendo
los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarn
obligados al cumplimiento de los pactado por un espacio de tiempo que no pase de
los limites sealados en el inc.4 del art.1749. Este arrendamiento o cesin, sin
embargo, podr durar mas tiempo, si la mujer para estipularlo as, hubiere sido
especialmente autorizada por la justicia, previa informacin de utilidad.
Existe una disposicin anloga en cuanto a los plazos, para los guardadores que
dan en arriendo bienes races de las personas a su cargo, en el art.407, norma que
tambin se aplica a la administracin de los bienes de los hijos de familia, por
expresa disposicin del art.256. Fuera de la limitacin indicada, en todo caso que
el arriendo tiene un tope natural, cual es que no podr extenderse por mas
nmeros de aos que los que falten al pupilo para cumplir 18 aos.
La sancin legal a la omisin de las antedichas autorizaciones es la inoponibilidad
del arrendamiento o la cesin de la tenencia, en lo que excede a los plazos legales
o el autorizado por el juez en su caso, conforme lo establecen los artculos 1756 y
1761.
Otra situacin que debemos considerar es la establecida en el art.142 inc.1, el

cual establece que una vez que un bien raz ha sido declarado bien familiar no se
podr enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, los
bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo
regir para la celebracin de contratos que, como el arrendamiento, slo concedan
derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar.
La sancin si se celebra un contrato de arrendamiento sin la autorizacin del

cnyuge no propietario es la nulidad relativa.
2. La cosa arrendada
Debe reunir los requisitos generales de todo objeto de acto jurdico:
- Lcito
- Existir o esperar que exista
- No consumible.
Acerca de ciertas cosas dadas en arrendamiento

El art.1916 indica la regla general en esta materia:
Son susceptibles de arrendamiento:
a.- Todas las cosas corporales e incorporales que pueden usarse sin consumirse.
Excepcin:
- Las cosas cuyo arriendo la ley prohibe
- Los derechos personales (habitacin y uso).
- Las cosas consumibles.
b.- Puede arrendarse an la cosa ajena.
En este caso el arrendatario de buena fe tendr accin de saneamiento contra el
arrendador, en caso de eviccin.
3. El precio o renta en el contrato de arrendamiento
Requisitos
- Debe ser real,
- Seria;
- Determinada y
- Cierta.
La cantidad pactada puede ser incierta con tal que en el contrato se fijen normas o
se contengan datos que sirvan para determinarlo.
Naturaleza
El precio puede consistir en dinero y tambin en frutos naturales de la cosa
arrendada.
Si el pago es con frutos, puede fijarse una cantidad determinada o una cuota o
parte alcuota de cada cosecha.
Esta ltima forma de pago recibe el nombre jurdico de aparcera y el nombre
comn de medias siendo comn en el arrendamiento de predios rsticos.
El art.1917 seala que el precio puede consistir ya en dinero ya en frutos naturales
de la cosa arrendada, y en este segundo caso puede pactarse una cantidad
determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha.
Se llama renta cuando se paga peridicamente.
Agrega el art.1918 que el precio podr determinarse de los mismos modos que el
contrato de venta, esto es, por los contratantes de comn acuerdo, por
cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen, al arbitrio de un tercero, si este
tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que
convinieren los contratantes. Eso s, en ningn caso podr dejarse el precio al
arbitrio de uno de los contratantes.
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS

De conformidad al art.4 del CC las disposiciones contenidas en el titulo XXVI del
libro IV del CC, se aplicarn en todo lo no previsto en disposiciones especiales
contenidas en leyes, decretos leyes, decretos con fuerza de ley sobre estas
materias.
EFECTOS DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS

A.- OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR.
1.- OBLIGACIN DE ENTREGAR LA COSA ARRENDADA.

En el art.1920 se seala que la entrega de la cosa que se da en arriendo podr
hacerse bajo cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley.
Tratndose de bienes muebles no hay problemas. Tratndose de bienes races
debemos recordar que la nica forma de traditar el dominio de estos bienes es
mediante la inscripcin en el Conservador de Bienes Races.
La pregunta entonces es como efectuar la entrega de un bien raz arrendado.
Bastara, como en la prctica, con la entrega de las llaves (una forma de entrega
ficta de muebles). La inscripcin valdra para el slo efecto de que se respete el
arriendo en los trminos dispuestos en el art.1962.
Estado en que debe entregarse la cosa arrendada.

El arrendatario paga un precio por el goce temporal de la cosa, por lo que debe
entregarse en el estado de servir para el fin para el que fue arrendada.
Si la cosa presenta vicios el arrendador debe responder de la forma como pasar a
sealarse. Lo que queremos resaltar es que a diferencia del usufructo en que el
usufructuario no puede reclamar sobre el estado de la cosa que recibe en
usufructo, el arrendatario si puede hacerlo.
Veamos como responde el arrendador:

- Si el mal estado o la mala calidad impidiere hacer el uso para que ha sido
arrendada, el arrendatario puede pedir el trmino del contrato en conformidad a lo
que dispone el art.1932.
- Si el mal estado impide parcialmente el goce, o si la destruccin es slo en parte,

el juez decidir segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del
contrato, o concederse una rebaja del precio o renta, segn lo seala el art.1932
inc.2.
Esta disposicin es especial, ya que todo dao debe ser indemnizado, tanto el dao
emergente como el lucro cesante, pero, en este caso, slo procede responder por
el dao efectivo.
Seala el profesor R. Ramos P. que es lgico que el legislador de esa poca lo
estableciera as, porque no se adverta la prdida de una ganancia legtimamente
esperada para el arrendatario. Hoy da nos parece que, frente a la dificultad de
encontrar una habitacin y al hecho de que la hospitalidad de la familia ya no
existe como antes, sera justo que el arrendador respondiera por el lucro cesante.
- Tiene derecho el arrendatario a obtener indemnizacin de prejuicios cuando el

vicio ha tenida una causa anterior al contrato. La indemnizacin comprende slo el
dao emergente, a menos que el vicio hubiere sido conocido del arrendador al
tiempo del contrato o de tal magnitud que debi preverlo o por su profesin
conocerlo (art.1933 inc.2).
Excepciones
El arrendatario no tiene derecho a indemnizacin en los siguientes casos:
1.- Si contrat a sabiendas del vicio y no se oblig el arrendador a sanearlo.
2.- Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte.
3.- Si renunci a la accin de saneamiento por el vicio, designndolo (art.1934).
La entrega de la cosa arrendada cuando se contrat por varios arrendatarios

En este caso se sigue el mismo criterio que en la compraventa.
El arrendatario a quien primero se haya entregado la cosa es preferido; por lo que
si se ha entregado a los dos o ms, la entrega posterior no valdr; si a ninguno, el
titulo anterior prevalecer (art.1922).
Incumplimiento y mora del arrendador en entregar la cosa arrendada

1 situacin: Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del arrendador, o de
sus agentes o dependientes, el arrendatario tiene derecho a desistirse del
contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Si el arrendatario de alguna manera tuvo conocimiento de que el arrendador se
encontraba imposibilitado de efectuar la entrega o bien, si sta proviene de fuerza
mayor o caso fortuito, desaparece la obligacin de indemnizar y slo podr
solicitarse el trmino del contrato.
2 situacin: En caso de que no exista imposibilidad de la entrega, y el arrendador

haya sido constituido en mora, el arrendatario tendr derecho a obtener
indemnizacin de perjuicios, a menos que con ocasin del retardo disminuya
notablemente para ste la utilidad del contrato; en este caso, adems de la
indemnizacin, podr desistirse del mismo, siempre que el retardo no se deba a
caso fortuito o fuerza mayor, pues en este caso no hay mora (arts.1925 y 1926).
Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada

- El tiempo
Se aplican las normas generales.
El contrato se iniciar en la poca prefijada en l y, a falta de estipulacin,
inmediatamente despus de su celebracin.
- El lugar
En cuanto al lugar se aplican las disposiciones de los artculos 1587, 1588 y 1589,
es decir, el lugar designado en la convencin y a falta de designacin en el lugar
en que dicho cuerpo cierto existe al tiempo de constituirse la obligacin. Si el
arrendatario se hubiere mudado de domicilio entre la celebracin del contrato y el
pago, se har siempre ste en el lugar en que sin esa mudanza corresponda, salvo
que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa.
2.-MANTENER LA COSA EN EL ESTADO DE SERVIR PARA EL FIN QUE HA

SIDO ARRENDADA
No basta con que la cosa arrendada sea al principio apta, sino que el arrendador
debe procurar al arrendatario el goce de la cosa prolongado en el tiempo, hasta el
trmino del arriendo (art.1927).
La razn de esta obligacin es muy lgica. Recurdese que el arrendador tiene a su
cargo las reparaciones de la cosa arrendada, a excepcin de las locativas (que
corresponden al arrendatario, a menos que los deterioros de las locativas
provengan de caso fortuito o mala calidad de la cosa arrendada art.1927 inc.2).
En todo caso las partes pueden alterar estas reglas, pues son de la naturaleza del
contrato.
Se entiende por reparaciones locativas aquellas que, por la costumbre local,
corresponde solventar al arrendatario, y que no sean las necesarias o tiles.
LAS REPARACIONES NECESARIAS EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Concepto de reparaciones
Son las indispensables para mantener la cosa en el estado de servir para el objeto
a que ha sido arrendada.
Sin esas reparaciones, la cosa se destruye, o desaparece o no sirve para su fin.
Puede, en determinadas circunstancias, efectuarlas el arrendatario pero el
arrendador debe reembolsrselas siempre que concurran los presupuestos que
seala el art.1935, esto es:
1.- Que no sean necesarias por culpa del arrendatario.
2.- Que se haya dado pronta noticia al arrendador, a menos que la noticia no
hubiere podido darse a tiempo.
3.- Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente.
4.- Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata.
En relacin a los gastos y/o reparaciones de la cosa arrendada, se distinguen otros

dos tipos de reparaciones o mejoras:
Las mejoras tiles

Definidas en el art.909 inc.2, a propsito de la accin reivindicatoria: aquellas
que aumentan el valor venal de la cosa.
El arrendador deber reembolsar siempre que haya consentido en que se efecten,
con la expresa condicin de abonarlas. Art.1936. Si no se hubieren efectuado en
esas condiciones el arrendatario podr separar y llevarse los materiales siempre
que sea sin detrimento de la cosa arrendada, a menos que el arrendador este
dispuesto a abonarle lo que valdran los materiales considerados separadamente.
Las mejoras voluptuarias,

Definidas en el art.911 inc.2: aquellas que slo consisten en objetos de lujo y
recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente
aquellas que no aumentan en valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo
lo aumentan en una proporcin insignificante.
Estas mejoras en el contrato se arrendamiento jams se indemnizan. El
arrendatario podr llevrselas en conformidad a las reglas generales.
3. LIBRAR AL ARRENDATARIO DE TODA TURBACIN EN EL GOCE DE LA

COSA
El goce que proporciona el arrendador de la cosa debe ser tranquilo y pacifico, por
eso se exige por la ley que el arrendador garantice al arrendatario que lo librar
de toda perturbacin de que sea vctima por parte de terceros y, por supuesto,
debe abstenerse l mismo de perturbar al arrendatario.
Existe, entonces, una doble obligacin:

No turbar el mismo el derecho del arrendatario.
Garantizar al arrendatario frente las turbaciones de terceros.
Las turbaciones del arrendador en el goce de la cosa arrendada.

En conformidad al art.1929, el arrendador ser responsable no slo de su propia
conducta sino que tambin de la de aquellas personas por quien es responsable, y
si en el hecho se producen turbaciones se dar origen a la correspondiente
indemnizacin de perjuicios.
La ley prev especialmente la situacin de mutaciones en la forma de la cosa
arrendada o la ejecucin de trabajos en ella, disponiendo en el art.1928 que el
arrendador no podr, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la
cosa arrendada, ni hacer trabajos en ella que puedan turbarle o embarazarle el

goce de las mismas.
Sin embargo, las repaciones pueden ser indispensables, por ello el inc.2 agrega
que si se trata de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse,
ser el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una
parte de la cosa arrendada, pero tendr derecho a que se le rebaje entre tanto el
precio o renta, a proporcin de la parte que fuere.
Ahora bien , si estas reparaciones recaen sobre tan grande parte de la cosa, que el
resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomo el arriendo, podr el
arrendatario dar por terminado el arrendamiento.
Casos en que el arrendatario tendr derecho a la indemnizacin de

perjuicios:
a.- Si las reparaciones proviene de una causa que ya exista al tiempo del
contrato, desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoci o era tal
que tuviere antecedentes para temerla o por su profesin debiese conocerla
(art.1928 inc.4).
b.- Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que
no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del
arrendatario (art.1928 inc.5).
Las turbaciones de terceros en el goce de la cosa arrendada.

Hay que distinguir si estas perturbaciones son por vas de hecho o de derecho:
Son perturbaciones por vas de hecho aquellas que importan ejecucin de actos
materiales que no implican pretensiones de derecho. stas no imponen al
arrendador ninguna responsabilidad segn art.1930 inc.1, y es el arrendatario el
que deber preocuparse de perseguir la responsabilidad y obtener la reparacin del
dao.
Las turbaciones por vas de derecho, en cambio, implican que hay un tercero que
pretende tener un derecho sobre la cosa arrendada, por ejemplo, reclama un
usufructo o servidumbre, o bien deduce una accin reivindicatoria para reclamar el
todo o parte de la cosa.
Se ve, por lo tanto, afectado el derecho del arrendador, quien debe
necesariamente intervenir.
Segn el art.1931, esta accin debe dirigirse en contra del arrendador, y el
arrendatario tiene la obligacin de notificarle a ste toda turbacin o molestia, y si
la omitiera o dilatare culpablemente, abonar los perjuicios que de ello se sigan al
arrendador (art.1931 inc.2).
Esta obligacin del arrendatario hay queentederla en relacin con el art.896
cuando, en un juicio reivindicatorio, el mero tenedor de la cosa debe declarar el
nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. En realidad, se trata de
la misma citacin de eviccin aplicada al contrato de arrendamiento.
Derechos del arrendatario perturbado en el goce de la cosa arrendada.

Distingamos si la perturbacin es de poca o gran importancia.
1.- Cuando la perturbacin es de escasa importancia, slo tiene derecho a una
rebaja en el precio o renta de arrendamiento (art.1932 in.2).
2.- Si la perturbacin es considerable podr pedir la terminacin del contrato

(art.1930 inc.3).
Adems tendr derecho a demandar indemnizacin de perjuicios si la causa del
derecho justificado por el tercero fue o debi haber sido conocida por el
arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo

conocida de ste intervino estipulacin especial de saneamiento respecto de ella.
Si la causa del referido derecho no era no deba ser conocida del arrendador al
tiempo del contrato, no ser obligado el arrendador a abonar el lucro cesante
(art.1930 Incs.4 y 5).
Derecho legal de retencin del arrendador

Se le concede este derecho sobre los bienes que hubiere introducido el
arrendatario en el inmueble arrendado a fin de garantizar o dar seguridad del pago
del precio o renta y de las indemnizaciones que el arrendatario adeude.
Casos en que puede hacer uso de este derecho el arrendador:

1. Si el arrendatario usare la cosa contrariamente a los trminos o espritu de
contrato.
2. Si la cosa experimentare deterioros imputables al arrendatario.
3. Por la mora de restituir la cosa arrendada.
4. Por termino del contrato por culpa del arrendatario.
5. Para responder por las rentas y servicios adeudados.
Dentro de las obligaciones del arrendatario veremos que el art.1942 dispone que el
es obligado al pago del precio o renta. Por lo mismo puede el arrendador, para
seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener
todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto y que le pertenecieren, y se
entender que le pertenecen a menos de prueba contraria.
El art.598 CPC otorga un derecho especial al arrendador en caso de que se
pretenda burlar el derecho de retencin, a travs del cual, podr solicitar el auxilio
de cualquier funcionario de polica para impedir que los objetos sobre los cuales
puede recaer la retencin sean extrados de la propiedad arrendada.
Este derecho de retencin puede ser solicitado por el arrendador en cualquier
tiempo, incluso despus de dictada sentencia definitiva y, por supuesto antes del
lanzamiento o en el momento de cumplirse ste. Su tramitacin es incidental y por
cuerda separada.
OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

1.- OBLIGACIN DE PAGAR LAS RENTAS
Decamos que el art.1942 seala en su inc.1 que el arrendatario es obligado al
pago del precio o renta.
La fijacin del precio se sujeta a las mismas reglas que el contrato de
compraventa, por lo que no hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo en el
precio.
Sin embargo, puede ocurrir que exista disputa en cuanto al monto o renta del
arriendo despus de que se haya efectuado la entrega de la cosa arrendada; en
este caso, se estar al precio que fijen peritos, y los costos de este peritaje se
dividirn entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales (art.1943).
Recordemos que la ley 18.101, ante un contrato verbal, presume que la renta es la
que declara el arrendatario, debiendo el arrendador desvirtuarlo si ella no
corresponde a la realidad.
poca del pago del precio

En la poca convenida, a falta de estipulacin, conforme a la costumbre, en
defecto de normas consuetudinarias, en conformidad a las reglas del art.1944.
Estas reglas son:
1.- Si se trata de predios urbanos, se pagar por meses anticipados y, por lo

general, dentro de los cinco o diez primeros das.
2.- Si se trata de predios rsticos, por aos.
3.- Si se refiere a una cosa mueble o semoviente que se arrienda por cierto
numero de aos, meses das, cada una de las pensiones peridicas se deber
inmediatamente despus de la expiracin del respectivo da, mes o ao.
4.- Si se arrienda por una sola suma, se deber sta luego que termine el
arrendamiento. Este es el caso de las casas de veraneo, en que se acostumbra
apagar, o por adelantado, o la mitad al inicio y la otra al trmino del contrato.
Efectos del incumplimiento en el pago de la renta

El no pago de la renta confiere al arrendador el derecho alternativo del art.1489.
En caso de que se ponga trmino al arrendamiento por culpa del arrendatario,
deber ste el pago de la renta por el tiempo que falte hasta el da en que
desahuciado hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera
terminado sin desahucio.
Sin embargo, el art.1945 dispone que podr eximirse de este pago proporcionando
bajo su responsabilidad persona idnea que lo sustituya por el tiempo que falta, y
prestando al efecto fianza u otra seguridad competente.
Como se ve ste es un caso de subrogacin personal, que importara una suerte de
novacin por cambio de deudor. Tambin podra asimilarse a una cesin de
contrato, pero con la particularidad que habra una obligacin legal de caucionar la
responsabilidad de un tercero, esto es, el cesionario.
2.- USAR DE LA COSA SEGN LOS TRMINOS O ESPRITU DEL CONTRATO

La forma de usar la cosa ser, en primer termino, la estipulada.
A falta de estipulacin, el goce debe ajustarse a la intencin de los contratantes y
al natural destino de la cosa, segn lo dispone el art.1938, que dispone que el
arrendatario es obligado a usar la cosa segn los trminos o espritu del contrato.
No podr, en consecuencia, hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a
falta de convencin expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o
que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del
pas.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podr el arrendador reclamar la

terminacin del arriendo con indemnizacin de perjuicios, o limitarse a esta
indemnizacin, dejando subsistir el arriendo.
En caso de controversia toca al juez decidir cual es el destino que deba dar el
arrendatario a la cosa, tomando en consideracin las circunstancias del caso
particular. Como puede apreciarse en materia de arrendamiento normalmente el
legislador recurre a la costumbre, teniendo gran importancia esta fuente del
derecho en este tipo de contratos.
3.- CUIDAR LA COSA COMO UN BUEN PADRE DE FAMILIA

En conformidad a las reglas generales, el arrendatario responde de culpa leve. El
art.1939 expresa esta idea al decir que el arrendatario emplear en la
conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.
Por lo tanto contrariando esta conducta el arendatario responder de los perjuicios
y dar derecho al arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un
grave y culpable deterioro.
Todo depender en definitiva de la magnitud de la infraccin. Slo la infraccin
grave puede dar lugar al trmino del contrato. El deterioro slo autoriza para
demandar indemnizacin de perjuicios.
El arrendatario no slo responde de su propia culpa, sino tambin de la culpa de su

familia, huspedes y dependientes, conforme lo establece el art.1941 en relacin
con el art.2320, el que seala que toda persona es responsable no slo de sus
propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
La cesin y el subarrendamiento.
En relacin con el cuidado de la cosa arrendada, se presentan las hiptesis de la
cesin del contrato y del subarriendo.
El art.1946 seala que el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni
de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este
caso no podr el cesionario o subarrendatario usar de la cosa en otros trminos
que los estipulados con el arrendatario directo.
Tratndose de un subarrendamiento, el arrendatario celebra un nuevo contrato de
arrendamiento con un tercero pasando l a tener la calidad de subarrendador y el
otro contratante la calidad de subarrendatario.
En la cesin lo que se cede o transfiere a un tercero es el derecho de goce que del
contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario. El cesionario ocupa el lugar
del cedente y se crea una relacin directa entre el cesionario y el arrendador,
conservando este ltimo todas las cauciones que tendra el contrato cedido.
El art.5 de la ley 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento de
inmuebles destinados a la habitacin a plazo fijo superior a un ao, se entender
siempre implcita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulacin en
contrario, en cuyo caso ste podr poner trmino anticipado al contrato sin la
obligacin de pagar renta por el periodo que falte. A contrario sensu, debemos
entender que en los contratos a plazo fijo inferiores a un ao no se subentiende la
facultad de subarrendar, y deber mencionarse ella expresamente.
4.- EFECTUAR LAS REPARACIONES LOCATIVAS

Decamos que son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar
aquellos deterioros que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario
tiene sobre la cosa, y por supuesto, corresponde solventarlas al arrendatario
determinndose ello por la costumbre del lugar (arts.1927 y 1940).
Art.1940 El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden

por reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que
ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes,
como descalabros de paredes o cercas, albaales y acequias, rotura de cristales,
etc.
Excepcionalmente el arrendatario no est obligado a efectuar las reparaciones

locativas, cuando los deterioros provienen de fuerza mayor o caso fortuito o de la
mala calidad de la cosa arrendada.
5.- RESTITUIR LA COSA ARRENDADA

El goce del arrendatario es esencialmente temporal, y por tanto, debe restituir la
cosa al trmino del arriendo.
As lo dispone el art.1947 al sealar que el arrendatario es obligado a restituir la
cosa al fin del arrendamiento.
Forma de restitucin de la cosa arrendada

La cosa debe ser restituida en el estado en que fue entregada, tomando en
consideracin el deterioro propio del uso y goce legtimos (art.1947).
Si las partes han dejado constancia de como se entreg la cosa no habr

problema, pero si no lo han sealado la ley establece una presuncin en el sentido
de que se entender haber recibido la cosa al inicio del arriendo en un estado
satisfactorio, admitindose, en todo caso, prueba en contrario (art.1947 inc.3).
Si la cosa arrendada es un bien mueble se restituye, ponindolo materialmente a
disposicin del arrendador.
Si es inmueble, el art.1948 establece que se desocupar la propiedad enteramente,
ponindola a disposicin del arrendador, entregndole las llaves (lo que es un tipo
de entrega simblica).
El incumplimiento de la obligacin de restituir y la mora del arrendatario

La expiracin del plazo estipulado en el contrato de arrendamiento no es suficiente
para ponerle trmino.
Es un caso de excepcin al art.1551, porque la ley exige que se requiera
igualmente al deudor para constituirlo en mora. En efecto el art.1949 dispone que
para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada,
ser necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido
desahucio; y si requerido no la restituye, ser condenado al pleno resarcimiento de
todos los perjuicios de la mora, y a lo dems que contra l competa como injusto
detentador.
Derecho legal de retencin del arrendatario

Veamos que el arrendador poda retener los frutos y los mueblkes que haba
introducido el arrendatario en el inmueble a finde garantizar el pago de la renta e
indemnizaciones.
La ley concede el mismo derecho legal de retencin al arrendatario cuando con
motivo del arrendamiento, se han producido perjuicios al arrendatario, dando
origen a indemnizaciones.
Para seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley otorga al arrendatario el
derecho legal de retencin sobre la cosa arrendada, mientras no se le pague lo que
se le debe, o se le asegure debidamente el pago.
El derecho de retencin del arrendatario se encuentra consagrado en el art.1937, y

procede cuando el arrendador adeuda:
1.- Trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando y embarazando
el goce para el arrendatario. Se incluye en este tem la mutacin de la cosa
arrendada (art.1928).
2. Turbacin de que sea vctima el arrendatario a consecuencia de los derechos
que terceros justifiquen sobre la cosa arrendada (art.1930 inc.4).
3. Mal estado de la cosa arrendada (art.1928 inc.4).
4. Mejoras tiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del arrendador y
con la expresa condicin de abonarlas (art.1936 inc.1).
5. Exceso en el pago de las rentas de arrendamiento (art.2 transitorio ley
18.101).
El arrendatario deber hacer valer se derecho de retencin en la audiencia de

contestacin y conciliacin en la cual ser necesario que se reconvenga solicitando
la retencin.
Es importante destacar que el arrendatario carece del derecho de retencin en
caso de extincin involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada,
segn lo establece el art.1937 inc.2.
Esta extincin slo podra deberse a caso fortuito o expropiacin.
LA TCITA RECONDUCCIN
Concepto
Es la renovacin o continuacin de un contrato de arrendamiento de bienes races
por el consentimiento tcito de ambas partes concurriendo una serie de requisitos
legales.
Se produce cuando, terminado el contrato, el arrendatario contina detentando el
inmueble comportndose como tal, esto es, pagando la renta y el arrendador
recibindola. Es decir, las partes se comportan como arrendador y arrendatario. El
legislador entiende pr lo tanto que es voluntad de ambas partes de perseverar en
el contrato.
El cdigo civil admite, en trminos muy restringidos, la tcita reconduccin, y la
trata en el art.1956.
Art.1956 inc.3 Con todo si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito
del arrendador hubiera pagado la renta de cualquier espacio de tiempo
subsiguiente a la terminacin, o si ambas partes hubieren manifestado por
cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin de perseverar en el
arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas condiciones que
antes, pero no por mas tiempo que el de tres meses en los predios urbanos, y el
necesario para utilizar las labores principales y recoger los frutos pendientes en los
predios rsticos.
Requisitos
Para que tenga lugar la tcita reconduccin es menester:
1.- Que el arrendamiento recaiga en bienes races.
2.- Que el arrendatario conserve la tenencia del inmueble.
3.- Que el arrendatario cancele, con el beneplcito del arrendador, una renta
correspondiente a un perodo posterior del a la extincin del contrato.
4.- Que las partes hayan demostrado por hechos inequvocos su intencin de
perseverar en el contrato.
Hay que hacer presente que la tcita reconduccin constituye una excepcin,
siendo la regla general la no renovacin del contrato por la llegada del plazo.
Constituye una excepcin por cuanto laley presume en ese caso la celebracin de
un nuevo contrato. Como consecuencia de lo anterior se extinguen las cauciones
que terceros constituyeron para garantizar el arrendamiento primitivo.
Art.1957 Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas e hipotecas
constituidas por terceros, no se extendern a las obligaciones resultantes de su
renovacin.
La tcita reconduccin tendra efectos anlogos a la novacin, que produce la
extincin de las cauciones, salvo reserva expresa de ellas o el consentimiento del
tercer poseedor, en el caso de las cauciones reales, segn lo seala el art.1642.
La clusula de no enajenar la cosa arrendada

Segn el art.1964 la clusula de no enajenar la cosa arrendada no produce efecto alguno.
El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga clusula de nulidad de la
enajenacin, no dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su
terminacin natural.
Resulta claro y congruente que admitir este tipo de clusulas permitira llevar a cabo actos
simulados, fraude a los acreedores y sera contrario a toda libertad contractual y la libre
circulacin de los bienes.
Tambin cabe sealar que esta clusula, por lo general, slo se admite doctrinariamente
cuando no afecta derechos de terceros y tienen una duracin limitada en el tiempo.
Recordemos que el legislador la permite en ciertos y determinados casos. En la donacin, en

razn de su gratuidad; en el usufructo porque no limita la facultad de disposicin del nudo
propietario, sino del usufructuario, quien slo tiene un derecho real en cosa ajena sujeto a
un plazo extintivo; y en el fideicomiso, que es propiamente el dominio con todas sus
facultades, pero sujeto a pasar a otro por el evento de la condicin resolutoria ordinaria
cumplida. As, el propietario fiduciario tendra limitada temporalmente su facultad de
disposicin porque, o bien deber entregar la propiedad a otro en el caso de cumplirse la
condicin, o bien se consolidar su dominio, si sta se encuentra fallida. En este ltimo caso,
el modo, expresado en la clusula de no enajenar, caduca.
El embargo de la cosa arrendada

La resolucin judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no pone fin al arriendo.
El art.1965 seala que si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecucin y
embargo en la cosa arrendada, subsistir el arriendo, y se sustituirn el acreedor o
acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.
Si se adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendr lugar lo dispuesto en el art.1962.
De este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancia de un acreedor hipotecario que se
la adjudica, debe respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la hipoteca. Si el
subastador es otro acreedor que no goce del derecho de hipoteca, habr de respetar el
arriendo que conste por escritura pblica, aunque no se haya inscrito o su inscripcin sea
posterior a la hipoteca y mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste.
El arriendo por representantes y administradores de bienes ajenos

El contrato de arrendamiento, al igual que la inmensa mayora de los actos jurdicos puede
celebrarse personalmente o a travs de mandatarios o representantes legales.
Es interesante destacar que, tratndose de representaciones legales si la cosa arrendada es
una propiedad raz, la ley ha restringido las facultades del administrador.
En efecto, de conformidad a las normas que regulan las tutelas y curatelas, por las cuales
tambin se rige la patria potestad por disponerlo as el art.256, existen limitaciones en
cuanto a la duracin de este contrato.
Ya lo vimos recientemente, el art.407 dispone que no podr el tutor o curador dar en
arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos, ni de los
urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de aos que los que falten al pupilo para
llegar a los 18 aos.
Si lo hiciere no ser obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el
dominio del predio, por el tiempo que excediere de los lmites sealados. En consecuencia,
conforme a la norma antes transcrita, la sancin para el caso de excederse en los plazos
aqu indicados no es otra que la inoponibilidad.
Tratndose de la administracin de la sociedad conyugal ordinaria, efectuada por el marido,

o la extraordinaria, efectuada por un curador que puede ser la mujer, tambin hay
limitaciones en cuanto a los perodos de duracin del arrendamiento establecindose, al
igual que en materia de guardas, que estos arriendos no podrn exceder de 5 aos si son
bienes urbanos y de 8 si son rsticos (en estos plazos tambin se comprenden las prrrogas
que se hubiesen pactado).
En consecuencia, estos lmites no pueden ser vulnerados a travs de sucesivas renovaciones
del contrato de arrendamiento, evitando que algunos administradores inescrupulosos
celebren por largos plazos estos contratos con terceros, ocultando la real identidad de la
persona del arrendatario, con simulacin relativa y perjuicio patrimonial para el
representado.
El pacto comisorio en el arrendamiento

El profesor Ramos piensa que no habra inconveniente alguno en celebrar un pacto comisorio
en el contrato de arrendamiento, simple o calificado, pero respecto a este ltimo y
tratndose de bienes regidos por la Ley N 18.101, pues considera que no sera posible al
establecer el el legislador que los derechos que se confieren al arrendatario son
irrenunciables. Deduce que entre los derechos irrenunciables est el de que la restitucin de
la propiedad debe solicitarse jurdicamente, por lo que habra pugna con los efectos
inmediatos que tiene aparejado un pacto comisorio calificado. Estima el profesor Ramos que
la sancin, en caso de que se pacte, es la nulidad absoluta.
A juicio de la ctedra los derechos procesales son siempre renunciables para las partes, pues
son derechos adjetivos que dicen relacin con la forma que la ley ha establecido para poner
en ejecucin o movimiento un derecho subjetivo u objetivo. A nuestro juicio es plenamente
vlido un pacto comisorio calificado en un contrato de arrendamiento.
LA EXPIRACIN O TRMINO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS

El art.1950 seala que el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros
contratos, y especialmente:
a.- Por la destruccin total de la cosa arrendada;
b.- Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo;
c.- Por la extincin del derecho del arrendador, segn las reglas que ms adelante se
expresarn.
d.- Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.
Anlisis de cada uno de ellos

1. La destruccin total de la cosa arrendada
Para que la destruccin ponga trmino al contrato de arrendamiento, sta debe ser total,
quedando liberado el arrendatario de pagar el precio, pues su obligacin deja de tener causa
y objeto.
Si la destruccin se debe a hecho o culpa del arrendatario o de las personas que ste llama
al goce de la cosa, tambin se extingue el contrato, pero se debe indemnizar perjuicios.
Si la destruccin no es total, el juez decidir -atendidas las circunstancias- si debe tener
lugar la terminacin del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta
(art.1932, inc.2).
2. La expiracin del plazo estipulado para la duracin del arriendo

La duracin del contrato puede ser determinada o indeterminada.
En el contrato de duracin determinada las partes han sealado un plazo, o la duracin del
mismo est determinada por la naturaleza del servicio; esto es, existe un plazo tcito, o bien
su trmino est determinado por la costumbre del pas.
En tales casos, la llegada del trmino pone fin automticamente o ipso jure al contrato, sin
que sea menester un aviso previo o una declaracin de voluntad de las partes, segn lo
dispone el artculo 1954.
El contrato de arrendamiento de duracin indeterminada no se extinguir mientras las
partes no manifiesten su voluntad de ponerle trmino, a travs del denominado desahucio.
El art.1951 seala que si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si el tiempo
no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la
costumbre, ninguna de las dos partes podr hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto
es, noticindoselo anticipadamente.
El art.1953 se pone en el caso de que una sola de las partes tenga un plazo obligatorio,
estableciendo que si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la
otra, se observar lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad,
estar sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.
El desahucio en el contrato de arrendamiento de las cosas

El profesor Meza Barros, seala que el desahucio es el aviso anticipado que una de las
partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato.
Es, por lo tanto, un acto unilateral que puede ser judicial o extrajudicial (art.588 CPC).
El extrajudicial puede ser verbal o escrito. Actualmente el desahucio extrajudicial que emana
del arrendador slo tiene cabida tratndose de cosas muebles.
El desahucio de los bienes races por iniciativa del arrendador es siempre judicial y se
practica por intermedio de los tribunales de justicia a travs de la correspondiente
notificacin.
El art. 588 CPC dispone que el desahucio judicial se efectuar notificando al arrendador o
arrendatario el decreto con que el juez manda poner de uno o de otro la noticia anticipada a
que se refiere el art.1951.
El desahucio es irrevocable, no es posible la retractacin unilateral. As se desprende del
art.1952 que establece que el que ha dado noticia para la cesacin del arriendo, no podr
despus revocarla, sin el consentimiento de la otra parte. No obstante, ser el desahucio un
acto jurdico unilateral, manifestada esta voluntad no se puede revocar sin el consentimiento
del otro contratante.
Los plazos de desahucio

La notificacin de poner trmino al contrato debe manifestarse con la debida antelacin.
Se entiende, entonces, por la anticipacin del desahucio la oportunidad en que debe ponerse
en conocimiento de la otra parte la intencin de no perseverar en el arrendamiento. La
anticipacin se ajustar al perodo o medida de tiempo que se regula para los pagos.
Si se arrienda por da, semana, mes, el desahucio ser respectivamente con una antelacin
de una da, de una semana, de un mes (art.1951, inc.2).
El desahucio empezar a correr al mismo tiempo que el prximo perodo (art.1951, inc.3).
Si el arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios, el art.1976 dispone que el
desahucio debe darse con una anticipacin de un perodo entero de los designados por la
convencin o la ley para el pago de la renta.
Si se trata de predios rsticos el Cdigo Civil regula la antelacin del desahucio en el
art.1985, sealando que no habiendo tiempo fijo para la duracin del arriendo, deber darse
el desahucio con anticipacin de un ao, para hacerlo cesar.
Las partes podrn acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente.
Tanto en los bienes races rsticos como urbanos el juez determinar la poca de restitucin
de la propiedad, segn las normas que se analizan en el captulo de procedimiento y que, en
todo caso, dependen del tiempo de permanencia del arrendatario en la propiedad
3. La extincin del derecho del arrendador

Si se extingue el derecho del arrendador se pone fin al contrato, ya que el arrendador se
coloca en la imposibilidad de satisfacer una de sus obligaciones principales, cual es
proporcionar al arrendatario el goce de la cosa arrendada.
Las causas que hace expirar el derecho del arrendador pueden ser varias, y tener lugar con
ocasin de una fuerza mayor o caso fortuito, o bien, por hecho o culpa del arrendador, lo
que tiene importancia para determinar la posible indemnizacin de perjuicios.
Diversos tipos de extincin
La extincin involuntaria del derecho del arrendador

Lo reglamenta el art.1958 que dispone que extinguindose el derecho del arrendador sobre
la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirar el arrendamiento
an antes de cumplirse el tiempo para que su duracin se hubiere estipulado.
El legislador distingue entre la buena y la mala fe del arrendador, sealando que slo
indemniza el de mala fe, es decir, aquel arrendador que sabe incierta la duracin de su
derecho. Por ej. lo es aquel que conoce la existencia de un fideicomiso o una condicin
resolutoria que lo afectaba.
El art.1959 prescribe que cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular que
hace incierta la duracin de su derecho, como la de usufructuario, o la de propietario
fiduciario, y en todos los casos en que su derecho est sujeto a una condicin resolutoria, no
habr lugar a la indemnizacin de perjuicios por la cesacin del arriendo en virtud de la

resolucin del derecho. Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como
propietario absoluto, ser obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que ste haya
contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto.
El art.1960 se pone en el caso de que la causa de expiracin del derecho del arrendador sea
una expropiacin.
En este caso, para que el contrato expire, la expropiacin debe ser total; la parcial slo
autoriza al arrendatario para pedir la terminacin del contrato cuando sea de presumir que
sin la parte que falta no habra contratado.
Cuando se expropie el bien arrendado se dar al arrendatario un tiempo para utilizar las
labores principiadas y recoger los frutos pendientes.
Si la causa de la expropiacin fuere de tanta urgencia que no d lugar a ello, o si el
arrendamiento se hubiere estipulado por cierto nmero de aos, todava pendientes a la
fecha de la expropiacin, y as constare por escritura pblica, se deber al arrendatario
indemnizacin de perjuicio por el Estado (art. 1960).
La extincin del derecho de arrendador por un hecho o culpa suyos

El caso ms frecuente es la enajenacin de la propiedad arrendada, o tambin si el
arrendador no pago el precio de una compraventa y se resuelve el contrato que le sirvi de
ttulo para su adquisicin.
Para determinar los efectos hay que distinguir si el adquirente est o no obligado a respetar
el arriendo:
1.- Si el que adquiere la propiedad no est obligado a respetar el arriendo

Se deben pagar indemnizaciones al arrendatario conforme lo establece el art.1961, el cual
establece que extinguindose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como
cuando vende la cosa arrendada de que es dueo, o siendo usufructuario de ella hace cesin
del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta,
ser obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le
sucede en el derecho no est obligada a respetar el arriendo. Entre estos perjuicios estarn
los que sufra el subarrendatario. As lo confirma el art.1963 al decir que entre los perjuicios
que el arrendatario sufra por la extincin del derecho de su autor, y que, segn los artculos
precedentes, deban resarcirle, se contarn los que el subarrendatario sufriere por su parte.
El arrendatario directo reclamar la indemnizacin de estos perjuicios a su propio nombre o
ceder su accin al subarrendatario. El arrendatario directo deber reembolsar al
subarrendatario las pensiones anticipadas:
Es decir, el subarrendatario no tiene accin contra el arrendador, pero puede obtener la
indemnizacin del subarrendador, o lograr que ste le ceda sus acciones. Adems la ley
ordena la devolucin de las rentas que se hubieren anticipado.
2.- Si el que adquiere la propiedad est obligado a respetar el arriendo

El que adquiere la propiedad no est obligado a respetar el arriendo, porque es un tercero
absoluto frente al contrato.
El legislador seala los casos en que por excepcin, el adquirente debe respetarlo
(art.1962).
Tres casos, en que el arrendador est obligado a respetar el arriendo:
a.- Respecto de todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo
lucrativo.
Ttulo lucrativo, aunque parezca lo contrario, es sinnimo de ttulo gratuito, se comprende
entonces al heredero, al legatario y al donatario.
Sabemos que el heredero es el continuador de la persona del causante y, como tal es un
tercero relativo, el que se ver afectado por los contratos celebrados por el causante, ya que
le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, dentro de los cuales estn los
que emanan del arriendo (art.1097).
El legatario tambin es un tercero relativo, ya que est recibiendo un legado. En este caso,
la cosa arrendada en el estado y con las cargas que tiene.
El donatario no ha efectuado contraprestacin alguna, y si no estuviese obligado a respetar
el contrato originara una responsabilidad de indemnizacin para el donante, lo que no se
concilia con el carcter gratuito de su acto.
b.- Respecto de todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso,
si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica, exceptuados los acreedores
hipotecarios.
Sealamos en su oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla general, es
consensual pero tiene importancia que se otorgue por escritura pblica en atencin a que el
legislador obliga a respetar el contrato al nuevo adquirente cuando se ha realizado con dicha
solemnidad.
c. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica,

inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria.
El arrendatario de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura.
En este caso los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por el conocimiento de
la situacin contractual de la propiedad hipotecada.
Los registros del Conservador son pblicos y por ello el acreedor hipotecario va a tener pleno
conocimiento del arriendo que afecta a la propiedad hipotecada.
En esta hiptesis como el adquirente de la propiedad est obligado a respetar el arriendo, no
se produce perjuicio al arrendatario; por ello el arrendador no tiene responsabilidad alguna y
no deber pagar indemnizacin
4. Otras causales de extincin del contrato de arrendamiento
A.- La sentencia judicial de trmino de contrato (art.1950 N4).

Esta forma de terminacin tendr lugar cuando arrendador o arrendatario reclamen el
trmino del mismo, por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contradas.
B.- La insolvencia del arrendatario (art.1968)

Slo cuando los acreedores no se sustituyan al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin
del arrendador, el arrendador tiene el derecho a da por concluido el arrendamiento, y tiene
accin de perjuicios contra el arrendatario de conformidad a las reglas generales.
Esta disposicin seala en su inc.1 que la insolvencia declarada del arrendatario, no pone
necesariamente fin al arriendo.
Es un hecho que la quiebra por s no pone fin al arrendamiento de cosas, porque
precisamente la insolvencia declarada a que se refiere el Cdigo es la quiebra.
El acreedor o acreedores podrn sustituirse al arrendamiento, prestando fianza a
satisfaccin del acreedor. Esta facultad de los acreedores slo podrn ejercerla en la junto
de planificacin, y hasta entonces ya el arrendador puede estar pidiendo y obteniendo la
resolucin del contrato si el sndico no se ha decidido por la continuacin del giro
C. Casos en que deban hacerse reparaciones en la cosa arrendada que impidan el

goce de ella en todo o en parte, segn lo establece el art.1928, sin perjuicio de los
derechos del arrendatario consagrados en el art.1962.
5. Extincin del contrato de arrendamiento por culpa del arrendatario

Si por culpa del arrendatario se pone trmino al contrato ste deber indemnizacin de
perjuicios al arrendador, y especialmente estar obligado al pago de la renta por todo el
tiempo que falte para el trmino del contrato, o hasta el da en que desahuciando hubiera
podido hacer cesar el arriendo.
Sin embargo, podr eximirse de este pago proponiendo persona idnea que le sustituya por
el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente (art.1945).
Restitucin anticipada de la cosa arrendada

Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deber pagar la renta hasta el fin del
contrato. El art.1955 establece que cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del
desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duracin en el contrato, el
arrendatario estar obligado a pagar la renta de los das que falten para que cese, aunque
voluntariamente restituya la cosa antes del ltimo da.
ESTUDIO PARTICULAR SOBRE EL ARRENDAMIENTO DE BIENES RACES URBANOS

REGIDOS POR LA LEY 18.101.
El arrendamiento de bienes races urbanos est sometido a las normas generales del
arrendamiento de cosas y a las especiales que se consignan en el prrafo 5 del Ttulo XXVI,
denominado Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros
edificios.
Rige adems la Ley N 18.101, y le son aplicables los arts. 1915 y ss., en lo no reglado por
la ley N 18.101, por aplicacin del principio contenido en el art.4.
mbito de aplicacin de la ley N 18.101

A.- A los bienes races ubicados dentro del radio urbano;
B.- A las viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyen terreno, siempre
que su superficie no exceda de una hectrea.
Lo dicho para el arriendo tambin se aplica al subarriendo.
Se exceptan de la aplicacin de esta ley, por disponerlo as su art.2, los siguientes bienes
races:
1.- Predios de una cabida superior a una hectrea que tengan aptitud agrcola, ganadera o
forestal o que estn destinados a este tipo de explotacin;
2.- Inmuebles fiscales;
3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a 3 meses, por perodos
continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o
turismo.
4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del
hospedaje, esto es, entre el hotelero o posadero y sus parroquianos; y
5.- Estacionamientos de automviles o vehculos;
6.- En los arrendamientos con compromiso de ventas de la ley de leasing habitacional
N19.281 se establece expresamente que no se aplicarn las disposiciones de la ley 18.101
sobre arrendamiento de predios urbanos.
No obstante, los juicios que se originen en relacin con los contratos que se refieren a
viviendas temporales y estacionamientos se substanciarn de acuerdo al procedimiento
establecido en el Ttulo III de la ley en comento.
Presuncin en el monto de la renta

Si el contrato no consta por escrito se presume que la renta es la que declara el
arrendatario.
El artculo 20 de la ley N 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento regidos por
la ley que no consten por escrito, se presumir que la renta ser la que declare el
arrendatario. Como explicbamos anteriormente, se trata de una presuncin simplemente
legal.
La mora en el pago de la renta de arrendamiento

La mora de un perodo entero en el pago de la renta dar derecho al arrendador, despus de
dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificar el
pago dentro de un plazo razonable, que no bajar de 30 das, conforme lo establece el
art.1977.
Existe abundante jurisprudencia en esta materia, en que, no obstante no pagarse la renta en
la oportunidad convenida, la accin es enervada cuando el arrendatario asegurara
complemente el pago, por ejemplo prestando una garanta real o personal. Si el contrato
est regido por la ley N 18.101, se aplica en caso de mora, el art.21 que establece en todo
contrato reajustes proporcionales a la UF y si se deben intereses se calcularn sobre la suma
adeudada ms el reajuste.
Irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios

El art.12 c.civ. establece que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con
tal que slo miren el inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
El art.19 de la ley 18.101 es excepcional, en el sentido que consagra la irrenunciabilidad de
los derechos del arrendatario. Por ello que, cuando se solicita la aprobacin de un
avenimiento ante el Juzgado que est conociendo de un juicio regido por estas normas,
normalmente se provee Tngase por aprobado en lo que no fuere contrario a derecho.
As queda firme todo aquello que no implique una renuncia del arrendatario a los derechos
conferidos por la ley N 18.101.
Reajuste de las devoluciones de dinero

Los pagos o devoluciones de dinero se harn reajustados en la misma proporcin que
hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debi hacerse el
pago y aquella en que efectivamente se haga.
El art.21 as lo establece al decir que en caso de mora, los pagos o devoluciones que deban
hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se
efectuarn reajustados en la misma proporcin en que hubiere variado el valor de la Unidad
de Fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se
hagan.
Cuando se deban intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente adeudada, ms el
reajuste de que trata el inciso anterior.
Consignacin de la renta ante la negativa del arrendador de recibir el

pago
Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en la Tesorera
respectiva; esto es, la que corresponda a la ubicacin del inmueble.
Se le comunicar al arrendador por carta certificada la existencia del depsito, conforme lo
seala el art.23, que dispone que en caso de negativa del arrendador a recibir la renta de
arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir
al procedimiento de pago por consignacin establecido en el prrafo 7, del Ttulo XIV, del
Libro IV del Cdigo Civil, podr depositar aqulla en la Unidad de Servicio de Tesorera que
corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellido y la residencia del
arrendador. Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y comunicar al arrendador, por
carta certificada, la existencia del depsito. Este pago se considerar hecho al arrendador
para todos los efectos legales, pero su suficiencia ser calificada en el juicio que
corresponda.
El retiro del depsito por el arrendador no significar renuncia a sus derechos ni producir
los efectos previstos en el inc.3 del art.1956, esto es la tcita reconduccin.
Esta es una forma especial y excepcional de extinguir las obligaciones dentro del pago, es lo
que se conoce como pago por consignacin.
Tratndose de rentas de arrendamiento peridicas se aplica el art.1601 inc.5 que dispone

que cuando se trata del pago peridico de sumas de dinero provenientes de una misma
obligacin, las cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositar en la cuenta
bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas ofertas. En materia de arriendo, las rentas se
depositarn en Tesorera, como lo establece la ley N 18.101, y no ser necesaria la oferta
de las siguientes a la que ya se haya consignado.
No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago, en la forma sealada, no podemos
olvidar que de todas maneras subsiste el problema de calificar la suficiencia del pago, lo
que normalmente har el arrendador a travs del procedimiento correspondiente.
Monto de la garanta que entrega el arrendatario al arrendador

La garanta no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse reajustada de acuerdo a
la variacin del IPC.
Desahucio y restitucin en la ley 18.101

En los casos de aplicacin de esta ley, el desahucio:
A.- No tiene que ser fundado, y
B.- tiene que ser judicial o mediante notificacin personal efectuada por un Notario
(art.3).
Plazos de desahucio
Hay que distinguir la duracin del contrato.
1.- Tratndose de contratos pactados mes a mes y los de duracin indefinida.

El plazo es de dos meses, contados desde la notificacin de la demanda, y se aumentar en
un mes por cada ao completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble.
Eso si el plazo total no puede durar mas de 6 meses (art.3).
El arrendatario desahuciado puede restituir el inmueble antes del trmino de desahucio y no
estar obligado a pagar la renta sino hasta el da de la restitucin.
2.- En los contratos a plazo fijo que no exceden de un ao.

El plazo es de dos meses, contados desde la notificacin de la demanda (art.4).
Tambin aqu el arrendatario puede restituir antes del vencimiento del plazo, pagando la
renta de arrendamiento slo hasta el da en que ella se efecte.
3.- Contratos a plazo fijo con duracin superior a un ao.

En este caso la ley 18.101 no di plazo especial, por ende se aplica el art.1976, que
establece la regla general remitindose al art.1944.
El art.1951 establece la misma regla a propsito del arrendamiento de cosas.
EL CONTRATO PARA LA EJECUCIN DE UNA OBRA MATERIAL
De acuerdo con el art.1915, el arrendamiento puede tener por objeto ejecutar una obra,
de ah que el contrato de arrendamiento para la ejecucin de una obra material se puede
definir como Aquel en que las partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar una
obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado.
La persona que toma a su cargo la ejecucin de la obra se llama artfice.
El problema que se presenta es de calificacin y consiste en la dificultad de saber si estamos

o no frente a un arrendamiento, pues puede ocurrir que el artfice no slo realice la obra
sino que adems proporcione los materiales necesarios para la ejecucin de la misma.
El art.1996 nos aclara que si el artfice suministra la materia para la confeccin, el contrato
es de venta, con una modalidad incorporada, cual es la condicin de que se apruebe la obra.
Por lo tanto, en este caso el contrato se perfecciona obtenida la aprobacin, lo que tiene
importancia para la teora de los riesgos, por cuanto el riesgo de la cosa pertenece al
comprador desde que aprob la obra, o desde que se haya constituido en mora de declarar
si la aprueba o no.
Ahora bien, si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el contrato es
de arrendamiento, pero si la materia principal es aportada por el artfice, an cuando el que
encarg la obra haya aportado tambin una parte, estamos frente a una venta, y a la
inversa, si la materia principal es aportada por el que encarga la obra sera un
arrendamiento.
En conclusin, cuando ambos suministran la materia, el contrato ser venta o

arrendamiento, segn cual de ellos suministre lo principal.
Generalidades
Este contrato de arrendamiento se sujeta a las normas generales ya vistas con algunas
excepciones:
a.- La prdida de la materia recae sobre su dueo, conforme a las reglas generales pues las
cosas perecen para su dueo. En este caso es dueo de la obra aquel que la orden, pero el
artfice es responsable cuando la materia perece por su culpa o por la de las personas que le
sirven (art.2000 inc.1 y 2: La prdida de la materia recae sobre su dueo).
En conclusin no hay excepciones al principio genral, la prdida de la materia suministrada
por el que orden la obra pertenece a ste; y no es responsable el artfice sino cuando la
materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven.
Cuando la obra perece el artfice pierde su trabajo, aun cuando no sea su culpa o de las
personas que le sirven. En este sentido podemos decir que el artfice comparte la prdida
con la persona que le encarg la obra.
El riesgo sabemos, por aplicacin del principio general de los contratos, pertenece al
acreedor. En este contrato habr que saber quien es el acreedor.
Quien debe el trabajo es el artfice, por lo tanto el acreedor es quien encarg la obra. El
riesgo por lo tanto tambin es ntegramente asumido por el que encarg la obra, esto es,
pierde los materiales y debe pagar el precio por el trabajo realizado siempre que se den las
siguientes condiciones:
1.- Que la obra haya sido reconocida y aprobada por l;
2.- Que no se haya reconocido la obra por encontrarse en mora de reconocerla y aprobarla,
y
3.- Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo
que el vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio haya debido conocer, o que
conocindolo no haya dado aviso oportuno (art.2000, inc.3).
El precio en el contrato de ejecucin de obra material

La regla general es que las partes lo hayan determinado de comn acuerdo.
El problema se suscita slo ante el silencio de las partes, pues si lo han pactado se estar a
esta determinacin, la que normalmente ser un precio fijo por la obra terminada o un
precio especial por cada una de las partes de la obra.
El art.1997 seala que si no se ha fijado precio se presumir que las partes han convenido
en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de ste por el que
se estimare equitativo a juicio de los peritos. En otras palabras, para que se someta a la
decisin de peritos es menester que las partes no hayan acordado un precio o que frente al
silencio de las mismas no sea posible recurrir a normas consuetudinarias.
Nos encontramos entonces, frente a un caso en que la ley se remite a la costumbre, la que
tiene bastante aplicacin tratndose de arrendamiento.
Las partes tambin pueden confiarle a un tercero la fijacin del precio.

El art.1998 expresa que si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio,
y muriere ste antes de procederse a la ejecucin de la obra, ser nulo el contrato; si muere
despus de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijar el precio por peritos.
La hiptesis propuesta se sanciona con la nulidad, ya que al momento de la muerte no ha
existido ni el precio ni la obra, distinta es la situacin si se ha procedido a ejecutar la obra,
ya que all lisa y llanamente determinar el precio tambin un tercero, que tenga los
conocimientos como para hacer una estimacin adecuada.
EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE OBRA MATERIAL
OBLIGACIONES DE LA PARTE QUE ENCARGA LA OBRA:
1.- Declarar si aprueba o no la obra.

Concluida la obra, y a requerimiento del artfice, el que la encarg deber declarar si la
aprueba o no, con la sancin, para el que incurre en mora de aprobarla o no de asumir los
riesgos de la cosa, segn se explic.
Tambin es posible un reconocimiento parcial, cuando se ha convenido que la obra se
apruebe por partes (art.2001).
2.- Pagar el precio.

El precio debe pagarse en la forma y oportunidad convenida. A falta de estipulacin, ser
exigible una vez concluida la obra y debidamente aprobada.
OBLIGACIN DEL ARTFICE:

Ejecutar la obra oportunamente en la forma convenida (art.2002).
Si el que encarg la obra alegare que no se ha ejecutado debidamente, se nombrarn por
las partes dos peritos que decidan.
Siendo fundada la alegacin del que encarg la obra, el artfice podr ser obligado, a
eleccin del que encarg la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnizacin de perjuicios.
La restitucin de los materiales podr hacerse con otros de igual calidad o en dinero.
Del incumplimiento de las obligaciones de arrendamiento de obra material

Se aplican las reglas generales, y proceder la indemnizacin de perjuicios correspondiente,
siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado
su ejecucin.
1 situacin. Si el incumplimiento es del artfice

Deber ste hacer de nuevo la obra o pagar indemnizacin.
Los materiales deber reembolsarlos con otros de igual calidad y cantidad o su precio en
dinero.
2 situacin. Si el incumplimiento es del que encarg la obra,

Debe ste resarcir al artfice todos los costos, dndole adems lo que valga el trabajo hecho,
y lo que hubiera podido ganar en la obra (art.1999).
De la extincin del contrato de arrendamiento de obra material

Se aplican las reglas generales.
Dos causales especficas

1.- Por manifestacin unilateral de voluntad del que encarg la obra
En este caso el que encarg la obra deber pagar lo que valga el trabajo hecho. Como debe
indemnizar al artfice del total, su desistimiento no acarrea perjuicio alguno (art.1999,
inc.2).
Por consiguiente, el que encarg la obra, an en el caso de haberse estipulado un precio
nico y total por ella, podr hacerla cesar, reembolsando al artfice todos los costos, y
dndole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.
2.- Muerte del artfice

El art.2005 seala que todos los contratos para la construccin de una obra se resuelven por
la muerte del artfice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que
puedan ser tiles para la obra de que se trata, el que la encarg ser obligado a recibirlos y
a pagar su valor. Lo que corresponda en razn de los trabajos hechos se calcular
proporcionalmente, tomando en consideracin el precio estipulado para toda la obra.
Eso s, por la muerte del que encarg la obra no se resuelve el contrato.
En consecuencia, este contrato es intuito personae slo para una de las partes, el
artfice o empresario, porque su prestacin no es fungible, en cambio, quin encarg la obra
contrae una obligacin de dar una cosa genrica: el precio en dinero.
Contratos para la construccin de edificios

En la construccin de un edificio se puede estipular un precio nico por toda la obra, o bien,
un precio por cada una de las diversas etapas de la construccin. En este segundo caso, se
aplican las normas generales del contrato de arrendamiento de confeccin de obra material.
Cuando se trata de un contratista general que se encarga de toda la obra por un precio
nico y prefijado se aplica una normativa especial y que, segn A. Alessandri constituyen la
reglamentacin de lo que en doctrina se llama contrato de empresa y que se define como:
aqul por el cual una persona llamada empresario, toma a su cargo la construccin
de un edificio, por un precio prefijado
Normas especiales del contrato para construccin de edificios

El precio no variar, segn el art.2003, por haberse encarecido los materiales o los jornales,
o por haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo, salvo que se haya
ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
El legislador se ha preocupado de reglamentar la situacin que se presenta cuando la obra
ha tenido un costo imprevisto, y ha sealado en el N2 del art.2003 que si circunstancias
desconocidas, como un vicio oculto en el suelo ocasionaren costos que no pudieron
preveerse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehusa,
podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preveerse el recargo de la obra, y fije
el aumento de precio que por esta razn corresponda.
Nos llama inmediatamente la atencin que este es un caso excepcional de reconocimiento de
la teora de la imprevisin o bien puede tratarse de un vicio redhibitorio de la materia.
En cualquier caso, el juez podr intervenir declarando si era o no previsible el vicio del
terreno y fijar, si procede, un aumento del precio por la obra realizada, interviniendo
directamente en el contrato.
De la responsabilidad del artfice

La responsabilidad del artfice, por regla general, cesa cuando termina la obra y sta ha sido
reconocida y aprobada, pero la ley ha establecido una responsabilidad especial para el
constructor cuando la construccin adolece de desperfectos que ataen a su solidez y
estabilidad, la que debe hacerse efectiva dentro del plazo de 5 aos contados desde la
entrega.
Casos:
1- Cuando haya cicios o defectos de la construccin;
2- Cuado haya vicios del sueldo que el empresario o las personas por l empleadas hayan
debido conocer en razn de su oficio; y
3- Cuando se presenten vicios de los materiales
El Cdigo Civil seala que el plazo de 5 aos se cuenta desde la entrega, pero el art.19 de la
Ley General de Urbanismo y Construcciones precisa que la prescripcin correr desde la
fecha de la recepcin definitiva de la obra por la Direccin de Obras Municipales.
Responsabilidad de los arquitectos en contratos de construccin de edificios

El art.2004 dispone que las reglas de los N3, 4 y 5 del art.2003 se extienden a los que se
encargan de la construccin de un edificio en calidad de arquitectos.
Es decir, el arquitecto encargado de la obra es responsable de los vicios y errores de los
planos que normalmente redundan en un vicio de construccin.
Por su parte, el art.26 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que los
firmantes de los planos sern responsables de los defectos que provengan de errores
contenidos en las piezas del proyecto aprobado, y aade el art.77 que las acciones contra
los arquitectos, ingenieros o constructores, por las responsabilidades que les pudieran
afectar con motivo de las obras en que hubieren intervenido prescribirn en cinco aos
contados desde la recepcin definitiva de la obra por la Direccin de Obras Municipales.
EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS
Concepto
Es el contrato por el cual dos partes se obligan recprocamente, la una a prestar un servicio,
y la obra a pagar por este servicio un precio determinado. La parte que presta el servicio es
la arrendadora y la parte que paga por este servicio es la arrendataria.
El arriendo de servicio como dijimos en un primer momento puede consistir en:

1.- Arrendamiento de servicios inmateriales;
2.- Arrendamiento de criados domsticos, y
3.- Arrendamiento de transporte.
Analicemos brevemente casa uno de ellos.
EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES

Este contrato recae sobre aquellas prestaciones en que predomina la inteligencia sobre el
esfuerzo puramente manual.
En este tipo de contratos, algunos autores han visto una forma contractual referida a ciertas
formas de transferencias de tecnologa en los artculos 2006 al 2012, que es un contrato
innominado o atpico preferentemente mercantil.
Clases de arrendamiento de servicios inmateriales
1.- Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra

El art.2006 hace aplicable a este tipo de contrato la normativa especial contenida en los
arts.1997, 1998, 1999 y2002, referida a la confeccin de una obra material, y que ya han
sido analizadas.
Adems, en la misma disposicin nos da ejemplos de obras en donde predomina el intelecto
sobre la obra de mano, al indicar: como una composicin literaria, o la correccin
tipogrfica de un impreso.
2.- Servicios que consisten en una larga serie de actos

El art.2007 expresa que los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos,
como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas,
ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas que siguen.
Sin embargo, muchos de los casos mencionados por el legislador civil quedan regulados por
la legislacin laboral, por la naturaleza de sus prestaciones, las dependencias, los horarios y
la subordinacin.
3.- Servicios prestados por los profesionales

El art.2012 seala que los artculos precedentes se aplican a los servicios que segn el
art.2118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrarios a ellas.
Es decir, los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, a que est
unidad la facultad de representar y obligar a la otra persona respecto de terceros,
constituyen un verdadero mandato, pero slo el abogado tiene la representacin de su
cliente en virtud del poder que ste confiere en el mandato judicial.
Estos servicios se sujetan, primero a las reglas del mandato, y subsidiariamente, al
arrendamiento de servicios.
El art.109 N 3 del Cdigo del Trabajo hace aplicable sus disposiciones a las personas que
desempean funciones para cuyo ejercicio se requiere un ttulo o grado universitario, que
presten servicio a un solo empleador.
EL ARRENDAMIENTO DE CRIADOS DOMSTICOS

Se aplican las normas de la legislacin laboral, por lo que se entiende este tipo de
arrendamiento referido al contrato de trabajo de trabajadoras de casa particular o nanas.
EL ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTE
Concepto
El art.2013 lo define como un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto
flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje a otro.
Intervinientes
El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma los nombres de
arriero, carretero, barquero, naviero, segn el modo de hacer el transporte.
El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas se llama
empresario de transportes.
La persona que enva o despacha la carga se llama consignante, y la persona a quien se
enva, consignatario.
Este contrato en la actualidad se rige bsicamente por el Cdigo de Comercio, el que en su

art.171 seala que las disposiciones del presente Ttulo (Del transporte por tierra, lagos,
canales o ros navegables) son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea
la denominacin que vulgarmente se les aplique, incluso las personas que se obligan
ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderas. Es decir, las disposiciones del Cdigo
Civil slo son subsidiarias o supletorias.
Efectos del arrendamiento de transporte

Como todo contrato bilateral crea obligaciones para ambas partes.
Obligaciones del acarreador (empresario de transportes)

1.- Presentarse a recibir la carga o pasajeros en el lugar y tiempo estipulado.
2.- Efectuar el transporte entregando la cosa en el tiempo y paraje estipulado (art.2016); y
3.- Velar por la persona o cosa que transporta.
Esta ltima es de gran importancia porque se ha aplicado por analoga a otro tipo de
contratos, como por ejemplo, el contrato de hospedaje, en el cual, a falta de reglamentacin
expresa, se ha dicho que debe subentenderse en l la obligacin de proporcionar
seguridad, en los trminos reglamentados en el contrato de transporte.
Hoy en da la tendencia moderna es la de estimar que todos los contratos cuyo ejercicio
acarrean crear una situacin de riesgo, llevan implcita esta obligacin de seguridad aunque
el texto positivo nada diga.
El art.2014 impone al empresario de transporte las obligaciones del acarreador, como

responsable de la idoneidad y buena conducta de las personas que emplea.
4.- El art.2015 agrega que el acarreador es responsable del dao o perjuicio que
sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje o navo en que se verifica el
transporte.
5.- Es asimismo responsable de la destruccin y deterioro de la carga, a menos que se
haya estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito.
Tendr lugar la responsabilidad del acarreador no slo por su propio hecho, sino por el de
sus agentes o sirvientes.
Obligaciones del cargador o consignante

1.- Presentar los pasajeros o carga para su transporte, so pena de pagar la mitad del precio
o flete (art.2019)
2.- Pagar el precio o flete del transporte (art.2018), y
3.- Reparar los daos ocasionados (art.2018 ).
Trmino del contrato

Normalmente terminar una vez concluido el transporte, es decir, entregada la cosa o
conducido el pasajero al lugar convenido.
Pero la ley preve el caso de la muerte de alguna de las partes, y dispone que no se pone fin
al contrato.
El art.2020 seala que la muerte del acarreador o pasajero no pone fin al contrato: las
obligaciones se transmiten a los respectivos herederos, sin perjuicio de lo dispuesto
generalmente sobre la fuerza mayor y caso fortuito.
G.- EL CONTRATO DE SOCIEDAD
Generalidades
Este contrato se encuentra regulado en el Cdigo civil, Cdigo de comercio, y leyes
especiales.
En materia civil, el contrato de sociedad est tratado en el Ttulo XXVII, del Libro IV del
Cdigo civil denominado: De la Sociedad.
Concepto
Art.2053 La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan
poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente
considerados.
Clasificacin
1.- En cuanto al objeto, la sociedad puede ser civil o comercial.
A. Sociedad civil: es aquella que no es comercial. Constituye la regla general.
B. Sociedad comercial. Es aquella que se forma para negocios que la ley califica como de
actos de comercio (art.3 c.com.).
Estas sociedades a diferencia de las civiles son siempre solemnes.
Art.2059. La sociedad puede ser civil o comercial.

Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de
comercio. Las otras son sociedades civiles.
2.- En cuanto a su organizacin, las sociedades se clasifican en colectiva, de responsabilidad

limitada, comandita (simple y por acciones) y annima.
A. Sociedad colectiva
La sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por s o por un
mandatario elegido de comn acuerdo (art.2061).
Los socios, en la sociedad colectiva civil, responden con sus bienes propios de las
obligaciones sociales en forma ilimitada, pero proporcionalmente a los aportes.
En cambio, en la sociedad colectiva mercantil o comercial, los socios responden en forma
ilimitada y solidaria, es decir, se le puede exigir a cualquiera de los socios el total de la
deuda.
El nombre o razn social de esta sociedades se forma con el nombre de todos los socios o
alguno de ellos ms la palabra Ca.
B. Sociedad de responsabilidad limitada

Esta sociedad se rige por la Ley 3.918.
En esta sociedad los socios slo responden hasta el lmite de sus aportes o la cantidad
establecida en los estatutos sociales, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades
colectivas en que los socios responden ilimitadamente.
La sociedad de responsabilidad limitada es creada por escritura pblica y el extracto de sta
debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad y publicarse en el
Diario Oficial, dentro de los sesenta das a contar de la inscripcin de la escritura pblica.
En cuanto a la razn social, sta debe contener uno o ms nombres de los socios ms la
palabra Limitada.
C. Sociedad en comandita
La sociedad en comandita es aquella en que uno o ms de los socios se obligan solamente
hasta concurrencia de sus aportes (art.2061).
En estas sociedades existen dos clases de socios:
a) Los socios gestores. A ellos les corresponde la administracin de la sociedad y tienen la
misma responsabilidad de la sociedad colectiva civil o comercial en su caso.
b) Los socios comanditarios. Estos socios no tienen injerencia en la administracin y
responden hasta concurrencia de sus aportes.
La razn social de estas sociedades se forma nicamente con el nombre de los socios
gestores. De incluirse el nombre de un socio comanditario o participar uno de stos de
alguna forma en la administracin de la sociedad, pasan a responder de la misma forma que
lo hacen los socios de una sociedad colectiva.
D. Sociedad annima
La sociedad annima se forma por la reunin de un fondo comn, suministrado por
accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio
integrado por miembros esencialmente revocables (art.2061).
La ley 18.046 sobre dociedades annimas define en el art.1 estas sociedades como una
persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas
responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por
miembros esencialmente revocables.
Elementos de la esencia
1.- La estipulacin o promesa de un aporte de los socios
El aporte debe ser apreciable en dinero y efectuarse a ttulo singular.
El aporte puede hacerse en propiedad o en usufructo (art.2083).
El contrato de sociedad es un ttulo traslaticio de dominio por lo que debe hacerse la
tradicin de lo aportado en propiedad o usufructo.
El elemento de la esencia del contrato de sociedad no es que se efecte el aporte, sino que
se estipule uno.
Art.2055 No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn, ya
consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.
De no cumplirse con la obligacin de aportar, ya sea porque no se hace la tradicin o se

establece un plazo para el cumplimiento de la obligacin de enterar el aporte y no se
cumple, el socio que retarda su aporte por culpa, debe resarcir a la sociedad los perjuicios,
conforme a los efectos generales de las obligaciones (art.2083 y 379 c.com.). Tambin
puede ocurrir que no se haya estipulado el aporte en cuyo caso la sociedad ser nula o
inexistente.
2.- La participacin en las utilidades

La onerosidad en el contrato de sociedad es un elemento de su esencia.
Las partes celebran el contrato de sociedad con el objeto de beneficiarse mutuamente. Por
ello es tambin de la esencia de este contrato el reparto de las utilidades. Los beneficios
deben ser estimables en dinero. La distribucin de los beneficios se hace por acuerdo de los
socios, por arbitrio de un tercero o por ley (art.2066 y 2077).
3.- Contribucin a las prdidas

En la sociedad no slo se participa de los beneficios, sino tambin de las prdidas.
Los socios, al igual que con la participacin en las utilidades, deben establecer la forma de
contribucin, pudiendo dejarse su determinacin a un tercero (artculos 206 c.com. y 2067).
De no sealar nada las partes, es la ley la que determina la participacin en las utilidades y
las prdidas.
Segn el art.2068 unas y otras se reparten a prorrata de los valores aportados. A falta de
estipulacin expresa, se entender que la divisin de los beneficios debe ser a prorrata de
los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la divisin de las prdidas a
prorrata de la divisin de los beneficios.
Por otra parte, existen reglas especiales en la determinacin legal de la participacin de los
beneficios y prdidas respecto del denominado socio industrial en los art.2069 para la
sociedad colectiva civil y 383 c.com. para la sociedad colectiva comercial.
As, conforme a la primera de dichas normas, el socio industrial participa en las perdidas
slo en la medida de su industria, servicio o trabajo y de los beneficios conforme a lo que
determine el Juez (art.2069).
El art.383 c.com. establece que, a falta de arreglo, el socio industrial llevar en las
ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte ms mdico, sin soportar parte
alguna en las prdidas.
4. Affectio societatis o intencin de formar la sociedad

Este es un elemento de la esencia de las sociedades de personas.
De este elemento se desprende una de las caractersticas fundamentales del contrato de
sociedad, que consiste en que ste es un contrato de confianza.
Las reglas de la sociedad colectiva civil son elementos de la naturaleza de las distintas clases
de sociedad por cuanto constituyen el Derecho supletorio. A pesar que las reglas de la
sociedad colectiva civil son las supletorias, stas no se aplican a las sociedades annimas y
cooperativas.
Ponganos como ejemplo de materias que rigen en forma suplertoriam las reglas que se
refieren a los acuerdos en la sociedad colectiva civil.
Art.2054: En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidir la
mayora de votos, computada segn el contrato, y si en ste nada se hubiere estatuido
sobre ello, decidir la mayora numrica de los socios.
Exceptanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a
cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros.
La unanimidad es necesaria para toda modificacin substancial del contrato, salvo en cuanto
el mismo contrato estatuya otra cosa.
Segn la norma, los acuerdos se toman por los socios que tengan derecho a votar, y se
deciden por mayora de votos, computada segn el contrato, y si en ste nada se hubiere
estatuido sobre ello, decidir la mayora numrica de los socios.
Es posible que en el estatuto social se establezca lo contrario. En todo caso de afectarse
cualquier elemento de la esencia del contrato se requerir la unanimidad y no la mayora.
En todo caso, no es fcil determinar lo que se entiende por una modificacin substancial.
Elementos accidentales
El art.2054 seala que, salvo que el estatuto lo impida, la mayora de los socios pueden
efectuar modificaciones al pacto social.
Caractersticas de la sociedad colectiva civil

El contrato de sociedad es un contrato, consensual, bilateral o ms bien
plurilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, intuito personae, principal y
constituye una persona jurdica.
Analicemos estas caractersticas y otras ms.

a) Es un contrato consensual
Segn la doctrina mayoritaria chilena el cdigo civil chileno en el art.2053 se habra
separado del Cdigo napolenico al omitir la exigencia de solemnidad alguna, pensando con
ello que el cdigo civil francs si establece una formalidad que ella conste por escrito. La
verdad es que este es un grosero error, el contrato de sociedad francs es consensual, lo
que sucede es que existe la obligacin de escriturar los estatutos sociales que no son el
contrato de sociedad sino un acto de base para dotar de la personalidad jurdica a la
sociedad misma.
En Chile, en la prctica, la sociedad debe cumplir con formalidades ad probationem o
incluso con solemnidades propiamente tales cuando ella se refiere a un aporte que requiera
una transferencia solemne, por ej, un inmueble.
La sociedad colectiva comercial, en cambio, es solemne (art.350 c.com.): la sociedad
colectiva se forma y prueba por escritura pblica inscrita en los trminos del artculo 354.
b) Es un contrato bilateral o plurilateral

Algunos autores sealan que el contrato de sociedad no impone obligaciones recprocas, sino
obligaciones de los socios con la sociedad y viceversa, se consensa en que este contrato es
bilateral.
La doctrina italiana sobre los actos multilaterales, tratada en la clasificacin del acto jurdico,
es totalmente aplicable a la sociedad, en ella se establece que el contrato no es sino
plurilateral, es decir, de aquellos que se encuentran abiertos a la adhesin de otros
contratantes.
c) Estas sociedades, conforme al artculo 2060, se rigen por las normas del Cdigo
civil, pero las partes pueden convenir someterlas a las reglas del Cdigo de
comercio.
En este sentido la referida norma seala que [p]odr estipularse que la sociedad que se
contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad
comercial.
d) Es un contrato de tracto sucesivo.

e) Es un contrato conmutativo oneroso.
El contrato de sociedad es esencialmente oneroso. De esta forma no puede haber una
sociedad gratuita. En dicho caso se puede constituir una corporacin, pero no una sociedad.
El contrato de sociedad no puede ser aleatorio, aunque el art.2066 autoriza a las partes a
fijar las reglas que estimen convenientes para la divisin de las ganancias y las prdidas.
f) Constituye una persona jurdica diferente de los socios individualmente

considerados.
g) Es un contrato intuito personae.
Las sociedades de personas, como lo es la sociedad colectiva, se celebran en razn de los
socios que la constituyen, por ello tambin es un contrato de confianza. Esta caracterstica
trae aparejadas importantes consecuencias:
1.- Los derechos sociales no son cedibles sin la voluntad unnime de todos los socios. Ello
no es una consecuencia como muchos autores sealan de la aplicacin del principio de la
fuerza obligatoria del contrato, sino precisamente de ser la sociedad colectiva civil un
contrato de confianza.
2.- La sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios, salvo que se haya
dispuesto lo contrario en los estatutos (art.2103).
3.- La sociedad puede expirar por renuncia de uno de los socios (art.2108).
h) Es un contrato principal, ya que no requiere de otro para subsistir.

i) Los socios responden de las obligaciones sociales a prorrata de su inters en la
sociedad y en forma ilimitada (art.2095 en relacin con el art.2068).
Art.2095. Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda

se dividir entre los socios a prorrata de su inters social, y la cuota del socio insolvente
gravar a los otros.
No se entender que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a
prorrata de su inters social, sino cuando as se exprese en el ttulo de la obligacin, y sta
se haya contrado por todos los socios o con poder especial de ellos.
Esta caracterstica es especialmente distintiva de la sociedad colectiva civil. Ello se debe a

que la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva comercial adems de ilimitada
es solidaria. En cambio, en la sociedad de responsabilidad limitada, que se rige por las
reglas de la sociedad colectiva civil, el socio responde en forma limitada a su aporte o al
monto convenido en el estatuto social.
Tambin es de destacar que, en la sociedad colectiva civil, la cuota del insolvente grava a los
otros (art.2095 inc.1).
Un aspecto vital en la responsabilidad de los socios es la determinacin del inters del socio
en la sociedad. Este inters se determinar principalmente por el aporte del socio a la
sociedad, el reparto de las utilidades o la aportacin a las deudas. En torno a las deudas se
discute, si el socio demandado puede oponer el beneficio de excusin en caso que se exija
su responsabilidad subsidiaria. En este caso, el socio solicita que sea demandada
previamente la sociedad y slo en caso que sta resulte ser insolvente se proceda en su
contra.
Por otra parte, tambin es discutible si el socio puede oponer el beneficio de separacin,
solicitando que, como la obligacin es conjunta, se le demande por su cuota o alegue que
tambin se demande a los otros socios por sus cuotas. En Chile los tribunales han resuelto
negar estos beneficios. Sin perjuicio de ello, el socio puede alegar aduciendo la limitacin
del crdito a lo que corresponde en la deuda, conforme a las reglas que regulen al tipo de
sociedad que corresponda.
La sociedad de hecho.
La sociedad de hecho es aquella a que falta alguno de los elementos de la esencia
particulares del contrato de sociedad.
Si acontece de esta manera, cualquiera de los socios puede pedir la liquidacin de la
sociedad y el retiro del aporte.
Art.2057. Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como
sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno, cada socio tendr la facultad de pedir
que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.
Esta disposicin no se aplicar a las sociedades que son nulas por lo ilcito de la causa u
objeto, las cuales se regirn por el Cdigo Criminal.
Requisitos para que opere la sociedad de hecho

a) Se debe actuar bajo la apariencia de una sociedad.
Esta exigencia mnima de existencia de la sociedad de hecho se desprende indirectamente
del art.2057.
La norma precedente exige que para que exista sociedad de hecho, a lo menos se requiere
de cualquier actuacin, que pueda dar a suponer que se acta en virtud de una sociedad
legalmente constituida, ya sea entre los socios o respecto de tercero. De esta forma, no se
exige que concurran todos los requisitos de la sociedad, y pueden faltar todos los elementos
que exige su constitucin. Ni siquiera se requiere que la sociedad haya contratado con
terceros, ya que la sociedad de hecho tambin puede generar efectos entre las partes.
b) La sociedad de hecho, conforme al art.2057 no puede subsistir legalmente, ni como
sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno.
Para que sean aplicables las normas de la sociedad de hecho no debe ser posible recurrir a
ningn otro estatuto jurdico. En otras palabras, el acto debe ser nulo como contrato de
sociedad, pero adems no debe ser posible convertir el acto nulo en otro acto jurdico. As,
de proceder la conversin del acto nulo no hay sociedad de hecho.
Efectos de la sociedad de hecho

Los arts.2057 y 2058 regulan los efectos de la sociedad de hecho. En torno a ellos se
distinguen los efectos entre partes y con relacin a terceros.
Sin embargo, debe dejarse en claro que, como la sociedad de hecho subsiste para los
terceros, la nulidad declarada no les afecta. As lo ha entendido la doctrina interpretando las
disposiciones precedentes. De esta forma, si la sociedad de hecho ha tenido prdidas,
producto de sus operaciones, no se restituye a las partes al estado anterior y los socios
vern afectados sus aportes por dichas operaciones. As, en la sociedad de hecho los socios
pueden ver afectado su propio patrimonio.
A. Efectos entre las partes

El art.2057 les otorga legitimidad activa a los socios para pedir la nulidad de la sociedad. De
esta forma, si se solicita la nulidad absoluta se supone que los socios tienen inters en ella.
Por otra parte, la nulidad relativa en estos casos no procede, ya que en la sociedad de hecho
los vicios afectan a la constitucin de la sociedad y no al estado o calidad de las partes que
celebran el contrato de sociedad.
B. Efectos con relacin a los terceros

El ordenamiento jurdico al permitir que una sociedad mal constituida pueda operar busca
proteger a los terceros de buena fe, es decir, a los acreedores que hubieren contratado con
la sociedad.
El art.2058, se consagra la teora de la apariencia en los siguientes trminos: la nulidad del
contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe
contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de
hecho.
A su vez, el Cdigo de comercio en su art.359 seala que el que contratare con una
sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razn al
cumplimiento de sus obligaciones5.
As, aunque la ley es estricta con la responsabilidad de los socios de una sociedad de hecho,
con relacin a los terceros, permite que sta opere y los deudores de la sociedad de hecho
no podrn eximirse del cumplimiento de sus obligaciones con sta aduciendo o alegando la
nulidad. Los terceros no podrn eximirse de cumplir sus obligaciones con la sociedad
alegando la nulidad de la sociedad. La responsabilidad de los socios en la sociedad de hecho
comercial se agrava, ya que responden frente a los terceros de buena fe de forma solidaria,
conforme al art.357 inc.2 del c.com.
Los socios responden respecto de terceros, conforme a la norma precedente, de forma

solidaria de cumplirse las siguientes condiciones:
a) Un socio debe celebrar un contrato a nombre de la sociedad nula.
b) La contraparte de dicho contrato debe estar de buena fe, esto es, ignorar que la sociedad
es nula.
c) La sociedad existiere de hecho, es decir, que aparentemente haya operado en el tiempo
como una sociedad.
Sin perjuicio de lo anterior, la declaracin de nulidad puede exigirse por parte del acreedor
de uno de los socios. Ello se debe a que slo declarada la nulidad dicho acreedor podr
embargar los bienes sociales o solicitar la quiebra de la sociedad declarada nula.
A continuacin ya analizada la sociedad de hecho se tratarn los efectos del contrato de
sociedad colectiva civil.
Efectos del contrato de sociedad colectiva civil

Las obligaciones de los socios no son fijas, sino que dependen de la forma de administracin
que se estatuya. De esta forma, los socios, en la medida que tengan injerencia en la
administracin, tendrn las facultades que se sealan en el artculo 2132 a raz del mandato.
La enumeracin de las facultades, que efecta la disposicin precedente no es taxativa.
Las facultades sern fijadas por la ley y los estatutos sociales. As por ejemplo, las
facultades de los socios administradores estarn determinadas conforme a ciertos criterios
objetivos, como el giro ordinario de la sociedad (art.2077).
Administracin de la sociedad colectiva

Las reglas de administracin de la sociedad obedecen a dos teoras, una clsica o del
mandato y otra organicista.
Nuestro Cdigo civil regul la administracin de la sociedad entendindola como una especie
de mandato. A pesar que esa era la teora mayoritaria a la fecha de la promulgacin del
Cdigo civil en la actualidad predominan ms bien las teoras organicistas.
Las doctrinas organicistas, aunque ms modernas, no han sido acogidas en todos los
ordenamientos jurdicos.
5
El ex-artculo 363, derogado por la Ley 19.499, sealaba que los terceros que han contratado de
buena fe no pueden excusarse del cumplimiento de su obligacin para con la sociedad.
La administracin comprende, para parte de la doctrina, las funciones de direccin,

conduccin y ejecucin de los negocios sociales. Dichas facultades se resumen en la gestin
de los negocios sociales.
Tambin se distingue por algunos autores entre actos de administracin y de disposicin. En
este sentido, los administradores de la sociedad en principio podrn ejercer los actos de
administracin, pero no los de disposicin, respecto de los cuales requeriran de autorizacin
expresa de la ley o los estatutos sociales. A su vez, el principal criterio para determinar las
facultades de administracin est dado por las distintas formas de administracin.
Ellas son las siguientes:
A. EL SOCIO ADMINISTRADOR PUEDE SER NOMBRADO POR LOS SOCIOS.

En este caso se pueden producir las siguientes situaciones:
1 situacin. El socio es nombrado en el acto constitutivo o estatuto de la sociedad.

De ser as, las facultades del socio administrador forman parte de las condiciones esenciales
de la sociedad, conforme al art.2071.
Art.2071 La administracin de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o ms de los

socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unnimemente acordado.
En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las
condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo
contrato.
El socio administrador slo puede renunciar por causa prevista en el acto constitutivo o por
aceptacin unnime de los socios. De esta forma, el socio administrador, nombrado en el
acto constitutivo o estatuto de la sociedad, no puede ser removido, sino por causa prevista
en la escritura social o unnimemente acordado por los consocios. La remocin del socio
administrador debe fundarse en una causa prevista en el acto constitutivo o por causa
grave, como la indignidad de confianza y la incapacidad de efectuar una administracin til.
As se desprende del art.2072.
Art.2072. El socio a quien se ha confiado la administracin por el acto constitutivo de la

sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, o
unnimemente aceptada por los consocios.
Ni podr ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave; y se
tendr por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar tilmente.
Cualquiera de los socios podr exigir la remocin, justificando la causa.
Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remocin pone fin a la sociedad.
Por lo tanto, si la persona renuncia o es removida, sin que se den los requisitos precedentes,
se pone trmino a la sociedad. En cambio, si se cumplen con las condiciones anteriores la
sociedad podr nombrar un nuevo socio administrador.
Por otra parte, el administrador a quien se remueve de su cargo por una causa grave, debe
indemnizar a la sociedad (art.2093).
2 situacin. El socio administrador es nombrado por acto posterior a la

constitucin de la sociedad.
En dicho caso el socio administrador puede renunciar o ser removido de acuerdo a las reglas
generales del mandato. Adems, la administracin puede ser ejercida por uno o varios
administradores, en cuyo caso se aplican las reglas siguientes:
a) Administracin a cargo de un administrador.

En este caso, el administrador goza de plena libertad para administrar con total
independencia de la voluntad de los socios, pero sujeto a las siguientes limitaciones:
i) Limitaciones legales y las correspondientes a su respectivo mandato.
ii) Si el acto an no se ha consumado la mayora de los consocios puede oponerse a l.
Art.2075. El socio a quien se ha conferido la administracin por el contrato de sociedad o

por convencin posterior, podr obrar contra el parecer de los otros; conformndose,
empero, a las restricciones legales, y a las que se le hayan impuesto en el respectivo
mandato.
Podr, con todo, la mayora de los consocios oponerse a todo acto que no haya producido
efectos legales.
iii) Para la mayora de la doctrina de Derecho comercial, el socio administrador deber estar
provisto de la administracin y uso de la razn social copulativamente.
Sin embargo, para otros autores, la facultad de administracin supone leal uso de la firma o
razn social por aplicacin del art.391 c.com.
b) Administracin por varios administradores.

La regla general es que los varios administradores pueden actuar de forma indistinta o
separada, es decir, cada administrador puede actuar por su cuenta. La excepcin es que los
administradores deban actuar de consuno o en forma conjunta, en cuyo caso debe estar
establecido dicho requisito en el estatuto o poder respectivo. De ser de esta forma, los
socios no podrn actuar separadamente ni an con el pretexto de una urgencia, conforme al
art.2076.
c) Finalmente, la administracin puede ejercerse por una persona ajena a la

sociedad.
En este supuesto estamos frente a un administrador delegado. Ello suceder slo en la
medida que no pueda considerrsele como socio e independientemente de la vinculacin que
tenga con la sociedad, ya sea a travs de un contrato de trabajo o a honorario. En nuestro
Derecho no cabe duda que, en virtud de la libertad contractual, los socios pueden designar a
un administrador delegado. As se desprende de los arts.2079 c.civ. y 394 c.com. que
adems hacen responsable a estos administradores de los perjuicios que pudieren acarrear a
la sociedad.
La administracin por parte de un no socio no ha sido suficientemente regulada en nuestro
Derecho societario, lo que es especialmente relevante en lo que respecta a las actuaciones
nulas y los efectos de la administracin respecto de tercero. Ello se ha tratado de suplir por
la doctrina mediante la aplicacin de las reglas generales del mandato y la responsabilidad
contractual.
B. ADMINISTRACIN EJERCIDA POR TODOS LOS SOCIOS.

Esta administracin procede en caso que los socios no han designado administrador.
En dicho supuesto la administracin corresponde a todos. De esta forma, la regla supletoria
a los estatutos en la sociedad colectiva es que la administracin social corresponda a todos
los socios de pleno derecho, conforme a los art.2081 c.civ. y 385 a 387 c.com.
Parte de la doctrina seala que en esta situacin se entiende que cada socio ha recibido del
otro un poder de administracin. Sin lugar a duda, el artculo fundamental en esta materia
es el art.2081, que indica que no habindose conferido la administracin a uno o ms de los
socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar
con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que
siguen:
1. Cualquier socio tendr el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro,
mientras est pendiente su ejecucin o no hayan producido efectos legales.
2. Cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber
social, con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del
justo uso de los otros.
3. Cada socio tendr el derecho de obligar a los otros a que hagan con l las expensas
necesarias para la conservacin de las cosas sociales.
4. Ninguno de los socios podr hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la
sociedad sin el consentimiento de los otros.
La norma precedente establece un veradero mandato legal y recproco entre los socios. Este
mandato, en el contrato de sociedad, tiene los siguientes alcances:
1. Este mandato recproco estara limitado al giro social ordinario, como se desprende de los
art.2077 y 387 c.com.
Art.2077. El socio administrador debe ceirse a los trminos de su mandato, y en lo que

ste callare, se entender que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad otras
obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones, que las comprendidas en el giro
ordinario de ella.
Art.387. En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer
vlidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad
o que sean necesarios o conducentes a la consecucin de los fines que sta se hubiere
propuesto.
Adems se aplican a los socios todas las limitaciones propias del mandato.
2. Conforme a los artculos 2081 inc.1, Regla 1 y 388 c.com. todo socio tiene derecho a
oponerse a los actos administrativos de otro en la medida que el acto est pendiente de
ejecucin.
3. Por otra parte, el art.2081 inc.1, Regla 4, prohbe a los socios hacer innovaciones en los
inmuebles que dependan de la sociedad, sin el consentimiento de los otros. La infraccin da
lugar a una accin de perjuicios en conformidad a las reglas generales.
4. Se discute si, en virtud de este mandato legal y recproco, un socio puede entablar una
accin de precario contra un tercero ocupante del bien social, sin la anuencia de los dems
socios.
Obligaciones que genera la sociedad

La sociedad genera derechos, pero tambin obligaciones. Adems de las propias de la
administracin, ya analizadas, existen obligaciones que son propias de la sociedad,
independientemente del rgimen de administracin.
OBLIGACIN DE LOS SOCIOS PARA CON LA SOCIEDAD
A. Obligacin de efectuar el aporte prometido, que puede ser en propiedad o

usufructo.
El aporte puede efectuarse por los siguientes conceptos:
a) El aporte se entiende en dominio cuando el socio se obliga a transferir el dominio de la
cosa por tradicin. As por ser la sociedad un ttulo traslaticio de dominio, el contrato de
sociedad por s solo no transfiere el dominio del socio a la sociedad.
b) Se entiende que el aporte es en usufructo cuando el socio se obliga para con la sociedad
slo a entregar el goce de los bienes aportados.
En ambos casos los frutos corresponden a la sociedad desde el momento del aporte.
B. Obligacin de saneamiento
En torno a la obligacin de saneamiento, el art.2085 dispone que El que aporta un cuerpo
cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de eviccin, al pleno saneamiento de

todo perjuicio.
C. Obligacin de cuidar los intereses sociales como un buen padre de familia

Esta obligacin est regulada en las siguientes disposiciones:
Art.2090. Si un socio hubiere recibido su cuota de un crdito social, y sus consocios no

pudieren despus obtener sus respectivas cuotas del mismo crdito, por insolvencia del
deudor o por otro motivo, deber el primero comunicar con los segundos lo que haya
recibido, aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya imputado a
ella.
Art.2091. Los productos de las diversas gestiones de los socios en el inters comn
pertenecen a la sociedad; y el socio cuya gestin haya sido ms lucrativa, no por eso tendr
derecho a mayor beneficio en el producto de ella.
Por ltimo, el artculo 404 c.com. establece las siguientes prohibiciones especficas para los
socios de una sociedad colectiva comercial:
a) Extraer del fondo comn mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares.
b) Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en stos la firma social.
c) Ceder a cualquier ttulo su inters en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeo de
las funciones que le corresponden en la administracin.
d) Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer, sin
consentimiento de todos los socios, operaciones particulares de cualquiera especie cuando la
sociedad no tuviere un gnero determinado de comercio.
Obligacin de la sociedad para con los socios

Estas obligaciones las estudiaremos directamente de las siguientes normas.
1.- Art.2088. Ningn socio, aun ejerciendo las ms amplias facultades administrativas,
puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero
puede sin este consentimiento asociarle a s mismo, y se formar entonces entre l y el
tercero una sociedad particular, que slo ser relativa a la parte del socio antiguo en la
primera sociedad.
2.- Art.2089. Cada socio tendr derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que l
hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios
sociales hubiere contrado legtimamente y de buena fe; y a que le resarza los perjuicios
que los peligros inseparables de su gestin le hayan ocasionado.
Cada uno de los socios ser obligado a esta indemnizacin a prorrata de su inters social, y
la parte de los insolventes se partir de la misma manera entre todos.
La teora de los riesgos en la sociedad

La naturaleza del aporte es relevante para los efectos de los riesgos.
Si el socio ha cumplido con el aporte y sobreviene el caso fortuito, la prdida la soporta la
sociedad. As, la sociedad no podr exigir que se le entere el aporte, ya que el socio
aportante ya cumpli su obligacin.
En cambio, si el caso fortuito opera estando pendiente la obligacin de aportar o tradir, las
obligaciones de la sociedad para con el socio subsisten, conforme al art.2084 inc.1.
En el fondo, en este supuesto, no se da uno de los requisitos esenciales para que opere la
teora de los riesgos, la obligacin debe estar pendiente. Sin embargo, esta regla general,
respecto de los contratos, tiene una particularidad. El artculo 2102 inc.1, que se refiere a
lo que sucede si lo dado en aporte a la sociedad a ttulo de dominio se destruye por caso
fortuito, exige una condicin adicional para que la sociedad pueda seguir operando y no se
vea afectada por la destruccin fortuita de la cosa aportada. Este requisito es que la
sociedad pueda continuar tilmente el giro social con lo aportado por los restantes socios.
En resumen, si la cosa aportada ha entrado al patrimonio de la sociedad y se destruye, no
se aplica la teora de los riesgos, sino simplemente el adagio romano que seala que las
cosas perecen para su dueo.
A su vez, el artculo 2084 inc.1 seala, que en este supuesto, la sociedad queda exenta de
la obligacin de restituirla en especie.
Cabe preguntarse, respecto de esta norma, a qu obligacin de restituir se refiere, si la cosa
simplemente perece para la sociedad una vez efectuado el aporte.
Artculo 2102. Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad
aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar tilmente.
Si slo se ha aportado el usufructo, la prdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a
menos que el socio aportante la reponga a satisfaccin de los consocios, o que stos
determinen continuar la sociedad sin ella.
Por otra parte, el incumplimiento de la obligacin de enterar el aporte dar derecho a los
socios cumplidores o que estn llanos a cumplir a pedir la resolucin del contrato de
sociedad con la indemnizacin de perjuicios, conforme a las reglas generales. Ello conforme
al art.2101.
Art.2101 Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en
comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn derecho
para dar la sociedad por disuelta.
OBLIGACIN DE LOS SOCIOS PARA CON LOS TERCEROS

Estas obligaciones estn determinadas por la forma en que actan los socios.
As se deben efectuar las siguientes distinciones:
A. Contrato que el socio celebra a su propio nombre.

El socio se obliga personalmente ante terceros y no obliga a la sociedad.
B. Contrato que el socio celebra a nombre de la sociedad

Para que el socio obligue a la sociedad debe actuar a nombre de la sociedad de forma
expresa o desprenderse inequvocamente su representacin de las circunstancias del acto o
contrato. Si existiere alguna duda de la forma en que acta el socio, se entiende que
contrata a nombre propio. Adems, se debe distinguir si el socio obra con poder suficiente o
no. Si obra con poder suficiente obliga a la sociedad. En cambio, si obra sin poder suficiente
obliga subsidiariamente a la sociedad y slo hasta la concurrencia del monto del beneficio
que le reportare el negocio.
Los acreedores de la sociedad pueden perseguir sus deudas, tanto en los bienes sociales,
como en los bienes propios de los socios. En cambio, los acreedores personales de un socio
no pueden hacer efectivos sus crditos en los bienes sociales de la sociedad. Los acreedores
personales slo podrn perseguir el derecho personal que emana del ttulo, que tuviere el
socio en la sociedad, pero no directamente los bienes sociales.
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD
La disolucin de la sociedad se rige por el principio de la autonoma de la voluntad, es decir,
puede operar perfectamente la resciliacin. La disolucin representa el fin de la sociedad
hacia el futuro. Pero, tambin es el primer paso en la liquidacin de la sociedad.
La disolucin de la sociedad est regulada en los arts.2098 a 2115.

Causales de disolucin de la sociedad

A. Expiracin del plazo o llegada del evento de la condicin que se ha fijado para
que tenga fin (art.2098 inc.1).
Art.2098. La sociedad se disuelve por la expiracin del plazo o por el evento de la

condicin que se ha prefijado para que tenga fin.
Podr, sin embargo, prorrogarse por unnime consentimiento de los socios; y con las
mismas formalidades que para la constitucin primitiva.
Los codeudores de la sociedad no sern responsables de los actos que inicie durante la
prrroga, si no hubieren accedido a sta.
En caso que en la sociedad no se seale nada respecto de su expiracin se entender que

termina por el fallecimiento de cualquiera de los socios (art.2065), salvo que se establezca
otra cosa en los estatutos.
De esta forma, el contrato de la sociedad est sujeto a un plazo indeterminado, como
elemento de su naturaleza, como lo es la muerte de cualquiera de los socios.
Esta causal tiene la particularidad de operar por el solo ministerio de la ley, pero los socios
en forma unnime y con las mismas formalidades que para la constitucin primitiva,
conforme al art.2098 inc.2, pueden prorrogar el contrato de sociedad. El nico requisito
que debe reunir la prrroga, conforme a la mayora de la doctrina civil, es que debe pactarse
antes de que se produzca la disolucin de la sociedad.
B. Finalizacin del negocio para el que fue contrada la sociedad
Art.2099. La sociedad se disuelve por la finalizacin del negocio para que fue contrada.
Pero si se ha prefijado un da cierto para que termine la sociedad, y llegado ese da antes
de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad.
C. Insolvencia de la sociedad
A la insolvencia se refieren los art.2100 inc.1 y 2106.
Art. 2100. La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extincin de la

cosa o cosas que forman su objeto total.
D. Extincin de la cosa o cosas que forman el objeto social

La sociedad se disuelve por la destruccin total de la cosa, que es el fin perseguido por la
sociedad. En cambio, si la extincin es parcial, continuar la sociedad, sin perjuicio del
derecho de los socios para exigir su disolucin, si con la parte que resta no pudiere continuar
tilmente.
Art.2100 inc.2 Si la extincin es parcial, continuar la sociedad, salvo el derecho de los
socios para exigir su disolucin, si con la parte que resta no pudiere continuar tilmente; y
sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artculo.
Para algunos autores la prdida del capital social no da lugar a la disolucin de la sociedad.
Sin embargo, ello depender de si, despus de dicha prdida, es posible continuar con el
giro ordinario o la sociedad cae en quiebra o insolvencia.
Art.2102. Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque

esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar tilmente.
Si slo se ha aportado el usufructo, la prdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a
menos que el socio aportante la reponga a satisfaccin de los consocios, o que stos
determinen continuar la sociedad sin ella.
E. Incumplimiento de la obligacin de efectuar el aporte prometido

A esta causal de disolucin se refieren los art.2085, 2102 y 2101 con relacin a los
arts.2083, 2108 y 2084.
De incumplirse por una de las partes la obligacin de efectuar el aporte, el socio que haya
cumplido o est llano a cumplir podr pedir la resolucin del contrato.
Art.2101 Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en
comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn derecho
para dar la sociedad por disuelta.
Por otra parte, as se desprende de las reglas generales, ya que el contrato de sociedad
sera para la gran mayora de la doctrina un contrato bilateral (art.1489).
La redaccin de esta disposicin ha sido criticada porque se contradice con el artculo 2055
que seala que si cualquiera de los socios no pone alguna cosa en comn no hay sociedad.
Pero en realidad, el art.2055 no puede sino referirse al aporte como elemento de la esencia
del contrato de sociedad y no al incumplimiento de la obligacin de aportar.
F. Muerte de cualquiera de los socios

La sociedad, por ser un contrato intuito personae o de confianza, expira por la muerte de
cualquiera de los socios. Ello tiene como objetivo evitar que se pueda continuar con una
sociedad de personas entre individuos que no se tienen confianza.
Sin perjuicio de la causales precedentes, excepcionalmente no se produce la disolucin en
los casos sealados por las leyes y cuando se establece expresamente que la sociedad
sobrevivir en el estatuto social.
Art.2103 inc.1 Disulvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios,
menos cuando por disposicin de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los
socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos.
A pesar de estos pactos, que en la prctica son de rigor; en caso de fallecer el socio
administrador, nombrado en el acto constituido la sociedad, de igual forma la sociedad se
disolver. Pero, en este ltimo supuesto la sociedad se disolver por aplicacin del art.2071.
Para que la sociedad termine por fallecimiento de uno de los socios es necesario que se
cumplan dos condiciones:
a) El socio administrador haya recibido noticia de la muerte de aqul (art.2103 inc.2).
b) Las operaciones iniciadas por el difunto y que no supongan una actitud peculiar en ste se
llevarn a cabo.
Art.2103 inc.2 y 3. Pero aun fuera de este caso se entender continuar la sociedad,
mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte.
Aun despus de recibida por stos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no
supongan una aptitud peculiar en ste debern llevarse a cabo.
Esta regla tiene excepciones, como las sociedades que se forman para el arrendamiento de
un inmueble, o el laboreo de minas, y en las annimas.
Art.2104 La estipulacin de continuar la sociedad con los herederos del difunto se
subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo
de minas, y en las annimas.
G. Incapacidad sobreviviente o insolvencia de un socio

En caso de insolvencia de uno de los socios la sociedad tambin expira, sin embargo podr,
con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido (art.2106).
Art.2106. Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de

uno de los socios.
Podr, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o
los acreedores ejercern sus derechos en las operaciones sociales.
Esta disposicin deja en claro que la regla general es que en caso de incapacidad
sobreviniente o insolvencia de uno de los socios, la sociedad se disuelve. Ello es lgico que
sea de esta forma, ya que la sociedad colectiva es de confianza. La norma no se refiere a s
los socios pueden convenir unnimemente que la sociedad subsista. Esta solucin, aunque
plausible, por aplicacin del principio de la autonoma privada, se topa con que habra un
perodo de vacancia de la sociedad entre la incapacidad de un socio y el que se pacte tal
resolucin. Por ello, la sociedad podr subsistir, en estos supuestos, slo en la medida que
se regule dicha posibilidad en el estatuto social.
H. Acuerdo unnime o resciliacin de los socios

Esta forma de disolucin no es ms que la aplicacin de los principios generales en el
Derecho de los contratos y se desprende en particular de los art.2107 y en general del
art.1545.
Art.2197 La sociedad podr expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unnime de
los socios.
I. La renuncia de cualquiera de los socios

Para determinar los casos en que procede la renuncia deben hacerse las siguientes
distinciones:
1. Sociedades a plazo indeterminado.

Ellas se pactan sin tiempo limitado, es decir, por toda la vida de los socios. En este caso los
socios pueden renunciar en cualquier momento.
2. Sociedades a plazo fijo.

Ellas se pactan por tiempo limitado o para un negocio preciso.
En estas sociedades el socio slo puede renunciar en los siguientes supuestos (art.2108):
a) Renuncia contemplada en los estatutos.
b) En caso de existir un grave motivo para ello, en conformidad a lo sealado en el artculo
precedente u otros casos de igual importancia.
c) La renuncia debe efectuarse conforme a los estatutos.
La renuncia como causa de extincin de la sociedad.

Art.2108. La sociedad puede expirar tambin por la renuncia de uno de los socios.
Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de
duracin limitada, no tendr efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere
dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecucin de las
obligaciones de otro socio, la prdida de un administrador inteligente que no pueda
reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para
las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros
de igual importancia.
Requisitos para que opere la renuncia

Independientemente de los casos en que procede la renuncia, sta debe cumplir con los
siguientes requisitos:
1. La renuncia debe notificarse a los socios para que produzca efecto

La notificacin puede hacerse al socio o socios que administran o a todos los socios.
Art.2109. La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificacin

a todos los otros.
La notificacin al socio o socios que exclusivamente administran, se entender hecha a
todos.
Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrn aceptarla
despus, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio.
2. El socio al renunciar debe estar de buena fe

La renuncia es de mala fe cuando el objeto de ella es apropiarse de utilidades que, sin la
renuncia, le corresponderan a la sociedad. La mala fe en la renuncia, conforme al art.2111,
trae las siguientes consecuencias:
a) Los socios podrn obligar al socio renunciante a repartir con ellos las utilidades del
negocio, o a soportar exclusivamente las prdidas, si el negocio tuviere mal xito.
b) Los socios podrn asimismo excluir al socio que renuncia de toda participacin en los
beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las prdidas.
3. La renuncia no debe ser intempestiva, es decir, que no debe ser perjudicial para
un negocio que est realizando la sociedad.
EFECTOS DE LA DISOLUCIN
La sociedad colectiva civil podr disolverse por instrumento privado a diferencia de las
sociedades comerciales que requieren escritura pblica inscrita en el Registro de comercio.
La causal de disolucin influye en el tiempo que sta comienza a producir efectos.
De esta forma, la disolucin por vencimiento del plazo opera sin formalidad alguna al tiempo
que ste vence.
La disolucin de la sociedad es oponible a terceros en los casos sealados en el artculo
2114: La disolucin de la sociedad no podr alegarse contra terceros sino en los casos
siguientes:
1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del da cierto prefijado para su terminacin
en el contrato;
2. Cuando se ha dado noticia de la disolucin por medio de tres avisos publicados en un
peridico del departamento o de la capital de la provincia, si en aqul no lo hubiere;
3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por
cualesquiera medios.
La sociedad termina con su disolucin, pero la vinculacin entre los socios contina hasta
que el vnculo contractual que los uni queda totalmente extinguido, lo que acontece con la
particin de bienes.
De esta forma, una vez disuelta la sociedad se producir su particin, conforme al art.2115.
Art.2115. Disuelta la sociedad se proceder a la divisin de los objetos que componen su

haber.
Las reglas relativas a la particin de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los
coherederos, se aplican a la divisin del caudal social y a las obligaciones entre los
miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este
ttulo.
La sociedad colectiva civil no conserva la personalidad jurdica para los efectos de su

liquidacin.
A la divisin del patrimonio social se le aplican las normas sobre particin de una herencia y
sobre las obligaciones entre los coherederos, salvo en cuanto dichas normas se opongan a
las disposiciones del Ttulo XXVIII del Libro IV del Cdigo Civil (art.2115 inc.2).
LOS CONTRATOS REALES
Introduccin
El art.1443 del Cdigo civil nos seala que el contrato es real cuando, para que sea
perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere...
De partida el contrato real es una categora de contrato mirado desde el punto de vista de la
forma como ha de perfeccionarse el mismo, lo que no es sino la forma en como ha de
exteriorizarse la voluntad para formar el consentimiento. Es decir, no basta en este tipo de
contratos los acuerdos de voluntades sobre todos los elementos esenciales del contrato, sino
que la ley exige que la voluntad (de una de las partes) se manifieste en un hecho concreto
(la entrega) y la de la otra en otro hecho concreto (la recepcin de lo entregado).
Hay otros contratos que llamamos reales para poder situarlos en oposicin a contratos
virtuales o a contratos simulados, pero no es a esa categora a la que nos referiremos en
este curso.
El contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa (aunque el cdigo emplea la
palabra tradicin dndole un mal empleo como lo que veremos enseguida).
El contrato es real entonces cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la
cosa a que se refiere
Que debemos de entender en derecho (y particularmente en derecho de contratos) por
perfecto?
En sentido comn perfecto es aquello que no presenta fallas.
Sabemos que en derecho las fallas no se presentan entendidas stas como vacios, pues esto
atentara contra el principio de la plenitud del ordenamiento jurdico.
Las fallas en materia de actos jurdicos las encontramos por ejemplo en los vicios que
afectan el origen de los contratos (los vicios de la voluntad) que traen como consecuencia la
potencial declaracin de su nulidad.
Lo perfecto podemos asociarlo a la presencia de los elementos de existencia (tanto
generales como especiales los elementos de la esencia) y los elementos de validez de todo
acto jurdico.
En ausencia de los primeros, el contrato es imperfecto y no existe (en algunos casos
claramente) o a lo menos puede ser declarado nulo absolutamente. En ausencia de los
segundos tambin es imperfecto y a todo evento puede ser declarado nulo.
Pues bien, en ambos casos el denominador comn es la sancin de invalidez que se asocia a
lo imperfecto.
Sabemos, sin embargo, que mientras la nulidad no sea declarada judicialmente el contrato
produce los mismos efectos civiles que un contrato vlido, o dicho de otro modo, que un
contrato perfecto.
Si asociamos lo imperfecto en cambio a aquello que no existe, entonces nos cambia la
situacin. Aqui hablamos por ejemplo de aquellos elementos esenciales sin los cuales el
contrato no produce efecto alguno y no a aquellos que degeneran en otro diferente.
Pues bien si en un contrato real no se ha verificado la entrega de la cosa, por ejemplo
porque sta se ha diferido de comn acuerdo en el tiempo o simplemente porque la parte
llamada a entregarla se niega a hacerlo, produce ste efecto, o habra que calificarlo en
otro distinto?
Aqui es donde a mi juicio aparece la importancia de esta categora contractual.
Ciertos autores que dudan de la utilidad de esta categora contractual manifiestan que los
contratos reales son vlidos o perfectos aunque no se haya efectuado la entrega o se haya
diferido sta en el tiempo.
Otros piensan que en los contratos reales no habr contrato ni posibilidad de recalificacin
desde el momento que no hay entrega de la cosa o sta se ha diferido, pues no puede
diferirise en el fondo la voluntad de contratar, expresada en este caso a travs de la entrega
de la cosa.
Tema de reflexin entonces para tomar posicin acerca de la utilidad o inutilidad de

mantener la categora de la contratos reales.
DE LOS CONTRATOS REALES EN GENERAL

Entremos al estudio de los contratos reales que reglamenta el Cdigo civil, empezando por
una clasificacin de ellos.
Analicemos la siguiente:
1.- Contratos reales cuya funcin principal es entregar el uso y goce de la cosa prestada.
2.- Contratos reales cuya funcin es entregar una cosa para asegurar el cumplimiento de
una obligacin.
CONTRATOS REALES CUYA FUNCIN PRINCIPAL ES

ENTREGAR EL USO Y GOCE DE LA COSA PRESTADA
En trminos generales se sostiene que los contratos reales seran innecesarios o absurdos si
slo generaran como obligacin principal la de restituir la cosa objeto del mismo. Seala una
parte de la doctrina que en los contratos reales la utilidad real se encuentra en la entrega
del uso y goce de la cosa al deudor y que es esa la causa que genera la obligacin de
entregar de la cosa.
Bajo este prisma entre contrato real y derecho real de uso y goce no habra diferencias.
Forman parte de este grupo de contratos reales cuya funcin principal es la de entregar el
uso y goce de la cosa prestada, el comodato, el mutuo, el depsito y el secuestro.
EL COMODATO
El art.2174, define el comodato o prstamo de uso como un contrato en que una de las
partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de
ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso.
No se perfecciona si no por la tradicin de la cosa.
Caractersticas del comodato.

El comodato es un contrato real, gratuito y unilateral, que constituye un ttulo de mera
tenencia y recae sobre toda clase de bienes con tal que puedan restituirse.
1.- Es un contrato real.

Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa, y no, que se obliga a
entregar una cosa.
A pesar que el inciso 2 seala que este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de
la cosa, ciertamente no es sino por la entrega de la misma que l queda perfecto.
Justifiquemos el error de A. Bello sealando que utiloz la expresin tradicin no como
modo de adquirir sino como sinnimo de entrega.
Confirma lo anterior el art.2176 dispone que el comodante conserva sobre la cosa prestada
todos los derechos que antes tenia, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el
uso concedido al comodatario. Tambin el art.725 lo confirma al sealar que el poseedor
conserva la posesin, aunque trasfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo,
comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera o titulo no translaticio de dominio.
2.- El comodato slo es un titulo de mera tenencia.

Retomemos especialmente el art.725 para explicarlo.
3.- Es un contrato gratuito.

La gratuidad es un elemento de la esencia del comodato (art.1444), de manera que sin ella
degenerara en un contrato diverso (por ej. contrato de arriendamiento).
4.- Es un contrato unilateral.

Pues genera obligaciones para una de las partes mientras que la otra no contrae obligacin
alguna.
Las partes del comodato son comodante y comodatario. El primero entrega la cosa en el
momento del perfeccionamiento del contrato, lo que causa la obligacin del segundo de
restituirla despus de terminado el uso.
Se generan en consecuencia obligaciones slo para el comodatario, la de restituir, pues la
entrega y la recepcin de lo entregado son si se quiere precontractuales o bien
presupuestos del mismo, pues no se trata sino de la forma de manifestar el consentimiento.
5.- El comodato puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles con tal que se
trate de cosas especficas y no consumibles.
En efecto, finalizado el uso debe restituirse la misma cosa recibida.
Efectos del contrato de comodato.
A.- Obligaciones del comodatario
1.- Usar la cosa de acuerdo a los trminos expresos o tcitos de la convencin

Art.2177 que el comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta
de convencin, en el uso ordinario de las de su clase.
En el caso de contravencin, podr el comodante exigir la reparacin de todo perjuicio, y la
restitucin inmediata, aunque para la restitucin se haya estipulado plazo.
Seala el profesor R. Pinochet que ste ltimo inciso encontramos un claro ejemplo de un
caso de caducidad de plazo que habra que aadir a la sealada en el art.1496.
2.- Cuidar la cosa

La obligacin de ciudar es la consecuencia lgica de la obligacin de restituir, no podr
restituirse aquellos que se descuide, pues corre el riesgo de perderse o deteriorarse.
La obligacin de ciudar implica la de conservar la cosa.
Si el comodatario no conserva la cosa se coloca en la imposibilidad de restituirla luego.
Como el contrato cede solo en utilidad del comodatario-deudor-, ste, de acuerdo a las
reglas generales, deber emplear en su conservacin el mximo cuidador y responder, en
consecuencia, de la culpa levsima (art.2178 en relacin con el art.1547).
En caso de descuido de parte del deudor de su obligacin de conservacin y cuidado, en
trminos tales que sta presente deterioro al punto que no sea ya susceptible de emplearse
en su uso ordinario, puede el comodante exigir el precio anterior de la cosa abandonando su
propiedad al comodatario.
El caso fortuito en el comodato

El art.2178, en concordancia con los principios generales, establece los casos en que el
comodatario es responsable del caso fortuito:
1.- Cuando haya empleado la cosa en un uso indebido o haya demorado su restitucin.
Salvo que aparezca o se prueba que el deterioro o prdida por el caso fortuito habra
sobrevenido igualmente sin el uso ilegtimo o la mora;
2.- Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levsima;
3.- Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha
preferido deliberadamente la suya;
4.- Cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito.
3.- Restituir la cosa

La obligacin de restituir es la obligacin principal del comodatario.
Art.2180: El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o

a falta de convencin, despus del uso para que ha sido prestada.
A partir del inciso segundo se establecen casos que llamaremos casos de caducidad del
uso, que son aquellos en que podr exigirse la restitucin aun antes del tiempo estipulado.
1.- Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio
particular que no pueda diferirse o suspenderse;
2.- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
3.- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para cual se ha prestado la cosa.
Otro caso de caducidad del uso la encontramos en el inc.2 del art.2177: cuando el
comodatario hace un uso distinto del que expresa a tcitamente se ha acordado para el uso
de la cosa.
En trminos generales la obligacin de restituir no puede ni excusarse ni suspenderse.

Veamos las excepciones.
Ocasiones en las que el comodatario puede legtimamente negarse a cumplir con

su obligacin de restituir:
a.- Art.2193 por renvo del art.2182. Retencin.

El comodatario podr retener la cosa prestada para la seguridad de las indemnizaciones que
le deba el comodante, a menos que ste rinda caucin. Se trata claramente de un caso de
derecho legal de retencin en beneficio del comodatario.
b.- Art.2183. Suspensin.

Cuando la cosa ha sido perdida, hurtada o robada a su dueo, o ha sido embargada
judicialmente en manos del comodatario. El comodatario muta generalmente en depositario.
c.- Art.2184 inc.1. Suspensin y entrega a la autoridad.

En el caso de que se trate de especies de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa
se trata de hacer un uso criminal, caso en el cual el comodatario es obligado a suspender la
restitucin debiendo ponerlas a disposicin del juez
d.- Art. 2184 inc.2. Suspensin.

Cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador.
d.- Art.2185. Cesacin.

Cuando el comodatario descubre que l es el verdadero dueo de la cosa prestada.
De la restitucin.
Art.2181 la restitucin deber hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho para
recibirla a su nombre segn las reglas generales.
Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su
representante legal, ser vlida la restitucin verificada en la persona del incapaz.
De lo dicho, se deduce que si el comodante es el dueo de la cosa dispone de dos acciones
para recuperar la cosa prestada: la accin personal que emana del comodato y, la real, que
corresponde al dueo de la cosa- accin reivindicatoria-.
De los casos que pueden hacer del comodato un contrato sinalagmtico

imperfecto: Obligaciones originadas para el comodante
En cuanto a las expensas

Art.2191 seala que, el comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las
expensas que sin su previa noticia haya hecho para la conservacin de la cosa, bajo las
condiciones siguientes:
1.- Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservacin, como la de alimentar al
caballo;
2.- Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al
comodante, y se presuma fundadamente que tiene ste la cosa en su poder no hubiera
dejado de hacerlas.
En cuanto a los perjuicios

Art.2192. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le
haya ocasionado la mala calidad o condicin del objeto prestado, con tal que la mala calidad
o condicin rena estas tres circunstancias:
1.- Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios;
2.- Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;
3.- Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los
perjuicios.
Derecho legal de retencin

Art.2193. El comodatario podr retener la cosa prestada mientras no se efecta la
indemnizacin de que se trata en los dos articulos precedentes; salvo que el comodante
caucione el pago de la cantidad en que se le condenare
LA PRUEBA EN EL COMODATO
Art.2175 El contrato de comodato podr probarse por testigos, cualquiera que sea el valor
de la cosa prestada.
Dice el profesor R. Pinochet que siendo el comodato un contrato que slo cede en utilidad
del comodatario, el legislador no ha querido que el comodante sufra las limitaciones que
para obligaciones superiores a 2 U.T.M. contemplan los artculos 1.708 y 1709, en el sentido
de limitar la prueba de testigos para las obligaciones que considera el legislador que deben
constar por el escrito.
Agrega que respecto a los hechos que deben ser probados en el comodato una sentencia de
la Corte Suprema ha dicho que para dar por establecida la existencia del comodato es
necesario probar: a) la entrega de la cosa; b) que la entrega fue gratuita y ; c) que la
entrega se hizo para que la cosa fuera usada por el que la recibi, y respecto de una de las
condiciones anteriores deber probarse que hubo concurso de voluntades para ese uso, pues
el comodato es un contrato.
SOLIDARIDAD EN LAS OBLIGACIONES DE LOS COMODATARIOS.

Dispone el articulo 2189, en concordancia con el 1.526 N 2, que en el caso que la cosa ha
sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables de su conservacin y su
restitucin, ya que como el articulo citado no distingue forzoso es concluir que la solidaridad
se extiende a todas las obligaciones a que puede resultar obligado el comodatario en virtud
del comodato.
TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES QUE EMANAN DEL COMODATO.

Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos
contrayentes, pero los del comodatario no tendrn derecho a continuar en el uso de la cosa
prestada, sino en el caso excepcional del articulo 2180 N1, esto es, cuando la cosa ha sido
prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse, todo lo dicho, de
acuerdo a lo expresado por el artculo 2186.
La regla anterior se sinteriza en el principio contenido en el articulo 2190 que prescribe que
el comodato no se extingue por la muerte del comodante, pero s por la muerte del
comodatario, de acuerdo a lo expresado en el articulo 2186 y 2187, transformando al
contrato de comodato en un contrato intuito personae.
Figuras especiales o asociadas al contrato de comodato.
EL COMODATO PRECARIO
Sabemos que el comodante no pueda pedir la restitucin de la cosa antes de terminado el
eso o vencido el plazo por el cual fue prestada.
Una excepcin a esta regla la encontramos en el art.2194 bajo la figura que se conoce como
comodato precario: El comodato toma el ttulo de precario si el comodante se reserva la
facultad de pedir la restitucin de la cosa prestada en cualquier tiempo.
EL PRECARIO
Art.2195: Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se
fija tiempo par su restitucin.
En este caso, podr el comodante pedir la restitucin en cualquier instante, si no existiera
esta regla sera difcil determinar el tiempo en que debe hacerse la restitucin. Podemos
decir que este es un caso de excepcin en donde el juez puede fijar plazo para el
cumplimiento de la obligacin.
El inc. 2 del mismo articulo establece una segunda hipteses de precario.

Art.2195 inc.2. Constituye tambin precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
Reflexiona el profesor R. Pinochet sobre este inciso sealando que la verdad es que desde
un punto de vista de la teora jurdica el inc. 2 del articulo 2195 trata dos situaciones muy
distintas, ya que no es lo mismo que el dueo ignore que otra persona usa una cosa de l, a
que exista mera tolerancia. La mera tolerancia supone aceptar que el otro utilice la cosa
propia y, por tanto, una voluntad que puede dar nacimiento a un acto jurdico con todas las
consecuencias que ello conlleva. La ignorancia de parte del dueo no puede suponer ningn
permiso implcito y en este caso nos encontramos fuera de la esfera contractual y metidos a
reglas muy diversas.
La amplitud de las causas que generan el comodato precario junto a la habitualidad en la
ocurrencia de situaciones de prstamos de uso no formalizados a hecho que la accin de
comodato precario sea profusamente utilizada. El actor deber probar que el demandado
detenta la cosa, sin previo contrato y por mera ignorancia o tolerancia del dueo, mientras
que el demandado deber destruir tal fundamento, demostrando que posee alguna clase de
ttulo que justifique la tenencia de la cosa, ttulo que debe ser, en definitiva, el que
determine las condiciones reales a las que debe someterse la restitucin de la cosa.
El juicio de comodato precario se tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario, segn lo
sealado en el articulo 680 N 6, del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, como
seala Meza Barros: La discusin acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia
de un juicio de lato conocimiento, tesis que ha sido confirmada por la jurisprudencia.
El MUTUO
Define el Cdigo en el art.2196 este contrato.
Art.2196: El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo gnero y calidad.
Intervinientes y calidades que deben reunir

Intervienen dos partes en este contrato. El acreedor o mutuante que es la parte que entrega
las cosas fungibles y el deudor o mutuario que es quien las recibe y resulta obligado a
restituirlas al mutuario.
El mutuante, segn el art.2202 y precisamente por su calidad de ttulo traslaticio de
domino, debe ser capaz de enajenar y dueo de las cosas dadas en mutuo.
Art.2202: Si hubiere prestado el que no tena derecho de enajenar, se podrn reivindicar
las especies, mientras conste su identidad.
Desapareciendo la identidad, el que las recibi de mala fe ser obligado a pago inmediato
con el mximum de los interese que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe
slo ser obligado al pago con los intereses estipulados y despus del trmino concedido en
el artculo 2200.
El mutuario, en cambio, de acuerdo a las reglas generales, debe tener capacidad de
ejercicio, so pena de viciar de nulidad el contrato.
El todo caso, el cdigo civil establece una regla especial, el mutuante que hubiera prestado a
un incapaz no podr repetir la suma prestada sino en cuanto probare haberlo hecho ms rico
(por aplicacin del art.1688).
Caractersticas.
El mutuo es un contrato real, unilateral, principal, naturalmente oneroso cuando recae sobre
dinero y se trata de una operacin de crdito de dinero (l.18.010) y naturalmente gratuito
cuando recae en otras especies fungibles, incluida el dinero pero no sometido a la ley
18.010, adems es un ttulo translaticio de dominio.
Veamos estas caractersticas en detalle.
1.- El mutuo es un contrato real.

Art.2197 No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin
transfiere el dominio.
Como podemos ver en esta ocasin A. Bello no err en utilizar el trmino tradicin, al
contrario de lo que sucede en el comodato, pues efectivamente la entrega con la que se
perfecciona el contrato de mutuo es a la vez tradicin pues hace dueo al mutuario de la
cosa fungible que recibe. El contrato de mutuo en consecuencia constituye ttulo translaticio
de dominio.
La tradicin puede hacerse a travs de cualquiera de las maneras prescritas en el art.684.
2.- El mutuo es un contrato unilateral.

Lo veamos recin este contrato slo impone obligaciones al mutuario, quien se obliga a
restituir no la cosa misma (pues es fungible, recordemos adems que el mutuo es ttulo
traslaticio de dominio) sino otras tantas del mismo gnero y calidad, y en algunos casos a
pagar un precio por el uso que de ellas se ha hecho.
El mutuante no contrae ninguna obligacin. La entrega de la cosa lo reiteramos no
constituye obligacin (en los trminos de que es un efecto del contrato) sino que es la forma
de exteriorizar la voluntad del mutuario.
3.- Es principal.
Subsiste por si slo sin necesidad de otra convencin.
En ciertas operaciones sobre todo en las compraventas bancarias de inmuebles el mutuo
suele ir asociado a esta compraventa y a una hipoteca. En otras palabras el vendedor vende
el bien al comprador, quien para pagarle recibe en mutuo el precio de la venta, el que queda
garantizado con la hipoteca a favor del mutuante sobre el inmueble comprado.
4.- Puede ser gratuito u oneroso.

Por su naturaleza es gratuito, para todo tipo de especies fungibles, sin embrago es
naturalmente oneroso cuando se trata de una operacin de crdito de dinero regido por la
ley 18.010
En otras palabras el mutuo de dinero para que sea oneroso, es decir, pactndose intereses
entre las partes, debe haberse as convenido. Mientras que tratndose de una operacin de
de crdito de dinero, no hace falta pactar el pago de intereses pues stos se presumen.
Regularmente se suele decir, cuando este contrato recae sobre dinero, que el mutuo civil se
ha reducido a los prstamos efectuados a familiares o a amigos cercanos, donde por no
tratarse de una operacin digamos comercial o mercantil en donde prima el lucro obtenido
a travs de los intereses (un fruto civil stricto sensu o la remuneracin que se recibe por el
dinero, en trminos econmicos) entonces es gratuito por naturaleza.
Tambin observamos que cuando recae sobre otra cosa fungible (1 kilo de azcar o de
harina) lo que encontramos muy a menudo en la vida de barrio con el conocido fiado,
tambin suele ser por naturaleza gratuito.
Ambas situaciones se nos presentan bastante frecuentemente como para reducir el mutuo a
las operaciones de crdito de dinero.
Una parte de la doctrina, entre otros don Ramn Meza Barros, opina que el mutuo civil es
naturalmente oneroso debido a que, las normas originales (en que el mutuo era tratado
como naturalmente gratuito) fueron modificados por la ley 18.010, ley que dispone en su
articulo 12 que: la gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero. Salvo
disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados
sobre el capital, o sobre el capital reajustado en su caso.
No pensamos, por lo recin dicho, que pueda justificarse una conclusin de esta naturaleza.
El profesor Barcia por ejemplo cree que ella en parte se justificara pues las situaciones en
donde el mutuo civil permanece naturalmente gratuito son situaciones precarias, que
producto de la industrializacin cada vez ms creciente y los mejoramientos de los standares
de vida suelen ser cada vez menos presentes.
El profesor R. Pinochet cree que la evolucin que ha experimentado el mutuo se explica, en
gran medida, por la circunstancia de que es un contrato que refleja la percepcin que la
sociedad tiene de la economa, y de lo que, en cada poca, ha podido considerarse como
prcticas comerciales y jurdicas socialmente aceptables. Por lo anterior deduce lo siguiente:
... considerando que el Cdigo Civil regula dos especies de mutuo: aquel que recae sobre
dinero y aquel que lo hace sobre otras cosa fungibles que no sean dinero, podemos afirmar
que todo mutuo civil sobre dinero regulado en el Cdigo Civil se encuadra dentro del
concepto de operaciones de crdito de dinero delimitado en el inc. 1 del artculo 1 de las ley
18.010, y queda, en consecuencia, sometido a sus deposiciones. En conclusin, podemos
afirmar que el contrato de mutuo civil de dinero es naturalmente oneroso, en cambio, aquel
que recae sobre otras especies fungibles que no sean dinero, contina siendo un contrato
naturalmente gratuito.
La ctedra no comparte esta conclusin.

A nuestro entender un mutuo civil aunque recaiga sobre dinero no deja de ser por eso
gratuito. Hay un mutuo civil y hay operaciones de crdito de dinero. Las operaciones de
crdito tienen naturaleza mercantil no civil. All, la onerosidad es de la naturaleza (art.12
ley 18.010), aqui en el mutuo civiles un elemento accidental que necesariamente
debemos introducir en la convencin para alterar los efectos normales del acto.
Otra cosa muy distinta es que hoy la mayora de los prstamos de dinero sean operaciones
de crdito, lo que provoca un automatismo explicable en cuanto a creer que todo mutuo de
dinero es oneroso. La prctica es una cosa y el derecho a veces otra.
5.- Recae sobre cosa fungible.

La cosa debe ser fungible pero no en los trminos que lo seala el art.575 cuando A. Bello
las confunde con consumible, sino en el sentido que lo toma el profesor Troncoso de
aquellas que por presentar entre s una igualdad de hecho se consideran como de igual
poder libertatorio.
EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO

Los efectos del contrato de mutuo se reducen a los derechos y obligaciones que tal contrato
genera para el mutuario. Sabemos que en principio no genera obligaciones para el
mutuante, por ello eventualmente analizaremos algunas obligaciones sobrevinientes para
l.
OBLIGACIONES DEL MUTUARIO

El mutuario asume la obligacin principal que genera este contrato bilateral: la de restituir lo
dado o recibido. La forma como debe efectuarse la restitucin depender de si lo prestado es
dinero o cosa fungible que no sea dinero.
A.- Obligacin de restituir cuando la cosa fungible no es dinero

Por la propia definicin se desprende la obligacin del mutuario, pues ste se obliga a
restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad, no importando para este eftco
las variaciones de precio que la cosa haya experimentado entre la entrega que perfeccion
el contrato y la restitucin.
Ante la imposibilidad de restituir cosas del mismo gnero y calidad o cuando el acreedor no
exigiere que asi sea, puede el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha
debido hacerse el pago (art.2198)
Se tratara en este ltimo caso de un pago por equivalencia o en cierta forma de una
obligacin facultativa, pues la obligacin primera del deudor es restituir igual cantidad de
cosas del mismo gnero y calidad. En una primera hiptesis es frente a la imposibilidad de
restituir que surge la posibilidad de pagar su precio. Sin embargo de la redaccin aparece
una cierta facultatividad para el deudor pues el cdigo seala o sino ...lo exigiere el
acreedor... con lo cual pareciera que esta obligacin es facultativa de aquellas que trata el
art.1505. La designacin de la cosa facultativa, no la hacen las partes, la hace la ley. De ah
que es preferible hablar de pago por equivalencia.
B.- Obligacin de restituir cuando la cosa es dinero

Habr que distinguir si el mutuo de dinero es propiamente civil o si se trata de una
operacin de crdito de dinero.
b.1. En el mutuo civil.

Deber el mutuario, salvo pacto en contrario, restituir la suma prestada sin intereses e
incluso podr pagarla toda la suma prestada an antes del trmino estipulado (art.2204).
Si se han estipulado intereses, esto pueden ser en dinero o en cosas fungibles (art.2205).
Siendo en dinero estos puede ser a su vez: Intereses legales o convencionales.
Los intereses legales son la regla general, podramos decir que es el inters que opera de
pleno derecho cuando nada se ha dicho sobre el tipo de inters (art.2207).
Si las partes pactan un tipo diferente de inters, se llama convencional y no tiene ms
limites que los que fueren designados por ley especial, salvo que, no limitndolo la ley,
exceda en una mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempod e la
convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho inters corriente. (Art.2206).
Vemos aqui entonces claramente la institucin de la lesin en el pacto de intereses.
Concluyamos entonces que el pacto de intereses es siempre expreso. Sin embargo

habindose pagado intereses legales, en ausencia de toda estipulacin, existe una suerte de
presuncin de pacto (o en el lmite una obligacin natural), pues la propia ley (art.2208)
establece que: si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrn repetirse ni
imputarse al capital.
Del plazo para restituir.

Tres tipos de plazos pueden fijar la poca para la restitucin:
Plazo legal (art.2200) es el establecido por la ley, y rige en defecto de plazo convencional,
pues si no se ha fijado plazo para el pago, no habr derecho de exigirlo dentro de los 10
das subsiguientes a la entrega.
El plazo legal entonces es de 10 das subisguientes a la entrega.
Plazo judicial (art.2201) es el que fija el juez cuando el plazo convencional no es expreso,
es decir, si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podr el juez,
atendidas las circunstancias, fijar un trmino.
Plazo convencional (art.2200 y 2201) es el fijado de comn acuerdo por las partes. Puede
ser expreso, tcito o presunto.
Expreso es el que se fija en trminos formales y explcitos6.
El plazo al que se refiere el art.2201 que permite al juez intervenir fijando un trmino es de
da incierto e indeterminado (es realmente una condicin): cuando el mutuario le sea
posible luego veremos que se trata de una condicin meramente potestativa del deudor,
que en este caso es perfectamente vlidas (1478 inc.1).
El tcito, es el que no se fija en estos trminos, sino que se decuce de ciertos antecedentes.
Por ej. la prxima cosecha.
El presunto: Un caso de ellos lo vemos en el art.2125, (caso de estudio de silencio
circunstanciado), que la ley llama trmino razonable, que a diferencia del plazo tcito no
est asociado a un comportamiento o voluntad determinada sino a un completo silencio
rodeado eso si de ciertos requisitos a los que la ley le asigna el valor de voluntad. Por
ejemplo, cuando despus de bastante tiempo, se nos entrega en el mes de marzo una suma
de dinero en prstamo para hacer frente a los gastos de ese mes el que devolvemos con
nuestra devolucin de impuestos en el mes de mayo.
b.2. En las operaciones de crdito de dinero.
Concepto.
Art.1 ley 18.010: Son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de las
partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquel en que se celebra la convencin.
Constituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente.
Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de
obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo
determinado.
6
El plazo puede ser cierto e incierto. El plazo cierto es aquel que se sabe que llegar. Es incierto el plazo cuando
se ignora cuando llegar. Esta clasificacin admite una distincin entre plazo cierto o incierto determinado o
indeterminado (por aplicacin del art.1081)
1.- As el plazo o el da es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, como por
ej. el da tanto de tal mes y ao o tantos das, meses o aos despus de un da determinado.
2.- El plazo es cierto e indeterminado si necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuando, como el da de
la muerte de una persona.
3.- El plazo puede ser incierto pero determinado si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se
sabe cuando. Por ej. el da en que una persona cumpla 25 aos.
4.-
4.- El plazo puede ser incierto e indeterminado cuando si no se sabe si ha de llegar ni cuando, como el da en
que una persona se case.
El art.1083 nos dice que El da incierto e indeterminado es siempre una verdadera condicin y se sujeta a las
reglas de las condiciones.-
No se aplicarn las disposiciones de este Ttulo a las operaciones de crdito de dinero

correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, prstamo martimo
o avo minero.
Lo primero que nos salta a la vista es que la operacin de crdito de dinero no es un

contrato real ni gratuito ni tampoco unilateral.
No se perfecciona por la entrega de la cosa, es un simple contrato consensual. La nica
solemnidad que ella establece, es una formalidad de prueba, referida a la estipulacin de
intereses o la que exonera de su pago que, segn el art.14, debe constar por escrito para
que sea eficaz en juicio.
No es gratuito porque segn el art.12 la gratuidad no se presume.
Es bilateral pues ste puede generar para el mutuante la obligacin de entregar una
cantidad de dinero.
Cmo debe de efectuarse la restitucin?

En el prstamo de dinero regido por esta ley debe restituirse la suma reajustada con
intereses corrientes, en defecto de toda estipulacin expresa u otra norma legal especial.
De los intereses
Inters, en trminos generales, es el precio que se paga por el uso del dinero o la renta
que produce un capital.
Inters corriente (art.6): es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades
financieros establecidos en Chile en las operaciones que realicen en Chile. Corresponde a la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho inters corriente.
En la operacin de crdito de dinero, slo pueden estipularse intereses en dinero (art.11)

diferencia notable (y lgica) con el cdigo civil.
Si la suma ha sido prestada con intereses o si nada se ha dicho, se debe restituir el capital
junto con los intereses pactados y, en su defecto, con intereses corrientes, segn dispone el
art.12.
Decamos anteriormente que la exoneracin de la obligacin de pagar intereses o la
estipulacin de un inters diverso al inters corriente debe, segn dispone el artculo 14 de
la misma ley, pactarse por escrito.
La naturaleza jurdica de los intereses es la de un fruto civil, y pueden encontrarse

pendientes mientras se deben, percibidos una vez cobrados y devengados desde que se
tiene un derecho sobre l para exigirlo (art.647).
El art.790 prescribe que los frutos civiles pertenecen al usufructuario da por da, de lo que
se deduce que se devengan de igual modo, da por da.
En idntico sentido, el art.11 de la ley 18.010, expresa que los intereses se devengan da
por da. Para los efectos de la misma ley los plazos de meses son de treinta das y, los de
aos, de trescientos sesenta das.
Del anatocismo
Sobre la posibilidad de pactar intereses sobre intereses, esta figura en la ley 18.101 es
perfectamente posible y lcita (art.28) derog el art.2210 del Cdigo civil haciendo, en
consecuencia, desaparecer la prohibicin de pactar intereses sobre intereses.
Art.9 ley 18.010: podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizndolos en
cada vencimiento o renovacin. En ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos
inferiores a 30 das.
El inc.3 del art.9 dispone que: los intereses correspondientes a una operacin vencida que
no hubieren sido pagados se incorporarn a ella, a menos que e establezca expresamente lo
contrario.
Vemos entonces la regla contraria al principio contenido en el inc.3 del art.1559 regulador
de la indemnizacin moratoria en las obligaciones de dinero, que dispone que los intereses
atrasados no producen inters.
En el caso de que en el mutuo de la ley 18.010 se pacte un inters superior al mximo

convencional, la sancin no es la nulidad del contrato pues segn el art.8 de la ley, se
deber tener por no escrito: Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el
mximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirn al inters corriente que rija al
momento de la convencin.
Otra diferencia notable con el mutuo del cdigo civil lo encontramos en la facultad del
deudor de prepagar la deuda o anticipar el pago de la obligacin a plazo. El art.10 de la ley
18.010 regula expresamente el pago anticipado de la obligacin, estableciendo que esta es
una facultad irrenunciable para el deudor (inc. final), siempre cuando el pago anticipado
cumpla las condiciones establecidas en el artculo citado.
Digamos en sntesis que el pago anticipado se puede convenir libremente. A falta de
convencin es, por regla general, un derecho irrenunciable pero no absoluto, ya que est
sujeto a la observancia de ciertos requisitos 7 (cuyos presupuestos bsicos son que se trate
de una deuda no superior a 5.000 UF y cuyo deudor no sea una institucin fiscalizada por la
SBIF, el fisco o el Banco Central), derecho ste que se puede ejercer an contra la voluntad
del acreedor.
Si se trata entonces de una deuda sobre 5.000 UF. el pago anticipado requiere del
consentimiento del acreedor.
Recordemos que en el mutuo civil de dinero, se puede pagar anticipadamente salvo que se
hayan pactod intereses, pues en ese caso no se puede restituir anticipadamente sino con el
consentimiento del acreedor.
Del plazo para la restitucin

Vimos que el cdigo civil fija una norma para los prstamos de dinero en donde no se haya
fijado plazo. La ley 18.101 repite la frmula en el art.13.: ... en las obligaciones sin plazo
slo podr exigirse el pago despus de diez das contados desde la entrega.
Para este tipo de operaciones rigen las mismas reglas que para el mutuo civil de dinero,
aunque por regla general se fijar plazo para la restitucin y este ser expreso, cierto y
determinado.
OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MUTUANTE

Estas obligaciones eventuales, surgen no al momento de la celebracin del contrato sino con
posterioridad, durante la vida del contrato.
Estn reguladas en el art.2203: el mutuante es responsable de los perjuicios que
experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las
condiciones expresadas en el art.2129. Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se
hubiere probablemente celebrado el contrato, podr el mutuario pedir que se rescinda.
EL DEPSITO
Art.2211: Llmase en general depsito el contrato en que se confa una cosa
corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie.
La cosa depositada se llama tambin depsito.
Intervinientes
El el depsito intervinen dos personas.
7
Si se trata de una operacin no reajustable, es necesario que el deudor pague el capital y los intereses
estipulados que correran hasta la fecha de vencimiento pactada. Si es una operacin reajustable, deber el deudor
pagar el capital reajustado hasta el da del pago efectivo, ms los intereses convenidos calculados sobre dicho
capital por todo el plazo pactado.
Quien entrega la cosa, se llama depositante y quien la recibe con cargo de

guardarla y restituirla se llama depositario.
Caractersticas
El depsito es un contrato real (se perfecciona por la entrega que el depositante hace de
la cosa al depositario art.2112), unilateral (aunque puede derivar en sinalagmtico
imperfecto, surgiendo obligaciones eventuales para el depositante como las de pagar las
expensas de conservacin de la cosa y a indemnizar los perjuicios que sta haya ocasionado
al depositario) es por regla general gratuito y consensual (salvo cuando la cosa
valga ms de 2 UTM), es un contrato intuito personae y es ttulo de mera
tenencia.
Algunas observaciones efectuadas por el Prof. Barcia sobre los requisitos del
depsito:
a) Nota el prof. Barcia que en la definicin del depsito del Cdigo Civil el elemento
determinante o sustantivo rector es la confianza.
Lo anterior no es inusual si se observa que el mismo nfasis aparece en el mandato y en el
nombramiento de albacea. En todas estas figuras la confianza hace que se alteren las
reglas generales de los contratos.
b) La cosa entregada en depsito, por su parte, debe ser corporal (art.2211 y 2215) y
mueble (art.2215).
De esta forma el depsito de inmuebles es un contrato innominado.
c) Las partes deben ser capaces de administrar lo suyo (art.2218 inc.1).

Si el depositante es incapaz, el contrato ser anulable.
La nulidad en este caso, desde luego, ser la nulidad relativa, por lo que slo aprovechar al
incapaz. Esto quiere decir que el depositario (capaz) adquiere vlidamente todas las
obligaciones que el contrato crea. Como el contrato es unilateral, y el nico que resulta
obligado es el depositario, esta situacin no genera mayor problema.
En cambio si el depositario es incapaz, los efectos del depsito sern diferentes al caso
anterior. En cierta forma la ley sanciona al depositante que contrata con un incapaz, de ahi
que ante la incapacidad del depositario, el depositante tiene las siguientes facultades:
i) Reclamar la cosa depositada, pero nicamente mientras est en poder del depositario.
ii) Accionar contra el depositario en lo que ste se hubiere enriquecido por el depsito, como
si el depositario enajen la cosa (aqu se aplican las reglas del artculo 1688).
En este caso, el depositante conserva su derecho real sobre la cosa, de modo que, si era el
dueo de sta, podr reivindicar contra terceros poseedores.
Estas reglas civiles no impiden la aplicacin, si correspondiere, de las reglas penales, como
sucede si el depositario es responsable de los delitos de estafa o apropiacin indebida.
En cuanto a los vicios del consentimiento, el Cdigo Civil contiene reglas especiales
respecto del error que no invalida el contrato.
Ello es coherente con lo sostenido en torno a que la fuerza obligatoria de los contratos reales
no se sustenta en el consentimiento y consecuencia lgica por lo dems del caracter de
intuito personae que tiene.
Art.2216 inc.1 el error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o
acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato.
Por otra parte, el error en la persona del depositante, o el descubrimiento que hace el
depositario de que la cosa le acarrea peligro, justifican la restitucin inmediata de sta
(art.2216 inc.2).
d) En cuanto a la prueba, por remisin del artculo 2217, se aplican las reglas generales en
torno a ella.
Pero si se omite la formalidad de prueba exigida, conforme al art.2217, ser credo el
depositario sobre su palabra.
En realidad esta norma no es una excepcin a la regla del 1708 del c.com., conforme al
art.1698 inc.1 del c.civ., incumbe probar las obligaciones o su extincin a quien alega
aquellas o sta, y no constando el contrato de depsito por escrito, el depositante carecer
de medios para probar el vnculo obligatorio.
Como el contrato es unilateral y el nico que resulta obligado es el depositario parece lgico
que, salvo circunstanciaos excepcionalsimas, la declaracin del depositario aceptando la
existencia del depsito ser procesalmente una confesin de deuda.
Clases de depsito
Hay dos tipos de depsito: El depsito propiamente dicho, que puede ser a su vez voluntario
o necesario y el secuestro.
EL DEPSITO PROPIAMENTE TAL

Puede ser voluntario o necesario dependiendo si el depositante puede elegir o no a la
persona del depositario.
Entremos al estudio del depsito voluntario.
DEPSITO VOLUNTARIO
Art.2215: El depsito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad
del depositante.
Efectos del contrato de depsito

Dos obligaciones principales nacen para el depositario:
A.- Guardar la cosa con la debida fidelidad, y
B.- Restituirla a requerimiento del depositante.
A. Obligacin de guarda
Del art. 2215 se desprende esta primera obligacin del depositario: ste debe guardar la
cosa, empleando en ello la debida diligencia o cuidado.
La obligacin de guardar comprende dos sub obligaciones:
- La de respetar los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa (art.2223).
- La obligacin de secreto si se trata de un depsito de confianza (art.2225).
La obligacin de guardar la cosa impide (salvo el caso de excepcin del depsito necesario
que veremos ms adelante) que el depositario pueda usarla, aun para sus fines naturales,
sin autorizacin del depositante (art.2220 inc.1). El permiso, sin embargo, no necesita ser
expreso e incluso puede ser presunto, especialmente si se trata de cosas que no se
deterioran por su uso.
La obligacin de guardar dura hasta que el depositante lo pida. Si se ha fijado plazo para el
depsito podr exigir el depositario que disponga de la cosa el depositante cuando se
cumpla el plazo. Si antes del trmino fijado peligrare la cosa en poder del depositario o sta
le causare perjuicio, podr tambin exigir el depositario que el depositante disponga de ella.
Si a pesar de lo anterior el depositante no dispone de ella, en este caso no est obligado el
depositario a mantener la cosa en su poer, la ley lo faculta para consignarla a expensas del
depositante (art.2227)
Frente a la rotura de sellos o de cerradura se presume la culpa del depositario, salvo prueba
en contrario. Por lo tanto la obligacin de respetar los sellos y cerraduras expone al
depositario en caso de incumplimiento culposo a tener por cierto la declaracin del

depositante sobre su contenido, en especial al nmero y calidad de las especies depositadas.
Si la rotura de sellos o cerraduras se ha producido por caso fortuito o un hecho de terceros,
el depositante tendr que probar, a falta de acuerdo, su contenido.
Si el depsito ha sido de confianza nace para el depositario la obligacin de secreto, es decir,

el depositario tiene la obligacin de no revelar el hecho del depsito, u correlativamente
nace para l el derecho a no ser obligado a revelarlo (art.2225).
De qu grado de cuidado responde el depositario?

Salvo estipulacin en contrario, por aplicacin de las reglas generales, es decir, por tratarse
de un contrato unilateral y gratuito, que cede en el solo beneficio del depositante, el
depositario responder slo de culpa grave (art.2222).
Como toda regla general que se precie de tal, tiene excepciones, que contempla en este
caso el mismo art.2222 donde el depositario agrava su responsabilidad y responde de la
culpa leve cuando:
- El depositario se ha ofrecido espontneamente o ha pretendido se le prefiera a otra
persona para depositario;
- Cuando el depositario tiene algn inters personal en el depsito, sea porque se le permita
usar de l en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneracin.
Los riesgos en el depsito

Regla N1.- Si la cosa se pierde por fuerza mayor o caso fortuito, se extingue naturalmente
la obligacin de restituir, salvo que el depositario est en mora de entregar, en ese caso el
depositario se hace igualmente responsable de la prdida (art.2230).
Regla N2.- Si la cosa se hubiere perdido por una accin imputable a un tercer, no
encontrndose en mora de restituir, y que a consecuencia del accidente reciba ste el precio
de la cosa u otra cosa en lugar de la debida, el depositario es obligado a restituir al
depositante lo que se le haya dado (art.2230).
B. Obligacin de restituir
El depositario debe restituir la cosa depositada.
Esta obligacin se deprende de la naturaleza del depsito (art.2215 en relacin con el
art.2228 y ss.)
Cmo y cuando debe cumplirse esta obligacin de restituir

El mismo art.2215 nos da la regla general: cuando seala que la cosa debe restituirse en
especie a voluntad del depositante.
a. Forma de la restitucin.
1.- La obligacin es de restituir en especie, aun cuando se trate de cosas fungibles o
genricas (art.2228), debindose a restituirla con todos sus accesiones y frutos (art.2229).
El depsito irregular
Hay una especie de depsito que se conoce como depsito irregular cuando la cosa
entregada es dinero (art.2221).
El depsito de dinero del artculo que trata el art.2221, segn la opinin de algunos autores
ha sido remplazada por el depsito comercial de dinero que no es sino una operacin de
crdito de dinero de aquellas ya estudiadas en la ley 18.010.
La explicacin de esta excepcin es que la fungibilidad del dinero es legal, por lo que las
partes no pueden hacer al dinero no fungible. El depsito es traslaticio de dominio y por ello
se le denomina depsito irregular.
El depsito irregular que trata el art.2221, a nuestro juicio no es ni puede ser remplazado
por el de la ley 18.010, pues contiene sus particularismos que traen a la memoria lo mismo
ya analizado en relacin al mutuo civil.
Este depsito irregular puede ser en arca cerrada o no.

Art.2221 En el depsito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante o
con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumir que se
permite emplearlo y el depositario ser obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.
Si el dinero ha sido depositado en un arca cerrada cuya llave tiene el depositante el

depositario deber respetar esos sellos segn el art.2223, por lo que su obligacin de
restituir recaer sobre el arca con sus sellos, es decir, no hay presuncin de empleo y no
puede restituirse por tanto una cantidad equivalente a su contenido.
2.- La obligacin de restituir se transmite a los herederos.

Que pasa si los herederos desconociendo que la cosa que creen de su causante sea un
depsito, es decir, que ignoren la existencia del depsito, la enajenen?
Hay que distinguir: si han recibido un precio por la cosa o no.
Si lo hubieren recibido, el depositante podr exigir la entrega del precio; si ste todava se le
debiere. El depositante puede exigir la cesin de las acciones que los herederos tuvieren
para exigirlo. Todo esto no obsta a la posibilidad del depositante de recuperar la cosa a
travs de la accin reivindicatoria, si procede conforme a las reglas generales (art.2231)
Excepcin en relacin a la asuncin de los costos de la entrega

El costo de la entrega debe ser naturalmente soportado por el depositante, que es el
interesado en el contrato (art.2232).
El inters del depositante y la falta de inters del depositario en el depsito justifican esta
excepcin a la regla general, conforme a la cual los gastos del pago corresponden al deudor
(art.1571).
Como el depositario es el deudor, aplicando la regla del 1571, es ste el que debiera
soportar los gastos de la entrega. Sin embargo, por regla general el depsito cede en el slo
beneficio del depositante, por lo que no se justifica imponerle al depositario el pago de esos
gastos.
b. Tiempo de la restitucin
La restitucin de la cosa debe hacerse cuando el depositante, a su entera voluntad, decida
reclamarla (art.2215 y 2226).
El plazo que pudiere haberse convenido slo obliga al depositario, en trminos que le
impone a ste la obligacin de no restituir antes del vencimiento, pero no obliga al
depositante a no exigir la restitucin antes de su vencimiento.
En esta parte, a fin de evitar repeticiones, nos remitiremos a las normas dichas sobre la
obligacin de guardar en el art.2227.
El depositario puede negarse a restituir, conforme al art.2233, en las mismas circunstancias

que puede hacerlo el comodatario.
De este modo al depsito se le aplican las reglas de los artculos 2181 a 2185 que regulan el
comodato. La numeracin de artculos incluye el 2193 (que se refiere al derecho legal de
retencin, que a su vez se remite el art.2182) y por disposicin de este art.2193 a los
artculos 2191 y 2192 que tratan la posibilidad que el depsito mute en contrato
sinalagmtico imperfecto.
EL DEPSITO NECESARIO
Art.2236. El depsito propiamente dicho se llama necesario, cuando la eleccin de
depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio,
ruina, saqueo u otra calamidad semejante.
Naturaleza jurdica del depsito necesario

Al analizar la definicin nos salta a la vista inmediatamente el carcter fctico o no
contractual de esta forma de depsito.
Pinsese solamente en que el depositante se encuentra realmente en un estado de
necesidad tal que no consiente realmente en dar la cosa en depsito al depositante, quien a
su vez se ve a tal punto sorprendido por el hecho que tampoco consiente libremente en
recibir, guardar y restituir la cosa, sino que ms bien asiente en ayudar a quien se encuentra
en este estado.
Si se sostiene que las partes no se obligan por su voluntad en este tipo de depsito entonces
cual es la fuente de las obligaciones que genera?
El prof. Barcia nos ensea que se debe buscar un fundamento alternativo al tradicional para
las obligaciones de las partes.
As desde el punto de vista del depositante, sus obligaciones eventuales, si el depsito causa
perjuicio al depositario, estaran fundadas en el beneficio que recibe y el perjuicio sufrido por
el depositario, es decir, en el enriquecimiento sin causa o en la responsabilidad
extracontractual.
Sin embargo son las obligaciones del depositario (principal obligado en el depsito) las que
claman por una justificacin adicional.
Sigamos al prof. Barcia en este punto.
La teora tradicional sostendra, segn el nos informa, que el fundamento de las obligaciones
del depositario es su voluntad. Despus de todo, conforme a la definicin del art.2236, es la
eleccin del depositario la que no depende de la voluntad libre del depositante. El
depositario libremente acepta el depsito, y al aceptarlo asume las obligaciones
correspondientes.
El problema de esta interpretacin es que la responsabilidad del depositario est agravada,
por cuanto, conforme al art.2239, responde hasta de la culpa leve (y no slo de la grave).
La explicacin ms plausible a esta solucin consiste en aceptar que la libertad del
depositario tambin se encuentra coartada, que el depositario no es libre para aceptar o
rechazar el depsito, y que su obligacin se funda en una obligacin comunitaria de asistir a
otro en momentos de necesidad especial (una obligacin de buen samaritano).
El reconocimiento legal de esta obligacin es inusual, por cuanto altera el sistema de
Derecho privado, como el contenido en la parte patrimonial del Cdigo civil, donde la ley
simplemente asume que las obligaciones de las personas surgen de los hechos ilcitos o de
su voluntad libre.
El que el consentimiento no sea determinante en el depsito irregular se hace evidente,
cuando se acepta la validez del depsito en caso de tratarse de un depositario incapaz.
El Cdigo civil para mantener una mnima consistencia de principios califica a esta figura
como un cuasicontrato (art.2238). Ntese que la obligacin asumida por el incapaz no
est limitada por las reglas del artculo 1688!
Las reglas del depsito se aplican en general al depsito irregular, salvo las ya analizadas
-como la agravacin de la culpa del depositario- y otras adicionales, como las relativas a la
prueba. As el artculo 2237 seala expresamente que acerca del depsito necesario es
admisible toda especie de prueba.
Casos legalmente asimilados al depsito necesario:

El depsito de efectos en hoteles, posadas y otros establecimientos
El art.2241 asimila al depsito necesario el que hace el pasajero de sus efectos al posadero
o sus dependientes, mientras el art.2248 y ss. hacen lo propio con el depsito de cosas
entregadas a los administradores de fondas, cafs, casas de billar o de baos, y otros
establecimientos semejantes.
Art.2241 Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregndolos al
posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero.
Este depsito se asemeja al necesario y se le aplican los artculos 2237 y siguientes.
Reglas especiales de esta clase de depsito
1 El posadero o administrador de fondas, cafs, etc., es responsable de todo dao que se

cause al cliente en los efectos entregados por culpa suya o de sus dependientes, o de los
extraos que visiten la posada, y hasta de los hurtos y robos (art.2242).
2 El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva
alrededor de s, el posadero responde del dao causado o del hurto o robo cometido por los
sirvientes de la posada, o por personas extraas que no sean familiares o visitantes del
alojado (art.2243)
3 El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente
en el equipaje de personas de su clase, deber hacerlo saber al posadero, y aun
mostrrselos si lo exigiere, para que emplee especial cuidado en su custodia; si as no lo
hiciere, podr el juez desechar sus demandas por su prdida, hurto o robo (art.2245).
4 El alojado que se queja de dao, hurto o robo deber probar el nmero, calidad y valor
de los efectos desaparecidos.
EL SECUESTRO
Art.2249. El secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en
manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor. El depositario
recibe la denominacin especial de secuestre.
Intervinientes
Son tres las personas que intervienen en este contrato. De un lado, las partes que se
disputan la cosa (demandante y demandado) de otro lado, aquel que recibe la cosa en
depsito, que se llama secuestre.
Clases de secuestro
El secuestro est sometido a las reglas generales del depsito, con algunas ligeras variantes,
y sobre todo a las normas del CPC, si se trata de un secuestro judicial (art.2250).
Hay entonces dos tipos de secuestro (art.2252):
- Convencional
- judicial
Hay secuestro convencional cuando se constituye por el mero consentimiento de las

personas que se disputan el objeto litigioso.
Hay secuestro judicial cuando interviene decreto del juez y no ha menester otra prueba.
Del secuestro convencional

Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente dicho
1 En relacin a la cosa obeto del depsito.
El art.2251 seala que pueden ponerse en secuestro no slo cosas muebles, sino bienes
races. El depsito puede tener por objeto nicamente bienes muebles.
2 En cuanto a la obligacin de restituir

En el depsito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa a voluntad del
depositante (art.2226) y el depsito de la cosa dura hasta que el depositante la pida
(art.2227).
El secuestre, por su parte, no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, mientras no
recaiga sentencia de adjudicacin pasada en autoridad de cosa juzgada (art.2256).
En otros trminos, la restitucin no es posible, sino una vez terminada definitivamente la
contienda, salvo que las partes acuerden lo contrario, en el caso del secuestro convencional,
o decreto del juez, en el caso del secuestro judicial.
Esta regla reconoce una excepcin en el caso de que el secuestre deba deshacerse de la
cosa por una necesidad imperiosa de la que debe dar cuenta a los depositantes o al juez,
para que dispongan su relevo.
3 En cuanto a la persona a quien se debe restituir la cosa

El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre
(art.2181 y 2233).
El artculo 2257 dispone para el secuestro, en cambio, que dictada y ejecutoriada la
sentencia, debe el secuestre restituir el depsito al adjudicatario.
EFECTOS DEL SECUESTRO
A.- Obligaciones del secuestre

Son las mismas que las del depositario en el depsito propiamente tal:
- Obligacin de guarda y
- Obligacin de restitucin
B.- Derechos del secuestre.

- En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, podr el secuestre reclamara contra toda
persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento
del otro, o sin decreto del juez, segn el caso fuere (art.2254).
- El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administracin, las facultades y
deberes de mandatario; y deber dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario
(art.2255).
El secuestro judicial.
Decamos que el secuestro judicial se constituye por decreto del juez y no ha menester otra
prueba.
El secuestro judicial se sujeta adems y principalmente a las reglas del CPC, que lo regula
entre las medidas precautorias dentro del procedimiento ordinario, es decir, se trata de
medidas tendientes a asegurar el resultado de la accin (artculo 290 CPC).
Casos en que procede

a) Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda
o deteriore en manos del poseedor (art.901 del CPC).
b) Cuando se entablan otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya
motivo de temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la
cosa en su poder (art.291 del CPC).
De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art.2251, el secuestro

judicial recae slo sobre bienes muebles.
Entonces vayamos aclarando que solamente el secuestro convencional puede recaer,
indistintamente, sobre bienes muebles o races.
Reglas aplicables y consecuencias jurdicas

Se aplican al secuestro judicial las reglas del CPC relativas al depositario de bienes
embargados (art.292 CPC).
El secuestre, en consecuencia, tiene la administracin de los bienes secuestrados (art.479
del CPC).
El secuestre podr vender, con autorizacin judicial, los bienes sujetos a corrupcin, o
susceptibles de un prximo deterioro, o cuya conservacin sea difcil o muy dispendiosa
(art.483 del CPC).
El depositario, luego que cesa en su cargo, deber rendir cuenta de su gestin, en la forma
establecida para los guardadores. Sin perjuicio de lo cual, el tribunal pueda ordenarle rendir
cuentas parciales (art.514 CPC).
A su vez, el secuestre tiene derecho a una remuneracin que fijar el juez, teniendo en
consideracin la responsabilidad y el trabajo que el cargo le haya impuesto (art.516 CPC).
CONTRATOS REALES DE GARANTA
Introduccin al estudio de las cauciones

Al abordar el derecho de prenda general de los acreedores concluimos que el deudor al
contraer la obligacin obliga la totalidad de su patrimonio (art.2465).
Al contraer la obligacin imaginemos que el acreedor toma una fotografa del patrimonio del
deudor y en base a esos bienes y a la estimacin que pueda hacer de aquellos que llegue a
adquirir en el futuro el deudor, el acreedor entra a la relacin obligacional.
El problema del acreedor es que sabe que ese patrimonio fotografiado puede modificarse en
el futuro. Su apuesta es que se incremente. Se ver entonces en problemas si ste
disminuye.
Toda disminucin del patrimonio del deudor existente al momento de contraerse la
obligacin puede originar dao a sus acreedores, en la medida evidentemente que esta
reduccin haga que el restante, si queda, no pueda satisfacer todas las acreencias.
A pesar que sabemos que el acreedor dispone de derechos auxiliares, entre ellos el ejercicio
de la accin pauliana para temperar situaciones como sta, hay que recordar que esta
accin no siempre es procedente, ya que si no se renen los requisitos del art.2468, no
puede ejercerse y adems presenta el problema que tiene un plazo de prescripcin muy
breve (un ao contado desde la fecha del acto o contrato). Los mismos lmites podemos
encontrar en cierta forma en la accin oblicua y en las medidas precautorias.
Entonces: mejor prevenir que curar.

Habra que precaver cualquiera posibilidad que el deudor disminuya a tal punto su
patrimonio que no pueda pagar las acreencias, lo que en la prctica sera muy dificil y hasta
atentatorio con el principio de libre circulacin de los bienes.
Mejor resulta entonces, asgurar el cumplimiento de la obligacin por algn otro medio que
sea complementario al patrimonio ofrecido por el deudor al momento de contraer la
obligacin.
Nace la nocin de caucin en los trminos del art.46 que han sido previstas por el legislador
precisamente para asegurar al acreedor.
Nocin de caucin
Art.46, caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la
seguridad de otra obligacin propia o ajena.
Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.
Clasificacin de las cauciones:

a.- Cauciones reales. Son aquellas en que la seguridad o garanta para el acreedor,
consiste en tener afectado al cumplimiento de la obligacin principal un bien determinado, el
que puede ser mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al deudor o a un tercero.
Este tipo de caucin, constituye un derecho real para el acreedor, y por ello es que las
acciones que provienen de estas cauciones se ejercen sobre el bien y sin respecto a
determinada persona. Por esta misma razn, se dice que su eficacia como caucin es
superior a la de las cauciones personales.
Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca.
b.- Cauciones personales. Son aquellas en que la seguridad para el acreedor consiste en
que puede hacer efectivo su crdito en un patrimonio distinto al del deudor principal.
Son de esta especie, la fianza.
Otras cauciones:
a.- Solidaridad pasiva: es una caucin personal que se presenta cuando existe ms de un
obligado al pago de la deuda, lo que significa qie el acreedor tiene derecho de prenda general
sobre ms de un patrimonio.
b.- Clusula Penal: Se constituye sobre el mismo patrimonio del deudor, se induce a ste a
cumplir para no incurrir en la pena. Cuando la pena le es impuesta a un tercero, pone un nuevo
patrimonio al alcance del acreedor y tiene un notable parecido a la fianza.
c.- Anticresis: Art 2435. Se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con los
frutos. Esta en parte es personal, pero tiene aspectos de caucin real. Si es mueble implica una
prenda pretoria (CPC).
d.- Derecho legal de retencin: Lo tiene generalmente el deudor de un contrato real que
puede mantener en su poder la cosa a la que est obligado a restituir hasta mientras no le sea
pagado lo que se le debe por el acreedor (a ttulo de mejoras o indemnizaciones por ej.). La
tiene tambin el mandatario para recuperar costas, entre otros.
Segn los art.545 y 546 del CPC, requiere declaracin judicial previa.
Es considerado prenda e hipoteca segn sea la naturaleza del bien.
e.- Indivisibilidad de Pago: Est tratada en el art 1526 y puede ser legal o convencional, En
sntesis es un beneficio para el acreedor por cuya virtud la ley, el testador o las partes disponen
que la obligacin no puede dividirse entre los deudores, obligndose vada uno al pago total de
la deuda.
f.- Las arras: Las encontramos en la compraventa y caucionan la celebracin del contrato.
Entremos entonces a partir de ahora al estudio de las cauciones reales.
EL CONTRATO REAL DE PRENDA

La prenda es a la vez un derecho real y un contrato real.
Decamos que para el acreedor representa un derecho real sobre cosa corporal mueble que
se materializa a travs de la tcnica contractual del contrato real del mismo nombre.
El perfeccionamiento del contrato de prenda (mediante la entrega como todos los contratos
reales) juega un doble rol: el de determinar el momento de nacimiento del contrato y el de la
forma de efectuar la tradicin del derecho real de prenda.
Los dos momentos coinciden, es decir, el momento de celebrarse el contrato y la entrega de la
cosa. Coincide entonces ttulo y modo de adquirir.
Probamos con ello que la entrega es la forma de manifestar la voluntad del deudor por
tratarse de un contrato real. En este an ms, cuando el deudor entrega la cosa dada en
prenda, expresa su voluntad tanto de perfeccionar el contrato; como la intencin de traditar
el derecho real de prenda.
El Art.2384 define la prenda civil, lo que nos permite ya visualizar que no es la nica que
regula nuestro ordenamiento jurdico, Las hay entre otras comercial, indrustrial, agraria,
especiales, etc.
Art. 2384. Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crdito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario
Doctrinariamente se la define como un contrato real de garanta o seguridad que se

perfecciona con la entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no
cumpla su obligacin, puede, para satisfacer su crdito, instar a la venta de la cosa y
pagarse con el precio alcanzado antes que otros eventuales acreedores no provistos de un
derecho de prelacin.
Cuatro atributos simultneos de la prenda

1.- La prenda es un contrato
2.- Es un derecho real
3.- Es un titulo de mera tenencia
4.- Es un principio de enajenacion
Caracteristicas en cuanto contrato

1.- Es un contrato real pues se perfecciona con la entrega de la cosa de parte del deudor
al acreedor (art.2384). Esta caracteristica la encontramos principalmente en la prenda civil
pero no lo es en las prendas sin desplazamiento (agraria, industrial, etc) pues en ellas el
contrato es solemne. Hay un fin social que se opone a la naturaleza real de este contrato en
las prendas sin desplazamiento, esto es, que el deudor no sea despojado de sus medios de
trabajo, as la cosa sigue en poder del deudor.
2.- Es un contrato unilateral porque slo genera obligaciones para el acreedor prendario,
la de conservar la cosa y restituirla cuando se extinga la obligacion principal.
3.- Es un contrato accesorio, pues de acuerdo al art. 1442 tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal de manera que no puede subsistir sin ella. (2384)
4.- Es un contrato tpico y nominado.
La prenda como derecho real

Es un derecho real mencionado dentro de la numeracin del art.577. Es real porque otorga
al acreedor un pode directo sobre la cosa, es adems mueble porque se hace efectivo sobre
bienes de esa naturaleza y adems le otorga al acreedor un privilegio especial de 2 clase.
La prenda es un ttulo de mera tenencia

Es un titulo de mera tenencia por cuanto el acreedor prendario es un mero tenedor de la
cosa dada en prenda, reconoce entonces dominio ajeno, sin perjuicio de que sea dueo y
poseedor del derecho real de prenda.
La prenda constituye un principio de enajenacin

Constituye un principio de enajenacion porque de hecho el deudor queda privado del uso y
goce de la cosa. Ello tiene importancia porque se exige en el deudor capacidad de
enajenacion (Art.2387) (V adems art.1464)
La cosa entregada en prenda

1.- Es indivisible, desde un punto de vista objetivo y subjetivo (arts.1526 n1, 2396 y
2405).
Objetivamente porque si la cosa dada en prenda se divide se puede perseguir el credito en
la totalidad de las partes.
Subjetivamente porque si se paga parte del credito no se devuelve parte de la cosa.
2.- Son susceptibles de darse en prenda todas las cosas muebles excepto las naves e
inmueble por adherencia o por destinacin.
3.- Se pueden dar en prenda incluso los crditos (art 2389), en este caso cuando no se
cumple la obligacion principal el acreedor prendario pasa a ser representante legal del dueo
y puede cobrar el crdito.
Qu pasa entonces al vencimiento del crdito?
El acreedor prendario cobrar el crdito, en calidad de representante legal del deudor
prendario. Esto porque la ley lo autoriza a utilizar los fondos en el pago del crdito (tambin a
realizar la prenda segn las normas generales) con la obligacin por cierto de dar cuenta de su
cometido al deudor (D.L.776 art.12)
Debemos decir que la ley slo se refiri al crdito de una obligacin de dinero, s el crdito es
de cosa mueble obviamente se produce una subrogacin en la cosa pasando a ser el contrato
sinalagmtico imperfecto.
4.- Se puede dar en prenda el dinero.

5.- No se puede dar en prenda una misma cosa a distintas personas al menos en materia
civil.
6.- Se puede dar en prenda una cosa ajena (art.2390).
S se da en prenda una cosa ajena, resulta inoponible al dueo, pudiendo ste reivindicarla.
Mientras no la reclame la prenda de cosa ajena vale y permite adquirirla por prescripcin.
El art.2390 se pone en el caso especial en que el acreedor prendario sepa que la cosa que
recibe haya sido robada, hurtada o perdida por su dueo. Hay una clara remisin al art.2183 a
propsito del comodato, por lo que el acreedor prendario se obliga a avisarle al dueo para que
tenga un plazo razonable para que reclame la cosa, en caso contrario se hace respondable de
los perjuicios que a ste irrogare.
S el dueo no la reclama y el acreedor recibe el pago de su deuda debe entregar la cosa al
deudor.
S, por el contrario, la reclama, el acreedor no se la entrega al deudor salvo acuerdo del dueo
o decreto judicial que as lo permita.
El acreedor que ha perdido la garanta tiene derecho a exigir una prenda de igual valor o de
mayor valor o una caucin similar, s esto no ocurre se produce la caducidad del plazo.
Requisitos de validez de la prenda

Como todo acto jurdico debe de observar las exigencias establecidas en el art1445. En
cuanto a la capacidad, se estima por la doctrina precisamente por constituir un principio de
enajenacin que el deduro prendario para poder empear la cosa debe tener capacidad de
disposicion.
Cuando introdujimos el tema de los contratos reales deijimos que sin la entrega de la cosa
estos contratos no son perfectos.
Precisamente como un contrato real que es resulta necesario que se entregue la cosa dada
en prenda, entrega que debe ser real y no ficta por cuanto entre la obligaciones del acreedor
prendario est la de conservar la cosa y ello no podria ocurrir si no se le entrega
materialmente; asimismo en cuanto a los terceros al verificarse la entrega stos sabrn de
la solvencia del deudor, lo que no podrian saber si no se le entrega la cosa.
De ah que se concluya que la entrega en los contratos reales como lo es la prenda cumpla
una doble funcin:
a.- requisito de existencia o en ltimo trmino de validez
b.- forma de hacer la tradicin del derecho real de prenda.
Especialidad de la prenda.
Se puede garantizar con prenda cualquier obligacion civil o natural. En relacion con la cosa
dada en prenda no se admite la clausula de garantia general prendaria, es decir slo se
pueden garantizar con prenda una obligacion principal determinada y existente, porque el
dueo se deprende de la cosa (Art.2385).
EFECTOS
A.- Respecto del acreedor prendario.
Analicemos los derechos y obligaciones que se generan.
a.- Derechos: (2R2PI)

La sigla 2R2PI nos seala que tiene dos derechos que comienzan con R, Retencin y
realizacin; dos con P, persecucin y preferencia y eventualmente el derecho de ser
indemnizado por el perjuicio que derive de la tenencia de la cosa.
Vemoslos someramente.
1.- El acreedor prendario tiene derecho de retencin (2.394), es decir, puede
mantener la cosa en su poder hasta mientras la obligacin principal no est completamente
solucionada (recordemos que la prenda es indivisible art.2396).
Este principios presente dos excepciones:

a) Puede el deudor prendario solicitar la restitucin anticipada, ofreciendo reemplazarla. La ley
en todo caso no se lo asegura, pues slo se le garantiza que ser odo, el juez determina caso a
caso.
b) Sin ofrecer nada a cambio puede pedir la la resitucin inmediata cuando el acreedor
prendario abusa de la prenda.
Puede acontecer lo contrario, es decir, que la prenda se retenga ms alla de la oligacin

principal a la que accede. Esta es la llamanda prenda tcita, la ley la da por constituda (se
trata de un contrato forzozo heterodoxo segn la nomenclatura del profesor J. Lpez Santa
Mara). Mediante la prenda tcita a pesar de que el deudor pague la deuda, el acreedor retiene
la prenda.
Atencin que esta institucin no tiene nada que ver con la admisibilidad de una clusula de
garanta general prendaria.
Requisitos de la prenda tcita:

1.-Que los crditos sean ciertos y lquidos
2.-Que los crditos se hayan contrado despues que la obligacin para la cual se ha constitudo
la prenda.
3.-Que dichos crditos se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior.(art.
2401)
Lo establecio pues resultara injusto que sindo deudor todava de una obligacin para con el
acreedor, el deudor recuperar la cosa.
No procede la prenda tcita en dos situaciones:

1.-Puede ocurrir que el acreedor prendario irresponsablemente pierda la cosa dada en prenda,
y la recupera el deudor.El 2393 permite que el deudor retenga la cosa pagando la totalidad de
la deuda para la cual la prenda fue constituda.
2.-Cuando se compromete en ello el inters de un tercero.
Por ej. puede ocurrir que la cosa dada en prenda haya sido vendida por el deudor o haya
constitudp derechos sobre ella. En ese caso el tercero que adquiere la cosa o los derechos
puede pagar la deuda para la cual fue constituida, con lo que cual no puede retenerla el
acreedor.
2.- Derecho de realizacin o venta si no se cumple el deudor la obligacion principal. Para

ello debe de respetarse el procedimiento de ejecucin (publica subasta con preferencia de
2da clase) que se contempla en el DL.776 (apndice del CPC)
El art. 2397 lo faculta para vender la cosa en pblica subasta, pagndose con el producido, se
concreta as el derecho de de prenda general de los acreedores.
En ningn caso este derecho de realizacin o venta puede entenderse como un derec ho para
aduearse de la cosa. Si estuviere interesado el acreedor en adjudicarse la prenda se har a
falta de otros postores hasta la concurrencia de su crdito, pero es un derecho subsidiario y en
todo caso previo decreto judicial.
De lo anterior fluye que no puede pacterse que por el hecho de no pagarse la obligacin el
acreedor se haga dueo de la prenda. Ese pacto sera ilcito por su objeto.
A la subasta no slo es admitido el acreedor y los terceros interesados sino tambin el deudor
prendario, quien puede en definitiva adjudicarse lo propio, en el fondo paga la deuda.
3.- Derecho de persecucin

S la persona del acreedor prendario pierde la tenencia de la cosa, puede deducir accin
reivindicatoria por ser propieteario del derecho real de prenda, salvo la excepcin del propio art
2393.
4.- Tiene una preferencia

El acreedor una vez vendida la cosa en pblica subasta se paga con el producido.
Qu pasa si se constituyen varias prendas sobre una misma cosa ?

En la prenda civil no es posible esta situacin pues se trata de una prenda con desplazamiento
de la cosa, por ello no se puede entregar la cosa a varias personas
En las prendas sin dezplazamiento hay que estar a lo que la ley seale: por ej . la prenda
industrial se plica la regla de la hipoteca; en la ley 18112 se prohibe la constitucin de
prendas sucesivas.
5.- Tiene derecho eventualmente a que se le indemnicen los perjuicios derivados

de una tenencia gravosa o que provoca dao.
b.- Obligaciones:
1.- Guardar y conservar la cosa (art.2384)
Debe hacerlo con la diligencia debida, segn el 2394, responde por tanto de culpa leve.
En principio el acreedor prendario no puede usar la cosa prendada, salvo cuando el deudor lo
autorice, si no tiene autorizacin y la usa la prenda se extingue.
El art.2220 inc.2 a propsito del deposito al cual se remite al art.2296 sealando que el
permiso puede ser expreso o tcito quedando al arbitrio del juez determinarlo.
2.- Restituir la cosa cuando se satisface el crdito garantizado (art.2401, art.2396

extiguida la obligacion principal su deber es restituir la cosa. Vimos ya que el art.2401
contempla la prenda tacita).
En el fondo se trata de restituir la cosa contra el pago de la obligacin, salvo el caso del 2401.
S la cosa experimenta aumentos debe restituirse con los aumentos.
Si produce frutos, el acreedor puede pagarse con los frutos dando cuenta de ella y restituyendo
el sobrante.
3.- Se genera una obligacin negativa o de no hacer: el acreedor prendario est impedido de
usar la cosa (art.2395 en relacin con el art.2220 relativo al dposito).
B.- Respecto del deudor prendario:

a.- Derechos
a.- El deudor tiene derecho a exigir la restitucion de la cosa, una vez solucionada la
b.- Tiene derecho a hacer efectiva la responsabilidad del acreedor, por ej. por haber
incumplido con cualquiera de sus obligaciones.
c.- Tiene derecho a pedir la restitucion anticipada de la cosa si el acreedor abusa de ella.
d.- Tiene derecho a ser odo para poder remplazar la prenda.
e.- Tiene derecho a concurrir a la subasta.
f.- Tiene derecho a vender la cosa dada en prenda (art 2404)
g.- A liberar la prenda antes de la subasta, pagando la deuda art. 2399.
b.- Obligaciones
El deudor prendario no tiene obligaciones porque es un contrato unilateral; las obligaciones
eventuales que pudiera tener no derivan propiamente del contrato de prenda o bien se
aplican a las prendas especiales. Por ej.
- Obligacin de pagar gastos de conservacin de la cosa prendada (slo prenda civil).
En el caso de las especiales debe cuidar la cosa respondiendo de culpa leve, responde en el
fondo como depositario.
- Permitir la inspeccin del acreedor (en el caso de las prendas especiales).
Extincin de la prenda
La extincin de la prenda, por su caracter de contrato accesorio, se analiza desde dos puntos
de vista:
Extincin de la prenda por via principal.

1.- Se produce cuando se verifica la destruccion completa de la cosa dada en prenda;
Que pasa s la cosa dada en prenda est asegurada, o s se expropia, o se destruye la cosa
por un hecho de un tewrcero?
La prenda subsiste por subrogacin, el art.1677 da derecho a subrogarse en las acciones.
S hay seguros el art.551 c.com. seala que la subrogacin se verifica esta vez en la
indemnizacin correspondiente.
El art.924 del C.P.C. seala la subrogacin de la indemnizacin de la expropiacin.
2.- Por confusin del acreedor prendario, que pasa a ser dueo de ella.
3.- Por el evento de la condicion resolutoria.
4.- Por la resolucin del derecho del deudor prendario.

Si el acreedor desconocia el condicional que tena ste sobre la cosa se aplica el art.2391, es
decir, tiene derecho a exigir una prenda de igual o mayor valor o una caucin similar, en
caso contrario se produce la caducidad.
Ahora bien si el acreedor saba o tom la prendas sabiendo el derecho condicional, entonces
pierde este derecho y la prenda se extingue.
4.-Por abuso del acreedor de la prenda, sea usandola sin permiso o extremando el uso
permitido.
Extincin por va consecuencial.

Cuando desaparece la obligacin principal a la que accede.
LAS PRENDAS SIN DESPLAZAMIENTO8
Las distintas prendas sin desplazamiento.

La Ley N 20.190 del 2007, conocida tambin como la Ley de Mercado de Capitales Dos,
regul la prenda sin desplazamiento. Antes de dicha Ley se estableca una pluralidad de
prendas sin desplazamiento9. Entre ellas se destacaban las siguientes prendas:
Las prendas sin desplazamiento pueden ser de las siguientes clases:
a) Prenda sobre aguas.
b) Prendas especiales en almacenes generales de depsito.
c) Prenda agraria.
d) Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos o prenda bancaria.
e) Prenda sobre cosa depositada a plazo.
f) Prenda industrial.
g) Prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112 (antigua LPSD).
h) Prenda mercantil del Cdigo de Comercio.
i) Contrato de prenda de compraventa de cosa mueble a plazo.
El sistema de prendas sin desplazamiento era sumamente caro y engorroso, por lo que la
nueva LPSD estableci un rgimen general para estas prendas y cre un Registro de Prendas
Sin Desplazamiento10. De este modo, el artculo 41.1 de la LPSD dispone que derganse
las leyes Ns 4.097, 4.702, 5.687 y 18.112, el artculo 43 del decreto con fuerza de ley N
164, de 1991, el artculo 15 de la ley N 19.542, el artculo 3 de la ley N 19.425, el
artculo 62 B del decreto ley N 1.939, el artculo 16 de la ley N 19.865 y el artculo 60 de
la ley N 19.712, que regulan regmenes de prendas sin desplazamiento. Las referencias que
se hacen en las leyes a las disposiciones aqu derogadas debern entenderse efectuadas a
las normas de esta ley. Sin perjuicio de lo anterior, y a pesar que las prendas que se
hubiesen constituido con anterioridad a la vigencia de la LPSD puedan someterse a la nueva
ley; las antiguas leyes de prenda sin desplazamiento, conforme al principio del efecto de la
8
Este captulo me fue facilitado ntegramente por el prof. Rodrigo Barcia Lehmann, por lo que es de su autora.
9
En el mensaje de la nueva LPSD, enviado por el Presidente de la Repblica al Congreso, ste seala, en el punto
XVI, n 1, ltima parte, que en consecuencia, mediante la presente iniciativa, se crea una nueva prenda sin
desplazamiento, prohibindose la constitucin de las otras prendas especiales, esto es la actual prenda sin
desplazamiento, agraria, industrial y de compraventa a plazo, a fin de eliminar la incertidumbre que se produce
respecto de bienes gravados con ms de una de aquellas prendas. Con todo, se dispone que las prendas
constituidas bajo el imperio de dichas leyes, mantienen su vigencia y continan rigindose en todo de acuerdo con
tales reglas a menos que las partes de las mismas, voluntariamente deseen migrar al nuevo sistema. La misma
idea se repite en el n 2, del punto XVI, del mensaje.
10
En el mensaje de la nueva LPSD, enviado por el Presidente de la Repblica al Congreso, ste seala, en el punto
XVI, n 1, primera parte, que en concreto, las garantas son elementos claves en la industria financiera, al elevar
la calidad crediticia de un deudor, dndole acceso al financiamiento si no lo tuviere o bien permitindole obtenerlo
en condiciones ms competitivas.
Nuestro sistema legal contempla actualmente siete tipos de prendas, ninguna de las cuales solucionan por s sola
todas las necesidades que la actividad comercial y crediticia requiere.
Tales prendas son: la prenda civil, regulada por el Cdigo Civil; la prenda comercial, regulada por el Cdigo de
Comercio; la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, regulada por la ley N 4287; la prenda agraria,
regulada por la ley N 4097; la prenda sobre compraventa de cosas muebles a plazo, regulada por la ley N 4702;
la prenda industrial, regulada por la ley N 5687; y la prenda sin desplazamiento regulada por la ley N 18.112.
Las tres primeras prendas requieren la entrega fsica del bien lo que las restringe enormemente. Tcnicamente se
les denomina <<con desplazamiento>>.
Las prendas agrarias, industrial y de venta de cosas muebles a plazo, si bien no requieren la entrega fsica de la
cosa prendada, tienen diversas limitaciones derivadas del tipo de bienes y negocios a las que se aplican. La Ley de
prenda sin desplazamiento, que es la ms moderna y amplia, contiene tambin ciertas rigideces y limitaciones. En
efecto, la forma en que se realiza la publicidad de esta Ley es mediante la publicacin de un extracto de la escritura
del contrato en el Diario Oficial, los das 1 15 de cada mes, con lo cual el acreedor prendario debiera revisar la
totalidad de la publicacin antes mencionada para asegurarse que el bien no tenga otros gravmenes anteriores.
Lo anterior se traduce en mayor incertidumbre para el acreedor prendario, y por ende, eleva el costo de
financiamiento para los proyectos de inversin.
irretroactividad de la ley, rigen a las prendas ya constituidas. Entonces, como dichas normas
siguen rigiendo a los contratos de prenda sin desplazamiento constituidas con anterioridad a
la vigencia de la nueva LPSD, es necesario referirse a ellas 11. Sin embargo, dada la cantidad
de prendas sin desplazamiento exceden a un trabajo de esta clase, slo tratar a las
prendas agraria, industrial y sin desplazamiento de la antigua LPSD.
Finalmente, la nueva LPSD slo comenzar a regir, respecto de las prendas sin
desplazamiento, transcurridos noventa das desde la fecha en que se publique en el DO el
decreto que contiene el reglamento, a que se refiere el artculo 28 de la ley (artculo 41 de la
nueva LPSD)12. De este modo, la nueva LPSD an no comienza a regir, por ello, a
continuacin, se har un anlisis del antiguo sistema, an vigente (dentro de este sistema
se tratar la antigua LPSD), y del nuevo (nueva LPSD), que an no entra en vigencia.
Caractersticas de las prendas sin desplazamiento (prenda agraria, industrial y sin

desplazamiento).
a) Estas prendas suelen ser solemnes.
En el contrato de prenda agraria la solemnidad consistir en escritura pblica o privada con
firma autorizada ante notario, ms la inscripcin en el RCB de Prenda Agraria. En el contrato
de prenda industrial sucede lo mismo. Sin embargo, si no existe CBR se puede recurrir al
ORC, pero slo para la prenda agraria.
Estas prendas tienen una diferencia fundamental con la prenda del Cdigo civil, las prendas
sin desplazamiento son solemnes a diferencia de aqulla que es real.
b) Las prendas sin desplazamiento siguen siendo un contrato unilateral. Pero en stas se
grava al deudor y no al acreedor. As, por ejemplo, el deudor tiene generalmente una
obligacin de conservacin e incluso de no disposicin.
c) Estas prendas presentan una doble especificidad:
i) Estas prendas slo sirven para garantizar obligaciones que provienen del rea a la que se
refieren de forma taxativa. As acontece con la prenda agraria e industrial.
ii) Los bienes sobre los que recae son especficos y tienen cualidades determinadas. La
prenda agraria slo puede recaer sobre cosas de la agricultura y la prenda industrial sobre
bienes de la industria. De este modo, slo se pueden constituir en prenda las cosas
sealadas en la respectiva ley; en caso contrario, se incurre en la nulidad del acto o
contrato.
Efectos comunes de la prenda agraria e industrial.

A continuacin y en trminos bastantes generales se analizarn algunos aspectos comunes
en torno a las prendas precedentemente indicadas.
A. Efectos en torno al deudor.

La prenda sin desplazamiento es un contrato sinalagmtico imperfecto, ya que aunque solo
genera obligaciones para el deudor, puede obligar al acreedor. As, se deben hacer las
siguientes distinciones en torno a los efectos de la prenda sin desplazamiento:
1 Obligaciones del deudor:
a) El deudor debe usar la cosa segn su destino natural, lo que implica cierta limitacin al
dominio, adems tiene un deber de conservacin que contempla los gastos necesarios.
b) El deudor no puede disponer de la cosa o enajenarla.
La L.P.A. seala que el agricultor - deudor puede vender la cosa, pero no transferir su
dominio, es decir, el contrato de venta o el ttulo traslaticio es vlido, pero se prohiba su
tradicin (artculo 6 de la L.P.A.). A su vez, en la prenda agraria se asimila el deudor
prendario al depositario (artculo 11.2 de la L.P.A.).
Por otra parte, conforme al artculo 36 de la LPI, si los bienes dados en prenda fueren
11
En este sentido, el artculo 41.2 de la LPSD establece que sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, las
normas precedentemente citadas continuarn vigentes para el efecto de regular las prendas sin desplazamiento
constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
12
A octubre del 2007 el reglamento an no ha sido publicado.
transferidos, sin previa cancelacin de los valores a cuyo reembolso se encuentran afectos o
sin autorizacin previa del acreedor, podr exigirse el pago inmediato al actual vendedor. En
este caso una vez notificada la demanda de cumplimiento el deudor tendr un plazo de cinco
das para cancelar la deuda o abandonar ante el secretario del juzgado las especies sobre las
que recae.
c) El deudor esta impedido de constituir una nueva prenda sobre la cosa prendada, salvo
que cumpla con las siguientes condiciones:
i) El constituyente, en la prenda agraria, requerir del acuerdo del acreedor.
ii) El requisito precedente no es necesario en la prenda industrial. Ello se debe a que dichas
prendas se prefieren de acuerdo a su antigedad. Por ello la nueva prenda no afecta los
derechos del acreedor prendario anterior.
2 Limitaciones al dominio del deudor.
a) El acreedor puede inspeccionar la cosa prendada y el deudor no puede oponerse.
b) El deudor no puede trasladar la prenda a un lugar diferente, al sealado en el contrato,
sin el acuerdo del acreedor. A su vez, se establecen sanciones penales para el
incumplimiento de algunas obligaciones, como respecto de la ubicacin del bien en la prenda
agraria o alteracin en su calidad en la prenda industrial (artculos 13 de la Ley 4.907 y 49 y
50 de la Ley 5.687).
c) El deudor no puede abandonar fsicamente la prenda, ya que debe conservarla y cuidarla.
En caso que la abandone la ley le otorga al acreedor los siguientes derechos:
i) Convertirse en acreedor prendario ordinario al poder aprehender la cosa.
ii) Puede designar un depositario para que se haga cargo de la cosa.
iii) Puede pedir la realizacin del crdito sacndolo a remate.
3 Derechos del deudor.
El deudor tiene los siguientes derechos:
a) Usar la prenda de acuerdo a su naturaleza.
b) Pagar anticipadamente la obligacin principal, con los intereses devengados, conforme al
artculo 10 de la LOCOD.
B. Efectos en torno al acreedor.

En principio el acreedor no tiene obligaciones, ya que el contrato es unilateral. Pero tiene los
siguientes derechos:
a) El acreedor prendario tiene derecho de persecucin de la cosa en manos de quien se
encuentre, incluso de acuerdo a la LPI tendr derecho de persecucin sobre las materias
primas. Pero, en ambos tipos de prenda, el acreedor no tiene derecho de retencin (artculos
11 de la Ley 4.907 y 21 de la Ley 5.687).
b) El acreedor prendario, en caso de incumplimiento de la obligacin principal, tiene derecho
a la realizacin o venta. En dicho caso el acreedor no puede quedarse con la cosa, pero s
adjudicrsela.
c) El acreedor prendario tiene un derecho de transferencia.
El acreedor al transferir la obligacin principal transferir la prenda. En la prenda agraria
esta cesin se hace por endoso completo al dorso o al final del documento inscrito mediante
una anotacin marginal. La firma del endoso debe ser autorizada ante Notario, salvo en las
localidades en que no lo haya en cuyo caso har sus veces el ORC (artculos 7 de la L.P.A. y
29 de la LPI). Por otra parte, el endoso deber anotarse en el Registro de Prenda Industrial
y Agraria segn el caso (artculos 29.3 de la LPI y 7.4 de la L.P.A.).
d) El acreedor prendario tiene un derecho de inspeccin para los efectos de verificar el
estado en que se encuentra la cosa (artculo 12 de la Ley 4.097).
Conflicto entre los acreedores prendarios e hipotecarios.

Estos conflictos pueden existir, ya que la hipoteca comprende bienes muebles, aunque
recaiga sobre inmuebles. La solucin a este conflicto est en el artculo 2420 del C.c., que
seala: [l]a hipoteca constituida sobre bienes races afecta los muebles que por accesin a
ellos se reputan inmuebles segn el artculo 570, pero deja de afectarlos desde que
pertenecen a terceros.
Diferencias entre la prenda agraria y la industrial:

a) Caucionan obligaciones diferentes, ya que la prenda agraria cauciona obligaciones
agrcolas, en cambio la industrial obligaciones propias de la industria.
b) La prenda agraria recae sobre un objeto de la agricultura, en cambio la prenda industrial
sobre un objeto propio de la industria.
c) La enumeracin de las cosas que pueden ser objeto de la prenda agraria es taxativa, lo
que no sucede en la prenda industrial.
d) La prenda agraria puede constituirse ante Notario u ORC, en cambio la prenda industrial
slo puede celebrarse ante Notario.
e) Ambas prendas se inscriben en registros. La prenda agraria en el Registro Agrario y la
Industrial en el Registro Industrial.
f) Ambas prendas otorgan una preferencia de segunda clase.
g) En la prenda agraria no puede producirse conflicto entre prendas agrarias, en la prenda
industrial, s, y se prefieren por su orden de inscripcin.
La prenda sin desplazamiento de la nueva y antigua LPSD.

A continuacin se efecta un anlisis de la actual LPSD (Ley N 20.190) y la antigua LPSD
(Ley N 18.112).
Los principales objetivos de la nueva LPSD son los siguientes13:
a) Se crea un solo sistema registral para las prendas sin desplazamiento. Este sistema
registral se sustenta en un Registro de Prendas Sin Desplazamiento, a cargo del RCI, y en
un rol nico de prendas. Se prohben otras formas de prenda sin desplazamiento y se pone
fin al engorroso y caro sistema de publicidad de las prendas sin desplazamiento, que se
basaba en publicaciones en el DO.
b) Se flexibiliza el objeto de la prenda sin desplazamiento, permitindose prendar valores,
derechos, contratos e inventarios (prenda flotante).
A. Generalidades.
La Ley N 20.190, publicada en el DO del cinco de junio de dos mil siete, pero an no
vigente dict nuevas normas sobre prendas sin desplazamientos, dejando sin efecto la
antigua Ley N 18.112 de 1982.
A continuacin se analizar someramente algunas particularidades de ambas prendas sin
desplazamiento. En todo caso la prenda de la antigua LPSD, aunque muy similar a las
prendas agraria e industrial, tiene algunas especificidades que ameritan su tratamiento
separado.
13
Los objetivos de la LPSD se sintetizan en el mensaje de la LPSD en los puntos XVI y XVII que establecen
expresamente lo siguiente:
Para tal efecto, la nueva ley de prenda que se propone, tiene las siguientes caractersticas principales:
a. Se autoriza su constitucin por escritura privada autorizada ante notario.
b. Se permite prendar inventarios y cuentas por cobrar (salvo letras o pagars que mantienen el endoso en
garanta como forma de constituir la prenda).
c. Se autoriza la posibilidad de prendar valores, derechos y contratos.
d. Se permite la denominada <<prenda flotante>>.
e. Se establece un registro nico de prenda a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificacin.
De esta forma, la nica formalidad aplicable para esta prenda es la inscripcin de dicha garanta en el registro as
creado, que se constituye en la forma mediante la cual se transferir el derecho real de prenda.
XVII. CONSIDERACIONES FINALES.
En sntesis, mediante el presente proyecto de ley que someto a vuestra consideracin, se propone incrementar la
oferta de fondos para los proyectos emergentes o capital de riesgo, garantizando que las buenas ideas tengan el
apoyo financiero para ser llevadas a cabo. Asimismo, se pretende solucionar una serie de impedimentos legales que
generan trabas al flujo de ahorro hacia proyectos de inversin, que es el objetivo primordial del mercado de
capitales. Con las innovaciones que este proyecto de ley establece, se contina con el proceso iniciado el ao 2000
y reforzado el ao 2001. Estas propuestas forman parte de este proceso de modernizacin y flexibilizacin de
nuestro mercado de capitales, que tienen como objetivo ltimo generar nuevas fuentes de trabajo y por lo tanto, un
mayor bienestar social para el pas.
B. Caractersticas de la prenda sin desplazamiento:

a) Ambas son una caucin.
b) Estas prendas recaen sobre cosa mueble.
Las prendas sin desplazamiento, en la nueva LPSD, a diferencia de las prendas precedentes,
pueden recaer sobre cualquier cosa mueble. En este sentido, el artculo 1.1 de la LPSD
establece que el contrato de prenda sin desplazamiento tiene por objeto constituir una
garanta sobre una o varias cosas corporales o incorporales muebles, para caucionar
obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso del bien
constituido en prenda.
c) La normativa de la nueva LPSD es de aplicacin general, como se desprende del artculo
1.1 de la ley.
d) La ley supletoria, de la nueva LPSD, es el CC.
Las prendas sin desplazamiento de la LPSD se le aplican supletoriamente las normas del
Cdigo civil (artculo 1.2 de la LPSD). En este sentido, el artculo 1.2 de la nueva LPSD
dispone que en lo no previsto por la presente ley, se aplicarn las disposiciones del contrato
de prenda del Cdigo Civil.
d) En ambas prendas el deudor conserva la tenencia de la cosa.
Uno de los elementos de la esencia de la prenda sin desplazamiento es que la cosa queda en
poder del deudor y no del acreedor prendario, como acontece en la prenda del CC.
e) Es un contrato solemne.
Las soleminidades en la nueva LPSD se simplificaron con relacin a la antigua LPSD. La
prenda sin desplazamiento, de acuerdo a esta normativa, se constituye por escritura
pblica; en cambio, conforme al artculo 2 de la nueva LPSD, el contrato, su modificacin
y su alzamiento, debern otorgarse por escritura pblica o por instrumento privado, en cuyo
caso, las firmas de las partes concurrentes debern ser autorizadas por un notario y el
instrumento deber ser protocolizado en el registro del mismo notario que autoriza. En este
caso, respecto de terceros la fecha del contrato ser la de su protocolizacin.
f) La forma de hacer la tradicin del derecho real de prenda difiere en ambas leyes.
Sin embargo, el derecho real de prenda, en la nueva LPSD, se adquiere, prueba y conserva
por la inscripcin del contrato de prenda en el Registro de Prendas Sin Desplazamiento. De
este modo el artculo 25 de la nueva LPSD establece que el derecho real de prenda se
adquirir, probar y conservar por la inscripcin del contrato de prenda en el Registro de
Prendas sin Desplazamiento. La prenda slo ser oponible a terceros a partir de esa fecha.
En caso de bienes sujetos a inscripcin obligatoria en algn otro registro, la prenda ser
inoponible a terceros, mientras no se anote una referencia del contrato de prenda al margen
de la inscripcin correspondiente.
Sin embargo, el derecho de prenda no ser oponible contra el tercero que adquiera el bien
empeado por venta al detalle en una fbrica, feria, bolsa de productos agropecuarios, casa
de martillo, tienda, almacn u otros establecimientos anlogos en que se vendan cosas
muebles de la misma naturaleza.
g) Se exigen requisitos especiales para hacer oponible esta prenda a tercero.
En cambio, conforme al aludido artculo 25 de la nueva LPSD, la prenda, para afectar a
tercero, exige la inscripcin de la escritura en que consta el contrato de prenda en el
Registro de Prendas Sin Desplazamiento, dentro de los tres das hbiles siguientes,
exceptuados los das sbado, posteriores a la escrituracin. La prenda slo ser oponible a
terceros a partir de esa fecha.
C. Formalidades y contenido de esta prenda.

Ambas prendas sin desplazamiento tienen contenidos similares.
Por otra parte, a las formalidades y contenido de esta prenda se refieren los artculos 2 y
3 de la nueva L.P.S.D., exigindose las siguientes indicaciones:
a) Individualizacin de sus otorgantes.
b) Indicacin de las obligaciones caucionadas o bien de que se trata de una garanta

general.
El artculo 3, nmero 2 de la nueva LPSD agrega que en caso que slo se refieran los
documentos donde constan las obligaciones garantizadas y stos no estuvieren incorporados
en un registro pblico, debern ser protocolizados en copia simple al momento de la
celebracin del contrato de prenda.
A diferencia de la prenda del Cdigo Civil en estas dos clases de prenda se puede pactar una
clusula de garanta general.
c) La antigua LPSD exige especificacin del bien dado en prenda, mediante los detalles
necesarios para su individualizacin, como nmero de serie y marca; en cambio la nueva
LPSD en su artculo 3, nmero 3, exige slo la individualizacin o la caracterizacin de las
cosas empeadas.
d) La antigua LPSD exige indicar el valor conjunto de los bienes sobre los que recae la
prenda; en cambio la nueva LPSD exige, en su artculo 3, numeral 4, el sealamiento de la
suma determinada o determinable a la que se limitare la prenda o la proporcin en que
debiere caucionar diversas obligaciones, si fuere el caso.
e) En la antigua LPSD, en caso de recaer la prenda sobre un bien inmueble por destinacin
sujeto a hipoteca, se discute si se requiere de la autorizacin del acreedor hipotecario 14.
La nueva LPSD se ocup expresamente de esta situacin en sus artculos 9 y 14. En caso de
recaer la prenda sobre un bien inmueble por destinacin o adherencia se trata como una
prenda sobre bienes futuros, es decir, se les aplica las reglas del artculo 9 de la nueva
LPSD. En consecuencia, el contrato es vlido, pero mediante su inscripcin no se adquirir el
derecho real de prenda, sino desde que los bienes o derechos empeados lleguen a existir,
entendindose que las cosas llegan a existir cuando son separadas del inmueble al que
acceden o cesa la afectacin a un predio, por la voluntad o el hecho de su dueo y el
consentimiento del acreedor hipotecario, si fuere el caso. Por el contrario, si se trata de una
prenda sin desplazamiento constituida sobre bienes corporales muebles, que posteriormente
se transformen en inmuebles por destinacin o adherencia, no se requiere el acuerdo del
acreedor hipotecario y primar sobre la hipoteca; pero slo en la medida que se inscriba al
margen de la inscripcin hipotecaria.
f) En cuanto a las cosas prendadas.
Estas dos clases de prenda pueden recaer sobre cualquier cosa mueble, incluso sobre
materias primas. La prenda, de la antigua LPSD, puede constituirse sobre bienes que an no
han sido recibidos en Chile, en cuyo slo se exige para su constitucin la boleta de
embarque (artculo 5 de la antigua LPSD) e inmuebles por destinacin, siempre que se
entiendan como muebles por anticipacin. Los inmuebles por adherencia en la medida en
que se entiendan por anticipacin, como la cosecha, pueden ser objeto de esta prenda.
Tambin se puede constituir esta prenda sobre cosa ajena, pero no se pueden dar en prenda
las cosas destinadas a un ajuar.
El Ttulo II de la nueva LPSD, denominado De las Obligaciones Caucionadas y los Bienes
Prendados (artculos 5 a 14) regula en detalle el contendido de la prenda sin
desplazamiento. En este sentido, el artculo 5 de la nueva LPSD dispone que podr
constituirse prenda sobre todo tipo de cosas corporales o incorporales muebles, presentes o
futuras.
Las naves y aeronaves se regirn por sus leyes particulares.
El artculo 6 de la nueva LPSD agrega una serie de derechos sobre los cuales se puede
14
Se discuti en doctrina, si el dueo de una finca hipotecada poda dar en prenda agraria un inmueble por
destinacin sujeto a hipoteca. En principio, se exigi el consentimiento del acreedor hipotecario. Sin embargo, a
partir de las modificaciones introducidas el ao 1926 al artculo 4 de la Ley 4.097 por la Ley 4.163, el dueo de la
finca hipotecada no requiere de tal autorizacin. LECAROS SNCHEZ, Jos Miguel, La Prenda Civil y las Prendas
Especiales, Santiago de Chile, Sociedad Editorial Metropolitana, 1995, pginas 89 y 110 a 112. A las dems prendas
sin desplazamiento se les puede aplicar por analoga esta disposicin. Por otra parte, los artculos 570 y 2420 del
C.C. permitiran desafectar un bien inmueble, simplemente enajenndolo antes de la ejecucin, por lo que si se
pueden enajenar dichos bienes no importando que con ello se rebaje el valor de la hipoteca- entonces, con mayor
razn se podra simplemente gravarlos con prenda. En este sentido, no se debe olvidar que la enajenacin en
sentido amplio contempla la facultad de prendar.
constituir este tipo de prenda, dentro de los cuales se comprende el derecho de concesin de
obra pblica, el derecho de concesin onerosa sobre bienes fiscales y el derecho de
explotacin de concesiones de servicios sanitarios entre otros.
El artculo 10 de la nueva LPSD dispone que esta prenda puede constituirse sobre bienes,
que an no han sido recibidos en Chile, en cuyo caso slo se exige para su constitucin que
el constituyente de la prenda sea el titular del conocimiento de embarque, gua area, carta
de porte o documento que haga las veces de cualquiera de los anteriores, conforme a las
normas que regulan la circulacin de tales documentos.
Esta prenda tambin se puede constituir sobre cosa ajena (artculo 13.1 de la nueva LPSD),
y en caso de que el constituyente adquiera el dominio de la cosa o el dueo ratificare el
correspondiente contrato de prenda, se entender constituido el derecho real de prenda
desde la fecha de su inscripcin en el Registro de Prendas Sin Desplazamiento (artculo
13.2 de la nueva LPSD).
D. Efectos de la prenda sin desplazamiento de las dos LPSD.

Este contrato, por ser unilateral, genera los siguientes derechos para el acreedor prendario y
las siguientes obligaciones para el deudor:
a) Derechos del acreedor.
El acreedor puede ejercer los siguientes derechos:
i) El acreedor puede pagarse con el producto de la cosa dada en prenda (artculos 20 a 27
de la antigua LPSD y 15 de la nueva LPSD).
ii) El acreedor tiene una preferencia de segunda clase.
En caso que el derecho de este acreedor prendario confluya con otro acreedor de segunda
clase, que ejerciere un derecho legal de retencin, conforme a ambas leyes, se preferirn
por su inscripcin (artculo 16 de la nueva LPSD). A su vez, el referido artculo 16 dispone
que la preferencia, establecida en el artculo 2474 del C.C., se extiende al valor del seguro
sobre la cosa dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra indemnizacin que terceros
deban por daos y perjuicios que ella sufriere.
iii) El acreedor tiene un derecho de persecucin, que se manifiesta en una accin de
desposeimiento (artculos 25 y 17 de la antigua y nueva LPSD, respectivamente).
iv) Derecho de inspeccin (artculos 15 y 20 de la antigua y nueva LPSD, respectivamente).
En caso de oposicin del constituyente para que se verifique la inspeccin, el acreedor podr
exigir la realizacin de la prenda, considerndose la obligacin caucionada como de plazo
vencido (artculo 20.2 de la nueva LPSD).
b) Obligaciones del deudor:
i) El deudor, en ambas prendas, no puede abandonar la prenda, si lo hace el acreedor puede
tomar la tenencia del bien prendado, designar un depositario o proceder a la realizacin de
la prenda, considerndose la obligacin caucionada como de plazo vencido (artculo 18
LPSD). En la antigua LPSD el acreedor prendario, en dicha circunstancia, poda convertirse
en acreedor prendario ordinario.
ii) El deudor, en ambas prendas, no puede trasladar la prenda, salvo que se le haya
facultado a ello en el contrato, que el juez lo decrete o el acreedor lo autorice.
La contravencin faculta al acreedor para exigir la inmediata realizacin de la prenda
(artculo 19 de la nueva LPSD).
iii) Las facultades del deudor en cuanto al gravamen y enajenacin de la cosa difieren en
ambas leyes. En la antigua LPSD el deudor no puede enajenar, ni gravar las cosas dadas en
prenda, sin previo consentimiento del acreedor. Ello es lgico por no tratarse de un sistema
registral. En cambio, esta facultad es excepcional en la nueva LPSD, ya que requiere de
acuerdo de las partes (se trata de un elemento accidental de la prenda sin desplazamiento).
En este sentido, el nuevo artculo 17 de la LPSD precepta que si se ha convenido que las
cosas dadas en prenda no pueden gravarse o enajenarse, deber mencionarse en el registro
y su infraccin dar derecho al acreedor para exigir la inmediata realizacin de la prenda,
considerndose la obligacin caucionada como de plazo vencido. El desposeimiento del
adquiriente se efectuar conforme al artculo 35, salvo en la situacin prevista en el inciso
tercero del artculo 25.

La contravencin de esta obligacin, por parte del deudor, dar derecho al acreedor para
exigir la inmediata realizacin de la prenda, considerndose la obligacin caucionada como
de plazo vencido y si el acreedor no puede pagarse, procede el delito de estafa (artculo 39
de la nueva LPSD). Este delito se aumenta en un grado conforme a la antigua LSPD; pero,
para que ello sea posible, debe haber mediado defraudacin por parte del deudor.
EL CONTRATO DE HIPOTECA
La hipoteca es a la vez un derecho real y un contrato. Eso s a diferencia de la prenda no es
un contrato real sino solemne.
Para el acreedor representa un derecho real sobre cosa corporal inmueble que se materializa
a travs de la tcnica contractual del contrato del mismo nombre.
Concepto
Art.2407. La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan
por eso de permanecer en poder del deudor.
Crticas y definiciones doctrinarias

Esta definicin tiene el problema de no precisar claramente qu es la hipoteca. En ella el
legislador se limita a darnos una idea de lo que se entiende por ella.
- Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia con la
prenda.
- Seala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de permanecer en poder del deudor,
con lo cual est indicando otra caracterstica propia de la hipoteca y distintiva de la prenda.
Como esta definicin del 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha elaborado algunas
definiciones:
Doctrinariamente, como derecho real, la hipoteca es un derecho real que se confiere a un

acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no es privado su dueo, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de
dicha obligacin, puede pedir que la finca gravada, en cualesquiera manos en que se
encuentre, se venda en pblica subasta y se le pague con su producto con preferencia a
todo otro acreedor
Doctrinariamente, como contrato, que es se la puede definir como un contrato unilateral,

solemne y accesorio que confiere un derecho de prenda sobre inmuebles, que no dejan por
eso de permanecer en poder del deudor, y que tiene por objeto garantizar el cumplimiento
de una obligacin principal dando al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada de
manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de su
realizacin.
La hipoteca reviste especial importancia por que es la caucin a que ms se recurre,

estimndose que ella es la que da ms garantas al acreedor, ya que los inmuebles son
difciles de destruir y, generalmente, no pierden valor.
En la prctica, se combina la hipoteca con el seguro, que es un contrato mercantil. El banco
exige al que constituye hipoteca que tome un seguro para prevenir eventuales riesgos de
destruccin, por ej. seguro contra incendio.
Caractersticas de la hipoteca
1.- Es un derecho real (577).
Se encuentra dentro de la numeracin que hace el art.577 de los derechos de esta
naturaleza.
Como derecho real presenta una caracterstica muy especial que hace que ella se diferencia
de los dems: en los dems derechos reales hay una relacin directa entre el titular del
derecho y la cosa sobre la cual ese derecho se ejerce (todos los derechos reales se ejercen
mediante el uso o la tenencia de la cosa).
En la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del acreedor se traduce
en la facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la
obligacin garantizada con hipoteca. Es por eso que hay autores como M. Planiol, que
sostienen que el acreedor hipotecario tiene un derecho real de segundo grado, y lo
denomina as porque en ste no hay una relacin directa entre el titular del derecho y en la
cosa en que ste recae, a diferencia de los de primer grado en que tal relacin existe.
Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin respecto de
determinada persona y, es por ello que este derecho confiere al acreedor hipotecario el
derecho de persecucin que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se
encuentre, no importando el ttulo a que esa persona lo adquiri (2428).
2.- Es un derecho real inmueble (580, 2407 y 2418).

Excepcionalmente hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles:
- la que recae sobre naves de ms de 50 toneladas de registro.
- las que recaen sobre aeronaves.
Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradicin de este derecho se hace
por la inscripcin del ttulo en el Registro de Bienes Races (686).
En la hipoteca el acreedor es titular de dos derechos:

Un derecho principal, que es el crdito que l tiene en contra del deudor. De carcter
mueble.
Un derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble: hipoteca.
En doctrina se seala que no obstante ser accesorio, el derecho de hipoteca es superior al

derecho principal.
Hay autores que tomando como base esta caracterstica y considerando que el derecho
principal es mueble, han estimado, por aplicacin del principio de lo accesorio, que la
hipoteca tambin tendra carcter mueble, pero, esa no es la opinin mayoritaria.
Mayoritariamente se sostiene que la hipoteca mantiene su carcter de inmueble aun cuando
la obligacin principal sea mueble, afirmndose que la hipoteca siempre es inmueble,
cualquiera sea la naturaleza de la obligacin principal.
3.- Es un derecho accesorio.

Este carcter se encuentra expresamente reconocido en el art.46.
Importancia del carcter accesorio:

la obligacin principal tiene que ser vlida, en caso contrario, la hipoteca tampoco lo ser.
Cuando la obligacin principal a la que accede se extingue, por regla general se extingue
tambin la hipoteca. Hay excepciones, por ej. en la novacin con reserva de la hipoteca
(art.2642).
con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones.
Se estima en la doctrina que se pueden caucionar obligaciones indeterminadas en cuanto a

su monto, es lo que se conoce como hipoteca abstracta u obligacin indeterminadas en
cuanto a su naturaleza, aqui hablamos de hipoteca de obligacin futura.
La cuestin de las hipotecas abstractas

Se trata en definitiva de determinar si son o no vlidas aquellas hipotecas que garanticen
obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto.
Sabemos que la obligacin principal tiene que existir antes de la obligacin accesoria.
Veremos luego que la obligacin futura por regla general ser indeterminada, de ahi que se
hable de clusula de garanta general hipotecaria, cuya validez hoy, sobre todo, en materia
bancaria, no parece ser materia de discucin.
Veremos primero la situacin que se presenta con las obligaciones presentes o futuras cuyo
monto se desconoce.
Argumentos a favor:
- Se seala que la ley hace expresa alusin a ello en los arts.2427 y 2431. Incluso, en esta
ltima disposicin dice expresamente que la hipoteca "puede limitarse a una suma
determinada, con tal que as se exprese inequvocamente", por lo que, a contrario sensu,
debemos de entender que se acepta que la obligacin pueda estar indeterminada en cuanto
a su monto cuando no se expresa que se la limita a una cantidad determinada.
Cuando la hipoteca se limita a una cantidad determinada recibe el nombre de "hipoteca de
mximo".
- Otro argumento que se da se funda en el art.376, en relacin con las guardas, donde se
trata de la fianza que deben rendir los guardadores para entrar en el desempeo de su
cargo. Esta fianza por expresa disposicin de la ley puede ser sustituida por una hipoteca,
la cual debe constituirse "con anterioridad" al ejercicio de sus funciones, es decir, antes de
conocer la extensin de los bienes del ppilo y sobre todo el buen desempeo del cometido
del guardador.
Se trata claramente en este caso, de una hipoteca que va a caucionar una obligacin
indeterminada en cuanto a su monto (que sirve adems de argumento para la hipoteca de
obligacin futura).
- Otro argumento a favor dice relacin con el art.81 N4 del Reglamento del Conservador,
que dice: "la inscripcin de la hipoteca contendr la suma determinada a que se extienda la
hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada cantidad".
Este es un requisito que slo tiene aplicacin cuando se ha limitado la hipoteca en cuanto a
su monto a determinada cantidad, por ende no tendra aplicacin este requisito cuando la
hipoteca es ilimitada.
Estos tres argumentos de bastante fuerza han llevado a la doctrina mayoritaria a concluir
que puedan caucionarse "obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto".
Otro escenario, sin embargo, se presenta cuando se ha pretendido sostener que tambin
podra caucionarse con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, esto
es, obligaciones futuras.
Han servido de fundamento los arts.2413 inc. final, 376 (que permite caucionar obligaciones
de los guardadores), 517 y 455.
Este problema de la procedencia de la hipoteca para garantizar obligaciones indeterminadas
en cuanto a su naturaleza, (obligaciones futuras), nos invita al estudio de las clusulas de
garanta general hipotecaria.
DE LAS CLUSULAS DE GARANTA GENERAL HIPOTECARIA.

Estas clusulas, de uso muy frecuente en la prctica bancaria, se traduce en establecer que
todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor
para con el acreedor, quedarn garantizadas con las hipotecas que se constituyen.
Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aunque hoy su validez parece asentada. A
pesar de ello veamos cuales hannsido histricamente los argumentos que se han dado para
rechazarlas y para acogerla.
Argumentos en contra
Por aplicacin de los principios generales del derecho, por cuya virtud el objeto de los actos
jurdicos tiene que ser determinado, al no estar determinado el objeto en estas clusulas
ellas seran nulas por indeterminacin del objeto.
En efecto, el art.1461 exige que el objeto est determinado "a lo menos en cuanto a su
gnero", cosa que no sucede en este tipo de clusulas.
Esta argumentacin es dbil, pues confunde el objeto del contrato principal con el objeto de
la hipoteca.
Sucede que el objeto de la hipoteca no es la suma o sumas que ella garantiza, sino que es el
inmueble sobre la cual ella recae.
b) El art.2431 inc.1, ya lo vimos, seala que la hipoteca puede limitarse a una cantidad
determinada, con tal que as se exprese inequvocamente, de modo que podra entenderse
que esa cantidad no puede ser indeterminada.
Sin embargo, la misma disposicin agrega que: "no se extender en ningn caso a ms del
duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal, aunque as se haya
estipulado".
Al prohibir dicha extensin queda claro que es una ley prohibitiva.
c) De acuerdo a los arts.2432 y 81 del Reglamento, la inscripcin de la hipoteca debe

contener la fecha y la naturaleza del contrato a que accede, requisito este que no podra
cumplir la clusula de garanta general hipotecaria, con lo cual quedara demostrada su
improcedencia.
Tambin este argumento es dbil, porque el art.2413 inc.final no deja ninguna duda que el
contrato de hipoteca pueda otorgarse antes o despus del contrato a que acceda y, por ello,
la exigencia del art.2432 debe interpretarse en el sentido de que hay que dar cumplimiento
a las menciones indicadas cuando el contrato a que accede la hipoteca se celebr antes o
coetneamente a ella.
Pero esa exigencia no es procedente cuando se trata de un contrato futuro.
Argumentos a favor.
a.- La hipoteca con esta clusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, lo cual es
posible, a tal punto que incluso el 2413 permite constituir la hipoteca "antes" de celebrarse
el contrato a que accede.
b.- Argumentan con el art.81 N4 del Reglamento, ya visto para las hipotecas abstractas.
c.- Argumento histrico. En la historia de la ley aparece que Bello se aparta de la ley
francesa siguiendo al derecho espaol.
Determinar la validez o ineficacia de estas clusulas tiene gran importancia porque gran
parte de todo el crdito bancario opera con este sistema, siendo tambin frecuente en
materia de crditos habitacionales.
De tal modo que si se declarase su ineficacia, se producira el derrumbe del sistema
financiero. Los bancos recurren a este sistema por una razn de rapidez y seguridad, pues
esta clusula garantiza obligaciones presentes y futuras.
As, no es necesario constituir nueva hipoteca cada vez que se pide un prstamo.
Los lmites de la hipoteca o el problema del art.2431: "Hipoteca de mxima"

Se le da tal nombre porque se faculta la "limitacin de la hipoteca a una determinada suma"
siempre que ello se exprese en forma inequvoca (condicin).
Este artculo ha sido objeto de diversas interpretaciones:

Para ciertos autores (entre ellos Manuel Somarriva) esta disposicin da al deudor un
derecho, que consiste en poder solicitar la reduccin de la hipoteca cuando ella garantiza
obligaciones indeterminadas, de tal suerte que si el acreedor no acepta esta reduccin puede
recurrirse a la justicia para que sea ella la que haga la limitacin.
La limitacin entonces puede hacerse:
- de comun acuerdo,
- a falta de acuerdo, interviniendo el juez competente.
En este ltimo caso, es necesario saber cul es el procedimiento a aplicar.
Somarriva est por el procedimiento ordinario, mientras otros creen que cuestin debe de
conocerse en juicio sumario.
En general, el deudor har valer este derecho cuando tenga constituida hipoteca sobre un
bien valioso y que garantice una obligacin de poca monta; y especialmente cuando su
deseo sea la de constituir otras hipotecas sobre el mismo bien.
El art.2431 inc.1 dice que la hipoteca podr limitarse a una determinada suma con tal que
as se exprese inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del
importe conocido o presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado. El
problema lo plantea la segunda parte de esta disposicin.
Don Jos Clemente Fabres sostiene que sta es una obligacin de carcter prohibitivo, ya
que est vedando que la hipoteca se extienda en caso alguno a ms del duplo del importe
conocido o presunto de la obligacin principal.
Seala este autor que el duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal es
una garanta ms que suficiente para cualquier tipo de obligacin y que si hubieren
circunstancias especiales que requirieran una garanta superior ellas no fueron consideradas
por el legislador ni pudieron serlo, porque este debe mirar slo lo general y lo normal.
Esgrime adems, que la hipoteca es un gravamen que afecta al deudor, porque constituye
una limitacin a su derecho de dominio y porque afectado un bien en cumplimiento de una
obligacin determinada, significa que l no puede ser considerado por eventuales acreedores
para el otorgamiento de nuevos crditos.
El profesor Somarriva refuta esta reflexin sosteniendo que en el caso que la hipoteca
exceda del duplo del mencionado lmite, el deudor tiene derecho a solicitar a que se reduzca
la hipoteca y que, reducida sta, deba hacerse una nueva inscripcin con cargo al deudor.
El efecto que ello tendra es que la primera inscripcin no tendra eficacia sino hasta el
monto sealado en la segunda.
Afirma que esto es aplicable slo a las obligaciones indeterminadas, porque en las
determinadas, en cuanto a su monto, las partes saban perfectamente a cuanto ascenda la
obligacin al momento de la constitucin de la hipoteca, de tal modo que el deudor al
constituir la hipoteca lo hizo teniendo clara conciencia de hasta donde se extenda su
responsabilidad, y si afect un inmueble determinado para garantizar esa obligacin, lo hizo
en consideracin al monto de ello, situacin que no se da en las obligaciones
indeterminadas.
4.- Constituye una limitacin al derecho de dominio.

Si bien es cierto que el art.732 no lo seala, no cabe duda de este carcter, porque una vez
constituida el constituyente va a ver limitadas las facultades que el dominio le confiere,
desde el momento en que no va a poder ejercerlas en forma que perjudique los derechos del
acreedor hipotecario.
Si as lo hiciere, se aplica el art.2427.
5.- Constituye principio de enajenacin.

Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere el
dominio, hay principio de enajenacin. Esto es importante porque ello implica que slo
puede ser constituido por quien tiene capacidad para enajenar.
6.- La hipoteca da lugar a una preferencia.

Como caucin, no sera perfecta si no diese lugar a una preferencia.
El art.2477 seala entre los crditos de tercera clase a los hipotecarios.
La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relacin slo con el bien hipotecado,
de modo que si la deuda no se cubre con el bien, el saldo es valista.
Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley seala que ellas
prefieren, segn el orden de sus fechas; a igual fecha, prefiere el orden material de
inscripcin.
7.- La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N1).

Que tenga este carcter significa que cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de
ellas responde del total de la obligacin. Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella
est garantizada por ella.
Consecuencias:
- Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de sus partes concurren
al pago de toda y cada parte de la deuda.
Si afecta slo a un bien y este, por ejemplo, se divide por enajenacin parcial o se
subdivide, el gravamen permanece inmutable, tal divisin es inoponible al acreedor, ste
ejecutar su accin sobre el total de lotes o sobre cada uno de ellos.
- Si la obligacin principal se extingue en parte, el dueo de la finca hipotecada tiene
derecho a que se le pague en proporcin a la obligacin principal.
- Si la accin hipotecaria se dirige en contra de aquel de los deudores que posee en todo o
en parte la cosa hipotecada (art.1526 N1).
La Corte Suprema seala que si son varios los poseedores de la cosa hipotecada la accin
debe dirigirse contra todos ellos.
La accin hipotecaria es indivisible, pero la obligacin principal es perfectamente divisible.
- Es importante porque la interrupcin de la prescripcin respecto de uno no es respecto de
otros, a menos que la obligacin sea solidaria (art.2519).
Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguir la accin por el resto del crdito.
Este deudor no tiene derecho a pedir la resolucin de la hipoteca por el principio de la
indivisibilidad.
8.- No implica que el deudor hipotecario pierda la posesin de la cosa.

Al definir la hipoteca este punto se toma en consideracin para diferenciarlo de la prenda.
Hoy en da esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan cierta, slo aparece en la
prenda ordinaria o civil como ya lo vimos, en prendas especiales sin desplazamiento el
deudor prendario mantiene la tenencia de la cosa.
Clases de hipoteca
En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional, pero existe, adems y en
forma muy excepcional, otro tipo de hipoteca: la hipoteca legal. Esta, no se encuentra
contemplada en el cdigo civil, sino que en el CPC (art.660 y 662).
El art.662, dice que en las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio, o en la sentencia final, se constituye hipoteca sobre
las propiedades que se hayan adjudicado para asegurar el pago de los alcances que resulten
en contra de los adjudicatarios, salvo que estos se paguen al contado.
Al inscribir el ttulo (adjudicacin), el conservador debe tambin inscribir las hipotecas por el
valor de los alcances.
Agrega dicho art.662, que podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente
calificada por el partidor.
Esta situacin se plantea en una particin cuando a uno de los comuneros se le adjudica un
inmueble que excede en su valor del 80 por ciento del haber probable de ese comunero. En
este caso hay 2 alternativas:
- Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso.
- En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el inmueble, para
garantizar el pago de ese exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando sobre el
conservador de bienes races respectivo, la obligacin de inscribir el ttulo de la adjudicacin
inscribiendo al mismo tiempo la hipoteca.
Requisitos de la hipoteca legal.

- Que se verifique en un juicio particional en donde se adjudique un inmueble uno de los
comuneros.
- Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por ciento del haber probable del
adjudicatario.
- Que el exceso no se pague de contado.
- Que se inscriba esta hipoteca.
Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su fuente que es la
ley, pero debe de todas maneras inscribirse al igual que toda hipoteca.
Fuentes de la obligacin de constituir Hipoteca.

La obligacin de constituir una hipoteca puede tener su origen en:
a) la voluntad de las partes.
b) En una sentencia judicial.
c) o en la ley.
En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso de excepcin
contemplado en el CPC.
Hipoteca judicial: aunque su trmino no es correcto, pues pareciera que es el juez quien
la constituye, sealemos que este tipo de hipoteca tiene su origen en una resolucin judicial,
siendo esa resolucin la fuente de la obligacin de constituir hipoteca.
Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el art.775, caso en el que existe una resolucin
judicial que ordena constituir una caucin de conservacin y restitucin, pudiendo esta ser,
prenda, fianza o hipoteca.
En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que toda hipoteca, pero la
fuente de la obligacin, es distinta, por ello es improcedente "hablar" de hipoteca judicial.
La declaracin unilateral de voluntad puede ser fuente de la obligacind e constituir

hipoteca?
La mayora de la doctrina estima que no lo es.
Razones:
- Los arts.2409 y 2411, hablan de "contrato" de hipoteca, consecuencialmente, se trata de
una declaracin bilateral de voluntad.
- Los arts.2432 n.2 y 2433, tambin hacen referencia al carcter contractual de la hipoteca.
- Hay que recordar que la hipoteca es un derecho real y para adquirirlo, es necesaria la
tradicin. La tradicin, requiere de un ttulo, cual sera, en la especie, el contrato de
hipoteca, y si para hacer la tradicin (que es una convencin), se requiere del acuerdo de
voluntades, con mayor razn es necesario este acuerdo para constituir el ttulo que va a
servir de antecedente de ella.
LA HIPOTECA COMO CONTRATO

Caractersticas del contrato de Hipoteca
En cuanto a las partes: puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre acreedor
y un tercero.
Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna especie para que un
tercero hipoteque un bien que le pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena,
quedando muy en claro, que no contrae obligacin alguna personal (art.2414 y 2430).
En este caso, el acreedor tiene en su contra slo la accin real derivada de la hipoteca, y
que se ejerce en contra del inmueble.
Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones:
- Una accin personal contra el patrimonio del deudor y
- Una accin real contra el inmueble constituido en hipoteca.
2.- Es un contrato unilateral

Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su obligacin, la de
transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligacin alguna.
3.- Es un contrato accesorio

La hipoteca supone la existencia de una obligacin principal cuyo cumplimiento asegura.
Pero, como vimos anteriormente, no hay obstculo a que la hipoteca se otorgue antes del
contrato a que accede.(art.2413).
4.- Puede ser gratuito u oneroso

Este es un aspecto que no es de fcil solucin, hasta el punto que los autores ni siquiera
entran en el anlisis del problema.
En efecto, partamos diciendo que esta calificacin tiene una importancia puramente
doctrinaria, ya que el nico caso en que podra tener relevancia, es en el de la accin
pauliana. Pero en esta accin, el legislador solucion directamente el problema asimilando
la hipoteca a los contratos onerosos.(art.2468).
5.- Es un contrato solemne

No existe discusin, como tampoco la hay en orden a considerar que la solemnidad es la
escritura pblica (art.2409).
Pero en mrito de lo dispuesto en el art.2410, surge una duda: la inscripcin, es slo la
tradicin del derecho real o juega aqu un doble papel (solemnidad y tradicin)?
Algunos autores sostienen que se requiere nica y exclusivamente como solemnidad la
escritura pblica, jugando la inscripcin el papel de tradicin del derecho real.
Otros, dicen que la hipoteca tiene dos solemnidades: la escritura pblica y la inscripcin, la
que adems juega el rol de tradicin.
Alessandri por ejemplo es quien sustenta esta ltima posicin, en mrito de lo dispuesto en
los arts.2409 y 2410.
Sin embargo esta opinin no es la opinin mayoritaria, pues sta sostiene que dicho anlisis
no cuadra con la idea del legislador sobre la materia.
En efecto la solemnidad del contrato de hipoteca slo est constituida por el otorgamiento
de la escritura pblica. La inscripcin slo es la tradicin del derecho real de hipoteca que
reace principalmente sobre inmuebles.
No tendra la inscripcin carcter de solemnidad pues el contrato de hipoteca queda perfecto
por el slo otorgamiento de la escritura pblica, que es la forma en que la ley ha exigido que
se exteriorice la voluntad.
Los fundamentos de esta segunda opinin son:

a) Cuando el art.2410 establece que que la hipoteca deber adems ser inscrita en el
Registro Conservatorio y que sin este requisito no tendr valor alguno, no se est refiriendo
al contrato de hipoteca, sino que al derecho real de hipoteca.
No cabe la menor duda que para que exista el derecho real de hipoteca tiene que hacerse la
tradicin del mismo, lo que se hace mediante la inscripcin de la hipoteca en el Registro
Conservatorio.
La misma ley, al definir la hipoteca, lo hace sealando que ella es un derecho real; por ello,
est fuera de discusin que el art.2410 se refiere al derecho real de hipoteca mientras el
art.2409 se refiere al contrato de hipoteca.
b)Argumentan tambin con el art.2411.

Si se celebra un contrato de hipoteca en Argentina sobre un bien situado en Chile, ese
contrato, de acuerdo al art.2411 dara hipoteca sobre ese bien siempre que se inscriba en el
competente registro. Luego, el 2411 nos dice que ese contrato de hipoteca es perfectamente
vlido antes de inscribirse en el registro.
c) Tambin est el art.2419, que dice que la hipoteca sobre bienes futuros es vlida y que
da derecho a hacerla inscribir a medida que ellos se adquieran.
Est demostrando esta disposicin que hay contrato vlido de hipoteca sobre bienes futuros;
que existe y que es vlida desde el momento en que da derecho a exigir la inscripcin. Si se
otorga el derecho de exigir la inscripcin al acreedor es porque existe contrato de hipoteca.
d) Bello, en el Mensaje, dice que la tradicin de los derechos reales requiere de la inscripcin
y que el contrato puede existir sin dicha inscripcin; es decir, aqu da una regla general
aplicable perfectamente a materia hipotecaria.
e) Por ltimo, si se sostuviera que la inscripcin es solemnidad del contrato de hipoteca y

adems tradicin del derecho real de hipoteca, el acreedor estara en una situacin muy
precaria, ya que prcticamente no podra exigir el cumplimiento del contrato de hipoteca,
porque ese cumplimiento coincidira con la tradicin del derecho real (el contrato no estara
perfecto mientras no se efecte la competente inscripcin).
En cambio, siendo la solemnidad del contrato de hipoteca nicamente la escritura pblica, el
contrato queda perfecto desde su otorgamiento y, por ende, si el deudor no cumple, esto es,
no hace la tradicin del derecho real de hipoteca al acreedor, este puede exigir su
cumplimiento al deudor.
Elementos del contrato de hipoteca

1.- El consentimiento
En materia de consentimiento no se presentan mayores problemas ni novedades. Puede s
otorgarse este consentimiento por medio de mandatario, pero si se otorga de esta forma la
facultad de hipotecar, requiere de mencin expresa, ya que no est comprendida dentro de
las facultades ordinarias del mandato.
Sabemos que el contrato de hipoteca es solemne, entonces el mandato para constituir

hipoteca deber ser tambin solemne? o, dicho de otro modo, si el contrato encargado es
solemne, se transmite esta solemnidad al mandato?
Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de esta opinin, sin embargo, hoy la doctrina
mayoritaria estima que no es necesario que en este caso el mandato sea solemne, tomando
como base lo que dispone el art.2123, disposicin que nos indica la forma en que debe
constituirse el mandato.
La opinin que tena la Corte Suprema se deba principalmente a que en aquella poca se
aceptaba la teora de la ficcin en materia de representacin y era lgico que si el contrato
encargado era solemne, el mandato tambin tena que serlo.
Hoy, sin embargo, no se acepta esta teora, sino que la de la representacin como
modalidad de los actos jurdicos, con lo cual, tiene plena aplicacin el art.2123.
2.- El objeto.
En esta materia se aplica la regla general.
Se ha planteado la pregunta en aplicacin del art.1464, especialmente el N3, si habra
objeto ilcito en la constitucin de una hipoteca sobre cosa embargada por decreto judicial.
En realidad no habra tal conflicto ya que el slo contrato no importa tradicin-enajenacin.
Lo que no podra hacerse es la tradicin del derecho real de hipoteca.
3.- La capacidad.
Se siguen las reglas generales, debiendo tener presente el art.2414, que exige capacidad de
enajenacin (la hipoteca es un principio de enajenacin).
Respecto de los incapaces, la ley da algunas normas especiales:
- La del art.255, para el hijo de familia.
- la del art.393 para las personas sometidas a guarda.
- La del art.1754 para la mujer casada en sociedad conyugal.
Las cosas sobre las que recae la hipoteca

La hipoteca recae como ya hemos dicho reiteradamente, generalmente sobre inmuebles, sin
embargo ciertos bienes muebles pueden hipotecarse.
Veamos esto ms en detalle. Pueden darse en hipoteca:

- Los inmuebles que se posean en propiedad (art.2418).
Pueden hipotecarse los inmuebles por naturaleza y, al hipotecarse, quedan comprendidos
en la hipoteca los inmuebles por adherencia y por destinacin (art.2420).
Lo que no puede pasar es que los inmuebles por adherencia y destinacin pueden
hipotecarse separadamente del inmueble a que acceden, esto por cuanto al constituirse un
derecho real sobre ellos recuperan su calidad de muebles, pasando a ser muebles por
anticipacin.
Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya que el art.2418 no

distingue.
Si se hipoteca la nuda propiedad y vigente la hipoteca se produce la extincin del usufructo,
la hipoteca se extender a la propiedad plena, porque, de acuerdo con el art.2421, la
hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.
La hipoteca de la propiedad fiduciaria est expresamente reglamentada en el art.757.
2.- Los inmuebles que se posean en usufructo (art.2418).

Esta disposicin, al decir que puede hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo,
induce a error porque pareciera indicar que lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en
verdad lo hipotecado es el derecho de usufructo.
La constitucin de la hipoteca sobre el usufructo no significa que por este solo hecho el
usufructuario deje de percibir los frutos y pase a percibirlos el acreedor. El acreedor va a
poder percibir los frutos slo cuando ejerza su calidad de tal y embargue el usufructo.
3.- Pueden hipotecarse las naves.

Est reglamentada en la Ley 3500 y slo pueden hipotecarse la naves de ms de 50
toneladas de registro.
4.- Pueden hipotecarse las aeronaves.

Esto est reglamentada en el DL.1286 de 1975.
5.- Pueden hipotecarse los bienes futuros (art.2419).
6.- Pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual,
limitado o rescindible (art.2416).
En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas condiciones y
limitaciones a que est sujeto el derecho, por aplicacin del principio de que nadie puede
transferir ms derechos de los que tiene.
Por otra parte, el mismo art.2416 inc.2 nos dice que si el derecho est sujeto a una
condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el art.1491, esto es, que si se produce la
resolucin del contrato se va a extinguir la hipoteca, perjudicando al tercero slo si la
condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito y otorgado por escritura pblica.
Entonces la hipoteca de cosa ajena vale?
Conforme a esta disposicin si. Esto lo veremos enseguida.
7.- Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa comn.
El riesgo se va a producir para el acreedor, como lo veremos ms adelante, de ver a otro
que el comunero que hipotec su cuota adjudicarse el inmueble.
8.- Pueden hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua.
La Hipoteca de cosa ajena

No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos sobre cosa
ajena, se discute sobre si la hipoteca de cosa ajena es vlida.
Argumentos en contra
El art.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que sea
capaz de enajenarlos. Al utilizar la expresin "sus bienes", la ley nos estara indicando que el
constituyente debe tener el derecho de dominio de los bienes hipotecados.
El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o en
usufructo.
Fundndose en sta y en la anterior disposicin, concluye que la hipoteca de cosa ajena
adolecera de nulidad.
Sin embargo, esta no es la opinin mayoritaria, quien sostiene que es vlida.
Argumentos a favor
a.- La regla general en el derecho chileno es aceptar la validez de los contratos sobre cosa
ajena e, incluso ms, de conformidad a los arts.682 y 683 la tradicin de una cosa hecha por
quien no es el verdadero dueo, es vlida, quedando el adquirente en la misma condicin en
que estaba el tradente.
No se da razn alguna para que el cdigo civil en esta materia de hipoteca se aparte de este
principio que mantiene respecto de otros contratos.
b.- En materia de prenda, la prenda de cosa ajena se permite expresamente, de tal modo
que no se ve razn para no aplicar un principio semejante en materia de hipoteca.
c.- No puede sostenerse que la ley exija en forma categrica que el constituyente de la
hipoteca tenga el derecho de dominio. Ello no puede desprenderse, como pretenden
algunos, del texto de los arts.2414 y 2418.
En realidad, es forzar la situacin al sostener que el art.2414, al expresar "sus bienes"
prohiba la constitucin de hipoteca sobre cosa ajena, porque al drsele esa significacin se
la desnaturalice, porque no se est refiriendo a bienes que sean del dominio del
constituyente, sino que se refiere a bienes que ste tenga en su poder al momento de
constituir la hipoteca, tenga o no dominio sobre ellos.
d.- El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin.

El art.2512 dice que el derecho de hipoteca se rige en cuanto a su prescripcin por las
mismas reglas que el derecho de dominio. Al decir esto, est diciendo que la prescripcin
aplicable puede ser ordinaria o extraordinaria.
Si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art.704,
sera un ttulo injusto y, como tal originara posesin irregular, lo que llevara a la
prescripcin extraordinaria, de lo cual resultara que jams podra adquirirse por prescripcin
ordinaria el derecho de hipoteca, lo cual ira expresamente en contra del art.2502.
e.- Por otro lado, el art.2417 admite la ratificacin, la cual no es procedente en el caso de
nulidad absoluta.
Efectos de la hipoteca de cosa ajena

- Sera un ttulo de aquellos que habilitan para adquirir por prescripcin.
- Para el dueo del inmueble, la hipoteca es inoponible, de modo que podr demandar la
cancelacin de la misma.
La hipoteca de cuota
El art.2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la particin, es decir,
durante la comunidad y para ver qu efectos se derivan de ello, hay que atender al
resultado de la particin, porque si en la particin se adjudica al comunero el bien que se
hipotec, la hipoteca subsiste.
Si el bien se adjudic a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de la hipoteca.
Pero, an en este caso, va a poder subsistir sta siempre que los comuneros a quienes se
adjudic el inmueble den su consentimiento al efecto, consentimiento que deben dar por
escritura pblica de la cual se va a tomar razn al margen de la inscripcin hipotecaria.
Se ha discutido aqu si lo que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la cuota en el
inmueble. Pareciera que lo que se hipoteca es la cuota en el inmueble, porque la hipoteca
recae sobre tal clase de bienes y la comunidad no es inmueble.
La hipoteca de unidades de un inmueble acogidos a la ley de copropiedad

inmobiliaria L.19.537.
De acuerdo con el art.16 de esta ley, las unidades de un condominio pueden hipotecarse o
gravarse libremente, sin que sea necesario para ello el acuerdo de la asamblea de
copropietarios. En el caso de extincin de la copropiedad la hipoteca sobre la unidad
respectiva subsiste.
Esta hipoteca se extiende a los derechos que en los bienes comunes le corresponda, lo que
quedan comprendidos en la inscripcin hipotecaria.
Se admite la hipoteca de cosa futura claramente pues se puede constituir hipoteca sobre
una unidad de un condominio en proyecto de construccin, esta hipoteca gravar la cota de
terreno que corresponda a la respectiva unidad segn el plano archivado. Una vez
construido el inmueble se radicar en la unidad y derechos que correspondan sin necesidad
de una nueva inscripcin, desde la fecha en que la Direccin de obras municipalidad otorgue
el certificado de recepcin que declara acogido el inmueble a la ley de Copropiedad
inmobiliaria.
En resumen mientras no se construye el edificio, piso o departamento (la cosa principal), la
hipoteca va a afectar al suelo (cosa accesoria).
Si se hipoteca un piso o departamento y el edificio es destruido, en caso de que se
reconstruya el edificio va a subsistir la hipoteca en las mismas condiciones en que se
encontraba anteriormente.
Cosas a las cuales se extiende la hipoteca
Debe tenerse en claro que la hipoteca no slo comprende al bien raz hipotecado en s
mismo, sino que se extiende a los inmuebles por adherencia, a los por destinacin, a los
aumentos y mejoras que experimente la cosa, a las rentas de arrendamiento que devengue
el inmueble y a las indemnizaciones que deban pagar los aseguradores de dicho inmueble.
- En cuanto a los inmuebles por destinacin, debe considerarse que es requisito que estos
pertenezcan al dueo del inmueble hipotecado, porque sino no tendran el carcter de tales
y no se veran afectados por la hipoteca.
Los inmuebles por destinacin (art.570) tienen este carcter por voluntad del dueo y tal
como ste les confiri ese carcter, tambin puede quitrselos enajenndolos a un tercero,
dejando desde ese momento de estar afecto a la hipoteca (art.2420). Pero esta facultad
puede ejercitarla el dueo mientras el acreedor no haya embargado el inmueble, pues una
vez hecho esto el inmueble queda totalmente inmovilizado en todas sus partes.
- En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos en la hipoteca por la
misma razn anterior (art.568). Lo que si puede hacer el dueo es enajenar o gravar
separadamente estos inmuebles por adherencia en favor de un tercero, en cuyo caso pasan
a ser muebles por anticipacin(art.571), y quedan liberados de la hipoteca.
- Tambin comprende la hipoteca los aumentos que experimenta el inmueble (art.2421).
- Tambin comprende la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados (art.2422) y la
indemnizacin debida a los aseguradores del inmueble en caso de que este sufra el siniestro
para cuyo evento fue asegurado.
En materia de seguros, el c.com. establece a este respecto una subrogacin entre el monto
del seguro y la especie asegurada, de tal modo que si sta sufre el siniestro, ella va a ser
subrogada por la indemnizacin que pague el asegurador.
Adquisicin del derecho real de hipoteca

El derecho real de hipoteca puede adquirirse por:
1.- Tradicin,
2.- Prescripcin,
3.- Sucesin por causa de muerte,
4.- Cesin,
5.- Subrogacin en el crdito hipotecario.
Anlisis somero de cada uno de ellos

- Por tradicin
Como ya lo advertimos en su momento, se verifica sta mediante la inscripcin del ttulo en
el Registro de hipotecas y gravmenes del Conservador de Bienes Races de la comuna o
agrupacin de comunas en que est ubicado el inmueble (arts.670, 686, 2410 CC y 32, 52
N.1 y 54 Reglamento).
Esta inscripcin debe reunir los requisitos del art.2432 y 81 Reglamento.

Individualizacin del acreedor y deudor, sean personas naturales o jurdicas.
es menester hacer referencia al ttulo, es decir, al contrato por el cual se constituy la
hipoteca y el archivo en que dicho contrato se encuentra.
Individualizacin del bien raz hipotecado.
Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deber ser especificado
indicndose la cantidad a que fue limitada.
Fecha de la inscripcin y firma del Conservador de Bienes Races. Esta exigencia es
esencial, su omisin acarrea la nulidad porque, al no consignarse la fecha, no se podra
establecer el orden de prelacin si hubieren varias hipotecas sobre el mismo bien. El
art.2433 deja claramente establecido que el nico requisito cuya omisin trae consigo la
nulidad de la inscripcin es la fecha de sta y la firma del Conservador.
La omisin de los dems no produce nulidad, siempre que mediante la inscripcin misma o
del contrato respectivo puedan llegar a conocerse las menciones que falten en la inscripcin.
2.- Por prescripcin

Hemos sealado tambin que la hipoteca de cosa ajena es vlida, pudiendo adquirirse por
prescripcin en el caso en que se inscriba sta (arts.689, 715, 2512, 2513).
La sentencia que declara la prescripcin tambin debe inscribirse en el Registro
Conservatorio para que produzca efectos respecto de terceros (art.52 Reglamento).
3.- Por sucesin por causa de muerte

La hipoteca tiene carcter accesorio a un crdito y los herederos del acreedor que ha
fallecido van a adquirir el crdito de dicho acreedor (lo principal) por sucesin por causa de
muerte y, conjuntamente con ste, adquirirn el derecho accesorio que lo garantiza
(hipoteca).
Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de inscripcin en el
Registro.
4.- Por cesin del crdito hipotecario

La cesin de un crdito comprende tambin las cauciones que lo garantizan;
consecuencialmente, si el crdito estaba garantizado con hipoteca, tambin sta va a quedar
comprendida en la cesin (art.1906).
Esta es una aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente al cesionario por el
solo hecho de la cesin del crdito, sin necesidad de practicar una nueva inscripcin.
Sin embargo, el prof. Rafael Mery no comparte esta opinin, estimando que debe hacerse
una nueva inscripcin a nombre del nuevo acreedor.
Sostiene como fundamento que es claro que la cesin de un crdito comprende tambin la
de sus accesorios, pero seala que sus accesorios deben necesariamente cumplir con los
estatutos que le son propios y particulares y, por lo tanto, si el crdito est caucionado con
hipoteca, sta debe cumplir con su estatuto jurdico, el cual exige la inscripcin para la
tradicin del derecho real de hipoteca.
Agrega que el hecho de que un derecho sea accesorio no le hace perder su naturaleza
propia, dice que el crdito que es lo principal, es un derecho personal y la hipoteca que es lo
accesorio, es un derecho de carcter real, por lo que debe sujetarse a su propio estatuto que
exige la inscripcin para su tradicin.
El prof. Mery aade que la cesin de crditos reglamenta la tradicin del derecho personal y
ac estamos en la cesin del derecho real de hipoteca.
5.- Por la subrogacin en el crdito hipotecario

LA subrogacin traspasa al acreedor nuevo todos los derechos, privilegios o acciones que
tena el primitivo deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto con el crdito, adquiere la
hipoteca que lo garantiza (arts.1610 y 1612).
EFECTOS DE LA HIPOTECA
- Respecto del dueo de la cosa hipotecada:
En cuanto a sus derechos, hay que distinguir:
A) Antes de que el acreedor ejercite la accin hipotecaria.

En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario conserva todos los
atributos o facultades que le da el dominio.
Parece un poco extrao que el dueo conserve la facultad de disponer de la cosa hipotecada,
pero ello es tan claro que el art.2415, le confiere este derecho, y seala, adems, que se
puede ejercer esta facultad no obstante cualquier estipulacin en contrario.
As, si se establece una hipoteca sobre un inmueble, y al mismo tiempo se conviene una
prohibicin de gravar y enajenar, el constituyente de la hipoteca no se va ver impedido por
esta clusula de no enajenar, de poder disponer del inmueble.
Ahora, la pregunta es: Por qu el legislador admite en el art.2415, que se puedan enajenar
o gravar los bienes gravados con hipoteca, no obstante cualquier estipulacin en contrario?
La razn es que la enajenacin o gravamen no perjudica al acreedor hipotecario, porque si
se enajena el bien gravado con hipoteca, el acreedor tiene derecho para perseguir la finca
de manos de quien se encuentre. Y, si se constituye una nueva hipoteca sobre el inmueble,
tampoco perjudica al acreedor, porque estas prefieren entre s segn el orden de sus fechas.
As, el primer acreedor hipotecario tendr preferencia para pagarse respecto de los
posteriores.
Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario est obligado a respetar los
arrendamientos que afecten al inmueble hipotecado, siempre que los contratos de
arrendamiento cumplan dos condiciones:
- Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pblica.
- Que est inscrito con anterioridad a la constitucin de la hipoteca art.1965 inc.2.
Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no est obligado a respetar el contrato de

arrendamiento, es decir, antes que el acreedor ejerza la accin hipotecaria, el propietario
dispone de todas las facultades inherentes al dominio. Pero slo puede ejercitarlas en
trminos tales que ello no implique un menoscabo de la garanta, porque si el ejercicio del
derecho por parte del dueo, implicare un menoscabo de la garanta, la ley confiere ciertos
derecho al acreedor en el art.2427. Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde o
deteriora materialmente o jurdicamente.
La prdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso a caso fortuito.
B) Derechos del dueo depus que el acreedor ejercita la accin hipotecaria.

El acreedor hipotecario ejercita la accin embargando el bien hipotecado y desde ah, cesa la
facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble y sus accesorios (art.1964 N3).
2.- Respecto del acreedor hipotecario
Derechos del acreedor hipotecario

Decamos en un comienzo que la hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos
fundamentales:
- Derecho de venta.
- Derecho de persecucin.
- Derecho de preferencia.
A.- Derecho de venta (art.2424).

El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos derechos que el acreedor
prendario sobre la prenda.
El acreedor hipotecario dispone de dos acciones:
Una accin personal en contra del deudor. Esta se hace valer sobre todos los bienes del
deudor, es decir, sobre todo su patrimonio.
Una accin hipotecaria, que se hace valer slo respecto del inmueble gravado con hipoteca.
Caractersticas de la accin hipotecaria

- Cuando la accin hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente tal, ella se
confunde con la accin personal.
- Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la accin hipotecaria se hace valer
contra el tercer poseedor de la finca hipotecada.
- La accin hipotecaria puede tramitarse segn el procedimiento ordinario o segn el
procedimiento ejecutivo.
- En juicio ejecutivo, la obligacin debe constar en un ttulo ejecutivo (art.434.CPC.)
- La accin hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real.
- Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles.
- Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecario, sea o no el deudor principal.
Generalidad del juicio hipotecario.

Para realizar el inmueble hay que sacarlo a remate.
Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo.

Con el producto del remate se le paga al acreedor.
Se produce una especie de subrogacin entre lo obtenido en el remate con la finca
hipotecada. As, el producto del remate reemplaza al inmueble y se paga al acreedor.
Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, este debe tasarse. Se
considera como tasacin para estos efectos el valor de su avalo fiscal para la contribucin
de los bienes races, salvo que se solicite que se efecte otra por peritos.
El precio del remate, normalmente se paga de contado, salvo lo estipulado en las bases del
remate al respecto.
Cumplindose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el inmueble se lo puede
adjudicar el acreedor, quien puede optar entre esta adjudicacin o que se le saque
nuevamente a remate pero con un precio inferior.
B.- Derecho de Persecucin

Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor, la accin hipotecaria se
confunde con la accin personal. Pero si el inmueble hipotecado pasa a manos de un
tercero, aparece con claridad la accin hipotecaria porque contra ese tercero no se puede
ejercer la accin personal. A su respecto nace para el acreedor el derecho de persecucin
(art.2428) y la accin hipotecaria pasa a llamar accin de desposeimiento que se ejerce
en juicio de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada.
Son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesin del inmueble
hipotecado sin haberse obligado personalmente al cumplimiento de la obligacin. El caso
ms claro es el del tercero que adquiere el inmueble gravado con hipoteca.
En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena,
puede encontrarse en dos situaciones segn si se ha obligado o no personalmente a la
deuda:
si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer poseedor y en su contra procede el
derecho de persecucin.
si se ha obligado personalmente a la deuda, para la cual, segn el 2414 y 2430 inc.1, se
requiere pacto expreso, no es un tercero poseedor, debiendo persegursele igual que al
deudor principal
Caso del fiador hipotecario

No es tercer poseedor porque se obliga personalmente a la deuda. La caracterstica del
tercer poseedor es que l, no se obliga personalmente a la deuda.
El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusin, ya que el art.2429, le niega
esta posibilidad.
Fuera de los casos corrientes de extincin de hipoteca, el derecho de persecucin cesa si
existe purga de la hipoteca y en casos de expropiacin por causa de utilidad pblica.
Algunas generalidad sobre la accin de desposeimiento

La accin de desposeimiento es la misms accin hipotecaria pero dirigida contra del tercer
poseedor del inmueble hipotecado.
Si el deudor es personal, habr que analizar la naturaleza del ttulo para determinar el
procedimiento a seguir en su contra.
Tratndose de accin de desposeimiento, existe un procedimiento especial (art.758 a 763
CPC).
Caractersticas de la accin de desposeimiento

- Esta accin es inmueble (art.580).
- En el procedimiento usado para entablar la accin de desposeimiento el acreedor tiene que
notificar al tercer poseedor de la finca hipotecada. El requerimiento se practica a travs del
mandamiento de desposeimiento.
El tercer poseedor tiene un plazo de 3 das sea para pagar la deuda o abandonar la finca o
no hacer nada.
Diferentes situaciones procesales

1.- Si requerido paga la deuda, se subroga en los derechos del acreedor (art.2429).
2.- Si requerido abandona el inmueble (ponindolo a disposicin del tribunal antes de que
haya vencido el plazo de 10 das contados desde la notificacin de la demanda) el tercer
poseedor se lo libera de toda responsabilidad.
El tribunal lo sacar a remate y con su producido pagar al acreedor.
Este abandono no constituye dacin en pago, no hay transferencia de dominio.
El acreedor en este juicio ejecutivo lo que demanda es el desposeimiento, es decir, que el

tercero abandone la finca. Otra cosa es que el tercero pague la deuda a la que sabemos no
se haya personalmente obligado, pero puede hacerlo y en ese caso evita la venta y remate
del inmueble subrogndose en los derechos del acreedor.
El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca o que es desposedo
de ella (Art.2429.inc.final).
C.- Derecho de preferencia

La hipoteca es un crdito de tercera clase, su preferencia es especial y recae sobre el
inmueble hipotecado.
As, si el valor del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el total de la deuda, el saldo
insoluto va como valista o sea quinta clase (art.2490).
Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren por el orden de sus fechas
y las de una misma fecha por el orden material de las inscripciones.
Extincin de la hipoteca
Al igual que la prenda la hipoteca se extingue:
- Por va consecuencial o
- Por va principal.
a.- Por va consecuencial.

Cuando se produce la extincin de la obligacin principal, se extingue tambin la hipoteca ,
por el principio de lo accesorio.
Puede darse el caso de que extinguindose la obligacin principal, subsiste la hipoteca, ya lo
habamos enunciado cuando hay novacin de la obligacin principal y reserva de hipoteca.
(art.1964).
b.- Por va principal.

Cuando no obstante subsistir el crdito que garantiza la hipoteca, ella desaparece,
producindose su extincin por uno de los modos de extinguir del art.1567.
De la renuncia, purga, cancelacin y posposicin de la hipoteca.
1.- Renuncia de la hipoteca

El acreedor puede renunciar a la hipoteca.
Sabemos que la renuncia tiene un efecto relativo, si lo renunciado es solamente la hipoteca,
la obligacin principal subsiste porque el principio es que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, pero no al revs, es decir, si se renuncia a la hipoteca, no por ello se renuncia a la
Requisitos
- La renuncia debe hacerse por escritura pblica.
- Es procedente slo en caso que el acreedor tenga capacidad para enajenar. art.2434.
2.- Purga de la Hipoteca

Es una situacin especial que consiste en la extincin de la Hipoteca y se produce cuando el
inmueble es sacado a remate en pblica subasta ordenada por el juez, con citacin de los
acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el trmino de emplazamiento al verificarse
el remate.
Si con el producido no se obtiene lo suficiente para pagar a todos los acreedores

hipotecarios, se extinguen las hipotecas respecto de los que no alcanzaron a pagarse. En
otras palabras se produce la extincin de la hipoteca sin haberse extinguido la obligacin
principal.
Lo anterior ocurre cuando un inmueble est gravado con varias hipotecas y que, al
rematarse, no alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios, los acreedores
hipotecarios que alcanzaron a pagarse con el producto del remate, vern extinguidas las
hipotecas, pero en este caso la causal de extincin es precisamente el haberse pagado la
obligacin que caucionaban.
Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la ley, tambin se
extinguen, y es precisamente respecto de stas que se ha producido la Purga de la Hipoteca
(art.2428).
Estos acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la purga, mantienen su
accin personal contra el deudor para hacer efectivo su crdito en otros bienes o a la espera
que mejore de fortuna.
La Purga de la Hipoteca es en el fondo un beneficio para el adquirente de un inmueble
hipotecado en pblica subasta.
Requisitos de la purga
a.- Que se haya verificado la venta en pblica subasta

El tercero debe haber adquirido el inmueble en pblica subasta ordenada por el juez. Se
requiere que esta pblica subasta se produzca como consecuencia de un juicio. Si no es as,
entonces no procede la purga de la hipoteca.
Que pasa si no se presentan postores a la subasta?

El acreedor puede pedir:
a.- Que se le adjudique el bien hipotecado por los 2/3 de la tasacin.
b.- Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalo aprobado (que no puede ser
inferior a 1/3 de la tasacin).
Si el acreedor hipotecario es de primer grado y pide que se adjudique el inmueble no hay

problema se produce la purga de la hipoteca.
La dificultad se presente si quien pide la adjudicacines uno de grado posterior. Habr que
preguntarse qu sucede con las hipotecas de grado inferior se produce o no la purga de la
hipoteca?
Si la adjudicacin oper en favor de otro acreedor, la purga de la hipoteca no se produce,
ello por lo dispuesto en el Art.492.CPC, el que establece un derecho de opcin a los
acreedores de grado anterior a aquel que favorece el remate: o pagarse con el producto del
remate; o mantener sus hipotecas.
b.- Que se haya verificado la notificacin de los acreedores hipotecarios

El art.2428 dice expresamente que para que se produzca la purga de la hipoteca, se
requiere la citacin (notificacin) personal de los acreedores.
Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizar el remate, para que tomen las
providencias necesarias para que se obtenga buen precio y con ello puedan pagarse sus
crditos.
Es importante sealar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior
como posterior a aquel que produce el remate.
Puede suceder que sacada la finca a remate, sta no se venda, por ej. por falta de postores.
En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijndose da y hora al efecto, habr
que citar nuevamente a los acreedores hipotecarios. La segunda citacin no es necesaria
que sea personal ya que puede ser por cdula o por el estado (ms usado).
3.- Se requiere que haya transcurrido el trmino de emplazamiento

Art.2428. Este art. es oscuro en su redaccin, pues parece que se refiere a que entre la
notificacin y la fecha de la subasta debe transcurrir un trmino "igual" al de
emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario.
Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del tribunal
correspondiente, y con dicho valor, los acreedores sern pagados en el orden de prelacin.
Qu pasa si no se cita oportunamente a los acreedores?

Obviamente no hay purga de hipoteca. Las hipotecas subsisten.
Al subsistir la hipoteca tambin subsiste el derecho de perseguir la finca de manos del
tercero adquirente.
La parte que subast el inmueble, se subroga en los derechos de los acreedores (art.1610),
de tal suerte que si se saca nuevamente a remate por los acreedores hipotecarios no
pagados, el subastador se va a pagar con el precio de esa finca, de las hipotecas que pag;
perder el inmueble pero no el precio pagado por l.
En materia de purga de hipoteca, el CPC, en el art.492, introdujo modificaciones "si por un

acreedor de grado posterior, se persigue la hipoteca contra el deudor personal que la posea,
el o los acreedores de grado preferente citados segn el art.2428 CC, pueden, o exigir el
pago de sus crditos con el producto del remate segn sus grados o , conservar sus
hipotecas sobre la finca, siempre que sus crditos no estn devengados".(ver CPC).
Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios, porque la
modificacin consiste en que los acreedores de grado preferente puedan optar: entre
pagarse de sus crditos con el producto de la subasta o, conservar sus hipotecas.
Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a quienes se paga con
el producto del remate. Para ejercer este derecho de opcin, los acreedores de grado
preferente deben manifestar su voluntad, si nada dicen se estima que optan por pagarse con
el precio de la subasta.
Para que tenga aplicacin esta norma y para que proceda este derecho de opcin, algunos
autores estiman que deben concurrir 2 condiciones, siendo en realidad solo una:
1.- Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea, por consiguiente,
no tendra lugar si se persigue en contra de un tercero poseedor.
Sin embargo, esto no es correcto. Si bien as surge del tenor literal del art.492 inc.1, el
art.762 agrega que lo sealado en el art.492 se aplicar tambin al caso en que se persiga
la finca hipotecada en contra de terceros poseedores.
2.- Que los crditos no sean exigibles. Los acreedores de grado preferente, pueden optar
entre conservar sus hipotecas siempre que su crdito sea exigible. Si no lo es, slo puede
demandar el pago con el producto de la subasta.
Cancelacin de la hipoteca
Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su extincin.
Puede cancelarse la hipoteca de 3 formas :

Convencional: acreedor y deudor de comn acuerdo cancelan la hipoteca, ejemplo cuando
el deudor pag la obligacin principal.
Resolucin judicial, por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por causa de utilidad
pblica. Aqu el deudor puede demandar en juicio ordinario para obtener la cancelacin.
Tambin se cancela por resolucin judicial cuando se declara la nulidad de la
hipoteca o cuando se produce la purga de la hipoteca.
Posposicin de la hipoteca
Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consciente en que la hipoteca de
grado posterior a la suya pase a ser preferente.
Esta posposicin tiene que hacerse por escritura pblica y se requiere una nueva inscripcin
(no basta la anotacin marginal).
L.- LA TRANSACCIN
Dispone el art.2424 que la transaccin es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o recaven un litigio eventual.
La doctrina agrega al final de esta definicin ...hacindose concesiones recprocas.
Caractersticas
2.- Oneroso, pudiendo ser conmutativo o aleatorio.
3.- Consensual y
4.- Principal
5.- Constituye ttulo traslaticio de dominio o declarativo de dominio segn sea el caso.
6.- Es un equivalente jurisdiccional de la sentencia judicial.
Elementos del contrato de transaccin

Adems de los elementos propios de todo contrato, se requiere:
- Que exista un derecho dudoso
- Que las partes hagan concesiones mutuas o sacrificios
a.- Existencia de un derecho dudoso

El hecho debe ser actualmente controvertido o susceptible de serlo. La transaccin tiende a
poner fin a la controversia ya producida o a impedir que se plantee en el porvenir. Por ello,
no es transaccin la simple renuncia de un derecho que no se disputa. En consecuencia, no
es eficaz la transaccin celebrada si el litigio a que las partes han propuesto poner fin ha
terminado por sentencia firme (2455).
b.- Mutuas concesiones o sacrificios

Esto es que importen la renuncia de un derecho, la remisin de una deuda. Por ello no es
transaccin el desistimiento liso y llano de la demanda que extingue las acciones o derechos
a que se refiere (150 CPC). No es necesario que el sacrificio a que cada parte se somete sea
de la misma magnitud o importancia.
c.- Capacidad para transigir

Dado que conduce a una enajenacin, se exige la capacidad necesaria para disponer de los
objetos comprendidos en ella (2447 y 400)
Poder para transigir

La facultad de transigir no se entiende conferida a un mandatario sin especial mencin
(Art.2448 inc.1). Adems, en el poder deben especificarse los bienes, derechos y acciones
sobre que se quiera transigir (art. 2448 inc.2).
d.- Objeto de la transaccin

El objeto sobre el que reace la transaccin debe ser comerciable; por lo que no son
susceptibles de transarse las cosas que no estn en el comercio, pues no se puede disponer
de ellas.
Objetos especiales
1.- Transaccin sobre acciones que nacen de un delito, es posible de transigir las
acciones civiles, eso si, no puede transigirse la accin penal derivada del delito (art.2449).
2.- Transaccin sobre el estado civil de una persona

No se puede transigir sobre el estado civil de las personas (art.2450), por lo que no puede
transigirse sobre el estado de matrimonio y la calidad de hijo.
Eso si, son susceptibles de transaccin las consecuencias pecuniarias resultantes de un
determinado estado civil, como el derecho de suceder.
3.- Transaccin sobre derecho de alimentos

El derecho de alimentos es incomerciable, por lo que no puede cederse, transmitirse o
renunciarse; la transaccin no puede versar sobre las pensiones alimenticias futuras que se
deban por ley (art.2451). Por lo mismo, y a contrario sensu pueden transigirse las pensiones
pasadas.
4.- Transaccin sobre derechos ajenos o inexistentes

La regla es clara, no vale la transaccin sobre derechos ajenos o derechos que no existen
(art.2452).
Razones
Si recae sobre derechos inexistentes, la transaccin carecera de causa.
Si recae sobre derechos ajenos, la transaccin no es nula; no afecta al verdadero titular del
derecho.
Nulidad de las transacciones

La transaccin es nula por las causas que generalmente invalidan a los contratos.
- Dolo y violencia:
Es nula en todas sus partes la transaccin obtenida por ttulos falsificados, y en general, por
dolo o violencia (art.2453).
La rescisin afecta ntegramente la transaccin, no slo aquellas estipulaciones obtenidas
por fuerza o dolo.
- Error en el objeto:
Vicia el consentimiento el error que recae sobre la identidad de la cosa especfica que es
materia del acto o contrato, por lo que la transaccin es nula (arts.1453 y 2457).
a.- Error de clculo: Este tipo de error no invalida la transaccin; como no muestra una
equivocacin en el juicio, por ser un error de carcter material, slo da derecho a que se
rectifique el clculo (art. 2458). Para ello existe un recurso especial en materia procesal
denominado recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda.
b.- Error en la persona

El error en la persona invalida la transaccin cuando la consideracin a la persona sea la
causa principal del contrato. En la transaccin, el error subjetivo siempre vicia el
consentimiento porque se presume haberse aceptado por consideracin a la persona con
quien se transige (2456).
Transaccin celebrada en consideracin a un ttulo nulo

Art. 2454: Es nula en todas sus partes la transaccin celebrada en consideracin a un ttulo
nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del ttulo
Para estos efectos, el TTULO es el acto de que emana el derecho sobre el que se transige y
no el documento que lo constata.
En este caso existe un error porque es de suponer que las partes han transigido en la
creencia de la validez del derecho. Tal sera el caso de un heredero que transige con un
legatario en circunstancia de que es nulo el testamento en que se instituye el legado.
Es ms, ser nula la transaccin aunque las partes hayan conocido el vicio de nulidad del
ttulo (art.2454)
Transaccin obtenida por ttulos falsificados

Es nula la transaccin obtenida por ttulos falsificados (art.2453).
Esta vez, la expresin TTULO designa el documento en que consta el derecho que se
transige. En este caso, la transaccin es producto de un error porque el documento
transigido se crea legtimo.
Transaccin de un proceso terminado por sentencia firma

Art. 2455: Es nula asimismo la transaccin, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya
terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o
alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.
Se trata de una nueva forma de error. Las partes no han podido transigir sino en equivocada
creencia de que su derecho era dudoso; la existencia de un fallo firme aparta toda duda.
Pero si las partes conocieron la existencia del fallo firme y, no obstante, transigieron, no hay
transaccin.
Transaccin sobre objetos que ttulos posteriormente descubiertos demuestran

que una de las partes no tena derecho alguno.
Art. 2459: Si constare por ttulos autnticos que una de las partes no tena derecho alguno
al objeto sobre que se ha transigido y estos ttulos al tiempo de transaccin eran
desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podr la transaccin rescindirse.
Por lo que la nulidad de la transaccin supone:

- Que aparezcan posteriormente ttulos autnticos que demuestren que una de las partes no
tena ningn derecho
- Que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen.
Con todo, no ser nula la transaccin que no ha recado sobre determinados objetos en
particular, sino sobre toda controversia entre las partes, habiendo varios objetos de
desavenencia entre ellas. En este caso, el descubrimiento posterior de los ttulos no es causa
de rescisin sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte
contraria (art. 2459)
Si la transaccin comprende varios objetos y el dolo se refiere a alguno de ellos, la parte
perjudicada podr pedir la restitucin de su derecho sobre dicho objeto (art.2459).
Efectos de la transaccin
Al igual que todo contrato, slo produce efecto entre las partes (art.2461).
Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin
consentida por un o no aprovecha ni perjudica a los otros, sin perjuicio de los efectos de la
novacin en caso de solidaridad, en cuyo caso, consentida la transaccin por uno de los
varios deudores o acreedores, afecta a los dems (Art.2461.2).
Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transaccin
contra la persona a quien compete verdaderamente ese derecho (art.2456.3).
Relatividad de los efectos de la transaccin en cuanto al objeto

Los efectos de la transaccin se limitan a los derechos sobre los que se ha transigido.
Si la transaccin recae sobre uno o ms objetos especficos, la renuncia a todo derecho,
accin o pretensin deber slo entenderse de los derechos acciones o pretensiones
relativas al objeto u objetos sobre que se transige (art.2462).
Si una de las partes ha renunciado al derecho que le corresponda a un determinado ttulo y
despus adquiere a otro ttulo derecho sobre el mismo objeto, la transaccin no la priva del
derecho posteriormente adquirido (art.2464)
La transaccin produce el efecto de cosa juzgada

la ley equipara los efectos de la transaccin a los de un fallo judicial firme, pues produce
efecto de cosa juzgada en ltima instancia (art.2460). Aqu las partes juzgan por s
mismas las diferencias que las separan o amenazan separarlas.
El pleito que se transigi queda definitivamente terminado y vedado a las partes reabrir el
debate; las cuestiones que amenazaban arrastrar a las partes a un litigio quedan igualmente
zanjadas e inhibidas las partes de abrir el debate a su respecto.
Estipulacin de una clusula penal

Segn la regla general establecida en el art.1537, la pena compensatoria no puede
acumularse con la obligacin principal sino cuando se ha estipulado expresamente que por el
pago de la pena no se entiende extinguida dicha obligacin principal.
En cambio, en la transaccin no hace falta una estipulacin expresa para demandar al
mismo tiempo el cumplimiento de sta y la pena (art.2463).
M.- LOS CONTRATOS ALEATORIOS
Generalidades
El contrato aleatorio segn el art.1441 es una especie de contrato oneroso en que las
prestaciones recprocas constiuyen una contingencia incierta de ganancia o prdida.
En el contrato aleatorio el acontecimiento incierto no afecta el perfeccionamiento del
contrato, sino su ejecucin, ya que es en el momento de su suscripcin cuando se
determinar la valuacin de la cosa debida.
La contingencia incierta de ganancia o prdida debe ser tal para ambos contratantes. Por
ello, el contrato no puede ser aleatorio para una parte y oneroso para la otra. As, lo que
resulte ganancia para una ser, como contrapartida, una prdida para la otra.
Los Principales contratos aleatorios son (Art.2258):

1 Contrato de Seguro (regulado en el Cdigo de Comercio)
2 Prstamo a la gruesa ventura (regulado en el Cdigo de Comercio)
3 El Juego
4 La Apuesta
5 Constitucin de la Renta Vitalicia
6 Constitucin del Censo Vitalicio
Anlisis de cada uno de ellos
A.- Anlisis somero de las figuras tratadas en el cdigo de comercio
1.- El contrato de seguro.

Este contrato est definido en el artculo 512 c.com.
El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o
jurdica toma sobre s por un determinado tiempo todos o algunos de los riesgos de prdida
o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligndose, mediante
una retribucin convenida, a indemnizarle la prdida o cualquier otro dao estimable que
sufran los objetos asegurados.
Esta definicin de toda evidencia no es aplicable al seguro de vida.

Una parte importante de la doctrina estima que el seguro no responde a lo que se entiende
por contrato aleatorio, ya que en el seguro no existe una contingencia incierta de ganancia o
prdida.
En efecto, el asegurado nada pierde si acontece el siniestro, ya que ser indemnizado por un
monto que lo deja en la misma situacin que se encontraba antes de sufrirlo, por parte del
asegurador, en la mayora de los casos, operar un reaseguro, mediante el cual las
compaas de seguros quedan a cubierto del riesgo.
Incluso se ha llegado a sealar que el contrato de seguro es conmutativo, ya que existe
perfecta equivalencia entre la obligacin del asegurador de tomar el riesgo sobre s y la del
asegurado de pagar la prima.
2.- Contrato de prstamo a la gruesa ventura.

En virtud de este contrato una persona presta una suma de dinero a otra, garantizada con
objetos expuestos a riesgos martimos, con la condicin de que si el siniestro acontece, el
tomador queda dispensado de devolver dicho dinero y si, por el contrario, la expedicin llega
a feliz trmino, deber devolver la cantidad facilitada ms un elevado inters, llamado
provecho martimo.
B.- Anlisis de los contratos aleatorios del cdigo civil
3.- El Juego.
El Cdigo civil no ha definido este contrato, por lo que siguiendo la definicin del profesor
Ramn Meza Barros, se puede sealar que es un contrato por el cual las partes, entregadas
a un juego, se obligan a pagar al ganador una determinada suma de dinero o a realizar otra
prestacin.
Se aprecia con claridad que el juego constituye un contrato activo, por el cual dos o ms
personas se comprometen a competir. Las partes que intervienen tienen un rol activo,
debiendo ellas mismas ejecutar un acto para decidir quien pierde o gana.
Por regla general, los juegos lcitos slo producen excepcin, y no accin para exigir lo ganado
(art.2260), dando origen a un tipo excepcional de obligaciones naturales.
Los juegos se clasifican en:

a.- Juegos ilcitos o de azar (art. 2259)
Son aquellos que dependen del acaso, azar o la suerte.
Las deudas producidas a causa de este tipo de juego adolecen de objeto ilcito (art.1466)
b.- Juegos de fuerza o destreza corporal (art.2263)

Se dice que son aquellos en donde prima el esfuerzo fsico por sobre la inteligencia humana,
aunque cada da vemos ms que atrs del esfuerzo fsico hay estrategias complejas que dan
cuenta de una gran inteligencia.
Estos juegos como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes
generarn accin para exigir su pago, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a
los reglamentos de polica (art.2263).
Excepcionalmente surge entonces una obligacin civil perfecta (producen accin y excepcin).
c.- Juegos de habilidad o inteligencia (art. 2260)

Constituyen juegos lcitos que slo producen excepcin, para retener lo dado en pago
(prximos a las obligaciones naturales)
En este tipo de juegos lcitos predomina la inteligencia.
Comose ve, a pesar de su licitud no tienen plena eficacia.
As se desprende de lo sealado en los artculos 1468 y 2260. En virtud de ellos no podr
repetir lo pagado el que pierde, a menos que el que haya ganado lo haya hecho con dolo.
Por lo que esta clase de juego no produce accin, sino solamente excepcin.
En todo caso, para que no pueda repetirse lo que se ha pagado, deben concurrir dos
condiciones:
a) El que pague tenga la libre administracin de sus bienes (art.2262)
b) El que gana no lo haya hecho con dolo.
La Apuesta.
Corresponde a un contrato pasivo, en el cual dos o ms personas apuestan respecto a un
hecho pasado o futuro, discutiendo en torno a si se ha realizado o no.
Las partes slo se limitan a afirmar un hecho, tratndose luego de verificar quien ha estado en
la razn en lo que se ha afirmado.
El hecho es ajeno a los contratantes.
Existir dolo por la parte que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha
verificado el hecho de que se trata (art.2261)
Clases de apuesta
1.- Apuesta ilcita
Es la que recae sobre juegos de azar
2.- Apuesta lcita

Son las que recaen sobre juegos lcitos.
No dan accin, slo excepcin para retener lo dado en pago.
Regla comn para el juego y la apuesta (Art.2260 inc. final)

Cuando el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con
dolo.
Renta Vitalicia.
Constituye un contrato aleatorio por el cual una persona se obliga, a ttulo oneroso, a pagar a
otra una renta o pensin peridica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas
o de un tercero.
Caractersticas.
a.- Es oneroso, porque ambas partes se gravan en beneficio mutuo.

Existe tambin, la renta vitalicia a ttulo gratuito que no tiene un carcter contractual, lo que
suceder si se constituye una renta vitalicia en un testamento. En dicho caso, la renta
vitalicia se entiende constituida por un legado y se regir por las normas del testamento. La
renta vitalicia a ttulo gratuito tambin puede estipularse entre vivos, a travs de una
donacin revocable, pero no ser un contrato aleatorio.
b.- Es aleatorio, porque envuelve una contingencia incierta de ganancia o prdida.

c.- Es solemne y a la vez real, ya que debe otorgarse por escritura pblica, segn el
art.2269 y no se perfecciona sino por la entrega del precio.
La renta vitalicia gratuita no constituye un contrato real y formalmente se sujeta a las reglas
que regulan el testamento y la donacin.
d.- Es unilateral, pues slo se obliga una parte a pagar la pensin vitalicia.
El precio en la renta vitalicia

Este contrato es real, y se perfecciona por la entrega del precio.
Art.2267 El precio de la renta vitalicia, o lo que se paga por el derecho de percibirla, puede
consistir en dinero o en cosas races o muebles.
La renta o pensin, seala el mismo artculo, no podr ser sino en dinero.
Del Beneficiario de la renta vitalicia

Este contrato se constituye, generalmente, a favor del que paga el precio. Pero, nada impide
que pueda constituirse a favor de varias personas para que gocen de ella simultanea o
sucesivamente. Incluso se puede pactar a favor de un tercero, caso en el cual se establece
una estipulacin a favor de otro.
La duracin de la renta vitalicia

En cuanto a la duracin de la renta, los art.2264 y 2266 sealan:
Art.2264. La constitucin de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se
obliga, a ttulo oneroso, a pagar a otra una renta o pensin peridica, durante la vida natural
de cualquiera de estas dos personas o de un tercero.
Art.2266 Se podr tambin estipular que la renta vitalicia se deba durante la vida natural
de varios individuos, que se designarn.
De constituirse la renta vitalicia durante la vida de un tercero y ste sobrevive al que goza
de ella, se transmite el derecho a los que le sucedan por causa de muerte.
Por ltimo, la persona de quien depende la duracin de la renta vitalicia debe existir al
tiempo de constitucin de la renta, conforme al artculo 2266.2 del CC.
Efectos de la renta vitalicia

El deudor contrae las siguientes obligaciones:
a) Pagar la renta convenida.
Se puede estipular que la renta se pague por periodos anticipados.
Como esta obligacin se extingue con la muerte, el deudor tiene derecho a exigir que se
acredite la supervivencia de la persona de cuya vida depende la renta vitalicia (art.2275).
Art.2272 En caso de no pagarse la pensin, podr procederse contra los bienes del deudor
para el pago de lo atrasado, y obligarle a prestar seguridades para el pago futuro.
En cambio, el acreedor carece del derecho a pedir la resolucin del contrato por falta de
pago del precio, salvo que los contratantes hayan estipulado lo contrario (art.2271)
b) Obligacin de rendir caucin.

Esta obligacin esta establecida en el art.2273 Si el deudor no presta las seguridades
estipuladas, podr el acreedor pedir que se anule el contrato.
En realidad el legislador le concede el derecho al acreedor de desistirse del contrato en la
medida que no se presten las seguridades estipuladas.
Extincin de la renta vitalicia

La renta vitalicia se extingue de las siguientes formas:
a) Por la muerte de la persona de quien depende la duracin de la renta.

b) Por la resolucin del contrato en caso de que el deudor no preste las seguridades
estipuladas.
c) Por prescripcin.
La renta vitalicia, conforme al art.2277 no se extingue por prescripcin alguna; salvo que
haya dejado de percibirse y demandarse por ms de cinco aos continuos.
Contrato de censo vitalicio

A esta figura se refiere el art.2279, sealando La renta vitalicia se llama censo vitalicio,
cuando se constituye sobre una finca dada que haya de pasar con esta carga a todo el que
la posea.
Al censo vitalicio en consecuencia se le aplican las reglas dadas para la renta vitalicia y el
censo.
Caractersticas.
- Es de duracin necesariamente temporal
- Es irredimible e indivisible
- No es suceptible de reduccin.
CAPTULO VII
DE LOS CUASICONTRATOS
a.-Pago de lo no debido; b.- agencia oficiosa; c.- comunidad.
Generalidades sobre los cuasicontratos

Dijimos al comenzar el captulo II que el cuasicontrato, es una de las figuras ms discutidas
en la dogmtica jurdica moderna.
Atendiendo al tenor literal del art.1437 decamos que podamos definirlo como un hecho
voluntario del deudor que genera obligaciones.
La doctrina prefiere describirlo como el hecho voluntario, lcito y no convencional que genera
obligaciones.
En su momento nos detuvimos en las reflexiones de Marcel Planiol sobre los cuasicontratos y
sealbamos que para este gran autor francs el cuasicontrato no era un hecho voluntario ni
un hecho lcito sino un hecho involuntario e ilcito.
Se fundaba Marcel Planiol en la reflexin de que si en l intervena la voluntad, ella no
generaba la obligacin, pues observaba que en el cuasicontrato surga recurrentemente una
obligacin para una persona que, de ningn modo, haba expresado su voluntad.
Pona por ejemplo el cuasicontrato de agencia oficiosa, en donde el agente se obliga,
pudiendo sostenerse que se obliga por su acto voluntario, pero no poda explicarse del
mismo modo la obligacin que contraa el dueo del negocio en cuanto a cumplir los
compromisos contrados por el agente y a reembolsarle las expensas tiles y necesarias a
ste. No poda sostenerse que era su propio hecho voluntario.
En el pago de lo no debido, el que recibe el pago de buena fe no tiene intencin de restituir
lo que se le ha pagado; con mayor razn carece de voluntad de restituir el que recibe de
mala fe. Por lo que toca al que paga se excluye la idea de voluntad porque es esencial que
el pago de haya verificado por error.
Por ello conclua Planiol que en todos los cuasicontratos se descubre, como rasgo comn, un
enriquecimiento sin causa, producido a expensas de otro. Semejante enriquecimiento es un
hecho ilcito. La obligacin resultante tendra por causa entonces un estado de hecho
contrario al derecho.
Digamos que la definicin que sacamos del art.1437 y 2284 y que caracteriza la definicin
doctrinaria en realidad nada dice y se ha establecido slo para poder diferenciar los
cuasicontratos de las dems fuentes de las obligaciones.
Probemos lo que acabamos de decir.
1.- El cuasicontrato es un acto voluntario.

Que sea voluntario es ms que discutible, recordemos las reflexiones de Planiol.
Al tratarlo de voluntario la verdad es que se le quiere distinguir de las obligaciones legales
stricto sensu.
Planiol ya nos demostr que en los cuasicontratos o mejor dicho en los que de tales son
calificados, resulta obligada una persona sin que su voluntad haya intervenido o se haya
manifestado incluso en contrario.
2.- El cuasicontrato es un acto lcito

Que sea lcito se opondra a los delitos y cuasidelitos en que existe acto voluntario pero
culpable o doloso.
El cuasicontrato as opuesto al delito o cuasidelito es lcito, pero esta expresin da la idea de
legitimo, en circunstancias que nada de legtima tiene por ej. la actitud del que ha recibido
un pago no debido a sabiendas.
3.- El cuasicontrato es un acto no convencional

Claramente con la expresin no convencional se quiere separar los cuasicontratos de los
contratos, a los cuales se les estim tan parecidos, que se les denomin as. En efecto, se
deca que a los cuasicontratos slo les faltara para ser contratos el acuerdo de voluntades,
por ello como no hubo tal acuerdo, es casi un contrato, poco menos que ste.
La verdad es que no es as, porque el cuasicontrato ms se parece a las obligaciones legales
que al contrato, segn se ver.
En un momento ms pasaremos a analizar cada uno de los cuasicontratos que contiene nuestro
programa de estudio, a fin de saber si nos acercamos ms a las reflexiones de M. Planiol o nos
quedamos con la opinin mayoritaria de la doctrina.
Analicemos ahora como se ha pretendido explicar la naturaleza jurdica del cuasicontrato.
Explicacin jurdica del cuasicontrato

Nos dice R. AbeliuK que se han formulado numerosas teoras para fundamentar la discutida
nocin del cuasicontrato, algunas para negar su existencia, otras para afirmarla; ello sin
contar, como decamos, las que terminan por confundirlos con las obligaciones legales, pero
no explican el porqu la ley permite crear o establece directamente la obligacin.
Nosotros podemos mencionar las siguientes doctrinas principales:
1. Doctrina de la voluntad tcita o presunta

Para algunos habra de parte de la persona que resulta obligada una voluntad tcita, pero
esta doctrina resulta inaceptable, porque si la hubiera, se formara lisa y llanamente el
contrato, pues en la integracin de ste la voluntad por regla general puede ser expresa o
tcita.
A fin de esquivar este inconveniente hay quienes hablan de voluntad presunta, pero aun as
toda explicacin que pretenda fundarse en la voluntad choca con la realidad de que ciertas
obligaciones cuasicontractuales nacen contra la intencin del que resulta obligado, como
decamos recin.
2. La equidad
No hay duda alguna de que el legislador establece las obligaciones emanadas del
cuasicontrato por razones de equidad, pero en definitiva a se supone que siempre la ley
busca o debe buscar establecer la equidad.
3. El enriquecimiento sin causa

En el captulo que sigue, destinado a esta institucin, veremos las muy estrechas relaciones
que existen entre ella y los cuasicontratos, pero advirtamos que no alcanza a explicar las
obligaciones cuasicontractuales, pero s la mayor parte (N. 191).
4. Fuentes autnomas de obligacin

En la imposibilidad de establecer una explicacin comn a todas las obligaciones
cuasicontractuales, parte de la doctrina ha optado por reconoce que el pago de lo no debido
y la agencia oficiosa, nicos que, segn lo expresado, no tienen otra cabida, constituyen
fuentes autnomas de obligacin. Por ejemplo, el Cdigo italiano reconoce el contrato, el
hecho ilcito y cualquier otro hecho idneo para producirlas como fuentes de la obligacin
(Art. 1.173), y destina ttulos separados para el pago de lo no debido (7. del Libro 4.)
gestin oficiosa (6. del mismo Libro) y enriquecimiento sin causa (8. del Libro 4.)
dndoles as a cada una de ellas la categora de fuente autnoma incluida en la expresin
general del precepto citado.
Cuasicontratos numerus claussus o numerus appertus?

Nuestro Cdigo les destin el Ttulo 3. del Libro 4. a los cuasicontratos, y en el Art. 2.285
declar:
Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad.
Siendo tan imprecisa la nocin del cuasicontrato, como ya ha quedado de manifiesto, el
legislador vacil enormemente al establecer la enumeracin antedicha y, as, los primeros
proyectos del Cdigo contemplaban nicamente los ms tpicos, segn lo tantas veces dicho,
pago indebido y agencia oficiosa; el Proyecto de 1853 agreg a ellos la comunidad y la
vecindad.
El definitivo contempl la forma enunciativa ya sealada, pues dice que los enumerados son
los principales cuasicontratos, lo cual revela que en la legislacin hay otros, lo que ha
permitido asignarles tal carcter a varias instituciones jurdicas.
Segn esto, nos referiremos brevemente a las siguientes figuras:
1. Pago indebido y agencia oficiosa:
2. Comunidad;
3. Depsito necesario en manos de un incapaz;
4. Desage de la mina vecina:
5. Aceptacin de herencia o legado
6. Litis contestatio, y
7. Cuasicontratos innominados.
Nosotros nos limitaremos a estudiar entonces los principales cuasicontratos y a hacer una
breve referencia a los dems.
LA AGENCIA OFICIOSA
Tambin llamada gestin de negocios ajenos, consiste en la administracin de negocios ajenos
sin mandato.
El prof. Alessandri se aventura en un juego de palabras a definirlo como un mandato en que el
mandatario acta sin mandante15.
Obligaciones del agente oficioso (o gerente)

15
Alessandri R. Arturo Teora de las Obligaciones, edit. Conosur, ed.1988, p.19.
- Son las mismas que la ley impone al mandatario

- En principio responde de culpa leve; pudiendo ser mayor o menor dependiendo de la
naturaleza de la gestin y la forma de constitucin de la agencia oficiosa. Por ej. responder de
culpa levsima, si el agente se ha ofrecido voluntariamente,impidiendo que otros lo hiciesen.
- Jams ser remunerada la agencia oficiosa.
Obligaciones del interesado

- Si los negocios son bien administrados, el interesado deber asumir las obligaciones
contradas por el agente, reembolsndole los gastos en que aquel haya incurrido.
- En atencin a lo anterior este cuasicontrato ser calificado por su resultado (bien o mal
administrado)
El gerente slo podr accionar contra el interesado una vez que le rinda una cuenta
documentada de su gestin (art.2294)
Quien gestiona un negocio ajeno creyndolo propio, slo podr exigir reembolso del tercero
cuando al tiempo de la demanda exista utilidad para aqul. (art.2292)
En la agencia oficiosa, el agente actua soberanamente, por su propia voluntad.
EL PAGO DE LO NO DEBIDO
Principios
- El que paga lo que no debe tiene derecho a repetir (reembolsar) lo pagado, incluso en el caso
que incurra en error de derecho.
(Excepcin- art 2295,inc. 2) No existe derecho a repetir por parte de quien paga lo debido.
En este caso opera una forma de subrogacin, en donde el que paga subroga al acreedor a
quien paga en sus derechos respecto del verdadero deudor.
- Quien da lo que no debe, no se presume que lo dona (art.2299)
El animis donandi debe ser expreso.
- Quien paga a sabiendas que se trata de un objeto ilcito, no tendr derecho a repetir lo
pagado (sancin)
- Quien paga lo no debido, no podr perseguir la cosa cuando ha sido enejenada a un tercero
de buena fe, en virtud de un ttulo oneroso.
Requisitos para perseguir la cosa

Debe tratarse de una cosa reivindicable
Debe haberse enajenado a ttulo lucrativo
La cosa debe estar en poder del adquirente
Qu ocurre con los daos experimentados por la cosa dada en pago de lo no debido?
La ley distingue:
- (art. 2301) Persona que adquiere est de buena fe
- (art. 2300) Persona que adquiere est de mala fe (se homologa al poseedor de mala fe)
Qu ocurre si quien recibe el pago de lo no debido,transfiere la cosa ?

La Ley distingue (art.2302):
Si la persona que adquiere y luego transfiere est de buena o mala fe.
LA COMUNIDAD
Contituye una forma de administracin de la copropiedad, la cual segn la Teora Romanista,
entiende que cada titular de una cuota es dueo y seor de la misma, siendo slo mero
tenedor de las otras.
La comunidad puede originarse en virtud de sucesin por causa de muerte o por acto entre
vivos (por ej. la compra de un inmueble por varias personas)
En la comunidad, cada comunero tiene derecho a gozar de la cosa comn, del mismo modo
que los socios gozan del haber comn (art.2305). Segn esto, existira un poder tcito y
comn entre todos los comuneros para administrar la comunidad.
Crticas de Bello a la Comunidad.

-Era fuente de conflicto permanente
-La administracin de una cosa y su explotacin, es mejor existiendo un slo dueo.
Existe una Accin imprescriptible de Particin,por lo cual sta siempre podr solicitarse.
Es posible pactar la indivisin, hasta por un mximo de 5 aos, renovables eso s.
En la sucesin por causa de muerte, el efecto declarativo de la particin de la comunidad
hereditaria, hace desaparecer elperodo de indivisin previa
Comunidad y copropiedad
No hay consenso unnime en la doctrina sobre la sinonimia de estos dos conceptos. Ms
bien se produce la situacin contraria existiran serias divergencia de contenido entre la
comunidad y la copropiedad, a pesar de que muchos autores consideran los trminos
copropiedad, condominio, indivisin, proindivisin comunidad y propiedad colectiva como
sinnimos.
Debe decirse para partir en este tema que copropiedad, condominio o propiedad colectiva
responden a un mismo fenmeno, es decir, a una especie de comunidad en cuya virtud
concurren el derecho de propiedad de dos o ms personas sobre una sola y misma cosa,
proindiviso, cosa que corresponde a todas y cada una de ellas en una parte alcuota, ideal o
abstracta, siguiendo as de cerca la definicin de don Luis Claro Solar.
Vemos ya que siendo la copropiedad una especie de comunidad, sta es lgicamente el
gnero.
La comunidad se nos presenta entonces cuando dos o ms personas se hallan respecto de
una cosa en la misma situacin jurdica, cuando tienen el mismo derecho sobre la misma
cosa (esta es la situacin de los copropietarios) o son poseedores o tenedores a un tiempo
de la misma cosa.
Claramente puede haber comunidad de copropietarios, de coposeedores y de cotenedores,
pero no entre un propietario y un tenedor, aunque ambos derechos recaigan sobre la misma
cosa ellos son de distinta naturaleza, por ejemplo no hay comunidad entre el nudo
propietario y el usufructuario.
Otra corriente de pensamiento habla, en general, de copropiedad cuando el derecho de
dominio pertenece a varias personas sobre cosas singulares, reservndose la expresin
comunidad para hacer referencia al estado de indivisin que recae sobre las universalidades
jurdicas, como sera el caso de la herencia.
As la comunidad existe cuando dos o ms personas tienen derechos de igual naturaleza
sobre un conjunto de bienes que configuran o conforman una universalidad jurdica; en
tanto que, existe copropiedad cuando dos o mas individuos tienen en comn el derecho de
dominio sobre una especie o bien determinado.
Pensemos en la situacin que se produce cuando muchas personas tienen respecto de un
bien raz derechos de hipotecas, no podemos hablar de copropiedad hipotecaria, hay all una
comunidad hipotecaria. Lo mismo cuando varias personas usan un automvil que pertenece
a una empresa cuya actividad es el arriendo de vehculos, existe all una comunidad de
usuarios. La hay tambin cuando fallece una persona los herederos no son copropietarios de
la universalidad de bienes que es la herencia sino comuneros.
En otras palabras la copropiedad es aquella comunidad de dueos de una misma cosa.
Una situacin jurdica no descarta absolutamente la otra. Es decir, se puede ser propietario
exclusivo respecto de un bien y comunero respecto de otro donde el primero tambin forma
parte, como es el caso preciso la llamada propiedad horizontal, pues cuando compramos un
departamento dentro de un edificio somos dueos exclusivos del departamento que nos
corresponde, pero a la vez, tenemos un derecho en comn con los dems s copropietarios
sobre las cosas o especies comunes del departamento.
Fuentes de la comunidad
1.- Un hecho. El hecho ms frecuente es la muerte, lo que da origen a la comunidad
hereditaria.
2.- Un contrato. Cuando dos o ms personas adquieren en comn una cosa por cualquier
ttulo traslaticio de dominio y tambin cuando el dueo de un bien se desprende de una
cuota de su dominio cedindosela a otra persona.
3.- La ley. La ley puede crear la comunidad como es el caso de la ley N19.537 sobre
copropiedad inmobiliaria.
El CC reglamenta a la comunidad especialmente en materia de particin de bienes
(art.1317) y en el cuasicontrato de comunidad (art.2304 y siguientes).
Sin embargo la encontramos tambin en la propiedad fiduciaria (art.742) pues se permite la
pluralidad de propietarios fiduciarios.
El principio de la legislacin chilena es de ser contraria al sistema de propiedad comn, e

incluso ms, el legislador tiende a obtener que se produzcan las divisiones de esta propiedad
comn y es as como cualquiera de los copropietarios puede pedir en cualquier momento la
divisin de la cosa comn y al pedirse sta se est instando por el trmino del rgimen de
comunidad. Solamente no se podra pedir la divisin cuando se hubiese convenido
expresamente que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha pactado la indivisin entre
los distintos comuneros; pero an ms, incluso en este pacto de indivisin el legislador
seala limitaciones, porque no puede este pacto durar ms de 5 aos (art.1317 CC).
La naturaleza jurdica de la comunidad

Respecto de la comunidad hay dos concepciones distintas, las cuales tienen importancia por
las consecuencias que ellas generan, especialmente las relativas al accionar de los distintos
comuneros, son la doctrina romana y la doctrina germana.
1.- Doctrina Romana.

La copropiedad es una especie de derecho de propiedad que se caracteriza porque cada uno
de los que concurren en la comunidad tiene derecho a la totalidad de la cosa y, adems,
tiene una cuota o parte en la cosa comn. Pero, esta cuota o parte no se singulariza o recae
sobre la especie en s misma, porque sta es indivisible, sino que es de carcter abstracto.
As, segn esta doctrina, si tres personas son comuneros por igual de un automvil, cada
una de ellas va a ser dueo exclusivo de una cuota abstracta e ideal (un tercio), pero ese
tercio no est radicado en parte alguna del automvil; por eso es que, considerada la cosa
en su totalidad, todos los comuneros tienen un derecho sobre ella, pero limitado por los
derechos de los dems comuneros, de tal manera que en el ejercicio de sus facultades, uno
de los comuneros va a tener siempre que considerar la situacin o el derecho de los
comuneros restantes y para ejecutar actos de disposicin que afecten a la totalidad de la
cosa, va a necesitar el concurso de los dems s comuneros.
De acuerdo con esta concepcin, si bien es necesario del concurso de todos para disponer de
la totalidad de la cosa, cada uno de ellos puede disponer libremente de la parte o cuota que
le corresponde. Cada comunero tiene entonces sobre su cuota un derecho de dominio pleno
y absoluto del cual puede disponer libremente.
Ahora, esta concepcin de carcter individualista presenta un problema al requerir para la
disposicin de la cosa el consentimiento de todos los comuneros, al igual que lo requiere
para la realizacin de actos administrativos, ya que basta la oposicin de uno solo para que
el acto no pueda realizarse.
En la doctrina moderna se pretende solucionar este problema estableciendo el juego de
mayora o minora para actos de administracin o disposicin, de tal manera que el acuerdo
de la mayora sobre la disposicin o administracin de la cosa pasa a ser obligatorio para la

minora.
Nuestro Cdigo civil adhiri a esta teora, la diferencia es que Andrs Bello postulaba
siempre el principio de la libre circulacin de los bienes, de ah que considerara la comunidad
como un estado transitorio del cual cada comunero poda liberarse para obtener un derecho
exclusivo sobre toda la cosa.
Al ser cada comunero dueo de su cuota, sta puede reivindicarse (si recae sobre una cosa
singular art.892), puede venderse (art.1812) y se puede hipotecar (art.2417)
Bello tambin se apart del derecho romano en cuanto dio a la particin, que es el derecho
de pedir la divisin y liquidacin de la cosa comn, un efecto declarativo y no traslaticio.
En Roma se consideraba que al liquidarse una comunidad el adjudicatario adquira el
dominio pleno de la cosa de la comunidad, es decir, sta era su antecesora en el dominio.
Bello le dio al acto de la particin un efecto declarativo, dndole por consiguiente un efecto
retroactivo al acto de la particin, En otras palabras cuando un comunero se adjudica la cosa
comn opera una ficcin legal por cuya virtud se entiende que el comunero siempre ha sido
dueo exclusivo de la cosa, desapareciendo todo el tiempo o estado de comunidad.
Pensemos la importancia de este efecto declarativo para los acreedores hipotecarios de la
cuota de un comunero no adjudicatario. Por esta ficcin su hipoteca caduca, pues se
entiende que el comunero que hipotec su cuota sobre la cosa en comn nunca fue dueo
de ella.
2.- Doctrina Germana

Esta no tiene un carcter individualista como la romana, sino ms bien un carcter colectivo
que le da un enfoque bastante particular a la comunidad. Esta doctrina se llama gesamte
hand o comunidad de mano comn.
En la Doctrina Germana se considera a todos los comuneros como si fueran un solo titular,
es decir, la cosa pertenece a todos ellos como si stos fueran una sola persona y, al
considerar a todos los comuneros como un solo titular, desaparece necesariamente la nocin
de cuota. Incluso, se ha extremado esta disposicin dicindose que los comuneros no
podran pedir la divisin o particin de la cosa comn. Para la doctrina germana, todos los
comuneros en conjunto tendran un derecho igualitario para el goce de la cosa.
Para el derecho alemn la idea de cosa comn corresponde al patrimonio de afectacin, es
decir, al patrimonio destinado a cumplir un fin determinado.
En CC chileno est claro que se acepta la idea de cuota, e incluso ms, no slo se acepta
esta idea, sino que cada comunero puede disponer de la cuota que le corresponde; as se
desprende por ejemplo del art.2417 del CC que dice que el comunero puede, antes de la
divisin de la cosa comn, hipotecar su cuota.
Facultades de los comuneros

- Facultades sobre su cuota: Cada comunero es considerado dueo individual y exclusivo de
su cuota, por lo que puede disponer libremente de ella, no necesitando del consentimiento
de los dems comuneros.
Se entiende por cuota una porcin ideal determinada o determinable que cada uno de los
comuneros tiene sobre la cosa comn, es decir, sobre la cosa objeto de la comunidad. Las
cuotas pueden ser iguales o distintas entre s, pero la suma de todas ellas debe representar
la unidad de la cosa. Normalmente, estas cuotas se expresan en fraccin (arts.1908 y 2307
CC).
En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la cuota que le
pertenece con la ms absoluta libertad, puede hacerlo por acto entre vivos, lo que en
algunos casos nos va a enfrentar al problema de la tradicin del derecho sobre la cuota, o
puede hipotecarla. (En general, todo lo relativo a la comunidad se regula por las normas del
cuasicontrato de comunidad arts.2304 y siguientes).
- Facultades sobre la cosa comn: Cara comunero puede servirse para su uso personal
(art.2305 en relacin con el art.2081 n2) de las cosas comunes con tal que las emplee
segn su uso ordinario y no entrabe el justo uso de los dems comuneros.
Para que los comuneros puedan disponer de la cosa comn deben actuar todos de comn
acuerdo, es decir, por unanimidad.
Obligaciones de los comuneros

1.- Contribuir a las expensas (art.2309 en relacin con el art.2081 n3)
2.- Prohibicin de hacer innovaciones sin el consentimiento de los otros (art.2081 n4)
3.- Servirse de la cosa comn para su uso personal respetando tanto el destino ordinario de
la cosa como el justo uso de los dems (art.2081 n2)
4.- Obligacin de restituir lo que saca de la comunidad (art.2308)
Administracin de la cosa comn

Si no existe un administrador todos los comuneros tienen las mismas facultades para
administrar y las decisiones como se dijo deben de tomarse a la unanimidad.
Los comuneros tienen derecho a veto, es decir, derecho a oponerse a los actos de los dems
comuneros, con la sola excepcin que este veto es improcedente tratndose de actos de
mera conservacin de la cosa comn.
La oportunidad para hacer valer este derecho a veto es antes que el acto se haya ejecutado.
Una vez ejecutado slo se tiene derecho a demandar indemnizacin de perjuicios.
En todas estas materias rigen las disposiciones relativas a la administracin de bienes
sociales, art.2081 y ss. Lo cierto es que se ha planteado la duda acerca de saber si entre los
comuneros existe como es el caso entre socios, el mandato tcito y recproco para
administrar.
La doctrina chilena cree que la remisin que hace el Cdigo civil de la comunidad a las
disposiciones del contrato de sociedad no alcanzan al art.2081 inc.1, slo a los nmeros 1a
4, esto por aplicacin prioritaria del art.2307 a la comunidad.
Responsabilidad de los comuneros

Para determinar la responsabilidad de los comuneros se suele distinguir entre:
a) Deudas contradas por un comunero, durante la comunidad, y en pro de ella (art.2307):
responde el comunero que la contrajo con accin de reembolso contra la comunidad.
b) Deudas contradas por varios comuneros, durante la comunidad, en pro de ella, pero sin
expresin de cuota y sin solidaridad: Responden todos los comuneros que la contrajeron por
partes iguales, salvo el derecho del comunero por lo que haya pagado dems.
c) Tratndose de deudas personales: Segn el art. 2308 responde el que la contrajo de
culpa leve. Aplicando conjuntamente el art.2311 y el 1347 la cuota del insolvente grava a
los dems.
Clases de Comunidad
1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisin de la comunidad, puede

haber:
- Comunidad sobre una universalidad.
- Comunidad sobre una cosa singular.
Esta es la nica clasificacin de la comunidad contemplada en el CC (arts.1317 y 2304).
El problema que se plantea en esta materia es sobre cul clase de universalidad puede
recaer la comunidad, y al respecto no hay acuerdo entre los distintos autores.
Se estima por algunos que puede haber comunidad sobre una universalidad jurdica, como
por ejemplo la herencia, a la cual se refiere expresamente el art.2306: Si la cosa es
universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la
cosa comn, como los herederos en las deudas hereditarias. Tambin la comunidad que
queda al disolverse la sociedad conyugal o la que se produce a la disolucin de las
sociedades civiles; sostenindose que habra comunidad sobre universalidad cada vez que la
comunidad recae sobre un patrimonio indiviso, el cual tiene su pasivo y activo, y es en este
aspecto en el que se fundan algunos para negar la posibilidad de la comunidad sobre
universalidades de hecho, porque la comunidad supone necesariamente la existencia de 2
elementos: el activo y el pasivo; y sucede que en estas universalidades de hecho slo hay
activo, no existiendo la posibilidad de que haya comunidad respecto del pasivo, porque las
universalidades jurdicas ya que el pasivo se dividen entre los distintos comuneros por el
solo ministerio de la ley (arts.1354 y 2306).
Se sealan en estos casos que la comunidad existe slo sobre el activo de la herencia, ya
que el pasivo se ha dividido entre los distintos herederos y por el solo ministerio de la ley,
divisin que se hace entre ellos en proporcin a la cuota que a cada heredero corresponde
de la herencia, ejemplo: art.1354 inc.2. La comunidad sobre universalidades jurdicas
presenta adems s otro tipo de problemas, el que deriva principalmente de la aceptacin
entre nosotros de la teora romana de la comunidad, la cual incorporando el concepto de
cuota, lleva necesariamente a que si en una comunidad hay bienes, cada uno de los
comuneros ser titular de la cuota del derecho sobre cada uno de los bienes.
En Chile, la doctrina si bien acepta que el legislador sigui la teora romana, afirma que no lo
hizo ajustndose estrictamente a ella en todos sus puntos, afirmndose que en el caso de la
comunidad sobre universalidades no se produce la comunicabilidad de la cuota a los
distintos bienes, y as, el derecho de cada comunero recae sobre el todo de los bienes
considerados en forma abstracta y no sobre las especies materiales o partes de las mismas.
Se fundan para ello en lo que dispone el art.1909 que nos dice que el heredero que cede su
derecho de herencia se hace nica y exclusivamente responsable de su calidad de heredero,
es decir, que lo nico que interesa en este aspecto es que quien ceda el derecho de herencia
sea efectivamente heredero y responde el cedente de tener esa calidad y, por consiguiente,
su responsabilidad no se extiende a que la herencia comprenda ciertos y determinados
bienes, porque lo que est cediendo es el derecho que tiene sobre la universalidad y no
sobre bienes determinados.
Por otro lado, esta posicin se fundamenta tambin en lo que dispone el art.686 CC, norma
que establece que la tradicin del derecho de dominio y de otros derechos reales sobre
inmuebles, se hace mediante la inscripcin, no mencionando entre ellos a la herencia.
Luego, segn esta opinin, cuando se hace la tradicin del derecho real de herencia no es
necesario practicar la inscripcin, an cuando en la herencia haya bienes inmuebles y ello no
obstante que de acuerdo con el art.686 la forma de hacer la tradicin de los derechos sobre
inmuebles es la competente inscripcin. Al no exigirse la inscripcin para la tradicin del
derecho de herencia, aun cuando comprenda bienes inmuebles, se est significando que ella
no comprende bienes determinados, sino esta universalidad de carcter abstracto, que no
tiene el carcter de mueble ni inmueble.
Pero, hay otros autores (Enrique Silva) que dicen que el CC acepta en todos sus aspectos la
teora romana y que la comunicabilidad de la cuota a cada uno de los bienes forma parte del
sistema del CC, afirmando que lo que tienen los comuneros en la comunidad son derechos
sobre bienes determinados y no sobre una abstraccin jurdica. Sealan como fundamento
los arts.951 inc.2 y 580 del CC; adems s, en una comunidad hereditaria hay que distinguir
dos situaciones distintas:
Una es el derecho de herencia en s mismo que recae sobre la universalidad jurdica (la
herencia).
La otra es una comunidad de dominio entre todos los herederos y respecto de la totalidad de
bienes dejados por el causante.
El aceptar una u otra teora no deja de tener importancia. Si se acepta la primera posicin,
aquella en la cual no se produce la comunicabilidad de la cuota de los distintos bienes, ello
se traduce necesariamente en que la cuota no participa de los caracteres de los bienes que
forman la comunidad, por consiguiente, no va a participar del carcter de mueble o
inmueble de esos bienes, y eso tiene sus consecuencias, ya que an cuando en la herencia
haya bienes inmuebles, la tradicin de la cuota de un heredero no va a requerir de
inscripcin, porque la inscripcin se exige para la tradicin de los bienes inmuebles y la

cuota no tiene ese carcter desde el momento en que no participa de las calidades de los
bienes muebles o inmuebles que conforman la comunidad. De acuerdo con esta posicin, la
tradicin de una cuota hereditaria deber hacerse en la forma general indicada en el art.684
inc.1.
Por otro lado, el no participar de la calidad de muebles o inmuebles tiene otra consecuencia:
por ejemplo, para la enajenacin de bienes races de un incapaz debe necesariamente
cumplirse con ciertas formalidades (formalidades habilitantes) prescritas para dicha
enajenacin, si la cuota no participa del carcter mueble o inmueble de los bienes que
conforman la comunidad, aun cuando en la comunidad hereditaria haya inmuebles, no ser
necesario cumplir con estas formalidades.
A la inversa, si se acepta la comunicabilidad, esto es, que la cuota participa de los bienes
que conforman la universalidad, las concepciones son totalmente inversas. Habra que
atenerse a lo dispuesto en el art.686 CC para hacer la tradicin de la cuota cuando en el
dominio estn comprendidos los inmuebles, y en la misma situacin para la enajenacin de la
cuota de un incapaz, habr que cumplir con las formalidades exigidas por la ley. El
problema se nos plantea cuando la comunidad recae sobre una universalidad, porque si
recae sobre una cuota singular, la cuota de cada comunero se va a radicar en esa cosa
singular y va a participar, por consiguiente, de los caracteres de esa cosa. As, si tres
personas son dueos en comn de un automvil, cada uno tendr una cuota de derecho
sobre el vehculo, cuota que se radica en el vehculo en s mismo y que tendr el carcter
propio de ste. Como en este caso se trata de un bien mueble la cuota va a ser mueble y va
a estar sujeta a las reglas de estos.
Por el contrario, si 3 personas son dueas en comn de un inmueble, la cuota de cada uno
se va a radicar en el inmueble participando de los caracteres del mismo y se va a sujetar a
las reglas que la ley establece para los inmuebles (art.580 CC).
2.- Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar en atencin al

origen de la misma, y as puede nacer de un hecho, de la voluntad o de la ley:
Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte del titular de la
herencia.
Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o m s personas adquieren en
comn el mismo bien.
Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por disposicin de la ley hay
ciertos casos en que se mantiene en comunidad indivisa y en las cuales tienen derecho todos
los copropietarios de la propiedad horizontal.
3.- Desde otro punto de vista, desde su duracin o permanencia en el tiempo

pueden ser:
- Temporales
- Perpetuas.
La regla general es la de la temporalidad de la comunidad, no teniendo una duracin
determinada en el tiempo, ya que las partes interesadas pueden pedir la divisin de la
comunidad sin limitaciones. Pero pudieran llegar a tener una duracin determinada si los
interesados en la comunidad han celebrado el llamado pacto de indivisin, en virtud del cual
convienen en no pedir la divisin de la cosa en comn por un plazo determinado; dicho plazo
no puede exceder de 5 aos, pudiendo renovarse dicho pacto (art.1317 CC). Si no existe
pacto de indivisin, conforme al art.1317 los interesados pueden pedir la particin en
cualquier tiempo.
La nica limitacin al ejercicio de este derecho es el pacto de indivisin. Esta disposicin es
una manifestacin de la forma en que el legislador considera entre nosotros la comunidad;
en general, el CC no es partidaria de ella, lo cual queda de manifiesto en la facultad de pedir
siempre la divisin. Las comunidades perpetuas se encuentran establecidas por la ley, pero
en general derivan de la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo: los bienes comunes de
una propiedad horizontal, mientras subsista el inmueble afecto a propiedad horizontal se

mantienen en indivisin las cosas que la ley declara comunes.
La extincin de la comunidad
La comunidad se extingue por (art.2312):
a) La reunin de las cuotas en una sola persona;
b) La destruccin de la cosa comn;
c) La divisin del haber comn.
OTROS CUASICONTRATOS
DEPSITO NECESARIO EN MANOS DE UN INCAPAZ
Este cuasicontrato se nos present cuando estudiamos el depsito, en su momento no
hicimos presente que en realidad no se dan todos los presupuestos de esta figura, aunque el
cdigo a lo llama.
Recordemos entonces algunas cosas y remitmonos en todo lo dems a lo ya visto.
Depsito necesario es el que se efecta en una situacin de emergencia no estando el
depositante, por tanto, en condiciones de elegir la persona a quien se le hace el encargo;
cuando recae en manos de un incapaz, constituye de acuerdo al Art. 2.238, un cuasicontrato
que obliga al depositario sin la autorizacin de su representante legal.
El Cdigo recurre a la nocin del cuasicontrato, porque como, contrato sera nulo por la
incapacidad del depositario; pero verdaderamente es un caso de obligacin legal, en
consideracin a las circunstancias muy especiales en que est el depositante.
DESAGE DE LA MINA VECINA

Se refiere a esta materia el Art. 107 del Cdigo de Minas; dicho en trminos muy generales,
consiste en que si un minero efecta obras que llevan consigo el desague de una o mas
pertenencias ajenas, tiene derecho a una remuneracin de los dueos de las que resulten
beneficiadas. En tal caso, se habla de cuasicontrato, pues resulta obligado el vecino que no
concurri a las obras,16 pero ms propiamente parece haber aplicacin del enriquecimiento
sin cansa.
ACEPTACIN DE HERENCIA O LEGADO

Hay quienes pretenden que en nuestra legislacin es un cuasicontrato, fundados en el Art. 1
437, segn el cual las obligaciones nacen ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptacin de la herencia o legado y en todos los cuasicontratos. De
semejante cuasicontrato se derivaran las responsabilidades que, especialmente para el
heredero, puede acarrear la asignacin por causa de muerte.
Pero ni en la letra de la ley ni mucho menos doctrinariamente es sostenible semejante
opinin.
Lo primero, porque el Cdigo no equipara la aceptacin a los cuasicontratos: antes por el
contrario, la distingue de ellos. Si la considerara como tal no la mencionara separadamente,
pues estara incluida en la expresin todos los cuasicontratos, o hubiera dicho -y en todos
los dems cuasicontratos u otra expresin equivalente.
Y, adems, porque la herencia o legado se adquieren directamente por la ley o el
testamento al fallecimiento del causante; slo porque nadie puede adquirir derechos contra
su voluntad y para prevenir un eventual perjuicio por las cargas de la herencia, el legislador
exige la aceptacin. Pero la responsabilidad deriva de la calidad de a quien nuestro derecho
considera como el continuador de la persona del difunto.17
LITISCONTESTATIO
En la doctrina clsica se hablaba de ella como de un cuasicontrato que se formara por la
notificacin y contestacin de la demanda, y que sujetara a las partes a la jurisdiccin del
16
Por ejemplo, Armando Uribe Herrera Manual de derecho de Minera, Nascimiento 1948, N. 273, pg. 300.
17
Vase nuestro Derecho Sucesorio, versin de las clases de Manuel Somarriva, ob. cit., N. 615, pg. 362.
tribunal que conoce del proceso v a las obligaciones y cargas de ste. Son incontables las
sentencias, antiguas eso s, que utilizan esta expresin.
Las ms modernas la han abandonado, como lo ha hecho toda la doctrina actual del Derecho
Procesal, que ve en el proceso una institucin autnoma, regida por sus propias reglas, y el
vnculo jurdico que liga a las partes y el tribunal como una relacin o situacin jurdica
complejas, aunque est muy lejos an de haber acuerdo entre los autores.
CUASICONTRATOS INNOMINADOS
La nomenclatura de contratos y cuasicontratos es tan vecina que cierres comentadores y
fallos, as corno hay convenciones innominadas, han pretendido establecer los
cuasicontratos innominados.
Pero si vaga e imprecisa es la nocin del cuasicontrato nominado, al menos las instituciones
que en l se hacen caber existen, pero ya esto de cuasicontrato innominado resulta
francamente imposible de justificar.
La Corre Suprema recurri a esta figura en sentencia de 18 de agosto de 1920: se trataba
de un problema de concubinato en que a la separacin, la mujer que haba explotado un
comercio en comn con su conviviente reclam el pago de sus servicios; en otros casos
semejantes, la demanda de la concubina se ha fundado en la existencia de una comunidad,
o de una sociedad de hechos,18 pero como se reclamaba el pago de los servicios, nuestro
ms alto Tribunal lo justific diciendo que entre los concubinos haba existido un
cuasicontrato innominado surgido de la colaboracin prestada por la mujer.19
No entendemos la necesidad que tena la Corte de recurrir a una nocin jurdicamente tan
extraa, cuando el caso as planteado era tpico de aplicacin del enriquecimiento sin causa,
como lo veremos en el captulo siguiente.
CAPTULO VIII
OBLIGACIONES QUE NACEN DE LA LEY
LAS OBLIGACIONES LEGALES

La ley es en verdad es el fundamento de toda obligacin, la fuente primera.
Como como quinta fuente delas obligaciones lo es en trminos mediatos o directos en la
generacin de stas, se entiende entonces que cuando la ley es fuente no ha existido por
parte del acreedor o del deudor acto alguno que provoque el nacimiento de la obligacin
(art.1437 inc. Final) ejemplificando con las obligaciones que nacen de la patria potestad o la
obligacin alimenticia.
Ya hemos sealado que en un sentido amplio toda obligacin encuentra su razn de ser en
el ordenamiento jurdico, y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas que
pretenden que la ley es la fuente nica de las obligaciones.
Pero tambin es verdad que la obligacin nace muy distintamente de la ley en las
obligaciones legales stricto sensu, en que no hay hecho alguno del deudor para dar
nacimiento a la obligacin, sino la sola voluntad del legislador, que en las dems fuentes de
obligaciones. Por ejemplo en el contrato, la obligacin nace porque el deudor lo quiere, y si
en las extracontractuales falta esta intencin, hay un hecho del deudor que fundamenta la
obligacin.
Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley es la fuente
directa e inmediata de las obligaciones, y no existe un hecho del deudor en que la obligacin
tenga su fundamento.
Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, se dan mayormente
en derecho de familia, por ej. la obligacin alimenticia, en que la ley determina cundo nace
ella, las personas del deudor y acreedor, y la forma de satisfacerla.
18
Vase Manuel Somarriva, Derecbo de Familia Nascimento, 1963, 2 edicin. No 154, pg. 171.
19
Publicado en la RDJ, T. 19, sec. 1 pg. 256.
Podemos sealar tambin el ejemplo que propio cdigo cito en el art.1437: las obligaciones
entre padres e hijos de familia, pero aqu se nos presenta un problema, pues ellas no caben
en el concepto de obligacin tradicional ms bien se trata de deberes jurdicos que de
obligaciones en sentido estricto.
Otros casos de obligaciones legales que se exponen como la obligacin de pagar impuestos
no pueden ser analizadas como obligaciones en el sentido privado de las mismas, sino como
cargas de derecho pblico que escapan de la nocin de obligacin que habitualmente se da.
SECCIN SEGUNDA
LA RESPONSABILIDAD
Introduccin
La responsabilidad es la obligacin que pesa sobre una persona en orden a indemnizar el
dao sufrido por otra. Es contractual cuando nace del incumplimiento de obligaciones
contractuales. Es extracontractual cuando tiene su origen en algn delito o cuasidelito civil.
Es legal cuando tiene su origen en la ley. Delito civil es el hecho ilcito y doloso que provoca
un dao. Cuasidelito civil es el hecho ilcito y culpable que causa un dao. (1437 y 2284).
La diferencia entre el delito civil y el cuasidelito civil es irrelevante terica y prcticamente y
en algunas legislaciones ha desaparecido la distincin.
Tanto el delito como el cuasidelito pueden surgir de un hecho (culpa in committendo) o de
una abstencin (culpa in omittendo).
Concluamos que las obligaciones nacen tambin a consecuencias de un delito o cuasidelito

civil, y en tal caso ella consiste en la necesidad en la que se encuentra el autor del hecho
ilcito de reparar los daos causados, sin perjuicio de las sanciones de carcter penal que
pudieran corresponderle. -
Caracterizan al delito y cuasidelito civil las circunstancias de ser hechos ilcitos y de causar
dao. La ilicitud del hecho los diferencia de cuasicontrato. -
Si el hecho es ilcito y cometido con la intencin de daar constituye un delito, en tanto si se

cometi sin la intencin de daar, importa un cuasidelito. -
La distincin entre delito y cuasidelito no tiene mayor importancia en materia civil, porque
las consecuencias de ambos son idnticas: la reparacin del dao causado, y esta se verifica
considerando el monto del dao. -
La responsabilidad civil y la responsabilidad penal

Partamos reiterando que lo que distingue el delito o cuasidelito civil del delito o cuasidelito
penal es que en el primer caso hay hechos culpables o dolosos que causan dao, en tanto
que en el segundo, hechos culpables o dolosos penados por la ley penal.
Jugbamos un poco antes con la combinacin de situaciones que se presentaban de delitos
penales no necesariamente delito civil y viceversa20.
En materia penal, lo que singulariza al delito y al cuasidelito es la circunstancia de estar
penado por la ley. Cada delito est definido o tipificado y sancionado en el Cdigo Penal el
que resulta finalmente ser un catlogo de delitos y de penas que les son aplicables.
El Cdigo Civil, en cambio, seala a este respecto una frmula genrica: los delitos y
cuasidelitos son hechos ilcitos que causan dao y son castigados con una pena
nica: la indemnizacin de perjuicios proporcionada al dao causado.
20
Sern nicamente delitos penales aquellos que la ley penal castiga y que no causan dao, como la vagancia, la mendicidad, el
delito frustrado y la tentativa de cometer un delito. A la inversa, sern delitos civiles exclusivamente aquellos que, a pesar del dao
que causan, no tienen asignada una pena por la ley penal, por ejemplos: la ingratitud del donatario.
donatario.
Veamos que el dao acompaa regularmente al delito penal, los hechos delictuosos
constituyen generalmente un delito penal y un delito civil. Pero, el dao no es esencial en el
delito penal, en tanto que si lo es del delito civil.
Diferencias entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal

a.- En cuanto a la edad desde la cual se puede incurrir en una u otro tipo de
responsabilidad
Segn el art.10 N2 del Cdigo Penal que establece que estan exentos de responsabilidad
penal: el menor de 18 aos. La responsabilidad de los menores de 18 aos y mayores de 14
se regular por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil. (ley 20.084 de
7/12/2005)
Por su parte el art.2319 del Cdigo Civil, nos dice que no son capaces de delito o cuasidelito
los menores de 7 aos ni los dementes, pero sern responsables de los daos causados por
ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia.
Se seala, adems, que quedar a la prudencia del juez determinar si el menor de 16 aos
ha cometido el delito o el cuasidelito sin discernimiento; y en ese caso se seguir la regla del
artculo anterior.
b.- En cuanto a las personas que pueden ser sujetos pasivos de ellas
Slo las personas naturales pueden ser penalmente responsables, en tanto que civilmente
responsables pueden serlo tanto las personas naturales como las jurdicas.
Esta regla no se encuentra en pases con legislaciones avanzadas en se reconoce la
responsbailidad penal de las personas jurdicas.
c.- En cuanto a las personas sobre las cuales puede hacerse efectiva la
responsabilidad
La responsabilidad penal es esencialmente personal (art.59 CPP) en tanto que la
responsabilidad civil puede hacerse efectiva no slo en el que cometi el ilcito civil (art 2316
Cdigo Civil) tambin sus herederos. Tratndose de un delito civil, el que recibe el provecho
del dolo ajeno, sin ser cmplice de aquel, igualmente es responsable, pero su
responsabilidad es limitada, pues slo es obligado hasta la concurrencia de lo que valga el
provecho reportado por el dolo.
d.- En cuanto a las personas que pueden perseguir las responsabilidades

La responsabilidad penal puede perseguirla cualquier persona que no tenga prohibicin
especial para hacerlo, que pueda comparecer en juicio, el Ministerio Pblico o el juez de
oficio (arts 15 y 81 CPP).
La responsabilidad civil, en cambio, puede perseguirla el que ha sufrido el dao, sus
herederos o cesionarios (art 11 CPP y 2315 c.civ.).
e.- En cuanto a la naturaleza de la sancin

La responsabilidad penal se sanciona con las penas establecidas en la ley penal (art.21 CPP)
o en leyes especiales y su extensin depender de la gravedad de delito o cuasidelito, y de
las atenuantes o agravantes que le afecten.
La responsabilidad civil, en cambio, se sanciona mediante la sentencia firme del juez que
ordena la reparacin del dao, el que se repara ordinariamente mediante el pago de una
suma de dinero, cuyo monto se determina sobre la base del dao, independientemente de la
gravedad del hecho.
f.- En cuanto a la posibilidad de renunciar a la accin para hacer efectiva una u otra
responsabilidad
Art.56, 57 y 59 del C. Procesal Penal.
El art.56 establece la regla general: La accin penal pblica no se extingue por la renuncia
de la persona ofendida.
Pero se extinguen por esa renuncia la accin penal privada y la civil derivada de cualquier
clase de delitos.
Si el delito esd de aquellos que no pueden ser perseguidos sin previa instancia particular, la
renuncia de la vctima a denunciarlo extinguir la accin penal, salvo que se tratare de delito
perpetrado contra menores de edad.
Esta renuncia no la puede realizar el Ministerio Pblico.
El art.57 referido a los efectos relativos de la renuncia dispone: La renuncia de la accin

penal slo afectar al renunciante y a sus sucesores y no a otras personas a quienes
correspondiere la accin.
El art.50 establece la posibilidad de ejercer la accin civil dentro del procedimiento penal o
dentro de un procedimiento civil, ante el tribunal competente. Seala este artculo
...admitida a tramitacin la demanda civil en el procedimiento penal, no se podr deducir
nuevamente ante un tribunal civil.
Las dems acciones que no tuvieren por objeto la restitucin de la cosa o las acciones
encaminadas a obtener la reparacin de las consecuencias civiles del hecho punible pero que
ejercieran otras personas distintas a la vctima, slo pueden plantearse ante un tribunal civil.
g.- En cuanto a la prescripcin de una u otra accin

El art.2332 establece que las acciones por responsabilidad extracontractual prescriben en 4
aos contados desde la perpetracin del acto.
El art.94 del Cdigo Penal establece que la accin penal prescribe, respecto de crmenes a
que la ley impone pena de presidio, reclusin o relegacin perpetuos en 15 aos; respecto
de los dems crmenes, en 10 aos; respecto de simple delitos, en 5 aos; y respecto de las
faltas en 6 meses.
El trmino de rescripcin comienza a correr desde el da en que se hubiere cometido el
delito.
h.- En cuanto al tribunal competente para conocer de una u otra responsabilidad

Hay que distinguir si se ha perseguido en un mismo juicio la responsabilidad penal y la civil.,
en este caso esta ltima queda en cierto sentido subordinada a la primera.
La accin civil puede deducirse no slo ante el Tribunal civil, sino tambin ante el Tribunal
que conoce del proceso penal (arts.10 y 12 CPP y 171 COT).
Tambin, en ciertos casos, debe suspenderse la investigacin penal hasta que se resuelva
una cuestin previa civil (art.409 N4 CPP y 174 COT) o, a la inversa, cuando la existencia
del delito o cuasidelito haya de ser el fundamento preciso de la sentencia civil, puede
suspenderse el juicio civil hasta la terminacin de la causa penal (arts 24 y 173 COT).
Por lo mismo, la prescripcin de la accin civil se suspende mientras no termine la causa
criminal cuando al haberse ejercido la accin penal, el querellante se hubiere reservado las
acciones civiles.
Por otra parte, un condenado en la causa penal, o que ha sido absuelto o a su respecto
dictado sobreseimiento por algunas de las causales del art.179 CPC, la sentencia penal
produce cosa juzgada en lo civil erga omnes (arts 178 y 179 CPC), lo que trae como
consecuencia que en el proceso civil no ser lcito tomar en consideracin pruebas o
alegaciones incompatibles con lo resuelto en la sentencia penal o con los hechos que le
sirven de necesario fundamento (art 180 CPC).
Si la sentencia hubiere ido condenatoria, el juez civil no podr poner en duda la existencia
del hecho constitutivo del delito o cuasidelito ni sostener la inculpabilidad del condenado (art
13 CPP).
La culpa o el dolo en materia civil o en lo penal son lo mismo, aunque en lo criminal no

siempre la culpa es sancionada. Slo lo es en los cuasidelitos sobre las personas en algunos
casos especiales (arts 329, 490, 491, 492, 494 N10 C.Penal).
DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD

PRECONTRACTUAL, CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
Ya decamos que en materia de responsabilidad civil nuestro Cdigo se inspir

fundamentalmente en el Cdigo Civil francs.
Sabemos que la responsabilidad civil es la que proviene de un hecho o de una omisin que
causa dao a otro.
Puede, por lo tanto, ser contractual cuando se origina en el incumplimiento o en el
cumplimiento imperfecto, o retardado de una obligacin contractual (art 1556 del Cdigo
Civil); delictual cuando el dao proviene de cualquier hecho doloso que lo causa;
cuasidelictual, cuando proviene de cualquier hecho culpable que cause dao; o legal cuando
emana directamente de la ley.
La responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo segn la expresin de T. Ihering o
cuasicontractual (98 y 100 c.com.), es, para nuestra doctrina, una forma de responsabilidad
legal, consistente en la obligacin de esperar respuesta y dar pronto aviso de la retractacin.
Por ltimo, la responsabilidad derivada de la nulidad de un contrato es extracontractual.
El dao moral que se produce como consecuencia de la inejecucin de un contrato se discute
si es procedente y de serlo sera extracontractual.
Analicemos comparativamente los tres tipos de responsabilidad a los que hemos hecho
alusin: La responsabilidad precontractual, la contractual y la extracontractual.
DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Antes de concluir un contrato, sobre todo aquellos que revisten gran importancia financiera
o con consecuencias patrimoniales de largo tiempo, es bastante normal que los futuros
contratantes discutan las condiciones del contrato futuro.
Esta etapa se conoce como etapa de negociacin o de las tratativas o conversaciones
preliminares que los franceses llaman pourparlers.
En esta etapa las partes se limitan a conversar, ninguna de ellas hace una proposicin, no
hay voluntad vinculante, hay una aproximacin a negociar. Puede ser que las
conversaciones terminen o puede que una de las partes formule una oferta, que de ser
aceptada, si el contrato es consensual, lo perfeccionar.
Esta etapa precontractual es el periodo en que las partes desarrollan una multiplicidad de
conductas tendientes a conocer sus puntos de vista respecto del negocio que se proyecta,
sin que queden obligadas a contratar.
En este perodo entonces los autores dicen que las partes se acercan para conversar, para
plantear opiniones sobre un acto o contrato. Esta fase en principio no tendra para la
doctrina mayor relevancia jurdica, lo que como veremos es un grosero error.
Para que pueda hablarse del inicio de las negociaciones preliminares, son necesarias las
voluntades concordantes de las partes para iniciarlas o para continuar las que ya estn en
curso, por que sin este consentimiento las tratativas careceran del supuesto bsico para su
nacimiento.
Los tratos preliminares suelen iniciarse en el instante que las partes se ponen en contacto
por primera vez.
Para que se pueda hablar de negociaciones preliminares es necesario que el encuentro no se

haya dado en virtud de una oferta, por que una de las caractersticas ms importante de los
tratos, es que la actuacin de las partes no persigue obligarse, sino, celebrar una mera
discusin sobre distintos puntos relacionados con un contrato cuya celebracin se pretende y
que va a tener por fin inmediato la elaboracin de una oferta y su posterior exteriorizacin
por parte del futuro oferente.
La duracin de los tratos depender de las circunstancias que los rodean.
En esta etapa entonces ms que en ninguna otra etapa se manifiesta ostensiblemente la
astucia de los precontratantes que pretenden obtener ventaja dentro de la negociacin, por
eso se le conoce como estrategia de las conversaciones y es de aplicacin universal, ste
opera eficazmente en el campo comercial, poltico, econmico, etc.
La poca de trmino de las negociaciones la fija el juez que ponderar las circunstancias que
propician las rupturas de los tratos.
Podemos decir en conclusin que esta etapa existe plena autonoma de la voluntad, es decir,
antes que el contrato se forme, el individuo tiene una doble libertad: contratar o no
contratar, entrar o salir libremente de la negociacin, ms todava l puede determinar a su
gusto el contenido del futuro contrato.
Esta libertad de contenido es la que se denomina corrientemente libertad contractual donde
se ve la esencia de la autonoma de la voluntad.
La buena fe en el perodo precontractual

(la pre-formacin del contrato)
La buena fe o bona fides, es la creencia en que se encuentra una persona que hace o posee
alguna cosa con legtimo derecho. Significa rectitud, honradez. Tener fe o confianza quiere
decir que una persona se entrega confiadamente a la conducta leal del otro, en otra palabras
fa y confa en que sta no lo engaar.
Esta nocin de buena fe es perfectamente aplicable al comportamiento que deben asumir los
negociadores durante el perodo de los tratos o pourparlers que se sita en la etapa anterior
al de la formacin del consentimiento entendido ste como el perodo que se inicia a partir
de la emisin de una policitacin u oferta hasta el momento de la aceptacin.
Para que pueda hablarse del inicio de las negociaciones preliminares, son necesarias las
voluntades concordantes de las partes para iniciarlas o para continuar las que ya estn en
curso, porque sin este consentimiento las tratativas careceran del supuesto bsico para su
nacimiento.
Pues bien, siempre donde hay voluntad, debe haber buena fe.
En esta etapa existe plena autonoma de la voluntad, que se traduce en una libertad
manifestada de varias maneras: contratar o no contratar, entrar o salir libremente de la
negociacin, mantenerse en conversaciones o ponerle trmino, etc.
La buena fe es la fijar los lmites de una entrada y una ruptura leal de las negociaciones.
Para precaver los conflictos que se puedan producir en esta etapa de negociacin se hace
necesario adoptar medidas para segurizar los tratos, designando por ejemplo, de entrada, la
ley aplicable a la negociacin la clusula electio juris o formalizando los tratos, con lo que
nos introducimos en una suerte de contractualizacin de la negociacin (precontratos o
avant contrats). En ambos casos la figura en comn que se presenta es la determinacin del
proyecto de contrato.
Una vez producidos los conflictos, cuando se hace necesario abordar 3 etapas para
determinar el marco regulatorio de esos conflictos:
1.- Definir el contenido y los lmites de este deber general de buena fe que debe presidir la
conduccin de las negociaciones y la ruptura de ellas.
2.- Definir el sistema de responsabilidad aplicable, lo que se traduce en caracterizar una
falta precontractual, un perjuicio precontractual y una relacin e causalidad.
3.- Definir la forma de reparacin, la que ser generalmente por equivalencia, limitndose
a la indemnizacin de un lucro cesante.
Esta exposicin tratar del primer punto y los dos restantes figurarn en el rapport escrito a
publicar.
Acerca del contenido y los lmites del deber general de buena fe

Definir el contenido de este deber general de buena fe en la etapa de pre-formacin del
contrato va a traducirse en cmo determinar los alcances de una premisa que no admite
discusin: Los negociadores deben de conducirse lealmente con su co-negociador durante
la negociacin y al momento de romper los tratos.
Es necesario objetivizar la buena fe tipificando deberes que se imponen al negociador y
comportamientos que caracterizaran un actuar fraudulento durante o al momento de la
ruptura de ella, es decir, caracterizando una falta negocial.
Finalmente se propone cerrar el crculo del contenido y lmite de este deber estableciendo
presunciones de ruptura legtima.
El punto comn se encontrara en la proximidad o lejana de la apariencia de contrato.
Los deberes que rigen para los contratantes no son sino manifestaciones del principio de la
buena fe, es decir, de la intencin de contratar (sancionndose por ejemplo toda entrada en
negociacin sin nimo serio de contratar o con el slo objeto de impedir al co-negociador
negociar con un tercero), son de este tipo, el deber de sinceridad que se traduce en la
intencin seria de negociar, el de cooperacin que nos acerca al affectus contractus, el de
transparencia (deber de entregar informacin til); el de consejo (a cada pregunta una
informacin clara) incluso llevado al lmite de desaconsejar la celebracin del contrato), etc.
En cuanto a la tipificacin de comportamientos fraudulentos, la tcnica jurdica que se

propone es a travs del establecimiento de presunciones de mala fe todas relacionadas con
el fumus boni contractus, es decir el acercamiento a una apariencia de contrato.
Por ej:
a.- El avance de la negociacin, pues mientras ms avanzada la negociacin, ms
apariencia de contrato hay y por lo tanto ms se presumira que la ruptura unilateral sera
considerada de mala fe.
b.- La creencia legtima de concluir el contrato que debe traducirse en
comportamientos positivos que hagan razonablemente creble que la conclusin del contrato
est cerca.
c.- La brutalidad de la ruptura, ligada a lo extemporneo que resulta el cambio de
opinin.
d.- La ausencia de motivos legtimos para romper las negociaciones, entendido como
motivos serios u objetivos.
Las presunciones de ruptura legtima, permitiran cerrar el crculo de la objetivizacin

del deber general de buena fe, todas ellas representativas del alejamiento de la apariencia
de contrato.
Por ej.
a.- La existencia de negociaciones embrionarias, es decir, un estado tan primitivo de la
negociacin que hara presumir que no hay apariencia de contrato.
b.- La existencia de negociaciones aleatorias, es decir que la incertidumbre que pesa sobre
el resultado de la negociacin hara presumir la ausencia de culpa del que rompe los tratos.
c.- La existencia de un bloqueo de las negociaciones, que es sinnimo de multiplicidad

de puntos an en desacuerdo.
La responsabilidad precontractual en el Cdigo de comercio

El Cdigo de comercio es el que regula esta etapa previa pero no lo hace desde la
negociacin misma sino desde la etapa de la formulacin de la oferta, lo que se denomina
estudio de la formacin del consentimiento.
El cdigo civil, en cambio, considera el consentimiento como ya formado y se limita a regular
los vicios que pudieren afectar a la voluntad (error, fuerza, dolo). El cdigo civil tiene
entonces un tratamiento curativo del consentimiento.
LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
Cuando el acto jurdico es unilateral hablbamos de voluntad y de autor del acto jurdico.
Cuando l era bilateral, hablbamos de consentimiento que es el concurso real de
voluntades o el acuerdo de voluntades de dos o ms partes.
Ahora bien, para formar este consentimiento se reencuentran dos actos unilaterales que se
llaman la oferta y la aceptacin.
Decamos que el cdigo civil no se refiere al proceso de formacin del consentimiento, parte
del supuesto de que el consentimiento ya est formado, hay por lo tanto un vaco legal.
Para suplir ese vaco estudiamos las normas que da el c.com. en los art. 97 al 105, que
contiene las disposiciones relativas a la formacin del consentimiento.
Existe unanimidad en la doctrina que deben aplicarse las normas del cdigo de comercio, en
aplicacin del principio de la plenitud del ordenamiento jurdico y de la tcnica de la
integracin.
Las normas del cdigo de comercio permiten determinar cuando se entiende formado el
consentimiento y como la regla general es que los actos jurdicos sean consensuales,
determinar ese momento es sumamente relevante pues una vez formado el consentimiento
el acto jurdico est perfeccionado y comienza a producir efectos.
Etapas en la formacin del consentimiento.

Los manuales tratan bsicamente de tres etapas de la formacin del consentimiento:
1.- La etapa de negociacin o de las tratativas o conversaciones preliminares:

Ya antes expuesta.
2.- Etapa pre-contractual
Esta etapa se inicia con la oferta de una de las partes, de celebrar un acto jurdico
determinado y termina con la aceptacin o rechazo. Si la oferta rencuentra la aceptacin
estamos ya en la tercera etapa.-
3.- Etapa contractual propiamente tal

Se inicia con la aceptacin de la oferta.
Regla general: una vez dada la aceptacin, se entiende formado el consentimiento, nace el
acto jurdico a la vida del derecho.
Crticas:
Lo primero que salta a la vista es que la fase precontractual no est realmente constituida
por 3 sino por 2 etapas. La tercera etapa no es pre sino contractual propiamente tal.
Lo segundo que nos llama la atencin es que la etapa pre-contractual sea reducida a aquella
que nace con la oferta y termina con la aceptacin. De partida la etapa de tratativas
preliminares es precontractual, y en segundo lugar el reducirla a la sola oferta y aceptacin
nos retrata que ella es slo unilateral lo que es un error pues puede ser bilateral o
plurilateral, como lo es en el caso muy corriente de la negociacin de un contrato de
sociedad o un joint venture o GIE GEIE o asociacin de empresas o en la mayora de los
precontratos o avant-contrats o contratos preparatorios.
Estudio del sistema clsico de la formacin del consentimiento

Las partes se denominan oferentes (quien formula la oferta) proponente o solicitante, y la
otra parte es el destinatario de esa oferta.
Slo cuando acepta la oferta el destinatario pasa a llamarse aceptante. Una vez dada su
aceptacin se inicia el periodo contractual.
LA OFERTA, PROPUESTA O POLICITACIN

Concepto.
La oferta es una declaracin de voluntad a tal punto completa y seria que la sola aceptacin
pura y simple de la persona a quien va dirigida basta para formar el contrato.
Se puede sealar que es la proposicin o declaracin unilateral de voluntad de una persona
a otra u otras personas determinadas o indeterminadas, y destinada a celebrar el contrato
propuesto si es que hay aceptacin en tiempo y forma.
Se la define tambin como el acto jurdico unilateral por el cual una persona propone a otra
la celebracin de un contrato, en trminos tales que para que quede perfecto, slo baste con
la aceptacin.
Elementos de la oferta
- Intencin
- Manifestacin
Intencin: significa que la oferta debe ser hecha en forma seria, con el nimo de celebrar
el acto jurdico propuesto (intencin negocial). Falta este elemento cuando la oferta es vaga
o si en ella se excluye la intencin de obligarse por parte del oferente.
Manifestacin: oferta debe exteriorizarse.
Requisitos de la oferta
1.- La oferta debe ser completa, debe tener todos los elementos esenciales del acto que
se propone, debe dar toda la informacin necesaria para que el destinatario pueda decidir y
aceptndola formar el contrato.
2.- La oferta debe estar dirigida a un destinatario. El Cdigo de comercio distingue tres
tipos de ofertas distintas:
- oferta determinada dirigida a persona determinada, a la que le asigna pleno valor.
- Oferta indeterminada hecha a persona determinada: esta oferta tiene un valor relativo, de
acuerdo al Art. 105 inciso 2, tienen la implcita condicin de que la tiempo de producirse la
aceptacin no hayan sido enajenados los objetos ofrecidos o no haya sufrido alteracin su
precio. Al oferente le resulta muy fcil no cumplir con su oferta.
- Ofertas indeterminadas hechas a personas indeterminadas: estas ofertas tienen an menor
valor. Tambin le es fcil al oferente no cumplir. En la prctica puede librarse de la
responsabilidad el oferente. Segn el art.105 inc.1 del cdigo de comercio sta no tiene
ningn valor.
Las promesas que se hacen al pblico
Estas no deben confundirse con las ofertas. Estas promesas son tambin declaraciones
unilaterales de voluntad, en virtud de las cuales el prominente (quien hace la promesa) se
obliga a cumplir con una determinada prestacin si es que acontece un determinado hecho.
Ej: promesa de pagar una recompensa, la persona que ofrece queda obligada a cumplir con
la promesa, si no se cumple puede ser demandado.
Este es uno de los pocos casos de declaracin unilateral como fuente de obligaciones en el
cdigo civil, es de todas dudas excepcional. Otro caso excepcional en donde tambin la
declaracin de voluntad obliga, es precisamente en la formacin del consentimiento cuando
el oferente se obliga a no retractarse, esto es lo que pasamos a estudiar a continuacin.
Partamos diciendo que la oferta por naturaleza es transitoria, porque al derecho le repugna
la larga duracin de ella y tambin las situaciones inciertas de derroches indefinidos, porque
ella crea inseguridad.
Mecanismos que utiliza la ley para asegurarse que la oferta sea transitoria:
1.- Facultad del oferente de revocarla.
2.- Transcurso del plazo, que puede ser convencional o legal.
3.- Caducidad de la oferta sta se puede producir por la muerte del oferente o por
incapacidad sobreviniente del oferente.
La retratacin
La retractacin es el arrepentimiento. No necesita de ninguna solemnidad especial slo debe
manifestarse en forma clara. En particular el oferente en virtud de la autonoma de la
voluntad as como tiene plena libertad para formular la oferta tiene tambin libertad para
retractarse de ella, para que ocurra esto (para que el oferente se retracte) deben darse dos
requisitos:
a) La retractacin debe ser tempestiva, es decir debe ser dada en tiempo til, y es til todo
el tiempo hasta mientras no se haya producido la aceptacin de la oferta, pues si se ha
producido esta, va a estar formado el consentimiento
b) Que el oferente no se haya autolimitado en su facultad de retractarse. El oferente en

virtud de la autonoma de la voluntad, puede limitarse en su facultad de retractacin esta
limitacin que el se auto impone tiene que ser expresa porque es excepcional. Lo importante
es que el oferente queda obligado por esta declaracin.
Cmo el oferente se puede auto limitar?

Transformando su oferta esencialmente revocable en una oferta irrevocable y esta puede
tener dos modalidades:
a.- Se hace irrevocable cuando el oferente se ha obligado a esperar respuesta. Los autores
han discutido la fuente de la obligacin y piensan que es la declaracin unilateral de la
voluntad, aun cuando nuestra legislacin no acepta esta fuente de la obligacin (declaracin
unilateral de voluntad)
b.- cuando el oferente se obliga a no disponer de la cosa ofrecida o bien se obliga a esperar
un respuesta, pero en un determinado plazo.
En los dos casos el oferente se esta autolimitando porque l unilateralmente as lo decide.
Efectos de la revocacin de la oferta:

1) Si el oferente se retracta de su oferta en tiempo til (antes de la aceptacin) y l no se
oblig a travs de una oferta irrevocable: en estos casos la oferta del oferente queda sin
efecto.
Sin embargo del art.100 del C.com, se desprende que aunque el oferente se retracte en
tiempo oportuno igual queda obligado a indemnizar los perjuicios al destinatario a menos
que celebre el acto ofrecido.
En el fondo, lo que se indemniza son los eventuales gastos que el destinatario haya hecho o
haya incurrido con ocasin de la formulacin de la oferta. Se discute la fuente de esta
obligacin.
La responsabilidad que genera al oferente no puede ser contractual porque todava no hay
aceptacin y por lo tanto tampoco hay contrato, tampoco la responsabilidad puede ser extra
contractual porque no hay delito ni cuasidelito, y la propia ley es la que le permite al
oferente retractarse.
J. Pothier consideraba que la responsabilidad del oferente era extra contractual porque en
este caso haba culpa, por lo tanto un cuasidelito civil (posicin minoritaria). Esta posicin
del jurista francs sigue en cierto modo la del jurista alemn Toms Ihering que denomina
culpa in contrahendo.
A. Alessandri sostiene que esta obligacin de indemnizar se fundamenta porque existira un
abuso del derecho.
Otra parte de la doctrina considera que la responsabilidad es precontractual, esta es aquella
que existe cuando se incumplen alguna de las obligaciones que existen en materia de
formacin del consentimiento, o sea, si no se cumple con alguna de la obligaciones
necesarias para que se forme el consentimiento nace una responsabilidad precontractual y
por eso el oferente puede verse liberado de esta indemnizacin si cumple con su oferta
(posicin mayoritaria).
Casos de caducidad de la oferta.

1.- La muerte del oferente.
Si el oferente muere antes de producida la aceptacin, su oferta caduca y por lo tanto los
herederos no estarn obligados a cumplir con la oferta por lo tanto para nuestra legislacin
la oferta es un acto personalsimo (no es transmisible) a menos que se haya convenido un
pacto de transmisibilidad.
La oferta no caduca por la muerte del oferente si al momento de la muerte ya se ha
producido la aceptacin y por lo tanto los obligados sern los herederos ya que las
obligaciones que nacen de los contratos son transmisibles.
2.- La incapacidad sobreviniente del oferente
Si el oferente llega a caer en alguna causal de incapacidad, antes de que se de la
aceptacin, la oferta caduca (Art.101 c. com).
3.-La quiebra del oferente
Esta causal no est sealada en el c.com y poda entenderse como una incapacidad. Si el
oferente fuese declarado en quiebra antes de la aceptacin, caduca la oferta.
4.- El vencimiento o la llegada del plazo.
Distingamos a que plazos nos referimos:
a.- Plazos Voluntarios: Los impone el oferente. Si no se da la respuesta dentro del plazo
fijado por el oferente se entiende caducada la oferta.
b.- Plazos Legales: Art. 97 y 98 c.com. Estos plazos son de caducidad, esto significa que
llegado el da del vencimiento automticamente caduca la oferta. El plazo se extingue por el
slo transcurso del tiempo.
Cules son estos plazos de caducidad de la oferta?

El Cdigo de comercio distingue:
1.- Si la oferta es verbal, se le denomina tambin Oferta entre Presentes.
Para el c.com realmente no importa si la oferta se produce entre personas que se
encuentran una frente al otro, le basta que la oferta se haga en forma verbal.
Evidentemente a la poca de la dictacin del c.com. las personas slo podan hablarse
cuando se encontraban una frente a la otra.
Por lo anterior puede que la oferta en rigor no sea entre presentes, lo que importa es que la
oferta sea verbal de manera que el destinatario est en condiciones de aceptar
inmediatamente, por lo tanto si la oferta es verbal la ley fija el plazo para la aceptacin: sta
debe darse en el mismo acto, de manera que si no se contesta de inmediato se entiende
caducada la oferta. (Art. 97 c.com)
2.- Si la oferta fue hecha por escrito.

La ley distingue si las personas estn en el mismo lugar o si estn en lugares distintos.
A.- Si el oferente y el destinatario estn en el mismo lugar la respuesta del destinatario debe
darse en el plazo de 24 horas, este es un plazo de horas y no de das. Los plazos de horas
son muy excepcionales en el cdigo civil. (Art. 98 c.com)
El problema se produce porque la ley no seala que se entiende por mismo lugar, la
doctrina ha entendido que significa que vivan en el mismo radio urbano es decir la misma
ciudad. La cuestin es materia de prueba y corresponde a los jueces de fondo decidir.
Para contar el plazo de las 24 horas existen dos teoras:

a.- Amplia: la cuenta desde que el destinatario toma efectivo conocimiento de la oferta.
b.- Restrictiva: considera que el plazo debe contarse desde que el destinatario recepciona la
comunicacin o carta del oferente (teora mayoritaria)
B.- Si el oferente y el destinatario estn en lugares diferentes el art.98 c.com dice que el
destinatario debe responder a vuelta de correo.
La Corte Suprema ha sealado que esta expresin tiene un origen histrico porque en la
poca en que se dict el Cdigo de Comercio (1865) todas las correspondencias se enviaban
en diligencias y las respuestas deban salir en la prxima diligencia entonces segn la corte
esta expresin debe interpretarse como sinnimo de que el destinatario para responder debe
emplear a lo menos el mismo medio que emple el oferente para hacerle llegar su oferta.
Podra emplear un medio ms rpido pero no ms lento.
Si la aceptacin es dada fuera de plazo estamos frente a una aceptacin extempornea que
no tiene el mrito de formar el consentimiento pues no puede hacer revivir a la oferta, o
sea la oferta sigue estando caducada (art.98 c.com).
La ley le impone al oferente en estos casos una obligacin la cual consiste en que el oferente
est obligado a dar pronto aviso al destinatario de que su aceptacin ha sido extempornea.
Pronto aviso se entiende que el oferente debe informar a la brevedad tan pronto como le
sea posible.
Se ha entendido que esta obligacin existe para evitar que la aceptacin extempornea sea
considerada como una nueva oferta o una contraoferta y por lo tanto el primitivo oferente
est obligado a comunicarle con su destinatario que no acepta esta nueva oferta y que la
que de l ya caduc.
La mayora de los autores considera que en este caso la responsabilidad del oferente se
fundamente en razones de equidad porque es posible que el destinatario de buena fe
creyendo que su aceptacin ha sido til, incurre en gastos y por lo tanto si el oferente no le
da pronto aviso de que la aceptacin ha sido extempornea, deber indemnizarle. Dentro
de la expresin pronto aviso, los autores han dicho que el oferente debe emplear para
informarle al destinatario que la aceptacin ha sido extempornea al menos el mismo medio
que utiliz el destinatario para hacerle llegar su aceptacin y por lo tanto si residan en el
mismo lugar tendr un plazo de 24 horas y si residan en lugares diferentes tendr que
avisar a vuelta de correo.
LA ACEPTACIN
Concepto.
Es un acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien se le ha hecho una oferta
manifiesta pura y simplemente su voluntad afirmativa de adherir a la oferta.
En el fondo no es ms ni menos que una la respuesta afirmativa dada por el destinatario a la
oferta.
Una vez que el destinatario acepta la oferta dentro del plazo se producen varias
consecuencias:
1.- El destinatario pasa a llamarse aceptante.
2.- Se forma el consentimiento
3.- Si el acto es consensual se perfecciona, si el acto es real, adems se necesita la entrega
o tradicin. Si es solemne adems se necesitan las solemnidades requeridas.
Requisitos de la aceptacin:
1) Debe ser oportuna, esto es:
a) Debe darse en un tiempo til,
b) Es necesario que la oferta no haya caducado.
La Corte Suprema a dicho que salvo prueba en contrario se presume que la aceptacin ha
sido oportuna y por lo tanto el oferente deber probar que ella ha sido extempornea. La
Corte Suprema sigue el supuesto de conservacin del acto jurdico en virtud de este
principio, al legislador le interesa que los actos jurdicos se celebren, que se concreten.
2) Debe ser Pura y Simple.

Que sea pura y simple se opone a que sea condicional.
La aceptacin sujeta a modalidad o a la cual se le introduce alguna variable, se convierte en
una oferta y por lo tanto el destinatario pasa a ser oferente y el oferente destinatario.
La ley no exige que la aceptacin se d en los mismos trminos que la oferta, lo que importa
es que se acepte ntegramente la oferta.
En virtud del principio de conservacin del acto jurdico hay algunos autores que consideran
que si la aceptacin modifica en aspectos secundarios la oferta, no se altera la esencia de
ella y sigue siendo aceptacin, en cambio, otros autores sostienen que si la aceptacin
modifica cualquier elemento de la oferta pasa a ser una nueva oferta.
La aceptacin como todo acto jurdico tiene que tener los requisitos de existencia y de
valides de los actos jurdicos igual que la oferta.
Clasificacin de la Aceptacin:
1) Expresa o tacita
- Es expresa cuando se hace en trminos formales.
- Es tacita se deduce inequvocamente del comportamiento del destinatario.
Tanto la expresa como al tacita producen los mismos efectos y tienen el mismo valor, a
menos que el oferente en virtud de la autonoma de la voluntad haya exigido una aceptacin
expresa.
2) Pura y simple y condicional

Es pura y simple cuando el destinatario se limita a adherir en la oferta.
Es condicional aqulla que tiene reservas o modificaciones, que alteran la oferta primitiva.
Esta aceptacin tiene un valor de nueva oferta o contraoferta.
La aceptacin no puede colegirse o deducirse del silencio porque si el destinatario
permanece en silencio, no manifiesta ninguna voluntad, salvo como ya lo hemos visto, el
caso del silencio circunstanciado.
El oferente tambin por la autonoma de la voluntad puede exigir que la aceptacin se de
revestida de ciertas solemnidades.
En este caso si el oferente exigi el cumplimiento de una solemnidad especial y el
destinatario no cumple con esa solemnidad pero el oferente acepta su propuesta se
entiende que se renunci a la solemnidad, estas son las llamadas solemnidades voluntarias.
En la compraventa en el Art. 1802
Momento en que se entiende perfeccionado el consentimiento
Es un problema que se plantea cuando el oferente y el destinatario estn en lugares

distintos, porque si estn en el mismo lugar (oferta verbal o entre presentes) el
consentimiento se forma automticamente.
Existen dos teoras para resolver estos problemas y son:

1.- Teora de la declaracin o emisin de voluntad o de la aceptacin

Para esta teora el consentimiento se entiende formado en el momento mismo en que el
destinatario acepta, independientemente si el oferente ha tomado o no conocimiento de la
aceptacin. Para que se produzca esta situacin es necesario que la aceptacin del
destinatario cumpla con todos los requisitos propios de la aceptacin.
Esta teora se critica porque se dice que la afecta la seguridad jurdica ya que pasa a
depender del destinatario el determina en que momento se forma el consentimiento.
2.- Teora del conocimiento o informacin

Esta teora postula que el consentimiento se forma cuando la aceptacin del destinatario
llega al conocimiento del oferente, es decir, slo cuando el oferente toma conocimiento de la
aceptacin se forma el consentimiento.
Se critica por la misma razn que la anterior, o sea, deja entregado al arbitrio de una de las
partes el determinar cundo se forma el consentimiento; y adems porque se dice que as
como el oferente debe saber que el destinatario acept tambin podr pensarse que este
deber saber la conformidad del oferente a su aceptacin y as sucesivamente.
3.- Teora de la expedicin

Expone esta teora que el consentimiento se entiende formado cuando el destinatario enva
su aceptacin sin que pueda retractarse.
Esto es una variante de la teora de la aceptacin.
Esta teora se critica por las mismas razones que la teora de la aceptacin y en
definitiva depende del destinatario determinar cundo se forma el consentimiento.
4.- Teora de la recepcin

El consentimiento se entiende formado cuando la aceptacin llega al domicilio del oferente
sin importar si el oferente tom efectivo conocimiento de la aceptacin, porque se presume
que en el momento en que la aceptacin llega a su destino es conocida por el oferente. Es
una variante de la teora de la informacin.
Por qu es importante determinar cundo se forma el consentimiento?

Por muchas razones:
a.- Porque una vez perfeccionado el consentimiento se forma el contrato
Esto es aplicable slo a los contratos consensuales pues si son reales necesitan de la entrega
o tradicin y si son solemnes necesitan el cumplimiento de las solemnidades.
b.- Para la revocacin de la oferta, porque una vez que est formado el consentimiento
la oferta no puede ser revocada y si seguimos con la teora de la aceptacin se dara que el
oferente no podr revocar la oferta desde la aceptacin, en cambio en la teora del
conocimiento ser hasta que toma conocimiento de la aceptacin.
c.- Para determinar las causales de caducidad de la oferta.
d.- Para determinar hasta cundo puede retractarse el aceptante, si nos adherimos a
la teora de la aceptacin podr retractarse hasta que acepte en cambio en la teora del
conocimiento tendr ms tiempo porque se da hasta que el destinatario le comunique su
aceptacin al oferente.
e.- Teora de los riesgos: los riesgos de la especie debida pertenecen al acreedor, por lo
tanto es necesario saber quin es el acreedor y eso se sabe una vez que el acto jurdico esta
perfeccionado y como la regla general es que los contratos sean consensuales es saber que
ya formado el consentimiento se sepa quin es el deudor y el acreedor.
f.- Para la aplicacin Art. 22 LER para determinar la ley va a regir el contrato,
porque la regla general es que una vez formado el consentimiento el acto se perfecciona y
van a incorporarse a el todas las leyes que en ese momento estn vigentes (contratos
consensuales)
g.- Para efectos de la prescripcin extintiva: que es un modo de extinguir las acciones
y derechos ajenos, de acuerdo al Art. 2514 empieza a correr el plazo de prescripcin una
vez que la obligacin se ha hecho exigible y se hace exigible cuando el contrato se

perfecciona.
La regla general entonces es que en el momento en que se forma el consentimiento se

comienzan a producir los efectos del acto, siempre que el acto sea consensual.
A qu tipo de teora adhiere nuestro cdigo de comercio?

Nuestro Cdigo de comercio adhiere a la teora de la aceptacin, es decir, en nuestra
legislacin la regla general es que el consentimiento se forme en el momento en que el
destinatario acepta (Art.101 c.com)
En general los autores consideran que la teora de la aceptacin es la ms jurdica de todas,
porque el consentimiento es un concurso de voluntades, y es la unin de una aceptacin
pura y simple a una oferta vigente y por lo tanto es jurdicamente razonable que el
consentimiento se forme cuando el destinatario acepta de manera que el oferente cuando
toma conocimiento, lo hace de un consentimiento ya formado (el oferente se entera de la
aceptacin)
Hay dos casos de excepcin en que el cdigo adhiere a la teora del conocimiento.
Estos ejemplos se encuentran en el Cdigo civil en:
a.- En la donacin entre vivos

Art.1412 c.civ el cual es un contrato y por lo tanto necesita de consentimiento (art.1386)
De acuerdo al Art.1412 mientras la donacin no ha sido aceptada y notificada la aceptacin
al donante podr este revocarla a su arbitrio por lo tanto se exige la notificacin.
b.- En la remisin o condonacin (Art. 1653)

Esta es un modo de extinguir las obligaciones y consiste en el perdn de la deuda que hace
el acreedor al deudor y de acuerdo a la ley esta remisin se rige por las reglas de las
donaciones entre vivos, por lo tanto, para que se entienda formado el consentimiento es
necesario que la aceptacin que hace el deudor se le notifique al acreedor y mientras eso
no ocurra no hay consentimiento.
En todos los dems actos jurdicos se adhiere a la teora de la aceptacin.
Lugar en que se entiende formado el consentimiento

Por regla general se entiende formado en el domicilio del destinatario.
Excepciones:
Donacin y remisin, porque se entiende formado en el domicilio del donante y del acreedor
en l ltimo (los dos son oferentes).
Por qu es importante determinar el lugar?

Por muchas razones tambin:
1.- En todo acto se entienden incorporadas las costumbres del lugar.
2.- Para determinar la ley que va a regir el contrato.
3.- Para determinar la competencia de los tribunales, porque por regla general el lugar en
que deben cumplirse las obligaciones es en el domicilio del aceptante.
4.- Porque si el acto es solemne el contrato quedar perfeccionado en el lugar en que se
cumpla con la solemnidad, y si es real ser perfeccionado en donde se haga la entrega y la
tradicin y consensual en el lugar en que se haya formado el consentimiento.
Conclusiones
Dentro de su regulacin el c.com. seala que si el oferente se retracta de su oferta en
tiempo til (antes de la aceptacin) no habindose obligado por una oferta irrevocable, la
oferta del oferente queda sin efecto, en estricta lgica sin responsabilidad para su autor.
Sin embargo del art.100 c.com, se desprende que aunque el oferente se retracte en tiempo
oportuno igual queda obligado a indemnizar los perjuicios al destinatario a menos que
celebre el acto ofrecido.
En el fondo, lo que se indemniza son los eventuales gastos que el destinatario haya hecho o
haya incurrido con ocasin de la formulacin de la oferta.
Se discute en la doctrina cual es la fuente de esta obligacin.
La responsabilidad que genera al oferente no puede ser contractual porque todava no hay
aceptacin y por lo tanto tampoco hay contrato.
Tampoco la responsabilidad puede ser extra contractual porque no hay delito ni cuasidelito,
y la propia ley es la que le permite al oferente retractarse.
R.J. Pothier consideraba que la responsabilidad del oferente era extracontractual porque en
este caso haba culpa, por lo tanto un cuasidelito civil (posicin minoritaria). Esta posicin
del jurista francs sigue en cierto modo la del jurista alemn Toms Ihering que denomina
culpa in contrahendo.
A. Alessandri sostiene que esta obligacin de indemnizar se fundamenta porque existira un
abuso del derecho.
La doctrina que pareciera imponerse es aquella que dice que aqu nos encontramos con un
caso de responsabilidad legal, pues es la propia ley la que sirve de fuente de la obligacin.
Nosotros consideramos, siguiendo con ello una tendencia de tiempo ya en derecho
comparado, sobre todo francs, que la responsabilidad es precontractual, es decir, es una
especie de responsabilidad que no responde al tipo ni contractual ni extracontractual.
Esta responsabilidad precontractual sera aquella que existe cuando se incumplen alguno de
los deberes pues no podemos an hablar de obligaciones que existen en la etapa de
negociacin del contrato, o sea, si no se cumple con alguno de los deberes necesarios para
que se forme el consentimiento nace una responsabilidad precontractual, lo que justifica que
el oferente pueda verse liberado de esta indemnizacin si cumple con su oferta, es decir, si
contrata.
Cuando el oferente y el destinatario estn en lugares diferentes para emitir la oferta y
recibirla aceptndola, el art.98 c.com obliga al destinatario a responder la oferta a vuelta de
correo, por lo que si la aceptacin es dada fuera de plazo estamos frente a una aceptacin
extempornea que no tiene el mrito de formar el consentimiento pues no puede hacer
revivir una oferta que ha caducado (art.98 c.com).
Lo importante es que la ley le impone al oferente en estos casos una obligacin
consistente en que ste se obliga a dar pronto aviso al destinatario de que su aceptacin ha
sido extempornea (Pronto aviso se entiende que el oferente debe informar a la brevedad
tan pronto como le sea posible).
Se ha entendido que esta obligacin existe para evitar que la aceptacin extempornea sea
considerada como una nueva oferta o una contraoferta y por lo tanto el primitivo oferente
est obligado a comunicarle con su destinatario que no acepta esta nueva oferta y que la
que de l ya caduc.
La mayora de los autores considera que en este caso la responsabilidad del oferente se
fundamenta en razones de equidad porque es posible que el destinatario de buena fe
creyendo que su aceptacin ha sido til, incurra en gastos y por lo tanto si el oferente no le
da pronto aviso de que la aceptacin ha sido extempornea, debiera indemnizarle.
Lo cierto es que estamos en presencia de otro caso de responsabilidad precontractual, que
dice relacin con el incumplimiento del deber de buena fe del oferente de hacerle saber
cuanto antes al aceptante que su aceptacin fue extempornea.
Estos dos casos son extrados del c.com. sin embargo son muchas las situaciones de
perjuicios que se pueden ocasionar por un actuar doloso o culposo de parte de los
negociadores que se inserta dentro del esquema de lo que debiera reconocerse como
responsabilidad precontractual.
Sin embargo, se ha llegado al absurdo de sealar que no encontrndose regulada esta
responsabilidad en la ley, deberan aplicarse las reglas generales de la responsabilidad que
son las reglas propias de la responsabilidad contractual, lo que reiteramos- un absurdo
pues an no se perfecciona el contrato en cuestin. De aceptar la aplicacin de reglas

relativas a la responsabilidad contractual o extracontractual, preferimos la segunda, aunque
seguimos pensando en que no se han hecho los esfuerzos suficientes para reconocer como
una responsabilidad autnoma la responsabilidad precontractual.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR

Decamos que cuando el deudor cumple su obligacin, realiza la prestacin convenida o
establecida.
Enseguida, decamos que el cumplimiento puede ser en naturaleza, esto es, tal como la
obligacin ha sido establecida, o por equivalencia, en que el cumplimiento no se efecta en
esta forma, sino en otra sustitutiva que para el acreedor tenga igual valor a aqul.
Ahora nos corresponde tratar de la situacin que se produce cuando se producen situaciones
de incumplimiento pero recprocos.
La excepcin de contrato no cumplido

La excepcin del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus es la que
corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligacin
mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya.
Cuando estudiamos la condicin resolutoria tuvimos la ocasin de estudiar algunos
fundamentos que se daban de ella.
Se piensa tratndose de la excepcin de contrato no cumplido, que es pariente prxima de
la condicin resolutoria tcita, que su justificacin estara en la teora de la causa, o
particularmente en la ausencia de causa, pues si una parte no cumple su obligacin, la
obligacin de la otra parte deja de tener causa, y por ello sta puede negarse a cumplirla.
Las crticas tambin las vimos sealando que la causa existi al tiempo de celebrarse el
contrato, y es requisito de validez del acto, no de cumplimiento.- y ello se subsana al igual
que en la condicin resolutoria tcita y en la teora del riesgo, con la nocin de la
interdependencia entre las obligaciones recprocas de las partes, para seguir con ello la
posicin que elabora el prof. Abeliuk
Tanto esta excepcin, como veremos luego el derecho legal de retencin, encuentran su
fundamento en la equidad, pues no es justo que una de las partes se vea obligada a cumplir
su obligacin, y a perseguir por otro juicio el cumplimiento de la suya.
Existe un principio general no escrito en derecho que reza: No puede exigirse lo que no
se est dispuesto a dar.
Estos principios encuentran un vaso comunicante en el principio de la buena fe que debe
presidir el Derecho, y evidentemente no la tiene el acreedor que exige el cumplimiento de la
obligacin que l, por su parte, no se ha allanado a cumplir.
La excepcin de contrato no cumplido se puede hacer valer en forma judicial o

extrajudicialmente.
Extrajudicialmente el deudor puede negarse al cumplimiento aduciendo la deuda recproca, y
de esta negativa al cumplimiento no le deriva consecuencia alguna, mientras el que
pretende cobrar no pague o se allane al pago.
Judicialmente, el deudor podr oponerla a una demanda de cumplimiento forzado, de
indemnizacin de perjuicios, o de resolucin (art.1552). En el cumplimiento forzado, se la
ha reconocido por la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicias como excepcin
perentoria en el juicio ejecutivo comprendindosela en el N7 del Art. 464: insuficiencia del
ttulo.
Un poco de historia
Al igual que el derecho legal de retencin la excepcin del contrato no cumplido reconoce un
origen remoto en la exceptio dolis del Derecho Romano, pero en l no tuvo desarrollo; ste
corresponde a los canonistas y glosadores.
J. Domat y R. J. Pothier se refieren a ella incidentalmente, y el Cdigo francs prcticamente
la desconoci; slo en la compraventa en el art.1612 dio derecho al vendedor a negarse a
entregar lo vendido si el comprador no le paga el precio.
Nuestro Cdigo la estableci en el art.1552 aunque slo respecto a la mora, declarando que
no la hay en los contratos bilaterales si se deja de cumplir lo pactado, mientras el otro
contratante no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos.
En la compraventa (art.1826, inc.3), se reproduce con ligeras variantes el art.1612 del
Cdigo francs.
Condiciones para oponerla.

1 Que se trata de contratos bilaterales.
As lo seala expresamente el art.1552, que consagra uno de sus efectos. Se la ha
rechazado en la donacin, y en el Derecho de Familia, lo que demuestra que se trata de una
excepcin netamente patrimonial.
2 Es necesario que la contraparte contra quien se opone la excepcin no haya cumplido ni

se allane a cumplir alguna obligacin emanada del mismo contrato.
En todo caso no ser suficiente que el acreedor diga que est llano al cumplimiento, sino
que es necesario que d principio a la ejecucin como lo ha exigido la jurisprudencia y la
doctrina, como, por ejemplo, depositando la cosa debida para ser entregada al comprador
contra pago del precio, o depositando en una promesa la cuota del precio en poder de un
Notario.
El art.1552 utiliza la misma expresin que el art.1489 en la condicin resolutoria tcita:
cumplir lo pactado, y por ello se presenta igual discusin: si basta cualquier
incumplimiento del acreedor, por pequeo o accesorio que sea, o debe tratarse de la
prestacin recproca que constituye esencialmente el contrato bilateral como precio y
entrega en la compraventa.
Siguiendo al prof. Abeliuk creemos que en este caso basta cualquier incumplimiento, dado
que la sancin no es tan drstica, y al acreedor le basta con cumplir para exigir, adems de
que cualquier abuso del que opone la excepcin se corrige con el requisito de la buena fe.
3 Es necesario que la obligacin del acreedor contra quien se opone la excepcin sea
exigible.
As lo seala el inc.3 del art.1826. Ello es lgico, semejante obligacin no hay que cumplirla
an; mediante la excepcin, el deudor forzara al acreedor a pagar antes, por ejemplo, de
que se venciera el plazo. Si se vende una cosa pagadera al contado para entregarse a una
fecha futura, el vendedor puede exigir desde ya el precio, y no puede el comprador
defenderse alegando la falta de entrega hasta que no llegue esa fecha.
4 La buena fe del que opone la excepcin.

La doctrina seala que con esta exigencia se evita que la excepcin se transforme en una
herramienta del deudor para retardar o eludir su propio cumplimiento. De ese modo, por
ejemplo, no podr oponerse frente a incumplimientos insignificantes, como si un comprador
pretendiera negarse a pagar la compra de una casa porque una llave gotea, ni tampoco si
ellos no son imputables al acreedor.
Frente al incumplimiento no imputable al deudor sabemos que opera la teora del riesgo y no
la excepcin del contrato no cumplido.
Efectos de la excepcin del contrato no cumplido

La excepcin del contrato no cumplido tiene un efecto suspensivo del cumplimiento o como
dice el prof. Abeliuk meramente paralizador, pues el deudor impide que se le fuerce a
cumplir mientras su contraparte no lo haga a su vez, pero no le sirve directamente para
obtener el cumplimiento recproco.
Conforme al art.1552, la excepcin de contrato no cumplido produce otro efecto importante,
que es que ninguna de las partes est en mora mientras la otra no haya cumplido o se
allane a cumplir su propia obligacin.
Nuestra jurisprudencia lo ha aplicado vastamente en la compraventa, tanto respecto de la
obligacin de entregar como de pagar el precio, y, en general, en toda clase de obligaciones.
La consecuencia es que no procede la indemnizacin de perjuicios.
Los presupuestos de la responsabilidad contractual.

Tiene lugar cuando se infringe una obligacin preexistente entre las partes,
fundamentalmente de origen convencional, y por asimilacin, segn decamos en el nmero
anterior, de otras fuentes extracontractuales.
Requisitos:
1 Que entre las partes exista un contrato vlido.
Parece una perogrullada decir que la responsabilidad contractual supone un contrato, pero el
punto se destaca por los problemas de la responsabilidad precontractual, y del contrato nulo
que veremos en los nmeros siguientes.
El llamado transporte benvolo no es contrato, y en consecuencia, la responsabilidad del
conductor en caso de daos al ocasional pasajero se determina de acuerdo a las reglas
extracontractuales.
2 Que el dao sea ocasionado por una de las partes en perjuicio de la otra.
En cuanto al deudor, se entiende por parte tambin a aquellos por los cuales es
civilmente responsable.
Por este requisito es que debe concluirse, por ejemplo, en el contrato de transporte que el
dao ocasionado por un accidente al pasajero es una responsabilidad contractual, pero el
que sufran a raz del fallecimiento de ste las personas que de l dependen es siempre
extracontractual.
Igualmente el dao que ocasione un tercero que se hace cmplice del incumplimiento, o lisa
y llanamente por cuyo hecho o culpa no puede cumplirse la obligacin, es extracontractual,
pues ninguna relacin convencional lo liga con el acreedor.
En el caso de la estipulacin en favor de otro, la responsabilidad por el incumplimiento ante
el beneficiario que ha aceptado el contrato es contractual; por la aceptacin ha pasado a ser
parte del contrato.
3 Que el dao provenga del incumplimiento y no de otra actuacin del deudor.

No por el hecho de que dos personas estn unidas por un contrato toda responsabilidad
entre ellas va a ser contractual. Es preciso que el dao provenga del incumplimiento de
alguna de las obligaciones derivadas de la convencin; toda otra responsabilidad entre las
mismas partes ser extracontractual. Y as, si A debe a B un vehculo, y antes de la poca de
la entrega lo atropella con l en forma culpable, la responsabilidad de A es naturalmente
extracontractual.
LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS
Generalidades
Cuando el deudor no cumple voluntariamente la obligacin, se coloca en la situacin del
cumplimiento forzado de la misma.
Podramos decir que se aplica la mxima de nuestro escudo nacional por la razn o por la
fuerza.
El cumplimiento compulsivo o ejecucin forzada sin embargo no har siempre posible el

pago o la prestacin debida en la forma como originalmente ella estaba establecida, en ese
caso decimos que el acreedor no ha sido integral y completamente pagado. Este acreedor
para obtener el ntegro y cumplido pago de lo que se le deba deber demandar
Hablamos de que el acreedor demanda estos perjuicios cuando no ha sido ni ntegra ni
completamente pagado, sin embargo puede demandar esta indemnizacin cuando no ha
sido oportunamente pagado, de ah que aun cuando pueda obtenerse el cumplimiento
forzado, siempre deber indemnizarse al acreedor el perjuicio experimentado por el atraso,
ya que nunca ser igual que la obligacin se cumpla en el momento oportuno o con
posterioridad.
Por eso sostiene la doctrina que la indemnizacin de perjuicios tiende a obtener un
cumplimiento de la obligacin por equivalencia, es decir, que el acreedor obtenga
econmicamente tanto como le habra significado el cumplimiento ntegro y oportuno de la
obligacin.
Concluyamos entonces que el legislador exige que si el deudor no cumple su obligacin el
acreedor quede indemne, es decir, en situacin semejante a aquella en que se habra
encontrado si se hubiera cumplido la obligacin. Por ello, en el evento de incumplimiento
confiere al acreedor un derecho secundario que consiste en poder exigir que se le
indemnicen los perjuicios que el incumplimiento le ha causado, ya sea al no haberse
cumplido ntegramente la prestacin o por haberse sta cumplido pero tardamente.
Concepto
El prof. Abeliuk la define como la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y
que equivalga o represente lo que ste habra obtenido con el cumplimiento efectivo, ntegro
y oportuno de la obligacin.
El prof. Troncoso la define como el derecho que tiene el acreedor para que el deudor le
repare los daos ocasionados por el no cumplimiento efectivo y oportuno de las obligaciones
nacidas del contrato.
Nosotros preferimos definirla como el derecho del acreedor para obtener del deudor el pago
de una suma de dinero equivalente a lo que le abra valido el cumplimiento ntegro y
oportuno de la obligacin.
Fundamentos
1) El primero fundamento la doctrina pretende encontrarlo en el art.1545, por cuanto si el
deudor no cumple su obligacin incurre en una contravencin a un pacto que para las partes
tiene efectos parecidos a los de la ley. Esta sera la razn por la que la ley sanciona al
deudor imponindole una reparacin.
2) El segundo fundamento se nos presenta bajo la explicacin que el incumplimiento importa

una violacin al sistema jurdico, adems del dao a una persona determinada. De ah que la
indemnizacin de perjuicios constituya una sancin civil al acto lcito, violatorio de la norma
jurdica, que lleva envuelto el incumplimiento.
3) Un tercer fundamento nos dice que la indemnizacin de perjuicios tiende a forzar al

deudor a cumplir, a fin de evitarse tener que pagarla.
4) Un cuarto fundamento se nos presente bajo la idea de indemnizacin como substituto del
cumplimiento efectivo.
En efecto, el acreedor que ha tenido en vista un beneficio o que puede haber sufrido un
perjuicio por el incumplimiento debe obtener que se le repare el dao que ha sufrido, de
modo que su patrimonio permanezca indemne. De ah que la indemnizacin viene a
reemplazar al cumplimiento efectivo o en especie de la obligacin. Por ello se llama a esta
indemnizacin "cumplimiento por equivalencia".
Por ello se explica que si no se cumple voluntariamente la obligacin, el acreedor puede

obtener su ejecucin forzada y si ello no le fuere posible podr obtener el cumplimiento por
equivalencia, mediante la indemnizacin de perjuicios.
En conclusin la indemnizacin de perjuicio viene a reemplazar el cumplimiento en especie
por una suma de dinero, o ms bien, por una obligacin de pagar una suma de dinero.
Cabe hacer presente que la ley no exige en parte alguna que los perjuicios deban ser
indemnizados en dinero, ms bien es una conclusin compartida por la doctrina y la juris -
prudencia.
Eso si, veremos ms adelante que a pesar que el dinero es la comn medida de valores, y
por tanto es el medio ms adecuado para reemplazar la falta de cumplimiento del deudor,
cuando se trata de una clusula penal en lugar de dinero, la indemnizacin puede consistir
en la ejecucin de un hecho (art.1535).
Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar per-

juicios
Existen distintas posiciones que se presentan para explicar cul es la naturaleza jurdica de
la obligacin de indemnizar perjuicios.
La doctrina mayoritaria y que es la que sigue nuestro cdigo nos ensea que la obligacin de
indemnizar los perjuicios corresponde a la misma obligacin que dej de cumplirse, pero que
ante el incumplimiento cambia el objeto. Es decir, en vez de perseguirse el cumplimiento de
la obligacin tal como ella se origin, se pretende una suma de dinero que represente al
acreedor lo mismo que le habra significado a su patrimonio obtener el cumplimiento fiel de
aqulla.
Se nos ensea adems que este cambio de objeto no constituye una novacin, ya que la
novacin supone extincin de una obligacin anterior que pasa a ser remplazada por una
nueva (la de indemnizar los perjuicios), lo que no ocurre en la especie pues para esta
doctrina es la misma obligacin primitiva la que se persigue bajo otra forma distinta, la
forma de indemnizacin.
En otras palabras lo que habra sera una mutacin, un cambio esttico-jurdico, es decir,
habra una modificacin objetiva de la obligacin, por disposicin de la ley y fundada en la
imposibilidad de cumplimiento en naturaleza, que obliga al cumplimiento equivalente.
Tcnicamente podramos sostener que se trata en realidad de un caso de subrogacin real,
pues la obligacin de indemnizar los perjuicios pasa a ocupar el mismo lugar que tena la
obligacin no cumplida, por lo que la reemplaza para todos sus efectos legales.
Otra corriente moderna doctrinaria, nos dice, que la obligacin de indemnizar es en todo
una nueva obligacin, tanto es as que esta obligacin tiene una fuente distinta, pues
nace del hecho ilcito del incumplimiento, en todo, anloga a la que origina cualquier otro
hecho ilcito.
R. Abeliuk sostiene una posicin eclctica cuando sostiene que en la indemnizacin de

perjuicios, efectivamente vara un elemento esencial de la obligacin como es su contenido,
por lo que es evidentemente una nueva obligacin, pero esta nueva obligacin por
disposicin de la ley y por su propia finalidad se subroga a la anterior incumplida.
En definitiva, para l la obligacin de indemnizar no es una nueva obligacin contractual,
sino la misma obligacin anterior incumplida que ha cambiado de objeto segn el art.1555
inc.1.
En el fondo observamos que la obligacin de indemnizar perjuicios es una obligacin que

nace de una sancin civil producto de un dao determinado cuyas fuentes son variadas y
distintas, siendo las principales, en materia civil, el incumplimiento de una obligacin nacida
de un contrato o el hecho ilcito.
Precisamente en Chile hay consenso en seguir la doctrina clsica que explica la indemniza-
cin de perjuicios en la parte que la estudiamos como una obligacin que emana del
contrato y que no se trata de una nueva obligacin, sino que es la misma primitiva que vara
de objeto.
Ello explicara que las garantas que aseguran la obligacin primitiva se extienden a la
indemnizacin de perjuicios, as como la nulidad de la obligacin primitiva afecta, por las
mismas causales, a la indemnizacin de perjuicios.
Tambin se explicara el inciso final del art.1558 que permite a las partes alterar los efectos
de la responsabilidad del deudor.
Por ltimo algunos autores sostienen que la indemnizacin de perjuicios es una obligacin
accesoria, lo que resulta efectivo slo en la clusula penal (art.1535), pero no puede
sostenerse lo mismo respecto de la indemnizacin de perjuicios en general, pues ella no
accede a la obligacin principal, sino que viene a reemplazar el cumplimiento en especie.
El prof. Troncoso no admite este carcter accesorio pero plantea darle un carcter
secundario, por cuanto es claro que la obligacin no tiene por objeto la indemnizacin de
perjuicios, pero en tanto se establece "en lugar de" la obligacin sera secundaria.
CLASES DE INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS

Art. 1556. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o
de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.
De artculo recin transcrito la indemnizacin de perjuicios puede ser:

a.- Compensatoria. Es decir, estar destinada a reemplazar el cumplimiento en especie, si
el deudor no ha cumplido en parte alguna su obligacin o si slo la ha cumplido en parte.
b.- Moratoria. Es decir, cuando el deudor haya cumplido la obligacin tardamente, sea que
se encuentre "en mora" de cumplir o que haya cumplido pero tardamente, despus de la
poca en que debi hacerlo. La indemnizacin moratoria tiene como objeto indemnizar los
perjuicios causados por el retardo.
Es en la indemnizacin de perjuicios compensatoria donde se observa claramente que

subsiste la primitiva obligacin, pero con un objeto distinto, ya que la cosa en que el
acreedor y el deudor convinieron es reemplazada por la indemnizacin de perjuicios, como
en el caso del art.1672.
Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin
del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor.
Sin embargo, si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso
fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se
deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber
sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de
la mora.
En cambio, cuando la indemnizacin de perjuicios es moratoria, ella no sustituye el objeto

de la obligacin, sino que viene a reparar el dao causado por el retardo en el cumplimiento.
INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS COMPENSATORIA

Concepto
La indemnizacin compensatoria es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que
equivale a lo que habra obtenido el primero con el cumplimiento efectivo e ntegro de la
obligacin.
Por ejemplo, se debe la entrega de un automvil para una fecha determinada, y el deudor
destruye culpablemente el vehculo. El precio del vehculo que deba entregarse es la
indemnizacin compensatoria.
Si revisamos el art.1556 de las tres situaciones que l contempla (1 no haberse cumplido la
obligacin, 2 haberse cumplido imperfectamente, y 3 haberse retardado el cumplimiento),
la indemnizacin compensatoria abarca las dos primeras, esto es:
1 El incumplimiento es total y definitivo.
La obligacin no se cumple en manera alguna y, en consecuencia, la indemnizacin
compensatoria abarca el valor ntegro de la obligacin.
2 El incumplimiento es parcial
Cuando la obligacin se cumple imperfectamente, como si por ejemplo la cosa debida es
entregada pero con deterioros, aqu la indemnizacin compensatoria representa el valor de
dichos desperfectos.
Puede el acreedor demandar la indemnizacin compensatoria a su arbitrio, o nicamente si

el cumplimiento en naturaleza es imposible?, Es posible su acumulabilidad con el
cumplimiento forzado?
Regla general
Pareciera que esta pregunta ya ha tenido respuesta en lo que venimos de estudiar.
En efecto hemos visto que la indemnizacin compensatoria reemplaza el cumplimiento en
naturaleza, de ello podemos deducir que no se acumula con el cumplimiento en especie de
la obligacin.
Consecuencia de lo anterior es que el acreedor no podra demandar el cumplimiento de la
obligacin convenida y adems el pago de una indemnizacin de perjuicios compensatoria.
Habra en esa situacin un lucro incausado, es decir, un enriquecimiento sin causa para el
acreedor, pues obtendra dos veces el cumplimiento de una misma obligacin, una vez en
especia y la otra por equivalencia.
Lo anterior se observa tambin cuando el cumplimiento es parcial, con la nica diferencia
que habra una parte que se cumple en especie y la otra por equivalencia, y esta ltima slo
puede corresponder a lo que falta de la primera, pero no a toda la obligacin.
Como dice el prof. Troncoso hay por una parte cumplimiento en especie parcial y, por la
otra, cumplimiento por equivalencia parcial y ambos deben completar el total.
Excepciones
Se presentan algunas situaciones en las que la acumulacin de la indemnizacin de
perjuicios compensatoria con el cumplimiento en especie es posible.
1.- Cuando la ley lo autoriza.
Un caso emblemtico lo encontramos en un contrato que ya estudiamos, la transaccin
(art.2463).
2.- En la clusula penal.
La clusula penal es una determinacin anticipada y convencional de los perjuicios, y siendo
su rigen convencional las partes pueden convenir que se acumularn el cumplimiento y la
pena (art.1537 en relacin con el art.1543).
Forma de demandar la indemnizacin compensatoria

Para saber cmo debemos demandar la indemnizacin compensatoria debemos primero
dilucidar si se puede pedir arbitrariamente el cumplimiento de la obligacin en especie o la
indemnizacin de perjuicios o habr siempre que pedir el cumplimiento forzado y si no se
obtiene recin en ese caso pedir la indemnizacin, por lo que debera demandarse la
indemnizacin en subsidio del cumplimiento.
Para saber cmo demandar veamos lo que nos dice la ley.
1 Tratndose de obligaciones de hacer y de no hacer, el art.1553 y 1555 nos dice

claramente que el acreedor puede elegir, a su arbitrio, entre el cumplimiento forzado o la
2 Tratndose de Obligaciones de dar, aunque nada dice el Cdigo Civil la doctrina se inclina
por considerar como ya vimos que la indemnizacin de perjuicios tiene un carcter
subsidiario, de manera que el acreedor no puede ejercer facultativamente el derecho a la
indemnizacin o el cumplimiento de la obligacin, sino ste primero y en subsidio aquella.
Pedir la indemnizacin de perjuicio en lugar de demandar el cumplimiento habra alternativa
una obligacin que no lo es, ya que las partes se obligaron al objeto primitivo, y no a ste o
a la indemnizacin de perjuicios. Por ello se concluye que el acreedor puede pedir la
indemnizacin de perjuicios slo en subsidio del cumplimiento.
En las obligaciones de hacer y de no hacer es la ley la que dio expresamente la facultad de
eleccin.
INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS MORATORIA

Concepto
La indemnizacin moratoria es la suma de dinero que el acreedor exige al deudor como
equivalente al atraso en el cumplimiento.
Por ejemplo se debe la entrega de un automvil para una fecha determinada, y el deudor
retarda la entrega en 6 meses, en este caso le debe al acreedor el dao que le provoc el
atraso de 6 meses.
Como se advierte esta indemnizacin moratoria compensa los perjuicios causados por el
retardo en el cumplimiento de la obligacin, y no dice relacin con ste en s mismo, por
esto es que la indemnizacin moratoria es perfectamente compatible o acumulable con el
cumplimiento de la obligacin, sea ste en especie o por equivalencia.
De ah que se explique que si el deudor cumple tardamente su obligacin, deber, adems,
pagar los perjuicios causados por el retardo. O si no ha cumplido la obligacin, total o
parcialmente, debiendo pagar perjuicios compensatorios, esta indemnizacin se acumula con
la moratoria, ya que ambas se refieren a cosas distintas (arts.1553 y 1672).
La indemnizacin de perjuicios no puede ser motivo de lucro

La indemnizacin de perjuicios, sea moratoria o compensatoria, persigue dejar indemne al
acreedor, pero ello no puede significar que el acreedor pueda hacer de la indemnizacin un
motivo de lucro. El acreedor no puede obtener una ganancia a travs de la indemnizacin de
perjuicios.
Requisitos de la indemnizacin de perjuicios

La doctrina enuncia distintos presupuestos de la indemnizacin de perjuicios en materia de
responsabilidad contractual, pero en realidad y pequeas variaciones, son los mismos que ya
estudiamos en la responsabilidad extracontractual.
1) El incumplimiento o la infraccin de la obligacin por parte del deudor (que equivale a la

comisin del hecho ilcito)
2) La existencia de daos o perjuicios causados al acreedor;
3) La relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.
4) Que se pueda imputar culpa o dolo al deudor (que no concurra causal de excepcin de
responsabilidad del deudor)
5) Que el deudor haya sido constituido en mora.
Analicemos brevemente cada uno de ellos, sabiendo que ya los estudiamos latamente en la
responsabilidad extracontractual.
1) Infraccin de la obligacin o incumplimiento

En materia contractual la obligacin que se infringe tiene que provenir del contrato y se
traduce en que el deudor no cumpla la obligacin en la forma convenida, ya sea que no la
cumpla ntegramente o que la cumpla tardamente.
Sabemos que por el contrato el deudor se obliga a cumplir lo convenido (art.1545),
entendindose que esto comprende no slo lo que se ha estipulado expresamente, sino,
adems, todas aquellas otras obligaciones que por la ley o la costumbre pertenecen al
contrato (art.1546).
No basta que cumpla, adems, debe el deudor debe cumplir lo pactado en forma oportuna,
cualquiera sea la naturaleza de la obligacin (principal o accesoria, art.1556).
El incumplimiento debe ser del deudor y de un tercero

El incumplimiento tiene que ser del deudor. Debe ser una accin u omisin voluntaria del
mismo, por lo que el incumplimiento es obra de un tercero, no puede imputrsele al deudor
los perjuicios producidos. Dicho de otro modo si el incumplimiento se debe al acto de
terceros, el deudor no responde de los perjuicios (art.1677).
Excepcin
As como estudiamos los casos de excepcin en materia extracontractual, en el mbito
contractual en ciertos casos tambin el incumplimiento imputable a terceros debe ser
asumido por el deudor, respondiendo ste de los perjuicios que ello origine (art.1679).
Se trata como sabemos de terceros respecto de los cuales el deudor es civilmente
responsable.
Quines son estos terceros?

Cierta doctrina seala que son los mismos que ya estudiamos en las normas relativas a la
responsabilidad extracontractual (arts.2319, 2320, y ss.).
Otra parte de la doctrina piensa que en materia contractual no tendran aplica cin esas
normas, pues se refieren a la responsabilidad extracontractual. En efecto se sostiene que
junto a la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil por hecho ajeno, existe una
responsabilidad contractual por hecho ajeno, regida por los principios que le son propios.
Casos:
a) Actos realizados por representante (art.1448).
Se expone por esta doctrina que el deudor en el caso de representacin ser el representado
y no el representante, por lo que si se produce un incumplimiento debido a hecho del
representante, respondera el representado, siempre que el representante haya actuado
dentro de los lmites del mandato o representacin.
b) Actos realizados por persona asociada al deudor

No se trata de personas que hayan celebrado el contrato de sociedad, sino de aquellos que
comparten con el deudor el goce de una cosa (art.1947).
2) Perjuicio causado al acreedor

Para que exista derecho a la indemnizacin de perjuicios el incumplimiento de la obligacin
debe haber producido perjuicio al acreedor. La indemnizacin es una compensacin al
acreedor y no un motivo de lucro. Si no hay dao no hay nada que compensar.
Para A. Bello dao y perjuicio son trminos sinnimos, y que se pueden definir como todo
detrimento que sufre una persona, ya sea en su patrimonio material o moral.
En doctrina sin embargo no son lo mismo, dao y perjuicio. Se seala que dao es el mal
padecido por una persona o causado en una cosa a consecuencia de una lesin directa que
recae sobre ella, mientras que el perjuicio, es la ganancia o beneficio cierto y positivo que ha
dejado de obtenerse".
En Francia esta distincin la hace la ley distinguiendo entre dao dommage y perjuicio
intrt.
Concepto
En materia contractual, siguiendo al prof. Abeliuk, se definen los daos o perjuicios como el
detrimento que sufre una persona en su patrimonio, sea una disminucin real y efectiva que
constituye el dao emergente, sea que se la prive de una ganancia futura, lo que constituye
el lucro cesante.
Como se advierte la definicin se limita a daos al patrimonio excluyendo el dao moral, lo
que como hemos estudiado prcticamente hoy no se discute su procedencia tanto en
materia contractual como extracontractual.
Los requisitos de los perjuicios contractuales son los mismos de los extracontractuales.
Veremos muy brevemente la clasificacin de los perjuicios en esta materia (a la que en todo
caso ya nos hemos referido antes cuando estudiamos la indemnizacin en materia
extracontractual) para evitar as volver a ella al estudiar la evaluacin de los perjuicios. En
esa ocasin eso s veremos una situacin curiosa en que hay indemnizacin, aun cuando no
se produzcan perjuicios, es el caso de la clusula penal, lo que se explica por su calidad de
caucin.
3) La relacin de causalidad o el nexo causal

Entre el incumplimiento y el dao debe existir una relacin de causa a efecto, en los mismos
trminos que entre el hecho lcito y el dao en la responsabilidad extracontractual, y en
ambas lleva a la eliminacin de los perjuicios indirectos de entre los indemnizables.
El art.1556 seala que los daos deben haber provenido de no haberse cumplido la
obligacin, de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento,
para que se tenga derecho a que ellos indemnicen.
El art.1558, nos dice que, aunque exista dolo, los perjuicios se limitan a los fueron una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse
demorado su cumplimiento.
El prof. Abeliuk nos coloca en su tratado de las obligaciones un ejemplo clsico que nos
entrega a su vez el prof. Alessandri para distinguir una y otra clase de perjuicios en materia
contractual: el del agricultor que compra unas vacas y resultan enfermas, contagiando al
resto del ganado. La prdida de ste va conduciendo en sucesivas calamidades al agricultor
a no poder explotar el fundo hasta llegar a la quiebra y el suicidio. En este dramtico
ejemplo, el perjuicio directo es de las vacas enfermas y el contagio; todos los restantes no
eran consecuencia necesaria del cumplimiento imperfecto del deudor, y pudieron ser
evitados.
Los perjuicios deben tener como causa el incumplimiento del deudor, por ello, como vimos
recin, el art.1556 dispone que los perjuicios deben "provenir" del incumplimiento o retardo,
y el art.1558 se establece que los perjuicios que se indemnizan, si hay dolo, son aquellos
que sean la consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin.
CLASES DE PERJUICIOS
Los perjuicios admiten diversas clasificaciones:
a) Daos morales y daos materiales
b) Perjuicios directos e indirectos

El perjuicio directo es aquel que es consecuencia lgica e inmediata del incumplimiento
del contrato (art.1558).
Perjuicio indirecto es aquel que no tiene relacin prxima con el incumplimiento, lo que no
significa que no resulta de ste, pues si as fuere no habra relacin de causalidad. El
perjuicio deriva del incumplimiento pero no en forma directa. El incumplimiento es la causa

remota de estos perjuicios.
En el ejemplo del prof. Abeliuk la quiebra, el suicidio del agricultor, la muerte de sus caballos
y bueyes lo que le impide cultivar sus tierras son perjuicios indirectos, ya que son causados
remotamente por el incumplimiento.
c) Perjuicios previstos e imprevistos

Como sabemos slo los perjuicios directos admiten esta clasificacin, pues de toda lgica un
perjuicio indirecto por sus caracteres propios ser siempre imprevisto.
El perjuicio es previsto cuando necesariamente debe producirse como una consecuencia
del incumplimiento.
Por perjuicios previstos pueden ser supuestos por las partes al celebrar el contrato, ya que
se sabe con certeza que se van a producir cuando se verifique el incumplimiento del deudor.
Perjuicios imprevistos son aquellos que se producen excepcionalmente y que no pudieron
suponerse al momento de celebrarse el contrato (art.1558).
d) Perjuicios determinados e indeterminados

Perjuicio determinado es aquel que puede ser establecido con exactitud.
Perjuicio indeterminado es aquel cuya cuanta no puede definirse con exactitud.
Prueba de los perjuicios

Aplicando las reglas generales del onus probandi (art.1698) los perjuicios deben ser
probados por el acreedor.
Siempre es necesario y as lo ha confirmado inequvocamente la jurisprudencia que para que
proceda la indemnizacin de perjuicios es menester la prueba de los perjuicios.
El incumplimiento por s solo no significa ni supone necesariamente la existencia de
perjuicios, por ello el acreedor debe probar su existencia.
El caso de excepcin lo estudiaremos ms delante (art.1542 y 1559 N2).
4) La imputabilidad o el dolo o culpa del deudor.

Para que tenga lugar el cobro de perjuicios es menester que la infraccin sea imputable al
deudor en grado de dolo o culpa.
Decamos que el incumplimiento por s solo no basta para dar lugar a indemnizacin de
perjuicios, aunque stos se hayan producido, es necesario que sea una infraccin voluntaria
a la obligacin.
Cuando una obligacin no se cumpla porque ha habido dolo de parte del deudor, o culpa
suya se hace lugar a la indemnizacin de perjuicios, por lo mismo se excluyen de sta los
perjuicios que se han producido por caso fortuito, pues el caso fortuito no da lugar a
CASO FORTUITO
Concepto
Art.45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir,
como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario pblico, etc.
En doctrina, eso s, se asocia el caso fortuito a un fenmeno de la naturaleza, mientras que
la fuerza mayor se asocia a hechos del hombre.
Requisitos del caso fortuito

1) Que la causa sea ajena a la voluntad del deudor;
2) Que sea imprevisto;
3) Que sea insuperable o irresistible.
1) Que la causa ajena a la voluntad del deudor.

Debe tratarse de un hecho totalmente extrao a la voluntad del deudor, ste puede estar
llano a cumplir, pero acontecimientos imprevistos e irresistibles le obligan a mantener una
actitud pasiva que le impide cumplir.
2) Imprevisto.
Algo imprevisible es aquello que no era posible conocer con anticipacin, por lo que no se ha
podido tomar previsiones anticipadamente para evitar el hecho.
Ello explica que el caso fortuito sea una causal de irresponsabilidad del deudor, pues no ha
podido entrar en sus clculos el hecho imprevisible.
La jurisprudencia ha resuelto que la imprevisibilidad es una cuestin de hecho de la causa y
por lo mismo de la exclusiva competencia de los jueces de la instancia.
3) Que sea insuperable o irresistible.

Lo insuperables es sinnimo de irresistible es decir de aquello "a que no es posible resistir",
aquello a lo que racionalmente (con los medios de que dispone el deudor) no puede
hacrsele frente, que no pueda ser evitado. Este elemento es el que configura el caso
fortuito y deja a salvo al deudor de indemnizar.
Si el deudor no puede evitar la ocurrencia del hecho presente pero si evitar ulteriores
consecuencias, u no lo hace, respecto a stas, el hecho ya no reviste la calidad de caso
fortuito.
Poco importa que el caso fortuito impida el cumplimiento total de la obligacin. Puede que
no impida el cumplimiento, pero lo retarde. En tal evento el caso fortuito exime de pagar
perjuicios por la mora, ms como no impide el cumplimiento efectivo de la obliga cin, el
deudor responde por los perjuicios que se causen una vez cesado el efecto del caso fortuito.
Efectos del caso fortuito

A. El deudor queda exento de responsabilidad (art.1547 inc.2).
Art.1547 inc.2. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya
constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa
debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por
su culpa.
La doctrina analiza este inciso y llega a la conclusin que la regla es exacta, slo en su
primera parte. En efecto, si el hecho ha podido ser evitado entregando oportunamente la
cosa debida, o si el hecho ha sobrevenido por culpa del deudor, no estamos frente a un caso
fortuito.
En definitiva, para que el hecho constituya caso fortuito, debe ser insuperable, y no lo es en
las situaciones analizadas pues el dao se ha producido por culpa del deudor.
De ah que se explique la norma del art.1671 cuando seala que Siempre que la cosa
perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya., en
relacin con el art.1672 inc.2 que seala que si el deudor est en mora y el cuerpo cierto
que se debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en
poder del acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero si el
caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de
la cosa y los perjuicios de la mora.
Condiciones del caso fortuito:

a) El caso fortuito debe ser ajeno al deudor;
b) El hecho que presenta los caracteres de caso fortuito, si es debido a culpa del deudor no
lo exime de la obligacin de pagar perjuicios,
c) Si el caso fortuito se produce durante la mora del deudor, no lo libera de la

responsabilidad de pagar perjuicios, siempre que de haberse cumplido en tiempo la
obligacin lo cosa no hubiere perecido.
d) Si el caso fortuito producido durante la mora del deudor, hubiere sucedido igualmente
estando la cosa en manos del acreedor, el deudor queda liberado de la indemnizacin
compensatoria, y est afecto slo a la moratoria.
Excepciones en las que el deudor responde del caso fortuito:

a) Cuando as lo han convenido expresamente las partes.
Pueden convenir las partes que el deudor se haga responsable del caso fortuito, sea que se
comprenda todo caso fortuito o alguno en especial (arts.1547 inc. final, 1558 inc. final y
1673).
b) Cuando sobreviene por la culpa del deudor.

Para que el caso fortuito exima de responsabilidad al deudor, o ms bien para que haya caso
fortuito, el deudor no debe tener participacin alguna en el hecho. De ah que si el
acontecimiento se produce por culpa del deudor, o si ste pudiendo evitar las consecuencias
del caso fortuito no lo hizo, no queda liberado de responsabilidad.
c) Cuando sobreviene durante la mora del deudor.

A menos que no hubiere ocurrido si la cosa hubiere sido entregada oportunamente al
acreedor (arts.1547 inc.1, 1590 inc.1 y 1672).
d) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (art.1547).

Ejemplos de ello lo encontramos en el art.1676 y 1983 inc.1.
B. El deudor no es responsable del retardo si este se debe a caso fortuito (art.1558).
C. Si a consecuencia del caso fortuito el deudor no puede cumplir parte de la

obligacin queda liberado en esta parte solamente, pero no en el resto.
Prueba del caso fortuito

Conforme al art.1698 el deudor que alega el caso fortuito debe probarlo.
Como vimos en el art.1671 la ley protege al acreedor con una presuncin simplemente legal,
segn la cual el incumplimiento se presume culpable.
Regla general
Nos la da el art.1547 inc.3. "La prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega".
Excepcin
La encontramos en el art.539 del Cdigo de Comercio en materia de contrato de seguro,
pues presume que el siniestro se ha producido por caso fortuito.
LA CULPA Y EL DOLO
La culpa y el dolo son elementos de la responsabilidad contractual que hacen imputable el
incumplimiento al deudor.
Conceptos
Culpa es la falta de cuidado o diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una
obligacin o en la ejecucin de un hecho (art.44).
El dolo es la intencin positiva de daar. En materia contractual se le puede definir como la
maquinacin fraudulenta empleada para eludir el cumplimiento de una obligacin (art.1558).
La relacin que existe entre dolo y culpa es que ambas son elemento de la responsabilidad
que hacen imputable el incumplimiento del deudor, la diferencia radica en que quin acta
dolosamente lo hace con plena conciencia y a sabiendas del dao que puede causar a otro,
mientras que quien acta culpablemente lo hace sin intencin de daar, el perjuicio lo causa
al acreedor por imprudencia o falta de cuidado.
La culpa
Generalidades
El Cdigo Civil chileno en materia de culpa se aparta del francs, para seguir al Derecho
Romano entendido como lo hizo Pothier, es decir elaborando una teora tripartita.
El art.44 da el concepto de lo que se entiende por cada especie de culpa. Esta clasificacin
la tom bello de Pothier segn se desprende de las notas al Proyecto de 1853 (art.42).
Por su parte el art.1547 seala la clase de culpa de que responde el deudor segn la especie
de contrato y la utilidad que reporta a las partes.
Gradacin de la culpa
Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia
suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta
especie de culpa.
Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se
opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Anlisis
1 Culpa grave (art.44 inc.1)
Es la que impone al deudor el menor cuidado, o la ms mnima atencin.
En materia civil esta culpa se equipara al dolo, pues la ley exige un grado tan escaso de
prudencia para evitar el dao que incurrir en ella prcticamente implica haber obrado
queriendo provocarlo.
Que la culpa grave se equipare al dolo, no significa que sean lo mismo.
La equivalencia se refiere slo a sus efectos civiles, o sea a la igualdad de responsabilidad
que en lo civil debe afectar al que se vale de dolo y al que incurre en culpa grave. En
materia probatoria resulta siempre menos difcil probar la culpa lata que el dolo.
Quin responde de culpa grave, leve o levsima?

Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se
hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el
deudor es el nico que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido
entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las
leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Cundo responde el deudor de culpa lata

Como se aprecia del art.1547 inc.1, el deudor responde de culpa grave en los contratos que
por su naturaleza slo son tiles al acreedor. Por ej. en el contrato de depsito donde el
nico beneficiado es el depositante. (art.2222).
2 Culpa leve (art.44 inc.2)

Es la regla general en materia de culpa, prueba de ello es que el art.44 dispone que si se
habla de culpa sin mayor calificativo debe entenderse culpa leve.
Esta especie de culpa consiste en no tener el cuidado ordinario, normal que cualquier
persona tiene en sus negocios propios. Sabemos que la ley utiliza para medir esta culpa una
comparacin entre la conducta efectiva del deudor y la la que presume en una persona
ideal, el pater familiae.
Cundo responde el deudor de culpa leve

El deudor responde de culpa leve en los contratos que se hacen en beneficio reciproco de las
partes (art.1547 inc.1) Por ej., en la mayora de los contratos bilaterales, compra venta,
arrendamiento, etc.
3 Culpa levsima (art.44 inc.3)

Es la que impone al deudor el mximo de diligencia, cuidado o prudencia. La ley tambin
utiliza un hombre ideal como punto de comparacin sealando que este cuidado esmerado
es el que emplea un hombre juicioso en sus negocios importantes.
Cundo responde el deudor de culpa levsima

El deudor responde de culpa levsima en los que contratos en los cuales l es el nico
beneficiado. Por ej., en el comodato.
Pactos sobre culpa

El art.1547 en su inciso final nos dice que las reglas all contenidas son sin perjuicio de las
disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes, por lo
que se deduce que estas reglas son de la naturaleza de los contratos, es decir, son
supletorias de la voluntad de las partes.
Por lo mismo por el acuerdo de partes se puede convenir en hacer responsable al deudor de
una culpa distinta de aquella que por ley le corresponde.
Concluyamos entonces que la culpa de la que responde el deudor es en primer trmino la
que las partes han determinado y slo en subsidio la que seala el art.1547.
Tipologa de los pactos sobre culpas

a) Pactos en que agrava la culpa (por ej. Cuando se conviene que el deudor responder de
una culpa mayor que ha previsto la ley),
b) Pactos en que se atena la responsabilidad, (cuando el deudor responde de un grado de
culpa inferior a la que le impone la ley); y
c) Pactos en que se exonera de responsabilidad al deudor (cuando al deudor se le libera de
todo tipo de culpa).
Prueba de la culpa
Al estudia el caso fortuito veamos que nuestro c.civ. acepta el principio que el
incumplimiento de una obligacin contractual se presume culpable, de forma que el acreedor
no requiere probar la culpa, sino que corresponde al deudor justificar que su incumplimiento
no se debe a culpa suya (art.1671, 1674 y 1547 inc.2).
Sin embargo, cuando analizamos esto a la luz de la regla que establece que la prueba de la
obligacin de pagar perjuicios corresponde al acreedor, la presuncin se atena bastante.
Regla general
Producido el incumplimiento se presume culpable, salvo que el deudor pruebe que el
incumplimiento se debe a caso fortuito o que l ha empleado el cuidado o diligencia que se
le peda.
La situacin de la culpa grave

Se beneficiara la culpa grave de la misma presuncin?
Sabemos que la culpa grave se equipara al dolo y que ste debe probarse siempre
(art.1459), si aplicamos la lgica entonces la culpa grave debera siempre probarse.
Don Luis Claro Solar no opinaba lo mismo, pues sealaba que para resolver la cuestin deba
determinarse previamente el alcance del art.44 al equiparar la culpa grave al dolo.
Segn l, esta equivalencia no podra significar que la culpa grave sea dolo, ya que si ambos
fueran una misma cosa el art.44 no habra definido la culpa grave separada del dolo.
Sostena que equiparar culpa grave a dolo, quera decir que la imprudencia es tan grave que
lleva a pensar que el autor ha querido causar dao. Por eso es que en cuanto a la extensin
de la responsabilidad ambos son equivalentes, pero esto no puede llegar a todos los
aspectos.
Argumentaba que el art.1547, que exige prueba de la diligencia o cuidado, no hace
distincin alguna de manera que debe concluirse de l que tambin se presume la culpa
grave.
Por otro lado, el prof. Manuel Somarriva sostena que el art.44 no haca distincin, sino que
equiparaba en forma absoluta ambos conceptos.
Se fundaba en que la historia fidedigna del establecimiento de la norma lleva tambin a esta
conclusin.
Culpa contractual y culpa extracontractual

La culpa es elemento tanto de la responsabilidad contractual como de la extracontractual, en
esta ltima se le llama Aquiliana.
Diferencias
- La culpa contractual no es fuente de obligaciones, ella supone un vnculo anterior; en
cambio la extracontractual da origen a una obligacin de indemnizar.
- En materia contractual la culpa admite graduaciones; no ocurre lo mismo con la culpa
extracontractual.
- En el campo contractual la culpa se presume, en tanto que en materia extracontractual,
debe probarse (art.2329).
El Dolo
Generalidades
El art.44 lo define como la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro.
Se ensea que el concepto de dolo es uno solo en el Derecho Civil, no obstante que l se
presenta en distintos institutos.
Lo conocemos en la formacin del consentimiento como uno de los vicios de ste (art.1451),
as lo definimos como la acechanza, artificio o maquinacin fraudulenta empleada con el
propsito de inducir a error a una persona o mantenerla en el error en que se encuentra con
el fin de decidirla a consentir.
Tambin aparece y lo venimos de estudiar como fuente de las obligaciones delictuales, es
decir como fuente de obligaciones en la responsabilidad extracontractual (art.2329 y 2317),
all la definicin del art.44 calza perfectamente.
Por ltimo se estudia en lo que estamos ahora, la responsabilidad contractual, donde el dolo
es un elemento de sta al igual de lo que sucede con la culpa, pero es tratado con mayor
rigor que sta, ya que la responsabilidad del deudor se agrava cuando l no cumple
dolosamente. Aqu la definimos como la maquinacin fraudulenta empleada por el deudor
para eludir el cumplimiento de una obligacin.
Caractersticas
El dolo se deduce de hechos
No obstante ser un concepto jurdico, el dolo debe deducirse de ciertos hechos del deudor.
El juez deber apreciar ciertos hechos y calificarlos o no de dolo.
El dolo agrava la responsabilidad del deudor

El dolo en la responsabilidad contractual es un hecho que agrava la de deudor.
Cuando ste ha incumplido su obligacin por culpa, slo responde de las perjuicios directos
previstos, en tanto que si su incumplimiento es doloso su responsabilidad se extiende hasta
los perjuicios directos imprevistos (art.1558).
El dolo no se grada
A diferencia de lo que sucede con la culpa el dolo no admite graduaciones, es uno slo.
El dolo no se presume
El art.1558 seala que el dolo debe ser "imputable" al deudor, lo que significa que se exige
una prueba del dolo. Por su parte el art.1459 dispone que "el dolo no se presume sino en
los caos especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse". Por cierto hay
algunos casos en que el dolo se presume como por ej. el art.1301.
El dolo no puede condonarse anticipadamente

Las partes no pueden convenir en pactos de exoneracin del dolo futuro, pues ello
constituye objeto ilcito.
No hay que confundir la condonacin anticipada del dolo futuro con los pactos liberadores de
la responsabilidad que le cabe por el dolo pasado. Dicho de otro modo, el dolo futuro no se
puede condonar pero el pasado s.
Lo que si pueden hacer las partes, como lo vimos, es atenuar la responsabilidad del deudor
doloso, sin que con ello vulneren la ley. En ese caso hacen responder al deudor slo de los
perjuicios directos previstos y no de los imprevistos (art.1558 inc. Final).
Pueden las partes tambin agravar la responsabilidad del deudor doloso haciendo que
responda de todo perjuicio.
LA TEORA DE LOS RIESGOS

En relacin con el elemento subjetivo de la responsabilidad contractual, se plantea el
problema de la teora de los riesgos en las obligaciones que emanan de un contrato bilateral
por ejemplo cuando incumple por caso fortuito, el acreedor no se exime de su obligacin
correlativa por lo que se ve obligado a ejecutar su obligacin, a pesar de que el deudor no
deber la suya.
Decimos entonces que el acreedor asume el riesgo.
La teora de los riesgos entonces supone que la prdida de la cosa debida tiene su causa en
un caso fortuito, pues si se debiese a dolo o culpa del deudor, ste debe los perjuicios.
Axiomas generales
1 El riesgo de la prdida de la cosa es del acreedor.
2 Las cosas perecen para su dueo.
Exigencias
Ya vimos que supone que la prdida de la cosa debida tiene su causa en un caso fortuito,
pues si se debiese a dolo o culpa del deudor, ste debe los perjuicios.
Supone, tambin, que lo debido es una especie o cuerpo cierto, pues si la obligacin consiste
en la entrega de cierta cantidad de un gnero determinado, la prdida de lo que el deudor
posea no hace imposible el cumplimiento. (art.1510). Se aplica un tercer axioma: El gnero
no perece.
Regulacin positiva
La regla en materia de teora de los riesgos est contenida en el art.1550.
Art.1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor;
salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a
entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de
estos casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.
Aparecen claros los dos axiomas.

El riesgo de la prdida de la cosa es del acreedor, de manera que con la ocurrencia del caso
fortuito queda liberado el deudor de su obligacin aunque con ello el acreedor no obtenga
satisfaccin de lo que se le debe, de todas maneras el acreedor debe cumplir su propia su
obligacin.
Imaginemos una compraventa.
Vamos a la cafetera y compramos un caf acordndonos en la cosa y en el precio, mientras
buscamos las monedas para pagar comienza a temblar y se derrama todo el caf, debemos
igualmente pagar el precio?, la respuesta es SI.
Se seala, por la doctrina, que la norma del art.1550 fue tomada por nuestro legislador del
Cdigo francs (art.1138).
Sabemos que en Francia de los contratos nacen derechos reales, pero en Chile el mero
contrato no sirve para transferir el dominio, pues es necesario, adems, un modo de
adquirir.
Los autores sostienen entonces que la norma del art.1550 no pueda justificarse en Chile
igual que en Francia, pues antes de que opere el modo de adquirir, el acreedor no tiene
derecho de dominio, sino slo un derecho personal.
Si nos remitimos al ejemplo dado del caf, tenemos que colocarnos en la situacin que el
temblor se produce antes que nos entreguen el caf o despus.
Si se produce antes, la cafetera pierde el caf (las cosas perecen para su dueo), pero
como hemos contrado la obligacin de pagar el precio, asumimos como acreedores el riesgo
de la prdida de la cosa.
Si se produce despus, el caf ya entr en nuestro patrimonio, ya somos dueos de l, y ah
como tales habr perecido la cosa para su dueo, pero ello no implica que haya
desaparecido nuestra obligacin, por lo que debemos igualmente cumplir nuestra prestacin.
El art.1820 repite la regla en materia de contrato de compraventa.
Excepciones:
a) Si el caso fortuito sucede estando el deudor en mora, la prdida de la cosa es para el
deudor (art.1550).
b) Si el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por
obligaciones distintas (art.1550).
4) Mora del deudor.

Otro de los requisitos para la procedencia del cobro de perjuicios por incumplimiento del
contrato es la mora del deudor (art.1557).
Concepto de mora
Es el retardo imputable en el cumplimiento de una obligacin unido a la interpelacin del
acreedor.
Puede definrsela tambin como el retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin que
produce perjuicio y que ha sido interpelado judicialmente.
Decamos que el art.1557 estableca la mora como requisito de la indemnizacin de

perjuicios. Esta es la regla general.
Pues bien la excepcin la encontramos en la obligacin negativa, la que consiste en un no
hacer, pues all la sola contravencin culpable da lugar al cobro de los perjuicios causados,
sin necesidad de mora del deudor.
Pero, la regla general es la necesidad de constituir en mora al deudor; el simple hecho del
retardo no da lugar a indemnizacin. No siempre el acreedor exige el cumplimiento tan
pronto se produce el retardo.
Por lo anterior mora y retardo no son sinnimos. Podramos decir que hay entre ellos una
relacin de gnero a especie.
Toda mora supone el retardo, pero no todo retardo es mora.
La mora supone un incumplimiento debido a culpa del deudor, ello porque todo
incumplimiento que no se deba a culpa o dolo no da derecho a indemnizacin de perjuicios,
por regla general.
Algunos autores sostienen que la mora cubre todo incumplimiento, pero que la producida
por caso fortuito no da lugar a perjuicios (art.1558 inc.2).
Interpelacin del acreedor

El art.1551 seala las formas en que puede producirse la interpelacin del acreedor.
Art. 1551. El deudor est en mora,

1 Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en
casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2 Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3 En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor.
Regla general
La interpelacin se produce cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor.
Casos de interpelacin que contempla el art.1551

1) Caso de las obligaciones a plazo o Interpelacin convencional expresa
Si las partes (por ello se refiere al plazo convencional) fijaron un plazo para el cumpli miento
de la obligacin se entiende que por ese slo hecho han tomado conocimiento de cuando se
haca exigible la misma (art.1551 N1). De lgica entonces el slo transcurso del plazo sin
que el deudor haya cumplido su obligacin lo constituye en mora.
Excepciones
Hay casos en que aunque se haya fijado un plazo para el cumplimiento de la obligacin, la
ley exige una interpelacin del acreedor, por ej. En los arts.1538 y 1949.
2) Obligaciones imposibles de cumplir luego del transcurso de un tiempo o

interpelacin convencional tcita
Este numeral se refiere al caso en que por la naturaleza misma de la prestacin el deudor ha
debido cumplirla dentro de cierto tiempo, pasado el cual ese cumplimiento se hace imposible
o intil.
Por ejemplo si un porteador en el contrato de transporte de cosas perecibles ha sido
advertido que la cosa debe ser entregada antes de tal fecha, pasada la cual las cosas
estarn inutilizadas.
La ley exige entonces una interpelacin del acreedor, pues la prestacin misma lleva
implcita la mora; en realidad en este caso existe un plazo tcito (art.1494).
3) Interpelacin judicial
Es la regla general, pues fuera de los casos sealados precedentemente el deudor se
encuentra en mora cuando ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
La actividad exigida al acreedor requiere de una reconvencin judicial y por ella senetiende
una demanda judicial.
Bastar la mera presentacin de la demanda?

Se ha estimado que la mora se produce desde que se notifica la demanda al deudor
exigindole el cumplimiento o la resolucin y la indemnizacin de perjuicios segn el caso.
La mora purga la mora

En el contrato con prestaciones recprocas ninguna de las partes est en mora si la otra no
cumple o se allana a cumplir su propia obligacin. En otras palabras el cumplimiento del
acreedor en el contrato bilateral es requisito de la mora del deudor, ya que el precepto
seala que no la hay en caso contrario (art.1552 en relacin con el art.1826 inc.3).
Nos dice el prof. Troncoso que para poder aplicar lo dispuesto en el art.1552 se requiere de
obligaciones conexas y de cumplimiento simultneo, pues en caso de existir trminos
diversos para cada obligacin, aquel que debe la primera prestacin no puede oponer a su
contraparte su incumplimiento para eludir el suyo. Adems, se hace necesario circunscribir
la norma del art.1552 slo a los contratos bilaterales patrimoniales.
El principio de que la mora purga la mora constituye la excepcin del contrato no cumplido o
exceptio non adimpleti contratctus que estudiamos en su oportunidad, pues frente a la
demanda de cumplimiento o de resolucin, el art.1552 ser el fundamento de la excepcin
del demandado quin alegar que l no est en mora desde que el demandado tampoco ha
cumplido la obligacin correlativa.
Efectos de la mora.
1 Da al acreedor derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios (arts.1537 y 1557)
2 Hace responder al deudor del caso fortuito (art.1547 inc. 2 y 1672), y
3 El riesgo pasa a ser del deudor (art.1550)
Mora del acreedor o mora accipiendi

El acreedor est en mora desde que se niega a recibir lo debido.
Nuestro legislador no trata de la cuestin en trminos generales, sino que alude a esta mora
en algunas disposiciones dispersas, como por ej. En los arts.1548, 1680 y 1827.
Dos son los efectos de esta mora:
1 El deudor responde solamente de la culpa grave o del dolo y;
2 El acreedor deber pagar al deudor los perjuicios que su negativa le causen (arts.1680 y
1827).
AVALUACIN DE LOS PERJUICIOS

Avaluar es determinar el monto de algo.
La avaluacin de perjuicios es por lo tanto la determinacin del monto de daos que refleja
en definitiva la suma de dinero que deber pagar el deudor a ttulo de indemnizacin.
Los perjuicios pueden determinarse de tres maneras:
1.- Por las partes de comn acuerdo, antes o despus de producidos los perjuicios (en forma
previa mediante una clusula penal);
2.- Por el juez de la causa
3.- Por la ley.
Pasos que supone la avaluacin de los perjuicios

1 Determinar si es procedente indemnizar.
Es decir, debe establecerse que ha habido incumplimiento imputable y mora del deudor.
Esta etapa existe en cualquiera de las avaluaciones sealadas, y siempre es judicial.
2 Determinar qu perjuicios son indemnizables, dentro de las varias categoras que hay de
ellos, y
3 Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar, operacin
totalmente prudencial de acuerdo a la prueba rendida.
Precisamente estas dos ltimas etapas existen slo en la avaluacin judicial, pues en la
avaluacin convencional preventiva la clusula penal se ha fijado de antemano por las partes
por lo que el monto a pagarse por la infraccin ya est establecida y no habr nada que
discutir en relacin con la existencia, naturaleza y monto de los perjuicios. Podramos decir
que con la clusula penal las partes precaven el juicio declarativo indemnizatorio.
En la avaluacin legal tampoco se podr discutir la existencia y naturaleza de los perjuicios,
el tribunal se limitar, establecida la procedencia de la indemnizacin, a aplicar la tasa que
corresponde de intereses, segn veremos.
En conclusin, la regla general es la avaluacin judicial, pues la legal slo tiene lugar en las
obligaciones de dinero, y la convencional, si se ha estipulado clusula penal; por ello es que
el prof. Abeliuk nos dice que en todo otro caso, si las partes no componen entre s la
indemnizacin, corresponde al juez avaluar los perjuicios, de acuerdo a las normas que la
ley ha fijado y la prueba que las partes le suministren.
Partiremos por la avaluacin judicial.
1) AVALUACIN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS

Concepto
Es aquella que hace el juez cada vez que las partes no hayan convenido el monto de los
perjuicios o cuando la ley no los regula, de acuerdo a las normas que la ley ha fijado y a la
prueba que le ofrezcan las partes.
Algunas referencias al juicio de indemnizacin de perjuicios

Se tramita conforme al procedimiento ordinario.
El art.173 del CPC permite discutir en un juicio la procedencia de la obligacin de indemnizar
perjuicios y reservar para un juicio posterior o para un incidente, el debate de su cuanta.
La accin es patrimonial y mueble, pues tiene por objeto obligar al deudor a una prestacin
de dinero (art.580).
La ley no ha sealado un plazo especial de prescripcin a la accin de perjuicios, luego se
aplican en esta materia las reglas generales (art.2515).
Extensin de la avaluacin judicial

La avaluacin judicial de perjuicios comprende:
1 La indemnizacin del dao emergente y del lucro cesante (art.1556).

Dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del
acreedor como consecuencia del incumplimiento de la obligacin por parte del deudor.
Lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o
cumplimiento tardo de la obligacin
Art.1556. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya

provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o
de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptundose los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.
Regla general
Por regla general ambos perjuicios son igualmente indemnizables.
Don R. Abeliuk coloca un ejemplo clsico que nosotros actualizaremos: Cuando se contrat a
Silvio Rodrguez para que se presentara en Talca y como se sabe luego cancel su concierto.
El dao emergente es la totalidad de los gastos en que incurri el empresario por
contratacin de un teatro o estadio, reservas de pasajes, propaganda, etc., y el lucro
cesante, lo que habra ganado con la venta de entradas y dems artculos de marketing.
La prueba del lucro cesante no es fcil, pues en el lucro cesante lo que se alega es un hecho
que pudo haber pasado o no, una hiptesis de ganancia, por lo que queda entregado
enteramente al criterio del juez apreciarlo, considerando siempre lo que normalmente habra
ocurrido.
El lucro cesante puede ser excluido por la ley (art.1556), o por la voluntad de las partes,
segn se ha resuelto por los tribunales.
Excepciones
La ley limita en algunos casos la indemnizacin slo a los daos emergentes (arts.1556 y
1930 en materia de arrendamiento donde se limita la indemnizacin al dao emergente lo
cuando el arrendatario es privado o turbado en el goce de la cosa por hechos que el
arrendador no poda saber.
2 Se indemnizan exclusivamente los perjuicios directos y no los indirectos

Lo que admite igualmente convencin contraria de las partes (art.1558).
3 En caso de culpa, el deudor slo debe los perjuicios directos previstos, mientras
que habiendo dolo responde de todos los perjuicios directos y an de los
imprevistos (art.1558).
Por analoga se aplica a la culpa grave.
4 La prueba de los perjuicios corresponde al demandante.

El art.173 del CPC establece algunas normas a las que debe sujetarse el juez.
2) AVALUACIN LEGAL DE LOS PERJUICIOS

Concepto
La avaluacin legal de perjuicios es aquella que hace la ley tratndose de obligaciones de
dinero.
Art. 1559. Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de

perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes:
1 Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al

legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses
corrientes en ciertos casos.
2 El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta
el hecho del retardo.
3 Los intereses atrasados no producen inters.
4 La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas.
Razones para limitarla slo a las obligaciones de dinero

1 En estas obligaciones el perjuicio es evidente cuando hay incumplimiento, por los
mltiples usos del dinero, cuando menos el dinero es generador de intereses y por ello al
reglamentarse la indemnizacin legal, esta se ha traducido en el pago de ellos al acreedor.
2 Porque en las obligaciones de dinero no existe indemnizacin compensatoria, por la razn
que esta es la suma de dinero que equivale al cumplimiento integro de la obligacin.
En efecto, si una persona debe dinero y no paga, el acreedor iniciar la ejecucin forzada y
se pagar con el producto del remate, esto es se pagar con dinero, cumplindose la
obligacin misma forzadamente.
Las reglas de avaluacin del art.1559 son:

1 La indemnizacin se traduce en el pago de intereses,
2 El acreedor si slo cobra intereses no necesita acreditar perjuicios,
3 No procede el anatocismo, y
4 Las rentas, cnones y pensiones peridicas no devengan intereses.
1 La indemnizacin se traduce en el pago de intereses

El monto de la indemnizacin se encuentra determinado de antemano por la ley y
representa una proporcin del capital adeudado, que no es sino el precio que se paga por el
uso de ese dinero.
Para definir el inters estaremos a la definicin del art.2 de la 18.010
Desde cundo debe intereses el deudor?

El deudor debe intereses desde que es constituido en mora.
En el artculo 1559 se habla de interese legales, intereses corrientes e intereses
convencionales, si lo relacionamos con el art.19 de la ley 18.010 aparece que se aplicar el
inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al
inters legal.
En conclusin existen slo dos tipos de intereses21:
a.- El inters corriente
b.- El inters convencional (que la ley 18.010 designa como inters mximo convencional).
21
Inters corriente es el inters promedio cobrado por los Bancos y las socieda des financieras establecidos en
Chile en las operaciones que realicen en el pas. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras determinar dicho inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional
reajustables y no reajustables o segn los plazos a que se hayan pactado tales operaciones.
La Superintendencia fijar tambin el inters promedio para las operaciones en una o ms monedas extranjeras o
expresadas en dichas monedas.
Los promedios se establecern en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas
resultantes se publicarn en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia
hasta el da anterior a la prxima publicacin.
Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia podr omitir las operaciones sujetas a refi-
nanciamiento o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado.
No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50 % al corriente que rija al momento de la convencin,
ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina inters mximo convencional. "
B.) El acreedor si slo cobra intereses no necesita probar perjuicios (art.1559 N2).
Esta es una excepcin al principio general que establece que el acreedor debe probar los
perjuicios, por lo que en este caso los perjuicios se presumen.
Ni el acreedor debe probarlos ni el deudor puede excusarse de pagarlos, alegando que el
acreedor no ha sido perjudicado.
Hay que hacer presente que la ley habla en este caso de "retardo" lo que ha llevado a
algunos a sostener que para cobrar intereses no es necesaria la mora del deudor, bastando
el hecho del retardo.
Si as pensramos nosotros no podramos darle alguna lgica al inciso 1 del art.1559 que
trata de la indemnizacin por la mora.
Puede el acreedor cobrar otros perjuicios?

Hay quienes sostienen que no es procedente el cobro de otros perjuicios porque el legislador
pretendi fijas la indemnizacin de las obligaciones de dinero en reglas determinadas.
Otros, en cambio, tomado base en la letra de la ley sealan que el numeral 2 del art.1559
dice que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios "cuando slo cobra
intereses", piensan que se podran cobrar otros perjuicios siempre que los justifique.
Adems, hay casos en que se permite el cobro de intereses y otros perjuicios (arts.2370 y
1083).
C.) No procede el anatocismo

El anatocismo consiste en cobrar interese sobre inters. En otras palabras que los intereses
devengados por el crdito y no pagados al acreedor se capitalicen y devenguen a su vez
intereses.
La ley 18.010, en su artculo 9, como ya vimos admite que pueden pactarse intereses sobre
intereses. Nos remitimos a lo ya estudiado.
D.) Las rentas, cnones y pensiones peridicas no devengan inters (art.1554 N4).
El no pago oportuno de una renta o pensin peridica no da derecho a cobrar intereses.
3) AVALUACIN CONVENCIONAL DE PERJUICIOS o CLUSULA PENAL

Esta materia est reglamentada en los artculos 1535 a 1544.
En uso de la autonoma de la voluntad las partes pueden convenir la avaluacin de los
perjuicios para el caso de incumplimiento o retardo.
Concepto
Art. 1535. La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento
de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no
ejecutar o de retardar la obligacin principal.
Caractersticas.
1) Es una obligacin accesoria
Es obligacin porque su objeto es dar, hacer o no hacer algo, y es accesoria, porque
mediante ella el deudor o un tercero asegura el cumplimiento integro y oportuno de la
obligacin (art.1472).
Todo lo estudiado acerca de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal podemos
aplicarlo aqu, as por ej. prescrita la obligacin principal prescribe la pena (art.2515), o
declarada la nulidad de la obligacin principal, es nula la pena, pero no a la inversa
(art.1536 inc.1).
2) Es una convencin expresa

Siempre es bilateral y puede constar en el contrato o ser posterior, pero en todo caso ante -
rior al cumplimiento.
3) Es una caucin personal

El art.1535 dice que tiende a "asegurar" el cumplimiento al acreedor; el art.1537 seala que
puede acumularse con la obligacin principal cuando es moratoria; el art.1543 dispone que
previo pacto puede acumularse a la indemnizacin ordinaria y el art.1542 indica que el que
cobra no tiene que cobrar perjuicios, pues se presumen.
4) Puede ser compensatoria o moratoria

Esto se explica segn sea equivalente al cumplimiento o indemnice el retardo (art.1535 inc.
final y art.1537).
Por regla general debe entenderse que es compensatoria (art.1537).
5) Es avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios

Ya sabemos que con ella se evitan los problemas de la avaluacin judicial.
El Cdigo en la propia definicin califica de pena a la clusula penal y en muchos contratos
suele hablarse de multa.
6) Se presume de derecho el perjuicio del acreedor (art.1542).

Por lo que no admite prueba en contrario.
7) Puede otorgarse clusula penal incluso para garantizar obligaciones naturales
8) Puede otorgarla un tercero

Esto deriva de su carcter de caucin, pues puede una persona ser el deudor principal y un
tercero obligarse con clusula penal para el caso de que el deudor principal no cumpla o se
retarde. Esta situacin en todo caso es excepcional, pues lo normal cuando un tercero
contrae una obligacin accesoria para con el acreedor es que ella sea una fianza.
Diferencias entre la clusula penal y la fianza

a) el objeto de la fianza slo puede ser dinero (art.2343 inc. Final), mientras que en la
clusula penal puede ser cualquier hecho o abstencin;
b) el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa que el deudor (art.2344), en cambio

en la clusula penal nada lo impide.
Exigibilidad de la clusula penal

Siendo una clase de indemnizacin de perjuicios requiere que el deudor est constituido en
mora (art.1557, 1551 y 1537).
Antes de la mora slo puede pedirse el cumplimiento de la obligacin principal.
Respecto de la mora se aplican las reglas generales.
Si el deudor cumple parcialmente la obligacin principal y el acreedor lo acepta, el deudor

puede pedir reduccin de la pena en proporcin a la parte cumplida (art.1539).
Por regla general opera slo en forma compensatoria.
Exigibilidad de la pena en relacin con la obligacin principal

Regla general
Siendo la pena por regla general indemnizacin compensatoria ella es excluyente de la
Por ello es que el acreedor debe optar ya sea pide el cumplimiento de la obligacin principal
ya sea pide la pena (art.1537).
Excepcin
Decamos que una de las excepciones a la acumulabilidad es la clusula penal.
En efecto, el acreedor puede acumular el cumplimiento de la obligacin principal y de la

pena en los siguientes casos:
1 Cuando aparece haberse estipulado la pena por el retardo (indemnizacin

moratoria art.1537)
Basta que ello se desprenda de la convencin, no siendo necesario que se haya estipulado
expresamente.
2 Cuando se ha estipulado expresamente que por el pago no se extinga la

obligacin principal (art.1537 inc. Final).
Hay un solo caso de excepcin en donde el c.civ. presume esta estipulacin, y esta es el
contrato de transaccin (art.2463), en todos los dems requiere de mencin expresa.
Exigibilidad de la pena en relacin con la indemnizacin ordinaria de perjuicios

Regla general
Es un principio jurdico el que nadie puede ser indemnizado dos veces, pues habra
enriquecimiento sin causa.
Por ello, por regla general, el acreedor debe optar por una forma de indemnizacin
(art.1543).
Elegir la ordinaria si alega dolo o si puede probar perjuicios superiores a la pena convenida.
Excepcin
Por excepcin puede acumular ambas indemnizaciones cuando as se ha convenido
(art.1543). Por lo mismo su excepcionalidad hace que ella sea un elemento accidental que
se incorpora como clusula modificatoria de responsabilidad permitida por los arts.1547 inc.
final y 1558 inc. final.
La clusula penal en las obligaciones con pluralidad de sujetos
A.- Pluralidad de deudores

a.- Si la obligacin es mancomunada, la pena es divisible a prorrata de la cuota de cada
deudor, luego al culpable o moroso slo puede exigrsele su cuota en la deuda, no habiendo
accin en contra de los otros (art.1540 inc.1).
b.- Si la obligacin es solidaria, se nos presenta un problema que la ley no resuelve.

En efecto, el art.1521 slo establece que la accin se dirige contra el culpable o moroso,
pero no indica si es por el total de los perjuicios.
La mayora de los autores estima que debe ser por el total, pues al estar en mora se debe la
totalidad de la obligacin y la indemnizacin de perjuicios por el total.
c.- Si la obligacin es indivisible o si la pena se estipul con intencin expresa de

impedir un pago parcial y uno de los deudores impide el pago total, el acreedor tiene
un derecho opcional: o exige toda la pena al incumplidor o pide a cada deudor su cuota en la
pena sin perjuicio de la accin de stos en contra del incumplidor (art.1540 inc.2 y 3).
Esta es una excepcin a la norma que la indemnizacin de perjuicios es siempre divisible y
que responde slo el culpable o moroso (arts.1533 y 1534).
B.- Pluralidad de acreedores

No hay reglas al respecto.
Deben por consiguiente aplicarse los principios generales, es decir, la obligacin de
indemnizar perjuicios es divisible y por consiguiente cada acreedor slo puede exigir su
cuota aunque la obligacin principal sea indivisible (art.1533 inc.1).
Reduccin de la clusula penal enorme

En proteccin del deudor, la ley, en el art.1544, exige una proporcin entre la obligacin
principal y la pena de modo que excedindose el lmite mximo el deudor tiene derecho a
pedir la reduccin de la pena a ste.
Casos
a) En los contratos bilaterales y conmutativos (art.1544 inc.1).
Esta disposicin se refiere al monto mximo que puede revestir la pena en los contratos
conmutativos y en los que la obligacin principal y la pena consiste en pagar una cantidad
determinada.
Regla: La pena no puede ser mayor que el duplo de la obligacin principal.
La peticin de reduccin debe hacerla el deudor al juez (por lo que no pude hacerla el juez
hacerlo de oficio) al serle demandado el pago de la clusula penal enorme, y consistir,
dicha reduccin, en todo lo que la pena exceda al duplo de la obligacin principal,
incluyndose sta en l, lo que quiere decir que la pena reducida debe formarse por la
obligacin principal ms otra cantidad que sumada a la primera de su duplo.
Veamos las posiciones doctrinarias

1 La mayora de la doctrina (Alessandri. Somarriva, Fueyo) considera que la clusula penal
no puede exceder al doble de la obligacin principal, como si una persona vende a otra un
vehculo en $30.000, de los cuales el comprador queda adeudando $10.000, y se estipula
una pena para el caso de no pagarse el precio de $20.000. Como sta es el duplo de la
obligacin principal, no est sujeta a reduccin, pero si fuere superior a $20.000, se
rebajarla todo el excedente.
2 Para otros, con esta interpretacin no tiene sentido la frase en cuestin; ello slo puede
significar que la obligacin principal se suma a la pena, que puede ser el duplo de ella, y en
consecuencia alcanzar en total a tres veces la obligacin incumplida. En el ejemplo, la pena
podra ser de $30.000.
El prof. Troncoso estima que esta regla no significa que a la obligacin principal debe
agregarse su duplo, pues ello importara transformar la pena en una cantidad tres veces
superior a la obligacin principal.
b) En el mutuo (art.1544 inc.3)

c) En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado (art.1544 inc.4).
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Generalidades.
Diferencias entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual
a.- La responsabilidad contractual supone un vnculo jurdico previo, del que ha nacido una
obligacin que se ha incumplido, o cumplido imperfecta o tardamente.
Se colige entonces que, en materia contractual, la responsabilidad es slo una sancin por el
incumplimiento de una obligacin preexistente.
La responsabilidad extracontractual, en cambio, es -propiamente hablando- fuente de
responsabilidad. M. Planiol sostena que en la responsabilidad extracontractual tambin hay
una infraccin de una obligacin preexistente que sera el deber genrico de cuidado.
b.- La responsabilidad contractual se puede contraer por quien ha alcanzado la plena

capacidad de ejercicio, en tanto que la responsabilidad extracontractual exige solamente una
cierta edad de imputabilidad como ya vimos en el art 2319.
c.- La culpa contractual admite gradacin (art.44 y 1547) no as la culpa extracontractual.

En materia extracontractual, se responde de toda especie de culpa.
d.- En materia contractual es necesario constituir en mora al deudor; no as para hacer

efectiva la responsabilidad extracontractual (art.1557).
e.- En la responsabilidad contractual es posible estipular que el deudor responder de los

perjuicios indirectos, de los perjuicios imprevistos o imprevisibles (an en el evento de no
existir dolo).
En la responsabilidad extracontractual no es posible dado que no hay vnculo jurdico previo.
Nuestra jurisprudencia ha sido adems reacia a aceptar la indemnizacin del dao moral en
materia de responsabilidad contractual, pese a la opinin contraria de la mayora de los
autores y la posicin de la jurisprudencia ms reciente de la mayora de los pases. Podemos
decir que un cierto avance se ha visto en materia laboral y civil en donde se han recogido
posiciones en orden a indemnizar el dao moral emanado de la ruptura de un contrato.
f.- En la responsabilidad contractual, si el incumplimiento proviene de varios deudores, la

responsabilidad es simplemente conjunta, a menos que se haya estipulado solidaridad, en
tanto en la responsabilidad extracontractual, la responsabilidad es siempre solidaria
(art.1511 y 2317).
g.- En cuanto a la prescripcin para hacer efectiva la responsabilidad, en materia

extracontractual, la accin prescribe en 4 aos como ya dijimos. En la responsabilidad
emanada del incumplimiento de un contrato, la accin prescribe en 5 aos, sin perjuicio de
las prescripciones especiales en ciertos contratos (art.2332, 2515, 1834, 1856, 1866 y
1869).
h.- En cuanto a la carga de la prueba, en materia de responsabilidad contractual, el acreedor

slo debe probar la existencia de la obligacin y su incumplimiento, por lo que la culpa del
deudor se deduce o presume de toda lgica debiendo destruir esa presuncin simplemente
legal acreditando que no es responsable, sea porque us la debida diligencia o cuidado, sea
porque el incumplimiento se debi a caso fortuito o fuerza mayor (arts.1547 y 1698).
En la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil el acreedor debe probar el ilcito y
adems debe probar la culpa o el dolo del agente, salvo en los casos en que se presuma la
culpabilidad (Art.2323, 2326 y 2329).
PRINCIPIOS QUE GOBIERNAN AMBAS RESPONSABILIDADES
1.- Las reglas que rigen la responsabilidad contractual son, ya lo habamos avanzado, el
derecho comn en materia de responsabilidad civil, por lo que se aplican con carcter
supletorio a la responsabilidad extracontractual, precontractual o legal.
As se deduce del tratamiento de la responsabilidad contractual en el captulo Del Efecto de
las Obligaciones.
As se desprende asimismo de varias normas que en relacin a la responsabilidad legal o
cuasicontractual aplican la gradacin de culpa (250, 391, 427, 2308, 2288).
Esto ltimo se explica por el hecho de que en materia legal o cuasicontractual hay un vnculo
jurdico previo entre deudor y acreedor y ese vnculo hace plenamente aplicable un grado de
culpa definido.
2.- Toda responsabilidad contractual supone un contrato o, AL MENOS, un vnculo jurdico

previo entre las partes, de carcter obligatorio.
Cuando este vnculo falte no estamos ya en el mbito de la responsabilidad contractual sino
extracontractual, la que surge por ej. de la celebracin de un contrato simulado.
En el caso del denominado transporte benvolo, tampoco hay responsabilidad contractual,

pues falta la existencia de una obligacin previa entre las partes.
En el caso de un contrato de transporte, en cambio, el dao causado es responsabilidad
contractual no obstante que pueda tratarse de un contrato gratuito.
3.- Por otra parte, para que haya responsabilidad contractual es necesario que el dao lo
sufra una de las partes a consecuencia de una accin u omisin de la otra.
Si el dao lo experimenta un tercero, su accin ser aquiliana.
Pongamos como ejemplo el de un accidente ocurrido en un medio de transporte.
Como hay contrato de transporte la accin ejercida por los parientes de la vctima que son
terceros al contrato por el dao personal sufrido por ellos es extracontractual. Si ejercen la
accin como herederos de la vctima en cambio ser contractual.
Si el dao es provocado por un tercero por quien el contratante es responsable, la
responsabilidad ser contractual (arts.1590, 1679, 1925, 1926, 1941, 1947, 2242 y 2243).
Pero si el contratante no responde por el hecho del tercero, la responsabilidad de ste ser
extracontractual (art.2243).
Utilicemos otro contrato.

El arrendamiento, donde aparece muy clara la diferenciacin entre la responsabilidad
contractual (art.1929) y la extracontractual (art.1930).
Concluyamos entonces que si el incumplimiento de una obligacin contractual es facilitado

por la actuacin de un tercero como cmplice, la responsabilidad de ste es
extracontractual.
4.- Otro requisito bsico de la responsabilidad contractual es que el dao sea A

CONSECUENCIA del incumplimiento de una obligacin contractual (esencial, de la
naturaleza o accidental, o subentendida por la ley o la costumbre art.1546).
No ser responsabilidad contractual -sino extracontractual- si el perjuicio se produjo con
ocasin de un contrato o de una obligacin jurdica previa.
Por ejemplo, si el dao se produjo por un accidente, ser contractual en aquellos casos en
que la ley impone la obligacin indemnizatoria a consecuencia de la obligacin de responder
por los vicios de la cosa (art.1861, 1933, 2192, 2203, 2235) o los riesgos de una actividad
(art.2158 N5, 2089) o si el contrato, por voluntad de las partes, por disposicin de la ley o
por la costumbre, lleva envuelta una obligacin de seguridad (art.2015) o vigilancia
(art.2320, o el contrato con una clnica).
La responsabilidad por la ley de accidentes de trabajo, en cambio, no es responsabilidad
contractual sino legal, no obstante que existe un contrato de trabajo.
El cmulo u opcin de responsabilidades
El problema del cmulo u opcin de responsabilidades consiste en determinar si puede el

perjudicado por el incumplimiento de obligaciones contractuales optar entre demandar por
responsabilidad contractual o desentenderse de ella y demandar responsabilidad
extracontractual.
La doctrina en general niega lugar a la tesis de la opcin de responsabilidades.
Si el incumplimiento significa responsabilidad contractual, las partes no podran prescindir de
lo que, para ellas, es ley (art.1545), esto es, prescindir de lo convenido en orden al grado de
responsabilidad del deudor, el monto o tipo de perjuicios que seran resarcibles.
Tampoco se podra prescindir -salvo que se haya pactado lo contrario- de las normas legales
que rigen la responsabilidad contractual. As, si las partes nada han estipulado sobre la
naturaleza que deberan tener los vicios ocultos para ameritar el ejercicio de la accin
redhibitoria o de las dems relativas a vicios ocultos, entran a jugar las normas legales de
los art.1861, 1932, 1933, 2192, y 2203.
La opcin de responsabilidades ser posible slo excepcionalmente en los siguientes casos:
1.-Cuando las partes lo han estipulado as
2.-Cuando el incumplimiento de la obligacin contractual es a la vez un delito o cuasidelito
penal, toda vez que en tal caso del ilcito penal nace una accin civil (art 10 Cdigo de
Procedimiento Penal) que no es otra que la accin para perseguir la responsabilidad
extracontractual.
Lo que s es posible es la superposicin o coexistencia de responsabilidad contractual y

extracontractual.
No hay inconveniente alguno en que entre dos personas vinculadas por una obligacin
precontractual, contractual, cuasicontractual o legal, convenida expresamente o que por
disposicin legal o por la costumbre exista en una determinada circunstancia entre ellas,
pueda, al mismo tiempo, haber un delito o cuasidelito civil.
Esta superposicin supondr, en todo caso, que el ilcito extracontractual carece de todo
vnculo con el incumplimiento de la obligacin preexistente.
Clasificaciones de la responsabilidad
Adems de la clasificacin de la responsabilidad civil en contractual o extracontractual

existen otras clasificaciones y categoras a partir de la responsabilidad extracontractual:
1.- La responsabilidad extracontractual puede ser objetiva (cuando se funda en el

riesgo creado y en el dao provocado) o subjetiva (cuando se funda en la culpa o dolo del
agente).
2.- En atencin a su origen.

La responsabilidad extracontractual puede ser simple (cuando proviene del hecho
personal del autor del dao) o compleja (cuando proviene de un hecho ajeno, del hecho de
un animal o de una cosa de los cuales la ley hace responsable a alguien).
En la responsabilidad simple, la vctima deber probar la culpa o dolo del autor del dao.
En la responsabilidad compleja, la ley presume la culpabilidad del civilmente responsable.
LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA
La teora clsica o subjetiva, supone que sin culpa o dolo no puede haber ni exigirse
responsabilidad.
La doctrina clsica seala que el fundamento de la obligacin que la ley impone de
indemnizar es la culpabilidad del agente, esto es, la actitud reprochable del autor del delito o
cuasidelito.
Para esta doctrina, ya lo venimos diciendo, dos son los requisitos fundamentales de la
responsabilidad extracontractual: el dao y que l haya sido originado por la culpa o dolo de
quien lo ha provocado.
El desarrollo de la tcnica y la ciencia al dejado al desnudo la pobreza de una
reglamentacin hecha para otros tiempos. No es dificil de advertir que raramente la vctima
obtiene reparacin, siendo la razn principal las dificultades para probar la culpa.
Don R. Abeliuk nos dice que los partidarios de ampliar y facilitar la indemnizacin a la
vctima, aun con sacrificio de principios provenientes de muy antiguo, concentraron sus
crticas en el requisito de la culpa, el ms difcil de probar por su subjetivismo.
As aparecn comoc crticas:
.- que exigir culpa en la responsabilidad es confundirla con la moral y la responsabilidad
penal, en que justamente se sanciona una actitud culpable del agente.
ii.- por motivos de justicia social.

El problema se hizo patente en los accidentes del trabajo, en que los obreros quedaban
prcticamente desamparados para luchar en pleitos largos y engorrosos con las empresas.
Generalmente la vctima es de menos recursos que el autor del dao, y el legislador debe
por eso protegerla.
Por ello se critic a la doctrina subjetiva que mira ms a la actuacin del autor del dao que
hacia la situacin de vctima, que evidentemente merece mayor proteccin. Prueba de esta
situacin desventajosa para la vctima es que es ella quien debe asumir los riesgos de todo
caso fortuito o fuerza mayor.
La dificultad de probar esa subjetividad ha hecho que hayan ido surgiendo correctivos o
temperamentos destinados a aliviar la carga probatoria a la vctima.
Estos temperamentos se encuentran por ejemplo en las presunciones de culpabilidad,
que pueden ser simplemente legales (como la de los arts.2320, 2322, 2326, 2328 y
2329) o de derecho (como la de los arts.2321 y 2327).
Tambin son temperamentos la extensin que la doctrina y la jurisprudencia han ido
haciendo acerca de la nocin de culpa pues lo que hace aos no era considerado culpa hoy
s lo es.
La teora del riesgo creado o de la responsabilidad objetiva

Nace en Alemania con Mataja y en Francia con Louis Josserrand en forma simultnea a
mediados del siglo XIX.
Segn esta teora, el que crea una situacin de riesgo debe responder en el evento de que
se produzca el dao que se arriesgaba, aunque no haya habido culpa alguna ni dolo.
Para esta teora, la responsabilidad es un problema de causalidad, no de imputabilidad.
La ventaja terica de esta teora consiste en que logra diferenciar ntidamente la
responsabilidad civil (que pretende restablecer un equilibrio de justicia) de la penal (que
involucra la idea de pena o castigo).
Para la vctima entonces constituye un gran avance pues ya no se encuentra frente a la
dificultad de probar la subjetividad del autor del ilcito.
Esta teora se basa en la ecuacin riesgo-beneficio o sea, el autor que explota una
actividad econmica en su propia utilidad, responde como contrapartida al beneficio que de
ella obtiene de los daos que a los dems causa.
Pongamos un ejemplo para comparar las dos concepciones de la responsabilidad.

Supongamos que una persona atropella a otra que atraviesa un cruce teniendo a su favor la
luz verde del semforo: el conductor responde por culpa, pues ha infringido el Reglamento
respectivo.
Si en cambio el conductor tena a su favor la sealizacin y ha respetado en todas sus partes
el mencionado Reglamento y ocasiona la muerte de una persona, por aplicacin de la
responsabilidad subjetiva no tiene obligacin de indemnizar, pues no tiene culpa, sin
embargo aplicando la responsabilidad objetiva, s le asiste esta obligacin, porque el slo
hecho de manejar un vehculo crea un riesgo de accidente.
Entre nosotros encontramos responsabilidad objetiva en diversas normativas.

Por ejemplo:
1.- Existe un convenio sobre responsabilidad internacional por los daos causados por
objetos espaciales (Decreto N818, de 22.03.77, de R.R.E.E.).
2.- En el Cdigo Aeronutico hay varios casos de responsabilidad objetiva tanto en la
responsabilidad por daos durante el transporte areo (art 143) como por daos a terceros
en la superficie (art 155).
3.- La Ley 18.290 del Trnsito establece en algunas materias responsabilidad objetiva, como
la del propietario del vehculo por las infracciones o perjuicios (art.174).
4.- La ley de abusos de publicidad establece la responsabilidad objetiva del propietario del
medio (art.29).
5.- La Ley General de Ferrocarriles (Decreto N1157, de 1931) tambin establece

responsabilidad objetiva de la Empresa de Ferrocarriles del Estado (en virtud de la extensin
del DFL. N16 de mayo de 1931) por el hecho de los administradores y empleados o
dependientes.
6.- Por ltimo, cabra citar la responsabilidad objetiva establecida en el artculo 49 de la ley
18.302 sobre seguridad nuclear.
Para los autores clsicos (M.Planiol, G.Ripert, A.Colin y H.Capitant y los hermanos Mazeaud),
la teora de la responsabilidad objetiva no es aceptable pues suprime de la responsabilidad
civil el elemento moral, que es el que crea en el hombre la conciencia de su deber de
reparar el dao causado. Es decir, se hace indemnizar sin que exista la conviccin de un
deber en tal sentido. Reduce la indemnizacin a un problema de causalidad.
En Chile, nuestro Cdigo civil consagra claramente la teora de la responsabilidad subjetiva

(art.2314 en relacin con el art.2284), pues claramente exige voluntad (art.2319),
negligencia (art.2320 y 2322 incisos finales y arts.2326, 2323, 2328, 2329 y 2333).
Los arts.2321 y 2327 no revelan responsabilidad objetiva sino que slo constituyen
presunciones de derecho de culpabilidad.
BREVE ANLISIS DEL APORTE A LA RESPONSABILIDAD DESDE LA PERSPECTIVA DEL

ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO
Las corrientes que pretenden objetivizar el dao y la responsabilidad por el dao han
encontrado su mxima expresin en la corriente del anlisis econmico del derecho o si se
quiere de los aportes de la microeconoma moderna al derecho.
Este movimiento no es nuevo nace en Estados Unidos a fines de los aos 60, y su objetivo
fundamental es explorar la funcin del derecho como elemento que incide en el
funcionamiento de un sistema econmico liberal, que ve en el mercado y en una libre
eleccin de los consumidores la mejor herramienta para la asignacin de los recursos.
En la Universidad de Chicago en USA, nace la escuela del Law and Economics cuyo
principal enfoque es precisamente el anlisis econmico del derecho. Este movimiento es
seguido de cerca en los dems pases miembros de la Common Law y Canad (en su parte
no francofona) y a travs de la influencia de USA como potencia mundial a hecho su ingreso
en los pases de tradicin continental, como Alemania y Francia aunque bien tmidamente,
hay que reconocerlo.
Cual es el aporte del anlisis ecomico del derecho a la explicacin de la responsabilidad

por daos?
Partamos de la base que el anlisis econmico del derecho pretende contribuir a la
explicacin del fenmeno jurdico tratndolo como un sistema que busca al igual que la
economa la eficiencia en la asignacin de recursos, es decir, se trata en definitiva en saber
cmo distribuir hay asignar los costos de producir daos.
Sobre la base del famoso teorema de Ronald Coase, se considera que un sistema de
responsabilidad civil no es ms ni menos que un conjunto de reglas que establecen criterios
de distribucin de los costos de los accidentes.
La funcin principal de la responsabilidad civil sera reducir el costo de los accidentes y el
costo de evitarlos.
El sistema que con mayor eficiencia logre esta distribucin ser el ms adecuado.
Analizando el sistema tradicional de responsabilidad por culpa, que intenta reducir los
accidentes mediante el encarecimiento de su valor respecto de aquel que los ocasiona
culpablemente, esta corriente economizadora del derecho llega a la conclusin que el
sistema subjetivo no cumplira esas funciones de un modo eficiente, sobre todo en cuanto el
sujeto responsable puede prescindir de las conductas preventivas y trasladar los costos de
transaccin (negociacin y litigacin) mediante el contrato de seguro, cada da ms
frecuente, lo que dicho de otro modo no lo desalentara a producir ms accidentes sino que
al contrario lo incitara a ello, lo que no sera del todo malo pues tendra como externalidad
positiva el auge del mercado del seguro.
Se piensa en esta corriente que el derecho podra lograr una mejor asignacin de los
recursos si identifica a aquel que con menor costo puede evitar el accidente (least cost
avoider) para atribuirle a l la responsabilidad.
Aquel que con el menor costo puede evitar accidentes es normalmente el que tiene mayores
recursos econmicos, ya que en este caso podr negociar con ms eficiencia al margen de lo
que definan los tribunales.
As, por ejemplo, en palabras del prof. R. Calabresi, si una empresa contamina en perjuicio
de los residentes de un barrio, resulta ms factible ver a la empresa pagando a los resientes
por el dao ms que a los residentes comprando la empresa. Si se asigna a la empresa el
derecho de contaminar, es muy probable que los residentes, atendida su escasez de
recursos y de asesoramiento tcnico, puedan negociar para comprar a la empresa el derecho
de contaminar incluso si ellos lo valoran ms altamente.
El prof. H. Corral T. nos ensea que las reflexiones del Anlisis Econmico del Derecho, en
un principio parecieron favorecer la responsabilidad sin culpa u objetiva, sobre todo en el
mbito de las actividades productivas, por cuanto se conclua que el sistema basado en la
culpa resultaba defectuoso tanto en su funcin de bien distribuidor de las prdidas como de
control primario de los costos.
El asunto es que posteriormente las reflexiones profundizaron en el hecho que en muchos
sectores la responsabilidad por culpa era aun ms eficiente que la responsabilidad objetiva,
pues sta aplicada indiscriminadamente terminaba por imponer costos excesivos al
desarrollo de ciertas actividades y desnaturalizar el funcionamiento del seguro, por
desaparicin de los incentivos por reduccin de siniestros culposos.
Esta situacin la vemos claramente, por ej. en el campo de la responsabilidad por el hecho
de los productos defectuosos que contempla la responsabilidad objetiva.
Las crticas no se han dejado esperar, pues diversos autores incluso en el mismo mbito
anglosajn, concluyen que sus supuestos no son siempre comprobables en la prctica, lo
que se manifiesta por el simple hecho que no ha logrado seducir todava el razonamiento
general de los tribunales.
En efecto, como seala H. Corral T., resulta difcil asumir la cientificidad con la que se
proponen las tesis de esta escuela, si no se est dispuesto a aceptar el presupuesto
ideolgico que les sirve de base, a saber, a mensurabilidad del bienestar humano en
trminos de dinero, o lo que se ha llamado el mito del bienestar como fin ltimo y del
eficientismo como medio para el fin.
A pesar de estas crticas hay que admitir que estas teoras son un aporte para la compresin
de las funciones y efectos econmicos de las decisiones legales o judiciales en un sistema de
responsabilidad, pinsese simplemente en que de ser posible determinar precisamente la
persona a quien hay que incentivar, subsidiar o incluso penalizar econmicamente para
reducir los accidentes fuentes de daos, el resultado sera fabuloso. Sin embargo, en
sistemas como la responsabilidad por daos al medio ambiente que veremos luego, los
bonos de contaminacin que pagan las empresas ms contaminantes que se traducen en un
pago por contaminar que traera segn esta lgica ms incentivo a renovar estructuras
utilizando tecnologa de punta no contaminante que a pagar por contaminar no ha dado
realmente los resultados esperados, pues las tecnologas cambian tan rpido que el costo de
renovacin se hace ms duro que el costo de pagar por contaminar. Ahora el mercado de
transaccin de estos bonos de contaminacin tampoco ha funcionado, pues se pretenda por
ejemplo que la empresa no contaminante vendiera sus cuotas de contaminacin a la
empresa contaminante lo que le permitira un beneficio evidente. Sin embargo por lo dicho
anteriormente este mercado realmente no ha generado ni una gran demanda ni una gran
oferta lo que en buenos trminos significa que no hay gran inters en transar estos valores.
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
(Arts.2284, 2314 y 2319).
Cuatro son los elementos que concurren en este tipo de responsabilidad:

1.- Capacidad delictual o cuasidelictual
2.- Dolo o culpa
3.- Perjuicio
4.- Relacin de causalidad
Entremos al anlisis de cada uno de ellos.
1.-LA CAPACIDAD DELICTUAL O CUASIDELICTUAL

La regla general es la capacidad delictual o cuasidelictual.
Slo son incapaces quienes carecen del discernimiento necesario para comprender el hecho
que ejecutan.
La capacidad delictual y cuasidelictual es ms amplia que la contractual pues es ms fcil
alcanzar el discernimiento acerca del bien y del mal que el necesario para entrar a celebrar
actos jurdicos.
La capacidad extracontractual civil es enteramente independiente de la penal. Ello explica
por ejemplo que la sentencia absolutoria en lo penal no impida que el hechor pueda ser
condenado en lo civil (art.179 N1 CPC que excepta expresamente del efecto de cosa
juzgada de lo penal en lo civil el caso en que la absolucin o el sobreseimiento se funde en
la existencia de circunstancias que eximan de responsabilidad criminal).
Quienes son incapaces en material delictual y cuasidelictual civil?

1.- Son incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes, esto es, quienes al ejecutar el
hecho estaban totalmente privados de la razn.
Si el demente actu bajo un intervalo lcido, ser responsable aunque haya estado
declarado en interdiccin, pues el art.465 slo rige la responsabilidad contractual del
demente.
En el caso del ebrio, no se entiende que este privado de razn, por lo tanto es siempre
responsable de su delito o cuasidelito, sea que lo haya embriagado un tercero o l mismo.
2.- Tambin es incapaz el menor de siete aos, esto es, el infante (art.2319 y art.2326),
quien est hasta tal punto privado de discernimiento que ni siquiera puede adquirir la
posesin de una cosa mueble (art.723).
3.- Es incapaz el menor de diecisis aos siempre que el juez estime que obr sin
discernimiento. El juez competente para hacer ese anlisis es el Juez Civil.
Quien se hace responsable del delito o cuasidelito de estos incapaces?

De los daos causados por los dementes, por los infantes o por los menores de 16 aos y
que obraron sin discernimiento, responden las personas a cuyo cuidado estn si pudiere
imputrseles negligencia.(art.2319).
La persona que los temnga a su cuidado puede ser cualquiera, no solamente alguna de las
previstas en el art.2320 o 2322.
El actor deber probar culpa personal de la persona que tuviere a su cuidado al incapaz.
Como se puede apreciar en el fondo no es responsabilidad por hecho ajeno sino por hecho
propio, ello explica que la persona que tuviere a su cuidado al incapaz quede obligado a
indemnizar y no tiene la accin de reembolso que, veremos, en cambio si se le confiere al

principal o empleador en relacin con el hecho de su dependiente (art.2325).
Las personas jurdicas y la capacidad delictual o cuasidelictual
Las personas jurdicas son capaces de delito o cuasidelito civil. Veamos que en Chile no son
responsables de delito o cuadidelito penal.
Las personas jurdicas deben indemnizar los perjuicios provocados con culpa o dolo por las
personas naturales que obran en su representacin o que estn bajo su cuidado o servicio.
Para ello debe de tratarse de una persona jurdica que tenga plena existencia legal, pues en
caso contrario habra una responsabilidad personal del autor o solidaria de los autores
(art.2317).
Las personas jurdicas tienen tanto responsabilidad simple como compleja.
Tienen adems una responsabilidad personal por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus
rganos dentro del mbito de sus funciones (art.552), sin perjuicio de la responsabilidad
solidaria del rgano, al haber actuado conjuntamente (art.2317).
Tambin son responsables de los delitos o cuasidelitos por hechos ajenos o de las cosas en
los mismos trminos que si se tratase de una persona natural, dicho de otro modo son
plenamente aplicables los arts.2320, 2322, 2323, 2326 a 2328.
Hay que hacer presente eso s que a las personas jurdicas les asiste el derecho de
demandar el reembolso de lo pagado a los autores del delito o cuasidelito civil en los
trminos establecidos en el art.2325.
2.-EL DOLO Y LA CULPA

El dolo est definido en el art.44 para esta materia. Se seala que es la intencin positiva
de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Se trata de obrar intencionadamente y directamente para causar dao.
No una simple conciencia o representacin del resultado sino que la ley exige
intencionalidad (art.2284).
En ciertos casos (en la accin pauliana) se habla de dolo cuando se comparte una actitud
dolosa, pero sin una subjetividad propiamente intencionada (Por ej. art.2468 N1).
Sabemos que hay acciones dolosas que no constituyen delito, como por ej. la ruptura dolosa
de los esponsales (art.98).
La culpa tambin encuentra su definicin en la ley. Del art.44 tomamos la definicin de

culpa leve, que es la culpa mediana o promedio para definirla, y que se aplica cuando se
habla de culpa o descuido sin otra calificacin.
Se seala entonces que culpa es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios. Se trata en el fondo en la falta de
diligencia o cuidado en la ejecucin de un hecho.
Esta culpa es apreciada en abstracto, es decir, comparando la conducta del agente con la
ordinaria esperable en tal caso.
Algunos autores hablan de "culpa contra la legalidad" cuando la sola violacin de una norma
legal genera culpabilidad en el infractor.
En el dolo se exige un actuar, una intencin positiva (aunque veremos que se puede
delinquir por omisin lo que se conoce como reticencia dolosiva (por ej. cuando omitimos
declaraciones de riesgos de salud en un seguro de vida).
En la culpa en cambio se habla ms bien de una abstencin en la accin, un dejar de
actuar diligentemente, es decir, hay negligencia cuando el agente al ejecutar el acto
perjudicial omite tomar todas las providencias que habran podido evitar el dao.
La abstencin pura y simple, en cambio, es la mera pasividad.
3.-EL DAO O PERJUICIO

Es esencial para que haya responsabilidad extracontractual, dado que si falta no hay inters
alguno y sin inters no hay accin.
Concepto
Es todo menoscabo que experimenta un individuo en su patrimonio o persona o la privacin
de un beneficio de orden patrimonial o moral.
Podemos definirlo tambin como cualquier detrimento o menoscabo, dolor o molestia que
sufra un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crditos, afectos, creencias, como
asimismo la prdida de una legtima ganancia, ventaja o beneficio.
La ventaja o beneficio de que el hecho ha privado debe haber sido lcito, esto es, no
contrario a la ley, el orden pblico o las buenas costumbres.
Requisitos del dao
A.- El dao debe ser cierto, real o efectivo.

No importa que el monto sea incierto, indeterminado o de difcil avaluacin.
B.- Puede ser presente o futuro

No slo es cierto el dao actual o presente.
Puede ser cierto un dao futuro, cuando se han producido las circunstancias que lo
determinarn, esto es, estn sentadas las bases para la determinacin anticipada como
consecuencia del desarrollo de una situacin ya existente.
Tipos de dao
a.- Dao emergente y lucro cesante.
No debe confundirse dao emergente con dao actual ni lucro cesante con dao futuro.
En efecto, un dao emergente puede ser futuro y un lucro cesante puede ser actual.
Imaginmonos que se produce un accidente automovilstico, en este caso es dao
emergente actual los gastos de reparacin, de hospitalizacin, medicamentos, etc. y lucro
cesante actual lo que hasta la fecha ha dejado de ganar la victima como consecuencia del
accidente o impedimento.
Asimismo sern dao emergente futuro los gastos de tratamiento mdico o psicolgico que
deba incurrir en futuro y; lucro cesante futuro la no obtencin futura de un lucro legitimo,
por ejemplo, todo lo que deja de ganar mientras no se reponga la persona o se repare el
vehculo.
Tambin puede haber un dao emergente futuro unido a un lucro cesante actual, por
ejemplo cuando una persona construye un inmueble para arrendarlo y a consecuencia de
una mala construccin, la Municipalidad declara no apta para arrendar la casa por la
amenaza de dao de derrumbe.
La indemnizacin del dao eventual
Se ha discutido desde hace mucho si en materia extracontractual el dao eventual es o no

indemnizable.
Este dao eventual, no es presente ni cierto, est fundado en hiptesis, como la prdida de
una probabilidad de ganar, la prdida de una expectativa.
Ocurre que en algunos casos la expectativa llegue a confundirse con el lucro cesante futuro.
Frente a los daos contingentes o eventuales, en todo caso, hay accin popular preventiva
(arts.948, 2328 inc.2 y 2333).
b.- Daos previstos e imprevistos

Desde el punto de la previsibilidad, se indemniza no slo el dao previsto o previsible sino
tambin el imprevisto o imprevisible.
c.- Dao material y moral

El dao puede no ser no slo material sino tambin moral.
Dao moral es el dolor, la afliccin, considerada autnomamente e independiente de las
consecuencias patrimoniales o materiales que ese dao moral puede haber provocado a su
vez.
La jurisprudencia y la doctrina aceptan la indemnizacin del dao moral basados en que ni el
art 2314 ni el art 2329 distinguen la naturaleza del dao y en que muchas normas lo
consagran expresamente (como la indemnizacin constitucional por error judicial, la ley de
abusos de publicidad, la ley de accidentes del trabajo)
Dice Alessandri que "El hecho de que la indemnizacin tienda por lo general a hacer
desaparecer el dao, a restablecer en el patrimonio de la vctima el valor que de l se
sustrajo o que se le disminuy, lo que no puede ocurrir respecto del dao moral, dada su
naturaleza, no obsta a que este dao pueda ser indemnizado.
Aparte de la injusticia o inconveniencia que importara dejar sin sancin un hecho ilcito que
ha inferido una molestia o dolor a otro, a pretexto de que la indemnizacin no equivale
exactamente al dao causado, cabe recordar que la indemnizacin no slo es reparadora,
tambin puede ser compensatoria o satisfactoria y en el hecho lo es cuando el dao por su
naturaleza es irremediable, cuando consiste en la destruccin de algo que no puede
restablecerse o rehacerse: la muerte de una persona..." "...el dinero que el ofensor paga a
la vctima no ser la representacin exacta del dolor que sta experimente; pero le servir
para compensarlo procurndole los medios para aliviarse, si es fsico, o de buscar otras
ventajas o satisfacciones que le permitan disiparlo, o, en todo caso, atenuarlo o hacerlo
ms soportable". La dificultad de apreciar el monto en el dao moral ha llevado a algunos a
sostener que la indemnizacin del dao moral sera una pena privada.
La Corte Suprema ha establecido en sus sentencias que la dificultad de avaluar el dao
moral slo revela "la insuficiencia de los medios de que el legislador puede disponer para
alcanzar el completo restablecimiento del derecho, pero no que deba dejar de aplicarse la
sancin que l mismo establece como represin o reparacin de los actos ilcitos".
d.- Dao directo e indirecto

Slo se debe indemnizar el dao directo, aquel que es una consecuencia cierta y necesaria
del ilcito. No se indemniza el dao indirecto, aquel que no deriva necesaria y forzosamente
del hecho ilcito. Ello, por cuanto falta la relacin de causalidad.
4.-LA RELACIN DE CAUSALIDAD

Consiste en que el dao sea la consecuencia directa y necesaria de la accin u omisin
culpables o dolosas. El art 2314 habla de "inferir" y el 2329 de "imputar".
Digamos que mediante un ejercicio intelectual podemos determinar si hay o no relacin de
causalidad, pues si suprimiendo in mente el hecho, desaparece el dao, entonces no hay
relacin de causalidad.
La pluralidad de causas
Cuando el dao es el producto de varias causas surge el problema de la pluralidad de

causas.
Para las teoras individualizadoras, ha de destacarse de un conjunto de antecedentes que
conforman el resultado (condiciones), aquel que constituye la causa.
Para las teoras generalizadoras 22, en cambio, no cabra diferenciar entre causa y condicin,
por lo que cada una de las condiciones sin las que no se hubiera producido el resultado,
tendr el mismo valor causal.
Las teoras generalizadoras postulan la no distincin entre causa y condicin. Bsicamente
se centran en la teora de la equivalencia de las condiciones (formulada inicialmente por Von
Buri).
Los matices de otras teoras cercanas se concentran en estimar inaceptables los resultados a
que se llega con la teora de la equivalencia absoluta, proponiendo delimitar su extensin,
por cuanto no toda causa en sentido natural es relevante desde el punto de vista jurdico
(teoras de la adecuacin o de la relevancia -Ludwig von Bar).
Concluyamos entonces que es causa toda condicin que suprimida mentalmente dara lugar
a que no se produjese el resultado.
Ahora bien si aplicamos esta teora al mbito civil extracontractual, se podra formular la
teora de la equivalencia de las condiciones -mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia
chilenas en lo civil-, en el sentido de que cuando la culpa o el dolo es UNA de las causas
necesarias y directas del dao, su autor es obligado a repararlo ntegramente.
No podra pretenderse la reduccin a pretexto de existir otras causales, ni aunque alguna de

ellas fuere caso fortuito o fuerza mayor. Slo se excepta el caso de imprudencia de la
vctima, pues entonces la apreciacin del dao est sujeta a reduccin (art.2330).
Pero si entre las causas hay hechos ilcitos imputables a terceros, el obligado a indemnizar
puede repetir contra sus autores, por el total si la responsabilidad es compleja (art.2325) o
por la parte que a cada uno corresponda si el delito o cuasidelito ha sido cometido por varios
conjuntamente (art.2317).
Consecuencia de esta teora es que las predisposiciones, esto es, las particularidades
inherentes a la vctima o su estado de salud no influyen en la responsabilidad del agente
(salvo que la vctima a sabiendas se hubiera expuesto, sabiendo su predisposicin a la
ocurrencia del riesgo).
Aunque si hay un mal totalmente consumado al momento de cometerse el delito o
cuasidelito, debe ser tomado en cuenta (Savatier pone el ejemplo de un tuerto que a
consecuencia de un accidente queda ciego totalmente. No podra demandar igual reparacin
que si la vctima hubiera sido una persona normal).
Desde el campo penal la crtica ms demoledora de la teora de la equivalencia de las
condiciones proviene de Binding, quien hace ver que esta teora confunde causa con ocasin.
Es indiferente que la relacin de causalidad sea mediata o inmediata.
Aunque es ms probable que la relacin de causalidad vaya desapareciendo a medida que se
aleja la distancia entre el ilcito y el dao.
Precisar los hechos materiales de donde el actor pretende derivar la relacin causal es una
cuestin de hecho, pero en cambio si la relacin de causalidad existe o no es una cuestin
de derecho, susceptible de revisin en casacin.
22
Las teoras individualizadoras han sido formuladas bsicamente por el derecho penal alemn. As, Binding sostiene la Teora
del Equilibrio o de la Preponderancia, en que la aparicin del evento antecede un estado de equilibrio entre las circunstancias que
tienden a producirlo (condiciones positivas) y otras que impiden que aquellas logren efecto (condiciones negativas), por lo que la
causa sera la produccin de una preponderancia de las condicione positivas sobre las negativas del resultado mediante la voluntad
humana. Birkmeyer sostiene la Teora cuantitativa de la condicin ms eficaz (teora intil cuando son varios los sujetos que
intervienen en la realizacin del hecho). Kohler propone una teora similar pero cualitativa.
EL ABUSO DEL DERECHO23.-
Un delito o cuasidelito puede consistir no slo en un acto material u omisin cualquiera.
Puede tratarse del ejercicio de un derecho que causa dao a otro.
En la opinin de autores clsicos franceses como Saleilles o F. Geny hay abuso de un

derecho cuando ste es ejercido prescindiendo de la finalidad social en cuyo contexto se
encuentran amparados. Louis Josserand por su parte piensa que estamos frente al ejercicio
abusivo de un derecho cuando se ejerce con una motivacin sicolgica.
23
El estudio de la teora del abuso del derecho, no es sino una de las explicaciones que se ha dado para explicar el ejercicio de
los derechos subjetivos y particularmente de los lmites a este ejercicio.
Cuando nos preguntamos cmo se ejercen los derechos subjetivos?, estamos diciendo de otro modo cules son los lmites al
ejercicio de estos derechos?
Carlos Ducci se hace la pregunta de si el titular de un derecho subjetivo, por el hecho de ser tal, puede ejercitarlo sin limitacin
alguna, lo que significara que puede utilizarlo arbitrariamente en forma caprichosa, sin que ello le reporte beneficio alguno o bien,
que puede ejercitarlo, culpable o dolosamente, infiriendo un dao a un tercero.
Pareciera que la respuesta a esa interrogante resulta obvia, en el sentido de negar esa facultad arbitraria o caprichosa. Sin
embargo, el asunto no es tan fcil de responder pues diversas posiciones se han enfrentado sobre el tema. De toda evidencia hay
un consenso y es que el uso irrestricto de un derecho, sin limitacin alguna, no est involucrado en el contenido de un derecho
subjetivo.
La idea que hay que rescatar es que desde la antigedad, particularmente en el Digesto romano, la idea de que el que usa su
derecho no causa dao se ha mantenido en el tiempo. La discusin se traslada de ese modo a otro campo, el de saber cuales son
los lmites de nuestros derechos. La conclusin sera la siguiente: Si uno acta dentro de los lmites de su derecho no incurre
en responsabilidad, es decir somos responsables slo si los lmites del derecho se han sobrepasado .
Una idea bsica nos llevar al estudio de los lmites al ejercicio de los derechos subjetivos y es la idea que el derecho cesa
cuando el abuso comienza, es decir, que el ejercicio de un derecho no puede ser abusivo en si mismo, pues ello provocara una
contradiccin enorme, de hecho la expresin abuso del derecho es contradictoria pues ningn derecho autoriza el abuso.
Lo que pasa es que el derecho cuando se ejerce dentro de los lmites no puede ser generador de responsabilidad para su titular
an cuando con ello cause dao a un tercero. El lmite al ejercicio de estos derechos es el paso previo para saber el momento en
que se produce un ejercicio abusivo del mismo, el que se dar cuando los lmites que vamos a estudiar a continuacin hayan sido
sobrepasados.
El estudio terico del abuso del derecho consiste, en sntesis, en determinar si el titular de un derecho subjetivo, cuando lo
ejerce, puede incurrir o no en abusos.
En la doctrina han surgido dos teoras:
A.- Teora absoluta del ejercicio del derecho subjetivo o negacionista del abuso
Los derechos subjetivos implican ciertas facultades que la ley reconoce a las personas para que ellos la ejerzan en forma libre y
discrecional. Si producto de este ejercicio se ve daado un tercero, el autor de ese perjuicio no se encuentra obligado a responder,
ya que su titular se habra limitado a ejercer sus derechos.
B.- Teora relativista o reconocedora del abuso
Los derechos en general no se ejercen en forma aislada, sino dentro de una comunidad, donde el derecho de cada ciudadano
termina donde empieza el del otro y por lo tanto, no se puede ejercer estos derechos perjudicando a los dems, por que en ese caso
habra un acto ilcito.
Esta teora reconoce el abuso del derecho y es la ms aceptada de las dos. Uno de sus representantes es M. Planiol, y se puede
resumir casi en un aforismo: el derecho termina donde el abuso comienza. En otras palabras, si el derecho perjudica, es porque se
est ejerciendo en forma ilegitima.
El profesor Alessandri y la Corte Suprema sostienen que el abuso del derecho constituye un acto ilcito ya que causa dao.
Se seala que el abuso del derecho en general se puede producir en tres casos:
1.- Cuando el titular de un derecho arremete los valores ticos de terceras personas.
2.- Cuando el titular de un derecho atenta contra los derechos de las dems personas.
3.- Cuando el titular del derecho afecta los principios generales del ordenamiento jurdico.
Nuestro cdigo no ha tratado en forma expresa el abuso del derecho. De diversas disposiciones se puede concluir que rechaza el
abuso del derecho.
Art.582: Derecho real de dominio,
dominio, se lo define, como ya vimos, para gozar y disponer arbitrariamente no siendo contra ley o
derecho ajeno.
Art. 1496: Caducidad del plazo;
plazo; se seala los casos en los que entiende que el deudor a abusado, por lo que su acreedor puede
exigir el cumplimiento de la obligacin antes del cumplimiento del plazo como si no existiera el plazo o estuviere vencido.
Art. 1546: Cumplimiento de los contratos:
contratos: Estos deben cumplirse de buena fe, y por lo tanto obligan no slo a lo que ellos se
expresa sino que a todas las cosas que por la naturaleza o la ley se entienden pertenecerle.
Art. 2468: Fraude pauliano:
pauliano: ley sancionara a aquel deudor que teniendo conocimiento del mal estado de sus negocios, ejecute
actos que lo hacen caer en insolvencia o que agravan la insolvencia en la que se encuentra (dolo).
En materia procesal, las encontramos con las medidas prejudiciales precautorias:
precautorias: con ellas puede iniciarse el juicio ordinario
civil, pero la ley exige que si se concede una de estas medidas prejudiciales, el futuro demandante interponga la demanda dentro de
un determinado plazo, sino se le sanciona.
Casos en los que no opera el abuso del derecho:
1.- Cuando la propia ley regula la conducta en forma expresa: si la propia ley expresamente permite al titular del derecho
ejercerlo en forma arbitraria, entonces no se puede hablar de abuso del derecho, por que la ley lo seala.
2.- En el caso de derechos absolutos, es decir, aquellos que se pueden ejercer respecto de cualquier persona de forma
arbitraria, no hay abuso, por ej. En el matrimonio (art.112); la accin de particin en la comunidad, cualquiera de los comuneros
puede, en cualquier momento, pedir la divisin de la cosa comn, accin de particin; en la sociedad de personas: cualquiera de los
socios puede renunciar y se disuelve la sociedad; en materia hereditaria, con la cuarta de libre disposicin, el testador puede dejar
En general se han mostrado crticos a esta doctrina otros clsicos franceses como M. Planiol,
R. Demogue, L. Duguit quienes sostienen que la doctrina es innecesaria pues ejercer
culpable o dolosamente un derecho es un delito o cuasidelito civil sometido a las reglas
generales, toda vez que los derechos deben ser ejercidos sin malicia y con la diligencia
debida.
Hay Cdigos Civiles que contemplan la idea de abuso del derecho explcitamente como el
ejercicio de un derecho con el slo propsito de daar a un tercero (Alemania y Mxio por
ej.) La jurisprudencia extranjera y chilena tambin han nutrido de abundante jurisprudencia
la materia24.
En el Cdigo civil chileno ciertas normas estn inspiradas en esta idea, por ej. las del art.945
y 2110. Si analizamos el Cdigo de Procedimiento Civil, en el art.280 que se refiere a las
medidas prejudiciales precautorias y art.467 en relacin al ejecutante encontramos ejemplos
caros de ello.
La responsabilidad a que de lugar el abuso de derechos es siempre extracontractual, aun
cuando el derecho que se ejerci abusivamente derivara de un contrato.
Para seguir avanzando en el tema tenemos que partir sealando que hay derechos
absolutos, respecto de los cuales resulta imposible calificar su ejercicio de abusivo. Son
ejemplo de estos derechos absolutos los de los art.112, 514 N5, 854, 942, 1184, 1317 etc.
Por lo tanto cuando hablamos de ejercicio abusivo debemos entenderlo siempre referido a
los derechos relativos.
La sancin al abuso del derecho normalmente ser una indemnizacin. Pero en otros casos
habr sanciones diferentes, como la nulidad (art.2110), una obligacin de hacer (art.945),
etc.
DE LAS PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD
A fin de facilitar la posicin de la vctima de un delito o cuasidelito civil, nuestro Cdigo

presume, en ciertos casos, la culpabilidad. En estos casos, la vctima no necesita probar la
culpa de la persona cuya responsabilidad se presume. Le bastar acreditar los hechos de los
cuales la ley deriva la presuncin. Establecidos esos hechos, queda establecida la culpa y la
relacin de causalidad con el dao. La persona cuya culpabilidad se presume, debe probar
que emple la debida diligencia o cuidado, que el hecho provino de un caso fortuito ajeno
que no le es imputable o que no existe relacin de causalidad entre su culpa y el dao.
1.-Presunciones de responsabilidad por el hecho propio (Art.2329).

La jurisprudencia ha sostenido que esta norma es simple repeticin del art 2314. La doctrina
en cambio la explica como un caso de presuncin de culpabilidad. As lo demostrara la
expresin "por regla general" con que comienza y que significa una alusin a las
presunciones de culpabilidad de los arts. 2320 a 2328, en la intencin de referirse a casos
anlogos que pudiese haber omitido. Tambin lo demostrara la expresin "pueda" (todo
dao que pueda..."), lo que significa que el legislador da por establecido que aun no
existiendo una relacin de imputabilidad perfecta, atribuye culpabilidad ("deber ser
reparado por esta"), lo que slo puede ser entendido en el contexto de una presuncin de
una cuarta parte de sus bienes a quien quiera.
24
En Francia hay jurisprudencia que ha aceptado demandas de indemnizacin por abuso de derechos cuando el dueo o
morador de un inmueble excede el lmite ordinario que nace de las relaciones de vecindad, no obstante que un establecimiento
cuente con todas las autorizaciones legales o municipales. Se han aceptado tambin demandas indemnizatorias por ejercicio abusivo
de acciones judiciales o de recursos legales o defensas sin fundamento, culpable o dolosamente ejercidas o invocadas. Alessandri
sostiene que tratndose de acciones penales infundadas, slo procedera la demanda indemnizatoria si la accin penal ha sido
previamente declarada calumniosa por el Tribunal del Crimen (art 211 Cdigo Penal). En Chile hay jurisprudencia que no lo exige
como prerrequisito. La doctrina francesa ha sealado que si una huelga o un cierre obedecen a mviles polticos o dolosos ajenos a
la defensa de los legtimos intereses empresariales o laborales, hay abuso de derecho.
culpabilidad. Adems, los ejemplos que enumera este artculo se refieren a situaciones que
por s solas son demostrativas de culpabilidad. Por ltimo, no es dable suponer que el
legislador hubiera querido repetir sin ninguna utilidad el artculo 2314.
En el fondo, el art 2329 constituye una presuncin de culpabilidad en situaciones en las que
el dao proviene de actividades caracterizadas por su peligrosidad. La presuncin procede
en cualquier caso en que el hecho que caus el dao, sea por su naturaleza o por las
circunstancias en que se realiz, sea razonablemente imputable a malicia o negligencia de
una persona, ya que la denotan en razn de que ordinariamente ese tipo de hechos
provienen de malicia o negligencia.
Hay hechos que dentro de las probabilidades humanas es razonable atribuirlos a dolo o
culpa. Hechos que por s solos denotan algn grado de culpa o dolo; que de otra forma no se
explican. Un choque de trenes, la cada de un ascensor, son hechos cuya ocurrencia denota
malicia o negligencia de alguien. Se presume esa negligencia dado que por su naturaleza
"pueden imputarse" a malicia o negligencia, ms que "imputarse" a algn caso fortuito o
fuerza mayor. En todo caso, la enumeracin de casos que hace el art 2329 es meramente
ejemplificadora ("...especialmente...").
El efecto de la presuncin consiste en que en hechos que se encuentren en esta situacin, la
vctima del dao slo tendr que probar el hecho y se presumir la culpabilidad y la relacin
causal. En los casos sealados en los Nos 1, 2 y 3 del art 2329, bastar con probar los
hechos materiales all descritos.
En la Ley del Transito hay varios casos de presuncin de culpabilidad por hecho propio (arts.
170, 173 y 176).
2.-Presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno

Por regla general una persona slo responde de sus propios delitos o cuasidelitos o de los
cometidos por la persona de quien se es heredero (2316). Pero excepcionalmente se
responde tambin de los delitos o cuasidelitos cometidos por personas que estn bajo la
propia dependencia o cuidado. La vigilancia o cuidado puede nacer de hechos voluntarios o
por disposicin de la ley. En este ltimo caso encontramos las normas de los arts. 219, 222,
276 y 277. En estricto rigor, se trata de responsabilidad por un hecho propio cual es la falta
de diligencia o cuidado en la vigilancia.
En nuestro Cdigo, la responsabilidad por el hecho ajeno, constituye un principio aplicable
en todos los casos en que una persona tiene a otra bajo su dependencia o cuidado, no
obstante se trate de una situacin no prevista explcitamente en el art 2320.
Esta norma contempla una enumeracin no taxativa, como se deduce de la expresin "as"
que significa "en consecuencia", esto es, como ejemplos de aplicacin de la regla enunciada
en el inciso primero.
Para que haya lugar a la responsabilidad por el hecho ajeno se requiere:
a) Vnculo de subordinacin o dependencia entre dos personas. Una correlacin de

autoridad-obediencia. Ese vnculo debe probarlo la vctima (1698), aunque en los casos
especialmente previstos en el art 2320 y 2322, bastar con probarse la situacin prevista en
la ley. Ahora bien, puede ocurrir que no existiendo o no probndose vnculo, haya una
responsabilidad por una persona distinta al autor del hecho material. Si una persona deja
abierto su automvil con las llaves puestas y entra un nio, lo echa a andar y provoca un
accidente, el dueo del auto es responsable pues ha incurrido en un hecho (propio) culpable.
La sola relacin de mandato no implica en modo alguno el vnculo. Por el slo hecho del
mandato, el mandatario no se halla bajo cuidado del mandante. Puede que exista el vnculo,
pero no por el slo hecho del mandato sino por algn tipo de relacin paralela. Ahora bien.
Si el mandatario acta por orden del mandante o en cumplimiento de instrucciones del
mandante, o el mandante ha participado en el delito o cuasidelito, el mandante ser
responsable, pero ser responsabilidad por hecho propio.
b) Que el vnculo de subordinacin o dependencia sea de derecho privado. De lo contrario,

se podrn aplicar normas constitucionales para hacer efectiva la responsabilidad del Estado
o de la Municipalidad, pero un funcionario pblico no est bajo dependencia o cuidado del
respectivo organismo pblico.
c) Que tanto el civilmente responsable como el subordinado o dependiente tengan capacidad

para ser extracontractualmente responsables. Si el subordinado era incapaz, no hay
responsabilidad del guardin sino en el contexto del art 2319, esto es, si hay y se le prueba
culpa al guardin.
d) Que el subordinado cometa actos ilcitos. Ello revela de parte del guardin una falta a su
deber de vigilancia.
e) Que la vctima (el actor) logre acreditar la culpabilidad del subordinado (esta culpabilidad
no se presume; hay que probarla).
El efecto de las presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno, consiste en que cumplidos
los requisitos anteriores se presume legalmente la culpabilidad del guardin y el vnculo
causal entre esa culpa y el dao. Por ello, no ser necesario acreditar la culpa del guardin.
Pero ste puede eximirse de responsabilidad probando haber actuado con la debida
diligencia (2320 inciso final).
Ahora bien, la responsabilidad por hecho ajeno no extingue la responsabilidad del autor del
hecho material. Ambas responsabilidades subsisten. La vctima podr demandar conjunta o
separadamente a cualquiera de ellas la reparacin del dao. Una vez que el civilmente
responsable paga la reparacin, tiene una accin de reembolso en contra del subordinado en
los trminos del art 2325. Frente a esta demanda, el subordinado no podr alegar que hubo
descuido del guardin, pues el legislador no ha contemplado tal excepcin sino que al
contrario, parte de la base que si el guardin pudo ser condenado fue porque de su parte
hubo falta al deber de vigilancia.
La accin de reembolso no proceder si el autor del dao obr por orden del civilmente
responsable, o en cumplimiento de sus instrucciones, o es un demente, un infante o un
menor de 16 aos que obr sin discernimiento.
La presuncin de culpabilidad de los arts. 2320 a 2322 slo procede si el dao lo ha
experimentado un tercero que no sea ni el propio subordinado ni otro guardin que sea
civilmente responsable.
En la responsabilidad por el hecho ajeno, la vctima slo la podr hacer efectiva de quien en
concreto tena bajo su dependencia y cuidado al autor del ilcito en el caso concreto. Si el
dao lo provoc un alumno estando en el Colegio, no podr demandar al empleador o al
padre. Pero al padre o madre podr siempre demandarlos en el contexto del art 2321
(cualquiera sean las circunstancias del caso, con tal que el ilcito conocidamente provenga de
la mala educacin o de los hbitos viciosos que el padre o madre ha dejado adquirir al hijo).
Casos y fundamentos
La responsabilidad del padre y en su defecto de la madre (2320 inc. 2o) por los
hechos de los hijos menores que habitan en la misma casa, se sustenta en la potestad
paterna (aplicable a filiacin legtima. natural o adoptiva), que impone un deber de
educacin y cuidado que se presume se concreta ms eficazmente si el hijo menor habita en
la misma casa.
La responsabilidad es primordialmente del padre pues a l est particularmente subordinado
el hijo (219 y 222). La madre slo ser responsable a falta del padre, esto es, cuando la
tuicin o cuidado personal le haya sido otorgado por ley (muerte natural o presunta del
padre, divorcio, nulidad o separacin, casos en los cuales la tuicin corresponde a la madre)
o por sentencia judicial (cuando el padre es declarado inhbil para ejercer el cuidado
personal). Si un extrao o un pariente que no sea padre o madre tienen al hijo bajo su
dependencia o cuidado, tambin se aplica la responsabilidad por hecho ajeno, pues se aplica
el principio general del inciso primero del art 2320. Luego, tambin es responsable el padre
o la madre simplemente ilegtimos si tienen bajo su cuidado al menor.
Es necesario que se trate de un menor (est o no emancipado). Pero debe ser un menor
bajo cuidado del padre o madre. No lo estar y por tanto no se aplica la regla, si el menor de
edad contrae matrimonio (aunque siga habitando en la misma casa). En tal caso no se
aplicar la regla de responsabilidad por hecho ajeno, pero no por haber cesado la patria
potestad (la responsabilidad por hecho ajeno no se funda en la patria potestad sino en la
potestad paterna) sino por haber cesado el deber de vigilancia y cuidado. Si el menor ejerce
un empleo, oficio, profesin o industria, y en ejercicio de ellos comete el delito o cuasidelito,
los padres no son responsables pues el menor se mira en tal caso como mayor de edad
(246). Si el menor es dependiente, aprendiz o criado, y comete el ilcito estando bajo
cuidado del empleado, artesano o amo, los padres no son responsables aunque el hijo sea
menor y viva en la misma casa que los padres, salvo en el contexto del art 2321.
Si el menor no habita en la misma casa cesa la responsabilidad de los padres aun cuando en
el hecho el hijo est igualmente bajo cuidado de ellos y no bajo cuidado del internado o de
los adultos de la casa donde vive. Lo anterior, sin perjuicio que puede acreditarse culpa
personal del padre o madre en el hecho de que el hijo est viviendo fuera de su casa sin la
vigilancia adecuada.
La nica manera de que el padre o madre se eximieran de responsabilidad es a travs de la
excusa del art 2320 inciso final. Ser necesario probar la imposibilidad (a lo imposible nadie
est obligado) de haber podido evitar el hecho con la autoridad que su respectiva calidad le
confiere y el cuidado que su calidad le prescribe, atendidas todas las circunstancias de hecho
del caso en particular.
Pero si se acredita por la vctima o aparece del examen del proceso que el ilcito cometido
por el menor provino conocidamente de la mala educacin o de los hbitos viciosos que les
han dejado adquirir sus padres, estos no podrn eximirse de responsabilidad: su
responsabilidad por un hecho propio ser inexcusable. Ni siquiera probando que el menor no
vive en la casa o que en el caso concreto el hecho se produjo estando el menor bajo cuidado
de su colegio o de su empleador, por ejemplo, pues no obstante ese deber de vigilancia
general, ha quedado demostrada una relacin de causalidad con la mala educacin o hbitos
viciosos generados por los padres.
La responsabilidad de los tutores o curadores por los hechos de sus pupilos (2320
inc. 3o) se funda en la obligacin del tutor o curador de cuidar de la persona del pupilo
(340). Pero se exige que viva bajo dependencia y cuidado del tutor o curador, aunque no
habite en la misma casa. Esta responsabilidad no existir si el pupilo vive bajo dependencia
o cuidado de otras personas, o si en el hecho estaba bajo cuidado o dependencia de su
empleador (2322) o si se trata de un curador adjunto, de bienes o especiales, puesto que
estos curadores no cuidan de la persona del pupilo.
Esta responsabilidad tambin puede cesar probando el tutor o curador que en el caso
concreto, no obstante haber estado bajo su cuidado le fue imposible evitar el hecho con la
autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe.
La responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas por los hechos u omisiones

de sus discpulos cometidos mientras estn bajo su cuidado (2320 inc. 5o), se funda
en la obligacin genrica de los jefes de colegios o escuelas de mantener la debida disciplina
en el respectivo establecimiento. Se refiere a cualquier rector, director o quien haga sus
veces, de cualquier establecimiento de educacin o enseanza. El discpulo puede serlo de
cualquier edad o naturaleza, pero debe tratarse de un ilcito realizado por ste mientras est
bajo cuidado del jefe del establecimiento. Adems, es necesario que se trate de un ilcito
que no diga relacin estricta con una eventual obligacin de seguridad precisa engendrada
por el contrato educacional. La vctima debe serlo otro discpulo o un tercero. Cesa esta
responsabilidad si el jefe del establecimiento prueba que no hubo culpa de su parte toda vez
que no pudo evitar el hecho con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le
confiere y prescribe (2320 Inc. final).
La responsabilidad de los artesanos (art 2320 inc. 5o) por el hecho de sus
aprendices mientras estn bajo su cuidado, se fundamenta tambin en una presuncin
de la infraccin del deber de vigilancia que supone el legislador afecta al artesano. Se refiere
a cualquier persona que ejerza lucrativamente un oficio mecnico. La vctima debe ser otro
aprendiz o un tercero. Tambin cesa la responsabilidad del artesano si prueba que no hubo
culpa de su parte dado que con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le
confiere y prescribe no habra podido impedir el hecho. (art 2320 in final).
La responsabilidad de los empresarios por los ilcitos cometidos por sus

dependientes (art 2320 inc. 5o) se funda igualmente en la falta al deber de vigilancia en
que se presume ha incurrido el empresario. Obligado a velar por que sus dependientes no
causen daos y a tomar por lo mismo las medidas necesarias para ello, dado que se hallan
bajo sus rdenes y direccin, es natural presumir que si algn dao se produce, es porque
esa vigilancia no se ejerci adecuadamente o las medidas adoptadas fueron insuficientes.
Esta responsabilidad es de muy frecuente aplicacin prctica y es la que se invoca en
aquellos casos en que se demanda indemnizacin en contra de una empresa por hechos de
algn trabajador. Estn afectos a esta responsabilidad los empresarios, esto es, toda
persona natural o jurdica, incluso empresas del Estado, fiscales o municipales, puesto que
aun cuando el propietario de la empresa sea el Estado o una Municipalidad, ellos actan, al
respecto, como sujetos de derecho privado. El ilcito ha de haber sido cometido por un
dependiente, esto es, por cualquier persona que se desempee bajo las ordenes de otra,
aun cuando no sean rdenes directas. No es necesario que tenga una relacin laboral. El
mdico que presta sus servicios usualmente en una Clnica, aunque no tenga contrato de
trabajo con ella, es dependiente en la medida en que queda sometido a una reglamentacin
que para l es vinculante.
Pero es necesario que el ilcito se haya cometido mientras el dependiente estaba bajo
cuidado del empresario (mientras se halle en servicio) y que la vctima sea otro dependiente
o un tercero. Si la vctima es el propio dependiente que provoc el hecho, no cabe aplicar el
art 2320 sino la ley de accidentes de trabajo o, en caso de ser inaplicable sta, la normativa
comn de responsabilidad contractual o extracontractual. Tambin cesa la responsabilidad
del empresario si prueba que con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le
confiere y prescribe no hubiera podido impedir el hecho.
La responsabilidad de los amos por los ilcitos de sus criados o sirvientes (2322)
slo tiene lugar cuando el ilcito se desarrolla en el ejercicio de las funciones que le son
propias. No es responsable si el ilcito se desarrolla fuera del mbito de las funciones
propias. Aqu el fundamento no es la infraccin del deber de vigilancia sino la culpa in
eligiendo o in vigilando del amo. El sujeto responsable por el hecho ajeno es cualquier
persona natural o jurdica que tiene a un empleado domstico bajos sus rdenes y
dependencia. Se supone que mientras el criado o dependiente desarrolla sus propias
funciones, las posibilidades del patrn de evitar el dao son mayores por cuanto no slo
tiene un deber de vigilancia genrico sino uno especfico que dice relacin con el modo de
ejercer, el criado o dependiente, sus respectivas funciones. Nuestra jurisprudencia sin
embargo ha extendido este caso a otros tipos de dependientes, confundindolo con el caso
de los empresarios .
El amo no es responsable si el ilcito tiene lugar fuera de los que son las funciones propias
del criado o dependiente, aun cuando lo ejecute estando bajo cuidado o a su servicio.
Esta responsabilidad cesa si el amo prueba que el criado o sirviente ejerci sus funciones de
un modo impropio que l no tena el modo de prever o impedir usando el cuidado ordinario y
la autoridad competente (2322). Ejerce sus funciones de un modo impropio el criado o
sirviente que contraviene o desobedece las rdenes de su patrn. Para que el patrn quede
eximido de responsabilidad es necesario que pruebe que ese modo impropio de ejercer las
funciones no emana de algn grado de negligencia del patrn.
En leyes especiales hay otros casos adicionales de responsabilidad por el hecho ajeno. As,
en la ley del trnsito, en el Cdigo Aeronutico, en la ley de abusos de publicidad,...
3.- Presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas

Se refiere a situaciones en las que un objeto que pertenece o est al servicio de una persona
causa un dao. Se funda en que el propietario o el que se sirve de una cosa debe vigilarla y
mantenerla en estado de que no cause dao. Luego, si la cosa produce dao se presume
que fue culpa de su propietario o de quien se est sirviendo de ella.
a) Responsabilidad por el hecho de los animales. 2326.

El sujeto responsable es el dueo de un animal o el que se sirve (directamente o a travs de
dependientes) del animal (sea que tenga como ttulo para servirse de l un derecho real o
personal, o no tenga ttulo alguno), cuando el animal produce un dao. Esto, aunque el
animal se haya soltado o extraviado (la soltura o extravo denota per se una culpa). Si el
animal es fiero y no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, el responsable
es el que lo tenga (2327). El sujeto responsable puede ser persona natural o jurdica. La ley
no distingue. El fundamento es la falta de vigilancia o imprudencia en que se presume ha
incurrido el dueo o el que se sirve del animal ajeno. En el caso del art 2327 la imprudencia
que se presume consiste en tener un animal peligroso e intil.
La persona que se sirve de un animal ajeno, obligada a indemnizar el dao provocado por el
animal, carece de accin de reembolso en contra del dueo del animal, salvo que acredite
que el dao sobrevino por una calidad o vicio del animal que el dueo, con mediano cuidado
o prudencia debi conocer o prever, y de que no le dio conocimiento (2326 inc. 2o). Es
necesario que el dueo no haya comunicado el vicio o defecto, pese a estar obligado a
hacerlo. Por tal motivo, no podra intentar esta accin de reembolso el ladrn o en general el
que se sirve del animal sin consentimiento del dueo, dado que en tal caso no existe para
ste la obligacin de comunicar el vicio o defecto del animal. Si el animal estaba sirviendo
conjuntamente al dueo y a un tercero, sern ambos solidariamente responsables. (2317).
En el caso del que tiene un animal fiero de que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, el dao ser imputable al que lo tenga y sin accin de reembolso. La
naturaleza misma del animal haca evidente los riesgos:el propietario ninguna
responsabilidad tiene, por tanto. Si son animales bravos o salvajes, mientras sigan siendo
res nullius, no cabe hacer efectiva la responsabilidad del art 2326. Pero ello, sin perjuicio
que pueda haber alguna suerte de responsabilidad por hecho propio.
El dao provocado por un animal tiene que ser consecuencia de alguna accin del animal. Si
el animal ha desempeado un rol pasivo, si slo ha sido ocasin del dao, como si una
persona en la noche tropieza con un perro dormido y se cae, o un animal muerto en
pudricin provoca perjuicios, no se aplicarn estas normas. El responsable ser la propia
vctima o quien dej el animal muerto en estado de putrefaccin. Tampoco se aplicarn
estas normas si se trata de daos provocados por la inadecuada conduccin del animal. En
este caso, la responsabilidad es del conductor.
Por otra parte, no se aplicarn estas normas sino las de la responsabilidad contractual, si la
persona que sufre el dao causado por el animal es el comprador, arrendatario, depositario,
comodatario o cualquier contratante que lo utilice en virtud de algn contrato que imponga
la obligacin de seguridad o de responder por los vicios ocultos.(1861, 1932, 1933, 1934,
2015, 2192, 2235). La presuncin de responsabilidad tampoco se aplica si la vctima es el
propio animal (Savatier) o si no ha existido propiamente una obligacin de seguridad, como
en el caso de un transporte benvolo, gratuito, no contractual (Mazeaud).
La responsabilidad del art 2326 cesa si el dueo del animal, o quien se sirve de l prueban
que la soltura o extravo o dao no se debi a culpa suya o del dependiente encargado del
animal. No le es necesario probar caso fortuito o fuerza mayor. Le bastar acreditar que no
pudo evitar el hecho pese a haber tomado las precauciones ordinarias para evitar el dao.
Pero en el caso del art 2327, hay una presuncin de derecho:no admite prueba alguna en
relacin a caso fortuito o fuerza mayor o a haber empleado algn grado de diligencia o
cuidado.
b) Responsabilidad por la ruina de un edificio. art 2323.

El sujeto civilmente responsable es el dueo de un edificio. El hecho es la ruina (cada o
destruccin ms o menos generalizada -no sera ruina por ejemplo un incendio, la cada de
un ascensor,...-) de un edificio (construccin en general) acaecida por haberse omitido las
necesarias reparaciones o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de
familia. Cabra agregar un vicio de la construccin (art 2324). (No se incluyen ruinas
provocadas por bombardeos, terremotos,...).
Esta responsabilidad se funda en la presuncin de culpabilidad que significa el tener un
edificio en estado de provocar ruina. Pero si la vctima es uno de los vecinos, slo existir
responsabilidad si hubiere precedido notificacin de una denuncia de obra ruinosa (art 934).
Los tribunales del fondo son soberanos para apreciar si se omitieron las necesarias
reparaciones o si hubo vicio en la construccin. En cambio, la Corte Suprema puede conocer
en casacin (por ser cuestin de derecho) si acaso se falt o no al cuidado de un buen padre
de familia.
En caso de omisin de reparaciones o falta del cuidado de un buen padre de familia,

responde el actual dueo (art 2323) cualquiera sea su naturaleza y aunque el obligado por
la ley o por contrato a hacer las reparaciones haya sido otro (usufructuario, usuario,
habitador, arrendatario, comodatario, acreedor anticrtico,...), sin perjuicio de -si procediere
segn las reglas generales- repetir contra el responsable de haber dejado de hacer las
reparaciones. Si son varios los dueos, hay responsabilidad simplemente conjunta (2323 inc
2o). No es solidaria (excepcin al art 2317).
Esta responsabilidad puede invocarla el vecino slo si precedi notificacin de la denuncia de
obra ruinosa (934). Si no es vecino, podr invocarla en todo caso, en la medida en que no
est ligada legal, cuasicontractual o contractualmente. El comprador, el comodatario, el
arrendatario, el posadero, el usufructuario, el usuario, el habitador, no podran invocar esta
responsabilidad sino las normas sobre responsabilidad contractual.
El dueo slo puede eximirse de responsabilidad probando que el dao se produjo
exclusivamente (aplicando la teora de la equivalencia de las condiciones) por caso fortuito o
fuerza mayor, o por culpa de la vctima o de un tercero de quien el dueo no responde.
En caso de vicios de la construccin, responde ante el dueo y terceros, sean o no vecinos,

el que como empresario, ingeniero, arquitecto o constructor, se encarg de su ejecucin
(arts 2003, regla 3a, 2004 y 2324). Dentro del concepto de vicios de la construccin, se
comprenden los vicios de suelo y los vicios de los materiales (2003 regla 3a en relacin a
2324). Respecto del que contrat el edificio, la responsabilidad es contractual, por lo que la
culpa se presumir. Respecto de todos los dems, es extracontractual, por lo que deber
probarse que el dao ha sido ocasionado por una ruina proveniente de un vicio de la
construccin.
Para que el constructor quede eximido de responsabilidad, es necesario que pruebe que la
ruina no fue en absoluto consecuencia de los vicios de la construccin sino que
exclusivamente (teora de la equivalencia de las condiciones) de caso fortuito o fuerza
mayor.
c) Responsabilidad por una cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un

edificio (2328).
Responden todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se
dividir entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a culpa o dolo de
alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser responsable esta sola. El fundamento es
la culpa o dolo en que se presume han incurrido los habitantes de la parte del edificio de
donde cay o fue arrojada una cosa. Cuando la cosa cae, hay responsabilidad por el hecho
de las cosas. Si la cosa es arrojada, hay responsabilidad por el hecho ajeno. Pero en ambos
casos la responsabilidad es compleja, pues cuando la cosa es arrojada de la parte superior
de un edificio, la responsabilidad no slo recae sobre el autor del hecho sino sobre todos los
que habitan la misma parte del edificio; de modo que quienes en el hecho no participaron
del acto de arrojar la cosa, responden de un hecho ajeno.
Es necesario que la cosa que cae no sea parte de la construccin (no sea una teja, una
cornisa,...), pues en tal caso habra ruina y se sometera a las reglas de la ruina. Si la cosa
es arrojada, aunque sea parte de la construccin, no sera ruina, pues la ruina supone una
accin pasiva en que elementos de una construccin caen sin que intervenga de un modo
inmediato la mano del hombre. Es necesario que el edificio est habitado, toda vez que la
responsabilidad afecta a quienes lo habitan. Concretamente, a quienes habitan la misma
parte del edificio, siempre que sean capaces de delito o cuasidelito. De las que se hallen al
cuidado o servicio de otra, responder sta, sin perjuicio de su responsabilidad personal.
La responsabilidad presunta que establece el art 2328 cesa si el demandado prueba que la
cosa cay por un caso fortuito o fuerza mayor, que el hecho se debi a culpa exclusiva de la
vctima o a culpa o dolo de un tercero, sea o no habitante del edificio. En este ltimo caso, la
responsabilidad recaer sobre este tercero nicamente (2328).
LA ACCIN DE RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y CUASIDELICTUAL CIVIL
Es una accin patrimonial (transferible, transmisible, renunciable, embargable, transable,

personal -slo puede reclamarse del autor del dao- y mueble (porque persigue una
reparacin pecuniaria).
El titular de la accin es quien ha sufrido o teme un dao. Si se trata de un dao contingente

que amenaza a personas determinadas (932) la accin corresponde a estas. Si amenaza a
personas indeterminadas (948 y 2328), hay accin popular (2333). Si en cambio se trata de
un dao realizado, la accin corresponde exclusivamente al que lo sufri, a su heredero,
cesionario, legatario. Si los perjudicados son varios, todos ellos tienen derecho a la
indemnizacin.
En el caso de dao en las cosas, la accin corresponde a todos los que tengan sobre ella o
respecto de ella un derecho real o personal que resulte lesionado por el delito o cuasidelito
(2315). En el caso de dao material en las personas, puede demandar indemnizacin la
vctima inmediata o directa del delito o cuasidelito. Adems, y en forma independiente (aun
en caso de que a la primera le haya beneficiado una sentencia o est involucrada en una
transaccin), las vctimas indirectas que a consecuencia del dao en otro sufren (por
repercusin) un perjuicio pecuniario (lucro cesante).
Estas ltimas deben acreditar un inters legitimo y acreditar un perjuicio cierto. No puede
demandar el concubino de la difunta, aunque esta lo sustentara. No puede demandar el que
tena derecho de alimentos frente al difunto si no los perciba en vida.
En el caso de dao moral en las personas, pueden demandar su reparacin la vctima
inmediata o directa y los que sin tener esa calidad sufren tambin una lesin profunda y
verdadera en su nimo o espiritualidad. Contrariamente a lo que ha sostenido nuestra
jurisprudencia, el dao moral hay que acreditarlo siempre, slo que cuando el ofendido es
pariente cercano de una vctima, la prueba ser ms fcil, toda vez que se gozar de
"presunciones judiciales". Pero todas, rebatibles. Es decir, si el demandado logra acreditar
que la muerte del hijo o del padre o del cnyuge NO CAUS LESION, pese al vnculo, el juez
no debe acoger la demanda indemnizatoria. El demandante debe acreditar que su dao fue
producto de la lesin a un inters legtimo. De ah que la doctrina niegue lugar a la
posibilidad que demande dao moral un concubino por la muerte de la concubina o
viceversa.
Las acciones de cada ofendido son independientes, toda vez que se trata de ofendidos
independientes. No hay solidaridad activa entre ellas. Pueden ejercerse las acciones
separada o conjuntamente, pero en este ltimo caso el juez deber fijar un monto para cada
vctima. La transaccin o la renuncia a la accin indemnizatoria (aunque sea de parte de la
vctima principal o directa) no afecta a las dems acciones. Tampoco produce cosa juzgada
respecto a los dems eventuales demandantes.
La accin indemnizatoria es transmisible a ttulo universal o a ttulo singular. En el caso de
dao en las cosas, ello se desprende del art 2315. En el caso de dao en las personas, se
desprende de la aplicacin de los principios generales que reglan la sucesin por causa de
muerte.
La doctrina francesa ha sostenido que si la vctima del delito o cuasidelito falleci
instantneamente, los herederos slo podran demandar indemnizacin a ttulo personal por
el dao personal que les pudo haber acarreado esa muerte. No podran demandar como
herederos de una accin indemnizatoria del causante porque al haber fallecido
coetneamente con el delito o cuasidelito, la accin no se habra alcanzado a incorporar a su
patrimonio (Josserand y Baudry-Lacantinerie). Si la vctima directa muere aunque sea
instantes despus del delito o cuasidelito, se incorpora a su patrimonio la accin por el dao
material (dao emergente o lucro cesante) y por el dao moral, esto es, por el sufrimiento
(agona, dolores fsicos, dao moral al ver que dejar a parientes, ante el temor a la
muerte,...) la que transmite a sus herederos. Estos, adems de esta accin, tendrn la
propia, en la medida en que adems hayan experimentado un dao material o moral de tipo
personal.
Tiene enorme importancia distinguir entre la accin ejercida como heredero de aquella
ejercida por derecho propio. En el primer caso, la responsabilidad podr ser contractual.En
el segundo caso, la responsabilidad que se invoca ser siempre extracontractual aunque el
causante haya experimentado una responsabilidad perseguible contractualmente.(Savatier).
El heredero podr demandar a ttulo personal el resarcimiento de su propio dao moral, aun
provocado por que el ofensor incumpli respecto del causante una obligacin contractual,
pero su demanda ser de resarcimiento extracontractual, dado que el heredero NUNCA
ESTUVO VINCULADO CONTRACTUALMENTE CON EL OFENSOR.
La accin indemnizatoria es transferible por acto entre vivos. (En Francia se estima que la
accin indemnizatoria por dao moral sera intransferible en razn de una norma que
permite la cesin de todas las acciones a excepcin de las ligadas exclusivamente ligadas a
la persona del cedente). Pero no podran los acreedores ejercerla mediante subrogacin (la
accin oblicua en nuestro derecho -a diferencia del francs- es excepcional).
Las personas jurdica pueden demandar indemnizacin de perjuicios pero slo por dao
material directo o indirecto. Una ofensa a su reputacin o a su buen nombre slo podra ser
resarcido si tuviere consecuencias pecuniarias en el ente jurdico, sin perjuicio de que un
menoscabo en el nombre o prestigio de la persona jurdica puede indirectamente provocar
un dao moral en sus socios, asociados,... pero en tal caso el actor ser la persona natural
perjudicada.
El sujeto pasivo de la accin de responsabilidad extracontractual es el que provoc el dao y

sus herederos (art 2316), y excepcionalmente el tercero civilmente responsable y el que sin
ser cmplice recibe provecho del dolo ajeno, pero slo hasta concurrencia del provecho, y
sus herederos.
Es autor todo el que contribuye al ilcito, sea como autor propiamente tal, como cmplice o
encubridor. Es tambin autor el que se aprovecha del dolo ajeno conocindolo.
Puede tambin perseguirse la reparacin en el patrimonio del que caucion las
responsabilidades futuras del autor del ilcito. Pero no podra intentarse en contra de l la
accin indemnizatoria. Ella tendra que intentarse en contra de algn autor o responsable.
Tambin puede intentarse la accin en contra del tercero civilmente responsable.
Tambin puede intentarse la accin en contra del tercero que sin ser cmplice reporta
provecho del dolo ajeno, pero en tal caso slo hasta concurrencia del provecho.
Por ltimo, puede intentarse la accin en contra de los herederos de cualquiera de los antes
mencionados. En contra de cada uno a prorrata de su cuota hereditaria, a menos que se
haya impuesto a un heredero (art 1526 No 4), pero en tal caso el actor no est obligado a
seguir esa disposicin testamentaria y mantiene su derecho accionar en contra de los
herederos a prorrata. En contra de los legatarios, en cambio, no podra intentarla el actor
sino en la medida en que se haya impuesto esa carga testamentariamente (1104) a algn
legatario. Pero an as, el actor puede desestimar esa disposicin testamentaria y accionar
en contra de los herederos.
La accin puede intentarse en contra de una persona jurdica. Si sta se disuelve antes de
reparar el dao, y la liquidacin de sus bienes est pendiente, la accin se dirigir en contra
del liquidador o contra todos sus miembros.
Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas (como autores, cmplices
o encubridores), sern solidariamente responsables de todo perjuicio (art 2317). Para que
esto ocurra es preciso se trate de un mismo y nico delito o cuasidelito. Se producen los
efectos de cualquier solidaridad pasiva (1511, 1514, 2519, 1523). El coautor que en
definitiva paga toda la indemnizacin, tiene accin en contra los otros, para lo cual queda
subrogado en el lugar del acreedor (1522, 1610 No 3) para accionar en contra de cada uno
de ellos por partes iguales (en silencio de la ley).
La responsabilidad derivada de un delito o cuasidelito no ser solidaria:
a)En caso de daos causados por la ruina de un edificio (2323 inc 2o).
b)En caso de cosas que caen o son arrojadas desde la parte superior de un edificio (2328).
La accin para perseguir la responsabilidad extracontractual la ejercer su titular, pero si es

fallido, la ejercer el sndico, salvo que se trate de dao moral, en cuyo caso slo el
afectado puede ejercer la accin. Pero ingresado al patrimonio un monto por indemnizacin
de dao moral, es embargable y pasa a repetirse entre la masa de acreedores.
Si el delito o cuasidelito civil lo es tambin penal, la vctima elegir entre el Tribunal civil y el
penal, salvo que la accin tenga por objeto la restitucin de una cosa o su valor, en cuyo
caso slo podr ejercerse la accin ante el Tribunal penal. Si se trata de un delito o
cuasidelito exclusivamente civil, o si la responsabilidad penal se extingui por muerte del
culpable, amnista u otra causa con anterioridad a su interposicin, deber perseguirse la
responsabilidad ante el Tribunal civil.
Pero si la existencia del delito o cuasidelito penal ha de ser el fundamento preciso de la

sentencia civil o tiene en ella influencia notoria, el Tribunal civil podr suspender hasta la
terminacin del proceso penal.
Ejecutoriada la sentencia penal, si es condenatoria, produce cosa juzgada en lo civil. Si se
trata de una sentencia absolutoria o de sobreseimiento definitivo, slo producen cosa
juzgada en lo civil cuando se funda en que no existe el hecho material que dio motivo a
formar la causa, o ha sido fortuito o casual o imputable exclusivamente a culpa o
imprudencia de la vctima, o no hay relacin alguna entre el hecho que se investiga y la
persona acusada, o no existen en autos prueba alguna de culpabilidad en contra del
inculpado. Esa cosa juzgada de la resolucin penal produce efectos no slo respecto de
quienes fueron partes del proceso penal sino erga omnes. Cualquiera puede invocar ese
efecto, aunque no haya sido parte del proceso. Adems, en estos casos no le ser lcito al
Tribunal civil tomar en consideracin pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto o
con los hechos que le sirven de necesario fundamento. Si la sentencia absolutoria o de
sobreseimiento definitivo se funda en la existencia de circunstancias eximentes de
responsabilidad criminal, o en no existir delito o cuasidelito penal, no produce cosa juzgada
en materia civil.
Las sentencias dictadas en materia civil no producen, por regla general, cosa juzgada en
materia penal, salvo las sentencias dictadas en las cuestiones prejudiciales civiles. La
sentencia firme absolutoria recada en el juicio en el que se ejercit la accin civil, no es, por
tanto, obstculo para el ejercicio de la accin penal correspondiente, siempre que se trate de
delitos de accin pblica. En los de accin privada, el ejercicio de la accin civil sin ejercer a
la vez la penal, importa la extincin de la accin penal.
Extincin de la accin
Se extingue por cualquier modo de extinguir las obligaciones, como pago, novacin,
compensacin (salvo el 1662 No 2), confusin, remisin, transaccin, prescripcin,... La
extincin de la accin penal por indulto, amnista, muerte del reo,... no extinguen la accin
civil.
La accin civil puede ser renunciada. Como las renuncias son excepcionales y no pueden
presumirse, la renuncia a la accin penal no debe interpretarse como renuncia a la accin
civil. Los efectos de la renuncia son relativos exclusivamente a quien renunci (art 49
C.P.P.).
La accin tambin puede extinguirse por desistimiento (157 C.P.C.), por transaccin (2449
CC y 50 C.P.P.). La transaccin no dejar de ser vlida si con posterioridad hay sentencia de
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. De todas maneras la transaccin tuvo
causa:la incertidumbre. La transaccin, en todo caso, producir efectos relativos (2461) y
generar el efecto de cosa juzgada (2460).
En cuanto a la prescripcin, de cuatro aos, corre desde la comisin del ilcito y no desde la
provocacin del dao (2332). Hay plazos especiales (950 en relacin al 930 a 936, 938 a
942 y 945 del CC). La prescripcin de 4 aos no se suspende en favor de las personas
enumeradas en el art 2509 (2524), pero s se interrumpe (2518). La reserva de acciones
hecha en el proceso penal significa que de todos modos la prescripcin correr desde la
perpetracin del delito o cuasidelito pero queda en suspenso mientras dure el proceso penal
y hasta su terminacin, tanto respecto del autor directo como del tercero civilmente
responsable.
LA REPARACION DEL DAO
Reparar un dao es hacerlo cesar, restablecer las cosas existente al tiempo del delito o
cuasidelito. De ah que la reparacin debe, en principio, ser en especie. Pero tambin puede
ser en equivalente. Y de hecho en muchos casos no puede sino ser en equivalente.
La reparacin es en especie cuando consiste en la ejecucin de actos o en la adopcin de
medidas que hagan desaparecer el dao en s mismo, siempre que esos actos o medidas no
sean la mera cesacin del estado de cosas ilcito creado por el delito o cuasidelito. Debe ir
ms all de la simple alteracin del orden jurdico producido por el hecho ilcito.
La reparacin es en equivalente cuando ante la imposibilidad de hacer desaparecer el dao,
se procura para la vctima una compensacin o satisfaccin.
La ley no obliga a que la indemnizacin deba ser en especie o en equivalente; tampoco
establece que en equivalente slo pueda serlo en subsidio de la reparacin en especie. Todo
depende de lo que se demande. Si el actor pide una reparacin en especie, el juez no podra
ordenar en equivalente ni aunque la reparacin en especie fuera imposible. El juez en tal
caso debe rechazar la demanda. De lo contrario estara incurriendo en ultra-petita.
Nuestro Cdigo contempla varios casos de reparacin en especie (932, 935, 2328). Leyes
especiales tambin, como la ley de abusos de publicidad. En general, si se solicita por el
actor, el juez puede ordenar la realizacin de los actos que parezcan pertinentes y que
hayan sido solicitados, conducentes a hacer cesar el perjuicio. Si el condenado no cumple, la
vctima podra recurrir a cualquiera de las vas previstas en el art 1553.
La reparacin en equivalente se produce cuando el dao es materialmente irreparable o se
opone a ello algn obstculo legal. As, un establecimiento comercial que funciona con la
debida autorizacin, si provoca perjuicios, no podra haber una reparacin en especie
(clausura) dado que se opondra a la separacin de los poderes; pero s podra decretarse
una indemnizacin (reparacin en equivalente).
En Chile el recurso de proteccin ha ampliado en el hecho las posibilidades de una
"reparacin en especie" rpida, que por la va de un juicio ordinario sera impensable.
La reparacin en equivalente consiste, de ordinario, en una indemnizacin pecuniaria. El
actor puede pedir un slo monto o una renta vitalicia o temporal. Si ha pedido de una forma
y el juez le da pero de otra forma, no habra ultrapetita: ni habr otorgado ms de lo pedido
ni se habr pronunciado sobre aspectos no sometidos a su decisin. El juez tiene tambin
libertad para determinar desde cuando se deber la renta o la forma de clculo del reajuste
o intereses. Pero no podra precisar como fecha del delito o cuasidelito una anterior a la
sealada por el actor, ni podra obligar al demandado que rinda una caucin para asegurar
el pago de aquello en que se le condenare: fallara ultra-petita. Aunque lo normal en la
reparacin en equivalente es la pecuniaria, el actor podr tambin solicitar y obtener una
reparacin en equivalente no pecuniaria.
El monto de la reparacin deber ser de tal naturaleza que repare completamente el dao
provocado.
Esto significa que para la determinacin del monto deber estarse a la extensin del dao y
no a la gravedad del hecho. As, la culpabilidad de agente no afecta al monto. La reparacin
NO ES UNA PENA. Sin embargo, en la prctica, ms por razones de equidad que por razones
estrictamente jurdicas, los tribunales suelen considerar aspectos como la culpabilidad,
confirmndose en gran medida la tesis que sostiene que la reparacin civil tiene algo de
pena privada, evidencindose esa naturaleza a travs de mltiples manifestaciones, como la
motivacin sicolgica que lleva a demandar (no slo obtener una reparacin sino tambin el
nimo de venganza, de ver al ofensor condenado a reparar o indemnizar).
Por otra parte, la reparacin comprende todo el perjuicio sufrido por la vctima que sea una
consecuencia necesaria y directa del delito o cuasidelito. Comprende tanto el dao
emergente como el lucro cesante, distincin que la jurisprudencia ha entendido aplicable
tanto en materia contractual como en lo extracontractual, dado el hecho de que la
reparacin debe ser COMPLETA (2331).
En la reparacin del lucro cesante, eso s, debe considerarse la no obtencin de utilidades
realmente probables; no podra considerarse la no obtencin de un lucro hipotticamente
posible, pero no probable. As, la sola existencia de un ttulo profesional no habilitara al
Tribunal para estimar un lucro cesante si no se acredita que a la fecha del ilcito que dej a
la vctima en la imposibilidad de desarrollar una actividad lucrativa, ella estuviera ejerciendo
efectivamente la profesin en trminos de ameritar una apreciacin del lucro cesante como
la que supondra el haberse interrumpido un ejercicio activo de la profesin.
La reparacin comprende tanto los perjuicios previstos como los imprevistos. El art 1558
que reduce la indemnizacin de los perjuicios imprevistos slo al caso en que haya habido
dolo es inaplicable en materia extracontractual, toda vez que en materia extracontractual
todo dao es por naturaleza imprevisto. Esta tesis es prcticamente unnime en la doctrina.
La reparacin debe equivaler al dao. El actor no podra demandar una suma superior al
dao provocado, a pretexto de que el ilcito signific para el ofensor un enriquecimiento.
Ello, por cuanto para aplicar el principio del enriquecimiento sin causa es preciso que un
enriquecimiento sin causa tenga un nexo causal con un empobrecimiento recproco. Y a la
inversa, no podra el demandado pretender una reduccin de la indemnizacin, pretextando
que el ilcito no le signific un provecho o slo le report un provecho mnimo en relacin a
lo que se demanda (sobre la base del dao provocado). En cambio, si el ilcito ha significado
al ofendido, adems de un perjuicio, paralelamente un beneficio, el monto se determinar
rebajando del dao ocasionado el provecho paralelamente obtenido.
A veces, por mandato legal, la reparacin debe ser inferior al dao. Y otras veces, la ley
ordena una indemnizacin superior al dao ("penas privadas"). Esto ltimo ocurrir,
frecuentemente, cuando el dao es nfimo pero el hecho en s es grave. (171, 1173, 964,
1256, 940, 1231, 809).
La reparacin puede ser compensatoria o moratoria. Esto ltimo ocurrir cuando el retardo
en satisfacer a la vctima le haya ocasionado a esta un dao. Pero no ser necesario
constituir en mora al demandado: el slo hecho del delito o cuasidelito lo obliga a
indemnizar los perjuicios moratorios.
En el momento de determinar el monto de la reparacin, el juez deber considerar
circunstancias objetivas y subjetivas en la precisin del monto. Pero no podr considerar
(aunque en el hecho los tribunales lo hacen) la fortuna de la vctima y del ofensor.
Si con posterioridad a la notificacin de la demanda pero con anterioridad a la sentencia el
dao aumenta o disminuye, el juez slo podr considerar esos aumentos o disminuciones si
son consecuencia del dao. Pero en ningn caso podrn establecer una cantidad diferente a
la demandada a menos que el actor se lo haya permitido. De lo contrario habra ultrapetita.
Ahora bien, si lo que ha ocurrido no es una variacin del dao sino una variacin del VALOR
del dao, como si suben los precios de las cosas destruidas o a consecuencia de una elevada
inflacin hay un reajuste ms elevado de las remuneraciones, el juez deber considerar esas
variaciones. Tras la ejecutoriedad de la sentencia, las variaciones en el dao o en el valor
del dao no podran ameritar una revisin de lo resuelto.
El juez, al regular el monto de la indemnizacin, considerar tambin si de parte de la

vctima hubo o no culpa, puesto que en caso afirmativo debe reducir su monto. (2330). La
culpa de la vctima no exime de responsabilidad al autor del dao, pero obliga al juez a
reducir el monto de la indemnizacin. A menos que el dao sea EXCLUSIVAMENTE por culpa
de la vctima. En tal caso, l soporta el dao en su totalidad.
En caso que la vctima sea una persona incapaz de responsabilidad delictual o cuasidelictual
(infante, demente o menor de 16 aos si se estima que obr sin discernimiento), el art 2330
es inaplicable.
El art 2330 es tambin aplicable a los herederos o cesionarios de la vctima que se expuso
imprudentemente al dao; pues son sus continuadores legales. Pero tratndose de personas
que demanden a su propio nombre el propio dao experimentado, les es inoponible a ttulo
de justificacin para una reduccin del dao el art 2330, esto es, la culpa de la vctima. El
art 2330 es aplicable slo si esos terceros que experimentaron un dao personal actuaron
tambin con una culpa personal (un padre demanda indemnizacin por el atropellamiento de
su hijo de corta edad, causada por un vahculo mientras el hijo jugaba imprudentemente en
la calle a la vista del padre; la indemnizacin a favor del padre est sujeta a reduccin por
imprudencia; pero la indemnizacin a la madre no).
En caso de daos y culpas reciprocas, cada una de esas partes tendr derecho a la
reparacin del dao sufrido, previa la reduccin que proceda, con prescindencia del otro. Por
otra parte, las culpas no se compensan ni purgan recprocamente, como lo establece en
materia penal el art 430 del Cdigo Penal. Todo lo cual no obsta, sin embargo, a que una
vez fijadas las indemnizaciones, se compensen con arreglo al derecho comn.
La reparacin que el Tribunal ordene pagar carecer de preferencia. Y el juez no podr

obligar al condenado a constituir alguna caucin para garantizar el pago. El crdito del
ofendido es valista. Sin embargo, hay excepciones, como las indemnizaciones que competen
a la mujer, al hijo de familia o al pupilo contra el marido, el padre o madre de familia, y el
tutor o curador, respectivamente, por culpa o dolo en la administracin de sus bienes
(2483).
Del cmulo de indemnizaciones

Mucho se ha discutido en la doctrina acerca del problema del cmulo de indemnizaciones.
Tiene derecho la vctima a demandar una reparacin de la Compaa de Seguros y adems
del ofensor?
Supongamos que a consecuencia de la muerte de su padre, el hijo (ofendido moralmente y
por lucro cesante pensin alimenticia que deja de recibir-) recibe una herencia, o de
usufructuario para a ser propietario pleno. Hay un beneficio, es cierto, pero ello no le
impedira demandar, dado que esos beneficios no tienen por fin reparar el dao sino que
simplemente encuentran en el hecho causante del dao la ocasin de generarse.
Supongamos ahora que la Compaia de Seguros no repara el perjuicio sino hasta cierto
monto (inferior en el hecho al monto del perjuicio producido). Nadie discute que la vctima
podra demandar por el complemento.
El problema se plantea cuando la reparacin del tercero (en el ejemplo, la Compaa de
Seguros) es completa. Podra demandar de todos modos la vctima al ofensor?
Unos sostienen que s, dado que no es justo que el autor del dao se beneficie con la
prestacin dada por el tercero. Ello importara beneficiar al autor del dao con el espritu de
previsin de la vctima y autorizar al ofensor a beneficiarse invocando los efectos de un
contrato respecto del que no ha sido parte. Sin embargo, creemos que admitir el cmulo no
significara vulnerar el principio del efecto relativo de los contratos, puesto que lo que hace
el ofensor al pretender eximirse de la obligacin indemnizatoria no es exigir el cumplimiento
del contrato (eso slo lo puede hacer el tercero -en el ejemplo, la Compaa de Seguros-)
sino slo HACER PRESENTE QUE ESE CONTRATO EXISTE Y QUE SUS EFECTOS HAN SIDO
EJECUTADOS.
Otros sostienen que no, puesto que significara para la vctima un enriquecimiento sin
causa. Sin embargo, creemos que no habra en este caso enriquecimiento sin causa. De
hecho la causa existe y no se divisa ningn inconveniente para que un delito o cuasidelito
sea motivo de enriquecimiento para la vctima si hay un ttulo o causa para ello.
Otros, en fin, sostienen que lo decisivo para resolver el problema es precisar si acaso las
prestaciones que la vctima recibe del tercero son efectivamente una reparacin o no. Si lo
son, no podra la vctima demandar del ofensor porque un dao no puede ser reparado dos
veces. Si no constituyen reparacin, no habra inconveniente en demandar al ofensor.
En los seguros de daos, se ha estimado inadmisible el cmulo, porque la prestacin repara
efectivamente el dao sufrido por la vctima asegurada y el pago de la indemnizacin
proveniente del seguro no puede ser motivo de enriquecimiento (517 y 553 C de Comercio).
En cambio en los seguros de personas (accidentes personales que afecten a la vida o a la
integridad squica o corporal), el cmulo es perfectamente admisible, toda vez que la
prestacin del organismo asegurador no tiene por objeto reparar el dao. El dao es slo el
evento estipulado para hacerse exigible la indemnizacin. Tanto as que el asegurador queda
obligado a una determinada indemnizacin frente al evento, independiente del monto del
dao o incluso de la existencia misma de daos. El mismo criterio de los seguros de
personas es aplicable a las pensiones: estas se pagan independientes del dao o aunque no
existe dao e incluso si el hecho es enteramente accidental (no es imputable a un tercero).
Tambin podra acumularse la indemnizacin a la recepcin de ddivas, socorros
caritativos, ...sea que hayan sido suministrados por un tercero, o por el empleador de la
vctima.
Tiene el tercero que pag a la vctima algn tipo de accin contra el autor del dao? No,
porque entre la prestacin del tercero y el hecho ilcito no hay relacin de causalidad:aquella
no tiene por causa el delito o cuasidelito sino el contrato, la ley o la relacin jurdica que une
a la vctima con el tercero. El hecho ilcito es slo la ocasin para que esa prestacin se
manifieste (prueba de ello es que de no mediar la norma legal o el vinculo esa prestacin no
ser exigible aunque haya habido hecho ilcito y a la inversa, dado el hecho, aunque no se le
tipifique como delito o cuasidelito, la vctima tiene derecho a la prestacin). Adems, el
tercero que paga la prestacin no sufre por ello un perjuicio. Mal podra estimarse como
perjuicio cumplir con una obligacin contractual o legal.
En el caso de una compaa de seguros, la situacin es muy especial. El contrato es para la
compaa un negocio, an asumiendo el pago de los siniestros. Mal podra hablarse de que
el pago de la indemnizacin constituye un perjuicio. Sin embargo, en los seguros de daos,
el asegurador, interesado en la conservacin de la cosa asegurada, puede demandar
indemnizacin al autor del siniestro (553 C de Comercio).
Pero fuera de este caso, el tercero no podra demandar al ofensor sino ejerciendo acciones o
derechos de la vctima, que sta voluntariamente le haya cedido o en razn de alguna
subrogacin. Esta subrogacin u obligacin de ceder acciones podra haberse pactado en el

contrato. Nada impedira una clusula de esa naturaleza.
Si el autor del dao se ha asegurado frente a las responsabilidades que el dao le imponga
para el evento de producirse, puede la vctima dirigirse directamente contra el asegurador
para la indemnizacin, o ms bien slo podr accionar contra el ofensor, quien acciona a su
vez contra el asegurador? En principio, la vctima slo puede accionar contra el ofensor,
pues el valor de seguro pertenece al ofensor, no a la vctima. La vctima es, respecto al
seguro, un tercero.
Causas eximentes de responsabilidad

El autor de un dao puede no estar obligado a indemnizar por no haber habido culpa o dolo
(eximentes de responsabilidad) o por haberse estipulado su irresponsabilidad (clausulas de
irresponsabilidad). En el primer caso no hay delito ni cuasidelito civil. En el segundo s, pero
no indemnizable.
Los principales casos de eximentes de responsabilidad civil podran sintetizarse como sigue:
a) Caso fortuito o fuerza mayor (45).

Debe ser ajeno, imprevisto (cuando no hay razn alguna para creer en su realizacin) e
insuperable o irresistible (que no sea posible evitar sus consecuencias). Es necesario que el
caso fortuito o la fuerza mayor sean la causa nica del dao. Si es una causa entre otras, de
tipo imputable, el dao sera indemnizable (equivalencia de las condiciones).
No debe confundirse el caso fortuito o la fuerza mayor con la ausencia de culpa. No siempre
ser necesario que el agente pruebe que hubo caso fortuito o fuerza mayor. Podr acreditar
que no incurri en culpa y quedar eximido de responsabilidad aunque no haya existido en
absoluto un caso fortuito. As se desprende de los arts 2320, 2322 y 2326 que autorizan al
tercero civilmente responsable, al dueo del animal o a quien se sirve de l para exonerarse
de responsabilidad probando su ausencia de culpa, sin necesidad de tener que probar algn
caso fortuito.
Hay casos en que el caso fortuito no exime de responsabilidad, como el art 2327 (animal
fiero que no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio) o en el Cdigo
Aeronutico los daos producidos en la superficie por la aeronave.
b) Violencia fsica o moral.

Habra que aplicar como criterios el art 1456 y las normas de eximentes de responsabilidad
penal.
c) Cumplimiento de una orden dada por una autoridad legtima.

En este punto hay que aplicar normas especiales aplicables a cada caso segn la naturaleza
del vnculo.
d) Legtima defensa.
En general podra decirse que sera necesario que la agresin fuera ilegtima, que no haya
precedido provocacin de parte del agente y que la defensa sea proporcionada al ataque.
e) Estado de necesidad.
Aunque en principio podra sostenerse que el espritu del legislador fue excluirlo como
eximente de responsabilidad civil (847, 2178 No 3), sin embargo, debera considerarse como
eximente de responsabilidad civil cuando un hombre normal, colocado en la misma situacin
del agente del dao, habra obrado en idntica forma. En tal caso, tal conducta no sera
calificable de negligente o dolosa sino de natural (Savatier, Demogue).
f) El hecho de un tercero
Sea o no ilcito, es causal eximente de responsabilidad, siempre que dicho tercero no sea
una persona de cuyos actos responda el demandado y que ese hecho constituya la causa
exclusiva del dao. Si el hecho del tercero es lcito, si no hubo en el tercero culpa o dolo, el
hecho se considera como caso fortuito y por ende la vctima soporta todo el dao. Si es
ilcito, la vctima tendr accin contra el tercero de acuerdo a las reglas generales.
g) La culpa exclusiva de la vctima.

Cuando es la causa exclusiva del dao es causa eximente de responsabilidad. Si no es causa
exclusiva pero s concomitante, autoriza a una reduccin (2330). La causa es exclusiva en
relacin al dao sea cuando no hubo culpa del demandado o bien cuando habiendo existido
culpa, no hay relacin causal entre la culpa del demandado y el dao (un tipo se suicida
lanzndose a las ruedas de un automvil que circula a exceso de velocidad: no hay relacin
causal entre el exceso de velocidad y la muerte, dado que de todos modos se habra
producido si el automvil hubiera circulado a velocidad reglamentaria -ejemplo de Mazeaud).
Tambin se ha entendido que hay culpa exclusiva de la vctima cuando incurre en hechos
que de acuerdo a la ley estn prohibidos por razones de prudencia, establecindose a priori
que de realizarse esos actos, el dao que pueda sobrevenir no es indemnizable.
En relacin a lo anterior, la doctrina francesa ha elaborado la teora de la aceptacin de los
riesgos por parte de la vctima. Esta aceptacin de los riesgos no exime de responsabilidad
al agente (un hombre prudente debe abstenerse de hacer correr un riesgo a otro aunque
ste ltimo se lo pida o lo incite a ello) Pero s autoriza a una reduccin (2330). Pero para
que ello ocurra, debe tratarse de hechos intrnsecamente riesgosos o peligrosos; tales que
por su naturaleza, su sola realizacin exponga a un dao probable. No basta pues que se
tenga conocimiento de la posibilidad de un dao, dado que en el fondo todo acto an el ms
inofensivo- es susceptible de comportar algn riesgo.
h) Las inmunidades de los parlamentarios por las opiniones que manifiesten en el

desempeo de sus funciones (Constitucin Poltica), o de los ministros de la Corte Suprema
por los daos que causen por inobservancia de las leyes de procedimiento o denegacin o
torcida administracin de justicia (C.O.T.), o las reproducciones fieles que los medios de
comunicacin hagan de determinadas informaciones (ley de abusos de publicidad).
i) El error o el engao de que pudo haber sido objeto el agente, y que lo movieron a
actuar slo lo eximir de responsabilidad si no hubo de su parte culpa en haber incurrido en
ese error o cado en ese engao.
Las clusulas de irresponsabilidad o de responsabilidad atenuada
En cuanto a las clusulas de irresponsabilidad o de responsabilidad atenuada, actan en el

mbito de la responsabilidad extracontractual a priori. Una clusula a posteriori en virtud de
la cual el agente de un dao producido es relevado de responsabilidad o esta es limitada, es
en realidad una renuncia o una transaccin.
Adems, es necesario que el hecho daoso no consista en el incumplimiento de una
obligacin contractual, legal o cuasicontractual, lo que nos alejara del mbito de lo
extracontractual.
Las clusula de irresponsabilidad en materia contractual son vlidas (1547 inc. final,
arts.1839, 1859, 1934, 2015 inc.2, 2247), en la medida en que no impliquen condonacin
anticipada de dolo o culpa grave.
En materia extracontractual, hay quienes le niegan validez (Planiol, Baudry -Lacantinerie) y
quienes le reconocen validez (Josserand, Demogue, Savatier, Mazeaud). Pero aun aceptando
su validez, ello tiene algunas limitaciones.
Primero, no podran implicar condonacin anticipada de dolo o culpa grave. Segundo, tales
clausulas no podran tener cabida en los daos a las personas, puesto que estas estn fuera
del comercio humano. Por eso en lo contractual el art 2015 permite eximir al acarreador de
responsabilidad por la carga pero no en los pasajeros. Tercero, hay casos en que la ley
resta validez a las clausulas eximentes de responsabilidad, como en materia de accidentes

de trabajo: las indemnizaciones en tal caso son irrenunciable.
CASOS ESPECFICOS DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL,

RESPONSABILIDAD MDICA Y DE LOS HOSPITALES
Y EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
RESPONSABILIDAD POR DAO AL MEDIO AMBIENTE
Rgimen de Responsabilidad de la Ley de Bases del Medio Ambiente

El medio ambiente es un bien particularmente preciado. Sin ir ms lejor recientemente Al
Gore nos manifestaba los problemas que los daos al medio ambiente estn ocasioonando a
nivel planetario, sobre todo con el recalentamiento de la tierra.
Lejos estn los das en que este bien jurdico preciado el medio ambiente tena una
pequea alusin slo en el art.937 del Cdigo civil contenida dentro de los interdictos
posesorios donde se seala que ninguna prescripcin se admitir contra las obras que
corrompan el aire o lo hagan conocidamente daoso, hoy no slo tiene proteccin
constitucional (art.19 N8 CPE) sino un cuerpo de leyes especial la Ley N 19.300, sobre
Bases Generales del Medio Ambiente que establece un rgimen General de responsabilidad
en caso de producirse daos al medio ambiente.
En efecto, la ley conceptualiza el dao ambiental como toda perdida, disminucin,
detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus
componentes (art.2, letra e).
En materia de responsabilidad ambiental es muy dificil regular a travs del traspaso del
costo de contaminar mediante el empleo de la tcnica contractual, generalmente lo
sabemos- quien contamina no es la parte jurdicamente ms dbil sino aquella que se
encuentra en situacin de fuerza econmica y social, generalmente una gran industria que
general enormes utilidades y empleos.
Por lo mismo el derecho medio ambiental es una disciplina de regulacin pblica, o donde al
menos el inters pblico prima por sobre el inters privado.
A pesar de ello, el objetivo que tiene la responsabilidad extracontractual en este punto es de
caracter privado, en el sentido que ella mira a la indemnizacin del dao privado
injustamente sufrido por la vctima con ocasin de un accidente medioambiental.
Si se quiere, la responsabilidad civil cumple un rol preventivo en la medida en que sabe el
contaminador que por ese dao ser condenado al pago de una indemnizacin determinada
congruente no slo con el dao privado generado sino con el impacto ambiental producido,
lo que desincentivara, al menos en teora, la produccin de daos, fomentando el control y
cuidado del medio ambiente.
Pues bien, si revisamos la ley de bases del medio ambiente vemos que el sistema de
responsabilidad por el que se opt es el subjetivo, fundado en el dolo o culpa del
demandado o contaminador, lo que podra parecer incongruente a la luz de lo fcil que
resultara regular va responsabilidad objetiva las personas o sociedades propietarias de
industrias contaminantes o riesgosas en trminos de poder producir daos al
medioambiente.
Sin embargo al leer el art.3 de la ley vemos que todo el que culposa o dolosamente cuse
dao al medio ambiente, estar obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere
posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley.
La misma ley en todo caso establece una presuncin de responsabilidad (culpa) en caso
de acreditarse infraccin o norma de calidad ambiental, normas de emisiones, planes de
prevencin o descontaminacin o normas proteccin, preservacin o conservacin
ambientales, establecidas en leyes o reglamentos, siempre que se acredite relacin de causa
y efecto entre la infraccin y el dao producido (art.52).
Por lo tanto cuando estamos en presencia de dao ambiental causado por dolo o culpa, la
ley otorga dos acciones, la accin indemnizatoria ordinaria, que tiene por objeto
reparar el perjuicio causado a la persona directamente afectada, y la accin ambiental o
de restauracin, que tiene por objeto reparar materialmente el medio afectado, en tanto ello
fuere posible (lo anterior es sin perjuicio de la accin posesoria o interdicto especial al que
se aludi en el art.937 y de la accin constitucional de proteccin o recurso de proteccin).
Titulares del ejercicio de esta accin

La accin ordinaria debe interponerla nicamente la persona natural o jurdica perjudicada.
En cambio, la accin ambiental puede ser ejercida (adems de la persona natural o jurdica
que haya sufrido el dao), por las municipalidades por hechos acaecidos en sus
respectivas comunas y el Estado, por intermedio del Consejo de Defensa.
En estos casos, la ley articula una especie de accin popular, al establecer que cualquier
persona puede requerir a la municipalidad en cuyo mbito se desarrollan las actividades
que causan el dao, para que sta deduzca, en su representacin, la accin ambiental.
La municipalidad tiene un plazo de 45 das para analizar la presentacin y responder.
La negativa debe constar en resolucin fundada notificada al requirente por carta certificada.
La falta de pronunciacin determina la responsabilidad solidaria de municipalidad por los
perjuicios que el hecho denunciado causare al requirente (art. 54).
Tratndose de la accin ambiental, la ley dispone que no se admitir la pluralidad de

demandantes, por lo que, deducir la accin por uno de los posibles actores, no podrn
interponerla los restantes, que debern acceder al pleito slo como terceros. En tal caso,
para los efectos del art.23 del CPC, se presume que las municipalidades y el Estado tienen
inters actual en los resultados del juicio (art.54, inc.1).
El cumplimiento cabal e ntegro de las obligaciones impuestas por planes de prevencin o

descontaminacin es considerado una causal de exoneracin frente al ejercicio de la accin
ambiental (no as de la accin indemnizatoria ordinaria), salvo que el dao provenga de
causas no contempladas en el respectivo plan (art.55).
Es competente el juez de letras en lo civil del lugar en que se origine el hecho que causa el
dao, o el del domicilio afectado, a eleccin de ste ltimo (art.60). Se aplica el
procedimiento sumario, con algunas normas especiales relativas a la prueba pericial
(art.61).
Finalmente la accin ambiental y la indemnizacin prescriben en el plazo de cinco aos, que

se cuenta desde la manifestacin evidente del dao (art. 63).
Todo este sistema es considerado el rgimen general, sobre el cual deben aplicarse con
preferencia las regulaciones establecidas en leyes especiales. Asimismo, en lo no previsto en
la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente recupera vigencia el titulo XXXV del libro IV
del Cdigo Civil (art.51).
Entre las regulaciones especiales que establecen responsabilidad objetiva por dao al medio
ambiente, y que deben aplicarse con preferencia al sistema subjetivo de la Ley de Bases, se
encuentran los Regmenes de responsabilidad por daos nucleares, por uso de pesticidas
(DL.3557/1981 sobre proteccin agrcola) y por derrame al mar de hidrocarburos, el primero
y el ltimo que pasamos a revisar ahora, siguiendo con ello textualmente el trabajo del
profesor H. Corral T., complementado con E. Barros B.
Responsabilidad por daos Nucleares

La Ley N 18.302, de 2 de mayo de 1984, Ley de seguridad nuclear, establece en sus
arts.49 y siguientes un esquema objetivo de responsabilidad.
La responsabilidad compete al que tenga a calidad de explotador de una instalacin,

planta, centro, laboratorio o establecimiento nuclear, lo que consta en la licencia o
autorizacin dada por la comisin de Energa Nuclear (art.50).
Si son varios los explotadores responsables, y no puede precisarse la parte que compete a
cada uno, la ley establece la responsabilidad solidaria de todos ellos (art.53).
La responsabilidad se impone tambin al transportador de sustancias nucleares y a los
manipuladores de desechos radioactivos, y sin son varios, se aplica igualmente
responsabilidad solidaria (art. 54).
La responsabilidad es objetiva (art. 49), por lo que el explotador responde incluso del caso
fortuito y de la fuerza mayor (art.56), aunque se reconoce como causas de exoneracin el
conflicto armado exterior, insurreccin o guerra civil, si el accidente nuclear se debe a ellas
(art.56).
Como responsabilidad objetiva que es la ley crey conveniente regular objetivamente

tambin los montos de las indemnizaciones. En efecto, la responsabilidad tiene un lmite:
por cada accidente nuclear el explotador responder hasta un mximo de 75 millones de
dlares estadounidenses (art.60). Adems, se establece la obligacin de todo explotador de
caucionar su responsabilidad mediante la contratacin de seguros o la constitucin de
garantas, por el lmite mximo (arts.62 y ss.).
La accin para reclamar por el dao nuclear prescribe en el plazo de 10 aos, el que se
cuenta desde la fecha en que ocurre o se denuncia por un inspector el accidente nuclear.
Pero se admite que el demandante pueda modificar su demanda en razn de la agravacin
del dao sufrido, hasta el momento de dictarse sentencia definitiva de segunda instancia
(art. 66).
Sobre la misma materia, puede verse tambin el art. IV de la Convencin de Viena sobre
Responsabilidad Civil por Dao Nuclear, de 21 de mayo de 1963, publicada en D. Oficial
del 8 de marzo de 1990, y el art. 9 de la Convencin sobre Seguridad Nuclear de
Viena, de 20 de septiembre de 1994, publicada en el Diario Oficial de 3 de junio de 1997.
Daos por derrame al mar de Hidrocarburos u otras sustancias contaminantes.

La Ley de Navegacin, DL. 2222, de 31 de mayo de 1978, establece un rgimen de
responsabilidad objetiva que afecta solidariamente al dueo, armador u operador a cualquier
ttulo de la nave, naves o artefacto naval que produzca el derrame o descarga de cualquier
clase de materia o desechos que ocurran dentro de las aguas sometidas a la jurisdiccin
nacional.
Se dispone para tales casos se aplicar el Convenio Internacional de Responsabilidad Civil
por Daos Causados por la contaminacin de las Aguas del Mar por Hidrocarburos, de 29 de
noviembre de 1969, aprobado por el D.L 1.808, de 1977, y promulgado por D.S. 475, de 12
de agosto de 1977 con las normas complementarias que establecen el art. 144 del D.L.
2.222.
Entre ellas est la responsabilidad solidaria en caso de pluralidad de naves responsables
de los derrames o descargas (art. 144.1). Se reconocen como causas de exoneracin la
prueba de que los daos se debieron exclusivamente a acto de guerra, hostilidades, guerra
civil o insurreccin, o un fenmeno natural de carcter excepcional, inevitable e irresistible,
o bien a una accin u omisin dolosa o culpable de un tercero extrao al dueo, armador u
operador (art.144.2).
Tambin se objetiviza la reparacin pues el propietario, armador u operador de la nave o
artefacto naval puede limitar la responsabilidad por los perjuicios derivado de cada siniestro
hasta un mximo equivalente en moneda nacional a 2.000 francos por tonelada de registro
de la nave o artefacto causante del dao. No podr exceder de un mximo equivalente a
210 millones de francos. Para gozar de esta limitacin, debe constituirse un fondo de
garanta regulado por el art. 145 del D.L 2.222, de 1978, se aplica tambin un seguro
obligatorio a las naves o artefactos navales de mas de 3 mil toneladas (art. 146).
En este rgimen, se incluyen las instalaciones terrestres que produzcan daos al medio
ambiente martimo por vertimientos o derrame de sustancias contaminantes (art. 147), no
por las naves de guerra o las operadas directamente por el Estado en actividades no
comerciales (art. 148).
El problema real que se suscita en los casos de aplicacin de esta ley y de otras a nivel
mundial, incluso la misma convencin internacional, es la determinacin de los responsables
pues generalmente se trata de naves con pabelln inscrito en ms de un pas, generalmente
todos parasos fiscales.
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
Sabemos que la responsabilidad no es privativa del derecho privado es un principio comn

del ordenamiento jurdico.
No hay slo responsabilidad en las relaciones jurdicas entre personas que se intercambian
bienes, tambin la hay en el ejercicio de las funciones propias del Estado, en el ejercicio de
las funciones polticas o administrativas de sus funcionarios, en el ejercicio de las labores de
todos los integrantes de sus poderes, as por el correcto ejercicio de sus funciones son
responsables los jueces, los parlamentarios, el presidente de la Repblica, sus ministros o
funcionarios.
En el dominio del derecho pblico hablamos corrientemente de responsabilidad poltica o
administrativa, en el derecho privado de responsabilidad civil o penal. Ello no significa que
los funcionarios de los poderes del Estado o el Estado mismo no puedan llegar a ser
responsables civil o penalmente de las faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones, sino
ms bien que los privados no pueden ser responsables poltica o administrativamente del
dao causado por el acto realizado.
Partamos entonces distinguiendo como hace el prof. Corral T., aunque a decir verdad
deberamos darle el crdito al gran profesor bordolais F. Baron de Montesquieu, las facetas
en las que puede actuar el Estado y los rganos que lo integran, para efectos de la
responsabilidad.
Distingamos en base a sus funciones:

a.- Funcin legislativa;
b.- Funcin administrativa;
c.- Funcin judicial.
Cuando hablemos de funcin legislativa nos referimos principalmente a los daos
causados por la aprobacin de una norma legal o de un tratado.
Cuando hablamos de funcin administrativa se trata de la responsabilidad que se
genera por los daos producida por la actividad de gobierno o por la aplicacin de actos de
la administracin.
En la actividad administrativa debe distinguirse la responsabilidad que puede competer al
Fisco como la cara jurdico-patrimonial del Estado, o a otros organismos pblicos con
patrimonio propio. Por ejemplo veremos es de relevancia la responsabilidad que debe
atribuirse a la municipalidades, como personas jurdicas de derecho pblico por los actos
administrativos dentro de la comuna que causen dao.
Hablamos de funcin judicial, nos referimos a la daos causados en el ejercicio de la
actividad jurisdiccional, es decir, por los daos causados en la dictacin de resoluciones o
actuaciones judiciales consideradas indebidas o ilcitas
Entremos al anlisis breve (pues sta es materia de lato conocimiento en el curso de
derecho administrativo) de cada una de estas funciones para ver como se artcula la
responsabilidad extracontractual del Estado chileno.
1.- Responsabilidad del Estado en el ejercicio de actos que caen dentro de la

funcin legislativa
Puede ser responsable el Estado, y por consiguiente obligado a pagar indemnizacin, por el
dao causante a un individuo en la dictacin de una ley?
Sabemos que la ley es un mandato general y abstracto que en trminos generales no est
destinado a persona en particular sino a todos los sbditos bajo una premisa que es la
satisfaccin del bien comn, lo que significa en sntesis que es previsible que ella puede
afectar a personas o un grupo determinado de personas pues lo que se persigue no es el la
satisfaccin del inters de todos (lo que sera imposible), sino el inters de la mayor parte
del todo.
Que novedad sera sentar en el banquillo de los acusados al Estado por las malas leyes
dictadas por nuestros parlamentarios!
La verdad es que desde siempre se ha discutido si la dictacin y aplicacin de una ley puede
ser fuente de responsabilidad extracontractual que obligue al Estado.
En un primer momento no tendra por qu el Estado, persona jurdica de derecho pblico,
sustraerse ya no slo al imperativo legal sino que a un principio general de derecho que nos
dice que todo aquel que causa un dao a otro debe indemnizarlo.
Prueba de lo anterior es que existe la obligacin del Estado de indemnizar el dao
patrimonial efectivamente causado, cuando por ejemplo se dicta una ley expropiatoria
(art.19, N24 CPE).
Pero a decir verdad qu de ilcito tiene la expropiacin o dicho de otro modo donde est el
presupuesto del hecho ilcito propio de la responsabilidad extracontractual en este caso de
expropiacin?
Pareciera que no existe pues la facultad de dictar leyes no tiene nada de ilcito, salvo que se
dicten o se apliquen stas contrariando la Constitucin.
Por ello es que la doctrina administrativa es favorable a reconocer la responsabilidad del
Estado cuando los rganos legislativos dictan una normativa que produce dao, siempre que
sta no se encuadre o no haya sido autorizada por la Constitucin o cuando por ejemplo
quiebra el principio del igual reparticin de las cargas pblicas, estableciendo impuestos
indebidos a personas determinadas, dejando a otras que se encuentran en la misma
situacin liberadas del tributo.
Fuera de los presupuestos sealados, resulta difcil hacer responsable al Estado por el dao
provocado en la dictacin de una ley general y abstracta.

funcin administrativa
Podramos decir que si hay algn aspecto de la actuacin del Estado en donde se encontrara
ms expuesto a provocar dao es precisamente en el ejercicio de esta funcin administrativa
pues se trata simplemente de la intervencin de personas, funcionarios del Estado, que
actuando en su nombre son las encargadas de dar aplicacin de las normas generales
dictadas para la ciudadana.
Es claro entonces que en la aplicacin de las mismas es donde se pueden cometer abusos,
negligencias, omisiones inexcusables, o simplemente actos etc. Los casos grandemente
publicitados de Chiledeportes, EFE, etc., nos demuestran que en esta parte el Estado es
permeable y por el hecho de sus agentes responde por el dao causado.
Veamos primero algunos aspectos generales de la responsabilidad del Estado y luego
entremos a ver algunos casos especficos, contenidos en leyes especiales, que dicho sea de
paso son muchos, por lo que nos centraremos slo en algunos de ellos.
LA RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO
El prof. H. Corral T. parte el anlisis de este asunto con una pregunta cul es el rgimen de
responsabilidad que debe aplicarse cuando los rganos del Estado causan dao en el
ejercicios de sus cometidos?
Sabemos que la regla general no tiene por que no ser la general en materia de
responsabilidad extracontractual, es decir, que todo el que causa dao est obligado a
indemnizarlo. Podemos sealar entonces que el Estado tambin debe responder por los
daos que causen sus funcionarios o agentes al desarrollar indebidamente sus funciones
administrativas.
Antiguamente se esgrima como inconveniente la no existencia de tribunales de lo
contencioso administrativo para proceder judicialmente contra el Estado. Hoy est claro que
tienen esta competencia los tribunales ordinarios de justicia.
Una primera respuesta al rgimen de responsabilidad general de la Administracin

es la aplicabilidad del derecho comn en la materia, representado por la regulacin
del Cdigo Civil.
Se ha intentado aplicar este sistema de responsabilidad, tratando al Estado como una
persona jurdica ms.
Las normas de los arts. 2320 y 2322 se estiman aplicables al Estado o a sus rganos en
cuanto stos estn al cuidado de sus funcionarios y agentes, por ejemplo en una sentencia
se afirm la responsabilidad de una municipalidad por los daos causados a una persona que
se cae en un pozo que se dej sin tapa por los trabajadores municipales.
Una segunda aplicacin ha sido la de estimar que el rgimen general de

responsabilidad del Estado debe de desmarcarse del derecho privado para
configurarse como un sistema autnomo propio del derecho pblico.
Al igual que en materia de nulidad, se propicia as la existencia de una responsabilidad de
derecho pblico, cuyas fuentes normativas seran exclusivamente preceptos
constitucionales.
La responsabilidad de derecho pblico es la posicin que ha sido desde largo tiempo
defendida por el actual decano de la U. Santo Toms Dr. Eduardo Soto Kloss, quien estima
que sobre la base de los preceptos constitucionales de los arts. 6 y 7, 19 N 20, 38 y 40
N 8 puede construirse un rgimen de responsabilidad del Estado que impone a ste el
deber de reparar todo dao que se haya producido por sus rganos, y que pueda ser
calificado de antijurdico, por no encontrarse la vctima en a obligacin jurdica de
soportarlo, desde que no ha sido puesto a su cargo por el derecho, porque significa una
igualdad que se rompe, un equilibrio que se perturba, un desajuste en el orden existente,
que es necesario reestablecer equilibrarse, ajustar, a fin de que se haga justicia.... Sus
partidarios suelen denominar esta forma de responsabilidad autnoma que pretenden
construir como responsabilidad de derecho pblico, por oposicin a la de derecho privado,
que sera regida por las leyes civiles.
Segn esta concepcin, la responsabilidad de derecho pblico tendra las siguientes

caractersticas:
1.- es un rgimen de responsabilidad constitucional y no civil;
2.- es responsabilidad de una persona jurdica y no natural;
3.- es responsabilidad objetiva; es una responsabilidad directa y no por el hecho ajeno;
4.- Estara regida por el derecho pblico integral, en cuando debe repararse todo el dao
producido injustamente a la vctima.
Crticas
No hay completa claridad sobre si se mantiene la exigencia de que el actuar de la
Administracin sea antijurdico o contrario al derecho.
Pareciera ser que para estos autores la exigencia de antijuridicidad no es relevante en esta
materia, ya que bastara comprobar que se trata de una lesin que el particular afectado no
debe soportar en virtud de la garanta de igual distribucin de las cargas pblicas
consagrada por la Constitucin.
Segn alguna opinin mas extrema, este sistema comn de responsabilidad pblica del
Estado tendra adems algunos regmenes especficos como el relativo al error judicial (art,
19, N 7 letra i CPE.) y el de la accin de responsabilidad del art. 38, inc. 2 CPE, de tal
manera que la responsabilidad por falta de servicio consagrada a nivel legal (leyes 18.575,
art. 42 y 18. 695, art. 141) vulnerara la Constitucin al restringir un sistema constitucional.
En este mismo sentido, se estima que si una ley, diversa del Cdigo Civil, establece un
rgimen especial de responsabilidad, dicha normativa no puede aplicarse al Estado, el que
responde por rgimen constitucional de manera objetiva. As se ha defendido la
inaplicabilidad al Estado del estatuto de la responsabilidad civil medio ambiental previsto en
la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente N 19.300.
La tesis de la responsabilidad de derecho pblico, pese a la competencia de sus

sostenedores, al brillo intelectual de sus argumentos y a los indudables beneficios prcticos
en el control de los abusos de una Administracin Pblica no siempre consciente de su
finalidad de servicio, no es an materia de consenso.
Segn otras voces, igualmente autorizadas, la normativa legal viene a completar y
circunscribir lcitamente las prevenciones constitucionales, y en aquellos mbitos del Estado
a los que no cabe aplicar esas leyes, debera adaptarse la regulacin del Cdigo Civil, de
esta manera, el rgimen a aplicar debe ser el sealado por la Ley Orgnica de la
Administracin del Estado y por la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, esto es,
el derivado de una falta de servicio. Para aquellos organismos a los que no es aplicable tal
sistema de responsabilidad (por ejemplo, Fuerzas Armadas), la regla general del art. 2314 y
siguientes del Cdigo Civil seran suficientes para configurar una rgimen de responsabilidad
del Estado (persona jurdica especial) cuando sus rganos se hayan comportado de un modo
distinto a su funcionamiento normal. Esto es, bastara probar culpa en la organizacin o
falta el servicio.
El profesor Corral piensa que a pesar de lo muy atendibles que parecen los planteamientos
que pretenden construir una responsabilidad de derecho pblico que slo rija a las
actuaciones del Estado, una conveniente armona del derecho de daos no permite una
separacin tan tajante entre el sistema pblico y sistema privado.
Seala el prof. Corral en este punto la tesis de Pedro Perry, al Consejo Nacional de
Televisin y Contralora General de la Repblica, y otras instituciones a las que no se aplica
la Ley de Bases, 18.775, el rgimen del Cdigo civil (arts. 2314 y 2329) sobre la base de la
antigua teora de la responsabilidad civil de las personas jurdicas por la actuacin de sus
rganos, llegando as a la elaboracin de una culpa en la organizacin (en la que no es
necesario identificar al funcionario culpable) que se identificara con el concepto de falta de
servicio del art. 44 de la Ley de Bases.
Evolucin de la responsabilidad del Estado en la

jurisprudencia
La jurisprudencia ha tenido una evolucin en esta materia. En un primer momento, los

tribunales propiciaron la aplicacin de las reglas del Cdigo Civil, concilindolas con criterios
de derecho pblico.
Ms tarde, y durante un largo perodo, resolvieron la cuestin mediante la aplicacin de los
art. 2320 y 2322 del Cdigo Civil y sobre la base de la distincin entre actos de gestin,
para los cuales se admita la responsabilidad estatal, y actos de autoridad o de poder, para
los cuales se negaban esa responsabilidad en virtud de la soberana del Estado.
En fallos posteriores, se admiti la responsabilidad incluso respecto de actos de autoridad si
stos se ejecutaban en contravencin a las normas legales o reglamentarias.
La dicotoma entre actos de gestin y actos de autoridad es superada por primera vez en
1965 en un fallo de la Excma. Corte Suprema de 13 de enero de ese ao.
Ms adelante, el cambio de normativa constitucional y la aprobacin de textos legales en los
que reconoce la responsabilidad de los rganos pblicos por falta de servicio (Ley Orgnica
Constitucional de Bases de la Administracin y Ley Orgnica Constitucional de
Municipalidades) ha llevado a los tribunales a abandonar la distincin entre actos de gestin
y autoridad y a proclamar la responsabilidad del Estado fundndola en principios
constitucionales o de derecho pblico
Se ha dicho, sin embargo, que para que proceda la responsabilidad del Estado es menester
que los agentes hayan obrado durante el servicio o con ocasin de l. Pero si el vnculo de
subordinacin entre el autor del dao u el empleador es de derecho pblico, la
responsabilidad del Estado se rige por normas de responsabilidad de la Constitucin poltica
y la Ley de Bases de la Administracin del Estado, que no limitan los derechos de los
perjudicados a obtener un resarcimiento parcial del dao causado, si no el total de las
indemnizaciones correspondientes del rgano o institucin de quien depende el autor del
dao.
Algunas situaciones tratadas en leyes especiales

a.-Responsabilidad por mal estado de vas pblicas o mala sealizacin
La Ley del Trnsito, seala que la municipalidad respectiva o el fisco, en su caso, sern
responsables civilmente de los daos que se causaren con ocasin de un accidente que sea
consecuencia del mal estado de las vas pblicas o de su sealizacin.
La demanda deber interponerse ante el juez de letras en lo civil y se tramita de acuerdo
con las normas del juicio sumario (art.174, inc.5 Ley N18.290)
La norma parece establecer una responsabilidad sin culpas, ya que no permite la alegacin
de una supuesta falta de negligencia en el mal estado de las vas pblicas o de su
sealizacin. Aunque se ha sostenido que la base del precepto estriba en una presuncin de
la falta de la administracin. As lo ha entendido la jurisprudencia.
En un caso la Corte sostuvo que la adecuacin de la sealizacin deba considerarse
conforme a las circunstancias concretas de riesgos de la va y que un semforo de cuatro
tiempos era una sealizacin esperable y adecuada en el lugar del caso sublite, porque la
ausencia implicaba la responsabilidad de la Municipalidad por falta de servicio. En otro caso
se fall que la falta de sealizacin de una obra que obstaculizaba el trnsito obligaba a la
municipalidad a indemnizarlos daos causados por la muerte se un ciclista que choc contra
ella.
Se ha fallado que la responsabilidad descrita por el art. 102 de la Ley 18.290, que hace
responsable a quien ejecuta trabajos en la va pblica, no excluye en absoluto lo que recae
sobre entes de orden pblicos como las municipalidades, por el deber ineludible de vigilancia
y salvaguarda de la vas de trnsito pblico en zonas urbanas, para cuyo expedito cometido
se le ha dado de facultad y atribuciones especiales. En la especie, es evidente que medi
falta de vigilancia oportuna de los inspectores municipales respecto de los funcionamiento y
estado de las sealizaciones de peligro, que equivalen a falta de servicio,... ya que solo y
despus de ocurrido el accidente se curs el parte correspondiente (por el juez de Polica
Local) en que expresamente se dej constancia de no respetarse la sealizacin exigida, con
peligro de accidente (3 Juzgado Civil de Santiago. En sentencia confirmada por C.Sup., 4
de noviembre de 1993, F. del M. N 420, p. 955).
La responsabilidad del art. 174, no cubre slo los vehculos autorizados , sino que tambin
se aplica a los daos causados a los peatones por mal estado deficiente sealizacin de las
vas
b.- Responsabilidad por falta de Servicio

La Ley N 18.575, Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado, seala que el Estado ser responsable por lo daos que cause los rganos de la
Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicios de las responsabilidades que
pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado (art. 4).
Se trata, como se puede apreciar, de una responsabilidad orgnica, cuyo criterio de
imputacin es la falta de servicio, segn lo dispone el art. 42 de la misma ley: los rganos
de la administracin sern responsables por los daos que causen por falta de servicio, lo
que obsta al derecho de repeticin del Estado en contra del funcionario que incurre en falta
personal (art. 42, inc. 2).
El mismo criterio de responsabilidad por falta de servicio contiene la Ley N 18.695, Ley
Orgnica Constitucional de Municipalidades, que dispone que las municipalidades incurrirn
en responsabilidad por los daos que causen, la que proceder principalmente por falta de
servicio. No obstante, la municipalidad tendrn derecho a repetir en contra del funcionario
que hubiere incurrido en falta personal (art.141).
Cabe hacer presente que la responsabilidad por falta de servicio de la ley orgnica de bases
de la administracin del Estado no se aplica a la Contralora General de la Repblica, al
Banco Central, a La Fuerza Armada y a La Fuerza De Orden y Seguridad Pblica, a los
Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Concejo Nacional de Televisin y a las
empresas pblicas creadas por ley, pues el rgimen de responsabilidad de estos rganos del
Estado ser determinado por sus respectivas leyes orgnicas o especiales (como por
ejemplo para las municipalidades la responsabilidad por falta de servicio de su propia ley
Orgnica) o, a falta de disposicin especial por el derecho comn de responsabilidad del
Estado.
Se ha dicho que el Estado no responde cuando el incumplimiento de la obligacin es
imputable directamente la municipalidad, ya que no debe confundirse el rgimen de
responsabilidad por falta de servicio que se aplica a esta ultima con el que se regula de
manera general respecto de los rganos de la administracin.
Esta tendencia ha llegado a su mxima expresin en el llamado caso Galletu con Fisco, en
el cual la Corte Suprema afirmo la responsabilidad del Estado incluso tratndose de un acto
administrativo fundado en una normativa legal, y por tanto lcito: Que, dada la naturaleza y
entidad de los hechos que e dallo asienta y que recin se ha sintetizado, forzosamente tena
que concluirse que la demanda era atendible: la prohibicin del Decreto Supremo N 29,
aunque loable y oportuna porque esos bellos, nobles e histricos rboles estaban en vas de
extincin (araucarias) y aunque basada en la Ley redunda en graves daos para los
propietarios de Galletu que han atacado la decisin de la autoridad, no siendo equitativo
que los soporte en tan gran medida sin que sean indemnizados por el Estado, autor de la
decisin, conforme a los principios de equidad y justicia.
Pero en este caso parece haber ms bien una indemnizacin por afectacin ilcita de
derechos (la restriccin de la facultad de disponer del dominio), y no ha ttulo de
responsabilidad.
En todo caso seala el prof. Corral T., no puede estimarse, que se trata de una
jurisprudencia consolidada, en primer lugar, porque la mayor parte de los fallos que invocan
la responsabilidad del Estado tienen a fundarla en alguna especie de funcionamiento
deficiente o indebido de sus rganos, y no en una mera responsabilidad por riesgo.
La jurisprudencia se resiste, en segundo lugar, a excluir completamente las reglas del
Cdigo Civil y aun resurge la idea de que el Fisco cuando acta como agente privado debe
responder segn las reglas propias del rgimen privado.
La vieja teora de la distincin entre actos de gestin u actos de autoridad se encuentra an
en fallos de la dcada del setenta u del ochenta.
En los ltimos aos, parece haber un giro hacia una mayor compenetracin de las reglas que
regulan las actuaciones ilcitas de los rganos del Estado y el derecho comn patrimonial
contenido en el derecho civil.
Una sentencia de la Corte Suprema de 7 de noviembre de 2000 seala que ... se entiende
que, si perjuicio de la nulidad de derecho pblico que afecta a los actos de la
Administracin, la accin indemnizatoria, siendo de carcter patrimonial, debe ser situada en
el mbito que le es propio, cual es, del derecho privado comn.
De esta manera, esta citada jurisprudencia que pareciera mostrar una tendencia
jurisprudencial asentada, descarta la pretenda imprescriptibilidad de la accin
indemnizatoria contra el Estado en razn de la aplicacin, ante el silencio de las normas
especiales, de las reglas del Cdigo Civil, ya que sea la de prescripcin general de las
acciones del art. 2515 o derechamente la de cuatro aos del art. 2332.
6.- La responsabilidad internacional por violacin de Derechos Humanos

Sigamos en este punto textualmente el trabajo del profesor Corral y complementmoslo con
el tratado de responsabilidad extracontractual del profesor Barros B.
Dice el prof. Corral que tradicionalmente la responsabilidad internacional era la que
comprometa a un Estado por actos contrarios al derecho internacional que causaban dao
sea directamente a otro Estado o a extranjeros que eran representantes del Estado del cual
eran nacionales.
Con el desarrollo del derecho internacional humanitario se ha dado mayor protagonismo
internacional a la persona y a sus derechos fundamentales.
De esta manera, se permite, a travs de tratados y compromisos internacionales, que
tribunales de jurisdiccin internacional puedan resolver el conflicto entre un Estado y sus
propios nacionales cuando stos denuncian que el Estado con su conducta ha transgredido
los derechos humanos.
La jurisdiccin no slo se limita a verificar la denuncia y a ordenar al Estado el cese de la
actividad ilcita, sino que puede llegar a determinar la reparacin que el Estado debe pagar a
las victimas de dichas violaciones.
Un ejemplo de esta nueva modalidad de responsabilidad de Estado lo encontramos en la
Convencin Americana de Derechos Humanos, de 1969, ratificada por el Estado de Chile
mediante Decreto Supremo N 873, de 23 de agosto de 1990, D.O. 5 de enero de 1991.
Esta Convencin, adems de consagrar un buen nmero de derechos, estableci unos
rganos para propender al respecto y defensas de esos derechos. Estos rganos son la
Comisin y la Corte Internacional de Derechos Humanos. La Corte Interamericana tiene
competencia par conocer, a peticin de algn Estado o de la Comisin (la que a su vez
puede proceder accediendo a la peticin de personas individuales), lo casos en lo que se
planteen violaciones a los derechos consagrados en la Convencin por alguno de los Estado
Partes.
La jurisprudencia de la Corte es ya nutrida en materia de sentencias indemnizatorias.
La Corte estima que procede la indemnizacin tanto por perjuicios materiales como por
daos morales, y en favor de las vctimas directas de la violacin o de sus familiares.
Sostiene que la indemnizacin debe ser compensatoria, no representar un enriquecimiento
no empobrecimiento para los perjuicios, y regularse conforme a la equidad si se trata de
dao moral. Ninguna disposicin de derecho interno puede invocarse para negar la
obligacin de Estado a reparar el dao causado por violacin de sus compromisos
internacionales.
El Estado de Chile acept la competencia internacional de la Corte, por lo que, podra verse
(y de hecho se ha visto) expuesto a una sentencia que le ordene reparar perjuicios a
vctimas de derechos humanos. En tal caso, la sentencia dictada por la Corte tendra efectos
en Chile, sin necesidad de un trmite de exequtur u homologacin ante los tribunales
internos. Podr ejecutarse conforme a las normas de derecho interno, esto es, se aplicar lo
previsto en el art. 752 del CPC.

funcin jurisdiccional
Puede una sentencia o resolucin judicial equivocada comprometer la responsabilidad del
Estado?
En nuestra CPE existe un caso en que se regula una forma de este tipo de responsabilidad,
el de la indemnizacin por error judicial, tratada en numeral 7 letra i del art. 19, que seala
que una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absoluta, el que hubiera sido
sometido a proceso condenado por resolucin que la Corte Suprema declare
injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de
los perjuicios patrimoniales o morales que haya sufrido.
La doctrina administrativa y constitucional quiere ver en ese articulo una regulacin

especifica de la responsabilidad del Estado, que no descarta la aplicacin del sistema comn
de responsabilidad pblica tratndose de daos ocasionados con el ejercicio de la actividad
jurisdiccional.
RESPONSABILIDAD MEDICA Y PROFESIONAL
El mdico puede relacionarse, en trminos muy generales, con su paciente sea en forma
privada, con lo cual acta como un profesional liberal, o sea dentro del cuadro de un
convenio de prestacin de servicios mdicos donde interviene una clnica u hospital.
El Cdigo Civil distingue dos tipos de profesiones liberales. La primera consiste en la
realizacin de obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano,
ya que se trate de un servicio puntual (como la correccin de un impreso) (art. 2006) ya se
trate de una larga serie de actos (como un profesor particular) (art. 2007) y que se regulan
como un contrato de arrendamiento de servicio (art. 2006 y ss.).
La segunda clase de profesin liberal corresponde a las profesiones y carreras que suponen
largos estudios o a que est unida a la facultad de representar obligar a otra persona
respecto de terceros (art. 2118). Los servicios de estas profesiones son regulados por las
reglas del contrato de mandato y, supletoriamente, por las de contrato de arrendamiento de
servicios inmateriales (art. 2118 y 2012).
La Responsabilidad civil del Profesional Liberal
Para el profesor Corral la responsabilidad del profesional liberal es contractual cuando deriva
del incumplimiento de las obligaciones que le ha impuesto el contrato, sean que se hayan
explicitado o se deriven de la naturaleza de a obligacin o que por la costumbre
pertenecen a ella (art. 1546).
Concretamente, se aplicar la norma del art. 1999, al que se remite el art. 2006, y que
expresamente dispone: Habr lugar a reclamacin de perjuicios, segn las reglas generales
de los contratos, siempre que por una o por otra parte no haya ejecutado lo convenido o se
haya retardado su ejecucin (art. 1999). Esta misma norma rige para las profesiones que e
regulan por las reglas del mandato, con las graduaciones de responsabilidad que establece
el art. 2129.
Habr tambin supuesto de responsabilidad precontractual, como el que regula el art. 2125,
que obliga a las personas que por su profesin se encargan de negocios ajenos y que se
excusen de asumir un encargo que les fuere ofrecido, a tomar todas las providencias
conservativas urgentes. El incumplimiento de sta obligacin precontractual dar lugar a la
correspondiente accin de perjuicios.
Hay casos sin embargo en los que la responsabilidad profesional deba ser considerada
extracontractual o, al menos, no derivada de contrato, como cuando el deber de actuacin
profesional proviene de un imperativo legal, por ejemplo cuando el Estado nombra a un

abogado de turno para representar a quien no puede procurrselo por s mismo, cuando un
profesional presta sus servicios no en calidad de tal, sino como amigo, por caridad o espritu
de beneficencia.
Tambin habr responsabilidad extracontractual (segn la posicin que se asuma en
respecto al derecho comn en materia de responsabilidad) cuando la gestin profesional se
realice son el consentimiento del interesado y se den los supuestos de la agencia oficiosa.
Interpretando extensivamente el art. 2122 debe estimarse que si el profesional ejecuta un
contrato invlido o se excede del campo de las atribuciones que le han sido otorgadas por el
cliente, responde como agente oficioso. Por otra parte todos lo daos que el profesional
cause a terceros en ejecucin del contrato se regirn evidentemente por la responsabilidad
extra contractual, ya que para ellos el contrato no les resulta oponible.
Tambin habr responsabilidad extracontractual si se acepta el cmulo de
responsabilidades, cuando la conducta daosa, adems de comportar un incumplimiento de
los deberes profesionales, constituye una actividad ilcita de acuerdo a las normas generales
de cuidado y prudencia que la sociedad exige a sus miembros.
Un poco de historia
La naturaleza jurdica de la relacin mdico-paciente ha sido clsicamente analizada desde
dos corrientes de pensamiento: una corriente acentuadamente anticontractualista sostenida
fundamentalmente por juristas del siglo pasado, y otra contractualista que se ampara y
desarrolla tomando como base un fallo de la Sala Civil de la Corte de Casacin francesa del
ao 1936.
Mucho antes en el tiempo aparece, en todo caso, el concepto de responsabilidad mdica. Ya
en los aos 2392 AC, cuando el Rey de Babilonia Hamurabi dictaba su clebre cdigo,
dedicaba al menos nueve artculos de los 282 de que constaba a las faltas y castigos para
los mdicos. Establecase, por ejemplo, que "si un mdico abre a alguien una gran herida
con el cuchillo de bronce y lo mata, o si vaca a alguien una cavidad con el cuchillo de bronce
y le deja sin ojo, se le debern cortar las manos".
En este asombroso cuerpo de leyes se encuentra el concepto ms primitivo de contrato
mdico-paciente o pacto mdico-enfermo, pues a cambio de la prestacin del servicio de
uno, el otro quedaba obligado a pagar en monedas o especies.
Con el gran Alejandro Magno se estableci la pena de crucifixin para el mdico que
abandonase libre y voluntariamente a un enfermo.
Con el Fuero Juzgo espaol se dispuso entregar al mdico a los familiares del enfermo
dolosamente abandonado.
En otras palabras, en todos los tiempos y en las distintas civilizaciones se ha pretendido
establecer a que responde la relacin mdico-paciente. Los sistemas de responsabilidad
colocaron a muchos mdicos, aunque con distintas metodologas o creencias, en el deber de
responder de su bien hacer, ya fuese ante el pueblo, el juez o el jefe de la tribu. Lo que
vari a lo largo de los tiempos fueron los conceptos de culpa y pena.
Sabemos que el derecho romano estableca la culpabilidad del mdico aun cuando habiendo
procedido bien, los resultados fuesen negativos debido a cierto abandono, lo que podra
considerarse hoy como negligencia.
Sealbamos que en el fuero juzgo espaol la condena poda quedar en manos de los
familiares del enfermo perjudicado, a quienes se les entregaba en ocasiones al mdico para
que hiciesen justicia.
Ya en el Cdigo de Hamurabi se estableca la divisin entre responsabilidad civil y penal, lo
que permita que los yerros o faltas no dolosas ni graves fuesen castigadas con sanciones
econmicas o indemnizaciones a los perjudicados por el actuar del mdico, mientras que
ante fallos o yerros con resultados graves, el mdico poda perder una o ambas manos si era
cirujano, con la nica finalidad de evitar que siguiese operando.
Hoy, en nuestro derecho, termina concluyendo la memorista, la duda no se nos presenta en
cuanto al reconocimiento de la responsabilidad del mdico cuando en el ejercicio de sus
funciones causa dao a un paciente. Hoy, sobre todo tratndose del mdico que ejerce
liberalmente su profesin, nos cuesta determinar cul es la naturaleza de la relacin jurdica
que mantiene con su paciente. La cuestin inicial de considerar la responsabilidad del
mdico contractual, como consecuencia del incumplimiento de una obligacin del contrato o,
extracontractual, a raz de la accin u omisin de un ilcito civil, es lo que nos falta por
resolver. Para ello, desarrollaremos en los siguientes captulos, la relacin mdico-paciente
desde ambas perspectivas.
La responsabilidad mdica desde el punto de vista de la responsabilidad

contractual
Siguiendo a al prof. y ex ministro E. Paills podemos definir el contrato de prestaciones
mdicas como un contrato sinalagmtico, que pone a cargo del mdico la obligacin de dar
cuidados al paciente, y obliga a ste a remunerar al profesional (si bien ese contrato puede
ser gratuito) y, en todo caso, de no ir en contra de las prescripciones del mdico, sin
advertrselo.
Caractersticas
a) Es un contrato bilateral.
Las partes de ste son el mdico y el paciente.
La obligacin fundamental para el facultativo es las de prestar sus servicios profesionales y,
la del paciente, es la de remunerar los servicios prestados.
An as, existe la posibilidad que en algunas circunstancias este contrato sea unilateral,
cuando el mdico manifiestamente no cobra honorarios; esto es una prctica comn entre
los mdicos cuando tratan a otros colegas o familiares de stos, en virtud del artculo 40 del
Cdigo de tica del Colegio Mdico de Chile.
b) Es un contrato principal
La prestacin de servicios mdicos puede estar asociada a la suscripcin de contratos que
dependan del mismo, como es el caso del contrato de servicios hospitalarios.
c) Es un contrato consensual
El contrato mdico se perfecciona por el acuerdo de voluntades que existe entre facultativo y
paciente, y no requiere para perfeccionarse de solemnidades establecidas de acuerdo a la
naturaleza del contrato. Por el contrario, los contratos solemnes no producen ningn efecto
civil si no se cumplen las formalidades o solemnidades a que estn sujetos y, se sancionan
por ello con nulidad absoluta.
d) Es un contrato de tracto sucesivo

El contrato de prestaciones mdicas, en cuanto a las obligaciones que de l emanan, es de
este tipo puesto que para el mdico existe el deber de otorgar cuidados al paciente que son
consecutivos al tratamiento y, para el paciente por su parte, el de continuar con el
tratamiento prescrito.
Sin embargo, en algunos casos este contrato puede ser de ejecucin instantnea, vale decir,
aquellos en lo que las obligaciones se cumplen apenas se verifica el contrato. Por ejemplo en
los supuestos de diagnstico y receta mdica, en que un paciente concurre al mdico, ste
lo examina y en seguida le prescribe el medicamento necesario. El paciente a su vez, paga
los honorarios al facultativo. Vemos entonces, que el contrato ha generado sus efectos y se
ha extinguido a travs del cumplimiento inmediato de las obligaciones contradas.
e) Es un contrato intuito personae

En lo que respecta a la relacin del paciente frente al mdico, tomando en cuenta sus
condiciones personales y profesionales de ste resulta fundamental en la celebracin de
dicho contrato la consideracin de su persona.
De esto deriva, que el contrato es rescindible unilateralmente, en cualquier momento por

voluntad del paciente, en caso de haber error en la persona del mdico o por no haber sido
satisfecho en sus pretensiones.
Sin embargo, en lo que respecta al profesional mdico, este contrato no reviste tal
caracterstica, ya que para el facultativo es irrelevante quin es su paciente y por regla
general atendern a toda persona que requiera sus servicios, en tanto pueda remunerarlo
salvo que el mismo consienta en otorgar servicios gratuitos -. De todos modos, ste podra
terminar el contrato por incumplimiento del paciente de sus tratamientos, con lo que opera
la condicin resolutoria tcita al no cumplir una de la partes lo pactado.
f) Es un contrato generalmente oneroso

En el contrato mdico, existe beneficio econmico para ambos; para el paciente el recibir los
servicios profesionales del mdico y, para este ltimo el derecho a percibir una
remuneracin. Pese a esto, puede darse la situacin de un contrato de prestaciones mdicas
gratuito. Esto ocurre en el caso que el mdico no cobre remuneracin alguna por la
prestacin de sus servicios.
g) Es un contrato innominado
El contrato que estamos estudiando, es diferente a todos aquellos tratados tradicionalmente
en la ley o por el legislador. Por tanto, es necesario analizarlo de tal punto de vista, sin el
apoyo de la regulacin civil legal. Abordaremos este punto al tratar la naturaleza jurdica del
contrato de prestaciones mdicas, lo cual veremos ms adelante.
Tomando como base el supuesto de la existencia de un contrato en la relacin que se origina
entre mdico y paciente, resulta obligado el cuestionarse sobre la configuracin jurdica de
este acto, lo que servir para aclararnos, en cierta medida, los aspectos ms ambiguos de
esa relacin. De hecho, los rasgos de la relacin que nos afecta irn apareciendo
precisamente cuando intentemos encuadrarla en algunas de las categoras contractuales que
parecen ms afines. Por otra parte, son esas mismas particularidades las que llevan a parte
de la doctrina a inclinarse por la tesis de que se trata de un contrato innominado, sui
gneris, no subsumible en ninguna de tales figuras.
A pesar de haber unanimidad en el reconocimiento de la posibilidad de existencia de un

contrato en la citada relacin jurdica, en lo que hay verdaderas divergencias es en la
naturaleza jurdica del contrato, cuestin harto controvertida por las diferentes teoras que
se han sustentado por la doctrina y la jurisprudencia.
Analicemos brevemente las teoras acerca de la naturaleza jurdica del contrato de

prestaciones mdicas.
Teora del mandato

La teora del mandato encuentra su origen en el Derecho Romano.
Segn esta, el mdico es un mandatario del paciente por cuyo encargo se obliga a realizar
actos mdicos. Esta tesis en el Derecho chileno, parte de la pertenencia que se da al mdico
en las profesiones liberales, las que estn reguladas en el Cdigo Civil en el artculo 2118
citado anteriormente inserto en las reglas del mandato.
Las crticas a esta teora parecen bastante evidentes. Por un lado el mandato tiene por
objeto la realizacin de negocios o actos jurdicos.
Adems, no habiendo representacin ni mera ejecucin en el negocio celebrado entre el
mdico y el paciente, no puede hablarse de mandato.
Se suma a lo anterior que en el mandato, el mandatario debe someterse a las instrucciones
del mandante, lo cual no se da en la relacin mdico-paciente debido a que el mdico goza
de una independencia tcnica que le otorga la facultad de elegir el tratamiento y los medios
necesarios para la curacin del paciente, a salvo, claro est, el consentimiento de ste, que
de ningn modo puede asimilarse a unas <<instrucciones>> que el facultativo debe seguir.
Por ltimo, la realidad actual de las relaciones humanas, no da pie para el encasillamiento
romano ni la divisin entre trabajos nobles y trabajos serviles, tendencia que ha sido
largamente superada.
Teora de la locacin o arrendamiento de servicios

Esta teora se fundamenta en que el contrato de prestaciones mdicas, como ejercicio de
profesin liberal, implica un arrendamiento de servicios en el que una parte promete a la
otra la prestacin de servicios y esta ltima, recprocamente, promete una remuneracin en
dinero.
Se ha objetado a esta teora, que mientras en la locacin de servicios se requiere
subordinacin, ella no existe en el supuesto del contrato mdico, ya que ste tiene total
independencia. Por otro lado, se ha criticado la insuficiencia de esta teora para abarcar todo
el cmulo de relaciones que derivan de la prestacin de salud. Adems, el arrendamiento de
servicios versa primordialmente en la prestacin de un servicio de carcter material o fsico.
Teora de la locacin o arrendamiento de obra

Sostiene que la actividad profesional del mdico puede enmarcarse dentro de las
disposiciones de un arrendamiento de obra. Por este ltimo se entiende, aquel contrato por
el cual las partes se obligan mutuamente, una a ejecutar una obra material y la otra a pagar
por ella un precio definido.
La principal crtica a esta posicin, radica en el mismo concepto de locacin de obra, ya que
por ste se genera una obligacin de resultado, que es la realizacin de la misma; esto es
algo que no encaja en el ejercicio de la actividad mdica, ya que la prestacin de servicios
de estos profesionales en opinin de la doctrina mayoritaria no compromete un
resultado, sino que slo una obligacin de medios. En efecto, el mdico no se obliga a curar
al enfermo, sino a realizar el diagnstico y tratamiento adecuado para el logro de esa
curacin. Sobre este tipo de obligaciones volveremos ms adelante al tratar los efectos del
contrato mdico.
Teora del contrato de trabajo

Como su nombre lo seala, bajo esta teora se enmarca al contrato de prestaciones mdicas
como contrato de trabajo. Sin duda, existen supuestos en los que cabe la vinculacin
contractual de un facultativo por un contrato de trabajo, como los servicios prestados por
ste en el seno de instituciones de salud, hospitales, etc., con los que el mdico se
relacionar por medio de dicho tipo de contrato. Sin embargo, el hecho que este profesional
pueda realizar su actividad en el marco de un contrato laboral, no quiere decir que esa
relacin exista entre el facultativo y el paciente. Elementos principales de la relacin laboral,
como son la dependencia y subordinacin, son totalmente ajenos a la relacin mdico-
paciente.
Teora del contrato innominado o atpico

El calificar el contrato mdico como tal, de acuerdo a esta teora, resulta la alternativa ms
conveniente a seguir luego de las dificultades que se encuentran al circunscribir la relacin
mdico-paciente, sin mayor xito ya que en todos los casos se pueden apreciar objeciones
o crticas que desvirtan su total aplicacin - dentro de las figuras anteriores. No obstante,
esta posibilidad no la consideramos la ms acertada, ya que nos llevara a afirmar la
existencia de infinitos contratos innominados, al amparo del principio de autonoma de la
voluntad, sin que las figuras tpicas del Cdigo Civil tuviesen ms aplicacin que unos
cuantos supuestos perfectamente estereotipados.
Una solucin atpica o sui generis, aparece incompleta e incluso conducente a una falta de
seguridad jurdica, ambos elementos que difcilmente se pueden pasar por alto al regular
una relacin en la cual los intereses que estn en juego la salud y la vida son de
relevancia inconmensurable. Precisamente, la problemtica que se plantea a lo largo del
estudio de todas las teoras anteriores y de esta ltima en particular, nos deja entrever la
precaria situacin en la que se encuentran los jueces a la hora de aplicar justicia; ste,
frente a disputas nacidas de la aplicacin o efectos del contrato de prestaciones mdicas, se
obligar a proceder a su calificacin, vale decir, enmarcarlo dentro de alguna categora.

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Curso de Derecho Civil I 1

Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA

A.- Las fuentes de las obligaciones en el cdigo civil chileno

Estas fuentes son:

5. La ley. La ley en verdad es el fundamento de toda obligacin, la fuente primera. Es por

Las fuentes de las obligaciones y el cdigo civil chileno.

El problema es el determinar la existencia de un numerus classus de las fuentes de las

Lo cierto es que la numeracin clsica ha sido criticada.

Acerca de los modos de adquirir las obligaciones.

a.- Definiciones, funcin jurdica, econmica y social; b.- Principios generales

b) Funcin jurdica, econmica y social del contrato.

1.- La funcin econmica.

2.- La funcin social

3.- La funcin jurdica

B.- PRINCIPIOS GENERALES QUE INFORMAN LA CONTRATACIN.

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1.3.- El principio del efecto relativo de los contratos.

Excepciones a este principio.

b.- La promesa de hecho ajeno.-

ejemplo, la vctima de un accidente del transito puede accionar directamente contra la

a) Incumplimiento de formalidades de publicidad (artculos 1707, 1902, 2114, 2513)

La simulacin no est tratada en forma sistemtica en nuestro Cdigo. La doctrina nacional

2.- El principio de igualdad

3.- El principio de la buena fe

4.- Enriquecimiento sin causa

C) CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

a.- CLASIFICACIONES LEGALES.

1) Contratos unilaterales y bilaterales (Art1439)

2) Contratos gratuitos y contratos onerosos (art.1440)

Qu importancia tiene la clasificacin de los contratos entre gratuitos y onerosos?

En materia de gradacin de la culpa se refleja claramente la importancia de distinguir entre

3.- Contratos conmutativos o aleatorios (Art.1441).

espera que existan, el contrato puede ser conmutativo-condicional o aleatorio-puro y simple,

4.- Contratos principales y accesorios (art.1442)

5.- Contratos consensuales, reales y solemnes (Art.1443)

b.- CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS

6.- Contratos nominados o innominados

7.-Contratos de ejecucin instantnea y de tracto sucesivo.-

8) Contratos individuales y contratos colectivos.-

9) Contratos de adhesin y de libre discusin.-

En el contrato de adhesin hay ciertas caractersticas tpicas.

10.- Contratos preparatorios y definitivos.

c.- OTRAS CATEGORAS CONTRACTUALES.-

11.- El contrato dirigido.

Muchas veces el legislador se ha encargado de establecer imperativa y normadamente el

12.- El contrato forzoso.

13.- El contrato tipo.-