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INTRODUCCIN
1 En palabras de Henri y Lon MAZEAUD y Andr TUNC, para que exista responsabilidad civil se
requiere un dao, un perjuicio; en consecuencia, una persona que sufre, una vctima, y desde el
instante en que el autor del dao y la vctima son dos personas diferentes, va a surgir un conflicto,
por pedirle la vctima al autor la reparacin del perjuicio sufrido. Ese conflicto es todo el problema
de la responsabilidad. Por lo tanto, cabe decir que una persona es responsable siempre que debe
reparar un dao; tal es, desde luego, el sentido etimolgico de la palabra: el responsable es el que
responde. Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Tomo I,
Vol. I. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1963, pg. 2. Esta nocin de la
responsabilidad civil es compartida por la doctrina nacional. As, Arturo ALESSANDRI Rodrguez
seala que un individuo es responsable cuando est obligado a indemnizar un dao. En Derecho
Civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o dao sufrido por
otra. Puede, pues, definrsela diciendo que es la obligacin que pesa sobre una persona de
indemnizar el dao sufrido por otra. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil
chileno, Santiago: Imprenta Universitaria, 1943, pg. 11. Segn Carlos DUCCI: Responsabilidad en
su sentido ms amplio es la obligacin de satisfacer cualquier dao o perjuicio, es el estar sujeto a
responder de alguna cosa o por alguna persona. Responsabilidad Civil (ex-contractual) (memoria
de prueba). Santiago: El Imparcial, 1936, pg. 3. En similares trminos la define la jurisprudencia.
As, la Corte Suprema ha fallado que por responsabilidad debe entenderse, en general, la obligacin
en que se coloca una persona para reparar adecuadamente todo dao o perjuicio causado (6 de
noviembre de 1972, RDJ, Tomo LXIX, sec. 4, pg. 181).
2 MAZEAUD y TUNC, op. cit. [nota 1], pg. 293. Sobre esta materia la jurisprudencia nacional ha
sealado que el dao es un elemento indispensable de la responsabilidad estracontractual [sic]
(Corte de Apelaciones de Chilln 5 de octubre de 1970, RDJ, Tomo LXVII, sec. 2, pg. 85).
Tambin, que la procedencia de las indemnizaciones provenientes del dao presupone la existencia
de un perjuicio, menoscabo, disminucin o prdida para quien lo experimenta o sufre... (Corte
Suprema, 29 de noviembre de 1968, RDJ, Tomo LXV, sec. 4, pg. 323). En el mismo sentido se
pronuncia la Corte Suprema en sentencia de 8 de julio de 1935 (RDJ, Tomo XXXII, sec. 1, pg.
419). En fin, en relacin con el dao se ha resuelto que la caracterstica esencial del delito civil
consiste en que el hecho ilcito que importa, infiera injuria o dao a otra persona, circunstancia sta
que marca su diferenciacin con el delito penal (Corte de Apelaciones de Iquique, 18 de junio de
1953, RDJ, Tomo L, sec. 4, pg. 81).
1
De ah entonces que el objeto de la accin de responsabilidad civil consista en la
reparacin en dinero de ciertos daos, de manera que sus consecuencias patrimoniales
sean soportadas en definitiva por quien los causa.
En este sentido, la principal cuestin que debe resolver el estatuto jurdico de la
responsabilidad civil consiste en determinar los criterios, fijar las condiciones o
requisitos segn los cuales las consecuencias patrimoniales del dao sufrido por una
persona deben radicarse en el patrimonio de otra, por medio de la indemnizacin de
perjuicios y, a contrario sensu, en qu casos dichas consecuencias debern radicarse
donde se producen.
Este texto tiene por objeto analizar la accin indemnizatoria que nace de un dao, slo
referencialmente se analizarn las acciones para prevenir y precaver el dao, que
usualmente son acumulables a la accin indemnizatoria3.
En relacin con estos casos es posible preguntarse: procede que la vctima sea
indemnizada?; qu daos se indemnizarn?; cmo se valorar la prdida de un ojo?;
por qu concepto tiene la cnyuge una pretensin indemnizatoria y, a cuanto asciende
el dao por la muerte de su marido con ocasin del accidente de la caldera,
considerando que ste era el sustento de su familia?
Por otra parte, respecto de los ejemplos (a) y (d) en los que existe un contrato de
transporte y compraventa respectivamente: estn obligadas las vctimas a fundar su
accin en el contrato o pueden escoger entre sta y la accin de responsabilidad
extracontractual?
En los casos (c) y (d): tiene influencia la condicin particular de la vctima -trabajador
y consumidor, respectivamente- a efectos de establecer la responsabilidad del causante
del dao?
En el caso (a), responde la compaa area por los hechos del capitn del avin?, y en
el ejemplo (e), quin responde, en circunstancias que quien manejaba el automvil era
el hijo insolvente del propietario?
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Suponiendo que no es posible atribuir el accidente al actuar culpable de un sujeto
distinto de la vctima: debe sta soportar sus consecuencias con resignacin o es ms
justo (o eficiente) establecer el deber del tercero de indemnizar, aunque no haya
actuado culpablemente?, la mera creacin de un riesgo es fundamento suficiente para
responder por los accidentes provocados por la actividad que lo crea?
Casos cotidianos de accidentes que causan daos a terceros plantean preguntas acerca
del ordenamiento que debera resolverlos: cul es la regla de atribucin de
responsabilidad ms justa? y, cul es la regla socialmente ms eficiente?
Sin embargo, entre ambos estatutos existen importantes diferencias que sern
analizadas hacia el final de este curso5. Por ahora baste sealar que contrariamente a lo
que ocurre en materia extracontractual, la responsabilidad contractual tiene un carcter
secundario6. En efecto, la obligacin originaria en la responsabilidad contractual
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consiste en cumplir lo convenido, mientras que la obligacin de indemnizar surge slo
una vez que el deudor ha incumplido la obligacin contractual (primer grado), como
uno de los remedios judiciales que la ley confiere al acreedor para hacer frente al
incumplimiento. En materia contractual, la accin de responsabilidad complementa, y
en algunos casos sustituye a aquella que tiene por objeto el cumplimiento forzado en
naturaleza de la obligacin principal. Luego, la responsabilidad contractual se traduce
en una obligacin de segundo grado (indemnizar los perjuicios ocasionados con el
incumplimiento) cuyo fundamento es precisamente el incumplimiento de la obligacin
principal o de primer grado7.
Por cierto que el riesgo general de ocasionar daos puede ser materia de un acuerdo
previo entre los potenciales afectados mediante un contrato (una industria
contaminante puede celebrar acuerdos con sus vecinos sobre los daos que provocar
su funcionamiento), y en tal caso el contrato regir materias que de no haber mediado
acuerdo seran tratadas segn las reglas de responsabilidad extracontractual8.
En principio no existe impedimento para que el contrato sustituya a las reglas de
responsabilidad civil extracontractual, respetando los lmites que imponen las normas
de orden pblico (as, por ejemplo, sern ilcitos en razn de su objeto los pactos que
importen la condonacin anticipada del dolo o la disposicin de derechos
irrenunciables, como la vida).
De este modo, aunque en principio no hay impedimento legal para que el contrato
sustituya a las reglas de responsabilidad extracontractual, con los lmites ya anotados,
leyes diversas, que tienen alcance y extensin distintas. La primera se produce por incumplimiento o
retardo del deudor de una obligacin que nace del contrato, del cuasicontrato o de la ley. Y la
segunda, no tiene ningn nexo entre una parte y otra; se genera por hechos de personas extraas
entre s, que no se pueden prever mediante convenciones preexistentes (Corte Suprema, 3 de julio
de 1951, RDJ, Tomo XLVIII, sec. 1, pg. 252).
7 En el mismo sentido DUCCI, op.cit. [nota 1], pg. 9.
8 Sobre los efectos de tales acuerdos puede consultarse: Ronald H. COASE, El problema del costo
social, (traduccin de la revista), en Estudios Pblicos, N45 (1992) pg. 83 y ss.; A.M. POLINSKY,
Introduccin al anlisis econmico del derecho. Barcelona: Ariel, 1985, pg. 23 y ss.; y, Guido
CALABRESI, El coste de los accidentes, anlisis econmico y jurdico de la responsabilidad civil.
Barcelona: Ariel, 1984, pg. 145.
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ello slo es posible en aquellos casos excepcionales en los que el riesgo y las potenciales
vctimas son perfectamente identificables a priori y, adems, se justifica el costo de
entrar a negociar un acuerdo.
9 Al respecto vase Jean CARBONNIER, Droit Civil, Tomo IV. Paris: Presses Universitaires de France,
1992, 16 edicin. Segn ALESSANDRI: Las reglas que rigen la responsabilidad contractual
constituyen el derecho comn en materia de responsabilidad. La responsabilidad delictual y
cuasidelictual es de excepcin. Op.cit. [nota 1], pg. 54. La pregunta parece plantearse respecto de
la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones legales, cuya fuente no es el contrato, pero
que, como en la responsabilidad contractual, resulta del incumplimiento de una obligacin
preexistente. En estos casos de relacin obligatoria de fuente legal, pareciera ms apropiado el
estatuto de la responsabilidad contractual (sobre sistema de derecho comn, ver infra prrafo 213 y
ss.).
10 Oliver Wendell HOLMES Jr., The Common Law, (traduccin de Fernando Barrancos). Buenos Aires:
Tea, 1964, pg. 95. En el mismo sentido se pronuncia ALESSANDRI quien, refirindose a la teora
clsica de la responsabilidad subjetiva o a base de culpa y, siguiendo a DEMOGUE, seala: Segn ella,
como los hombres pueden actuar libre e independientemente, cada uno debe recoger los beneficios
5
Por consiguiente, la pregunta esencial que plantea la responsabilidad civil dice relacin
con las razones que el derecho habr de considerar para que el costo de los daos sea
atribuido a un sujeto distinto de la vctima.
(a) Responsabilidad por culpa o negligencia, que hace responsable al tercero que causa
el dao a condicin de que el tercero haya actuado con culpa o dolo;
(b) Responsabilidad estricta u objetiva, que establece la obligacin de reparar todo dao
que se produzca en el ejercicio de cierta actividad, cualquiera sea la diligencia
empleada (de manera similar a lo que en derecho contractual se conoce como
obligacin de garanta); y,
(c) El seguro privado obligatorio, que garantiza la reparacin de la vctima
estableciendo el deber legal respecto de quien realiza la actividad susceptible de
causar dao o de quien corre el riesgo de accidente, de contratar un seguro de
responsabilidad. Este sistema se rige por las normas de los contratos, pues la
obligacin de indemnizar a la vctima del accidente que pesa sobre la compaa de
seguros emana del contrato de seguro. Si quien est obligado a asegurar desarrolla
la actividad sin cumplir con ese deber, se aplican las normas generales de
responsabilidad contractual o extracontractual, segn el accidente se produzca en el
mbito contractual (como en el caso del contrato de trabajo) o de relaciones
espontneas no sujetas a contrato (accidente causado por un vehculo motorizado,
por ejemplo).
que le proporcionen la suerte o su actividad y soportar los daos causados por la naturaleza o el
hecho ajeno. No basta que un individuo sufra un dao en su persona o bienes para que su autor deba
repararlo, es menester que provenga de un hecho doloso o culpable; sin dolo o culpa no hay
responsabilidad. Op.cit. [nota 1], pg. 109.
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Bases Generales del Medio Ambiente), o bien ser el resultado de una regla no legislada,
definida por los jueces recurriendo a la costumbre o a criterios de responsabilidad.
A la responsabilidad por culpa o negligencia se refiere como regla general los artculos
2284, 2314 y 2329 del Cdigo Civil, y a ella estar dedicada la mayor parte de este curso,
por ser el estatuto general y supletorio de responsabilidad extracontractual, y porque en
ella se establecen las mayores exigencias. El anlisis de este modelo permitir
comprender el de responsabilidad estricta u objetiva, que si bien prescinde del requisito
de la culpa, en lo dems est sujeto a reglas semejantes a la responsabilidad por culpa.
Los elementos de este rgimen general de responsabilidad civil son: (a) la accin u
omisin, (b) la culpa (negligencia) o dolo, (c) el dao, y (d) la relacin de causalidad
entre la accin u omisin dolosa o culpable y el dao.
A pesar de coincidir en los tres ltimos elementos, para ALESSANDRI, el primero de ellos
corresponde a la capacidad delictual o cuasidelictual11. Sin embargo, aunque existen
buenas razones para considerar la capacidad como un elemento autnomo, se ha optado
por tratarla como uno de los componentes del concepto de accin, en su aspecto
subjetivo.
Alguna doctrina incluye adems entre los elementos de la responsabilidad por culpa el
de antijuridicidad de la accin, aunque en el derecho nacional dicho elemento queda
suficientemente comprendido en el requisito de culpa12.
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como antecedente el riesgo creado y no la negligencia, de modo que es indiferente el
juicio de valor respecto de la conducta del autor del dao.
En este sentido, la responsabilidad estricta presenta una cierta analoga con las
denominadas obligaciones de garanta del derecho contractual (como la obligacin de
saneamiento del vendedor en la compraventa; artculos 1837 y ss. del Cdigo Civil),
pues en virtud de ste rgimen se establece un verdadero deber general de garanta, que
asegura a las potenciales vctimas que todo dao ocasionado en el mbito de
determinada actividad deber ser reparado por quien la ejerce.
A las normas establecidas por estatutos legales especiales se agregan dos contenidas en
el propio Cdigo Civil, provenientes del derecho romano y de formulacin ms bien
arcaica, artculos 2327 y 2328 I, primera parte14. Ambos son casos de responsabilidad
estricta, pues no aceptan la prueba de diligencia como excusa del autor del dao.
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ley, toda vez que resulta imposible un sistema en que la responsabilidad estricta tenga
carcter de rgimen general.
La vida en sociedad reconoce mltiples acciones que causan perjuicios, y que sin
embargo estamos dispuestos razonablemente a soportar, como por ejemplo, el xito
empresarial de algunos (respetando las reglas del mercado) suele ser sinnimo de
fracaso de otros; una noticia desfavorable puede daar el prestigio de una personalidad
pblica, etc. Un ordenamiento que adopte la responsabilidad estricta como regla
general transformara por completo la forma como nos relacionamos en sociedad.
Fuera del mbito del derecho privado, el seguro puede adoptar la forma de un seguro
social, caracterizado por la existencia de un fondo pblico creado para hacer frente a
determinados riesgos que el Estado cubre por razones de justicia distributiva (riesgos
tales como la enfermedad, invalidez, cesanta, vejez, etc.; y an dentro del mbito
contractual, el riesgo asociado a los depsitos bancarios, por ejemplo). En este sentido,
la responsabilidad civil est en directa relacin con la extensin del Estado de bienestar,
pudiendo tender a ser residual respecto del sistema de seguridad social15.
El seguro tambin puede adoptar la forma de un contrato forzoso regido por el derecho
privado, y en tal caso operar en virtud de normas legales imperativas que exijan su
contratacin como requisito para el desarrollo de determinada actividad.
En tales casos el seguro tiende a ser una especie de garanta forzosa impuesta por la ley,
que obliga a quien desarrolla la actividad a asegurar el riesgo que dicha actividad genera
respecto de terceros. En virtud de este sistema, el costo de los accidentes es finalmente
distribuido entre todos los candidatos a vctima, mediante un aumento del costo (y por
consiguiente del precio) del bien o servicio en la medida necesaria para cubrir el precio
15 John FLEMING, An introduction to the law of torts. Oxford: Clarendon Press, 1985, 2 edicin, pg.
12 y ss.
9
del seguro, que en derecho se conoce como prima (artculo 513 del Cdigo de
Comercio). Ms adelante se vuelve sobre este tema, al tratar de la justicia distributiva
como uno de los fines de la responsabilidad16.
Sin perjuicio de su presencia en otras actividades (como el caso del seguro obligatorio
para pasajeros de locomocin colectiva), las reas ms importantes de seguro
obligatorio en el derecho nacional son: el seguro automotriz obligatorio (Ley N18.490,
sobre seguro obligatorio de accidentes personales causados por la circulacin de
vehculos motorizados) y el seguro por accidentes del trabajo (Ley N16.744, de seguro
social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales).
De la misma forma opera el seguro por accidentes del trabajo, que prescinde de la
culpabilidad del empleador, de modo tal que el trabajador vctima de accidente tiene
derecho a cobrar la indemnizacin an antes de que se determine la responsabilidad del
empleador y, eventualmente, la propia. En efecto, en presencia de culpa del empleador,
el asegurador es obligado a pagar al trabajador la indemnizacin que corresponda
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conforme al seguro, pero se subroga legalmente por el monto de la indemnizacin en las
acciones y derechos que a ste ltimo puedan corresponder segn las reglas generales
de la responsabilidad civil. El trabajador dispone, adems de la accin civil contra el
empleador (artculo 69 de la Ley N16.744), para que ste le indemnice el remanente de
los daos no cubiertos por el seguro.
10. Nociones. La pregunta por los fines pretende indagar sobre las razones para
establecer un determinado rgimen de responsabilidad civil, y en particular, para
preferir uno u otro modelo de atribucin.
Los fines deben ser valorados, ante todo, por el propio legislador al establecer las
regulaciones generales y especiales que rigen la responsabilidad civil. Sin embargo, su
consideracin resulta de importancia para abogados y jueces al momento de interpretar
e integrar las innumerables vaguedades y vacos del sistema legal, compuesto por un
pequeo nmero de normas que ms que sealar las condiciones concretas de que
depende su aplicacin, se limitan a establecer ciertos principios generales de
responsabilidad.
Desde el punto de vista sustantivo, los fines de la responsabilidad civil pueden ser
agrupados en dos rdenes: (a) desde la perspectiva del anlisis econmico, el fin de las
reglas de responsabilidad civil es prevenir los accidentes en un grado ptimo
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socialmente; y, (b) desde la perspectiva de la relacin entre el agresor y la vctima, en
cambio, las reglas de responsabilidad tienen por finalidad dar una solucin justa. En los
prrafos siguientes se tratan estos dos fines.
(A) LA PREVENCIN
Una vez establecidas, las reglas de responsabilidad civil actan adems como un
mecanismo descentralizado de control, toda vez que es la propia vctima quien debe
velar por su derecho a ser indemnizado. As, la tarea del Estado se limita a establecer las
reglas de responsabilidad y a proporcionar los medios procesales necesarios.
Este sistema de prevencin general estar con frecuencia complementado con normas
de prevencin especial, de carcter administrativo, tales como la exigencia de
elaboracin y aprobacin de un estudio de impacto ambiental como condicin previa a
desarrollar ciertas actividades industriales riesgosas, lmites de velocidad en carretera, o
exigencias de certificacin sanitaria para la venta de medicamentos.
En otros trminos, exige responder la pregunta acerca de cules son los niveles de
riesgo que estamos dispuestos a tolerar, y cuales las herramientas legales (tipos de
responsabilidad) ms eficientes para alcanzar dichos niveles.
12
Desde una perspectiva de su utilidad, las reglas de responsabilidad civil operan como un
instrumento para alcanzar un nivel ptimo de cuidado y, en tal sentido, su aplicacin
puede ser vista como una tcnica de prevencin.
De ello se sigue que quien acta observando el cuidado debido, cumplira con el nivel de
prevencin que conduce al equilibrio ptimo entre el costo de evitar los accidentes
(medidas de prevencin) y los riesgos que la actividad supone.
19 Por ejemplo, Richard POSNER, Economic analysis of law. Boston: Little, Brown and Company, 1977,
2 edicin, pg. 137 y ss. En castellano, El anlisis econmico del derecho (traduccin de Eduardo L.
Surez). Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998.
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determine el grado ptimo de cuidado. Por regla general, quien desarrolla la actividad
est en mejores condiciones para evitar el dao, y este sistema de responsabilidad
estricta lleva a adoptar los resguardos ms eficientes para evitar los accidentes, es decir,
lleva a adoptar aquellos resguardos que tengan un costo comparativamente menor que
las indemnizaciones que deber pagar a las vctimas de los accidentes.
(B) LA JUSTICIA
20 Steven SHAVELL, Economic analysis of accident law. Cambridge (Mass): Harvard University Press,
1987, pg. 21 y ss.
21 CALABRESI, por ejemplo, sostiene la eficacia de una regla de responsabilidad estricta; as, ya en Some
Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, en Yale Law Journal, Vol. 70 (1961), pg. 499
y ss., y especialmente en op. cit. [nota 8]; en tanto POSNER es partidario de una regla fundada en la
negligencia, op. cit. [nota 19], y especialmente en A Theory of Negligence, en Journal of Legal
Studies, 1972, pg. 29 y ss. Por la indiferencia acerca de uno y otro principio, Peter CANE, Tort law
and economic interest. Oxford: Clarendon Press, 1996, 2 edicin.
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como retribucin de una accin impropia, imponiendo la carga de indemnizar el dao
slo si se ha actuado con culpa o dolo (justicia retributiva).
En la determinacin de esa regla actuarn la ley y las normas que reconocemos como
exigencias de cuidado, que se nos imponen en cada uno de los roles que asumimos en
nuestra vida en comn (como conductor de un automvil, como productor de un bien
de consumo masivo, como propietarios de animales domsticos, o incluso como
transentes). Estas reglas de comportamiento expresan expectativas recprocas acerca
de la forma como debemos comportarnos frente a los dems.
Algunas de estas reglas estn formuladas por la ley (como ocurre con las normas bsicas
del trnsito vehicular o con las reglas administrativas de seguridad industrial). Otras
responden a costumbres o usos normativos que la comunidad observa como
obligatorios. Pero tambin hay ocasiones en que no existe apoyo en una regla legal o
social preexistente, y en tales casos es necesario construir hipotticamente la regla que
habra seguido una persona razonablemente juiciosa en tales circunstancias. Cualquiera
sea el camino por el cual el juez llegue a la regla de conducta que debi ser observada, la
responsabilidad es concebida como una retribucin a la vctima de un acto negligente o
doloso.
15
valor respecto de la accin de quien causa el dao (el reproche), sino la consideracin de
que se haya causado un dao que la vctima no debe soportar23.
Sin embargo, persiste una diferencia lgica esencial entre el rgimen de presunciones de
culpa y la responsabilidad estricta u objetiva, pues en el sistema basado en la culpa el
autor del dao podr excusarse siempre probando que actu con el cuidado debido,
mientras que en la responsabilidad estricta dicha justificacin est excluida.
23 Jules COLEMAN, Risk and Wrongs. Cambridge (Mass): Cambridge University Press, 1992, pg. 303 y
ss., con un anlisis de diferentes conceptos de justicia correctiva; una especial atencin en el aspecto
no instrumental de la justicia correctiva en The Practice of Corrective Justice, en Philosophical
Foundations of Tort Law, David G. OWEN (ed.). Oxford: Clarendon Press, 1995, pg. 53 y ss. Un fino
anlisis contextual de la justicia correctiva como indiferente del juicio de valor sobre la conducta del
autor del dao en Tony HONOR, The Morality of Tort Law Questions and Answers, en David G.
OWEN, op. cit. [en esta nota], pg. 73 y ss.
16
Por una parte, se asume que psicolgicamente la vctima de un accidente tiene una
menor propensin al riesgo que quien desarrolla la actividad que genera ese riesgo.
Intuitivamente se puede suponer que quien emprende una actividad est naturalmente
ms dispuesto a tolerar riesgos conexos a ella, que quien permanece en su rol pasivo de
vctima potencial. Por lo mismo, el autor de dao est usualmente en mejores
condiciones que la vctima para asegurarse del riesgo, pues conoce, controla y asume las
consecuencias de su accin.
Desde otro punto de vista, se estima justo hacer que una persona responda por los
resultados daosos de las acciones que han sido emprendidas en su propio beneficio
segn el principio de que quien aprovecha las ventajas de una actividad debe soportar
sus costos. En otras palabras, los efectos de una accin deben recaer en quien ha
decidido emprenderla, y de ah que la justicia correctiva tienda a establecer una especie
de responsabilidad por el riesgo creado24.
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sin que pueda excusarse alegando haber actuado con diligencia. El fabricante debe
asumir el costo de los eventuales accidentes que su actividad genere, y al traspasar ese
costo de las indemnizaciones o de las primas de seguro al precio de los productos, todos
los consumidores (potenciales vctimas) pagan por la cobertura del riesgo que pende
sobre todos ellos por igual, pero que se materializa aleatoriamente sobre unos pocos. El
efecto distributivo de la regla de responsabilidad estricta (y, en un sentido ms dbil, de
las presunciones de culpabilidad) resulta evidente.
Por ltimo, el sistema de distribucin del riesgo ha sido criticado desde el punto de vista
de la eficiencia: por una parte, porque la dispersin del riesgo hace que los incentivos
para evitarlo disminuyan; por otra parte, porque los costos asociados a un sistema
generalizado de distribucin (costos que supone la contratacin y operacin del seguro)
26 Vase, Hein KTZ, Deliktsrecht. Hamburgo: A. Metzner, 1991, 5 edicin, pg. 87 y ss.; tambin
COLEMAN, op. cit. [nota 23, The Practice...], pg. 71.
27 Vase por ejemplo Arnold GEHLEN, La Imagen del Hombre a la luz de la Antropologa Moderna,
(traduccin de Carmen Cienfuegos), en Ensayos de Antropologa Filosfica. Santiago: Editorial
Universitaria, 1973, pg. 76 y ss.
28 HONOR, op. cit. [nota 23], pg. 93.
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hacen que en definitiva el fondo a repartir entre las vctimas sea menor que en otros
sistemas.
Con todo, conviene advertir nuevamente que los sistemas de responsabilidad por culpa
y estricta admiten variaciones que los acercan. En los sistemas de responsabilidad por
culpa, la tendencia a la objetivacin de la culpa, por una parte, y la expansin del
rgimen de presunciones de culpabilidad, por otra, tienden, en la prctica, a ampliar la
responsabilidad casi hasta las fronteras de la responsabilidad estricta.
Como se ver, la falta de servicio importa un juicio objetivo acerca del funcionamiento
del servicio respectivo, que es cercano al juicio de culpabilidad29. Por otra parte, el
rgimen de responsabilidad por daos causados por productos defectuosos,
ampliamente generalizada en el derecho comparado, supone que el producto tenga una
falla y se muestra que la tiene si no presta la seguridad que legtimamente podra
esperarse30. As, es necesario distinguir entre el producto defectuoso y aqul que no lo
es, cuestin que tambin presenta una cierta analoga con el juicio de culpabilidad en la
responsabilidad por negligencia. En la prctica, la diferencia entre los regmenes de
culpa presumida y de responsabilidad estricta suele ser slo de matriz: en un rgimen
de culpa (aunque sea presumida) el juicio de antijuridicidad reside en la conducta de
quien provoca el dao; en la responsabilidad estricta por falta de servicio o por defecto
del producto, radica en el resultado. Con todo, en uno y otro sistema algn tipo de
excusa es aceptable31.
19
18. Planteamiento. La evolucin histrica del derecho de responsabilidad civil puede
ser analizada desde varias perspectivas: (a) segn la forma de enfrentar los conflictos,
puede ser analizada partiendo de la simple venganza hasta alcanzar las formas
institucionalizadas de compensacin; (b) segn la formulacin de las hiptesis de
responsabilidad, desde el casuismo de hiptesis especficas de accidentes o actos
dolosos, hasta la formulacin de reglas y principios generales; y, (c) en cuanto al
fundamento de la atribucin de la responsabilidad, partiendo desde el mero dao hasta
llegar al dao atribuible a culpa, y en el derecho moderno, a los correctivos al rgimen
de responsabilidad por culpa y a la responsabilidad estricta.
Una prctica semejante relata la novelista Isak Dinesen en sus Memorias de Africa. All,
el caso de un nio mata accidentalmente a otro al manipular un arma de fuego, provoca
una tensin entre clanes tribales, que es atemperada por un largo proceso de
negociacin, con intervencin de autoridades mediadoras, que tambin culmina con
una reparacin en cabezas de ganado.
Similar fue la situacin en Roma. La Ley de las XII Tablas (s. V A.C.), primera
formulacin escrita del derecho romano, tambin estableca la ley el talin35, y el
derecho romano posterior parece no haberse desprendido de la funcin punitiva de la
responsabilidad civil, pues las sanciones en dinero por valores de dos o cuatro veces el
32 La referencia corresponde a Edward EVANS-PRITCHARD, The Nuer. Oxford: Clarendon Press, 1940.
33 Nros. 195-197, 229, 230.
34 Nros. 198, 199, 231, 232.
35 Tabla VIII, nmeros 2 al 6.
20
valor de la cosa destruida tienen un carcter esencialmente punitivo y no reparador36.
As, aunque el talin se institucionaliza (primero, por la intervencin del mediador y
luego por la intervencin del juez) hasta pocas tardas subsisten en el derecho romano
restos del derecho a la venganza37.
La evolucin hacia una frmula general estuvo marcada por la inclinacin del
pensamiento moderno hacia la abstraccin y la generalidad. Sin embargo, la tendencia a
reducir la responsabilidad a su funcin reparatoria y extenderla a todas las hiptesis
posibles de culpa, tiene sus orgenes en el derecho cannico, con su tpica inclinacin a
expandir el fundamento moral del derecho privado43.
36 Max KASSER, Das Rmische Privatrecht, Vol. I. Mnchen: Beck, 1971, pg. 612.
37 Helmut COING, Europisches Privatrecht, Vol. I. Mnchen: Beck, 1985, pg. 503.
38 COING, op. cit. [nota 37], pg. 506.
39 Georges RIPERT, La rgle morale dans les obligations civiles. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de
Jurisprudence, 1949, 4 edicin, pg. 336 y ss.
40 Infra, prrafo 77.
41 Vanse las Instituciones de Justiniano, IV, 5.
42 Instituciones de Justiniano, IV, 5; Digesto, 9. 2.
43 La sntesis del mtodo generalizante de la modernidad y de la tradicin moralista medioeval tarda,
se expresa en la frmula de GROCIO sobre las fuentes de las obligaciones: Hay tres razones para que
21
Estos principios se tradujeron en una regla general de responsabilidad en los cdigos
modernos, que tiene su expresin ms clebre en el artculo 1382 del Cdigo Civil
francs: Todo hecho cualquiera del hombre, que causa dao a otro, obliga a quien por
cuya culpa ocurri, a repararlo.
As, Andrs BELLO44 seala como fuente del artculo 2314 del Cdigo Civil la ley 6, ttulo
XV, Partida VII de las Siete Partidas (s. XIII), un texto romano-cannico representativo
del espritu romanista de la tarda Edad Media. Este texto, sin embargo, dista por su
carcter casuista de establecer un principio general. La regla generalsima del referido
artculo 2314 sigue ms bien la tradicin jurdica moderna, especialmente la del Cdigo
Civil francs, como ocurre en general en materia de obligaciones.
La evolucin no fue del todo distinta en el common law. Si bien hasta ahora conserva
cierto casuismo arcaico, siguiendo la vieja tradicin romana de los ilcitos especficos
(que se denominan torts, y que en general estn regidos por un principio de
responsabilidad estricta), ya en el siglo XIX, sin embargo, la jurisprudencia estableci
una regla de responsabilidad por negligencia, que pas a ser el derecho comn de la
responsabilidad a falta de un estatuto legal especfico. De este modo, en forma anloga a
lo ocurrido en la tradicin continental, en el common law se responde por culpa,
entendindose por tal la infraccin de un deber de cuidado que el autor del dao tena
respecto de la vctima. Por un camino jurisprudencial, y probablemente bajo influencia
del derecho continental, se ha llegado a un ordenamiento de la responsabilidad que
reposa sustancialmente en la idea genrica de negligencia, sin perjuicio de los estatutos
especiales provenientes de la tradicin o introducidos por la legislacin.
se nos deba algo: contrato, culpa y ley... Nos referiremos ahora a las obligaciones que el derecho
natural hace nacer de los actos ilcitos. Ilicitud se denomina aqu culpa y consiste en un acto u
omisin que infringe lo que los hombres deben hacer bajo toda circunstancia o segn sus calidades
especiales. De tal culpa nace en razn del derecho natural la obligatoriedad de reparar los daos
provocados. Sobre el Derecho de la Guerra y de la Paz, Libro VI, cap. XVII.
44 En nota al artculo 2478 del Proyecto de Cdigo Civil de 1853, en Obras Completas, Tomo IV,
(editadas por la Universidad de Chile). Santiago: Nascimento, 1932, pg. 580.
45 Konrad ZWEIGERT y Hein KTZ, Einfhrung in die Rechtsuergdeichung. Tbingen: Mohr, 1996, 3
edicin, pg. 598.
22
formas de seguro obligatorio. En Chile, como se ha dicho, la Ley N16.744 sobre seguro
social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales combina un
sistema de seguro obligatorio, asociado a un rgimen de responsabilidad estricta por el
solo hecho de sufrir el trabajador un accidente, con un rgimen de responsabilidad por
negligencia del empresario.
Por eso, los estatutos de responsabilidad estricta son excepcionales y se basan en ciertos
criterios recurrentes: que exista la percepcin de que el riesgo no puede ser controlado
aunque se emplee el mayor cuidado, porque siempre hay una probabilidad de accidente
(como ocurre con la energa atmica o con la actividad aeronutica 47); que la amplitud
del universo de personas sujetas al riesgo justifique prevenirlo y distribuirlo,
radicndolo en quienes lo generan y controlan (como ocurre con los productos
defectuosos); o simplemente que resulte injusto, atendida la relacin entre autor y
vctima del dao, que esta ltima soporte el riesgo (como ocurre, por ejemplo, en el
derecho laboral).
46 Los argumentos para el predominio del principio de negligencia fueron enunciados por Marcel
PLANIOL hace un siglo: Si se tiene xito en hacer al hombre responsable de las prdidas y daos que
l puede causar sin haber incurrido en culpa, se concluira en la ms irritante de las injusticias; se le
condenara a la ms estpida inmovilidad, pues, tal vez, ninguno de sus actos, incluso el ms
inofensivo en apariencia, es incapaz de terminar siendo el origen de un malestar para alguien. La
vida humana conlleva siempre riesgos... La vida de las sociedades es una lucha perpetua y universal;
toda accin, todo trabajo es un hecho de competencia econmica y social... Esa es la ley de la
naturaleza y la humanidad no tiene inters de sustraerse a ella, porque ella es lo nico estimulante
de su energa. Es evidentemente imposible obligar a quien trabaja a costa de otro a indemnizar a sus
desventurados competidores. Revue critique de legislation et jurisprudence. 1934 (1905), pg. 289.
Por lo mismo, el sistema de responsabilidad estricta ha logrado consolidarse en ciertos tipos de
riesgos, pero conducira a resultados aberrantes si se le estableciera como regla general de
responsabilidad.
47 Second Restatement of the Law of Torts, St. Paul (Minn): American Law Institute Publishers, 1965-
1979, prrafo 520.
23
En la evolucin de la responsabilidad civil convergen diversas circunstancias. As se
explica que un economista que analiza el derecho desde el punto de vista de la regla
ptima para promover el bienestar (regla que, en principio, es igual en cualquier
sociedad de desarrollo similar) compruebe con perplejidad que los peatones en Francia
estn protegidos por un rgimen de responsabilidad estricta y en Estados Unidos, en
cambio, slo tengan accin si quien provoc el accidente actu con negligencia48. Las
tradiciones son diferentes, y es posible seguir la historia que ha seguido el rgimen de
responsabilidad para descubrir las razones (a veces casuales) que han llevado a preferir
respecto de un tipo de accidentes un cierto rgimen de responsabilidad.
Por cierto que en la evolucin de las instituciones son determinantes las concepciones
de la justicia y los fines que la sociedad considera ms valiosos en un determinado
momento. As, desde la temprana modernidad, el empuje econmico y el
individualismo de la poca resultaron consistentes con un rgimen de responsabilidad
por culpa, que slo da lugar a la accin de la vctima cuando algo se puede reprochar al
autor del dao. En el derecho contemporneo, esa tradicin se ha encontrado con
postulados de justicia correctiva e incluso distributiva, que antes resultaban ajenos al
derecho civil, pero que resultan consistentes con la tendencia del capitalismo
democrtico hacia la igualdad49.
24
Esta es una pregunta comn a todos los sistemas de responsabilidad civil, pues resulta
inimaginable concebir un ordenamiento jurdico en el que se imponga responsabilidad
por todos y cada uno de los daos que nos ocasionamos recprocamente con ocasin del
trfico espontneo en que participamos.
51 As se ha fallado que no puede afirmarse que todo accidente que infiera daos importe de suyo falta
o culpa imputable a persona determinada, porque es menester, para que exista un cuasidelito, que el
perjuicio producido provenga de un hecho ilcito o bien de la omisin de actos de cuidados o
diligencia requeridos por la ley (Corte Suprema, 21 de septiembre de 1923, RDJ, Tomo XXII, sec.
1, pg. 481). En otra sentencia, la misma Corte ha sealado que el fallo que declara que el
demandado no tuvo responsabilidad alguna en el hecho que motiv el deceso de un individuo y
lesiones a varios ms, por que no puede atribuirse a ignorancia, descuido, imprudencia o
inobservancia de los reglamentos de parte suya y que sin embargo condena a la Empresa de los
Ferrocarriles del Estado al pago de una indemnizacin como tercero civilmente responsable, infringe
los artculos 2314, 2316 y 2320 del Cdigo Civil, porque sin dolo o culpa no puede haber
responsabilidad penal ni civil (23 de mayo de 1962, RDJ, Tomo LIX, sec. 4, pg. 66).
52 As lo entiende ALESSANDRI: Nuestro Cdigo Civil consagra la teora clsica de la responsabilidad
subjetiva en toda su amplitud; la teora del riesgo no la admite en caso alguno. No podra ser de otro
modo si se considera que fue dictado en una poca - 1855 - en que nadie discuta ni pona en duda la
necesidad de la culpa o dolo de parte del autor del dao para comprometer su responsabilidad. Op.
cit. [nota 1], pg. 123. Tambin DUCCI, quien seala: la idea de falta es, en nuestro derecho, el
fundamento de la responsabilidad. El artculo 2314 dice que es obligado a la indemnizacin el que ha
inferido dao a otro por haber cometido un delito o cuasidelito. Sabemos, de acuerdo con el artculo
2284, que el delito y cuasidelito son hechos ilcitos perjudiciales, intencional el primero y culpable el
segundo. Siendo, por lo tanto, necesario proceder con dolo o culpa para poder incurrir en
responsabilidad civil. Op. cit. [nota 1], pg. 19.
53 En un caso de responsabilidad civil por hecho doloso, la Corte de Apelaciones de Santiago ha
sealado que para que una persona se vea afecta a ella [responsabilidad extracontractual] deben
concurrir tres requisitos: a) dolo de una de las partes; b) que los actos dolosos ocasionen un per-
juicio a la vctima; y c) que entre los actos dolosos y los perjuicios exista relacin de causalidad, esto
es, que los daos o perjuicios sean una consecuencia directa e inmediata de aquellos (28 agosto de
1944, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] sin referirse a este punto, RDJ, Tomo XLIV, sec.
1, pg. 397).
25
responsabilidad civil54. Aunque existen buenas razones para considerarla como un
elemento autnomo, porque atiende al aspecto subjetivo de la responsabilidad, tambin
es posible tratarla, como se ha optado en este curso, como la parte subjetiva del
concepto de accin culpable55.
I. El hecho voluntario
II. La culpa o ilicitud
III. El dao
IV. La causalidad.
As, desde el punto de vista del autor del dao, la responsabilidad tiene su condicin
ms elemental en que ste sea atribuible causalmente a su conducta, exigencia comn a
la responsabilidad por negligencia y a la responsabilidad estricta.
Sin embargo, en algunos casos la ley puede imponer obligaciones que tengan por
antecedente un hecho no voluntario. As ocurre con las obligaciones tributarias, o con la
obligacin de proporcionar alimentos a ciertas personas, que a menudo tienen como
26
referentes hechos puramente naturales, como el nacimiento o la muerte. En ninguno de
estos casos se puede hablar de responsabilidad, como seala el propio artculo 1437 del
Cdigo Civil, se trata de obligaciones cuya fuente es la ley. Slo una vez que estas
obligaciones estn incumplidas, se da lugar a una accin de responsabilidad57.
Dentro de este hecho voluntario, es posible distinguir dos elementos, uno de carcter
externo, consistente en la conducta del sujeto, que corresponde a su dimensin
material, y otro de carcter interno, que se refiere a la voluntariedad y expresa su
dimensin subjetiva.
El estudio de las reglas de capacidad permite apreciar con claridad las diferencias
existentes entre la responsabilidad civil y la penal, por un parte y, aquellas existentes
entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, por otra.
La capacidad civil extracontractual resulta ser ms amplia que la penal y que la civil
contractual, pues los requisitos de capacidad que el Cdigo Civil establece en materia de
responsabilidad extracontractual son extraordinariamente dbiles. Al respecto, el
artculo 2319 I del citado cdigo seala que no son capaces de delito o cuasidelito los
menores de 7 aos ni los dementes, con lo que fija un umbral bastante ms bajo que el
existente en la responsabilidad penal y contractual.
57 Supra, nota 9.
27
aos (artculo 10 N1 del Cdigo Penal). Estn tambin exentos de responsabilidad
penal, todos aquellos que siendo mayores de 16 aos no hayan alcanzado an los 18
aos, a menos que un juez de menores determine que han actuado con discernimiento
(artculo 10 N 3 del Cdigo Penal)58.
A diferencia del derecho penal, como se expondr, el derecho civil tiende a examinar la
responsabilidad con prescindencia de los elementos subjetivos, an cuando conserva el
requisito de capacidad como condicin general de imputabilidad61.
58 El artculo 28 de la Ley N16.618 que fija el texto definitivo de la Ley de Menores, seala: Tanto el
menor de diecisis aos, como el mayor de esa edad y menor de dieciocho aos, que haya obrado sin
discernimiento, que aparezcan como inculpados de un crimen, simple delito o falta, sern juzgados
por el juez de letras de menores respectivo, quien no podr adoptar respecto de ellos otras medidas
que las establecidas en esta ley. La declaracin previa acerca de si ha obrado o no con
discernimiento, deber hacerla el juez de letras de menores, oyendo al Consejo Tcnico de la Casa de
Menores, o a alguno de sus miembros en la forma que determine el reglamento. En caso de no
existir Casa de Menores, deber or al funcionario indicado en la letra l) del artculo 3.
59 As lo previene DUCCI: Conviene hacer presente que las reglas de capacidad delictual en materia
civil y penal no son las mismas, siendo por lo general mucho ms amplia la posibilidad de incurrir
en responsabilidad civil que penal, diferencias que tienen por base los distintos fundamentos de
ambas instituciones. Op.cit. [nota 1], pg. 49. Las diferencias entre la responsabilidad civil
extracontractual y penal se analizan en infra, prrafo 178 y ss.
60 Op. cit. [nota 1], pg. 130.
61 Infra, prrafo 33.
28
extracontractual efectos permanentes e irrebatibles como ocurre en materia de
contractual62. En esta, tiene el efecto de excluir la capacidad negocial, sin que sea
posible alegar lucidez circunstancial (artculos 456 y 465 del Cdigo Civil). Por el
contrario, en materia extracontractual tal decreto es slo un antecedente, que podr
servir de base para una declaracin judicial especfica de demencia en el juicio de
responsabilidad, pero que no produce efectos necesarios. En consecuencia, al menos
tericamente, el interdicto por demencia puede ser tenido por capaz para efectos de
establecer su responsabilidad extracontractual.
Por estas razones es difcil precisar la extensin de la demencia en materia civil, y por
ello en la doctrina existen dos alternativas para definir normativamente la nocin de
demencia: en un primer sentido, demente es quien carece de voluntad, quien est
privado de la aptitud para decidir, y en otro, ms estricto que el anterior, demente es
quien no est en condicin de discernir acerca de lo que es correcto. En el derecho de la
responsabilidad civil la demencia se ha entendido generalmente en forma restrictiva,
esto es, slo ha sido considerado incapaz quien no puede controlar su voluntad63. Por lo
mismo, es plenamente responsable el sujeto que teniendo voluntad, carece de
discernimiento de lo que es correcto.
29
Como en materia penal, la capacidad delictual civil est sujeta en ciertas edades a un
juicio de discernimiento. Sin embargo, este juicio de discernimiento opera
procesalmente en forma distinta en uno y otro caso. Mientras en materia penal el juicio
de discernimiento est a cargo del juez de menores, en materia civil se determina si
hubo o no discernimiento dentro del mismo juicio de responsabilidad.
Aunque de escasa ocurrencia prctica, resulta interesante analizar brevemente el objeto
del juicio de discernimiento en materia civil, pues tambin se advierte como la
responsabilidad civil tiende a prescindir de elementos subjetivos, fijando umbrales
mnimos de capacidad.
En verdad no hay razones para que la exigencia sea diferente que en materia de
demencia. Por ello, la opinin general en esta materia ha sido dar por supuesto el
segundo elemento para concentrarse en el anlisis del primero, esto es, en si el menor
era capaz de discernir el riesgo que supona su accin64.
64 As, se ha fallado que hay responsabilidad del menor de doce aos que da muerte a una persona
utilizando un arma de fuego por no haber evitado la direccin del arma cargada hacia el finado M.
en el momento en que este pasaba por su frente, fijndole por el contrario los puntos (Corte de
Apelaciones de Santiago, 20 de junio de 1861, Gaceta de los Tribunales, ao 1861, N1056, pg. 666).
En otro caso, se dijo que comete cuasidelito, de que responde su padre por estar bajo su tuicin, el
menor de doce aos de edad que atropella con el auto que maneja, sin tener la autorizacin
competente ni la edad que requieren los reglamentos, a una persona, causndole la muerte (la cita
textual corresponde a la doctrina extractada del fallo) (Corte de Apelaciones de Concepcin, 31 de
octubre de 1938, Gaceta de los Tribunales, ao 1939, Tomo II, N161, pg. 672). Ambos referidos por
ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 140). En el mismo sentido, seala DUCCI: Al hablar de
discernimiento el Cdigo quiere significar que el menor haya cometido el hecho dndose cuenta de
sus acciones, de las consecuencias dainas o no del acto que ejecuta o de la omisin en que incurre;
si lo sabe, es responsable, en caso contrario no. Op. cit. [nota 1], pg. 52.
65 Sobre la responsabilidad por el hecho de los incapaces, ver infra prrafo 112 y ss.
30
Son anlogas en cuanto en ambos casos existe responsabilidad por los actos de otra
persona. Sin embargo, en la responsabilidad por el hecho ajeno existen dos
responsabilidades, la de quien acta provocando el dao, que debe probarse, y la de
aquel que tiene al autor del dao bajo su dependencia o cuidado, que se presume66. Pero
ambos son perfectamente capaces67. En cambio, si quien comete el dao es un incapaz
slo existe la responsabilidad del custodio. No existe por tanto, responsabilidad por el
hecho ajeno, sino responsabilidad personal y directa, pues al incapaz no puede
imputarse responsabilidad alguna68.
31
de las personas jurdicas, en cuanto la evolucin del derecho, especialmente en materias
econmicas, ha extendido a stas ciertas sanciones de analoga penal70. Con todo, la
regla sigue siendo la incapacidad de las personas jurdicas en materia penal, a diferencia
de la creciente extensin de su responsabilidad en materia civil.
Por ltimo, debe tenerse presente que las personas jurdicas, al igual que las personas
naturales responden por sus hechos propios que son los imputables directamente a la
persona jurdica y responden, adems, por el hecho ajeno cometido por sus
dependientes71.
30. Libertad en la accin. Para que la accin daosa sea imputable a un sujeto se
requiere, adems de la capacidad, que exista voluntariedad, esto es, que la accin u
omisin sean libres. El requisito de libertad alude al rasgo ms elemental de la accin,
pues basta que el sujeto haya tenido control sobre su conducta para que sta pueda serle
atribuida.
Los actos que no estn bajo el control de la voluntad son inimputables, del mismo modo
que los actos de los incapaces. En consecuencia, no imponen responsabilidad los actos
que son resultados de reflejos, los que tienen su causa en enfermedades como la
epilepsia72, o los cometidos bajo la sujecin de una fuerza externa suficiente para privar
de voluntad, anloga a la fuerza necesaria para viciar el consentimiento en materia
contractual, definida en el artculo 1456 del Cdigo Civil73.
70 El artculo 3 del Decreto Ley 211 de 1973, que fij normas para la defensa de la libre competencia,
contempla la posibilidad de sancionar con multas e incluso con su disolucin a las personas jurdicas
de derecho privado que incurran en actos monoplicos.
71 Ver infra, prrafo 134 y ss.
72 En materia penal se ha fallado que el epilptico es del todo incapaz e irresponsable de los actos que
ejecuta durante el ataque mismo y durante los estados de trastornos que experimenta antes y
despus de dichas crisis (Corte de Apelaciones de Valdivia, 30 de junio de 1965, RDJ, Tomo LXII,
sec. 4, pg. 218). Sobre esta materia pueden consultarse adems las siguientes sentencias: Corte de
Apelaciones de Concepcin, 27 de agosto de 1918 (Gaceta de los Tribunales, ao 1943, N378, pg.
1145); Corte de Apelaciones de Concepcin, 10 de mayo de 1943 (Gaceta de los Tribunales, ao 1943,
Tomo I, N77, pg. 396); Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de junio de 1951 (RDJ, Tomo XLVIII,
sec. 4, pg. 89); Corte Suprema, 24 de abril de 1952 (RDJ, Tomo XLIX, sec. 4, pg. 106); y, Corte
de Apelaciones de Punta Arenas, 27 de Julio de 1965 (RDJ, Tomo LXII, sec. 4, pg. 315).
73 As lo estima ALESSANDRI: El artculo 1456 C.C. puede servir de pauta en esta materia, puesto que en
concepto de la ley las circunstancias que contempla privan de voluntad y sin sta no hay
32
En estos casos, no existe propiamente una accin u omisin, sino la actuacin en razn
de una fuerza irresistible, que priva de la voluntad que caracteriza la libertad de
decisin. Por el contrario, si el acto ha sido objeto de una decisin, aunque adoptada en
circunstancias extremas, dicho acto est regido por la voluntad. As, es conveniente
tener presente para fines analticos que no excluye la libertad la circunstancia de
encontrarse alguien en un estado de necesidad: dicha condicin excluye la ilicitud y no
la libertad74. La tendencia a la objetivacin de la culpa75, tiene como resultado la
reduccin de la exigencia de subjetividad al mnimo: la capacidad es entendida como el
grado mnimo de aptitud de deliberacin acerca del sentido y efectos de la accin, y la
voluntariedad, en su sentido ms elemental, como el simple control sobre la propia
conducta.
33
lo que ocurre con la culpa, la voluntad constitutiva del ilcito supone la intencin
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro (artculo 44 del Cdigo
Civil).
Segn ALESSANDRI, el ebrio es responsable del dao causado por su delito, sea la
ebriedad voluntaria o involuntaria, es decir, provocada por el mismo o por un tercero,
ya que el artculo 2318 del Cdigo Civil no distingue, salvo el caso de la persona a quien
otro ha embriagado contra su voluntad por fuerza o por engao, y siempre que la
embriaguez le privare totalmente de razn (caso en que la responsabilidad recaera
ntegramente en el autor de la embriaguez79). La norma del artculo 2318 del mismo
cdigo se refiere solamente al ebrio, pero se extiende a casos anlogos, esto es, a todo el
que comete un delito durante un estado de privacin de razn producido por una
droga80.
78 Si el reo incurri en el hecho delictuoso de que se trata bajo el efecto del alcohol, mezclado
subrepticiamente por su co-reo con alcaloides y anfetaminas, debe concluirse que particip en el
robo privado parcialmente de razn por causas independientes de su voluntad (Corte Suprema, 10
de octubre de 1985, RDJ, Tomo LXXXII, sec. 4, pg. 239).
79 Op. cit. [nota 1], pg. 137.
80 ALESSANDRI, ibdem. La misma interpretacin propone DUCCI, op. cit. [nota 1], pg. 63.
34
asimilables bajo la culpa grave, con lo que la definicin de dolo en materia civil pierde
buena parte de su sentido prctico81.
(A) CULPA
Slo bajo la influencia del derecho cannico en la Edad Media tarda el concepto de
culpa se transform en un criterio moral y no funcional, pasando a ser un concepto
normativo unitario, prcticamente idntico en la teologa, en la moral y en el derecho, y
directamente relacionado con la idea de pecado.
81 En el mismo sentido, ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 168; y, DUCCI, op. cit. [nota 1], pg. 27. Para
RODRGUEZ, en cambio, la necesidad de moralizar el derecho, con una visin moderna de su
aplicacin, exige incorporar el dolo eventual a la definicin del artculo 44 inciso final del Cdigo
Civil. Op. cit. [nota 12], pg. 165. En opinin de este autor, constituye dolo para los efectos de
configurar un delito civil, toda conducta en que su autor haya previsto el dao susceptible de
producirse, as sea como cierto o probable, y admitido su realizacin, pudiendo evitarlo. Ibdem,
pg. 172.
35
El derecho moderno, en cambio, vuelve a la objetividad que caracteriz al derecho
romano y descansa sobre el supuesto que cada cual tiene que hacerse cargo de sus
propias limitaciones, compensndolas con un actuar diligente: el ciego, el epilptico, el
poco instruido o el inexperto deben actuar con el cuidado que exige su respectiva
condicin, para evitar que a consecuencia de ello se sigan daos a terceros.
Por eso, resulta equvoca la idea de responsabilidad subjetiva utilizada con frecuencia
para referirse a la responsabilidad por culpa83. En el derecho civil, la responsabilidad
por culpa es objetiva, porque no supone un juicio de reproche personal al sujeto, sino la
comparacin de su conducta con un patrn general y abstracto. Lo anterior no puede
ser visto como una erosin del fundamento moral de la culpa (que es una de las crticas
que se formula a la tendencia objetivista) ya que la discriminacin entre lo que es
correcto e incorrecto subsiste en el juicio de responsabilidad. Lo que ocurre es que para
determinar si una conducta es o no correcta deja de atenderse a la subjetividad del autor
y lo relevante pasa a ser si se ha infringido o no un deber de cuidado.
Nuestro Cdigo Civil no contiene entre las normas sobre delito y cuasidelito civil una
definicin especial de la culpa, siendo aplicable a este respecto la definicin legal del
artculo 44 del mismo cdigo. En dicha norma el legislador opt claramente por seguir
la nocin romana de culpa, construida en relacin con patrones abstractos de conducta
(el hombre de poca prudencia, el buen padre de familia y el hombre juicioso),
alejndose as del concepto moral, asociado a la idea de reproche personal.
La definicin de culpa del artculo 44 del Cdigo Civil tiene sus orgenes en materia
contractual, lo que ha llevado a algunos a sostener que no sera aplicable tratndose de
responsabilidad extracontractual. Sin embargo, nada impide que atendida su
generalidad pueda ser extendida a este mbito de la responsabilidad civil84.
36
De lo anterior resulta que en materia extracontractual la culpa se aprecia en abstracto,
mediante la comparacin de la conducta efectiva con un patrn de conducta debida, y
que el grado de culpa por el cual se responde es culpa leve, pues las referencias del
legislador a la culpa o negligencia en este mbito son siempre genricas, y en
consecuencia, se aplica lo dispuesto en el artculo 44 II del Cdigo Civil, segn el cual
culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve85.
Ninguna de estas afirmaciones est exenta de polmica. Ante todo, cierta jurisprudencia
ha sealado que la culpa se aprecia en concreto, esto es, considerando las condiciones
particulares del autor del dao, mientras que algunos autores nacionales sostienen que
la graduacin de la culpa del artculo 44 del Cdigo Civil se aplicara slo al mbito
contractual. As, se ha fallado que, prescindiendo de la actuacin del hombre abstracto a
que se acude para referirse a la culpa contractual, en materia extracontractual sta
consiste en no evitar aquello que ha podido preverse y evitarse, y en una negligencia,
es decir, un no haber previsto las consecuencias daosas de la propia conducta86. En el
mismo sentido, se ha dicho que la previsibilidad es uno de los elementos de la culpa,
requisito indispensable para que la negligencia, imprudencia o impericia sea punible, y
que el agente infringe el deber exigible, menospreciando la atencin y el cuidado que
debe, en su obrar, a los bienes o intereses ajenos, pudiendo y debiendo prever el dao
que en ellos causara si ejecuta el acto voluntario87.
Sin embargo, lo relevante no es aquello que el autor previ, sino lo que debi haber
previsto88. Por eso, en los fallos el juicio est orientado a una valoracin de la accin
que se juzga, sin entrar en un anlisis de las caractersticas particulares del sujeto. Es
ms, en la mayora de los casos la impericia o la inexperiencia aparecen como
sinnimos de culpa89.
37
Gran parte de los problemas que se presentan en la jurisprudencia en materia de
apreciacin de la culpa, tienen su origen en un equvoco conceptual proveniente de la
doctrina comparada y nacional, que hace el distingo entre responsabilidad objetiva y
subjetiva, y al hablar de responsabilidad subjetiva hace referencia a la responsabilidad
por culpa, que tal como hemos visto, tuvo en su origen un fuerte componente subjetivo
expresado en la exigencia de un juicio de reproche personal al sujeto90.
38
Para explicar esta tendencia a la objetivacin existen diversas razones. Ante todo, la
disfuncionalidad de un juicio subjetivo, es decir, su incompatibilidad con la funcin que
la responsabilidad civil tiene en la economa moderna y, en este sentido, la objetivacin
de la culpa es una concesin de lo particular a lo general93. Por otro lado, en cuanto
instrumento de justicia la responsabilidad civil mira a ambos sujetos, al autor del dao y
a la vctima. En materia de justicia, la perspectiva de la vctima est dada por las
expectativas razonables que sta puede tener acerca del comportamiento de los dems,
y en la construccin de esas expectativas no tiene cabida la discriminacin sobre la base
de aspectos subjetivos de cada cual, como son las deficiencias personales. La creciente
objetivacin de los roles, que definen conductas y expectativas, hace que la
individualidad se excluya del mbito del derecho y que para ste las acciones sean
relevantes en cuanto tpicas. As, lo relevante es cmo debe comportarse un sujeto
atendido el rol que desempea, cmo debe comportarse un conductor, cmo debe
comportarse un abogado, y cualquier otro agente del potencial dao.
Por ltimo, la sola circunstancia de que en la responsabilidad por culpa se responda por
infraccin a deberes generales de prudencia, establece una diferencia con la
responsabilidad estricta, en cuanto la primera parece estar orientada por la perspectiva
del autor del dao, mientras que la segunda se muestra ms cercana a la perspectiva de
la vctima. Sin embargo, la responsabilidad civil, a diferencia de lo que ocurre con el
derecho penal, responde a diversas justificaciones que exceden de la mera retribucin.
Hay que sealar, adems, que la culpa se valora o aprecia en abstracto, porque, como se
ha visto, no considera las condiciones personales del autor, sino centra la atencin en su
conducta y la compara con la que habra observado el hombre razonable o prudente 96.
93 Segn HOLMES: Las reglas jurdicas son de aplicacin general. El derecho no toma en cuenta la
infinita variedad de temperamentos, intelectos, y educacin, que hacen que la caracterstica interna
(subjetiva) de un acto pueda ser tan diferente, de acuerdo a los hombres... Cuando los hombres viven
en sociedad, el bienestar general exige un cierto promedio de conducta y el sacrificio de las
peculiaridades individuales que vayan ms all de cierto punto. Op. cit. [nota 10], pg. 106.
94 La Corte Suprema ha sealado que la culpa es un concepto jurdico, caracterizado en todo caso -ya
se trate de culpa civil (delictual o contractual) o penal- por la falta de cuidado o diligencia,
imprudencia o descuido que produce un dao, sin intencin de causarlo. En la misma sentencia se
ha establecido, adems, que la culpa, es una materia esencialmente de carcter jurdico, puesto que
tiene un significado tcnico y preciso que le atribuye la ley; de consiguiente, su apreciacin cae de
lleno bajo el control de la Corte de Casacin (7 de abril de 1958, RDJ, Tomo LV, sec. 1a, pg. 35).
95 Segn ALESSANDRI: Esta definicin, aparte de dar a la culpa un sentido ms de acuerdo con la
realidad, tiene la enorme ventaja de dejar al juez en situacin de apreciar libremente en cada caso si
el hecho o la omisin causante del dao constituye o no culpa, si es o no ilcito, y de permitirle
adaptar, por lo mismo, las reglas legales a las necesidades y circunstancias al momento de su
aplicacin. Op. cit. [nota 1], pg. 173.
96 Seala ALESSANDRI: La definicin de culpa que acabamos de dar supone necesariamente una
39
Sin embargo, la culpa se determina en concreto, en cuanto se consideran las
circunstancias de la accin u omisin. En efecto, la determinacin del grado de cuidado
que habra empleado el hombre razonable o prudente depende, por una parte, de la
situacin externa, y por otra, del rol social o calidad del autor (la calidad de experto, por
citar un ejemplo). La determinacin en concreto no implica que la culpa devenga
subjetiva, porque el rol social o la calidad del autor se consideran abstractamente,
habida consideracin de las circunstancias. As, para apreciar si hay o no culpa de parte
de un mdico al practicar una operacin urgente, se comparar su conducta con la de un
mdico prudente que se hallare en las mismas circunstancias.
comparacin entre la conducta del autor del dao y la que habra observado un tipo de hombre
ideal, como quiera que consiste en la falta de aquel cuidado o diligencia que los hombres prudentes
emplean en sus actividades. Ibdem. En el mismo sentido RODRGUEZ, op. cit. [nota 12], pg. 178.
97 Esta opinin es compartida por Ramn MEZA BARROS, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de
las obligaciones, Tomo II. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1988, 8 edicin, pg. 252. As
tambin lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de enero de 1941, confirmada por la
Corte Suprema [cas. fondo] sin referirse a la materia (RDJ, Tomo XXXIX, sec. 1, pg. 79).
98 Seala ALESSANDRI: En materia delictual y cuasidelictual, en cambio, la culpa no admite
graduacin: toda falta de diligencia o cuidado, por levsima que sea, engendra responsabilidad. Op.
cit. [nota 1], pg. 48. Ms adelante en la misma obra, agrega el autor: La culpa cuasidelictual no
admite graduacin: la clasificacin en grave, leve y levsima del art. 44 C.C. no se le aplica; se refiere
a la culpa contractual nicamente. Toda culpa, cualquiera que sea su gravedad, aun la ms leve o
levsima, impone a su autor la obligacin de reparar el dao causado. Ibdem, pg. 196. En el
mismo sentido DUCCI, op. cit. [nota 1], pg. 29. Por su parte, la Corte Suprema en sentencia de 12 de
agosto de 1953, ha dicho que en el orden contractual la culpa se grada en razn de la mayor o
menor utilidad que una parte obtiene de un acto en relacin con la otra y, que en materia de
responsabilidad cuasidelictual, la culpa no tiene grados ni admite diferencias: hay culpa o no la hay,
pues lo nico que importa para los efectos del pleito, es el monto de los daos, y es esto lo que regula
la indemnizacin, con entera prescindencia de la gravedad de la culpa (RDJ, Tomo L, sec. 1, pg.
288). Con anterioridad la misma Corte, distinguiendo la responsabilidad civil extracontractual de la
responsabilidad penal, haba sealado que mientras el Cdigo Civil, no requiere para la procedencia
de una indemnizacin sino un hecho del hombre que haya causado dao a otro, aunque ello se haya
producido sin dolo y slo con culpa leve o levsima del autor, el Cdigo Penal exige para la existencia
del delito y procedencia de las prestaciones que de l nacen, a ms de la concurrencia del dolo, una
disposicin expresa de la ley que castigue el hecho de que se trata (16 de septiembre de 1921, RDJ,
Tomo XXI, sec. 1, pg. 119). Esta opinin tambin ha sido sostenida adems en las siguientes
sentencias: Corte Suprema, 20 de octubre de 1954 (RDJ, Tomo LI, sec. 1, pg. 509); Corte
Suprema, 7 de abril de 1958 (RDJ, Tomo LV, sec. 1, pg. 35); y, Corte Suprema, 23 de enero de 1975
(Fallos del Mes, N194, sent. 3, pg. 292).
40
Por otra parte, constituye una contradiccin afirmar que la culpa se aprecia en
abstracto, aplicando el patrn de cuidado del hombre prudente, y al mismo tiempo
sealar que en materia extracontractual se responde incluso de culpa levsima, pues se
trata de grados de cuidado asimtricos. No es razonable que se exija al hombre medio
emplear en sus actos aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en
sus negocios importantes99.
Sin embargo, a la hora de definir el estndar de cuidado que el sujeto debi observar en
el caso concreto, la mayora de los fallos que acogen la doctrina de la responsabilidad
por culpa levsima acuden a la pauta del hombre prudente o buen padre de familia, al
momento de determinar la conducta que resultaba exigible atendidas las circunstancias
del caso100.
Por otra parte, la extensin de la responsabilidad hasta las hiptesis de culpa levsima
exige que en cada una de nuestras actividades debamos emplear aquella esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios
importantes. De esta manera, en nuestro comportamiento cotidiano de relacin nos
veramos obligados a actuar segn los estndares de cuidado recproco ms exigentes,
llevando en la prctica a la responsabilidad por culpa hacia los lmites de la
responsabilidad estricta.
Ms all de la generalidad con la que el artculo 44 del Cdigo Civil expresa la identidad
de la mera culpa con la culpa leve, el estndar del hombre razonable representa con
naturalidad nuestros ideales de comunidad, pues lo que se nos exige en nuestro trato
recproco es un actuar respetuoso. Esto es, el cuidado ordinario se vincula a lo que se
99 As DUCCI, luego de sealar que la divisin de la culpa que contiene el artculo 44 del Cdigo Civil
no se aplica a la responsabilidad delictual y tiene importancia slo en materia contractual para
sealar de qu grado de culpa responde el deudor en los diversos contratos de acuerdo con el
artculo 1547, y que cualquiera culpa por leve que sea puede constituir cuasidelito, an la culpa
levsima, en la pgina siguiente agrega: Podemos concluir de lo ya expuesto, que el hecho de que
la responsabilidad delictual se extienda a la culpa levsima significa que, segn los trminos del
artculo 44, el individuo para no ser responsable debe actuar en todo momento con aquella
esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios
importantes? Si nos atenemos estrictamente a la letra del Cdigo, esta pregunta debe tener
necesariamente una contestacin afirmativa; pero es necesario que tampoco perdamos de vista el
aspecto siempre real y objetivo con que en la prctica se va abordar esta cuestin, para concluir ms
adelante: Podr argumentarse que nuestros textos rechazan la apreciacin in concreto, pero es
necesario no olvidar que en ltimo trmino sta es una cuestin prctica y ser el juez quien
determine la culpabilidad del actor, y que para ello se transformar en el buen padre de familia de la
apreciacin in abstracto. Op. cit. [nota 1], pg. 29 y ss. En la misma inconsistencia incurre
ALESSANDRI (ver supra, notas 91 y 92).
100 En esta evidente contradiccin incurre, por ejemplo, una sentencia de la Corte Suprema en la que
junto con sealar que en materia extracontractual la culpa no admite graduacin se sostiene que
hay culpa en los actos que una persona ejecuta sin el cuidado, atencin o diligencia que pondra en
ellos un hombre prudente (12 de agosto de 1953, RDJ, Tomo L, sec. 1, pg. 288).
41
puede exigir en razn de la prudencia, y es el tipo de cuidado que expresa el patrn de
conducta que naturalmente consideramos aplicable a nuestra propia conducta, y que
esperamos los dems apliquen en la suya.
Lo anterior no debe inducir al error de creer que el nivel de cuidado exigible sea siempre
el mismo, puesto que el hombre prudente determina su nivel de cuidado considerando
las circunstancias que rodean su actuar. Por eso, la determinacin del deber de cuidado
es una tarea que atiende necesariamente a las circunstancias en que se desarrolla la
actividad y al riesgo que sta genera. As, no es igual el nivel de cuidado exigible al
mdico que atiende espontneamente a un accidentado en la va pblica, que al mdico
que efecta una operacin de peritonitis de urgencia en una posta pblica de urgencia, y
que al mdico que realiza una operacin programada con dos meses de anticipacin.
42
daos previsibles ha podido el autor obrar imprudentemente, slo estos daos debern
ser objeto de la obligacin de indemnizar.
La idea de que la previsibilidad sea connatural a la responsabilidad por culpa no es, por
lo general, compartida por la doctrina y por alguna jurisprudencia. Se ha expresado que
la norma del artculo 1558 del Cdigo Civil slo tendra aplicacin en materia
contractual105, de lo cual cabra suponer que tratndose de responsabilidad
extracontractual se responde de todo dao, incluso de los imprevisibles, an cuando
slo se haya actuado con culpa.
Por ahora baste sealar que tanto en materia de culpa como de causalidad la
previsibilidad relevante es un concepto normativo, y no puramente psicolgico referido
a la subjetividad del autor, y por ello debe apreciarse en abstracto107. En consecuencia,
la pregunta que cabe formularse no es si el autor pudo prever las consecuencias de su
hecho, atendidas las circunstancias, la cuestin es si debi preverlas, sobre la base del
estndar del hombre razonable.
105 Corte Suprema, 14 de abril de 1953 (RDJ, Tomo L, sec. 4 a, pg. 40). Tambin es la opinin de
ALESSANDRI, quien seala: Sea que se trate de un delito o de un cuasidelito, la reparacin
comprende tanto los perjuicios previstos como los imprevistos que sean su consecuencia necesaria y
directa. El art. 1558 es inaplicable en materia delictual o cuasidelictual; se refiere a las obligaciones
contractuales. Slo en ellas las partes han podido prever los daos que su incumplimiento podra
irrogar. Tratndose de un hecho ilcito, esta previsin no es posible: en materia delictual y
cuasidelictual el dao es por naturaleza imprevisto. Op. cit. [nota 1], pg. 552.
106 Infra, prrafo 87.
107 La culpabilidad se valora en abstracto y la previsibilidad es un elemento o condicin de la
culpabilidad.
108 Corte Suprema, 17 de octubre de 1972 (RDJ, Tomo LXIX, sec. 4, pg. 168).
43
En la responsabilidad civil la nocin de ilicitud se asocia a la idea de culpa, esto es, a la
actuacin que excede la esfera de comportamiento que el derecho reconoce como
legtimo. En otros trminos, en materia civil la culpa establece el umbral entre el actuar
lcito y el ilcito109.
109 En este sentido, la Corte Suprema ha sealado que la culpa tiene un carcter normativo que la
entrelaza con la antijuridicidad, ya que se incurre en ella precisamente porque se infringen deberes
de cuidado impuestos por la norma, o sea, por el orden jurdico que los implanta (12 de agosto de
1981, RDJ, Tomo LXXVIII, sec. 4, pg. 120).
110 Seala ALESSANDRI: Cuando as ocurre, hay culpa por el solo hecho de que el agente haya ejecutado
el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento, pues ello significa que
omiti las medidas de prudencia o precaucin que una u otro estimaron necesarias para evitar un
dao. Op. cit. [nota 1], pg. 175.
44
contravencin al Reglamento del caso, y que ella existe desde el momento en que,
infringiendo la norma reglamentaria, se comete un cuasidelito111.
Con todo, no basta con la mera infraccin de la norma para que pueda atribuirse
responsabilidad, pues adems se requiere que exista una relacin de causalidad directa
entre la ilicitud (infraccin) y el dao. En otros trminos, es necesario que el dao se
haya producido a causa de la infraccin112.
111 Corte de Apelaciones de Iquique, 13 de agosto de 1963 (RDJ, Tomo LX, sec. 4, pg. 374). En el caso
de un maquinista de tranva que no observ la disposicin reglamentaria que le obligaba a
interrumpir la corriente del carro al final de cada cuadra, y que atropell a una persona, la Corte de
Apelaciones de Santiago seal que aquel contribuy con su negligencia a que el suceso se
produjera, toda vez que si hubiera cumplido estrictamente con la obligacin que dicho Reglamento
le impona, habra podido detener rpida y totalmente el tranva gastando mediana diligencia (19
de noviembre de 1906, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo], RDJ, Tomo VII, sec. 1, pg.
454). En otro caso, la Corte de Apelaciones de Talca seal que la omisin de dar un pitazo largo el
tren al aproximarse a un cruce infringiendo el respectivo reglamento, estando destinada dicha
prevencin para advertir la proximidad del tren al paso de un cruce con un camino pblico, resulta
suficiente para configurar el cuasidelito que se persigue (17 de septiembre de 1952, RDJ, Tomo
XLIX, sec. 4, pg. 247). Asimismo, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago concluy
que acreditado por medios legales que el demandado no detuvo su vehculo frente a un disco PARE
su responsabilidad se encuentra establecida en el proceso (25 de marzo de 1958, RDJ, Tomo LVI,
sec. 4, pg. 195). Finalmente, puede citarse una sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, en
la que se dijo que constituye un hecho ilcito de parte del Conservador de Bienes Races, inscribir
una hipoteca sobre un inmueble respecto del cual el deudor no tiene derecho alguno, pues de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 13 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races debi rehusar la inscripcin (11 de junio de 1934, confirmada por la Corte Suprema [cas.
forma y fondo], RDJ, Tomo XXXII, sec. 1, pg. 538).
112 Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago permite ilustrar claramente como opera este
requisito. Seala la Corte: de no haber cometido ste [el demandado] la infraccin... no se habra
producido ni el accidente ni las lesiones de la vctima (4 de septiembre de 1991, Gaceta Jurdica,
N135, sent. 5, pg. 103; publicada adems en RDJ, Tomo LXXXVIII, sec. 4, pg. 141). Sobre la
conexin que debe existir entre la infraccin y el dao, ver infra, prrafo 89.
113 Refirindose a esta materia, la Corte de Apelaciones de Concepcin ha sealado que no procede
acoger la accin por daos ocasionados en un accidente de trnsito, basndose nicamente en que el
demandado fue multado por conducir el vehculo sin la licencia respectiva, porque dicha sancin se
impuso, no por la culpabilidad en la colisin, sino por una contravencin, que de acuerdo con el
fallo, estaba desligada con el origen y consecuencias del choque, como pudo haber sucedido, por va
de ejemplo, con la falta de tringulos, de un botiqun o de un extinguidor (5 de agosto de 1980,
RDJ, Tomo LXXVII, sec. 2, pg. 105).
114 El artculo 17 seala: El mero hecho de la infraccin no determina la responsabilidad civil del
infractor, si no hay una relacin de causa-efecto entre la infraccin y el dao producido por el
accidente.
45
tiene cabida. En la responsabilidad civil la culpa no supone un juicio de reproche
personal al autor del dao, sino un juicio de valor respecto de su conducta.
Con todo, la circunstancia de que el legislador haya definido deberes de cuidado de una
determinada materia, no significa que la responsabilidad se agote en las hiptesis de
culpa infraccional. Por regla general, la determinacin legal o reglamentaria de ciertos
deberes no supone una regulacin exhaustiva de la materia, de modo tal que an en
casos de una regulacin legal, el juez est facultado para determinar deberes de cuidado
no previstos por el legislador115. As por ejemplo, puede ocurrir que atendidas las
circunstancias particulares que rodean la accin, conducir al mximo de velocidad
permitido sea imprudente, como ocurrir cuando el vehculo se encuentra en
condiciones deficientes o el camino est resbaladizo116.
Excepcionalmente, una regulacin puede entenderse exhaustiva si su fin es dar mayor
seguridad jurdica a un rea de actividad, estableciendo una regulacin orgnica de las
conductas debidas. En tal caso, no podran determinarse judicialmente deberes de
cuidado adicionales a los establecidos por el legislador. Con todo, la cuestin supone
interpretar el estatuto legal en trminos restrictivos (esto es, excluyente del
establecimiento judicial de otros deberes de cuidado), lo que no resulta consistente por
lo general, con el concepto de culpa que invoca ms bien los sentidos sociales y no
legalmente constituidos acerca de lo que es correcto.
46
supone conocer de antemano y con exactitud las restricciones y eventuales
responsabilidades de determinada actividad. Sin embargo, prever el futuro sobre la base
de un detallado catlogo de conductas resulta imposible y tambin inequitativo, pues el
riesgo de dejar fuera hiptesis de negligencia capaces de ocasionar daos a terceros es
inevitable.
Por eso, salvo que la interpretacin de un ordenamiento legal concluya que el propsito
inequvoco del legislador ha sido la exahustividad, la existencia de normas legales o
administrativas no excluye la indagacin propiamente judicial de los patrones de
conducta debidos. La regla general entonces, es que la infraccin de una norma legal
permite dar por acreditada la culpa, pero a contrario sensu, el cumplimiento de todas
las normas legales no garantiza que se haya actuado con la diligencia debida117.
Por ltimo, baste sealar que la definicin legal de los deberes de cuidado presenta
innegables ventajas de certeza especialmente cuando no existe una jurisprudencia
articulada, y produce el beneficio adicional de disminuir la propensin a litigar, pues a
mayor precisin de los ilcitos existe un menor incentivo a discutir si se actu o no
culpablemente.
Frente a una situacin concreta, el juez deber determinar cual era el comportamiento
exigible a un hombre razonable o prudente, para luego compararlo con el
comportamiento efectivo del sujeto y juzgar si ste ha actuado o no culpablemente.
47
precisamente el objeto del juicio de responsabilidad119. En efecto, salvo en los casos en
que el legislador ha definido positivamente los deberes de cuidado, la regla que define el
patrn de conducta que debi observarse en el caso concreto, es construida ex post por
el juez, sobre la base del modelo del hombre prudente. Lo que en verdad sucede es que
el juez construye ex post un deber de cuidado que, atendidas las circunstancias, el
demandando debi descubrir como mxima de su accin. En tal sentido, el juez no tiene
la tarea de imponer, sino de poner al descubierto el deber de cuidado.
119 Sobre el particular seala ALESSANDRI: Prescindiendo de que esta supuesta obligacin no existe ni
puede calificarse de tal en el sentido jurdico de esta palabra, todo el sistema de Planiol es arbitrario
e impreciso. Basta considerar que el legislador no ha sealado en parte alguna las obligaciones cuya
violacin constituira un cuasidelito, que las mismas que Planiol menciona son muy vagas y que los
hechos constitutivos de culpa son infinitos, como lo demuestra el examen de la jurisprudencia,
muchos de los cuales no encuadran en ninguno de los grupos que l seala. Op. cit. [nota 1], pg.
171.
120 Tomado de CARBONNIER, op.cit., [nota 9], pg. 423.
121 Segn ALESSANDRI: Pero como estos usos o hbitos no tienen fuerza obligatoria, a diferencia de lo
que acontece con la ley o los reglamentos, el juez puede prescindir de ellos y estimar que no hay
culpa en su infraccin, si cree que un hombre prudente colocado en la misma situacin no habra
obrado en otra forma. Op. cit. [nota 1], pg. 181.
48
Cuestin distinta ocurre con los usos normativos, esto es, aquellas reglas reconocidas
espontneamente como expresin de un buen comportamiento, es decir, de aquello que
usualmente se tiene por debido. En principio, estos usos normativos pueden ser
concebidos como una invocacin a principios de prudencia, esto es, a la forma en que
normalmente se conduce el hombre diligente. Se trata por regla general, de normas que
emanan de sistemas de autorregulacin profesional, manifestados en cdigos de tica o
de conducta, como los que rigen la actividad publicitaria o la de algunos colegios
profesionales (como el colegio de abogados o el de arquitectos).
Con todo, los usos normativos en una sociedad tan diferenciada como la actual, son
generalmente imprecisos, y habitualmente difciles de probar. Por ello, lo usual ser que
el juez se vea obligado a construir el deber de cuidado en ausencia de tales reglas.
122 Seala ALESSANDRI: Del mismo modo, el hecho de observarlos fielmente no exime de tomar las
dems medidas de prudencia que las circunstancias requieran, y si el juez considera que stas eran
necesarias, podr declarar culpable a quien no las tom, aunque haya observado esos usos o
hbitos. Ibdem.
123 FLEMING, op. cit. [nota 15], pg. 30.
124 En este sentido CARBONNIER, op. cit. [nota 9], pg. 415.
125 Vase Henri, Lon y Jean MAZEAUD, y Franois CHABAS, Leons de droit civil, Les obligations.
Thorie Gnrale, Tomo II, Vol. I. Paris: Montchrestien, 1991, 8 edicin, pg. 445 y ss.
49
Esta forma de determinacin de la conducta debida exige ponderar bienes e intereses
jurdicos diversos: por una parte, aquellos que se identifican con la libertad de actuar, y
por otra, los que representan el derecho de la vctima a no sufrir daos injustos. Supone,
adems, que esos bienes e intereses sean mnimamente conmensurables, de manera tal
que resulte posible compararlos.
Para ponderar, el juez debe acudir a criterios de argumentacin, algunos de los cuales
sern analizados a continuacin. Estos criterios no son exhaustivos, sino nicamente
ejemplares de las orientaciones que ha seguido la jurisprudencia nacional y comparada
para determinar la conducta debida en casos concretos. Por regla general, estos criterios
no actan en forma aislada, porque lo normal es que en cada caso intervengan dos o
ms en distinta medida, y a veces en sentidos diversos.
(a) Intensidad del dao. Este criterio atiende a la magnitud del dao que supone
una accin. As, el descuido que se asocia a daos severos a la integridad fsica, por
ejemplo, es juzgado en forma ms estricta que aquel que slo genera daos materiales.
La amenaza de un dao muy intenso llevar normalmente a exigir que se adopten
mayores precauciones para evitarlo126.
Segn este criterio, por tanto, la gravedad del dao aumenta el indicio de culpabilidad,
al extremo que en ciertos casos su magnitud permite presumir que el hecho que lo causa
es culpable, invirtiendo la carga de la prueba en perjuicio del demandado127.
126 No es comn encontrar casos en que se acuda exclusivamente a la intensidad del dao como criterio
para determinar la culpa. Por lo general, sta acta conjuntamente con otros criterios, como la
probabilidad del dao, y normalmente no es posible distinguir la relevancia que los jueces asignan a
uno u otro, atendida la falta de consideraciones explcitas en los fallos. Un ejemplo de cmo la
intensidad del dao puede ser un factor relevante para determinar el deber de cuidado es la
sentencia de la Corte Suprema de 7 de abril de 1958, que se pronunci sobre el caso de un tren que
arroll a un vehculo que pasaba por un cruce, resultando muerto el conductor. La sentencia de
apelacin estableci que el tren viajaba con sus focos encendidos, y que al aproximarse al cruce dio
los pitazos de reglamento, toc campana, y que adems en el lugar existan barreras visibles por la
luz de un restaurant cercano. Sin embargo, la Corte Suprema estim que la Empresa de los
Ferrocarriles del Estado haba actuado con culpa, siendo suficiente a su juicio, la circunstancia de
mantener sta una construccin cercana al cruce que impeda la correcta visibilidad de la lnea. Lo
anterior pese a que la sentencia de apelacin haba sealado que tal circunstancia no constitua por
s sola una falta de cuidado o conducta negligente, pues la demandada tena en prctica otras
medidas de seguridad. El rigor de la Corte Suprema al juzgar la conducta de la demandada la lleva
incluso a sealar que la culpa delictual civil origina siempre responsabilidad aunque sea levsima
(RDJ, Tomo LV, sec. 1, pg. 35). Sobre otros casos de determinacin de deberes de cuidado por
aplicacin de este criterio, pueden consultarse las siguientes sentencias: Corte Suprema, 25 de julio
de 1930 (RDJ, Tomo XXVIII, sec. 1, pg. 164); Corte de Apelaciones de Talca, 25 de septiembre de
1990, confirmada por la Corte Suprema [queja] sin referirse a la materia (Gaceta Jurdica N131,
sent. 3, pg. 78); y, Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de enero de 1993 (Gaceta Jurdica N151,
sent. 2, pg. 54).
127 El efecto de inversin de carga de la prueba ocurre bajo la presuncin de culpa por el hecho propio
contenida en el artculo 2329 del Cdigo Civil, posicin que se sigue en este curso, segn se expone
en los prrafos 59 y ss.
50
la responsabilidad estricta. As, tratndose de la colisin de dos trenes, se dijo que sta
se produce generalmente por imprudencia o por negligencia o descuido en el
cumplimiento de los reglamentos de la Empresa demandada, de parte de sus
empleados, como ocurre en este pleito, salvo caso fortuito cuya existencia no se ha
alegado ni probado128. Bien puede estimarse que la intensidad del dao fue lo
determinante para que la Corte haya considerado en estos casos que el slo hecho del
accidente sea indicio de culpabilidad.
128 Corte Suprema, 11 de agosto de 1932, RDJ, Tomo XXIX, sec. 1, pg. 570. En un caso similar, la
Corte de Apelaciones de Santiago, seal: Que el hecho de que choquen dos trenes de la misma
Empresa no slo manifiesta que sus empleados no han cumplido sus obligaciones, sino tambin que
no han usado de la menor prudencia, pues, como lo dice el art. 186 del Reglamento General de 1884,
nada justifica el choque de dos trenes. La sentencia adems hace expresa referencia a la
presuncin del artculo 2329 del Cdigo Civil para acreditar la culpa (12 de octubre de 1909, RDJ,
Tomo IX, sec. 2, pg. 25). Sobre la misma materia pueden consultarse adems las siguientes
sentencias: Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de agosto de 1923, confirmada por la Corte Suprema
[cas. fondo] sin referirse a la materia (RDJ, Tomo XXII, sec. 1, pg. 912); y, Corte Suprema, 14 de
diciembre de 1923, que califica el choque de trenes como inexcusable (RDJ, Tomo XXII, sec. 1,
pg. 785).
129 Corte de Apelaciones de Concepcin, 8 de julio de 1974 (RDJ, Tomo LXXI, sec. 4, pg. 226).
130 Corte Suprema, 12 de agosto de 1981 (RDJ, Tomo LXXVIII, sec. 4, pg. 120).
131 Corte Suprema, 27 de noviembre de 1965 (RDJ, Tomo LXII, sec. 1, pg. 445). En un caso similar, se
seal que hay culpa de parte de la empresa de fumigacin que aplica un producto altamente voltil
en un predio contiguo a otro en el que existe una via, con viento desfavorable, no pudiendo menos
que prever que poda causar dao a este ltimo predio. En este caso, la responsabilidad de quien
encomend la fumigacin estaba sujeta al rgimen de responsabilidad estricta de Ley N15.703, de
51
Adems, la probabilidad del dao es uno de los factores que permite determinar el
riesgo. En trminos estadsticos, el riesgo de una actividad puede definirse como
funcin, por un lado, de la intensidad del dao que sta amenaza ocasionar, y, por otro,
de la probabilidad de que ese dao ocurra. As, una actividad ser riesgosa, si el dao
con que amenaza es grave (la prdida de vidas, por ejemplo) y la probabilidad de que se
concrete es elevada.
1 de octubre de 1964, que no se aplic en el primer fallo citado, por tratarse de hechos anteriores a
su dictacin (Corte de Apelaciones de Chilln, 5 de octubre de 1970, RDJ, Tomo LXVII, sec. 2, pg.
85). Otros casos en que la probabilidad del dao parece ser el criterio relevante en la determinacin
de los deberes de cuidado, pueden consultarse en las siguientes sentencias: Corte Suprema, 29 de
marzo de 1901 (Gaceta de los Tribunales, ao 1901, Tomo I, N263, pg. 229); Corte Suprema, 22 de
marzo de 1902 (Gaceta de los Tribunales, ao 1902, Tomo I, N258, pg. 273); Corte Suprema, 11 de
octubre de 1902 (Gaceta de los Tribunales, ao 1902, Tomo II, N2594, pg. 965); Corte Suprema,
24 de julio de 1905, en la que se seala que hay negligencia de parte del ejecutante que consiente en
el embargo despus de habrsele dado a conocer con insistencia la verdadera propiedad de las
especies (RDJ, Tomo III, sec. 1, pg. 60); un caso similar al anterior en sentencia de la Corte de
Apelaciones de La Serena, 21 de octubre de 1907 (RDJ, Tomo VI, sec. 2, pg. 3); Corte de
Apelaciones de Tacna, 4 de septiembre de 1905 (RDJ, Tomo IV, sec. 2, pg. 8); Corte Suprema, 13
de enero de 1922, sealando que hay negligencia inexcusable e imprudencia temeraria en confiar
el manejo de un carretn a un nio que por su edad no puede dirigirlo con acierto (RDJ, Tomo XXI,
sec. 1, pg. 529); Corte de Apelaciones de Valparaso, 29 de septiembre de 1916, confirmada por la
Corte Suprema [cas. fondo] sin referirse a la materia (RDJ, Tomo XVII, sec. 1, pg. 375); Corte
Suprema, 30 de noviembre de 1923 (RDJ, Tomo XXII, sec. 1, pg. 681); Corte Suprema, 5 de
octubre de 1929 (RDJ, Tomo XXVII, sec. 1, pg. 557); Corte Suprema, 7 de enero de 1931 (RDJ,
Tomo XXVIII, sec. 1, pg. 461); Corte Suprema, 13 de agosto de 1931 (RDJ, Tomo XXVIII, sec. 1,
pg. 747); Corte de Apelaciones de Iquique, 19 de noviembre de 1933, confirmada por la Corte
Suprema [cas. forma y fondo] sin referirse a la materia (RDJ, Tomo XXXII, sec. 1, pg. 382); Corte
Suprema, 20 de octubre de 1934 (RDJ, Tomo XXXII, sec. 1, pg. 93); Corte de Apelaciones de
Santiago, 10 de septiembre de 1940, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] sin referirse a la
materia (RDJ, Tomo XXXIX, sec. 1, pg. 203); Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de enero de
1953 (RDJ, Tomo L, sec. 2, pg. 11); Corte de Apelaciones de La Serena, 24 de junio de 1954 (RDJ,
Tomo LII, sec. 1, pg. 25); Corte Suprema, 8 de agosto de 1956 (RDJ, Tomo LIII, sec. 1, pg. 217);
Corte Suprema, 23 de enero de 1975, estimando que acta culpablemente quien olvida cerrar una
llave de paso luego de un corte de agua, omisin que horas ms tarde al retornar el suministro,
provoca una inundacin que causa daos al piso inferior (Fallos del Mes N194, sent. 3, pg. 292); y,
Corte de Apelaciones de Concepcin, 7 de noviembre de 1985, en el caso de un choque que se
produjo en una va de circulacin restringida, sealando que era obvio, entonces, que los vehculos
que entraban al trayecto controlado, lo hicieran con elementales precauciones, por la posibilidad de
encontrarse con una mquina que viajara en sentido contrario (RDJ, Tomo LXXXII, sec. 4, pg.
288).
132 Corte Suprema, 23 de agosto de 1951 (RDJ, Tomo LXVIII, sec. 4, pg. 186).
52
que aquellas que previenen un riesgo moderado. Lo mismo ocurrir cuando se trate de
daos de menor intensidad, pero con una alta probabilidad de ocurrencia.
133 Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de octubre de 1929, confirmada por la Corte Suprema [cas.
forma y fondo] sin referirse a la materia (RDJ, Tomo XXXIV, sec. 1, pg. 389). Un caso similar
puede consultarse en la sentencia de la Corte Suprema, de 3 de julio de 1930 (RDJ, Tomo XXVIII,
sec. 1, pg. 117). Otros ejemplos en las siguientes sentencias: Corte de Apelaciones de Santiago, 19
de noviembre de 1934, que seala que hay culpa en conducir un tranva a 40 km./hr. si la lnea est
hmeda y los frenos se encuentran en mal estado (RDJ, Tomo XXXII, sec. 2, pg. 46); Corte
Suprema, 12 de agosto de 1953, que seala que es culpable quien maneja un vehculo en un
pavimento humedecido, en forma de no poder detenerlo sino a condicin de lanzarse sobre la zona
del camino destinada a los peatones, exponindose a atropellar a los transentes que caminan por
ella (RDJ, Tomo L, sec. 1, pg. 288); Corte Suprema, 9 de agosto de 1944, caso en el que se seala
que hay imprudencia temeraria de parte del conductor de un camin que, transitando a una
velocidad exagerada, pretende adelantar a otro vehculo que permanece detenido esperando
pasajeros, en circunstancias que la proximidad de un tranva haca previsible el accidente supuesto
el ancho de los vehculos y el de la calzada (RDJ, Tomo XLII, sec. 1, pg. 244); Corte Suprema, 11 de
enero de 1960, fallo que estima que hay culpa del conductor de un vehculo que intenta adelantar al
que le precede en una curva, y que al chocarlo hace que ste pierda su direccin y se estrelle con un
muro, situacin que debi ser prevista al ejecutar la accin (RDJ, Tomo LVII, sec. 4, pg. 7); casos
similares al anterior pueden verse en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 9 de
agosto de 1960 (RDJ, Tomo LVII, sec. 4, pg. 229) y en el fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de 3 de junio de 1968 (RDJ, Tomo LXVI, sec. 4, pg. 21). Otros casos de accidentes de
trnsito en los que reciben aplicacin los criterios de probabilidad e intensidad del dao, pueden
encontrarse en las siguientes sentencias: Corte de Apelaciones de Concepcin, 27 de mayo de 1969,
confirmada por la Corte Suprema [queja] (RDJ, Tomo LXVI, sec. 4, pg. 203); y, Segundo Juzgado
Civil de San Fernando, 2 de noviembre de 1992, confirmado por la Corte Suprema [queja] (Fallos del
Mes, N427, sent. 10, pg. 344).
134 Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de julio de 1931, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo]
sin referirse a la materia (RDJ, Tomo XXIX, sec. 1, pg. 549). Casos con circunstancias de hecho
similares a los de la sentencia anterior, se encuentran en los siguientes fallos: Corte de Apelaciones
de Tacna, 27 de octubre de 1906, que seala que hay culpa de la Empresa de Ferrocarriles del Estado
si una locomotora que no anuncia su paso haciendo sonar campana y pito, atropella a un trabajador
causndole graves daos (RDJ, Tomo IV, sec. 2, pg. 93); Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de
junio de 1909, confirmada por la Corte Suprema [cas. forma] sin referirse a esta materia (RDJ,
Tomo VII, sec. 1, pg. 324); Corte Suprema, de 15 de octubre de 1920 (RDJ, Tomo XIX, sec. 1, pg.
383); y, Corte de Apelaciones de Iquique, de 2 de enero de 1934, confirmada por la Corte Suprema
[cas. forma] sin pronunciarse sobre la materia, caso en que el fogonero adems padeca de sordera
bastante reconocida (RDJ, Tomo XXXII, sec. 1, pg. 386). Durante la primera mitad del siglo XX,
los accidentes con daos ms intensos fueron ocasionados usualmente por ferrocarriles y tranvas, y
correspondieron a la mayor parte de los casos de responsabilidad extracontractual conocidos por los
tribunales. A pesar de la ausencia de consideraciones explcitas en torno a los criterios utilizados
53
Tambin, se ha fallado que hay culpa en el hecho que un cobrador haya dado la partida
a un tranva, en circunstancias que muchos pasajeros ocupan las pisaderas de ste, uno
de los cuales cae del carro y muere atropellado135.
para la determinacin de la culpa, de la exposicin y anlisis de los hechos puede desprenderse que
en estos casos la culpa fue determinada en consideracin tanto a la intensidad como a la
probabilidad de la ocurrencia del dao. Sobre la materia pueden consultarse, adems de las
sentencias citadas anteriormente en esta nota, las siguientes: Corte Suprema, 20 de octubre de 1902,
que seala que hay culpa en ingresar un tren a excesiva velocidad a una estacin y en llevar un carro
en mal estado, el que al volcarse ocasiona graves daos a sus pasajeros (Gaceta de los Tribunales,
ao 1902, Tomo II, N2606, pg. 972); Corte de Apelaciones de Valparaso, 30 de noviembre de
1907, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] sin referirse a la materia, en el caso de un
transente que caminando al atardecer tropez y cay en las vas, siendo atropellado por un tranva
que le cort un brazo, seal que hubo negligencia de la empresa al no colocar seal alguna para
prevenir al pblico del peligro que deparaban los trabajos que se efectuaban en dichas vas (RDJ,
Tomo VI, sec. 1, pg. 393); Corte de Apelaciones de Valparaso, 6 de junio de 1908 (RDJ, Tomo VII,
sec. 2, pg. 3); Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de mayo de 1910, confirmada por la Corte
Suprema [cas. forma] sin referirse a esta materia, sentencia que seala que la diligencia y prudencia
debidas exigen que el maquinista de un tranva toque su campana y disminuya la velocidad al llegar
a un cruce (RDJ, Tomo VII, sec. 1, pg. 546); Corte Suprema, 22 de junio de 1913 (RDJ, Tomo XII,
sec. 1, pg. 300); Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de mayo de 1916, confirmada por la Corte
Suprema, sin referirse a la materia (RDJ, Tomo XIV, sec. 1, pg. 498); Corte Suprema, 29 de agosto
de 1917 (RDJ, Tomo XV, sec. 1, pg. 131); Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de agosto de 1919
(RDJ, Tomo XVIII, sec. 1, pg. 335); Corte de Apelaciones de Iquique, 20 de diciembre de 1919,
confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] sin referirse a la materia, sealando que hay culpa en
mantener en mal estado la va, cuando esto es causa de un accidente que ocasiona la muerte de un
operario (RDJ, Tomo XXVII, sec. 1, pg. 822); Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de abril de 1920,
confirmada por la Corte Suprema sin referirse a esta materia (RDJ, Tomo XIX, sec. 1, pg. 378);
Corte Suprema 16 de septiembre de 1921, RDJ Tomo XXI, sec. 1, pg. 119; Corte de Apelaciones de
Santiago, 14 de agosto de 1922, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] (RDJ, Tomo XXII,
sec. 1, pg. 241); y, Corte Suprema, 16 de diciembre de 1922 (RDJ, Tomo XXI, sec. 1, pg. 1053);
Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de octubre de 1923, confirmada por la Corte Suprema [cas.
forma] sin referirse a la materia (RDJ, Tomo XXII, sec. 1, pg. 987); Corte Suprema, 9 de
noviembre de 1925 (RDJ, Tomo XXIII, sec. 1, pg. 577); Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de
enero de 1928, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] (RDJ, Tomo XXVII, sec. 1, pg. 240);
Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de octubre de 1929, confirmada por la Corte Suprema [cas.
forma y fondo] sin referirse a la materia (RDJ, Tomo XXIX, sec. 1, pg. 43); Corte Suprema, 4 de
junio de 1930 (RDJ, Tomo XXVIII, sec. 1, pg. 66); Corte Suprema, 13 de octubre de 1930 (RDJ,
Tomo XXVIII, sec. 1, pg. 295); Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de noviembre de 1932,
confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] (RDJ, Tomo XXX, sec. 1, pg. 524); Corte Suprema,
26 de agosto de 1938, sealando que hay culpa en no establecer barreras y mantener guarda-vas en
los pasos a nivel (RDJ, Tomo XXXVI, sec. 1, pg. 199); Corte Suprema, 13 de enero de 1939 (RDJ,
Tomo XXXVI, sec. 1, pg. 478); Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de abril de 1939, confirmada
por la Corte Suprema [cas. fondo] (RDJ, Tomo XXXVIII, sec. 1, pg. 239); Corte Suprema, 15 de
abril de 1939 (RDJ, Tomo XXXVI, sec. 1, pg. 544); Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de junio
de 1941, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] (RDJ, Tomo XLI, sec. 1, pg. 430); Corte de
Apelaciones de Santiago, 12 de agosto de 1942, que sostiene el siguiente criterio: La Empresa de los
Ferrocarriles es responsable del dao ocasionado con motivo de haber atropellado un tren a un
automvil que en forma imprevista se detuvo en la lnea y que pudo ser visto por el maquinista antes
de partir de la estacin y en todo caso puso detenerlo antes de llegar hasta a l si hubiera obrado con
prudencia, haciendo caso a las seas que se le hacan con ese objeto (la cita textual corresponde a la
doctrina extractada del fallo) (RDJ, Tomo XL, sec. 2, pg. 33); y, Corte de Apelaciones de Santiago,
23 de mayo de 1945, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] sin referirse a la materia (RDJ,
Tomo XLIV, sec. 1, pg. 264).
135 Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de mayo de 1944 (RDJ, Tomo XLI, sec. 2, pg. 41). Ejemplos
similares en: Corte Suprema, 21 de junio de 1941, sealando que hay culpa en transitar un tranva a
excesiva velocidad y ocupado hasta las pisaderas, toda vez que ello constituye un evidente peligro
para los pasajeros que van en stas (RDJ, Tomo XXXIX, sec. 1, pg. 79); y, Corte Suprema, 8 de
septiembre de 1954, sealando que hay culpa del maquinista de un tranva que no cierra
54
Puede referirse adems el caso del anestesista que abandon a su paciente luego de
suministrar la anestesia, ausentndose por el tiempo necesario para que sta sufriera un
dao cerebral irreversible a consecuencia de un paro cardaco. Si bien se acredit que el
paro cardaco era un riesgo descrito dentro del proceso anestsico, la existencia de este
riesgo fue suficiente para estimar que el facultativo debi permanecer junto a la
paciente hasta que la anestesia terminase de producir sus efectos, y en consecuencia,
que al no hacerlo haba incurrido en culpa136.
Finalmente, en el caso de una persona que sufri graves lesiones al caer dentro de un
sumidero de aguas lluvias en la va pblica, la sentencia estim que actu
culpablemente la municipalidad cuyos empleados omitieron reponer la tapa o
proteccin, toda vez que esta ltima estaba destinada a impedir la ocurrencia de
accidentes a los transentes a los que stos se hallan grave y constantemente
expuestos atendida la ubicacin de dicho sumidero137.
Ahora bien, lo propio del hombre prudente no es rechazar absolutamente el riesgo, sino
distinguir entre aquel que es una consecuencia razonable de su accin, y el que resulta
excesivo. El hombre prudente puede actuar asumiendo una cuota de riesgo, teniendo en
cuenta la intensidad del dao y la probabilidad de que ste ocurra.
La circunstancia que la probabilidad del dao sea uno de los criterios que permiten al
juez determinar los deberes de cuidado, permite adems confirmar que la previsibilidad
es un elemento inseparable de la culpa, pues slo es posible medir la probabilidad del
dao cuando ste resulta previsible para el actor138.
(c) Valor social de la accin que provoca el dao. La definicin del cuidado
debido tampoco es indiferente a la valoracin que haga el juez acerca del beneficio
social que reporta la accin que ocasiona el dao. As, el cuidado exigible para ejecutar
una accin socialmente neutra ser usualmente mayor al que se demanda tratndose de
una accin de valor social elevado139.
55
El objeto de esta valoracin est constituido, por una parte, por los intereses jurdicos
que se ven afectados por la accin que causa el dao, y por la otra, por el inters social
en que la accin se desarrolle. Un buen ejemplo de aplicacin de este criterio puede
verse en el caso New York Times Co. v. Sullivan, resuelto por la Corte Suprema de los
Estados Unidos en el ao 1964. En la sentencia, dicha Corte estableci que atendido el
valor constitutivo de la libertad de expresin, los medios de prensa slo responden por
los daos que causan a la honra de las personas, cuando actan con completa
desaprensin respecto de la verdad de lo informado (estndar de culpa grave). En otros
trminos, este fallo estim que el valor social de la libertad de informar era de tal modo
significativo, que su ejercicio no impona responsabilidad sino en los casos de
negligencia inexcusable.
Por ltimo, por aplicacin de este criterio existen casos en que las circunstancias que
rodean el desarrollo de la accin hacen exigible un menor cuidado al actor, como ocurre
en todos aquellos que el derecho anglosajn denomina genricamente rescate. As, el
mdico que interviene espontneamente en ayuda de una vctima de accidente de
trnsito en plena va pblica, el que causa daos a la propiedad ajena para evitar un
incendio, el que se lanza al agua para auxiliar a alguien se ahoga, sern juzgados con un
rigor atenuado, por el valor social que reporta su accin140.
(d) Costo de evitar el accidente. Otro criterio utilizado para determinar los deberes
de cuidado es el costo que habra significado para el autor evitar el dao. Si el dao
pudo evitarse a costo razonable, el deber de cuidado exige que el dao sea evitado141.
56
Vinculando este criterio con los de intensidad y probabilidad del dao, el juez
norteamericano Learned HAND elabor en 1947 una frmula para determinar la culpa,
segn la cual una persona acta en forma negligente, si el costo de evitar un accidente es
menor que el dao producido multiplicado por la probabilidad142. Aunque esta frmula
muestra adecuadamente los criterios que se analizan, sin embargo, no debe olvidarse
que stos difcilmente entregan soluciones exactas.
(e) Tipo de relacin entre el autor del dao y la vctima. Finalmente, hay
ciertos casos en que el tipo de relacin entre el autor del dao y la vctima contribuye a
determinar los deberes de cuidado. Este criterio excluye las relaciones contractuales, y
se refiere nicamente a los vnculos espontneos que pudieren existir entre el autor del
dao y la vctima143.
Ya se ha mencionado el rescate como un caso tpico en que la posicin relativa de la
vctima frente al autor del dao, contribuye a disminuir el cuidado exigible. A la inversa
ocurrir, si entre ambos existe una relacin que impone deberes de lealtad recprocos,
como la negociacin de un contrato, aunque por definicin las partes de una
negociacin no tengan obligacin de concluir en un contrato144.
dando a entender as que para evitar el dao se requera la adopcin de elementales medidas de
resguardo y, que en consecuencia, la institucin librada actu culpablemente al no adoptar dichas
medidas (Corte Suprema, 20 de octubre de 1954, RDJ, Tomo LI, sec. 1, pg. 509).
142 La frmula proviene del caso United States v. Carroll Towing Co., y aparece citada por POSNER, op.
cit. [nota 19], pg. 122 y ss.
143 El Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia del Cdigo Civil no contiene referencia a casos de
aplicacin expresa de este criterio por la jurisprudencia nacional. Con todo, puede citarse el
accidente sufrido por una estudiante de 13 aos que viajaba en la pisadera de un vehculo de
locomocin colectiva con la anuencia del conductor, y que a consecuencia de un viraje brusco cay y
fue aplastada por el vehculo ocasionndole la muerte. La sentencia seal: es un hecho no
discutido que a la vctima que era una niita menor de edad que viajaba para asistir a sus clases del
colegio en que estudiaba se le permiti viajar en la pisadera del vehculo, hecho que por s solo revela
una falta a la ms elemental prudencia de parte del conductor de la gndola, que se encuentra
obligado a velar por la seguridad de los pasajeros que transporta, en especial si se trata de la
seguridad de menores que en razn de sus aos no se encuentran en situacin de apreciar con
acierto las precarias condiciones en que puedan encontrarse. Podra afirmarse que, para la Corte, la
relacin del transportita de una menor, quien en razn de sus aos no se encuentra en situacin de
apreciar con acierto los riesgos a que se expone, genera para el primero un deber de cuidado ms
intenso que aquel que cabe exigirle respecto de otros pasajeros. Sin duda, adems del criterio
sealado, en la determinacin de la culpa han influido en este caso la intensidad y probabilidad del
dao asociadas a la accin que se juzga (Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de noviembre de 1944,
confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo], RDJ, Tomo XLV, sec. 1, pg. 526). En relacin con
este criterio, puede citarse adems un caso de transporte de favor en que el pasajero result
muerto a consecuencia de un accidente. Para establecer la responsabilidad, se estim que la
circunstancia de haberse efectuado el transporte con la voluntad del empresario era suficiente para
imponer a ste ltimo el deber de transportar indemne a la vctima. Seala la sentencia: la
circunstancia de que el seor M. hiciera el viaje sin que mediaran un contrato de transporte o
necesidades del servicio, no basta para enervar la culpa por omisin, imputable al empresario segn
lo expuesto en el considerando anterior, por cuanto es un hecho de la causa que el seor M. haba
sido invitado o por lo menos autorizado para hacer ese viaje, de donde debe concluirse que lo realiz
con la voluntad del empresario, antecedente que basta para crear la obligacin de ste de transportar
a aqul indemne de todo o dao o perjuicio previsible (Corte Suprema, 29 de septiembre de 1942,
RDJ, Tomo XL, sec. 1, pg. 212).
144 En materia de negociaciones precontractuales puede referirse el caso de una sucesin que luego de
formular una oferta de venta de un inmueble, y de renovar verbalmente dicha oferta sin obtener la
aceptacin de la destinataria, se neg a suscribir la matriz de escritura que haba sido finalmente
firmada por la compradora despus de varios das de renovada la oferta. La Corte de Apelaciones de
57
En el derecho nacional (al igual que en el derecho francs y espaol, pero a diferencia
del anglosajn) no es necesario que exista un deber de cuidado especfico respecto de la
vctima para dar aplicacin a este criterio. Con todo, para quien administra una piscina
pblica, un andarivel en la nieve o un parque de diversiones, surgen deberes
extracontractuales relativamente precisos respecto de aquellos que estn expuestos a
riesgo por hacer uso de las instalaciones, aunque no exista propiamente contrato.
Santiago resolvi que en la especie no se haba establecido que los demandados (la sucesin), al
negarse a celebrar el contrato de compraventa proyectado, hubieren ejecutado un hecho ilcito
culpable, sin que bastare al efecto el solo hecho de haber desistido de llevar a trmino el contrato en
gestacin perfeccionndolo con la suscripcin de la escritura pblica correspondiente, estimando
que en este caso la negativa poda presumirse perfectamente lcita, y una mera consecuencia del
ejercicio del derecho a no perseverar en las gestiones tendientes a celebrar el contrato (25 de agosto
de 1948, RDJ, Tomo XLVI, sec. 2, pg. 48).
58
(B) CULPA POR OMISIN
43. Nociones. Lord ATKIN, jurista y juez britnico, seal en una sentencia sobre un
conflicto de vecindad las diferencias de la moral y la religin con el derecho: La regla
de que usted debe amar a su vecino, deviene en el derecho que usted no debe molestar a
su vecino145.
En un sentido similar, ALESSANDRI ha dicho que la ley nos obliga a obrar con
prudencia, pero no con caridad, y a nadie puede exigrsele que sacrifique su persona o
bienes en beneficio ajeno146.
Ambos autores dan cuenta del mismo principio: en el derecho civil no existe una
obligacin genrica de actuar para evitar daos a terceros.
Lo relevante entonces es determinar cuales son los casos especficos en que existe esa
obligacin, de modo que la omisin acarrear responsabilidad. Para responder a esta
pregunta es necesario tener en cuenta que la accin y la omisin presentan una
diferencia cualitativa, pues mientras en la primera el dao es resultado del riesgo creado
por el actor, en la segunda, el riesgo es completamente autnomo, es decir, no depende
de la accin.
De esta importante distincin surgen dos tipos o categoras de omisin: (i) la omisin
en la accin y (ii) la omisin propiamente tal, que sern analizadas a continuacin.
As se ha resuelto respecto de aquel que no coloca seales para prevenir el peligro que
representan los hoyos abiertos en la va pblica con motivo de las reparaciones que
ejecuta, ni cierra el sitio en que stas se practican148; de quien olvida reponer la tapa de
un pozo en el que efecta reparaciones, que adems carece de seales que prevengan de
su existencia149; del maquinista que omite avisar el paso del tren tocando campana y
pito150; del dueo de un edificio daado por un temblor que omite efectuar en l las
reparaciones necesarias151; del anestesista que abandona a su paciente mientras est
145 Donohue v. Stevens (1932) A.C. 580, citado por FLEMING, op. cit. [nota 15], pg. 55 y ss.
146 Op. cit. [nota 1], pg. 167.
147 En este sentido, ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 197 y 199.
148 Corte de Apelaciones de Valparaso, 30 de noviembre de 1907, confirmada por la Corte Suprema
[cas. fondo] sin referirse a la materia (RDJ, Tomo VI, sec. 1, pg. 393).
149 Corte de Apelaciones de Valparaso, 3 de diciembre de 1948, confirmada por la Corte Suprema [cas.
fondo] (RDJ, Tomo XLIX, sec. 1, pg. 281).
150 Corte Suprema, 15 de octubre de 1920 (RDJ, Tomo XIX, sec. 1, pg. 383).
151 En este caso se aplica adems la presuncin de responsabilidad del artculo 2323 del Cdigo Civil
Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de septiembre de 1940, confirmada por Corte Suprema [cas.
fondo] (RDJ, Tomo XXXIX, sec. 1, pg. 203).
59
haciendo efecto la anestesia, por el tiempo necesario para que sta sufra dao cerebral
irreversible a consecuencia de un paro cardaco152; de quienes por no cumplir con sus
obligaciones de vigilancia permiten que personas extraas al servicio, sin tener la
experiencia necesaria, muevan dos carros de ferrocarril que ocasionan una tragedia153; y
de quien entrega las llaves de su vehculo para su lavado en el estacionamiento, sin
adoptar las medidas encaminadas a evitar que el encargado de dicha labor efecte su
cometido de modo impropio154.
Desde el punto de vista del tratamiento legal, no existe diferencia alguna entre la
omisin en la accin y la accin negligente. Se trata de un defecto de la accin y, por lo
tanto, no hay delito o cuasidelito de omisin sino de accin155.
45. Omisin propiamente tal. Existe omisin propiamente tal cuando frente a un
riesgo autnomo, independiente de la conducta del agente, ste no acta para evitar el
dao o disminuir sus efectos, pudiendo hacerlo156.
152 Corte Suprema, 4 de octubre de 1984 (RDJ, Tomo LXXXI, sec. 4, pg. 206).
153 Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de enero de 1988 (RDJ, Tomo LXXXV, sec. 2, pg. 1).
154 Corte Suprema, 21 de enero de 1988 (RDJ, Tomo LXXXV, sec. 4, pg. 1). Otros casos de omisin en
la accin pueden verse en las siguientes sentencias: Corte Suprema, 29 de marzo de 1901 (Gaceta de
los Tribunales, ao 1901, Tomo I, N263, pg. 229); Corte Suprema, 10 de octubre de 1906 (RDJ,
Tomo III, sec. 1, pg. 402); Corte Suprema, 22 de julio de 1913 (RDJ, Tomo XII, sec. 1, pg. 300);
Corte Suprema, 4 de agosto de 1933, RDJ, Tomo XXX, sec. 1, pg. 524; Corte Suprema, 29 de
septiembre de 1942 (RDJ, Tomo XL, sec. 1, pg. 212); Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de
noviembre de 1932, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] (RDJ, Tomo XXX, sec. 1, pg.
524); Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de enero de 1953 (RDJ, Tomo 50, sec. 2, pg. 11); y,
Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de enero de 1993 (Gaceta Jurdica N151, sent. 2, pg. 54).
155 Para ALESSANDRI: La abstencin en la accin, que constituye el caso ms frecuente... es lo que se
llama negligencia. Esta consiste precisamente en un descuido u omisin, en no tomar las medidas
de prudencia exigidas por las circunstancias. Op. cit. [nota 1], pg. 199.
156 Segn ALESSANDRI: Si su accin le ha de irrogar un perjuicio o carece de los medios para realizarla
sin exponerse a un peligro, no comete culpa. Op. cit. [nota 1], pg. 201.
157 En opinin de CARBONNIER, ste es el nico caso en que la omisin pura y simple acarrea
responsabilidad. Op. cit. [nota 9], pg. 408.
60
sufre el dao y quien omite actuar para evitarlo, impone responsabilidad a ste ltimo.
El ejemplo clsico de este tipo de relaciones es el que se da entre los pasajeros de un
barco y su capitn; si uno de los pasajeros cae al mar durante una tormenta y el capitn
no efecta las maniobras de rescate, se entiende que hay responsabilidad de ste ltimo.
Segn el mismo criterio, hay tambin responsabilidad por omisin cuando el sujeto es el
nico que se encuentra en condiciones de socorrer a la vctima (vctima en despoblado)
y no obstante ello, la abandona a su propia suerte, como el caso de quien presencia un
accidente de trnsito en un camino desierto158.
En el extremo opuesto a estas hiptesis de omisin estn aquellos casos en que el sujeto
acta en auxilio de quien se encuentra expuesto a un dao inminente, y termina
causndole un dao mayor. Un tpico ejemplo es el del mdico poco experimentado que
interviene en ayuda de un accidentado y a causa de su poca experiencia le ocasiona la
muerte. Tradicionalmente se ha entendido que la diligencia exigida en estos casos es
menor a la que se exigira en circunstancias normales, en atencin al valor social
atribuido a la accin de socorro159. Esta ha sido por lo dems la tendencia generalizada
de la jurisprudencia comparada.
158 ALESSANDRI cita adems los casos, tomados de MAZEAUD, del mdico que en una regin desamparada
rehusa asistir a un enfermo, sabiendo que una intervencin inmediata es indispensable, y del
hotelero que en un camino desierto y en una noche de invierno se niega a hospedar a un viajero
moribundo. Op. cit. [nota 1], pg. 200.
159 Ver supra, prrafo 41, (c).
160 Segn el juez Benjamin N. CARDOZO de la Corte Suprema de Estados Unidos, el peligro invita al
rescate. Citado por FLEMING, op. cit. [nota 15], pg. 53.
161 Si la abstencin consiste en la no ejecucin de un acto expresamente ordenado por la ley o un
reglamento, habr culpa por el slo hecho de no haberlo ejecutado. ALESSANDRI, op. cit. [nota 1],
pg. 201.
162 N12: El mdico, cirujano, farmacutico, matrona o cualquiera otro que, llamado en clase de perito
o testigo, se negare a practicar una operacin propia de su profesin u oficio o a prestar una
declaracin requerida por la autoridad judicial, en los casos y en la forma que determine el Cdigo
de Procedimientos y sin perjuicio de los apremios legales. N13: El que encontrando perdido o
abandonado a un menor de siete aos no lo entregare a su familia o no lo recogiere o depositare en
lugar seguro, dando cuenta a la autoridad en los dos ltimos casos. N14: El que no socorriere o
auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer,
cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.
163 La inscripcin en el Registro de Valores obliga al emisor a divulgar en forma veraz, suficiente y
oportuna toda informacin esencial respecto de s mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta.
61
(c) En el artculo 13 de la Ley N19.496 que establece normas sobre proteccin de los
derechos de los consumidores164.
Las causales de justificacin no estn reguladas detalladamente por la ley civil, como
ocurre en el derecho penal167. Para ALESSANDRI, su existencia se desprende de los
principios generales de nuestro derecho, segn los cuales, slo se responde de los daos
causados con dolo o culpa (artculos 2314 y 2284 del Cdigo Civil)168.
164 Los proveedores no podrn negar injustificadamente la venta de bienes o la prestacin de servicios
comprendidos en sus respectivos giros en las condiciones ofrecidas.
165 Supra, prrafo 33 y ss.
166 En opinin de RODRGUEZ, para quien la culpa es slo uno de los factores de imputacin subjetiva
que determinan la existencia del elemento antijuridicidad, al que dicho autor le asigna un mayor
alcance, lo que caracteriza las causales de justificacin es la presencia del dolo o de la culpa, y la
ausencia de antijuridicidad, atendido el hecho que la conducta daosa no puede considerarse
contraria a derecho, sino ajustada a l. Op. cit. [nota 12], pg. 153.
167 El artculo 10 del Cdigo Penal enumera taxativamente las causales de justificacin.
168 Op. cit. [nota 1], pg. 598.
169 Ibdem, pg. 599.
170 Como se seal en el prrafo 30, la fuerza externa en los trminos del artculo 1456 del Cdigo Civil
excluye la libertad de la accin y la voluntariedad, y en consecuencia, el acto resulta inimputable. Por
su parte, tanto el caso fortuito o fuerza mayor, como la culpa exclusiva de la vctima y el hecho de un
62
51. Actos autorizados por el derecho. Dentro de estos actos es posible distinguir:
(a) los ejecutados en ejercicio de un derecho, (b) los ejecutados en cumplimiento de un
deber legal, y (c) los autorizados por usos normativos.
El lmite a esta justificacin est constituido por el abuso de derecho, esto es, el actuar
formalmente dentro del marco del derecho que se ejercita, pero desvindose de sus
fines172.
63
En un sentido amplio, comete abuso quien ejerce un derecho lesionando otro de mayor
envergadura173. En tal caso, la cuestin del abuso se plantea como una colisin de
derechos, esto es, como el enfrentamiento de dos derechos simultneamente cautelados
por el ordenamiento jurdico: el de la vctima y el del autor del dao. Entre los
numerosos casos de conflictos de este tipo, puede citarse el del aborto en la tradicin
jurdica norteamericana, ejemplo de una colisin entre el derecho a la vida del que est
por nacer y el derecho a la intimidad de la mujer, y en nuestro pas, con creciente
relevancia el conflicto entre la libertad de expresin y el derecho a la honra y privacidad.
En un sentido estricto, comete abuso quien ejerce un derecho con el nico propsito de
daar a otro. Esta hiptesis se asimila a la definicin legal de dolo del artculo 44 del
Cdigo Civil y, como tal, siempre da origen a responsabilidad. La doctrina nacional se
ha manifestado tradicionalmente a favor de este concepto restringido. As, para
ALESSANDRI el abuso de derecho no es sino una especie de acto ilcito y, como tal, se
resuelve con arreglo a criterios generales. Luego, habr abuso cuando el titular de un
derecho lo ejerza dolosa o culpablemente174. La jurisprudencia nacional tambin parece
inclinarse en este sentido175.
173 Esta interpretacin proviene de reconocer como lmite del ejercicio de nuestros derechos el derecho
ajeno. As lo consagra expresamente el artculo 582 del Cdigo Civil. Sobre esta base, y adhiriendo a
una interpretacin amplia del artculo 583 del Cdigo Civil, segn el cual sobre las cosas
incorporales hay tambin una especie de propiedad, DUCCI concluye que: al ejercer cualquier
derecho debemos abstenernos de ir en contra de la ley o el derecho ajeno; si lo hacemos, habremos
traspasado el lmite dentro del cual podemos hacer valer nuestro derecho legtimamente y ste no
nos conferir ya aptitud jurdica para actuar y seremos responsables del dao causado voluntaria o
culpablemente. Op. cit. [nota 1], pg. 45.
174 Op. cit. [nota 1], pg. 261. DUCCI, por su parte, seala: El abuso del derecho aparece as en nuestra
teora, no como una responsabilidad especial, sino como la aplicacin de las reglas comunes de
responsabilidad que hemos expuesto. El que al ejercitar un derecho sobrepasa los lmites que ste
tiene fijado, o sea procede ilegtimamente y produce un dao con dolo o culpa comete una falta y
est obligado a indemnizar el perjuicio causado. Op. cit. [nota 1], pg. 43. Para RODRGUEZ, en
cambio, lo que se ha llamado erradamente abuso del derecho no es ms que el ejercicio de una
apariencia jurdica, en la cual el sujeto, a pretexto de ejercer el derecho subjetivo, excede o desva el
inters jurdicamente protegido... el sujeto se coloca al margen del derecho, de modo que el dao
que se causa no tiene otro antecedente que un obrar ilcito, no de iure, sino de facto. Op. cit. [nota
12], pg. 137. Ms adelante, y en oposicin al concepto tradicional de abuso al que se ha hecho
referencia en esta nota, el mismo autor agrega: quien ejerce un derecho, cualquiera que sea su
posicin subjetiva (dolosa o culpable), no incurre en responsabilidad, por que el perjuicio que
desencadena est amparado o justificado en la norma que lo consagra. Hablar de responsabilidad
derivada del ejercicio doloso o culpable de un derecho constituye, por ende, un error craso. Ibdem,
pg. 138.
175 Al respecto se ha fallado que el ejercicio de un derecho, si de l deriva un dao, mediante culpa o
dolo, se transforma en la comisin de un delito o cuasi-delito civil que, como fuente de obligaciones,
se rigen por los preceptos del Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil (Corte de Apelaciones de
Santiago, 27 de julio de 1943, RDJ, Tomo XLI, sec. 2, pg. 1). Otros ejemplos de abuso de derecho
pueden consultarse en las siguientes sentencias: Corte Suprema, 24 de julio de 1905, en la que se
sostiene que el ejecutante que a sabiendas de no pertenecer al deudor, embarga animales de
propiedad de un tercero, de lo que pudo cerciorase antes del embargo con mediana diligencia, debe
responder por las faltas del ganado que debe restituir al tercero a cuyo dominio ha sido reconocido
64
Con todo, resulta impreciso sealar que un derecho puede ser abusado cuando es
ejercido con culpa; pareciera que el acto debe ser contrario a la buena fe o a las buenas
costumbres, aunque formalmente corresponda al ejercicio de un derecho, porque de lo
contrario se arriesga que el ejercicio de un derecho sea desprovisto de sus caractersticas
esenciales, especialmente de la facultad del titular de ejercerlo segn su contenido. As,
la culpa en el abuso de derecho exige una especial calificacin (acto contrario a la buena
fe o a las buenas costumbres, segn una terminologa conocida en el derecho civil)176.
en el respectivo juicio (la cita corresponde a la doctrina extractada del fallo) (RDJ, Tomo III, sec. 1,
pg. 60). En el mismo sentido, Corte de Apelaciones de La Serena, 21 de octubre de 1907, en la que
se sostiene que es responsable quien embarga mercaderas a sabiendas de que no pertenecan al
deudor, o que no deba ignorarlo sin negligencia grave o malicia de su parte (la cita corresponde a la
doctrina extractada del fallo) (RDJ, Tomo VI, sec. 2, pg. 3); Corte Suprema, 14 de enero de 1913,
sealando que la solicitud de quiebra que, acogida en principio, resulta finalmente rechazada, no
impone responsabilidad si no se acredita haber obrado el solicitante con dolo o malicia (RDJ, Tomo
II, sec. 1, pg. 294); en el mismo sentido, Corte Suprema, 11 de noviembre de 1944 (RDJ, Tomo
XLII, sec. 1, pg. 399). Un claro ejemplo de abuso de derecho con concurrencia de dolo del autor
puede verse en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso de 28 de mayo de 1925,
confirmada por la Corte Suprema [cas. forma y fondo] (RDJ, Tomo XXV, sec. 1, pg. 501); Corte
Suprema, de 20 de junio de 1934, caso el que se aplica la presuncin de dolo que contiene el actual
artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin con las medidas prejudiciales
precautorias (RDJ, Tomo 31, sec. 1, pg. 462); y, Corte Suprema, 23 de junio de 1939, en un caso en
que el ejercicio de un derecho importa la comisin de un cuasidelito civil (RDJ, Tomo XXXVII, sec.
1, pg. 90).
176 BARROS, op. cit. [nota 172], pg. 20 y ss.
177 En palabras de DUCCI: El cumplimiento de un mandato de la ley no puede, evidentemente, en
ningn caso dar lugar a responsabilidad. El obrar en cumplimiento de una ley imperativa, o el
abstenerse de acuerdo con un precepto legal prohibitivo constituyen los casos ms claros e
indiscutibles de proceder con aptitud jurdica. Op. cit. [nota 1], pg. 67. En el mismo sentido,
ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 604.
178 Segn ALESSANDRI: el funcionario pblico o municipal, y an el simple particular, que ejecuta un
acto en cumplimiento de rdenes emanadas de la autoridad administrativa o judicial, por ilegales
que ellas sean, no responde del dao que as cause, a menos que la ilegalidad o ilicitud del acto sea
tal que un hombre prudente se habra abstenido de ejecutarlo o que el dao provenga de la forma
como se cumpli la orden, por ejemplo, causndolo o agravndolo innecesariamente o con
manifiesto descuido o negligencia. Op. cit. [nota 1], pg. 604.
65
representacin de la ilegalidad al superior o es necesario rechazar la orden? La cuestin
pertenece al derecho administrativo.
(c) Actos autorizados por usos normativos. Ms all de las fuentes formales, la
ilicitud en materia civil se refiere a aquello que es generalmente considerado como
impropio. De este modo, queda tambin excluida la culpa cuando la conducta da cuenta
de usos o prcticas que son tenidos comnmente por correctos.
En este sentido, la incisin que hace el mdico al operar conforme a las prescripciones
de su lex artis, o las lesiones que ocasiona el futbolista que ejecuta una accin violenta,
pero tolerada por las reglas del juego, no constituyen hechos ilcitos. En todos estos
casos, el lmite est dado por los deberes de cuidado que rigen cada actividad. Luego,
slo la infraccin a esos deberes, y no la lesin producida, acarrear responsabilidad.
Sin embargo, nada obsta a que en esta materia puedan existir acuerdos previos entre el
potencial autor del dao y la eventual vctima, ya sea en la forma de autorizaciones para
realizar un determinado acto (caso en el cual el acuerdo es, en rigor, un acto jurdico
unilateral), o de convenciones sobre responsabilidad, por medio de los cuales se acepta
un cierto nivel de riesgo, se modifican condiciones de responsabilidad, etc.
Finalmente, para que la aceptacin voluntaria del riesgo opere como causal de
justificacin, es necesario que el autor del dao haya proporcionado a la vctima
179 En el mismo sentido ALESSANDRI, quien adems se refiere a la culpa grave como equivalente al dolo.
Op. cit. [nota 1], pg. 636.
66
informacin suficiente acerca de ste y de sus componentes (intensidad y probabilidad
del dao), siendo aplicables ntegramente a este respecto las reglas generales sobre la
buena fe contractual.
53. El estado de necesidad. En principio, quien ocasiona un dao para evitar uno
mayor, acta sin culpa. El estado de necesidad es una excusa que se basa en la
desproporcin de los bienes en juego: la vctima soporta un dao que es
substancialmente menor a aquel que el autor pretende evitar180.
Los requisitos para que opere esta causal son los siguientes: (a) que el peligro que se
trata de evitar no tenga su origen en una accin culpable182; y, (b) que no existan medios
inocuos o menos dainos para evitar el dao183. En el primer caso hay culpa en el origen
del supuesto estado de necesidad; en el segundo, el estado de necesidad est descartado
en razn de la desproporcin del medio empleado.
180 Un claro ejemplo de aplicacin de esta excusa es el del funcionario policial que ante la falta de agua y
con temor de que un incendio se propague a los inmueble vecinos, derrama el contenido de unas
pipas de agua ardiente que se hallaban al interior de uno de esos inmuebles. Demandado por el
dueo del agua ardiente, el polica fue declarado exento de responsabilidad por haber actuado
destruyendo la propiedad privada de un individuo para salvar la de muchos (Corte de Apelaciones
de Santiago, 21 de octubre de 1890). El fallo de primera instancia, confirmado por la Corte, haba
sealado adems que segn la lei, no existe cuasidelito cuando se obra en cumplimiento de un
deber o en ejercicio lejtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo [sic] (Gaceta de los Tribunales,
ao 1890, N3211, sent. 4135, pg. 999).
181 Seala ALESSANDRI: Es indispensable que el dao que se trata de evitar sea mayor que el causado
para evitarlo: un hombre prudente no sacrifica un bien ajeno para salvar uno suyo que vale lo mismo
o menos. Op. cit. [nota 1], pg. 610.
182 En palabras de ALESSANDRI: que el estado de necesidad en que se halle el autor del dao no
provenga de su propia culpa. Op. cit. [nota 1], pg. 611.
183 ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 611. En relacin con el segundo de los requisitos mencionados, se
ha fallado que el Fisco es responsable de los daos ocasionados por la fuerza policial que, para evitar
que cayesen en manos de unos huelguistas, arroj al mar unos cajones de cerveza que se hallaban en
el muelle, toda vez que la autoridad no est eximida de la obligacin de recurrir entre varios
[medios] los que menos daos ocasionen al derecho de los particulares [sic], y tampoco se
acredit que ste fuese el medio necesario y nico de impedir su apropiacin (Corte de
Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 1908, RDJ, Tomo V, sec. 2, pg. 55).
184 Al respecto seala RODRGUEZ: Ntese que en este caso, la responsabilidad no se extender a todos
los perjuicios sufridos, sino nica y exclusivamente a la compensacin de los daos materiales que
haga posible restaurar el equilibrio existente entre ambos patrimonios antes de que surgiera el
estado de necesidad. Op. cit. [nota 12], pg. 157. En verdad, ello es resultado de que la accin de
quien sufre el dao es restitutoria (impide el enriquecimiento sin causa) y no indemnizatoria.
67
54. La legtima defensa. La legtima defensa opera en derecho civil de modo anlogo
que en derecho penal. As, acta en legtima defensa quien ocasiona un dao obrando
en defensa de su persona o derechos, a condicin que concurran las siguientes
circunstancias: (a) que la agresin sea ilegtima; (b) que no haya mediado provocacin
suficiente por parte del agente, (c) que la defensa sea proporcionada al ataque185; y, (d)
que el dao se haya producido a causa de la defensa.
Lo usual ser que del demandado oponga la legtima defensa como causal eximente de
responsabilidad penal, en el juicio en que se investigue dicha responsabilidad. Sin
embargo, an cuando la excusa sea aceptada en esa sede, la absolucin no producir
efectos de cosa juzgada en materia civil, en virtud de lo dispuesto en el artculo 179 del
Cdigo de Procedimiento Civil186.
El principio general es que la culpa debe ser probada por quien la alega, por aplicacin
de la regla del artculo 1698 del Cdigo Civil, toda vez que el hecho culpable es uno de
los supuestos de la obligacin de indemnizar187.
56. Objeto de la prueba. Para acreditar la culpa es necesario probar: (a) el hecho
voluntario, que puede consistir en una accin u omisin; y, (b) el deber de cuidado que
se supone infringido188.
185 Sobre ausencia de proporcionalidad entre el ataque y el medio empleado para defenderse, vase la
sentencia de la Corte Suprema, de 8 de enero de 1979 (Fallos del Mes, N244, sent. 1, pg. 33).
186 Como se sabe, esta disposicin se funda en las diferencias existentes en materia de responsabilidad
civil y penal, que se expondrn en el prrafo 191 y ss. Aplicando este principio ALESSANDRI ha
sostenido que en materia civil no rige la presuncin de irresponsabilidad que establece el inciso final
del artculo 10 N4 del Cdigo Penal (legtima defensa privilegiada). Op. cit. [nota 1], pg. 607.
187 As lo ha resuelto Corte Suprema, al sealar que la prueba de la culpa cuasidelictual o aquiliana
corresponde al demandante, y la de irresponsabilidad o atenuacin corresponde al demandado (16
de octubre de 1954, RDJ, Tomo LI, sec. 1, pg. 488). Otras sentencias que se han pronunciado en
este sentido: Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de agosto de 1904 (RDJ, Tomo II, sec. 1, pg.
46); Corte Suprema, 14 de enero de 1913 (RDJ, Tomo XI, sec. 1, pg. 294); Corte de Apelaciones de
Iquique, 23 de mayo de 1918 (RDJ, Tomo XVI, sec. 2, pg. 25); Corte Suprema, 13 de enero de 1922
(RDJ, Tomo XXI, sec. 1, pg. 529); Corte Suprema, 21 de septiembre de 1923 (RDJ, Tomo XXII,
sec. 1, pg. 481); Corte de Apelaciones de Temuco, 11 de junio de 1934, confirmada por la Corte
Suprema [cas. forma y fondo] (RDJ, Tomo XXXII, sec. 1, pg. 538); y, Corte de Apelaciones de
Santiago, 28 de julio de 1936, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] sin referirse a esta
materia (RDJ, Tomo XXXV, sec. 1, pg. 173).
188 La Corte Suprema ha fallado que el demandante que solicita la indemnizacin por el dao sufrido,
debe acreditar, entre otros, el hecho con sus circunstancias especiales que constituyan y
caractericen el acto delictuoso (25 de junio de 1921, RDJ, Tomo XX, sec. 1, pg. 480).
68
En consecuencia, el objeto de la prueba variar segn se trate de fundar la
responsabilidad en una hiptesis de culpa infraccional, de infraccin de usos
normativos, o de un deber de cuidado construido por el juez.
(a) Culpa infraccional. Si el deber de conducta se encuentra definido por una norma
legal o reglamentaria, al demandante le bastar probar su infraccin, constituyendo ese
solo hecho una evidencia de culpabilidad. As ocurre, por ejemplo, con la norma del
artculo 172 de la Ley N18.290, Ley del Trnsito189. En todos los casos en que se
infringe una norma legal o reglamentaria, por tanto, es suficiente probar la infraccin
para dar por acreditada la culpa190.
Por otra parte, la ilicitud formal del acto que constituye infraccin a una norma legal o
reglamentaria no excluye que esa infraccin no sea atribuible a una accin de quien
aparece como culpable, si el acto no se debe a su accin voluntaria, sino a un caso
fortuito (por ejemplo, la rotura de los frenos en un accidente de trnsito) que, como se
expondr, interrumpe el nexo causal191.
Conviene tener presente que a pesar de la analoga con la tipicidad penal, existe una
diferencia entre la culpa infraccional en materia civil y la culpa penal. En materia penal
se admite el error de prohibicin como excusa suficiente, que excluye la culpabilidad. La
culpa civil, por el contrario, atendida la objetividad de la infraccin de un deber de
cuidado, excluye el juicio de reproche personal, de modo que en esta sede esa excusa no
189 La nocin de culpa infraccional ha sido extendida por la doctrina a todos los mbitos en que la
autoridad competente ha establecido deberes de conducta para una determinada actividad. As,
ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 175.
190 As, se ha fallado que hay mera imprudencia por el hecho de circular en contravencin al
Reglamento del caso, y ya se ha dicho que ella existe desde el momento en que, infringiendo la
norma reglamentaria, se comete un cuasidelito (Corte de Apelaciones de Iquique, 13 de agosto de
1963, RDJ, Tomo LX, sec. 4, pg. 374). En un sentido similar, Corte de Apelaciones de Santiago, 28
de diciembre de 1961 (RDJ, Tomo LXVIII, sec. 4, pg. 374).
191 Infra, prrafo 105 y ss.
69
resulta aceptable: la sola infraccin es constitutiva de culpa, sin que resulte necesario
valorar si el autor del dao tuvo consciencia de que cometa un acto ilcito.
Finalmente, la circunstancia de que una materia est regulada por la ley no significa que
la responsabilidad civil se agote en la culpa infraccional. As ocurre, por ejemplo, en la
Ley del Trnsito: atendidas las circunstancias (que la calzada est ocupada por un
entierro o procesin o que haya nios en el camino, por ejemplo) puede ocurrir que la
velocidad mxima tolerada por la ley resulte imprudente. En otras palabras, el hecho
que el legislador defina deberes de cuidado no excluye que el juez construya una regla
de diligencia no prevista por la ley.
70
demandante debe probar todas las circunstancias que permitan al juez calificar el acto
como negligente (esto es, contrario al deber de cuidado). Para efectuar ese juicio
normativo acerca de la conducta debida, el juez considerar cuestiones de hecho que
son determinantes en el cuidado que emplea un hombre razonable (como la
peligrosidad de la accin, la probabilidad del dao, el valor social de la accin, el costo
de evitar el accidente, la proximidad de la relacin entre el autor del dao y la vctima, y
los dems que resulten relevantes).
57. Medios de prueba. Para probar la culpa pueden emplearse todos los medios
probatorios previstos por las reglas generales. A diferencia de lo que ocurre en materia
de actos jurdicos, no rige aqu la limitacin de la prueba testimonial contemplada en los
artculos 1708 y siguientes del Cdigo Civil192. La ley slo le establece lmites cuando el
actor estuvo en condiciones de procurarse ex ante una prueba escrita, lo que slo puede
ocurrir en el caso de los actos jurdicos.
58. Presunciones de culpa. El principio general en virtud del cual la culpa debe ser
probada por quien la alega, pone con frecuencia a la vctima en una importante
desventaja estratgica frente al autor del dao.
En rigor, las dos ltimas son tambin presunciones de culpabilidad por el hecho propio.
En el primer caso se presume que el dao causado por una cosa se ha debido al hecho
culpable de quien la tiene o de su propietario; en el segundo, que el dao ocasionado
por una persona es imputable a una accin u omisin culpable de aquel que la tiene bajo
su dependencia o cuidado. Por ello, en los tres casos el objeto de la presuncin es un
hecho del demandado: sea por su propio hecho que causa dao; sea por el hecho de las
cosas de que es dueo o tenedor; sea, finalmente, por no haber sido diligente en la
prevencin de daos provocados por otras personas que estn bajo su dependencia o
cuidado.
192 As concluye ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 515. En este mismo sentido puede consultarse la
sentencia de la Corte Suprema, de 5 de octubre de 1929 (RDJ, Tomo XXVII, sec. 1, pg. 557).
71
Este captulo abordar la presuncin de culpabilidad por el hecho propio, pues aqu se
analiza precisamente este tipo de responsabilidad. Las presunciones de culpabilidad por
el hecho ajeno y el hecho de las cosas sern tratadas en la segunda y tercera parte de
este curso.
Segn las notas de BELLO al Proyecto de Cdigo Civil de 1853, esta norma tiene su
origen en las leyes 6,7,8 y siguientes del ttulo XV, Partida VII193. Es interesante tener
presentes algunos de los ejemplos de responsabilidad referidos en esas leyes: se hace
responsable de los daos causados a hombres o animales domsticos por trampas
(cauas, foyas o cepos) colocadas en lugares donde circulen usualmente hombres y
rebaos; de los perjuicios que producen rebaos en estampida; y de los incendios
producidos por la quema de rastrojo cuando hay viento fuerte, entre otras
circunstancias. En todos los casos se trata de accidentes evitables, por lo general, con el
debido cuidado.
La primera explicacin del artculo 2329 bajo una hiptesis de presuncin de culpa fue
formulada por Carlos DUCCI en 1936, probablemente inspirado en la jurisprudencia de
la corte de casacin de Colombia, que interpretando el artculo 2356 del Cdigo Civil de
ese pas (idntico al artculo 2329 del Cdigo Civil chileno), haba concluido que la
norma estableca una presuncin de culpabilidad cuando el dao proviene de
actividades caracterizadas por su peligrosidad195. Esta interpretacin fue
complementada por el mismo DUCCI en 1971, sealando que los dos primeros ejemplos
del artculo 2329 del Cdigo Civil, tenan por objeto mostrar actividades en que la
peligrosidad es un indicio de la culpa196. As parece haberlo entendido tambin cierta
193 En nota al artculo 2493 de dicho proyecto. Op. cit. [nota 44], pg. 584.
194 Siguiendo esta opinin, ha dicho la jurisprudencia: el [artculo] 2329 que en su inciso primero se
limita, en verdad, a repetir en otra forma pero en trminos ms absolutos, la regla que se contiene en
la primera parte del artculo 2314 (Corte Suprema, 3 de agosto de 1932, RDJ, Tomo XXIX, sec. 1,
pg. 549). En el mismo sentido, Corte Suprema, 24 de julio de 1905 (RDJ, Tomo III, sec. 1, pg.
60).
195 Refirindose a la responsabilidad por el hecho de las cosas, seala DUCCI: ...hay ciertos daos que,
dadas las circunstancias en que se producen, significan por s mismos la existencia de dolo o culpa
en la persona que ha determinado esas circunstancias; o sea, que se trate de daos que puedan
imputarse a malicia o negligencia de una persona por el slo hecho de producirse y sin necesidad de
que esa malicia o negligencia se prueben. Op. cit. [nota 1], pg. 134.
196 Es decir, se trata de actividades o actuaciones cuya peligrosidad implica culpa por s sola, sin
necesidad de prueba al efecto, porque ella va implcita en el dao. Es por ello que el legislador la
presume. Ms adelante en la misma obra, resumiendo su posicin, seala: Por lo tanto, una
interpretacin adecuada del Art. 2329 del Cd. Civil, debe llevar a la conclusin que l contiene una
72
jurisprudencia que, incluso con anterioridad a la memoria de prueba de 1936, y de
manera ms bien intuitiva, hizo aplicacin de la idea de peligrosidad de la accin como
demostrativa de culpa197.
presuncin de responsabilidad con relacin a las actividades peligrosas y a las cosas que causan
dao. En el primer caso, respecto al que las desarrolla; en el segundo, respecto del que las tiene a su
cuidado. Responsabilidad Civil. Actividades peligrosas Hechos de las cosas Circulacin de
vehculos. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1971, pg. 99 y 100.
197 Aplicando la idea de peligrosidad de la accin pero sin referirse explcitamente al artculo 2329 del
Cdigo Civil, una sentencia ha dicho que los daos provenientes de un incendio que se origina en
una propiedad vecina, en la que los dueos almacenan ciertos productos combustibles con absoluto
descuido, deben imputarse a negligencia de stos ltimos por la situacin de peligro en que
mantenan su establecimiento respecto de las propiedades vecinas (Corte de Apelaciones de
Santiago, 4 de agosto de 1928, confirmado por la Corte Suprema [cas. forma y fondo], RDJ, Tomo
XXXII, sec. 1, pg. 93). Otros casos de aplicacin implcita del mismo concepto, pueden
encontrarse en las siguientes sentencias: Corte de Apelaciones de Tacna, 21 de marzo de 1905,
confirmada por la Corte Suprema [cas. forma] sin referirse a la materia, que seala que permitir o
no impedir que los trabajadores transiten al lado de los cachuchos de salitre hirviendo, cuando stos
no estn defendidos por rejas protectoras, importa negligencia de parte del dueo de la oficina de
su administrador [sic] (RDJ, Tomo III, sec. 1, pg. 125); Corte de Apelaciones de Tacna, 4 de
septiembre de 1905, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] sin referirse a esta materia,
indicando que la negligencia de la parte de la Compaa y del capitn del buque de mantener
bordo aparatos para la descarga y descarga que no ofrecen seguridad al trabajador, les hace
responsable del cuasi delito y de la indemnizacin correspondiente [sic] (RDJ, Tomo V, sec. 1, pg.
144); Corte Suprema, 29 de agosto de 1917, caso en el que la sentencia seala que los hechos de la
causa demuestran que hubo culpa y negligencia en el motorista A. al imprimir al tranva, sin causa
justificada, una velocidad mayor que la reglamentaria y al no preveer la resistencia o estado de los
frenos que debieron servirle para detener el carro antes de que se produjera el accidente; culpa o
negligencia que cuando menos merecen el calificativo de levsimas (RDJ, Tomo XV, sec. 1, pg.
131); y, Corte de Apelaciones de Valparaso, 1 de mayo de 1918, confirmada por la Corte Suprema
[cas. forma y fondo], sentencia que seala que la operacin que se ejecutaba [cargar y descargar
carbn] es por su naturaleza peligrosa para los obreros que se ocupan en ella... y que por regla
general los daos que puedan imputarse a malicia o negligencia de una persona deben ser reparados
por sta (RDJ, Tomo XVIII, sec. 1, pg. 126).
198 Op. cit. [nota 1], pg. 292. Ejemplos de aplicacin de la presuncin en materia de accidentes
ferroviarios como los que seala ALESSANDRI, pueden verse en las siguientes sentencias: Corte de
Apelaciones de Santiago, 12 de octubre de 1909, que seala que el hecho de que choquen dos trenes
de la misma Empresa no slo manifiesta que sus empleados no han cumplido sus obligaciones, sino
tambin que no han usado la menor prudencia, pues, como lo dice el art. 186 del Reglamento
General de 1884, nada justifica el choque de dos trenes. Esta sentencia adems hace expresa
referencia al artculo 2329 del Cdigo Civil (RDJ, Tomo IX, sec. 2, pg. 25); Corte de Apelaciones
de Santiago, 1 de agosto de 1923, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] sin referirse a la
materia, en un caso similar al anterior (RDJ, Tomo XXII, sec. 1, pg. 912); Corte Suprema, 14 de
diciembre de 1923, que califica el choque de trenes como inexcusable (RDJ, Tomo XXII, sec. 1,
pg. 785); Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de enero de 1928 (RDJ, Tomo XXVII, sec. 1, pg.
240); y, Corte Suprema 11 de agosto de 1932, caso en que a juicio de la Corte la responsabilidad de la
empresa slo se excluira por caso fortuito, con lo cual la sita en el lmite de la responsabilidad
estricta. Al respecto seala la sentencia: la colisin de dos trenes se produce generalmente por
imprudencia o por negligencia o descuido en el cumplimiento de los reglamentos de la Empresa
demandada, de parte de sus empleados como ocurre en este pleito, salvo caso fortuito cuya
73
se presume culpable es, por ejemplo, un choque de trenes, pues los trenes deben
movilizarse en condiciones de no chocar.
Por eso, la interpretacin de ALESSANDRI es la que mejor se aviene con el sentido del
artculo 2329 del Cdigo Civil. Esta interpretacin resulta adems coherente con la
evolucin del derecho comparado en esta materia. Existe tambin jurisprudencia que la
sostiene200.
Los ms diversos tipos de argumentos han sido planteados para justificar la doctrina de
que el artculo 2329 es fundamento para dar por establecida la presuncin de
culpabilidad por el hecho propio de quien causa el dao:
(a) Desde un punto de vista exegtico, son ilustrativos de la intencin del legislador (i)
la ubicacin del artculo 2329, inmediatamente despus de las normas que establecen
presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno (artculos 2320 y 2322) y por el hecho
de las cosas (artculos 2323 a 2328), y (ii) el enunciado inicial de la norma, por regla
general todo dao.... En verdad, todo parece indicar que el legislador quiso establecer
una regla de clausura del sistema de presunciones que contempla el Cdigo Civil. Segn
ALESSANDRI, de esta forma se quiso dictar una regla que comprendiere los dems casos
anlogos que pudiesen haberse omitido201. La norma sigue la lgica interna de este
sistema de presunciones, agregando algunos hechos que eran de usual ocurrencia a la
poca de su redaccin.
74
Esta es, por lo dems, la nica forma de dar sentido y utilidad a la disposicin, pues de
lo contrario habra que aceptar que se trata de una innecesaria repeticin de la regla del
artculo 2314 del Cdigo Civil202.
(b) Tambin existen razones de texto que avalan esta interpretacin. La norma no se
refiere a todo dao causado por o proveniente de malicia o negligencia, sino a todo
dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona. Este concepto,
ilustrado por los ejemplos del inciso segundo, se refiere a una conducta que por si
misma tiende naturalmente a ser negligente, an antes de prueba alguna. Es una
referencia a un actuar que pueda ser calificado como descuidado y no a algo que es. El
artculo 2329 no exige que se haya acreditado que el dao proviene de dolo o culpa para
imponer la obligacin de repararlo, sino que obliga al autor a indemnizar cuando es
razonable suponerlo, dando a entender que mientras no se establezca lo contrario, pesa
sobre el autor del dao la obligacin de indemnizar203. Un dao que de acuerdo a la
experiencia pueda estimarse como debido a negligencia hace presumir la culpabilidad,
correspondiendo al inculpado descargarse probando su propia diligencia.
Los ejemplos del artculo 2329 tambin contribuyen en favor de esta interpretacin,
pues todos se refieren a hechos que por si solos son expresivos de culpa. As, en el caso
del disparo imprudente de un arma de fuego, la circunstancia que permite inferir la cul-
pabilidad es el peligro implcito en disparar un arma. En la remocin de las losas de una
acequia o caera en una calle o camino sin las precauciones necesarias, y la mantencin
en mal estado de un puente o acueducto que atraviesa un camino, se est frente a
manifiestas omisiones en la accin que justifican la presuncin de culpa.
(c) Esta interpretacin resulta coincidente tambin con la experiencia y la razn. Se
atribuye en principio responsabilidad a otro, cuando el sentido comn y la experiencia
indican que el dao provocado en tales circunstancias usualmente se debe a culpa o
dolo del que lo causa. Es lo que en el derecho anglosajn se conoce con la expresin
latina res ipsa loquitor (dejad que las cosas hablen por s mismas)204.
(d) Desde el punto de vista de la justicia correctiva, la presuncin de culpa por el hecho
propio se justifica porque resulta a menudo el nico camino para poder construir en la
prctica la responsabilidad del autor del dao. La presuncin es de especial relevancia
en caso de accidentes que se deben a algn error en un complejo proceso industrial o de
servicios, sin que sea posible determinar, sin embargo, el acto u omisin concretos que
lo provocaron. Es el caso, por ejemplo, de los productos defectuosos (frmacos,
alimentos), a falta de una legislacin que establezca, como en otros ordenamientos, una
regla de responsabilidad estricta.
Hay que sealar, por ltimo, que la jurisprudencia coincide en sealar que la
enumeracin del artculo 2329 no tiene carcter exhaustivo, y ha considerado otros
202 Segn ALESSANDRI: era innecesario sentar nuevamente el principio de que todo dao causado con
malicia o negligencia deba repararse, pues ya estaba formulado con caracteres de bastante
generalidad en el art. 2314 con que se inicia el Ttulo De los delitos y cuasidelitos. Ibdem.
203 Ibdem, pg. 294.
204 En el derecho ingls se conoce el caso de un barril que cay desde una fbrica de cervezas con
destino a un camin repartidor que en ese momento no estaba en su lugar, y aplast a un
transente. Citado por POSNER, op. cit. [nota 19], pg. 243.
75
hechos como reveladores de negligencia, tales como los derrumbes que durante la
demolicin de un edificio causan daos a terceros205, la muerte de un transente
causada por una lnea elctrica extendida en condiciones peligrosas206, la existencia de
un pozo descubierto sin seales de prevencin207, el volcamiento de un carro de
ferrocarril por mal estado de la va frrea208.
(b) Control de los hechos: Tratndose de daos ocasionados por quien est en
condiciones de controlar todos los aspectos de su actividad, como ocurre con las
personas est a cargo de procesos productivos complejos, quien est en mejor posicin
relativa para procurarse medios de prueba es precisamente el autor del dao. Para el
lego, e incluso a veces para el experto, no resulta sencillo determinar dnde residi el
error de conducta que hizo posible el accidente. Mientras no se demuestre que fue
debido a un hecho por el cual no responde el fabricante o el prestador del servicio, la
culpa puede ser presumida. Por otra parte, poner la prueba de la culpa de cargo de la
vctima, importara en estos casos, transformar la responsabilidad en una cuestin
puramente terica, justificndose aqu la aplicacin de la presuncin por razones de
justicia correctiva.
(c) El rol de la experiencia: Finalmente, existe una buena razn para aplicar la
presuncin cuando, conforme a la experiencia, cierto tipo de accidentes se deben ms
frecuentemente a negligencia que a caso fortuito. En otras palabras, si probada la
relacin causal entre el hecho y el dao, ste ltimo resulta razonablemente atribuible a
culpa del autor, debe aplicarse la presuncin de responsabilidad por el hecho propio del
artculo 2329 del Cdigo Civil210.
205 Corte Suprema, 13 de enero de 1937 (RDJ, Tomo XXXIV, sec. 1, pg. 201).
206 Corte Suprema, 14 de junio de 1945 (RDJ, Tomo XLIII, sec. 1, pg. 26).
207 Corte de Apelaciones de Valparaso, 3 de diciembre de 1948, confirmada por la Corte Suprema [cas.
fondo] sin referirse a esta materia (RDJ, Tomo XLIX, sec. 1, pg. 281).
208 Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de junio de 1941, confirmada por la Corte Suprema [cas. forma
y fondo] sin referirse a la materia (RDJ, Tomo XLI, sec. 1, pg. 430).
209 Sobre aplicacin de la presuncin a actividades peligrosas, vase la jurisprudencia citada en nota
197.
210 Sobre la aplicacin de la presuncin en este mbito pueden verse las sentencias citadas en nota 198,
y adems las siguientes: Corte de Apelaciones de Valparaso, 3 de diciembre de 1948, confirmada
por la Corte Suprema [cas. fondo], en un caso en que los empleados de la municipalidad olvidaron
reponer la tapa de un sumidero de aguas en el que efectuaban reparaciones, el que adems careca
76
Mirado desde la perspectiva de la vctima, la presuncin de culpabilidad por el hecho
propio es un importante correctivo al sistema la responsabilidad por culpa, que limita a
las hiptesis de dao causado por culpa probada la responsabilidad del autor del dao,
con la consecuencia de que el dao es soportado por lo general por la vctima211. La
presuncin es coincidente con este principio, pero tiene la virtud de invertir el peso de
la prueba, ponindolo sobre aquel que est en mejores condiciones para acreditar los
hechos212.
de seales para prevenir de su existencia a los transentes, los que se hallan grave y
constantemente expuestos atendida la ubicacin de dicho sumidero, la sentencia seala que a la
corporacin demandada le afecta la presuncin de culpa resultante del artculo 2329 del Cdigo
Civil, y que el citado artculo se anticipa a dar por establecida la concurrencia de los elementos
necesarios para imponer dicha responsabilidad cada vez que una persona sufra un dao que
constituya la razonable consecuencia de haberse ejecutado un hecho o dejado de cumplir un deber y
tal accin u omisin es susceptible de perjudicar a terceros (RDJ, Tomo XLIX, sec. 1, pg. 281);
Corte Suprema, 5 de octubre de 1929, en el caso del incendio de una via situada en los mrgenes de
la lnea frrea, que se produce despus de la pasada del tren, seal que el siniestro no pudo tener
otra causa que las chispas lanzadas por la locomotora... que esas chispas se desprendieron y cayeron
en el lugar en donde tuvo su origen el fuego por las malas condicione en que ha debido encontrarse
el canastillo coge-chispas de la mquina, circunstancia imputable a culpa de los empleados de la
empresa [sic]. La referida sentencia, que conden a la empresa demandada, se dict sin estar
acreditado en el proceso que la referida mquina tuviere su canastillo coge-chispas efectivamente
daado, bastndole a la Corte que la Empresa no ha justificado que la locomotora llevara canastillo
en condiciones de evitar que las chispas cayeran ms all, donde pudieron ocasionar perjuicios
(RDJ, Tomo XXVII, sec. 1, pg. 557); Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de octubre de 1904,
referida a hechos similares a los del caso anterior (RDJ, Tomo II, sec. 2, pg. 86). Finalmente,
puede citarse la sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, de 25 de septiembre de 1990, en la
que se conden a un hospital por los daos neuronales ocasionados a una paciente durante una
operacin a pesar de no haberse podido determinar la sustancia extraa que los ocasion,
bastndole a la Corte haber descartado que el dao se hubiese producido a causa de la anestesia.
Aunque el fallo no lo explcita, los hechos parecen justificar la presuncin de que el dao debe
atribuirse a negligencia del personal a cargo de la operacin (Gaceta Jurdica N131, sent. 3, pg.
78).
211 Supra, prrafo 22.
212 As lo ha sealado el Tribunal Supremo Alemn, a falta de una regla como la contenida en el artculo
2329 del Cdigo Civil. Sobre este punto, SHAVELL, op. cit. [nota 20], pg. 56, y FLEMING, op. cit. [nota
15], pg. 319 y 322.
213 Supra, prrafo 40.
77
La calificacin del juicio de culpabilidad como una cuestin de derecho, y por ende,
susceptible de control por la Corte Suprema a travs del recurso de casacin en el fondo,
se justifica adems desde el punto de vista de la poltica judicial, en cuanto favorece el
desarrollo de una jurisprudencia uniforme en la definicin de los deberes de cuidado.
214 Siguiendo este criterio, se ha fallado que el tribunal sentenciador, apreciando la prueba en la forma
autorizada por la ley, juzg que se haba cometido un cuasidelito y conden la consiguiente
indemnizacin, y no ha infringido, por tanto, el artculo 2314 del Cdigo Civil, toda vez que en virtud
de sus facultades privativas para estimar la prueba, declar la existencia del cuasi-delito, y la
indemnizacin fu una consecuencia obligada de esta declaracin [sic] (Corte Suprema, 21 de abril
de 1909, RDJ, Tomo VI, sec. 1, pg. 393). Tambin, que la existencia o no de culpa o dolo en un
acto determinado, es materia que corresponde apreciar exclusivamente a los Jueces de la instancia,
salvo que ese acto haya sido reputado culpable o doloso por la ley y ello porque siendo facultad del
Tribunal de casacin nicamente la de juzgar si la ley ha sido correctamente aplicada, est
imposibilitado para emitir juicio si no hay ley aplicable a la materia decidida por el Tribunal de
alzada (Corte Suprema, 13 de junio de 1946, RDJ, Tomo XLIII, sec. 1, pg. 495). En el mismo
sentido, la Corte Suprema ha sostenido que la negligencia del chofer es un hecho de la causa, que
debe considerarse inamovible si el recurrente no ha dado por violadas las normas reguladoras de la
prueba (la cita textual corresponde a la doctrina extractada del fallo) (11 de enero de 1960, RDJ,
Tomo LVII, sec. 4, pg. 7).
215 Siguiendo esta opinin, la jurisprudencia nacional ha sealado que en esto consiste, precisamente,
la culpa falta de previsin o cuidado, concepto jurdico caracterizado en todo caso ya se trata de
culpa civil (delictual o contractual) o penal por la falta de cuidado o diligencia, imprudencia o
descuido que produce un dao (Corte Suprema, 7 de abril de 1958, RDJ, Tomo LV, sec. 1, pg. 35).
Segn ALESSANDRI, este cambio en la jurisprudencia tendra como antecedente una sentencia de la
Corte Suprema, de fecha 15 de abril de 1939. Op. cit. [nota 1], pg. 208. En dicha sentencia, el
tribunal de casacin, calificando los hechos determinados por los jueces del fondo, seal: Que si se
atiende a que la cada del menor y el atropello que la sigui se debieron a la velocidad repentina
impresa al tranva, es evidente que hubo culpa de parte del maquinista, porque el hecho de que se
trata fue el resultado de un acto consciente y deliberado de su parte cometido sin malicia o dolo;
pero con manifiesto descuido o negligencia que acarrean consigo la responsabilidad civil por el dao
causado a la vctima, conforme lo disponen los artculos 2314 y 2329 del Cdigo Civil (RDJ, Tomo
XXXVI, sec. 1, pg. 544). Con todo, puede citarse una sentencia anterior de la Corte Suprema, de
fecha 28 de julio de 1910, que refirindose a la culpa seala en uno de sus considerandos: Que estos
hechos que da por establecidos esa sentencia constituyen jurdicamente el cuasi-delito civil que se
refiere el art. 2184 del Cdigo Civil, por cuanto son actos ejecutados con culpa mera negligencia
que infieren dao otro sin intencin de causarlo; y de consiguiente, al declararse su existencia y las
responsabilidades que origina... el fallo reclamado ha ajustado su decisin lo dispuesto en dicho
artculo y en los 2314, 2320 y 2339 del mismo Cdigo... [sic] (RDJ, Tomo VII, sec. 1, pg. 454).
Ms recientemente, la Corte de Apelaciones de Concepcin, en sentencia de fecha 8 de julio de 1974,
ha sealado: Que la impericia requiere practicar una profesin u oficio que se tiene, sin los
conocimientos, habilidades, cuidados y prudencia exigidos por su arte. El mismo fallo agrega que
el agente infringe el deber exigible, menospreciando la atencin y el cuidado que debe, en su obrar,
a los bienes o intereses ajenos, pudiendo y debiendo prever el dao que en ellos causara si ejecuta el
acto voluntario (RDJ, Tomo LXXI, sec. 4, pg. 226).
78
Por su parte, la doctrina nacional se manifiesta en forma unnime por calificar el juicio
de culpabilidad como una cuestin normativa, susceptible de ser revisada por la Corte
Suprema mediante el recurso de casacin en el fondo216.
(E) DOLO. CULPA INTENCIONAL
62. Concepto. El artculo 44 del Cdigo Civil define dolo como la intencin positiva
de inferir injuria a la persona o propiedad de otro217. Este es un concepto de dolo
extremadamente estricto, y corresponde nicamente al dolo directo, referido a los casos
en que el autor no slo ha previsto y aceptado el dao, sino adems ha querido que ste
ocurra218. En este tipo de dolo el propsito de la accin es precisamente daar y, por
ello, la conducta es considerada per se ilcita y genera siempre responsabilidad para su
autor219.
216 En opinin de ALESSANDRI: Los jueces del fondo establecen soberanamente los hechos materiales
de donde se pretende derivar la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil. La Corte Suprema no
podra alterarlos o modificarlos, a menos que se hubieran violado las leyes reguladoras de la prueba.
Pero la apreciacin de estos hechos, determinar si constituyen o no dolo o culpa, si revisten o no los
caracteres jurdicos de un delito o cuasidelito y si engendran, por lo mismo, responsabilidad, es
materia que cae de lleno bajo la censura de la casacin. Op. cit. [nota 1], pg. 204. En el mismo
sentido DUCCI, op. cit. [nota 196], pg. 84. Por su parte MEZA BARROS, quien sigue a ALESSANDRI en
esta materia, seala: Toca a los jueces del fondo decidir soberanamente acerca de los hechos o
circunstancias materiales de que se hace derivar la responsabilidad... Pero la apreciacin o
calificacin de estos hechos para decidir si son dolosos o culpables, es una cuestin de derecho, que
cae bajo el control de la Corte Suprema. Op. cit. [nota 97], pg. 258.
217 Aplicando esta definicin estricta de dolo, se ha fallado que ste debe consistir en actos o
manifestaciones de la voluntad positivos y formalmente determinados a causar el dao que se
reclama (Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de enero de 1925, confirmada por la Corte Suprema
[cas. fondo] sin referirse a la materia, RDJ, Tomo XXV, sec. 1, pg. 117). Por otra parte, precisando
la distincin entre delito y el cuasidelito, la Corte Suprema ha sealado: el primero se describe por
la intencin de causar un dao, o sea, el acto consciente entre el querer o deseo de producirlo y el
resultado propuesto. Y el segundo, que se halla configurado por la culpa: el sujeto activo, al
ejecutarlo, no tiene la intencin positiva de inferir un dao en la persona o bien protegido (29 de
marzo de 1962, RDJ, Tomo LIX, sec. 4, pg. 21). Otra sentencia ha dicho que el dolo consiste en
una voluntad concreta o demostrada en hechos precisos que sin lugar a dudas establezcan la
intencin daada del objeto sujeto? en algn acto encaminado claramente a perjudicar al
demandante. En este caso se descart la existencia de dolo porque de parte del demandado slo
hubo una recomendacin para entrar a un negocio que de buena fe consideraba ventajoso, sin
intencin de daar (Corte de Apelaciones de Iquique, 8 de noviembre de 1926, confirmada por la
Corte Suprema [cas. fondo], sin referirse a la materia, RDJ, Tomo XXVII, sec. 1, pg. 440). Por otra
parte, la Corte Suprema, en sentencia de 11 de noviembre de 1944, seal que no hay dolo de parte
del denunciante de un supuesto robo, si acta con antecedentes plausibles o indicios suficientes
(RDJ, Tomo XLII, sec. 1, pg. 399). Otros ejemplos de esta especie de dolo pueden consultarse en
las siguientes sentencias: Corte Suprema, 15 de noviembre de 1927, en la que a pesar de no
mencionarse expresamente, los hechos analizados por la Corte muestran con elocuencia la intencin
de daar (RDJ, Tomo XXV, sec. 1, pg. 501); Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de enero de
1942, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] (RDJ, Tomo XLI, sec. 1, pg. 266); y, Corte de
Apelaciones de Santiago, 21 de abril de 1993, en la que se sanciona un caso de simulacin absoluta
cometida en perjuicios de un acreedor de los demandados (RDJ, Tomo XC, sec. 2, pg. 57).
218 Sobre esta definicin de dolo ALESSANDRI ha sostenido: Si el autor del hecho u omisin no quiso el
dao, si el mvil de su conducta no fue causarlo sino otro diverso, aunque haya podido preverlo o
haya obrado a sabiendas de que su accin u omisin deba originar el dao, no hay dolo. No basta la
conciencia de que se pueda causar el dao, es menester la intencin de daar. Op. cit. [nota 1], pg.
163.
219 Con elocuencia concluye ALESSANDRI: El dolo transforma en ilcito todo acto, por lcito que ste sea
en s mismo. Op. cit. [nota 1], pg. 164.
79
La definicin legal excluye las hiptesis de dolo eventual, donde el autor de la conducta
no pretende daar, aunque se representa la posibilidad del dao como una
consecuencia de su accin220.
El dolo eventual plantea diversas dificultades de aplicacin en materia civil. Ante todo,
porque la mera representacin y aceptacin del dao no son constitutivos de culpa per
se, sino en la medida que se incurre en contravencin con un estndar de cuidado
debido (as, el automovilista que conduce representndose y aceptando la posibilidad de
daar a terceros y causa un accidente por un defecto de su automvil, en principio no es
responsable). Adems, toda forma de dolo supone indagar en la subjetividad del autor,
cuestin que presenta severos problemas probatorios.
Por otra parte, la distincin entre dolo directo y eventual carece de importancia prctica
si se considera que en materia civil la culpa grave se asimila al dolo, segn lo dispuesto
en el artculo 44 del Cdigo Civil. En efecto, la culpa grave se encuentra en la frontera
con el dolo y equivale al extremo descuido, que supone exponer a los dems a aquella
clase de riesgos que ni an las personas negligentes estn dispuestos a asumir para s221.
En materia civil, un descuido de esta magnitud se asimila al dolo, es decir, se le
atribuyen los mismos efectos que se imponen al autor cuando el motivo determinante
de la accin es el resultado daoso222.
Mientras en el dolo directo la ilicitud est dada por la voluntad que tiene la intencin de
daar, en la culpa grave consiste en la infraccin objetiva de un modelo de conducta.
Por ello, los problemas que plantea el dolo eventual como fundamento de la
responsabilidad se resuelven, generalmente, por la va de establecer si la conducta del
autor del dao ha sido negligente, y, en consecuencia, lo relevante seguir siendo la
infraccin a un estndar de debido cuidado.
63. Diferencias entre culpa grave y dolo. Aunque sus efectos sean en principio los
mismos, la culpa grave y el dolo plantean algunas diferencias en relacin con las
condiciones para dar por establecida la responsabilidad.
(a) Prueba del dolo. Mientras que la culpa es esencialmente objetiva, el dolo se
caracteriza por la intencionalidad del autor. A efectos de dar por establecida la culpa
grave, bastar acreditar la conducta efectiva y los hechos que muestran que se ha
incurrido en esta especie de negligencia, sin que sea necesario probar intencin
alguna223.
220 La Corte Suprema ha sealado que existe dolo eventual cuando el sujeto se representa la
posibilidad de un resultado, que no se propona causar; pero que, en definitiva, lo acepta (lo ratifica)
para el caso de que tal evento llegara a producirse (21 de abril de 1960, RDJ, Tomo LVII, sec. 4,
pg. 60).
221 Segn la definicin del artculo 44 del Cdigo Civil, la culpa grave, negligencia grave o culpa lata
consiste en la falta de aquel cuidado que an las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios.
222 Esta es tambin la opinin de ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 168. De inters resulta para el jurista
el clsico estudio de G. E. ANSCOMBE, Intencin. Barcelona: Paids, 1991 (1957).
223 Para ALESSANDRI: El dolo, sea de accin o de omisin, se aprecia in concreto: el juez deber
examinar la conciencia de su autor, su estado de nimo, puesto que consiste en la intencin de daar
80
(b) Abuso de derecho. En sentido estricto, se acta en abuso de un derecho si se
tiene la precisa intencin de causar dao. Por ello, la ms indiscutida expresin del
abuso de derecho se asimila al dolo directo. El ilcito radica en el propsito de daar que
subyace a la accin, que la hace ilcita, a pesar de que formalmente est amparada por
un derecho subjetivo. Esta forma de abuso de derecho resulta incompatible con la
culpa224. Luego, segn esta definicin, la responsabilidad que se funda en el ejercicio
abusivo de un derecho tiene como antecedente el dolo directo, no la culpa grave225.
As, una mirada ms atenta permite comprobar que la previsibilidad del dao est de tal
modo vinculada a la responsabilidad por culpa, que reaparece como requisito bajo
diversas formas, aunque por otro lado se seale que en sede extracontractual no se
aplica la limitacin que el artculo 1558 del Cdigo Civil establece en sede contractual (el
y esta intencin slo puede conocerse analizando los mviles que la guiaron. Ibdem.
224 Al respecto la Corte Suprema ha sealado que la solicitud de quiebra que, acogida en principio,
resulta finalmente rechazada, no impone responsabilidad si no se acredita haber obrado el
solicitante con dolo o malicia (14 de enero de 1913, RDJ, Tomo II, sec. 1, pg. 294).
225 Supra, prrafo 51 (a).
226 En este sentido, ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 552; y, DUCCI, op. cit. [nota 1], pg. 174. La Corte
Suprema tambin se ha manifestado en el sentido que el artculo 1558 del Cdigo Civil no sera
aplicable en materia de responsabilidad extracontractual (14 de abril de 1953, RDJ, Tomo L, sec. 4,
pg. 40).
227 Supra, prrafo 36.
228 Infra, prrafo 87.
81
deudor responde de los perjuicios previstos o que pudieron preverse al momento de la
celebracin del contrato).
III. EL DAO
229 La previsibilidad parece ser una diferencia que califica la responsabilidad por culpa, habida
consideracin de que su diferencia con la responsabilidad estricta radica precisamente en que en
sta es el mero riesgo (aunque resulte imprevisible) lo que constituye fundamento de la
responsabilidad. En este sentido, Stephen R. PERRY, Risk, Harm, and Responsibility, en David G.
OWEN (ed.), op. cit. [nota 23], pg. 321 y ss.
230 Infra, prrafo 77.
231 Supra, prrafo 1.
232 Corte de Apelaciones de Chilln, 5 de octubre de 1970 (RDJ, Tomo LXVII, sec. 2, pg. 85).
233 Corte Suprema, 29 de noviembre de 1968 (RDJ, Tomo LXV, sec. 4, pg. 323). En el mismo sentido,
Corte Suprema, 8 de julio de 1935 (RDJ, Tomo XXXII, sec. 1, pg. 419).
82
ilcito que importa, infiera injuria o dao a otra persona, circunstancia sta que marca
su diferenciacin con el delito penal234.
Por otra parte, el dao es una condicin de la pretensin indemnizatoria, de modo que
sta slo nace una vez que el dao se ha manifestado. As, se ha fallado que tratndose
de un cuasidelito civil, para que nazca el derecho es necesario que concurra el dao y si
este elemento falta, no ha nacido el derecho para demandar perjuicios235. Como se
expondr, este aspecto es de importancia para determinar el inicio del cmputo del
plazo de prescripcin de esa accin236.
66. Concepto de dao. El Cdigo Civil no contiene un concepto de dao. Segn la
antigua definicin de ESCRICHE, ste es el detrimento, perjuicio o menoscabo que se
recibe por culpa de otro en la hacienda o la persona237. En materia civil, el dao es
sinnimo de perjuicios.
234 Corte de Apelaciones de Iquique, 18 de junio de 1953 (RDJ, Tomo L, sec. 4, pg. 81). Ratificando
que el dao es condicin de la responsabilidad civil, existen algunas sentencias que rechazan la
accin indemnizatoria basndose en que el demandante no ha logrado acreditarlo, as: Corte
Suprema, 25 de junio de 1921 (RDJ, Tomo XX, sec. 1, pg. 480); Corte Suprema, 13 de enero de
1922, caso en que a pesar de haberse acreditado la culpa, la Corte rechaz la demanda por no estar
probado que el demandante hubiese sufrido la prdida de un lucro cierto y determinado por la
muerte de su hijo menor. Esta sentencia da cuenta de un criterio errado en materia de
indemnizacin, abandonado por la Corte Suprema en fallos posteriores, pues sostiene que lo que se
debe reparar en el caso de un cuasidelito no es el sufrimiento moral que ocasione la prdida de un
miembro de la familia, aunque sea del grado ms prximo, sino el dao material efectivo que sta
signifique (RDJ, Tomo XXI, sec. 1, pg. 529). Otras sentencias que rechazan la accin por no
haberse acreditado el dao, son las siguientes: Corte Suprema, 5 de septiembre de 1928 (RDJ, Tomo
XXVI, sec. 1, pg. 530); Corte Suprema, 20 de junio de 1934 (RDJ, Tomo XXXI, sec. 1, pg. 462);
Corte Suprema, 23 de septiembre de 1935 (RDJ, Tomo XXXII, sec. 1, pg. 538); Corte de
Apelaciones de Concepcin, 2 de julio de 1955 (RDJ, Tomo LII, sec. 2, pg. 157); Corte Suprema, 27
de septiembre de 1968 (RDJ, Tomo LXV, sec. 4, pg. 241); y, Corte Suprema, 22 de septiembre de
1976 (Fallos del Mes, N214, sent. 2, pg. 199).
235 Corte Suprema, 19 de julio de 1995 (RDJ, Tomo XCII, sec. 1, pg. 53). En el mismo sentido se
pronuncia la Corte Suprema en sentencia de 18 de diciembre de 1995, sealando que para que
nazca el derecho a pedir indemnizacin, es necesario que se haya producido el dao. Antes, no hay
derecho para demandar perjuicios (Gaceta Jurdica N186, sent. 1, pg. 21).
236 Infra, prrafo 177.
237 Basndose en la definicin contenida en la ley 1, ttulo 15, Partida VII. Diccionario Razonado de
Legislacin y Jurisprudencia. Paris: Eugenio Maillefert y Compaa (ed.), 1858, pg. 534.
238 Esta es una opinin minoritaria, y fundndose en ella se ha fallado que desde un punto de vista
jurdico, podemos definirlo el dao como todo detrimento o menoscabo que una persona
experimente por culpa de otra, sea en su persona, en sus bienes o en cualquiera de sus derechos
extrapatrimoniales (Corte de Apelaciones de Chilln, 5 de octubre de 1970, RDJ, Tomo LXVII, sec.
2, pg. 85). Entre las sentencias que siguen esta opinin, pueden consultarse adems las siguientes:
Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de marzo de 1985, que seala que se entiende el dao moral
como la lesin o agravio, efectuado culpable o dolosamente, de un derecho subjetivo de carcter
inmaterial o inherente a la persona y que es imputable a otro hombre (RDJ, Tomo LXXXII, sec. 2,
pg. 6); Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de septiembre de 1990 (Gaceta Jurdica, N123, sent.
7, pg. 47); Corte Suprema, 31 de diciembre de 1918, en la que se sostiene que no procede acoger la
demanda de indemnizacin de perjuicios de la madre por la muerte de su hijo ilegtimo porque
segn las reglas de la sucesin intestada esa condicin de madre ilegtima no la habilita para ejercer
los derechos que la ley confiere a los herederos y que la demandante no se encuentra comprendida
83
amplio, se ha afirmado que es toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo
que se sufre en la persona o bienes, o en las ventajas o beneficios patrimoniales o
extrapatrimoniales siempre que stos sean lcitos, y aunque la prdida, disminucin,
detrimento o menoscabo no recaiga sobre un derecho de la vctima239.
en ninguno de los otros casos que el citado artculo 2315 autoriza para interponer la accin de que se
trata en este pleito (RDJ, Tomo XVI, sec. 1, pg. 546); y, Corte de Apelaciones de Santiago, de 17
de noviembre de 1930, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] sin referirse a la materia (RDJ,
Tomo XXIX, sec. 1, pg. 570).
239 ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 213.
240 En este sentido se pronuncia DOMNGUEZ AGUILA, en Consideraciones en torno al dao en la
responsabilidad civil. Una visin comparatista, en Revista de Derecho, Universidad de Concepcin,
N188 (1990), pg. 136. Tambin, Jos Luis DIEZ, El dao extracontractual. Jurisprudencia y
doctrina. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1998 (1997), pg. 25. Para RODRGUEZ, en tanto, el
dao consiste en la lesin, menoscabo, prdida, perturbacin o molestia de un inters, as ste se
halle o no constituido en derecho, siempre que el mismo, en este ltimo evento, est legitimado por
el ordenamiento jurdico. Op. cit. [nota 12], pg. 259.
241 Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de junio de 1973, citando a MAZEAUD para fundar esta posicin
(RDJ, Tomo LXX, sec. 4, pg. 65). Existen numerosas sentencias que se pronuncian en el mismo
sentido. A modo ilustrativo pueden consultarse las siguientes: Corte Suprema, 16 de octubre de
1954, que define el dao como la violacin de un inters legtimo (RDJ, Tomo LI, sec. 1, pg.
488); Corte Suprema, 6 de noviembre de 1972, en la que se ha fallado que la responsabilidad civil se
origina en la transgresin de una norma jurdica que afecte al inters de una determinada persona
(RDJ, Tomo LXIX, sec. 4, pg. 181); Corte Suprema, 10 de agosto de 1971, que ha resuelto que dao
segn el diccionario de nuestra lengua, es el mal, perjuicio, afliccin o privacin de un bien
(RDJ, Tomo LXVIII, sec. 4, pg. 168); y, Corte Suprema, 8 de septiembre de 1954, en la se indica
que la palabra dao comprende, segn el Diccionario de la Lengua, el perjuicio, dolor o molestia
que se causa, por lo cual, interpretando este vocablo en su sentido natural y obvio, debe entenderse
que comprende, a ms del perjuicio pecuniario, el de carcter inmaterial, que se ocasione por un
acto ajeno (RDJ, Tomo LI, sec. 4, pg. 182).
242 Corte Suprema, 9 de septiembre de 1946 (RDJ, Tomo XLIV, sec. 1, pg. 131). Un caso similar, en el
que se acogi la demanda de un padre por los perjuicios que le irrog la muerte de un hijo ilegtimo,
puede consultarse en sentencia de la Corte Suprema, de 4 de agosto de 1933, que seala que dicho
precepto [refirindose al artculo 2314] no contiene... concepto alguno que permita deducir que la
indemnizacin del dao solo puede reclamarla aqul que ha recibido una disminucin en su
patrimonio con un hecho delictuoso y con el cual se haya lesionado un derecho de que sea dueo o
poseedor, por cuanto tales circunstancias no las establece la ley y, por lo dems, iran contra el
principio imperativo que esa disposicin sustenta de que todo dao proveniente de un hecho
culpable debe ser reparado (hay comentario de ALESSANDRI) (RDJ, Tomo XXX, sec. 1, pg. 524).
En numerosos casos que se ha dado lugar a la indemnizacin de perjuicios sin que exista un derecho
84
Con todo, esta nocin de dao plantea la difcil pregunta acerca de los lmites en
materia de intereses cautelados por la accin indemnizatoria. En otros trminos, lo que
se trata es determinar cules son los intereses que el derecho considera dignos de
proteccin y que, una vez lesionados, darn derecho a la vctima a ser indemnizada, y
cules carecen de dicha proteccin.
67. Tipos de dao. El artculo 2314 del Cdigo Civil, que contiene el principio general
de la responsabilidad por culpa, se refiere slo genricamente a la indemnizacin, sin
atender a los tipos de dao. Por su parte, el artculo 1556, que por su carcter general
resulta igualmente aplicable al mbito extracontractual245, establece que la
indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante. En un
desarrollo extra legem (que, en verdad en contra legem si se atiende a la norma del
artculo 2331 del Cdigo Civil), la jurisprudencia ha ampliado la reparacin al dao
moral. Para ello se busc tempranamente refugio en el artculo 2329 del Cdigo Civil
que extiende la reparacin a todo dao que pueda imputarse a dolo o negligencia de
otra persona.
lesionado. Entre ellos puede revisarse el caso de la muerte de una mujer con la que el demandante se
encontraba unido slo por matrimonio religioso, sin que existiera entre ellos vnculo jurdico alguno.
La sentencia que dio lugar a la indemnizacin seal que para la reparacin del dao proveniente
de un hecho ilcito la ley no exige que exista un vnculo jurdico entre la vctima del delito o
cuasidelito y la persona que reclama la indemnizacin por los daos que, a su vez, haya
experimentado como consecuencia del hecho ilcito (Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de enero
de 1945, Gaceta de los Tribunales, ao 1945, Tomo I, pg. 232; citado por DIEZ, op. cit. [nota 240],
pg. 52).
243 En este sentido, DOMNGUEZ AGUILA, op. cit. [nota 240], pg. 137.
244 Las discusiones sobre el lmite de las molestias tolerables que son una consecuencia de la vida en
comn se plantean usualmente en conflictos sobre vecindad, que en nuestro derecho se han resuelto
por la va del recurso de proteccin. Sobre esta materia puede consultarse DOMNGUEZ AGUILA, op.
cit. [nota 240], pg. 128. Tambin, DIEZ, op. cit. [nota 240], pg. 34 y ss., y la jurisprudencia citada
por este autor.
245 Esta es la opinin de ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 547, ratificada por la jurisprudencia. As, la
Corte Suprema hasealado que toda indemnizacin de perjuicios comprende, segn el artculo 1556
del Cdigo Civil, el dao emergente y el lucro cesante... (23 de agosto de 1912, RDJ, Tomo XI, sec.
1, pg. 188). En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, las siguientes sentencias: Corte
Suprema, 26 de noviembre de 1970 (RDJ, Tomo LVII, sec. 1, pg. 535); y, Corte de Apelaciones de
Chilln (5 de octubre de 1970, RDJ, Tomo LXVII, sec. 2, pg. 85).
85
En definitiva, atendiendo a la naturaleza del bien lesionado, los daos reparables han
sido clasificados tradicionalmente en dos grandes categoras246:
En este tipo de daos es fcil confundir la materialidad de la lesin corporal con el dao
en sentido jurdico. La lesin corporal da lugar a un dao material, de carcter
patrimonial, en la forma de dao emergente (costos del tratamiento mdico, por
ejemplo) y de lucro cesante (incapacidad absoluta o relativa para ganarse la vida). Fuera
de este mbito patrimonial, las lesiones corporales constituyen dao moral para la
vctima247.
Los daos corporales generan consecuencias tanto de ndole patrimonial (la prdida de
la capacidad de trabajo, por ejemplo) como extrapatrimonial (el dolor, la afliccin o el
decaimiento de nimo a consecuencia de las lesiones corporales) y, excepcionalmente,
llevan aparejados daos a vctimas indirectas (como el dao moral ocasionado a los
parientes de la vctima) que, a veces, la jurisprudencia extiende an en caso de lesiones
que no causan la muerte248.
246 As, por ejemplo, ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 220; tambin, Sergio GATICA, Aspectos de la
indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato. Santiago: Editorial Jurdica de Chile,
1959, pg. 93, que a pesar de tratar el aspecto contractual de la responsabilidad civil puede ser
consultada como obra de carcter general en diversos aspectos. La clasificacin tambin es
compartida por la jurisprudencia, a modo de ejemplo pueden verse las siguientes sentencias: Corte
Suprema, 16 de diciembre de 1922, con un detallado razonamiento sobre la procedencia del dao
moral (RDJ, Tomo XXI, sec. 1, pg. 1053); Corte Suprema, 8 de septiembre de 1954 (RDJ, Tomo LI,
sec. 4, pg. 182); Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de junio de 1973 (RDJ, Tomo LXX, sec. 4,
pg. 65); y, Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de marzo de 1985, que seala que estas dos
categoras de daos deriva directamente de la consecuencia lgica de la clasificacin de los
derechos subjetivos en dos grandes grupos: los derechos patrimoniales y los extrapatrimoniales o
inherentes a la personalidad (RDJ, Tomo LXXXII, sec. 2, pg. 6).
247 Un claro ejemplo fue el caso de una menor que sufri la prdida de su brazo derecho en un accidente
de trnsito. Refirindose al dao, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago seal que la
amputacin le ha acarreado un dao material evidente, desde el momento que dada su condicin de
invlida quedar privada de ejercitar cualquiera labor til durante toda su vida y, que junto al
dao material recibido por la menor, es preciso considerar tambin el dao moral que toda persona
recibe al verse privada de un miembro de su cuerpo y que tambin es indemnizable, para agregar,
que el dao moral derivado del accidente... no slo lo ha recibido la menor, sino principalmente sus
padres, que han debido sufrir la amargura consiguiente al ver a su hijita invlida para toda la vida
por un hecho imputable a negligencia de terceros (25 de mayo de 1945, confirmada por la Corte
Suprema [cas. fondo] sin referirse a la materia, RDJ, Tomo XLIII, sec. 1, pg. 495).
248 Se ha resuelto que el accidente que ocasion la amputacin de una pierna de la vctima tiene un
doble efecto, material y moral, y que el material, es la prdida, en la especie, de la integridad
corporal de un individuo, que se traduce en la disminucin de su capacidad de trabajo. Y el otro, el
moral, afecta a su psquis, que se exterioriza en una depresin, en un complejo, en una angustia
constante y permanente, que, como aqul, repercute en su actividad de trabajo y, por ende, en sus
facultades econmicas (Corte Suprema, 3 de julio de 1951, RDJ, Tomo XLVIII, sec. 1, pg. 252).
Otros casos en que de un mismo hecho que ocasiona daos a la integridad fsica resultan efectos
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El principio general en materia de indemnizacin es que sta comprende todo dao, es
decir, que la indemnizacin debe ser ntegra, debiendo producirse una equivalencia
entre el dao generado y la indemnizacin pagada (con la sola excepcin de lo dispuesto
en el artculo 2331 del Cdigo Civil que en la prctica ha cado en desuso 249). As se
desprende de los artculos 2314 y 2329 del referido cdigo.
El dao material puede ser de dos clases251: (a) dao emergente, y (b) lucro cesante252.
87
Tratndose de la destruccin de una cosa, la indemnizacin corresponder a su valor de
reposicin, segn el estado en que se encontraba antes del hecho254. Si la cosa sufre
deterioro, la indemnizacin debe consistir en la suma que es necesario gastar para su
completa reparacin, y la vctima tiene derecho a ser compensada adems por el menor
valor que tenga la cosa despus de reparada255. Habr casos en que la reparacin resulte
ms costosa que la cosa misma (ciertos automviles, por ejemplo); en tal evento, el
restablecimiento al estado patrimonial inmediatamente anterior al accidente se lograr
pagando a la vctima el precio de la cosa256.
Tambin constituyen dao emergente los gastos en que debe incurrir la vctima a causa
del accidente, por concepto de hospitalizacin, honorarios mdicos, medicamentos,
arriendo de un vehculo que reemplace al daado mientras dura la reparacin y otros
semejantes257.
70. Lucro cesante. Puede definirse como la prdida del incremento neto que habra
tenido el patrimonio de la vctima de no haber ocurrido el hecho por el cual un tercero
es responsable.
254 As se desprende de lo resuelto por la Corte Suprema en sentencia de 4 de enero de 1971 (RDJ, Tomo
LXVIII, sec. 1, pg. 1).
255 La Corte de Apelaciones de Santiago ha sealado que la desvalorizacin de una cosa importa un
dao susceptible de ser indemnizado (12 de agosto de 1942, RDJ, Tomo XL, sec. 2, pg. 33). En
otro caso de daos ocasionados a un vehculo, se dijo que procede indemnizar por el costo de
reparacin y por concepto de desvalorizacin (Corte Suprema, 24 de junio de 1980, RDJ, Tomo
LXXVII, sec. 4, pg. 95; la misma sentencia en Fallos del Mes N259, sent. 4, pg. 168).
256 El problema se presenta cuando la cosa tiene un valor afectivo que sea reconocido por los usos
sociales. Es el caso de la mascota atropellada, cuyo costo de reposicin puede ser muy inferior al de
la intervencin quirrgica para salvarle la vida. Dentro de cierta proporcionalidad, el dao slo
puede ser reparado en este caso con el tratamiento veterinario.
257 Ejemplo de este tipo de daos pueden consultarse en las siguientes sentencias: Corte Suprema, 23
de agosto de 1951 (RDJ, Tomo XLVIII, sec. 4, pg. 186); Corte de Apelaciones de Temuco, 29 de
junio de 1972 (RDJ, Tomo LXIX, sec. 4, pg. 66); y, Corte Suprema, 24 de junio de 1980 (RDJ,
Tomo LXXVII, sec. 4, pg. 95, tambin en Fallos del Mes N259, sent. 4, pg. 168).
88
del hecho ilcito258. Se ha fallado que el lucro cesante lo constituyen los intereses del
capital en que se avala estima el monto real y efectivo del perjuicio causado [sic]259.
Existen casos en que esa probabilidad es cercana a la certeza, como ocurre en general
con el dinero. En ese evento, el lucro cesante ser igual al inters que la vctima habra
ganado de no mediar el hecho. Pero, en general, la probabilidad de ganancia ser ms
incierta, y de ah que la jurisprudencia haya concluido que para avaluar el lucro
cesante, deben proporcionarse antecedentes ms o menos ciertos que permitan
determinar una ganancia probable que dej de percibirse a consecuencia del delito o
cuasi-delito [sic]261. La certidumbre del dao, que la doctrina suele sealar como
condicin de su reparabilidad, debe ser calificada en el caso del lucro cesante, pues rara
vez habr certeza de que el provecho se habra efectivamente producido. El clculo del
lucro cesante exige, en consecuencia, aplicar un clculo probabilstico de su efectiva
ocurrencia.
258 Corte Suprema, 4 de enero de 1971 (RDJ, Tomo LXVIII, sec. 1, pg. 1). En el mismo sentido se
pronuncian tambin las siguientes sentencias: Corte Suprema, 26 de noviembre de 1970 (RDJ,
Tomo LXVII, sec. 1, pg. 535); y, Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, 6 de octubre de 1986
(RDJ, Tomo LXXXIII, sec. 4, pg. 248).
259 Corte Suprema, 23 de agosto de 1912 (RDJ, Tomo XI, sec. 1, pg. 188). A veces el lucro cesante es
extendido ms all de las fronteras del dao moral; por ejemplo, a las prdidas que experimenta una
madre que deja de hacer clases particulares por el dolor que le causa la muerte de su hijo, pues stas
representan utilidades que dejaron de percibirse a consecuencia del cuasi-delito [sic] (Corte de
Apelaciones de Santiago, 26 de mayo de 1944, RDJ, Tomo XLI, sec. 2, pg. 41).
260 Un ejemplo de determinacin de lucro cesante siguiendo estos criterios, se encuentra en la sentencia
de la Corte de Apelaciones de Tacna de fecha 21 de diciembre de 1904, en la que para calcular el
monto de la indemnizacin a que tena derecho la vctima que haba quedado fsicamente
imposibilitada para el trabajo, se seala que teniendo en consideracin la edad del demandante, sus
condiciones de robustez, sus hbitos y posicin, puede estimarse en $50 mensuales la cantidad que
necesita para vivir conveniente y modestamente y dentro del trmino aproximado y prudente de
vida, durante veinte aos ms... (RDJ, Tomo III, sec. 2, pg. 109). Otra sentencia que efecta un
clculo similar de probabilidad es la de Corte de Apelaciones de Tacna, de 27 de octubre de 1906
(RDJ, Tomo IV, sec. 2, pg. 93).
261 Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de mayo de 1944 (RDJ, Tomo XLI, sec. 2, pg. 41). Tambin
se ha fallado que para la determinacin del lucro cesante no basta la simple estimacin de la posible
duracin de la vida laboral de la vctima para inferir de ello lo que su familia habra dejado de
percibir con motivo de su muerte, toda vez que existen numerosas eventualidades como las
enfermedades, el despido, el trmino de las labores para las que fue contratado, que por el solo
hecho de concurrir echaran por tierra todos los clculos efectuados con anterioridad y sin mayor
acopio de antecedentes (Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de septiembre de 1990, Gaceta
Jurdica, N123, sent. 7, pg. 47).
89
El lucro cesante ser determinado usualmente por medio de presunciones e informes
periciales. La prueba deber demostrar usualmente que la vctima perciba ingresos, y
que los habra seguido percibiendo de no mediar el dao. En otros casos deber
mostrarse una expectativa razonablemente probable de que se habra obtenido el
beneficio. En el caso del lucro cesante, el requisito de la certidumbre del dao expresa
esa razonable probabilidad mnima de su ocurrencia262.
71. Dao moral. Nociones. El dao moral ha sido objeto de reparacin slo en el
ltimo siglo. El Cdigo Civil no contiene una definicin de dao moral, y la nica norma
que indirectamente se refiere a l en el ttulo respectivo, lo hace para excluir su
reparacin, a propsito de la injuria (artculo 2331). La Corte de Casacin francesa
durante la segunda mitad del siglo diecinueve, y sobre la base de normas muy similares
a las de nuestro Cdigo Civil, comenz a reconocer la procedencia de la indemnizacin
de este tipo de dao263. Hasta esa poca, tradicionalmente se entendi que el nico dao
indemnizable era el de carcter patrimonial al que alude el artculo 1556 del Cdigo
Civil. Esta evolucin jurisprudencial se ha visto alentada por la creciente valoracin de
los bienes de la personalidad, cuya incorporacin definitiva al derecho privado favoreci
el reconocimiento del dao moral en los sistemas de la responsabilidad civil.
El dao moral puede ser definido como el dolor, pesar o molestia que sufre una persona
en su sensibilidad fsica, en sus sentimientos o afectos o en su calidad de vida264.
90
Con todo, la nocin de dao moral entendido como el dolor (en un sentido amplio) o las
molestias ocasionadas en la sensibilidad fsica del individuo, no est exenta de crticas,
entre otras razones, porque excluira las dems manifestaciones de esta especie de dao,
como los perjuicios estticos o la alteracin de las condiciones de vida, de amplio
reconocimiento en el derecho comparado.
As se explica que, siguiendo una definicin restrictiva del concepto general de dao,
cierta jurisprudencia haya definido el dao moral como aqul que lesiona un derecho
extrapatrimonial de la vctima. As, se ha fallado que se entiende el dao moral como
la lesin o agravio, efectuado culpable o dolosamente, de un derecho subjetivo de
carcter inmaterial o inherente a la persona y que es imputable a otro hombre266. Sin
embargo, como se ha visto267, en nuestra tradicin jurdica el dao no se restringe a la
lesin de un derecho, sino de un legtimo inters. Por eso, se puede definir el dao
moral en un sentido amplio, como la lesin a los intereses extrapatrimoniales de la
vctima, de esta forma es posible comprender en la reparacin todas las categoras o
especies de perjuicios morales (y no slo el pretium doloris268).
Por ello, resulta ms fcil definir el dao moral en trminos negativos, como todo
menoscabo no susceptible de avaluacin pecuniaria, esto es, como sinnimo de dao no
patrimonial269.
Apelaciones de San Miguel, 8 de agosto de 1989 (RDJ, Tomo LXXXVI, sec. 4, pg. 73); y, Corte de
Apelaciones de Santiago, 12 de septiembre de 1994 (RDJ, Tomo XCI, sec. 2, pg. 88).
266 Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de marzo de 1985 (RDJ, Tomo LXXXII, sec. 2, pg. 6). En un
considerando anterior, seala esta sentencia que las dos grandes categoras de daos, patrimoniales
y morales, derivan directamente de la consecuencia lgica de la clasificacin de los derechos
subjetivos en dos grandes grupos: los derechos patrimoniales y los extrapatrimoniales o inherentes a
la personalidad. Siguiendo el mismo concepto de dao moral, se ha fallado que ste es la lesin o
agravio, efectuado culpable o dolosamente, de un derecho subjetivo de carcter inmaterial o
inherente a la persona (Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de septiembre de 1990, Gaceta
Jurdica N123, sent. 7, pg. 47).
267 Supra, prrafo 66.
268 DIEZ, op. cit. [nota 240], pg. 88. Al respecto la Corte Suprema, en sentencia de 16 de octubre de
1970, ha sealado que el dao engendrar responsabilidad delictual o cuasidelictual cada vez que
lesione intereses, tanto materiales como morales (RDJ, Tomo LXVII, sec. 4, pg. 424). Para
DOMNGUEZ HIDALGO, en tanto, la definicin de dao moral ha de ser lo ms amplia posible
incluyendo all todo dao a la persona en s misma fsica o psquica, como todo atentado contra
sus intereses extrapatrimoniales. Op. cit. [nota 263, El Dao..., Tomo I], pg. 83.
269 Una aproximacin jurisprudencial a este concepto puede verse en una sentencia reciente que se
refiere al dao moral como atentados en contra de derechos personalsimos del ser humano que no
tienen un contenido econmico (Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de julio de 1997, RDJ, Tomo
XCIV, sec. 2, pg. 79).
270 Supra, prrafo 66.
271 Sobre especies de dao moral en el derecho comparado, puede consultarse DOMNGUEZ AGUILA, op.
cit. [nota 240], pg. 157 y ss., y DIEZ, op. cit. [nota 240], pg. 114 y ss.
91
(a) Atributos de la personalidad, tales como el honor o la honra272, la intimidad o la
propia imagen, cuya lesin involucra generalmente aspectos patrimoniales y
extrapatrimoniales.
(b) Intereses relacionados con la integridad fsica y psquica, tales como el dolor
corporal, los perjuicios estticos o de agrado273; cualquier deterioro del normal
desarrollo de la vida familiar, afectiva o sexual274; los daos en la autoestima a
consecuencia de lesiones275o la prdida de miembros276; y los llamados perjuicios de
afeccin, ocasionados por el sufrimiento277 o muerte de un ser querido278. En una
272 Vanse por ejemplo las siguientes sentencias: Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de octubre de
1961, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] sin referirse a la materia (RDJ, Tomo LIX, sec.
4, pg. 25); Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de enero de 1963 (RDJ, Tomo LX, sec. 4, pg.
47); Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de noviembre de 1968, confirmada por la Corte Suprema
[cas. fondo y forma] sin referirse a la materia (RDJ, Tomo LXVI, sec. 4, pg. 102); Corte de
Apelaciones de Santiago, 18 de abril de 1980 (RDJ, Tomo LXXVII, sec. 2, pg. 28); y, Corte de
Apelaciones de Santiago, 16 de abril de 1991, que ordena indemnizar por el dao moral ocasionado
por imputaciones que a juicio del tribunal exceden de la injuria (RDJ, Tomo LXXXVIII, sec. 4, pg.
29). Otra sentencia ha establecido que acreditada la existencia del delito de injuria procede
indemnizar el dao moral ocasionado a la vctima (Corte Suprema, 10 de agosto de 1971, RDJ, Tomo
LXVIII, sec. 4, pg. 168).
273 Corte de Apelaciones de Temuco, 29 de junio de 1972, caso en que se indemniza el dao moral
ocasionado a la vctima por las quemaduras en el rostro que afectaron visiblemente su esttica facial,
deprimindola y acomplejndola moralmente (RDJ, Tomo LXIX, sec. 4, pg. 66). Sobre la misma
materia vase adems la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 8 de agosto de 1983,
en un caso de cicatrices en el rostro causadas por ataque con arma blanca (RDJ, Tomo LXXX, sec.
4, pg. 90).
274 Sobre dao moral consistente en el impedimento para hacer vida sexual durante un perodo ms o
menos prolongado de tiempo a consecuencia de lesiones fsicas, puede consultarse la sentencia de la
Corte Suprema de 24 de junio de 1980 (RDJ, Tomo LXXVII, sec. 4, pg. 95, tambin en Fallos del
Mes N259, sent. 4, pg. 168).
275 A este respecto pueden consultarse las siguientes sentencias: Corte Suprema, de 23 de agosto de
1951 (RDJ, Tomo XLVIII, sec. 4, pg. 186); Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de junio de 1960
(RDJ, Tomo LVII, sec. 4, pg. 144); Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de agosto de 1960 (RDJ,
Tomo LVII, sec. 4, pg. 229); Corte Suprema, 28 de diciembre de 1981 (RDJ, Tomo LXXVIII, sec.
4, pg. 235); Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de marzo de 1984 (RDJ, Tomo LXXXI, sec. 4,
pg. 35); y, Corte Suprema, 3 de diciembre de 1997 (RDJ, Tomo XCIV, sec. 3, pg. 198).
276 Ejemplos de esta especie de dao moral pueden encontrarse en las siguientes sentencias: Corte de
Apelaciones de Santiago, 5 de mayo de 1933, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo], en un
caso de dao ocasionado por la prdida de una pierna (RDJ, Tomo XXXII, sec. 1, pg. 10); y, Corte
de Apelaciones de Santiago, de 25 de mayo de 1945, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo]
sin referirse a la materia, en un caso en que la vctima sufri la amputacin de un brazo (RDJ, Tomo
XLIII, sec. 1, pg. 495).
277 Corte Suprema, 24 de junio de 1980, en relacin con la indemnizacin por dao moral concedida al
cnyuge de la vctima de lesiones en un accidente (RDJ, Tomo LXXVII, sec. 4, pg. 95, tambin en
Fallos del Mes N259, sent. 4, pg. 168); Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de mayo de 1945,
confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] sin referirse a la materia, caso en que se concedi
indemnizacin a los padres de una menor por la amargura de verla invlida para toda la vida (RDJ,
Tomo XLIII, sec. 1, pg. 495); y, Corte de Apelaciones de San Miguel, 8 de agosto de 1989 (RDJ,
Tomo LXXXVI, sec. 4, pg. 73).
278 Sobre indemnizacin de esta especie de dao moral pueden consultarse las siguientes sentencias:
[1] por la muerte del cnyuge: Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de julio de 1925, confirmada por
la Corte Suprema [cas. fondo] sin referirse a la materia, (RDJ, Tomo XXVI, sec. 1, pg. 141). [2] Por
92
extensin ms bien exorbitante del perjuicio afectivo, los tribunales incluso han dado
lugar a dao moral por la prdida o dao a cosas corporales279.
(c) Intereses relacionados con la calidad de vida en general: Constituyen lesiones a estos
intereses las molestias ocasionadas en razn de la vecindad, tales como ruidos molestos,
humos y malos olores, algunos daos ecolgicos; muchos daos a intereses relacionados
con la integridad fsica y psquica afectan, asimismo, la calidad de vida de la vctima
(daos de agrado, derivados de la imposibilidad o la disminucin de la capacidad de
disfrutar las ventajas o placeres que en circunstancias normales pueden esperarse de la
vida).
A pesar de los intentos por definirlo, el dao moral sigue siendo un concepto de lmites
difusos, que deja abierta la pregunta acerca de las molestias en la sensibilidad fsica o de
los menoscabos en los sentimientos o en la calidad de vida que la sociedad nos impone
tolerar como precio de la vida en comn, y cules en cambio, darn origen a
la muerte de un hijo: Corte Suprema, 16 de diciembre de 1922 (RDJ, Tomo XXI, sec. 1, pg. 1053);
Corte Suprema, 18 de diciembre de 1926, caso en que adems la muerte ocasiona un perjuicio
patrimonial (RDJ, Tomo XXIV, sec. 1, pg. 567); Corte Suprema, 3 de julio de 1930 (RDJ, Tomo
XXVIII, sec. 1, pg. 117); Corte Suprema, 3 de agosto de 1932 (RDJ, Tomo XXIX, sec. 1, pg. 549);
Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de abril de 1939, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo]
sin referirse a la materia (RDJ, Tomo XXXVIII, sec. 1, pg. 239); Corte de Apelaciones de Santiago,
26 de mayo de 1944 (RDJ, Tomo, XLI, sec. 2, pg. 41); Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de
enero de 1946 (RDJ, Tomo XLIV, sec. 2, pg. 4); Corte de Apelaciones de Temuco, de 25 de junio
de 1963 (RDJ, Tomo LX, sec. 4, pg. 290); y, Corte Suprema, 28 de junio de 1966 (RDJ, Tomo
LXIII, sec. 1, pg. 234). [3] Por la muerte del hijo y del cnyuge: Corte de Apelaciones de Santiago,
16 de septiembre de 1931, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo y forma] (RDJ, Tomo XXXI,
sec. 1, pg. 144). [4] Por la muerte del padre y cnyuge: Corte Suprema, 24 de octubre de 1968
(RDJ, Tomo LXV, sec. 4, pg. 293). [5] Por la muerte de los padres: Corte Suprema, 28 de
diciembre de 1981 (RDJ, Tomo LXXVIII, sec. 4, pg. 235); Corte Suprema, 15 de diciembre de 1983
(RDJ, Tomo LXXX, sec. 1, pg. 128); Corte Suprema, 11 de abril de 1995, caso en los hijos de la
vctima tienen tres y seis meses de edad respectivamente (Fallos del Mes N437, sent. 2, pg. 210).
[6] Por la muerte de una hermana: Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de mayo de 1991 (Gaceta
Jurdica, N131, sent. 2, pg. 92). [7] Por la muerte de un nieto: Corte Suprema, 19 de octubre de
1981 (Fallos del Mes, N275, sent. 4, pg. 480). [8] Por la muerte de un hermano natural: Corte de
Apelaciones de Santiago, 26 de diciembre de 1983 (RDJ, Tomo LXXX, sec. 4, pg. 151).
279 En pocos casos se muestra con mayor nitidez la expansin descontrolada del concepto de dao
moral que en las indemnizaciones reconocidas por daos a cosas corporales. As, se ha resuelto el
caso de una persona que sufri la destruccin de un vehculo que haba comprado con el fruto de
toda una vida de trabajo. La sentencia orden indemnizarlo por la depresin, dolor y sufrimiento en
que lo sumi dicha prdida (Corte Suprema, 10 de junio de 1969, RDJ, Tomo LXVI, sec. 1, pg. 85).
Tambin se ha concedido indemnizacin por dao moral por el quiebre emocional que fue causado
a la vctima tanto por las lesiones que sufri a raz de un accidente, como por las prdidas
materiales ocasionadas al vehculo que explotaba como medio de transporte de pasajeros, y por lo
tanto, que constitua su fuente de trabajo (Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de agosto de 1990,
Gaceta Jurdica, N122, sent. 1, pg. 68). Puede consultarse adems la sentencia que concedi
indemnizacin por el dao moral ocasionado por el embargo y posterior remate de ciertos bienes del
demandante, en un proceso iniciado en su contra con un ttulo falsificado (Corte de Apelaciones de
San Miguel, 13 de junio de 1991, RDJ, Tomo LXXXVIII, sec. 4, pg. 72). Otro caso corresponde al
de los dueos de un predio que sufrieron una privacin parcial de su uso y goce, producto de que
ste fue invadido por construcciones ejecutadas indebidamente por una empresa constructora en el
predio vecino. Segn la sentencia, el acto ilcito ha debido producir un sufrimiento de carcter
sicolgico a los demandantes, que sabiendo que se estaba invadiendo su propiedad y reclamando
siempre de ese acto, han pasado aos soportando este detrimento en el uso y goce de su propiedad,
hecho externo que necesariamente ha afectado la integridad fsica y moral de aquellos (Corte de
Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de 1998, RDJ, Tomo XCV, sec. 2, pg. 78).
93
responsabilidad civil. En pocas materias del derecho civil patrimonial se diferencian
ms intensamente los sistemas jurdicos contemporneos que la respuesta a estas
preguntas. Asimismo plantea la relevante pregunta acerca de los lmites del dao moral
con el patrimonial280.
72. Evolucin del dao moral en el derecho nacional. Como se ha sealado, el
Cdigo Civil no contiene un concepto de dao moral, y tampoco normas que se refieran
a su reparacin. Por esta razn, y siguiendo la experiencia francesa, en nuestro derecho
el dao moral fue objeto de un desarrollo eminentemente jurisprudencial.
En una primera etapa, que puede entenderse comprendida entre la dictacin del Cdigo
Civil y el comienzo de los aos veinte, la jurisprudencia nacional se mostr contraria a
conceder indemnizacin por dao moral. El principal argumento para rechazarla fue la
imposibilidad de apreciar pecuniariamente el tipo de derechos o intereses afectados por
esta especie de dao, razn por la que se estimaba quedaban al margen del sistema de
obligaciones del Cdigo Civil281.
94
argumentos invocados por la Corte Suprema para fundar la decisin en ese fallo de
1922, muestran importantes caractersticas del dao moral, tal como ha sido reconocido
por la jurisprudencia posterior (se agregan en cada caso comentarios a los
considerandos):
(a) El artculo 2329 el Cdigo Civil prescribe que por regla general todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado
sin distinguir la naturaleza de ste, pues los trminos absolutos del artculo
2329... excluyen toda distincin (criterio exegtico, extrapolado sin embargo
a una interpretacin objetiva de la norma del artculo 2329 del Cdigo Civil,
pues difcilmente puede ser atribuido al legislador la intencin de dar lugar a
la reparacin de perjuicios puramente morales).
(c) ...la reparacin del dao causado, no puede obtenerse en muchos casos de un
modo absoluto; y para alcanzar una reparacin relativa, no existe otro medio
que la sancin pecuniaria..., para luego agregar que el Legislador ha dado a
los Tribunales facultades discrecionales... facultndolos, implcitamente, en
todos los casos, para regular prudencialmente esa reparacin, tomando en
cuenta los diversos grados de culpa, y la naturaleza del mal causado (se
destaca aqu la funcin compensatoria, ya que la indemnizacin del dao
moral no puede ser estrictamente reparatoria, y se agregan importantes
consideraciones punitivas, como que el monto de la indemnizacin no slo
depende de la naturaleza del mal causado sino tambin de los diversos
grados de culpa).
HIDALGO, aparecen publicados en RDJ, Tomo IV, sec. 2, pg. 139. La segunda sentencia de
apelacin y la de casacin pueden consultarse en RDJ, Tomo XXI, sec. 1, pg. 529.
95
(e) ...las disposiciones del Derecho Civil y del Derecho Penal, en lo referente a la
responsabilidad por los actos ilcitos se completan, pues lo civil es sin
perjuicio de la pena que corresponde al delincuente, y lo penal lleva consigo la
accin para obtener reparacin o indemnizacin debida al ofendido... el
Derecho Penal impone responsabilidades por actos ilcitos que producen
daos meramente morales o de orden inmaterial... (analoga penal de la
indemnizacin del dao moral).
284 A modo ilustrativo pueden consultarse las siguientes sentencias: Corte Suprema, 18 de diciembre de
1926, sealando que los artculos 2314 y 2329 del Cdigo Civil se refieren a todo dao (RDJ, Tomo
XXIV, sec. 1, pg. 567); Corte Suprema, 3 de julio de 1930, que se pronuncia en el mismo sentido
que la anterior (RDJ, Tomo XXVIII, sec. 1, pg. 117); Corte Suprema, 3 de agosto de 1932, que
adems hace referencia a las siguientes normas, artculo 2317, 2329, 2284 y 44 del Cdigo Civil,
artculo 24 del Cdigo Penal, artculo 30 del Cdigo de Procedimiento Penal y artculo 20 de la
Constitucin Poltica (RDJ, Tomo XXIX, sec. 1, pg. 549); Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de
mayo de 1933, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] sin referirse a la materia (RDJ, Tomo
XXXII, sec. 1, pg. 10); Corte Suprema, 16 de diciembre de 1933 (RDJ, Tomo XXXI, sec. 1, pg.
144); Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de junio de 1943, con voto en contra del ministro seor
Agero, quien estuvo por rechazar la indemnizacin por tratarse de daos no susceptibles de
apreciacin pecuniaria (RDJ, Tomo XL, sec. 2, pg. 50); Corte Suprema, 24 de septiembre de 1943
(RDJ, Tomo XLI, sec. 1, pg. 228); y, Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de mayo de 1944 (RDJ,
Tomo XLI, sec. 2, pg. 41). A pesar de la inequvoca tendencia que muestran estos fallos, en orden a
dar lugar a la indemnizacin por dao moral, an varios aos despus es posible encontrar
sentencias que sostienen la opinin contraria. As por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago,
en sentencia de 10 de septiembre de 1940, neg lugar a la indemnizacin por que no es posible
compensar por daos no susceptibles de apreciacin pecuniaria (RDJ, Tomo XXXIX, sec. 1, pg.
203).
285 Los argumentos en favor de la indemnizacin del dao moral pueden consultarse en la memoria de
prueba de DUCCI, op. cit. [nota 1], pg. 169 y ss., y tambin en ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 226 y
ss.
96
Cdigo Penal, que condenan a indemnizar esta clase de daos (como el antiguo artculo
215, sobre el delito de usurpacin de nombre, o el artculo 370, de aplicacin comn a
los delitos de violacin, estupro o rapto).
Aunque en los fallos se use con frecuencia el trmino reparacin, en verdad se alude a
la funcin compensatoria de la indemnizacin. As, se ha fallado que su reparacin
monetaria slo puede procurar, en lo posible, que el perjudicado obtenga en reparacin,
satisfacciones racionalmente equivalentes que sean de la misma ndole287. Como lo
expresa ALESSANDRI, las penas con pan son menos288; la indemnizacin del dao
moral persigue en verdad hacer de nuevo la vida ms liviana a quien ha soportado una
dura carga289.
286 En palabras de ALESSANDRI: el dinero que el ofensor paga a la vctima no ser la representacin
exacta del dolor que sta experimente; pero le servir para compensarlo procurndole los medios de
aliviarse de l, si es fsico, o de buscar otras ventajas o satisfacciones que le permitan disiparlo, o, en
todo caso, atenuarlo o hacerlo ms soportable. Op. cit. [nota 1], pg. 228.
287 Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de agosto de 1984 (RDJ, Tomo LXXXI, sec. 4, pg. 140). En el
mismo sentido pueden consultarse los siguientes fallos: Corte de Apelaciones de Santiago (sin
fecha), confirmada por la Corte Suprema en sentencia de 18 de diciembre de 1926 [cas. fondo] (RDJ,
Tomo XXIV, sec. 1, pg. 567); Corte de Apelaciones de Temuco, 25 de junio de 1963 (RDJ, Tomo
LX, sec. 4, pg. 290); y, Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de septiembre de 1994 (RDJ, Tomo
XCI, sec. 2, pg. 88).
288 Op. cit. [nota 1], pg. 228.
289 KTZ, op. cit. [nota 26], pg. 187.
290 As lo seala tambin DOMNGUEZ HIDALGO, para quien pese a que la indemnizacin por este
concepto [dao moral] suele ser concedida, y as se entiende como el estricto reconocimiento del
principio de reparacin integral, no es menos cierto que la consideracin de la gravedad de la culpa
es frecuente en los tribunales, pues la acreditacin de culpa en el autor o, mejor an de dolo, se
traduce generalmente en un aumento del monto de la indemnizacin. Op. cit. [nota 263, La
indemnizacin...], pg. 49. En el mismo sentido, DOMNGUEZ AGUILA, op. cit. [nota 240], pg. 133.
Un anlisis ms extenso sobre la funcin punitiva de la indemnizacin por dao moral, en
DOMNGUEZ HIDALGO, op. cit. [nota 264, El Dao...,Tomo I], pg. 86 y ss. Sobre esta materia en el
97
la valoracin de esta especie de dao usualmente sea considerada no slo la entidad del
dao sino tambin la gravedad de la culpa291.
Desde la primera sentencia que dio lugar a la indemnizacin por dao moral, la
jurisprudencia nacional ha sealado que a pesar de no alcanzar el objetivo de lograr la
restitucin de la vctima al estado anterior, la compensacin se justifica como una forma
de aplicarse la sancin que l mismo el derecho establece como represin o
reparacin de los actos ilcitos292. Del anlisis de la jurisprudencia parece desprenderse
que el objeto de la indemnizacin del dao moral no slo es compensar por aquello que
no puede restituirse, sino adems, retribuir el mal causado mediante la aplicacin de
una sancin civil293. Por ello, la indemnizacin de esta especie de dao es identificada,
usualmente, como una pena privada, establecida en beneficio de la vctima, como
originalmente lo expuso RIPERT. Esta calificacin lleva, con todo, a replantear un
supuesto fundamental del sistema de la responsabilidad civil, como es que su objetivo es
la reparacin completa, prescindiendo de la causalidad de la culpa o dolo del autor del
dao294.
74. La indemnizacin debe ser completa. La Corte Suprema ha resuelto que la ley
obliga a indemnizar el dao, a reparar el perjuicio causado por el hecho ilcito,
reparacin que, es obvio, deber ser completa, esto es, igual al dao que se produjo, de
modo que permita a la vctima reponer las cosas al estado en que se encontraban a la
fecha del acto ilcito295.
derecho comparado, vase KTZ, op. cit. [nota 26], pg. 188. Tambin, CARBONIER, op. cit. [nota 9],
pg. 383.
291 Vase la jurisprudencia citada en prrafo 77.
292 Corte Suprema, 16 de diciembre de 1922 (RDJ, Tomo XXI, sec. 1, pg. 1053).
293 En opinin de Bruce CHAPMAN, si bien el dao es inconmensurable, la culpa debe ser reparada, por
razones de mera justicia correctiva, Wrongdoing, Welfare, and Damages: Recovery for Non-
Pecuniary Loss in Corrective Justice, en David G. OWEN (ed.), op. cit. [nota 23], pg. 409 y ss.
294 Vase infra, prrafo 74.
295 Corte Suprema, 16 de octubre de 1970 (RDJ, Tomo LXVII, sec. 4, pg. 424). En el mismo sentido,
Corte Suprema, 27 de octubre de 1983 (RDJ, Tomo LXXX, sec. 4, pg. 121); y, Corte Suprema, 9 de
mayo de 1984 (RDJ, Tomo LXXXI, sec. 4, pg. 67). La misma Corte ha sealado que procede
anular la sentencia que reduce el monto de la indemnizacin fundada exclusivamente en que el
autor del dao no goza de gran solvencia econmica, pues ello atenta contra el principio en
virtud del cual la indemnizacin debe ser completa (29 de noviembre de 1968, RDJ, Tomo LXV, sec.
4, pg. 323). En el mismo sentido, Corte de Apelaciones de Temuco, 29 de junio de 1972 (RDJ,
98
En opinin de ALESSANDRI, de este principio emanan las siguientes consecuencias: 1 El
monto de la reparacin depende de la extensin del dao y no de la gravedad del hecho;
2 La reparacin comprende todo el perjuicio sufrido por la vctima que sea una
consecuencia necesaria y directa del delito o cuasidelito; y 3 El monto de la reparacin
no puede ser superior ni inferior al dao296.
Con todo, determinar el momento a contar del cual deban aplicarse los reajustes y los
intereses ha sido objeto de discusin en la jurisprudencia, cuestin que es distinta
tratndose de dao material o dao moral.
99
aplicarse aqu las normas que regulan la mora (artculo 1551 del Cdigo Civil), y que en
consecuencia, los reajustes e intereses corren slo desde la presentacin o desde la
notificacin de la demanda300. Por ltimo, algunos fallos han sostenido que los reajustes
e intereses deben considerarse slo desde la dictacin de la sentencia que impone la
obligacin de indemnizar, e incluso desde que sta queda ejecutoriada301.
En verdad slo se cumple el principio de que la indemnizacin deba ser completa si los
reajustes e intereses son contabilizados desde que el dao se produce. Estos slo
expresan la cautela del valor (reajustes) como el costo de haber estado privado del goce
del bien perdido o lesionado (intereses). Por lo dems, las normas sobre la mora tienen
marcado carcter contractual, como se infiere del anlisis ms detallado del artculo
1551 del Cdigo Civil. A diferencia de lo que ocurre en materia contractual, la obligacin
indemnizatoria en sede extracontractual nace con ocasin del mero ilcito que causa
dao; no existe una obligacin preexistente que se deba tener por incumplida como
condicin de la responsabilidad, como ocurre con el requisito de la mora en sede
contractual.
Tratndose del dao moral, en cambio, la determinacin del cmputo del reajuste y los
intereses debe regirse por reglas diversas. La valoracin de esta especie de dao slo
puede hacerse en la sentencia que ordena indemnizarlo, considerando las
circunstancias relevantes del hecho; antes de la sentencia el dao moral no puede ser
cuantificado. Por consiguiente, debe preferirse la opinin de que corresponde aplicar
reajustes e intereses slo a contar de la dictacin de la sentencia302.
100
A contrario sensu del principio referido en ste prrafo, la indemnizacin no puede ser
superior al dao efectivo, es decir, no puede ser fuente de enriquecimiento sin causa
para la vctima. Con todo, esta conclusin no resulta consistente con el aspecto punitivo
que asume el dao moral: en la medida que en su valoracin se considera la gravedad de
la culpa, la indemnizacin deja de ser objetivamente compensatoria. La jurisprudencia
nacional tiende a actuar desaprensivamente en la materia, con la consecuencia de que
no resulta posible establecer un estndar comn para daos anlogos. La cuestin
plantea preguntas anlogas a las que han surgido en otros sistemas jurdicos;
especialmente la que se refiere a la extensin del derecho civil hacia un mbito
estrictamente sancionatorio y a sus funciones de prevencin general, que lo sitan en
los lmites del derecho penal, sin que se adopten, sin embargo, los resguardos que la
dogmtica penal establece para la imposicin de una pena303.
En resumen, las consecuencias que se siguen de la aplicacin del principio en virtud del
cual se exige que la indemnizacin sea completa, son las siguientes:
de abril de 1981 (RDJ, Tomo LXXVIII, sec. 4, pg. 33); Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de
mayo de 1981 (RDJ, Tomo LXXVIII, sec. 2, pg. 67); Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de
marzo de 1983, que adems niega lugar al pago de intereses (RDJ, Tomo LXXX, sec. 2, pg. 11);
Corte Suprema, 3 de octubre de 1985 (RDJ, Tomo LXXXII, sec. 1, pg. 80); Corte de Apelaciones de
Santiago, 30 de diciembre de 1985 (RDJ, Tomo LXXXII, sec. 2, pg. 129). [4] El reajuste se aplica
desde la dictacin del fallo de la instancia hasta la fecha de la liquidacin que efecte el secretario
del tribunal: Corte Suprema, 6 de octubre de 1976 (Fallos del Mes, N215, sent. 1, pg. 254). [5]
Reajustes e intereses se aplican desde la fecha de la sentencia de primera instancia: Corte de
Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de 1998 (RDJ, Tomo XCV, sec. 2, pg. 78). [6] El
reajuste se aplica desde la dictacin del fallo de alzada hasta el da del pago efectivo: Corte de
Apelaciones de Santiago, 3 de junio de 1973 (RDJ, Tomo LXX, sec. 4, pg. 65); Corte de
Apelaciones de Santiago, 4 de septiembre de 1991 (RDJ, Tomo LXXXVIII, sec. 4, pg. 138); Corte
de Apelaciones de Santiago, 4 de septiembre de 1991 (Gaceta Jurdica, N135, sent. 5, pg. 103,
tambin publicada en RDJ, Tomo LXXXVIII, sec. 4, pg. 141). [7] Reajustes se aplican desde que la
sentencia queda ejecutoriada y hasta la fecha del pago efectivo: Corte de Apelaciones Presidente
Aguirre Cerda, 16 de marzo de 1981 (RDJ, Tomo LXXVIII, sec. 4, pg. 50); Corte de Apelaciones de
Santiago, 22 de agosto de 1990, caso en el que se seala adems que no procede aplicar intereses por
ser improcedentes tratndose del dao moral (Gaceta Jurdica, N122, sent. 4, pg. 72).
303 Es interesante constatar que en algunas jurisdicciones se ha negado lugar al reconocimiento de
sentencias extranjeras que reconocen a la vctima una indemnizacin punitiva (punitive damages),
basndose en que la sentencia ha sido dictada sin los resguardos del debido proceso penal. Para
Alemania, J. ROSENGARTEN, Punitive Damages und ihre Anerkennung und Vollstreckung in
Deutschland. Hamburgo: Maucke Verlag, 1994.
101
La doctrina ha expresado que el dao es directo cuando es una consecuencia cierta y
necesaria del hecho ilcito304. Por oposicin, el dao es indirecto cuando entre ste y el
hecho doloso o culpable han intervenido causas extraas, que impiden que pueda ser
razonablemente atribuido a este ltimo305.
102
77. El dao debe probarse. Este principio rige casi sin limitaciones tratndose del
dao material, salvo respecto a los perjuicios relativos al uso del dinero, para cuya
valoracin se recurre usualmente al inters corriente, sin necesidad de otras pruebas309.
No ocurre lo mismo con el dao moral.
(a) Dao material. Puede ser acreditado haciendo uso de todos los medios de prueba.
En lo que respecta al lucro cesante, estos medios consistirn usualmente en
presunciones e informes periciales310.
309 As se ha fallado que debe desecharse la accin civil interpuesta, en lo que respecta a los daos
materiales... toda vez que stos no han sido acreditados en el proceso, pues no se ha rendido prueba
alguna con tal objetivo, y que en cambio, cabe considerar comprobado el dao moral sufrido por la
acusadora, pues la muerte de su cnyuge evidentemente ha debido causarle dolor y sufrimiento
(Corte de Apelaciones de Concepcin, 2 de julio de 1955, RDJ, Tomo LII, sec. 4, pg. 156). Sobre la
necesidad de prueba del dao material pueden consultarse adems, a modo ejemplar, las siguientes
sentencias: Corte Suprema, 22 de septiembre de 1976 (Fallos del Mes, N214, sent. 2, pg. 199);
Corte de Apelaciones de Rancagua, 18 de marzo de 1986 (RDJ, Tomo LXXXIII, sec. 4, pg. 36);
Corte de Apelaciones de San Miguel, 8 de agosto de 1989 (RDJ, Tomo LXXXVI, sec. 4, pg. 73).
310 Algunas sentencias han entendido que no obstante la prueba que debe rendir el demandante, la
determinacin y valoracin del dao queda entregada a la apreciacin prudencial de los jueces. As,
en relacin con el lucro cesante se ha fallado que corresponde al juez determinar y valorizar el
monto de esos perjuicios y no los testigos presentados por las partes cuyas declaraciones son
meramente informativas ilustrativas, como lo son los dictmenes de los peritos cuya fuerza
probatoria debe ser apreciada en conformidad los preceptos de la sana crtica [sic] (Corte de
Apelaciones de La Serena, 21 de octubre de 1907, RDJ, Tomo VI, sec. 2, pg. 3). Por su parte la
Corte Suprema, desechando un recurso de casacin en el fondo interpuesto en contra de la sentencia
de alzada que determin prudencialmente el monto de la indemnizacin por los gastos incurridos
por el demandante, seal que el artculo 2314 del Cdigo Civil, que obliga la indemnizacin al
que ha cometido un cuasi-delito, ni ninguno de los otros del ttulo que trata sobre esta materia,
seala reglas precisas que deba someterse el juez para la apreciacin del dao, y debe por tanto
hacerla de una manera prudencial en vista de los antecedentes del proceso [sic] (17 de marzo de
1908, RDJ, Tomo V, sec. 1, pg. 243). En el mismo sentido, Corte Suprema, 30 de mayo de 1924
(RDJ, Tomo XXII, sec. 1, pg. 987).
311 Infra, prrafo 211.
312 Se ha fallado que una de las razones que justifican en derecho la indemnizacin por el dao moral,
es el efecto de la disminucin de la capacidad para el trabajo, la depresin de salud o de las energas,
fenmenos naturales y ordinarios que, por ello, no necesitan ser especialmente probados, ya que la
comprobacin de su realidad va incluida en la existencia misma de la desgracia, que para el
demandante pariente cercano de la vctima importa el delito o cuasi delito cometido en la persona de
sta (Corte Suprema, 8 de noviembre de 1944, RDJ, Tomo XLII, sec. 1, pg. 392). En el mismo
sentido, pueden consultarse adems las siguientes sentencias: Corte de Apelaciones de Santiago, 9
103
Por otra parte, si bien los bienes o intereses lesionados en esta especie de dao no son
susceptibles de cambio o de reparacin, su avaluacin se efecta prudencialmente 313. A
diferencia de los daos patrimoniales, que pueden ser objeto de determinacin ms o
menos exacta, el dolor fsico o espiritual, el deterioro de la calidad de vida o la prdida
de autoestima no pueden ser cuantificados en forma precisa. Por ello, como se ha
expuesto, la indemnizacin por dao moral es compensatoria, jams reparatoria, y su
determinacin queda entregada a la apreciacin prudencial del juez314.
de agosto de 1960 (RDJ, Tomo LVII, sec. 4, pg. 229); Corte Suprema, 27 de mayo de 1966 (RDJ,
Tomo LXIII, sec. 4, pg. 129); Corte Suprema, 28 de junio de 1966, sentencia que seala que
probada la muerte de esos hijos en las trgicas circunstancias conocidas y el grado de parentesco,
queda probado el dao (RDJ, Tomo LXIII, sec. 1, pg. 234); Corte Suprema, 24 de octubre de 1968
(RDJ, Tomo LXV, sec. 4, pg. 293); Corte Suprema, 29 de enero de 1970 (RDJ, Tomo LXVII, sec.
4, pg. 6); Corte Suprema, 10 de agosto de 1971, que seala que la injuria en s configura un dao
moral al ofendido, de modo que acreditada la existencia del delito mismo, su autor debe reparar ese
dao (RDJ, Tomo LXVIII, sec. 4, pg. 168); Corte Suprema, 17 de enero de 1985 (RDJ, Tomo
LXXXII, sec. 4, pg. 11); Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de agosto de 1990, que en relacin
con la prueba del dao moral seala que ste no requiere acreditacin porque es obvio el
sufrimiento que a una madre le provoca el fallecimiento de su hijo, y en la especie se encuentra
establecido el vnculo parental (Gaceta Jurdica, N122, sent. 4, pg. 72); Corte de Apelaciones de
Santiago, 26 de septiembre de 1990, en la que se indica que la demostracin de la transgresin o
agravio del derecho subjetivo importa, al mismo tiempo, la prueba de la existencia del dao moral
(Gaceta Jurdica, N 123, sent. 7, pg. 47); Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de mayo de 1991
(Gaceta Jurdica, N131, sent. 2, pg. 92); y, Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de julio de 1997
(RDJ, Tomo XCIV, sec. 2, pg. 79).
313 As se ha fallado que si bien es efectivo que la naturaleza del dao moral ofrece dificultades para su
apreciacin pecuniaria, los jueces estn facultados para regularlo prudencialmente tomando en
cuenta el modo como se produjo el delito o cuasi-delito y todas aquellas circunstancias que influyen
en la intensidad del dolor o sufrimiento [sic] (Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de mayo de
1944, RDJ, Tomo XLI, sec. 2, pg. 41). Por su parte, la Corte Suprema ha sealado que su monto
debe regularse atendiendo a la condicin y circunstancias personales de la ofendida, a las
consecuencias del accidente de que fu vctima... a los prolongados sufrimientos que naturalmente
han debido producirle tales circunstancias, y al estado precario de salud en que deber vivir el resto
de su existencia (23 de agosto de 1951, RDJ, Tomo XLVIII, sec. 4, pg. 186). En el mismo sentido
pueden consultarse, adems, las siguientes sentencias: Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de
marzo de 1971 (RDJ, Tomo LXVIII, sec. 4, pg. 193); Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de julio de
1997 (RDJ, Tomo XCIV, sec. 2, pg. 79); y, Corte de Apelaciones de Talca, 29 de agosto de 1997,
que atiende tanto a la gravedad de los hechos como a la afliccin que han ocasionado al ofendido
directo y a su familia (RDJ, Tomo XCIV, sec. 4, pg. 258).
314 En este sentido se han pronunciado diversas sentencias, entre las que se pueden mencionar las
siguientes: Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de mayo de 1944 (RDJ, Tomo XLI, sec. 2, pg. 41);
Corte Suprema, 4 de mayo de 1948 (RDJ, Tomo XLV, sec. 1, pg. 526); Corte de Apelaciones de
Santiago, 1 de junio de 1951 (RDJ, Tomo XLVIII, sec. 4, pg. 74); Corte de Apelaciones de Santiago,
10 de junio de 1954 (RDJ, Tomo LV, sec. 4, pg. 209); Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de junio
de 1960 (RDJ, Tomo LVII, sec. 4, pg. 144); Corte Suprema, 8 de agosto de 1968 (RDJ, Tomo LXV,
sec. 4, pg. 187); Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de noviembre de 1968, confirmada por la
Corte Suprema [cas. forma] sin referirse a la materia (RDJ, Tomo LXVI, sec. 4, pg. 102); Corte
Suprema, 29 de enero de 1970 (RDJ, Tomo LXVII, sec. 4, pg. 6); Corte de Apelaciones de
Santiago, 29 de marzo de 1971 (RDJ, Tomo LXVIII, sec. 4, pg. 193); Corte de Apelaciones de
Temuco, 29 de junio de 1972 (RDJ, Tomo LXIX, sec. 4, pg. 66); Corte de Apelaciones de Temuco,
19 de julio de 1972 (RDJ, Tomo LXIX, sec. 4, pg. 91); Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de
marzo de 1985 (RDJ, Tomo LXXXII, sec. 2, pg. 6); Corte de Apelaciones de Rancagua, 18 de
marzo de 1986 (RDJ, Tomo LXXXIII, sec. 4, pg. 36); Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de
agosto de 1990 (Gaceta Jurdica, N122, sent. 4, pg. 72); Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de
septiembre de 1990 (Gaceta Jurdica, N123, sent. 7, pg. 47); Corte de Apelaciones de Santiago, 9
de junio de 1994 (Fallos del Mes N427, sent. 10, pg. 344); y Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de
104
Siguiendo este criterio, se ha fallado que la circunstancia de no haber indicado el actor
el monto de la indemnizacin pedida por el dao moral ocasionado por el accidente, no
puede causar el vicio de ultra petita una sentencia recada en una accin indemnizatoria
por esta especie de dao315.
105
intimidacin (lo que incentiva la bsqueda de responsables provistos de deep pocket,
segn un concepto popularizado en el lenguaje judicial norteamericano).
Todos estos criterios de determinacin del dao moral en concreto entraan, por un
lado, el riesgo de subjetividad e impredecibilidad inherente a cualquier juicio
discrecional y, por otro, de la transformacin subrepticia del derecho civil en un
ordenamiento retributivo, en vez de compensatorio. Por estas razones, en algunos
sistemas comparados, la jurisprudencia o la legislacin han intentado construir
parmetros objetivos que permitan orientar las decisiones judiciales en materia de
determinacin del quantum indemnizatorio, elaborando tablas o baremos que fijan un
marco de referencia a las indemnizaciones. Ello persigue moderar la tendencia que se
hizo explosiva en la jurisprudencia norteamericana de expandir las indemnizaciones
punitivas (punitive damages) fuera de todo rango previsible.
En resumen, puede decirse que los principios que rigen la determinacin del dao
moral en la jurisprudencia nacional son los siguientes:
En verdad, todo aquel que a consecuencia del accidente se ve privado de los ingresos
que le proporcionaba la vctima, a ttulo de alimentos e incluso sin tener derecho a ellos,
como en algunos casos ha declarado la jurisprudencia nacional, sufre un dao
patrimonial de carcter personal, en razn de lucro cesante, y tiene una accin directa
en contra del autor del dao320. En la materia se ha seguido la jurisprudencia francesa,
319 La procedencia de la indemnizacin de este tipo de dao se ha fundado en el tenor del artculo 2329
del Cdigo Civil, en cuanto se refiere a todo dao. As lo ha sealado la Corte Suprema, en sentencia
de 14 de junio de 1923 (RDJ, Tomo XXII, sec. 1, pg. 241).
320 Se ha fallado que la demandante con la muerte de su hijo ha sufrido un dao real y efectivo, pues se
ve privada de los recursos que tena derecho exigir como madre viuda su hijo [sic] (Corte de
Apelaciones de Santiago, 30 de septiembre de 1904, confirmada por la Corte Suprema [cas. forma]
106
que tempranamente declar, a propsito de las uniones extramatrimoniales, que no era
requisito para reconocer la pretensin indemnizatoria que la vctima mediata contase
con algn ttulo legal para percibir la ayuda pecuniaria de la vctima inmediata.
Tambin es un dao personal el que consiste en el dolor por la prdida 321 de un ser
querido (una de las manifestaciones del dao moral). Con todo, tratndose del dao
moral el derecho tiende a exigir que entre la vctima mediata y la persona fallecida
exista un grado de parentesco que justifique la indemnizacin, lo que usualmente
ocurre con el cnyuge, los ascendientes y los descendientes. Con todo, no existe en la
materia una regla mecnica, aunque la tendencia en el derecho comparado es a excluir a
quienes carecen de vnculo inmediato con la vctima. Por lo dems, el carcter
implcitamente punitivo del dao moral hace que las personas ms cercanas excluyan a
las ms lejanas en la pretensin indemnizatoria (la madre o padre suelen excluir a los
hermanos de la vctima fallecida, por ejemplo).
sin referirse a la materia, RDJ, Tomo II, sec. 1, pg. 141). Tambin se ha sealado que los
demandantes, con la muerte de su padre... especialmente sus hijas, han sufrido un dao real y
positivo, por cuanto se ven privadas de los recursos beneficios que con sus trabajos les
proporcionaba aqul (Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de julio de 1912, confirmada por la
Corte Suprema [cas. forma y fondo] RDJ, Tomo XIII, sec. 1, pg. 403). En el mismo sentido,
pueden consultarse adems las siguientes sentencias: Corte Suprema 14 de junio de 1923 (RDJ,
Tomo XXII, sec. 1, pg. 241); Corte Suprema, 30 de noviembre de 1923 (RDJ, Tomo XXII, sec. 1,
pg. 681); Corte Suprema, 28 de abril de 1930 (RDJ, Tomo XXVII, sec. 1, pg. 822); y, Corte de
Apelaciones de Iquique, 2 de enero de 1934, confirmada por la Corte Suprema [cas. forma] sin
referirse a la materia (RDJ, Tomo XXXII, sec. 1, pg. 386).
321 En relacin con el dao moral ocasionado por la prdida de un ser querido, ver jurisprudencia citada
en nota 278.
107
79. La regulacin del monto de la indemnizacin es facultad privativa de los
jueces del fondo. La doctrina y jurisprudencia tradicionalmente han entendido que la
facultad de fijar el monto de la indemnizacin es privativa de los jueces del fondo, pues
se tratara de una mera cuestin de hecho que escapa del control de la Corte Suprema
por medio del recurso de casacin322. La Corte Suprema durante un perodo asumi la
funcin de revisar, por la va del recurso de queja la regulacin del monto de la
indemnizacin efectuada por los jueces del fondo323. La restriccin al recurso de queja
en la legislacin vigente hace que la materia resulte una cuestin de hecho que escapa a
su conocimiento por va de casacin. Sin embargo, nada obsta, por tratarse de
cuestiones de derecho, que en esta sede la Corte Suprema revise la legalidad de los
criterios normativos que el juez de la instancia emplea para determinar el monto de la
indemnizacin.
322 ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 577. En este sentido se ha fallado que son los jueces de la causa
los que exclusivamente aprecian y regulan las indemnizaciones a que dan lugar los delitos y cuasi-
delitos civiles conforme a las disposiciones de la artculo 2314 del Cdigo Civil sin que las
resoluciones que pronuncien sobre los indicados particulares en uso de las facultades de que estn
investidos privativamente, pueda ser sometida a la crtica y rectificacin propia del recurso de
casacin en el fondo (Corte Suprema, 11 de enero de 1924, RDJ, Tomo XXII, sec. 1, pg. 912). En
un fallo reciente la Corte Suprema ha sustentado la misma opinin, sealando que la regulacin del
monto de la indemnizacin es facultativa para el tribunal, de ah que su fijacin no puede ser motivo
de error de derecho (7 de mayo de 1998, RDJ, Tomo XCV, sec. 1, pg. 38).
323 Sobre esta materia, pueden consultarse a modo de ejemplo las siguientes sentencias: Corte Suprema,
9 de agosto de 1979, que acogiendo un recurso de queja aument el monto de la indemnizacin por
dao moral (Fallos del Mes, N249, sent. 3, pg. 243); Corte Suprema, 5 de diciembre de 1979
(Fallos del Mes N253, sent. 1, pg. 463); Corte Suprema, 28 de diciembre de 1981, que acogi el
recurso de queja y dej sin efecto un fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua en lo relativo a la
accin civil, aumentando el monto de las indemnizaciones por dao moral, adems de sealar que
stas deban pagarse reajustadas desde la fecha de notificacin de la demanda (RDJ, Tomo LXXVIII,
sec. 4, pg. 235, publicada adems en Fallos del Mes, N277, sent. 4, pg. 581); Corte Suprema, 20
de enero de 1983 (RDJ, Tomo LXXX, sec. 4, pg. 5); y, Corte Suprema, 11 de abril de 1995 (Fallos
del Mes N437, sent. 2, pg. 210).
324 Sobre este punto resulta ilustrativa la memoria de prueba de Max LETELIER, El dao moral derivado
de atentados a la integridad fsica de la persona: Titularidad de la accin y valoracin del
perjuicio en la jurisprudencia. Santiago: Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1994.
108
IV. CAUSALIDAD325
80. Aspectos del requisito de causalidad. Para que un hecho doloso o culpable
genere responsabilidad, es necesario que entre ste y el dao exista una relacin o
vnculo de causalidad.
Las normas del Cdigo Civil no hacen referencia expresa a este requisito, aunque lo
suponen. As, los artculos 1439 y 2314 se refieren al hecho, constitutivo de delito o
cuasidelito, que ha inferido dao, y el artculo 2329, seala que todo dao que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.
Implcitamente, ambas disposiciones exigen que exista una cierta relacin causal entre
el hecho y el dao326.
325 En general sobre el requisito de causalidad en el derecho de la responsabilidad civil y penal, H.L.A.
HART y Tony HONOR, Causation in the law. Oxford: Clarendon Press, 1985, 2 edicin. Un anlisis
comparado en HONOR, Causation and Remoteness of Damage, en International Encyclopedia of
Comparative Law, Vol. XI, cap. 7, 1971. Un anlisis dogmtico con atencin a los desarrollos en la
dogmtica penal en Ludwig RAISER, Adquanztheorie und Haftung nach den Schutzzweck der
verletzten Norm, en Juristenzeitung, 1963, pg. 462 y ss.; un excelente anlisis comprensivo de los
problemas de causalidad en sentido estricto y de atribucin objetiva de los daos al hecho que
genera la responsabilidad en Karl LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts. Allgemeiner Teil. Mnchen:
Beck, 1987, 14 edicin, pg. 431 y ss.
326 As se ha fallado que para determinar si un dao es indemnizable, debe averiguarse si entre el
hecho ilcito y el dao existe relacin de causa a efecto, o si el dao es o no su consecuencia cierta y
necesaria (Corte Suprema, 14 de abril de 1953, RDJ, Tomo L, sec. 4, pg. 40). En opinin reciente
de la Corte Suprema: el requisito de la relacin de causalidad en materia de responsabilidad
delictual o cuasidelictual civil, esto es, que el dao sea la consecuencia o efecto del dolo o culpa en el
hecho u omisin, est contemplado de manera expresa en el artculo 2314 del Cdigo Civil, en la
parte en que expresa que el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro es
obligado a la indemnizacin, y en el artculo 2329 del mismo cdigo, cuando dispone que todo dao
que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta (7 de mayo
de 1992, RDJ, Tomo LXXXIX, sec. 1, pg. 41). En el mismo sentido se pronuncia ALESSANDRI, op.
cit. [nota 1], pg. 238.
327 En opinin de ALESSANDRI: Hay relacin de causalidad cuando el hecho o la omisin doloso o
culpable es la causa directa y necesaria del dao, cuando sin l ste no se habra producido.
Ibdem, pg. 241. Refirindose expresamente a la materia, la Corte Suprema ha dicho: la relacin de
causalidad no est definida por el legislador, por lo que debe entenderse de acuerdo con su sentido
natural y obvio, segn el cual sirve para sealar la conexin de dos o ms trminos entre s en razn
de ser alguno el fundamento u origen del otro, de modo que... entre un acto ilcito y un determinado
dao existir relacin causal si el primero engendra al segundo y si ste no puede darse sin aqul, lo
que ms brevemente se expresa, diciendo que el hecho culpable debe ser la causa necesaria y directa
del dao (16 de octubre de 1954, RDJ, Tomo LI, sec. 1, pg. 488).
109
por un transente por la cada de un objeto desde un edificio en construccin,
usualmente no presentan problemas de causalidad. En tales casos, la relacin entre el
hecho y el dao es de tal modo necesaria y directa que la causalidad puede darse por
establecida sin dificultad. As, por ms que entre el hecho de infringir una norma del
trnsito, como la que obliga a detenerse frente a la luz roja, y la muerte por anemia de la
vctima de la colisin, acten innumerables hechos intermedios (que el automvil no
pudo ser detenido, que se desliz por la calzada, que embisti a otro automvil, que el
otro conductor sufri una herida, que entre el accidente y los primeros auxilios
transcurrieron algunos minutos, etc.), la muerte es atribuible sin mayor dificultad al
hecho culpable.
En una obra sobre la materia se invoca una cancin popular inglesa para plantear las
dificultades de limitar el problema al mbito puramente natural. Refirindose a la
batalla de Waterloo, la cancin dice que:
a causa de un clavo
la herradura se perdi,
a causa de la herradura
el caballo se perdi,
a causa del caballo
el jinete se perdi,
a causa del jinete
el mensaje se perdi,
a causa del mensaje
la batalla se perdi,
328 W.L. PROSSER, J. WADE y V. SCHWARTZ, han sostenido con elocuencia que no hay proporcin alguna
entre la dedicacin de los expertos por el tema de la causalidad, y la frecuencia con que se plantean
casos en que sta constituya un problema difcil y determinante. Torts. Cases and Materials. New
York: The Foundation Press, 1982, 7 edicin, pg. 364.
110
a causa de la batalla
la guerra se perdi,
a causa de la guerra
el Imperio se perdi,
a causa de un clavo
el Imperio se perdi329.
Las diversas teoras sobre la causalidad jurdica ms bien proponen tpicos relevantes
para discurrir los alcances y lmites de la imputacin objetiva de un dao a un hecho.
Resuelto que se ha cometido un hecho ilcito (culpable) que resulta subjetivamente
imputable al autor (en razn de su voluntariedad bsica) y determinado que existe un
dao para cuya ocurrencia ese hecho es condicin necesaria (causalidad en sentido
estricto), cabe an preguntarse cuales de las consecuencias daosas de ese hecho ilcito
pueden ser objetivamente atribuidas a su comisin (criterios de atribucin objetiva de
los daos que se expresa en el requisito de que el dao sea directo).
(a) Un transente camina por una vereda. Desde un edificio cae un tabln que un
trabajador, encargado de preparar el andamiaje, ha dejado suelto. El tabln golpea la
cabeza y un hombro del transente, quien sufre excoriaciones en su piel, que demandan
329 Citada por Isidoro GOLDENBERG, La relacin de causalidad en la responsabilidad civil. Buenos
Aires: Astrea, 1984, pg. XV.
111
atencin mdica. A un costado de la herida principal, el mdico tratante le aplica una
inyeccin de tetanol. La inyeccin provoca una fuerte alergia que deja al peatn dos
semanas en la clnica. La vctima demanda indemnizacin por los costos mdicos, por
los costos de estada en la clnica para sanarse de la alergia y los ingresos que dej de
percibir por su inhabilidad durante la enfermedad330.
(b) Un conductor atropella a una persona, huye del lugar y es perseguido por la polica.
Durante la persecucin, el vehculo policial embiste a un tercero. El tercero demanda al
primer conductor por los daos ocasionados331.
(d) Una empresa que efecta trabajos de alcantarillado en una calle destruye un cable
elctrico, lo que interrumpe el suministro de electricidad a una instalacin avcola. Los
huevos que estn sometidos a procesos de incubacin devienen infrtiles por la prdida
de calor durante un da333.
(e) Un automvil detenido ante un semforo es topado por otro cuyo conductor se haba
distrado. A consecuencia del topn se destruye una insignia del primer automvil. El
conductor se dirige de inmediato a un concesionario cercano para hacer la rpida
reparacin. A la salida del taller una explosin ocurre en la acera. Una esquirla mata al
conductor.
(f) En el caso c), pasados dos aos la vctima sufre un grave accidente que resulta
atribuible a las limitaciones que le impone tener una pierna artificial.
Esta doctrina se conoce como de la equivalencia de las condiciones o condictio sine qua
non. Todas las causas son equivalentes, en la medida que individualmente sean
330 Citado por H. BUCHNER y G. ROTH, Schuldrecht III. Unerlaubte Handlungen. Munich: Beck, 1984,
2 edicin, pg. 12.
331 Ibdem, pg. 13.
332 Corte Suprema, 29 de diciembre de 1952 (RDJ, Tomo XLIX, sec. 4, pg. 325).
333 BUCHNER y ROTH, op. cit. [nota 330], pg. 13.
334 ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 242. Un ejemplo de aplicacin de esta teora a un caso de
concurrencia de dos causas para el mismo dao, puede verse en la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago, 3 de junio de 1968, confirmada por la Corte Suprema [cas. forma y fondo]
(RDJ, Tomo LXVI, sec. 4, pg. 21).
112
condicin necesaria para la ocurrencia del resultado daoso. As, un dao tendr tantas
causas como hechos hayan concurrido para su ocurrencia. Para determinar si un hecho
es condicin necesaria basta intentar su supresin hipottica. Si eliminado
mentalmente el hecho, el dao no se produce, de ello se sigue que tal hecho es causa
necesaria de ese dao. Al revs, si suprimido el hecho, el dao igualmente se habra
producido, la causalidad no puede darse por establecida335.
De este modo si en un resultado daoso interviene una secuencia de causas necesarias,
como en caso de lesiones sufridas en un accidente del trnsito que devienen mortales
por un errneo tratamiento mdico, cada una de ellas por separado da lugar a un
vnculo causal a efectos de determinar las responsabilidades civiles por la muerte de la
vctima.
Aplicando este criterio, si en la produccin del dao han intervenido como condicin
necesaria otros hechos ilcitos atribuibles a terceros, la persona obligada a indemnizar
podr repetir contra sus autores por la parte que a cada uno corresponda, pero frente a
la vctima estar obligada a responder ntegramente por el dao causado (segn la regla
de solidaridad contenida en el artculo 2317 del Cdigo Civil). Asimismo, si las dems
condiciones necesarias para la produccin del dao han correspondido a circunstancias
fortuitas o desligadas del hecho inicial, el autor soportar la reparacin total del
mismo336.
84. Lmites de esta doctrina. Aplicada a casos concretos, la teora que define la
causalidad slo con referencia a la equivalencia de las condiciones presenta serias
dificultades337. As, en el famoso ejemplo propuesto por POTHIER en sede contractual,
335 Aplicando esta doctrina, se ha fallado: por lo menos de manera general se puede afirmar que si los
daos se han podido producir an en ausencia del delito o cuasidelito civil, ste no ha sido el origen
de aqullos y, por el contrario, que existe relacin de causalidad si los perjuicios requieren como
antecedente necesario el hecho culpable cometido (Corte Suprema, 16 de octubre de 1954, RDJ,
Tomo LI, sec. 1, pg. 488). En otro caso, tratndose de un conductor que guiando su vehculo de
manera imprudente roz a otro al intentar adelantarlo en una curva, a consecuencia de lo cual ste
ltimo se estrell contra una pared produciendo lesiones a sus pasajeros, se ha afirmado que es
indudable que dentro de la teora comnmente aceptada de la equivalencia de las condiciones en
que se estiman de igual valor las distintas condiciones o causas que generan el resultado producido,
la accin del reo fue causa del accidente y de las lesiones que sufrieron los ocupantes del auto
chocado por l (Corte Suprema, 11 de enero de 1960, RDJ, Tomo LVII, sec. 4, pg. 7). En el mismo
sentido, la Corte de Apelaciones de Concepcin ha resuelto que el hecho del demandado haba sido
la causa de los daos porque como quiera que eliminndose su accin negligente e imprudente y
conjeturando una maniobra cuidadosa y cautelosa, no se habra ocasionado el choque ni las
consecuencias daosas (7 de noviembre de 1985, RDJ, Tomo LXXXII, sec. 4, pg. 288). Otra
sentencia seala: de no haber cometido ste [el demandado] la infraccin... no se habra producido
ni el accidente ni las lesiones de la vctima (Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de septiembre de
1991, Gaceta Jurdica, N135, sent. 5, pg. 103, publicada adems en RDJ, Tomo LXXXVIII, sec. 4,
pg. 141).
336 En opinin de DUCCI el Cdigo no autoriza reducir la indemnizacin sino cuando la falta del
demandado concurre con una falta de la vctima; pero no, cuando sta concurre con un caso
fortuito. Op. cit. [nota 1], pg. 218. En el mismo sentido, ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 245.
337 Un caso ilustrativo de los lmites de la doctrina de equivalencia de las condiciones es el que le
correspondi resolver a la Corte Suprema, mediante sentencia de 16 de diciembre de 1933. Un tren
volc a causa del exceso de velocidad que imprudentemente le imprimi su maquinista. Producto del
volcamiento se inici un incendi en uno de los carros que iba cargado con madera y sacos de
algarrobilla. Mientras el conductor y algunos palanqueros trataban de apagarlo, estall un pequeo
cajn que, segn se comprob despus, contena dinamita, a consecuencia de lo cual result muerto
el conductor. A pesar que la existencia de un nexo causal entre el hecho ilcito y el dao debi ser
113
del agricultor que ha comprado una vaca enferma y sufre la muerte de su ganado a
consecuencias del contagio, de lo cual, a su vez, se sufre su ruina econmica, habra que
concluir que la enfermedad de la vaca sera causa de esa ruina. En efecto, sino se le
hubiese entregado una vaca enferma no se habra producido la cadena de causas que
condujo a su insolvencia. Y Napolen tal vez podra haber pretendido indemnizacin del
herrador que equivocadamente clav la herradura del caballo que deba conducir el
mensaje.
Ejemplos como estos muestran que el establecimiento del hecho como condicin
necesaria del dao es un requisito mnimo para dar por establecida la causalidad,
permitiendo excluir la responsabilidad en aquellos casos en que no existe conexin
natural alguna entre el hecho culpable y el dao. Sin embargo, la causalidad relevante
para el derecho no se agota en ese elemento naturalstico, sino exige, adems, que el
dao sea directo.
El requisito de que sea directo excluye en el ejemplo de POTHIER la relacin causal entre
la venta de una vaca enferma y la ruina del agricultor, pero permite incluir como
relacin causal relevante el contagio sufrido por el resto del ganado a pesar de haber
intervenido otras causas, como fue la introduccin del animal enfermo en aquel. La
pregunta se plantea en anlogos trminos en sede extracontractual, porque el derecho
civil no acepta hacer a alguien responsable de las consecuencias excesivamente remotas
de sus actos, segn el principio establecido por el artculo 1558 del Cdigo Civil. Aunque
esta norma se refiere a la responsabilidad contractual, la doctrina en general est de
acuerdo en que establece un principio general de la responsabilidad civil, en orden a que
slo se responde de los daos directos. Y ocurre que para calificar un perjuicio como
directo, no basta el test de la causa necesaria pues este no permite discriminar entre una
relacin causal relevante a efectos de la responsabilidad, y la que no lo es. En los
prximos prrafos se mostrar el carcter esencialmente normativo que tiene esta
pregunta por los requisitos que debe satisfacer un dao para que pueda ser atribuido
objetivamente al hecho que genera la responsabilidad.
materia de discusin, salvo que se hubiese comprobado que la empresa conoca la existencia del
cajn con dinamita, cuestin que la sentencia no menciona, el caso fue resuelto a favor del
demandante sin referencia alguna a esta materia (RDJ, Tomo XXXI, sec. 1, pg. 144). En opinin
de ALESSANDRI, el fallo demuestra que la jurisprudencia nacional acoge la teora de la equivalencia de
las condiciones, pues en l se declar responsable a la empresa de ferrocarriles, no obstante haber
concurrido en la produccin del dao otras causas adems del hecho culpable del maquinista. Op.
cit. [nota 1], pg. 244. Ocurre, sin embargo, que el razonamiento esconde el aspecto normativo de la
causalidad: entre el exceso de velocidad y el estallido del paquete debe haber una relacin directa,
que se da implcitamente por establecida, sin incluir consideracin explcita a ese respecto.
338 Al respecto, la Corte Suprema ha afirmado que si bien es verdad que el dao indirecto, es decir, el
que no deriva necesaria y forzosamente del hecho ilcito, no es indemnizable jams, ello no ocurre
por aplicacin del artculo 1558 que se invoca como infringido, y que nicamente rige en materia
contractual. La razn es diversa y consiste en que entre ese dao y el hecho ilcito no hay relacin de
114
responsabilidad extracontractual, sea porque tal requisito es incluido racional y
lgicamente en el concepto de causalidad339.
Podra sostenerse que la exigencia de que el dao sea directo supone que entre el hecho
y el dao no debe mediar ninguna otra circunstancia, y que la intervencin de cualquier
otra causa, aunque irrelevante, hara que el dao deviniera en mediato o indirecto, lo
que sera suficiente para excluir la responsabilidad. Sin embargo, ello importara una
severa restriccin de la responsabilidad civil. En el ejemplo de responsabilidad
contractual de POTHIER, como se ha visto, el dao indemnizable sera slo el valor de la
vaca, pues su introduccin en el ganado agregara una causa adicional que
transformara el perjuicio en mediato.
causalidad sin la cual ese hecho no puede engendrar para su autor responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil (14 de abril de 1953, RDJ, Tomo L, sec. 4, pg. 40).
339 En este sentido se ha pronunciado la doctrina y jurisprudencia francesa sobre la base de normas
anlogas a las de nuestro cdigo. Al respecto, CARBONIER, op. cit. [nota 9], pg. 394 y ss.; Jaques
FLOUR y Jean-Luc AUBERT, Les Obligations, Vol. II, Sources: le fait juridique. Paris: Colin, 1981, pg.
214 y ss.
115
La exigencia de que el dao sea directo cumple la funcin de discriminar entre todas las
consecuencias dainas de un hecho aqullas que pueden ser atribuidas al ilcito,
estableciendo as un lmite a la responsabilidad. Ello supone que el juez aplique un
criterio normativo y no puramente descriptivo. Por mucho que se trate de un concepto
indeterminado, la definicin de lo que se habr de tener por dao directo no puede ser
arbitraria. Por eso, a diferencia del establecimiento de la relacin causal en un sentido
natural, la calificacin del dao como directo es un juicio que queda sometido al control
jurdico por va de casacin341. An asumiendo que esta cuestin normativa no es
reducible a una teora comprensiva de todas las situaciones posibles, la doctrina ha
buscado criterios que permitan discernirla. Recordando una metfora de
CARBONNIER342, es posible que ninguna de las doctrinas sobre la causalidad sea un noble
que otorgue cobijo seguro frente a cualquier tipo de casos. Las doctrinas ms lcidas,
sin embargo, entregan tpicos que se han mostrado eficaces para comprender los
lmites que debe tener la responsabilidad por daos subsecuentes (esto es, para calificar
que daos pueden ser atribuidos al hecho que funda la responsabilidad).
341 As parece entenderlo la Corte Suprema, en sentencia de 29 de diciembre de 1952 (RDJ, Tomo XLIX,
sec. 4, pg. 325). Vase adems infra, prrfo 95.
342 Op. cit. [nota 9], pg. 403.
343 FLEMING, op. cit. [nota 15], pg. 116. La misma conclusin en LARENZ, op. cit. [nota 325], pg. 455 y
ss.; CARBONNIER, op. cit. [nota 9], pg. 397 y ss.; Jos Luis LACRUZ, Derecho de Obligaciones, Vol. 2.
Barcelona: Bosch, 1995, 3 edicin, pg. 486 y ss.
344 Al respecto, ALESSANDRI, op. cit., [nota 1], pg. 247.
345 En el common law el concepto de dao directo se asocia a una doctrina extensiva de la causa
116
law usualmente es definida en razn de la previsibilidad de los daos subsecuentes al
hecho que genera responsabilidad346.
prxima que hace responsable al autor del hecho por todas las consecuencias que le siguen en
secuencia ininterrumpida, en oposicin a la postura ms limitativa que restringe la responsabilidad
slo a las consecuencias previsibles. Al respecto, una buena sntesis en FLEMING, op. cit. [nota 15],
pg. 115 y ss.
346 En una influyente obra sobre responsabilidad civil en el derecho norteamericano se sostiene que el
concepto de causa prxima (que en este captulo pretende responder la pregunta acerca de los
lmites de la responsabilidad por consecuencias imprevisibles), ms bien ha oscurecido el tema de la
causalidad por los efectos que tienen causas cointervinientes. Prosser and Keeton on the Law of
Torts, W. Page KEETON (ed.). Saint Paul (Minnesota): West Pub. Co., 1984, 5 edicin, pg. 263 y ss.,
y en especial pg. 279.
347 En la jurisprudencia nacional se conoce un caso sobre responsabilidad penal, en que circunstancias
aparentemente extraas a la accin fueron determinantes en la produccin del dao. Un sujeto,
despus de haber hecho un disparo al aire con una pistola en el interior de un restaurante, fue
abrazado por uno de sus contertulios, cayendo ambos al suelo por habrseles enredado sus espuelas.
En tales circunstancias, al primero se le escap un tiro que hiri en la cabeza a quien con su abrazo
haba ocasionado la cada. A pesar que uno de los considerandos del fallo seala que el hecho de
haber disparado el arma y mantenerla en la mano el demandado pudo considerarse imprudente, la
sentencia estim que el dao no fue previsible para ste, por lo que finalmente desestim la
culpabilidad. Sin embargo, apareciendo claramente la imprudencia del hecho inicial, la cuestin
pudo plantearse como un problema de causalidad en que el dao quedaba comprendido dentro de la
esfera de riesgo creado por quien inopinadamente comenz a disparar (Corte Suprema, 24 de
octubre de 1963, RDJ, Tomo LX, sec. 4, pg. 459).
348 Una sentencia parecera indicar que cuando estas circunstancias son conocidas del autor imponen
responsabilidad, al sealar que es responsable de cuasidelito de homicidio de una persona que se
encuentra en avanzado y manifiesto estado de ebriedad, aquel que le propina un pequeo golpe
sobre la ceja que, debido a dicho estado, se traduce en una contusin enceflica microscpica de
fatales consecuencias (Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de julio de 1964, RDJ, Tomo LXI, sec.
117
atribuibles al primer accidente (el topn que recibe el automvil detenido), la
consecuencia naturalmente derivada (la muerte que se sigue de una explosin ocurrida
cuando el afectado ha salido del taller de reparaciones), porque esa consecuencia es
exorbitante y no pertenece al curso ordinario de los acontecimientos que siguen a la
accin imprudente del conductor que provoc el pequeo accidente inicial.
4, pg. 244).
349 En la jurisprudencia nacional se conoce un caso en que la Corte Suprema ha extendido hasta el
lmite un concepto de causa dependiente de la idea de previsibilidad. En un accidente ocurrido de
madrugada, un pequeo topn propinado por el vehculo del demandado hizo que otro automvil,
guiado a exceso de velocidad, bajo la influencia del alcohol y sin respetar una seal de ceda el paso,
perdiera su lnea de trayectoria y se estrellara contra un poste, expulsando a su conductor fuera del
mismo, quien muri luego de golpear contra la cuneta. Al establecer la responsabilidad del
conductor del primer vehculo, se estim suficiente el hecho que ste hubiese llegado al cruce a una
velocidad imprudente, por cuanto eliminndose mentalmente su actuar negligente y suponindolo
diligente y cuidadoso, no se habra producido la colisin ni la secuela de consecuencias hasta llegar
al resultado que se sanciona. El mismo razonamiento se sigui respecto del actuar imprudente de la
vctima, sealando que sta puso una condicin del resultado, sin llegar a excluir la condicin puesta
por el reo. El evidente problema de causalidad de este caso, as como la insuficiencia de la teora de
la equivalencia de las condiciones para resolverlo, queda de manifiesto en el voto de minora, que
estuvo por rechazar la demanda civil estimando que si bien el demandado puso una condicin fsica
del resultado fatal, no puede considerrsela causa de ste por no ser una condicin adecuada para
producir normalmente ese evento. La sala parece haber discurrido sobre la base de asumir que el
demandado corre con el riesgo previsible de manejar por la noche a velocidad superior a la
autorizada, porque es posible prever un accidente del trnsito en un cruce de calle en horas de la
madrugada, si no se maneja con sumo cuidado, ya que es de ordinaria frecuencia que a esa hora no
siempre se observen las normas del trnsito por los conductores (Corte Suprema, 12 de agosto de
1981, RDJ, Tomo LXXVIII, sec. 4, pg. 120).
118
porque est en una situacin extrema de informacin, que adems es definida ex-post,
desnaturaliza la idea de que el desarrollo posible de los acontecimientos, segn la
informacin del autor del hecho y la experiencia general, establece el lmite a la
responsabilidad por efectos daosos subsecuentes350.
88. Atribucin del dao resultante segn el criterio del riesgo creado por el
hecho. Como se ha visto, la doctrina de la causa adecuada ha hecho una contribucin al
discernimiento de las consecuencias que deben ser tenidas por daos directamente
vinculados al hecho que genera responsabilidad. Con todo, la formulacin originaria
que atenda a la probabilidad estadstica, ha cedido frente a la naturaleza normativa de
la pregunta por la extensin de la responsabilidad. De ah que se haya intentado una
doctrina cercana, que se hace cargo ms explcitamente de esta caracterstica. Lo
determinante segn esta variante es si el observador razonable habra tenido el
correspondiente comportamiento por riesgoso, en tanto aumenta el peligro de que
surjan daos subsecuentes. Si stos efectos dainos pueden ser interpretados como
realizacin del peligro creado por el demandado, tales daos podrn ser objetivamente
atribuidos al hecho y habr lugar a la indemnizacin. Slo si la accin u omisin
culpables han creado un riesgo o han aumentado la probabilidad o la intensidad de un
riesgo de dao ya existente, hay una relacin relevante entre el hecho y el dao que
resulta de l.
350 Al respecto, LARENZ, op. cit. [nota 325], pg. 439 y ss. Un caso tpico de extensin de la
responsabilidad hasta lmites que exceden el curso ordinario de los acontecimientos se muestra en
un fallo que dio lugar a la responsabilidad de autor de un accidente del trnsito del que se siguieron
lesiones que provocaron que la vctima fuese llevada a un hospital; all, sta contrajo una gripe viral
que le provoc la muerte, sin que las heridas ocasionadas por el accidente hayan influido en el
desenlace de los acontecimientos. Ibdem. Por el contrario, en el caso (f) pareciera que no estando
an prescrita la accin, pertenece al curso normal de los acontecimientos que quien ha perdido una
pierna a la siga de un accidente sufra otro posterior en razn de esta desventaja, de modo que este
segundo dao puede ser objetivamente atribuido al primer accidente bajo los criterios de la causa
adecuada porque, como ha estimado la jurisprudencia alemana, el autor puede contar con la
posibilidad de que ello ocurra. Ibdem.
119
ese hecho que genera responsabilidad. La idea de riesgo se plantea en este segundo
orden de consideraciones: la atribucin del dao al hecho, a efectos de calificarlo de
directo, no exige que las consecuencias subsecuentes hayan sido previsibles del mismo
modo que ocurre respecto del primer dao, en sede de culpabilidad.
Por mucho que la idea de riesgo agrega un punto de vista nuevo a la doctrina de la causa
adecuada, tampoco conviene generalizarla. Si un conductor sobrepasa a una velocidad
superior a la permitida a otro quien, sorprendido, sufre una sobreexcitacin nerviosa
que le provoca un infarto mortal, se puede afirmar que la muerte responde a un riesgo
que ha sido creado por el conductor que conduca a 120 km./hora. Sin embargo, si se
valora la situacin puede resultar excesivo atribuir a este ltimo ese riesgo. Del mismo
modo, pareciera que son distintos el sobresalto emocional que sufre el padre que
presencia el atropello de su hijo y el sufrido por un extrao que observa el accidente en
televisin. En otras palabras, para definir que riesgos son atribuibles, la idea de causa
adecuada, que atiende a los efectos que ordinariamente pueden esperarse de un hecho,
resulta en estas materias ms ilustrativa que la mera consideracin de la fuente del
riesgo.
120
89. Conexin de ilicitud entre la conducta y el dao. La responsabilidad por
culpa supone una infraccin a un deber de cuidado, de modo que la obligacin
reparatoria tiene por condicin que el responsable haya incurrido en un acto ilcito. Slo
porque contravino un deber de cuidado, el autor del hecho debe reparar los daos
resultantes. En este contexto se plantea un problema de atribucin de los daos al
hecho cuando a pesar de haberse realizado un hecho que civilmente es ilcito (delito o
cuasidelito), no existe, sin embargo, una relacin entre el dao y el inequvoco fin
protector de la norma.
353 Gorris vs. Scott (1874), citado por FLEMING, op. cit., [nota 15], pg. 101. En la jurisprudencia
nacional se ha resuelto un caso de un tren que, transitando de noche sin llevar encendida la luz
delantera de la locomotora y sin dar pitazo para anunciar su paso, ambas circunstancias exigidas por
el reglamento, embisti a un vehculo que pasaba por un cruce. En relacin con la falta de luz, la
sentencia seal que la exigencia reglamentaria tena la finalidad de advertir al maquinista de los
obstculos en la va, y no prevenir a los conductores sobre el paso del tren. Por esta razn, se estim
que el accidente no poda imputarse a esta infraccin, no obstante lo cual, se tuvo por responsable al
maquinista por la segunda infraccin (Corte de Apelaciones de Talca, 17 de septiembre de 1952,
RDJ, Tomo XLIX, sec. 4, pg. 247).
354 Supra, prrafo anterior.
355 As, la Corte de Apelaciones de Concepcin ha sealado que no procede acoger la accin por daos
ocasionados en un accidente de trnsito basndose nicamente en que el demandado fue multado
por conducir el vehculo sin la licencia respectiva porque dicha sancin se impuso, no por la
121
El fin de la norma expresa un cierto propsito regulador. En las reglas del trnsito,
ambientales o urbansticas usualmente es discernible tras la norma de conducta una
inequvoca relacin de medios a fines. Respecto de estas reglas ocurre que los efectos
relevantes de la culpa infraccional son los fines que el regulador pretendi alcanzar: se
quiso evitar accidentes y no garantizar el trfico fluido que permita contar con que un
viaje tendr una cierta duracin356. Por cierto que ello no impide que adems la culpa
sea construida en concreto por el juez, como una infraccin a una regla no escrita de
debido cuidado, o que los fines perseguidos por el regulador no sean inequvocos. En
tales casos no hay un fin preciso que permita limitar teleolgicamente la
responsabilidad. Adems ocurre que la idea de fin protector slo permite establecer la
responsabilidad por el primer dao (daos corporales y ciertos daos materiales, en el
caso de las normas del trnsito), pero no da indicios para establecer el lmite de
responsabilidad por los daos subsecuentes (daos patrimoniales conexos, dao moral,
dao en terceros). Para responder estas cuestiones se debe recurrir a otros criterios de
atribucin del dao al hecho culpable357.
culpabilidad en la colisin, sino por una contravencin, que de acuerdo con el fallo, estaba desligada
con el origen y consecuencias del choque, como pudo haber sucedido, por va de ejemplo, con la falta
de tringulos, de un botiqun o de un extinguidor (5 de agosto de 1980, RDJ, Tomo LXXVII, sec. 2,
pg. 105).
356 KTZ, op.cit. [nota 26], pg. 60 (con referencia a una sentencia del Tribunal Supremo alemn).
357 Sobre el fin protector de la norma, LARENZ, op. cit. [nota 325], pg. 440 y ss.; KTZ, ibdem, pg. 59 y
ss.; HART y HONOR, op. cit. [nota 325], pg. 476 y ss.
358 FLEMING, op. cit. [nota 15], pg. 128.
122
excluyen recprocamente, y cada una de ellas, por otra parte, atiende a aspectos o
tpicos que resultan pertinentes en distintos grupos de casos.
(a) Una persona es atropellada y debe acudir a un hospital para recibir tratamiento. All
se contagia de influenza (sin que el accidente haya aumentado la disposicin a
contraerla), y su tiempo de inactividad a consecuencia del accidente se duplica. Es
responsable el autor del accidente? Pareciera que no, porque la influenza no tiene por
causa adecuada el accidente, ni este fue determinante en aumentar el riesgo.
(c) La ambulancia que a gran velocidad conduce al herido vctima de un accidente choca
ocasionando daos a otro vehculo. Es responsable el autor del accidente? A diferencia
de los casos anteriores, se ha entendido que este tipo de circunstancias quedan
comprendidas en el mbito de riesgo creado por la accin y, en consecuencia, dan
origen a responsabilidad.
92. Principios generales. Los hechos que den lugar a la relacin causal deben ser
probados por el demandante, porque se trata de aquellos invocados para dar por
probada una obligacin indemnizatoria (artculo 1698). La carga de la prueba se
extiende a la demostracin de que el hecho es condicin necesaria del dao (causa en
sentido estricto) y a las circunstancias de hecho que permiten calificar el dao como
directo (imputacin normativa del dao al hecho).
123
trata de daos producidos por causas mltiples o que resultan de la aplicacin de
tecnologas complejas.
Las razones para dar por establecida una presuncin legal de culpa por el hecho propio,
de acuerdo al artculo 2329, rigen tambin para dar por acreditada la causalidad; si de
acuerdo a la experiencia el dao puede ser imputado objetivamente al hecho doloso o
culposo de un tercero, ste resulta responsable, a menos que se logre desmontar la
presuncin mediante la prueba que el mismo allegue al juicio. La norma referida puede
ser construida como una presuncin legal de responsabilidad (comprensiva de la culpa
o la causalidad, o de ambas, segn las circunstancias). Para ello, sin embargo, debe
cumplirse el requisito general de aplicacin de esa regla, esto es, que de acuerdo con la
experiencia la ocurrencia del dao se debe usualmente a un hecho del demandado. En
tales casos, sin embargo, al juez ser tambin posible por lo general construir una
presuncin judicial de causalidad, de modo que la presuncin legal no tendr la
importancia que puede alcanzar a propsito de la culpabilidad (donde la presuncin se
refiere a que el dao fue causado en razn de la infraccin a un deber de cuidado).
94. Daos por causas difusas. La prueba del vnculo causal es especialmente
compleja en las situaciones en que no se conoce a la persona que cometi el hecho, sino
nicamente al grupo de personas entre las que se encuentra el autor. Tal es el caso del
homicidio causado en ria o pelea, tratado en el artculo 392 del Cdigo Penal, que se
resuelve aplicando una misma pena a todos los que causaron lesiones graves al occiso.
Otro ejemplo es el de los daos ocasionados por actividades industriales, cuando hay
dos o ms empresas eventualmente responsables, que el derecho comparado ha resuelto
haciendo que las empresas contribuyan a pagar la indemnizacin en proporcin a su
participacin en el mercado. Anlogos fundamentos tienen las reglas de los artculos
2323 y 2328 del Cdigo Civil: la ruina de edificios y los objetos que caen de la parte
superior de stos es soportada proporcionalmente por quienes tenan los correlativos
deberes de cuidado, a menos que se pruebe que el dao es objetivamente imputable al
hecho de alguno en particular. Los casos de causalidad difusa (en materia ambiental o
de productos defectuosos, por ejemplo) slo pueden ser resueltos con arreglo a estos
criterios de probabilidad.
360 FLEMING, op. cit. [nota 15], pg. 107; KTZ, op.cit. [nota 26], pg. 97; A. LAUFS, Unglck und
Unrecht. Heidelberg: C. Winter Universittverlag, 1994, pg. 30.
124
95. Calificacin. La jurisprudencia tradicionalmente ha entendido que la
determinacin de la causalidad es una cuestin de hecho, y como tal, privativa de los
jueces del fondo361.
96. Nocin. Existen diversas hiptesis de pluralidad de causas. As ocurre, ante todo,
cuando el dao se debe a la intervencin de dos o ms personas, ya sea porque todas
ellas intervienen en la ejecucin del mismo hecho, o porque cada uno ejecuta un hecho
distinto que contribuye a ocasionar el dao. Una hiptesis diferente representa el dao
debido en parte al hecho del autor y en parte a la intervencin de la propia vctima.
Segn la teora de la equivalencia de las condiciones, cada causa es considerada
antecedente del dao, y cada uno de los causantes es responsable por el total, salvo el
caso de culpa de la vctima, en que la indemnizacin est sujeta a reduccin. En una
tercera hiptesis el dao puede deberse a un hecho externo al autor del hecho ilcito,
que a su respecto constituye caso fortuito o fuerza mayor. Las dos primeras situaciones
sern analizadas en este prrafo; el caso fortuito o fuerza mayor constituyentes del dao
se analizarn en el prrafo siguiente.
97. Varios responsables del dao363. Bajo las reglas de la causalidad, puede haber
pluralidad de responsables en tres circunstancias: (i) cuando existen varios
responsables que actan simultneamente ejecutando un mismo hecho (situacin
anloga a la coautora penal); (ii) cuando existen varios responsables por hechos
361 La Corte Suprema ha sealado que la relacin de causalidad es una cuestin de hecho, como quiera
que se trata de establecer la relacin lgica entre un hecho y su resultado, que es otro hecho. Slo
cuando los jueces de fondo han omitido comprobar esa relacin, caen bajo la censura del Tribunal de
Casacin (16 de octubre de 1954, RDJ, Tomo LI, sec. 1, pg. 488). En el mismo sentido se
pronuncia la Corte Suprema, en sentencia de 14 de abril de 1953 (RDJ, Tomo L, sec. 4, pg. 40). Un
fallo reciente de la misma Corte confirma esta opinin, al sealar que determinar la existencia de
esa relacin [de causalidad] es una cuestin de hecho que los jueces del fondo establecen
privativamente... y que escapa a la potestad de este tribunal (7 de mayo de 1992, RDJ, Tomo
LXXXIX, sec. 1, pg. 41).
362 ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 248. As parece entenderlo tambin la Corte Suprema, en
sentencia de 29 de diciembre de 1952 (RDJ, Tomo XLIX, sec. 4, pg. 325).
363 Al respecto, vease FLEMING, op. cit., [nota 15], pg. 109 y ss.
125
distintos, todos los cuales son antecedentes necesarios del dao (por ejemplo, el caso
del peatn vctima de un accidente de trnsito ocasionado por la negligencia
concurrente de dos conductores); o bien, (iii) cuando cada hecho individualmente es
apto para producir el dao con independencia del otro hecho (causalidad aditiva)364.
Tambin existe solidaridad entre la persona que segn las reglas generales es
responsable por el hecho de un tercero que est bajo su dependencia o cuidado y el
autor del hecho (artculos 2320, 2321 y 2322 del Cdigo Civil). Aunque los deberes de
cuidado infringidos sean diferentes (negligencia en la accin u omisin y negligencia en
la vigilancia o cuidado), el hecho que genera la responsabilidad es el mismo.
99. Contribucin a la deuda. Norma especial para la responsabilidad por el
hecho ajeno. El Cdigo Civil no contiene una norma general que regule las relaciones
internas entre los coautores del dao frente a la obligacin de indemnizar. En efecto, no
resulta aplicable en materia extracontractual la regla de contribucin a la deuda del
artculo 1522, que establece una distribucin entre los deudores en atencin a su inters
en la operacin contractual que dio lugar a la obligacin solidaria.
La ley, en sede extracontractual, slo establece una norma especial en el artculo 2325,
aplicable a la responsabilidad por el hecho ajeno. Segn esta disposicin, la
contribucin recae en el autor del dao, de modo que el tercero civilmente responsable
tiene accin en su contra para obtener el reembolso de lo pagado. El reembolso procede
a condicin de que el autor del dao sea capaz366, que no haya existido culpa personal de
ese tercero civilmente responsable, y que ste no haya dado una orden al autor del
hecho que le deba obediencia.
Para los dems casos no contemplados por esa regla especial es posible idear dos
soluciones: se reparte la deuda entre los coautores por partes iguales367, o se distribuye
entre stos en razn de la intensidad de su contribucin a la consecuencia daosa. Esta
ltima solucin parece preferible, pues resulta coherente con el principio de justa
reparticin de la contribucin a la deuda, que opera cuando ha intervenido la culpa de la
vctima, segn el artculo 2330 del Cdigo Civil. De acuerdo con este criterio, los
coautores contribuyen a la indemnizacin de acuerdo a la culpa de cada uno y de la
causalidad de cada hecho, dividindola en proporcin al grado o intensidad de la
participacin de cada responsable.
364 El tema es abordado por LARENZ, op. cit. [nota 325], pg. 580.
365 Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas ser
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las
excepciones de los artculos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas produce la accin solidaria del precedente
inciso.
366 Si no es capaz no existe propiamente responsabilidad por el hecho ajeno a la que resultan aplicables
los artculos 2320 y 2322, sino responsabilidad por el hecho propio.
367 ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 491.
126
100. Varios responsables por hechos distintos. Tambin se plantea la hiptesis
que existan varios responsables por hechos distintos (hiptesis (ii) del prrafo 97), cada
uno de los cuales es causa del dao368. En principio, a esta situacin no se aplicara
literalmente el artculo 2317 del Cdigo Civil, pues no se trata de un solo delito o
cuasidelito, sino de hechos ilcitos distintos, que generan responsabilidad
separadamente para sus autores.
Sin embargo, como el autor de cada hecho ilcito debe responder de la totalidad del
dao, y la vctima en caso alguno puede obtener una indemnizacin que exceda el
monto de los perjuicios efectivamente sufridos, es necesario dividir la responsabilidad
entre los autores de los diversos hechos, en proporcin a su participacin en el dao. El
efecto, en consecuencia, es anlogo al del artculo 2317 que establece la solidaridad:
cada autor ser responsable por el total del dao, sin perjuicio de su accin contra los
dems para obtener reembolso en proporcin a sus respectivas participaciones.
Un caso particular en que concurren diversos hechos ilcitos como causa del dao, es el
que ocurre cuando un tercero interviene en un contrato ajeno, alcanzando un acuerdo
con una de las partes, que ocasiona el incumplimiento del contrato. Por una parte, el
tercero que interviene comete un hecho ilcito extracontractual; por otro, la parte que
no cumple el contrato preexistente comete un hecho ilcito contractual, y ambos hechos
generarn para sus autores responsabilidad por el total del dao experimentado por la
otra parte del contrato. Con todo, las indemnizaciones no pueden ser acumuladas, por
que de ello se seguira un enriquecimiento injusto para la vctima.
En todas estas hiptesis se debe una reparacin para un dao al que contribuyen
diversas personas. Debe entenderse que la regla, tambin en estos casos, es la
solidaridad, porque cada hecho por separado es causa del dao, pero que los
responsables deben contribuir a la reparacin en proporcin a la intensidad de sus
participaciones.
101. Causa difusa. Mayores dificultades presenta la causalidad difusa que se muestra
cuando el dao se debi al hecho culpable de alguno entre varios candidatos a
responsable, sin que resulte posible determinar cul concretamente desencaden esos
efectos daosos. En otras legislaciones la ley ha previsto la responsabilidad de cada uno
de tales candidatos369. En Chile slo se conocen las normas sobre responsabilidad difusa
por ruina de edificios y cada de objetos, que establecen una regla de distribucin de la
responsabilidad, que constituye una excepcin al principio de solidaridad del artculo
2317 (artculos 2323 II y 2328 I).
368 Un ejemplo de esta hiptesis de concurrencia de causas, puede verse en el caso resuelto por la Corte
de Apelaciones de Santiago por sentencia de 3 de junio de 1968, confirmada por la Corte Suprema
[cas. forma y fondo], en el que la colisin de dos vehculos, cada uno guiado con infraccin de las
normas del trnsito, hizo que uno de ellos fuera lanzado sobre un jardn ubicado en el bandejn
central, atropellando a dos menores que jugaban en el lugar. La sentencia conden solidariamente a
ambos conductores, en virtud de lo dispuesto en el artculo 2317 del Cdigo Civil (RDJ, Tomo LXVI,
sec. 4, pg. 21).
369 As, el cdigo alemn, artculo 830 I.
127
ambientales, entre otros. La regla de divisin de la responsabilidad, mientras no se
pruebe a cual hecho en particular puede ser atribuido el dao, parece ser una solucin
razonable en estos casos, pues responde al mismo principio de atribucin de los
artculos 2323 y 2328 ya referidos, segn un criterio de integracin del vaco legal por
analoga.
(b) Concurrencia de la culpa de la vctima
La culpa de la vctima se mide con los mismos criterios que la culpa del autor, y puede
corresponder a una conducta anterior o posterior al hecho, que respectivamente se
expresa en una exposicin imprudente al dao o en la omisin de medidas a su alcance
para evitar o disminuir los efectos daosos de la accin culpable.
Adems podr consistir en una accin u omisin, y ser determinada sobre la base de
un deber legal, esto es, mediante la constatacin del incumplimiento de una regla (como
la del artculo 176 de la Ley del Trnsito, que presume la culpabilidad del peatn que
cruza la calzada en lugar prohibido)370, o prudencialmente por el juez, estableciendo un
deber de cuidado mediante los criterios ya analizados al tratar sobre la culpa371.
Segn las reglas generales, la culpa de la vctima debe ser probada por quien la alega 372.
El efecto de la contribucin de la culpa de la vctima en la ocurrencia o intensidad del
370 Se ha fallado que hay exposicin imprudente al dao de parte de las vctimas, por el hecho de dejar
sus vehculos mal estacionados con infraccin a las ordenanzas del trnsito (Corte de Apelaciones de
Santiago, 4 de diciembre de 1969, RDJ, Tomo LXVI, sec. 4, pg. 339). Tambin cuando la vctima
incurri en infraccin reglamentaria al ingresar y traspasar el cruce de las calles en que ocurri el
hecho, en cuanto a la velocidad aproximada de 60 kilmetros por hora con que conduca su vehculo
en el instante del impacto de que lo hizo objeto el reo N. (Corte Suprema, 24 de junio de 1980, RDJ,
Tomo LXXVII, sec. 4, pg. 95, publicada adems en Fallos del Mes N259, sent. 4, pg. 168). Por
ltimo, tambin se ha considerado exposicin imprudente al dao el hecho que la vctima haya
conducido bajo la influencia del alcohol, infringiendo la Ordenanza General de Trnsito (Corte
Suprema, 28 de abril de 1981, Fallos del Mes N 269, sent. 4, pg. 113).
371 As, por ejemplo, utilizando el criterio de la probabilidad del dao, se ha determinando que hay
culpa de la vctima al hacer de noche su camino por una va en reparacin, no pudiendo serle
desconocidos los peligros que ah existan para el trnsito pblico (Corte de Apelaciones de
Valparaso, 20 de abril de 1908, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] sin referirse a la
materia, RDJ, Tomo VI, sec. 1, pg. 393). Aplicando los criterios de probabilidad e intensidad del
dao, la Corte Suprema ha sealado que hay culpa de la vctima (un menor de edad) que conduce su
bicicleta en forma descuidada por una avenida de mucho trnsito y llevando a otro menor en la parte
trasera (17 de diciembre de 1981, RDJ, Tomo LXXVIII, sec. 4, pg. 267).
372 Corte Suprema, 12 de abril de 1978 (RDJ, Tomo LXXV, sec. 4, pg. 322, publicada adems en Fallos
del Mes N233, sent. 1, pg. 56). En cuanto a la naturaleza jurdica del juicio de culpabilidad de la
vctima, la jurisprudencia ha afirmado que sera una cuestin de hecho que determinan
soberanamente los jueces del fondo (Corte Suprema, 13 de mayo de 1971, RDJ, Tomo LXVIII, sec.
1, pg. 128). Sobre la materia, valen las apreciaciones relativas a la naturaleza jurdica del juicio de
culpabilidad (supra, prrafo 61).
128
dao es, segn prev expresamente el artculo 2330, la reduccin proporcional de la
indemnizacin373. El juez deber comparar la culpa del tercero y la culpa de la vctima,
determinar la proporcin que a cada una corresponde en el dao y reducir el monto de
la indemnizacin.
373 As lo han sealado entre otros numerosos fallos, los siguientes: Corte Suprema, 28 de julio de 1910,
en el caso de una persona que cruz la lnea frrea de improviso, cuando se acercaba el tranva (RDJ,
Tomo VII, sec. 1, pg. 454); Corte Suprema, 15 de octubre de 1920, en que la vctima de un
atropello se encontraba bebida (RDJ, Tomo XIX, sec. 1, pg. 378); Corte Suprema, 3 de agosto de
1932, caso en que la vctima trat de atravesar las lneas del ferrocarril descuidadamente y con
ligereza (RDJ, Tomo XXIX, sec. 1, pg. 550); Corte Suprema, 15 de abril de 1939, en un caso en
que la vctima intent subir a un tranva en movimiento (RDJ, Tomo XXXVI, sec. 1, pg. 544);
Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de mayo de 1944, caso en que la vctima se subi a un tranva
ocupado hasta las pisaderas (RDJ, Tomo XLI, sec. 2, pg. 41); Corte de Apelaciones de Iquique, 21
de octubre de 1952, caso en el que la vctima viajaba en la pisadera del vehculo embestido (RDJ,
Tomo L, sec. 4, pg. 5); Corte Suprema, 7 de abril de 1958 (RDJ, Tomo LV, sec. 1, pg. 35); Corte
Suprema, 9 de diciembre de 1964, caso en que la vctima intent cruzar un camino pblico de noche
y en estado de ebriedad (RDJ, Tomo LXI, sec. 4, pg. 498); Corte de Apelaciones de Temuco, 19 de
julio de 1972, en que la culpa de la vctima consisti en aceptar trenzarse a golpes en la va pblica
(RDJ, Tomo LXIX, sec. 4, pg. 91); Corte Suprema, 23 de mayo de 1977, caso en que la vctima
(conductor) haba ingerido bebidas alcohlicas y entr a un cruce conduciendo su vehculo a una
velocidad excesiva (Fallos del Mes N222, sent. 4, pg. 108); Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de
agosto de 1977, caso en que la vctima pretendi subir a un vehculo en marcha y que llevaba
pasajeros en las pisaderas (Gaceta Jurdica, N12, pg. 7); Corte Suprema, 17 de diciembre de 1981,
caso en que el menor atropellado conduca su bicicleta por una avenida de mucho trnsito (RDJ,
Tomo LXXVIII, sec. 4, pg. 267); Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de septiembre de 1991, caso
en que la culpa de la vctima consisti en conducir su vehculo bajo la influencia del alcohol y a una
velocidad excesiva al aproximarse a una interseccin (Gaceta Jurdica N135, sent. 5, pg. 103,
publicada adems en RDJ, Tomo LXXXVIII, sec. 4, pg. 141). Tambin, hay consenso en la doctrina
en que la reduccin de la indemnizacin es obligatoria para el juez, si la culpa de la vctima ha
contribuido a la ocurrencia o intensidad del dao, dicha conclusin se deriva de los propios trminos
del artculo 2330 que seala imperativamente que la apreciacin del dao est sujeta a reduccin
As, ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 573; DOMNGUEZ AGUILA, El hecho de la vctima como causal
de exoneracin de la responsabilidad civil, en Revista de Derecho, Universidad de Concepcin,
N136 (1966), pg. 43; y, DIEZ, op. cit. [nota 240], pg. 230.
374 En este sentido se han pronunciado, entre otras, las siguientes sentencias: Corte Suprema, 27 de
agosto de 1965, sealando adems que el demandado pudo evitar todo accidente y que su
imprudencia fue el elemento determinante del hecho (RDJ, Tomo LXII, sec. 4, pg. 374); Corte
Suprema, 9 de octubre de 1978 (Fallos del Mes, N239, sent. 2, pg. 304); y Corte de Apelaciones de
Concepcin, 7 de noviembre de 1985 (RDJ, Tomo LXXXII, sec. 4, pg. 288), citando la doctrina
extractada de la sentencia de la Corte Suprema de fecha 20 de agosto de 1973 (RDJ, Tomo LXX, sec.
4, pg. 91).
375 As lo ha resuelto la Corte Suprema en sentencia de 12 de abril de 1978 (RDJ, Tomo LXXV, sec. 4,
pg. 322, publicada adems en Fallos del Mes N233, sent. 1, pg. 56). La misma Corte ha sealado
que forzoso es examinar en cada caso particular, si la infraccin reglamentaria de la vctima tuvo
relacin de causa a efecto en orden a haberse expuesto imprudentemente al dao, toda vez que
puede haber perfectamente infraccin reglamentaria sin que ello signifique exponerse con
imprudencia; o a la inversa, puede ocurrir que la vctima por un hecho suyo se exponga
imprudentemente sin que por ello resulte infraccin reglamentaria alguna (24 de junio de 1980,
RDJ, Tomo LXXVII, sec. 4, pg. 95, tambin en Fallos del Mes, N259, sent. 4, pg. 168).
129
La reduccin proporcional de la indemnizacin por culpa de la vctima plantea un
problema adicional, en los casos en que sta fallece y la accin es intentada por sus
herederos. Para determinar la procedencia de la reduccin, la doctrina y la
jurisprudencia distinguen dos situaciones: si actan como herederos, procedera aplicar
la reduccin, toda vez que representan a la persona de la vctima directa y no tienen ms
derechos que aquella376; pero si accionan a ttulo personal, demandando la
indemnizacin del dao que les ha ocasionado la muerte de la vctima directa, no
procedera la reduccin377, a menos que tambin se hayan expuesto imprudentemente al
dao cuyo resarcimiento reclaman378, o que hayan aceptado la herencia de la vctima
directa, si la indemnizacin que se deba a sta ltima estaba sujeta a reduccin379.
La distincin parece artificiosa, por que an si se ejerce una accin a ttulo personal, la
responsabilidad de quin ha participado en el accidente debe ser medida en relacin con
la conducta de la vctima, de modo que la culpa de esta ltima disminuye la
participacin de aqul. Desde esta perspectiva no se ve razn para que el tercero soporte
toda la responsabilidad si quin ejerce la accin es una persona distinta de la vctima
directa fallecida.
376 ALESSANDRI, op. cit [nota 1], pg. 576; DOMNGUEZ AGUILA, op. cit. [nota 373], pg. 48, y DIEZ, op. cit.
[nota 240], pg. 237. Por su parte, la jurisprudencia ha sealado que el autor del delito o cuasidelito
puede hacer valer su derecho a la rebaja y a la consiguiente reparacin incompleta, a los herederos
de la vctima imprudente, cuando estos reclaman los daos morales o materiales experimentados
por el causante, porque ste slo pudo trasmitir el derecho a la indemnizacin parcial, del que era
titular [sic] (Corte Suprema, 24 de agosto de 1972, RDJ, Tomo LXIX, sec. 4, pg. 102).
377 ALESSANDRI, ibdem. Siguiendo esta opinin, se ha fallado que la indemnizacin que racionalmente
se determinar en lo resolutivo de este fallo, no puede reducirse como lo pretende la defensa del
imputado, por cuanto las personas en cuyo beneficio ha de determinarse no fueron los que se
expusieron al dao que reclaman (Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de septiembre de 1991, RDJ,
Tomo LXXXVIII, sec. 4, pg. 138). En el mismo sentido, voto de minora, Corte Suprema, 19 de
octubre de 1981 (Fallos del Mes, N275, sent. 4, pg. 480). En contra de esta opinin se pronuncian
DOMNGUEZ AGUILA, op. cit. [nota 373], pg. 50, y los siguientes fallos: Corte Suprema, 25 de octubre
de 1979, que reduce la indemnizacin del dao moral demandado por la madre a consecuencia de la
muerte de su hijo que se expuso imprudentemente al dao (Fallos del Mes, N251, sent. 7, pg. 310);
Corte Suprema, 19 de octubre de 1981, que reduce la indemnizacin de los daos sufridos por la
abuela a consecuencia de la muerte de su nieto (Fallos del Mes, N275, sent. 4, pg. 480); Corte
Suprema, 8 de abril de 1982, que reduce la indemnizacin del dao experimentado por la cnyuge
sobreviviente (RDJ, Tomo LXXIX, sec. 4, pg. 22).
378 ALESSANDRI, ibdem. Aplicando este criterio, se ha fallado que la apreciacin del dao experimentado
por el padre como consecuencia de la muerte de su hijo debe sujetarse a reduccin si se ha
establecido que no slo no le prohibi que circulara por las calles, sino que adems le daba
permiso sin problema alguno (Corte Suprema, 13 de noviembre de 1980, Fallos del Mes N264,
sent. 2, pg. 377).
379 ALESSANDRI, ibdem; y, Corte Suprema, 24 de agosto de 1972 (RDJ, Tomo LXIX, sec. 4, pg. 102).
380 Para MEZA BARROS, la responsabilidad debern compartirla [el autor y la vctima] en proporciones
diferentes que dependen de la gravedad de la culpa de cada cual. La culpa ms grave absorber a la
ms leve. Op. cit. [nota 97], pg. 290. La Corte Suprema ha aplicado expresamente este criterio, en
el caso de un accidente de trnsito ocurrido en la interseccin de dos calles, y en que la vctima
ingres al cruce con luz verde pero a velocidad excesiva. La sentencia modific la cuanta de la
reduccin aplicada por el tribunal de alzada, atendiendo precisamente a la intensidad de la culpa de
130
general ambos factores son objeto de una evaluacin prudencial382. En verdad, cuando
se alega coparticipacin culpable de la vctima el juez debe comparar responsabilidades:
la del tercero por el cuidado debido respecto de la vctima y la de sta por el cuidado
respecto de s misma.
Desde una perspectiva econmica, se debern considerar los distintos incentivos para
evitar el riesgo, en busca del nivel ptimo de cuidado383. Segn este anlisis, debe
preferirse la regla que exija a la vctima cierto estndar de cuidado, a aquella que
signifique un incentivo al actuar negligente.
la vctima. Al respecto seala: resulta evidente que de haber existido imprudencia de parte de este
actor civil, ella no ha tenido la entidad suficiente como para castigarlo con una reduccin tan alta de
la apreciacin del dao, como la que le imponen los jueces de la instancia, que alcanza al 50% de los
perjuicios. En definitiva, la reduccin se fij en un 20% (24 de junio de 1980, RDJ, Tomo LXXVII,
sec. 4, pg. 95, tambin en Fallos del Mes, N259, sent. 4, pg. 168).
381 En opinin de DOMNGUEZ AGUILA, la reduccin debe efectuarse atendiendo a la influencia causal del
hecho culpable de la vctima. Op. cit. [nota 373], pg. 45. En el mismo sentido se pronuncia DIEZ, op.
cit. [nota 240], pg. 235.
382 Sobre la materia, vase Genevive VINEY, Les obligations. La responsabilit: conditions, en Trait de
Droit Civil, Tomo IV, (bajo la direccin de Jaques GHESTIN). Paris: Librairie Gnrale de Droit et de
Jurisprudence, 1982, pg. 499.
383 SHAVELL, op. cit. [nota 20], pg. 103.
384 Corte Suprema, 16 de octubre de 1954 (RDJ, Tomo LI, sec. 1, pg. 488). KTZ, op.cit. [nota 26], pg.
133; SHAVELL, op. cit. [nota 20], pg. 103.
131
Sin embargo, mientras que en materia contractual la fuerza mayor acta como un
concepto distinto al de la mera ausencia de culpa, tratndose de la responsabilidad
extracontractual, la cuestin es similar a lo que ocurre con las obligaciones de medio,
pues la ausencia de culpa excluye la ilicitud. En consecuencia, basta probar la ausencia
de culpa para eliminar la responsabilidad.
Por ello, la fuerza mayor no opera en sede de culpa sino de causalidad, pues aunque
haya intervenido un acto culpable, el dao no resulta atribuible a ese acto culpable sino
al caso fortuito o fuerza mayor. Por ejemplo: si un automovilista cruza la lnea continua
y choca con otro, hay culpa infraccional, pero si tal infraccin ocurri porque trat de
esquivar a un peatn (tercero que provoc la mala maniobra) o porque el automovilista
sufri un ataque cardaco imprevisible, el evento determinante es un caso fortuito o
fuerza mayor y no la culpa del agente directo385.
106. Elementos. Los elementos del caso fortuito o fuerza mayor son: (a) la
irresistibilidad; (b) la imprevisibilidad; y, (c) la exterioridad386.
El lmite de la irresistibilidad est dado por el deber de diligencia del actor, en forma
similar a la obligacin contractual de medio. Es decir, la irresistibilidad se mide en
funcin del deber de cuidado.
385 Un ejemplo de caso fortuito puede encontrarse en la sentencia de la Corte Suprema, de fecha 5 de
noviembre de 1970, en el que el dao (destruccin de un inmueble), fue el resultado de una prdida
momentnea de conocimiento del conductor del vehculo (RDJ, Tomo LXVII, sec. 1, pg. 503).
386 Una sentencia de la Corte Suprema ha sealado que de la definicin de fuerza mayor o caso fortuito
dada por el Cdigo Civil, resulta que para que tal evento ocurra es necesaria la concurrencia, a lo
menos, de tres requisitos: un hecho imprevisto, irresistible para el deudor y que no haya sido
desencadenado por el hecho propio (la cita corresponde a la doctrina extractada del fallo) (9 de
septiembre de 1992, RDJ, Tomo LXXXIX, sec. 5, pg. 254). Por su parte la Corte de Apelaciones de
Concepcin ha afirmado que el caso fortuito es un suceso imprevisto e irresistible. Es imprevisto
porque la razn no puede determinar si se ha de realizar, y es irresistible porque no es posible evitar
las consecuencias y no hay medios de impedirlas (7 de noviembre de 1985, RDJ, Tomo LXXXII, sec.
4, pg. 288).
387 ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 599. Sobre la irresistibilidad del caso fortuito la Corte Suprema ha
sealado que es irresistible cuando no es posible evitar sus consecuencias en trminos que ni el
agente ni ninguna otra persona colocada en las mismas circunstancias habra podido preverlo y
evitarlo (la cita corresponde a la doctrina extractada del fallo) (Corte Suprema, 20 de junio de 1949,
RDJ, Tomo XLVI, sec. 1, pg. 533); en el mismo sentido, Corte Suprema, 2 de mayo de 1963 (RDJ,
Tomo LX, sec. 1, pg. 59).
388 Al igual que la culpa, el caso fortuito se determina en concreto pero se juzga en abstracto. Luego, lo
que se trata es que el hecho sea imprevisible e irresistible para un hombre prudente colocado en
idnticas circunstancias. En este sentido debe entenderse la sentencia de la Corte de Apelaciones de
132
De esta manera es caso fortuito el reventn del neumtico de un automvil nuevo o el
sncope de una persona sin antecedentes cardacos, y no lo es, un temblor grado cinco a
seis en la zona central de Chile389.
109. Exterioridad. El hecho debe ser externo a la esfera de accin del agente. Este
requisito de exterioridad es constitutivo del caso fortuito o fuerza mayor, pues pertenece
al terreno de estricta causalidad (los elementos anteriores pueden conducir al terreno
de la culpa). Es indiferente que el dao provenga de un hecho de la naturaleza o del
hecho culpable o no de un tercero: lo decisivo es que sea ajeno al mbito de cuidado del
demandado. Tambin tiene el carcter de exterior la hiptesis de culpa de la vctima que
resulta ser la causa jurdicamente excluyente de la ocurrencia del dao390; respecto del
autor es un hecho que est fuera de su control y por el cual no puede ser considerado
responsable, aunque su accin sea remota causa necesaria del perjuicio.
110. Efectos. En cuanto a sus efectos, el principio es que la fuerza mayor o caso
fortuito excluyen la causalidad, an cuando haya intervenido la culpa de la vctima.
133
SEGUNDA PARTE. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
I. INTRODUCCIN
El principio general est establecido en el artculo 2320 I del Cdigo Civil, que seala:
Toda persona es responsable no slo de sus propias aciones, sino del hecho de aquellos
que estuvieren a su cuidado.
La responsabilidad por el hecho ajeno puede estar construida como una forma de
responsabilidad estricta, que en este caso suele denominarse vicaria. En diversos
sistemas jurdicos, establecida la relacin de dependencia y el hecho ilcito que causa
dao cometido por el dependiente, la responsabilidad de quien tiene a este bajo
direccin o cuidado no est basada en la culpa, sino en el mero hecho de concurrir esas
circunstancias (common law, derecho francs, por ejemplo). En el derecho chileno la
responsabilidad por el hecho ajeno est construida sobre la base de un doble ilcito civil:
el del dependiente, que causa el dao directamente, y el de quien lo tiene bajo direccin
o cuidado (guardin), cuya culpa es legalmente presumida. La culpa del guardin
consistir en no haber actuado con el cuidado necesario para evitar que el tercero
392 Esta es tambin la opinin de ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 307. En el mismo sentido se
pronuncia DUCCI, op.cit. [nota 1], pg. 73. Por su parte, la jurisprudencia ha sealado que el artculo
2320 del Cdigo Civil estatuye una regla general que declara que toda persona es responsable no
slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellas personas que estuviere su cuidado, y entre
esas personas responsables enumera dicho artculo por va de ejemplos, adems de los padres por
sus hijos, de los guardadores por sus pupilos, del marido por su mujer, de los directores de colegio
por sus discpulos los artesanos empresarios por el hecho de sus aprendices dependientes [sic]
(Corte Suprema, 13 de septiembre de 1909, RDJ, Tomo VII, sec. 1, pg. 146). En el mismo sentido
pueden consultarse adems las siguientes sentencias: Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de mayo
de 1944 (RDJ, Tomo LXI, sec. 2, pg. 41); Corte Suprema, 9 de agosto de 1944 (RDJ, Tomo XLII,
sec. 1, pg. 244); y, Corte Suprema, 23 de agosto de 1951, que seala: conforme lo dispuesto en el
artculo 2320 del Cdigo Civil, toda persona es responsable no slo de sus propias acciones sino
tambin del hecho ilcito de las que estuvieren a su cuidado, y de la enumeracin que por va de
ejemplo se hace en dicho artculo, se desprende que esa responsabilidad se refiere a todos los casos
en que haya una relacin de subordinacin o dependencia entre dos personas (RDJ, Tomo XLVIII,
sec. 4, pg. 186).
134
ocasione daos, ya sea al elegir, instruir o vigilar a ste ltimo393. As ocurre con el
padre que no vigila a sus hijos, permitiendo que causen estragos a la propiedad de su
vecino y, con el empresario que por descuido hace posible que sus trabajadores cometan
hurtos mientras desempean sus funciones394.
Hay responsabilidad vicaria o estricta por el hecho ajeno cuando resulta impuesta de
pleno derecho por la ley, a consecuencia del hecho ilcito del tercero, con prescindencia
de la culpa de quien por l responde. Segn las reglas generales, la responsabilidad
vicaria es de derecho estricto, es decir, slo recibe aplicacin en virtud de texto legal
expreso. Un ejemplo de esta especie excepcional de responsabilidad en el derecho
chileno se encuentra en la norma del artculo 174 de la Ley del Trnsito, en virtud de la
cual el propietario del vehculo es solidariamente responsable con el conductor por los
daos y perjuicios que se ocasionen con motivo del uso del mismo, aunque no haya
incurrido en culpa, salvo que acredite que el vehculo fue usado sin su conocimiento o
autorizacin expresa o tcita.
393 As, se ha fallado que la responsabilidad civil de los terceros es una consecuencia jurdica de la
culpa o negligencia que la ley supone a stos, por la falta de esmero o cuidado en la eleccin y en la
conducta de quienes, estando bajo su guarda o dependencia, o por estar a su servicio para el
cumplimiento de sus rdenes, ejecutan un hecho ilcito que produce daos (Corte de Apelaciones
de La Serena, 3 de mayo de 1978, RDJ, Tomo LXXV, sec. 4, pg. 343). En el mismo sentido, se ha
sealado que el tercero civil responsable debe satisfacer el dao no propiamente por el hecho ilcito
ajeno, sino por su descuido personal como cuidador o empleador que debera estar vigilante de la
capacidad o correcto desempeo de las labores de sus protegidos o dependientes en el ejercicio de
sus actividades respectivas o en las tareas especficas que por razn del empleo se les hubiere
encomendado (Corte Suprema, 29 de agosto de 1974, RDJ, Tomo LXXI, sec. 4, pg. 261, tambin
publicada en Fallos del Mes, N190, sent. 2, pg. 181).
394 En relacin con la responsabilidad del empresario se ha fallado que la ley entiende que el
empresario desde el instante que tiene bajo su orden y direccin a su dependiente, est obligado a
vigilar su conducta para evitar que ocasione daos a otro. Es natural, por lo tanto, suponer que si el
dao se ha producido es porque la vigilancia no fue eficaz o no se tomaron las medidas para
impedirlo. Producido un acto ilcito del dependiente la ley presume la responsabilidad del
empleador, la que basa en la omisin, descuido o negligencia de su parte, ya que ella hizo posible el
actuar reprochable (Corte de Apelaciones de Concepcin, 7 de noviembre de 1985, RDJ, Tomo
LXXXII, sec. 4, pg. 288).
135
De lo expuesto, puede concluirse que en el derecho nacional la responsabilidad por el
hecho ajeno est sujeta a los siguientes principios:
(a) Por regla general, el hecho de quien est bajo dependencia o cuidado de otro hace a
este ltimo responsable.
(b) Sin embargo, la ley slo contempla una presuncin general de responsabilidad en
favor de la vctima. Probada la culpa del autor del dao, se presume la culpabilidad
de su guardin395. En consecuencia, se trata de una presuncin de culpabilidad por
el hecho propio en el cumplimiento de los deberes de vigilancia, organizacin o
cuidado.
(c) En consecuencia, la responsabilidad por el hecho ajeno supone dos cuasidelitos
civiles: (i) el de la persona que se encuentra bajo la dependencia o cuidado de otro y
que en consecuencia debe ser un sujeto capaz, segn las reglas generales; y, (ii) el de
su guardin, que consiste en no impedir el hecho.
(d) La responsabilidad vicaria es de derecho estricto, esto es, requiere de norma legal
que la establezca.
112. Fundamento legal. El artculo 2319 I del Cdigo Civil seala: No son capaces de
delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes; pero sern responsables
de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles
negligencia.
395 Al respecto se ha fallado: Producido en esta situacin un acto ilcito del dependiente, lesivo de los
derechos de un tercero, la ley presume la responsabilidad del superior, fundada en la omisin,
descuido o negligencia de su parte, que hizo el hecho posible, presuncin que el interesado puede,
por cierto, desvirtuar probando que no obstante su autoridad y cuidado, no le fu posible impedir el
hecho daoso (Corte Suprema, 14 de noviembre de 1950, RDJ, Tomo XLVII, sec. 1, pg. 482). No
obstante, alguna jurisprudencia, hoy superada, ha sealado que para que opere la responsabilidad
del patrn por los actos de su empleado es preciso que en todo caso se establezca la culpa del
patrn... porque sin culpa no hay responsabilidad alguna (Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de
enero de 1924, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] sin referirse a la materia, RDJ, Tomo
XXIV, sec. 1, pg. 670). Aplicando otra nocin tambin actualmente superada, otra sentencia
exoner de rresponsabilidad a una empresa por el hecho de su dependiente, por no haberse indicado
cual es la culpa que le correspondi en el hecho que motiv el dao (Corte de Apelaciones de Talca, 4
de noviembre de 1929, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo], RDJ, Tomo XXIX, sec. 1,
pg. 340).
136
En consecuencia, tratndose de hechos ilcitos cometidos por incapaces, el tercero que
lo tiene a su cargo responde exclusivamente por el hecho propio y, su culpa debe ser
acreditada396.
En definitiva, cualquier persona que tenga al incapaz bajo su cuidado responde segn la
regla del artculo 2319 del Cdigo Civil397. Conviene insistir que en todos estos casos
existe responsabilidad directa por el hecho propio, es decir, no se aplica la regla del
artculo 2320398.
A contrario sensu, la regla del artculo 2319 no se aplica a los menores entre los siete y
diecisis aos que hayan actuado con discernimiento, ni a los disipadores interdictos,
pues en ambos casos se trata de personas con capacidad delictual civil. En los prrafos
siguientes se expone la situacin de los incapaces a los que se refiere el citado artculo.
113. Menores. Segn el artculo 2319 del Cdigo Civil, son absolutamente incapaces de
delito o cuasidelito los menores de siete aos, y los menores de diecisis que hayan
obrado sin discernimiento. La situacin de los menores ha variado sustancialmente
luego de la dictacin de la Ley N19.585 que, entre otras materias, elimin la distincin
entre hijos legtimos, naturales y simplemente ilegtimos, declarando que la ley
considera iguales a todos los hijos (artculo 33 del Cdigo Civil)399.
396 En palabras de ALESSANDRI: De los daos causados por los dementes y dems personas privadas de
razn, cuando estn exentos de responsabilidad... y de los causados por los infantes y los menores de
diecisis aos que han obrado sin discernimiento, responden las personas a cuyo cuidado estn, si
pudiere imputrseles negligencia (art. 2319), es decir, si pudiere probrseles culpa en el cuidado o
vigilancia del incapaz. Op. cit. [nota 1], pg. 143.
397 En el mismo sentido, ALESSANDRI, ibdem, pg. 144.
398 As, se ha fallado que si el subordinado o dependiente es incapaz, las normas citadas [artculos
2320 y 2322 del Cdigo Civil] no tienen aplicacin y debe recurrirse a una norma de carcter
especial sobre la materia, contenida en el artculo 2319 del cdigo citado. La referida norma slo
hace surgir responsabilidad de la persona civilmente responsable, en el evento que pueda
imputrsele negligencia, esto es, a condicin que se pruebe culpa de aquella (Corte Suprema, 28 de
enero de 1998, RDJ, Tomo XCV, sec. 1, pg. 1).
399 La Ley N19.585 introdujo modificaciones al Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de
filiacin, fue publicada en el Diario Oficial con fecha 26 de octubre de 1998, y sus disposiciones se
encuentran plenamente vigentes, cumplido el ao de vacancia legal establecido en su artculo 9.
Previo a la reforma legal, para establecer a quin corresponda el cuidado personal del menor, era
necesario distinguir entre las distintas categoras de hijos que contemplaba la legislacin. Respecto
de los hijos legtimos, el principio general era que el cuidado personal corresponda al padre
(antiguo artculo 219 del Cdigo Civil) y, para el caso de divorcio o separacin de hecho, segn lo
dispona el artculo 223 del mismo Cdigo y el derogado artculo 46 de la Ley de Menores, dicho
cuidado tocaba a la madre, salvo cuando por su depravacin fuera de temer que se pervirtieran.
Tratndose de hijos naturales, la tuicin y cuidado personal corresponda al padre o madre que lo
137
En la actualidad, de acuerdo con la regla contenida en el artculo 224 del Cdigo Civil, el
cuidado personal de la crianza y educacin de los hijos toca de consuno a los padres, o al
padre o madre sobreviviente. En los casos de filiacin no matrimonial (definida en el
artculo 180 del mismo Cdigo), el cuidado personal del hijo corresponde al padre o
madre que lo hubiese reconocido y, si ninguno lo ha reconocido, a un tutor o curador
designado por el juez.
Si los padres viven separados, se aplica la regla contenida en el artculo 225 del Cdigo
Civil, que asigna el cuidado personal de los hijos a la madre, lo cual no obsta a que, por
acuerdo celebrado con las formalidades y los plazos que la citada disposicin prescribe,
el cuidado personal pueda corresponder al padre. Tambin corresponde al padre la
tuicin si el juez se la atribuye en consideracin al mejor inters del nio, segn la regla
de clausura del artculo 242 II.
Finalmente, para el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, el juez puede
confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona competente, prefiriendo al efecto
a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes (artculo 226 del
Cdigo Civil).
114. Dementes. Segn dispone el artculo 342 del Cdigo Civil, el cuidado personal del
demente corresponde a su curador. Si se le han nombrado dos o ms curadores, podr
confiarse el cuidado personal a uno de ellos, dejando a los otros la administracin de los
bienes (artculo 464).
Con todo, el artculo 2321 contiene una importante excepcin, al establecer una
presuncin general de responsabilidad de los padres por los delitos o cuasidelitos de sus
hijos menores, que conocidamente provengan de su mala educacin, o de los hbitos
viciosos que les han dejado adquirir401. Esta presuncin se aplica indistintamente
138
respecto de los hijos menores capaces e incapaces de delito civil, pues, segn su tenor,
se superpone a las reglas de los artculos 2319 y 2320 del referido cdigo.
Para que opere la presuncin es necesario que el hecho ilcito del menor tenga su origen
en la mala educacin o en la tolerancia de hbitos viciosos de parte de sus padres. Sin
embargo, la jurisprudencia ha tendido a inferir esta falta de cuidado de las
circunstancias que rodean el hecho402. Este rigor interpretativo ha situado a la regla del
2321 del Cdigo Civil en el lmite de la responsabilidad estricta403.
III. PRESUNCIN GENERAL DE CULPABILIDAD POR EL HECHO DE PERSONAS QUE
ESTN BAJO CUIDADO O DEPENDENCIA DE OTRA
116. Fundamento legal. Las normas legales de los artculos 2320 y 2322, que
establecen la presuncin de culpabilidad por el hecho ajeno, expresan en su formulacin
una marcada influencia de la organizacin econmica del siglo XIX.
El artculo 2320 del Cdigo Civil contiene una enumeracin no taxativa de casos
especficos de situaciones de dependencia o cuidado que dan lugar a la presuncin de
402 Aplicando este criterio se ha fallado que aparece clara la culpa del padre si, habiendo autorizado a su
hijo para que llegara tarde a casa, ste lo hizo a las 6.15 horas, conduciendo sin licencia y en estado
de ebriedad un vehculo motorizado (Corte de Apelaciones de San Miguel, 2 de diciembre de 1988,
RDJ, Tomo LXXXV, sec. 4, pg. 191).
403 La Corte de Apelaciones de Santiago ha sealado que en el caso del artculo 2321 del Cdigo Civil la
culpa del padre no proviene de la falta de cuidado y diligencia que ha debido emplear durante el
tiempo que el hijo menor permanezca bajo su vigilancia, sino que en dicho artculo la ley supone
que existe culpa o negligencia de parte del padre, cuando ste no ha sabido dar al hijo la debida
educacin, permitiendo, con su descuido, que adquiera hbitos viciosos, y que se presume su culpa,
refirindola ms bien a hechos remotos y no inmediatos; lo que podra estimarse que, en esta parte,
aquella se acerca a la teora del riesgo o de la responsabilidad objetiva (21 de agosto de 1940, RDJ,
Tomo XXXIX, sec. 2, pg. 55).
404 As aparece claramente expresado en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 14 de
agosto de 1922, que seala: habiendo pues quedado acreditado que el accidente de que se trata
fue causado por negligencia o culpa de los empleados de la Empresa demandada, sta conforme con
las prescripciones de la ley se ha hecho responsable de las acciones de sus dependientes, debiendo
reparar todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de stos (confirmada por la Corte
Suprema [cas. fondo], RDJ, Tomo XXII, sec. 1, pg. 241).
139
responsabilidad por el hecho ajeno, que sern analizados en los prrafos siguientes
junto con la situacin de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal.
117. Los padres por el hecho de los hijos menores que habitan en la misma
casa (artculo 2320 II del Cdigo Civil). A pesar de los trminos en que est
formulada, esta regla debe entenderse actualmente referida a los padres que ejercen el
cuidado personal de los hijos menores405. Al respecto se aplican las mismas normas que
se analizaron al tratar de la responsabilidad por el hecho de los menores incapaces406.
118. Los guardadores por el hecho de los pupilos que viven bajo su
dependencia y cuidado (artculo 2320 III del Cdigo Civil). Como en el caso
anterior, la regla debe entenderse referida a la guarda encargada del cuidado personal
del pupilo que, conforme con lo dispuesto en el artculo 340 del Cdigo Civil,
corresponde a los tutores y curadores generales. Se excluyen en consecuencia, los
guardadores limitados a la administracin de bienes.
119. Los jefes de colegios y escuelas por el hecho de los discpulos, mientras
estn bajo su cuidado (artculo 2320 IV del Cdigo Civil). Esta regla se refiere a
los jefes de colegios y escuelas y no a los profesores, aunque en algunos casos, estos
pueden quedar sujetos a la presuncin general del inciso primero del artculo 2320407.
140
121. Responsabilidad del empresario por el hecho de sus dependientes. Bajo
esta denominacin doctrinaria se comprende propiamente la responsabilidad del
empresario por los hechos de sus dependientes, as como la de los artesanos por el
hecho de sus aprendices (ambas referidas en el artculo 2320 IV del Cdigo Civil) y, la
de los amos por la conducta de sus criados o sirvientes (artculo 2322 del mismo
cdigo).
124. Que exista una relacin de autoridad. La vctima debe acreditar adems la
existencia de una relacin de autoridad o dependencia entre quien haya ejecutado el
hecho ilcito y el tercero cuya responsabilidad se persigue411. En opinin de la
jurisprudencia sta es una cuestin de hecho, que se da incluso con prescindencia de un
vnculo formal412.
141
Cumplidos estos dos requisitos se presume la culpa del guardin por el hecho del
dependiente.
142
La jurisprudencia nacional se ha mostrado particularmente exigente al juzgar la
procedencia de esta excusa, interpretando la nocin de imposibilidad o impedimento en
forma rigurosa. As, tratndose de desvirtuar la presuncin de culpabilidad de los
padres y guardadores por el hecho de los menores que se encuentran bajo su cuidado, se
ha estimado que es necesario acreditar la existencia de hechos que denoten un cuidado
permanente de dichos menores, argumento que en la prctica conduce a que la
responsabilidad sea inexorable, pues el accidente se produce precisamente porque en el
momento de su ejecucin los padres no ejercen vigilancia416.
Por ltimo, la jurisprudencia ha entendido que la procedencia de la excusa es una
cuestin de hecho, no susceptible de ser revisada por la Corte Suprema por la va del
recurso de casacin en el fondo417. En circunstancias que la vigilancia empleada
adquiere sentido prctico a la luz de la deliberacin normativa respecto de la vigilancia
debida, pareciera que el asunto tiene una connotacin propiamente jurdica, como
ocurre, en general, con el juicio de culpabilidad418.
416 Aplicando este criterio, la Corte de Apelaciones de Santiago ha sealado que el padre no queda
relevado de responsabilidad por el hecho de probar que no autoriz a su hijo para conducir su
automvil y, que tal acto se verific en su ausencia, si no acredita adems que siempre y en todo
momento ha ejercido sobre el reo una vigilancia acuciosa y constante (25 de marzo de 1958, RDJ,
Tomo LVI, sec. 4, pg. 195). En el mismo sentido, se ha fallado que el cuidado personal de la
crianza y educacin del hijo se manifiesta no slo cuando el padre se encuentra presente sino que
tambin, y en mayor medida, en su ausencia, pues deriva de esa obligacin que es anterior al hecho
ilcito (Corte de Apelaciones de San Miguel, 2 de diciembre de 1988, RDJ, Tomo LXXXV, sec. 4,
pg. 191). Tambin se ha sealado que para aceptar la excusa contemplada en el inciso final, en
orden a que no obstante la autoridad y cuidado empleado, no pudo evitar el hecho, el demandado
debi probar que se encontr en una verdadera y real imposibilidad de impedir el dao, no bastando
la sola prueba de que los hijos han recibido una buena educacin (Corte Suprema, 11 de julio de
1978, Fallos del Mes, N236, sent. 3, pg. 175). En similar sentido, al rechazar la excusa del inciso
final del 2320 del Cdigo Civil, se ha dicho que tanta era la confianza que ambos padres tenan en
su hijo, que durante ms de tres aos ste pudo conducir el vehculo, llevando incluso a su madre a
diligencias tan importantes como una visita al mdico, sin que el padre adoptara medidas drsticas
para impedirlo, si fuere realmente efectivo que el menor proceda sin su consentimiento (Corte de
Apelaciones de Santiago, 22 de mayo de 1980, RDJ, Tomo LXXVII, sec. 4, pg. 139). Por otra parte,
al aceptar la excusa en el caso de las lesiones causadas por un menor a otro en una ria, se ha fallado
que habindose desarrollado el suceso en la forma en que lo dan por establecido el fallo reclamado
y la sentencia dictada en el proceso criminal, no habra podido impedir el padre con su autoridad y
cuidado de tal, el delito cometido (Corte Suprema, 30 de noviembre de 1921, RDJ, Tomo XXI, sec.
1, pg. 324).
417 En este sentido, se ha fallado que determinar si el empresario o amo pudo o no evitar el hecho
daoso de su subordinado, es una cuestin de hecho que los jueces del fondo establecen
soberanamente, a menos que se hayan infringido las leyes reguladoras de la prueba (Corte
Suprema, 28 de junio de 1966, RDJ, Tomo LXIII, sec. 1, pg. 234). En el mismo sentido, Corte
Suprema, 14 de noviembre de 1950 ( RDJ, Tomo XLVII, sec. 1, pg. 482).
418 Vese supra, prrafo 61.
419 Sobre la materia, vase Pedro ZELAYA, op. cit. [nota 413]. Adems, del mismo autor, La
Responsabilidad Civil del Empresario por los Daos Causados por su Dependiente, Naturaleza y
Requisitos. Pamplona: Aranzadi, 1995.
143
127. Fundamento legal. En el derecho nacional, la presuncin de culpabilidad del
empresario por el hecho de sus dependientes tiene como fundamento al artculo 2320
IV, que se refiere a ella en forma especfica, y el artculo 2322 del mismo cdigo, que fue
tempranamente extendido por la jurisprudencia a esta materia420. Ms all de la
formulacin de esta ltima, que se refiere a la relacin de amos con criados, ambas
normas presentan ciertas diferencias.
420 As, se ha sealado que las palabras amo y criado no slo se aplican en el sentido especial y
restringido de cabeza de familia la primera, de sirviente domstico la segunda, sino que tambin
entre otras acepciones incluye aquella el concepto ms general de dueo seor de alguna cosa, as
como el de mayoral capataz, y en la denominacin de criado se comprende las personas que
sirven por salario [sic] (Corte Suprema, 13 de septiembre de 1909, RDJ, Tomo VII, sec. 1, pg.
146). Entre otras sentencias que sostienen una interpretacin extensiva del artculo 2322, pueden
consultarse las siguientes: Corte de Apelaciones de Tacna, 31 de diciembre de 1904, que hace
responsable a una casa de comercio por el hecho de un empleado a sueldo fijo o capataz (RDJ, Tomo
III, sec. 2, pg. 109); Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de agosto de 1929, confirmada por la
Corte Suprema [cas. fondo], que seala expresamente que la Empresa demandada [Empresa de los
Ferrocarriles del Estado], por medio de sus representantes y personal dirigente, debe responder de
la conducta de sus sirvientes en el ejercicio de sus funciones (RDJ, Tomo XXVIII, sec. 1, pg. 66);
Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de septiembre de 1929, confirmada por la Corte Suprema [cas.
fondo], en la que se exige como condicin de exculpacin que se acredite que el empleado ejerci sus
funciones de un modo impropio (RDJ, Tomo XXVIII, sec. 1, pg. 295); Corte de Apelaciones de
Valparaso, 14 de noviembre de 1927, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] (RDJ, Tomo
XXVIII, sec. 1, pg. 461); Corte Suprema, 1 de junio de 1935, en la que se hace responsable a una
empresa salitrera por una tronadura efectuada de modo impropio por sus obreros que causa la
muerte de trabajadores (RDJ, Tomo XXXII, sec. 1, pg. 382); Corte Suprema, 17 de abril de 1937,
que seala que siendo los empleados subalternos de una Notara dependientes elegidos libremente
por el Notario para que trabajen bajo sus rdenes y responsabilidad, rige por entero con dichos
funcionarios el precepto del artculo 2322 del Cdigo Civil (RDJ, Tomo XXXIV, sec. 1, pg. 223);
Corte Suprema, 14 de julio de 1937, en que se hace responsable a una empresa de transportes por el
hecho de uno de sus choferes [el fallo de casacin agrega como fundamento para hacer responsable a
la empresa, lo dispuesto en el artculo 2320 del Cdigo Civil] (RDJ, Tomo XXXIV, sec. 1, pg. 389);
Corte Suprema, 15 de noviembre de 1941, en que se hace responsable a una Empresa de Agua
Potable por el hecho de uno de sus empleados (RDJ, Tomo XXXIX, sec. 1, pg. 343); Corte
Suprema, 19 de julio de 1948, en que se hace responsable a una Empresa de Pompas Fnebres por el
hecho de un empleado (RDJ, Tomo XLV, sec. 1, pg. 640); Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de
marzo de 1951, en la que se excluye la responsabilidad de un empresario microbusero, dando por
acreditada la excusa del artculo 2322 II (RDJ, Tomo XLVIII, sec. 4, pg. 32); y, Corte Suprema, 13
de septiembre de 1968, en que se hace responsable a la Compaa Chilena de Electricidad por el
hecho de un dependiente (RDJ, Tomo LXV, sec. 4, pg. 220).
421 As se ha fallado que el patrn no responde de todos los actos de su empleado por el solo hecho de
serlo y es preciso que se trate de un acto del servicio... porque slo entonces es patrn (Corte de
Apelaciones de Santiago, 8 de enero de 1924, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] sin
referirse a la materia, RDJ, Tomo XXIV, sec. 1, pg. 670).
422 ALESSANDRI, seala: Mientras ste [el artculo 2322] hace responsable al amo por la conducta de sus
criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, lo que excluye su responsabilidad en
caso de abuso de las mismas o de delito o cuasidelito cometido con ocasin de ellas, el art. 2320 hace
responsable al patrn o empleador por todo hecho ejecutado mientras el subalterno o dependiente
est a su cuidado, aunque sea ajeno a las funciones que desempea o constituya un abuso de las
mismas. Op. cit. [nota 1], pg. 378.
144
exige probar que los criados o sirvientes han ejercido sus funciones de un modo
impropio que los amos no tenan medio de prever o impedir, empleando el cuidado
ordinario, y la autoridad competente423, mientras en el artculo 2320 la excusa est
formulada de manera general, con clara alusin a la relacin entre el deber de cuidado y
la posibilidad de impedir el hecho.
En el pasado, alguna jurisprudencia estim que la responsabilidad del amo por el hecho
del criado era ms extensa que la responsabilidad del empresario, pues no slo
comprendera los hechos cometidos mientras el criado se encuentra bajo cuidado, sino
tambin aquellos en que incurre durante el ejercicio de sus funciones, sin mediar esa
circunstancia424. La jurisprudencia mayoritaria, en cambio, funda la responsabilidad del
empresario en ambos preceptos, sin hacer distincin acerca de sus respectivos
alcances425.
423 No obstante la mayor precisin, la jurisprudencia ha sido particularmente exigente con esta excusa.
As, en el caso de una tronadura efectuada por empleados de una empresa salitrera, sin ninguna
precaucin y transgrediendo las normas de seguridad establecidas por la propia empresa, a
consecuencia de la cual result muerto un habitante de un campamento cercano, se ha dicho que
los patrones pudieron prever o impedir el dao causado por el modo impropio de efectuar sus
obreros el trabajo a que se ha hecho referencia, y no emplearon todo el cuidado y autoridad
necesarios al efecto (Corte Suprema, 1 de junio de 1935, RDJ, Tomo XXXII, sec. 1, pg. 382). En el
mismo sentido se fall cuando las empresas se excepcionaron alegando diligencia en la eleccin de
un conductor que haba provocado un accidente (antes de que la Ley del Trnsito estableciera una
responsabilidad vicaria del propietario). As se fall que haber tomado un informe sobre la conducta
del chofer antes ser contratado, no exime a la Empresa de Pompas Fnebres de su responsabilidad
por el accidente ocasionado por ste conduciendo en estado de ebriedad, pues se trata de una
medida de prudencia elemental; pero no constituye la vigilancia constante del patrn a fin de
mantener la disciplina de sus empleados en el trabajo (Corte Suprema, 19 de julio de 1948, RDJ,
Tomo XLV, sec. 1, pg. 640). Precisando el objeto de la prueba destinada a configurar esta excusa,
se ha dicho que debe recaer en hechos que tengan relieve y fuerza para convencer de que existi una
real imposibilidad de prever o impedir la infraccin. La ley habla de no tener medio de prever e
impedir (Corte Suprema, 13 de septiembre de 1968, RDJ, Tomo LXV, sec. 4, pg. 220). Por
ltimo, se ha acogido la excusa cuando resulta acreditado que no era el chofer de planta del micro el
que lo conduca en el momento del accidente y que el cambio de chofer se haba hecho momentos
antes sin conocimiento de la demandada, con lo que sta resulta colocada legalmente en el caso de
excepcin a que se refiere el inciso 2 del artculo 2322 del Cdigo Civil, ante cuya situacin no
puede darse lugar a las demandas dirigidas en su contra (Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de
marzo de 1951, RDJ, Tomo XLVIII, sec. 4, pg. 32).
424 En este sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 8 de
septiembre de 1953, al sealar que el amo es responsable an de aquellos actos ejecutados por el
criado sin embargo de no estar en el momento de la ejecucin al alcance de su vista, pues en cierto
modo el amo est en situacin de modelar la conducta de su criado y, que en cambio, el empresario
es responsable slo de aquellos actos que ejecuta el dependiente mientras est a su cuidado -vale
decir- en el ejercicio de su empleo y siempre todava que haya estado en condiciones de impedirlo
(RDJ, Tomo LI, sec. 4, pg. 82).
425 Haciendo aplicacin de ambas reglas se ha fallado que no se ha infringido los preceptos de los
incisos finales de los artculos 2320 y 2322 del Cdigo Civil, porque de la sentencia recurrida resulta
que la Corte de Apelaciones ha establecido la culpabilidad de la Empresa y que no ha dado por
comprobados los hechos que sirven de fundamento la exencin establecida en dichos incisos
[sic] (Corte Suprema, 21 de octubre de 1911, RDJ, Tomo X, sec. 1, pg. 47). En el mismo sentido:
Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de marzo de 1902 (Gaceta Jurdica, ao 1902, Tomo I, N258,
pg. 275); Corte Suprema, 14 de junio de 1937 (RDJ, Tomo XXXIV, sec. 1, pg. 389); Corte
Suprema, 8 de mayo de 1945 (RDJ, Tomo XLIII, sec. 1, pg. 10); Corte Suprema, 7 de noviembre de
1949 (RDJ, Tomo XLVI, sec. 1, pg. 842); Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de julio de 1957
(RDJ, Tomo LIV, sec. 2, pg. 43); Corte Suprema, 28 de junio de 1966 (RDJ, Tomo LXIII, sec. 1,
pg. 234); Corte Suprema, 21 de septiembre de 1966 (RDJ, Tomo LXIII, sec. 4, pg. 251); Corte
145
128. Tendencias en el derecho comparado y nacional. La tendencia
generalizada del derecho comparado en esta materia es hacia la responsabilidad estricta
de los empresarios por el hecho de sus dependientes426.
Diversas razones, desde la perspectiva de la justicia y de la eficiencia, permiten justificar
esta posicin. Por una parte, parece justo que quien goza de los beneficios de la
actividad de sus dependientes, como ocurre con el empresario, asuma tambin los
riesgos de errores o faltas en el proceso de produccin o de prestacin del servicio.
Desde la perspectiva de las expectativas de la vctima a ser efectivamente reparada del
dao injustamente sufrido, la responsabilidad estricta del empresario permite superar
el grave inconveniente que representa la carencia de recursos del dependiente, que en la
mayora de los casos transforma a la responsabilidad civil en una cuestin puramente
terica (orientacin natural de la responsabilidad al deep pocket).
Suprema, 8 de mayo de 1968 (RDJ, Tomo LXV, sec. 4, pg. 88); Corte Suprema, 29 de agosto de
1974 (RDJ, Tomo LXXI, sec. 4, pg. 261, publicada adems en Fallos del Mes, N190, sent. 2, pg.
181); Corte de Apelaciones de Concepcin, 7 de noviembre de 1985 (RDJ, Tomo LXXXII, sec. 4,
pg. 288).
426 La responsabilidad estricta del empresario por hechos ilcitos de los dependientes est extendida en
todos los principales sistemas jurdicos, con excepcin del alemn, donde sigue vigente una regla de
culpa presumida, anloga a la de nuestro Cdigo Civil. La responsabilidad estricta por el hecho de
personas bajo dependencia o cuidado es tambin denominada responsabilidad vicaria, segn una
denominacin proveniente del common law. Un anlisis comparado de los estatutos de
responsabilidad vicaria en el common law y en el derecho francs e italiano y de responsabilidad por
culpa presumida en el derecho alemn, en Konrad ZWEIGERT y Hein KTZ, op. cit. [nota 45].
427 Vese, FLEMING, op. cit. [nota 15], pg. 162 y ss.; con nfasis en la inexistencia de una relacin
necesaria entre responsabilidad y juicio de reproche, Tony H ONOR, op. cit. [nota 92], pg. 126 y ss.;
y el mismo autor en The Morality of Tort Law-Questions and Answers, en David G. OWEN, (ed.),
op. cit. [nota 23], pg. 85 y ss. Una sntesis del anlisis econmico de la responsabilidad del
empresario por hecho de los dependientes, en KTZ, op.cit. [nota 26], pg. 114 y ss.
428 Ver infra, prrafo 144 y ss.
146
responsabilidad por culpa. Esta tendencia se ha manifestado de dos formas: ante todo,
ampliando el mbito de aplicacin de la presuncin de culpabilidad del artculo 2320 IV
del Cdigo Civil, mediante una interpretacin extensiva de la nocin de dependencia; y,
adems, juzgando en forma particularmente estricta las excusas de que dispone el
empresario para desvirtuar la presuncin.
Conviene finalmente tener presente que la responsabilidad del empresario puede ser
construida a partir de la presuncin de culpabilidad por el hecho propio, cada vez que la
jurisprudencia atribuye presuntivamente el dao a deficiencias en la organizacin
empresarial, est ms bien atribuyendo una responsabilidad directa por el hecho
propio, con fundamento implcito en los criterios para establecer una presuncin de
culpabilidad segn el artculo 2329, y no en las normas de los artculos 2320 2322.
429 ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 373. Al respecto vase tambin ZELAYA, op. cit. [nota 413], pg.
138. Por su parte, la jurisprudencia ha sealado que no puede admitirse que la accin establecida
en el inciso 5 del artculo 2320 citado este sujeta a la condicin de que se designen de un modo
preciso, por sus nombres a los empleados o dependientes que hayan sido los causantes del dao
(Corte Suprema, 11 de enero de 1924, RDJ, Tomo XXII, sec. 1, pg. 912). En el mismo sentido, se ha
sealado que no es de rigor que la sentencia determine quin o quienes han sido los autores del
dao, ni el demandante tiene para que indicarlo, pudiendo hasta ignorar quienes hayan sido, desde
que, persiguiendo solo la responsabilidad civil, lo nico que tiene que patentizar es la existencia del
dao mismo y que ste no se habra producido sin negligencia o culpa de alguien (Corte Suprema,
30 de noviembre de 1923, RDJ, Tomo XXII, sec. 1, pg. 681). Tambin, que no es necesario que se
determine quin o quines han sido los causantes inmediatos del dao, desde que persiguindose en
la demanda slo la responsabilidad civil, lo que ha debido establecerse es su existencia y que se
habra producido por negligencia o culpa (Corte Suprema, 25 de julio de 1930, RDJ, Tomo XXVIII,
sec. 1, pg. 164). En el mismo sentido que la sentencias anteriormente citadas se pronuncia la Corte
Suprema en sentencia de 11 de diciembre de 1958 (RDJ, Tomo LV, sec. 4, pg. 209). En contra de
esta opinin: Corte Suprema, 30 de diciembre de 1953 (RDJ, Tomo L, sec. 1, pg. 511).
147
La responsabilidad por el hecho ajeno supone individualizacin: la culpa difusa expresa
un defecto de conducta que es atribuido directamente al empresario.
La pregunta por los lmites de la responsabilidad por el hecho ajeno se presenta cuando
interviene como subcontratista un tercero en virtud de un contrato que usualmente
supone cierta autonoma en la ejecucin. As, si se subcontrata, la regla general es que
entre el empresario que hace el encargo y el empresario que lo ejecuta no hay relacin
de dependencia que haga al primero presuntivamente responsable de los actos del
segundo431. Con todo, nada obsta para dar por establecida la responsabilidad por el
hecho ajeno si el subcontratista es un mero encargado que acta bajo las rdenes,
instrucciones o coordinacin del empresario principal. Algo anlogo ocurre con el
mandatario y con los profesionales: la apreciacin de la dependencia cabe hacerla en
concreto, de modo que puede ser establecida aunque el contrato por su naturaleza
usualmente de lugar a obligaciones que se ejecutan con independencia de quien hace el
encargo432.
430 As, se ha fallado que la persona natural o jurdica, legalmente no impedida, responde de sus
propios hechos o de los ejecutados por las personas que dependen de ella, siempre que estos actos
hayan sido consumados por su mandato o con su anuencia (Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de
mayo de 1933, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo], RDJ, Tomo XXXII, sec. 1, pg. 10).
En un sentido similar, se ha sealado que la dependencia existe, en cuanto el uno [el empleado]
est sujeto en sus labores a las rdenes del otro [el patrn] (Corte Suprema, 19 de junio de 1954,
RDJ, Tomo LI, sec. 1, pg. 216). Tambin, que la palabra empresario segn su sentido natural y
obvio lleva envuelta la idea de persona que ejecuta una obra y que el vocablo dependiente la de
aquel que sirva bajo sus rdenes (Corte Suprema, 11 de diciembre de 1958, RDJ, Tomo LV, sec. 4,
pg. 209). Otra sentencia ha dicho adems que los terceros son responsables de los actos de aquellos
que estando a su servicio para el cumplimiento de sus rdenes, ejecutan un hecho ilcito que
produce daos (Corte de Apelaciones de La Serena, 3 de mayo de 1978, RDJ, Tomo LXXV, sec. 4,
pg. 343). Este criterio ha sido ratificado por la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de
fecha 22 de junio de 1987 (Gaceta Jurdica N84, sent. 3, pg. 78). Por su parte, sostiene
ALESSANDRI: Lo que caracteriza al dependiente es el hecho de ser subalterno de otra persona, de
prestar sus servicio bajo la autoridad o las rdenes de otro. Op. cit. [nota 1], pg. 364.
431 Se ha fallado que la presuncin no se aplica a los hechos de subcontratistas que realizan una obra
por precio alzado, pues actan con independencia respecto del empresario (Corte Suprema, 9 de
agosto de 1954, RDJ, Tomo LI, sec. 4, pg. 169). En un sentido similar, Corte de Apelaciones de
Iquique, 6 de julio de 1918 (Gaceta de los Tribunales, ao 1918, N308, pg. 957). Tambin se ha
fallado que no hay responsabilidad de quien encarga la construccin de un edificio a un constructor
o contratista, por los daos que ocasiona el derrumbe de un muro, si dicho contratista ha tomado a
su cargo las responsabilidades correspondientes, obligndose a asegurar a su personal y obreros
(Corte Suprema, 1 de agosto de 1932, RDJ, Tomo XXIX, sec. 1, pg. 542).
432 Vese ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 368.
148
haya encomendado. La jurisprudencia nacional ha entendido esta exigencia de conexin
entre el hecho ilcito y la funcin en trminos amplios y ha estimado suficiente que el
hecho se cometa con ocasin del desempeo de esas funciones433.
El problema de determinar el mbito de las funciones es tarea difcil que exige atender a
la justificacin de la responsabilidad por el hecho ajeno: al empresario se le atribuye
una responsabilidad que se extiende al mbito directo de su actividad empresarial. Una
cierta relacin de causalidad debe existir entre las funciones que realiza el encargado y
la responsabilidad del empresario436. El tema ha sido objeto de amplia discusin en
todos los sistemas jurdicos.
Un ejemplar intento de equilibrar los aspectos relevantes para dar por establecida la
conexin exigible, es un fallo de la Corte de Casacin francesa que expres: Atendido
que si el empresario (commettant), adems de los daos causados por su encargado en
el ejercicio de sus funciones, puede igualmente ser hecho responsable de las
consecuencias dainas de la actividad de este ltimo cuando tal actividad haya sido
ejercida ms all del fin que le ha sido fijado, o ms excepcionalmente y segn las
circunstancias, cuando el encargado ha utilizado, con un fin ajeno a la funcin, los
medios que el empresario le ha provisto, queda sin embargo establecido que la
responsabilidad de ste no ser comprometida sino cuando existe entre el hecho daoso
y la funcin una relacin de causalidad o conexidad437.
433 Se ha fallado que del vnculo de subordinacin del empleado respecto de su patrn y de los deberes
que ella impone frente a terceros nace la responsabilidad del empresario por los actos ilcitos del
empleado en el desempeo de su trabajo o con ocasin del mismo (Corte Suprema, 24 de marzo de
1958, RDJ, Tomo LV, sec. 1, pg. 27). Para ALESSANDRI: El empresario responde de los delitos o
cuasidelitos de sus dependientes si stos los ejecutan mientras estn bajo su cuidado, es decir,
durante el tiempo que presten sus servicios o desempeen las funciones que les estn
encomendadas, sea que el hecho se realice en ejercicio o con ocasin de tales funciones o servicios y
an con abuso de unas u otros, sea ajeno a ellos o se verifique durante una interrupcin
momentnea de los mismos, por ejemplo, para tomarse un descanso o satisfacer una necesidad
corporal, o fuera de la presencia del empresario. Op. cit. [nota 1], pg. 369. En el mismo sentido
DUCCI, op. cit. [nota 1], pg. 104.
434 As, se ha fallado que un empresario es civilmente responsable por el robo de planchas de zinc de
una casa vecina, cometido por obreros que trabajan bajo su dependencia en la construccin de un
edificio, y que tambin hay responsabilidad civil por los hurtos que se cometen en contra de los
visitantes de una fbrica por parte de los obreros de la misma. Ambos casos referidos por ZELAYA,
op. cit. [nota 413], pg. 151.
435 Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de septiembre de 1953 (RDJ, Tomo LI, sec. 4, pg. 82).
436 Algunos ejemplos sobre el alcance de la relacin que debe existir entre las funciones del dependiente
y el ilcito que genera responsabilidad para el empresario, en ZELAYA, op. cit. [nota 413], pg. 151 y
ss.
437 Corte de Casacin, 2 sala civil, 1 de julio de 1954, citado por Henri, Lon y Jean MAZEAUD y
Franois CHABAS, op. cit. [nota 125], pg. 508.
149
133. Descarga de la presuncin. Cumplidas estas tres condiciones, se presume la
culpabilidad del empresario, quien para desvirtuar el efecto de la presuncin deber
probar que con la autoridad y el cuidado que su calidad le confiere y prescribe, no ha
podido impedir el hecho (artculo 2320 del Cdigo Civil, inciso final).
438 Corte Suprema, 29 de septiembre de 1942 (RDJ, Tomo XL, sec. 1, pg. 212). En otro caso, la misma
Corte seal, en relacin con la excusa del empresario, que si bien puede darse por establecido, de
un modo general, que la parte demandada [el empresario] tomaba algunas medidas de prudencia
para evitar hechos daosos de su dependiente o del micro que guiaba, en ningn caso se ha
establecido que ellas fueran de tal naturaleza como para evitar el hecho (14 de noviembre de 1950,
RDJ, Tomo XLVII, sec. 1, pg. 482). Tambin se ha sealado que esta circunstancia debe
comprobarse fehacientemente y no basta afirmar como se ha hecho en el recurso que por el hecho de
ejercer el chofer su trabajo en la va pblica, el patrn est en la imposibilidad de controlarlo; y sera
necesario que hubiera demostrado que tom toda clase de precauciones y cuidados especiales, lo que
no ha establecido (Corte Suprema, 24 de marzo de 1958, RDJ, Tomo LV, sec. 1, pg. 27).
439 En este sentido, se ha fallado que fundada la responsabilidad de los empresarios por los hechos de
sus dependientes en la natural obligacin que pesa sobre los primeros de elejir empleados idneos
para las dilijencias que se les encomienden, i cuidadosos en el cumplimiento de sus deberes, solo
pueden exonerarse de esa responsabilidad acreditando que han puesto el cuidado de un buen padre
de familia en la eleccin de sus dependientes o empleados subalternos, indagando su conducta
anterior i sus aptitudes para el servicio, instruyndolos en los deberes de su oficio i vijilndoles
convenientemente [sic] (Corte de Apelaciones de Valparaso, 6 de diciembre de 1901, Gaceta
Jurdica, ao 1901, Tomo II, N3025, pg. 1174). Otras sentencias han desechado la excepcin de
irresponsabilidad del empleador, fundndose en hechos que acrediten su falta de cuidado. As, se ha
dado lugar a la responsabilidad del patrn porque el vehculo cuya conduccin encomend a un
empleado careca de estabilidad y de las condiciones de seguridad ms indispensables, an para el
propio conductor, de manera que no ha podido sostenerse por aqul que adopt las medidas de
previsin que eran de su incumbencia para poner en movimiento el susodicho vehculo a travs de
las calles de una ciudad (Corte Suprema, 23 de agosto de 1951, RDJ, Tomo XLVIII, sec. 4, pg.
186). Tambin se ha fallado que el empresario responde por designar y mantener en funciones a un
individuo que por su estado de salud no pudo desempearse con la eficiencia y competencia
tcnicas necesarias (Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de julio de 1957, RDJ, Tomo LIV, sec. 2,
pg. 43). Asimismo, que la falta de diligencia de un servicio de salud se expresa en el hecho
indubitado de encomendar a un estudiante de quinto ao de medicina la atencin exclusiva de
procesos anestsicos mltiples (Corte Suprema, 4 de octubre de 1984, RDJ, Tomo LXXXI, sec. 4,
pg. 206).
440 Una exposicin de las tcnicas dialcticas empleadas por la jurisprudencia para palear los
inconvenientes de la responsabilidad empresarial por culpa presunta y evolucionar hacia una
responsabilidad vicaria, por la va de cerrar el camino a las excusas de diligencia, en ZELAYA, op. cit.
[nota 413], pg. 133 y ss.
150
En este sentido, la jurisprudencia tiende a aceptar el principio de la representacin en
la accin del dependiente, formulado en el derecho francs por George RIPERT441, y que
es propio de la responsabilidad vicaria442.
Las personas jurdicas responden civilmente tanto por el hecho propio y por el hecho
ajeno. Lo que se ha expresado respecto de la responsabilidad del empresario puede ser
extendido en amplia medida a las personas jurdicas. En efecto, el empresario
usualmente adopta la forma de una persona jurdica (sociedad) y, a la inversa, las
personas jurdicas que no pueden ser calificadas de empresas en sentido estricto
(corporaciones, fundaciones) estn sujetas a principios de responsabilidad anlogos a
los aplicables a los empresarios en la medida que sus actividades generan riesgos para
terceros (club de tiro o de aeromodelismo, por ejemplo).
441 Sobre la idea de representacin en la accin desarrollada por la doctrina francesa, FLOUR y AUBERT,
op. cit. [nota 339], pg. 237.
442 As, se ha fallado que no es aceptable la excepcin de irresponsabilidad invocada por la demandada,
porque si bien ha probado que instruye y vigila al personal, ello no obsta a la responsabilidad legal
que pesa sobre ella por el hecho negligente o culpable de sus empleados ejecutado con ocasin de las
funciones que le estn confiadas. Y si a pesar de esa instruccin y vigilancia incurre en hechos que
causan daos significa que ellas son insuficientes o desobedecidas y no concurren, por tanto, al
propsito de evitarlos que indudablemente tiene la Empresa (Corte de Apelaciones de Valparaso,
14 de noviembre de 1927, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo], RDJ, Tomo XXVIII, sec. 1,
pg. 461).
443 Vense, por ejemplo, DFL 251 de 1931, sobre Compaas de Seguros, artculo 44; DL 3538 de 1980,
sobre la Superintendencia de Valores y Seguros, artculos 27 y 28; y Ley N18.840, Orgnica
Constitucional del Banco Central de Chile, artculos 58 y 65.
151
Sin embargo, el concepto de rgano carece de lmites bien definidos en materia civil. En
principio, son rganos de una persona jurdica todas las personas naturales que
actuando en forma individual o colectiva, estn dotadas por la ley o los estatutos de
poder de decisin, como ocurre, por ejemplo, con la junta de accionistas, el directorio y
el gerente en una sociedad annima444.
152
Con todo, se plantea una cuestin de creciente importancia frente a las organizaciones
empresariales modernas, esto es, si puede hacerse efectiva la responsabilidad
extracontractual de una sociedad controladora por los actos de la sociedad controlada.
Como se sabe, en materia contractual es posible comprometer la responsabilidad de la
sociedad controladora, matriz o relacionada mediante garantas personales, como la
fianza o la solidaridad pasiva. Incluso a falta de estipulacin, excepcionalmente podr
perseguirse su responsabilidad en caso de abuso de la personalidad jurdica, cuando el
acto que modifica la organizacin empresarial ha tenido por finalidad eludir una
responsabilidad impuesta por el contrato, autorizndose excepcionalmente el
descorrimiento del velo de la personalidad jurdica449.
se expresa en l tendiente a dejar a las entidades morales o fsicas al margen de la prescripcin que
encierra, lo que autoriza para juzgar que la intencin del legislador ha sido comprender, en ella,
unas y otras (RDJ, Tomo XXXIX, sec. 1, pg. 343).
449 Sobre el descorrimiento del velo de la personalidad jurdica, vese Felipe VIAL, Responsabilidad
civil extracontractual del controlador de sociedades (memoria de prueba), en Revista de Derecho
Econmico, N68-69 (1986).
450 Los vnculos entre sociedades relacionadas se encuentran tratados en la Ley N18.045, Ley de
Mercado de Valores, que se encarga de velar por la transparencia de ese mercado. Sin embargo,
dicha ley slo les impone obligaciones de informacin, a efectos de resguardar los intereses de
quienes invierten en ellas (artculos 96 y ss.).
153
TERCERA PARTE. PRESUNCIN DE CULPABILIDAD Y
RESPONSABILIDAD ESTR ICTA POR EL HECHO DE LAS COSAS
El Cdigo Civil se aparta en materia de responsabilidad por el hecho de las cosas del
cdigo francs, cuyo artculo 1384 dispone, en general, que se responde por el hecho de
las cosas que se tienen bajo custodia (garde). Esta norma ha tenido gran importancia en
la evolucin del sistema de responsabilidad en ese pas, pues a partir del caso de la
muerte de un trabajador debido a la explosin de una caldera defectuosa (1896), se ha
desarrollado una jurisprudencia que tiende a plantear la responsabilidad estricta de
aquel que tiene la cosa bajo su custodia, de modo que no se acepta la excusa de
diligencia y slo es admitida la prueba de una causa ajena al custodio (caso fortuito o
fuerza mayor; hecho de la vctima). De este modo, la jurisprudencia francesa ha dado
lugar a un amplio mbito de responsabilidad estricta, que comprende todos los
accidentes en que ha intervenido activamente una cosa que haya estado bajo custodia
ajena (accidentes del trnsito, productos defectuosos, accidentes del trabajo, entre otras
aplicaciones)452.
A falta de una presuncin genrica de culpabilidad por el hecho de las cosas, y fuera de
los casos especficos, en el derecho chileno slo es posible acudir a la presuncin general
de culpabilidad por el hecho propio del artculo 2329 del Cdigo Civil, siempre que se
trate de daos que razonablemente y de acuerdo a la experiencia puedan atribuirse a
negligencia453.
Conviene tener presente que tras la presuncin de culpabilidad por el hecho de las cosas
existe una presuncin de culpabilidad del hecho del dueo o custodio de la cosa, de
modo que ste podr exculparse probando su propia diligencia. Por el contrario, en las
hiptesis de responsabilidad estricta (como la construida por la jurisprudencia francesa
a partir del artculo 1384 o del artculo 2327 del Cdigo Civil) el dueo o custodio es
civilmente responsable por el slo hecho de haber intervenido la cosa (incluidos bajo
ese concepto los animales) en la ocurrencia del dao.
451 En opinin de ALESSANDRI, esta enumeracin es taxativa. Op. cit. [nota 1], pg. 391.
452 Vese, FLOUR y AUBERT, op. cit. [nota 339], pg. 301 y ss.; y CARBONNIER, op. cit. [nota 9], pg. 471 y
ss.
453 En tal sentido, DUCCI, op. cit. [nota 1], pg. 133 y ss.; y en op. cit. [nota 196], pg. 97 y ss.
154
138. Presuncin de culpa por el hecho de animales. El artculo 2326 del Cdigo
Civil presume la culpabilidad del dueo por los daos causados por un animal, an
despus que se haya soltado o extraviado. El dueo podr exculparse probando que el
dao, la soltura o el extravo del animal no se deben a su culpa ni a la del dependiente
encargado de guarda o cuidado. En este ltimo caso, a la presuncin de culpabilidad por
el hecho del animal se agrega una presuncin de culpabilidad por el hecho del
dependiente.
La misma presuncin se aplica a toda persona que se sirve de un animal ajeno, quien
ser responsable en los mismos trminos que el dueo frente a terceros, pero tendr
accin de reembolso contra este ltimo, si el dao causado se debi a un vicio del
animal que el dueo debi conocer e informarle454. La vctima del dao podr dirigir su
accin de responsabilidad tanto contra el dueo como contra aquel que se sirve del
animal, pues frente a ella ambos responden solidariamente, sin perjuicio de la accin de
reembolso que pueda corresponder455.
454 ALESSANDRI propone el ejemplo del propietario de un caballo que no obstante saber que tiene el
hbito de patear y de morder, no lo da a conocer al arrendatario o comodatario del mismo: si ste es
obligado a reparar el dao que el caballo caus a un tercero, puede repetir por el monto de la
indemnizacin en contra del dueo. Op. cit. [nota 1], pg. 403.
455 Segn DUCCI: En resumen, responde la persona que tiene a su cargo el animal; lo que puede dar
lugar a una doble responsabilidad, pues del hecho del animal responde en primer lugar el que se est
sirviendo de l sea dueo o no, en los dems casos responde el dueo. Op. cit. [nota 1], pg. 138.
456 La jurisprudencia expresa una cierta confusin entre la presuncin de culpa y la responsabilidad
estricta u objetiva. As, se ha fallado que el artculo 2327 del Cdigo Civil se aleja del concepto de
culpa pues, quien tenga un animal fiero, no incurre ste en culpa por el hecho de ser negligente en
su cuidado, sino por la circunstancia sola de tenerlo, y que se presume su culpa refirindola ms
bien a hechos remotos y no inmediatos; lo que podra estimarse que, en esta parte, aqulla se acerca
a la teora del riesgo o de la responsabilidad objetiva (Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de
agosto de 1940, RDJ, Tomo XXXIX, sec. 2, pg. 55).
457 Segn ALESSANDRI, por edificio debe entenderse toda obra o construccin ejecutada por el hombre
mediante la unin de materiales y adherida al suelo permanentemente. Op. cit. [nota 1], pg. 421.
Por otra parte, precisando el concepto de ruina, se ha sealado que un edificio u obra cualquiera
est en ruina cuando su cada o destruccin han tenido por causas seales evidentes de
descomposicin o desagregacin de partes ms o partes menos, y, de aqu, que la ruina pueda ser
parcial o total, consiguientemente, no se ajusta a dicho trmino la quebradura de un tabln por
mala calidad de la madera (Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de septiembre de 1948, confirmada
por la Corte Suprema [cas. fondo], RDJ, Tomo XLVIII, sec. 1, pg. 409). Confirmando que la ruina
puede ser total o parcial (Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de septiembre de 1940, confirmada
por la Corte Suprema [cas. fondo] sin referirse a la materia, RDJ, Tomo XXXIX, sec. 1, pg. 203).
155
(a) Acciones preventivas
El Cdigo Civil concede la accin posesoria especial de querella de obra ruinosa, tratada
en los artculos 932 al 935458; y la accin general de prevencin por dao contingente,
de los artculos 2333 y 2334.
El artculo 934 del Cdigo Civil dispone: Si notificada la querella posesoria de obra
ruinosa cayere el edificio por efecto de su mala condicin, se indemnizar de todo
perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto,
no habr lugar a indemnizacin; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal
estado del edificio, no lo hubiera derribado. No habr lugar a indemnizacin, si no
hubiere precedido notificacin de la querella.
A su vez, quienes no hayan ejercido la accin del artculo 934 tendrn una accin
indemnizatoria conforme a las reglas de los artculos 2323 y 2324 del mismo cdigo459.
De acuerdo al artculo 2323, la responsabilidad recae sobre el dueo del edificio si la
ruina se produce por haber omitido las reparaciones necesarias, o haber faltado de otra
manera al cuidado de un buen padre de familia. Por consiguiente el enunciado de esta
norma no establece una presuncin de culpabilidad, pues exige que el dueo haya
actuado con culpa, que debe ser probada. Con todo, ha sido interpretada por la doctrina
y la jurisprudencia como una presuncin de culpabilidad, de modo que corresponde al
dueo probar su diligencia o la ocurrencia de caso fortuito460.
458 Definiendo el objeto de esta accin, la Corte Suprema ha sealado: la accin de obra ruinosa ha sido
instituida por la ley para resguardar y defender los derechos del poseedor contra los riesgos
inminentes que pudieran ofrecer las condiciones de inseguridad o estado ruinoso de un edificio,
rbol o construccin, determinando, al efecto, las medidas urgentes, oportunas y eficaces que, en
estos casos, corresponde impetrar para evitar el dao no hecho pero que fundada y racionalmente se
teme o amenaza (10 de octubre de 1928, RDJ, Tomo XXVI, sec. 1, pg. 645).
459 Con todo, la jurisprudencia ha entendido que los vecinos y colindantes del edificio que se arruina no
pueden exigir indemnizacin de perjuicios, sin que previamente hayan ejercido y notificado la accin
de obra ruinosa (Corte Suprema, 27 de diciembre de 1954, RDJ, Tomo LI, sec. 1, pg. 629). La
misma opinin sostiene ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 429. Para RODRGUEZ, en cambio, el
artculo 2323 no permite hacer esta distincin. Op. cit. [nota 12], pg. 239. Esta opinin debiera ser
preferida pues el vecino tiene el derecho y no el deber de entablar la denuncia de obra ruinosa: si la
ha entablado, corresponde aplicar el artculo 934; si no lo ha hecho, el artculo 2323. La discusin es
trivial pues una y otra norma han sido entendidas como constitutivas de una presuncin de culpa del
dueo.
460 Esta es la opinin de DUCCI, op. cit. [nota 1], pg. 131. Por su parte, ALESSANDRI, seala que a la
vctima le basta acreditar que se omitieron las reparaciones o el cuidado que exige la ley, para que
por este hecho se presuma la culpa del dueo, quien, por lo tanto, no puede relevarse de ella
probando que no hubo realmente culpa de su parte, que esa omisin no le es imputable. En verdad,
la prueba de tales omisiones equivale a la prueba de hechos que muestran negligencia. Sin embargo,
ms adelante agrega que la presuncin consiste en que la ley estima que hay culpa en ser dueo de
un edificio que no se haya en buenas condiciones de solidez por alguna de las causas sealadas en el
art. 2323, quien quiera que sea su autor y aunque en el hecho la conducta de aqul haya sido
irreprochable. Op. cit. [nota 1], pg. 432. Sobre el particular, la jurisprudencia ha estimado que el
desprendimiento de parte de un edificio con ocasin de un temblor no constituye caso fortuito, pues
la construccin y cuidado de los edificios debe llegar, hasta tomar todas las medidas que la
prudencia aconseje, para evitar daos a terceros con el deterioro de ellos (Corte de Apelaciones de
156
Si el edificio pertenece proindiviso a dos o ms personas, la indemnizacin se divide
entre los propietarios a prorrata de sus cuotas de dominio (artculo 2323 II).
La norma del artculo 2323 establece una excepcin a la regla de solidaridad de los
corresponsables de un hecho que causa dao (artculo 2317): si los propietarios son dos
o ms se divide entre ellos la indemnizacin a prorrata de sus cuotas de dominio.
(a) El constructor responde por los vicios de construccin, por vicio del suelo que el
empresario o las personas empleadas por l debieron conocer en razn de su oficio, o
por vicio de los materiales procurados por l;
(b) El constructor no responde por vicio de los materiales provistos por el dueo, a
menos que el vicio sea de aquellos que el constructor debi conocer en razn de su oficio
o que conocindolo no haya dado aviso oportuno (artculo 2003 N3, en relacin con el
artculo 2000 II N3).
Santiago, 10 de septiembre de 1940, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] RDJ, Tomo
XXXIX, sec. 1, pg. 203).
461 El artculo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones seala: El propietario primer
vendedor de una construccin ser responsable por todos los daos y perjuicios que provengan de
fallas o defectos en ella, sea durante su ejecucin o despus de terminada, sin perjuicio de su
derecho a repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas o defectos de construccin que
hayan dado origen a los daos y perjuicios. Los proyectistas sern responsables por los errores en
que hayan incurrido, si de stos se han derivado daos o perjuicios. Sin perjuicio de lo establecido en
el N3 del artculo 2003 del Cdigo Civil, los constructores sern responsables por las fallas, errores
o defectos en la construccin, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y en uso de
materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que puedan interponer a su
vez en contra de los proveedores, fabricantes y subcontratistas (I, II y III).
157
Finalmente, tanto la norma del artculo 2003 del Cdigo Civil como el artculo 18 de la
Ley General de Urbanismo y Construcciones establecen un plazo de prescripcin de
cinco aos, en el primer caso, contado desde la entrega del edificio, y en el segundo,
desde la fecha de recepcin definitiva de la obra por parte de la Direccin de Obras
municipales.
La exculpacin exige la prueba de que la cada del objeto se debe a culpa o mala
intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso slo sta ser responsable.
462 El artculo 137 I de la Ley N18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades, establece: Las
municipalidades incurrirn en responsabilidad por los daos que causen, la que proceder
principalmente por falta de servicio.
463 Infra, prrafo 169.
158
CUARTA PARTE. RESPONSABILIDAD ESTRICTA
I. INTRODUCCIN
159
daos que nos son causados por terceros, en orden a que deben ser reparados cuando
en su comisin se ha actuado en infraccin al estndar del hombre prudente.
148. Dao causado por animales fieros. El artculo 2327 del Cdigo Civil
establece una regla de responsabilidad estricta bajo la forma de una presuncin de
derecho, aplicable a todo aquel que tenga un animal fiero de que no se reporte utilidad
para la guarda o servicio de un predio, por los daos que este haya ocasionado.
149. Dao ocasionado por las cosas que se arrojan o caen desde la parte
superior de un edificio. Segn lo dispuesto en el artculo 2328 del Cdigo Civil, el
dao es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la
indemnizacin se dividir entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe
a la culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser
responsable esta sola. Como se advierte, en el primer caso se trata de responsabilidad
sin culpa o estricta, que se distribuye entre todos quienes pudieron provocar el dao.
150. Accidentes del trabajo. Esta materia est regulada en la Ley N16.744 sobre
seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, y
en ella coexiste un principio de responsabilidad estricta del empleador con un sistema
de seguro obligatorio.
En efecto, la ley define el accidente del trabajo como toda lesin que una persona sufra a
causa o con ocasin del trabajo, y que le produzca incapacidad o muerte, incluso por
accidentes ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitacin y el
160
lugar de trabajo, exceptuando nicamente los accidentes debidos a fuerza mayor
extraa o que no tenga relacin alguna con el trabajo, y aquellos producidos
intencionalmente por la vctima (Ley N16.744, artculo 5). Estos accidentes estn
cubiertos por un seguro obligatorio financiado principalmente por aportes del
empleador, y contempla prestaciones por incapacidad temporal, invalidez parcial o total
y muerte.
Si el accidente se debe a culpa o dolo del empleador, la vctima y las dems personas a
quienes el accidente causa dao tienen accin para reclamar de ste una indemnizacin
complementaria por todo perjuicio no cubierto por el sistema de seguro obligatorio,
inclusive el dao moral; adems, el organismo administrador del seguro tendr accin
contra el empleador para obtener el reembolso de lo pagado (artculo 69).
Sin perjuicio de lo anterior, la ley contempla dos instrumentos adicionales para proteger
a las vctimas de accidentes:
(a) Responsabilidad estricta del propietario del vehculo por los daos ocasionados por
el conductor (artculo 174 de la Ley del Trnsito). Esta regla contiene una hiptesis de
responsabilidad estricta por el hecho ajeno, en virtud de la cual el propietario vehculo
responde solidariamente con el conductor, y slo puede eximirse probando que el
vehculo le fue tomado sin su conocimiento o sin su autorizacin expresa o tcita,
circunstancias que equivalen a casos de fuerza mayor.
(a) El primero de carcter contractual, por los daos ocasionados a los pasajeros y la
carga, con un lmite de 4.000 U.F. por cada vctima, en caso de muerte o lesin, y de 1
U.F. por kilogramo de peso bruto de la carga. Se trata de una obligacin de garanta, que
opera por la sola ocurrencia del dao (artculos 144 y 148).
161
(b) El segundo de carcter extracontractual, respecto de los daos ocasionados a
terceros en la superficie, a consecuencia de la accin de una aeronave en vuelo, o a la
cada de todo o parte de una aeronave. Esta responsabilidad es de carcter estricto, pues
slo admite como excusas las causales de fuerza mayor definidas en la misma ley. Con
todo, el monto de las indemnizaciones est sujeto a un lmite determinado segn el peso
de la aeronave. Sobre dicho lmite se aplican las reglas comunes de responsabilidad por
culpa (artculos 155 y ss.).
Quien utiliza un plaguicida est sujeto a responsabilidad estricta por todos los daos
que se sigan de su aplicacin, aunque sean causados en forma accidental, es decir, sin
culpa. Esta responsabilidad alcanza incluso al Servicio Agrcola y Ganadero por los
daos ocasionados en la erradicacin de plagas.
Por otra parte, la excusa de fuerza mayor se encuentra limitada a los casos especficos
que seala la propia ley, y son los siguientes: acto de guerra, hostilidades, guerra civil o
insurreccin, fenmeno natural de carcter excepcional, inevitable e irresistible; y,
accin u omisin dolosa o culpable de un tercero extrao al dueo, armador u operador
a cualquier ttulo del barco o artefacto naval. (artculo144 letras a y b).
155. Daos nucleares. Esta materia est regulada en la Ley N18.302, Ley de
seguridad nuclear, artculos 49 y siguientes. En su artculo 49 seala expresamente que
la responsabilidad civil por daos nucleares ser objetiva y estar limitada en la forma
466 El Decreto Ley N3.557 de 1981, del Ministerio de Agricultura, establece disposiciones sobre
Proteccin Agrcola, y fue publicado en el Diario Oficial con fecha 9 de febrero de 1981.
162
que establece esta ley. Esta responsabilidad se aplica a las personas que tengan la
calidad de explotador de una instalacin, planta, centro, laboratorio o establecimiento
nuclear, por los daos ocasionados por un accidente nuclear que ocurra en ellos.
La responsabilidad del explotador alcanza incluso a los daos ocasionados por caso
fortuito o fuerza mayor, salvo que el accidente nuclear se deba directamente a
hostilidades de conflicto armado exterior, insurreccin o guerra civil (artculo 56).
Por ltimo, hay que sealar que la responsabilidad estricta es un rgimen especial y
como tal de derecho estricto, que opera slo respecto de ciertas actividades o riesgos
previamente definidos. Su fuente es la ley.
163
responsabilidad por culpa es tambin objetiva467. En efecto, la culpa consiste en la
infraccin de un patrn abstracto de conducta o deber de cuidado, y en su
determinacin se prescinde por completo de las condiciones subjetivas del autor.
El principio que subyace a estas reglas es que la responsabilidad tienen por objeto crear
un rgimen de proteccin para ciertos riesgos, de modo que slo las consecuencias que
se sigan razonablemente de aquellos deben ser reparados. Por ello, la causalidad est
especialmente determinada por el fin protector de la norma de responsabilidad estricta.
467 Ver Supra, prrafo 33. Sobre la objetividad de la responsabilidad por culpa, HONOR, op. cit. [nota
92], pg. 14 y ss.
164
160. Excusa de fuerza mayor o caso fortuito. Las reglas de responsabilidad
estricta son formuladas de modo que cubren todo dao que provenga del peligro creado
por la naturaleza de la actividad respectiva468, aunque haya intervenido una causa ajena,
incluso de carcter insuperable469. En consecuencia, estas reglas usualmente excluyen la
excusa fundada en hiptesis de fuerza mayor o caso fortuito.
Por la misma razn, en algunos casos la propia ley se encarga de sealar expresamente
cuales son las hiptesis admisibles de caso fortuito o fuerza mayor (como ocurre en el
artculo 144 del Decreto Ley N2.222). Fuera de esas hiptesis, la excusa de fuerza
mayor debe ser juzgada con reserva, pues lo caracterstico de esta especie de
responsabilidad es atribuir responsabilidad por el riesgo creado por la respectiva
actividad, incluso si ste se materializa en un dao ocasionado por un suceso
imprevisible e irresistible.
Esta segunda hiptesis no debe confundirse con la responsabilidad por culpa pues, al
igual que la responsabilidad estricta pura no admite la excusa del actuar diligente. Por
otra parte, mientras la culpabilidad supone efectuar un juicio abstracto de conducta, la
responsabilidad estricta calificada importa comparar la calidad de una cosa o servicio
prestado, con el estndar de calidad que el pblico tiene derecho a esperar470.
468 As, ya en F. von SAVIGNY, redactor de la norma sobre responsabilidad estrica que se impuso a la
actividad ferroviaria en Prusia en 1838 (cit. por LAUFS, op. cit. [nota 360], pg. 27).
469 FLOUR y AUBERT, op. cit. [nota 339], pg. 181.
470 En opinin de SHAVELL, mientras en el primer caso el juicio atiende al proceso, en el segundo apunta
a la unidad. Op. cit., [nota 20], pg. 59.
165
IV. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO471
(b) Un segundo sistema distingue entre los actos de autoridad, en los que se manifiesta
el poder soberano del Estado y que en consecuencia, segn la primera doctrina, no
le generan responsabilidad, y los actos de gestin, que quedan sujetos al derecho
comn472.
471 Sobre el tema en sede de derecho administrativo chileno, Hugo CALDERA, Sistema de la
Responsabilidad Extracontractual del Estado en la Constitucin Poltica de 1980. Santiago:
Editorial Jurdica de Chile, 1982; Manuel DANIEL, La Responsabilidad del Estado (Apuntes).
Santiago: Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1975; Gustavo FIAMMA, La accin
constitucional de responsablidad y la responsabilidad por falta de servicio, en Revista Chilena de
Derecho, Vol. 16 (1989), N2; Osvaldo OELCKERS, Fundamentos indemnizatorios en razn del acto
administrativo lcito que cause dao en el patrimonio del administrado, en Revista de Derecho
Universidad Catlica de Valparaso, XI (1987); OELCKERS, La responsabilidad civil extracontractual
del Estado Administrador en la Constitucin Poltica de 1980 y su imputabilidad por falta de
servicio, en Revista Chilena de Derecho, Nmero Especial (1998), pg. 345; Rolando PANTOJA,
Bases Generales de la Administracin del Estado. Santiago: Editorial Cono Sur, 1987; Pedro PIERRY,
Responsabilidad de los entes pblicos por el mal estado de las vas pblicas, en Revista de Derecho
Universidad Catlica de Valparaso, VIII (1984); PIERRY, Algunos aspectos de la responsabilidad
extracontractual del Estado por falta de servicio, en RDJ, Tomo XCII (1995), 1 parte, pg. 17 y ss.;
Eduardo SOTO, Responsabilidad administrativa municipal, en RDJ, Tomo LXXVIII (1981), 1
parte, pg. 39 y ss.; SOTO, Bases para una teora general de la responsabilidad extracontractual del
Estado en el derecho chileno, en Gaceta Jurdica, N56 (1985); y, SOTO, Derecho Administrativo.
Bases Generales, Tomo II. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1996, pg. 244 y ss.
472 La jurisprudencia nacional hizo aplicacin de este modelo durante algunos aos. Un fallo que ilustra
perfectamente esta tendencia seala lo siguiente: tratndose de la responsabilidad del Estado, por
los actos cometidos por sus funcionarios o agentes, debe hacerse la distincin de si los actos
provienen del ejercicio de funciones de autoridad, o si provienen de actos de gestin. En el primer
caso el funcionario o agente ha actuado por el Estado en ejercicio del poder pblico, y en el segundo
como representante de l, sujeto de derechos civiles, y que como las disposiciones de ese ttulo
[XXXV, Libro IV, Cdigo Civil] son esencialmente de derecho privado, no pueden aplicarse al Estado
por la responsabilidad de los hechos ejecutados por sus funcionarios o agentes como consecuencia
del ejercicio de una funcin pblica, sino cuando esos funcionarios o agentes ejecutan los hechos
consecuenciales de un acto de gestin (Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de junio de 1937,
confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo], RDJ, Tomo XXXVI, sec. 1, pg. 277). En el mismo
sentido, pueden consultarse adems las siguientes sentencias: Corte Suprema, 15 de noviembre de
1941 (RDJ, Tomo XXXIX, sec. 1, pg. 343); Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de junio de 1943
(RDJ, Tomo XL, sec. 2, pg. 50); Corte Suprema, 8 de noviembre de 1944 (RDJ, Tomo XLII, sec.
1, pg. 392). Esta tendencia jurisprudencial comenz a revertirse a partir de una sentencia de la
Corte Suprema, que seal: el problema de la responsabilidad extracontractual del Estado por actos
culpables e ilcitos de sus agentes, debe buscarse en el derecho pblico y no en el derecho privado,
sin que en el momento actual tenga importancia distinguir entre actos de autoridad y actos de
gestin, ms adelante agrega la tendencia moderna lleva a responsabilizar al Estado, obligndolo a
indemnizar todos los daos que causan sus agentes encargados de la funcin pblica, sea por mal o
por inadecuado funcionamiento de los servicios pblicos (13 de enero de 1965, RDJ, Tomo LXII,
sec. 1, pg. 6). Con todo, varios aos despus an pueden encontrarse algunas sentencias que
166
(c) Un tercer modelo de responsabilidad asume que el Estado es responsable por los
actos de sus rganos o funcionarios, a condicin de que stos hayan actuado en
infraccin de un deber de cuidado (culpa en sentido civil), o se haya incurrido en
una falta de servicio (defecto en el ejercicio de una funcin pblica).
Estas infracciones generan dos tipos de efectos: la nulidad del acto administrativo y la
responsabilidad del Estado por los perjuicios ocasionados.
continan haciendo esa distincin. Entre ellas, Corte Suprema, 29 de agosto de 1974 (RDJ, Tomo
LXXI, sec. 4, pg. 261, tambin publicada en Fallos del Mes, N190, sentencia 2, pg. 181); y, Corte
Suprema, 4 de octubre de 1984 (RDJ, Tomo LXXXI, sec. 4, pg. 206).
167
165. Normas legales. Como se ha sealado, stas normas estn contenidas la Ley
N18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado
y, en la Ley N18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades.
El artculo 4 de la Ley de Bases establece: El Estado ser responsable por los daos
que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin
perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado.
(a) En primer trmino, de esos principios y normas aparece con claridad que se excluye
el sistema de inmunidad de jurisdiccin, cuyo efecto, como se ha sealado, es la
irresponsabilidad patrimonial del Estado.
168
En todo caso, la responsabilidad propia del Estado por hechos de sus funcionarios que
sean per se ilcitos es sin perjuicio del derecho que ste tiene para repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en falta personal (artculo 44 de la Ley de Bases).
(c) El Estado responde adems por la culpa infraccional de sus rganos, cuando stos
actan en contravencin a la ley o a la Constitucin. As se desprende de lo sealado en
los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica476. Segn las reglas generales, la
infraccin a una norma obligatoria acarrea responsabilidad cuando el dao es
objetivamente atribuible a esa infraccin477.
(d) El Estado responde por la falta de servicio en que incurran los rganos de la
administracin (artculo 44 de la Ley de Bases y artculo 137 de la Ley de
Municipalidades).
169
(e) Cierta doctrina, apoyndose en lo dispuesto en el artculo 38 de la Constitucin
Poltica y en el artculo 4 de la Ley de Bases481, ha sostenido que la responsabilidad del
Estado sera de carcter estricto en sentido propio, esto es, que basta la existencia de un
dao que pueda ser atribuido causalmente a la actividad del Estado, para que ste
responda. Segn esta doctrina, el nico requisito adicional a la causalidad es que se
trate de un dao antijurdico, esto es, que el sujeto administrado no tenga la obligacin
de soportar482.
Esta doctrina conduce a que el Estado y las municipalidades devengan en un vasto
sistema de seguridad social respecto de todos los daos en que haya intervenido
causalmente un agente pblico. As ocurrira, por ejemplo, que la responsabilidad de los
hospitales pblicos alcanzara incluso hiptesis en que ningn defecto de conducta
pudiera darse por acreditado (resultando de este modo definitivamente ms gravosa
que la de clnicas privadas pagadas); o que bastara acreditar que el diseo alternativo
de un camino (por costoso que fuere) habra sido suficiente para evitar un accidente,
para dar por establecida la responsabilidad fiscal.
(f) Finalmente, cuando el Estado acta como sujeto de relaciones privadas, esto es,
como gestor o empresario, queda sujeto, en principio, a las reglas comunes de
responsabilidad del derecho privado, sin perjuicio del rgimen especial a que est sujeta
la capacidad legal y el procedimiento para obligarse (contratos administrativos).
concepto. La palabra francesa faute significa culpa, y es tambin calificativa de la falta de servicio.
Por eso, no debe extraar que en la doctrina francesa la falta de servicio sea identificada con una
responsabilidad por culpa y, en tal carcter, reconocida por rgimen general de responsabilidad del
Estado. As, Ren CHAPUS, Droit administratif gnral, Tomo I. Paris: Montchrestien, 1998, 12
edicin, pg. 1189.
481 El artculo 4 de la Ley de Bases seala: El Estado ser responsable por los daos que causen los
rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades
que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.
482 Esta es la opinin sostenida por SOTO, op. cit. [nota 471, Derecho Administrativo...], pg. 309, y por
FIAMMA, op. cit. [nota 471]. As tmbin se ha fallado ocasionalmente por la jurisprudencia: al
respecto vase la sentencia dictada en el caso Beraud con Fisco, Corte Suprema, 20 de julio de 1996
(Fallos del Mes, N451, sent. 5, pg. 1228), y el fallo sentencia dictado contra el Servicio Agrcola
Ganadero, Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de diciembre de 1993 (Gaceta Jurdica, N162, sent.
6, pg. 58).
483 La ms genrica de las hiptesis de responsabilidad por riesgo del Estado en el derecho francs, es la
que resulta de un riesgo especial creado por cosas, procedimientos o situaciones especialmente
peligrosas. CHAPUS, op. cit. [nota 480], pg. 1229 y ss.
170
acerca de los fundamentos de la responsabilidad extracontractual del Estado y sus
lmites con otras obligaciones que puedan surgir de la actuacin regular de los actos de
la administracin estatal.
(a) Tirado con Municipalidad de La Reina. Doa Mara Eugenia Tirado cay en
una excavacin profunda situada a menos de dos metros de un paradero de microbuses,
que no estaba debidamente sealizada, sufriendo graves lesiones484.
El tribunal de primera instancia que conoci de la demanda de la seora Tirado,
resolvi el asunto aplicando la regla de responsabilidad existente en la Ley de
Municipalidades de la poca, que estableca: La responsabilidad extracontractual
proceder principalmente para indemnizar los perjuicios que sufran uno o ms usuarios
de los servicios municipales cuando stos no funcionen debiendo hacerlo o lo hagan en
forma deficiente (artculo 62 II).
La sentencia de casacin incurre en una contradiccin, por que por un lado seala que
la responsabilidad del municipio se funda en la mera causalidad material, lo que
equivale a sostener que corresponde a responsabilidad estricta en sentido propio485,
pero, por otro lado, para fundar su decisin acude a la norma del artculo 62 II de la Ley
de Municipalidades de la poca, que estableca explcitamente la responsabilidad por
falta absoluta o funcionamiento defectuoso de un servicio, lo que resulta contradictorio
con lo anterior.
484 La sentencia de primera instancia fue dictada por el 4 Juzgado Civil de Santiago con fecha 14 de
agosto de 1979. Esta sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 23
de abril de 1980, y sta a su vez fue confirmada por la Corte Suprema, conociendo de un recurso de
casacin en el fondo, con fecha 24 de marzo de 1981 (RDJ, Tomo LXXVIII, sec. 5, pg. 35).
485 Sobre esta materia ver supra, prrafo 144 y ss.
171
Ms all del dbil soporte conceptual del fallo de casacin, el caso Tirado con
Municipalidad de la Reina da cuenta de la nocin de responsabilidad del Estado por
falta o defecto en el servicio486, que corresponde a una especie de responsabilidad
estricta calificada, en que la calificacin consiste en un defecto en el ejercicio de la
funcin, donde no es relevante un reproche de la conducta concreta de los funcionarios
de la municipalidad o del rgano de la administracin del Estado, sino calificar si,
atendidas las circunstancias, el servicio pblico debi funcionar de una manera que
hiciere posible evitar el dao.
Sin embargo, el sentenciador estim que si la destruccin de los sandiales cuyo pago
reclaman los demandantes, fu una medida necesaria en beneficio de los habitantes de
la Repblica el Fisco, como representante de toda la comunidad, es el directamente
obligado a indemnizar el dao que hizo a ciertos particulares en beneficio de todos.
172
Como se advierte, a diferencia del caso Tirado con Municipalidad de la Reina, aqu la
responsabilidad del Estado tuvo como antecedente una actuacin perfectamente legal y
diligente de uno de sus rganos, que caus daos a un particular en beneficio del
bienestar general.
El aspecto determinante para dar por establecida la responsabilidad del Estado segn
este sistema, es que el acto resulte objetivamente imputable a un funcionamiento
anormal del servicio490. No basta, en consecuencia, la mera causalidad material, pues
como se ha expuesto, ni an en las hiptesis de responsabilidad estricta propiamente tal
sta resulta suficiente, porque en todo caso se exige que el dao sea atribuible
normativamente al riesgo creado491. Por el contrario, afirmar que el Estado responde de
todo dao por el solo hecho de ser una consecuencia natural de una accin u omisin de
alguno de sus rganos, importa sustituir la idea de responsabilidad del Estado por la de
un sistema general de seguridad social.
La determinacin del estndar de servicio, como ocurre con el deber de cuidado en la
responsabilidad por culpa, es por lo general tarea judicial, a menos que la propia ley
defina situaciones que per se den lugar a la responsabilidad, como ocurre en la Ley
N18.290 (Ley del Trnsito), que establece la responsabilidad fiscal y municipal por
accidentes provocados por mal estado de las vas pblicas o falta de sealizacin
488 Eduardo GARCA DE ENTERRA y Toms Ramn FERNNDEZ, Curso de derecho administrativo.
Madrid: Civitas, 1994, 6 edicin, pg. 350.
489 Supra, prrafo 161.
490 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, op. cit. [nota 487], pg. 349.
491 Supra, prrafo 159.
173
(artculo 177). En este caso, el servicio defectuoso est genricamente definido con el
mal estado de la va o la falta de sealizacin que condicionan la ocurrencia del
accidente.
Sea que el estndar est definido en la ley o deba ser construido por el juez, se trata de
una cuestin esencialmente normativa, que debe estar sujeta al control jurdico por va
de casacin.
174
Como ocurre en la expropiacin, en los casos referidos el Estado ha tomado algo de los
particulares con la finalidad de lograr el bienestar general. Las intensidades de esta
intervencin pueden ir desde las limitaciones que debemos soportar como carga de la
vida en comn (como ocurre, en derecho civil, con las turbaciones ordinarias de
vecindad), hasta la privacin de atributos esenciales del derecho, caso en el cual la
intervencin es contraria a la Constitucin (artculo 19 N26), a menos que medie
expropiacin. En el rango intermedio estn las intervenciones lcitas que, sin embargo,
constituyen una carga desproporcionada que afecta el goce del derecho y la justa
distribucin de las cargas pblicas. En estos casos, el costo privado asociado al logro del
bienestar general ha excedido los lmites que razonablemente debe tolerar el titular del
derecho494.
494 Al respecto, el anlisis de Richard EPSTEIN, Takings: private property and the power of eminent
domain. Cambridge, (Mass): Harvard University Press, 1985. La distincin entre cargas que la
propiedad debe sopotar en razn del inters general y las que constituyen un gravamen que debe ser
reparado como si fuera expropiatorio, es una pregunta necesariamente abierta a todo el sistema
jurdico. As, a diferencia de lo fallado en Comunidad Galletu con Fisco, se ha estimado que la
declaracin de una propiedad como monumento nacional no da lugar a indemnizacin alguna,
aunque de ello se siga que la propiedad pierda parte sustancial de su valor (Sociedad Annima
Bolsa de Comercio de Santiago con Ministerio de Educacin Pblica, RDJ, Tomo LXXIX, sec. 5,
pg. 194). Por el contrario, se ha estimado que restringir el goce de un predio a efectos de evitar la
propagacin de la fiebre aftosa da lugar a indemnizacin (Gaceta Jurdica, N162, sent. 6, pg. 58),
aunque en este caso invocando la aplicacin directa del artculo 38 II de la Constitucin Poltica,
sobre la base de calificar el caso como uno de responsabilidad por mera causalidad.
495 Para el derecho francs, Georges VEDEL, Droit administratif. Paris: Presses Universitaires de France,
1990, 11 edicin, pg. 598; y, CHAPUS, op. cit. [nota 480], pg. 1255 y ss.
496 As, negando lugar a esta indemnizacin, se ha fallado que el error cometido en la resolucin
declaratoria de reo que da origen a la indemnizacin debe ser inexplicable (Corte Suprema, 10 de
enero de 1984, RDJ, Tomo LXXXI, sec. 4, pg. 11).
175
172. Nocin. Bajo el principio de la soberana poltica del legislador, la
responsabilidad del Estado en este mbito resulta inimaginable. Sin embargo, ese
principio est en colisin con el de la supremaca del derecho, propio del
constitucionalismo.
Los lmites que el derecho impone al legislador estn circunscritos a estos instrumentos
procesales que persiguen impedir la vigencia o la aplicacin de una ley que vulnere
derechos garantidos por la Constitucin. Fuera de este mbito, la cuestin de la
responsabilidad del Estado se presenta por ahora bastante ms imprecisa497. Con razn,
el derecho comparado se muestra en general tmido en reconocer responsabilidad por
decisiones legislativas que no adolecen de inconstitucionalidad. Nada obsta, sin
embargo, para que la obligacin reparatoria que pesa sobre el Estado administrador por
la imposicin de cargas graves y especiales (por lcitas que sean desde el punto de vista
de la eficacia normativa de la disposicin), se extienda en casos excepcionales a la ley, al
menos cuando de las circunstancias puede inferirse que el legislador no tuvo en vista
privar a los afectados de esa reparacin498.
497 La Corte Suprema ha dejado entrever que es posible hacer efectiva la responsabilidad del Estado por
los actos del legislador, al sealar: desde ya se puede adelantar tambin que existen numerosas
disposiciones constitucionales que imponen la responsabilidad del Estado cuando se desconozcan
por las autoridades o la administracin o incluso por el propio legislador, las garantas
constitucionales y los derechos fundamentales que ella asegura, entre los que se encuentra el
derecho de propiedad en sus diversas especies (7 de agosto de 1984, RDJ, Tomo LXXXI, sec. 5,
pg. 181).
498 En el derecho francs el caso ms representativo de la responsabilidad del legislador tiene su origen
en una ley de 1934 que, para proteger al mercado nacional de la leche, prohibi todos los productos
suceptibles de reemplazar la crema natural, que tuvo por efecto impedir el funcionamiento de una
empresa que tena el giro que la ley haba limitado. El Consejo de Estado (tribunal administrativo)
estim que ni la ley, ni los trabajos preparatorios, ni el conjunto de circunstancias del asunto
permiten pensar que el legislador ha pretendido hacer soportar al interesado una carga que
normalmente no le incumbe; esta carga, creada en inters general, debe soportada por la
colectividad (caso La Fleurette, citado por CHAPUS, op. cit. [nota 480], pg. 1264).
176
QUINTA PARTE. LA ACCIN DE RESPONSABILIDAD
Con todo, tanto las acciones preventivas como las acciones para hacer cesar el dao (por
mucho que se tramiten en juicio sumario) tienen una eficacia limitada atendida la
dificultad de obtener que se conceda provisionalmente lo solicitado mientras el juicio se
tramita. Por esa razn, en la prctica tienden a ser sustituidas por la accin
constitucional de proteccin, que los tribunales superiores han extendido a conflictos
privados, especialmente cuando hay urgencia especial en obtener una decisin rpida o
cuando un tercero interviene de hecho alterando el statu quo500. Estas pueden ser
tpicamente situaciones de dao que se quiere prevenir o terminar. De este modo, la
proteccin ha completado de un modo procesalmente eficaz el sistema de acciones
civiles para prevenir o poner trmino al dao.
499 En el caso de la demanda deducida por una madre legtima por la muerte de su hijo, la Corte
Suprema ha sealado que el derecho a ser indemnizado por un dao recibido es transmisible y que
al darse lugar a la demanda, fundndose en que la accin para reclamar el dao producido por un
cuasi-delito civil corresponde, entre otros, al heredero del que sufri el dao no se ha infringido
ninguna de las disposiciones legales ltimamente mencionadas las contenidas en los ttulos XXXV
del Libro III del Cdigo Civil, sino que, en cuanto eran aplicables al caso, lo fueron debidamente
[sic]. Con todo, hay que sealar que en este caso el dao indemnizado consisti en la prdida de la
ayuda econmica que la vctima del accidente proporcionaba a la demandante y, en consecuencia, se
trat de una accin que perteneca a la demandada a titulo personal y no como heredera (Corte
Suprema, 28 de abril de 1930, RDJ, Tomo XXVII, sec. 1, pg. 822).
500 La accin de proteccin, atendido su carcter de urgencia, no es acumulable a la accin
indemnizatoria. Por lo mismo, sin perjuicio que los hechos tenidos en consideracin en la proteccin
pueden ser hechos valer en un juicio indemnizatorio, la sentencia de proteccin (le de o no lugar) no
produce efectos de cosa juzgada material al momento de calificar como culpable o doloso el hecho en
dicho juicio. Sobre las funciones de la proteccin en conflictos privados, Andrs JANA y Juan Carlos
MARN, Recurso de proteccin y contratos. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1996.
177
En los prrafos siguientes se expondr sobre los elementos de la accin indemnizatoria,
sin perjuicio que en algunos aspectos stos puedan resultar compatibles con las dems
acciones.
175. Sujeto activo. La accin pertenece a quien sufre personalmente el dao501. Sin
embargo, hay casos en que un mismo dao afecta a distintas personas, todas las cuales
estn igualmente calificadas para ejercer la accin. Al efecto se debe distinguir:
(a) Daos en las cosas. Si el dao recae en una cosa, sern titulares de la accin
tanto el dueo como el poseedor502. Tendrn accin adems todos aquellos que
detentan otros derechos reales sobre la cosa, como el usufructuario, el habitador o el
usuario, si el dao irroga perjuicio a sus respectivos derechos.
Sin embargo, el mero tenedor est legitimado para ejercer la accin indemnizatoria
como titular de un derecho personal que se ejerce sobre una cosa, como el arrendatario,
por el perjuicio que experimenta su crdito504. Incluso, habr casos en que el objeto
preciso de la lesin sea un derecho personal, como ocurre en las hiptesis de
interferencia en contrato ajeno, en las que un tercero con conocimiento de la existencia
del contrato ejecuta actos que hacen imposible su cumplimiento, ocasionando un
perjuicio al acreedor.
(b) Dao a las personas. La regla general es que el titular de la accin sea la persona
que sufre directamente la lesin de un derecho o inters jurdicamente protegido. Sin
501 La jurisprudencia ha ratificado este principio. As, se ha fallado que la accin compete slo a quin
ha sufrido el dao, a la vctima de ste, que la intentar contra el autor material; y el monto de la
reparacin depender de la extensin del dao, porque es su resarcimiento el que determina el
monto de la reparacin (Corte Suprema, 29 de noviembre de 1968, RDJ, Tomo LXV, sec. 4, pg.
323). En el mismo sentido, se ha resuelto que la accin compete al perjudicado y ste debe
intentarlo en contra del autor o autores materiales o de quien responde civilmente [sic] (Corte
Suprema, 3 de septiembre de 1974, RDJ, Tomo LXXI, sec. 4, pg. 266).
502 Como es obvio, si el demandante no acredita en el proceso su calidad de dueo o poseedor de la cosa
daada ser rechazada la accin civil (Quinto Juzgado de Mayor Cuanta de Santiago, 12 de agosto
de 1968, RDJ, Tomo LXV, sec. 4, pg. 189).
503 Se ha fallado que en este caso hay una especie de representacin legal como consecuencia de que la
indemnizacin reemplaza en cierto modo a la cosa que el deudor deba restituir (Corte de
Apelaciones de Valparaso, 16 de abril de 1970, RDJ, Tomo LXVII, sec. 4, pg. 88).
504 Como lo seala ALESSANDRI: El art. 2315 no es taxativo, se limita a desarrollar en forma explicativa
el principio general del art. 2314. Op. cit. [nota 1], pg. 457. En el mismo sentido, Corte de
Apelaciones de Valparaso, 16 de abril de 1970 (RDJ, Tomo LXVII, sec. 4, pg. 88).
178
embargo, tambin se reconoce titularidad activa a la vctima indirecta, que es aquella
que sufre un dao patrimonial505 o moral506a consecuencia del dao experimentado por
la vctima directa, como el dolor que causa la muerte de un ser querido.
En materia de dao moral, en cambio, la regla general es que slo se concede accin a la
vctima indirecta en caso de muerte, a condicin de que se acredite un parentesco
505 As ocurre cuando la vctima indirecta se ve privada de la ayuda econmica que le brindaba la
vctima directa, muerta o lesionada. En este sentido, se ha dicho que la mujer tiene accin para
demandar los daos que le ocasiona la muerte de su cnyuge (Corte de Apelaciones de Valparaso, 1
de mayo de 1918, RDJ, Tomo XVI, sec. 2, pg. 14). Tambin se ha fallado que el dao patrimonial
puede consistir en los gastos en que haya incurrido el demandante en la curacin de su hija (Corte
de Apelaciones de Santiago, 17 de junio de 1901, Gaceta de los Tribunales, ao 1901, Tomo II,
N2789). No obsta a la indemnizacin a la indemnizacin la circunstancia que las vctimas
indirectas reclamen por sus respectivos daos en juicio separado. En este sentido se ha fallado que
no es procedente la escepcin de cosa juzgada alegada por la Empresa demandada, porque si bien
la esposa y la madre del seor R., tienen la calidad de herederos de ste, ambas han demandado en
los dos juicios por s, exigiendo una indemnizacin personal para cada una, y porque en una y otra
demanda si bien, se cobra una suma de pesos, como indemnizacin, en una, se exigieron por los
perjuicios que ocasion la muerte de R. su esposa y heredera, y en el actual, por los que ocasion
su madre [sic] (Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de abril de 1913, confirmada por la Corte
Suprema [cas. fondo], RDJ, Tomo XII, sec. 1, pg. 90). Sobre dao patrimonial de la vctima
indirecta vase adems la jurisprudencia citada en nota 321.
506 La Corte Suprema en fallo de 15 de diciembre de 1983, ha formulado un principio expansivo
respecto de los titulares de la accin indemnizatoria del dao moral, sealando que: Tratndose de
dao moral pueden demandar su reparacin la vctima inmediata o directa, esto es, la persona
misma en quien recae la lesin, ofensa o injuria que lo causa y los que sin tener esa calidad tambin
lo sufren en razn de que el dao inferido a aqulla los hiere en sus propios sentimientos o afectos,
incluso aun cuando no sean sus herederos o parientes (RDJ, Tomo LXXX, sec. 1, pg. 128). A
pesar de la generalidad de esta formulacin, la jurisprudencia tiende a ser cautelosa, muy
especialmente cuando se trata de acumular el dao moral sufrido por la vctima directa con el
alegado por la vctima indirecta. En relacin con el dao moral sufrido por la vctima indirecta,
puede verse la jurisprudencia citada en las notas 278.
507 ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 459. Por su parte, la Corte Suprema ha sealado expresamente que
no pueda alterar esta situacin [que no hay infraccin al artculo 2315] el hecho que el demandante
expresa que la persona fallecida era su hijo legtimo y que los antecedentes acumulados para
establecer ese estado civil no hayan logrado acreditarlo, segn lo expresan los jueces del fondo; tal
circunstancia puede considerarse independientemente del fundamento jurdico de la acin
ejercitada y dando por establecido que as sea, en cambio, la calidad de padre ilegtimo que la misma
sentencia reconoce ha debido influir para confirmar an ms los beneficios que ste reciba de la
vctima y, fijar en una suma equitativa la indemnizacin que subsidiariamente se pide determinar a
la justicia (4 de agosto de 1933, RDJ, Tomo XXX, sec. 1, pg. 524). Otro caso similar, en que se
concedi el resarcimiento del dao material sufrido por la madre ilegtima con la muerte de su hijo
que le proporcionaba ayuda pecuniaria, puede verse en sentencia de la Corte Suprema, de 9 de
septiembre de 1946 (RDJ, Tomo XLIV, sec. 1, pg. 130). Un fallo anterior neg la indemnizacin a
la madre ilegtima por la muerte de su hijo, fundado en que no puede considerarse heredera de ste
y en consecuencia que no se encuentra comprendida en ninguno de los casos del artculo 2315 del
Cdigo Civil (Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de diciembre de 1917, confirmada por la Corte
Suprema [cas. fondo] sin referirse a la materia, RDJ, Tomo XVI, sec. 1, pg. 546).
179
cercano con la vctima directa. Excepcionalmente, se concede accin para reclamar
indemnizacin por el dao moral en caso de lesiones, cuando estas son de tal entidad
que en los hechos imponen una obligacin de cuidado que afecta la calidad de vida de la
vctima indirecta. Tal es el caso del pariente de la vctima directa que debe hacerse cargo
de su invalidez508.
Tambin es sujeto pasivo de la accin el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser
cmplice, pero slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho (artculo
2316 II). La accin es, en este caso, restitutoria de un enriquecimiento sin causa509.
Quien, por el contrario, conoce de la existencia del dolo pero es reticente en prevenir de
su existencia con el propsito de aprovecharse de sus efectos, es considerado autor en
razn de esa reticencia y responde por el total de los perjuicios510.
Si son varios los autores, sea que se haya actuado con dolo o con negligencia, la regla
general es la solidaridad, segn dispone el artculo 2317 del Cdigo Civil511. Sin embargo,
508 As, se ha concedido indemnizacin por dao moral a ambos padres en consideracin a que las
relaciones con su hijo eran de gran afecto, sufriendo intensamente tanto por el dolor fsico de su
primognito como por la incertidumbre que su dolencia importa (Corte de Apelaciones de Santiago,
4 de septiembre de 1991, Gaceta Jurdica, N135, sent. 5, pg. 103, tambin en RDJ, Tomo
LXXXVIII, sec.4, pg. 141).
509 ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 169.
510 Ibdem, pg. 481.
511 Ibdem, pg. 489; DUCCI, op. cit. [nota 1], pg. 59; y, MEZA BARROS, op. cit. [nota 97], pg. 288. Un
fallo aisaldo ha sostenido erradamente que no procede aplicar el artculo 2317 del Cdigo Civil, si la
accin deducida en la demanda se apoya en la mera imprudencia o negligencia de los demandados y
que no deriva del delito o cuasi delito criminal, nico caso, este ltimo, en que habra entre ellos la
solidaridad de que habla el artculo citado (Corte Suprema, 13 de enero de 1937, RDJ, Tomo
XXXIV, sec. 1, pg. 201). Se ha sealado adems que no cabe sostener que la responsabilidad civil
del cmplice sea distinta que la del autor del delito por el cual se condena a ambos, tanto porque la
accin entablada es solidaria de acuerdo con lo establecido en los artculos 2314 y 2317 del Cdigo
Civil, como porque de acuerdo con la disposicin del artculo 24 del Cdigo Penal, la obligacin de
pagar costas y daos e indemnizar los perjuicios, afecta tanto a los autores como a los cmplices y
encubridores, y el artculo 2316 del Cdigo Civil, que hace extensiva la obligacin de indemnizar
hasta a los herederos de los delincuentes, slo elimina a los que no han obtenido provecho en el
delito (Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de octubre de 1939, RDJ, Tomo XXXIX, sec. 2, pg. 5).
Por otra parte, se ha dicho que no ocurre lo mismo con el encubridor, pues es de la esencia del
encubrimiento no haber tenido participacin en el delito como autor ni como cmplice e intervenir
solamente con posterioridad a su ejecucin teniendo ya conocimiento de ella y por alguno de los
medios que le indica la ley, y porque le sera aplicable lo dispuesto en el artculo 2316 II del Cdigo
Civil, que dispone que el encubridor slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho
que le reporta el dolo ajeno (Corte de Apelaciones de Valparaso, 16 de agosto de 1951, RDJ, Tomo
XLVIII, sec. 4, pg. 180). En el mismo sentido, se ha fallado que es incuestionable que slo
participan en la perpetracin de un hecho punible los autores y cmplices, en sus modalidades
respectivas, dado que el encubridor, como se ha dicho en este fallo, interviene con posterioridad a su
consumacin, en alguna de las formas que seala el artculo 17 del Cdigo Penal. De lo dicho se
concluye que respecto de los encubridores, su responsabilidad queda reducida a reparar el dao
hasta la concurrencia de lo que valga el provecho recibido del dolo ajeno. La sentencia, sin
embargo, se refiere al caso de un homicidio, y no contiene consideraciones para determinar la forma
180
la ley no ha resuelto la forma en que stos deben contribuir a la deuda, por lo que en
principio se aplica la regla existente en materia de solidaridad (artculo 1522 II), en
virtud de la cual cada uno de los obligados al pago responde segn su parte o cuota en la
deuda que, en este caso, corresponder a su grado de participacin en el hecho ilcito 512.
La misma regla se aplica si la indemnizacin debe ser reducida en razn de la culpa
interviniente de la vctima: la reduccin habr de ser proporcional a lo determinante
que hayan sido el hecho de la vctima y del tercero en la ocurrencia del dao513.
La regla en materia de prescripcin est contenida en el artculo 2332 del Cdigo Civil
que seala: Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben en el plazo
de cuatro aos contados desde la perpetracin del acto.
Esta norma admite diversas opiniones respecto del momento en que debe empezar a
contarse el plazo de prescripcin, debido a la vaguedad de la expresin perpetracin del
acto usada por el legislador para referirse a esta materia.
en que deba hacerse la rebaja (Corte Suprema, 5 de julio de 1967, RDJ, Tomo LXIV, sec. 4, pg.
175). Distinta es la situacin del encubridor que se aprovecha del dolo ajeno, porque civilmente ha
actuado con dolo.
512 Para ALESSANDRI, en cambio, en silencio de la ley la contribucin a la deuda debe hacerse en partes
iguales. Op. cit. [nota 1], pg. 491.
513 Supra, prrafo 103.
514 En el mismo sentido se pronuncia la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 14 de enero
de 1963 (RDJ, Tomo LX, sec. 4, pg. 47).
515 Sura, prrafo 52.
516 Esta es la opinin de ALESSANDRI, op. cit. [nota 1], pg. 522. Por su parte, la Corte Suprema, en
sentencia de 9 de enero de 1922, seal que el lapso de tiempo para prescribir estas acciones se
cuenta, como lo determina el artculo 2332 del Cdigo Civil, desde la perpetracin del acto, o sea
desde que se ha cometido el delito o cuasi-delito, de donde nace la obligacin que se demanda. El
fallo de alzada respecto del cual se pronunci la Corte Suprema en esa oportunidad haba sealado
que no cabe la interpretacin contraria de tomar el efecto por la causa, suponiendo que por
181
Sentencias ms recientes, han dicho que la responsabilidad civil no est completa si
falta el dao y, que en consecuencia, mientras ste no ocurre no nace la accin517.
Desde esta perspectiva, habra que sostener adems que la prescripcin slo empieza a
correr desde que el dao se manifiesta para la vctima, criterio que est en concordancia
con el carcter sancionatorio que se atribuye a la prescripcin respecto de quienes
retardan indebidamente el ejercicio de sus derechos. Siguiendo este razonamiento, que
es consistente con la evolucin del derecho comparado, si la vctima no ha estado en
condiciones de conocer el dao y, por consiguiente, no ha podido ejercer la accin, no
hay razn para entender que el plazo de prescripcin ha comenzado a correr en su
contra. Este sera el caso de quien ha sido vctima de un fraude que se descubre tiempo
despus de acaecido el dao patrimonial efectivo. En todo caso, parece prudente que la
jurisprudencia seale como lmite el plazo de prescripcin extraordinario.
perpetracin del acto entiende la ley desde que realmente se produce el dao, pues que ello
importara o hacer imprescriptible el hecho cometido que motiva el dao o fijarle una prescripcin
de mayor tiempo que el mximum de los 30 aos actualmente 10 aos sealados por la ley para
prescribir extraordinariamente, como sucedera si stos hubiesen ya transcurrido cuando viene a
producirse el perjuicio prescriptible cuatro aos despus (RDJ, Tomo XXI, sec. 1, pg. 501). El
mismo criterio sostienen las siguientes sentencias: Corte Suprema, 23 de septiembre de 1935 (RDJ,
Tomo XXXII, sec. 1, pg. 538); y, Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de abril de 1980 (RDJ,
Tomo LXXVII, sec. 2, pg. 28).
517 Pronuncindose sobre un recurso de casacin en el fondo, la Corte Suprema ha seado que
tratndose de un cuasidelito civil, para que nazca el derecho es necesario que concurra el dao y si
este elemento falta, no ha nacido el derecho para demandar perjuicios (19 de julio de 1995, RDJ,
Tomo XCII, sec. 1, pg. 53). En el mismo sentido pueden consultarse adems las siguientes
sentencias: Corte Suprema, 1 de agosto de 1967 (RDJ, Tomo LXIV, sec. 1, pg. 265); Corte
Suprema, 29 de diciembre de 1976, en un caso por daos en la produccin forestal del demandado,
sealando que si los daos que se demandan sufrieron una evolucin que culmin en el mes de
agosto de 1973 el plazo de prescripcin debe empezar a correr desde esa fecha (Fallos del Mes,
N217, sent. 7, pg. 313); y, Corte Suprema, 18 de diciembre de 1995 (Gaceta Jurdica, N186, sent. 1,
pg. 21). A una conclusin similar llega RODRGUEZ, op. cit. [nota 12], pg. 483.
518 Esta es la opinin de ALESSANDRI, quien seala: Esta prescripcin corre contra toda clase de
personas y no se suspende a favor de las enumeradas en el art. 2059 (art. 2524 C.C.). Op. cit. [nota
1], pg. 528. Tambin existen algunas sentencias que se han pronunciado en este sentido. Pueden
consultarse las siguientes: Corte Suprema, 25 de mayo de 1948 (RDJ, Tomo XLV, sec. 1, pg. 581);
y, Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de julio de 1988 (RDJ, Tomo LXXXV, sec. 2, pg. 63).
182
jurdicos que dan lugar a responsabilidad. En la medida que la suspensin es una
institucin general de proteccin, y que las excepciones debieran ser interpretadas
restrictivamente, resulta preferible esta ltima opinin519.
Finalmente, cabe sealar que en ciertos casos la accin indemnizatoria est sujeta a
plazos especiales de prescripcin. Pueden mencionarse los siguientes:
(a) Las acciones por los daos causados por accidentes de aeronaves prescriben en el
plazo de un ao contado desde el da de los hechos (artculo 175, Ley N18.916,
Cdigo Aeronutico).
(b) Las acciones que concede la Ley sobre abusos de publicidad prescriben en el plazo
de tres meses contados desde la fecha de la difusin, y de un ao si el medio de
difusin fuere un libro (artculo 43, Ley N16.643);
(c) Las acciones por los daos ocasionados por defectos en la construccin, prescriben
en el plazo de cinco aos contados desde la fecha en que se haya otorgado el
certificado de recepcin final de las obras (artculo 18 y ss., Ley General de
Urbanismo y Construcciones).
519 As, se ha fallado que: la referencia del art. 2524 a ciertos actos o contratos no comprende a los
delitos y cuasidelitos, pues para incluirlos debi hacerse en forma inequvoca. No habindose hecho
as, no cabe considerar la prescripcin establecida en el art. 2332 del Cdigo Civil entre las de corto
tiempo a que se refiere aquel artculo, sino reconocer que ella se rige por las reglas generales de la
prescripcin ordinaria, sindole, en consecuencia, aplicable el art. 2509 de dicho Cdigo (Corte de
Apelaciones de Santiago, 12 de enero de 1988, RDJ, Tomo LXXXV, sec. 2, pg. 1). En el mismo
sentido, se ha sealado que los delitos o cuasidelitos son hechos voluntarios y que pueden causar
efectos jurdicos y obligaciones, pero cuya finalidad est dirigida a una meta distinta, por cuya razn
no son actos jurdicos y que, en consecuencia, la prescripcin de 4 aos contemplada en el artculo
2332 no es una prescripcin de corto tiempo a que alude el artculo 2524, ambos del mismo cuerpo
legal (Corte Suprema, 13 de abril de 1989, RDJ, Tomo LXXXVI, sec. 1, pg. 49).
183
SEXTA PARTE. RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD
PENAL
Por otra parte, la tendencia a separar las esferas de lo pblico y de lo privado, y a relegar
a esta ltima amplios mbitos de la moral, la religin y las costumbres, ha hecho que
conductas que antes estaban sujetas a la regulacin estatal por la va penal, hayan sido
entregadas al juicio individual.
520 VINEY, op. cit. [nota 382], pg. 90. Poniendo acento en la naturaleza de las acciones, se ha fallado
que el delito, como ilcito penal, provoca slo la reaccin de la pena, que es personal y se aplica
generalmente de oficio, en tanto que como ilcito civil es fuente de un derecho subjetivo a la
reparacin en favor del perjudicado y de la obligacin correlativa de producirla, tutelando as
intereses patrimoniales que el titular hace efectivos o no, segn su libre voluntad, mediante una
accin civil que an puede renunciar o transigir (Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de junio de
1965, RDJ, Tomo LXII, sec. 4, pg. 213).
521 Al respecto, Jean GAUDEMET, Institutions juridiques de lAntiquit. Paris: Sirey, 1982, 2 edicin,
pg. 301.
184
I. DIFERENCIAS
180. Capacidad. En materia civil las exigencias de capacidad delictual son menores
que en materia penal. Slo son absolutamente incapaces los menores de 7 aos y los
dementes523. Respecto del menor de 16 aos la ley presume que ha cometido el delito o
cuasidelito con discernimiento, y en consecuencia es plenamente responsable a menos
que se pruebe lo contrario (artculo 2319 II del Cdigo Civil).
181. Tipicidad. En materia penal el requisito de la tipicidad exige que la conducta que
se sanciona se adecue exactamente a la descripcin del delito que contiene la ley 524. De
acuerdo con el principio de legalidad de la pena, reconocido en el artculo 19 N3 de la
Constitucin Poltica, se exige adems que el tipo penal est expresamente descrito por
la ley, y que sta haya sido dictada con anterioridad a la comisin del hecho525.
185
sin embargo, el tipo especfico es determinado por el juez con posterioridad a la
conducta que se juzga, teniendo en consideracin los criterios ya analizados527.
183. Dao. Como se ha expuesto con anterioridad, el dao es una condicin necesaria
de la responsabilidad civil, de manera tal que si la accin culpable no genera dao, no
existe responsabilidad530. Slo las acciones preventivas de un dao contingente
(artculos 2328 II y 2333), que no son acciones de responsabilidad, proceden cuando el
dao an no se materializa.
184. Sujetos pasivos de la accin. En materia penal slo son sujetos pasivos de
responsabilidad las personas naturales personalmente responsables del delito. Por la
186
misma razn, y a diferencia de lo que ocurre en materia civil, la responsabilidad penal
es intransmisible.
Slo excepcionalmente, las personas jurdicas son objeto de algunas sanciones que
presentan cierta analoga penal, tales como multas o incluso la disolucin (como sucede
si ha incurrido en ilcitos contra la libre competencia).
185. Sujetos activos de la accin. La regla general en materia penal es que la accin
sea pblica, es decir, que puede ser ejercida por el propio afectado, por el Estado a
nombre de la sociedad, o por cualquier persona. Esta accin es irrenunciable.
En contraste, la accin penal privada, de carcter excepcional, slo puede ser ejercida
personalmente por la propia vctima u otra persona a su nombre y, por tal razn, es
renunciable, e incluso est sujeta a extinguirse por el ejercicio de la accin civil que
emana del mismo delito (artculo 12 del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal).
Respecto de estos jueces con competencia exclusiva existen, sin embargo, importantes
diferencias: mientras los tribunales civiles carecen de competencia en materia penal, los
tribunales penales tienen competencia facultativa para conocer de la accin que
persigue la responsabilidad civil proveniente del hecho punible, e incluso competencia
privativa para conocer de la accin que tiene por objeto la mera restitucin de la cosa
que ha sido materia del delito (artculo 5 del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal).
Si la accin civil es ejercida ante el juez civil, separadamente respecto de la accin penal,
y la existencia del delito que se investiga ha de ser fundamento preciso de la sentencia
532 Se ha fallado que no hay inconveniente legal alguno para sostener que puede existir
responsabilidad delictual o cuasidelictual civil con respecto a una persona, sin que exista la penal; y
es precisamente lo que ocurre en la especie en que la Compaa ha incurrido en responsabilidad
civil, sin incurrir en la penal puesto que la Compaa no puede cometer delitos penales (Corte
Suprema, 14 de abril de 1953, RDJ, Tomo L, sec. 4, pg. 40).
533 Supra, prrafo 52.
187
civil o puede tener en ella influencia notoria, se suspende el procedimiento civil hasta la
terminacin del proceso penal, si ste ha entrado a la etapa de plenario (artculo 5 del
antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, en relacin con el artculo 167 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
En materia civil, en tanto, el artculo 428 del Cdigo de Procedimiento Civil establece
un principio distinto. Seala la disposicin: Entre dos o ms pruebas contradictorias, y
a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms
conforme con la verdad.
Con todo, salvo regla especial diversa, ambas pruebas son regladas, es decir, ambas
estn sujetas al principio de prueba legal tasada.
188
al juez penal respecto de las acciones conexas, de la que, a la inversa, carece el juez civil
(artculo 10 del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal).
Las influencias recprocas de estos estatutos estn determinadas por los efectos que la
ley le atribuye a las sentencias dictadas en uno y otro, especficamente, en relacin con
la institucin de la cosa juzgada.
Con todo, la responsabilidad civil requiere la existencia de dao, que debe ser probado,
(con las calificaciones que se han hecho respecto del dao moral)536.
191. Sentencias absolutorias. Por regla general, las sentencias absolutorias penales
no producen cosa juzgada en materia civil. De la circunstancia que no exista
responsabilidad penal no se sigue necesariamente que tampoco exista responsabilidad
civil537. As lo establece el artculo 179 I del Cdigo de Procedimiento Civil al sealar que
535 As, se ha fallado que en el juicio civil en que se persigue la responsabilidad de la Empresa de la cual
el conductor condenado por delito de lesiones era dependiente, no es lcito tomar en consideracin
pruebas o alegaciones incompatibles con los hechos que sirvieron de necesario fundamento a la
sentencia condenatoria (Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de noviembre de 1934, RDJ, Tomo
XXXII, sec. 2, pg. 46). Tambin, que la sentencia del juzgado de polica local que impone pena de
multa al chofer culpable de un accidente de trnsito por haber infringido los reglamentos es una
sentencia condenatoria en juicio criminal y produce plena prueba en el presente juicio civil sobre la
infraccin reglamentaria a que ella se refiere (Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de octubre de
1958, confirmada por la Corte Suprema [cas. forma y fondo], RDJ, Tomo LVI, sec. 1, pg. 133).
536 En este sentido se ha fallado que si bien una vez acreditada la existencia del delito de fraude
aduanero nace accin civil para que el Fisco pueda obtener la indemnizacin de los perjuicios
causados por la no percepcin de los derechos aduaneros, no resulta posible acoger la accin
deducida por el Fisco pues correspondindole el peso de la prueba, no ha rendido la necesaria para
acreditar la naturaleza, monto y dems particularidades del dao cuyo resarcimiento pide (Corte de
Apelaciones de Santiago, 27 de marzo de 1980, RDJ, Tomo LXXVII, sec. 4, pg. 38).
537 En relacin con la extincin de la responsabilidad penal en virtud de la amnista, se ha fallado que
esta slo produce efectos en la esfera de tal responsabilidad, sin que alcance a operar en el campo
de la responsabilidad civil; la primera tiene su origen en el hecho punible, que la ley reprime en
resguardo del inters de la colectividad; la segunda nace como consecuencia de aquel hecho, desde
que ocasiona al ofendido un dao que le confiere el derecho de la reparacin. Por consiguiente, la
obligacin que genera este derecho no se extingue por la amnista (Corte de Apelaciones de
Santiago, 14 de enero de 1963, RDJ, Tomo LX, sec. 4, pg. 47). En el mismo sentido pueden
consultarse adems las siguientes sentencias: Corte Suprema, 30 de marzo de 1962 (RDJ, Tomo
LIX, sec. 4, pg. 25); y, Corte Suprema, 1 de septiembre de 1967 (RDJ, Tomo LXIV, sec. 4, pg.
243).
189
las sentencias que absuelvan de la acusacin o que ordenen el sobreseimiento definitivo,
slo producen cosa juzgada en materia civil, cuando se funden en ciertas circunstancias.
Por lo tanto para que una sentencia absolutoria produzca el efecto de cosa juzgada en
materia civil, debe basarse precisamente en alguna de las hiptesis contenidas en el
artculo 179 del Cdigo de Procedimiento Civil.
192. Anlisis de las circunstancias que contempla el artculo 179 del Cdigo
de Procedimiento Civil. Las sentencias que absuelvan de la acusacin o que ordenen
el sobreseimiento definitivo, slo producirn cosa juzgada en materia civil cuando se
funden en alguno de los siguientes conceptos:
(a) La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. No se
entendern comprendidos en este nmero los casos en que la absolucin o el
sobreseimiento provengan de la existencia de circunstancias que eximan de
responsabilidad criminal (artculo 179 regla 1, Cdigo de Procedimiento Civil).
La no existencia del delito puede deberse a una razn de ndole material (no se ha
cometido el hecho) o a una razn jurdica (que los hechos no son constitutivos delito
desde el punto de vista penal). La jurisprudencia sistemticamente ha interpretado esta
norma sealando que slo se refiere a la inexistencia del hecho, en consideracin a que
los elementos del ilcito civil son menos estrictos que los del delito penal. Por la misma
razn, se ha fallado que si no se cumplen los requisitos para que haya estafa, pueden
cumplirse las condiciones para que haya responsabilidad civil por mala
538 As, se ha fallado que dichas hiptesis tienen que interpretarse en un sentido estricto, sin
extenderlas ms all de lo que reza su tenor literar ni a situaciones diversas de las contempladas en
ellas [sic] (Corte Suprema, 29 de agosto de 1917, RDJ, Tomo XV, sec. 1, pg. 131). En este sentido,
tambin se ha dicho que en los juicios civiles pueden hacerse valer las sentencias dictadas en un
proceso criminal siempre que condenen al reo, lo que es natural y obvio; pero cuando absuelven u
ordenan el sobreseimiento definitivo se les concede la fuerza de la cosa juzgada por excepcin, en los
casos taxativamente enumerados en el artculo 202 del Cdigo de Procedimiento Civil [actual 179],
los cuales, como era lgico que sucediera, se refieren exclusivamente a los casos en que se trata de
hacer efectiva en una demanda cualquiera las consecuencias o prestaciones civiles emanadas de un
delito o de un cuasi delito penal, acerca del cual hubiere recado fallo absolutorio o sobreseimiento
definitivo, dictado en otro juicio, por Tribunal competente (Corte Suprema, 8 de enero de 1938,
RDJ, Tomo XXXV, sec. 1, pg. 343).
539 En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema, sealando que la competencia del juez del
crimen est limitada a conocer de los actos dolosos o culpables expresamente sancionados en las
leyes penales, en tanto que la del juez civil se extiende a todos aquellos actos en que ha habido
cualquiera clase de culpa, imprudencia o negligencia, y es por eso que la sentencia absolutoria en
materia criminal no tiene los mismos efectos que la condenatoria, estando reservado a esta ltima
producir siempre los efectos de la cosa juzgada y a la primera producir tales efectos nicamente en
los casos expresamente sealados en el artculo 179 (202) del Cdigo de Procedimiento Civil (20 de
marzo de 1952, RDJ, Tomo XLIX, sec. 1, pg. 98).
190
administracin540. As tambin, del hecho que ciertas expresiones no cumplen los
requisitos para que haya injuria, calumnia o difamacin, no se excluye la
responsabilidad civil por inmiscuirse en la vida privada.
La no existencia del delito slo se refiere a la inexistencia de los hechos que son
relevantes a la vez en materia civil y en materia penal (por ejemplo la resolucin que
declara que un incendio se ocasion por intervencin de un tercero produce cosa
juzgada en materia civil), y no se refiere, por tanto, a la calificacin jurdica de los
hechos.
(b) No existir relacin alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros, o por
daos que resulten de los accidentes en conformidad a lo establecido en el Ttulo XXXV,
Libro IV, del Cdigo Civil (artculo 179 regla 2, Cdigo de Procedimiento Civil).
La sentencia debe declarar expresamente que no existe relacin alguna entre el hecho y
el acusado, sin que sea admisible volver a discutir esta materia en un juicio civil
posterior. Lo anterior es sin perjuicio de los casos de responsabilidad por el hecho ajeno
y de responsabilidad estricta.
(c) No existir en autos indicio alguno contra el acusado, no pudiendo en tal caso
alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el
proceso criminal como partes directas o coadyuvantes (artculo 179 regla 3, Cdigo de
Procedimiento Civil).
Se entiende que para que opere esta circunstancia no basta la falta de pruebas
suficientes, pues se ha visto que el estndar requerido para la prueba penal es ms
estricto que en materia civil. Ms precisamente, se requiere que falte todo indicio de
participacin, cuestin que debe ser materia de declaracin expresa en la sentencia.
540 Corte Suprema, 8 de julio de 1971 (RDJ, Tomo LXVIII, sec. 1, pg. 211).
541 As, en un caso en que se dict sentencia absolutoria por estimarse que los hechos se debieron a caso
fortuito se ha sealado que por no mediar dolo o culpa en el suceso que motiv el fallo absolutorio
que se expidi en el proceso criminal referido, forzoso es aceptar como conclusin que en tal evento
no hubo hecho punible que originara obligaciones basadas en esa fuente de responsabilidad; que,
asimismo, aquel fallo debe producir efectos de cosa juzgada en materia civil, porque no es aceptable
191
concurrencia de triple identidad a que se refiere el artculo 177 del Cdigo de
Procedimiento Civil542. En definitiva, se trata de un efecto de cosa juzgada que se aleja
de principios generales aceptados en la materia: ante todo, porque el objeto de la accin
civil es materialmente diferente que el de la accin penal (a pesar de lo cual lo resuelto
en esta sede produce efectos en aqulla) y, salvo en el caso de la tercera regla del
artculo 179 del Cdigo de Procedimiento Civil, ni siquiera se requiere identidad legal de
personas (efecto erga omnes de la sentencia dictada en el juicio criminal).
El alcance material de la cosa juzgada que la sentencia penal produce en materias civiles
est precisado por el artculo 180 del Cdigo de Procedimiento Civil: Siempre que la
sentencia criminal produzca cosa juzgada en el juicio civil, no ser lcito en ste tomar
en consideracin pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha
sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento.
Por lo tanto, el efecto de cosa juzgada de la sentencia criminal en materia civil se limita
a dos aspectos: (a) produce cosa juzgada lo que se ha resuelto en el juicio criminal y (b)
producen cosa juzgada los hechos que sirven de necesario fundamento a lo resuelto en
sede penal.
-en este caso una revisin de tal pronunciamiento, y que, por ltimo, esta consecuencia afecta no
slo a quienes fueron partes en la gestin criminal, sino que a toda clase de personas, porque sus
efectos son de proyeccin general (Corte Suprema, 5 de noviembre de 1970, RDJ, Tomo LXVII, sec.
1, pg. 503).
542 Seala la sentencia: Que los artculos 201 y 202 del Cdigo de Procedimiento Civil actuales
artculos 178 y 179 de dicho cdigo, respectivamente, que determinan la influencia de lo penal en lo
civil, son reglas de excepcin a lo dispuesto en el artculo 200 del mismo Cdigo actual artculo 177,
y por lo tanto, no puede exigirse que entre el juicio criminal y el juicio civil posterior existan las tres
identidades a que se refiere el citado artculo 200, puesto que jams pueden existir entre uno y otro
juicio, que tienen siempre distintos objetos y distintas causas legales, y exigirlas, sera lo mismo que
negar la influencia de lo criminal en lo civil, influencia que expresamente reconocen nuestras leyes
(Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de marzo de 1923, confirmada por la Corte Suprema [cas.
fondo] sin referirse a la materia, RDJ, Tomo XXII, sec. 1, pg. 432). En el mismo sentido se
pronunican adems las siguientes sentencias: Corte Suprema, 23 de noviembre de 1936 (RDJ, Tomo
XXXIV, sec. 1, pg. 62); y, Corte Suprema, 13 de enero de 1939 (RDJ, Tomo XXXVI, sec. 1, pg.
478).
543 Al respecto se ha fallado que segn las reglas generales la cosa juzgada en lo civil es relativa a las
partes y la penal es absoluta; de tal manera que fallada en un sentido una cuestin civil, slo las
partes favorecidas pueden aprovechar la cosa juzgada ya sea como accin o como excepcin (Corte
de Apelaciones de Santiago, 21 de marzo de 1923, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] sin
referirse a la materia. RDJ, Tomo XXII, sec. 1, pg. 432).
192
relativa a la propiedad de una especie en un juicio por hurto o sobre la validez de un
matrimonio en uno por bigamia. La resolucin civil produce, en tal caso, efecto de cosa
juzgada en materia criminal.
193
SPTIMA PARTE. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL
Sin embargo, esta distincin no siempre ha sido aceptada545. Con especial nfasis a
mediados del siglo veinte, parte de la doctrina comparada se ha manifestado a favor de
un tratamiento nico de los dos estatutos de la responsabilidad civil, basndose para
ello, entre otros fundamentos, en el rol cada vez ms disminuido de la voluntad de las
partes en la contratacin moderna, crecientemente reemplazada por los deberes
generales impuestos por los usos, la costumbre, la prudencia o la propia ley, llegando en
algunos casos a afirmarse que no existe contratacin propiamente tal, sino un conjunto
de deberes de conducta establecidos por la ley. De ello resulta que los efectos del
contrato no seran sustancialmente diversos de los que genera la comisin de un ilcito,
lo que en definitiva hara improcedente la distincin entre ambos estatutos546.
A pesar de estas crticas, en el derecho moderno subsiste la divisin tradicional entre los
estatutos de la responsabilidad civil. En los prrafos siguientes se analizarn sus
principales diferencias, utilizando como referencia el texto de Arturo ALESSANDRI.
I. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS ESTATUTOS DE RESPONSABILIDAD
199. Capacidad. La primera diferencia tratada por la doctrina en relacin con los
estatutos de la responsabilidad civil es la capacidad. Como se ha expuesto en otra parte
de este curso, la capacidad delictual civil es ms amplia que la capacidad contractual547.
En efecto, mientras en materia extracontractual son absolutamente capaces los mayores
544 Sobre el sentido de esta distincin, vase MAZEAUD y TUNC, op. cit. [nota 1], pg. 113 y ss. Un
completo anlisis de los alcances de la distincin en el derecho civil francs, en VINEY, op. cit. [nota
382], pg. 193 y ss.
545 En opinin de MAZEAUD y TUNC, no existe diferencia fundamental entre los dos estatutos de la
responsabilidad civil, sino nicamente algunas diferencias accesorias, y prueba de que ambas son
instituciones de la misma naturaleza es que deben reunir los mismos requisitos: un dao, una
culpa, un vnculo de causa a efecto entre la culpa y el dao. Ibdem.
546 Entre quienes sostienen esta opinin, vase Grant GILMORE, The death of contract. Columbus
(Ohio): University Press, 1974; y, Patrick S. ATIYAH, The rise and fall of freedom of contract. Oxford:
Clarendon Press, 1979. En contra de esa posicin se manifiesta Charles FRIED, Contract as promise:
A theory of contractual obligation. Cambridge (Mass): Harvard University Press, 1981. En
castellano, La obligacin contractual. El contrato como promesa (traduccin de Pablo Ruiz-Tagle
con la colaboracin de Rodrigo Correa). Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1996.
547 Supra, prrafo 25 y ss.
194
de 16 aos, y los menores entre 7 y 16 aos que hayan actuado con discernimiento
(circunstancia que se presume), la plena capacidad contractual o negocial se adquiere
slo a los 18 aos, sin perjuicio de la capacidad que poseen los menores adultos para
actuar autorizado por su representante legal (artculo 1447 del Cdigo Civil), y de la
capacidad especial del hijo de familia que ejerce una profesin, industria o empleo
(artculos 243 N1 y 253 y ss. del Cdigo Civil). En opinin de ALESSANDRI, esta
diferencia se justifica porque el hombre adquiere la nocin del bien y del mal mucho
antes que la madurez y la experiencia necesarias para actuar en la vida de los
negocios548.
Esta distincin dio lugar a que cierta jurisprudencia sostuviera en el pasado que
tratndose de responsabilidad extracontractual los intereses sobre el monto de la
indemnizacin deben aplicarse slo desde el momento en que el autor del dao est en
mora, y que sta slo se produca con la notificacin de la demanda551.
195
obligaciones se entienden simplemente conjuntas (artculo 1511 del Cdigo Civil).
Tratndose de la obligacin indemnizatoria que emana del dao, en cambio, la regla es
precisamente la inversa: existiendo varios obligados al pago de la indemnizacin, la
responsabilidad entre ellos es solidaria (artculo 2317).
206. Fuente. Si bien el texto de ALESSANDRI no contiene una referencia explcita a las
distintas fuentes de las que emana uno y otro tipo de responsabilidad, esta materia se
encuentra implcita en la distincin entre responsabilidad contractual y
extracontractual, por lo que resulte necesario referirse a ella.
196
Esta marcada distincin entre los estatutos de la responsabilidad civil tiende a disiparse
en las relaciones contractuales modernas, donde la voluntad de las partes en la
determinacin del contenido obligatorio es crecientemente reemplazada por reglas
implcitas establecidas por las prcticas, los usos y la propia ley (como ocurre con el
transporte de pasajeros, por ejemplo). De este modo, aunque en el origen la relacin
contractual siga siendo un acto voluntario, la definicin del contenido de esa relacin
obligatoria queda cada vez ms entregado a un mbito ajeno a esa voluntad. Por ello,
parte de la crtica a la doctrina tradicional del contrato asume que en la determinacin
de estos deberes implcitos no existe diferencia substancial con la responsabilidad
extracontractual556.
556 Ejemplos en ese sentido, GILMORE, op. cit. [nota 546], y ATIYAH, op. cit. [nota 546].
557 Sobre el papel que juega la voluntad en la contratacin moderna, y en particular en los contratos por
adhesin, vase Mauricio TAPIA y Jos Miguel VALDIVIA, Contrato por Adhesin. Ley N19.496
(memoria de prueba). Santiago: Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1999.
558 Supra, prrafo 35.
197
La regla general es, entonces, que en materia extracontractual se responde de culpa
leve. Con todo, no es infrecuente que el nivel de cuidado exigible al hombre prudente
vare conforme a las circunstancias que rodean la accin. As, tratndose de actividades
peligrosas, dichas exigencias tienden a extender el nivel de cuidado, por va de
presunciones de culpabilidad, hasta las fronteras de la responsabilidad estricta e,
incluso, pueden dar origen a que determinados grupos de actividades queden sujetas a
una regla legal que atribuye una responsabilidad de esta especie. A pesar de que la
clasificacin de las culpas a que alude el artculo 1547 podran llevar a pensar que la
cuestin se presenta muy diferente en el mbito contractual, ocurre que la
determinacin del grado concreto de diligencia exigible al deudor tambin depender de
las circunstancias (as ocurre, por ejemplo, en relacin con el grado de culpa de que
responde el mandatario, la que se apreciar con mayor o menor rigurosidad segn las
circunstancias que describe el artculo 2129 del Cdigo Civil).
En sede contractual, la presuncin de culpa rige sin mayores dificultades respecto de las
obligaciones de resultado (artculos 1547 y 1671 del Cdigo Civil). Tratndose de
obligaciones de medio, en cambio, la determinacin de la responsabilidad del deudor
puede dar origen a disputas respecto de la diligencia empleada por ste en el
cumplimiento de la obligacin, porque una vez que el deudor ha probado actos de
ejecucin, la disputa deviene en una relativa a si esos actos de ejecucin pueden ser
calificados como un efectivo cumplimiento de lo debido. En definitiva, acreedor y
deudor se vern obligados a demostrar si se ha actuado o no de acuerdo al estndar de
diligencia debida, debiendo el juez dar por probado el cumplimiento o incumplimiento
a la luz de las pruebas allegadas al proceso.
198
culpabilidad por el hecho propio (artculo 2329 del Cdigo Civil)559, y por el hecho ajeno
(artculos 2320 y 2322 del Cdigo Civil)560.
Existe evidente analoga entre los mbitos de responsabilidad estricta y las obligaciones
contractuales de garanta. En ambas el resultado es la imposicin de una obligacin
indemnizatoria sin referencia a culpa. La responsabilidad estricta se basa en el mismo
principio de garanta: quien desarrolla una actividad peligrosa sujeta a una regla de
responsabilidad estricta, y garantiza a todos las posibles vctimas de esa actividad que
los perjuicios que sufran les sern indemnizados.
(a) En primer lugar, se sostiene que mientras en materia contractual slo se responde
de los perjuicios previsibles (salvo en caso de dolo; artculo 1558 del Cdigo Civil),
en el mbito extracontractual se respondera de todo perjuicio, incluso de los
imprevisibles.
(b) En segundo trmino, hasta hace algunos aos se entendi que en materia
contractual no hay lugar a la indemnizacin por dao moral.
Respecto de la primera diferencia anotada, cabe sealar que no hay razn alguna para
que en materia extracontractual no se apliquen las reglas de carcter general contenidas
en el ttulo Del efecto de las obligaciones, aunque originalmente stas hayan sido
desarrolladas a propsito de los contratos. Por otra parte, la misma jurisprudencia y
doctrina que se pronuncian a favor de dicha distincin (en trminos que, por regla
general, en materia contractual se respondera de los perjuicios previsibles, mientras
que en materia extracontractual, de los imprevisibles), exigen como requisito de la culpa
extracontractual que las consecuencias de la accin sean previsibles. Se incurre as en
una insalvable contradiccin, pues por una parte se sostiene que en sede
extracontractual se responde de todo perjuicio, incluso de los imprevisibles y, por otra,
que la culpa slo se refiere al mbito de lo previsible561.
199
Por ltimo, la tendencia actual de la jurisprudencia, que podra entenderse
definitivamente aceptada, se pronuncia a favor de conceder la indemnizacin por dao
moral tambin en sede contractual562. Queda abierta la pregunta sin embargo, del
mbito de los perjuicios morales que resulten previsibles en materia contractual: as, de
la circunstancia de que la casa arrendada no haya sido entregada oportunamente al
arrendatario por negligencia del arrendador, no se sigue que ste deba responder del
dao moral sufrido porque el arrendatario no pudo estar en la ciudad al momento de
fallecer su madre. Para que el dao moral resulte contractualmente indemnizable, debe
caer dentro del mbito de riesgo que asume el deudor en razn del contrato. En
definitiva, sin embargo, algo similar ocurre tambin con el requisito de proximidad del
dao que resulta exigible en materia extracontractual563.
562 En este sentido se ha manifestado la Corte Suprema en sentencia de 20 de octubre de 1994 (RDJ,
Tomo XCI, sec. 1, pg. 100). En relacin con la indemnizacin del dao moral en materia
contractual, vase DOMNGUEZ HIDALGO, op. cit. [nota 263, La indemnizacin], pg. 50 y ss., y
recientemente El Dao Moral, op. cit. [nota 264].
563 Supra, prrafos 85 y ss.
564 Segn ALESSANDRI: El art.196 [173] C.P.C. es inaplicable en materia delictual o cuasidelictual. En
ella los jueces tienen facultades soberanas para apreciar la extensin del dao y determinar el monto
de la indemnizacin, aunque no se hayan fijado las bases a que ese precepto se refiere. En materia
contractual, en cambio, si se ha litigado sobre la especie y el monto de los perjuicios, el que cobra
debe acreditar dicha especie y monto o, por lo menos, las bases que deban servir para su liquidacin
al ejecutarse la sentencia; de lo contrario, la accin ser rechazada. Op. cit. [nota 1], pg. 49.
565 As se ha fallado que el precepto que se dice infringido no tiene aplicacin en las causas en que,
como la presente, se ejercita la accin de dao de que trata el ttulo XXXV del Cdigo Civil, para
cuyo juzgamiento el Tribunal deber establecer si realmente el dao ha sido causado, cul es su
magnitud para el efecto de su avaluacin, y si es culpable la persona cuya responsabilidad se
persigue, cuestiones todas stas que deben ventilarse en un solo juicio y resolverse en una sola
sentencia con el mrito de las probanzas rendidas (Corte Suprema, 13 de agosto de 1931, RDJ,
Tomo XXVIII, sec. 1, pg. 747). En el mismo sentido, Corte Suprema, 18 de diciembre de 1926
(RDJ, Tomo XXIV, sec. 1, pg. 567).
200
Esta norma tiene como fundamento una importante razn econmica, consistente en
limitar la discusin a los elementos de la responsabilidad, evitando de este modo la
engorrosa prueba de los perjuicios, que slo es necesario producir una vez que se
resuelva en la sentencia definitiva que el demandante tiene derecho a la indemnizacin.
En el ltimo tiempo, la doctrina ha sealado que en esta materia no hay diferencia entre
la responsabilidad contractual y la extracontractual, de modo que en ambas puede
reservarse la discusin y retardarse la prueba de los perjuicios para la ejecucin del fallo
o para un juicio posterior.
La palabra cmulo hace ms bien referencia a este ltimo sentido, que plantea pocas
dificultades: la responsabilidad contractual no se puede acumular a la extracontractual
porque ello se traducira en un enriquecimiento sin causa de la vctima (que sera
indemnizada por dos conceptos diferentes por un mismo dao)568. Por eso, el sentido
566 Segn MAZEAUD y TUNC, el cmulo se plantea cuando se encuentran reunidos los requisitos
necesarios para que sea contractual la responsabilidad. La vctima sufre por el incumplimiento de un
contrato que ha celebrado. Por lo tanto, tiene la posibilidad de situarse en el terreno contractual.
Pero prefiere acogerse a las reglas delictuales. La pregunta que surge es si en ese caso la vctima se
encuentra en libertad para elegir entre la accin delictual y la accin contractual. Op. cit. [nota 1],
pg. 263 y ss. Para ALESSANDRI, el problema del cmulo consiste simplemente en determinar si la
infraccin de una obligacin contractual, cuasicontractual o legal puede dar origen a una u otra
responsabilidad indistintamente o slo a la contractual, es decir, si el dao que proviene de esa
infraccin da al acreedor el derecho de elegir entre ambas responsabilidades y demandar
indemnizacin de acuerdo con la que ms le convenga. Op. cit. [nota 1], pg. 82. En el mismo
sentido DUCCI, op. cit. [nota 1], pg. 13.
567 Sobre esta materia, vase adems Santiago CABANILLAS e Isabel TAPIA, La concurrencia de
responsabilidad contractual y extracontractual. Tratamiento sustantivo y procesal. Madrid:
Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, 1992.
568 Para ALESSANDRI ste ni siquiera es un problema que pueda plantearse como cmulo de
responsabilidad. Ibdem, pg. 80. Segn MAZEAUD y TUNC, la vctima no puede ciertamente ejercitar
la accin contractual y la accin delictual, ni siquiera ejercitar una sola accin a la cual le diera
ciertos caracteres de la accin delictual y otros de la accin contractual. Op. cit. [nota 1], pg. 263,
nota (2). Asimismo, se ha fallado que es inaceptable... demandar perjuicios provenientes de ambas
responsabilidades. Tal cosa significara solicitar una doble indemnizacin por un mismo hecho, que
201
relevante del cmulo de responsabilidad se refiere a las situaciones en que, en principio,
resultan aplicables los dos estatutos alternativamente y se trata de resolver si la vctima
en tales circunstancias puede optar por demandar segn el estatuto que le resulte ms
favorable.
resultara para el acreedor o la persona que sufri el dao un enriquecimiento sin causa (Corte
Suprema, 3 de julio de 1951, RDJ, Tomo XLVIII, sec. 1, pg. 252). Con todo, en la jurisprudencia
nacional se conoce un caso en que pareciera haberse dado lugar a la acumulacin, al concederse una
indemnizacin basada en las normas de responsabilidad extracontractual pero aplicando la
presuncin de culpa que rige para las obligaciones contractuales (se trat de un accidente de
ferrocarril que ocasion la muerte a un pasajero) (Corte Suprema, 13 de diciembre de 1920, Gaceta
de los Tribunales, ao 1920, N67, pg. 357).
569 Segn ALESSANDRI cuando las partes o la ley, supliendo o interpretando la voluntad de aqullas (art.
1547), han determinado la culpa de que responder el deudor, lo han eximido de responsabilidad o
han limitado sta en tal o cual forma, esa voluntad es ley (art. 1545). Admitir que el acreedor pueda
prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor fuera de sus trminos, con arreglo
a los arts. 2314 y siguientes del C.C., sera destruir la fuerza obligatoria de la convencin y negar toda
eficacia a las clusulas de exencin o de limitacin de responsabilidad expresamente autorizadas por
la ley (arts. 1547, inc. final, y 1558, inc. final). Ibdem, pg. 84. En el mismo sentido DUCCI, ibdem.
La misma opinin en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 8 de septiembre de
1992 (RDJ, Tomo LXXXIX, sec. 2, pg. 129).
570 Siguiendo esta opinin, se ha fallado que como regla general, el cmulo de responsabilidades no es
aceptable, porque ello significara desconocer la ley del contrato; sin embargo, excepcionalmente
cabe admitirlo cuando el hecho violatorio de las obligaciones contractuales sea al mismo tiempo
constitutivo de un delito o cuasi delito penal, o cuando expresamente se hubiere pactado (Corte
Suprema, 18 de abril de 1950, RDJ, Tomo XLVII, sec. 1, pg. 127). En el mismo sentido, Corte
Suprema, 3 de julio de 1951 (RDJ, Tomo XLVIII, sec. 1, pg. 252). A la misma conclusin parece
arribar la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 19 de agosto de 1983, en la que si bien se
acepta que los demandantes puedan optar entre perseguir la responsabilidad contractual y
extracontractual, se incurre en el error de exigir que previamente se haya acreditado la existencia de
un cuasidelito criminal para dar lugar a sta ltima (Gaceta Jurdica N139, sent. 3, pg. 35). As
tambin ALESSANDRI, ibdem, pg. 91.
202
simplemente ms favorable al demandante (como puede ocurrir con el plazo de
prescripcin).
Parte de la doctrina nacional (sobre todo ALESSANDRI), sostiene que el rgimen comn
de responsabilidad es el contractual, pues es el nico que est regulado genricamente a
propsito de los efectos de las obligaciones (artculos 1545 y ss. del Cdigo Civil)571.
Esta doctrina es la misma que atribuye la aplicacin de las normas del ttulo XII del
libro IV del Cdigo Civil, Del efecto de las obligaciones, exclusivamente al mbito
contractual. Como se ha expuesto, algunas de las normas del mencionado ttulo se
aplican indistintamente al mbito contractual y extracontractual y, por ello, la
conclusin sobre el carcter de rgimen comn del primero perdera sustento.
El contrato supone necesariamente un acuerdo previo, que debe ser observado y cuya
inobservancia genera una obligacin indemnizatoria de segundo grado. Sin embargo, la
mayora de los deberes de cuidado a que se est sometido en el trfico no dan lugar a
relaciones obligatorias. Por ello, en la prctica, el rgimen comn es el de
responsabilidad extracontractual, pues se refiere precisamente a esas relaciones que no
estn regidas por vnculo obligatorio preexistente572.
La cuestin se torna ms discutible en los casos en que existe una obligacin
preexistente, que no tiene su origen en el contrato sino en la ley, como la
responsabilidad que surge del incumplimiento de la obligacin de dar alimentos, o la
que tienen los directores de una sociedad annima respecto de los accionistas (artculo
41 I de la Ley N18.046, sobre sociedades annimas). Pareciera que en tales casos la
responsabilidad sigue al incumplimiento de una obligacin personal de primer grado y
podra regirse, por analoga, por las normas de la responsabilidad contractual.
203
(b) Responsabilidad precontractual: Antes que se celebre el contrato definitivo, y
durante la negociacin, es frecuente que se suscriba un acuerdo en principio o acuerdo
de negociacin, en cuyo caso sta se rige por las reglas de la responsabilidad
contractual. Si no hay acuerdo, como ser la regla general, la negociacin est regida
por los deberes de cuidado cuya infraccin da lugar a una responsabilidad
extracontractual.
574 El artculo 6 inciso final de la Ley N18.046, sobre sociedades annimas, dispone: Los otorgantes
del pacto declarado nulo respondern solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado
a nombre y en inters de la sociedad.
575 El artculo 133 bis de la Ley N18.046, introducido por la Ley N19.705, seala: Toda prdida
irrogada al patrimonio de la sociedad como consecuencia de una infraccin a esta ley, su
reglamento, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia, dar derecho a un
accionista o grupo de accionistas que representen, a lo menos, un 5% de las acciones emitidas por la
sociedad o a cualquiera de los directores de la sociedad, a demandar la indemnizacin de perjuicios a
quien correspondiere, en nombre y beneficio de la sociedad. Las costas a que hubiere lugar sern
pagadas a los demandantes y no podrn, de forma alguna, beneficiar a la sociedad. Por su parte, si
los accionistas o el director demandantes fueren condenados en costas, sern exclusivamente
responsables de stas. Las acciones contempladas en este artculo, son compatibles con las dems
acciones establecidas en la presente ley.
204
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