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ELALBACEAZGO

1. GENERALIDADES
La ejecucin del testamento debera corresponder
naturalmente a los sucesores, al ser ellos los ms interesados en
liquidar la sucesin, para dar cumplimiento a la ltima voluntad
de su sucesor; sin embargo cumplir con esta voluntad, puede
resultar difcil por la probable existencia de pareceres diferentes,
desacuerdos entre los herederos, que los lleve incluso hasta el
enfrentamiento, lo cual puede retrasar indefinidamente la
ejecucin del testamento, incluso puede darse el caso de
testamentos que no contengan la institucin de herederos, sino
que se limiten a designar nicamente a legatarios, entonces ante
una eventualidad de esa naturaleza, la pregunta que surgira sera
quin cumple con la ejecucin del testamento.
Pues bien, al tratar de solucionar estas y otras dificultades
encontradas en la ejecucin del testamento, es que existe la figura
del albacea o ejecutor testamentario, debiendo precisarse que este
no es indispensable e imprescindible en un testamento, pues aun
cuando no haya sido considerado por el testador, el testamento
sigue teniendo valor; sin embargo, es altamente conveniente esta
institucin, en tanto que al final termina garantizando una
correcta ejecucin de la voluntad del testador.
El albacea es una figura tpica de la sucesin testamentaria,
no existiendo tal en la sucesin legal, pues su presencia est dada
en funcin del encargo que le da el testador, para que cumpla toda
o parte de su voluntad expresada en el testamento; y as nos lo
recuerda el artculo 778 del Cdigo Civil, que a la letra seala: "El
testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se
denomina albacea o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de
sus disposiciones de ltima voluntad".

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2. EL ALBACEA REPRESENTA AL TESTADOR ES SU

MANDATARIO O ES UN CARGO CREADO POR LA LEY?

Se discute la naturaleza jurdica del albaceazgo, unos le confieren la re-

presentacin del testador, otorgado precisamente por este en su testamento,
y como consecuencia de esta representacin, el albacea ejecuta el testamento
segn la voluntad del testador, pero igualmente se seala que termina tam-
bin representando a los herederos del testador; sin embargo, esta posicin
es criticada, ya que no se puede representar a una persona que ha fallecido y
que, por lo tanto, ha dejado de ser persona.
Asimismo, no se puede imponer una representacin a los herederos,
debido a que como sabemos, la representacin nace como un acto volunta-
rio del representante, salvo los casos de representacin legal, que por cierto
no tienen nada que ver con el tema que estamos comentando, y en el caso
planteado, es claro que los herederos no han participado para nada en la
convocatoria del albacea y menos aun le han dado representacin alguna.
Otros refieren que se trata de un mandato post morten. Sobre el parti-
cular, Josserand seala que el albacea saca sus poderes de una clusula del
testamento, y tiene como misin velar por la ltima voluntad del testador,
quien sera su mandante; sin embargo, la misma crtica que hicimos a pro-
psito de la representacin, la reproducimos para esta tesis, ya que se estara
representando a alguien que ya no existe, como es el caso del testador.
Por ltimo, otros sealan que el albaceazgo est referido a un cargo
creado por ley y cuyo nombramiento corresponde al testador, pero no por-
que l otorgue poder o facultades a nadie, sino que estas facultades de las
que goza el albacea, vienen ya creadas por ley, tesis recogida en la legislacin
italiana. Se refiere que este sistema permitira tener al albacea como una
institucin autnoma, sin necesidad de recurrir a normatividad ajena a la
institucin (por ejemplo los casos de la representacin y el mandato), y en
efecto en nuestra legislacin peruana, se ha previsto un conjunto de disposi-
ciones que regulan en forma independiente al albacea.

3. NOTAS TPICAS DE LA INSTITUCIN

El albacea es una figura propia de la sucesin testamentaria; por lo tan-

to, y tal como lo refiere el artculo 779 del Cdigo Civil, debe constar en
testamento, de lo contrario es nulo. Asimismo, es voluntario, en lo que se

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refiere al testador, pues no est obligado a instituirlo, y en lo que atae al

albacea, igualmente lo es; pues este no est obligado a aceptar el cargo e in-
cluso la misma ley prev la excusa.
Siguiendo en este orden de ideas, la aceptacin del cargo tiene que ser
expresa; sin embargo, una vez que se acepta el cargo ya no se puede apartar
de este, si es que no existe una justa causa, cuya apreciacin corresponder
al criterio del juez. Sobre este mismo tema, es bueno precisar que en el caso
de que el albacea no acepte el cargo, pero tampoco se excuse, es decir, ante
su convocatoria guard silencio, entonces a pedido de algn interesado, el
juez puede sealarle un plazo prudencial para su aceptacin, y si
transcurrido el plazo, no se manifest, deber entenderse como que rechaza
el cargo.
El cargo de albacea puede recaer en una persona natural, basta para ello que
el convocado goce de capacidad civil; o puede recaer en persona jurdica, la que
para que pueda ejercer el cargo deber estar autorizada por. ley o por su estatuto.
El desempeo del cargo es personal y no se puede delegar; sin embargo,
es posible que el albacea, en tanto que no tuviere los conocimientos o habi-
lidades necesarias en funcin del patrimonio hereditario, puede contratar a
personas que lo ayuden a ejecutar el testamento, no obstante la responsabi-
lidad sigue siendo de l.
En lo que se refiere al tiempo de duracin del cargo, este es temporal
en atencin a la funcin encomendada, en consecuencia, no es perpetuo,
indeterminado, sino que concluye al haberse cumplido con la ejecucin de la
voluntad del testador, o transcurridos dos aos desde su aceptacin, salvo
que el testador hubiere sealado un plazo mayor, o que este fuera concedido
por el juez con acuerdo de la mayora de los herederos.
Por ltimo y de conformidad con lo dispuesto por el artculo 793 del
Cdigo Civil, el cargo es remunerado, salvo que el testador disponga su gra-
tuidad (sobre el particular, es bueno recordar que el albacea no est obligado
a aceptar el cargo). Se establece un lmite a la remuneracin, la que no podr
ser mayor del cuatro por ciento de la masa lquida; y si el testador no de-
termina la remuneracin, y no ha dejado establecida la gratuidad, entonces
ser el juez quien se encargar de determinarla.

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4. SINGULARIDAD O PLURALIDAD DE ALBACEAS

Al describir al albacea, dijimos que se trata de la designacin del tes-
tador a una o ms personas que se encargarn de cumplir con su ltima
voluntad, en efecto, de acuerdo al artculo 11S del Cdigo Civil, es posible
que el testador designe a una sola persona a quien le encomendar el cum-
plimiento de su ltima voluntad, y si no ha sido preciso en la forma cmo va
a llevarla adelante, entonces el albacea deber ceirse a lo que la ley manda
sobre el particular.
En lo que atae a la pluralidad de albaceas, el artculo 780 nos hace
saber algunas precisiones en cuanto a la forma de actuar de estos albaceas, y
as valdr lo que todos hagan de comn acuerdo o lo que hiciere uno de ellos
con autorizacin de los dems.
El testador debera, en el caso de que convoque a ms de uno como al-
bacea, designar en forma clara sus facultades, e incluso si todos van a actuar
de consuno, o si la designacin deber respetar el orden en que son convo-
cados. Pues bien, si nada de esto previo el testador, la ley dicta las pautas a
fin de que no existan problemas entre los albaceas, y as nos lo recuerda el
artculo 782 del Cdigo Civil, al sealar que si el testador no dispone que los
albaceas acten conjuntamente, ni les atribuye funciones especficas a cada
uno de ellos, entonces desempearn el cargo sucesivamente, unos a falta de
otros, en el orden en que se les hubiera designado.
La prctica nos aconseja que cuando el testador decida nombrar a ms
de un albacea, debera hacerlo en nmeros impares, disponiendo que los
acuerdos se tomen por mayora, pues ante un nmero par de albaceas, si no
se ponen de acuerdo, terminan entrampando la ejecucin del testamento,
debiendo en este caso recurrir a la intervencin del juez, lo cual como es
obvio dilata el cumplimiento de la voluntad del testador.

5. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ALBACEAS

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este no debera responder solidariamente; sin embargo, por propio mandato

de la ley termina igual que los otros albaceas, es decir, todos, incluso el que
disinti, asumen responsabilidad solidaria por los acuerdos tomados.

6. FACULTADES Y DEBERES DEL ALBACEA

Ha quedado establecido que es el testador quien ha convocado al al-
bacea, por lo tanto ser l, quien seale las atribuciones para cumplir con la
voluntad testamentaria, as mismo los deberes a que est ordenado, y en este
caso, cobra singular importancia los encargos personalsimos. Ahora bien,
estas atribuciones deben encuadrarse dentro de los lmites de la ley, y si el
testador no se pronunci sobre estas, limitndose a convocar al albacea,
entonces el Cdigo Civil ha establecido en el artculo 787 sus obligaciones,
que pasamos a comentar:
Atender la inhumacin del cadver o su incineracin si lo hu-
biera dispuesto. Resulta comprensible e inmediata esta primera
tarea del albacea. Sobre el particular y refirindonos principalmente
a los casos en que procede la incineracin, debemos estar a lo
dispuesto en el artculo 13 del Cdigo Civil, que regula la falta de
declaracin expresa del causante en vida, entonces en ese supuesto,
corresponde a sus familiares decidir sobre la necropsia, incinera-
cin y sepultura. Ahora bien, los gastos que demande ello sern de
cargo de la masa hereditaria, tal como claramente lo dispone el
artculo 869 inciso primero del Cdigo Civil.
Seguridad de los bienes hereditarios. El albacea responde por la
integridad del patrimonio, en esa medida, debe tomar todas las
previsiones del caso, y para ello, est facultado para promover ac-
ciones extrajudiciales y judiciales, con la finalidad de que los bienes
que integran la masa hereditaria permanezcan indemnes, nombrar
depositarios sobre los bienes en singular que lo ameriten.
Inventario judicial. Esta labor es de una trascendencia mayor y
gravitante para la resultas de la sucesin, en tanto que sirve para
los efectos de la responsabilidad limitada de los sucesores, tambin
para tener un marco de referencia inequvoco de lo que constituye
el patrimonio hereditario debidamente valorizado, para estos efec-
tos, deber citarse a las personas que tengan legtimo inters en la
sucesin, tales como los herederos, legatarios, acreedores del testa-
dor, y por qu no, acreedores de los herederos si fueren conocidos.

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Debe agregarse que aun cuando la norma no la contempla, si todos

los sucesores, que pueden ser herederos o legatarios, estuvieren de
acuerdo en la relacin de bienes existentes en la masa hereditaria,
bastar con la firma de ellos, legalizada, o firma con huella digital.
Administracin de los bienes de la herencia. Se entiende respecto
de aquellos bienes que no hayan sido adjudicados por el testador.
Ahora bien, esta administracin (administrar significa gobierno de
intereses ajenos, cuidar un patrimonio) permanecer hasta que los
bienes sean entregados a los herederos o legatarios, salvo dis-
posicin diversa del testador.
Resulta pertinente sealar que los herederos o legatarios, pueden
pedir al albacea la adopcin de medidas necesarias para mantener
la indemnidad de los bienes hereditarios.
Obligacin de pagar cargas, deudas de la herencia, con conoci-
miento de los interesados y para ello se debe tener muy presente
las preferencias para el pago.
Pagar o entregar los legados. Se supone que los legitimarios han
hecho cobro de sus porciones que por ley deben cobrar prioritaria-
mente, solo superados por los acreedores de la sucesin.
Se faculta al albacea a vender los bienes hereditarios con autori-
zacin expresa del testador, herederos o del juez, a los efectos de
hacer posible el pago de las deudas y legados, si fuere el caso.
Tiene legitimidad procesal para defender en juicio la validez del
testamento, sin perjuicio del apersonamiento de los herederos de
la sucesin.
Cumplir los encargos personales del testador.
Procurar la divisin y particin de la herencia. Pues bien, esta es
una de las tareas ms importantes del albacea, y para ello deber
hacer uso de su poder de persuasin y convencimiento respecto de
los sucesores para ir a una particin extrajudicial, y as evitar los
graves perjuicios derivados de un juicio de particin, sobre todo
por el tiempo que demanda ello. Procurar no significa que est
obligado a ello, ms bien debe entenderse como una gestin ami-
gable para dar por concluido la comunidad hereditaria.
Es pertinente mencionar que los problemas que se puedan presen-
tar entre el albacea y los sucesores pueden ser resueltos en la va

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arbitral, sea que lo haya previsto el testador, e incluso cuando no lo

hizo y aun cuando no haya testamento.
Sobre el particular, tener en cuenta lo dispuesto por el Decreto
Legislativo N 1071 "Ley de Arbitraje", stima disposicin com-
plementaria, que dispone lo siguiente: "Mediante estipulacin
testamentaria puede disponerse el sometimiento a arbitraje de las
controversias que puedan surgir entre los sucesores, o de ellos con
los albaceas, incluyendo las relativas al inventario de la masa he-
reditaria, su valoracin, administracin y particin. Si no hubiera
testamento, o el testamento no contempla una estipulacin arbi-
tral, los sucesores y los albaceas pueden celebrar un convenio arbi-
tral para resolver las controversias previstas en el prrafo anterior".

7. EL ALBACEA ES PERSONERO DE LA SUCESIN?

Nuestra legislacin termina siendo muy restrictiva en cuanto se refiere
a las facultades del albacea, as por ejemplo nos seala el artculo 788 del
Cdigo Civil, que no son representantes de la testamentara (patrimonio
hereditario objeto de la sucesin) para demandar ni responder en juicio,
mas s lo es cuando se trate exclusivamente de los encargos del testador, de
la administracin del patrimonio hereditario, o de sostener la validez del
testamento en juicio que se hubiera promovido.
Debe entenderse que, segn nuestros legisladores, los nicos llamados
a representar a la sucesin son los herederos, excepto cuando se trata de las
funciones ya mencionadas para el albacea.
Ahora bien, desde nuestro punto de vista, no entendemos por qu se
limita al albacea, cuando debera ser el encargado de todo lo concerniente a
la sucesin, sea extrajudicial o judicialmente, en tanto que han sido desig-
nados para llevar adelante la voluntad testamentaria, lo que implica que el
albacea pueda tener una representacin total de la sucesin, sin perjuicio de
la que les corresponde a los sucesores, es por esto, y por los problemas que
acarrea la falta de representatividad del albacea, que los diversos proyectos
de reforma del libro de sucesiones sugieren modificar el texto referido a la
limitada representacin. As recomiendan que el albacea tenga legitimacin
para intervenir en representacin de la sucesin indivisa como demandante,
demandado, litisconsorte o coadyuvante segn corresponda.

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Esta propuesta podra solucionar casos en los que no se hayan insti-

tuido herederos, y la sucesin hubiese sido demandada, en este supuesto,
debera intervenir el albacea; sin embargo en el presente, el Cdigo Civil
peruano solo le da ciertas atribuciones, y en un caso especfico, cuando no
hay herederos instituidos sino solo legatarios, refiere el artculo 790 que la
posesin de los bienes hereditarios corresponde al albacea, hasta que sean
pagadas las deudas de la herencia y los legados.
Resulta contradictoria esta limitacin de facultades del albacea, cuando
el mismo legislador le da una presencia viva en el proceso sucesorio, a tal
punto que le reconoce la facultad de exigir el cumplimiento de la voluntad
del testador, aun cuando ya no estuviere en el cargo, salvo que haya sido
removido o renunciado a este.

8. ALBACEAS DEBERN INFORMAR LOS AVANCES DE

SU GESTIN
Resulta atendible esta obligacin del albacea, debido a que como ya lo
hemos referido, asume responsabilidad por la administracin del patrimo-
nio hereditario, y esta obligacin de reporte sobre su gestin es tal, que in-
cluso puede haber sido exonerado por el mismo testador de ello. Empero, la
obligacin subsiste por propia mandato de la norma, con lo cual la ley ter-
mina imponindose sobre la voluntad del testador, lo cual ocurre en forma
excepcionalsima.
Pues bien, el artculo 794 del Cdigo Civil refiere que aunque el testa-
dor le hubiere eximido de este deber, dentro de los 60 das de terminado el
albaceazgo, el albacea debe presentar a los sucesores un informe escrito de
su gestin, y de ser el caso, las cuentas correspondientes con los documentos
u ofrecer otro medio probatorio.
En cuanto a los informes peridicos, estos solo sern obligatorios si
fueren solicitados por los sucesores y ordenados por el juez. En este caso, los
informes sern con una frecuencia no menor a seis meses.
No se establece que los informes, ni las cuentas sigan un formalismo
nico, basta para ello que se presente una relacin de ingresos y egresos
debidamente sustentada.
Si rendido el informe y las cuentas que ella contiene, no se solicita judi-
cialmente su desaprobacin en el trmino de 60 das de presentadas, enton-
ces se entiende que han sido aprobadas.

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El artculo 794 del Cdigo Civil que estamos comentando, termina se-
alando que las reglas contenidas son de aplicacin supletoria a todos los
dems casos, en los que exista deber legal o convencional de presentar cuen-
tas de ingresos y gastos, o informes de gestin.

9. ALBACEA DATIVO
La presencia de este albacea parte de la premisa de que el testador no
lo design, o habiendo hecho el llamado, no acept el cargo, entonces los
herederos existentes no se ponen de acuerdo en la forma ni en el responsable
de la administracin de la sucesin, por ello, lo piden al juez. En efecto, el
artculo 792 del Cdigo Civil seala textualmente: "Si el testador no hubiere
designado albacea, o si el nombrado no puede o no quiere desempear el
cargo, sus atribuciones sern ejercidas por los herederos, y si no estn de
acuerdo debern pedir al Juez, el nombramiento de albacea dativo".
Al comenzar el anlisis del albacea, dijimos que la funcin de ejecu-
cin del testamento debera corresponder a los herederos del causante; sin
embargo, a veces ello resulta harto complejo, por los intereses encontrados
entre estos, por lo que resulta difcil que se pongan de acuerdo en la forma
del manejo de la sucesin, y para ello, la figura del albacea termina siendo
muy til.
Entonces la figura del albaceazgo dativo termina justificndose si el
propio testador no lo convoc, o el convocado no acept, o los herederos no
se ponen de acuerdo en la forma cmo van a llevar adelante la ejecucin, y
terminan ellos mismos solicitando al juez, la designacin de la persona que
se encargar de llevar adelante la ejecucin del testamento, persona que
toma el nombre de albacea dativo, ya que su designacin no proviene del
testador, sino del juez.

10. FIN DEL ALBACEAZGO

El Cdigo Civil enumera una serie de supuestos que van a dar con el tr-
mino de la funcin: algunos resultan naturales, como es el caso de la muerte
del albacea, otros, por falta de cumplimiento de las obligaciones propias de
l. Veamos estos supuestos:
a) Por muerte del albacea, o desaparicin o declaracin de ausencia.
Sobre el particular, no es pertinente usar los trminos desaparicin

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y ausencia como si fueran sinnimos, porque jurdicamente no es

lo mismo; entonces debemos entender que el supuesto que pone
fin al cargo, aparte de la muerte, es la desaparicin conforme a las
reglas del artculo 41 del Cdigo Civil. Tambin la declaracin de
ausencia, segn los requisitos previstos en lo dispuesto en el art-
culo 49 del Cdigo Civil.
2) Por haber vencido el plazo de duracin del cargo. Como
sabemos y segn lo dispone el Cdigo Civil, el cargo debe
terminar a los dos aos desde su aceptacin. Sin embargo, este
plazo puede ser ampliado por propia disposicin del testador y
debe quedar expresamente sealado en el testamento, o cuando el
juez lo concede con acuerdo de la mayora de los herederos.
3) Por incapacidad legal o fsica que impida el desempeo
de sus funciones, se entiende que estas incapacidades para que
funcionen como cese del cargo, deben ser debidamente
acreditadas y si fueron cuestionadas, tendrn que ser dilucidadas,
entendemos en un proceso no contencioso.
4) Por conclusin de sus funciones. En este caso, estaremos
ante una sucesin que ha sido liquidada, y en la que los herederos
y en su caso los legatarios, o ambos, nada tienen que reclamar ni
demandar, pues la divisin y particin (que pone fin a la
comunidad hereditaria) se hizo a entera satisfaccin de los
interesados.
5) Por remocin del albacea. Aqu, el trmino del albacea
viene impuesto como una sancin, debido a que no empez la
faccin de inventario dentro de los 90 das de la muerte del
testador, o de protocolizado el testamento, o de su nombramiento
judicial (albacea dativo), o dentro de los 30 das de haber sido
requerido notarial-iiiente con tal objeto por los sucesores. El
artculo 795 del Cdigo Civil que regula este supuesto, establece
que el trmite a seguirse es el del proceso sumarsimo.
6) Por renuncia al cargo con aprobacin judicial. Sobre el
particular, reiteramos un concepto ya trabajado, esto es, el
albacea no est obligado a aceptar el cargo, el cual como
sabemos es totalmente voluntario; sin embargo, si lo ha
aceptado, y para no perjudicar el desenvolvimiento de la
sucesin, ya no es posible apartarse de l, a su sola voluntad y
propio arbitrio, sino que la renuncia cabe, pero solo por justa
causa, la que tiene que ser aprobada por el juez, dentro de un
proceso no contencioso.

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