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CASO:

SERAFINA CONEJO GALLO Y ADRIANA TIMOR

CONTRA

EL ESTADO DE ELIZABETIA.

ESCRITO DE SOLICITUDES, ARGUMENTOS Y PRUEBAS PRESENTADO ANTE LA

HONORABLE CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

(REPRESENTANTES DE

SERAFINA CONEJO GALLO Y ADRIANA TIMOR)

i
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ndice

1 Bibliografa............................................................................................................................... v

1.1 Libros y Documentos Legales ......................................................................................... v

1.1.1 Libros ............................................................................................................................. v

1.1.2 Observaciones Generales ............................................................................................ vii

1.1.2.1 Comit de Derechos Humanos ............................................................................ vii

1.1.2.2 Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer ..................... vii

1.1.2.3 Comit de los Derechos del Nio ....................................................................... viii

1.1.2.4 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ................................... viii

1.1.3 Observaciones finales ................................................................................................ viii

1.1.3.1 Comit de Derechos Humanos ........................................................................... viii

1.1.3.2 Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer .......................ix

1.1.3.3 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ......................................ix

1.1.4 Opiniones Consultivas de la Corte IDH........................................................................ix

1.1.5 Resoluciones y otros documentos de Organismos Internacionales .............................. x

1.1.6 Revistas Jurdicas y Otros .............................................................................................xi

1.2 Decisin de Casos Legales de Tribunales Internacionales y Nacionales .................xiv

1.2.1 Casos Contenciosos del T.E.D.H. ...............................................................................xiv

1.2.2 Casos Contenciosos de la Corte IDH. .........................................................................xvi

1.2.3 Medidas Provisionales de la Corte IDH......................................................................xxi

1.2.4 Casos Contenciosos del CDH. .................................................................................. xxii

1.2.5 Informes de Admisibilidad y de Fondo de la CIDH. ............................................... xxii

1.2.6 Alemania Tribunal Constitucional Federal ........................................................... xxii

ii
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1.2.7 Espaa Tribunal Constitucional ........................................................................... xxii

1.2.8 Sudfrica Tribunal Constitucional ...................................................................... xxiii

1.2.9 Canad Tribunal Supremo Federal ...................................................................... xxiii

1.2.10 EEUU. Corte Suprema y Tribunales Supremos Internos................................... xxiii

1.2.11 Mxico Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia .....................................xxiv

1.2.12 Colombia Corte Constitucional.............................................................................xxiv

1.2.13 Brasil Supremo Tribunal Federal .........................................................................xxiv

1.2.14 Per Tribunal Constitucional ................................................................................xxiv

2 Exposicin de los hechos ......................................................................................................... 1

3 Anlisis legal del caso .............................................................................................................. 3

3.1 Anlisis de los aspectos preliminares ............................................................................. 3

3.1.1 Competencia de la Corte en el presente caso ................................................................. 3

3.1.2 Excepciones Preliminares .............................................................................................. 4

3.1.2.1 La supuesta violacin del derecho de defensa del Estado ...................................... 4

3.1.2.2 La alegada falta de agotamiento de los recursos internos ..................................... 5

3.2 Anlisis de los asuntos legales relacionados con la CADH .......................................... 7

3.2.1 El Estado viol los artculos 11, 17 y 24 de la CADH en relacin al 1.1 y 2 de dicho

instrumento en perjuicio de Adriana y Serafina ....................................................................... 7

3.2.1.1 Violacin del derecho a la vida familiar ................................................................. 7

3.2.1.2 Violacin del derecho a la proteccin a la familia ................................................. 9

3.2.1.3 Violacin del Derecho a contraer matrimonio ..................................................... 11

3.2.1.3.1 Interpretacin literal ........................................................................................ 12

3.2.1.3.2 Interpretacin evolutiva .................................................................................. 13

iii
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3.2.1.3.3 Interpretacin del objeto y fin de la Convencin ............................................ 16

3.2.1.3.4 Conclusin de la interpretacin del artculo 17.2 ........................................... 16

3.2.1.4 Violacin del derecho a la igualdad ante la ley y no discriminacin ................... 17

3.2.2 El Estado viol los artculos 8 y 25 de la CADH en relacin a los artculos 1.1 y 2 del

referido instrumento en perjuicio de Serafina y Adriana ........................................................ 19

3.2.2.1 Violacin del derecho a recurrir el fallo ............................................................... 19

3.2.2.2 Violacin de la proteccin judicial ....................................................................... 21

3.2.3 Medidas provisionales ................................................................................................. 23

3.2.3.1 Extrema Gravedad ................................................................................................ 23

3.2.3.2 Urgencia................................................................................................................ 25

3.2.3.3 Irreparabilidad del dao ........................................................................................ 25

4 Petitorio .................................................................................................................................. 26

4.1 Referencia a las reparaciones ....................................................................................... 26

4.1.1 Medidas de satisfaccin ............................................................................................... 27

4.1.2 Garantas de no repeticin ........................................................................................... 28

4.1.3 Rehabilitacin .............................................................................................................. 29

4.1.4 Indemnizaciones .......................................................................................................... 30

4.2 Petitorio .......................................................................................................................... 30

iv
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1 Bibliografa

1.1 Libros y Documentos Legales

1.1.1 Libros

Badilla, Ana Elena. El derecho a constitucin y la proteccin de la familia en la

normativa y la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en AAVV.

Interpretacin de los principios de igualdad y no discriminacin para los derechos humanos de las

mujeres en los instrumentos del Sistema Interamericano, San Jos, 2008. Citado en la pg. 10.

Beristain, Carlos Martn. Dilogos sobre la reparacin experiencias en el Sistema

Interamericano de Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San

Jos, 2008. Citado en la pg. 27, 28 y 30.

Beristain, Carlos Martn. Dilogos sobre la reparacin, qu reparar en los casos de

violaciones de Derechos Humanos?, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Quito,

2009. Citado en la pg. 29.

Brage Camazano, Joaqun. La Accin de Inconstitucionalidad, Instituto

De Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico D. F., 2000. Citado en la pg. 6.

Burbano Herrera, Clara. Provisional Measures in the Case Law of the Inter-American

Court of Human Rights, Editorial Intersentia, Oxford, 2010. Citado en la pg. 26.

Carrillo Salcedo, Juan Antonio. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Tecnos

Madrid, 2003. Citado en la pg. 13.

Cecilia Medina Quiroga y Claudio Nash Rojas. Sistema Interamericano de Derechos

Humanos: Introduccin a sus Mecanismos de Proteccin, Centro de Derechos Humanos de la

Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2011. Citado en la pg. 5.

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153

Clrico, Laura. El Examen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional, EUDEBA,

1 ed., Buenos Aires, 2009. Citado en la pg. 18.

Dworkin, Ronald. El Imperio de la Ley, editorial Gedisa, Barcelona, 1992. Citado en la

pg. 9.

Dworkin, Ronald. Los derechos en serio, editorial Ariel S. A., Barcelona, 1995. Citado en

la pg. 18.

Flaquer, Lluis. La estrella menguante del padre, editorial Ariel, Barcelona, 1999. Citado

en la pg. 11.

Gardiner, Richard K. Treaty Interpretation, Oxford University Press, 2008. Citado en la

pg. 13.

Gonzales Napolitano, Silvina. Las Medidas Provisionales en Derecho Internacional ante

las Cortes y Tribunales Internacionales, Facultad de Derecho UBA, La Ley, Buenos Aires, 2004.

Citado en la pg. 23.

Hernndez Rodrguez, Gerardo. Anlisis y perspectivas sociodemogrficas en las uniones

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Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2 edicin, 1994. Citado en la pg. 21.

Navas Castillo, Antonia y Nova Castillo, Florentina. Derecho Constitucional Estado

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Nino, Carlos S. Fundamentos de Derecho Constitucional, Editorial Astrea, Buenos Aires,

1993. Citado en la pg. 24.

Nino, Carlos S. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, Editorial Gedisa,

Barcelona, 1997. Citado en la pg. 24.

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Nowak, Manfred. U.N. Covenant on Civil and Political Rigths, CCPR Commentary, N.P.

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O Donell, Daniel. Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, Comisin andina

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Remotti, Jos Carlos. La Corte Interamericana de Derechos humanos. Estructura,

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Tribe, Laurence y Dorfe, Michael. Interpretando la Constitucin, Palestra Editores, Lima,

2010. Citado en la pg. 13.

Wroblewski, Jerzy. Constitucin y Teora General de la Interpretacin Jurdica,

Editorial Civitas S.A., Madrid, 1985. Citado en la pg. 21.

Zagrebelsky, Gustavo. Dos tradiciones de derechos: Derechos de libertad y derechos de

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Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 1995.

Citado en la pg. 22.

1.1.2 Observaciones Generales

1.1.2.1 Comit de Derechos Humanos

CDH. Observacin General N. 19. La familia, artculo 23. 39 perodo de sesiones,

HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I) (1990). Citado en la pg. 11.

1.1.2.2 Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer

CEDAW. Recomendacin General N 21. La igualdad en el matrimonio y en las

relaciones familiares. 13 perodo de sesiones, 1994. Citado en la pg. 10.

vii
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1.1.2.3 Comit de los Derechos del Nio

Comit de los Derechos Nio. Observacin General N 7. Realizacin de los derechos del

nio en la primera infancia (2006) U.N. Doc. CRC/C/GC/7/Rev.1. Citado en la pg. 10.

1.1.2.4 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

CDESC. Observacin General N 14. Derecho al nivel de salud ms alto posible. U.N.

Doc. E/C.12/2000/4 (2000). Citado en la pg. 12.

CDESC. Observacin General N 15. Derecho al agua. U.N. Doc. E/C.12/2002/11

(2003). Citado en la pg. 12.

CDESC. Observacin General N 18. Derecho al trabajo. U.N. Doc. E/C.12/GC/18

(2006). Citado en la pg. 12.

CDESC. Observacin General N 19. Derecho a la seguridad social. U.N. Doc.

E/C.12/GC/19 (2008). Citado en la pg. 12.

CDESC. Observacin General N 20. No discriminacin en los derechos econmicos,

sociales y culturales. U.N. Doc. E/C.12/GC/20 (2009). Citado en la pg. 12.

1.1.3 Observaciones finales

1.1.3.1 Comit de Derechos Humanos

CDH. Observaciones finales respecto de Finlandia. U. N. Doc. CCPR/ CO/82/FIN

(2004). Citado en la pg. 16.

CDH. Observaciones finales respecto de Grecia. U. N. Doc. CCPR/CO/83/GRC (2005).

Citado en la pg. 16.

CDH. Observaciones finales respecto de los Estados Unidos de Amrica. U. N. Doc.

CCPR/C/USA/CO/3 (2006). Citado en la pg. 16.

viii
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CDH. Observaciones finales respecto de Austria. U. N. Doc. CCPR/C/AUT/CO/4 (2007).

Citado en la pg. 16.

CDH. Observaciones finales respecto de Chile. U. N. Doc. CCPR/C/CHL/CO/5 (2007).

Citado en la pg. 16.

CDH. Observaciones finales respecto de Dinamarca. U. N. Doc. CCPR/C/DNK/CO/5

(2008). Citado en la pg. 16.

CDH. Observaciones finales respecto de Suecia. U. N. Doc. CCPR/C/SWE/CO/6 (2009).

Citado en la pg. 16.

1.1.3.2 Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer

CEDAW. Observaciones finales respecto de Montenegro. U. N. Doc.

CEDAW/C/MNE/CO/1 (2011). Citado en la pg. 16.

1.1.3.3 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

CDESC. Observaciones finales respecto de Brasil. U. N. Doc. E/C.12/BRA/CO/2 (2009).

Citado en la pg. 16.

1.1.4 Opiniones Consultivas de la Corte IDH

Corte IDH. Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica

Relacionada con la Naturalizacin. Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie

A No. 4. Citado en la pg. 17.

Corte IDH. El Hbeas Corpus Bajo Suspensin de Garantas (arts. 27.2, 25.1 y 7.6

Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero

de 1987. Serie A No. 8. Citado en la pg. 22.

ix
153

Corte IDH. Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8

Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre

de 1987. Serie A No. 9. Citado en la pg. 6 y 22.

Corte IDH. Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre en el Marco del Artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Opinin Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A No. 10. Citado en la pg. 14.

Corte IDH. Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (arts. 46.1, 46.2.a y

46.2.b, Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-11/90 del 10

de agosto de 1990. Serie A No. 11. Citado en la pg. 20.

Corte IDH. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las

Garantas del Debido Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999.

Serie A No. 16. Citado en la pg. 13.

Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin

Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18. Citado en la pg. 19.

1.1.5 Resoluciones y otros documentos de Organismos Internacionales

Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969),

1155 U.N.T.S. 331, entered into force January 27, 1980. Viena, 1969. Citado en la pg. 12.

Informe del Relator Especial sobre la cuestin de la tortura y otros tratos o penas crueles,

inhumanos o degradantes, E/CN.4/2004/56, 23 de diciembre de 2003. Citado en la pg. 13.

Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto

nivel posible de salud fsica y mental, E/CN.4/2004/49, 16 de febrero de 2004. Citado en la pg.

13.

x
153

Principios y directrices bsicos sobre el derecho a interponer recursos y obtener

reparaciones para las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de

derechos humanos y violaciones graves del derecho internacional humanitario, Resolucin

60/147 aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005, disponible en:

http://www2.ohchr.org/spanish/law/reparaciones.htm. Citado en la pg. 27.

Declaracin de Montreal sobre los Derechos Humanos de Lesbianas, Gays, Bisexuales y

Transexuales, Conferencia internacional sobre los Derechos Humanos LGTB de 29 de julio de

2006. Citado en la pg. 15.

Disponible en: http://www.declarationofmontreal.org/declaration/DeclaraciondeMontrealES.pdf

CIDH. Pronunciamiento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la

aplicacin y el alcance de la ley de justicia y paz en la repblica de Colombia. OEA/Ser. L/V/II

125 Doc. 15, 1 de agosto de 2006. Citado en la pg. 27.

Principios de Yogyakarta sobre la Aplicacin del Derecho Internacional de Derechos

Humanos a las Cuestiones de Orientacin Sexual e Identidad de Gnero, 27 de marzo de 2007.

Citado en la pg. 9, 14 y 18.

Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos. Nacidos libres e

iguales, Ginebra, 2012. Citado en la pg. 16.

1.1.6 Revistas Jurdicas y Otros

Barrios Flrez, Alberto. Estudio y anlisis de la percepcin social de las familias

homoparentales y su presencia en la prensa escrita espaola, Universidad de Valencia, 2012.

Citado en la pg. 11.

Disponible en: http://familieslg.org/familieslgtb/wp-content/uploads/Homoparental.pdf

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Benavides, Luis ngel. La interpretacin integradora del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos a la luz de la determinacin de la competencia ratione temporis de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en casos de desaparicin forzada de personas, disponible

en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhumex/cont/10/art/art4.pdf, Citado en la

pg. 3.

Canado Trindade, Antonio Augusto. Reflexiones sobre el instituto de las medidas

cautelares o provisionales de proteccin: desarrollos recientes en el plano internacional. Citado

en la pg. 23. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2562/19.pdf

Convenio sobre Los Derechos Humanos y Biomedicina, 4 de abril de 1997, articulo 9 y

10. Citado en la pg. 24.

Del Toro Huerta, Mauricio Ivn. La responsabilidad del Estado en marco del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos. disponible en:

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/342/32.pdf. Citado en la pg. 18.

Eberle, Edward J. The German Idea of Freedom, Oregon Review of Intl Law, 2008,

disponible en: http://law.uoregon.edu/org/oril/docs/10-1/Eberle.pdf. Citado en la pg. 24.

Enciclopedia britnica en espaol, La familia: Concepto, Tipos y Evolucin 2009. Citado

en la pg. 11.

Eskridge, William N. Jr. A History of Same Sex Marriage. Virginia Law School, Yale

Law School Legal Scholarship Repository, 1993, pg. 1429 y 1430. Citado en la pg. 18.

Fandez Ledesma, Hctor. El agotamiento de los recursos internos en el Sistema

Interamericana de proteccin de los Derechos Humanos, Revista Instituto Interamericano De

Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, 2007. Citado en la pg. 5.

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Frumer, Philippe. La discrimination fonde sur lorientation sexuelle dans les relations de

partenariat ou de cohabitation: une question dintrt gnral devant la Cour europenne des

droits de lHomme, Revue trimestrielle des droits de lHomme n 59, Bruselas, 2004, disponible

en: http://www.rtdh.eu/pdf/2004663.pdf. Citado en la pg. 16

Gonzlez Volio, Lorena. La competencia de la Corte Interamericana a la luz de su

jurisprudencia y su nuevo reglamento. En: Ponencias Curso Regional La Institucin del

Ombudsman de Centroamrica y Holanda: Un Anlisis Comparativo (2002 oct. 22-25:

Guatemala) IIDH, San Jos, 2002. Citado en la pg. 3 y 4.

Hunter, Nan D.. The Future Impact of Same-Sex Marriage: More Questions Than

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Libson, Micaela Cynthia. La diversidad en las familias: un estudio social sobre

parentalidad gay y lesbiana, Buenos Aires, 2009. disponible en: http://inadi.gob.ar/wp-

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10.

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en casos de desapariciones forzadas: una crtica del caso Heliodoro Portugal vs. Panam,

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Rosky, Clifford J. Perry v. Schwarzenegger and The Future of Same-Sex Marriage Law,

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Tribe, Laurence H. y Matz, Joshua. The constitutional inevitability of same-sex marriage,

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Valdivia Snchez, Carmen. La familia: Concepto, cambios y nuevos modelos, la revue du

REDIF, Vol. 1, Universidad de Deusto, 2008. Citado en la pg. 11.

1.2 Decisin de Casos Legales de Tribunales Internacionales y Nacionales

1.2.1 Casos Contenciosos del T.E.D.H.

TEDH. Tyrer contra Reino Unido. Sentencia de 25 de abril de 1978. Aplicacin N

5856/72. Citado en la pg. 13.

TEDH. Caso Marckx contra Blgica. Sentencia de 13 de junio de 1979. Aplicacin N

6833/74. Citado en la pg. 13.

xiv
153

TEDH. Caso Dudgeon contra Reino Unido. Sentencia de 22 de octubre de 1981.

Aplicacin N 7525/76. Citado en la pg. 8 y 15.

TEDH. Caso Johnston y otros contra Irlanda. Sentencia de 18 de diciembre de 1986.

Aplicacin N 9697/82. Citado en la pg. 10.

TEDH. Caso Norris contra Irlanda. Sentencia de 26 de octubre de 1988. Aplicacin N

10581/83. Citado en la pg. 15.

TEDH. The Keegan contra Irlanda. Sentencia de 26 de Mayo 1994. Aplicacin N

16969/90. Citado en la pg. 10.

TEDH. Loizidou contra Turqua (Preliminary Objections) Sentencia de 23 de marzo de

1995. Aplicacin N 15318/89. Citado en la pg. 13.

TEDH. Caso X, Y y Z contra Reino Unido. Sentencia de 22 de abril de 1997. Aplicacin

N. 21830/93. Citado en la pg. 10.

TEDH. Caso Salgueiro da Silva Mouta contra Portugal. Sentencia de 21 de diciembre de

1999. Aplicacin N 33290/96. Citado en la pg. 13.

TEDH. Caso Christine Goodwin contra Reino Unido. Sentencia de 11 de junio de 2002.

Aplicacin N 28957/95. Citado en la pg. 16.

TEDH. Caso Karner contra Austria. Sentencia de 24 de julio de 2003. Aplicacin N

40016/98. Citado en la pg. 17 y 18.

TEDH. Caso L. Contra Pases Bajos. Sentencia de 1 de junio de 2004. Aplicacin N.

45582/99. Citado en la pg. 10.

TEDH. Caso Kozak contra Polonia. Sentencia de 2 de marzo de 2010. Aplicacin N

13102/02. Citado en la pg. 10 y 17.

xv
153

TEDH. Caso Schalk y Kopf contra Austria. Sentencia de 24 de junio de 2010. Aplicacin

N 30141/04. Citado en la pg. 10 y 16.

TEDH. Caso Van Der Heijden contra Pases Bajos. Sentencia de 3 de abril de 2012.

Aplicacin N 42857/05. Citado en la pg. 10.

TEDH. Caso X y otros contra Austria. Sentencia de 19 de febrero de 2013. Aplicacin

N9010/07. Citado en la pg. 10, 13, 16, 17 y 18.

1.2.2 Casos Contenciosos de la Corte IDH.

Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de

1988. Serie C No. 4. Citado en la pg. 5 y 28.

Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia

de 21 de julio de 1989. Serie C No. 7. Citado en la pg. 27.

Corte IDH. Caso Gangaram Panday Vs. Surinam. Excepciones Preliminares. Sentencia

de 4 de diciembre de 1991. Serie C No. 12. Citado en la pg. 28.

Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71. Citado en la pg. 20.

Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de

febrero de 2001. Serie C No. 74. Citado en la pg. 19.

Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala.

Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77. Citado en la pg. 30.

Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de

diciembre de 2001. Serie C No. 88, prr. 81. Citado en la pg. 28.

Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94. Citado en la pg. 5.

xvi
153

Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panam. Competencia. Sentencia de 28 de

noviembre de 2003. Serie C No. 104. Citado en la pg. 19.

Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107. Citado en la pg. 6 y

20.

Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C N. 110. Citado en la pg. 30.

Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C N.

112. Citado en la pg. 30.

Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y

Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125. Citado en la pg. 24.

Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134. Citado en la pg. 13.

Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140. Citado en la pg. 28.

Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs Colombia, Excepcin Preliminar, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148. Citado en la pg. 7.

Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154. Citado en la

pg. 21.

Corte IDH. Caso Castaeda Gutman vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184. Citado en la pg. 22.

xvii
153

Corte IDH. Caso Tristn Donoso Vs. Panam. Excepcin Preliminar, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193. Citado en la pg. 7.

Corte IDH. Caso Ros y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194. Citado en la pg. 12.

Corte IDH. Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195. Citado en la pg. 27.

Corte IDH. Caso Kawas Fernndez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No. 196. Citado en la pg. 27.

Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin

Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No.

205. Citado en la pg. 16, 28 y 29.

Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206. Citado en la pg. 19 y 20.

Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar,

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211. Citado

en la pg. 21.

Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares,

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213. Citado en la

pg. 28.

Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214. Citado en la pg. 17.

Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otras Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216. Citado en la pg. 8.

xviii
153

Corte IDH. Caso Vlez Loor Vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218. Citado en la

pg. 5.

Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico. Excepcin Preliminar,

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220. Citado

en la pg. 4.

Corte IDH. Caso Grande Vs. Argentina. Excepciones Preliminares y Fondo. Sentencia de

31 de agosto de 2011. Serie C No. 231. Citado en la pg. 4.

Corte IDH. Caso Familia Barrios Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 24 de noviembre de 2011. Serie C No. 237. Citado en la pg. 29.

Corte IDH. Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238. Citado en la pg. 29.

Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239. Citado en la pg. 7, 8, 10, 12, 13, 18, 21, 28 y 29.

Corte IDH. Caso Gonzlez Medina y familiares Vs. Repblica Dominicana. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2012 Serie C No.

240. Citado en la pg. 4.

Corte IDH. Caso Pacheco Teruel y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 241. Citado en la pg. 28.

Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242. Citado en la pg. 27.

Corte IDH. Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y

Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245. Citado en la pg. 28.

xix
153

Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246. Citado en la pg. 4,

5 y 12.

Corte IDH. Caso Palma Mendoza y otros Vs. Ecuador. Excepcin Preliminar y Fondo.

Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 247. Citado en la pg. 4.

Corte IDH. Caso Vlez Restrepo y Familiares Vs. Colombia. Excepcin Preliminar,

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012 Serie C No. 248. Citado en

la pg. 27.

Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. Repblica Dominicana. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C No. 251. Citado en la pg.

27 y 30.

Corte IDH. Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaos Vs. El Salvador. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No. 252. Citado en la pg.

27.

Corte IDH. Caso Mohamed Vs. Argentina. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 23 noviembre de 2012 Serie C No. 255. Citado en la pg. 20.

Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundacin in vitro") Vs. Costa Rica.

Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012

Serie C No. 257. Citado en la pg. 7, 9, 12, 13, 16, 27 y 29.

Corte IDH. Caso Garca y Familiares Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 29 noviembre de 2012 Serie C No. 258, prr. 210. Citado en la pg. 27.

xx
153

1.2.3 Medidas Provisionales de la Corte IDH

Corte IDH. Asunto James y otros. Medidas provisionales respecto de Trinidad y Tobago.

Resolucin de la Corte de 29 de agosto de 1998. Citado en la pg. 26.

Corte IDH. Asunto del Centro Penitenciario Regin Capital Yare I y Yare II respecto

Venezuela. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de noviembre de

2009. Citado en la pg. 25.

Corte IDH. Asunto Belfort Istriz y otros respecto de Venezuela. Resolucin de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos de 15 de abril de 2010. Citado en la pg. 23 y 26.

Corte IDH. Asunto Cuatro Comunidades Indgenas Ngbe y sus Miembros. Medidas

Provisionales respecto de Panam. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

de 28 de mayo de 2010. Citado en la pg. 23.

Corte IDH. Asunto Gladys Lanza Ochoa, Medidas Provisionales respecto de Honduras.

Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 2 de septiembre de 2010. Citado

en la pg. 26.

Corte IDH. Asunto Alvarado Reyes y otros respecto de Mxico. Resolucin de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos de 26 de noviembre de 2010. Citado en la pg. 25.

Corte IDH. Asunto Rosendo Cant y otra respecto de los Estados Unidos Mexicanos.

Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de Julio de 2011. Citado en la

pg. 26.

Corte IDH. Asunto del Internado Judicial Capital El Rodeo I y El Rodeo II respecto de

Venezuela. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 6 de setiembre de

2012. Citado en la pg. 25.

xxi
153

1.2.4 Casos Contenciosos del CDH.

CDH. Toonen v. Australia, Comunicacin No. 488/1992, U.N. Doc.

CCPR/C/50/D/488/1992 (1994). Citado en la pg. 9 y 15.

CDH. Young contra Australia, Comunicacin No. 941/2000, U.N. Doc.

CCPR/C/78/D/941/2000 (2003). Citado en la pg. 12.

1.2.5 Informes de Admisibilidad y de Fondo de la CIDH.

CIDH. Informe N. 55/97, Juan Carlos Abella contra Argentina, 18 de noviembre de

1997. Citado en la pg. 20.

CIDH. Informe N 100/01, Milton Garca Fajardo y otros contra Nicaragua, 11 de

octubre de 2001. Citado en la pg. 6.

CIDH. Informe N 98/06, Rita Ortiz contra Argentina. 21 de octubre de 2006. Citado en

la pg. 22.

CIDH. Informe N 58/08, Armando Sosa Peceros y otros contra Per. 24 de julio de

2008. Citado en la pg. 22.

CIDH. Informe N. 13/12, Luis Fernando Guevara Das contra Costa Rica, 20 de marzo

de 2012. Citado en la pg. 6.

1.2.6 Alemania Tribunal Constitucional Federal

Tribunal Constitucional Federal Alemn, BVerfG, 1 BVL 1/11. Sentencia del 19 de

febrero de 2013. Citado en la pg. 11.

1.2.7 Espaa Tribunal Constitucional

Tribunal Constitucional de Espaa 198/2012. Recurso de inconstitucionalidad 6864-

2005. Sentencia de 6 de noviembre de 2012. Citado en la pg. 11, 14 y 15.

xxii
153

1.2.8 Sudfrica Tribunal Constitucional

Corte Constitucional de Sudfrica. The National Coalition of Gay and Lesbian equality

and another v. Minister of justice and others. Sentencia del 9 de octubre de 1998. CCT 11/98.

Citado en la pg. 12.

Corte Constitucional de Sudfrica. Lesbian and Gay Equality Project and eighteen others

v. Minister of Home Affairs and others. Sentencia del 1 diciembre de 2005. Case C.C.T.10/04.

Citado en la pg. 15.

Corte Constitucional de Sudfrica. Minister of Home Affairs and another v. Fourie and

another. Sentencia del 1 de diciembre de 2005. Case C.C.T. 60/04. Citado en la pg. 11 y 18.

1.2.9 Canad Tribunal Supremo Federal

Tribunal Supremo federal de Canad. Solicitud del Gobierno Federal de pronunciarse

sobre el matrimonio homosexual, de 9 de diciembre de 2004. Citado en la pg. 11 y 15.

1.2.10 EEUU. Corte Suprema y Tribunales Supremos Internos

Corte Suprema de California. Perez contra Sharp. Sentencia del 1 de Octubre de 1948.

Citado en la pg. 18.

Corte Suprema de EEUU. Loving contra Virginia. Sentencia del 12 de junio de 1967.

Citado en la pg. 18.

Corte Suprema de EEUU. Romer contra Evans. Sentencia del 20 de mayo de 1996.

Citado en la pg. 15 y 18.

Corte Suprema de Hawai. Baehr contra Lewin. Sentencia del 9 de diciembre de 1999.

Citado en la pg. 15.

Corte Suprema de Vermont. Baker contra Vermont. Sentencia del 20 de diciembre de

1999. Citado en la pg. 15.

xxiii
153

Corte Suprema de EEUU. Lawrence contra Texas. Sentencia del 26 de marzo de 2003.

Citado en la pg. 15.

Corte Suprema Judicial de Massachusetts. Goodridge y otros contra el departamento de

Salud Pblica y otro. Sentencia del 18 de noviembre de 2003. Citado en la pg. 15 y 17.

Corte Suprema de Iowa. Katherine Varnum y otros contra Brien. Sentencia del 03 de abril

2009. Citado en la pg. 17.

1.2.11 Mxico Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia

Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico. Accin de inconstitucionalidad, A.I.

2/2010. Citado en la pg. 11.

1.2.12 Colombia Corte Constitucional

Corte Constitucional de Colombia. Alejandro Martnez Caballero. Sentencia del 11 de

junio de 2003. Expediente C-481. Citado en la pg. 24.

Corte Constitucional de Colombia. Claudia Morales Snchez Sentencia del 11 de octubre

de 2007. Expediente T-839/07. Citado en la pg. 24.

1.2.13 Brasil Supremo Tribunal Federal

Supremo Tribunal Federal de Brasil. Accin directa de Inconstitucionalidad. N 4.277,

sentencia de 05 de mayo de 2011. Citado en la pg. 11.

1.2.14 Per Tribunal Constitucional

Tribunal Constitucional del Per. Caso Ex presidente Alberto Fujimori Fujimori.

Expediente N. 4235-2010-PHC/TC. Sentencia del 11 de agosto de 2011. Citado en la pg. 12 y

19.

xxiv
153

2 Exposicin de los hechos

Contexto

1. Elizabetia es un pas perteneciente a la Organizacin de Estados Americanos. El Estado

ha ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH o la

Convencin) y la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(en adelante, la Corte IDH, la Corte o el Tribunal) el 1 de enero de 1990.

2. Luego de tres siglos de dominacin europea, Elizabetia logra su independencia en el siglo

XIX. En 1960 se funda la VI Repblica, periodo en el cual la Asamblea Constituyente dio origen

al actual texto constitucional. Desde ese mismo ao dos partidos polticos alternan en el poder: el

Partido Rosado, de tendencia conservadora, as como el Partido Celeste, de ideologa liberal.

3. En el territorio de Elizabetia se desarroll, desde tiempo inmemoriales, el pueblo indgena

Granti, cuya mxima deidad era Grantiltna, considerada como el pinculo de la perfeccin al

nacer como hombre y morir como mujer. Sus costumbres, entre las que se encontraban algunas

prcticas homosexuales, fueron consideradas como brbaras e inmorales por la dominacin

colonial, por lo que estuvieron sujetas a una poltica de erradicacin y exterminio en su contra.

Sin embargo, muchas de estas costumbres han sido asimiladas hasta la actualidad por la

poblacin y forman parte de su idiosincrasia.

Condicin jurdica de la comunidad LGTBI

4. La comunidad LGTBI, segn la Constitucin de 1960, no puede conformar familia, ya

que el artculo 85 establece que sta slo deriva de la unin libre entre un hombre y una mujer.

5. En ese sentido, el artculo 406 del Cdigo Civil regulaba la unin de hecho nicamente

para el caso de parejas heterosexuales, la cual requera de una convivencia de 5 aos. Esta

normatividad fue declarada inconstitucional por la Cmara Constitucional al no permitir la unin

1
153

de hecho entre parejas homosexuales. Sin embargo, en contra de esta tendencia, el artculo 406.2

no reconoce a estas uniones de hecho como familia ni las faculta para adoptar en conjunto.

6. Del mismo modo, el 13 de marzo de 2007, a raz de un procedimiento ante el Sistema

Interamericano de Derechos Humanos (en adelante, SIDH), se dict la ley de identidad de

gnero, la cual establece que toda persona, cuya identidad de gnero sea diferente a su sexo,

podr solicitar la rectificacin registral de este y de su nombre en una nueva partida registral.

La relacin entre Serafina Conejo Gallo y Adriana Timor

7. Serafina y Adriana conviven desde el ao 2010, por lo que en febrero de 2011 decidieron

contraer matrimonio. Adriana tiene como nico vnculo cercano a su pareja sentimental.

8. Por su parte, Serafna Conejo Gallo naci el 28 de noviembre de 1963 en la provincia de

Santa Marta. A pesar de su sexo biolgico, Serafina se identific desde pequea con el gnero

femenino, expresndolo a travs de su tono de voz, gestos y vestimenta. Desde los 6 aos su

maestra trat de modificar su conducta frente a sus compaeros y compaeras, para lo cual

recurri a la aplicacin de numerosos azotes. Esta situacin se mantuvo durante 4 largos aos.

9. En 1974, a los 11 aos, Serafina fue separada por el Estado de su ncleo familiar e

internada en un centro de menores en el que fue violada reiteradas veces. Esto provoc que,

despus de 5 aos de encontrarse privada de su libertad, escapara hacia la capital, lugar donde se

vio en la necesidad de prostituirse. En 1985, luego de operarse para adquirir apariencia femenina,

insisti en que la llamaran Serafina. Esta situacin motiv que, en 1990, impulsara la creacin del

movimiento Mariposa, dirigido al activismo, formacin y educacin de la comunidad trans.

10. En 1992, se identifica como una mujer lesbiana y pide el reconocimiento de su identidad

de gnero, el cual fue negado de 1993 a 1999, por lo que somete el caso ante la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH). Serafina, a sus 47 aos, fue la

primera mujer trans de Elizabetia en cumplimiento de las recomendaciones de la CIDH.

2
153

La imposibilidad del matrimonio homosexual en Elizabetia

11. Luego de un ao de convivencia, Serafina y Adriana presentaron una solicitud para

casarse, la cual fue denegada por la Secretara Nacional de Familia. Esta decisin fue ratificada,

en instancia nica, por el Juzgado Contencioso Administrativo No. 7, el 5 de agosto de 2011. El

recurso de amparo interpuesto contra esta resolucin fue declarado improcedente, por lo cual

acuden al SIDH.

12. En ese sentido, Mariposa interpuso una peticin el 1 de febrero de 2012 ante la CIDH, la

cual aplic el per saltum al admitirla a trmite. En su informe de admisibilidad, analiz la

caracterizacin de posibles violaciones a los artculos 8, 11, 17, 24 y 25 en relacin al 1.1 de la

CADH. Asimismo, en el informe de fondo, declar la violacin de los referidos artculos y

aadi, en aplicacin del principio iura novit curia, la violacin del artculo 2 del referido

tratado. Ante ello, el 1 de febrero de 2013, el Estado decidi someter el caso ante la Corte IDH.

13. Del mismo modo, en mayo de 2013, Mariposa interpone una solicitud de medidas

provisionales a fin de que Serafina otorgue su consentimiento informado debido a la grave

condicin de salud en la que se encuentra Adriana.

3 Anlisis legal del caso

3.1 Anlisis de los aspectos preliminares

3.1.1 Competencia de la Corte en el presente caso

14. La Corte IDH es competente: a) ratione personae 1, toda vez que las vctimas son personas

que se encontraban bajo la jurisdiccin de Elizabetia; b) ratione temporis 2, porque el Estado de

1
Gonzlez Volio, Lorena. La competencia de la Corte Interamericana a la luz de su jurisprudencia y su nuevo
reglamento. En: Ponencias Curso Regional La Institucin del Ombudsman de Centroamrica y Holanda: Un Anlisis
Comparativo (2002 oct. 22-25: Guatemala) IIDH, San Jos, 2002, pg. 15.
2
Benavides, Luis ngel. La interpretacin integradora del Derecho Internacional de los derechos Humanos a la luz
de la determinacin de la competencia ratione temporis de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos
de desaparicin forzada de personas, pg. 101, y Rivera Juaristi, Francisco J.. La competencia ratione temporis de

3
153

Elizabetia ratific la CADH y reconoci la competencia contenciosa de la Corte el 01 de enero de

1990 y las violaciones tuvieron lugar a partir del 2010; c) ratione loci 3, toda vez que los ilcitos

internacionales ocurrieron en la jurisdiccin de Elizabetia; y, d) ratione materiae 4, ya que los

hechos configuran una violacin de las disposiciones de la CADH.

3.1.2 Excepciones Preliminares

15. La Honorable Corte, mediante resolucin incidental de 13 de febrero de 2013, dispuso

que los planteamientos procesales del Estado deban ser tratados como excepciones preliminares,

las cuales constituyen medios de defensa que buscan impedir el anlisis del fondo de un asunto 5.

Atendiendo a ello, se han interpuesto dos excepciones preliminares: a) La supuesta violacin del

derecho a la defensa del Estado y b) La falta de agotamiento de los recursos internos.

3.1.2.1 La supuesta violacin del derecho de defensa del Estado

16. En el caso sub litis, el Estado cuestiona que la incorporacin del artculo 2 de la CADH en

el Informe de Fondo impidi que se defendiera durante el trmite ante la CIDH.

17. Al respecto, la Honorable Corte IDH ha establecido que, durante el procedimiento ante la

CIDH, es posible variar la calificacin jurdica de los hechos que sustentan la peticin 6, siempre

y cuando no se altere el sustrato fctico que gener la violacin de derechos humanos 7. En efecto,

la CADH y el reglamento de la CIDH no obligan a la Comisin a determinar cules son los

la Corte Interamericana en casos de desapariciones forzadas: una crtica del caso Heliodoro Portugal vs. Panam,
revista CEJIL Ao IV Nmero 5, 2009, pg. 33.
3
O Donell, Daniel. Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, Comisin andina de Juristas, 1 edicin,
Lima, 1988, pg 418 y 479.
4
Gonzlez Volio, Lorena. La competencia de la Corte Interamericana a la luz de su jurisprudencia y su nuevo
reglamento, supra nota 1, pg. 23.
5
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, prr. 17; Caso Palma Mendoza y otros Vs.
Ecuador. Excepcin Preliminar y Fondo. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 247, prr. 17; Caso
Gonzlez Medina y familiares Vs. Repblica Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 27 de febrero de 2012 Serie C No. 240, prr. 41.
6
Cfr. Corte IDH. Caso Grande Vs. Argentina. Excepciones Preliminares y Fondo. Sentencia de 31 de agosto de 2011.
Serie C No. 231, prr. 53, y Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 59.
7
Corte IDH. Caso Grande Vs. Argentina, supra nota 6, prr. 54.

4
153

derechos objeto de trmite en su informe de admisibilidad 8, por lo que resulta viable la

incorporacin de nuevos derechos en el procedimiento ante el Sistema Interamericano 9.

18. Es as que el marco fctico del presente caso, relacionado a la imposibilidad de Serafina y

Adriana para contraer matrimonio y constituir familia en virtud del artculo 396 del Cdigo Civil

de Elizabetia, no ha sido alterado, toda vez que el Estado se defendi de los hechos al indicar que

exista un recurso que cuestionaba en abstracto la referida disposicin del Cdigo Civil.

19. Al respecto, el Estado no podra alegar una incorrecta aplicacin del principio iura novit

curia, ya que, a travs de este principio, la Honorable Corte ha declarado la violacin del artculo

2 10. En todo caso, debe considerarse que las implicancias del artculo 2 -en particular, la adopcin

de medidas legislativas- ya se encuentran incluidas implcitamente en las obligaciones generales

asumidas por Elizabetia en virtud del artculo 1.1. de la CADH 11.

20. Por lo anteriormente sealado, solicitamos a este distinguido Tribunal que desestime la

excepcin preliminar relacionada con el derecho de defensa del Estado.

3.1.2.2 La alegada falta de agotamiento de los recursos internos

21. El Estado ha interpuesto la excepcin de falta de agotamiento de los recursos internos 12

por dos motivos. En primer lugar, estima que exista un proceso constitucional de amparo

pendiente al momento de interponer la peticin individual y, en segundo lugar, considera que no

8
Cfr. Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, supra nota 6, prr. 52.
9
Cfr. Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, supra nota 6, prr. 55; Caso Vlez Loor Vs. Panam.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218,
prr. 184, y Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prr.
163.
10
Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, prr. 110.
11
Cecilia Medina Quiroga y Claudio Nash Rojas. Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Introduccin a sus
Mecanismos de Proteccin, Centro de Derechos Humanos de la facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
Santiago de Chile, 2011, pg. 28.
12
Fandez Ledesma, Hctor. El agotamiento de los recursos internos en el Sistema Interamericano de proteccin de
los Derechos Humanos, Revista Instituto Interamericano De Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, 2007, pg.
109 y O Donell, Daniel. supra nota 3, pg 430, 435 y 436.

5
153

se ha interpuesto la accin de inconstitucionalidad para cuestionar la compatibilidad del artculo

396 del Cdigo Civil con la Constitucin.

22. Respecto del primer punto, debe sealarse que los recursos internos han sido agotados. En

efecto, el pronunciamiento del Juzgado Contencioso Administrativo N 7 se relacion con el

fondo de la controversia y desestim el pedido de Serafina y Adriana, por lo cual, al ser un

pronunciamiento de nica instancia, cerr la posibilidad de tutela requerida en esta clase de

procedimientos. En ese sentido, el Estado no podra alegar que el proceso de amparo deba

culminarse, ya que al exigirse una arbitrariedad manifiesta este recurso era inefectivo, dado que

tanto el artculo 9 de la Constitucin como el artculo 396 del Cdigo Civil slo reconocen la

familia derivada del matrimonio heterosexual, por lo que no era posible encontrar una

arbitrariedad manifiesta. Al respecto, la Corte ha sealado que, cuando se exijan mayores

complejidades que tornen ilusorio el derecho 13, no existe la obligacin de agotar estos recursos 14.

23. En relacin a la accin de inconstitucionalidad, debe recordarse que no es exigible al

peticionario agotar todos los recursos disponibles 15. De esta forma, la Corte IDH ha establecido

que la accin de inconstitucionalidad, por su naturaleza, no es un recurso que siempre se deba

agotar 16, ya que no protege derechos subjetivos sino defiende la constitucionalidad de las leyes de

manera objetiva 17. Por ello, no era obligatorio agotar este recurso, ms aun cuando el Estado tuvo

la oportunidad de remediar esta situacin a travs del proceso contencioso administrativo.

13
Cfr. Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, prr. 164.
14
CIDH Informe N 100/01, Milton Garca Fajardo y otros contra Nicaragua, 11 de octubre de 2001, prr. 81, y
Corte IDH. Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, prr. 24.
15
CIDH. Informe N. 13/12, Luis Fernando Guevara Das contra Costa Rica, 20 de marzo de 2012, prr. 33.
16
Cfr. Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, supra nota 13, prr. 85.
17
Cfr. Brage Camazano, Joaqun. La Accin de Inconstitucionalidad, Instituto De Investigaciones Jurdicas de la
UNAM, Mxico D. F., 2000, pg. 167.

6
153

24. Por las consideraciones expresadas, se solicita a la Honorable Corte que desestime la

excepcin preliminar relacionada a la falta de agotamiento de los recursos internos.

3.2 Anlisis de los asuntos legales relacionados con la CADH

3.2.1 El Estado viol los artculos 11, 17 y 24 de la CADH en relacin al 1.1 y 2

de dicho instrumento en perjuicio de Adriana y Serafina

25. El Estado de Elizabetia es responsable internacionalmente por la violacin de los derechos

a la proteccin de la honra y dignidad, proteccin a la familia y la igualdad ante la ley puesto que

discrimin a Adriana y a Serafina al no permitirles contraer matrimonio debido a su orientacin

sexual, lo cual les impidi ser reconocidas como familia y ejercer una vida familiar.

26. Al respecto, la Honorable Corte ha establecido que los artculos 11.2 y 17 de la CADH

tutelan, de manera complementaria, el derecho a la vida familiar y su adecuada proteccin y

fortalecimiento 18. En ese sentido, esta representacin demostrar que Serafina y Adriana tienen el

derecho a vivir en familia y a no sufrir injerencias arbitrarias por parte del Estado, debido a que

Elizabetia tiene el deber de reconocer y proteger este ncleo familiar.

3.2.1.1 Violacin del derecho a la vida familiar

27. El mbito de la vida privada familiar se caracteriza por quedar exento e inmune a las

invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de la autoridad pblica 19. Asimismo, el

efectivo ejercicio de este derecho comprende una serie de factores relacionados con la dignidad

del individuo 20, entre los que deben destacarse la capacidad para desarrollar el derecho a la

18
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012.
Serie C No. 239, prr. 169, 175, y Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundacin in vitro") Vs. Costa Rica.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257, prr.
145.
19
Cfr. Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs Colombia, Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148, prr. 193 y 194, y Caso Tristn Donoso Vs. Panam.
Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193, prr. 55.
20
Cfr. Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundacin in vitro") Vs. Costa Rica, supra nota 18, prr. 143.

7
153

autonoma personal, el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos, as

como el desarrollo de la vida sexual 21.

28. En el caso sub litis, el artculo 85 de la Constitucin Poltica y el artculo 406.2 del

Cdigo Civil de Elizabetia constituyen impedimentos de iure que no permiten que Adriana y

Serafina puedan vivir en familia y recibir la proteccin legal correspondiente, dado que la

referida legislacin slo reconoce como familia a las parejas heterosexuales, lo cual constituy

una injerencia arbitraria al derecho de la vida privada.

29. En efecto, Serafina y Adriana forman una vida familiar protegida por la CADH, al

mantener una relacin con contacto frecuente y cercana personal y afectiva 22, debido a que

conviven desde febrero de 2010, periodo en el cual han compartido experiencias personales como

el mal que sufri Adriana cuando era adolescente y que, en la actualidad, no cuenta con

familiares cercanos por su homosexualidad. Asimismo, esta cercana personal y afectiva ha

conllevado a que, desde febrero de 2011, hayan manifestado continuamente su intencin de

contraer matrimonio, deseo frustrado por la legislacin interna de Elizabetia.

30. De esta forma, el trato discriminatorio que impidi el reconocimiento de esta vida familiar

se sustenta nicamente en su orientacin sexual categora protegida por el derecho a la vida

privada 23, dado que es derecho de toda persona, independientemente de su orientacin sexual, e

identidad de gnero, poder constituir una familia y que esta no debe sufrir ningn tipo de

21
Cfr. Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile, supra nota 18, prr. 135 y 162; Caso Rosendo Cant y otras
Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No.
216, prr. 119; TEDH. Caso Dudgeon contra Reino Unido. Sentencia de 22 de octubre de 1981. Aplicacin N
7525/76, prr. 41, y NeJaime, Douglas. Marriage inequality: same-sex relationships, religious exemptions, and the
production of sexual orientation discrimination, California Law Review vol. 100, California, 2012, pg. 1198.
22
Cfr. Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile, supra nota 18, prr. 177.
23
Cfr. TEDH. Caso Dudgeon contra Reino Unido, supra nota 21, prr. 41; Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs.
Chile, supra nota 18, prr. 133.

8
153

discriminacin 24. En efecto, tal como sostiene Dworkin, determinados rasgos de distincin

encuentran fundamento debido a que ciertos grupos excluidos histricamente son ms propensos

a que se les niegue la consideracin debida, lo cual exige a todo el aparato pblico analizar con

mayor sospecha y atencin las medidas que impactan sobre estos grupos 25.

31. En ese sentido, Elizabetia no podra alegar que esta interferencia legal en la vida familiar

de las parejas homosexuales se ampara en el fin reproductivo que deben perseguir las familias,

toda vez que la vida privada familiar incluye la autonoma reproductiva para procrear de forma

natural o por tcnicas asistidas de reproduccin, incluidas tanto en su dimensin individual y

tambin de pareja, adems del acceso a servicios de salud reproductivos 26.

32. Asimismo, Elizabetia est impedida de realizar injerencias arbitrarias en la vida privada

de Serafina y Adriana basadas en cuestiones de moralidad y valores propios del Estado pues,

como lo determin el Comit de Derechos Humanos, ello ocasionara que un gran nmero de

leyes que interfieran en la vida privada no puedan ser revisadas 27.

33. En consecuencia, se evidencia que el Estado, al no otorgar ningn tipo de reconocimiento

a la vida familiar de las parejas homosexuales, viol el artculo 11.2 de la CADH.

3.2.1.2 Violacin del derecho a la proteccin a la familia

34. Por otro lado, en relacin al derecho a la proteccin a la familia, se debe entender que la

familia no es un ente esttico 28 ya que no ha podido ser insensible a las transformaciones de su

entorno 29. En ese sentido, la Honorable Corte ha determinado que la CADH, en su artculo 17, no

24
Cfr. Principios de Yogyakarta sobre la Aplicacin del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las
Cuestiones de Orientacin Sexual e Identidad de Gnero, 27 de marzo de 2007, principio 24.
25
Cfr. Dworkin, Ronald. El Imperio de la Ley, editorial Gedisa, Barcelona, 1992, pg. 269.
26
Cfr. Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundacin in vitro") Vs. Costa Rica, supra nota 18, prr. 272.
27
Cfr. CDH. Toonen v. Australia, Comunicacin No. 488/1992, U.N. Doc. CCPR/C/50/D/488/1992 (1994), prr. 8.6.
28
Cfr. Hunter, Nan D. The Future Impact of Same-Sex Marriage: More Questions Than Answers, the Georgetown
Law Journal, pg. 1869.
29
Cfr. Hernndez Rodrguez, Gerardo. Anlisis y perspectivas sociodemogrficas en las uniones de hecho,
Universidad Pontificia de Salamanca, Madrid, 1999, pg. 5 y 7, y Pous De La Flor, Mara Paz. La institucin

9
153

contempla un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege slo un modelo

tradicional de la misma 30. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tambin

aborda el concepto de familia de manera amplia 31, estableciendo que no existe una manera nica

de vivir en familia 32, debido a que la nocin de "vida familiar" no se limita nicamente a las

familias generadas en el matrimonio y puede abarcar otras relaciones de hecho 33.

35. En el caso sub judice, se advierte que el Estado viol el derecho a fundar una familia de

toda persona 34, ya que la Constitucin slo protege a la familia tradicional. Del mismo modo, a

travs de la modificacin del artculo 406.2 del Cdigo Civil, Elizabetia perpetu un concepto

esttico y excluyente de familia, impidiendo el reconocimiento de sus diversas formas existentes

al establecer que las uniones de hecho homosexuales no seran consideradas familia.

36. Al respecto, tanto el Comit de los Derechos del Nio 35 como el Comit para la

Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer 36 han sealado que es imposible efectuar una

definicin uniforme de familia. De esta manera, se advierte la existencia, con calidad de numerus

apertus, de diversos tipos de familia, entre las que se encuentran las nucleares, extendidas,

familiar en las parejas del mismo sexo, Revista jurdica espaola de doctrina, jurisprudencia y bibliografa N 3,
2005, pg. 14.
30
Cfr. Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile, supra nota 18, prr. 142.
31
TEDH. Caso Schalk y Kopf contra Austria. Sentencia de 24 de junio de 2010. Aplicacin N 30141/04, prr. 91;
Caso Johnston y otros contra Irlanda. Sentencia de 18 de diciembre de 1986. Aplicacin N 9697/82, prr. 56; Caso
X, Y y Z contra Reino Unido. Sentencia de 22 de abril de 1997. AplicacinN. 21830/93, prr. 36, y Caso L. Contra
Pases Bajos. Sentencia de 1 de junio de 2004. Aplicacin N. 45582/99, prr. 36.
32
TEDH. Caso X y otros contra Austria. Sentencia de 19 de febrero de 2013. Aplicacin N9010/07, prr. 139, Caso
Kozak contra Polonia. Sentencia de 2 de marzo de 2010. Aplicacin N 13102/02, prr. 98.
33
TEDH. Caso Van Der Heijden contra Pases Bajos. Sentencia de 3 de abril de 2012. Aplicacin N 42857/05, prr.
50; Caso X, Y y Z contra Reino Unido, supra nota 31, prr. 31, y Caso The Keegan contra Irlanda. Sentencia de 26
de Mayo 1994. Aplicacin N 16969/90, prr. 44.
34
Badilla, Ana Elena. El derecho a constitucin y la proteccin de la familia en la normativa y la jurisprudencia del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en AAVV. Interpretacin de los principios de igualdad y no
discriminacin para los derechos humanos de las mujeres en los instrumentos del Sistema Interamericano, San Jos,
2008. pg. 110.
35
Comit de los Derechos Nio. Observacin General N 7. Realizacin de los derechos del nio en la primera
infancia (2006) U.N. Doc. CRC/C/GC/7/Rev.1, prr. 15, 19.
36
CEDAW. Recomendacin General N 21. La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares. 13 perodo
de sesiones, 1994, prr. 13.

10
153

monoparentales 37, homoparentales 38, y aquellas parejas que, pese a no haber contrado

matrimonio tienen hijos 39.

37. Por ello, la exclusin del reconocimiento de las familias homosexuales, no cuenta con

sustento jurdico en virtud de las normas de Derecho Internacional. Incluso, este criterio ha sido

implementado en el derecho interno de pases como Mxico 40, Brasil 41, Sudfrica 42, Canad43 y

Espaa 44, los cuales han extendido el concepto de familia 45, ms all de la que deriva de una

pareja heterosexual, reconociendo que merecen igual proteccin que aqulla.

38. Por todo lo expuesto, el Estado es responsable internacionalmente dado que neg el

reconocimiento legal a Adriana y a Serafina como familia en razn a su orientacin sexual.

3.2.1.3 Violacin del Derecho a contraer matrimonio

39. El derecho a contraer matrimonio se encuentra reconocido en el artculo 17.2 de la

Convencin Americana. Esta disposicin se caracteriza por contener una clusula de no

discriminacin a diferencia de lo contenido en el artculo 12 del Convenio Europeo para la

Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (en adelante, CEDH).

37
Valdivia Snchez, Carmen. La familia: Concepto, cambios y nuevos modelos, la revue du REDIF, Vol. 1,
Universidad de Deusto, 2008, pg. 19, y Libson, Micaela Cynthia. La diversidad en las familias: un estudio social
sobre parentalidad gay y lesbiana, Buenos Aires, 2009, pg. 43.
38
Enciclopedia britnica en espaol, La familia: Concepto, Tipos y Evolucin 2009, pg. 5; Flaquer, Lluis. La
estrella menguante del padre, editorial Ariel, Barcelona, 1999, pg. 156, y Barrios Flrez, Alberto. Estudio y anlisis
de la percepcin social de las familias homoparentales y su presencia en la prensa escrita espaola, Universidad de
Valencia, 2012, pg. 9.
39
CDH. Observacin General N. 19. La familia, artculo 23. 39 perodo de sesiones, HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I)
(1990), prr. 2.
40
Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico. Accin de inconstitucionalidad, A.I. 2/2010.
41
Cfr. Supremo Tribunal Federal de Brasil. Accin directa de Inconstitucionalidad. N 4.277. Sentencia de 05 de
mayo de 2011.
42
Cfr. Corte Constitucional de Sudfrica. Minister of Home Affairs and another v. Fourie and another. Sentencia del
1 de diciembre de 2005. Case C.C.T. 60/04.
43
Cfr. Tribunal Supremo federal de Canad. Solicitud del Gobierno Federal de pronunciarse sobre el matrimonio
homosexual, de 9 de diciembre de 2004.
44
Cfr. Tribunal Constitucional de Espaa 198/2012. Recurso de inconstitucionalidad 6864-2005. Sentencia de 6 de
noviembre de 2012.
45
Cfr. Tribunal Constitucional Federal Alemn, BVerfG, 1 BVL 1/11. Sentencia del 19 de febrero de 2013.

11
153

40. Ahora bien, corresponde determinar si es que este derecho tambin se reconoce para las

parejas homosexuales. Ello supone determinar, a travs de los criterios de interpretacin de la

Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados 46 (en adelante, Convencin de Viena),

si es que la Convencin Americana contempla esta posibilidad.

3.2.1.3.1 Interpretacin literal

41. De conformidad con el artculo 31 de la Convencin de Viena, la interpretacin literal

supone dotar de contenido al instrumento internacional de conformidad al sentido corriente que

haya de atribuirse a los trminos del tratado, prctica realizada con anterioridad por la Corte 47.

42. De este modo, de una lectura literal del artculo 17.2 se desprende que, a diferencia de lo

dispuesto en el artculo 12 del CEDH, la Convencin reconoce el derecho del hombre y la mujer

a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para

ello por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin

establecido en esta Convencin, por lo que constituye una norma de configuracin legal 48. De

ah que, al ser la orientacin sexual una categora protegida por el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos 49, una diferenciacin realizada por este motivo no puede considerarse vlida.

46
Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331,
entered into force January 27, 1980. Viena, 1969.
47
Cfr. Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundacin in vitro") Vs. Costa Rica, supra nota 18, prr. 188;
Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, supra nota 6, prr. 38, y Caso Ros y otros Vs. Venezuela. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194, prr. 340.
48
Cfr. Navas Castillo, Antonia y Nova Castillo, Florentina. Derecho Constitucional Estado Constitucional,
Editorial Dykinson, S.L., Madrid, 2005, pg. 324, y Tribunal Constitucional del Per. Caso Ex presidente Alberto
Fujimori Fujimori. Expediente N. 4235-2010-PHC/TC. Sentencia del 11 de agosto de 2011, fundamento 12.
49
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile, supra nota 18, prr. 84; CDH. Young contra Australia,
Comunicacin No. 941/2000, U.N. Doc. CCPR/C/78/D/941/2000 (2003), prr. 2.1; Corte Constitucional de
Sudfrica. The National Coalition of Gay and Lesbian equality and another v. Minister of justice and others.
Sentencia del 9 de octubre de 1998. CCT 11/98; CDESC. Observacin general N 20. No discriminacin en los
derechos econmicos, sociales y culturales. U.N. Doc. E/C.12/GC/20 (2009), prr. 32; CDESC. Observacin
General N 19. Derecho a la seguridad social. U.N. Doc. E/C.12/GC/19 (2008), prr. 29; CDESC. Observacin
General N 18. Derecho al trabajo. U.N. Doc. E/C.12/GC/18 (2006), prr. 12. b; CDESC. Observacin General N
15. Derecho al agua. U.N. Doc. E/C.12/2002/11 (2003), prr. 13, y CDESC. Observacin General N 14. Derecho al
nivel de salud ms alto posible. U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000), prr. 18.

12
153

43. En ese sentido, el Estado no podra alegar, en virtud a los pronunciamientos del Tribunal

Europeo, la existencia de un margen de apreciacin 50 en torno a la regulacin del matrimonio

dentro de la jurisdiccin de un Estado 51, toda vez que la Convencin Americana, a diferencia del

CEDH, no habilita esa posibilidad. En efecto, la Corte resalta que la presunta falta de un

consenso [] sobre el respeto pleno por los derechos de las minoras sexuales no puede ser

considerado como un argumento vlido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para

perpetuar y reproducir la discriminacin histrica y estructural que [] han sufrido 52.

44. Sin embargo, esta representacin advierte que el artculo 17.2 hace referencia al derecho

del hombre y la mujer a contraer matrimonio, por lo cual la interpretacin literal no resulta per se

suficiente para afirmar que existe una obligacin internacional de regular el matrimonio entre

personas del mismo sexo, por lo cual se debe recurrir a otros medios de interpretacin.

3.2.1.3.2 Interpretacin evolutiva

45. Los tratados sobre derechos humanos tienen la particularidad de ser instrumentos vivos

que deben adaptarse a los diversos cambios sociales. De ah que la interpretacin de estos

instrumentos deba efectuarse conforme con la evolucin de los tiempos y las necesidades

sociales 53. Este criterio ha sido empleado tanto por el TEDH 54 como por la Corte IDH 55.

50
Carrillo Salcedo, Juan Antonio. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Tecnos Madrid, 2003, pg. 91.
51
TEDH. Caso X y otros contra Austria, supra nota 32, prr. 98 y 106, y TEDH. Caso Salgueiro da Silva Mouta
contra Portugal. Sentencia de 21 de diciembre de 1999. Aplicacin N 33290/96, prr 41 y 42.
52
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile, supra nota 18, prr. 92; Informe del Relator Especial sobre el
derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, E/CN.4/2004/49, 16 de
febrero de 2004, prr. 33, e informe del Relator Especial sobre la cuestin de la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, E/CN.4/2004/56, 23 de diciembre de 2003, prr. 64.
53
Tribe, Laurence y Dorfe, Michael. Interpretando la Constitucin, Palestra Editores, Lima, 2010, pg. 44, y
Gardiner, Richard K. Treaty Interpretation, Oxford University Press, 2008, pg. 241 y 242.
54
Cfr. TEDH. Tyrer contra Reino Unido. Sentencia de 25 de abril de 1978. Aplicacin N 5856/72, prr. 31; Caso
Marckx contra Blgica. Sentencia de 13 de junio de 1979. Aplicacin N 6833/74, prr. 41, y Caso Loizidou contra
Turqua (Preliminary Objections) Sentencia de 23 de marzo de 1995. Aplicacin N 15318/89, prr. 71.
55
Cfr. Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundacin in vitro") Vs. Costa Rica, supra nota 18, prr. 173;
Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de
2005. Serie C No. 134, prr. 106; El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantas del Debido Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, prr.

13
153

46. Por ello, en el marco de la interpretacin evolutiva del artculo 17.2, se analizarn los

desarrollos pertinentes en la legislacin comparada y en la jurisprudencia de diversos tribunales

respecto a la posibilidad de las parejas del mismo sexo de contraer matrimonio.

47. En lo que respecta a legislacin comparada, la Unin Europea (en adelante, UE) ha

instado a los Estados a finalizar la prohibicin del matrimonio entre parejas homosexuales o que,

en todo caso, se les permita el acceso a regmenes jurdicos equivalentes. As, la UE, en su

Resolucin de 15 de enero de 2003, invita a incluir en la agenda poltica el reconocimiento de los

matrimonios homosexuales. Asimismo, se recuerda que, en el Tratado por el que se establece una

Constitucin para Europa, se incluye especficamente a la orientacin sexual como causa de

discriminacin expresamente prohibida (arts. II-81 y III-118) 56.

48. Del mismo modo, los Principios de Yogyakarta sealan que ninguna condicin, como el

matrimonio, la maternidad o paternidad, podran ser invocadas con el fin de impedir el

reconocimiento legal de la identidad de gnero de una persona 57. En razn a ello, los Estados

deben velar porque se reconozca la diversidad de formas de familias, incluidas aquellas que no

son definidas por consanguinidad o matrimonio, por lo que debern adoptar todas las medidas

legislativas, administrativas y de otras ndoles necesarias para asegurar que ninguna familia sea

sometida a discriminacin basada en la orientacin sexual o identidad de gnero 58.

114, e Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artculo
64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989.
Serie A No. 10, prr. 43.
56
Cfr. Tribunal Constitucional de Espaa 198/2012, supra nota 44, pg. 13 y 14.
57
Cfr. Principios de Yogyakarta, supra nota 24, principio nmero 3.
58
Principios de Yogyakarta, supra nota 24, principio nmero 24.

14
153

49. En ese mismo sentido, la Declaracin de Montreal seala que la familia es la parte ms

importante de la vida de las personas. En consecuencia, se debe permitir el matrimonio a parejas

del mismo sexo con opciones de paternidad y maternidad, incluyendo la adopcin 59.

50. Por otro lado, diversos tribunales internos 60 han coincidido en sealar que la clusula de

igualdad impide la discriminacin en razn de la orientacin sexual, por lo que se debe garantizar

el matrimonio entre parejas del mismo sexo61, tal es el caso de Canad 62, Espaa 63, Sudfrica 64.

51. Es as que la necesidad del reconocimiento del derecho a contraer matrimonio para

parejas homosexuales no resulta ms que un corolario 65 de una progresiva tutela de los derechos

de las personas LGTBI 66. En efecto, esta interpretacin se ha utilizado para tutelar el derecho a la

vida privada respecto del mantenimiento de relaciones sexuales entre parejas homosexuales

frente a medidas disciplinarias y penales 67, el derecho a la vida familiar para parejas

59
Declaracin de Montreal sobre los Derechos Humanos de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales,
Conferencia internacional sobre los Derechos Humanos LGTB de 29 de julio de 2006, Pg. 7.
60
Severino, Roger. Or For Poorer? How SameSex marriage threatens religious liberty, Harvard Journal of Law &
Public Policy, pg. 946.
61
Sanders, Steve. The Constitutional Right to (keep your) Same-Sex Marriag, Michigan Law Review, vol. 110, pg.
1458, pg. 1458.
62
Tribunal Supremo federal de Canad, supra nota 43.
63
Cfr. Tribunal Constitucional de Espaa 198/2012, supra nota 44.
64
Cfr. Corte Constitucional de Sudfrica. Lesbian and Gay Equality Project and eighteen others v. Minister of Home
Affairs and others. Sentencia del 1 diciembre de 2005. Case C.C.T.10/04.
65
Rosky, Clifford J. Perry v. Schwarzenegger and The Future of Same-Sex Marriage Law, Arizona Law Review,
2011, pg. 925.
66
Corte Suprema de Hawai. Baehr contra Lewin. 9 de diciembre de 1999; Corte Suprema de Vermont. Baker contra
Vermont. Sentencia del 20 de diciembre de 1999, y Corte Suprema Judicial de Massachusetts. Goodridge y otros
contra el departamento de Salud Pblica y otro. Sentencia del 18 de noviembre de 2003.
67
TEDH. Caso Dudgeon contra Reino Unido, supra nota 21, prr. 63; Caso Norris contra Irlanda. Sentencia de 26
de octubre de 1988. Aplicacin N 10581/83, prr. 120; CDH. Toonen v. Australia, supra nota 27, prr. 8.7; Corte
Suprema de EEUU. Lawrence contra Texas. Sentencia del 26 de marzo del 2003, prr. 9, y Corte Suprema de
EEUU. Romer contra Evans. Sentencia del 20 de mayo de 1996.

15
153

homosexuales 68, el reconocimiento de las familias homoparentales 69 y la posibilidad de

matrimonio entre parejas transexuales 70.

52. Por tanto, la interpretacin evolutiva del derecho a contraer matrimonio emanado del

artculo 17.2 de la CADH permite concluir que Elizabetia tiene el deber de legislar sobre el

matrimonio entre parejas del mismo sexo.

3.2.1.3.3 Interpretacin del objeto y fin de la Convencin

53. La Honorable Corte IDH ha sealado que el objeto y fin de la Convencin es la eficaz

proteccin de la persona humana 71. En ese sentido, tomando en consideracin el deber especial

del Estado de proteger a la comunidad LGTBI 72, se desprende que las disposiciones de la CADH

deben ser interpretadas a fin de dotarlas de mayor eficacia y garantizar sus derechos.

3.2.1.3.4 Conclusin de la interpretacin del artculo 17.2

54. En conclusin, a travs de la utilizacin de los distintos mtodos de interpretacin

consagrados en la Convencin de Viena, se colige que existe la obligacin convencional de exigir

al Estado la regulacin normativa del matrimonio entre parejas del mismo sexo.

68
TEDH. Caso Schalk y Kopf contra Austria, supra nota 31, prr. 94.
69
TEDH. Caso X y otros contra Austria, supra nota 32, prr. 145 y 146; Frumer, Philippe. La discrimination fonde
sur lorientation sexuelle dans les relations de partenariat ou de cohabitation: une question dintrt gnral devant
la Cour europenne des droits de lHomme, Revue trimestrillo des droits de lHomme n 59, Bruselas, 2004, pg.
687.
70
TEDH. Caso Christine Goodwin contra Reino Unido. Sentencia de 11 de junio de 2002. Aplicacin N 28957/95.
71
Cfr. Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundacin in vitro") Vs. Costa Rica, supra nota 18, prr. 257-
259, y Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, prr. 33, 42.
72
Naciones Unidas, oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos. Nacidos libres e iguales, Ginebra, 2012,
pg. 95; CDH. Observaciones finales respecto de Chile. U. N. Doc. CCPR/C/CHL/CO/5 (2007), prr. 16;
Observaciones finales respecto de Austria. U. N. Doc. CCPR/C/AUT/CO/4 (2007), prr. 8; Observaciones finales
respecto de los Estados Unidos de Amrica. U. N. Doc. CCPR/C/USA/CO/3 (2006), prr. 25; Observaciones finales
respecto de Grecia. U. N. Doc. CCPR/CO/83/GRC (2005), prr. 5; Observaciones finales respecto de Finlandia. U.
N. Doc. CCPR/ CO/82/FIN (2004), prr. 3; Observaciones finales respecto de Suecia. U. N. Doc.
CCPR/C/SWE/CO/6 (2009), prr. 3; Observaciones finales respecto de Dinamarca. U. N. Doc. CCPR/C/DNK/CO/5
(2008), prr. 4; CEDAW. Observaciones finales respecto de Montenegro. U. N. Doc. CEDAW/C/MNE/CO/1
(2011), prr. 4. y CDESC. Observaciones finales respecto de Brasil. U. N. Doc. E/C.12/BRA/CO/2 (2009), prr. 3.

16
153

3.2.1.4 Violacin del derecho a la igualdad ante la ley y no discriminacin

55. La Corte IDH ha sealado que la nocin de igualdad est directamente vinculada a la

unidad de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona 73.

Asimismo, el Tribunal ha indicado que, en la etapa actual de la evolucin del Derecho

Internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminacin ha ingresado en el

dominio del ius cogens, dado que sobre l descansa el andamiaje jurdico del orden pblico

nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurdico 74.

56. En el caso sub litis, si bien se ha declarado la inconstitucionalidad de la frase entre un

hombre y una mujer para las uniones de hecho, lo cierto es que la legislacin promulgada con

ocasin de la sentencia de la Cmara Constitucional restringi la proteccin familiar slo para las

parejas heterosexuales, en virtud del artculo 85 de la Constitucin. De esta manera, el Estado,

lejos de cumplir con su obligacin de adoptar medidas positivas para revertir o cambiar

situaciones discriminatorias existentes en la sociedad 75 en perjuicio de las personas LGTBI,

perpetu esta prctica discriminatoria.

57. Elizabetia no podra alegar que la proteccin del sentido tradicional de familia constituye

una justificacin razonable 76, toda vez que debe considerar la evolucin de la sociedad, los

cambios en la percepcin social y que no hay slo una manera de vida familiar 77, por lo que toda

persona tiene derecho a constituir una familia independientemente de su orientacin sexual 78.

73
Cfr. Corte IDH. Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica Relacionada con la
Naturalizacin. Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, prr. 55.
74
Cfr. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, prr. 269.
75
Nowak, Manfred. U.N. Covenant on Civil and Political Rigths, CCPR Commentary, N.P. Engel Publisher,
Alemania, 1993, pg. 476.
76
Corte suprema de Iowa. Katherine Varnum y otros contra Brien. Sentencia del 03 de abril 2009, pg 10, y Corte
Suprema Judicial de Massachusetts. Goodridge y otros contra el departamento de Salud Pblica y otro, supra nota
66, pg. 19.
77
TEDH. Caso X y otros contra Austria, supra nota 32, prr. 138; Caso Karner contra Austria. Sentencia de 24 de
julio de 2003. Aplicacin N 40016/98, prr. 40; Caso Kozak contra Polonia, supra nota 32, prr. 98, y Eskridge,

17
153

58. Asimismo, el Estado tampoco podra excluir a las minoras sexuales, protegiendo a una

mayora 79, ya que su funcin es proteger a esas minoras de los prejuicios difundidos 80, como

anlogamente sucedi cuando se prohiba el matrimonio entre blancos y negros, concepcin de

las mayoras. No obstante, la Corte Suprema de California estableci que se violaba la garanta de

igualdad 81. Este criterio fue ratificado por la Corte Suprema al sealar que la prohibicin legal

del matrimonio entre dos razas violaba el principio de igualdad y no discriminacin 82.

59. En el caso sub examine, el pronunciamiento del Tribunal Contencioso Administrativo No.

7, al impedir que Serafina y Adriana contraigan matrimonio, supuso que slo las familias

tradicionales estn sujetas a proteccin legal. Consecuentemente, la nica justificacin para

realizar esta distincin fue la orientacin sexual de las vctimas, por lo cual no cabe una

ponderacin para determinar su prohibicin 83. Al respecto, debe recordarse que una

diferenciacin legislativa en funcin del sexo, orientacin sexual e identidad de gnero, origina

que se invierta la carga de la prueba al Estado a fin de que demuestre la necesidad de excluir a las

parejas homosexuales para conseguir el objetivo buscado a travs de la ley 84, por lo que el Estado

viol el artculo 24 de la CADH 85.

William N. Jr. A History of Same Sex Marriage. Virginia law school, Yale Law School Legal Scholarship
Repository, 1993, pg. 1429 y 1430.
78
Principios de Yogyakarta, supra nota 24, principio 24.
79
Dworkin, Ronald. Los derechos en serio, editorial Ariel S. A., Barcelona, 1995, pg. 37, y Corte Suprema de
EEUU. Romer contra Evans, supra nota 67.
80
Cfr. Corte Constitucional de Sudfrica. Minister of Home Affairs and another v. Fourie and another, supra nota 42,
prr. 94 y 113.
81
Cfr. Corte Suprema de California. Perez contra Sharp. Sentencia del 1 de Octubre de 1948.
82
Cfr. Corte Suprema de EEUU. Loving contra Virginia. Sentencia del 12 de junio de 1967, y Tribe, Laurence H. y
Matz, Joshua. The constitutional inevitability of same-sex marriage, Maryland Law Review vol. 71, Maryland, 2012,
pg. 478.
83
Cfr. Clrico, Laura. El Examen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional, EUDEBA, 1 ed., Buenos
Aires, 2009, pg. 45.
84
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile, supra nota 18, prr. 282; TEDH. Caso X y otros contra Austria,
supra nota 32, prr. 140 y 141, y Caso Karner contra Austria, supra nota 77, prr. 41.
85
Del Toro Huerta, Mauricio Ivn. La responsabilidad del estado en marco del derecho internacional de los
derechos humanos, pg. 669.

18
153

60. Por lo expuesto, el Estado de Elizabetia viol el derecho a la proteccin de la honra y

dignidad, la proteccin de la familia y la igualdad ante la ley en relacin con las obligaciones de

los artculos 1.1 y 2 de la CADH en perjuicio de Adriana Timor y Serafina Conejo.

3.2.2 El Estado viol los artculos 8 y 25 de la CADH en relacin a los artculos

1.1 y 2 del referido instrumento en perjuicio de Serafina y Adriana

61. Elizabetia es responsable por la violacin del derecho a las garantas judiciales, toda vez

que no garantiz el derecho a recurrir el fallo en sede contencioso administrativa, debido a la

inexistencia de un recurso judicial efectivo.

3.2.2.1 Violacin del derecho a recurrir el fallo

62. La Corte IDH ha establecido que las garantas que permitan alcanzar decisiones justas

configuran un derecho humano, las cuales deben respetarse en los procedimientos administrativos

y en cualquier otro proceso que pueda afectar derechos de las personas 86. En efecto, las

garantas mnimas establecidas en el numeral 2 del mismo precepto se aplican tambin a esos

rdenes 87 y, por ende, en stos el individuo tiene derecho al debido proceso en los trminos

reconocidos para la materia penal, en cuanto sea aplicable al procedimiento respectivo 88.

63. En el caso sub judice, el Juzgado Contencioso Administrativo No. 7, al no permitir que

Serafina y Adriana contraigan matrimonio, les neg la posibilidad de formar una familia. Sin

embargo, contra esta resolucin no exista recurso judicial alguno, lo cual imposibilit la revisin

ntegra del fallo 89 a travs de un recurso accesible y eficaz 90. Al respecto, el artculo 8.2 de la

86
Cfr. Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03
del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, prr. 125, y Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panam.
Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003. Serie C No. 104, prr. 127.
87
Cfr. Tribunal Constitucional del Per. Caso Ex presidente Alberto Fujimori Fujimori, supra nota 48,
fundamentos 20 y 21.
88
Cfr. Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie
C No. 74, prr. 103.
89
Cfr. Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre
de 2009. Serie C No. 206, prr. 89.

19
153

CADH ha sido interpretado en el sentido de extender las garantas mnimas 91 a todo tipo de

proceso cuya decisin afecten derechos fundamentales de la persona, toda vez que el individuo

tiene derecho al debido proceso en cuanto sea aplicable al procedimiento respectivo 92.

64. Sin embargo, la resolucin judicial firme que deneg la solicitud de Serafina y Adriana no

pudo ser recurrida, toda vez que, de conformidad con la ley, esta resolucin no es susceptible de

recurso alguno, pese a que, como se ha sealado con anterioridad, ellas tienen el derecho a

contraer matrimonio y fundar una familia. Por ello, al no poderse cuestionar la resolucin

judicial, se prolong la discriminacin efectuada en razn a la orientacin sexual de las vctimas.

65. De esta forma, la imposibilidad de recurrir el fallo no permiti que el a-quem revisara el

fallo, el cual contena una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales. En ese sentido, este

derecho, contenido en el 8.2.h, tiene como objetivo prevenir la falibilidad de las decisiones

judiciales, tal como lo ha entendido este distinguido Tribunal al sealar que [s]e busca proteger

el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para

evitar que quede firme una decisin que fue adoptada con vicios y que contiene errores que

ocasionarn un perjuicio indebido 93, a travs de un examen integral de la decisin recurrida 94,

puesto que el debido proceso legal no tiene eficacia sin el derecho a la defensa en juicio y la

oportunidad de defenderse contra una sentencia mediante una revisin adecuada 95.

66. En consecuencia, el Estado viol el derecho a recurrir el fallo, contenido en el artculo

8.2.h de la Convencin, en perjuicio de Serafina Conejo Gallo y Adriana Timor.

90
Cfr. Corte IDH. Caso Mohamed Vs. Argentina. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
23 noviembre de 2012 Serie C No. 255, prr 99; Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, supra nota 13, prr.161-167.
91
Corte IDH. Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990. Serie A No. 11,
prr. 28.
92
Cfr. Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
enero de 2001. Serie C No. 71, prr. 70.
93
Cfr. Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, supra nota 13, prr. 158.
94
Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. supra nota 89, prr. 89.
95
CIDH, Informe N. 55/97, Juan Carlos Abella contra Argentina, 18 de noviembre de 1997, prr. 252, prr. 252.

20
153

3.2.2.2 Violacin de la proteccin judicial

67. En virtud del artculo 25 de la CADH, los Estados se encuentran obligados a suministrar

recursos judiciales idneos y efectivos para garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos

reconocidos por el referido instrumento 96, los cuales deben de ser acordes con las reglas del

debido proceso legal en el marco de la obligacin general de garantizar el libre y pleno ejercicio

de los derechos reconocidos por la Convencin Americana.

68. Por tanto, en el cas d espce, tanto el proceso contencioso administrativo como el recurso

de amparo fueron inefectivos en perjuicio de las vctimas. En el primer caso, debido a que el

proceso devino en inefectivo al no existir un recurso impugnatorio en contra de la resolucin

final. Adems, el Juzgado Contencioso Administrativo N 7, en primera y nica instancia,

prefiri reconocer la existencia de un nico tipo de familia dentro del Estado, lo cual perjudic el

desarrollo de la vida familiar de Adriana y Serafina. De esta forma, este tribunal inobserv la

validez interpretativa 97 efectuada por la Corte IDH en el caso Karen Atala segn la cual no existe

un modelo nico y tradicional de familia que merezca la proteccin del Estado. En esa misma

lnea argumentativa, la Corte Interamericana ha fijado que los jueces y rganos vinculados a la

administracin de justicia deben tener en cuenta no solamente la Convencin Americana 98, sino

tambin la interpretacin que ha efectuado el referido Tribunal sobre el Pacto de San Jos 99, y al

96
Cfr. Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, prr. 104.
97
Cfr. Wroblewski, Jerzy. Constitucin y Teora General de la Interpretacin Jurdica, Editorial Civitas S.A.,
Madrid, 1985, Pg. 30.
98
Herrendorf, Daniel. El Poder de los Jueces: Cmo piensan las jueces qu piensan, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2 edicin, 1994, pg. 27.
99
Cfr. Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile Supra nota 18, prr. 282; Caso Almonacid Arellano y otros Vs.
Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No.
154, prr. 124.

21
153

tener los jueces nacionales la palabra final 100, el actuar de Elizabetia no encuentra fundamento en

la CADH y contraviene la propia jurisprudencia de esta Corte.

69. Respecto al recurso de amparo, la Corte ha precisado que dicha accin debe ser entendida

como un procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los

derechos reconocidos por las constituciones y la Convencin 101. De ah que los requisitos de

idoneidad y la efectividad 102 deban cumplirse en la evaluacin del recurso de amparo.

70. En el caso sub examine, donde la prohibicin de constituir una familia a travs del

matrimonio tiene como origen la discriminacin en funcin de la orientacin sexual, ni siquiera

se otorg una tutela adecuada en el recurso de amparo, en el que ni siquiera se admiti a trmite

la demanda con la finalidad de examinar los hechos ocurridos, lo que imposibilit la proteccin

de los derechos fundamentales alegados en el presente caso.

71. Finalmente, el Estado no podra alegar que este recurso era efectivo porque brindaba la

posibilidad, ms no la garanta, de un resultado favorable 103, toda vez que este recurso fue

declarado improcedente liminarmente, lo cual impidi un pronunciamiento sobre el fondo.

72. En consecuencia, el Estado de Elizabetia viol el artculo 8.2.h y 25.1 en relacin con los

artculos 1.1 y 2 de la CADH en perjuicio de Adriana Timor y Serafina Conejo Gallo.

100
Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 1995, pg.150-152; Zagrebelsky,
Gustavo, Dos tradiciones de derechos: Derechos de libertad y derechos de justicia, en Derechos y Libertades, n 2,
ao 1 (1993-1994), Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III, Madrid, pg.
371.
101
Cfr. Corte IDH. El Hbeas Corpus Bajo Suspensin de Garantas (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, prr. 32.
102
Cfr. Corte IDH. Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos), supra nota 14, prr. 24, y Caso Castaeda Gutman vs. Mxico. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, prr. 78.
103
Cfr. CIDH. Informe N 58/08, Armando Sosa Peceros y otros contra Per. 24 de julio de 2008, prr. 53, y CIDH.
Informe N 98/06, Rita Ortiz contra Argentina. 21 de octubre de 2006, prr. 53.

22
153

3.2.3 Medidas provisionales

73. Esta representacin solicita, al amparo de los artculos 63.2 de la CADH y 27 del

Reglamento de la Corte, que el Honorable Tribunal disponga el otorgamiento de Medidas

Provisionales con la finalidad de autorizar a Serafina Conejo Gallo para que pueda decidir sobre

la grave situacin de salud de Adriana Timor.

74. En el presente caso, esta representacin advierte que Adriana Timor se encuentra

internada en el hospital pblico de Elizabetia, toda vez que, a raz de un aneurisma cerebral

congnito ha perdido la conciencia, la motricidad y la sensibilidad 104. Serafina conoca de la

existencia de este mal debido a que, desde su convivencia, Adriana le cont, en diversas

ocasiones, que haba padecido esta enfermedad, afirmando que preferira arriesgar su vida

mediante una intervencin quirrgica antes que sufrir de amnesia antergrada.

75. En razn a ello, confluyen los requisitos que exige la Convencin Americana para el

otorgamiento de Medidas Provisionales 105, esto es, una situacin de extrema gravedad, urgencia,

y la potencialidad que el dao sea irreparable.

3.2.3.1 Extrema Gravedad

76. Respecto al primer requisito, la Corte IDH ha sealado que los hechos que motivan la

solicitud deben encontrarse en un estado ms alto de gravedad o peligro 106, lo cual permite que el

Tribunal pueda apreciarlo prima facie 107.

104
Stephens K., Conrad. Alteracin de conciencia: coma, pg. 5.
105
Cfr. Gonzales Napolitano, Silvina. Las Medidas Provisionales en Derecho Internacional ante las Cortes y
Tribunales Internacionales, Facultad de Derecho UBA, La Ley, Buenos Aires, 2004, prr. 9.
106
Corte IDH. Asunto Cuatro Comunidades Indgenas Ngbe y sus Miembros. Medidas Provisionales respecto de
Panam. Resolucin de la Corte IDH de 28 de mayo de 2010, Considerando undcimo.
107
Cfr. Corte IDH. Asunto Belfort Istriz y otros respecto de Venezuela. Resolucin de la Corte IDH de 15 de abril
de 2010, considerando quinto, y Canado Trindade, Antonio Augusto. Reflexiones sobre el instituto de las medidas
cautelares o provisionales de proteccin: desarrollos recientes en el plano internacional, pg. 351.

23
153

77. En la presente litis, la extrema gravedad de la presente solicitud se fundamenta en que la

afectacin a los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la integridad personal y la vida

digna, es de gran intensidad.

78. En relacin con el derecho al libre desarrollo de la personalidad 108, a travs del cual la

persona decide de acuerdo a sus intereses, deseos y convicciones 109, se advierte que la legislacin

de Elizabetia impide a Serafina y a Adriana decidir en relacin con sus proyectos para realizar

una vida en comn. En el caso de Serafina, no se permite que pueda decidir sobre la salud de

Adriana, toda vez que el Estado ha impedido el ejercicio del derecho a contraer matrimonio y

fundar una familia a pesar que, desde febrero de 2011, ambas mujeres han manifestado su

voluntad de casarse. En relacin a Adriana, al no existir un mecanismo interno que garantice el

respeto de su manifestacin de voluntad trasladada a Serafina, el Estado decidir, a travs del

Consejo Mdico Regional, sobre la manera en que conduce su vida, ocasionando una injerencia

arbitraria al derecho de Adriana de autodeterminarse 110, contrario inclusive al Convenio de

Derechos Humanos y Biomedicina 111.

79. Por otro lado, respecto del derecho de contar con un nivel adecuado de vida digna, se

advierte que el Estado se encuentra ante una persona en situacin de vulnerabilidad y riesgo, por

lo que debe adoptar medidas positivas y concretas para que su vida se desarrolle dignamente 112.

Sin embargo, Elizabetia, de no otorgarse las medidas provisionales solicitadas, va a decidir

108
Eberle, Edward J. The German Idea of Freedom, Oregon Review of Intl Law, 2008, pg. 23.
109
Cfr. Corte Constitucional de Colombia. Alejandro Martnez Caballero. Sentencia del 11 de junio de 2003.
Expediente C-481; Nino, Carlos S. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, Editorial Gedisa, Barcelona,
1997, pg. 75, 76 y 77, y Corte Constitucional de Colombia. Claudia Morales Snchez Sentencia del 11 de octubre
de 2007. Expediente T-839/07, pg. 7.
110
Cfr. Nino, Carlos S. Fundamentos de Derecho Constitucional, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993, pg. 308, y
Corte Constitucional de Colombia. Claudia Morales Snchez, supra nota 109, pg. 8.
111
Convenio sobre Los Derechos Humanos y Biomedicina, 4 de abril de 1997, articulo 9 y 10.
112
Cfr. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17
de junio de 2005. Serie C No. 125, par. 161 y 162, y Remotti, Jos Carlos. La Corte Interamericana de Derechos
humanos. Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Instituto Europeo de Derechos Humanos, Barcelona, 2003.
pg. 370.

24
153

respecto de la salud de Adriana, sometindola a la consecuencia inminente de sufrir, entre otros

males, amnesia antergrada, lo que va a generar un dao permanente en su vida e integridad.

3.2.3.2 Urgencia

80. Respecto a la urgencia, esta Corte ha establecido que implica que el riesgo o amenaza

involucrados sean inminentes, lo cual requiere que la respuesta para remediarlos sea inmediata 113.

En el presente caso, de no otorgarse las Medidas Provisionales, el Estado decidir arbitrariamente

respecto a los derechos citados precedentemente, debido a que, al da siguiente de la primera

audiencia del presente caso, Adriana ser sometida al Consejo Mdico Regional del Estado, el

cual optar por seguir monitoreando la situacin en la que se encuentra Adriana, tal y como lo ha

hecho en todos los casos de naturaleza similar.

3.2.3.3 Irreparabilidad del dao

81. En cuanto a la irreparabilidad del dao, el anlisis de este criterio supone que en el caso

debe existir una probabilidad razonable de que la afectacin se materialice, debiendo recaer en

bienes o intereses jurdicos que no puedan ser reparables 114. En el presente caso, las medidas

provisionales son indispensables para que la integridad de Adriana no se vea irreparablemente

daada, toda vez que, de no ser el caso, ella padecera amnesia antergrada y otros males que

afectaran su derecho a contar con una vida digna. As, en el supuesto que el Estado decida la

situacin de Adriana, no existira la posibilidad de que puedan conformar familia, lo cual

impedira que, pese a un eventual fallo favorable de la Corte, Adriana y Serafina se vean

impedidas de realizar una vida en comn.

113
Cfr. Corte IDH. Asunto del Internado Judicial Capital El Rodeo I y El Rodeo II respecto de Venezuela. Resolucin
de la Corte IDH de 6 de setiembre de 2012, considerando decimoprimero; Corte IDH. Asunto Alvarado Reyes y
otros respecto de Mxico. Resolucin de la Corte IDH de 26 de noviembre de 2010, considerando cuadragsimo
sptimo.
114
Cfr. Corte IDH. Asunto del Centro Penitenciario Regin Capital Yare I y Yare II respecto Venezuela. Resolucin
de la Corte IDH de 24 de noviembre de 2009, considerando tercero.

25
153

82. Por ltimo, el Estado no podra alegar que si este Honorable Tribunal declara procedente

la solicitud de la medida provisional estara prejuzgando sobre el fondo de la controversia, debido

a que, en el marco de las Medidas Provisionales, esta Corte puede considerar nicamente

argumentos que se relacionan estricta y directamente con la extrema gravedad, urgencia y

necesidad de evitar daos irreparables a las personas 115, requisitos demostrados por esta

representacin en relacin a las vctimas de este caso.

83. En consecuencia, esta representacin solicita que Serafina pueda otorgar su

consentimiento respecto a la situacin de Adriana. As, el otorgamiento de la Medida Provisional

solicitada permitir garantizar la eficacia prctica de los derechos para que su contenido no sea un

mero discurso retrico y vaco de cualquier contenido 116. En efecto, como ha advertido la Corte

Interamericana, una Medida Provisional tiene un carcter cautelar, referido a la preservacin de

una situacin jurdica, y tutelar, que se manifiesta en la prevencin de daos irreparables a la

persona y que puedan vulnerar sus derechos humanos 117.

84. Por todo lo anteriormente expuesto, se solicita a la Corte que estime la solicitud de

medidas provisionales interpuesta.

4 Petitorio

4.1 Referencia a las reparaciones

85. En virtud a los argumentos de fondo anteriormente expuestos y al amparo del artculo

63.1 de la CADH, disposicin que recoge una norma consuetudinaria del Derecho Internacional

115
Cfr. Corte IDH. Asunto Rosendo Cant y otra respecto de los Estados Unidos Mexicanos. Resolucin de la Corte
IDH de 1 de Julio de 2011, Considerando dcimo, y Asunto James y otros. Medidas provisionales respecto de
Trinidad y Tobago. Resolucin de la Corte de 29 de agosto de 1998, Considerando sexto.
116
Burbano Herrera, Clara. Provisional Measures in the Case Law of the Inter-American Court of Human Rights,
Editorial Intersentia, Oxford, 2010, pg. 1.
117
Corte IDH. Asunto Gladys Lanza Ochoa, Medidas Provisionales respecto de Honduras. Resolucin de la Corte
IDH de 2 de septiembre de 2010, considerando sexto; Asunto Belfort Istriz y otros respecto de Venezuela. supra
nota 107, Considerando sexto.

26
153

sobre responsabilidad de un Estado 118 que haya producido un dao y en razn a ello se genera el

deber de repararlo adecuadamente 119 a fin de desaparecer los efectos de las violaciones

cometidas 120, solicitamos a la Honorable Corte IDH que otorgue las siguientes medidas:

4.1.1 Medidas de satisfaccin

90. Con respecto a las medidas de satisfaccin, las cuales se encuentran orientadas a

conseguir la cesacin de las violaciones 121, esta representacin estima oportuno que la Corte IDH

ordene al Estado las siguientes medidas destinadas a la dignificacin de las vctimas 122. Por tanto,

se solicita que el Estado:

- Publique en el diario oficial y en un diario de amplia circulacin nacional los prrafos

relevantes de la sentencia o el resumen oficial del presente caso elaborado por esta Corte,

como lo ha dispuesto la Corte con anterioridad 123. Adicionalmente, la presente Sentencia

se deber publicar ntegramente en una pgina electrnica oficial del Estado 124.

118
Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. Repblica Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 24 de octubre de 2012. Serie C No. 251, prr. 238, y Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 145.
119
Cfr. Corte IDH. Caso Vlez Restrepo y Familiares Vs. Colombia. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012 Serie C No. 248, prr. 253, y Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez
Vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C No. 7, prr. 25.
120
Beristain, Carlos Martn. Dilogos sobre la reparacin experiencias en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, 2008, pg. 11, y CIDH. Pronunciamiento de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la aplicacin y el alcance de la ley de justicia y paz en la
repblica de Colombia. OEA/Ser. L/V/II 125 Doc. 15, 1 de agosto de 2006, prr. 48.
121
Principios y directrices bsicos sobre el derecho a interponer recursos y obtener reparaciones para las vctimas de
violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves del DIH,
Resolucin 60/147 aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005, prr. 22.
122
Cfr. Corte IDH. Caso Garca y Familiares Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29
noviembre de 2012 Serie C No. 258, prr. 210.
123
Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundacin in vitro") Vs. Costa Rica, supra nota 18, prr. 329; Caso
Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de
2009. Serie C No. 195, prr. 415, y Caso Kawas Fernndez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 3 de abril de 2009. Serie C No. 196, prr. 199.
124
Corte IDH. Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaos Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No. 252, prr. 361.

27
153

- Realice un acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional 125, durante el

cual se lea la sentencia emitida por este distinguido Tribunal 126.

4.1.2 Garantas de no repeticin

91. Las garantas de no repeticin, buscan evitar la recurrencia de violaciones a los derechos

humanos a travs de la adopcin de medidas legales, administrativas y de otra ndole que sean

necesarias para evitar que hechos similares vuelvan a ocurrir en el futuro 127. En razn a ello, se

solicitan las siguientes garantas a este distinguido Tribunal que:

- Se reconozca y otorgue proteccin legal a todo tipo de familia, independientemente de la

orientacin sexual de sus integrantes.

- Se modifique la legislacin civil para que las uniones de hecho sean consideradas familia.

- Se promulgue una ley de matrimonio entre parejas del mismo sexo con los mismos

derechos y obligaciones que origina un matrimonio heterosexual para fines civiles.

- Se promulgue una ley reguladora de la autonoma del paciente, de sus derechos y

obligaciones a fin de que este pueda manifestar anticipadamente su voluntad respecto a

los cuidados y tratamiento a su salud en caso de no estar consciente acorde con el

Convenio sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina.

- Asimismo, debido a que las garantas de no repeticin deben tener, en casos similares al

presente, no slo efectos restitutivos sino tambin correctivos 128, a fin de desaparecer los

125
Beristain, Carlos Martn. Dilogos sobre la reparacin experiencias en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, supra nota 120, pg. 57; Corte IDH. Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y
reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245, prr. 305; Caso Pacheco Teruel y otros Vs.
Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 241, punto resolutiva 9.
126
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, prr. 224; Caso Cantoral Benavides Vs. Per. Reparaciones y
Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C No. 88, prr. 81 y Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs.
Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, prr. 254.
127
Cfr. Corte IDH. Caso Gangaram Panday Vs. Surinam. Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de diciembre de
1991. Serie C No. 12, prr. 50; y Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, supra nota 9, prr. 221.
128
Cfr. Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico, supra nota 71, prr. 450, y Caso Atala
Riffo y Nias Vs. Chile, supra nota 18, prr. 267.

28
153

estereotipos y prcticas que perpetan la discriminacin contra la discriminacin contra la

comunidad LGTBI, se ordene al Estado adoptar una poltica integral y coordinada a fin de

evitar la discriminacin en contra de las personas por su orientacin sexual e identidad de

gnero, a travs de programas y cursos dirigidos a todos los funcionarios pblicos a nivel

regional y nacional, permanentes de educacin y capacitacin 129 en: i) derechos humanos,

identidad de gnero, no discriminacin y tipos de familia; ii) proteccin de los derechos

de la comunidad LGBTI, y iii) superacin de estereotipos de gnero en contra de la

poblacin LGTBI, tal como ha establecido este Honorable Tribunal ante esta necesidad en

los Estados 130.

- Se realicen actividades de capacitacin sobre el respeto y garanta a los derechos humanos

de la comunidad LGTBI, dirigidas a todos los agentes estatales.

- Se establezca el recurso adecuado para recurrir el fallo del Juzgado Contencioso

Administrativo.

- Se adece todo proceso a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal,

con base en el control de convencionalidad 131.

4.1.3 Rehabilitacin

92. Se solicita que se ordene al Estado que adopte medidas de rehabilitacin psicolgica 132

respecto a las vctimas del presente caso.

129
Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundacin in vitro") Vs. Costa Rica, supra nota 18, prr. 341, y
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile, supra nota 18, prr. 271.
130
Cfr. Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico, supra nota 71, prr. 541.
131
Cfr. Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile, supra nota 18, prr. 282, y Caso Fontevecchia y D`Amico
Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, prr. 93.
132
Cfr. Corte IDH. Caso Familia Barrios Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
noviembre de 2011. Serie C No. 237, prr. 329, y Beristain, Carlos Martn. Dilogos sobre la reparacin, qu
reparar en los casos de violaciones de Derechos Humanos?, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Quito,
2009, pg. 283 y 289.

29
153

4.1.4 Indemnizaciones

93. Se solicita a la Corte IDH que fije en equidad 133 la compensacin por los sufrimientos y la

alteracin de las condiciones de existencia de vida de las vctimas 134.

94. Asimismo, el pago de las costas y gastos teniendo en cuenta la acreditacin de los gastos

hechos y la naturaleza de la jurisdiccin internacional de proteccin de los derechos humanos 135.

4.2 Petitorio

95. En razn a los argumentos anteriormente expuestos, solicitamos que la Honorable Corte:

- Estime la solicitud de Medidas Provisionales.

- Desestime las excepciones preliminares interpuestas por el Estado de Elizabetia.

- Declare que el Estado de Elizabetia es responsable internacionalmente por la violacin de

los artculos 8, 11, 17, 24 y 25 de la CADH en relacin a los artculos 1.1 y 2 del referido

instrumento en perjuicio de Serafina Conejo Gallo y de Adriana Timor.

133
Beristain, Carlos Martn. Dilogos sobre la reparacin experiencias en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, supra nota 120, pg. 179.
134
Cfr. Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77, prr. 84, y Caso Nadege Dorzema y otros Vs. Repblica
Dominicana, supra nota 118, prr. 284.
135
Cfr. Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
8 de julio de 2004. Serie C N. 110, prr. 242, y. Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C N. 112,
prr. 328.

30