Texto 601

MUNDO JURDICO
artigo de Eliane Alfradique
PRESCRIO PENAL E A ATUALIDADE DE SUA APLICAO
ELIANE ALFRADIQUE
Juza de Direito
A prtica de um fato definido na lei como crime traz consigo a punibilidade, isto , a
aplicabilidade da pena que lhe cominada em abstrato na norma penal. Significa que,
quando o sujeito comete um delito de um lado aparece o Estado com o jus puniendi, de
outro, o acusado, com a obrigao de no obstaculizar o direito da sociedade representada
pelo Estado de impor a sano penal. Com a prtica do delito, o direito de punir do Estado,
que era abstrato, torna-se concreto, surgindo a punibilidade, que a possibilidade jurdica
de o Estado impor a sano. A punibilidade no requisto do crime, mas sua
conseqncia jurdica. Os requistos do crime, sob o aspecto formal, so o fato tpico e a
antijuridicidade. A culpabilidade constitui pressuposto da pena.
"O direito de punir o agente do crime, o ius puniendi, pertence ao Estado que, to logo
tenha notcia da prtica do fato, d incio chamada persecuo penal, investigando as
circunstncias que cercam o evento, descobrindo suas particularidades, suas
caractersticas, seu autor e, depois, vai por intermdio do exerccio do direito de ao,
deduzir, perante o rgo do Poder Judicirio, sua pretenso de punir o responsvel pelo
crime, ou de ver aplicada uma medida de segurana ao agente inimputvel. Prescreve o
art. 107 do Cdigo Penal:
EXTINGUE-SE A PUNIBILIDADE:
- pela prescrio, decadncia e perempo;
A extino da punibilidade pela prescrio encaixa-se em esquema relativamente claro no
direito comparado e respectiva doutrina. Fulmina a prescrio o jus puniendi num dos dois
momentos em que ele exercvel: deduo da pretenso de ser reconhecido, com a
aplicao da sano, ou deduo da pretenso de fazer cumprida a sentena obtida. Logo,
irreparvel a afirmao de que a prescrio eqaciona-se como pretenso punitiva e
como prescrio executria. A linha demarcadora de uma e outra situao , logicamente, a
que separa as duas pretenses, o trnsito em julgado da sentena.
A prescrio extingue a punibilidade e causa impeditiva da persecutio criminis ou torna

inexistente a condenao. Singular constatar que o elenco de causas do art. 107 do CP
no numerus clausus, v.g, o art. 82 do CP que dita que expirado o prazo sem que tenha
havido revogao, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.Bem como o art. 90
do citado estatuto, segundo o qual o trmino do perodo de prova do livramento
condicional, sem motivo para revogao, opera a extino da pretenso executria no
concernente pena restante; art. 240, pargrafo 2, a morte do ofendido no crime de
adultrio extingue a punibilidade, pois a titularidade do direito de queixa personalssima
(a ao penal s pode ser requerida pelo cnjuge ofendido); art. 7, pargrafo 2, d, se o
agente cumpriu pena no estrangeiro pelo crime cometido, opera-se a extino da
punibilidade em relao pretenso punitiva do Estado brasileiro; art. 312, pargrafo 3, 1
parte, a reparao do dano no peculato culposo, antes da sentena irrecorrvel, extingue a
punibilidade. Se a prescrio a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do
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tempo, justifica-se o instituto pelo desaparecimento do interesse estatal na represso do

crime, em razo do tempo decorrido, que leva ao esquecimento do delito e superao do
alarma social causado pela prtica do crime.
Ocorrido o crime, nasce para o Estado a pretenso de punir o autor do fato criminoso.
Essa pretenso deve, no entanto, ser exercida dentro de determinado lapso temporal que
varia de acordo com o crime praticado e a pena a ele reservada. Transcorrido esse prazo,
que submetido a interrupes ou suspenses, ocorre a prescrio da pretenso punitiva.
Nessa hiptese, que ocorre sempre antes de transitar em julgado a sentena condenatria,
so totalmente apagados todos os seus efeitos, tal como se jamais tivesse sido praticado o
crime ou tivesse existido sentena condenatria.
Transitada em julgado a sentena condenatria para ambas as partes, surge o ttulo penal
a ser executado dentro de um certo lapso de tempo, varivel de acordo com a pena
concretamente aplicada. Tal ttulo perde sua fora executria se no for exercitado pelos
rgos estatais o direito dele decorrente, verificando-se ento a prescrio da pretenso
executria. Nessa hiptese extingue-se somente a pena, subsistindo os demais efeitos da
condenao (pressuposto da reincidncia, inscrio do nome do ru no rol dos culpados,
pagamento de custas, efeitos da condenao.
No se confunde a prescrio, em que o direito de punir, diretamente atingido, com a

decadncia, em que atingido o direito de ao e, indiretamente, o direito de punir do
Estado.
A prescrio em matria criminal de ordem pblica, devendo ser decretada de ofcio ou a

requerimento das partes, em qualquer fase do processo, nos termos do art. 61 do CPC.
No Cdigo penal, em decorrncia da reforma penal, a prescrio da pretenso punitiva est

prevista no art. 109 e no art. 110, pargrafos 1. e 2. (prescrio intercorrente e retroativa)
e a prescrio da pretenso executria objeto do art.110, caput.
Contrariando a regra, que prega a prescritibilidade em todos os ilcitos penais, a nova

Constituio determina que so imprescritveis a prtica do racismo (art. 5., XLII) e a ao
de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico.(art. 5., XLIV).
A prescrio extingue a punibilidade, baseando-se na fluncia do tempo. Se a pena no

imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da Lei pela punio,
passando a prevalecer o interesse pelo esquecimento e pela pacificao social. O Cdigo
Penal, nos arts. 109 e 110, trata dos prazos de prescrio.
Na pena de multa, sendo a nica cominada, aplicada ou a cumprir, o prazo da prescrio

de dois anos (art. 114 do CP) se for a nica pena imposta.
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As penas restritivas de direitos prescrevem nos mesmos prazos que os previstos para as
penas privativas de liberdade (art. 109, pargrafo nico do CP).
Trata-se de instituto de direito material, embora algumas de suas conseqncias influam

sobre a ao penal e a condenao. De conseguinte, a contagem do prazo prescricional
obedece regra insculpida no artigo 10 do Cdigo Penal, computando-se naquele o dia do
comeo.
So duas as espcies de prescrio: a prescrio da pretenso punitiva e a prescrio da

pretenso executria. A primeira verifica-se antes do trnsito em julgado da sentena penal
condenatria; j a segunda ocorre aps o trnsito em julgado da deciso.
Produz-se antes de a sentena penal condenatria no comportar mais recursos. O clculo

do prazo e o reconhecimento da pretenso punitiva feito, em um primeiro momento,
tomando-se por base a pena mxima abstratamente cominada para o delito (chamada
prescrio da pena mxima). Uma vez prolatada a sentena condenatria que no possa
mais ser atacada pela acusao, o clculo do prazo prescricional da pretenso punitiva
refeito, agora com base na pena concretamente aplicada, e nesse caso poderemos ter ou
prescrio superveniente ou prescrio retroativa.
Desta forma, trs so as espcies de prescrio da pretenso punitiva:

a) prescrio propriamente dita ou da pena mxima;
b) prescrio retroativa;
c) prescrio superveniente.
Prescrio da Pretenso Punitiva:
Nessa espcie como ainda no temos pena em concreto fixada, a prescrio da pretenso
punitiva baseia-se na pena em abstrato, deve-se considerar, para efeitos de contagem do
prazo prescricional, o limite mximo previsto para a pena privativa de liberdade cominada
ao delito perpetrado.
Dispe o art. 109 do CP sobre o tema:

Prescrio antes de transitar em julgado a sentena
Art. 109 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos
1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade
cominada ao crime, verificando-se:
I - em 20 (vinte) anos, se o mximo da pena superior a 12 (doze);
II - em 16 (dezesseis) anos, se o mximo da pena superior a 8 (oito) anos e no excede a
12 (doze);
III - em 12 (doze) anos, se o mximo da pena superior a 4 (quatro) anos e no excede a
8 (oito);
IV - em 8 (oito) anos, se o mximo da pena superior a 2 (dois) anos e no excede a 4
(quatro);
V - em 4 (quatro) anos, se o mximo da pena igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, no
excede a 2 (dois);
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VI - em 2 (dois) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano.
Demais disso, os prazos prescricionais so reduzidos de metade quando o agente era, ao

tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentena, maior de setenta
anos.(art. 115, CP).
As causas de aumento e de diminuio de pena gerais ou especiais incidem no prazo

da prescrio da pretenso punitiva. Se a causa de aumento ou de diminuio tm limites
variveis, incide aquele que importa em maior aumento ou em menor diminuio,
respectivamente. Vale lembrar que as agravantes e atenuantes genricas no devem
ingressar no clculo do prazo da prescrio propriamente dita.
Na hiptese de concurso formal ou de crime continuado (arts. 70 e 71, CP ), porm, o

aumento de pena previsto no altera o prazo prescricional. Para efeito de cmputo do prazo
prescricional, inclui-se a exacerbao da pena relativa forma qualificada do delito.
A prescrio da pretenso punitiva pode operar entre a data da consumao do crime e a

do recebimento da denncia ou queixa, entre a data do recebimento da denncia ou da
queixa e a publicao da sentena recorrvel e entre esta e o Trnsito em Julgado. Sendo
competente o tribunal do jri para o processo e julgamento do delito, possvel a
ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva entre o fato e a do recebimento da
denncia, entre a data do recebimento da denncia e a da publicao da sentena de
pronncia ou sua confirmao, entre a pronncia ou sua confirmao e a sentena final e a
partir da sentena condenatria.
O termo inicial da prescrio da pretenso punitiva regido pelo disposto no artigo 111 do
Cdigo Penal. Desse modo, a prescrio punitiva comea a correr.
a) do dia em que o crime se consumou;

b) no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
c) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a pertinncia;
d) nos crimes de bigamia (art. 235, CP ) e falsificao ou alterao de assentamento do
registro civil (art. 242, CP), da data em que o fato se tornou conhecido.
O prazo prescricional contado em dias incluindo-se em seu cmputo o dies a quo

(art.10, CP) segundo o calendrio comum. Assim, por exemplo, consumado o delito de
charlatanismo (art.283, CP) no dia 20 de janeiro de 1994, o prazo prescricional da
pretenso punitiva findar meia-noite do dia 19 de janeiro de 1998.
Resumindo, a prescrio da pretenso punitiva propriamente dita corre da consumao do

crime at o recebimento da denncia ou da queixa, ou a partir deste momento at a
sentena.
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Ocorrendo a prescrio da pretenso punitiva propriamente dita, fica impedida a

propositura da ao penal, bem como seu prosseguimento, se j proposta.
- DA CAUSA SUPERVENIENS EXTINTIVA LAPSO DE TEMPO:

- Quando o Estado promove a persecutio criminis tem por interesse material a
imposio de uma pena ao infrator. certo, portanto, que a possibilidade da aplicao
desta pena deve se mostrar possvel no desenvolver de todo o processo criminal, pois se
esvanecer o objeto do pedido, ou, por outras palavras, tornar-se impossvel a aplicao da
pena, certo que aniquilado tambm estar o interesse processual do autor.
Desta forma, se depois da propositura da ao penal sobrevier algum fato que tenha o
condo de extinguir o fundamento jurdico do pedido, deve o rgo jurisdicional dele tomar
conhecimento, de ofcio ou a requerimento das partes, em procedimento anlogo ao
previsto no artigo 462 do CPC.
Nesse tom, assinala Nelson Nery Jnior que as condies de admissibilidade da ao,
dentre elas o interesse de agir, devem vir preenchidas quando do ajuizamento da ao e
devem subsistir at o momento da prolao da sentena. Presentes quando da propositura
mas, eventualmente ausentes no momento da prolao da sentena, vedado ao juiz
pronunciar-se sobre o mrito, j que o autor no tem mais direito de ver a lide decidida. Da
mesma maneira, se ausentes quando da propositura da ao, mas preenchidas no curso
do processo, o juiz deve proferir sentena de mrito. (Condies da Ao - parecer - In
Revista de Processo, 42:201).[1]
Em tal sentido, citando acrdo do STF, que tratando-se, por outro lado, de ocorrncia
superveniente de fato extintivo, a situao se apresenta anloga prevista no art.447, do
Cdigo de Processo Civil portugus, de inutilidade superveniente da lide, que se verifica
exatamente quando o autor perde o interesse processual durante a pendncia da ao, e
cuja soluo tem sido louvada pelos processualistas lusitanos.
Aduz, ainda, o mesmo doutrinador, que A experincia demonstra que o fato superveniente
constitutivo faz nascer, p8ara o autor, o interesse de agir, enquanto o fato extintivo o
fulmina, impondo ao juiz, a teor do art.267, VI, a extino do processo sem julgamento do
mrito (ob. cit. p.141).
Efetivamente, quanto perda do interesse processual, tm os nossos Tribunais decidido

que, O interesse deve existir no momento em que a sentena for proferida. Portanto, se
ele existir no incio da causa, mas desaparecer naquela fase, a ao deve ser rejeitada por
falta de interesse (Ac. unn. da 3 Cm. do 2 TACivSP de 25.11.86, na apel. 200.077-4,
rel. Juiz Ferreira de Carvalho; JTACvi, 106/391).[2]
89998 NERY, Nelson Jnior, in Revista do Processo, 42/201 -PARECER
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De forma que, se de uma antecipada e perfunctria anlise das circunstncias judiciais e

legais alcana o Ministrio Pblico a concluso de que em face da pena a ser concretizada
na sentena futura ocorrer a incidncia da prescrio retroativa do art. 110, 1, do
Cdigo Penal (fato superveniente extintivo decorrente do lapso de tempo), que interesse
ento ter em continuar promovendo a pretenso punitiva estatal?
Verifica-se, na hiptese, superveniente carncia da ao penal, decorrente do

desaparecimento do interesse de agir do Estado, tornando vivel, por expressa disposio
constante do art. 3 do Cdigo de Processo Penal, a aplicao analgica do art. 267, VI, do
CPC, possibilitando-se, assim, a extino do processo em julgamento do mrito.
A jurisprudncia consagra casos smiles, De nenhum efeito a persecuo penal com

dispndio de tempo e desgaste do prestgio da Justia Pblica, se, considerando-se a pena
em perspectiva, diante das circunstncias do caso concreto, se antev o reconhecimento
da prescrio retroativa na eventualidade de futura condenao. Falta, na hiptese, o
interesse teleolgico de agir, a justificar a concesso ex officio de habeas corpus para
trancar a ao penal (TACRIM-SP- HC Rel. Srgio Carvalhosa. (RT 669/335)
BREVE HISTRICO
A doutrina, de uma forma geral, detalha o surgimento do instituto da prescrio ao
considerar que "a prescrio da ao penal surgiu no Direito romano", com o objetivo de
que os processos penais no se dilatassem excessivamente nos seus prazos. Essa
mesma lei estabelecia que nos delitos de estupro, lenocnio e incesto tambm ocorreria a
prescrio do procedimento criminal se tivesse sido ultrapassado o prazo de cinco anos,
em respeito realizao das festas Lustrais, calcadas nas idias de perdo e de
purificao dos indivduos e das cidades, lavando-lhes as culpas religiosas. Decorrido este
prazo, o cnjuge adltero no poderia ser processado, e posteriormente o prazo seria
estendido s demais infraes.
Quanto s aes penais privadas de origem pretoriana, prescreviam em um ano, Actio
Iniuriarum. Posteriormente, vrias alteraes nos prazos prescricionais se sucederam na
legislao romana.
Sobre o assunto, asseveram os doutrinadores clssicos, que a prescrio no foi
admitida pelo Direito Romano, ao menos para as penas pblicas". Ela, no entanto, o foi, e
seu prazo foi fixado em 30 anos por nossa antiga legislao. A legislao intermediria de
1791 e de Brumrio no sculo IV a admite, fixando em 20 anos o prazo para as
condenaes criminosas, omitindo a regra em matria correcional e de polcia.
J se disse que a justia h de ser, principalmente, rpida. A celeridade, porm, no pode
ser a ponto de comprometer as garantias constitucionais e processuais do acusado, pois
que, se assim for, ser apenas rpida, podendo deixar de ser justa. O respeito a todos os
direitos do perseguido, por sua vez, no pode ser de molde a procrastinar o andamento do
processo, relegando sua concluso para um futuro muito distante do fato, o que no ser
tambm justo.
Vige no Brasil, felizmente, o princpio da presuno da inocncia, e que impe a todos a
obrigao de considerar inocente o acusado da prtica de um crime enquanto no transitar
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em julgado a sentena penal condenatria.
Como no poderia deixar de ser, nos casos excepcionais em que o acusado precisa
permanecer preso, o julgamento deve ser realizado prioritariamente, exatamente em razo
da priso provisria, para que o cidado simplesmente processado permanea o mnimo de
tempo possvel privado da liberdade.
J os acusados da pratica de crimes e contravenes penais, cuja priso processual no

necessria, enquanto tramitam os processos contra si propostos, continuam vivendo sua
vida normal, seu dia-dia, trabalhando, com seus familiares, construindo seu futuro,
convivendo no meio social. Seus processos, exatamente por estarem em liberdade, so
examinados e julgados sempre em segundo plano, pois a prioridade ser sempre a dos
processos dos rus presos.
As deficincias de recursos humanos e materiais do Poder Judicirio, o acmulo dos

processos penais, decorrente do aumento da criminalidade, mormente violenta, e o
aumento dos casos de rus presos, so fatores que vo ocasionar a demora no julgamento
de grande parte dos processos, principalmente aqueles cujos acusados esto em liberdade.
O tempo exerce influncia importante nas provas necessrias para uma condenao.
Testemunhas se esquecem, outras morrem, documentos desaparecem, o transcorrer do
tempo vai apagando os vestgios do crime, prejudicando a apurao da verdade, o que vai
causar grandes dificuldades para a formao do convencimento do julgador.
Por outro lado, muitas vezes, depois de alguns anos da prtica do fato tpico, o acusado,
em liberdade, consegue por seus prprios meios ou por seu prprio comportamento, por
sua prpria atitude de vida ou por sua conduta social, conviver em perfeita harmonia no
seio da sociedade, tornando-se um cidado perfeitamente integrado na comunidade,
respeitando-a e a seus valores, gozando de seu respeito e de sua simpatia.
Cinco, seis ou mais anos aps o fato, o acusado d perfeitas mostras de no representar
qualquer perigo para os bens jurdicos penalmente protegidos. Torna-se, muita vez, um
verdadeiro benfeitor da sociedade. E, de repente, poderia ser colhido pela sano penal
decorrente de um fato perdido no tempo.
Seria um grande mal para a sociedade que o Estado mantivesse o direito de punir o
autor do fato, por todo o tempo. (Teles,1998, p.243/245). [4]
"Toda pena, que no derive da absoluta necessidade, diz o grande Montesquieu, tirnica,
proposio esta que pode ser assim generalizada: todo ato de autoridade de homem para
homem que no derive da absoluta necessidade tirnico. Eis, ento, sobre o que se funda
o direito do soberano de punir os delitos: sobre a necessidade de defender o depsito da
salvao pblica das usurpaes particulares. Tanto mais justas so as penas quanto mais
sagrada e inviolvel a segurana e maior a liberdade que o soberano d aos sditos.
Homem algum entregou gratuitamente parte da prpria liberdade, visando ao bem pblico,
quimera esta que s existe nos romances. Se isso fosse possvel, cada um de ns
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desejaria que os pactos que ligam os outros no nos ligassem. Cada homem faz de si o
centro de todas as combinaes do globo. A multiplicao do gnero humano, pequena por
si s, mas muito superior aos meios que a estril e abandonada natureza oferecia para
satisfazer as necessidades que cada vez mais se entrecruzavam, que reuniu os primeiros
selvagens. As primeiras unies formaram necessariamente outras para resistir quelas e,
assim, o estado de guerra transportou-se do individuo para as naes. Foi, portanto, a
necessidade, que impeliu os homens a ceder parte da prpria liberdade. certo que cada
um s quer colocar no repositrio pblico a mnima poro possvel, apenas a suficiente
para induzir os outros a defend-lo. O agregado dessas mnimas pores possveis que
forma o direito de punir."(Beccaria, 1997, p. 28-29). [4]
PRESCRIO PARA ACUSADOS MENORES DE 21 ANOS:
Demais disso, os prazos prescricionais so reduzidos de metade quando o agente era, ao
tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentena, maior de setenta
anos.(art. 115, CP).
Extino da Punibilidade- Prescrio- Contagem
do prazo prescricional para acusado menor de 21 anos.Ocorre a prescrio retroativa da
pretenso punitiva se, entre o recebimento da denncia e a publicao da sentena
condenatria com o trnsito em julgado para a acusao, transcorreu o lapso de tempo
previsto no art. 109 do Cdigo Penal, para o quantum da pena in concreto. Prazo
prescricional reduzido da metade, se o condenado, ao tempo da prtica do delito, era
menor de 21 anos. (Ac. n13.012, Ap. Crim., n23.002.5/95, TJBA, 2 Cm., unnime, Rel.
Des. Wanderlin Barbosa).[5]
No obstante, uma questo h de ser analisada: Tendo sido ultrapassado o prazo
prescricional em momento anterior condenao, indaga-se se o juzo da execuo, no
presente 13caso, deve ou no reconhecer a prescrio retroativa disciplinada nos 1 e 2
do art. 110 do Cdigo Penal.
Estabelece o art. 66 da Lei de Execues Criminais que compete ao juiz da execuo
declarar extinta a punibilidade e aplicar lei posterior que de qualquer modo favorea o
condenado (incisos I e II). O Cdigo Penal mais explcito:
"A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores,
ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado" (pargrafo nico do
art. 2).
Com as modificaes da Lei n 6.415/77, a exegese culminava na concluso de que: a

regra do art. 114 do CP comum s duas formas de prescrio, concedendo a mais
favorvel ao ru, dando-se por extinta a punibilidade pela prescrio. A Jurisprudncia dos
Tribunais Superiores complementam essa aplicao:
RECONHECIMENTO DA PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA DO RU EM
RELAO PENA DE MULTA APLICADA, QUE SE TORNOU DEFINITIVA ANTE A
INEXISTNCIA DE RECURSO DA ACUSAO. HIPTESE, ENTRETANTO, EM QUE O
PROCESSO DEVE PROSSEGUIR EM FACE DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO
COMINADA QUE, POR POSSUIR NATUREZA INDEPENDENTE E AUTNOMA EM
113 APLICAO DA LEX MITIOR
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RELAO PENA DE MULTA, PRESCREVE A SEU TEMPO, NO SENDO ALCANADA

PELA PRESCRIO DESTA.(Supremo Tribunal Federal).
Vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, que a prescrio da pretenso punitiva do
crime de roubo qualificado ocorre em 20 anos (CP, art. 109, I), porque a pena mxima
cominada de 15 anos (10 anos pelo tipo bsico, aumentando da metade pela
qualificadora (CP, caput, do art. 157 e seu pargrafo 2). Em se tratando de ru menor
de 21 anos ao tempo do crime, este prazo reduzido pela metade (CP, art. 115). A
prescrio da pretenso executria da pena de 05 anos e quatro meses de recluso ocorre
em 12 anos (CP, art. 110, c/c art. 109, III). Sendo o ru menor, reduz de metade,
prescrevendo em 06 anos. Nesse caso, inocorreu lapso prescricional da pretenso punitiva
e da pretenso executria, esta mesmo considerada na modalidade intercorrente ou
superveniente (CP, art. 110, pargrafo 1) e na chamada retrotiva (CP, art. 110, pargrafo
2.
Verificado o transcurso do prazo prescricional em data anterior ao transito em julgado da
sentena condenatria, tem-se a prescrio da pretenso punitiva, como disposto no art.
110, 2, do Cdigo Penal, na redao que lhe deu a Lei 7.209/84, portanto deve ser
aplicada retroativamente em vista do seu carter de "lex mitior".
Ora, devendo o juiz declarar de ofcio quando reconhecer causa extintiva da punibilidade
(art. 61 do Cdigo de Processo Penal), assim como deve, tambm de ofcio, aplicar lei nova
a fato julgado (Art. 13 da Lei de Introduo ao CPP), h que se declarar, no presente caso,
a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva. A prescrio extingue a
punibilidade e causa impeditiva da persecutio criminis ou torna inexistente a condenao.
Singular constatar que o elenco de causas do art. 107 do CP no numerus clausus, v.g,
o art. 82 do CP que dita que expirado o prazo sem que tenha havido revogao, considera-
se extinta a pena privativa de liberdade.Bem como o art. 90 do citado estatuto, segundo o
qual o trmino do perodo de prova do livramento condicional, sem motivo para revogao,
opera a extino da pretenso executria no concernente pena restante; art. 240,
pargrafo 2, a morte do ofendido no crime de adultrio extingue a punibilidade, pois a
titularidade do direito de queixa personalssima (a ao penal s pode ser requerida pelo
cnjuge ofendido); art. 7, pargrafo 2, d, se o agente cumpriu pena no estrangeiro pelo
crime cometido, opera-se a extino da punibilidade em relao pretenso punitiva do
Estado brasileiro; art. 312, pargrafo 3, 1 parte, a reparao do dano no peculato
culposo, antes da sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade.
Importante ressaltar a guisa de estudo, que se em caso de concurso de agentes, as
causas que extinguem a punibilidade so comunicveis ou incomunicveis. Entende-se que
a todos os participantes se comunicam a abolitio criminis, a decadncia, a perempo, a
renncia do direito de queixa, o perdo. So incomunicveis, a morte do agente, o perdo
judicial, a graa, o indulto e a retratao.A prescrio, em regra, estende-se a todos os
autores do fato, salvo quando um deles apresente circunstncia pessoal. Assim, possvel
que um dos autores tenha menos de 21 anos (e mais de 18 anos)de idade ao tempo da
prtica do delito,tendo em vista que nesses casos o lapso prescricional reduzido de
metade (art.115 do CP). A prescrio, neste caso s aproveita ao menor de 21 anos de
idade. Em relao ao lapso prescricional do acusado menor de 21 anos, a jurisprudncia
coerente com o art.115 do CP.
Concurso material de crimes e prescrio:
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Em casos de concurso de crime continuado a prescrio regular-se- pela pena imposta a

cada um deles isoladamente.
Havendo concurso de crimes, reza o art. 119 do Cdigo Penal, que a extino da
punibilidade incidir sobre a pena de cada crime, isoladamente. Condenado o ru em
concurso material de crimes, cuja pena maior de 06 meses, o prazo prescricional bienal.
Transcorridos mais de dois anos entre o recebimento da denncia e a sentena
condenatria, foroso o reconhecimento da extino da punibilidade pela prescrio
retroativa.
A sentena condenatria recorrvel interrompe a prescrio, fazendo o prazo correr de

novo, por inteiro (art. 117, IV, do CP).
O prazo que comea a correr aps a sentena condenatria recorrvel o prazo da
prescrio superveniente (ou subseqente), que vai da sentena at o dia do trnsito em
julgado definitivo.
Conta-se o prazo da prescrio superveniente pela pena efetivamente imposta (pena em

concreto) e no pelo mximo da pena aplicvel (art.110 p. 1., do CP).
Para isso necessrio, porm, que a sentena tenha transitado em julgado para a
acusao, ou por ter sido este improvido, ou, ainda, por se evidenciar que o prazo
prescricional no aumentaria, mesmo com o eventual xito do recurso da acusao.
A prescrio superveniente, sendo uma modalidade da prescrio da pretenso punitiva,
apaga a pena e todos e quaisquer efeitos, principais ou secundrios, da sentena
condenatria.
No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade recair sobre a pena de cada
um deles, nos termos do art. 119, do Cdigo Penal. Verificando-se a fluncia do prazo
prescricional pela pena concretizada na sentena condenatria transitada em julgado para
a acusao, entre o recebimento da denncia e a publicao da sentena condenatria,
de ser declarada extinta a punibilidade, em razo da prescrio retroativa da pretenso
punitiva estatal, nos termos do art. 107, IV, cc. os artigos 109, V, 110, pargrafos 1 e 2, e
119, todos do C. Penal.
ANLISE DO ART.108 DO CDIGO PENAL
Nos termos do art. 108 do CP, a extino da punibilidade de crime que pressuposto,
elemento constitutivo ou circunstncia agravante de outro no se estende a este. Nos
crimes conexos, a extino da punibilidade de um deles no impede, quanto aos outros, a
agravao da pena resultante da conexo.
O dispositivo apresenta quatro hipteses:
a) a extino da punibilidade de crime que pressuposto de outro no se estende a este. A

proposio trata dos crimes acessrios, que dependem de outros delitos. Ex.: furto e
MUNDO JURDICO
receptao (arts. 150 e 180). A extino da punibilidade em relao ao furto no se

estende receptao.
b) a extino da punibilidade de crime que elemento de outro no se estende a este. A

regra cuida do crime complexo, no caso em que um delito funciona como elementar de
outro. Ex.: extorso mediante seqestro (CP, art. 159), que tem como elementares o
seqestro (art. 148) e a extorso (art. 158). A extino da punibilidade em relao ao
seqestro no se estende extorso mediante seqestro.
c) a extino da punibilidade de crime que circunstncia qualificadora de outro no se

estende a este. A proposio trata do crime complexo, na hiptese em que um crime
funciona como qualificadora de outro. Ex.: furto qualificado pela destruio de obstculo
subtrao da coisa (art. 155, 4, I, 1 figura), em que o dano (art. 163) funciona como
circunstncia qualificadora. A extino da punibilidade em relao ao crime de dano no se
estende ao furto qualificado.
d) nos crimes conexos, a extino da punibilidade de um deles no impede, quanto aos

outros, a agravao da pena resultante da conexo. Ex.: Suponha-se que o agente, para
assegurar a execuo de um crime de estupro, mate a pessoa que faz a segurana da
vtima. Responde por dois crimes: homicdio qualificado pela conexo teleolgica (art. 121,
2, V, 1 figura) e estupro. Aps, casa-se com a ofendida, extinguindo-se a punibilidade
em relao ao delito de estupro (CP, art. 107, VII). A extino da punibilidade em relao ao
estupro no exclui a qualificadora do homicdio. Aplica-se a regra: nos crimes conexos
(homicdio e estupro), a extino da punibilidade de um deles (estupro) no impede, quanto
ao outro (homicdio), a agravao da pena (qualificadora) resultante da conexo
teleolgica.
ESCUSAS ABSOLUTRIAS:
Escusas absolutrias so causas, previstas na Parte Especial do CP, que fazem com que
um fato tpico e antijurdico, no obstante a culpabilidade do sujeito, no enseje aplicao
da pena por motivos de poltica criminal.
Distinguem-se das causas excludentes da antijuridicidade e da culpabilidade. As

excludentes da ilicitude excluem o crime; as excludentes da culpabilidade excluem a
censurabilidade da conduta do sujeito, isentando-o de pena. As escusas absolutrias,
entretanto, deixam ntegros o crime e a culpabilidade. O fato permanece tpico e
antijurdico; o sujeito, culpvel. Contudo, por razes de utilidade pblica, fica isento de
pena.
Suponha-se que um sujeito pratique uma leso corporal em legtima defesa. No h crime:
o fato lcito diante da excludente de antijuridicidade. Num segundo caso, o sujeito pratica
um crime sob coao moral irresistvel. O fato ilcito, h conduta, entretanto no
censurvel em face da excludente da culpabilidade, ficando o agente isento de pena.
Suponha-se, num terceiro exemplo, que o filho subtraia dinheiro do pai. Fica tambm isento
de pena, incidindo uma escusa absolutria (CP, art. 181, II). Entretanto, o fato ilcito e
MUNDO JURDICO
censurvel a conduta do sujeito. Por motivo de poltica criminal, contudo, fica o sujeito
isento de pena.
Os efeitos que as escusas absolutrias acarretam, ensina Jos Frederico Marques, so

idnticos aos da extino da punibilidade. Assim, elas somente extinguem o poder-dever
de punir do Estado, subsistindo o carter ilcito do fato. A iseno de pena obrigatria,
no ficando ao arbtrio judicial a concesso do benefcio. [6]
Nosso CP s prev causas absolutrias nos arts. 181, I e II (imunidade penal absoluta nos
delitos contra o patrimnio), e348, 2. (iseno de pena no favorecimento real).
b) Prescrio intercorrente e prescrio retroativa:
PRESCRIO RETROATIVA: O instituto originou-se com a edio da smula 146 pelo
STF em 1964. Nos moldes do Cdigo Penal de 1984, uma das espcies de prescrio
punitiva. A prescrio da pretenso punitiva propriamente dita transcorre da data da
consumao do crime at a sentena final; j a retroativa aquela que ocorre quando a
sentena condenatria transita em julgado para a acusao retroagindo data da
consumao do delito. Na propriamente dita, o prazo conta-se do cometimento do delito
para frente; na retroativa, da sentena transitada em julgado para a acusao para trs,
para o passado. Assim, a pena imposta serve apenas para marcar a quantidade justa pela
qual ser aferida a prescrio. Prolatada a sentena condenatria esta perder seus efeitos
se ocorrida a prescrio.
Antes da sentena de 1 grau, no se sabe exatamente qual ser a pena fixada pelo juiz.
Por isso, o prazo prescricional deve ser buscado em relao ao mximo da pena em
abstrato. Por ocasio da sentena de primeira instncia, o juiz fixa determinada pena, que,
entretanto, pode ser aumentada pelo Tribunal em face de recurso da acusao. Acontece
que, se no houver recurso da acusao ou, sendo este improvido, possvel que se saiba,
antes mesmo do trnsito em julgado, qual o patamar mximo que a pena do ru poder
atingir. Em razo disso, estabelece o art. 110, 1, do Cdigo Penal, que a prescrio,
depois da sentena condenatria transitada em julgado para a acusao, ou depois de
improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. a chamada prescrio intercorrente
ou superveniente sentena condenatria. pela pena aplicada na deciso condenatria,
que contar-se- o prazo para prescrio. Exemplo disso o caso de algum ser condenado
a 02 (dois anos) de recluso. esta pena aplicada que servir de base para clculo da
prescrio. Assim se o agente foi condenado a dois anos e a prescrio para a pena de
dois anos a regulada no art. 109, inciso V do CP, qual seja, 04 anos. Se j tiver sido
ultrapassado os quatro anos desde que o fato se consumou ou do recebimento da
denncia, prescrita est a pretenso executria.
O 2, por sua vez, estabelece que a prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode
ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou queixa. a chamada
prescrio retroativa.
Assim, suponha-se que o ru esteja sendo acusado por porte de entorpecentes, delito cuja
pena privativa de liberdade de deteno de 06 meses a 02 anos. Antes da sentena, a
prescrio pela pena em abstrato de 04 anos. Acontece que o juiz, ao sentenciar acaba
fixando pena de 06 meses e o Ministrio Pblico no apela para aument-la. Dessa forma,
considerando que o art. 617 do Cdigo de Processo Penal veda o aumento da pena em
MUNDO JURDICO
recurso exclusivo da defesa ( proibio da reformatio in pejus), estabeleceu o legislador

que, mesmo no tendo ainda havido o trnsito em julgado, passar-se- a ter por base, para
fim de prescrio, a pena fixada na sentena. Dessa forma, como a pena foi fixada em 06
meses, a prescrio ocorrer em 02 anos (conforme quadro acima mencionado). Por
concluso, se entre a data da sentena de 1 grau e o julgamento do recurso pelo Tribunal
transcorrer o prazo de 2 anos, ter havido a prescrio intercorrente. Alm disso, haver a
chamada prescrio retroativa se, entre a data do crime e do recebimento da denncia ou
entre tal recebimento e a sentena de 1 grau tiver decorrido o prazo de 02 anos.
Essas mesmas regras se aplicam quando h recurso da acusao e este improvido.
A prescrio retroativa e a prescrio intercorrente so formas de prescrio da pretenso
punitiva e, por esse motivo, afastam todos os efeitos, principais e secundrios, penais e
extrapenais, da condenao.
Por fim, h que se salientar que no podem elas ser reconhecidas pelo juiz de 1 grau,
uma vez que, com a prolao da sentena, encerra-se a prestao jurisdicional.
PRESCRIO RETROATIVA OU EXECUTRIA
A prescrio retroativa calculada da mesma forma que a prescrio superveniente,
havendo nos autos sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, mas
no para a defesa .
O prazo da prescrio retroativa conta-se tambm pela pena efetivamente imposta

(pena em concreto).
H, todavia, uma diferena entre prescrio superveniente e prescrio retroativa.
A prescrio superveniente dirige-se para diante, para perodo posterior sentena

condenatria recorrvel.
A prescrio retroativa, ao contrrio, volta-se para perodos anteriores sentena, servindo

para verificar se houve prescrio pela pena em concreto em alguma das faixas
prescricionais que precedem a sentena (art. 110, p. 2. do CP).
Assim, pode a prescrio retroativa ser aplicada no perodo que decorreu entre a
consumao do crime e o recebimento da denncia ou queixa, ou no perodo decorrido
entre esta ltima causa de interrupo e a sentena.
Verificada a ocorrncia da prescrio pela pena em concreto em algum desses mdulos

temporais, d-se a prescrio retroativa.
A prescrio retroativa, por ser tambm uma modalidade da prescrio da pretenso

punitiva propriamente dita e a prescrio superveniente, apaga a pena e todos e quaisquer
efeitos da sentena condenatria, sejam principais ou secundrios.
No h pena (efeito principal), nem inscrio no rol dos culpados, nem fixao do
MUNDO JURDICO
pressuposto da reincidncia, nem eventual pagamento de custas ( efeitos

secundrios).
A prescrio retroativa da pretenso punitiva independe de recurso do ru e do momento

processual em que declarada. Decorrido o prazo respectivo entre a consumao do crime
e o recebimento da denncia, ou entre este ato e o decreto condenatrio recorrvel, opera-
se a extino da punibilidade pela pena concretizada, desde que a sentena fique
irrecorrida pela acusao ou seja improvido seu recurso. Consumada a modalidade de
prescrio, d-se a resciso da sentena condenatria, que no mais pode fazer coisa
julgada material e apenas produz o efeito de reger, pela pena que aplicou, o prazo
prescricional.
Tem-se entendido que o juiz no deve declarar a prescrio retroativa na prpria sentena,
pois ainda no decorreu o prazo recursal da acusao.
Mas, aps o trnsito em julgado para a acusao, pode o juiz declarar a prescrio
retroativa? As opinies divergem.
Uns so contra, entendendo que a prescrio retroativa no pode ser reconhecida em
primeiro grau, pois, aps a sentena, o juiz do processo j exauriu sua jurisdio, e o juiz
da execuo s trata da prescrio da pretenso executria.
Para outros, porm, a prescrio retroativa pode ser reconhecida em primeiro grua, pois ela
rescinde a sentena e todos os seus efeitos. A prescrio de ordem pblica. Em qualquer
fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-la de ofcio.
Parece mais adequada a segunda corrente. Se o juiz do processo no declarar a prescrio
retroativa de ofcio, caber habeas corpus, figurando ele como autoridade coatora, posio
que ningum obrigado a adotar. No se pode exigir tambm que o ru fique no aguardo
do juiz de execuo, pois antes de trnsito em julgado no h juiz de acusao. Eis o
dispositivo correspondente extino da ao de execuo pela prescrio:
A prescrio, depois de transitar em julgado a sentena condenatria, regula-se pela pena
imposta e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um
tero, se o condenado reincidente.
Os pargrafos, do mesmo artigo, com meno prescrio do fundamento prescrio
superveniente, e retroativa.
Exemplificando: PRESCRIO. RETROATIVA. Transcorridos mais de 1 (um) ano entre a
data do recebimento da denncia e a data da publicao da sentena condenatria, com
pena em concreto de 6 (seis) meses inaltervel em face do trnsito em julgado da deciso,
quanto ao crime elencado no ECA (art.243), para o Ministrio Pblico, sendo os apelantes
menor de 21 anos de idade poca do fato, prescrita est retroativamente a pretenso
punitiva do Estado.
Ressalte-se que a sentena que reconhece a prescrio retroativa no gera qualquer
conseqncia e tem efeitos amplos, no permitindo a caracterizao de qualquer
responsabilidade penal, de maus antecedentes, reincidncia e afastando assim todos os
efeitos, principais ou secundrios, penais ou extrapenais da condenao. O acusado volta
MUNDO JURDICO
ser tecnicamente primrio e sem qualquer registro contra seus antecedentes criminais.
Conclui-se deste modo que a ao penal ser intil e desnecessria.
MEDIDA DE SEGURANA E PRESCRIO :
Nos termos do art. 96, pargrafo nico, do CP, extinta a punibilidade, no se impe medida
de segurana, nem subsiste a que tenha sido imposta.
Tratando-se de extino da punibilidade pela prescrio, a prescrio ser a da pena
privativa de liberdade e no da medida de segurana, nem subsiste a que tenha sido
imposta.
Nos casos de inimputabilidade do agente, ou de semi-imputabilidade, a medida de
segurana pode ou deve ser aplicada em substituio pena privativa de liberdade.
Se a prescrio ocorrer antes da sentena (prescrio da pretenso punitiva, propriamente
dita), o clculo dever ser feito pelo mximo de pena cominada (prescrio pela pena em
abstrato).
23
Nos demais tipos de prescrio, h que distinguir se a sentena, antes de efetuar a

substituio pela medida de segurana, indicou ou no a pena que seria aplicvel.
Se a sentena consignou a pena aplicvel, antes de fazer a substituio pela medida de

segurana, a prescrio dever ser calculada pela pena indicada (pena em concreto). Mas,
se o juiz no indicou a pena aplicvel, efetuando desde logo a substituio pela medida de
segurana, Ter-se- ento de usar como ndice a pena mnima cominada. Porque no se
pode inferir que a pena fosse superior nem inferior ao mnimo legal Estes prazos
prescricionais podero ocorrer:
A- entre a data da infrao e o recebimento da denncia: prescrio da ao
ou da pretenso punitiva, na forma retroativa;
B- entre a data do recebimento da denncia e a sentena condenatria:
prescrio da pretenso punitiva, na forma retroativa;
C- entre a sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao,
ou depois do no provimento de seu recurso e a sua definitividade: prescrio da pretenso
punitiva, na forma de superveniente sentena condenatria;
D- aps o trnsito em julgado da sentena condenatria: prescrio da
pretenso executria.
Nos trs primeiros casos, temos a prescrio da ao, e no ltimo a da condenao.
Tambm, neste ltimo caso, podemos ir ao direito comparado:
Da que, este prazo, pode estar consignado pela pena cominada IN ABSTRACTO, ou por
aquela j cominada no pronunciamento judicial. Observe-se que nos dois primeiros casos o
cmputo feito para trs, da a denominao de retroativa.
H grande importncia na correta identificao da modalidade prescricional a ser
pronunciada, pois que a da pretenso punitiva abole ao Estado qualquer possibilidade de
sancionar, enquanto que na executria persistem os efeitos secundrios da condenao.
MUNDO JURDICO
A respeito do momento em que deve ser pronunciada, temos a orientao normativa: Em

qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-lo
de ofcio.
Lembro, ainda, que diverge a opinio communis doctorum, sobre a natureza jurdica da
prescrio: se de direito material, se processual, se mista. A filiao a cada postura poder
gerar a diferena no pronunciamento, quer pela declarao, quer pela decretao. Entendo
que mais se coaduna o entendimento de cunho substantivo, tanto que, para o nosso
ordenamento jurdico, sua regulamentao est no Cdigo Penal.
Fundamentao Especfica.
Temos alguns elementos a mencionar:
a. o crime se consumou em 12.07.84;
b. a denncia foi recebida em 07.10.93;
A condenao se deu pela infrao aos artigos 168 e 299, do CP, naquele caso com um
ano e quatro meses de recluso, na sentena de primeiro grau, mas com a retirada da
exacerbao, no segundo, e neste art. 299 em um ano e dois meses.
No caso do artigo 168, do Cdigo Penal, a pena mxima vai a quatro anos de recluso, e
tem o prazo de prescricional da pretenso punitiva em oito anos.
No que concerne cominao do artigo 299, h uma diferena quanto pena mxima, em
caso de ser o documento pblico ou particular, cinco e trs anos, respectivamente.
Em nenhum dos casos, a pena, in concreto, superior a dois anos, e portanto, com a luz
do artigo 109, V, do CP, constata-se que o prazo prescricional, da pretenso punitiva de
quatro anos.
luz do exposto acima, o decurso temporal entre o recebimento da denncia e a prtica do
ato superou o prazo prescricional, na forma retroativa, como extino da pretenso punitiva,
conduzindo-se o contedo sentencial para um pronunciamento de extino da punibilidade.
INCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL:
-da data em que transita em julgado a sentena para a acusao;
- da data que revoga a suspenso condicional da pena (sursis) (o tempo da prescrio ser
regulado pelo tempo restante da pena a ser cumprida) ou livramento condicional;
- do dia em que se interrompe a execuo (o prazo prescricional ser regulado pelo tempo
restante da pena), salvo quando o tempo de interrupo deva computar-se na pena.
CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIO:
- incio ou continuao do cumprimento da pena (ex.: recaptura);
- reincidncia (agente comete novo crime no curso do lapso prescricional)
- Gradativamente afirmada a prescrio retroativa, com a superao das objees e
restries que se opunham ao conceito e seus efeitos, isto , se a hiptese de afetao
da pretenso de punir ou da pretenso de executar a pena. Vale realar as conseqncias
da prescrio retroativa, ou melhor, quando pode ser efetivada:
a- s incide a prescrio retroativa se a defesa recorre;
b- se no recorre a defesa no se compe a prescrio retroativa,mesmo que entre a
ltima causa interruptiva (geralmente o recebimento da denncia ou da queixa) e a
sentena tenha corrido o prazo demarcado pela pena concretizada na sentena;
MUNDO JURDICO
c- se o recurso (da defesa) discute o mrito (condenao), a prescrio a ser reconhecida

a da pretenso punitiva (ao penal).
d- se o recurso da defesa conforma-se com a condenao, s discutindo a graduao da
pena (diminuio de pena),ter-se- operado o trnsito em julgado da sentena, no plano do
mrito, de modo que no a ao penal propriamente dita que se alonga no reexame, mas
somente a pena a ser cumprida, e a prescrio afetar, ento, a pretenso executria;
e- se o recurso da acusao (evidentemente da sentena condenatria) for o nico, e no
obtiver xito, a prescrio retroativa decretvel atingir a pretenso de executar a pena;
A matria contm em si j alguma indicao da ratio que informa o tratamento legal.

Poucos temas penais tiveram to largo debate quanto este da prescrio penal pela pena
in concreto, arrancada da sentena condenatria, mas para trs. To fundas foram as
divergncias mas que a final recortou-se o pano histrico formando a cada lance a soluo
mais favorvel ao ru, in mellius. Dessa forma, considerando que o art. 617 do Cdigo de
Processo Penal veda o aumento da pena em recurso exclusivo da defesa (proibio da
reformatio in pejus), estabeleceu o legislador que, mesmo no tendo ainda havido o trnsito
em julgado, passar-se- a ter por base, para fim de prescrio, a pena fixada na sentena.
Dessa forma, como a pena foi fixada em 06 meses, a prescrio ocorrer em 02 anos. Por
concluso, se entre a data da sentena de 1 grau e o julgamento do recurso pelo Tribunal
transcorrer o prazo de 02 anos, ter havido a prescrio intercorrente. Alm disso, haver a
chamada prescrio retroativa se, entre a data do crime e do recebimento da denncia ou
entre tal recebimento e a sentena de 1 grau tiver decorrido o prazo de 02 anos.
A prescrio retroativa e a prescrio intercorrente so formas de prescrio da pretenso
punitiva e, por esse motivo, afastam todos os efeitos, principais e secundrios, penais e
extrapenais, da condenao.
Ao contrrio do que ocorre com a prescrio da pretenso punitiva, essa espcie de
prescrio atinge apenas a pena principal, permanecendo os demais efeitos condenatrios.
Assim, se, no futuro, o acusado vier a cometer novo crime, ser considerado reincidente.
As decises dos Tribunais confirmam este entendimento:
Penal- Habeas Corpus- Trfico de Entorpecentes e Extorso. Prescrio superveniente.
Decurso de tempo entre a publicao da sentena e o seu trnsito em julgado definitivo-
Concurso Material. Art. 119 do CP.
Se a pena aplicada ao ru, em acrdo que julga apelao interposta pela defesa, de 04
(quatro) anos de recluso para cada um dos crimes praticados em concurso material, e
transcorreram mais de (08) oito anos desde a publicao da sentena com trnsito em
julgado para a acusao, tem-se a prescrio superveniente (art. 110, pargrafo 1, do CP,
extinguindo-se a punibilidade. Ordem concedida de ofcio. (STJ, Ministro Felix Fischer, 5
Turma, HC 12105).[7]
Penal- Habeas Corpus- Estelionato- Prescrio Superveniente- Decurso de tempo entre a

publicao da sentena e o trnsito em julgado do acrdo que julga recurso exclusivo da
defesa (art. 110, pargrafo 1 do CP).
MUNDO JURDICO
Se a pena aplicada ao ru de 01 (um) ano e dois meses de recluso, e se j

transcorreram mais de quatro anos entre a publicao da sentena, de que s a defesa
recorreu, e o trnsito em julgado do acrdo, a prescrio superveniente restou configurada
(art. 110, parg. 1, do CP), extinguindo-se a punibilidade. Ordem Concedida. (STJ, Ministro
Felix Fischer, HC 12281). [8]
O Pretrio Excelso mantm firme o entendimento de extinguir a punibilidade aplicando a
prescrio retroativa ou executria:
O art. 110 do CP refere-se a prescrio da pretenso executria. Sendo norma

desfavorvel ao ru, no pode ter sua aplicao estendida a prescrio da pretenso
punitiva, pois inadmissvel em Direito Penal a analogia in malam partem. (STJ, Ministro
Edson Vidigal, 5 Turma, RESP 54.398). [9]
Em outra deciso da 1 Turma do STF, RE 91233/SP, tendo sido Relator Min. Moreira
Alves(1) foi decidido:
Prescrio Penal A atual jurisprudncia do STF, firmada por seu Plenrio, como se v
do julgamento do RHC 55.294, em 14/09/77 e no sentido de que a prescrio retroativa, a
que alude a smula 146, no alcana o perodo compreendido entre o fato criminoso e o
recebimento da denncia. Recurso Extraordinrio conhecido e provido. [10]
Para maior clareza do clculo a ser feito, exemplificamos com uma recente deciso da 6
Vara Federal do Rio de Janeiro, quando no Processo n 97.0060226-5, em ao penal por
infrao ao art. 171 do Cdigo Penal, assim foi decidido:
Condenao de dois acusados a pena de 02 (dois) anos de recluso, tendo o Juzo

declarado EXTINTA a PUNIBILIDADE, pela prescrio ex vi dos arts.109, inciso V, e 110,
1 e 2, todos do Cdigo Penal. Como foi feito esse clculo?: O art. 109, inciso V, prescreve
que a prescrio se efetivar em 4 (quatro) anos, se o mximo da pena igual a 1 (um)
ano ou, sendo superior, no excede a 2 (dois); Note-se que a pena concretizada na
sentena foi de 02 (dois) anos. A prescrio retroativa se d pela pena imposta na
sentena. Toda pena de dois anos prescreve em quatro anos, e, de conformidade com o
art. 110, pargrafo 1: - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em
julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena
aplicada. [11]
2 - A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior
do recebimento da denncia ou da queixa.
A deciso ora em comento est em perfeita consonncia com o enunciado da smula 146
do Supremo Tribunal Federal que testifica: A prescrio da ao penal regula-se pela pena
concretizada na sentena, quando no h recurso da acusao.
Habeas Corpus- Extino da Punibilidade pela Prescrio da Pretenso Punitiva, em face
da pena concretizada no acrdo condenatrio- Condenao a oito meses de deteno-
MUNDO JURDICO
Cdigo Penal, art. 109, VI- Denncia recebida em 18/10/1989, sendo a deciso
condenatria, em segundo grau, de 12/05/1992- Lapso de tempo superior a dois anos-
Prescrio Retroativa- Habeas Corpus deferido para julgar extinta a punibilidade pela
prescrio da pretenso punitiva. (STF, Ministro Nri da Silveira, HC 69460). [12]
DENNCIA- Defesa- Cerceio- No existe cerceio de defesa quando a denncia contm

fatos imputados ao acusado. Este defende-se no da capitulao lanada pelo Ministrio
Pblico, mas dos fatos tais como narrados na pea acusatria. PRESCRIO
RETROATIVA- Verificando-se que entre o recebimento do aditamento a denncia e o
decreto condenatrio passou-se tempo superior ao previsto no inciso pertinente do art. 109
do Cdigo Penal, impe-se a concesso do habeas corpus de ofcio para declarar a
prescrio da pretenso punitiva do Estado.(STF, Ministro Marco Aurlio, 2 Turma, HC
70601/SP). [13]
EMENTA:- Inqurito- Questo de Ordem- Prescrio- No caso, ocorreu a prescrio da

pretenso punitiva. Com efeito, a pena mxima privativa de liberdade cominada, em
abstrato, ao crime que, na representao, se imputa ao acusado- e que o previsto no art.
147 do CP- de 06 (seis) meses de deteno, ou multa. Ora, em face dessa pena
mxima , o prazo para a ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva , consoante o
disposto no art. 109, VI, do CP, de dois anos, o mesmo ocorrendo, consoante o disposto no
art. 114, I, do CP, com a pena alternativa de multa tambm prevista no citado art. 147.
Assim, e tendo decorrido o fato delituoso atribuido ao representado em 08 de julho de 2000,
j decorreram mais de dois anos a partir dele, sem que tenha havido qualquer causa de
interrupo da prescrio. Questo de Ordem que se resolve com a decretao da extino
da punibilidade do representado em face da ocorrncia da prescrio da pretenso
punitiva. (STF, Ministro Moreira Alves, 1 Turma, INQ. 1762 QO/SP). [14]
RECURSO ESPECIAL- CONTRAVENO PENAL- DIRIGIR SEM

HABILITAO.CONCURSO DE AGENTES- AUSNCIA DE DOLO- MULTA- TERMO
INICIAL- EXTINO DA PUNIBILIDADE.
__Decorrido tempo superior a dois anos, que o da prescrio da pretenso punitiva pela
pena concretizada na sentena, inexistindo recurso da acusao, declara-se extinta a
punibilidade. (art. 114, c/c art. 110, pargrafo 1, ambos do Cdigo Penal) (STJ, Ministro
Hamilton Carvalhido, 6 Turma, RESP 76846). [15]
PENAL- PROCESSUAL- PRESCRIO RETROATIVA.

__Transcorrido o lapso prescricional de dois anos entre o recebimento da denncia e a
publicao do acrdo condenatrio, impe-se o reconhecimento da prescrio retroativa.
Ordem de habeas Corpus deferida para declarar a extino da punibilidade do paciente.
(STJ, Ministro Edson Vidigal, 5 Turma, HC 12312). [16]
MUNDO JURDICO
Questo importante para ser enfocado neste trabalho a que concerne prescrio da
apropriao indbita de contribuio previdenciria. Embora considerado delito que se
subsume ao princpio da insignificncia, traduzido este como causa de atipicidade
conglobante, afetando a tipicidade penal, diz com o nfimo, o manifestamente irrelevante
em sede de ofensa ao bem jurdico protegido. O referencial deve ser calcado em norma
que no seja meramente administrativa ou ainda, interna corporis e provisria. No caso,
decidido pelo Superior Tribunal de Justia, foi julgada procedente a ao penal, de se
reconhecer a extino da punibilidade quando decorrido o prazo prescricional entre a data
do julgamento do recurso e o recebimento da exordial, visto que, na instncia comum, as
decises foram absolutrias. Recurso provido e julgada extinta a punibilidade pela
ocorrncia da prescrio retroativa. O Superior Tribunal de Justia, em vrias
oportunidades, tem-se pronunciado acerca da controvrsia sobre o momento da
consumao do crime de estelionato contra a Previdncia Social, com a prtica de fraude
para obteno de benefcio previdencirio de forma sucessiva e peridica, reconhecendo a
natureza permanente da ao delituosa. Destarte, o dies a quo do prazo prescricional
retroativo se d com a cessao do recebimento do benefcio previdencirio (art. 111, inciso
III do CP). Inexistncia de prescrio retroativa. Contudo, verifica-se a extino da
punibilidade estatal quanto ao crime imputado aos Recorridos pela prescrio da pretenso
punitiva superveniente, visto que j transcorrido o lapso prescricional de 08 (oito) anos,
contado do ltimo marco interruptivo, a publicao da sentena condenatria. Foi declarada
a extino da punibilidade pela prescrio intercorrente.
RECURSO ESPECIAL. LEI N 4.898/65- ABUSO DE AUTORIDADE.

__Realizado o tempo da prescrio da pretenso punitiva, declara-se extinta a punibilidade
do delito. Sendo certo que a prescrio da pena de multa ocorre no mesmo prazo
estabelecido para a prescrio da pena privativa de liberdade, quando cumulativamente
cominadas (art. 114, inciso II, do C. Penal), e, ainda, que as penas mais leves prescrevem
com as mais graves (art. 118 do C. Penal), tem-se que a prescrio da pretenso punitiva,
para os crimes previstos na Lei n4.898/65, ocorre, in abstrato, em dois anos, luz do que
determina o art. 109, inciso VI da lei material penal. No caso de concurso de crimes, a
extino da punibilidade incide sobre a pena de cada um isoladamente (art. 119 do C.
Penal).(STJ, Ministro Hamilton Carvalhido, 6 Turma, RESP 176647). [17]
PENAL- CRIME FALIMENTAR- ABSOLVIO- RESTABELECIMENTO DA PENA DE

MULTA PRESCRIO.
__A absolvio, em sede de recurso de apelao, teve apoio na ausncia de tipicidade da
conduta. O recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico visa o restabelecimento da
sentena condenatria pena de multa, prolatada h mais de dois anos. Neste caso incide
a extino da punibilidade pela ocorrncia da prescrio (art. 114, inciso I, do C.Penal).
(STJ, Ministro Fernando Gonalves, 6 Turma, RESP 246144). [18]
PENAL- SENTENA CONDENATRIA- MULTA- PRETENSO PUNITIVA- QUESTO DE

ORDEM PBLICA- CONHECIMENTO EX OFFICIO.
MUNDO JURDICO
__Na hiptese de condenao to-somente pena de multa, extingue-se a punibilidade

pela ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva com o decurso de dois anos, contados
da data da ltima causa de interrupo do prazo prescricional. A prescrio penal, por ser
matria de ordem pblica, deve ser conhecida e declarada em qualquer fase do processo,
inclusive, de ofcio.(STJ, Ministro Vicente Leal, 6 Turma, RESP 281216). [19]
PROCESSUAL PENAL- APROPRIAO INDBITA- AGRAVO REGIMENTAL- AGRAVO

DE INSTRUMENTO- REEXAME DE PROVAS- PENA RESTRITIVA DE DIREITO- MULTA-
PRESTAO PECUNIRIA.
__ inadmissvel o reexame do material ftico-probatrio dos autos na instncia supeior
(Smula 7/STJ). As penas restritivas de direito prescrevem no mesmo prazo em que
prescreveria a pena privativa de liberdade que elas substituiram.(STJ, Ministro Felix
Fischer, 5 Turma, AGA 416/484). [20]
Outra questo a ser comentada sobre a prescrio e a reincidncia, que no quotidiano,

nem sempre se revela simples a sua aplicao. O entendimento pretoriano no sentido de
no interferir a reincidncia na extino da pretenso punitiva pela ocorrncia da
prescrio, mas, to-somente, na da pretenso executria.
A smula 220-STJ, vem corroborar as decises dos Tribunais que j assim entendiam: A
reincidncia no influi no prazo da prescrio da pretenso punitiva. Neste sentido a
jurisprudncia de nossos Tribunais:
Habeas Corpus- Apropriao Indbita Continuidade Delitiva- Sentena Condenatria

Trnsito em Julgado para a Acusao- Retroativa- Prazo Regulado pela pena in concreto-
Excluido o aumento decorrente da majorante prevista no art. 71 do CP- Extino da
Punibilidade. Reconhecida ao ru pelo Juzo de primeiro grau a condio de primrio e
sem registro de antecedentes, sem recurso da acusao no pode o Tribunal de apelao
elevar a pena-base sob a alegao de reincidncia por importar em reformatio in pejus,
vedada em nosso sistema. Fixada a pena em carter definitivo, ocorre a extino da
punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva, se transcorrido prazo superior ao prazo
que gera a prescrio entre o recebimento da denncia e a prolao da sentena
condenatria recorrvel. Nessa linha de racocinio o Superior Tribunal de Justia vem
decidindo:
Penal- Pretenso Punitiva- Aumento de Pena pela Reincidncia Impossibilidade. O

acrscimo de um tero relativo Reincidncia na forma prevista no art. 110, do estatuto
punitivo, somente aplicado em se tratando da prescrio da pretenso executria e no
da punitiva que o caso dos autos. Inteligncia da Smula 220-STJ. (STJ, Ministro Jos
Arnaldo da Fonseca, 5 Turma, RESP 226743). [21]
Penal- Reincidncia- Prescrio da Pretenso Punitiva- Inaplicabilidade do Acrscimo de

um tero do art. 110, caput, do CP. Entendimento da Smula 220 do STJ.
MUNDO JURDICO
PRESCRIO VIRTUAL OU ANTECIPADA

O ordenamento jurdico vigente no contempla a prescrio antecipada pela pena em
perspectiva, no se pode reconhec-la. A PRESCRIO RETROATIVA pela pena
concretizada na sentena, pressupe a efetiva existncia de sentena condenatria, que
vai conferir ao ru o status de condenado, com a aplicao da pena correspondente , e o
trnsito em julgado daquela para a acusao. Fora desses critrios legais, no se pode
admitir, especialmente quando tem em conta ato jurdico inexistente, futuro e totalmente
imprevisvel. Entendimento contrrio afronta os princpios constitucionais do due process of
law, porque aborta prematuramente o regular processamento do feito, impedindo o
esgotamento das etapas processuais previstas em lei, que vo sustentar o edito
condenatrio, da ampla defesa e da presuno de inocncia, de vez que o acusado tem,
efetivamente, o direito ao decreto absolutrio, com a proclamao de sua inocncia, aps o
percurso processual devido, com ampla possibilidade de produo de provas. Por outro
lado, retira-se do Parquet a possibilidade de insurgir-se contra a pena aplicada na
sentena. Precedentes do E. STF e STJ e desta Corte. Recurso Provido, para desconstituir
a deciso que extinguiu a punibilidade do ru, pela prescrio em perspectiva, devendo o
processo seguir seu curso normal, at a prolao da sentena de mrito.(Recurso em
sentido estrito n 70005749221, Cmara Especial Criminal, Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, Relator: Des. Fabianne Breton Baish, julgado em 30/04/2003. [22]
O punctum pruriens da questo envolve a questo do interesse de agir. evidente que o

interesse de agir tem cunho processual. No exame do interesse de agir no pode arredar a
verificao da utilidade do provimento jurisdicional. No h interesse de agir se a pena em
perspectiva, uma vez concretizada, leva ao reconhecimento da prescrio da ao penal.
A prescrio tem importncia real e concreta para o direito porque guarda com esta cincia,
ntima relao de garantia individual e desenvolvimento social. No direito penal sua
existncia e segurana so aceitas de forma irrestrita, operando-se para extinguir a
punibilidade antes ou depois da sentena penal condenatria.
No entanto, surgiu, recentemente, um novo instituto denominado prescrio virtual ou

antecipada da pena em perspectiva ou projetada que tem sido alvo de vrias discusses e
discrdias doutrinrias e jurisprudenciais, o que justifica e estimula seu estudo mais
aprofundado.
As regras da prescrio esto ditadas pelo prprio Cdigo Penal. Esto, destarte,
estabelecidos os prazos prescricionais correspondentes s penas e as subespcies de
prescrio. Dentre elas a prescrio da pretenso punitiva que incide sobre a pretenso
estatal de punir um criminoso face o transcurso de determinado prazo sem o efetivo
exerccio deste direito. Esta prescrio regulada, em regra, pela pena em abstrato, mas
pode, excepcionalmente ser regulada pela pena em concreto, isto , pela pena cominada e
decorrente de uma sentena condenatria. Neste caso, a verificao da fluncia daquele
prazo pode verificar-se em data anterior a do recebimento da pea acusatria inicial ou do
proferimento da sentena condenatria. a dita prescrio retroativa prevista no artigo 110,
MUNDO JURDICO
2 do CP.
Ocorre que o sistema penal brasileiro de aplicao de pena no tem carter totalmente
subjetivo e de livre apreciao do juiz, vale dizer, a pena cominada sempre tendo em vista
questes e dados objetivos acerca do crime, do autor e da vtima. As regras de atribuio
da reprimenda so pautadas em critrios ditados pelo prprio Cdigo Penal em seus
dispositivos legais. Deste modo, no pode o juiz, ao proferir uma sentena condenatria,
aplicar qualquer pena de forma indistinta, sob pena de cometer abuso e ilegal
discricionariedade.
Soma-se a isso ainda a dificuldade da pena de qualquer infrao ultrapassar o mnimo

legal. Para tanto, so necessrias umas sries de fatores seguros e comprovados que
possam realmente majorar a pena aqum do mnimo legal. A fixao da pena no mnimo
legal verdadeiramente um direito de qualquer condenado, ou seja, apesar de no previsto
em lei, a aplicao de pena privativa de liberdade no grau mximo estabelecido exige
compulsria e completa conjugao de situaes desfavorveis a ele.
Ora, com dados to slidos, seguros e concretos pode-se calcular e balizar qual a pena,
dependendo da existncia daqueles dados majorantes, esperada quando do proferimento
da sentena, ou pelo menos o seu quantum, apto a ser geralmente o da pena mnima.
Deste modo, por vezes, perfeitamente previsvel que em um caso concreto a pena
aplicada, em caso de condenao, a um determinado fato delituoso seja quela do mnimo
legal e que ao proferir a sentena penal condenatria, o juiz declarar extinta a punibilidade
do agente por ter ocorrido a prescrio retroativa. Vislumbra-se assim, de forma inevitvel e
antecipada que no caso de sentena condenatria, ocorrer a prescrio retroativa prevista
no artigo 110, , 2 do Cdigo Penal.
Ressalte-se que a sentena que reconhece a prescrio retroativa no gera qualquer

conseqncia e tem efeitos amplos, no permitindo a caracterizao de qualquer
responsabilidade penal, de maus antecedentes, reincidncia e afastando assim todos os
efeitos, principais ou secundrios, penais ou extrapenais da condenao. O acusado volta
ser tecnicamente primrio e sem qualquer registro contra seus antecedentes criminais.
Conclui-se deste modo que a ao penal ser intil e desnecessria.
Ora, qualquer ao que se mostra desnecessria e intil porque a visada sano jamais
ser efetivamente aplicada ou porque este fim no poder mais ser materialmente realizado
porque ao sentenciar e aplicar concretamente a reprimenda, o direito de punir pulverizar-se-
no tempo, carece de interesse de agir uma vez que est execrada a no produzir nada.
Logo, deve esta ao ser extinta sem julgamento do mrito por ser carecedora de condio
fundamental da ao.
Eis a prescrio virtual ou antecipada da pena em perspectiva ou projetada. Nota-se que

apesar do nome prescrio virtual, trata-se na verdade de um caso de falta de interesse de
agir ou justa causa. Consiste ento, resumidamente, no seguinte exerccio mental: Primeiro
MUNDO JURDICO
vislumbra-se a pena que ser aplicada ao caso concreto sopesando os dados de atribuio
de pena, da a denominao prescrio da pena em perspectiva. Depois se constata de
forma antecipada a inevitvel ocorrncia da prescrio retroativa ao final da demanda. E
finalmente, percebendo a desnecessidade e inutilidade da ao penal, conclui-se pela
inexistncia do interesse de agir.
Vrias vantagens tambm podem ser apontadas do acolhimento e reconhecimento da

prescrio virtual como a celeridade processual ou combate a morosidade da justia,
economia das atividades jurisdicionais em prestgio da boa utilizao do dinheiro pblico,
preservao do prestgio e imagem da justia pblica ou ateno processo teis em
detrimento daqueles que sero efetivamente atingidos pela prescrio, etc.
A criao da prescrio virtual ou antecipada da pena em perspectiva recente e ainda no

se encontra comentada pela maioria da doutrina penal e processual penal brasileira. Os
poucos que a comentam ainda mostram-se tmidos sobre o assunto. Outra parte da
doutrina levanta algumas objees ao seu reconhecimento, o que nos leva a fazer um
estudo detalhado sobre elas.
A primeira alegao contrria prescrio antecipada o desrespeito ao princpio da

obrigatoriedade da ao penal. Este princpio, vigente no sistema processual penal
brasileiro, ensina que a ao penal no pode ser exercida de forma aleatria e desde que
formada a opinio delicti no pode ela ser preterida por critrios de oportunidade e
convenincia. H portanto ao Ministrio Pblico a obrigatoriedade de exercitar a ao penal
e ao juiz velar por este exerccio compulsrio.
No acreditamos que este posicionamento encontra fora suficiente para impedir o

reconhecimento da prescrio antecipada. O princpio realmente subsiste nas hipteses em
que a ao penal pode ser exercida normalmente. Uma vez possvel seu regular exerccio e
formada a opinio delict exsurge e vigora o dito princpio. Todavia, antes da anlise da opinio
delicti, que se confunde com o mrito, deve-se analisar outros requisitos para o exerccio
regular da ao, quais sejam, as condies da ao. Ausente uma condio da ao,
afastada est a obrigatoriedade da ao e do dever de agir. No fosse assim, mesmo
diante de ilegitimidade de partes, por exemplo, a ao deveria ser absurdamente ajuizada
robotizando e limitando o seu exerccio obedincia de uma regra formal.
Soma-se a isso o dever do promotor, do juiz e dos advogados de velarem pelas condies
da ao e dos pressupostos processuais, fiscalizando deste modo o desenvolvimento
vlido da pretenso acusatria desde seu nascedouro.
Outro ponto de resistncia prescrio em perspectiva, diz outra escola contrria, a sua
falta de previso legal em nosso ordenamento jurdico. Este o fundamento utilizado pela
maioria das jurisprudncias contrrias prescrio virtual.
MUNDO JURDICO
Neste sentido:
PENAL. PROCESSUAL. DENNCIA.INPCIA. DOLO ESPECFICO. DILAO
PROBATRIA. PRESCRIO ANTECIPADA. "HABEAS CORPUS". RECURSO.
No h que se falar em inpcia da denncia quando esta preenche os requisitos do Cdigo

de Processo Penal, Art. 41, garantindo, ao acusado, o direito ampla defesa. O "Habeas
Corpus" no se presta ao exame de provas, matria afeta ao contraditrio prprio da
instruo criminal. Nosso ordenamento jurdico-processual no contempla a prescrio por
antecipao. Pretenso recursal que carece de amparo legal. Recurso a que se nega
provimento.
Recurso de habeas-corpus - pretenso de que seja extinta a Punibilidade do paciente, pela

chamada "prescrio antecipada", levando-se em conta a possvel pena a ser aplicada -
tese repelida nesta corte. No tem qualquer amparo legal, extinguir-se a punibilidade de
algum, com prognstico da pena a ser eventualmente aplicada. No caso, h de se levar
em conta o mximo da pena abstratamente cominada, situao que no ampara o
paciente. Recurso improvido. (grifo nosso).
Realmente o nosso Cdigo Penal e nosso Cdigo de Processo Penal no contemplam de

forma expressa a prescrio virtual ou antecipada da pena em perspectiva. No h nenhum
dispositivo que reze: A prescrio retroativa antecipada retira a justa causa e o interesse
de agir da ao penal, impossibilitando o seu exerccio ou prosseguimento. No existe
qualquer norma parecida ou anloga. No entanto, no a falta de previso expressa que
vai afastar a sua constatao e sua existncia.
Alis, esse entendimento decorre de uma certa confuso ou desconhecimento mais

aprofundados da prescrio virtual em que se encontra certos operadores do direito. Como
j foi dito anteriormente, apesar do nome deste instituto ser prescrio virtual ou
antecipada, no h que se falar em extino da punibilidade. Seu fundamento a falta de
interesse de agir ou da justa causa. Uma vez entendida esta diferena, no se pode alegar
falta de amparo legal para o seu prestgio, pois que o artigo 43, inciso III do Cdigo de
Processo Penal reza que a denncia ou queixa ser rejeitada quando for manifesta a
ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal.
Deste modo ausente o interesse de agir, saliente-se, fundamento da prescrio virtual, a

pea acusatria inicial dever ser rejeitada, eis que inexiste uma das condies para o
exerccio da ao.
Soma-se a isso a previso textual da mesma lei adjetiva que prev em seu artigo 3 a
admissibilidade de interpretaes extensiva e analgica da lei processual penal. Ora, o
Cdigo de Processo Civil prev de forma expressa a carncia da ao por falta de interesse
de agir. Como cabvel a analogia e a interpretao extensiva lei processual penal, ento
possvel a carncia da ao penal pelo mesmo fundamento ali esposado.
MUNDO JURDICO
Asseverar que a prescrio antecipada no contemplada por nossa legislao o mesmo

que no permitir aos operadores do direito uma real e verdadeira busca pela justia. Seria o
mesmo que afirmar que o promotor, o juiz e o advogado esto engessados pelas normas
escritas, retirando-lhes o carter humano e social a que se presta o direito.
Uma diversa escola contrria prescrio em perspectiva ensina que sua utilizao e
prestgio violam o princpio da presuno da inocncia. Este princpio assegura a qualquer
ru o direito de ter um provimento jurisdicional que lhe reconhea inculpabilidade e a
prescrio virtual s ocorre reconhecendo a condenao do acusado.
Tambm no merece, ao nosso ver, total guarida este entendimento. Com efeito, a
sentena que virtualmente se trabalha para reconhecer-se a prescrio antecipada a
condenatria, mas isso no implica dizer que houve seu real reconhecimento. No h que
se falar em condenao e posterior extino da punibilidade. Ao contrrio, no h que se
falar nem mesmo em sentena, muito menos em sentena condenatria. A carncia da
ao, como dito no captulo pertinente, impossibilita o ajuizamento de qualquer ao e a
realizao da persecuo penal.
Nota-se destarte, que sua anlise anterior a qualquer outra e se manifesta, inviabiliza
qualquer direito de ao, seja do autor, seja do ru. No se pode exigir o exerccio e
prosseguimento de uma ao carente de suas condies sob o argumento de que o ru
tem direito a uma sentena absolutria, sob pena de eterno desvio ou desnecessidade das
condies da ao. Fosse assim, no precisaramos mais das condies da ao, eis que
interesse do Estado a soluo da lide instaurada. No entanto, as condies da ao
existem como requisitos mnimos necessrios ao exerccio deste direito. O princpio ento
s subsiste quando uma ao devidamente e validamente instaurada, o que torna lcito o
reconhecimento da prescrio virtual.
Uma distinta corrente entende incabvel a prescrio antecipada porque a previso da pena
revela anlise de mrito sem o devido processo legal, princpio mundialmente consagrado,
e sem o devido contraditrio, o que vedado no processo penal brasileiro, concluindo que
a anlise do interesse de agir no pode ser profunda e confundir-se com esta anlise de
mrito.
Realmente assiste razo a esta corrente quando afirma que h apreciao de mrito para a
aferio de pena. Contudo, esta anlise meramente superficial, isto , sem grandes
reflexes e ponderaes. Ademais, qualquer arquivamento de inqurito policial resulta de
uma apreciao superficial das provas ali coligidas, o que torna vlido este procedimento
para a estimativa da pena em perspectiva. No h violao aos princpios suso
mencionados porque no houve tambm ao penal intentada, e como se sabe, estes
princpios s vigoram na ao propriamente dita.
Soma-se a isso o sistema rgido e ditatorial de implementao de pena a que est adstrito o
juiz ao proferir qualquer sentena condenatria. Aqueles dados objetivos em que o
magistrado deve pautar-se so, por vezes, to seguro que se vislumbra facilmente qual a
MUNDO JURDICO
pena que ele cominar ao caso concreto.
Com relao exame do interesse de agir que se confunde com o julgamento de mrito,
tambm assiste razo a esta corrente. justamente do estudo do mrito da ao que se
flagra a ausncia do interesse de agir, afinal, para se perceber que um provimento
jurisdicional intil devemos analisar a causa de pedir e o pedido da ao. No h como
afastar uma certa apreciao subjetiva do mrito de que se reveste o interesse de agir,
caso contrrio, no poderamos nunca conjeturar a impossibilidade ou a inadequao de
uma ao.
Desta ltima corrente acima tratada, decorre talvez a questo mais tormentosa e realmente
plausvel contra a prescrio virtual. Afirmam alguns que a prescrio antecipada mostra-se
desaconselhvel em face da ocorrncia da mutatio libelli prevista no artigo 384, pargrafo
nico, isto porque a pena antecipadamente calculada (em perspectiva) pode no ser a
efetivamente aplicada ante a possibilidade da alterao para crime mais grave ou com pena
superior quela inicialmente vislumbrada, conforme preceitua o dispositivo supra.
Contudo, essa tendncia bem destacada pelo Desembargador Jos Antnio Paganella
Boschi (Ao Penal Aide- p.64), com a enfocada lio de que, quando a prescrio ainda
no ocorreu, mas est na iminncia de ocorrer, carece de sentido a instruo do processo
se, fatalmente, poucos dias aps, o decurso do tempo ferir de morte a pretenso punitiva
ante a pena abstratamente cominada na Lei Penal a ensejar, assim, por fora do art. 107
do Cdigo Penal, a extino da punibilidade. [23]
Sendo cientfico o critrio para dosimetria e fixao da pena, conclui-se, forosamente, pelo
comando dos artigos 107, IV, 109 e 110 pargrafo 2, do Cdigo Penal, o falecimento a
pretenso punitiva, pelo apenamento que seria concretizado, perdendo o feito sua
finalidade.
Portanto, sendo possvel antever-se a prescrio da pena a ser imposta, seria salutar e
tambm recomendvel at ...no seja instaurada a Ao Penal, por falta de interesse,
quando, em razo da provvel pena, que uma realidade objetivamente identificvel pelo
Ministrio Pblico e pelo Juiz, a partir das consideraes inerentes ao artigo 59 do Cdigo
Penal, for possvel perceber que a sentena condenatria no se revestir de fora
executria, em face das regras que regulam a prescrio.
Alm disso, h de ser considerado que: De nenhum feito a persecuo penal com
dispndio de tempo e desgaste do prestgio da Justia Pblica, se, considerando-se a pena
em perspectiva, diante das circunstncias do caso concreto, se antev o reconhecimento
da prescrio retroativa na eventualidade de futura condenao. (RT 669/315, RT
668/289). Por isso deve ser rejeitada a denncia quando entre a data do fato e a deciso
ou o mximo da pena imponvel, previsto na lei penal, transcorrer o lapso de tempo
indicado pelo art. 109 do Cdigo Penal. ( TJRS, APCRI n 295059257, Ac. Unnime, 3
Cm. Criminal). [24]
MUNDO JURDICO
USO DE ENTORPECENTE. PRESCRIO. PROJETADA. Projetada a pena de possvel

condenao por uso de entorpecentes, examinadas todas as circunstncias
criteriosamente, e decorrido lapso, sem marco interruptivo, que demonstre a presena de
prescrio, declara-se a extino da punibilidade independentemente do exame de mrito.
Em que pese a pertinncia deste argumento contrrio a prescrio virtual, entendemos no

ser ele forte o suficiente para o seu afastamento.
Como explicado anteriormente, a prescrio em perspectiva pode ser enxergada antes do

incio da ao penal, bem como durante o seu curso. Se constatada antes de iniciada a
ao penal, ou seja, ainda na fase inquisitiva, a questo levantada mostra-se menos
trabalhosa porque o arquivamento de inqurito policial sempre deve possuir a ressalva do
artigo 18 do Cdigo de Processo Penal, que permite o prosseguimento de novas pesquisas
pela autoridade policial, se de outras provas tiver notcias.
Essa providncia praticamente elimina qualquer bice a contemplao da prescrio virtual
visto que qualquer nova prova que altere a capitulao do delito e conseqentemente a sua
pena ensejadora do clculo prescricional servir de base para uma nova anlise e
apreciao do caso, resultando em novo arquivamento do inqurito policial ou no
oferecimento de denncia. Ademais, este argumento poderia ser levantado em todos os
arquivamentos de inqurito policial eis que a probabilidade do surgimento de novas provas
uma constante possibilidade. Foi exatamente para dar acuidade a estes casos que o
legislador editou o dispositivo citado, como meio de contornar esta situao nova.
Ora, com dados to slidos, seguros e concretos pode-se calcular e balizar qual a pena,
dependendo da existncia daqueles dados majorantes, esperada quando do proferimento
da sentena, ou pelo menos o seu quantum, apto a ser geralmente o da pena mnima.
O resgate da dignidade comprometida pela fora do estigma social em face do processo
criminal, conduz lembrana da teoria do garantismo penal criada por Ferrajoli por
sustentar a tutela dos direitos fundamentais que devem ser obrigatoriamente satisfeitos,
pois a funo teleolgica do direito penal a imunidade do indivduo face o autoritarismo
oficial e a defesa dos fracos mediante a isonomia, dignidade da pessoa do imputado e,
portanto, garantia de sua liberdade. [25]
BIBLIOGRAFIA:
BECCARIA, Cesare, Dos Delitos e Das Penas: 2a Edio revista, So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais LTDA, 1997, p. 28/29.
BOSCHI, Jos Antonio Paganella, in Ao Penal, Ed. Aide, p.64.
MARQUES, Jos Frederico, in Tratado de Direito Processual Penal, tomo II, Ed. Saraiva, p.
234/225, 1990.
MARQUES, Jos Frederico, in Tratado de Direito Processual Penal, tomo II, Ed. Saraiva, p.
167/169, 1990.
MUNDO JURDICO
NRY, Nelson Jnior, Condies da Ao parecer, in Revista do Processo, 42:201.

TELES, N. M., Direito Penal, Parte Geral- 2, Arts. 32 a 120 do Cdigo Penal, So Paulo, Ed.
Atlas, 1998, p.43-245, 261/262.
JURISPRUDNCIA:
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Superior Tribunal de Justia, Ministro Flix Fischer, 5 Turma, HC n 12281.
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Supremo Tribunal Federal, Ministro Marco Aurlio, 2 Turma, HC 70601/SP.
Supremo Tribunal Federal, Ministro Moreira Alves, 1 Turma, Inq, 1762, QO/SP.
Superior Tribunal de Justia, Ministro Hamilton Carvalhido, 6 Turma, RESP 76846.
Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo, Juiz Ferreira de Carvalho, JTACvi,
106/391.
Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, Juiz Srgio Carvalhosa, RT 669/335.
Tribunal de Justia do Estado da Bahia, Des. Wanderlin Barbosa, 2 Cmara, Apelao
Criminal 28.0025/95, unnime.
Superior Tribunal de Justia, Ministro Edson Vidigal, 5 Turma, HC 12312.
Superior Tribunal de Justia, Ministro Hamilton Carvalhido, 6 Turma, RESP 176647.
Superior Tribunal de Justia, Ministro Fernando Gonalves, 6 Turma, RESP 246144.
Superior Tribunal de Justia, Ministro Vicente Leal, 6 Turma, RESP 281216.
Superior Tribunal de Justia, Ministro Felix Fischer, 5 Turma, AGA 416/484.
Superior Tribunal de Justia, Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, 5 Turma, RESP 226743.
Superior Tribunal de Justia, Ministro Edson Vidigal, 5 Turma, RESP 54398.
Supremo Tribunal Federal, Ministro Moreira Alves, 1 Turma, RE 91233/SP.
RHC 55.294.
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Des. Fabianne Breton Baish, Recurso em
Sentido Estrito 70005749221, Cmara Especial Criminal.
RT 668/289.
RT 669/315.
[1] BECCARIA, Cesare, Dos Delitos e Das Penas: 2a Edio revista, So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais LTDA, 1997, p. 28/29.
[2] BOSCHI, Jos Antonio Paganella, in Ao Penal, Ed. Aide, p.64.
[3] MARQUES, Jos Frederico, in Tratado de Direito Processual Penal, tomo II, Ed. Saraiva,
p. 234/225, 1990.
[4] MARQUES, Jos Frederico, in Tratado de Direito Processual Penal, tomo II, Ed. Saraiva,
p. 167/169, 1990.
[5] NRY, Nelson Jnior, Condies da Ao parecer, in Revista do Processo, 42:201.
[6] TELES, N. M., Direito Penal, Parte Geral- 2, Arts. 32 a 120 do Cdigo Penal, So Paulo,
Ed. Atlas, 1998, p.43-245, 261/262.
MUNDO JURDICO
COMO CITAR ESTE ARTIGO:
ALFRADIQUE, Eliane. Prescrio penal e a atualidade de sua aplicao. Disponvel na

Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em xx de xxxxxxxx de xxxx
(substituir x por dados da data de acesso ao site)
Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 07.09.2003

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artigo de Eliane Alfradique

PRESCRIO PENAL E A ATUALIDADE DE SUA APLICAO

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