Transferencia y cesin del contrato de trabajo

Emilio E. Romualdi

Sumario: I. Introduccin. Transferencia, arrendamiento o cesin del establecimiento. II.

Situaciones de despido y solidaridad. III. Arrendamiento o cesin transitoria. IV. Transferencia a
favor del Estado Nacional. V. Cesin del personal.

I. Introduccin. Transferencia, arrendamiento o cesin del establecimiento

En esta entrega, tratar el tema de la transferencia, arrendamiento, cesin temporal de

establecimiento, la cesin de personal y la particular situacin de transmisin en favor del estado.

En primer lugar hay que establecer los conceptos transferencia y cesin. As, se ha sostenido que
con el trmino cesin o transferencia se alude a la sucesin de un derecho o alguna facultad de un
derecho subjetivo por disposicin de quien es titular [1].

En tal sentido, se ha dicho en la provincia de Buenos Aires que para que se produzca la
transferencia del establecimiento -y la consecuente solidaridad- entre transmitente y adquirente,
es necesario un acuerdo de voluntades o una disposicin legal que as lo establezca, no siendo
suficiente para ello la mera sucesin cronolgica entre las empresas [2].

En igual sentido, ha sostenido la jurisprudencia que los arts. 225 y 227 de la Ley de Contrato de
Trabajo reglan el cambio a travs de la titularidad del establecimiento, figurando en la relacin de
trabajo un nuevo empleador con los poderes directivos o jerrquicos que rigen la actividad del
mismo y responsable de los deberes y obligaciones que origina la continuacin de la explotacin y
en esta situacin, la transferencia de la relacin laboral se produce con independencia de la
voluntad del trabajador: Hay transferencia de la vinculacin de trabajo porque hay transferencia
del establecimiento [3].

En relacin a la cesin la jurisprudencia ha sostenido que el art. 229 de la Ley de Contrato de

Trabajo prev la transferencia slo de la relacin de trabajo con independencia de todo cambio en
la titularidad del establecimiento. Se produce una cesin del contrato de trabajo con todos sus
derechos y obligaciones [4].

Ahora bien, se ha sostenido que el actor no tiene derecho a reclamar a la actual concesionaria de
transporte pblico de pasajeros rubros remuneratorios e indemnizatorios con motivo de la extincin
de la relacin laboral que mantuvo con la empresa que anteriormente explotaba el servicio pues no
se configura la situacin prevista en el art. 225 de la LCT, al no operar una sucesin, sino una
sustitucin dispuesta por el Estado concedente mediante licitacin pblica. Ello as ya que no
resultan de aplicacin al caso las disposiciones contenidas en los arts. 225 y 228 de la LCT, en tanto
la adquisicin de la explotacin del servicio pblico de transporte automotor de pasajeros no se
produjo en virtud de una contratacin directa o convencional entre la empresa que explotaba el
servicio y la aqu demandada; por el contrario, dicha adjudicacin se materializ mediante un
llamado licitatorio dispuesto por la Secretara de Transportes de la Nacin [5].

Ahora bien, distinto es el caso donde el Estado como tercero ajeno da la concesin de un servicio
pblico, sino que su intervencin se limita a autorizar la cesin que efecta el titular conforme el
acuerdo celebrado entre cedente y cesionario existe la sucesin de un derecho por disposicin del
que es titular, una vinculacin entre el transmitente y el sucesor adquirente, una adquisicin
derivada -y no originaria- tal como lo requiere el art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo (art.
228, ley cit.) [6].

1
II. Situaciones de despido y solidaridad

a) Situacin de despido

El art. 226 de la LCT plantea la posibilidad del trabajador de considerarse en situacin de despido
como injuria laboral (art. 242 de la LCT), siempre que se encuadre en los supuestos de dicho
artculo, en los siguientes trminos:

El trabajador podr considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la transferencia
del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que, apreciando con el criterio del art. 242,
justificare el acto de denuncia. A tal objeto se ponderarn espacialmente los casos en que, por
razn de la transferencia, se cambia el objeto de la explotacin, se alteran las funciones, cargo o
empleo, o si mediare una separacin entre las diversas secciones, dependencias o sucursales de la
empresa, de modo que se derive de ello disminucin de la responsabilidad patrimonial del
empleador.

Como puede apreciarse, la ley establece algunos supuestos que no deben considerarse taxativos
sino tan solo enunciativos ya que el concepto del art. 242 de la LCT es amplio en su configuracin y
a l remite el art. 226 transcripto.

Los supuestos son los siguientes:

b.1) Cambio de objeto de la explotacin: Ante el cambio de explotacin, normalmente sucede que
el trabajador debe cambiar de tarea, en cuyo caso si la misma lo perjudica en cuanto a su
capacidad, categora, etc., podra considerarse despedido en forma indirecta.

b.2) Alteracin de las funciones de cargo o empleo: En este caso nos encontramos ante una injuria
evidente, similar, conceptualmente, al ejercicio abusivo del derecho a variar previsto en el art. 66
de la LCT, ya que si el dependiente no otorga su consentimiento no pueden alterarse sus funciones
o cargo.

b.3) Separacin entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa: el trabajador

puede colocarse en situacin de despido, con fundamento en un posible fraude a la ley laboral
derivado de la disminucin de la responsabilidad patrimonial del empleador.

b) Solidaridad entre adquirente y transmitente

Este supuesto est previsto en el art. 228, 1er. Prrafo de la LCT, cuando dice, en su primer
prrafo:

El transmitente y el adquirente de un establecimiento, sern solidariamente responsables

respecto de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la poca de la
transmisin y que afectaren a aquel.

En definitiva, los crditos que le trabajador tuviera contra el transmitente por pagos parciales,
vacaciones omitidas, feriados obligatorios omitidos, etc. se transmiten al adquiriente, quien debe
responder ante el trabajador por los mismos. El transferente es igualmente responsable an cuando
haya cesado su calidad de empleador por los crditos existentes hasta le fecha en que invisti esa
calidad.

Ahora bien, para que resulte de aplicacin lo dispuesto por el art. 225 de la LCT es necesario que la
transferencia se realice por un vnculo de sucesin (jurdica), no bastando el mero hecho material
de que un nuevo empleador aparezca cumpliendo la misma actividad que antes haba cumplido otro
[7].

Ha sostenido la jurisprudencia que en tanto el artculo 228 de la Ley de Contrato de Trabajo

2
dispone que el transmitente y el adquirente de un establecimiento son solidariamente responsables
respecto de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo "existentes a la poca de la
transmisin", la solidaridad establecida en el precepto citado no alcanza a los crditos laborales
originados con posterioridad a la transferencia, por los cuales resulta responsable exclusivamente
el adquirente () Corresponde responsabilizar solidariamente al transmitente del establecimiento
en los trminos del art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo por el pago del sueldo anual
complementario que se deveng con anterioridad a la transferencia (arts. 121 a 123, L.C.T.) [8]. En
igual sentido ha sido doctrina plenaria en la Ciudad de Buenos Aires que el adquirente de un
establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 LCT es responsable por las obligaciones
del transmitente derivadas de las relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisin
[9].

Ms an, se ha resuelto que el principio protectorio, de raigambre constitucional, y los argumentos

que nutren la doctrina que comenz a disearse en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a
partir de la causa "Di Tullio" (sent. del 17-XII-1996), abastecen suficientemente de razones la tesis
de que la solidaridad prevista en el subsistema contenido en el art. 228 de la Ley de Contrato de
Trabajo se extiende para abarcar tambin a las deudas de la transferente por relaciones laborales
extinguidas a la poca de la transmisin [10].

De este modo, la circunstancia de que no hubiera mediado una cesin del fondo de comercio entre
el transmitente y el adquirente en modo alguno obsta a la configuracin de la transferencia del
establecimiento en los trminos de la Ley de Contrato de Trabajo, que regula un mecanismo
especial de responsabilidad por las obligaciones laborales que -por expresa disposicin legal- opera
de pleno derecho en caso de transmisin "por cualquier ttulo" del establecimiento (art. 225 LCT),
incluso cuando ella se produzca "a ttulo precario o por cualquier otro modo" y "cualquiera sea la
naturaleza y carcter" (art. 228, LCT) del contrato que origine la transferencia [11].

El fundamento de esta solidaridad es que el adquirente de un establecimiento resulta responsable

por las obligaciones derivadas de las relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la
transmisin, en tanto se encuentra en condiciones de averiguar el pasivo que pesa sobre el
transmitente, toda vez que puede cotejar la documentacin laboral contable de ste, y requerir las
garantas que estime necesarias para salvaguardar su patrimonio de posibles deudas generadas
durante la explotacin del establecimiento por aqul [12].

Ahora bien, la responsabilidad del adquirente en relacin a los crditos anteriores tiene
limitaciones sosteniendo la jurisprudencia que no corresponde responsabilizar solidariamente al
transmitente del establecimiento en los trminos del art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo por
el pago de la indemnizacin prevista en el artculo 8 de la Ley 24.013 si, aun cuando la relacin
laboral se mantuvo desde su inicio en la clandestinidad, la intimacin establecida en el art. 11 del
citado cuerpo legal -verdadera condicin de procedencia de dicho resarcimiento- fue cursada con
posterioridad a la transferencia, lo que demuestra que el crdito no le era exigible al transmitente
al momento en que se produjo la sucesin de empleadores [13]. En igual sentido se ha dicho que la
directiva de los arts. 225 y 228, LCT, no instituye al sucesor o adquirente en empleador del
dependiente con efecto retroactivo desde el inicio del contrato de ste con el transmitente, por lo
que no est obligado a entregar constancias que certifiquen los datos de la totalidad del lapso en
que se mantuvo el contrato de trabajo, es decir, no tiene obligacin de certificar la etapa anterior
a su actuacin [14].

Finalmente ha sostenido la CSJN que no son aplicables las disposiciones laborales reguladoras el
instituto de la transferencia de establecimiento (arts. 225 y 228 de la LCT) ni la doctrina plenaria
de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo sobre la materia cuando la adquisicin hecha por
una empresa de una parte de la planta anteriormente explotada por otra tuvo su origen en un
contrato celebrado por la primera y la sindicatura de la segunda, autorizado por el juez del
concurso en el marco de un incidente de continuacin de la explotacin de la fallida, resultando
conducente, en este supuesto, el examen de los hechos a la luz del art. 189 de la Ley N 19.551

3
(vigente a la poca de los hechos debatidos) que exime de responsabilidad a la adquirente por
deudas contradas por la fallida [15].

El art. 228, 2do. prrafo, dice:

Esta solidaridad operar ya sea que la transmisin se haya efectuada para surtir efectos en forma
permanente o en forma transitoria.

En definitiva, la posibilidad entre ambas partes es efectiva frente a cualquier forma de

transferencia en cuanto a la permanencia o no en el tiempo de la transmisin del fondo industrial o
comercial.

En art. 228, 3er. prrafo de la LCT, se refiere a quienes deben considerarse adquirentes, en este
sentido el concepto es amplio y tiende a evitar que se intente eludir la aplicacin de la normativa
laboral. Los ejemplos citados en el prrafo son meramente ejemplares.

El art. 228, 4to. prrafo de la LCT, se refiere a la situacin de transferencia transitoria, en cuyo
caso la solidaridad entre las partes tambin se extiende a los crditos que el trabajador tuviera al
momento de dicha restitucin.

Finalmente, el art. 228, 5to. prrafo de la LCT, tiene directa relacin con el art. 229, 2do. prrafo
del mismo ordenamiento legal, donde dice:

An cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionario responden solidariamente por todas las
obligaciones resultantes de la relacin de trabajo cedida.

En definitiva, cualquiera sea la figura a utilizar, la solidaridad entre las partes persiste.

El concepto de solidaridad previsto en la LCT permite al trabajador reclamar a cualquiera de las

partes el monto del crdito sin perjuicio de las acciones posteriores entre ellas. De esta forma la
LCT excluye al trabajador de las normas que hayan establecido las partes para la transferencia del
establecimiento.

Sin embargo, frente a una extensin de solidaridad a una parte no demandada en el principal se ha
sostenido que corresponde confirmar la sentencia que desestim el pedido de extensin de
condena, en tanto hacer recaer los efectos de una condena a una persona jurdica que no ha sido
demandada, an cuando se invoque solidaridad emanada del art. 228 de la LCT, afecta la garanta
de defensa en juicio consagrada por el art. 18 CN, ya que cargara con los efectos de un fallo en
cuyo proceso no intervino y no pudo ejercer sus legtimos derechos [16].

III. Arrendamiento o cesin transitoria

Las disposiciones de los arts. 225, 226, y 229 de la LCT estudiados precedentemente se aplican al
caso de arrendamiento o cesin transitoria del establecimiento.

En este sentido, el art. 227 de la LCT dice:

Las disposiciones de los arts. 225 y 226 se aplican en caso de arrendamiento o cesin transitoria
del establecimiento.

Al vencimiento de los plazos de stos el propietario del establecimiento, con relacin al

arrendatario y en todos los dems casos de cesin transitoria, el cedente, con relacin al
cesionario, asumir las mismas obligaciones del art. 225, cuando recupere el establecimiento
cedido precariamente.

4
En tal sentido, el 5 de septiembre de 2007 la Primera Cmara del Trabajo de Mendoza, en autos
Rosenstein c/ Parancogua S.A. y otros rechaz la defensa de falta de legitimacin pasiva
interpuesta por un fiduciario, condenndolo solidariamente al pago de indemnizaciones por despido
reclamadas por una ex empleada del fiduciante [17].

IV. Transferencia a favor del Estado Nacional

Conforme lo establece el art. 230 de la LCT no se aplican las normas anteriormente estudiadas
cuando la transferencia se opere a favor del Estado Nacional.

En estos casos no hay transferencia de relacin laboral y por consiguiente el trabajador pierde los
derechos adquiridos en su contrato de trabajo anterior, atento a que formaliza una nueva relacin,
y precisamente por excluirlo de las disposiciones desarrolladas es que no habr responsabilidad
solidaria ni tampoco traspaso de las obligaciones derivadas de la cesin.

Por el contario ha sostenido la CSJN que en los procesos de privatizacin de empresas estatales
corresponde la aplicacin de lo dispuesto en los arts. 225 a 228 de la LCT, esto es la tutela de los
crditos laborales en ocasin de la transferencia de establecimientos, imponiendo respecto de las
obligaciones correspondientes a aqullos la solidaridad entre el transmitente y el adquirente, an
cuando sea en ocasin de una deuda devengada con anterioridad a que se privatizara el servicio
[18].

Ello as ya que sostuvo la Cmara que el contrato de fideicomiso es un modo de disposicin que
ata los bienes a un destino determinado en inters de personas distintas de aquellas que reciben
la propiedad y bajo el cual se transmiten todos los bienes para que la fiduciaria los controle y
administre para cumplir un programa de inversiones. De igual modo sostuvo que la transferencia de
los bienes efectuada en el contrato de fideicomiso es asimilable a la transferencia del
establecimiento contemplada en los artculos 225 a 228 de la Ley de Contrato de Trabajo N 20.744
y sus modificatorias (la LCT) de modo tal que al equipararse la transferencia efectuada bajo el
fideicomiso a la prevista por la legislacin laboral, todas las obligaciones existentes pasan al nuevo
adquirente sin que se le pueda oponer al trabajador pacto en contrario, as estas obligaciones
provengan de contratos vigentes o extinguidos a la fecha de la transferencia, tal como se encuentra
previsto por el artculo 225 de la LCT. [19]

V. Cesin del personal

La cesin de personal est prevista en el art. 229 de la LCT cuando establece que:

La cesin del personal sin que comprenda el establecimiento, requiere la aceptacin expresa y por
escrito del trabajador.

An cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionario responden solidariamente por todas la
obligaciones resultantes de la relacin de trabajo cedida.

El art. 229 de la Ley de Contrato de Trabajo bajo el ttulo de "cesin de personal", reglamenta una
hiptesis muy particular -transferencia pura de la relacin de trabajo sin transferencia de
establecimiento- para lo cual impone la aceptacin expresa y por escrito del trabajador
generndose la responsabilidad de la principal sin que la transferencia se haya operado [20].

Aqu no nos ocupa la transferencia del establecimiento sino la del personal sin aquel.

A tal fin dicho artculo exige dos requisitos:

a) Aceptacin del trabajador

5
b) Que sea en forma escrita y expresa.

En tal sentido, y en relacin a ambos requisitos, ha dicho la jurisprudencia que en la cesin del
personal que contempla el art. 229 LCT es indispensable el consentimiento del dependiente, quien
puede negarse a aceptar la cesin sin necesidad de invocar perjuicios actuales o futuros ya que no
se le puede imponer un cambio de empleador. La cesin puede ser rechazada por el trabajador sin
explicacin alguna y sin necesidad de probar la existencia de perjuicio material o moral ya que el
artculo referido no establece que su negativa deba ser fundada, ni lo obliga a probar que la
transferencia del contrato le causa perjuicios(...) Corresponde revocar la sentencia en cuanto
considero perfeccionada la cesin del contrato de trabajo realizada por una empresa a favor de
otra, pues carece de validez y de efectos jurdicos si no existi consentimiento expreso y por
escrito del trabajador (art. 229 de la LCT), formalidad que no pueda ser suplida por el hecho de
que la actora haya trabajado en las oficinas de la supuesta cedida durante un breve plazo (1 mes y
medio) [21].

Cuando se transfiere el establecimiento, se hace independientemente de la voluntad del

trabajador, ms cuando se cede el personal, para que la misma tenga eficacia deber obtenerse la
aceptacin previa del dependiente transferido y a efecto de que la misma pueda probarse se
excluye la aceptacin verbal imperando la expresa y por escrito.

Por ltimo decimos que si bien media la conformidad del trabajador, cedente y cesionario son
solidariamente responsables de las obligaciones resultantes de la relacin de trabajo cedida,
lgicamente las que se devenguen en el momento del a cesin y no as las posteriores que estarn a
cargo del cesionario, salvo que entre ste y aquel mediare fraude a la ley laboral.

As, se ha sostenido que el art. 229 de la Ley de Contrato de Trabajo contempla la cesin del
personal sin que comprenda el establecimiento con independencia de todo cambio de titularidad
del mismo en que aqul se desempeaba originariamente. En este supuesto se configura en verdad
una cesin del contrato de trabajo con todos sus derechos y obligaciones al nuevo empleador. Para
que esta transferencia ocurra, la norma impone un requisito ad probationem y no ad solemnitatem:
La aceptacin del trabajador, expresa y por escrito [22].

---------------------------------------------------------------------------

[1] SCBA, L 44298 S 12-6-1990 Porter, Miguel Angel c/Expreso 9 de Julio S.A. s/Despido, DJBA 139,
253 -90 - TSS 1990, 703 - AyS 1990-II, 462.

[2] SCBA, L 33846 S 14-5-1985 Perroti, Ramn Romn y otro c/Expreso Carraza S.R.L. s/Despido, LT
1986 XXXIV-A, 139 - DT 1986-A, 48 - AyS 1985 I, 774; SCBA, L 83456 S 19-12-2007, SCBA, L 108694 S
26-9-2012, Barrera, Adriana Marcela y otros c/Extra S.A. s/Indemnizacin por despido.

[3] SCBA, L 36603 S 2-9-1986, Carnovale, Francisco y otro c/Vidal, Lorenzo y otros s/Despido. DJBA
131, 466 - AyS 1986 III, 34 - LT 1987 XXXV-A, 460; SCBA, L 74272 S 18-9- Garca Santn, Jos c/Juan
Cincotta S.A. s/Dif. de indemnizacin, despido, etc..

[4] SCBA, L 54891 S 14-3-1995, Nicoletti, Roberto c/Giannantonio y Bartolo Sociedad de Hecho y/o
Alberto Bartolo y/o Pergamino y/o Pergamino Automotores S.A. s/Indemnizacin por despido, DJBA
148, 206 - TSS 1995, 589 - AyS 1995 I, 329.

6
[5] CNAT 10-03-2008 Fernndez, Roberto F. c/Transporte Automotor Plaza S.A. s/Despido, IJ-XXVI-
589.

[6] SCBA, L 44298 S 12-6-1990, Porter, Miguel Angel c/Expreso 9 de Julio S.A. s/ Despido DJBA 139,
253 -90 - TSS 1990, 703 - AyS 1990-II, 462

[7] CNAT Sala X S 8-06-201Escobar, Vernica A. c/Gralter SRL y Otro s/Despido; CNAT Sala X, S 25-
4-2007 Manganiello, Rosa c/Katrine S.A. s/Despido Fecha: 25-04-2007.

[8] SCBA, L 107146 S 29-5-2013 Chiro, Mnica V. c/Liandro, Ral R. y otro s/Medida cautelar.

[9] CNAT - en Pleno- S 08-08-1997Baglieri, Osvaldo D. c/Francisco Nemec y Ca S.R.L. s/Despido

(Plenario N 289), IJ-XVI-377.

[10] SCBA, L 98696 S 4-5-2011, Rolando, Walter Alfredo c/Supermercados Norte S.A.
s/Indemnizacin por despido; SCBA, L 112767 S 5-6-2013, Ranilla, Claudia Liliana y otra c/Kim
Young Wan y otro s/Indemnizacin por despido.

[11] SCBA, L 93901 S 29-6-2011, Orellana, Fortunato y otros c/Fabi, Luis Eugenio y otro s/Despido.

[12] CNAT- Sala IV S 31-3-2010 Arroyo Norma B. c/Touareg SA s/Despido, IJ-XXXVIII-774.

[13] SCBA, L 107146 S 29-5-2013 Chiro, Mnica V. c/Liandro, Ral R. y otro s/Medida cautelar.

[14] CNAT sala II S 28/06/2011 Aren Acosta, Iracema c/Postres Balcarce S.A..

[15] CSJN S 13-8-1998 Rojas, Faustino A. c/Compaa Embotelladora Argentina S.A. s/Despido.

[16] CNAT Sala I S 29-08-2008Sepulveda Rodrguez Olga P. c/Climedica S.A. s/Accidente-Ley

Especial, IJ-XXX-704.

[17] Patrn, Javier E. - Silva, Roberto E. (h) - Castro Madero, Fermn O. Un fallo extiende la
responsabilidad laboral al fiduciario, 15-04-2008, IJ-XXVI-330.

[18] CSJN S 17-12-1996 Di Tullio, Nilda en Gonzlez, Carlos S. c/E.N.Tel. s/Cobro de Australes
s/Inc. de Ejecucin de Sentencia.

[19] Patrn, Javier E. - Silva, Roberto E. (h) - Castro Madero, Fermn O, ob cit.

[20] SCBA, L 78734 S 7-3-2007, Moya, Dante Luis c/Agrcola Industrial del Plata S.R.L. y otro
s/Despido.

[21] CNAT Sala II S 25-7-2008 S., D. A. c/Fada Pharma S.A. y Otro s/Despido.

[22] SCBA, L 36603 S 2-9-1986, Carnovale, Francisco y otro c/Vidal, Lorenzo y otros s/ Despido,
DJBA 131, 466 - AyS 1986 III, 34 - LT 1987 XXXV-A, 460.