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Cherkaoui Anas
Bouziane Idrissi Meriem
2015-2016
1
Abstract
2
Les promesses n'engagent que ceux qui les coutent selon Henri Queuille prsident
du Conseil sous la quatrime Rpublique, ou encore les promesses nengagent que ceux
qui y croient citation que l'on prte Charles Pasqua et Jacques Chirac.
Nanmoins, les promesses ont en ralit une place particulire en Droit et notamment dans
les contrats.
La vie d'un contrat connait de nombreuses tapes. Sa formation et son excution sont les
grandes priodes qu'on distingue.
De plus, au sein de la formation du contrat lui mme, il existe ou il peut exister plusieurs
tapes , en effet le processus de formation du contrat peut tre plus ou moins long avec des
tapes qui peuvent tre ludes.
Les pourparlers qu'on a dj eu l'occasion de traiter dont la ngociation ou rupture des
pourparlers est libre en principe.
Les avants-contrats qui se place chronologiquement aprs en sont une autre.
Les avants-contrats sont une tape assez particulire. En effet, si les pourparlers peuvent tre
juridiquement peu engageants,les avants-contrats sont des contrats en soi avec toutes les
conclusions qu'on doit en tirer.
Au sein de cette sous-catgorie, nous allons nous focaliser sur les promesses unilatrales de
contrats.
Selon le Cornu , la promesse unilatrale de contrat (de vente, de louage etc) est un accord de
volont par lequel une personne s'engage immdiatement envers une autre passer avec elle
un certain contrat des conditions dtermines, le bnficiaire de cet engagement investi
d'un droit d'option, pendant un dlai donn-restant libre de ne pas conclure le contrat
envisag (en laissant passer le dlai) ou de le conclure en "levant" l'option dans le dlai.
Il faut donc immdiatement le diffrencier de la promesse synallagmatique de contrat.
Il faut aussi le diffrencier du pacte de prfrence qu'on aura l'occasion d'voquer a nouveau
par la suite.
Lintrt de tels contrats est vident. Il s'agit pour le bnficiaire de la promesse de contrat
de se rserver une option puisqu'il ne veux ou ne peux pas s'engager immdiatement ou ne
veux pas se lier alors que l'autre partie l'est.
3
On peut penser que le domaine de prdilection de tels contrats est la vente immobilire et en
effet, les promesses sont courantes en la matire, mme si surtout synallagmatique.
Il faut noter que le Droit des Affaires est dsormais un domaine ou les promesses
unilatrales sont courantes.On les retrouve notamment dans les contrats de socits et dans
les cas de cessions d'actions qui peuvent tre trs varies.
D'ailleurs l'utilisation de la promesse ne se limite pas qu'a un avant-contrat , mais peut
constitue aussi en un contrat s'ajoutant a un contrat initial pour par exemple prvoir le
bnfice d'une option sur des actions ou bien taler dans le temps la cession des droits
sociaux en raison de leurs importances.
Ainsi , le vendeur-promettant est dj li vendre les actions au bnficiaire.
On peut citer cet effet sa prsence dans certains "mcanismes de sortie anticipe d'un
associ d'une socit et spcialement dans les oprations de capital-risque, dans lesquelles le
capital-risqueur n'accepte de souscrire une augmentation de capital qu' la condition
que les autres associs de la socit lui promettent de lui racheter les parts ou actions
souscrites leur prix de souscription augment d'un intrt"1.
Ces constructions contractuelles et juridiques mlant des ngociations qui peuvent tre plus
ou moins formalises, des types de promesses et d'autres contrats.
Il est donc primordiale de pouvoir identifier ces promesses, leurs rgimes , leurs effets , la
sanction de leurs inexcutions ainsi que les clauses susceptibles d'tre inclues.
Dans quelles mesures la nature de la promesse unilatrale de contrat affecte son rgime et sa
sanction? Et quelles solutions peut-on apporter?
1 A.Gaudemet , "Promesse unilatrale de contrat : piti aussi pour le droit des socits !", D. 2012.
130
4
I) Rgime juridique de la promesse unilatrale
5
I) Rgime juridique de la promesse unilatrale
2
P.MALLAURIE ; L.AYNES ; P-Y.GAUTHIER, Les contrats spciaux,Defrnois, 2005, 2me
dition refondue p.73
3
6
Lexistence ou labsence de cette indemnit, sauf lorsquelle est trop leve, ne peut pas
justifier la requalification de la promesse unilatrale en promesse synallagmatique, car
lessentiel qui est loption donne au bnficiaire, demeure sans contrepartie.
Paralllement lincertitude lie loption, la promesse de vente contient souvent une
condition suspensive, comme lobtention dun prt pour financer lacquisition.
Sagissant des conditions de formation de la promesse de vente, comme tout contrat, elle est
forme par la rencontre de l'offre du promettant et de l'acceptation du bnficiaire, quil ne
faut pas confondre avec la leve de loption, et quant la chose et le prix, ils doivent tre
dtermins.
Le promettant doit maintenir sa promesse pendant toute la dure pour laquelle elle a t
convenue. Il sagit, en effet, dun engagement de vendre, que la simple leve de loption par
le bnficiaire suffira transformer en une vente4.
Le promettant nest pas tenu dune obligation de faire, car il y aura vente sans quil ne
fournisse aucune prestation, et il nest pas non plus tenu dune obligation de donner, puisse
que la formation de la vente ne dpendra pas de la remise de la chose.
La formation de la vente se fait en deux temps, tout dabord lors de la promesse, et la
leve de l'option, elle engage le bnficiaire.
Bien que le bnficiaire soit souvent tenu de lobligation de payer une indemnit
dimmobilisation, la promesse demeure unilatrale car mme si les deux parties ont donn
leur consentement, seul le promettant sengage vendre.
Cependant, la vente nest pas forme par le seul effet de la promesse, car le bnficiaire ne
dtient pas de droit rel sur le bien, en effet cest ce qua jug la Cour de cassation dans son
arrt du 7 mars 1938, elle considre que la promesse unilatrale de vente na pour effet de
transmettre celui qui en est bnficiaire ni la proprit, ni aucun droit immobilier sur le
bien qui en est lobjet ; tant que le bnficiaire na pas dclar acqurir, lobligation du
promettant quoique relative un immeuble constitue une obligation de faire qui ne peut
engendrer, pour celui au profit duquel elle existe, quune crance mobilire .
En revanche, le bnficiaire dispose dun droit personnel contre le promettant, on peut
considrer que cest un droit de crance quil peut transformer de faon unilatrale en un
droit rel de proprit, mais en ralit, il sagit dun droit potestatif, cest--dire quil a le
pouvoir dacqurir le bien par un acte de volont unilatrale.
Sagissant de lopposabilit de la promesse aux tiers, dans la mesure o le bnficiaire ne
dispose pas dun droit rel avant la leve de loption, alors on applique le principe de leffet
relatif des contrats.
Cependant, il faut noter que le droit du bnficiaire nest opposable quaux tiers de
mauvaise foi, cest--dire ceux qui ont eu connaissance de la promesse et t ainsi
complices de la violation de son obligation par le promettant5, et cest l une jurisprudence
constante depuis un arrt de la cour de cassation du 8 juillet 1975 qui a considr que le
bnficiaire dune promesse unilatrale de vente est fond invoquer contre une personne
trangre cette promesse, soit la fraude laquelle celle-ci se serait associe, soit seulement
7
la faute dont elle se serait rendu coupable en acceptant dacqurir un immeuble quelle
savait faire lobjet de la promesse .
Quelque soit la nature reconnue au droit doption, il est unanimement admis que ctait un
droit spcifique il doit lier suffisamment le promettant au bnficiaire pour quil ne puisse
violer sa promesse tout en laissant aux bnficiaires lentire libert de son choix. Nous
avons pu constater que la nature que lui reconnat la jurisprudence ne peut donner entire
satisfaction et quune volution trs compatible avec nos institutions simpose. 6
Concernant la dure de la promesse de vente, elle est toujours temporaire, car elle a pour but
de prparer une vente.
En principe, la dure de loption est fixe par les parties, donc dans le cas o le bnficiaire
lve loption lexpiration du dlai, il ne peut en aucun cas exiger la ralisation de la vente,
car la promesse est devenue caduque, cependant le promettant a la possibilit de renoncer au
dlai et dcider de conclure la vente, celle-ci devient parfaite.
Dans le cas o la dure nest pas dtermine, dans un premier temps, le promettant peu
exiger du bnficiaire de lever ou non loption, et ce dans un dlai raisonnable dans les deux
cas.
Si aucun des deux ne se manifeste, le bnficiaire dispose d'un dlai qui expire au plus tard
30 ans aprs la promesse.
Enfin, si laffaire est porte devant le juge celui-ci peut considrer que le bnficiaire a
renonc lacquisition, cest ce qua dcid la Cour de cassation dans un arrt du 24 avril
1970 : aucun dlai nayant t stipul pour lever loption, le promettant ne pouvait
rtracter ses engagements sans mettre en demeure pralablement le bnficiaire daccepter
ou de refuser lachat de limmeuble dans un dlai dtermin ou bien de prouver sa
renonciation se prvaloir de la promesse .
La promesse de vente peut faire lobjet dune cession, cest une cration de la pratique pour
contourner le formalisme de la cession de contrat, la clause de substitution permet lune
des parties de se substituer la personne de son choix et de lui confrer les avantages de la
promesse.7
La cessibilit de la promesse doit tre expressment prvue par l'acte, ce qui est prfrable,
pour viter toute contestation ultrieure sur le consentement du promettant.
Le cessionnaire dispose alors de lexercice de l'option et se trouve dans lobligation de payer
lindemnit dimmobilisation sil y en a une.
Le rgime de la substitution a t progressivement forg par la Cour de cassation, en effet la
jurisprudence considre quelle ne tombe pas, en principe, sous le coup de larticle 1840 A
du code gnral des impts, qui prescrit peine de nullit lenregistrement de lacte sous-
seing-priv constatant la cession de promesse, sauf pour les cessions de promesses
consenties titre onreux par un professionnel de limmobilier (loi sapin du 29 janvier
1993).
Les formalits de l'article 1690 qui dispose que Le cessionnaire n'est saisi l'gard des
tiers que par la signification du transport faite au dbiteur.
6
F.BENAC-SCHMIDT, Le contrat de promesse unilatrale de vente ,L.G.D.J, 1983 p.118
7
B.BOURDELOIS, Droit civil-les contrats spciaux-, Dalloz, 2009 p.9
8
Nanmoins, le cessionnaire peut tre galement saisi par l'acceptation du transport faite par
le dbiteur dans un acte authentique. ,ne sappliquent pas en matire de cession de
promesse de vente.
Cela se justifie par le fait que cette substitution ne constitue pas une cession de crance,
donc le non respect de ces formalits nempche pas le bnficiaire substitu d'exiger la
ralisation de la vente, cest en effet le principe affirm par la Cour de cassation chambre
dans un arrt du 27 novembre 1990 qui considre que le fait pour le bnficiaire dune
promesse de vente de se substituer un tiers ne constituant pas une cession de crance, la cour
dappel, qui a retenu que rien nobligeait le bnficiaire initial notifier la venderesse
quil se substituait le bnficiaire substitu pour lachat du terrain a lgalement justifi sa
dcision de ce chef .
Quant au bnficiaire initial (le substituant), il conserve la facult dexercer les droits issus
de la promesse la place du substitu si celui-ci demeure passif ou renonce la vente, alors
il pourra lever loption pour son compte.8
8
B.BOURDELOIS, op.cit., p.10
9
S.M OULD AHMED VALL, Les contrats spciaux en droit marocain,Editions Somagram,
2013 p.24
9
Le bnficiaire a le choix entre lever l'option ou refuser lacquisition du bien, mais la leve
de l'option suppose une manifestation expresse de volont, donc s'il garde le silence pendant
tout le dlai d'option, cela sera considr comme un refus implicite de lever loption.
Celle-ci est trs importante car elle manifeste la volont d'acqurir et forme donc la vente.
Comme nous lavons vu prcdemment loption ne peut tre leve que pendant la dure
pour laquelle elle a t consentie, pass ce dlai elle devient caduque.
La formation de la vente ne rtroagit pas au jour de la promesse, car le bnficiaire n'avait
pas encore consenti acqurir, mais elle peut tre soumise une condition suspensive. 10
Dans le cas o la chose promise a t dtruite par cas fortuit entre la promesse et la vente, la
promesse devient caduque et le bnficiaire nest tenu daucune obligation et surtout nest
plus oblig de payer une indemnit d'immobilisation.
10
P.MALLAURIE ; L.AYNES ; P-Y.GAUTHIER, op.cit, p.79
11
F.BENAC-SCHMIDT, op.cit., p.112
12
P.MALLAURIE ; L.AYNES ; P-Y.GAUTHIER, op.cit, p.80
10
verser une indemnit dimmobilisation, ou abandonner celle quil avait verse lors de la
conclusion de la promesse. 13
La Cour de cassation considre que lobligation de payer pesant sur le bnficiaire avait
pour cause limmobilisation du bien laquelle stait oblig le promettant pendant la dure
de loption et plus exactement le prix de lexclusivit consentie au
bnficiaire (Cass.civ.1re, 5 dcembre 1995)
Cette somme dargent nest ni un ddit, ni une clause pnale, en effet la Cour de cassation
considre que le bnficiaire dune promesse unilatrale de vente, ntant pas tenu
dacqurir, ne manque pas une obligation contractuelle en sabstenant de requrir du
promettant lexcution de sa promessela stipulation dune indemnit dimmobilisation au
profit du promettant ne constitue pas une clause pnale .
Lorsque le contrat prvoit que le montant de lindemnit dpend de la dure de
limmobilisation, la Cour de cassation juge que cette indemnit constitue des dommages-
intrts acquis de plein droit au promettant (Cass.civ.3me, 10 dcembre 1986 : larrt qui
relve que lindemnit dimmobilisation serait acquise de plein droit au promettant, navait
pas rechercher si son montant devait tre rduit en considration de la dure effective de
limmobilisation de limmeuble).
La rduction de lindemnit ne peut avoir lieu que si elle est stipule dans la promesse, mais
le bnficiaire conserve son indemnit (ou doit en tre rembours) lorsque son refus de lever
loption est justifi, par exemple en raison dun vice de la chose ou dun dfaut de
conformit.
13
P.MALLAURIE ; L.AYNES ; P-Y.GAUTHIER, op.cit, p.83
11
est subordonne la ralisation de la condition, sauf sil renonce celle-ci.
On considre que le prt est obtenu du seul fait que le prteur a adress lemprunteur une
offre de prix conforme sa demande, et ce dernier ne doit pas ncessairement laccepter, ce
qui aurait rendu la condition potestative.
En effet, le prt sera considr comme obtenu lorsque les deux conditions suivantes seront
cumulativement remplies : tout dabord le bnficiaire aura reu de ltablissement ou des
tablissements prteurs une offre ou des offres de prt formules. En outre, le prt ou les
prts rpondront aux caractristiques nonces.14
Si le prt est obtenu et que le bnficiaire ne veut pas lever loption, il perd son indemnit
dimmobilisation. Au contraire si le prt nest pas obtenu, lindemnit doit tre rembourse,
quelque soit les clauses stipules ou les circonstances dans lesquelles le prt na pas t
obtenu.
Nous allons prsenter des cas ou ces promesses sont confrontes des difficults.
Ainsi que se passe-t-il si le bnficiaire ne lve pas l'option dans les dlais? Si le promettant
ne respecte pas son obligation et se refuse finaliser la vente et transmettre la proprit?
14
P.MALLAURIE ; L.AYNES ; P-Y.GAUTHIER, op.cit, p.84
12
Nous allons voquer assez vite les premires hypothses avant de nous attarder sur des
questions plus complexes, cristallisant de nombreux conflits allant jusqu de vives
controverses, mais aussi des ventuels problmes de comprhension du droit .
La question de la nature juridique de la promesse unilatrale est dj en cause.
Il s'agit d'un contrat ,ainsi la responsabilit contractuelle du fautif est engageable.
Si le bnficiaire de la promesse tente de lever l'option aprs les dlais prvus, cette dernire
sera sans effet.
Nous allons pass lhypothse qui suscite le plus de dbats et est sans doute la plus
importante.
Cela concerne la rtractation du promettant de sa promesse.
Il faut distinguer les moments de cette rtractation
Si elle se fait aprs la leve de l'option, elle n'aura aucun effet puisque la rencontre des
volonts est indiscutable.
Si cela se fait avant la leve de l'option par le promettant, cette rvocation de la promesse
sera sanctionne, mais comment? C'est le point le plus important que nous allons
developper.
La Cour de cassation a fond son raisonnement sur l'application de l'article 1142 du Code
Civil.
Cet article fait videmment rfrence l'obligation de faire "toute obligation de faire ou de
ne pas faire se rsout en dommages et intrts en cas d'inexcution de la part du dbiteur."
Contrairement l'obligation de donner qui se rsout en une excution par nature.
15
F.Terr, Prcis de Droit Civil : Les obligations, Dalloz d. 2009
13
non, mais le rle du promettant n'est plus que passif et d'attendre la dcision du bnficiaire.
La Cour considre que cette promesse se caractrise par une obligation de faire et ce point a
t fortement critiqu par la doctrine.
En effet, la frontire entre l'obligation de faire et de donner peut souvent tre floue. Et c'est
sans doute la raison pour laquelle le lgislateur franais a dcid de l'abandonner dans son
ordonnance portant rforme que nous verrons.
Il serait nanmoins ardu de considrer l'obligation du promettant comme tant une
obligation de donner.
Par ailleurs, l'un des principes du droit franais et dfendu par la Cour de cassation est que
l'excution en nature , force si besoin, est de droit sauf impossibilit.
La premire chambre civile de la Cour de cassation franaise dans son arrt du 27 mars
2008 a rejet le moyen dfendant une excution force en nature aux motifs que si les
parties une promesse unilatrale de vente taient libres de convenir que le dfaut
d'excution par le promettant de son engagement de vendre pouvait se rsoudre en nature
par la constatation judiciaire de la vente, force tait de relever que les actes conclus entre la
socit Foncire Costa et la socit Ogic n'avaient pas stipul que l'inexcution par la
socit Foncire Costa de sa promesse ferme et de son engagement ferme et dfinitif
de vendre se rsoudrait par une autre voie que celle prvue l'article 1142 du code civil .
On voit dans cet arrt une premire inflexion de taille par rapport la dcision de 1993 qui
tait reste le principe pendant longtemps.
Nanmoins, cette inflexion est temprer dans la mesure que dans le contrat litigieux, il
tait justement prvu qu'en cas de carence du promettant, la vente de l'immeuble pourrait
intervenir sur dcision de justice mais cette clause n'a pu produire ses effets apparemment
en raison d'une rdaction pas assez claire.
Il semble donc que la rdaction de ce contrat et de l'exclusion de l'article 1142 et de
lexcution en nature de la promesse doit tre particulirement univoque, claire et limpide.
14
volonts rciproques de vendre et d'acqurir, la ralisation force de la vente ne peut tre
ordonne.
Cette dcision semblait enterr toute possibilit d'excution force en nature en cas de
rtractation antrieure la leve de l'option.
Cela est videmment extrmement dommageable, le rgime de la promesse unilatral de
contrat devient assez dsavantageux.
De plus , le cas de vente un tiers de mauvaise foi,et la possibilit de s'y substituer, ntait
ouvert qu'au pacte de prfrence.
Les juges ont donc chang de mcanismes, se rendant certainement compte de sa faiblesse
mais pas leurs positions en la matire et ne vise plus l'article relatif la rsolution en
dommages-intrts mais vise dsormais les articles 1101 et 1134 relatifs la dfinition du
contrat et de sa force obligatoire.
Ces dcisions ont mconnu l'engagement irrvocable unilatral sous le prtexte que le
promettant voulait s'en dfaire et que donc la rencontre des volonts ne peut plus se faire.
Ce raisonnement peut tre dfendu ,mais, cette rtractation est la fois "fautive et
pleinement efficace". En effet le juge considre cette rtractation comme un fait juridique,
une donne avec laquelle il faut composer et non comme un acte juridique qu'il est
rellement.
C'est un acte est donc il faut le traiter comme tel, et cet acte ne peux produire les effets
escompts unilatralement.16
Sous-section 3
15
Le pacte de prfrence et la promesse unilatrale
Art. 1123.-Le pacte de prfrence est le contrat par lequel une partie s'engage proposer
prioritairement son bnficiaire de traiter avec lui pour le cas o elle dciderait de
contracter.
Lorsqu'un contrat est conclu avec un tiers en violation d'un pacte de prfrence, le
bnficiaire peut obtenir la rparation du prjudice subi. Lorsque le tiers connaissait
l'existence du pacte et l'intention du bnficiaire de s'en prvaloir, ce dernier peut galement
agir en nullit ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu.
Le tiers peut demander par crit au bnficiaire de confirmer dans un dlai qu'il fixe et qui
doit tre raisonnable, l'existence d'un pacte de prfrence et s'il entend s'en prvaloir.
L'crit mentionne qu' dfaut de rponse dans ce dlai, le bnficiaire du pacte ne pourra
plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullit du contrat.
Art. 1124.-La promesse unilatrale est le contrat par lequel une partie, le promettant,
accorde l'autre, le bnficiaire, le droit d'opter pour la conclusion d'un contrat dont les
lments essentiels sont dtermins, et pour la formation duquel ne manque que le
consentement du bnficiaire.
La rvocation de la promesse pendant le temps laiss au bnficiaire pour opter n'empche
pas la formation du contrat promis.
Le contrat conclu en violation de la promesse unilatrale avec un tiers qui en connaissait
l'existence est nul.
C'est donc le cas dsormais , puisqu'on considre que la formation du contrat ne manque que
le consentement du bnficiaire et que la rvocation du promettant est sans effet.
16
Au final , cette rforme a finalement pu mettre fin une jurisprudence critique par
quasiment toute la doctrine.
18 O. BARRET ,"Promesse de vente", Rp. Immo. Dalloz, janvier 2011 (actualisation : avril 2015)
19 BENAC-SCHMIDT F., "Dans une promesse de vente, l'obligation du promettant est une
17
M. P. MALAURIE qualifie le contrat de "virtuellement synallagmatique" 20 parce que
justement la rencontre des volonts peut se faire.
Nanmois, si cette somme est trop importante, le contrat peut tre requalifi de
synallagmatique.
Cette notion ressemble assez fortement aux arrhes prvues prvues aux articles 288 et
suivants du D.O.C.
Selon le Cornu, il s'agit d'une somme d'argent qui, remise par une partie contractante
l'autre en garantie de l'excution d'un march conclu est destine soit s'imputer sur le prix ,
comme acompte en cas d'excution , soit (dans les cas ou elle vaut ddit) tre perdue par
celui qui l'a verse, s'il se dpartit de l'opration ou lui tre restitue au double par l'autre,
si le ddit vient de son fait.
Il ne s'agit donc pas d'une clause pnale prvue l'article 264 qui a un rle indemnisateur,
comminatoire22 et sanctionnateur.
La clause pnale peut tre de nature moratoire comme compensatoire.
Elle est encore plus susceptible d'un contrle du juge au Maroc qu'en France en raison de la
rdaction plus large de l'article, contrairement l'indemnit d'immobilisation et la clause
de ddit qui sont insusceptibles d'ajustement du montant par le juge.
La rdaction de clause d'excution force en nature peut venir combler l'une des failles
majeures de ce type de contrat.
obligation de faire ", Recueil D. , 1994. 507
20 MALAURIE P. - AYNES L., Droit civil, Les contrats spciaux, d. 94/95, Cujas.
21 S. PIMONT, "Clause pnale", Rp. Civ. Dalloz, 2010, n43.
22 CERVETTI, P-D., "Clause pnale" in MESTRE,RODA(dir.) Les principales clauses des
contrats d'affaires , Lextenso ditions, 2011
18
En effet, avant l'entre en vigueur de l'ordonnance de 2016, comme on l'a expos, le
bnficiaire tait dans une situation assez prcaire. L'une des faons de se mnager une
meilleur position contractuelle et de se protger contre le rvocation du promettant est de
justement prvoir comme le nom de la clause l'indique , l'excution force du contrat qui
faisait l'objet de cette promesse.
Ici , notre droit ne connaissant pas cette rforme, les solutions jurisprudentielle pertinentes
absentes et une pratique peu intresse par ce contrat, la rdaction d'une telle clause est
fortement recommande pour le bnficiaire de l'offre.
Il faut noter qu'il est sans doute impossible de cumuler le bnfice de cette clause et d'une
clause pnale compensatoire "puisqu'il s'agirait de rclamer deux fois la mme chose : le
principal et la peine."23
Il existe aussi la clause "subject to contract" ou clause de non-droit qui nous parvient de la
pratique contractuelle anglo-amricaine et internationale qui vient retirer sa force obligatoire
ce qui aurait pu tre a priori un engagement contractuel. 24
Son efficacit est sujette discussion, en effet, si les lments essentiels du contrat sont
prsents, le juge pourra considrer le contrat comme ayant t dfinitivement conclu 25.
D'autres clauses comme la clause anglaise (ou d'offre concurrente) et ses clauses voisines
peuvent aussi venir s'intgrer la promesse de contrat.
Il s'agit d'une clause par laquelle une partie un contrat peut faire valoir auprs de l'autre
partie les conditions plus avantageuses pratiques par un tiers pour le mme bien ou service
que celui objet du contrat26.
La clause de traitement gal ou pari passu27 est celle par laquelle un contractant obtient de
son partenaire qu'il lui consente les conditions plus avantageuses dont celui-ci a fait profiter
un autre de ses partenaires , pourtant plac dans la mme solution que lui. Son lment de
differnciation rside dans son caractre automatique et gnralis de cette dernire.
On imagine que c'est le genre de clause qu'on retrouvera plus souvent dans le cadre de
promesse de contrat relative la cession d'action dans le domaine des affaires que pour les
promesses de contrats de ventes immobilires.
La clause de substitution est une autre clause que l'on peut citer qui peut se rvler trs utile
en pratique. Souvent tudie avec la promesse de vente, elle n'y est pourtant pas
structurellement lie. La stipulation d'une substitution conventionnelle ou lgale peut,
comme un clone juridique , accompagner toutes les situations juridiques o l'intuitu
personae n'est pas essentiel. La substitution gnre, dans le domaine conventionnel, une
23 Ibid.
24 J.-M. JACQUET , P. DELEBECQUE et S. CORNELOUP , Droit du commerce international ,
Prcis Dalloz 2007, n410
25 Cass.com, 23 janvier 2007, n05-13189, Bull.civ. IV, n12, RTD civ. 2007, p 340, obs
J.MESTRE et B. FAGES.
26 V. par ex. B. FAGES (dir.), Lamy Droit du contrat, D. MAINGUY, J.-CI. Contrat Distribution,
"Clauses relative la vente commerciale", fasc 400, 2000, n7
27 L. VATINET , La clause de traitement gal dite "pari passu", thse Paris II, 1999
19
cession de position contractuelle. Cette cession maintient les contractants de base et largit
le contrat. Vritable option, l'exercice de la substitution n'est donc ni une cession de contrat,
ni une reprsentation, ni une simple substitution de personne. La notion de position
contractuelle est ainsi une position sans rgime propre ni distinct de la situation de base dont
elle dpend intimement.28
Cette clause est possible dans le cadre de la promesse de contrat et complexifie le cadre
contractuel.
Ce qui est intressant c'est que dans le cadre de la promesse unilatrale , cette clause permet
au bnficiaire de monnayer sa position contractuelle.
Il faut diffrencier ce mcanisme de la cession de crance ou de contrat.
Des conditions suspensives pourraient se voir greffes ces contrats de promesses mais
leurs insertions sont souvent maladroites dans la mesure ou c'est gnralement une vente
sous condition suspensive que l'on veut effectuer.
Dans ce cas, il faut tre vigilant sur la ralisation de la condition.
Nous pouvons citer cet effet la subordination de la ralisation du contrat l'obtention d'un
crdit bancaire par exemple,ainsi, la personne sur qui elle pse peut se voir reprocher son
manque de dilligence. Ainsi, le fait de demander un crdit bancaire d'un montant suprieur
aux besoins de financement de l'opration ou du bien et se le voir refuser peut constituer une
faute que le juge pourra sanctionner.
En effet, il est possible que la promesse soit assortie d'une clause d'indemnit
d'immobilisation, de clause pnale sous condition suspensive d'obtention d'un crdit et d'un
dlai dtermin.
Ainsi, en cas de faute dans le demande de crdit , les sommes seront dfinitivement acquis
par le promettant29.
20
Bibliographie :
Ouvrages gnraux:
CORNU (G.),dir. Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, PUF, 8e ed, 2009
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