CHARLES FRIED

LA OBLIGACION CONTRACTUAL

El contrato como promesa

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE Barcelona * Buenos Aires Mxico D.F. Santiago de Chile

t G 'O 'O

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Ttulo del original en ingls Contract as Promse A Tbeory of Contractual Obtgaiion

Traduccin: PABLO RUIZ-TAGLE VIAL Colaboracin: Rodrigo Correa Gonzlez

Publicado por acuerdo con Harvard University Press

1981 Harvard University Press

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE Av. Ricardo lyon 946, Santiago

Todos los derechos reservados en lengua espaola

Registro de Propiedad Intelectual Inscripcin N 97.106, ao 1996

- Se termin de imprimir esta primera edicin de 1.000 ejemplares en el mes de agosto de

1996

IMPRESORES: Productora Grfica Andros

IMPRESO EN CHILE/PRJ.NTED IN CHILE

ISBN 956-10-1137*9

dar Railway Express para retener los pagos del flete en el caso IV? Que al malograr la muestra
le ha hecho un favor a la fbrica de hornos? Pero ste no es un favor que sta le pidiera a la
empresa de transportes ni uno que sta tuviera un derecho a imponer. Y menos puede decir
Railway Express que ha recibido el dinero en razn de un contrato, puesto que lo ha repudiado
completamente. El mismo argumento cae dejando a Railway Express sin una justificacin para
retener el dinero. Con este estado de cosas, gana la fbrica de hornos.

Los principios de la promesa y de la restitucin son diferentes. Ninguno deriva del otro, y el
intento por buscar los fundamentos de la primera en la segunda (o en la actuacin por
confianza) es equivocado. El contrato est basado en la promesa, pero cuando algo falla en el
proceso del mismo -cuando las personas no llegan a un acuerdo o rompen sus promesas
usualmente habr prdidas y ganancias que ajustar. El caso Red Ow es un ejemplo. Aqu hay
otro:
VI. Britton firma contrato de trabajo con Turner por un ao, con una remuneracin
convenida de US$120, pagaderos al final de los servicios. Despus de nueve meses de leales
servicios, abandona el trabajo sin justificacin, y el empresario con-sigue sin dificultades un
reemplazante.

Por una parte, Britton no mantuvo su promesa; por la otra, Turner obtuvo un beneficio
sustancial a expensas suyas. En esta situacin, los principios de la promesa y de la restitucin
parecen apuntar a direcciones opuestas. En el captulo 8 considero detenidamente la forma en
que estos dos principios trabajan juntos, cundo y por qu uno u otro tienen prioridad. Por el
momento, basta destacar que son precisamente las diferencias entre ambos lo que hace que
surjan estas preguntas. Ciertamente que nada hay en el principio de la promesa, la concepcin
del contrato como promesa, que permita decir que todas las disputas entre personas que han
intentado celebrar un acuerdo sin lograrlo, o que lo han roto, deban ser resueltas slo
conforme a dicho principio.

La consideration es una proposicin estndar que aparece en los textos de estudio en el

derecho anglo-americano y sin la cual una promesa no es vinculante. Se la define como algo
que se da o se promete a cambio de una promesa. As formulada, esta proposicin es
demasiado vasta para ser precisa.

En el s. XIX, en la mayora de las jurisdicciones del common law, una promesa contenida en un
documento que tuviera sello resultaba vinculante sin consideration. En los ltimos cien aos,
ha habido un movimiento gradual para abolir por ley el efecto del sello, mientras que leyes en
diferentes jurisdicciones han hecho obligatorias sin consideration una gran variedad de
promesas particulares: de mantener abierta una oferta, de remitir una deuda, de modificar
una obligacin, de pagar favores pasados. Sin embargo, la tendencia a abandonar el timbre por
tratarse de una reliquia anacrnica, y la naturaleza estrecha y episdica de las excepciones
legales, mantiene a la doctrina de la consideration como la regla general.

Es esta doctrina la que lleva a algunos a ver el contrato como algo distinto de la promesa; o a
decir que la misma muy bien puede ser un fundamento de obligaciones morales, pero que el
derecho se preocupa de asuntos diferentes y ms serios que la promesa.

Cules son estos asuntos ms serios? Una intuicin es la que los intercambios se hacen
cumplir forzosamente porque una persona que hace trampa es una especie de estafador o
ladrn: es alguien que ha obtenido un beneficio y ahora rehsa pagar por l. Como vimos en el
captulo 2, esta sensacin intuitiva no calza con los hechos, al menos en los muchos casos de
contratos en que el estafador an no ha recibido nada a cambio de su promesa, excepto la
propia proposicin de la vctima. Cuando usted no ha dado a cambio de mi propuesta ms
que la suya, es un argumento circular razonar que debe tener derecho a una compensacin
porque yo con mi incumplimiento me apropi de algo valioso sin cumplir el intercambio
acordado. Lo nico de valor que he recibido o que usted dio es tan slo una promesa, de modo
que slo me beneficio a expensas suyas bajo la premisa que su oferta puede ser objeto de
ejecucin forzosa (enforceable). Pero esta premisa es inadmisible en un argumento diseado
para demostrar que las promesas slo pueden ser objeto de ejecucin forzosa (enforceable)
en la medida que sea necesario evitar que una parte obtenga un beneficio unilateral. Esto no
significa que los intercambios de promesas no sean verdaderos canjes, sino slo que la
prevencin del enriquecimiento injusto no puede ser el fundamento para hacer cumplir
forzosamente ienforcing) dichos intercambios. Un argumento anlogo logra contradecir la
idea de que la doctrina de la consideracin muestra que el derecho de contratos no se ocupa
de hacer cumplir forzosamente (to enforc) las promesas, sino de compensar el dao sufrido
por la actuacin por confianza.

Exactamente qu clase de desafo plantea la doctrina de la consideration a mi tesis del

contrato como promesa? Si la misma provee un fundamento para la obligacin contractual
distinto de la promesa, cul es exactamente dicho fundamento?

Para contestar a estas preguntas y de ese modo tomarle el peso al desafo, debemos examinar
esta doctrina con algn detalle. Consta de dos proposiciones:

A) La consideration que en derecho convierte a una mera promesa en una obligacin

contractual es algo, o la promisin de algo, dado a cambio de la promesa.

B) El derecho no se interesa en modo alguno en que la consideration sea adecuada. La

justeza del intercambio es algo que slo las partes deben juzgar, el derecho slo se preocupa
de que haya un intercambio. De este modo, la concepcin clsica intenta afirmar tanto el
intercambio como la libertad contractual. Estas dos ideas resultan contradictorias.

Consideremos primero el importante caso Hamer v. Sidway:

1. Un to promete a su sobrino que le pagar US$5.000 si no fuma ni bebe antes de cumplir

veintin aos de edad. El sobrino cumple, pero el albacea del to rehsa pagar, alegando que la
promesa fue hecha sin consideration.

La Corte sostuvo que el cumplimiento del sobrino era consideration suficiente, aunque ste se
hubiera beneficiado de su cumplimiento y aun en el caso que no hubiera deseado fumar o
beber por ese perodo. Basta con el hecho de que habiendo podido hacerlo, se abstuvo de ello.

El derecho no inquiere en los motivos reales. Esto parece razonable. Imagine que un productor
de conciertos se niegue a pagarle a un pianista los honorarios acordados basndose en que el
pianista habra estado feliz de tocar gratis. Tales investigaciones subjetivas son obviamente
objetables. Entonces de qu modo debemos resolver el siguiente caso?

II. Un padre, queriendo asegurar a su hijo un regalo, pero sin tener a mano los fondos
necesarios, le promete pagarle US$5.000 a cambio de un grano de pimienta u otro objeto sin
valor.

Se nos dice que no se puede exigir el cumplimiento forzoso de semejante promesa, puesto que
el contrato referido al grano de pimienta es una mera simulacin. Cuando el derecho dice
que debe haber un intercambio, significa precisamente eso y no una burla que pretende serlo.
Esto tambin parece razonable, pero cmo podemos decidir que el intercambio en este caso
es una burla sin mirar el motivo -lo que Hamer nos prohbe hacer o a la sustancia del
intercambio, que la segunda de las dos premisas B) formuladas al inicio de esta seccin
prohbe?

El concepto de intercambio es altamente abstracto. Tal vez esta investigacin avanzara si

usramos el trmino "bargain que de hecho se usa tradicionalmente para explicar la
consideration. A esto podemos agregar la sugerencia de Holmes de que la consideration no
exige necesariamente un bargain efectivo, sino una induccin convencional recproca.13
Esto supone tanto un bargain real o el tipo de intercambio que en general constituye un
bargain real, aunque en un caso particular el motivo usual pueda faltar. La gente no
intercambia usualmente grandes cantidades de dinero por granos de pimienta, pero
regularmente conviene los trminos de la retribucin por una ejecucin musical. Despus de
todo, de qu otra forma se supone que viven los pianistas? En consecuencia, la proposicin
consiste en que una transaccin cuenta como una bargain tanto si ste era su propsito como
tambin si pertenece a un tipo de transaccin sobre las que la gente generalmente negocia
{bargain). Pareciera que el derecho puede entonces conseguir su propsito de hacer cumplir
forzosamente (nforcing) los intercambios de promesas sin tener que mirar la sustancia -esto
es, deja a las personas la libertad para hacer los bargains que mejor les parezcan. Si la doctrina
de la consideration hizo al menos esto, la nica pregunta que resta por contestar sera la
siguiente: qu hay en los bargains que los hace objetos privilegiados de reconocimiento
jurdico?

El examen de algunos casos muestra, sin embargo, que esta nocin simple que depende de la
idea intuitiva de bargain no puede servir para explicar todos los alcances de la doctrina de la
consideration.

III. Un autor promete a su mandatario que ste tendr el derecho exclusivo a negociar su
manuscrito durante seis meses, a cambio de que lo agregue a su lista. El mandatario no
promete hacer esfuerzo alguno para colocarlo, pero insiste que sin el derecho exclusivo no
har nada.

El common law sostiene que un promitente en el lugar del autor no queda obligado, puesto
que el mandatario no ha dado consideration, no ha prometido nada a cambio de la promesa
del autor, ni ha pagado por el privilegio exclusivo de considerar el manuscrito. Hay sin
embargo un bargain en el sentido que el autor ha obtenido algo que quera -a saber, la
posibilidad de que este mandatario pueda vender su manuscrito-, algo que podra no haber
logrado ms que a cambio de su promesa.

En general, el common law ha rehusado admitir la ejecucin forzosa (enforceability.) de

opciones, a menos que el beneficiario haya dado o prometido algo de valor a cambio de la
opcin. Se dice que tales acuerdos carecen de reciprocidad.

La falta de reciprocidad es slo un fundamento para negar la ejecucin forzosa de acuerdos

que de hecho son bargains Aqu hay otro:

IV. Una viuda promete pagar una deuda de su marido fallecido a cambio de que el banco
acreedor cancele la deuda hereditaria. La herencia no tiene activos, y ninguna parte de la
deuda cancelada puede ser jams recuperada.

No hay consideration por la promesa de la viuda? Supongamos que ella sabe que el crdito
remitido no tiene valor. Sin embargo, considera que la expectativa de limpiar el nombre de su
marido vale la pena cambiarla por una promesa de pagar la deuda. No es esto un bargain?
Inclusive podemos imaginar al banco y a la viuda regateando los trminos de la promesa. Sin
embargo, la corte dijo que como el banco no entreg nada de valor, la promesa de la viuda no
era ejecutable forzosamente {enforceable).

La viuda pensaba que estaba comprando algo de valor para ella, de modo que ste ni
siquiera es un caso de bargain simulado. Tal vez la corte encontr que la transaccin estaba
demasiado alejada del paradigma central de un bargain, demasiado lejos del modelo de
algunas transacciones comerciales tpicas; pero si es as, es difcil explicar el caso III. Entonces,
tal vez la corte tuvo la sensacin de que la viuda fue puesta en una situacin difcil, pero se ha
sostenido que estas transacciones carecen de consideration aun cuando no haya viudas
involucradas, mientras que muchos bargains que son duros y que han sido hechos por viudas
empobrecidas son ejecutados forzosamente.

Consideremos este caso:

V. Un pequeo contratista pide dinero prestado de uno de sus artesanos y cae en

bancarrota antes de devolverlo. Muchos aos despus, hace por escrito una promesa explcita
de pagar la deuda, aunque hace ya varios aos se ha hecho inejecutable (unenforceable)
debido tanto a la bancarrota como al transcurso del tiempo.

En este caso los tribunales tpicamente hacen cumplir forzosamente {enforc) la promesa
posterior, usando la confusa argumentacin de que la primera obligacin es de algn modo
suficiente para sostener a la ltima promesa -y afirmando que el paso del tiempo y el efecto
propio de la quiebra son slo defectos formales que la promesa posterior remueve.

Cualesquiera sean los mritos sustantivos de la obligacin de indemnizar en estos casos, la

explicacin dada es obviamente una jerigonza. Para ser consistentes, los tribunales debieran
sostener que en tales casos no hubo ms bargain que en el de la viuda, puesto que uno no
negocia {bargain) algo que ya tiene: el contratista arrepentido ya se ha liberado de toda
obligacin de pagar el dinero que posteriormente promete pagar. Esta nocin de que usted no
puede negociar {bargain) lo que ya tiene, se ilustra con estos casos de la llamada consideration
moral:

VI. Un trabajador se lanza en la ruta de un objeto que viene cayendo, salvando la vida a su
empleador, pero sufriendo lesiones incapacitantes. El agradecido empleador le promete una
pensin, que sus albaceas rehsan continuar pagando, pues argumentan que la promesa fue
hecha sin consideration.

VII. Una familia cuida durante un perodo considerable al hijo adulto de un padre que vive
lejos. Cuando el padre se entera de esta gentileza, promete recompensar, pero no cumple lo
prometido.

En el segundo de estos casos el tribunal acept las consecuencias de la teora del bargain y
deneg la ejecucin forzosa (enforcement). En el primero el resultado era demasiado
repelente para ser aceptado, y el tribunal concedi la ejecucin forzosa {enforcement),
mediante un razonamiento demasiado rebuscado como para reproducirlo aqu.

Pero el problema de promesas sobre obligaciones previas tambin puede surgir en contextos
donde el motivo no es la gratitud sino el clculo:

VIII. Un arquitecto amenaza abandonar la supervisin de un proyecto de construccin

industrial en un momento crucial, a menos que el desesperado dueo prometa pagar un
honorario adicional.

IX. Un constructor contratado para construir en un terreno descubre que ste consiste en
una delgada caparazn de tierra

n O!

Qi H

rv| . dura bajo la cuai existe un pantano. Completar el proyecto sera

-s ; ; mucho ms costoso que lo presupuestado, Aunque ei construc-

P tor claramente acept el riesgo de una sorpresa semejante, el

O dueo promete pagarle una suma adicional por la conclusin

Oii exitosa del trabajo.21

ni

X. Un deudor es presionado duramente y promete pagar a su acreedor una deuda ya

vencida, en tres cuotas mensuales, a cambio de la promesa del acreedor de condonarle los
intereses prometidos de la deuda.

En todos estos casos, el promitente posteriormente no cumple su palabra. Los propietarios en

los casos VIII y IX alegan que no recibieron nada a cambio de sus promesas, y por lo tanto
niegan el pago adicional. En el primero de estos ejemplos gan la defensa y el arquitecto no
obtuvo compensacin; en el segundo, la defensa perdi y el constructor fue compensado. El
acreedor del caso X posteriormente reclama los intereses de la (deuda, sobre la base de que el
deudor no pag nada por la promesa del acreedor de condonar dichos intereses.

El common law normalmente ha ejecutado forzosamente {enforced) la deuda original

completa en contra del deudor, a pesar de la promesa del acreedor de una condonacin
parcial.

La teora del bargain de la consideration no slo no logra explicar por qu este patrn de
decisiones es justo; no ofrece ningn grupo consistente de principios de los cules puedan fluir
todas estas decisiones. Particularmente, estos casos no pueden explicarse por las dos premisas
directrices de la doctrina de la consideration:

A) que slo las promesas dadas como parte de un bargain pueden hacerse cumplir
forzosamente;

B) que la existencia o inexistencia de un bargain es slo una cuestin formal.

Como en los casos del autor y la viuda 011 y IV), en cada n una de1 estas situaciones
tambin ha existido de hecho un bargain-. los propietarios y el acreedor han prometido, algo a
cambio de una seguridad o del cumplimiento de una obligacin. La diferencia es que en los
casos VII a X hay una modificacin unilateral de bargains anteriores, de modo que los
promitentes (los dos propietarios y el acreedor) hacen nuevas promesas, pero no consiguen
ms (el acreedor consigue menos) de aquello a que tenan derecho segn sus antiguos
bargains. Sin embargo, se han hecho nuevos bargains, y las proposiciones A f B se han
satisfecho.

El atractivo intuitivo de las decisiones, al menos en los casos de construccin, VIII y IX, puede
explicarse fcilmente. El arquitecto tiene al propietario arriba de un barril: el bargain original
dej al dueo dependiendo de l, y el segundo bargain explota la vulnerabilidad creada por la
confianza del dueo en la promesa original. El constructor en el caso IX, por el contrario, tuvo
una sorpresa desagradable, aunque segn los trminos del acuerdo original los riesgos de tal
sorpresa eran suyos. Finalmente, el caso X puede ser uno en que el deudor, como el
constructor, cae en dificultades imprevistas, o puede ser ms como el IX: una explotacin de la
aversin del acreedor a sufrir los gastos y azares de deducir una demanda por su dinero.
El dispositivo formal para tratar estos casos de modificacin es la teora de que la
consideration no slo debe ser negociada (bargainedfor), sino que adems debe ser "fresca,
es decir, que el promitente no puede vender dos veces la misma cosa. De modo que tal vez nos
baste agregar a A y B una nueva premisa, A': que lo dado o prometido a cambio de una
promesa no debe ser algo que ya pertenezca al promitente. Dejemos de lado por un momento
por qu estamos agregando esta premisa, slo preguntemos si ahora los tribunales pueden
proceder formalmente -esto es, en cumplimiento de la premisa B- para decidir cules
promesas deben hacerse cumplir de modo forzoso. Esta nueva teora de la consideration (que
ahora consta de tres proposiciones) ciertamente neutralizara al arquitecto chantajista en el
caso VIII, pero slo al costo de contrarrestar el ms que razonable acomodo entre el
constructor y el propietario en el caso IX. Y no ofrece manera de distinguir acuerdos
razonables de aquellos que son extorsivos ntre deudores y acreedores (en efecto el comtnon
law no hace esta distincin, aplicndola indiscriminadamente a todos los arreglos con
deudores).

Los rigores de esta teora ampliada pueden ser mitigados si tratamos una modificacin
contractual como si el constructor y el propietario en el caso IX hubieren cancelado su antiguo
contrato y celebrado uno nuevo que contuviera las deseadas compensaciones adicionales para
el constructor. Al momento de la modificacin, cada uno an deba al otro alguna obligacin
en virtud del viejo contrato (el constructor la de construir; el propietario la de pagar), Sin mirar
los motivos ni el contenido (premisa B), podemos tratar la mutua liberacin -que tiene incluso
un carcter putativo- de estas obligaciones pendientes como un bargain, y habiendo hecho
esto el camino est despejado para hacer un nuevo' bargain en cualesquiera trminos que las
partes elijan.

Est claro? En verdad, no lo est. Pues si el truco funciona en el caso IX, donde lo queremos,
tambin funcionar en el VIII, donde no lo queremos. Si excluimos el ardid en ambos, A'
prohbe demasiado; si lo dejamos en los dos, lo que hayamos querido conseguir con A' es
engaoso. Y si lo dejamos slo cuando el propsito es razonable o el nuevo acuerdo es justo
en sus estipulaciones, violamos B. En efecto, la situacin es an peor: el manejo no funcionar
en modo alguno en ningn caso como el X, sea ste razonable o no. Ai momento que el deudor
y el acreedor consideran una modificacin, la nica obligacin pendiente es la del deudor, de
modo que no puede haber una mutua liberacin de las obligaciones, ningn mutuo bargain
para deshacer el antiguo contrato; en un caso como el X el deudor debiera ofrecer alguna
consideration fresca (limpia o clara, y real). Pero algunos casos como el X sern tan
convincentes como el IX o tan poco convincente como el VIII, pero ninguno puede acomodarse
totalmente.

Concluyo que la doctrina clsica de la consideration, que se ilustra con los diez casos
precedentes, bastante tpicos del common law, no constituye un desafo a mi concepcin del
derecho contractual como enraizado en la promesa, por la sencilla razn de que la doctrina
tiene demasiadas inconsistencias internas como para ofrecer una alternativa.

La raz de esta inconsistencia est precisamente en la conjuncin de las proposiciones A y B. La

B afirma el principio liberal de que los acuerdos libres entre personas racionales deben ser
respetados. La A, que limita la clase a acuerdos a los bargains, sostiene que la
autodeterminacin individual no es un fundamento suficiente de la obligacin jurdica, y por lo
tanto implica que, despus de todo, las polticas colectivas pueden pasar por sobre los juicios
individuales, frustrando los proyectos de los destinatarios de las promesas despus que stas
se han contrado y los proyectos potenciales de los promitentes. La proposicin A es
presentada como si despus de todo fuera neutral, dejando a las partes su "libertad
contractual". Pero hay un sentido en que cualquier promitente consigue algo a cambio de su
promesa, aunque slo sea la satisfaccin de poder realizar su propsito mediante la misma. La
libertad contractual es libertad para prometer, y, como demuestran mis ejemplos, las
intrusiones de las doctrinas clsicas de la consideration pueden imponer restricciones
sustanciales, cuando no azarosas, a proyectos que son perfectamente racionales.

El carcter anmalo de la doctrina de la consideration ha sido ampliamente reconocido.

Muchas leyes derogan algunas de sus manifestaciones ms incmodas, tales como la
imposibilidad de ejecutar forzosamente (unenforceability) las opciones gratuitas o las
modificaciones contractuales. Incluso ha habido proposiciones a favor de su virtual
abolicin.

Antes de comentar brevemente estas proposiciones, al final de este captulo, debo ocuparme
de una perspectiva de esta.

Las ms sorprendentes son la Modl Written Obligations Act, de Samuel Williston (vigente slo
en Pensilvania), y la interrogante an no contestada de Lord Wright, "Ought the Doctrine of
Consideration to Be Abolished from the Common Law?, en 49 Harv. L. Rev. 1225 (1936).
Aunque se opone a ellas, el profesor Atiyah observa muy acertadamente que estos llamados
son la consecuencia lgica de la libertad contractual y el principio de la promesa.

LA OBLIGACION CONTRACTUAL

0 doctrina, que la rescata de sus ms graves anomalas y que

_ constituyen un desafo para mi punto de vista.

En un trabajo reciente, John Dawson compara el common law con el derecho francs y el
alemn, y concluye que un impulso compartido por todos estos sistemas distingue las
promesas gratuitas, esto es, las de donar, de los verdaderos bargains? Otro comparativista,
Arthur von Mehren, escribiendo en O The International Encyclopedia of Comparative Law,
tambin contrapone los bargains a las promesas de donar, apellidando a estas ltimas
econmicamente "estriles. Dawson no culpa al common law por hacer esta distincin, sino
por asumir una sobrecarga doctrinal" al usar la doctrina de la consideration para regular y
excluir promesas de mantener abierta una oferta (opciones) y promesas que modifican o
liberan acuerdos existentes. Dawson enfatiza la que l cree es la idea bsica de la doctrina de
la consideration, la idea sustantiva O e intuitiva del bargain. Las opciones y las
modificaciones caen bajo dicha nocin porque son parte de un trato; se relacionan con
bargains . Una opcin es el primer escaln en el camino a un bargain. Casos como los VI1I-X
tambin ocurren como parte Odel proceso de negociacin (bargaining) las modificaciones y
liberaciones debieran facilitarse, con el objeto de mantener dicho proceso flexible y duradero.
Las injusticias sustantivas debieran controlarse no por la manipulacin de formalidades, sino
por la investigacin sustantiva realizada bajo el amparo de las doctrinas de la fuerza y la
unconscionability.

. Esta concepcin constituye un desafo para mi tesis de que la base del contrato es la
promesa, poniendo esta base ahora en una poltica colectiva diferente, el fomento del
intercambio econmico. Para este punto de vista, una promesa puede ser necesaria, pero son
las inmensas necesidades comerciales del mercado las que fundan el contrato. Como
explicacin es ciertamente ms satisfactoria que las incoherentes formalidades de la doctrina
del common law, pero esta concepcin tambin falla cuando es examinada ms
cuidadosamente.

Ni la propuesta de Dawson, ni el derecho francs, ni el alemn, limitan el contrato a las

transacciones comerciales: los tratos entre individuos privados que venden o intercambian
propiedad en mercados informales o consuetudinarios, y acuerdos familiares de muchas
clases, son reconocidos como obligatorios en todas partes. Difcilmente podra ser de otra
manera, pues negar a un individuo privado la facilidad para, digamos, vender su automvil o su
casa a un amigo, afectara la libre transferibilidad de la propiedad y por ende su valor, mientras
que creara un monopolio injustificable en una clase comerciante vagamente definida. Pues al
menos aparentemente estas transacciones no son econmicamente estriles". Ms bien
existe consenso en que el regalo, la promesa de una donacin, es el villano de la pelcula, por
su esterilidad. Pero por qu es menos estril mi promesa, que puede ser ejecutada
forzosamente (enforced), de vender mi automvil a mi cuado que la de drselo-a mi sobrino?
El derecho reconoce la transaccin una vez que est completa (despus que he entregado
efectivamente o traspasado la propiedad del automvil), presumiblemente en reconocimiento
a mi derecho a hacer con mi propiedad lo que quiera. En un sentido, la transaccin completa
en ambos casos es suficientemente frtil: es una expresin de mi voluntad, incrementa mi
satisfaccin en algn sentido amplio, y hace esto al aumentar el g020 de mi sobrino o mi
cuado. Ambas transferencias son tiles precisamente en el sentido que cualquier acto mo
significativo, libremente elegido, es til para m, y por lo tanto es de una utilidad neta para la
sociedad, salvo que dae a otra persona. Permitir a la gente que haga regalos (supongamos
que los hace en forma libre, deliberada y razonable) sirve a la utilidad social al servir a la
libertad individual.'

Dado el anlisis de la promesa del captulo precedente, simplemente no hay fundamento para
no extender tal conclusin a las promesas de donar. Hago un regalo porque me place hacerlo.
Prometo hacer un regalo porque no puedo o no voy a hacer una transferencia ahora, pero
quiero dar una expectativa (moral y legalmente) segura.

Concluyo que la vida del contrato es en efecto una promesa, pero esta conclusin no es
precisamente una afirmacin de derecho positivo. Hay demasiadas lagunas en la ejecucin
forzosa (enforcemeni) que el common law da a las promesas como para permitir una
afirmacin tan desnuda. Mi conclusin es ms bien que la doctrina de la consideration no
ofrece una base alternativa coherente para la fuerza de los contratos, mientras que sigue
tratando a la promesa como necesaria para ello.

En el camino hacia esta conclusin he hecho o sugerido muchas calificaciones a mi tesis. La

promesa debe ser hecha libremente y no debe ser injusta. Esta es la materia de los captulos 6
y 7. Tambin debe haber sido hecha en forma racional y deliberada. El promitente debe haber
sido lo suficientemente serio de modo que la posterior ejecucin jurdica (legal enforcemeni)
haya sido un aspecto que pudo haber considerado al momento de hacer la promesa.

Finalmente, algunas promesas, particularmente aquellas que afectan la situacin y

expectativas de varios miembros de la familia, pueden requerir regulaciones sustantivas
debido a los intereses legtimos de terceras partes.
En un artculo clsico, Consideration as Form, Ln Fuller sostuvo que la doctrina de la
Consideration sirve a diversas polticas, usualmente convergentes. El derecho vacila en
ejecutar forzosamente (enforce) promesas informales cuando tanto el promitente
como su destinatario se sorprenderan de ver que la pesada maquinaria del derecho se
impone sobre lo que slo pareca un acuerdo informal. Al exigir un intercambio se aumenta la
probabilidad de que las partes hayan contemplado negocios serios con consecuencias serias.
Ms an, al requerir un intercambio, el derecho permite que los contratos sean asimilados a
un nmero de tipos de acuerdos predeterminados, y la misma existencia de stos alerta a las
partes de un grupo de problemas convencionales que deben ser considerados y de soluciones
tambin convencionales a estos problemas.

Por ltimo, el requerimiento de un intercambio puede excluir las clases de regalos ms

dudosos e inslitos, en que se promete la luna a un extrao, en perjuicio del cnyuge y los
hijos.

firme expectativa atada a una obligacin moral. El destinatario de la promesa piensa que tiene
algo -un derecho moral- que es lo que el promitente quiere que l piensa que tiene. Y ahora,
habiendo creado esta expectativa, el promitente elige frustrarla. Consideremos un ejemplo
anlogo tomado de la moralidad de mentir; le cuento que he odo recin que usted se ha
ganado el premio Nobel en filosofa. Una hora despus, antes que haya tenido oportunidad de
gastar el dinero del premio o siquiera anunciarlo, le cuento que todo ha sido una broma. Le he
mentido. He abusado de su confianza y lo he usado. Ahora bien, tanto en este caso como en el
de la promesa de donar, el dao puede haber sido trivial y tal vez el mal causado marginal,
pero esto nada tiene que ver. En ambas instancias, y por razones anlogas, le he hecho a usted
algo incorrecto.

supone que dos comerciantes que hacen un trato deban alojar alguna intencin adicional de
orear relaciones legales para que dicho trato sea jurdicamente obligatorio. Por otra parte,
dada la base consensual del contrato como promesa, las partes deben en principio ser libres
para excluir la ejecucin .

jurdica (legal enforcemeni) siempre que sta no sea una forma fraudulenta de engaar al
incauto. En un caso particular puede ser un difcil problema de Interpretacin acaso dicho
propsito puede ser justamente presumido. En un caso particular ser un punto a interpretar
el determinar si la ejecucin jurdica (legal enforcemeni.) no sera una violacin a la intencin
de las partes, como en las llamadas promesas sociales. Y la ejecucin jurdica puede violar la
intencin de una parte pero no la de la otra.

De acuerdo con Fuller, stas son razones convergentes para requerir consideration, pero
ninguna es necesaria ni suficiente.

Existe la importante categora de los acuerdos familiares, y ciertamente no se debe negar

indiscriminadamente a stos la ejecucin forzosa (.enforceability). Aun ms, usando las
formas correctas es posible configurar transacciones totalmente nuevas en un molde
ejecutable forzosamente (ienforcabl), aunque las mismas no se basen en lo habitual de la
costumbre y la experiencia.

Definitivamente, la doctrina de la consideration permite otorgar ejecutabilidad forzosa

(enforceability) a acuerdos que son triviales, cuando no frvolos, siempre que las formas sean
observadas. E incluso, si stas lo son, es posible que una persona que hace una promesa
resulte legalmente obligada aunque no haya sido sta su intencin, como si slo quiso
prometer y conseguir algo valioso a cambio de su promesa. La consideration en la opinin de
Fuller es como una herramienta bastante extraa, que tiene la virtud de poder martillar un
clavo, atornillar un tornillo, forzar una lata ya abierta, aunque no hace ninguna de estas cosas
bien y aunque cada una de stas se puede hacer mucho mejor con una herramienta
especializada (la arcaica institucin de la promesa bajo sello puede compararse por su
habilidad para servir a estos fines tiles con mayor o menor conveniencia).

El movimiento en el derecho ms bien nos sugiere que podemos tener en un futuro no muy
lejano un grupo de principios ms sinceros para determinar qu promesas deben ser
ejecutables forzosamente en trminos de la justicia de cada tipo. Nos estamos moviendo en
esa direccin como resultado de decisiones y leyes que dan valor a tipos de promesas cuya
legitimidad ha estado en duda bajo la doctrina de la consideration: contratos de opcin, oferta
a firme, transacciones de deudas, modificacin de contratos y el dominio completo del
promissory estoppel.

Nos estamos moviendo en esa direccin como resultado de una intencin ms abierta a
estigmatizar ciertas promesas como injustas o involuntarias, y a denegarles la ejecucin
forzosa (ienforcemeni) sobre esa base ms que sobre la de una consideration insuficiente.

una accin u omisin de un carcter definido y sustancial por parte del destinatario de la
promesa, y que de hecho induce tal accin u omisin, y tal promesa es obligatoria si la
injusticia slo puede evitarse mediante la ejecucin forzosa de la promesa. Ver supra nta
al pie de p. 42. Para estoppel, ver infra nota al pie de p. 184 (N. del T.).

0121

favor de un criterio ms vago segn el cual el demandado es responsable de todo riesgo que
tena una "razn para conocer al tiempo del convenio. UCC $ 2-715 comentario 2. El criterio
de Holmes es ms armnico con la tesis d este libro. Ver Pothier, The Law of Obligations,
citado en Lon Fuller y Malvin Eisenberg, Basic Contract Law 27 (3rd d, St. Paul, 1972). La
diferencia entre las dos posiciones no es mucha: primero, porque siempre es posible para las
partes limitar o ampliar convencionalmente la responsabilidad por perjuicios consecuenciales,
segundo, porque el criterio de una razn para conocer" significa que el demandado al menos
tena una oportunidad justa para incorporar dicha clusula.

3. CONSIDERATION

1. Restatement (lst) 19. La definicin de consideration es como sigue: 1) algo de valor

se debe haber dado a cambio de la promesa a ejecutar forzadamente [ver Restatement (lst)
75(1), Restatement (2nd) 17(1)]; 2) con manifestacin de mutuo asentimiento de las
partes a hacer tal intercambio (el requisito de bargaining for) [Restatement (lst) - 75(l)i
Restatement (2nd) 71(1-2)].

2. La regla de common law es que la consideration no se requiere para la

ejecutabilidad forzada de una promesa bajo sello. Ver Restatement (lst) 110; Restatement
(2d) 95(1); 1 Samuel Williston, Contracts (3a ed. Walter Jaeger, Mt. Itisco, 1975) (en adelante
citado como Williston acompaado del nmero de volumen) 217; 1 Arthur Corbin, Con-
tracts 252 (St. Paul, 1963) (en adelante citado como Corbin acompaado del nmero de
volumen). Esta esf sin embargo, una materia que ha sido objeto de una accin legislativa
extensa. Ver 1 Williston 219A, 1 Corbin 254, y Restatement (2d) 95, tent. draft. Na 1-7,
cap. 4, p. 189, para un resumen del estado del derecho. Aproximadamente a mitad de los
Estados aun reconoce el sello, aunque muchos en una forma debilitada; el efecto dei sello
puede ir desde sustituir completamente a la consideration, una presuncin sustantiva pero
rebatible de la consideration, una distribucin de los requisitos de las alegaciones y carga de la
prueba, una mera distribucin de la cuestin al juez o al jurado. La otra mitad de los Estados y
UCC 2-203 han abolido expresa y totalmente el efecto del sello.

3. UCC 2-205 elimina el requisito de consideration para una promesa de mantener

abierta una oferta para comprar o vender bienes, pero limita el perodo de irrevocabilidad a
tres meses, y exige que se consigne separadamente por escrito, firmado por .el promitente.
Ver N.Y. Gen. Oblig. Law 5-1109 para una regla parecida pero ms general.

4. 1 Williston 120, notas 7-9, para un resumen.

5. Por ejemplo, UCC 2-209; N.Y. Gen. Oblig. Law % 5-1103-

6. Por ejemplo, Cal. Civ. Code 1606; Ga. Code Ann. 20-303.

7. Ver Melvin Eisenberg, Donative Promises, 47 U, Cbi. I. Rev, 1, 2-7 (1980), para una
excelente discusin y revisin de las autoridades; ver tambin Charles Goetz y Robert Scott,
Enforcing Promises: An Examination of the Basis of Contract, 89 Yale L. J. 1261, pp. 1261-
1262 (1980). El descuido de las promesas de donar es anotado con pesar por Roscoe Pound,
Promise or Bargain?, 33 Tulane L. Rev. 455 (1959).

8. Es un principio elemental que el derecho no entrar en una investigacin sobre la

adecuacin de Ja consideratiotf. 1 Williston 115, p. 454, citando a Westlake v. Adams, 5 C.B.
(n.s.) 248. Ver 1 Williston 5 115 y 1 Corbin 127 para numerosos ejemplos de consideration
considerada inadecuada pero suficiente. Ver tambin Restatement (lst) 81 y (2d) 79. Los
comentaristas al igual que los casos concuerdan en derivar la decisin del derecho de no
involucrarse en tal avaluacin objetiva de la libertad de las partes para establecer sus
propios valores y disear sus propios contratos. Ver tambin la explicacin del profesor Atiyah
de los orgenes histricos de la doctrina de la adecuacin, que se remonta directamente al.
.complejo de ideas que estn detrs de la libertad contractual. The Rise and Rail of Freedom of
Contract, 448-451 (Oxford, 1979).

0122

rv ,

Ct *

196 , NOTAS

ooo

11. Id., comentario b. Ver tambin Fischer v. Union Trust Co., 138 Mich. O 612, 101 N.W.
852 (1904); 1 Corbin 118; 1 Williston 111.

O
n

13. The Common Law, 292-293 (Boston, 1881).

^ 14. El caso III est basado en. Wood v. Lucy, Lady Duff-Gordon, 222 N.Y.

O 88, 118 N.H. (1917) (Cardozo, J.), pero Cardozo entendi que habla

una promesa en ia declaracin del agente de hacer esfuerzos razonables. El problema general
del que los casos de opcin al agente son una instancia, generalmente se conoce como el
problema de la rec- ^ procidad de la obligacin. Ver Restatement (2d) 79(c) y comentario f.

15. Ver Arthur Corbin, The Effect of Options on Consideration, 34 Yale L- J. 571 (1925)5
Corbin, Nonbinding Promises as Consideration", 26 O Colum. L. Rev. 550 (1926).

O 16. El caso IV est basado en Newman & SnelTs State Bank v. Hunter,

^ 243 Mich. 331, 220 N.W. 665 (1928). Williston mira este celebrado

caso como una violacin anmala de la doctrina de la adecuacin. O Corbin ataca

derechamente el resultado en su frase ms magistral: "Se

^ cree que esto es errneo.*. 1 Corbin 127, nota 83- El valor de

mercado de la nota no tiene relevancia, si es que la viuda negoci O (bargained) por ella, y
el banco no tiene que devolverla.

O 17. El caso V est basado en. Zabella V. Pakel, 242 F.2d 452 (7th Cir.

^ 1958). Ver Restatement (2d) 82, 83-

18. Mills v. Wyman, 3 Pick. 207 (Mass. 1825).

0 19. Webb v. McGowin, 27 Ala App. 82,168 So. 196 (1935).

O 20. Lingenflder v. Wainwright Brewery Co., 103 Mo. 578, 15 S.W. 844

n (1891).

^ 21. Linz v. Schuck, 106 Md. 220, 67 A.A. 286 (1907).

^ 22. Basado en Foakes v. Beer, 9 A.C. 605 (Cmara de los Lores 1884).

23. La regla de Foakes v. Beer, aunque generalmente seguida, ha dado dudar a muchas
crticas v oposicin. Ver nota 6 supra para incursio-

o nes legislativas en este punto. Williston acepta este caso de todo

o.

corazn (1 Williston 120) y lo considera simplemente una clara instancia particular de la regla
del deber preexistente (ver 1 Williston 120, 130A, p. 542), Se ha interpretado
persuasivamente que sta interpretacin, ahora estndar, es en realidad \ma vaVa. de los
principales casos. Ver James Barr Ames, Two Theories of Consideration1', 12 Harv. L. R. 515
(1899) y Merton Ferson, 'iThe Rule in Foakes v, Beef \ 31 Yale L.J. 15 (1926).
24. Ver Dawson, supra nota 12, pp. 220-221; Ames, supra nota 23, p- 528; Lon Fuller,
"Consideration and Form", Colum. L. Rev. 799, 818 (1941); y Joseph Beale, Notes on
Consideration, 17 Harv. L. Rev. 71, 73-72. Tal vez la exposicin ms clara y elegante sobre _
este punto es, sin embargo, la discusin de Corbin, en IA Corbin 172.

25. Ver Samuel Williston, "Successive Promises of the Same Performance, 5 Harv. L. Rev.
27 (1894).

26. Ver Schwartzreich v. Baumanbasch, Inc., 231 N.Y. 196, 131 N.E. 887 (1921); 1 Williston
130A, p. 540: Si por un momento las partes hubieran estado liberadas del contrato original,
de modo que cualquiera de ellas pudiera haber rehusado entrar en ninguna bargain relativa
al mismo objeto, un acuerdo ulterior en cualesquiera trminos sera bueno.

27. Dawson, supra nota 12.

28. Vol. VII (en prensa), y ver Von Mehren, Civil Law Analogues to Consideration, 72
Haru, L, I<ev. 1009 (1959).

29. La idea de. la esterilidad recibe su formulacin clsica en Claude Butnoir, Propitet
Contrat 487 (Pars, 1900).

30. Ver en general Goetz-y Scott, supra nota 7, pp. 1265-1266; Eisenberg, supra nota 7, p.
4.

31. Ver Kant, The Metaphysical Elements ofjustice. En trminos econmicos, tanto los
regalos como las promesas son transacciones con eficiencia Pareto. Ver Harold Hochman y
James Rogers, Pareto Optima! Redistrbution, 59 Am. Bcon. Rev. 542 (1969).

32. 41 Colum. L. Rev: 799 (1941). Ver tambin Edwin Patterson, An Apology for
Consideration", 58 Colum. L. Rev. 929 (1958); Atiyah, supra nota 8.

33- Para una visin menos apasionada, ver Pound, supra nota 7, p. 455: Mientras que el
progreso de! derecho ha sido ms y ms favorable a lo que se ha tomado como la posicin
moral de que las promesas como tales deben ser cumplidas, y mientras hasta hace poco el
derecho en todo el mundo parece haber llegado casi (se podra decir

sustancialmente) a este punto, ha comenzado una notable relajacin de la estricta doctrina

moral de la obligacin de la promesa intencional y deliberada, Desde la antigedad la
obligacin moral de cumplir la promesa ha sido dogma cardinal de los filsofos ticos, los
publicistas y los filsofos del derecho...

"Hoy da, lo que tombamos como el ltimo paso para hacer al derecho de contratos
completamente acorde con el precepto de la moral, se ha detenido, al menos en el presente, y
se nos dice que el supuesto fundamento moral es ilusorio. Los hombres no deben ser
obligados por las promesas. Ellos slo deben ser obligados por las bargaim. La interpretacin
econmica manxista, el auge del Estado de servicios, y la teora humanitaria de la
responsabilidad, de diferentes maneras y en varios grados, parecen liderar una visin
radicalmente diferente del significado de una promesa...

4. CONTESTANDO UNA PROMESA;

OFERTA Y ACEPTACON
1. Karl LleweHyn, On Our Case-Law of Contract: Offer and Acceptaace, 1, 48 Yale L. ]. 1,
32 (1938). Ver tambin LleweHyn, On Our Case- Law of Contract: Offer and Acceptance, 11",
48 Yale L.J. 779 (1939).

2. En este punto y en el argumento que de l se sigue estoy en deuda con Roben Nozick,

3. Que no es posible contratar con uno mismo es algo sobre lo que hay acuerdo
universal. Ver Restatement (lst) 15; 1 Williston 18, p. 32; y 1 Corbin 55. Corbin, Williston y
Restatement (2d) 9 tambin estn de acuerdo en derivar esta conclusin de la naturaleza del
prometer. Ver 1 Corbin 55, p. 233; 1 Williston 18, p. 32; y 1 Williston 5 1; y Restatement
(2d) $ 9, comentario a.

Tambin existe consenso universal en que una promesa ejecutable forzadamente por el
derecho debe hacerse a alguien. Ver Restatement (lst) y (2d) 23: Slo la persona a quien se
ha hecho la oferta (promesa) puede aceptarla. Para la regla de que la oferta debe ser
comunicada a su destinatario, ver Restatement (lst) 23, 1 Williston 33, y 1 Corbin 59; pero
para algunas importantes excepciones, ver

1 Corbin 59 y 1 Williston 35- Para la regla de que se requiere que el destinatario de la

oferta la conozca, ver Restatement (lst) 23, 1 Corbin 59, y 1 Williston 33B, y fjese en Jas
excepciones.

4. Hugo Grotius, Jure de Belli et Pacis, libro II, cap. XI, 1-4 y 14-15 (Oxford, 1925);
Samuel von Pufendorf, Of the Law of Nature and Nations, libro III, cap. VI, 15; libro III, cap. V,
7 y 9-11 (Londres,

1729); Restatement (lst) 20; Restatemejt (2d) 18; 1 Williston 64. N**^

Lo que se requiere es la aceptacin intencional del destinatario de la

promesa, entendida 1a intencin en forma objetiva. Ver Restatement

(lst) 20, 1 Williston 66. Ver 1 Corbin 58 y 1 Corbin 62 para O

algunas excepciones a esta regla, y 1 Corbin 58 para una buena

discusin del motivo del destinatario de la promesa al aceptar (y

compare con Ir Corbin 84: "aceptacin a regaadientes). Ver 1 ^

Coibin 67, 1 Williston 68, 70 y Restatement (lst) 56 para 3a rj

exigencia de notificar al oferente de 3a aceptacin y las condiciones

que la rigen. Ver 1 Corbin 72-73, 75, 1 Williston 91-91D, yO

Restatement (lst) 71-72 para discusiones sobre las circunstancias

bajo las cuales el silencio del destinatario de la oferta vale como

aceptacin; la aceptacin del destinatario de la oferta de un beneficio U;1

propuesto por el cual l sabe que se espera un pago, es el caso ^ \

paradigmtico.

Para una discusin del concepto de aceptacin en el derecho

continental (civil lato), ver Arthur von Mehren, The Civil Law System, . \

465-474 (Boston, 1957).. El jurista del siglo diecisiete, Lord Stair (James

Dalrymple) sostuvo que las promesas son obligatorias sin aceptacin,

aunque los contratos en general no o son. The Insttutions of Scotland.

libro I,' ttulo 10, 1-4 (Edimburgo, 1954).

, Ver A.W.B. Simpson, A Hisioty of the Common Law of Contract, 475- ^

485 (Oxford. 1975) y Patrick Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract 413-414 (Oxford,
1979).

6. Lawrence v. Fox, 20 N.Y. 268 (1859), discutido en 4 Corbin 788,

Para una cuenta resumida de la regla bsica de la ejecucin forzada

por terceros, ver 2 Williston 356, 361, 368; 4 Corbin 774; Restate- q

ment (lst) 135, 136, y (2d) 304, 305.

7. Ver 2 Williston 396-397 y 4 Corbn 813-815 para discusiones ^

sobre las reglas que rigen la liberacin o variacin de la promesa

hecha por su destinatario, y las razones detrs de ellas. Ver tambin ..

Restatement (lst) 142-143 y (2d) 311- Un caso sobresaliente para la proposicin de que el
mero asentimiento del beneficiario interrum- pe el poder del destinatario de la promesa para
liberar, es Copeland v. Beard, 217 Ala. 216, 115 So 389 (1928). Ver tambin William Page,

The Power of Contracting Parties to Alter a Contract for Rendering Performance to a Third
Person, 12 Wis. L. Rev. 141,160 (1937).

8. Ver nota 4 supra.

9- Ver Restatement (lst) 20, 29, 1 Williston 36, 36A; y 1 Corbin

62-66, 72, 77. 'O

10. Para la nocin de una oferta como promesa condicional, ver Restate- O

ment (lst) y (2d) 5 24; 1 Williston 24A, 25 y 1 Corbin 11; LleweHyn,

O.