DERECHO ADMINISTRATIVO

MDULO NICO
CARRERA: ABOGACA
PROFESOR: DR. GABRIEL CHIBN
CURSO: 4 AO
SALTA - 2010

1
2
 Educacin
A DISTANCIA

Autoridades de la Universidad

Canciller
S.E.R. Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta

Rector
Dr. ALFREDO GUSTAVO PUIG

Vice-Rector Acadmico
Dr. GERARDO VIDES ALMONACID

Vice-Rector Administrativo
Ing. MANUEL CORNEJO TORINO

Secretaria General
Prof. CONSTANZA DIEDRICH

Delegado Rectoral del SEAD

Dr. OMAR CARRANZA

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4
Indice general
I. Programa de la Asignatura ........................... 9
II. Condiciones para regularizar la materia .... 20
Recomendaciones ........................................ 21
BOLILLA I
Primera Parte .............................................. 23
1. El Derecho Administrativo: nocin,
objeto. Distintas etapas de su
evolucin histrica .................................... 25
2. Funcines del Estado: gubernativa,
legislativa, jurisdiccional y administrativa
(aspectos sustanciales, orgnicos y
procesales) .............................................. 29
Funcin gubernativa o poltica ....................... 31
Bibliografa .................................................... 37
Segunda Parte ............................................ 38
1. La Administracin Pblica ......................... 38
2. Administracin y gobierno: concepto y
diferencias ................................................ 39
3. Los rganos del Estado ............................ 43
4. Funciones administrativas de los rganos
ejecutivo, legislativo, judicial y de entes
pblicos no estatales ................................ 45
5. Clases de funcin administrativa ............... 48
6. Formas de la actividad administrativa:
acto, hecho, reglamento y contrato ........... 51
7. Facultades regladas y discrecionales:
lmites y revisin judicial .......................... 54
Bibliografa .................................................... 58
BOLILLA II
1. Fuentes del Derecho Administrativo:
Nocin y clasificacin .............................. 61
2. Fuentes en particular (constitucin, ley,
reglamento, jurisprudencia, costumbre,
doctrina, analoga, principios generales
del derecho): nocin y precedencia .......... 67
Bibliografa .................................................... 89
BOLILLA III
"Los Derechos Humanos como Fuente de
Derecho" .................................................. 90
5
Primera generacin, o Derechos civiles y
polticos. ................................................... 93
Segunda generacin, o de Derechos
econmicos, sociales y culturales ............ 93
Tercera generacin, Derechos de los
pueblos o de solidaridad. .......................... 94
Conceptos tericos de Los
Derechos Humanos ................................. 94
BOLILLA IV
1. Organizacin Administrativa:
nocin y contenido ................................... 98
2. Competencia: origen y clases ................... 99
3. Sustitucin de competencia:
Delegacin y Avocacin ......................... 104
4. Jerarqua ................................................ 108
5. Centralizacin, descentralizacin y
desconcentracin ................................... 113
6. Los Agentes del Estado. Concepto.
Nacimiento y formas de la relacin
de empleo pblico. Derechos y deberes.
Responsabilidad del agente estatal.
Extincin de la relacin ........................... 118
Bibliografa .................................................. 133
BOLILLA V - VI
1. Acto Administrativo: nocin ..................... 135
2. Distincin entre actos administrativos,
actos de la administracin, actos de
gobierno y actividad material de
la administracin .................................... 137
3. Elementos (competencia, capacidad,
objeto, voluntad, procedimiento, forma) .. 140
4. Caracteres (presuncin de legitimidad,
ejecutividad, exigibilidad, estabilidad,
impugnabilidad) ...................................... 145
5. Vicios: nocin y elementos a los que
afectan. Nulidades: clases y efectos ...... 150
6. Extincin (imposibilidad de hecho
sobreviniente, plazo, condicin
resolutoria, renuncia, revocacin,
caducidad) ............................................. 166
Bibliografa .................................................. 169
BOLILLA VII
Contratos Administrativos ........................... 171
Teora General del Contrato Administrativo . 171
Problemtica doctrinaria acerca de su
existencia ............................................... 171
Naturaleza Jurdica. Teoras ....................... 172
Teoras Negativas ...................................... 172
Teoras Contractualistas ............................. 175
Nuestra visin de los Contratos de la
administracin publica ............................ 181
Anlisis analtico de la definicin. ................ 183
Diferencias con otras exteriorizaciones
de la voluntad estatal .............................. 183
Caracteres y rgimen jurdicos ................... 184
Derechos y obligaciones personales .......... 186
Clusulas exorbitantes ............................... 187
Efectos respecto de terceros ...................... 188
Formacin ................................................... 188
Procedimientos administrativos de
contratacin ........................................... 189
Procedimiento de preparacin del contrato . 189
Actividad precontractual ............................. 190
Elementos ................................................... 192
Seleccin de cocontratantes. Diferentes
procedimientos ....................................... 199
Licitacin publica ........................................ 199
Actos separables ........................................ 200
Forma en que se realiza la
licitacin publica ..................................... 202
Principios jurdicos ...................................... 203
Excepciones a la licitacin pblica. ............. 206
Bibliografa .................................................. 210
BOLILLA VIII
Contratos Administrativos en particular,
Conceptos, Derechos y Deberes
de las Partes .......................................... 211
Introduccin al tema .................................... 211
Obra Pblica ............................................... 213
Concepto .................................................... 213
Derechos y Deberes de las partes ............. 216
6
Concesin Servicios Pblicos .................... 218
Concepto .................................................... 218
Derechos y deberes de las partes .............. 219
Suministro ................................................... 221
Concepto .................................................... 221
Derechos y deberes de las partes .............. 222
Emprstito Pblico ...................................... 223
Otros Contratos Administrativos ................. 224
Derechos, prerrogativas y deberes de la
administracin pblica ............................ 225
Derecho del cocontratante .......................... 226
Bibliografa .................................................. 226
BOLILLA IX
Polica, Fomento y Planificacin ................. 229
Bases y directrices normativas para
el fomento de la actividad empresarial
a nivel local ............................................ 229
Servicios Pblicos ...................................... 234
1. Servicios Pblicos. Nocin ..................... 234
2. Concesin de servicios pblicos:
concepto, sujetos y caracteres.
Derechos, deberes y prohibiciones.
Extincin ................................................ 237
3. Marcos regulatorios y Entes reguladores 247
Bibliografa .................................................. 253
BOLILLA XII
1. Responsabilidad del Estado.
Fundamentos. Clases o especies de
responsabilidad. Actividad lcita o
ilcita del Estado ..................................... 255
2. Responsabilidad por acto judicial, por
acto legislativo y por actos y hechos
de la Administracin ............................... 265
3. Lmites o alcance de la responsabilidad .. 275
Bibliografa .................................................. 277
Anexo I 7.- Recursos, reclamaciones y denuncias .. 324
BOLILLA III ................................................ 281 8.- Recursos administrativos en particular .. 328
Los Sujetos de la Relacin Jurdica 9.- Denuncia de ilegitimidad ........................ 336
Administrativa - Situaciones Jurdicas 10.- Recursos ante los entes
de carcter activo y pasivo .................... 281 reguladores de servicios pblicos .......... 339
Relacin Jurdica Subjetiva ......................... 281 11.- Derechos de incidencia colectiva:
Concepto .................................................... 281 nocin (art. 42 CN). Alcance. Accin:
Quines pueden interponerla?
El Administrado ........................................... 283 Efectos de la sentencia .......................... 341
Derecho Subjetivo, Inters Legtimo e Bibliografa .................................................. 348
Inters simple ......................................... 283
Tesis de la Utilidad Garantizada ................. 284
Tesis fundada en la Distincin de las
Normas .................................................. 286
Tesis fundada en la Exclusividad o
Concurrencia de la Situacin
Jurdica del Administrado ....................... 287
Efectos ....................................................... 287
Critica a la distincin entre Derecho
Subjetivo e Inters Legtimo ................... 288
El Inters simple ......................................... 289
Los Derechos Debilitados ........................... 289
Amparo constitucional de los Derechos
de Incidencia Colectiva .......................... 290
Situaciones Jurdicas de
Carcter Pasivo ..................................... 291
La Carga ..................................................... 293

Anexo II
Procedimiento Administrativo ...................... 297
1. Procedimiento administrativo:
nocin y finalidad .................................... 297
2.- Principios jurdicos (legalidad objetiva,
verdad material, oficialidad,
informalismo, debido proceso,
eficacia, gratuidad) ................................. 300
3.- Las partes .............................................. 309
4.- Los Plazos: obligatoriedad e
irretroactividad. Caducidad del
Procedimiento. ....................................... 313
5.- Caducidad ............................................. 317
6.- La reclamacin administrativa previa ..... 319

7
8
 Carrera: Abogaca
Curso: 4 Ao
Materia: Derecho Administrativo
Profesor: Dr. Gabriel Chibn
Ao Acadmico: 2010

I. Programa de la Asignatura
Primer eje temtico
Introduccin al Derecho Administrativo

Bolilla I: Bases Conceptuales

1.Derecho y Estado. El ordenamiento normativo principio de subsidiaridad.

El bien comn. El Rgimen exorbitante. Garantas individuales y pre-
rrogativas del Estado. La relacin Jurdica.
2.Separacin y equilibrio de poderes. Funcin Administrativa y la fun-
cin presidencial.
3.Principio de legalidad. Actividad reglada y discrecional. Teora de los
conceptos jurdicos indeterminados.
4.Antecedentes histricos de nuestro pas y provincia. Modelos de De-
recho comparado: EL sistema francs, espaol y norteamericano.

Bibliografa

BARRA, Rodolfo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial

Abaco de Rodolfo Depalma.
GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Fun-
dacin del Derecho Administrativo.

Jurisprudencia

CSJN, 19/09/60 Fernndez Arias

CSJN, 05/04/05 Estrada
CSJN, 09/12/93 Nicosia

Bolilla II: Fuentes del Derecho Administrativo

1.Fuentes del Derecho Administrativo. Teora de las fuentes, su impor-

tancia.

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2.La Constitucin Nacional y Provincial. Instituciones Administrativas.
3.Tratados Internacionales, su jerarqua. Fuentes Internacionales del
Derecho Administrativo.
4.La Ley, zona de reserva legal. El contenido material de la Ley.
5.Decretos de Necesidad y Urgencia. La delegacin legislativa. Decre-
tos ejecutivos. Reglamentos autnomos.
6.Valor de la Jurisprudencia y la Doctrina.
7.La emergencia. Doctrina y Jurisprudencia. El equilibrio constitucional.
Incidencias de la emergencia.

Bibliografa

BARRA, Rodolfo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial

Abaco de Rodolfo Depalma.
GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Fun-
dacin del Derecho Administrativo.

Jurisprudencia

CSJN, 2/12/93 Cochia

CSJN, 27/12/90 Peralta
CSJN, 26/X/04 Bustos

Segundo eje temtico

Los sujetos de la relacin Jurdica Administrativa

Bolilla III: Situacin Jurdica Subjetiva

1.Situacin Jurdica y Relacin Jurdica.

2.Situaciones Jurdicas de carcter activo: derecho subjetivo e inters
legtimo. Consecuencias de la distincin. Criterios de diferenciacin.
El inters simple. Los intereses difusos. Derechos de incidencia colec-
tiva. Los derechos del consumidor y de los usuarios.
3.Situaciones de carcter pasivo. La obligacin.
4.Potestades y deberes pblicos.

Bibliografa

BARRA, Rodolfo. Principios de Derecho Administrativo. Abaco, 1980

10
Jurisprudencia

Csjn, 07/05/98, "Consumidores libres

Csjn, 07/05/98, "Prodelco
Cncaf sala III, 8/9/94, "Schroeder
Cjs 3/4/02 Mulki
Cjs 14/3/01 Colegio de Martilleros de Salta

Bolilla IV: Personalidad del estado y organizacin administrativa

1.Personalidad del estado. Teoras.

2.Concepto y clasificacin de las personas en el cdigo civil.
3.Personas jurdicas pblicas y privadas. Criterios de distincin.
4.Personas pblicas estatales y no estatales. Criterios de distincin. La
delegacin transestructural de cometidos.
5.Teoras sobre la atribuibilidad de conductas al estado: la teora del
rgano. Nocin de rgano. El agente y el rgano: relaciones. Relacio-
nes interadministrativas e interorgnicas.
6.Clases de rganos.
7.Principios jurdicos de la organizacin administrativa

Bibliografa

BARRA, Rodolfo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II edito-

rial Abaco de Rodolfo Depalma.

Tercer eje temtico

Formas de Actuacin Administrativa

Bolilla V: Acto Administrativo

1.La teora del acto administrativo, su importancia. El acto como pro-

ductor de efectos jurdicos. Hecho y acto administrativo.
2.Concepto de acto administrativo. Presuncin de legitimidad, III -
exigibilidad y ejecutoriedad. Estabilidad del cato administrativo.
3.Elementos del acto.
4.Vicios del acto.

11
Bibliografa

GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, El

Acto Administrativo, fundacin de Derecho Administrativo, 2004.

Jurisprudencia

Csjn, 13/02/86, "podest", fallos 312:1188. Competencia csjn, 16/6/

93, "Banco Shaw", causa: csjn, 1/10/85, "Girardini de Brovelli", fallos
307:1858 y disidencia del Juez Belluscio; objeto: csjn, 23/08/61,
"Cceres Cowan", fallos 250:491; debido procedimiento previo: csjn,
25/07/89, "Hermes Francisco Borgo", fallos 308:108; debido proceso
adjetivo: csjn, 2/9/76, "Ferrer Deheza", fallos 295:726; motivacin: cnciv.,
6/12/93, "Boaglio", ja, 1994-II-619; finalidad: csjn, "S.A. Organizacin
Coordinadora Argentina c/Secretara de Inteligencia de el Estado",
razonabilidad: csjn, 27/2/90, "Ducilo", fallos 313:153.

Bolilla VI: Invalidez. Vicios. Saneamiento. Extincin

1.Sistema de nulidades. Diferencias con le Derecho Civil. Teora de las

nulidades. Sistema del Derecho Administrativo. Diferencias en el sis-
tema nacional y provincial.
2.Nulidades en particular.
3.Suspensin del acto administrativo.
4.Enmienda, conversin, extincin, revocacin y caducidad del acto ad-
ministrativo.

Bibliografa

GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 3, El

Acto Administrativo, Fundacin de Derecho Administrativo, 2004.

Jurisprudencia

Csjn, 02/09/40, "S.A. Ganadera los Lagos c/ Nacin Argentina", ll

XXIII-250; csjn, 07/10/75, "Pustelnik", fallos: 293:133; csjn, 17/02/98,
"S.A. Organizacin Coordinadora Argentina c/Secretara de Inteligen-
cia de el Estado", ed. Serie especial de Derecho Administrativo, del 13
de abril de 1998;
Vicio en la Competencia: "csjn, 25/8/88, "Antinori", fallos: 321: 2288;
vicio en la causa: csjn, 8/5/84, "Oxley", fallos 306:370; Vicios en el

12
 objeto: csjn, 31/7/44, "Barcena", fallos: 199: 231; Vicio en el debido
procedimiento previo: csjn, 17/6/80 "Movimiento Scout Argentino"; Vicio
en el debido proceso adjetivo: csjn, 13/8/98, "Cedale" Vicio en la mo-
tivacin: cnciv., 6/12/93, "Boaglio", Vicio en la finalidad: csjn, 17/02/98,
"S.A. Organizacin Coordinadora Argentina c/Secretara de Inteligen-
cia de el Estado",; La irrazonabilidad: csjn, 25/11/97, "Sol, Roberto y
otros",

Bolilla VII: Contratos. Teoria general

1.Teora general del contrato administrativo. Problemtica doctrinaria

acerca de su existencia. Contratos de Derecho Pblico y de Derecho
Privado.
2.Contratos administrativos en general. Concepto. Elementos. Caracte-
res. Clasificaciones. Rgimen jurdico.
3.La singularidad de las normas contractuales administrativas. Fuentes
de la actividad contractual de la administracin y sus lmites. Clusu-
las exorbitantes.
4.Procedimientos administrativos de contratacin. El principio aplicable.
Procedimiento de preparacin del contrato. Actividad precontractual.
Seleccin de co/contratantes. Fases del procedimiento. Forma en que
se realiza la licitacin publica. Elementos. Efectos respecto de terce-
ros.
5.Licitacin pblica. Concepto. Principios. Pliego de condiciones: con-
cepto, clases, naturaleza jurdica y efectos. Etapas de la licitacin. La
preadjudicacin y la adjudicacin. Naturaleza jurdica. El concepto de
"oferta ms conveniente". Distincin entre oferta inadmisible y oferta
inconveniente. Licitacin privada, concurso de precios, contratacin
directa, remate pblico, concursos de antecedentes y otros sistemas
de seleccin.
6.Situacin jurdica de los oferentes. Proteccin en sede administrativa
y en sede judicial. Legitimacin.
7.Ejecucin de los contratos administrativos. Prerrogativas estatales de
direccin, control, rescisin y sancin. Principios generales: continui-
dad de la ejecucin y mutabilidad. Derechos y obligaciones de las
partes. Teora del hecho del prncipe y teora de la imprevisin.
8.Modos de conclusin de los contratos administrativos. Cumplimiento
del objeto, expiracin del plazo, rescate, rescisin, muerte, quiebra,
renuncia.
9.Importancia de los tratados internacionales en materia de contrata-
ciones administrativas.

13
Bibliografa

GORDILLO, Agustn, a, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos

Aires, fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003, oc-
tava edicin.
COMADIRA, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, Buenos Aires,
Lexisnexis-Abeledo Perrot, 2003, 2 edic. Act.
COVIELLO, Pedro, El Contrato Administrativo en la Jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en contratos administrati-
vos, jornadas organizadas por la Universidad Austral, op. Cit., p. 83.

Jurisprudencia

Csjn, 17/11/87, "Stamei c/ uba", j.a. 1989-III-89.

Sjn, 02/03/93, "Cinplast", ja. 1994-I-313; csjn 22/12/93
Sjn, 22/04/86, "Hotel Internacional Iguaz" j.a. 1987-II-241;
Csjn, 27/08/96 "J.J.Chediak S.A.";
Csjn, 30/06/88, "Vicente Robles" fallos 311:1181.

Bolilla VIII: Contratos en particular

1.Contrato de concesin de servicios pblicos. Concepto. Rgimen jur-

dico. Diferencia con otras figuras. La licencia. La titularidad del servi-
cio.
2.Contrato de obra pblica. Concepto. Rgimen jurdico.
3.Contrato de concesin de obra pblica. Concepto. Rgimen jurdico.
Rgimen jurdico.
4.Contrato de suministro. Concepto. Rgimen legal.
5.Contrato de funcin y empleo pblico. Concepto. Rgimen legal.
6.Contrato de emprstito pblico. Concepto. Rgimen legal.
7.Contrato de consultora. Concepto. Rgimen legal.
8.Otros contratos administrativos.

Bibliografa

ESCOLA, Hctor, J. Compendio de Derecho Administrativo, Desalma,

Buenos Aires, 1984; vol. II.

Jurisprudencia

Csjn, 18-06-91, "Gobierno Nacional c/ Arenera el libertador".

14
 Csjn, 06/12/61, "Magallanes
Csjn, 20/09/74, "Compaa Avellaneda de transportes"
Csjn, 05/02/98, "Maruba",
Csjn, "Prodelco"
Csjn, 23/4/85, "Romero de Martino"
Csjn, 17/2/87, "Pereiro de Buodo",.

Bolilla IX: Actividad administrativa de ordenacin, de fomento y

de prestacin

A. Actividad Administrativa de ordenacin y fomento

1.Concepto de polica y de poder de polica. Crticas a la nocin de

poder de polica. Anlisis.
2.Rgimen Jurdico de la actividad de polica. Principios que la rigen.
3.Tcnicas o medios de polica.
- Sanciones de polica. El Derecho Administrativo sancionador.
- Competencia nacional, provincial y municipal en materia de poder
de polica.
- Especies de polica. Enunciacin.
4.Polica de la emergencia. Concepto, legislacin y evolucin .
Jurisprudencial.
5.Actividad interventora favorable a los particulares: El fomento. Con-
cepto. Medios y naturaleza de la relacin jurdica de fomento.

B.- actividad administrativa de prestacin

1.Origen de los servicios pblicos.

2.Nocin conceptual. Las diversas crisis.
3.Caracteres y clasificacin de los servicios pblicos.
4.Creacin, modificacin y supresin del servicio pblico. La organiza-
cin del servicio pblico. Competencia jurisdiccional.
5.La gestin de los servicios pblicos. La colaboracin de los particula-
res.
6.Los usuarios.
7.Retribucin del servicio.
8.Regulacin de los servicios privatizados.

15
Bibliografa

ESCOLA, Hctor Jorge, op. Cit., volumen, p. 415/471; COMADIRA,

Julio Rodolfo, El Servicio Pblico como ttulo jurdico exorbitante, ed,
serie especial de Derecho Administrativo. Diario 31/12/93.
LINARES, Juan Francisco, Concepto y Definicin de Servicio Pblico,
rada, n 14, p. 15; MAIRAL , Hctor A., La Ideologa del Servicio
Pblico; Revista de Derecho Administrativo, Ed. Depalma, n 14, ps.
359/438.

Jurisprudencia

Csjn, 24/04/79, "Meridiano",

Cncaf, Sala IV, 23/06/98, "Youssefian",
Csjn, 05/02/98, "Maruba", fallos 321:1748.
Csjn, 13/10/94, "Litoral Gas S.A.",

Cuarto eje temtico

Garantas de los administrados

Bolilla X: Procedimiento Administrativo

1.El principio de legalidad en el ejercicio de la funcin administrativa.

2.Procedimiento Administrativo. Concepto. Clases. Procedimientos es-
peciales.
3.Procedimiento como instrumento de control y garanta del administra-
do. Control de legitimidad y de mrito, oportunidad y conveniencia.
Proceso y procedimiento: distincin.
4.Los principios generales del procedimiento administrativo: legalidad
objetiva, verdad material, oficialidad, informalismo, debido proceso,
eficacia, gratuidad.
5.El trmite administrativo. Las partes. Excusaciones y recusaciones.
Los plazos. La vista de las actuaciones.
6.Estructura del procedimiento: iniciacin, formalidades de los escritos.
Notificacin y publicacin. La prueba: diferentes medios.
7.Conclusin del procedimiento administrativo: modos normales y anor-
males.
8.Recursos, reclamaciones y denuncias. Concepto y distincin. Recur-
sos jurisdiccionales y administrativos: diferencias.
9.Recursos administrativos en particular. Concepto y rgimen jurdico
de cada uno de ellos.

16
10. La denuncia de ilegitimidad. Rgimen jurdico
11. El reclamo administrativo previo. Rgimen jurdico. Reclamo impro-
pio contra actos de alcance general. Rgimen jurdico. Otros reclamos.
12. Proceso administrativo. Clases. Materia procesal-administrativa. Pre-
supuestos de admisibilidad de la demanda. Accin de lesividad.
13. Importancia de los tratados internacionales en materia de procedi-
mientos y procesos administrativos.

Bibliografa

COMADIRA, Julio R., Procedimientos Administrativos, Ley Nacional

de Procedimientos Administrativos anotada y comentada, tomo I, La
Ley, Buenos Aires, 2002.
HUTCHINSON, Toms, Rgimen de Procedimientos Administrativos,
Ley 19.549, Decreto Reglamentario 1759/72, Editorial Astrea, Bue-
nos Aires.

Jurisprudencia

Csjn, 19/11/92, "Naveiro de la Serna de Lpez,

Csjn, 17/11/92, "Lewkowick",
Csjn, 27/12/88, "Resguardo",
Csjn, 24/04/01, "Villareal, Clara B. C/ A.n.se.s."

Bolilla XI: Control Judicial de la Administracin

1.Control Judicial de la Administracin. Evolucin histrica, sistemas

comparados.
2.Presupuestos del proceso contencioso administrativo.
a) el acto o comportamiento previo de la administracin.
b) habilitacin de la instancia
c) agotamiento de va.
d) plazos
3.Legitimacin. Pretenciones. Potestades jurisdiccionales.
4.Amparo. Amparo por mora. Accin de inconstitucionalidad. Actividad.
Cautelar. Ejecucin de instancia. Representacin del estado.

Bibliografa

GARCA PULLES, Fernando. Tratado de lo Contencioso Administrati-

vo. Tomo I y II. Editorial Hamurabi: 2004.

17
Jurisprudencia

Csjn, 15/11/83, "Cabrera", fallos 305:1937.

Csjn, "Consumidores Libres" Citado en Bolilla III.
Cncaf, Sala III, 8/09/94, "Schroeder", Citada en Bolilla III.
Csjn, 05/04/95, "Gypobras", fallos 318:441
Csjn, 7//09/66, "Pietranera", fallos 265:291.
Cjs 430:1173 el gramillal

Bolilla XII: Responsabilidad del Estado

1.Fundamentos constitucionales de la responsabilidad del estado, teo-

ras que la fundamentan en lo pblico y en lo privado.
2.Casos de responsabilidad estatal .
a. Responsabilidad extracontractual por actuacin ilcita. Art. 1112 y
1113 del Cdigo Civil. Alcance del resarcimiento. Requisitos de pro-
cedencia de la accin indemnizatoria. Prescripcin de la accin.
b. Responsabilidad extracontractual por omisin antijurdica.
c. Preparacin patrimonial por la funcin normativa licita.
d. Responsabilidad del estado por su actividad jurisdiccional.

Bibliografa

MERTHEIKIAN, Eduardo. La Responsabilidad Pblica. Editorial Aba-

co 2001.

Jurisprudencia

Csjn 293: 617 - Los Pinos

Csjn 319: 2658 - Columbia
Csjn 306: 2050 -Vadell
Csjn 312: 649- Motor Once
Csjn 322: 2683 - Rosa

Quinto eje temtico

Rgimen Patrimonial del Estado

Bolilla XIII: Rgimen Patrimonial del Estado

Hacienda Pblica - Dominio Pblico

18
1.Los bienes del estado. Dominio pblico y dominio privado: distincin y
fundamento.
2.Dominio pblico: nocin conceptual. Elementos del dominio pblico.
Clasificaciones
3.Origen y cesacin del dominio pblico: afectacin y desafectacin.
4.Proteccin del dominio pblico.
5.Caracteres.
6.Uso del dominio pblico. Clasificaciones.

Administracin financiera y control del sector pblico nacional.

1.Administracin financiera del sector pblico nacional.

2.Sistemas de control del sector pblico nacional-control interno. Con-
trol externo. Organos competentes

Bibliografa

GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Fundacin

del Derecho Administrativo. (www.gordillo.com)
BARRA, Rodolfo. Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Abaco
de Rodolfo Depalma.
COMADIRA, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Lexis
Nexis-Abeledo Perrot, 2003, 2 edic. Act.

Jurisprudencia

Csjn, 7/03/95, "Tonconogy", fallos 318:292.

Csjn, 04/07/03, "Aeroclub Salta", fallos 326
Csjn, 15/12/88, "Ferrocarriles Argentinos", fallos 311:2688.
Csjn, 19/12/00, "Administracin de Parques Nacionales", fallos 323:4046.
Csjn, "Efa c/Marenca", fallos, 307:1172.

19
II. Condiciones para regularizar la materia

IMPORTANTE!!

Los requisitos para regularizar la materia sern informados por el

docente a travs de los canales pertinentes de comunicacin
(tanto para alumnos regulares como libres):

Tabln de anuncios
Foro de la materia
Cuadros de regularizacin publicados en la pgina web

Mantngase atento!!!

20
 Recomendaciones
La materia debe ser estudiada esencialmente de
la bibliografa consignada en el programa, con
el apoyo de las elaboraciones efectuadas por los
docentes de la Ctedra en el presente mdulo.

21
22
 BOLILLA I
Primera Parte
Conviene, antes de abordar el desarrollo del Programa, referir, sucinta-
mente, al derecho administrativo y a la administracin como su objeto de
estudio, a fin de poder discernir adecuadamente el contenido de la materia
con un enfoque comprensivo de sus fines.

Los autores recuerdan, al realizar el anlisis jurdico de diversas institu-

ciones, que las concepciones del derecho deben alcanzar: la verdad antes
que la originalidad, y la justicia por encima de los criterios formales.

Desde tal perspectiva, se advierte que el estudio del derecho adminis-

trativo permite observar como se van construyendo sus normas y princi-
pios en un proceso de formacin continua, que desplaza anteriores con-
cepciones. Por eso mismo no es posible perder de vista, tal como lo expo-
ne Juan Francisco Linares1, que las "definiciones tienen que ser, no la
bsqueda de esencias verdaderas sino de resultados prcticos de utilidad
para la comprensin y sistematizacin de los fenmenos estudiados"; lo
que, aplicado al estudio de la materia, nos indica con claridad que los
conceptos que se viertan de los distintos captulos del Programa, deben,
necesariamente, ser analizados en el contexto del instituto al que se apli-
can y de la realidad en la que se insertan. De lo contrario, carecern de
sentido o se tornarn incomprensibles.

Afirman Garca de Enterra y Fernndez2, que la ms simple y tradicio-

nal definicin del Derecho Administrativo lo considera como el Derecho de
la Administracin Pblica, realidad poltica radicalmente ajena a las admi-
nistraciones privadas, al menos desde el punto de vista jurdico, por ms
que desde la perspectiva de las tcnicas de organizacin y de los mtodos
de trabajo ambas clases de administracin puedan considerarse bajo un
prisma unitario por la llamada Ciencia de la Administracin. Igualmente,
Marienhoff afirma que el objeto del Derecho Administrativo es la Adminis-
tracin Pblica en todas sus manifestaciones, sean estas externas o inter-
nas, vale decir, jurdicas o no jurdicas.

1. Gordillo, Agustn, Prlogo al Tomo 3 de la 2da. Edicin 1969- del Tratado de Derecho
Administrativo.
2. Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn: Curso de Derecho Administrativo,
Tomo I (Civitas - 2000).

23
 Cabra, si, resolver que cosa sea la Administracin Pblica para el De-
recho Administrativo, cuestin que ha sido, a pesar de verse como un
tema sencillo, centro de debates que han hecho posible la evolucin de
esta rama del derecho. Al respecto, desde un enfoque moderno, es posi-
ble decir que el objeto del Derecho Administrativo es, bsicamente, el
encuadre jurdico de la organizacin administrativa y de las funciones de
la administracin pblica, y el de la actividad administrativa de los rganos
judicial y legislativo.

Por otra parte, la idea que considera el nacimiento de esta rama del
derecho como un proceso a partir del cual se van imponiendo lmites al
ejercicio del poder, se inscribe en la circunstancia de la vigencia del Estado
de Derecho, en donde es posible reconocer al derecho administrativo (conf.
Gordillo, op. cit, Tomo 1, pg. II-31) como la parte del derecho que ms
agudamente plantea el conflicto permanente entre la autoridad y la liber-
tad3, que se proyecta en el actuar administrativo y se refleja en la contra-
posicin entre el ejercicio de prerrogativas de la administracin y de las
garantas que la Constitucin reconoce a ciudadanos o administrados.

Gordillo enfatiza que derecho administrativo es derecho constitucional y

poltico, es lucha contra el poder -cualquier poder- en la defensa de los
derechos de los individuos y asociaciones de individuos; es la aventura de
pensar. La realidad a veces demuestra, no obstante, un avance en la
arbitrariedad en detrimento de los derechos individuales, circunstancia
que si bien cabra configurar segn cada caso como exceso de poder, no
siempre es as reflejada -o tutelada- por la jurisprudencia.

En otro orden de anlisis, pero conectado con los fines de bien comn
del Estado y, por ende, del actuar de la administracin regulado por el
derecho administrativo, tambin encontramos el principio de la
"subsidiariedad", que justifica, restringe y motiva la intervencin del poder
pblico en el orden econmico y social.

Por ltimo debemos destacar que los conceptos que desarrolla el Dere-
cho Administrativo, constituyen principios que derivan del plexo constitu-
cional y estn nsitos en los procesos de formacin del Estado.

3. Como lo expone Diether Hass, citado por Gordillo: "Estado e individuo, orden y libertad: la tensin
encerrada en estas ideas sintticas es insoluble".

24
 1. El Derecho Administrativo: nocin, objeto. Distintas
etapas de su evolucin histrica
Nocin y objeto del Derecho Administrativo

Recuerdan autores espaoles que existen dos clases de derechos: de-

rechos generales y derechos estatutarios. Los primeros se refieren y apli-
can a toda clase de sujetos, como en el caso del Derecho Civil; los segun-
dos regulan las relaciones de cierta clase de sujetos, en cuanto sujetos
singulares o especficos, sustrayndolos del imperio del derecho comn.
Ejemplo de estos ltimos es el derecho cannico o, actualmente, el dere-
cho mercantil, como derecho especializado aplicable a cierta especie de
actos y sujetos. El derecho administrativo es, antes que nada, un derecho
estatutario, pues se dirige a la regulacin de las singulares especies de
sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administracin Pblica, sustra-
yendo a estos sujetos singulares del derecho comn.

Conforme lo ensea Gordillo (op. cit.), la consecuencia de dicha distin-

cin es que en el Derecho Publico hay a menudo una relacin de subordi-
nacin entre el Estado y los particulares, en tanto se confiere al mismo
una cierta superioridad jurdica, un ncleo de atribuciones superiores a los
del individuo, a diferencia del Derecho Privado, en donde los sujetos estn
en paridad de condiciones y, por lo tanto, son frecuentes las relaciones de
coordinacin entre ellos. Este distingo entre ambos regmenes se origina
en la circunstancia de que las relaciones del derecho administrativo estn
vinculadas a la satisfaccin del "inters publico" o colectivo, distinto del
derecho comn que se orienta al "inters privado" o individual.

Las prerrogativas y disposiciones peculiares que se sustentan en el

orden pblico constituyen un todo estructurado, regido por principios pro-
pios, ajenos al derecho comn; normas que empiezan siendo excepciones
y se tornan en principios; las reglas generales del derecho Privado se ven
desplazadas por stas de naturaleza pblica. Es por ello que es lgico
independizar metodolgicamente a ese conjunto de principios e institucio-
nes, correlativas y concordantes entre s, que resultan desarmnicas y
extraas con el derecho general o comn. Se trata, por supuesto, de una
cuestin circunstancial que depende de la fisonoma adoptada por el or-
den jurdico de cada pas y poca determinadas.

25
 Quienes postulan la "unicidad" del derecho y la no existencia de
compartimentos entre el Derecho Publico y el Privado, tienen razn a
medias. Ser exacto, en efecto, postular que no hay diferencias sustancia-
les de estructura en las normas jurdicas respectivas, pero no lo ser
afirmar que ello no ocurre entre ambos conjuntos normativos. Constituyen
ellos distintas ramas con autonoma de principios, agrupadas en dos gran-
des conjuntos con caracteres propios, comunes internamente para cada
grupo y diversos en los grupos entre s.

La doctrina es mayoritaria al afirmar que el Derecho Administrativo abarca

no slo la actividad de la Administracin Publica, o sea la del Poder Ejecu-
tivo y sus rganos dependientes, sino tambin el estudio objetivo de toda
la actividad de tipo administrativo, sea o no realizada por los rganos
tpicamente administrativos. Lo expuesto importa que los Poderes Legis-
lativo y Judicial realizan tambin actividad administrativa sujeta a los mis-
mos principios de esta disciplina. Esta acepcin amplia es la hoy admitida,
resultando abarcativa tambin de normas de tipo administrativo de los
organismos internacionales (ONU, OEA, BIRF, etc.), del rgimen adminis-
trativo del personal pblico dependiente, de entes pblicos no estatales en
la medida y aspectos de las competencias delegadas, y de todos los con-
tratos y actos de carcter administrativo.

Hay quienes definieron en su momento al Derecho Administrativo como

un conjunto de normas y principios referidos exclusivamente a la creacin
y gestin de los servicios pblicos; sin embargo, actualmente, la doctrina
coincide en que este Derecho abarca a toda la funcin administrativa,
trtese o no de servicios pblicos, a saber: la funcin pblica, los contra-
tos administrativos, la responsabilidad del Estado, el dominio pblico. To-
dos ellos estn contenidos en regulaciones de derecho administrativo, a
pesar de no tener una conexin necesaria con la institucin y funciona-
miento de los servicios pblicos.

Entonces, siguiendo a Gordillo, podemos definir al Derecho Administra-

tivo como "La rama del Derecho Pblico, que estudia el ejercicio de la
funcin administrativa y la proteccin judicial existente contra esta". Este
ltimo aspecto, el del control judicial, constituye una cualidad esencial de
esta rama del derecho en el contexto democrtico, pues quienes postulan,
con el argumento de la separacin del poder, la inexistencia de control de
la actividad administrativa lo hacen desde una perspectiva totalitaria, que
no condice con la vigencia de tratados y principio relativos a los derechos
humanos, vigentes universalmente. Es, el acceso a la tutela judicial, una

26
forma tambin de control de las amplias atribuciones conferidas a la admi-
nistracin pblica.

Distintas etapas de su evolucin histrica

Cassagne4 seala que, en esta materia, el cambio de circunstancias

histricas ejerce una preponderante influencia sobre los fines de las insti-
tuciones del Estado, que van sufriendo un proceso de constante adapta-
cin, muchas veces en sentido opuesto a las razones que motivaron su
creacin. Por ello, resulta indispensable la comprensin histrica de los
principios que hoy nutren al Derecho Administrativo, y a sus principales
instituciones, para explicar e interpretar su origen, desarrollo y transfor-
macin.

Los gobiernos que sucedieron a la Revolucin Francesa, que dio un

vigoroso impulso, en lo poltico y jurdico, al detenido proceso de creacin
y absorcin de poder iniciado en el siglo XIII en Europa, instauraron un
sistema de seguridad jurdica desvinculado de ataduras teolgicas -dere-
cho divino de los reyes- y concluyeron en el ciclo de secularizacin estatal
que ya se vislumbraba en el siglo XIV. De estos gobiernos surgi una
administracin pblica personificada, caracterizada por la adopcin del
principio de la competencia objetiva. La recepcin (o redescubrimiento)
del derecho romano en el periodo intermedio (alta edad media), determin
la aparicin de un conjunto de normas que primero fueron excepcionales
para, luego, convertirse en un derecho singular con plena autonoma,
aplicable a toda la comunidad.

El derecho administrativo contemporneo ha heredado un gran numero

principios provenientes de aquel derecho regio; entre ellos, que se sea-
lan como de gran importancia actual, se destacan: la presuncin de legi-
timidad ("praesuntio pro se"), la ejecutoriedad, la va del apremio y la
inderogabilidad singular de los reglamentos. Asimismo, es notoria la vigen-
cia de cuestiones como el dominio publico, la jerarqua y la competencia.

En la Edad Moderna (en Francia hasta el siglo XVII y en Alemania hasta

el siglo XIX) se afianza en toda su intensidad la concepcin del Estado de
Polica, basada en la necesidad de concentrar y consolidar el poder del

4. Cassagne, Juan Carlos: Derecho Administrativo, Tomo I (Abeledo Perrot)

27
prncipe como reaccin contra la desmembracin y disminucin del poder
que se opera en el transcurso de la Edad Media. Su caracterstica esencial
es la de tratarse de un sistema que reconoca a los monarcas un poder
ilimitado, no sujeto a ningn precepto, principio legal ni consuetudinario.
Entre las instituciones que se proyectan desde aquel periodo se destacan
la expropiacin por causa de utilidad pblica; la competencia en razn del
territorio, y las instrucciones y circulares que emiten los funcionarios jerr-
quicos.

La etapa de la construccin del rgimen administrativo se opera en

Francia en el periodo comprendido entre la Revolucin y el Segundo Impe-
rio; las caractersticas de ese rgimen fueron descriptas por Hauriou de la
siguiente manera: "Existe una administracin fuertemente centralizada,
con ordenacin jerrquica de rganos integrados por funcionarios, lo que
permite la existencia de un contralor administrativo por parte de los rga-
nos superiores La Administracin Pblica, est dotada de un conjunto
de prerrogativas que fluyen de su consideracin como poder jurdicoEl
juzgamiento de la actividad administrativa ilegal se atribuye a Tribunales
administrativos".

El sistema anglo-sajn, por su parte, segn el mismo autor francs, se

encontraba entonces regulado por una concepcin distinta segn la cual
la descentralizacin, o mejor dicho la autonoma de los entes locales, era
prcticamente total y absoluta, absorbiendo muchas competencias. Asi-
mismo, la actividad de los rganos administrativos se encontraba someti-
da a las mismas reglas que los particulares, careciendo el poder pblico
de prerrogativas especiales. La administracin era juzgada por tribunales
ordinarios, independientes del Poder Ejecutivo.

El Derecho Administrativo actual no slo abarca el estudio de las funcio-

nes esenciales del Estado, apelando a un criterio material u objetivo sobre
la funcin administrativa, sino que tambin comprende a la actividad re-
glamentaria, que desde un punto de vista estrictamente material constitu-
ye una actividad legislativa. Desde otro ngulo, se observa que el Derecho
Administrativo interviene tambin en la regulacin y control de las perso-
nas pblicas no estatales (colegios profesionales, organizaciones previ-
sionales), al controlar la Administracin las respectivas decisiones de ese
tipo de entes.

28
 Desde la perspectiva sealada, el Derecho Administrativo contempor-
neo se sustenta en dos principios fundamentales:

a)el estado de justicia y el principio de legalidad; y

b)el intervencionismo estatal y el principio de la suplencia.

La expresin Estado de Derecho, acuada por Von Mohl en 1832, tradu-

jo la lucha que sostuvieron los parlamentos por alcanzar supremaca fren-
te al prncipe, siendo que el desarrollo del constitucionalismo determin
sus alcances en la concepcin del modelo poltico occidental. El Estado de
Derecho signific, bsicamente, un rgimen donde el derecho preexiste a
la actuacin de la Administracin y en donde la actividad de esta se subor-
dina al ordenamiento jurdico; concomitantemente, los derechos funda-
mentales de las personas se hayan plenamente garantizados, existiendo
tribunales independientes para juzgar las contiendas.

A raz de diversos factores histricos fue progresivamente cambiando la

intensidad de este proceso, siendo que, actualmente, en los pases que
han seguido el sistema continental europeo, como el nuestro, no existen
prcticamente actividades cuyo ejercicio no se vincule en mayor o menor
medida al derecho administrativo. Al propio tiempo aparece un principio
rector en esta materia, denominado de "suplencia o subsidiariedad", que
justifica la intervencin del Estado en aquellos casos de ausencia o insu-
ficiencia de iniciativa privada, extremo que es posible apreciar solo desde
una perspectiva histrico-poltica cuya naturaleza resulta esencialmente
mutable, tal como es posible apreciar en Argentina y el mundo desde los
aos 80, con el repliegue de la intervencin administrativa directa en lo
econmico y la destacada importancia del ejercicio de las potestades
regulatorias.

2. Funcines del Estado: gubernativa, legislativa,

jurisdiccional y administrativa (aspectos sustanciales,
orgnicos y procesales)

Entre las tres funciones clsicas del Estado (administrar, legislar y juz-
gar) no existe una separacin total y excluyente sino que, ocurre, que
cada una de ellas tiene asignada una competencia predominante, lo cual
no impide que ejercite otras que son propias de las restantes funciones,
aunque de un modo restringido. Es sobre tal premisa en que es posible

29
afirmar que la transferencia o delegacin de un poder a otro, cualquiera
sea la va en que se haga, resulta, en principio, contraria a la Constitucin
y solo puede realizarse con los lmites y alcances con que ella expresa-
mente autoriza (art. 4 Const. Provincial y 76 Const. Nacional). A tal prohi-
bicin no empece el que puedan delegarse funciones entre dependencias
de un mismo poder, lo que no es otra cosa que la consecuencia del ejer-
cicio del poder de organizacin y jerrquico inherente al cumplimiento de
las competencias administrativas (es el caso de la descentralizacin, la
desconcentracin y la delegacin administrativa, expresamente contem-
pladas en los regmenes de procedimiento administrativo).

Funciones del "estado" y funciones del "poder" conforman entonces una

categora nica de prestaciones y actividades pblicas, para alcanzar el
fin de la comunidad poltica.

Dromi5 realiza no obstante, una distincin entre funciones del estado, a

las que identifica con los fines de la actividad estatal en cuanto expresan
la ejecucin de actividades concretas de orden econmico, social, de se-
guridad, asistencia social y justicia:

1)funciones pblicas (justicia, defensa);

2)servicios pblicos (transporte, comunicaciones, suministros pblicos);
3)servicios sociales (asistencia social, previsional, hospitalaria, educati-
va);

de las funciones del poder, que son los medios propios de la actividad
estatal y que se traducen en la actuacin del poder, de carcter formal
(jurdica), como vas para su actuacin (gubernativa, legislativa, judicial y
administrativa), y por cuyo conducto el Estado logra los fines que se le
asignan.

Gordillo (op. cit., T 1, pg. VII.1) recuerda que Montesquieu (El Espritu
de las Leyes - 1748), partiendo de la hiptesis de que todo hombre que
tiene poder tiende a abusar de l, concibi su famosa teora de la separa-
cin de los poderes. Esta doctrina propone que el poder estatal oponga
sus partes respectivas entre s para que se refrenen recprocamente. Es
por ello que el poder debe distribuirse de manera equivalente, en su fuer-
za, entre diferentes rganos constituidos por personas fsicas distintas.

5. Dromi, Jos Roberto, Derecho Administrativo, Tomo I (Astrea, 1992)

30
 Resulta pues, de lo que antecede, que la "divisin de los poderes" se
manifiesta en una separacin de "funciones" correlativa de una separa-
cin de "rganos", sentando as el principio de que el poder contenga al
poder; para ello es imprescindible, adems de establecer las divisiones de
las funciones aludidas, que esas funciones a su vez sean ejercidas tam-
bin por rganos diferenciados: legislativos, judiciales y administrativos.

Ahora bien, todo sera sencillo si las funciones legislativas, administra-

tiva y jurisdiccional estuvieran, respectiva y exclusivamente, a cargo de los
rganos legislativo (Congreso), administrativos (rganos dependientes del
Poder Ejecutivo) y judicial (rganos independientes). Pero las dificultades
surgen en cuanto a que ello, en realidad no es as, pues esta separacin
se realiza imperfectamente en tanto cada rgano no limita su actuacin
nicamente a lo que le corresponde sino que, por razones de su misma
funcionalidad, realiza actividades que corresponden a los otros.

La doctrina se pregunta si es posible hallar algn criterio general, que a

partir de soluciones concretas d un concepto para cada una de las fun-
ciones del Estado. La realidad es que el cmo se realizar la distribucin
de funciones del poder es algo que ha sido solucionado de diferente ma-
nera en la Constitucin de cada pas; pero en todos ellos se ha introducido
el principio de su separacin que aunque refiere a la clsica triologa, est
en continua elaboracin.

Desde esta perspectiva Dromi, a la clsica divisin de administrativa,

legislativa y judicial le incorpora la funcin gubernativa, que entiende dis-
tinta de las anteriores. Escola a su vez, a las tres clsicas mencionadas
adiciona la funcin constitucional. Gordillo, partiendo de la posicin de que
todo acto estatal es controlable judicialmente, mantiene la concepcin
clsica, evitando distinguir entre la funcin administrativa y los actos deno-
minados de gobierno o institucionales, que otros autores como Marienhoff
consideran de naturaleza diferente.

Funcin gubernativa o poltica

Dromi (op. cit., pg. 24), siguiendo una metodologa derivada del llama-
do trialismo jurdico (norma, valor y fin), analiza las funciones estatales
desde una perspectiva sustancial, orgnica y procesal

31
 As, desde un enfoque material o sustancial, considera a la funcin
gubernativa, como la actividad estatal discrecional, sin lmites jurdicos
(cabra adicionar la expresin "lmites jurdicos precisos", pues siempre
existen lmites jurdicos aunque ms no sea los derivados del sistema
constitucional), que se realiza en ejecucin de una directa atribucin cons-
titucional, por motivos de oportunidad, mrito o conveniencia, fundados
en razones de seguridad, orden y defensa de la propia comunidad poltica.

El ejercicio de esta funcin comprende el dictado de las grandes direc-

trices de la orientacin poltica de un pas mediante la gestin de asuntos
que afectan intereses vitales de la comunidad (v.g.: estado de sitio, decla-
racin de guerra, designacin de magistrados, fijacin del tipo de cambio,
fijacin de polticas nacionales, tratados internacionales, conmutacin de
penas e indulto).

Desde la perspectiva orgnica, dicha funcin, si bien en principio no

precisa de un rgano especfico de realizacin, pues puede ser ejecutada
tanto por el Poder Ejecutivo como el Poder Legislativo, la Constitucin la
asigna en forma exclusiva a cada uno de ellos, o en forma concurrente
para que ambos integren su voluntad para decidir, segn los casos.

En su aspecto procesal, la funcin gubernativa se exterioriza a travs de

modalidades de actos del poder, que se denominan "actos polticos", de
"gobierno" o "institucionales". Su emisin es posible solo en ejercicio de
expresos o razonablemente implcitos preceptos constitucionales, confe-
ridos a los rganos estatales de legislacin y ejecucin, y su contenido es
siempre con efectos jurdicos generales ya que no afectan, en principio, en
modo directo, la esfera jurdica de los derechos del individuo.

Escola6, citando a Linares, afirma que la actividad gubernativa o de

gobierno es aquella actividad de los rganos del Estado, suprema en la
esfera de su competencia, que se manifiesta en el dictado de actos que se
vinculan con la organizacin de los poderes constituidos, las situaciones
de subsistencia ordenada, segura y pacfica de la comunidad, y el derecho
de gentes, concretado en la concertacin de los tratados internacionales.

Dichos actos, que inciden en la organizacin y a veces, como se dijo, en

la misma subsistencia del Estado, no son revisables o controlables, en

6. Escola, Hctor Jorge, Compendio de Derecho Administrativo, Tomo 1 (Desalma, 1984).

32
principio, por el Poder Judicial, ni es posible tampoco que este poder los
invalide so pretexto de control constitucional. La Constitucin resultara
violada si el Poder Judicial pretendiera arrogarse competencias que segn
ella incumben a los rganos polticos (v.g.: declaracin de guerra,
concertacin de tratados, mantenimiento o ruptura de relaciones diplom-
ticas, declaracin del estado de sitio, intervencin federal a las provincias,
veto de una ley, apertura y clausura de las sesiones de las Cmaras,
aprobacin de una Constitucin, etc.).

No obstante, si son controlables por el Poder Judicial los efectos singu-

lares o individuales de estos actos, que en cuanto afectan o desbaratan
garantas de las personas deben ser reparados por el Estado. En tal sen-
tido, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha permitido, incluso, avanzar
en algunos aspectos que antes se consideraban "vedados", posibilitando,
por ejemplo, analizar los ttulos con que un legislador ingresa al Congreso
(caso "Bussi"), o el alcance de la eficacia del veto a una ley (varios), o la
validez de la sancin de una clusula constitucional (caso "Fayt"). Esto no
afecta a la divisin de poderes sino que, por el contrario, la reafirma en
tanto la Corte Suprema establece el principio bsico de cualquier gobierno
republicano democrtico que es el de la primaca de la Constitucin sobre
todo acto que sea consecuencia de ella.

Funcin Legislativa

Con el mismo criterio antes sealado, Dromi explica que, desde el punto
de vista sustancial, la funcin legislativa es una actividad estatal, reglada
o discrecional, con lmites jurdicos constitucionales, para la elaboracin o
creacin del derecho por medio de normas jurdicas generales.

Desde la perspectiva orgnica, esta actividad es privativa, especializa-

da e indelegable, del rgano legislativo (Congreso o legislaturas provincia-
les). Por ltimo, en cuanto al aspecto procesal, la funcin legislativa se
exterioriza por actos legislativos (leyes) sometidos a un procedimiento
constitucional, que producen efectos jurdicos generales, abstractos, ob-
jetivos e impersonales, de naturaleza imperativa.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que no toda la actividad que realiza
el Parlamento es de carcter legislativo, ni todo acto que emana del mismo
reviste la forma de ley, nombre que se otorga solo a los actos cuyo conte-

33
nido sea legislativo (normativo) y que se hayan expresamente ajustado al
procedimiento constitucional.

Algunos autores entienden que el rgano ejecutivo ejerce funcin legis-

lativa cuando por ejemplo ejercita el veto de una ley, con lo cual el conte-
nido de esta funcin no aparece exclusivo del Congreso. Pero en general
se entiende que tanto el reconocimiento de iniciativa legislativa como el
veto no hacen a la esencia de la funcin legislativa sino solo a una activi-
dad especfica del ejecutivo, al que la Constitucin le impone dar
completividad formal a las normas que sanciona el parlamento.

Asimismo, la actividad reglamentaria del ejecutivo o de los municipios no

constituye ejercicio de funcin legislativa en sentido estricto, sino solo
actividad administrativa. Las normas as emitidas se reconocen por la
doctrina como normas o leyes en un especfico sentido material (por su
contenido), pero no en el sentido formal que la Constitucin solo reconoce
a los parlamentos.

Tampoco es funcin legislativa la actividad reglamentaria que ejercita el

Poder Judicial (acordadas y resoluciones de Cortes), que se encuadran
en la actividad tpicamente administrativa que desarrolla en su mbito; ni
siquiera las sentencias plenarias, que las leyes orgnicas judiciales reco-
nocen como obligatorias para tribunales inferiores, pueden constituir ley
en sentido formal, desde que solo constituyen un supuesto de interpreta-
cin y aplicacin de la misma a un caso concreto, con la finalidad de dar
plenitud al orden jurdico y no para alterarlo o suprimirlo.

Funcin jurisdiccional

La funcin jurisdiccional importa dirimir conflictos de intereses que alte-

ran o pueden alterar el orden social. La constitucin misma del Estado
importa la monopolizacin de la jurisdiccin y la proscripcin de la
autodefensa, sustituyendo la actividad privada en tal sentido por la activi-
dad pblica, salvo casos excepcionales que se reconocen como de legti-
ma defensa y de autotutela (v.g.: art. 2470 C.Civil; art. 34 inc. 6 C.Penal).

Desde el punto de vista sustancial, es posible afirmar que la funcin

jurisdiccional comprende "la decisin, con fuerza de verdad legal, de con-

34
troversias entre partes" para determinar y restablecer el derecho en el
caso concreto.

En el aspecto orgnico, esta actividad slo es concretada por un rgano

imparcial e independiente, encargado, por mandato constitucional y exclu-
sivo, del ejercicio de tal funcin. Funcin jurisdiccional o judicial constitu-
yen expresiones idnticas.

En la perspectiva procesal, la produccin del acto judicial est sujeta a

un procedimiento judicial (civil, de familia, comercial, laboral, penal, con-
tencioso administrativo), que seala la forma en que se prepara y emite la
voluntad estatal judicial.

Consecuencia de lo expuesto es que el ejercicio de la funcin judicial se

caracteriza por ser independiente (el juez debe ser extrao al conflicto
entre las partes); indelegable (conferida la investidura a una persona de-
terminada esta no puede encomendar el ejercicio de la funcin a otra, an
cuando tambin fuera juez); decisoria, ejecutoria e instrumental, pues en
tanto manifestacin del poder estatal tiene que exteriorizar una relacin de
sujecin del individuo a la ley y a la decisin que se adopte respecto de su
aplicacin al caso concreto sometido a decisin. Si la sentencia no es
acatada provocar sea exigido su cumplimiento en forma coercitiva, o por
la fuerza (el concepto de fuerza tanto puede ser el uso de la fuerza pbli-
ca, como la aplicacin de sanciones patrimoniales al remiso).

Funcin administrativa

Desde un enfoque inicial, Dromi seala que es posible denominar fun-

cin administrativa a la actividad desplegada por los rganos pblicos en
relacin jerrquica, para la ejecucin concreta y prctica de los cometidos
estatales, que se hace efectiva mediante actos y hechos jurdicos pblicos.

As, en el aspecto sustancial, advertimos que es actividad directiva (de

orientacin) y directa (de ejecucin), de gestin y servicio en funcin del
inters pblico y que se traduce en la ejecucin concreta y prctica de
cometidos estatales. Es una actividad de gestin y servicio hacia un fin
(teleolgica), pues administrar es servir (ad: a, y ministrare: servir); en el
caso, servir a la satisfaccin de las necesidades colectivas y la obtencin
de los fines propios del Estado.

35
 La actividad en cuestin comprende tanto el dictado de normas jurdicas
generales (reglamentos), individuales (actos administrativos), la ejecucin
de decisiones administrativas (obras pblicas, desalojos, compras, etc.),
la certificacin de hechos jurdicamente relevantes (registros, transcrip-
ciones, actas, inspecciones), la modificacin o extincin de relaciones entre
los particulares (registro de propiedad, estado civil, comercial), la consulta
(dictmenes tcnicos), el control de actos y de la gestin de rganos
estatales (auditoras, recursos administrativos), la actividad de fomento,
la realizacin de contratos, entre otras diversas.

Ahora bien, en una perspectiva orgnica, la funcin administrativa es

ejercida por un conjunto de rganos pblicos estatales y no estatales, a
quienes se encomienda la realizacin o ejercicio de determinadas compe-
tencias administrativas. Incluye todas las dependencias que tradicional-
mente llamamos administracin estatal o aparato del estado, pues la ac-
tividad administrativa no obstante que cuantitativamente es mayor en el
Poder Ejecutivo, tambin la realizan los Poderes Legislativo y Judicial e,
incluso, corporaciones profesionales.

En lo procesal, la exteriorizacin de los actos que comprenden a esta

funcin est sujeta, normalmente, a formas jurdicas administrativas pre-
determinadas contenidas en las normas de procedimientos administrati-
vos.

El concepto de funcin administrativa es, por lo expuesto, el ms inde-

finido de todos, pues no tiene, a diferencia de las dems funciones, un
contenido nico. Es as entonces que la funcin administrativa que reali-
zan en cierta medida el poder legislativo y el judicial se efecta bajo el
mismo rgimen jurdico que la que concreta el ejecutivo.

Ahora bien, los lmites de la actividad administrativa se hallan estable-

cidos tanto en inters pblico como en inters privado, o sea, de los admi-
nistrados.

Las limitaciones fijadas por razones de inters pblico pueden resultar

de normas jurdicas (leyes en sentido formal y material), cuyo conjunto se
reconoce como "bloque de legalidad", que regulando la organizacin ad-
ministrativa, el contenido de los actos o el procedimiento a seguir, dan
lugar a la actividad reglada de la administracin; o de normas no jurdicas,
que respondiendo a exigencias polticas o tcnicas determinan el mrito,
la conveniencia y la oportunidad en que cabe acte la administracin. Las

36
limitaciones establecidas en inters privado o individual resultan de la obli-
gacin de la administracin pblica de respetar, en todo momento, los
derechos y garantas establecidas en el orden jurdico a favor de los admi-
nistrados.

Bibliografa

1) MARIENHOFF, Miguel: "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo I

(Abeledo Perrot, 1995)
2) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn:
"Curso de Derecho Administrativo", Tomo I (Civitas - 2000)
3) DIEZ, Manuel Mara: "Derecho Administrativo", Tomo I (Bibliogrfica
Ameba - 1963)
4) GORDILLO, Agustn: "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo 1,
Parte General (Fundacin de Derecho Administrativo - 1998)
5) ESCOLA, Hctor Jorge, "Compendio de Derecho Administrativo",
Tomo 1 (Desalma, 1984)
6) DROMI, Jos Roberto, "Reforma del Estado y privatizaciones", Tomo
1 (Astrea -1991)
7) DROMI, Jos Roberto, "Derecho Administrativo", Tomo I (Astrea,
1992)
8) CASSAGNE, Juan Carlos: "Derecho Administrativo", Tomo I (Abeledo
Perrot)
9) "Funcin administrativa y Derecho administrativo", por Federido J.
LISA, en XXIX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo (Edi-
ciones R.A.P., 2004, pg. 139)

37
 Segunda Parte
1. La Administracin Pblica

Nos recuerda Manuel Mara Diez7, que es ahora corriente pensar que la
actividad de la administracin se desenvuelve sujeta al derecho, pero la
historia nos ensea que esta sumisin de la administracin al derecho no
ha sido de todas las pocas y que nace recin, como ya antes fue apun-
tado, con lo que se dio en llamar el Estado liberal de derecho. En el perodo
anterior, que fuera denominado Estado polica, se aplicaba el principio de
que la voluntad del soberano era la ley (regis voluntas suprema lex), es
decir, no haba lmite para la accin de la administracin pues el poder se
reuna ntegramente en el prncipe. Consecuencia de ello era que las
decisiones de los funcionarios no solo podran ser reformadas o anuladas,
sino que estos carecan de poder real y muchas veces sus competencias
eran directamente asumidas por el monarca sin regla alguna.

Con el advenimiento del Estado de derecho, que es considerado como

la forma en que se reconocen y tutelan los derechos pblicos subjetivos
de los particulares mediante el sometimiento de la administracin a la ley,
se instituyen tambin los principios tpicos del constitucionalismo:

1) la declaracin de los derechos del ciudadano concebidos incluso como

anteriores al Estado, lo que importa limitacin a su actividad y,

2) divisin de poderes, que refleja la instauracin orgnica de la comu-

nidad poltica (Diez, op. cit.).

La consecuencia de esta evolucin, incluyendo el estadio posterior del

Estado de bienestar, es que la administracin desarrolla sus funciones,
an en el caso de facultades discrecionales, dentro del ordenamiento jur-
dico, extremo que importa la existencia de lmites a su actividad, lmites
que tienen su justificacin y sustento en el inters pblico.

7. Diez, Manuel Mara, Manual de Derecho Administrativo, Tomo I (Editorial Plus Ultra, 1977)

38
 2. Administracin y gobierno: concepto y diferencias
Administracin: concepto. Diversos criterios

Afirman Garca de Enterra y Fernndez8, que la ms simple y tradicio-

nal definicin del Derecho Administrativo lo considera como el Derecho de
la Administracin Pblica, realidad poltica radicalmente ajena a las admi-
nistraciones privadas, al menos desde el punto de vista jurdico, por ms
que desde la perspectiva de las tcnicas de organizacin y de los mtodos
de trabajo ambas clases de administracin puedan considerarse bajo un
prisma unitario por la llamada Ciencia de la Administracin. Igualmente,
Marienhoff9, a su turno, afirma que el objeto del Derecho Administrativo es
la Administracin Pblica en todas sus manifestaciones, sean estas exter-
nas o internas, vale decir, jurdicas o no jurdicas.

Dicho lo anterior, aparece conveniente entonces hacer una somera re-

ferencia a las funciones del Estado en general para, luego, establecer que
cosa sea la Administracin Pblica para el Derecho Administrativo.

Los autores espaoles antes referidos sealan que, a partir de la Revo-

lucin francesa, momento en que la doctrina considera nace el Derecho
Administrativo, y durante la primera mitad del siglo XIX, la Administracin
pblica se identifica con el Poder Ejecutivo, en el marco constitucional de
la divisin de los poderes. Esto cambia a partir de una aportacin capital,
proveniente de Alemania: el reconocimiento del Estado como persona
jurdica. Esta constatacin elemental permite sostener y justificar la cons-
truccin jurdica del Derecho Pblico, pues al considerarse al Estado con
personalidad jurdica, y no a cada uno de sus tres poderes, estos "pier-
den sustantividad propia y se convierten en simples expresiones orgni-
cas de aquel. La Administracin Pblica, hasta aqu identificada con uno
de los poderes orgnicos e individualizados del Estado, el Poder Ejecutivo,
pasa a ser considerada entonces como una funcin del Estado-persona".
El Estado ahora es una persona jurdica nica que realiza mltiples funcio-
nes, una de las cuales es, precisamente, administrar.

Debe recordarse que la actividad estatal se concreta en el ejercicio de

ciertas funciones principalmente legislacin, justicia y administracin-, y

8. Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn: Curso de Derecho Administrativo,

Tomo I (Civitas - 2000)
9. Marienhoff, Miguel: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I (Abeledo Perrot, 1995)

39
que los respectivos rganos que las ejercen detentan partes o secciones
del poder del Estado. Consecuentemente, el poder del Estado es uno y
sus funciones mltiples; no hay divisin del poder sino distribucin de sus
funciones entre distintos rganos especializados. En ese orden, no debe-
mos confundir el poder, como atributo estatal, con las potestades, que
entre otros aspectos se identifican como prerrogativas inherentes a una
funcin concreta (v.g.: la administracin pblica ejercita potestades regla-
mentarias, sancionadoras, etc.; ellas son un reflejo cualificado del poder
del Estado).

A su vez, cada uno de los principales rganos que describe la Constitu-

cin (legislativo, ejecutivo y judicial), adems de sus propias funciones
especficas ejercita otras de la misma naturaleza que aquellas que carac-
terizan a los dems rganos; de modo, por ejemplo, que la funcin admi-
nistrativa no esta circunscripta a un slo rgano del poder no es funcin
exclusiva del Ejecutivo, aunque este la ejerza de una manera
cuantitativamente ms intensa- sino que es compartida, con menor inten-
sidad, por los dems rganos (legislativo y judicial).

Lo expuesto expone que la "naturaleza" del acto no vara cualesquiera

sean los rganos que lo produzcan o el procedimiento que se utilice para
su sancin. Es por tal motivo que en la doctrina del derecho administrativo
predomina la "concepcin objetiva" de la Administracin Pblica, en cuyo
mrito se dice que pertenece a la rbita del Derecho Administrativo la
regulacin de cualquier acto de la funcin administrativa, aunque no sea
cumplido o emitido por el Poder Ejecutivo o, mejor an, con total prescin-
dencia de la ndole del rgano o del agente productor del acto.

Etimolgicamente, administrar proviene del vocablo latino ad (a) y

ministrare (servir), de modo que en su cabal sentido importa servir a otro,
y ello traduce la idea de accin (frente a declaracin, como propia de las
funciones legislativa y judicial), o accin singular y concreta, o accin orga-
nizada, o accin de gestin de servicios, o actuacin bajo formas jurdicas
peculiares o actividad tendiente al logro de un fin. De las principales con-
cepciones expuestas por los autores, aparece adecuado rescatar aque-
llas que Marienhoff10 ha resumido:

a) Administracin como actividad equivalente a la de gobierno. Esta

idea tiene un origen histrico: antao, gobierno comprenda todas las

10. Marienhoff, Miguel: op. cit. Tomo I .

40
 actividades del Estado (legislacin, justicia y administracin); pero en
el proceso evolutivo, esas ramas se fueron separando: primero, la
Justicia; luego, la Legislacin con la formacin del derecho constitu-
cional y, finalmente, para toda la actividad que no era justicia o legis-
lacin, se introdujo el trmino administracin.

Sin embargo, el "gobierno" de un pas no esta circunscripto a una de

las mencionadas ramas especiales (legislacin, justicia y administra-
cin), sino que comprende a las tres ramas simultneamente. Resul-
tara incorrecto entonces asimilar el rgano ejecutivo a gobierno y
por eso, en el actual proceso de la evolucin del Estado, es impropio
asimilar administracin a gobierno.

b) Administracin como actividad subordinada a la de gobierno. Otto

Mayer expres que gobierno es la alta direccin, la impulsin que
parte del centro para activar los negocios en el sentido de una buena
poltica y del inters general. Si Gobierno es direccin, administra-
cin es accin complementaria o, como dice Esmein, subordinada.

Marienhoff, a su turno, afirma que desde luego administrar es una

actividad subordinada a la actividad de gobierno, pero como el go-
bierno no esta concretado exclusivamente en el rgano administra-
dor, la nocin de administracin no queda clara con decir que es una
actividad subordinada a la de gobierno, ya que faltara establecer las
notas especificas de administracin que las diferencien de las otras
funciones del Estado.

c) Administracin como actividad total del Estado. Para Stein, la admi-

nistracin se refiere a todo el Estado y a la totalidad de su actividad
para el cumplimiento de sus fines. Constitucin equivale a estructura
y actividad funcional; administracin supone actividad teleolgica. La
primera es voluntad, la segunda es accin. Este criterio es objetado
por Merkl, porque si la administracin coincide con la actividad total
del Estado, esta teora coincidira con la "Teora del Estado" y, por
otra parte, bien se ha dicho, no es exacto que toda la actividad del
Estado sea administrativa.

d) Administracin como actividad del Poder Ejecutivo. Santamara de

Paredes en Espaa y Waline en Francia, han considerado a la admi-
nistracin como la actividad que realiza el Poder Ejecutivo. Esta con-
cepcin no es aceptable, como ya fue sealado; primero, porque

41
 considera a la administracin desde el punto de vista orgnico y
subjetivo y, segundo, porque aparte de ello cabe recordar que no
solo administra el rgano ejecutivo, sino tambin el legislativo y el
judicial.

e) Administracin como actividad estatal que tiene en miras el funciona-

miento de los servicios pblicos. Criterio sostenido por Dugit.
Marienhoff lo juzga carente de base en tanto los servicios pblicos,
en sentido estricto, no constituyen la nica actividad de la administra-
cin. Fuera del servicio pblico hay un amplio margen para el desa-
rrollo de la actividad administrativa.

f) Existen otras concepciones expuestas por Dugit (administracin de

acuerdo con el contenido de los actos de la actividad del Estado),
Merkl (administracin como actividad de rganos ejecutivos depen-
dientes), Villegas Basavilbaso (administracin como actividad del
Estado que debe ejercerse dentro del orden jurdico y de acuerdo
con los fines de la ley).

g) A su turno, para Marienhoff se deben establecer las notas caracte-

rsticas de la actividad de la Administracin, como as las diferencias
y eventuales afinidades con la legislacin y la justicia.

Al respecto, tal como lo exponen Garca de Enterra y Fernndez (op.

cit), el intento de aislar una abstracta funcin estatal de administrar, para
edificar sobre la misma el objeto formal del Derecho Administrativo como
disciplina, ha sido uno de los esfuerzos ms prolongados y sutiles en esta
ciencia. Administrar sera accin (frente a declaracin, como propia de las
funciones legislativa y judicial) o accin singular y concreta, o accin orga-
nizada, o accin de conformacin social, entre otras expresiones igual-
mente ambiguas; incluso el cansancio de tanto esfuerzo dialctico se
manifest en la "sorprendente adopcin final de frmulas exclusivamente
negativas: administrar sera toda actuacin del Estado distinta de legislar
o de enjuiciar".

Se advierte entonces lo difcil que resulta coincidir en un concepto nico

de Administracin; no obstante lo cual existe coincidencia en orden a algu-
nos tpicos, como por ejemplo en describirla como una actividad perma-
nente, concreta, prctica e inmediata, y en la orientacin de dicha activi-
dad hacia la satisfaccin del inters general. Sobre tales elementos es
posible fijar como concepto el que ella es "La actividad permanente, con-

42
creta y practica del Estado, que tiende a la satisfaccin inmediata de las
necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran o del bien
comn".

Gobierno: nocin conceptual

Antiguamente, la nocin de gobierno difera de la actual; las funciones

estatales no se hallaban divididas como hoy. La idea de gobierno com-
prenda la actividad total del Estado. Con la separacin de las funciones
del poder de legislacin y justicia, la actividad ejecutiva qued reducida a
los actos de gobierno como categora especial.

Dentro del Poder Ejecutivo, aunque sin producirse al respecto una divi-
sin de rganos, se oper una nueva divisin: la actividad administrativa
se distingui de la actividad gubernativa; vale decir, en el rgano ejecutivo
administracin y gobierno aparecen como actividades distintas.

Sin embargo cabe remarcar que gobierno, como expresin final de po-
der, no slo se constituye por el rgano ejecutivo, sino tambin por los
otros dos. Sobre tales bases, hoy se entiende por Gobierno la alta direc-
cin, la impulsin que parte del centro para activar los negocios en el
sentido de una buena poltica y del inters general (Mayer).

La accin complementaria de gobierno y subordinada al mismo, es la

administracin. Al respecto, algunos autores equipararon la sociedad po-
ltica a una maquina: el gobierno sera el motor, y los funcionarios de la
administracin los rganos de transmisin y las piezas de la mquina.

3. Los rganos del Estado

La Repblica Argentina ha adoptado, de acuerdo a la Constitucin Na-

cional, la forma representativa republicana federal (art. 1). Siendo un
Estado federal se desenvuelven conjuntamente autoridades nacionales y
locales, estas ltimas representadas por las provincias y municipios. Ello
determina distintos planos de organizacin administrativa11.

11. Diez, Manuel Mara, op. cit., Tomo I, pg. 155.

43
 En lo que refiere al mbito administrativo nacional, la actividad pertinen-
te se concreta en el rgano Presidente, el rgano Jefe de Gabinete y los
rganos Ministros, que tienen a su cargo las funciones que la Constitucin
Nacional les atribuye por delegacin de las Provincias. Concomitantemente,
en el nivel provincial se advierte, entre otros, al rgano Gobernador y los
rganos Ministros, adems de la organizacin que adoptan los municipios
en virtud de la amplitud de la autonoma que a su turno le reconocen las
constituciones provinciales.

El Presidente es la figura central de nuestro rgimen poltico administra-

tivo. Es, conforme al art. 99 inc. 1 de la Constitucin Nacional, "jefe
supremo de la Nacin, jefe del Gobierno y responsable poltico de la admi-
nistracin general del pas". Es cierto que su actividad est sujeta a cierto
control parlamentario, pero la realidad poltica ha expuesto las limitaciones
del Congreso para hacerlas efectivas y lo fctico, al decir de Diez (op. cit.)
ha sido ms fuerte que la fuerza de la normatividad.

Sus atribuciones estn descriptas en la Constitucin, pero esta misma

habilita su expansin, aunque acotadamente, al permitir la delegacin le-
gislativa (art. 76) y autorizarle la emisin de normas con fuerza de ley (art.
99 inc. 3).

El rgano jefe de gabinete de ministros fue introducido por la reforma

constitucional de 1994 y, conjuntamente con los ministros secretarios,
conforme al art. 100, "tendrn a su cargo el despacho de los negocios
de la Nacin, y refrendarn y legalizarn los actos del Presidente por
medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia". La norma citada
describe sus competencias y su responsabilidad ante el Congreso. Su
instalacin respondi a la idea de que su mera existencia morigeraba la
fuerza expansiva de la influencia presidencial en el poder. La realidad
demostr lo acotado de la visin de los que pergearon su creacin.

Los sealados, y los funcionarios que de ellos dependen que integran la

Administracin Nacional, tienen a su cargo el ejercicio de la funcin admi-
nistrativa, en el marco de las disposiciones legales y reglamentarias apli-
cables.

44
 4. Funciones administrativas de los rganos ejecutivo,
legislativo, judicial y de entes pblicos no estatales

Funcin administrativa de los rganos ejecutivo, legislativo y judicial y de

entes no estatales. Clases de funcin administrativa

Conforme lo venimos sealando, la funcin administrativa constituye

entonces, el objeto propio del Derecho Administrativo.

Dromi12 advierte, que la Administracin pblica, en un sentido subjetivo,

equivale a aparato administrativo dentro del mbito ms general del apa-
rato estatal, integrado tambin por los aparatos legislativo y judicial. De all
que se hable en ocasiones de un estado administrador frente a un estado
legislador y a un estado juez. Con ms propiedad, la administracin pbli-
ca en un sentido subjetivo est integrada por el conjunto de rganos que
es "centro de funcin administrativa".

A su vez, la administracin en sentido objetivo, constituye una accin,

un conjunto de actividades encaminadas hacia un fin, con total prescin-
dencia de la ndole del rgano, agente o autor del acto. Es la actividad
concreta dirigida, mediante una accin positiva, a la realizacin de los
fines de seguridad, progreso y bienestar de la comunidad, a la integracin
de la actividad individual con miras al inters colectivo (en el sentido a que
refiere el art. 75 incs. 18 y 19 de la Constitucin Nacional).

Sentado lo expuesto, conviene ahora discernir entre la funcin adminis-

trativa que ejercen las distintas funciones del poder estatal:

a) Funcin administrativa del rgano ejecutivo. Constituye la actividad

por la que el Estado anima, dirige o acta los mecanismos de su
organizacin; es aquella actividad concreta y prctica, desplegada
en el caso por el Poder Ejecutivo, para el inmediato cumplimiento de
los objetivos estatales.

Se refleja desde un punto de vista cuantitativo, en mayor medida, en

los dominios del Poder Ejecutivo, porque por medio de l se realiza la
mayor parte de los fines estatales, sin perjuicio de sealar que en
nuestro ordenamiento jurdico los "otros poderes" -legislativo y judi-

12. Dromi, Jos Roberto, Derecho Administrativo, Tomo I (Astrea, 1992).

45
 cial- tambin ejercen funcin administrativa, al igual que otros entes
y rganos no estatales a los que se les ha atribuido competencias
especiales.

b) Funcin administrativa del rgano legislativo. La actividad adminis-

trativa de este rgano es variada, por lo cual de modo meramente
enunciativo se consignarn aquellas que se corresponden a actos de
naturaleza administrativa, aunque de desde el punto de vista orgni-
co y procesal puedan caracterizarse como actos legislativos:

1) Actividad de control interorgnico: es la actividad que realiza el

Congreso con el fin de controlar al rgano Ejecutivo (investigacio-
nes, pedidos de venias, informes, autorizaciones, declaraciones).
2) Juicio poltico: es la actividad administrativa que pone fin a la rela-
cin de empleo pblico que mantienen ciertos funcionarios (presi-
dente, jueces de corte), en virtud de un procedimiento constitucio-
nal. Su ejercicio no constituye estrictamente funcin jurisdiccional,
aunque desde el punto de vista procesal deba garantizarse el debido
proceso, como que tampoco lo son los casos de correccin o remo-
cin de miembros de cuerpos colegiados electivos o el desafuero.
3) Actos de organizacin: es decir, la actividad que realiza el rgano
legislativo respecto de su propia organizacin interna o relativos al
personal administrativo que de l depende; como tales, estn su-
jetos al rgimen jurdico administrativo (Ej.: organizacin y funcio-
namiento de bibliotecas, imprentas, mesa de entradas, archivos,
polica interna, servicio de confitera, nombramiento y remocin
de los empleados, cuerpo de taqugrafos, etc.).
4) Leyes de contenido particular o singular: tambin poseen natura-
leza administrativa -segn Dromi y otros autores- ciertos actos
que, al emitirse para una situacin concreta y limitada y no obstan-
te reconocrselos en su aspecto formal como leyes, carecen de la
naturaleza general y abstracta que se les reconoce a estas lti-
mas (Ej.: leyes que autorizan a la administracin central a enaje-
nar o gravar sus bienes; las que establecen pensiones extraordi-
narias; las que autorizan determinadas transacciones; las que re-
glamentan el funcionamiento de ciertas comisiones bicamerales;
las de expropiacin; etc.).

La legislacin administrativa admite entonces el ejercicio de actividad

administrativa por el rgano legislativo, regulando la impugnabilidad
judicial de los actos administrativos emitidos por el Poder Legislativo.

46
c) Funcin administrativa del rgano judicial. Analizaremos algunos ca-
sos concretos:

1) Actos de organizacin: con el rgano judicial ocurre lo mismo que

con el legislativo en cuanto tiene las facultades de nombrar y re-
mover sus empleados, alquilar o adquirir locales, comprar libros;
editar sus fallos, adquirir elementos de trabajo, nombrar y sancio-
nar a su personal, fijar los reglamentos para las mesas de entra-
das o las formas de registracin de la documentacin y archivos,
entre muchas otras tareas.
Tambin la legislacin regula la impugnabilidad judicial de los actos
administrativos que, como los de la naturaleza sealada, son emi-
tidos por el Poder Judicial.
2) Jurisdiccin voluntaria: es la actividad no jurisdiccional cumplida
por el Poder Judicial, es decir la que no tiene naturaleza contencio-
sa o sustancia controversial. Constituye tpicamente una actividad
administrativa, aunque por la clase de relaciones jurdicas en que
incide se trata de administracin judicial en un cometido estricta-
mente administrativo. Las materias que comprende la jurisdiccin
voluntaria varan segn las legislaciones, pues actos que para
ciertas normas constituyen jurisdiccin voluntaria, para otras pue-
den ser de orden notarial o directamente administrativa.

El rgimen legal argentino, entre otros casos y segn la regulacin

local, comprende la intervencin del Estado en: i) la formacin de los
sujetos jurdicos y reconocimiento de las personas jurdicas (art. 45
C. Civil); ii) la integracin de la capacidad jurdica (vg. nombramiento
de tutor o curador y venia para la enajenacin de bienes de menores
e incapaces); iii) el cambio de estado civil de las personas; iv) en la
materia mercantil la instruccin registral obligatoria (registro de la
propiedad, registro pblico de comercio); v) certificacin de actos
(vg. rectificacin de partidas, homologacin de convenios); vi) la au-
torizacin y registro para la actividad minera, entre muchas otras.

d) Funcin administrativa de entes no estatales. Las personas pblicas

pueden ser no estatales, es decir, no pertenecer orgnicamente al
Estado ni integrar la administracin pblica, aunque ejerzan por ex-
presa atribucin legal funcin administrativa. Tales entidades no es-
tatales tienen personalidad jurdica propia, reconocida o concedida
por el Estado, y en todo o en parte estn reguladas por normas de
derecho pblico. Ejemplo tpico de esa clase de instituciones lo cons-

47
 tituye la Iglesia Catlica (con personalidad jurdica reconocida en el
Cdigo Civil art. 33) o los colegios o consejos profesionales, nor-
malmente instituidos por una ley formal de origen local, a quienes se
les atribuye el gobierno de la matrcula de los profesionales universi-
tarios. Si bien su desempeo opera en el mbito del derecho privado,
tienen atribuida especfica actividad administrativa.

Recapitulando, la actividad administrativa que realizan los poderes del

estado, incluida la de los poderes legislativo y judicial, se rige en un todo
por el rgimen jurdico propio de la funcin administrativa, no correspon-
diendo, en principio, y salvo legislacin expresa en contrario, aplicarle el
rgimen jurdico de la funcin jurisdiccional ni de la funcin legislativa,
aunque sean esos rganos del poder los que la ejercen.

5. Clases de funcin administrativa

Tal como lo expresa Marienhoff13, no toda la actividad administrativa es

de igual naturaleza ni se expresa o traduce en igual forma. Dichas diferen-
cias dan tipo a distintos tipos de administracin, los que es posible clasifi-
car en mrito a la naturaleza de la funcin ejercida, la modalidad que se
adopta para su expresin o en mrito a la estructura de los rganos que
las ejercen.

Igualmente, Roberto Dromi (op. cit.), lo mismo que Manuel Mara Diez14
(este siguindolo a M. A. Sandulli, "Manuale di Diritto Administrativo",
Npoles, 1954), clasifican la actividad administrativa en cuanto a sus es-
pecficas funciones o materia, a su estructura u organizacin, al campo de
accin en el que se desenvuelve, a sus efectos jurdicos y a la regulacin
normativa.

Las distinciones que se operan desde la sistematizacin del tema resul-

tan de gran utilidad para el estudio, pues constituyen un aporte didctico
que tiende a integrar los diferentes conceptos que en este campo apare-
cen. En el caso, la funcin administrativa es siempre la misma, no vara,
no existen criterios definitivos de separacin real entre las distintas clases
o clasificaciones (v.g.: los rganos de la administracin tienen una compe-

13. Marienhoff, -op. cit., Tomo I, pg. 85.

14. Diez, Manuel Mara: Derecho Administrativo, Tomo I (Bibliogrfica Ameba - 1963).

48
tencia especfica en razn de la materia -as, los rganos consultivos no
siempre lo son, pues a veces tambin deciden y controlan-; igualmente
ocurre con los rganos de control; cada rgano puede ejercer a veces
ms de una funcin).

Veamos entonces las distintas clasificaciones propuestas a estos fines:

a) Por la materia o naturaleza de la actividad: esta puede ser activa,

consultiva o de control.

1) Activa es aquella actividad decisoria, resolutoria, ejecutiva, direc-

tiva u operativa de la administracin, tambin llamada funcin
administrativa propiamente dicha. Ejemplos de ello son el dictado
de un reglamento, el nombramiento de un agente pblico, el barri-
do y limpieza de una calle, entre otras. Esta actividad se caracte-
riza por ser permanente; se ejerce en todo momento.
2) Consultiva: es la actividad administrativa desplegada por rganos
competentes que, por medio de dictmenes, informes, opiniones
y pareceres tcnico-jurdicos, asesoran a los rganos que ejercen
la funcin administrativa activa, facilitndoles elementos de juicio
para la preparacin y formacin de la voluntad administrativa.
3) De Control: la actividad administrativa es siempre actividad jurdi-
ca, por lo que se realiza solo segn el orden normativo, respetan-
do en todos sus actos los principios de justicia, equidad y morali-
dad; es aquella que tiene por objeto verificar la legalidad de la
actividad administrativa realizada por los diversos rganos de la
administracin. Desde esta perspectiva cabe advertir que legali-
dad implica tambin control de legitimidad, mrito u oportunidad.
Existen adems otros dos tipos de control: el control parlamenta-
rio o legislativo y el jurisdiccional o judicial, pero la funcin adminis-
trativa de control es "control en la administracin", o sea estricta-
mente control administrativo. A esta funcin fiscalizadora se la
clasifica de varias formas, refiriendo los autores al control de legi-
timidad o control de oportunidad; al control preventivo, sucesivo y
sustitutivo; al control externo e interno; al control jerrquico; al
control administrativo o de tutela; al control popular y al control
constitucional.

b) Por la organizacin: en razn de la organizacin la funcin adminis-

trativa puede ser: centralizada, desconcentrada, descentralizada.

49
 1) Centralizada: las facultades de decisin estn reunidas en rga-
nos superiores de la administracin (ejemplo: ministerios, secreta-
ras y subsecretaras de estado).
2) Desconcentrada: la ley confiere en forma regular y permanente
ciertas atribuciones a rganos inferiores, dentro de la misma orga-
nizacin de una entidad pblica. El rgano desconcentrado carece
de personalidad jurdica y patrimonio propio (ejemplo: polica, ejr-
cito, servicio penitenciario, administracin de ingresos pblicos,
direccin de rentas, entre muchas).
3) Descentralizada: el ordenamiento jurdico confiere atribuciones ad-
ministrativas o competencias pblicas, en forma regular y perma-
nente, a entidades dotadas de personalidad jurdica y patrimonio
propios, que actan en nombre propio y por cuenta propia, bajo el
control del Poder Ejecutivo (la Constitucin de la Provincia de Salta
exige que su creacin lo sea por ley de la Legislatura art. 127 inc.
4-; en el mbito nacional, aunque alguna doctrina lo controvierte,
el art. 75 inc. 30 otorga igual atribucin al Congreso).

c) Por los efectos: en razn de los efectos jurdicos la funcin adminis-

trativa puede ser interna o externa.

1) Interna: se caracteriza porque no produce efectos jurdicos inme-

diatos respecto de los administrados; su finalidad es lograr el mejor
funcionamiento del ente de que se trata. Particular relevancia tie-
nen en ella las instrucciones o circulares, pues constituyen verda-
deras normas jurdicas, y su incumplimiento puede producir res-
ponsabilidad disciplinaria y civil, por aplicacin del art. 1112 del
Cdigo Civil.
2) Externa: produce efectos jurdicos inmediatos respecto de los ad-
ministrados y estos estn obligados a cumplirlos.

d) Por la estructura orgnica: esta puede ser burocrtica o colegiada.

1) Burocrtica: cuando quin ejerce la funcin es un rgano institu-

cin integrado por una sola persona. El principio regulador de la
organizacin burocrtica es la jerarqua.
2) Colegiada: quien ejerce estas funciones un rgano institucin inte-
grado por ms de una persona fsica. Su funcionamiento se apega
al principio de decisin por mayoras y minoras de las personas
que constituyen el colegio.

50
 e)Por la regulacin normativa: puede ser reglada y discrecional.

1) Reglada: cuando una norma jurdica predetermina expresamente,

o de forma razonablemente implcita, la conducta que el rgano
administrativo debe observar, se dice que su actividad es reglada.
En este caso, el rgano no puede emplear su propio criterio acer-
ca de lo que es ms conveniente o mejor, pues las normas esta-
blecen, con cierta precisin, lo que deben o no hacer los rganos
administrativos (un ejemplo lo brinda el derecho jubilatorio, cuyas
normas exponen minuciosamente cuales son los beneficios que
corresponden a los afiliados, segn cada situacin; o las normas
que regulan la actividad de las aseguradores de riesgos del trabajo
-ART-, entre otras)
2) Discrecional: cuando el rgano puede decidir segn su leal saber
y entender si debe actuar o no y en caso afirmativo, que medidas
debe adoptar. La discrecionalidad es una libertad ms o menos
limitada de apreciacin del inters pblico, a fin de valorar la opor-
tunidad de la accin y de su contenido. Ejemplo es la funcin admi-
nistrativa policial.

6. Formas de la actividad administrativa: acto, hecho,

reglamento y contrato

El estudio del acto administrativo es uno de los captulos fundamentales

del derecho administrativo. Ello lleva no tanto a la bsqueda de una defini-
cin de dicho acto, sino al estudio del fenmeno administrativo, intentando
una descripcin que lo clasifique, sistematice y explique adecuadamente.

Ahora bien, las nociones de acto, reglamento y contrato cumplen una

funcin meramente metodolgica y sistematizadota, estando desprovis-
tas de caracteres dogmticos que exijan arribar a una nica definicin. En
los hechos existen tantas como autores escriben sobre el tema.

La Administracin, en el contexto de su funcionamiento, realiza activi-

dad jurdica y no jurdica; es decir, actividad que produce o no efectos
jurdicos directos en los administrados. Ella se expresa a travs de actos
y hechos. Por actos entendemos las decisiones, declaraciones o manifes-
taciones de voluntad o de juicio; por hechos, las actuaciones materiales,
las operaciones tcnicas realizadas en ejercicio de la funcin administrativa.

51
 Si bien los hechos administrativos responden generalmente a la ejecu-
cin de actos (en cuanto dan cumplimiento o ejecucin material a la deci-
sin que el acto contiene), ello no necesariamente es as, pudiendo pre-
sentarse actos que no son ejecutados o hechos realizados sin que exista
una decisin previa formal que los impulse. La distincin entre acto y he-
cho no siempre es fcil en la prctica por cuanto el hecho es tambin, en
alguna medida, la exteriorizacin de la voluntad administrativa.

Puede afirmarse que el acto se caracteriza porque se manifiesta a tra-

vs de declaraciones provenientes de la voluntad administrativa y dirigi-
das directamente al intelecto de los administrados a travs de la palabra
oral o escrita, o de signos con un contenido ideogrfico (Vg.: el gesto del
agente de trnsito o las seales que guan el trnsito); el hecho, en cam-
bio, careced de ese sentido mental y constituye nada ms que una actua-
cin o actividad fsica o material.

Aunque subjetivamente pueda existir una decisin del funcionario ac-

tuante, tanto si dicta un acto como si realiza un hecho (Vg.: colocar una
barrera o retirarla), solo se llamar acto a aquella decisin que se exterio-
riza formalmente como tal y no a travs de su directa ejecucin. De ello se
colige que el acto administrativo es una declaracin que se expresa, inde-
pendientemente que se ejecute o no. Si lo que hay es una exteriorizacin
de una decisin a travs de la ejecucin misma, no estamos ante un acto
sino ante un hecho administrativo. La ejecucin material de una decisin
administrativa formal en todos los casos, es un hecho.

El acto entonces, nunca contiene la ejecucin de la idea que expresa

(Ej.: ordenar la detencin de una persona es un acto; aprobar la detencin
de una persona hecha por un agente es un acto; pero la detencin en s es
siempre un hecho).

Los hechos a su vez comportan un evento del que en algunas circuns-

tancias derivan efectos jurdicos. Pero tambin existen hechos irrelevan-
tes para el derecho de los que no nacen efectos jurdicos. Si el aconteci-
miento se produce segn leyes de la naturaleza, tenemos un hecho natu-
ral; pero cuando el acontecimiento consiste en la conducta de cierta per-
sona, sea de una accin o de una abstencin dependiente o no de su
voluntad, tendremos un hecho humano que tambin podr ser voluntario.
Es un hecho natural la destruccin, por una tormenta, de cosas materiales
o la muerte de una persona fsica. Es un hecho humano el comportamien-
to o actividad material de una persona.

52
 Los hechos administrativos, segn lo seala Diez15, se vinculan a com-
portamientos materiales de la administracin pblica, la que no agota su
actividad en la formulacin de actos administrativos sino que acta tam-
bin para hacerlos cumplir. As, la demolicin de un edificio ordenada por
el municipio porque amenaza ruina o por insalubridad, constituye un he-
cho administrativo. Hay supuestos en que la administracin acta sin acto
previo que lo ordena; es el supuesto de los bomberos que destruyen una
vivienda contigua a un incendio, para evitar que este se propague.

Es posible que la administracin se comporte tambin ilcitamente, como

por ejemplo cuando ocupa una vivienda particular arbitrariamente: ello
constituye lo que se denomina en doctrina vas de hecho. Las vas de
hecho constituyen comportamientos irregulares de la administracin. En
general, los ordenamientos administrativos prohiben las vas de hecho.

Lo antes indicado revela que es posible realizar una divisin cuatripartita

de la actividad administrativa: existen actos jurdicos y no jurdicos de la
administracin, como tambin hechos jurdicos y no jurdicos realizados
por esta. Ello indica que habr actividad con o sin consecuencia jurdica.

Ahora bien, de los actos realizados en ejercicio de la funcin administra-

tiva y que producen efectos jurdicos, existe una diferencia de rgimen
entre los que se realizan de comn acuerdo con la administracin y otro
sujeto de derecho para reglar derechos y deberes comunes, y las mani-
festaciones meramente unilaterales de la administracin que ella realiza
por su cuenta y sola voluntad. Los primeros reciben la denominacin de
contratos administrativos y tienen un rgimen propio y diferenciado. Algu-
nos autores ubican a los contratos entre actos administrativos bilaterales,
por oposicin al acto administrativo que es unilateral.

En orden al concepto del acto administrativo, nos enfrentamos a la

circuns6tancia de que entre estos tipo de actos unilaterales es posible
encontrar una sensible diferencia entre aquellos que producen efectos
jurdicos individuales y los que tienen efectos jurdicos generales. Estos
ltimos, denominados reglamentos, son dictados para una serie indeter-
minada de casos, siendo los actos administrativos solo emitidos para ca-
sos concretos y determinados. Los reglamentos constituyen tipos de ac-
tos con denominacin propia y rgimen especfico, diferenciado del de los
actos administrativos.

15. Diez, op. cit., pag. 170.

53
 Los reglamentos no tienen carcter legislativo sino administrativo, y son
emitidos unilateralmente en ejercicio de la funcin administrativa por el
rgano administrador que corresponda.

Sintetizando, podramos decir que: acto administrativo es una declara-

cin formal por la administracin que produce efectos jurdicos individua-
les o particulares; hecho es el comportamiento material de la administra-
cin, una accin fsica; el contrato, en tanto acto administrativo bilateral,
es tal cuando las partes (una es el Estado) se ponen de acuerdo para
reglar derechos y deberes comunes; y el reglamento constituye una de-
claracin unilateral de la administracin que produce efectos generales.

7. Facultades regladas y discrecionales:

lmites y revisin judicial
Concepto y contenidos

Las facultades de un rgano administrativo estn regladas cuando una

norma jurdica predetermina, en forma concreta, una conducta determi-
nada que el administrador debe seguir; o sea, cuando el orden jurdico
establece de antemano que es especficamente lo que el rgano debe
hacer en un caso concreto. En cambio, las facultades de ese rgano sern
discrecionales cuando el orden jurdico le otorgue cierta libertad para ele-
gir entre uno y otro curso de accin, para hacer una cosa u otra, o hacerla
de una u otra manera.

Dicho de otro modo, la actividad administrativa debe ser eficaz en la

realizacin del inters pblico o el bienestar general pero esa eficacia o
conveniencia u oportunidad es, en algunos casos, contemplada por el
legislador o por los reglamentos y en otros es dejada a la apreciacin del
rgano que dicta el acto; en ello estriba la diferencia entre facultades regla-
das y discrecionales de la Administracin. En un caso es la ley (constitu-
cin, ley, reglamento) y en otro es el rgano actuante el que aprecia la
oportunidad o conveniencia de la medida a tomarse. En un caso la ley o
reglamento se sustituye al criterio del rgano administrativo y predetermi-
na ella misma que es lo conveniente al inters pblico: en tales casos el
administrador no tiene otro camino que obedecer a la ley y prescindir de
su apreciacin personal sobre el mrito del acto. Su conducta la del
rgano o funcionario- debe ajustarse a una regla de derecho y no tiene

54
libertad de elegir entre ms de una decisin. Manuel Mara Diez16 dice,
entonces, que en este supuesto la actividad administrativa est reglada
porque el orden jurdico dispone que ante tal o cual situacin de hecho, l
tenga que tomar tal o cual decisin; no hay eleccin posible.

En el otro caso, la ley permite al administrador que sea l quin aprecie

la oportunidad o conveniencia del acto conveniente a los intereses pbli-
cos; ella no predetermina cual es la situacin del hecho ante el que se
emitir el acto o cual es el tipo de acto que deber emitirse ante una
situacin concreta. El rgano administrativo tiene eleccin, sea de las
circunstancias ante las cuales dictar el acto administrativo o el tipo de
acto que emitir ante un hecho determinado.

La predeterminacin de la conducta administrativa a travs de normas

jurdicas, es decir el supuesto del acto reglado, puede darse de distintas
maneras o formas:

a) Regulacin directa: la ley siempre prev en forma expresa o razona-

blemente implcita la competencia que tienen atribuidas los rganos
administrativos para poder actuar; generalmente tambin la forma y
el procedimiento que deben adoptar en sus declaraciones o manifes-
taciones de voluntad (Ej.: la ley de procedimientos administrativos
dice que el acto debe dictarse por autoridad competente, debe ser
escrito y expreso, adems de motivado, expresando las razones con-
cretas que llevan admitirlo). En todos los casos la autoridad adminis-
trativa debe sujetarse al cumplimiento de la norma pues de lo contra-
rio el acto emitido en infraccin a ella ser nulo y aparejar sanciones
para el funcionario (ejemplos de acto reglado estn en las normas de
contabilidad, en los procedimientos de compras, en el rgimen de
obras pblicas, en los estatutos del personal administrativo, entro
otros regmenes legales).
b) Regulacin indirecta: en un gran nmero de situaciones la ley no
regula la forma en que la administracin puede actuar ante los parti-
culares, sino meramente las condiciones bajo las cuales los adminis-
trados no pueden ser molestados por la administracin. Es decir que
por una disposicin prohibitiva o negatoria se le dice a la administra-
cin que no puede hacer tal o cual cosa, porque ello afecta a los
particulares. Es la forma en que la ley reconoce a los individuos un
derecho a que la administracin no interfiera en sus actividades (Ej.:

16.Diez, op. cit. Pg. 31.

55
 en la obra pblica efectuada por concesin a un particular, la adminis-
tracin no puede impedir su continuidad o no podra daar o incautar-
se el inmueble o la obra).
c) Regulacin residual: cuando falta la regulacin directa o indirecta (o
inversa) tampoco ingresamos por ello en la discrecionalidad, pues el
orden jurdico prev la solucin del caso de colisin entre derechos
subjetivos negativos de la administracin y los administrados (Ej.: el
art. 28 de la Constitucin Nacional dice que los principios, garantas
y derechos reconocidos en los artculos anteriores no podrn ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio). La administra-
cin no podra en su actuacin afectar un derecho sujetivo del parti-
cular.
d) Regulacin tcnica: la discrecionalidad que las normas jurdicas otor-
gan al legislador no lo habilita a actuar en contra de las reglas de la
tcnica, cuando estas sean claras y uniformes. Cabe distinguir aqu
entre reglas tcnicas y aspectos tcnicos susceptibles de controver-
sia. En un caso la administracin no podr desconocer las reglas
tcnicas aceptadas y uniformes, pues de lo contrario actuara err-
neamente. En el segundo aspecto, habiendo discrepancias en crite-
rios tcnicos, el administrador tendr libertad amplia de elegir la con-
ducta a seguir entre las vas admitidas posibles, a condicin de que
fundamente su decisin. Si una actividad es cientfica y por ello, cier-
ta, objetiva, universal y sujeta a reglas uniformes, la administracin
est constreida a admitirla; adoptar un criterio contrario aparejara
la invalidez de la decisin. En cambio, si se est ante criterios tcni-
cos contrapuestos igualmente aceptados, la administracin podr optar
de entre los existentes, el que resulte ms conveniente a criterio del
funcionario competente.

Esta disquisicin entre actos reglados y discrecionales viene desde an-

tiguo. Cuando el derecho administrativo estaba en sus orgenes, la ausen-
cia de regulacin normativa haca que todos los actos aparecieran fruto de
la discrecionalidad, o casi todos; a la inversa, hoy se ha reducido ese
margen y las normas determinan mayormente la conducta esperada, ha-
bilitando espacios parciales para la discrecionalidad.

En la realidad concreta nunca las atribuciones de un rgano podrn ser

totalmente regladas o totalmente discrecionales; es imposible en la prc-
tica prever hasta el ltimo detalle de lo que un rgano va a hacer; siempre
quedar un resquicio no normado que deber dejarse necesariamente al
arbitrio del funcionario, Igualmente ocurre a la inversa, ya que jams exis-

56
tir una norma autoritativa que habilite al funcionario a hacer cualquier
cosa sin limitacin: siempre habr alguna norma o principio jurdico que
deba respetarse y que determine de antemano ciertas conductas. La ad-
ministracin dispone, en cada caso, de un cierto margen de apreciacin,
aunque est siempre apegada ms o menos a ciertas disposiciones lega-
les.

Lo expuesto tiene consecuencias prcticas inmediatas: por ejemplo el

juez revisar en forma diferente la legitimidad de un acto reglado respecto
de otro discrecional; o la parte reglada del acto respecto de su parte
discrecional. En este ltimo caso analizar solamente su legitimidad pero
no su oportunidad y objeto concreto.

Ahora bien, en purismo de lenguaje no cabe hablar de actos reglados o

discrecionales sino, en todo caso, de actos dictados en ejercicio de facul-
tades regladas o discrecionales.

Lmites. Revisin judicial

En verdad la total irrevisibilidad de la actividad administrativa discrecio-

nal no es absoluta, dado que existen ciertos lmites jurdicos a las faculta-
des discrecionales de la administracin, siendo que el juez, en cada caso
en particular, determinar si esos lmites fueron violados y solo en ese
supuesto descalificar el acto aunque ello no lo habilita a sustituir su crite-
rio por el de la administracin, pues en tal caso vulnerara la divisin de
poderes. Ello es as dado que no hay nada en la actividad administrativa
que pueda estar fuera del orden jurdico, y de dicho principio derivan una
serie de principios jurdicos que constituyen una frontera o lmite a la
discrecionalidad administrativa. Estos lmites no son precisos sino ms
bien anfibolgicos (ambigos) y requieren ser investigados en cada caso
concreto. Ellos son: la razonabilidad, la desviacin de poder y la buena fe.

Razonabilidad: la decisin discrecional del funcionario resultar ilegti-

ma, a pesar de no transgredir ninguna norma concreta o expresa, si es
irrazonable, lo cual puede ocurrir: a) cuando no d los fundamentos de los
hechos o el derecho que sustenta su decisin; b) cuando no tenga en
cuenta o prescinda expresamente de los hechos acreditados en el expe-
diente, pblicos y notorios, o se funde en hechos o pruebas inexistentes;
c) cuando no haya una proporcin adecuada entre los medios que el acto

57
emplea y el fin que la ley o el reglamento disponen lograr; es decir, que sea
dispuesta una medida op adoptada una decisin desproporcionada o ex-
cesiva en relacin al objeto o fin que se quiere alcanzar.

Estos principios estn contenidos en las leyes de procedimiento admi-

nistrativo (l9549 nacional, y 5348 provincial) cuando exigen que los actos
sean motivados (motivos o razones de hecho o derecho). No solo el acto
debe ser motivado, sino que debe apoyarse en los hechos y derecho que
le dan sustento, es decir los hechos y el derecho deben ser vlidos y
guardar congruencia con lo decidido, y adems ser verdaderos o existen-
tes y no falsos.

Desviacin de poder: la decisin ser tambin ilegtima si el funcionario

acta con desviacin de poder, o sea: a) por actuar con un fin personal
(venganza, favoritismo); o, b) con un fin administrativo pero no el querido
por la ley, o teniendo en vista una finalidad especfica que no sea la que el
acto expone o exige.

La desviacin de poder siempre fue considerada como lmite a la

discrecionalidad administrativa de directa base constitucional y racional. El
funcionario debe cumplir con la ley segn su finalidad y no desvindola de
la misma. Indudablemente existe una dificultad probatoria en este caso, ya
que las intenciones subjetivas del funcionario no son fcilmente advertibles.
De hecho, pocas veces es posible demostrar el supuesto bajo anlisis (Ej.:
un funcionario decide realizar un camino que resulta objetivamente nece-
sario en una zona geogrfica determinada, pero lo traza de tal manera
que apunte a valorizar una propiedad suya y de alguien a quin quiere
favorecer).

Buena fe: igual suceder cuando el rgano persona se desempea en el

ejercicio de una potestad pblica utilizando artilugios y artimaas para
llevar a engao o error a un administrado, sea por venganza o por mero
ejercicio de poder: tal tipo de conducta es incompatible con lo que debe
ser el ejercicio de la funcin administrativa.

Bibliografa

1) MARIENHOFF, Miguel: "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo I

(Abeledo Perrot, 1995).

58
2) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn:
"Curso de Derecho Administrativo", Tomo I (Civitas - 2000).
3) DIEZ, Manuel Mara: "Derecho Administrativo", Tomo I (Bibliogrfica
Ameba - 1963).
4) GORDILLO, Agustn: "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo 1,
Parte General (Fundacin de Derecho Administrativo - 1998).
5) DROMI, Jos Roberto, "Derecho Administrativo", Tomo I (Astrea, 1992).
6) CASSAGNE, Juan Carlos: "Derecho Administrativo", Tomo I (Abeledo
Perrot).

59
60
 BOLILLA II
1. Fuentes del Derecho Administrativo:
Nocin y clasificacin
Nocin de Fuente

Etimolgicamente, la palabra fuente (del latn fons, fontis), en la primera

acepcin del Diccionario de la Lengua Espaola refiere al "manantial de
agua que brota de la tierra" y, luego, figurativamente, al "principio, funda-
mento u origen de una cosa". Desde la perspectiva de nuestra ciencia es
esta ltima acepcin la que interesa, pues se vincula al anlisis cientfico
que cabe realizar para determinar el origen de donde proviene lo que hoy
llamamos derecho administrativo. Esto lleva a pensar que ms propio que
fuentes del derecho, es afirmar que lo que se analiza son los medios de
expresin del derecho.

Ms como en materia terminolgica es preciso admitir con docilidad

ciertos usos y giros del lenguaje que son admitidos pacficamente en la
ciencia objeto de estudio, ms que nada como un modo de entendimiento
general, resulta conveniente mantener el uso de la voz "fuentes", pues
con ella se entiende claramente la referencia a los "medios de expresin
del derecho", que no solo estn constituidos por normas, sino tambin con
los hechos o actos que las conforman (v.g.: la doctrina cientfica no cons-
tituye norma, ms es reconocida como un hecho que integra las fuentes
del derecho).

En tal orden de ideas, si el derecho es reconocido como un "orden social

justo", cuyo ncleo expansivo proviene del derecho natural, y si el derecho
positivo constituye la interpretacin del derecho natural influido por las
condiciones del medio social en el que rige, las posibilidades de coaccin
y la preocupacin por consolidar el orden establecido, es necesario cono-
cer los medios por los cuales se expresa o como se constituye este dere-
cho positivo: tal es el mbito del que se ocupa la teora de las fuentes del
derecho.

Como bien lo seala Marienhoff17, cabe decir tambin que en materia de

"fuentes" todas las ramas del derecho tienen un fondo comn: la Constitu-

17. Marienhoff, Miguel: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Abeledo Perrot, 1995.

61
cin, la ley, la doctrina cientfica, etc.; es decir, las fuentes de todas ellas
son, por principio, las fuentes generales del derecho, aunque cada rama,
tiene a su vez ciertas fuentes que son, por su importancia, especficas. Lo
mismo ocurre en el derecho administrativo, en donde adems de las fuen-
tes generales aparecen otras que cuantitativamente resultan las ms im-
portantes: ellas son los reglamentos administrativos y los actos y contra-
tos administrativos.

Clasificacin de las Fuentes

La teora de las fuentes ha tenido numerosos cultores que han esboza-

do por ello distintas concepciones y clasificaciones, en el decir de
Marienhoff18 con los "ms variados y extraos criterios. Muchos de stos
son simplemente caprichosos o arbitrarios".

Fiorini19, a su vez, expresa que las fuentes del derecho se clasifican

segn la importancia que tienen unas respecto de las otras; y que ellas
tienen su jerarqua, afirmando que existen fuentes originarias y otras que
son derivadas de las primeras. Certeramente recuerda este autor que la
fuente jurdica es el hecho creador por el cual la conducta humana se
transforma en objeto jurdico; la causa en cambio, es el acto que crea la
relacin jurdica con carcter de obligacin. No puede confundirse fuente
y causa de un derecho.

Desde tal punto de vista, Gustavo Revidatti20 expresa que previo a ana-
lizar el concepto de fuentes del derecho administrativo, entendido ello
como el conjunto de reglas generales en virtud de las cuales se constitu-
yen derechos, facultades, obligaciones, cargas y deberes, concretos o
particulares, es necesario discernir a cuales fuentes cabe referir:

a) En primer lugar hay un origen o fuente filosfica de las cosas, es decir

en el caso, lo que da origen a un determinado rgimen jurdico. Ello
constituye parte de la Teora del Estado, ciencia distinta de la admi-
nistrativa, por lo que no corresponde avanzar desde esta perspecti-
va.

18. Marienhoff (op. cit.), Tomo I, pg. 196.

19. Fiorini, Bartolom A., Derecho Administrativo, Tomo I (2da. Edicin Abeledo Perrot, 1976).
20. Revidatti, Gustavo: Derecho Administrativo, Tomo I.

62
 b) Hay tambin un origen histrico-social; es decir, un anlisis que parte
de enfocar la cuestin en orden a como surgen en el devenir histrico
las instituciones jurdicas concretas, y como se plasman, a partir de
ellas, las leyes. Esto tampoco constituye campo del derecho adminis-
trativo, pues cabe abordarlo desde la sociologa poltica.
c) Por ltimo, est el punto de vista estrictamente jurdico, es decir, la
determinacin del modo en que surgen los derechos y obligaciones
jurdicas.

Es en este ltimo sentido en que cabe utilizar la palabra fuente; pues tal
como lo afirma Gordillo debe tenerse en cuenta, cuando aqu se ingresa
al campo de las fuentes, que se lo hace en el marco del estudio del dere-
cho administrativo. Es por ello que las fuentes de esta disciplina sern
todas las normas y principios que integran dicho rgimen jurdico adminis-
trativo; en otras palabras, las reglas y principios que sean imperativos y
que forman parte del orden jurdico positivo.

Es cierto que las fuentes jurdicas son comunes a todas las disciplinas
del derecho, pero tambin lo es que en cada una de estas ramas aquellas
adquieren distinta importancia. Hay ciertas reglas que resultan sustancia-
les en algunas ramas del derecho y carecen de importancia absoluta en
otras (la analoga en derecho penal, por ejemplo).

En general, los autores del derecho clasifican a las fuentes en formales

y o materiales (clasificacin de Gny, citado por Llambas en "Derecho
Civil - Parte General"); siendo las formales los hechos sociales imperativos
emanados de autoridades, tales como la constitucin, la ley, la costumbre,
la jurisprudencia. A su turno las fuentes materiales, que tambin son de-
nominadas cientficas, atienden a reglas que surgen de la propia natura-
leza de las cosas y que son investigadas por los estudiosos del derecho
(entre otras, la doctrina, la jurisprudencia, la analoga, los principios gene-
rales del derecho, la costumbre, la buena f).

Estos conceptos no obstante no se avienen del todo a la idea de fuentes

del derecho administrativo, y desde tal punto de vista, es decir consideran-
do solo las clasificaciones vinculadas con esta materia (aunque tambin
sean utilizadas en otras ramas del derecho), se han esbozado otras clasi-
ficaciones a las que sintticamente cabe referir:

63
 a) Generadoras o reveladoras, segn cuales sean los lugares donde se
originan. La costumbre en el caso es fuente generadora y la ley o el
reglamento, reveladora.
b) Racionales y positivas, cuando refieren a las elaboraciones doctrinarias
o a las normas positivas impuestas por un ordenamiento jurdico.
c) Marienhoff21 las clasifica en directas o indirectas, inmediatas o
mediatas (a su criterio es la clasificacin que tiene ms aceptacin
por su sencillez y claridad) segn cual sea la manera como influyan
en el ordenamiento positivo. Desde este enfoque son directas la ley,
el reglamento y las costumbres, mientras que la jurisprudencia, por
ejemplo, en cuanto juega como simple antecedente para la resolu-
cin de los casos propuestos, es fuente indirecta al igual que la doc-
trina.
Para el autor citado, las fuentes directas, que nacen de normas jur-
dicas positivas, pueden ser a la vez inmediatas (constitucin, ley,
reglamentos), o mediatas o subsidiarias (la analoga, la jurispruden-
cia, los principios generales del derecho, etc.). Las fuentes indirectas
no se basan en normas o textos.
d) Principales o complementarias, segn cual sea la vinculacin ms o
menos estrecha que tengan con el derecho administrativo. As, la
Constitucin, las leyes y los reglamentos son directas y principales;
mientras que la jurisprudencia y la doctrina son complementarias.
e) Para Revidatti22, una de las ms importantes clasificaciones es la que
refiere a fuentes de y fuentes para la administracin. Fuentes de la
administracin son las que ella se d a s misma o las que sanciona-
das por ella misma; fuentes para la administracin son las que le son
dadas, siendo sancionadas por otro rgano del Estado. La ley es la
ms importante de las fuentes para la administracin, y el reglamen-
to es la ms trascendente de las fuentes de la administracin.

En el anlisis de esta cuestin sobre las fuentes, existen algunas sobre

las cuales la doctrina no discrepa en cuanto a su inclusin tales como la
Constitucin, la ley, los tratados, las costumbres, los reglamentos, la juris-
prudencia, la doctrina, entre otras; pero respecto de otras (como el princi-
pio de igualdad; la moral; las normas tcnicas, etc.) surgen serias discre-
pancias. Es en funcin de ello que conviene sealar algunas cuestiones
que nos ubican en el contexto previo a la particularizacin de cada una de
las fuentes enunciadas:

21. Marienhoff (op. cit.), Tomo I, pg. 197.

22. Revidatti, Gustavo (op. cit.), Tomo I.

64
 1) En primer lugar est la cuestin de si se considera o no que el Dere-
cho Administrativo es un derecho de reciente aparicin o en forma-
cin. De ser un derecho nuevo no sera posible hablar de costum-
bres, pues esta tiene entre sus elementos la circunstancia de su larga
repeticin. Sin tradicin no puede haber costumbre.

2) Si fuere el derecho administrativo un derecho de excepcin, a falta de

solucin expresa debiera recurrirse al derecho privado; en caso con-
trario, ello solo sera lcito cuando no hubiere respuesta para el caso
luego de agotar no solo el anlisis de las leyes, sino tambin todo el
sub-sistema que ellas integran en el mbito administrativo.

3) Otro problema importante es el de la autonoma del Derecho Admi-

nistrativo, desde que ello no slo se vincula al problema de las fuen-
tes sino a la existencia misma de las competencias de quienes deben
aplicarlo. Segn nuestro sistema federal, cada Provincia conserva la
potestad de organizar su Administracin, siendo de su propia compe-
tencia la regulacin de su derecho pblico (conf. art. 122 Constitucin
Nacional). En cambio, el Estado Federal dicta los llamados cdigos de
fondo (conf. art. 75 inc. 12) y solo los preceptos de derecho adminis-
trativo exclusivamente aplicables a su mbito.

Por ltimo se ha sostenido que el operador del derecho administrativo,

al ser este solo un captulo de la Constitucin, a falta de disposicin admi-
nistrativa expresa deber recurrir ciertamente a la Constitucin y no a otra
legislacin de fondo.

Jerarqua de las fuentes

Tal como lo expone Marienhoff23, el sistema jurdico est constituido por

una serie de grados, lo que determina, entre las normas jurdicas, la exis-
tencia de una verdadera jerarqua o sistema de prelacin entre diversas
fuentes del derecho.

El concepto de jerarqua necesariamente lleva a la idea de la conforma-

cin de un orden de aplicabilidad de las normas jurdicas a cada caso
concreto, y tambin a los criterios para solucionar las contradicciones que

23. Marienhoff (op. cit.), Tomo I, pg. 198.

65
pueden surgir de la vigencia de normas distintas y aplicables a un nico o
mismo caso. En estos supuestos lo que cabe es determinar cual es el
orden de preferencia que indica el rgimen jurdico o, en otras palabras,
cual es el mayor o menor valor jurdico y legal que es posible asignar a
determinada norma en confrontacin con las dems. Ello no podra ser el
resultado del obrar libre del funcionario, pues una situacin tal dara lugar
a las ms variadas arbitrariedades e injusticias.

Ahora bien, el orden jerrquico entre las normas vara segn el rgimen
jurdico de que se trate (no en todos los pases es el mismo). Entre noso-
tros, la prelacin normativa se otorga a las llamadas fuentes directas e
inmediatas, para luego recin acudir a las fuentes directas y mediatas o
subsidiarias y, por ltimo, a las fuentes indirectas.

En el contexto de las fuentes directas, la primer norma en el ordena-

miento jurdico administrativo interno de nuestro pas es la Constitucin
Nacional, siendo que entre las fuentes mediatas la jerarqua es determina-
da por el art. 16 del Cdigo Civil. Hoy, conforme al orden de prelacin
previsto en la Constitucin Nacional reformada en 1994, cabe sealar la
siguiente jerarqua normativa en el derecho administrativo:

1) La Constitucin Nacional, por imperativo de su art. 31.

2) Los Tratados con otras naciones y organizaciones internacionales, y

los concordatos con la Santa Sede, a que refiere el art. 75 inc. 22 de
la Constitucin Nacional.

3) Las Leyes de la Nacin.

4) Los Reglamentos administrativos.

Por su parte, conforme est contemplado en el art. 16 del Cdigo Civil,

si una cuestin no puede resolverse "ni por las palabras, ni por el espritu
de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cues-
tin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho,
teniendo en consideracin las circunstancias del caso".

En el orden provincial se reconoce la misma prelacin normativa en

virtud de los arts. 3, 4 y 86 de la Constitucin de Salta.

66
 Gordillo24 menciona que a partir de la reforma de la Constitucin Nacio-
nal en 1994, el reconocimiento de que los tratados internacionales son
fuente de derecho plantea el que sus clusulas podrn, en ciertos casos,
proyectarse por encima incluso de la cspide constitucional.

Ello es as pues muchos de estos tratados, especialmente los vincula-

dos a los derechos humanos, determinan la creacin e instalacin de
tribunales supranacionales que el pas est obligado a reconocer y cuyas
decisiones son de obligatorio cumplimiento, siendo que estos rganos no
se rigen por el derecho interno de cada pas sino por las clusulas mismas
de los tratados que los constituyen (as lo reconoci la CSJN en causa
fallada el 7 de abril de 1995 - "Giroldi").

En el mbito especficamente administrativo debe recordarse que es

aplicable la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que fuera
aprobada en nuestro pas por ley 24.759 y que exige, entre otras cosas, la
"publicidad, equidad y eficacia" de las contrataciones pblicas.

Lo cierto es que para Gordillo caracterizar hoy al derecho administrativo

exclusivamente como "derecho interno" del Estado nacional o provincial,
constituye un error que la misma legislacin vigente desmiente, pues la
circunstancia de admitir la proyeccin en nuestro pas del derecho
supranacional elimina, obviamente, el dogma del poder interno como po-
der incondicionado e ilimitado. El precio de ser parte de una comunidad
civilizada es reconocer el respeto a sus mnimas normas de convivencia y
comportamiento en el plano interno.

2. Fuentes en particular (constitucin, ley, reglamento,

jurisprudencia, costumbre, doctrina, analoga, principios
generales del derecho): nocin y precedencia
La Constitucin. Importancia y supremaca

La ms importante de las fuentes en nuestro derecho escrito es la

Constitucin, que tiene, por lo que se viene afirmando, una importancia
extraordinaria en el Derecho Administrativo. La Constitucin es el punto de

24. Gordillo, Agustn: Fuentes supranacionales del Derecho Administrativo, en Derecho

Administrativo, obra colectiva en homenaje al Prof. Miguel S. Marienhoff dirigida por Juan Carlos
Cassagne, Abeledo-Perrot, 1998.

67
partida de todo el ordenamiento jurdico an con el acotamiento antes
referido del derecho supranacional, y por ello es denominada ley de leyes.
Toda norma jurdica debe concordar en forma inmediata o mediata con la
Constitucin.

Puesto que el derecho administrativo estudia la estructura de uno de los

rganos jurdicos del Estado (la administracin) y el ejercicio de la funcin
administrativa, fcil es advertir la importancia del derecho constitucional
como fuente directa del Derecho administrativo.

Pero no solo constituyen fuentes del derecho administrativo las "nor-

mas" constitucionales, sino tambin los "principios" constitucionales. Mu-
chos problemas que plantea el derecho administrativo hallan solucin a
travs de los principios contenidos en la Constitucin. Esto es as por
cuanto los lineamientos generales del sistema jurdico estn all insertos y
por lo tanto, debe recurrirse a ella tanto para establecer las leyes que se
deben dictar y el contenido que deben tener, como para determinar, una
vez que fueron sancionadas, si guardan o no armona con el ordenamien-
to superior: es decir, si son o no constitucionales.

De modo pues que toda norma debe ajustarse estrictamente a lo que

esta mandado o a lo que est permitido por la Constitucin; por cuanto
caso contrario se debe disponer la pretericin (omitir su cumplimiento) de
las leyes que no guardan congruencia con ella. El control de
constitucionalidad en nuestro sistema jurdico pertenece al Poder Judicial.

Para entender de alguna manera de qu forma reviste importancia con-

creta la Constitucin en el derecho administrativo, es conveniente realizar
una retrospectiva histrica. Desde este punto de vista y sin perjuicio de las
clasificaciones sobre los diversos tipos de constituciones que los autores
han expuesto, interesan fundamentalmente dos: la Constitucin del esta-
do liberal-burgus y la ms moderna, del estado social de derecho.

Esta ltima es producto de los cambios en las expectativas sociales

originados en ciertos hechos histricos, sobre todo de este siglo (las gue-
rras mundiales, epidemias, crisis econmicas, etc.), a partir de los cuales
el Estado asumi, como uno de sus cometidos esenciales, el de asegurar
no solamente la justicia conmutativa (dar a cada uno lo suyo) sino tambin
la distributiva (principio de la solidaridad). Del hombre abstracto de las
regulaciones racionalistas se pas al hombre concreto y situado de las
regulaciones de post-guerra. El Estado dej de lado su papel casi exclusi-

68
vo de guardin de los derechos naturales del hombre (actitud conocida
como la del "estado gendarme") para asumir un papel activo destinado a
crear a los habitantes la posibilidad o seguridad del efectivo y real ejercicio
de aquellos derechos (estado de bienestar). El hombre deba tener una
vida digna y por ello, el Estado se obligaba a crear los medios necesarios
para alcanzarla.

Esta nueva funcin, que marc una diferencia notable entre las consti-
tuciones del siglo XIX y las sancionadas en el siglo XX repercuti funda-
mentalmente en el mbito administrativo, pues el Estado afront la obliga-
cin de crear e instrumentar las condiciones para elevar el nivel de vida de
sus habitantes.

A partir de esta concepcin, conocida con la palabra inglesa "welfare

state", son constituidas nuevas competencias, obligaciones y deberes para
la Administracin, que ve en consecuencia incrementarse enormemente
el nmero de normas que rigen su actividad. Todo este cmulo de nuevas
funciones pasaron del derecho privado al derecho pblico, es decir del
sector privado al sector pblico, y recayeron concretamente en la Adminis-
tracin, lo que motiv a su vez una necesaria modificacin a su organiza-
cin tradicional.

Esta nueva articulacin de las funciones estatales dio lugar a dos insti-
tuciones jurdicas muy importantes: la administracin centralizada y la
administracin descentralizada. As, por ejemplo, la antigua limitacin cons-
titucional al nmero de ministerios (ocho, segn el art. 87 de la Constitu-
cin de 1853) fue suplida con la creacin de la denominada "Secretara de
Estado", de rango ministerial, que permiti una fuerte expansin en la
estructura administrativa centralizada. A su vez los entes descentraliza-
dos fueron creciendo en forma significativa a lo largo del tiempo, asumien-
do distintas funciones, antes ajenas al Estado, a travs de distintas moda-
lidades contempladas por diferentes normas (empresas del estado, socie-
dades de economa mixta, sociedades del estado, entes autrquicos, entre
otros)

Es de tal forma que el sistema jurdico administrativo fue totalmente

enraizado en la Constitucin, a veces a travs de una norma expresa y
otras a partir de la interpretacin de principios constitucionales, que dieron
fundamento a estas nuevas actividades. El tamao del Estado ha sido
reducido notablemente por el proceso conocido como "Reforma del Esta-
do", aunque gran parte de la normativa que le diera origen a aquel rgano

69
expansivo todava mantiene su vigencia. El Estado no tiene hoy casi em-
presas pblicas, ms la legislacin que le diera origen permanece vigente.

Consecuencia de lo expuesto es que la funcin de la Constitucin como

fuente del derecho administrativo puede expresarse del modo siguiente:
a) Nuestra Constitucin establece las bases para la organizacin y activi-
dad del Poder Ejecutivo, y crea ciertas competencias de contralor del
ejercicio de esas funciones; b) La Constitucin es fuente directa del dere-
cho administrativo, tanto en la organizacin de los poderes del estado
como de las provincias; c) En lo que hace a la proyeccin de los derechos,
declaraciones y garantas que la Constitucin reconoce, estos constituyen
exigencias referidas a la Administracin que importan, para sta, crear
nuevas funciones o emitir nuevas regulaciones para asegurar su pleno
ejercicio.

De todo ello es posible concluir que no obstante los cambios de paradig-

ma y de entorno sobre los que mantuvo vigencia la Constitucin, esta fue,
es y siempre ser la fuente directa y principal del derecho administrativo.
El ordenamiento jurdico administrativo comienza con la Constitucin y
termina en los actos administrativos concretos.

Debe recordarse tambin, que no solo constituyen fuentes del derecho

administrativo las normas constitucionales, sino tambin los principios
constitucionales, en donde hallan solucin muchos de los problemas que
plantea el derecho administrativo; y que la vigencia de los preceptos de la
Constitucin no requiere de normas reglamentarias para ser operativos,
pues ello sera tanto como dejar en manos del legislador la existencia de
los derechos y garantas que dicho texto reconoce a las personas.

Finalmente la ubicacin de la Constitucin en el plexo normativo deter-

mina que, al ser fuente primaria del derecho, y particularmente del dere-
cho administrativo, adquiere una supremaca absoluta sobre todas las
dems normas. Esta jerarqua o preeminencia est consagrada en el ar-
tculo 31 de la Constitucin Nacional, y 84 de la Provincial.

Lo expuesto significa, con los acotamientos a que aludimos cuando

referimos al derecho supranacional, que no existe ninguna norma que
pueda derogarla. Ello significa que las normas inferiores no pueden vulne-
rarla, violarla o alterar sus disposiciones y si ello ocurriera, ellas quedaran
fulminadas con su declaracin de inconstitucionalidad, es decir, con la
resolucin judicial que les quita toda validez.

70
 Si la Constitucin tiene la particularidad de transformar en antijurdico
todo lo que la viole, y si lo que la viola es por ello mismo insusceptible de
aplicacin, es evidente que ello se debe a que la Constitucin es suprema.

Las leyes deben entonces respetar la Constitucin y, a su vez, los actos

administrativos deben respetar las leyes; los actos de gobierno deben
tambin respetar la Constitucin. Luego, dentro del Estado, la Constitu-
cin es mxima y ltima expresin de la juridicidad.

No es una supremaca tica o moral; se trata de una supremaca jurdi-

ca que se impone imperativamente por las mismas normas constituciona-
les. Es esto en lo que consiste la "supremaca" de la Constitucin. En tal
sentido, gran nmero de disposiciones relacionadas con el derecho admi-
nistrativo se encuentran all, tales como:

El reconocimiento, como persona jurdica pblica, del Estado Argen-

tino (art. 35)
La integracin unipersonal del poder ejecutivo (art. 87)
La fijacin del trmino del mandato del poder ejecutivo y de los legis-
ladores (arts. 50, 56 y 90)
La fijacin de atribuciones al poder ejecutivo (art.99), entre las que se
cuenta la potestad reglamentaria (inciso 2)
La creacin de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros (art. 100),
en la que el Presidente de la Nacin delega funciones administrativas
(inciso 1).

La Ley

El concepto de ley es uno de los ms antiguos e importantes de la

ciencia jurdica. De hecho es anterior al de Constitucin tal como hoy lo
conocemos, puesto que sta es fruto del Estado constitucional nacido
despus de la Revolucin Francesa; la ley en cambio es comn a todo
ordenamiento jurdico en la historia.

Ulpiano la defina como "lex est commune preceptum" (ley es un pre-

cepto comn). Aristteles deca que la ley debe decidir en los casos gene-
rales. Revidatti la menciona como la norma general, abstracta (legisla
para todos en forma impersonal). Marienhoff como acto jurdico que esta-

71
blece una regla de derecho, emitida por el rgano Legislativo. En general
se utiliza el concepto de ley con tres alcances distintos:

a) Para mencionar a toda norma jurdica, es decir toda regla obligatoria.

Aparece as en el lenguaje comn y comprende a todo tipo de norma
emanada de autoridad competente. La Constitucin lo utiliza con di-
cho alcance cuando dice "Nadie ser obligado a hacer lo que la ley no
manda".
b) Como toda norma escrita por contraposicin a norma no escrita.
c) Finalmente, con un concepto ms especfico referido a cierto tipo de
norma escrita.

Entre sus caracteres principales podemos advertir que:

a) La ley es un precepto general, es decir no prescribe para un caso

concreto sino para un nmero indeterminado de casos.
b) Es novedosa, o sea que no se limita a desarrollar o pormenorizar lo
ya existente sino que introduce una regulacin primariamente nueva
en el rgimen jurdico.
c) Es imperativa u obligatoria; contiene un mandato y prev, para el
caso de incumplimiento, una sancin o eventualmente un premio.
d) Es intemporal, pues no se dicta para un hecho concreto (excepcional-
mente si se lo hace: v.g. una pensin) sino para hechos indetermina-
dos.
e) Es una norma escrita.
f) Es emanada de una autoridad pblica.

Desde el punto de vista del derecho en general la ley es la ms impor-

tante fuente del orden jurdico despus de la Constitucin. Es la forma
como se expresa la voluntad del Estado, a la que en definitiva se somete
el mismo Estado, la administracin y los habitantes.

Una primera clasificacin las distingue entre:

1) ley en sentido material y,

2) ley en sentido formal.

Ley en sentido material es la norma escrita sancionada por la autoridad

pblica competente; responden a este concepto no solo la Constitucin o
las leyes que dicta el poder legislativo, sino tambin las ordenanzas muni-
cipales, los reglamentos de la Justicia, las acordadas de la Corte Suprema

72
de Justicia, los decretos reglamentarios, entre otro tipo de normas. Ley en
sentido formal es el acto emanado del Poder Legislativo (nacional o pro-
vincial) que se elabora conforme al procedimiento previsto en la Constitu-
cin al efecto. Algunos autores incluyen aqu tambin a las ordenanzas.

Desde el punto de vista material cabe recordar que un mismo rgano

puede dictar normas con distinta jerarqua (vg. reglamento y acto adminis-
trativo; ley con alcance nacional, federal o local, etc.).

En cuanto a las competencias es posible referir a leyes locales y nacio-

nales, de derecho comn y de derecho federal, emanadas de legislaturas
provinciales y del Congreso de la Nacin, respectivamente. El Congreso
de la Nacin puede dictar leyes locales, es decir con validez slo para la
Capital Federal y territorios nacionales; y leyes federales, con alcance
para todo el pas. Estas ltimas, segn su contenido, sern de derecho
comn (originadas en el art. 75 inc. 12; como el cdigo civil, comercial,
etc.) y leyes federales, que hacen a la existencia y funcionamiento del
Estado Nacional (leyes de ciudadana, migracin, aduanas, servicio mili-
tar, correos, bancos, radiodifusin, etc.).

En cuanto al derecho administrativo, conviene recordar que sus precep-

tos se originan en normas locales, es decir son emitidas por autoridades
competentes en cada territorio provincial o nacional, siendo aplicables
solo a su espacio jurisdiccional. Como excepcin, ciertas leyes de derecho
administrativo de orden federal tienen un alcance ms general como las
de aduanas, servicio militar, bancos, entre otras. Sintetizando, la ley:

1. Es una norma jurdica de alcance general. Abarca a un nmero inde-

terminado o determinable de personas.
2. Excepcionalmente puede haber leyes que se refieran a una situacin
particular, por ejemplo el otorgamiento de pensiones graciables o
subsidios. En esto se diferencia del reglamento, que siempre tiene
alcance general.
3. Regula, en principio, situaciones impersonales.
4. Regula situaciones abstractas.
5. Es imperativa, es decir de cumplimiento obligatorio.
6. Si no tiene fecha cierta, su vigencia lo es desde el octavo da poste-
rior a su publicacin oficial (art. 2 del Cdigo Civil).
7. Si no se establece fecha para el fin de su vigencia, el mismo opera por
principios generales. As, por ejemplo, una ley nueva deroga a otra de
igual categora, salvo que se trate de una ley especial anterior cuyos

73
 preceptos no estn integralmente comprendidos en aquella (las leyes
especiales slo pueden ser derogadas por leyes especiales; ley pos-
terior deroga la anterior).

A su vez, las leyes pueden ser:

1. Federales: las controversias a que dan lugar se dirimen en juzgados

federales
2. De derecho comn: rigen en todo el territorio pero su aplicacin est
a cargo de tribunales locales y provinciales (Cdigos civil, penal, co-
mercial, de minera, laboral - art. 75, inc. 12)
3. Locales: emanan de las legislaturas provinciales, de la Ciudad Aut-
noma de Buenos Aires y del Congreso Nacional cuando este legisla
para la Capital Federal y territorios nacionales (art. 75 inc. 30)
4. Leyes convenio: el ejemplo ms tpico son las leyes de unificacin
tributaria (evitan la doble imposicin de impuestos) o la Ley de Copar-
ticipacin federal (art. 75 inc. 2)

Los Tratados

El Tratado Internacional -a este tipo es al que nos referimos pues los

celebrados entre provincias no tienen la misma jerarqua como fuente del
derecho- es el acuerdo que celebran dos o ms Estados sobre derechos
o intereses que hacen a su soberana. Constituye una convencin en la
cual se regulan derechos, deberes y obligaciones, en la forma y los alcan-
ces que los mismos estados establecen discrecionalmente.

La antigua controversia sobre si los Tratados eran o no fuente del Dere-

cho administrativo hoy se encuentra superada a partir de la vigencia del
art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, que refiere a que tienen jerar-
qua superior a las leyes. No obstante, hay autores que sealan que de los
tratados no surgen obligaciones para los habitantes sino para los Estados,
y por ello no son fuente directa de derecho interno, posicin ampliamente
desmentida a partir del contenido de los tratados vinculados a los dere-
chos humanos y de aquellos como el citado de la Convencin Iberoame-
ricana contra la Corrupcin. Tanto en el art. 31 como en el 75 inc. 22,
nuestra Constitucin establece que los Tratados son ley suprema de la
Nacin.

74
 Al respecto es posible distinguir dos tipos de tratados internacionales: 1)
aquellos que adquieren vigencia con su ratificacin legislativa y posterior
depsito y canje, y 2) otros que hacen referencia a la necesidad de sancio-
nar leyes de orden local para hacerlos operativos. Los relativos a los de-
rechos humanos son directamente vigentes y operativos en cuanto a los
derechos y restricciones que imponen a los Estados, ms los tratados de
orden comercial o poltico, entre distintos tipos, requieren para su vigencia
operativa de disposiciones reglamentarias.

Los tratados internacionales contemplados hasta el momento en nues-

tra Constitucin son tanto de integracin (art. 75 inc. 24) como de dere-
chos humanos (art. 75 inc. 22), e incluyen:

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;

Declaracin Universal de los Derechos Humanos;
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos
de Costa Rica);
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo
Facultativo;
Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio,
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial;
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discrimina-
cin contra la Mujer;
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma-
nos o Degradantes;
Convencin sobre los Derechos del Nio

Los Reglamentos

El Reglamento constituye la fuente ms importante desde un punto de

vista cuantitativo, del derecho administrativo. El art. 101 de la ley de pro-
cedimientos administrativos de la Provincia de Salta (Ley 5348) define al
reglamento como, "toda declaracin unilateral efectuada en el ejercicio de
la funcin administrativa, que produce efectos jurdicos generales en for-
ma directa".

75
 El anlisis de los distintos elementos que integran el concepto apuntado
permite realizar las siguientes consideraciones, no sin antes exponer que
el concepto de acto administrativo y reglamento administrativo se constru-
ye con los mismos trminos, diferencindose en orden al tipo de efectos
que producen:

a) La referencia a "declaracin" importa manifestacin de voluntad, jui-

cio y/o conocimiento. Una declaracin constituye una exteriorizacin
concreta de la voluntad, en el caso, administrativa.
b) La expresin "unilateral" lo es en cuanto a que la declaracin en cues-
tin es emitida solo por la Administracin a contrario del contrato, o
de los actos complejos, en donde existe bilateralidad, o necesidad de
intervencin de distintos rganos u entes (art. 33 LPA - 5348) como
condicin de validez y eficacia del acto.
c) Dicha declaracin es "efectuada en el ejercicio de la funcin adminis-
trativa", es decir emana de rganos estatales competentes que ac-
tan en el mbito estrictamente administrativo, desenvolviendo la
actividad concreta y prctica tendiente a la concrecin de los come-
tidos pblicos.
d) El acto en cuestin "produce efectos jurdicos", lo que importa pro-
mover el nacimiento, modificacin o extincin de derechos u obliga-
ciones. Un acto sin consecuencias jurdicas podr ser un simple acto
de la administracin, ms no un acto o reglamento administrativo.
e) Dichos efectos jurdicos son en el caso del reglamento, "generales",
pues su contenido se dirige hacia una universalidad de personas,
casos o situaciones, en forma abstracta e indeterminada. No se emi-
ten reglamentos para regir un caso concreto; estos son alcanzados
por el acto administrativo.
f) El que tales efectos de produzcan "en forma directa" implica que el
reglamento se basta a s mismo para proyectar, inmediatamente,
efectos jurdicos, pues no est supeditado a la validez o emisin de
otro acto para tener validez y eficacia (este sera el caso de los actos
complejos).

La existencia de reglamentos se sustenta o justifica en el mbito de lo

jurdico administrativo en distintas razones o causas sociolgicas, histri-
cas, polticas y jurdicas. Entre las causas de orden poltico y social es
posible entender la justificacin material de los Reglamentos en la mayor
especialidad que requiere la atencin de los problemas que crea nuestra
realidad; en la complejidad que adquieren las distintas problemticas que
afronta la Administracin; en la voraz y vertiginosa velocidad con la que se

76
suceden los cambios; en la inmediatez que se exige de la funcin adminis-
trativa y tambin, en la constatacin de la lentitud parlamentaria para
atender ciertas demandas de tipo social.

Los distintos sistemas jurdicos han intentado dar variadas justificacio-

nes a la existencia de la potestad reglamentaria. As:

El modelo Anglosajn reconoce la facultad de dictar reglamentos solo

al Parlamento, por lo que todo el sistema reglamentario se funda en
una delegacin legislativa al gabinete o al presidente ("Delegated
Legislation").
En el modelo Germnico el rgimen jurdico administrativo plantea un
sistema bsicamente horizontal, donde no se advierte una diferencia
jerrquica entre la Ley y el Reglamento. Slo se admite una diferen-
ciacin en cuanto al mbito de su aplicacin.
El modelo Francs o continental europeo, seguido por la mayora de
los pases latinoamericanos y por supuesto en nuestro pas, encuen-
tra la justificacin de los Reglamentos en su origen regio o Monrqui-
co, es decir en los poderes implcitos del monarca o, en nuestro caso,
del presidente. Incluso, luego de la Revolucin Francesa a pesar de
los intentos por darle un origen parlamentario-, se impuso la impronta
monrquica del "ancien rgime."

Asimismo, entre las causas legales (o justificacin formal de la potestad

reglamentaria), que describen el contexto normativo en que tales faculta-
des son ejercitadas, podemos sealar que:

El modelo Anglosajn como ya se expresara, justifica la potestad

reglamentaria en la delegacin parlamentaria.
En el modelo germnico, y tambin en el continental europeo como
en el nuestro, puede sostenerse que la potestad reglamentaria es
propia de los rganos en ejercicio de la funcin administrativa, tanto
por imperativo constitucional como por justificacin legal.

La facultad reglamentaria reconoce no obstante ciertos lmites, que

podemos clasificar en formales y sustanciales. Constituyen lmites forma-
les aquellos que reconocen como tales la naturaleza de la competencia de
los distintos rganos de los que emana el Reglamento. As:

1) Siguiendo a la doctrina alemana es posible afirmar que los reglamen-

tos jurdicos de naturaleza normativa, es decir los que afectan a los

77
 ciudadanos o administrados en general, deben ser dictados por auto-
ridades administrativas con mximas atribuciones.
2) En los reglamentos administrativos de naturaleza organizativa, es
decir los que refieren al mbito domstico o meramente interno de la
organizacin, se admite mayor amplitud de competencias en cuanto
a habilitaciones funcionales para su dictado.
3) En otro orden, los Reglamentos no deben encontrarse en disonancia
con la Constitucin ni con las leyes; deben respetar la jerarqua nor-
mativa.
4) Asimismo, la obligatoriedad del reglamento depende de que en las
etapas de su formacin se hayan cumplido satisfactoriamente los
procedimientos exigidos: promulgacin y publicacin. No tendrn vi-
gencia antes de su publicacin, pero la exigencia de publicacin slo
atae a los que tienen contenido normativo general.

En cuanto a los lmites sustanciales, ellos implican que el ejercicio de la

potestad reglamentaria en tanto acto discrecional del poder pblico, debe
respetar los principios generales del derecho, reconociendo como tales a
los que emergen del sistema jurdico como un todo armnico.

La importancia del punto radica en que el respeto a tales lmites lleva a

la interdiccin (prohibicin) de la arbitrariedad; a la aplicacin de tcnicas
de control de la discrecionalidad; a la necesidad de que el acto reglamen-
tario atienda a pautas de razonabilidad; a la vigencia de los elementos que
conforman el principio de la buena fe que rige a todos los actos jurdicos y
no jurdicos, sean pblicos o privados; a la vigencia del principio de "no
desviacin de poder".

El ejercicio de la competencia reglamentaria debe respetar estrictamen-

te el marco de la legalidad formal, evitando cruzar el mbito de "reserva de
la Ley". Consecuencia de ello, no podr haber retroactividad en la vigencia
de normas contenidas en actos reglamentarios, y los actos individuales o
singulares no podrn abrogar o dispensar el cumplimiento de los actos de
contenido general, principio que es conocido en derecho administrativo
como el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos.

Ahora bien, los reglamentos pueden ser impugnados. Al respecto,

Marienhoff afirma que estos gozan de prerrogativas similares a las de una
ley; de all, por ejemplo que en el marco de un proceso judicial la existencia
del Reglamento no este sujeta a prueba. En los tribunales, los reglamen-
tos emitidos por autoridad competente y que han cumplido, durante las

78
etapas de su formacin, las exigencias formales que la ley les seala para
tener eficacia, en principio, tienen la misma fuerza y valor que las leyes,
debiendo ser aplicados e interpretados por los jueces de la misma manera
que estas.

Sin perjuicio de lo expuesto, la impugnacin directa de un reglamento

debe ser planteada siempre ante el Poder Judicial; a su vez, la impugna-
cin de actos particulares que derivan o se originan en actos reglamenta-
rios puede ser planteada, a travs de los recursos administrativos, en
sede administrativa.

La doctrina, tambin la legislacin y la jurisprudencia, han diferenciado

entre distintos tipos de reglamentos, los que se distinguen en cuanto a su
naturaleza y contenido. Se reconocen, en general, cuatro tipos: los de
ejecucin; los autnomos, independientes o constitucionales; los delega-
dos o de integracin y los de necesidad y urgencia.

Los reglamentos de integracin o delegados son aquellos que dicta el

rgano ejecutivo en virtud de una habilitacin o autorizacin legislativa.
Constituyen actos que versan sobre materias o competencias propias del
Congreso, es decir de asuntos atinentes a una ley que, en virtud de una
habilitacin o autorizacin conferida expresamente por el legislador, el
Poder Ejecutivo dicta.

La razn de dicha delegacin est generalmente en ciertas cuestiones

que por su complejidad y mutabilidad no es posible o conveniente abarcar-
las ntegramente en una ley, motivo por el cual se habilita al Poder Ejecu-
tivo a completar o integrar la norma incompleta teniendo en cuenta las
particularidades de la situacin, pero marcando algunas fronteras sustan-
ciales (v.g..: leyes sobre estupefacientes, conocidas como "ley penal en
blanco", donde se deja al Ejecutivo la facultad de emitir los listados de lo
que se consideran "sustancias peligrosas o adictivas", extremo este ltimo
que tiene que ver con la determinacin cientfica y no puede ser abarcado
en un concepto por la misma ley; normas impositivas que habilitan a su
reglamentacin operativa). No se trata entonces propiamente de delega-
cin legislativa, algo que contradira la divisin de las funciones del poder,
sino de una habilitacin para completar la norma ante un vaco que no es
posible o conveniente prever.

Si bien la doctrina y la jurisprudencia discutieron la validez y alcance de

esta atribucin, luego de la reforma constitucional de 1996 dichos regla-

79
mentos han quedado definitivamente consagrados en el art. 76 de la Cons-
titucin Nacional. All queda claro que la autorizacin en cuestin no enerva
el principio de prohibicin de delegacin legislativa, pero excepcionalmen-
te la norma lo autoriza para "materias determinadas de administracin o
de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las
bases de la delegacin que el Congreso establezca".

Algunos ejemplos del ejercicio de tal atribucin en el tiempo se advierten

en: 1) ley 420, que facultaba al Consejo Nacional de Educacin a fijar los
planes de estudio; 2) ley 1597, tambin llamada "Ley Avellaneda", que
facultaba a las Universidades a confeccionar sus planes de enseanza y
reglamentos de estudios, cuando tal tarea era propia del Congreso; 3) ley
9.688, sobre "Accidentes de Trabajo", que en su art. 12 autorizaba al
rgano ejecutivo a definir las lesiones que deban reconocerse como inca-
pacidad absoluta y las que deban considerarse como incapacidad parcial
(el vigente rgimen de riesgos del trabajo ley 24557- tambin efecta la
misma delegacin para enumerar las enfermedades del trabajo); 4) leyes
penales en blanco, donde el rgano ejecutivo completaba la norma con
ciertas especificaciones tcnicas; 5) algunas leyes de expropiacin que
facultan al Ejecutivo a determinar la superficie exacta del lugar a expropiar,
para la realizacin de una obra pblica.

Los Reglamentos de Ejecucin se encuentran expresamente nombra-

dos por la Constitucin en el inciso 2 del art. 99. Este refiere a la facultad
del Poder Ejecutivo de expedir las instrucciones que resulten necesarias
para la ejecucin de las leyes, cuidando de no alterar su espritu con
excepciones reglamentarias (ejemplo, en Salta, es el Decreto n 1448/96
t.o. dcto. n 1658/96-, reglamentario de la ley 6838 de emergencia pbli-
ca).

Debe hacerse notar que no todas las leyes necesitan ser reglamenta-
das para regir pues, salvo que surja de su contenido la necesidad de as
establecerlo, en general las leyes son obligatorias luego de su publicacin.
Entre los regmenes directamente operativos podemos citar: el ejercicio
de la accin de amparo contenido en el art. 87 de la Constitucin provin-
cial, que no requiere ser reglamentado, es mas, se lo prohbe; u otras de
contenido programtico, como el reconocimiento de la libertad de culto, o
de expresar las ideas por medio de la prensa, entre muchas otras.

Sin perjuicio de lo antes expresado, cabe tener presente que si bien el

rgano ejecutivo ejerce primordialmente esta facultad reglamentaria, otros

80
rganos de la administracin tambin pueden encontrarse habilitados a
dictar reglamentos de ejecucin cuando son expresamente habilitados por
la ley (v.g.; entre los ms conocidos y que sistemticamente emiten regla-
mentos se cuentan el Banco Central, la Administracin Federal de Ingre-
sos Pblicos y en Salta la Direccin General de Rentas).

Los Reglamentos Autnomos son tambin denominados independien-

tes o constitucionales y en su emisin no responden ni tienen origen de ley
concreta alguna. Estn destinados a regular la organizacin y funciona-
miento interno de la Administracin y por ello tienen carcter de norma
primaria, es decir, no son reglamentarios de otra. Las facultades para su
dictado responden a una directa previsin constitucional.

El reglamento autnomo no puede invadir reas especialmente recono-

cidas por la Constitucin a otros poderes, pues su contenido responde a
materias de exclusiva incumbencia del Ejecutivo que acta en virtud de
potestades inherentes o que le son propias, dentro de lo que se denomina
en doctrina como "zona de reserva de la administracin" (por oposicin a
zona de reserva de ley o zona de reserva jurisdiccional); es decir, en un
mbito propio que es consecuencia del principio de divisin de poderes.
Su Fundamento se encuentra en la Constitucin cuando refiere, en el art.
99 inc. 1, a que el Poder Ejecutivo "Es el jefe supremo de la Nacin, jefe
del gobierno y responsable poltico de la administracin general del pas".

Ejemplo de tales reglamentos son los relacionados con la organizacin

administrativa interna (v.g.: funcionamiento de las dependencias u oficinas
internas; instrucciones para el uso del material asignado a las labores
cotidianas; formas o modalidades del control del personal; reglamentos de
concursos para el ingreso o la progresin en la carrera administrativa,
entre muchos otros).

Los Reglamentos de Necesidad y Urgencia tienen tambin base cons-

titucional tanto en el orden nacional y en el provincial, aunque existan
diferencias no sustantivas entre ambas normativas superiores.

Estos Reglamentos de Necesidad y Urgencia an cuando son dictados

por el rgano Ejecutivo- tienen naturaleza y contenido legislativo y su
emisin responde a razones debidamente fundadas de emergencia o ur-
gencia que as lo indiquen, de modo tal que sea posible justificar la omisin
de su tratamiento original en el mbito legislativo. Este rgano no obstan-
te, intervendr en su control posterior.

81
 El art. 99 inc. 3 de la Constitucin Nacional habilita y reglamenta esta
atribucin. Las condiciones que la Constitucin fija para su ejercicio com-
prenden los siguientes presupuestos: 1) debe existir una situacin excep-
cional de emergencia pblica que requiera de atencin y respuesta urgen-
te; 2) la temporaneidad o urgencia de la respuesta debe impedir seguir los
trmites ordinarios previstos por la Constitucin para la sancin de las
leyes; 3) la materia del reglamento no debe referir a cuestiones que regu-
len materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polti-
cos; 4) la decisin debe adoptarse en acuerdo general de ministros y, 5) el
acto debe ser refrendado por ellos conjuntamente con el jefe de gabinete
de ministros.

Desde ya que la misma urgencia de su emisin los torna exigibles desde

el momento mismo de su dictado, cumplindose el requisito de publicidad
con una adecuada difusin pblica, cuyo medio elegir el Ejecutivo (gene-
ralmente la televisin); ello indica que si bien deben ser publicados en el
Boletn Oficial, su vigencia opera an antes de que ello ocurra, constitu-
yendo tal situacin una excepcin al principio de publicidad de las leyes. La
Constitucin exige adems que una vez dictados sean sometidos, en un
plazo de diez das, a una Comisin Bicameral Permanente, la que deber
dictaminar sobre su procedencia en igual plazo y elevarlo para su trata-
miento a cada Cmara. Estas, a su vez, debern emitir un reglamento que
regule el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso.

En los hechos y hasta la fecha (enero 2005) este reglamento nunca se

dict ni menos an fue constituida la Comisin Bicameral, por lo que per-
siste un debate sobre el modo en que deben ser considerados por las
Cmaras una vez emitidos por el Poder Ejecutivo.

Entre algunos famosos y controvertidos reglamentos de necesidad y

urgencia es posible citar, por ejemplo, el relativo al lanzamiento del Plan
Austral -que modific el signo monetario creando una nueva moneda-, y la
privatizacin de los aeropuertos y los servicios telefnicos. En ellos no fue
posible apreciar con suficiente claridad las motivaciones de necesidad y
urgencia que los impulsaron, habiendo prevalecido, en el decir de muchos
autores, el viejo concepto de "razn de Estado" que debiera conjurarse
definitivamente de los regmenes democrticos.

Los Decretos de Estado de Necesidad y Urgencia, como son denomina-

dos por el art. 142 de la Constitucin de Salta, al igual que los nacionales,
constituyen actos o disposiciones de alcance general, con contenido legis-

82
lativo, que dicta el Poder Ejecutivo ante una situacin de tal magnitud o
gravedad, que no admite la espera de una respuesta oportuna por los
canales ordinarios o normales de sancin de las leyes, aunque deban
luego ser convalidados, ratificados o an rechazados, por la Legislatura.
Es decir que la materia sobre la cual versa este tipo de disposiciones es la
propia del legislador e integra, en virtud del principio constitucional de la
divisin de poderes, la competencia del Congreso de la Nacin o Legisla-
turas provinciales. De all la necesidad de su convalidacin posterior por
stas.

No obstante, en el mbito nacional la cuestin de la convalidacin legis-

lativa no est claramente definida. Hay quienes piensan que es necesaria
su ratificacin legal expresa o su conversin legal; y mientras tanto ello no
ocurra, su existencia ser precaria; sin embargo, otros autores entienden
que la fuerza del reglamento en cuestin est en el "status necesitatis" en
que se fund y no requiere, para su vigencia, una necesaria ratificacin
legislativa; en todo caso el Parlamento le dara fuerza y carcter de ley,
pero ello no obsta a su aplicacin inmediata como norma generadora de
derechos y obligaciones.

Ambos caminos se han seguido en la realidad. Por ejemplo, el decreto

n 1096/85 (plan austral) no contena en sus disposiciones la remisin al
Congreso; e incluso cuando fue enviado se expres que no se lo someta
a su ratificacin sino que simplemente se comunicaba su dictado. En cam-
bio, en los recientes reglamentos de este tipo emitidos por el Gobierno
Nacional expresamente se consigna su remisin para tratamiento legisla-
tivo. La nueva normativa constitucional dispone ahora la remisin obligato-
ria.

Si bien el tema puede ser controvertido existe criterio de que no afecta

su validez la circunstancia de que, remitido al Congreso, este no lo trate,
o incluso lo derogue posteriormente; los actos emitidos durante su vigen-
cia tendrn, no obstante, plena validez.

Conocidos tratadistas del derecho constitucional y administrativo (entre

otros, Marienhoff, Sags, Bidart Campos, Abad Hernando) afirman que
con su dictado se hace excepcin transitoria al principio de divisin de
poderes, ya que el ejecutivo dicta y realiza actos con potencia igual a la de
la ley. Es comn referirse a ellos indistintamente como decretos o regla-
mentos de necesidad y urgencia, aunque la distincin es meramente con-
ceptual. La legislacin comparada les d tambin diferentes denominacio-

83
nes (vg.: la Constitucin de Lituania de 1928, refiere a leyes durante el
receso de la Dieta; en la de Brasil de 1969, se los denomina decretos
leyes; la de la Repblica Arabe Unida de 1964, los consigna como decre-
tos con fuerza de ley; en la de Italia de 1926, se los menciona como
disposiciones con fuerza de ley y, en la actual como "medidas previsiona-
les con fuerza de ley").

En el mbito del derecho administrativo, se denomina "decreto" a la

forma en que el Ejecutivo se expresa. Es decir, una cosa es el continente
(decreto) y otra el contenido (reglamento o acto administrativo); en el
mismo sentido, los ministros emiten "resoluciones" y los secretarios de
estado "disposiciones", cuyo contenido es posible sean tambin actos o
reglamentos.

Constituye, no cabe duda, el reglamento de necesidad y urgencia un

peligroso mecanismo del que hacen uso y abuso los poderes ejecutivos,
que no se corrige con declaraciones enfticas sino con la adopcin de
medidas de autolimitacin o de respuesta eficaz y oportunas por el legis-
lador.

La jurisprudencia

El concepto de jurisprudencia es multvoco; etimolgica e histricamen-

te design la opinin de los autores, pero paulatinamente se transform
en la opinin de los tribunales a travs de sus decisiones judiciales concre-
tas.

Como fuente-manifestacin del derecho y en especial del derecho pro-

cesal, la acepcin ms aceptable es la que considera a la jurisprudencia
como la reiterada y habitual concordancia de las decisiones de los rga-
nos jurisdiccionales del Estado sobre situaciones jurdicas idnticas o an-
logas.

Se polemiza aun sobre si la jurisprudencia es o no fuente del derecho.

La posicin racionalista afirma que la jurisprudencia no es fuente de dere-
cho; una variable de esta doctrina sostiene que se trata de una fuente
subsidiaria. Domina empero la opinin que afirma que la jurisprudencia es
fuente de produccin dogmtica del derecho.

84
 Resulta innegable que la jurisprudencia constituye una fuente formal del
derecho y, como tal, interviene en el proceso de formacin jurdica en
tanto a ella se acude para objetivar el sentido jurdico de un fenmeno
objetivo del derecho. El presupuesto estructural de la jurisprudencia con-
siste en una jerarqua jurisdiccional encargada de mantener el sentido
constante y uniforme de las decisiones judiciales. Este presupuesto puede
ser interpretado desde distintos puntos de vista:

a) Para algunos, especialmente en los pases dotados de tribunales

superiores con funciones "casatorias" o de unificacin de la interpre-
tacin legal, se considera jurisprudencia solo a la que emana de ese
tribunal superior.

b) Otros sealan que conviene distinguir entre jurisprudencia y usos

forenses; solamente es jurisprudencia la actividad decisoria material,
siendo uso forense la decisin o el conjunto de decisiones del tribunal
referente a cuestiones procesales.

La problemtica de la jurisprudencia se condensa en torno al estudio de

su funcin, de su valor y de su tcnica. No cabe duda que tiene una
funcin integradora del ordenamiento jurdico y en ese sentido, continua la
obra del legislador al adecuar e individualizar el mandato que contiene la
norma jurdica aplicable al caso, a travs de un proceso de "subsuncin
legal" que requiere de una actividad intelectiva para explicar, para suplir o
para renovar. De ello surge que se pueda hablar de jurisprudencia explica-
tiva, supletoria o renovadora; hasta inclusive de jurisprudencia deformante
(distorsin de la ley cuando el juez pretende erigirse como juez legislador).

Segn los autores, la jurisprudencia es mera interpretacin de la norma

jurdica para la teora tradicional; es creadora de normas para la escuela
de derecho libre y los analistas angloamericanos; es creadora del derecho
para los is filsofos kelsenianos y egolgicos (Cossio). Otros sostienen
que la jurisprudencia participa en una etapa de la produccin jurdica.

El valor de la jurisprudencia se asienta en su uniformidad, independien-

temente de la existencia de una norma que la declare obligatoria (como es
el caso de la jurisprudencia plenaria que emiten los tribunales de segunda
instancia), e independientemente de la forma de manifestacin o del tribu-
nal del cual emana tal interpretacin.

85
 El problema que se presenta en la administracin de justicia cuando un
juez o un grupo de jueces quiebran la uniformidad, opinando y sentencian-
do en forma distinta que los restantes, constituye una problemtica de
tcnica judicial que el legislador resuelve creando un procedimiento para
uniformar la jurisprudencia, a travs de la decisin de un tribunal especial
o superior que se impone obligatoriamente a los primeros, jerrquicamente
inferiores.

Para Marienhoff la jurisprudencia es fuente creadora de normas pues el

juez, al aplicar la norma general, crea una norma nueva, no general, sino
individual, pero norma al fin, que aporta un plus al conjunto del orden
jurdico y que tiene, frente a la relacin individual que regula y frente a los
actos ejecutivos que han de convertirla en realidad, el mismo valor autr-
quico de exigibilidad que posee la norma general. Pero es una creacin
"infra legem", pues su expresin responde a la ley, que es su fuente directa.

La doctrina

Se reconoce como tal a los estudios cientficos de los autores acerca de

determinadas cuestiones jurdicas. Es la opinin de los estudiosos de una
rama del derecho, y de las soluciones que proponen, en tanto ellas se
proyectan hacia la elaboracin de decisiones de orden legal o judicial.

La doctrina estudia la legislacin y tambin la jurisprudencia, y hace

observaciones sobre ellas. No tiene fuerza obligatoria pero es indudable
su influencia sobre las decisiones institucionales, pues logra sistematizar
las fuentes del conocimiento jurdico y, por ende, determina cierta unifor-
midad en los conceptos que luego son aprehendidos por quienes los apli-
can.

La doctrina es una fuente "indirecta" del derecho administrativo, es decir

sin base positiva (normativa) y de aplicacin subsidiaria. Su valor depen-
der del mrito lgico de los argumentos de que se valgan los autores,
todo lo cual, en el decir de Marienhoff, se concentra en el prestigio del
respectivo tratadista.

86
 La costumbre

Se reconoce como costumbre a la prctica constante y uniforme de un

determinado comportamiento o conducta, por parte de los miembros de
una comunidad social, con la conviccin de que tal comportamiento es
jurdicamente obligatorio.

La costumbre se caracteriza por la uniformidad en el modo de realiza-

cin del hecho o de la conducta; la repeticin constante e ininterrumpida
de tal comportamiento; la generalidad de su prctica y su duracin en el
tiempo.

Marienhoff seala que hay tres clases de costumbres:

1) Praeter legem, o anterior a la ley. Constituye generalmente una nor-

ma consuetudinaria que llena las lagunas de la ley, creando derechos
en situaciones no reguladas legalmente.

2) Secundum legem o que sigue a la ley.

3) Contra legem, que no es en general admitida como vlida por la

jurisprudencia y la doctrina.

No cabe confundir la costumbre con los "precedentes administrativos",

que constituyen actos administrativos repetidos emanados de cualquier
rgano de administracin. El acto administrativo es decisin, la jurispru-
dencia es la interpretacin de esa decisin.

Otras fuentes

Existen otras fuentes del derecho administrativo cuya existencia si bien

resultan importantes en otras ramas del derecho, tienen, en el derecho
administrativo, una significacin particular.

As, la analoga es de aplicacin en el mbito administrativo, que est

regido por una legislacin todava incompleta. Marienhoff afirma que la
analoga constituye una forma de resolver cuestiones o situaciones jurdi-
cas y no un simple medio de interpretarlas. Su aplicacin se sustenta en
el art. 16 del Cdigo Civil, cuando refiere a si una cuestin no puede ser
resuelta por las palabras ni por el espritu de la ley, se atender a los

87
principios de leyes anlogas, y si la cuestin fuere an dudosa, se recurri-
r a los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso.

Es la analoga una fuente escrita y se acude a ella por expresa remisin

legal. Muchas cuestiones administrativas son resueltas en funcin de la
aplicacin de normas anlogas, como por ejemplo en materia de respon-
sabilidad de personas jurdicas de derecho pblico, en donde se aplican
disposiciones del derecho civil sobre personas jurdicas; en materia patri-
monial, donde tambin se traen disposiciones anlogas para resolver los
conflictos.

Tambin los principios generales del derecho resultan de gran importan-

cia como fuente autnoma del derecho administrativo. Provienen de fuen-
tes tan diversas como el derecho romano, el derecho natural, el derecho
de gentes, de la moral, el "ius cogens" o derecho internacional reconocido
como imperativo, del ordenamiento general del pas, entre otras muchas.

En el derecho romano se sentaron tres principios fundamentales: "Iuris

praecepta sunt haec; honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique
tribuere" (Los principios del derecho son stos: vivir honestamente, no
hacer dao a otro, dar a cada uno lo suyo). Tambin el "ius gentium", que
es considerado germen del derecho internacional, brinda distintos princi-
pios que surgen de la razn aunque reconocen a veces asidero en el
derecho natural.

Es posible reconocer, entre estos principios generales el derecho a la

vida, los que surgen de la forma republicana de gobierno, la igualdad ante
la ley, la igualdad ante las cargas pblicas, la imposibilidad de ser juzgado
o penado sin ley previa y respeto de las garantas del debido proceso, la
prohibicin de privacin de la propiedad privada sin previa calificacin del
inters pblico a satisfacer, la vigencia futura de las normas, la relacin
entre lo principal y lo accesorio, la del enriquecimiento sin causa, entre
otros no menos importantes.

El principio acerca de que nadie puede alegar su propia torpeza admite

excepciones en el derecho administrativo, pues en la medida que el actuar
del Estado tiende a satisfacer el inters pblico, constituye una prerroga-
tiva de la Administracin revocar decisiones rritas o contrarias a lo jurdico
o al inters pblico.

88
 La equidad (conocida como la justicia del caso concreto cuyo contenido
no se adecua a la ley general, que, precisamente por ser general, no lo
toma en cuenta) no es reconocida como fuente del derecho administrativo
en nuestro rgimen legal, a diferencia de sistemas como los anglosajones,
en donde s es de aplicacin.

Bibliografa

1) MARIENHOFF, Miguel: "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo I

(Abeledo Perrot, 1995)
4) GORDILLO, Agustn: "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo 1,
Parte General (Fundacin de Derecho Administrativo - 1998)
3) GORDILLO, Agustn: "Fuentes supranacionales del Derecho Admi-
nistrativo", en "Derecho Administrativo", obra colectiva en homenaje
al Prof. Miguel S. Marienhoff dirigida por Juan Carlos Cassagne,
Abeledo-Perrot, 1998.
4) CASSAGNE, Juan Carlos: "Derecho Administrativo", Tomo I, Abeledo-
Perrot, 1993
5) REVIDATTI, Gustavo: "Derecho Administrativo", Tomo I
6) FIORINI, Bartolom A., "Derecho Administrativo", Tomo I (2da. Edi-
cin Abeledo Perrot, 1976)

89
 BOLILLA III

"Los Derechos Humanos como Fuente de Derecho"

Gabriel Chiban

"La Democracia y el Estado de Derecho, constituyen condiciones necesarias para

lograr la vigencia y el respeto de los Derechos Humanos, en las sociedades democr-
ticas. De acuerdo con la Carta Democrtica Interamericana, son elementos esenciales
de la democracia representativa (...) La OEA, la Comisin se erige como un rgano espe-
cializado en materia de Derechos Humanos, y como tal, debe utilizar sus herramientas en
aras de proteger a los habitantes de Amrica frente a las violaciones de sus Derechos"

Jos Zalaquett
Presidente de la comisin interamericana de Derechos Humanos
(23 de febrero de 2004)

Se ha intentado, por mucho tiempo, formular una definicin que rena

los requisitos fundamentales que permita transmitir el verdadero significa-
do del concepto "Derechos Humanos", cuestin que resulta imprescindi-
ble expresar si se pretende considerarlos como Fuente de Derecho.

Al respecto, puede afirmarse que la verdadera esencia de estos Dere-

chos, se fundamenta en la dignidad natural e innata que toda persona -sin
discriminacin alguna de edad, religin, sexo, condicin social- tiene frente
al Estado y las diferentes fuerzas de la sociedad.

De tal modo, los Derechos Humanos son las facultades, prerrogativas y

libertades fundamentales inherentes a las personas, las cuales les permi-
ten obtener un lugar dentro de las diversas sociedades mundiales, siendo
estos debidamente reconocidos por los distintos Estados, los que tienen la
obligacin de garantizarles la atencin requerida, adems de respetarlos,
defenderlos y disponer los lmites sealados por la ley, la cual le impone -
en determinados casos- la obligacin de no hacer o actuar de determina-
da forma, con el fin de garantizar a los individuos la vigencia de sus liber-
tades y Derechos reconocidos y consagrados en cada Constitucin.

Si se formular una sinttica resea histrica de los Derechos Huma-

nos, puede describirse tres generaciones de estos, las cuales nos ayuda-
ran para advertir la gran amplitud del concepto de los Derechos Humanos
dentro del Derecho Internacional, y como han ido amplindose progresi-
vamente la proteccin.

90
 Si realizamos un sntesis histrica del concepto, podemos observar que
la expresin "Derechos Humanos", tiene una gran connotacin en la ac-
tualidad, sin embargo posee bases relevantes inspiradas en hechos hist-
ricos, lo que nos remite a la formula de inspiracin francesa, "Derechos del
Hombre", la cual se origina a finales de la ltima dcada del siglo XVIII, sin
embargo el concepto de ley o legislador en el sentido de definir y proteger
los Derechos del Hombre, es muy arcaica.

Un antiguo antecedente es el cdigo de Hammurabi, que data del siglo

XVIII a.c, las primeras palabras definen el objetivo del cdigo: "Para humi-
llar a los malos e injustos e impedir que el poderoso perjudique al dbil;
para que toda persona perjudicada pueda leer las leyes y encontrar justi-
cia".

Mediante este cdigo de leyes, se unificaban los diferentes cdigos

existentes en las ciudades del imperio babilnico. Esto pretenda estable-
cer leyes aplicables en todos los casos, e impedir as que cada uno "toma-
ra la justicia por su mano", sin la debida ley escrita, que los jueces hubie-
ran de aplicar obligatoriamente.

En Roma, los Derechos eran garantizados solamente al ciudadano ro-

mano, que era el nico que poda formar parte en el gobierno, la adminis-
tracin de la justicia, la eleccin de funcionarios pblicos, y otras ms. A
pesar de esto, se logr constituir una definicin prctica de los Derechos
del Hombre, que luego fue aplicado en el Common Law.

El Derecho Civil del continente europeo, ofrece un patrn objetivo para

juzgar la conducta, desde el punto de vista de los Derechos y libertades
individuales.

En Inglaterra, se libraron batallas en defensa de los Derechos Ingleses,

para limitar el poder del Rey. De esta lucha emergen documentos; la Petition
of Right de 1628, y el Bill of Rights de 1689. Las ideas de estos documen-
tos se reflejan luego en las Revoluciones Norteamericanas y Francesas
del siglo XVIII, con la Declaracin de Independencia Norteamericana, la
Declaracin de Derechos de Virginia de 1776, la Declaracin Francesa de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Declaracin de los Dere-
chos del Hombre en el ao 1789, especficamente al 26 de Agosto, donde
la Asamblea Constituyente Francesa, vot por unanimidad un conjunto de
principios considerados esenciales en las sociedades humanas, y en las
que haban de basarse la Constitucin Francesa (1791), y despus otras

91
muchas constituciones modernas. Tales principios, enunciados en 17 art-
culos, integran la llamada "Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano (DDHC)".

En cuanto a su contenido poltico y social, no representaban un aporte

original, pues su espritu haba sido ya aceptado en Inglaterra en 1689,
por Guillermo III, y casi en iguales trminos los haba sancionado con
anterioridad en Estados Unidos, el Congreso de Filadelfia. No obstante, la
gran repercusin de la Revolucin Francesa, los universaliz y entraron a
formar parte de la conciencia europea, como expresin de las aspiracio-
nes democrticas. Dicha declaracin, en sus artculos, establece: el Dere-
cho a la libertad, a la propiedad, a la seguridad, a resistir la opresin, el
libre ejercicio de los Derechos naturales, la libertad de palabra y de im-
prenta y dems Derechos inherentes al hombre.

En esta etapa, comienzan a dictarse las constituciones de carcter libe-

ral, que protegan los Derechos civiles y polticos, buscaban la proteccin
de las libertades de propiedad, y de vida. Esta etapa es llamada "Dere-
chos de Primera Generacin", donde vemos un decaimiento del absolu-
tismo poltico y monrquico. Como respuesta a una etapa de crisis de los
Derechos Humanos, por distintas situaciones, entre ellas el comunismo o
la revolucin Industrial de Inglaterra. Esta etapa se llama "Derechos de
Segunda Generacin", que son especficamente Derechos sociales y
econmicos, que contenan la esperanza de los hombres, de mejorar sus
condiciones de vida dentro de la sociedad, en lo econmico y en lo cultu-
ral, ya que a medida en que otras valoraciones novedosas entran a los
conjuntos culturales de las diferentes sociedades, el repertorio de Dere-
chos civiles y polticos reciben una reclamacin ampliada.

Estos Derechos deben defenderse, mantenerse, subsistir; pero a la vez

hay que aadirles otros. Estas ideas comienzan a plasmarse en las cons-
tituciones de Mxico de 1917, y en la de Alemania de Weimar en 1919. Los
Derechos Humanos se establecieron en el Derecho Internacional, a partir
de la Segunda Guerra Mundial, y se establecieron documentos destina-
dos a su proteccin por su importancia y necesidad de respeto. Podemos
recordar varios ejemplos, como La Declaracin Universal de Derechos
Humanos, aprobada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
La Declaracin de Derechos del Nio, de 1959. La Convencin sobre los
Derechos Polticos de la Mujer, de 1959. La Convencin sobre eliminacin
de todas las formas de discriminacin de la mujer, de 1969. La Convencin

92
contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanas o degradantes,
de 1984. La Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989, entre otros.

Estos nuevos Derechos, que se apodan Derechos de Segunda Genera-

cin, tienen que cumplir una forma social, el individuo tiene que ejercerlo
con un sentido o funcin social. Por ejemplo, el Derecho de propiedad,
tendr que acomodarse a las exigencias sociales de bienestar social. El
artculo 14bis de nuestra Constitucin formula el contenido mnimo de
estos Derechos.

Los "Derechos de Tercera Generacin", son los Derechos Humanos,

sin embargo esta etapa todava no ha terminado y est integrada por el
Derecho a la preservacin del medio ambiente, al desarrollo econmico
de todos los pueblos, Derecho a la paz, de los recursos naturales, del
patrimonio cultural y artstico, etc. Vemos que las necesidades de la vida
humana crecen, se intensifican, demandan una mejor calidad de vida.

Primera generacin, o Derechos civiles y polticos.

Estos surgen con la Revolucin Francesa como principio revolucionario

contra el absolutismo del monarca, el cual Imponen al Estado, l deber de
respetar siempre los Derechos fundamentales del ser humano. Ellos son:
a la vida, a la integridad fsica y moral, a la libertad personal, a la seguridad
personal, a la igualdad ante la ley, a la libertad de pensamiento, de con-
ciencia y de religin, a la libertad de expresin y de opinin, de resistencia
y de inviolabilidad del domicilio, a la libertad de movimiento o de libre
trnsito, a la justicia, a una nacionalidad, a contraer matrimonio y fundar
una familia, a participar en la direccin de asuntos polticos, a elegir y ser
elegido en cargos pblicos, a formar un partido o afiliarse a alguno y a
participar en elecciones democrticas.

Segunda generacin, o de Derechos econmicos,

sociales y culturales

La constituyen los Derechos de tipo colectivo, los sociales, econmicos

y culturales. Que surgen como resultado de la revolucin industrial, por la
desigualdad econmica; Mxico fue el primer pas en incluirlas en su Cons-
titucin, en 1917.

93
 Los Derechos econmicos, sociales y culturales surgen despus de la
segunda guerra mundial y estn integrados de la siguiente manera.

Derechos econmicos: a la propiedad (individual y colectiva), a la se-

guridad econmica.

Derechos sociales: a la alimentacin, al trabajo, a un salario justo y

equitativo, al descanso, a sindicalizarse, a la huelga, a la seguridad social,
a la salud, a la vivienda, a la educacin.

Derechos culturales: a participar en la vida cultural del pas, a gozar de

los beneficios de la ciencia, a la investigacin cientfica, literaria y artstica.

Tercera generacin, Derechos de los pueblos o de solidaridad.

Surgen en nuestro tiempo como respuesta a la necesidad de coopera-

cin entre las Naciones, as como de los distintos grupos que la integran.
Se forma por los llamados Derechos de los pueblos, a la paz, al desarrollo
econmico, a la autodeterminacin, a un ambiente sano, a beneficiarse
del patrimonio comn de la humanidad, a la solidaridad.

Conceptos tericos de Los Derechos Humanos

En el terreno filosfico, los Derechos Humanos tienen cuatro caracters-

ticas esenciales, las cuales son:

Eternos: Siempre pertenecern al hombre como individuo de la especie

humana. Es tarea de toda persona luchar por su total reconocimiento y
respeto.

Supratemporales: Estn por encima del tiempo; por lo tanto, del Esta-
do mismo.

Universales: Son para todos los hombres y mujeres del orbe.

Progresivos: Concretan las exigencias de la dignidad humana en cada

momento histrico.

94
 Estas caractersticas, tienen su fundamento en una afirmacin elemen-
tal y trascendente, plasmada en las tres generaciones de los Derechos
Humanos.

De tal modo que podemos afirmar que los Derechos Humanos son
aquellas exigencias de poder social, cuya toma de conciencia en cada
momento histrico logra que los individuos y grupos sociales, manifiesten
los valores fundamentales, esto supone la pretensin de garantizarlos, ya
sea por la va institucional, o a travs de medios extraordinarios.

Dando por sentado lo insuficiente de esta definicin, como de todas las

definiciones propuestas hasta el momento, hay que indicar que con ella se
ha pretendido, conceptuar a partir de los Derechos Humanos como con-
cepto histrico.

Con el fin de optimizar la definicin en cuanto a los Derechos Humanos,

se debe avocar a superar, en la medida de lo posible, los inconvenientes
de las definiciones anteriores, la concepcin puramente jurdica de los
Derechos Humanos, bajo la teora de los Derechos Humanos, como for-
ma de poder social, a s como la clsica contraposicin iusnaturalismo,
positivismo, recoge la triple dimensin tico, jurdico, poltica de estos, a
travs de esto se pretende mostrar, la esencial unin innegable entre el
fundamento de los Derechos Humanos y sus garantas, mediante la cl-
sica concepcin institucionista de las garantas de los Derechos Huma-
nos, que ni en tiempos pasados, ni en la actualidad responde a la verdad
de los hechos, adems busca establecer una definicin formal que pueda
ser referida a cualquier momento histrico y de esta manera, responder
coherentemente a los planteamientos metodolgicos.

Con el fin de ampliar la visin, hacia las declaraciones de Derechos

Humanos encontramos los siguientes conceptos:

Las modernas declaraciones de Derechos Humanos, se formulan sobre

la base de las primeras formulaciones propiamente dichas de los Dere-
chos Humanos. De todas ellas, sin dudas, la ms importante, por la in-
fluencia posterior que ha tenido, es la Declaracin francesa de Derechos
del Hombre y del Ciudadano, consagrada en 1789.

Las declaraciones de Derechos Humanos en sentido estricto; son aque-

llos actos solemnes por vir tud de los cuales organizaciones
intergubernamentales, mundiales, regionales u organizaciones no guber-

95
namentales de Derechos Humanos, proclaman su adhesin y apoyo a
principios generales de Derechos Humanos, que se juzgan con valor y
perdurabilidad, pero que no son adoptados con la formalidad y sobre todo,
con el valor jurdico vinculante de los Tratados internacionales y de las
normas jurdicas estatales.

Las declaraciones de Derechos Humanos, en sentido estricto, de carc-

ter especial y formuladas por organizaciones internacionales, interestatales,
universales y regionales, son aquellas declaraciones que se denominan
especiales porque no recaen sobre la generalidad de los Derechos Huma-
nos, sino exclusivamente sobre algn determinado Derecho, l ms fas-
tuoso ejemplo, es la Declaracin de Naciones Unidas de los Derechos del
Nio consagrada en 1959.

Los textos legales y las normas de Derecho Internacional, as como son

las Convenciones, Tratados o Pactos sobre Derechos Humanos, se tratan
ms a fondo, a partir de la Convencin Americana de Derechos Humanos
consagrada en 1969.

Las Resoluciones, Acuerdos, Recomendaciones y Directrices adopta-

dos por organismos pertenecientes a organizaciones internacionales de
carcter universal y regional, a travs de un ejemplo claro, se ve en la
recomendacin del Consejo de Europa sobre Objecin de conciencia al
servicio militar, el cual trata de fuentes del Derecho Internacional que, sin
ser directamente obligatorias para los Estados, si lo son de forma indirec-
ta, en cuanto a qu direccin deben apuntar las legislaciones internas.

En la nocin de John Stuart Mill, a los Derechos Humanos, los conside-

raba como potestades. Es decir, son poderes que tenemos por la razn
que sea, (en su caso la misma sociedad nos los atribuye), para hacer algo
de manera legtima. La humanidad ha luchado a travs de la historia, por
el reconocimiento de esas potestades, en varios aspectos fundamentales
para la vida humana: reconocimiento de la propiedad, de la expresin, del
libre comercio, de la imprenta e inclusive de la defensa de la vida y de la
defensa de una concepcin poltica determinada. En fin, se ha luchado
dependiendo de la coyuntura, con el objeto de poder forjar de la sociedad,
un lugar de expresin del desarrollo de cada cual.

Desde la ptica iusnaturalista, Hannah Arendt, define los Derechos

Humanos, como "de todos los conceptos que se emplean el concepto de
los Derechos Humanos es todava l ms claro: Designa los Derechos que

96
deben ser comunes a todos los hombres en virtud de su ser humano e
independientemente de su edad, del color de su piel, de su sexo, de su
ciudadana o de su procedencia social, Derechos que adems no son
dados o concebidos por el Estado, sino que corresponde a aquel que lleva
un rostro humano por naturaleza, en virtud de su nacimiento, Derecho que
por su carcter original e inalienable no puede ser denegados ni en princi-
pio tampoco retirados, y a los que tampoco nadie, (voluntaria e involunta-
riamente), puede renunciar".

De esta manera para las teoras iunsnaturalistas, los Derechos son la

naturaleza del hombre, por lo que un sistema poltico o estatal no debe
atribuirle ese Derecho s esta inmerso en los individuos.

Para los contractualitas como Tomas Hobbes y Jhon Locke, los Dere-
chos Humanos, parten del contrato social que se realiza entre los seres
humanos, con la finalidad de contrarrestar el Estado violento y anrquico,
que se encuentra inmerso en la naturaleza originaria del hombre. Hobbes
en su escrito El Leviatn, menciona las tres primeras leyes naturales,
donde se desarrollan los conceptos de libertad civil y de justicia en trmi-
nos de identidad contractual:

La primera Ley, es el punto de partida, ya que constituye el deber que

tiene todo ser humano de buscar la paz, y si no la consigue, de buscar y
usar todos los beneficios y preeminencias de la guerra. Ahora bien, la
bsqueda de una paz permanente, que ponga fin al Estado de guerra de
todos contra todos, slo es posible cuando los hombres llegan al acuerdo
de renunciar de forma recproca, al Derecho de poseer todas las cosas,
(segunda ley). Para Hobbes, el concepto que mejor expresa ese intercam-
bio es el contrato, entendido ste como transferencia mutua de Derechos,
sin entrar en justificaciones morales sobre el deber o no de realizar ese
intercambio.

Para Jhon Locke, una aproximacin del concepto de Derechos Huma-

nos en su escrito el segundo tratado sobre el gobierno civil, lo define
como: "La igualdad contractual significa que somos iguales, pues actua-
mos como individuos que hacen contratos unos con otros y proceden
segn esos contratos (...), Hemos visto la inversin de los Derechos Hu-
manos que se plantea ah, a partir de la visin de un imperio burgus
naciente, enfrentado a todos aquellos que no estn sometidos a este
nuevo principio de igualdad"

97
 BOLILLA IV
1. Organizacin Administrativa: nocin y contenido

Marienhoff25 entiende que la actuacin de la Administracin Pblica re-

quiere de una correlativa estructura tcnica jurdica que permita y regule
su funcionamiento; lo que implica la existencia de una organizacin admi-
nistrativa.

A su vez, Cassagne26 seala que los principios jurdicos esenciales de la

organizacin administrativa constituyen una consecuencia lgica de cual-
quier sistema que procure instaurar una organizacin jurdica pblica; el
Estado necesita de un ordenamiento jurdico como ingrediente de unifica-
cin del sustrato social, siendo uno de los elementos de dicho ordena-
miento la organizacin.

Organizacin, para Marienhoff, significa una ordenacin de elementos

necesarios para perseguir determinados objetivos o fines y para asegurar
una adecuada integracin y coordinacin de las actividades sobre la base
de la divisin del trabajo. O, como lo dice Dromi27, constituye el conjunto de
normas jurdicas que regulan la competencia, relaciones jerrquicas, si-
tuacin jurdica, formas de actuacin y control de los rganos y entes en
ejercicio de la funcin administrativa. A su turno, Diez28 expone que la
organizacin administrativa es un conjunto de normas que regulan las
atribuciones, la composicin y el funcionamiento de un aparato adminis-
trativo; siendo su finalidad esencial la coordinacin entre distintos organis-
mos.

El poder de organizacin se concreta en la estructura de rganos y en

la atribucin de competencias, o, ms bien dicho, en la asignacin de
funciones a dichos rganos pues el Estado, como persona jurdica, acta
a travs de ellos para el cumplimiento de sus funciones especficas.

Como ya fuera sealado, la actividad de la administracin pblica puede

expresarse en distintas formas, segn sea el punto de vista que se consi-
dere. Esta puede ser activa, que es la que decide y ejecuta, la que acta

25. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I (Abeledo Perrot, 1.995).
26. Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo 1 (Abeledo Perrot, 1993).
27. Dromi, Jos Roberto, Derecho Administrativo, Tomo 1 (Astrea, 1992).
28. Diez, Manuel Mara, Manual de Derecho Administrativo, 2 tomos (Tomo 1, pg. 119, 122).

98
y hace; jurisdiccional: que decide las cuestiones o conflictos (a travs de
recursos, reclamos y denuncias) conforme al procedimiento previsto, aun-
que siempre sujeta a control judicial suficiente; consultiva: en tanto activi-
dad preparatoria o colaborativa de la elaboracin de la manifestacin de la
administracin activa o de las decisiones que haya de adoptar (se expresa
a travs de dictmenes -facultativos u obligatorios- o informes) y de con-
trol, que puede verificarse tanto en las relaciones interorgnicas e
nteradministrativas, como en la actividad interna y externa de la adminis-
tracin. Tambin es posible advertir que la Administracin, conforme la
estructura del rgano que decide, puede organizarse en forma: burocrti-
ca, en tanto acta a travs de personas fsicas individuales; colegiada,
que es cuando su actividad se encomiende a varias personas fsicas que
obran en pi de igualdad a travs de mecanismos de decisin de mayora
y minora; descentralizada o autrquica, que el Estado realiza a travs de
uno o varios rganos, dotados de personalidad jurdica y patrimonio pro-
pio.

No obstante, la potestad para emitir normas sobre organizacin admi-

nistrativa le corresponde esencialmente, y por principio, al Poder Ejecuti-
vo, atribuciones que integran lo que los autores denominan "zona de re-
serva de la administracin". Excepcionalmente dicha potestad puede co-
rresponderle al Poder Legislativo, cuando determinadas actividades se
encuentren dentro de sus atribuciones constitucionales (Ej.: creacin de
entidades descentralizadas, universidades, bancos oficiales, etc.).

De lo expuesto Cassagne29 colige que son cuatro los principios jurdicos

que se estiman fundamentales: jerarqua, competencia, centralizacin y
descentralizacin, A ellos cabe referir seguidamente.

2. Competencia: origen y clases

Nocin, origen y alcance

La actividad de la Administracin Pblica, segn Marienhoff30, se con-

creta en hechos y actos jurdicos y no jurdicos, cuya validez depende de
que la actividad correspondiente haya sido desplegada por el rgano ac-
tuante dentro del respectivo crculo de sus atribuciones legales.

29. Cassagne, op. cit. Tomo I.

30. Marienhoff, Miguel S., op. cit., Tomo I .

99
 Ese crculo de atribuciones legales determina la capacidad legal de la
autoridad administrativa, capacidad que en el derecho administrativo se
denomina competencia. De ella depende la actuacin vlida del rgano
administrativo; constituye un elemento esencial del acto administrativo
pues caracteriza a una dependencia administrativa y la distingue de otra.

Dicho autor la define como el complejo de funciones atribuido a un

rgano administrativo o como la medida de la potestad atribuida a cada
rgano. Gordillo31, por su parte, afirma que competencia es el conjunto
de funciones que un agente puede legtimamente ejercer; constituye una
aptitud legal para obrar, y por ello puede decirse que es parte esencial e
integrante del propio concepto de rgano. Dromi32, a su vez, la define
como el conjunto de atribuciones que, en forma expresa o razonablemen-
te implcita, confieren a un rgano administrativo la constitucin nacional,
la constitucin provincial, los tratados, las leyes y los reglamentos.

Seala Marienhoff que su origen jurdico legal concuerda con el adveni-

miento del constitucionalismo, pues al consagrase el principio de la divi-
sin de los poderes se fij simultneamente el de la separacin de las
funciones estatales, que se asignaron a rganos distintos (funcin ejecu-
tiva al poder ejecutivo, legislativa al poder judicial, etc.). Es decir, al distribuirse
las funciones del poder nace la nocin de competencia como las atribucio-
nes que se confieren a cada uno de los poderes; a su vez, dentro de cada
uno de los poderes se produce una nueva distribucin.

La competencia no es un derecho del funcionario que titulariza un rga-

no, sino una obligacin del rgano (art. 3 ley 19.549 y 2 de la ley 5348).
Es un concepto que se aplica exclusivamente a un mbito institucional
(rgano institucin) y en donde cabe excluir la concepcin de derechos
subjetivos. La autoridad (rgano persona) no tiene un derecho a la compe-
tencia, sino solo a hacer uso de las facultades que la competencia le
otorga.

Frecuentemente, como lo afirma Gordillo, se compara a la competencia

de los rganos administrativos con la capacidad de los sujetos privados de
derecho: en ambos se estara sealando una aptitud de obrar, la medida
de las actividades que el rgano o el sujeto pueden legalmente ejercer.

31. Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1 (Fundacin de Derecho

Administrativo, 1998)
32. Dromi, op. cit., Tomo I.

100
 Sin embargo es importante destacar que mientras en el derecho priva-
do la capacidad es la regla, y por lo tanto se presume en tanto una norma
expresa no la niegue o limite, en el derecho pblico la competencia de los
rganos no se presume y debe estar otorgada en forma expresa o razo-
nablemente implcita por una norma jurdica (ley o reglamento) para que
pueda reputrsela legalmente existente.

De tal modo, en el derecho pblico la incompetencia es la regla y la

competencia la excepcin. De ello resultan algunas consecuencias:

a) Siendo el principio la incompetencia, la competencia del rgano debe

surgir de una norma expresa (Constitucin, ley y reglamento). Ello
importa que las personas pblicas tienen un campo de actuacin
siempre limitado por su especialidad y no pueden sobrepasarlo sin
incurrir en arbitrariedad. La norma a veces es explcita en cuanto a lo
que el rgano puede hacer, y en otras utiliza frmulas genricas que
amplan el campo de accin, siempre limitado por la razn de ser del
rgano o su especializacin (un enfermero no puede ejercer la fun-
cin del mdico, an cuando pueda intervenir en las curaciones ur-
gentes cuando aquel no est).
b) La competencia es inderogable e improrrogable, lo cual es un antiguo
principio que importa que no puede ser renunciada ni extendida, sea
por acuerdo de partes privadas o entre ellas y la administracin, a
excepcin que una norma expresamente autorice la delegacin o la
sustitucin. Tal excepcin es posible pues: 1) se establece en inters
pblico y, 2) surge de una norma estatal.
c) La competencia pertenece al rgano y no a la persona fsica titular
del mismo, quin limita su ejercicio a los trminos de la norma.

Gordillo33 enfatiza que conviene distinguir entre ejercicio de competen-

cia y aptitud de obrar. Ello implica que no todo lo que el rgano realiza
dentro de la funcin para la cual fue creada, deriva del ejercicio de su
competencia y as es posible que gestione un acto que corresponda a su
funcin pero luego ese acto sea invlido por no encontrarse entre las
competencias que le fueron habilitadas. La competencia condiciona la
validez del acto pero no su naturaleza de acto estatal, lo que importa que
el acto luego declarado invlido acarree igualmente responsabilidades
consiguientes al Estado.

33. Gordillo, op. cit., Tomo 1.

101
 Debe quedar claro que no corresponde asimilar la finalidad u objeto para
el cual el ente u rgano fue creado, con la competencia o capacidad de la
que ese mismo ente u rgano dispone. Ello no solo no condice con el
presupuesto de limitacin de las funciones del poder, que en el estado
republicano democrtico constituye principio esencial, sino que ampliara
la actividad del rgano al punto de que este podra hacer cualquier cosa,
difuminando as preceptos que tutelan la libertad y derechos de los ciuda-
danos. Si bien algn autor lo sostiene (Juan Francisco Linares, "Poder
discrecional administrativo"), Gordillo34, que denomina a tal tesis "postula-
dos de la permisin", lo rechaza junto a la moderna doctrina.

Clases de competencia

Es posible clasificar la competencia desde cuatro puntos de vista:

a) Por razn de la materia. Trata del contenido u objeto del acto segn
refiere a uno u otro asunto administrativo. Constituyen las actividades
que el rgano puede legtimamente ejercer o que debe realizar o
satisfacer una determinada reparticin administrativa (hospital: aten-
cin de pacientes; polica: vigilancia para la seguridad pblica, etc.).

b) Por razn del grado (se la denomina tambin vertical o funcional). Ella
est vinculada tambin al principio de jerarqua. Cabe distinguir se-
gn haya sido atribuida a los rganos mximos o distribuida entre
distintos rganos diferentes de los superiores. Puede, en tal contexto,
hablarse de centralizacin, desconcentracin y descentralizacin.
Como los organismos pblicos no estn en un mismo plano sino
ordenados en forma de pirmide jerrquica, en cuyo vrtice se halla
el rgano superior, los rganos inferiores no pueden ejercitar funcio-
nes reservadas a sus superiores ni viceversa.

c) Por razn del territorio (u horizontal). Ella es corolario del concepto de

circunscripcin administrativa, es decir el mbito espacial o fsico que
sirve para limitar el actuar del rgano administrativo, mas all del cual
carece de atribuciones. Surgen as competencias nacionales, provin-
ciales y municipales; federales, estaduales y comunales, etc. Por tal
motivo el rgano que tiene asignada cierta competencia territorial no

34. Gordillo, op. cit., Tomo 1.

102
 puede extenderla a otro espacio; si lo hiciera su incompetencia sera
absoluta y nulos los actos que emita.

d) Por razn del tiempo: refiere a que una autoridad administrativa pue-
de actuar vlidamente dentro del lapso establecido en la norma
habilitante correspondiente. Se verifica cuando se concede la misma
funcin a distintos rganos, que la ejercen simultneamente, o cuan-
do la norma establece un tiempo dentro del cual corresponde ejerci-
tar ciertos y determinados actos (fecha de presentacin para una
moratoria impositiva; distribucin de expedientes entre tribunal de
faltas n 1 y n 2, etc.). Puede distinguirse asimismo, en permanente,
temporaria o accidental. La competencia es por regla general, per-
manente: el rgano la puede ejercer en cualquier tiempo. En ciertos
casos, el ordenamiento jurdico habilita facultades al rgano por lapso
determinado, como cuando el Jefe de Gabinete debe presentar a la
Comisin Bicameral Permanente un reglamento de necesidad y ur-
gencia dentro de los diez das de suscrito o publicado (art. 99 inc. 3
Const. Nac.). La competencia permanente y temporaria estn nor-
malmente regularmente atribuidas a determinados rganos, pero
puede ocurrir que una persona arreste a otra "in fraganti" delito (arts.
69 Const. Nac. y 19 Const. Pvcial.), con lo cual ejercita una compe-
tencia pblica de manera accidental.

La ley 5348 (LPAS) prev, en su art. 2, que la competencia de los rga-

nos administrativos "ser la que resulte en forma expresa o razonable-
mente implcita, segn los casos: de la Constitucin Provincial, de las
leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Es irrenunciable
e improrrogable., debiendo ser ejercida directa y exclusivamente por el
rgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegacin,
sustitucin o avocacin previstos por las disposiciones normativas perti-
nentes La demora o negligencia en el ejercicio de la competencia o su
no ejercicio, cuando el mismo correspondiere, constituye falta reprimible,
segn su gravedad, con las sanciones previstas en las normas especiales,
sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal o poltica en que incurriere el
agente".

En el mismo sentido, la ley 19.549 (de Procedimientos Administrativos

de la Nacin) dice en su art. 3 que la competencia de los rganos admi-
nistrativos "ser la que resulte, segn los casos, de la Constitucin
Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia.

103
Su ejercicio constituye una obligacin de la autoridad o del rgano corres-
pondiente y es improrrogable, a menos que la delegacin o sustitucin
estuvieren expresamente autorizadas; la avocacin ser procedente a
menos que una norma expresa disponga lo contrario".

3. Sustitucin de competencia: Delegacin y Avocacin

Delegacin

En la delegacin, un rgano superior encomienda a otro inferior el cum-

plimiento de funciones que el ordenamiento jurdico le ha conferido como
propias a dicho rgano superior.

La delegacin supone un desprendimiento de las funciones por el rga-

no superior, es decir no es un mero encargo del superior al inferior. Gordillo35
opina que la delegacin de competencia es una decisin del rgano admi-
nistrativo a quin legalmente aquella le corresponde, y por la cual transfie-
re el ejercicio de todo o parte de la misma a un rgano inferior. Por su
parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin afirma que "no existe
propiamente delegacin sino cuando una autoridad investida de un poder
determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o per-
sona descargndola sobre ella" (Fallos 148:434).

Debe distinguirse la delegacin de la desconcentracin y la descentra-

lizacin: en estas dos ltimas existe una decisin legislativa por la cual se
le resta o quita competencia al rgano superior, la que le es atribuida a un
rgano inferior especializado. En la desconcentracin y la descentraliza-
cin el rgano que decide la atribucin de facultades es, por regla general,
el Congreso; en cambio en la delegacin es el rgano administrativo supe-
rior. Por otra parte, en la desconcentracin y la descentralizacin la com-
petencia, una vez atribuida, pertenece de manera permanente a dichos
rganos inferiores, es decir se ha formulado un nuevo reparto de compe-
tencias entre rganos de la administracin de manera definitiva; en la
delegacin, en cambio, la competencia delegada siempre pertenece al
rgano delegante y puede ser dejada sin efecto por este o atribuida a otro
rgano, lo que no significa una nueva determinacin de estructuras y dis-
tribucin de competencia sino solo su ejercicio por dependencias inferio-
res.

35. Gordillo, op. cit. Tomo 1.

104
 El momento de delegar y el alcance de la delegacin constituyen atribu-
ciones discrecionales del delegante, conforme juicios de oportunidad y
conveniencia.

La delegacin es extraa al poder jerrquico. Es un instituto excepcional

dentro del orden jurdico y para su procedencia se requiere una norma que
lo autorice expresamente, no procediendo en caso de silencio. Cabe sea-
lar que cuando nos referimos a norma, lo hacemos en el sentido del art. 3
LPAN o 2" LPAS, en tanto resulte tal precepto de la Constitucin, la ley o
un reglamento.

Los titulares de la competencia no pueden disponer de esta como si

fuera un derecho propio, pues no existe derecho subjetivo a la competen-
cia; esta proviene de una norma jurdica y se adjudica a un rgano concre-
to y determinado; solo la norma puede autorizar su cesin a otro rgano.
Cuando el rgano superior le encomienda al inferior una determinada ac-
tividad que est incluida en la competencia del superior, no puede hablar-
se propiamente de delegacin en la medida en que no le ha transferido las
atribuciones de decisin sobre el resultado del procedimiento encomenda-
do.

La norma que autoriza la delegacin se conoce como "atributiva de

competencia", pues comprende a los dos rganos: al delegante y al dele-
gado. No se puede subdelegar lo delegado.

La violacin de las normas relativas a la competencia produce la nulidad

de los actos dictados en su consecuencia, pues esta es un requisito del
acto administrativo y no es acto regular el dictado por autoridad incompe-
tente.

Los arts. 7 al 11 de la LPAS regulan el ejercicio de la competencia en la

delegacin, la que deja autorizada salvo norma expresa en contrario. La
prohbe en materia de disposiciones reglamentarias que impongan obliga-
ciones a los administrados y en atribuciones privativas de carcter poltico
de la autoridad, y en las atribuciones delegadas (delegacin de la delega-
cin). Pone, como condicin, que debe ser expresa, contener la clara y
concreta enunciacin de las tareas y facultades que comprende y ser
publicada; atribuyendo, al delegado, en lo personal, las responsabilidades
por el ejercicio de la competencia transferida.

105
 El art. 76 de la Constitucin constituye un supuesto especial de delega-
cin de competencias, sentando como principio su prohibicin mas esta-
bleciendo la excepcin en materias de administracin o de emergencia
pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la
delegacin que el Congreso establezca.

La LPAN, en su art. 3 expresa que la competencia es improrrogable, a

menos que la delegacin o sustitucin estuvieren expresamente autoriza-
das en la norma pertinente.

El poder jerrquico del delegante sobre el delegado es amplio e incluye,

no solo la atribucin de darle instrucciones sobre el modo de ejercer las
atribuciones propias y delegadas, sino tambin el de darle rdenes con-
cretas para resolver un caso especfico de una u otra manera.

El delgado es enteramente responsable por el ejercicio de la competen-

cia transferida, tanto ante el delegante como ante los administrados ("per-
sonalmente" dice el art. 10 LPAS); el delegante ser responsable en la
medida en que habiendo impartido instrucciones y rdenes precisas sobre
el modo de ejercitar la delegacin, no las haya controlado, pues en tal caso
asumira su responsabilidad por el modo en que la delegacin se realiz.

El delegante puede ejercitar actos de control sobre la delegacin y revo-

carla, total o parcialmente (art. 11 CPAS), lo que surtir efectos desde la
notificacin al delegado y, para los administrados, desde su publicacin.

Avocacin

La avocacin se produce cuando el superior, por s mismo, o sea sin

pedido de parte, decide sustituir al inferior en el conocimiento y decisin de
un asunto. Tiene alcances y modalidades diferentes a la delegacin.

Un rgano superior se avoca al ejercicio de una competencia cuando

asume para s cierta potestad propia del inferior, con lo que en el asunto
de que se trate entender en lo sucesivo dicho rgano superior. Al igual
que en la delegacin, debe encontrarse debidamente autorizada (al res-
pecto los arts. 12 CPAS y 3 CPAN admiten la avocacin).

106
 La avocacin es una consecuencia de la potestad jerrquica: procede
respecto de actos de la autoridad centralizada y a veces, de la
desconcentrada, pero no respecto de la descentralizada, pues en estas la
relacin con el rgano superior del Estado no opera a travs de un vnculo
jerrquico sino a travs del control administrativo.

Cabe referir que usualmente se reconoce al rgano superior la facultad

de revisar, de oficio o a peticin de las partes interesadas (a travs de los
recursos pertinentes), el acto producido por el inferior y, eventualmente,
revocarlo o modificarlo; de ello se colige, al decir de Gordillo, que la impor-
tancia prctica de la avocacin se minimiza, pues aunque el rgano infe-
rior no adopte la decisin requerida por el superior este puede, de todos
modos, reformarla posteriormente, obteniendo el mismo resultado que si
hubiera actuado por avocacin.

La avocacin es un instituto de excepcin y solo procede cuando:

1) La norma aplicable al ente, expresa o razonablemente implcita lo

autorice;

2) Cuando, no existiendo norma:

a) el ordenamiento jurdico determine que la competencia asignada al

rgano inferior no lo fue en mrito a una idoneidad especialmente
reconocida, es decir cuando la atribucin de funciones al inferior no
se fundamente en razones de especializacin tcnica del rgano
(desconcentracin); y
b) cuando no exista instituido un recurso para ante el superior acerca
de lo resuelto por el inferior.

La avocacin requiere, como toda decisin administrativa, de un funda-

mento tico, es decir debe estar motivada en tanto es facultad excepcio-
nal.

La LPAN, con relacin a la avocacin, expresa, en el art. 3, que "ser

procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario". Rei-
tera el concepto en el art. 2 de su decreto reglamentario (n 1759/72),
que faculta a los ministros y secretarios de la Presidencia de la Nacin a
"avocarse al conocimiento y decisin de un asunto a menos que una nor-
ma hubiere atribuido competencia exclusiva al inferior".

107
 A su vez, la LPAS, su art. 2, prev que la competencia es irrenunciable,
"salvo los casos de delegacin, sustitucin o avocacin previstos por las
disposiciones normativas pertinentes"; y, su art. 12 expresa que "Tambin
puede el delegante avocarse al conocimiento y decisin de cualquier asunto
concreto que corresponda al delegado en virtud de la delegacin". Admite,
adems, en el art. 14, la avocacin en la desconcentracin, excepto cuan-
do la competencia haya sido atribuida por ley.

Para caracterizar claramente a la avocacin, conviene establecer sus

diferencias con la delegacin. As,

A) A diferencia de la delegacin, en donde el rgano superior transfiere

todo o parte de sus funciones al inferior -transferencia genrica-, en
la avocacin el superior asume la decisin de un acto concreto que
corresponde a la competencia del inferior, con lo cual cada acto de
competencia del inferior que decide per se el superior constituye una
nueva y distinta avocacin; en cambio, cada acto que el delegado
ejerce en virtud de la delegacin no importa una nueva delegacin,
sino la continuacin del ejercicio de la otorgada.
B) La avocacin se agota en cada acto concreto; la delegacin tiene
efectos continuos hasta que sea revocada.
C)La avocacin procede siempre respecto de facultades que son pro-
pias del inferior por desconcentracin; mientras la delegacin proce-
de respecto de facultades propias del superior.
D)En la delegacin la competencia pertenece siempre al superior; en
cambio en la avocacin la competencia es del inferior y es asumida
por el superior.
E) La responsabilidad del delgado coexiste con la del delegante, sin per-
juicio de la restriccin de responsabilidad de este ltimo; la responsa-
bilidad del inferior, en cambio, desaparece en caso de avocacin,
pues en tal situacin el acto es dictado directamente por el superior,
quin es entonces plena y exclusivamente responsable de sus con-
secuencias.

4. Jerarqua

No se concibe a una organizacin administrativa donde todos los indivi-

duos que en ella se desempean tuvieren igual rango. Ello impedira que
unos dieran rdenes o directivas y otros estuvieren obligados a cumplirlas;
tal situacin motivara la inexistencia de coordinacin y transformara en

108
inoperante de toda actividad. De ah la existencia de "superiores" e "infe-
riores" vinculados por una relacin de supremaca y subordinacin, res-
pectivamente. La jerarqua entonces, aparece como una institucin esen-
cial para cualquier organizacin eficiente y constituye una manifestacin
especfica de la actividad administrativa.

Marienhoff36 la entiende como una relacin de supremaca de los fun-

cionarios superiores respecto de los inferiores y de subordinacin de estos
a aquellos. Para Gordillo37 constituye una relacin jurdica administrativa
interna que vincula entre s los rganos de la administracin mediante
poderes de subordinacin, para asegurar unidad en la accin; Diez la
caracteriza como el conjunto de rganos armnicamente subordinados y
coordinados; y Cassagne, siguiendo a Santa Mara de Paredes, afirma
que es "el conjunto de rganos armnicamente subordinados y coordina-
dos", pues la jerarqua es una relacin entre rganos de una misma per-
sona jurdica.

Marienhoff ubica su origen histrico en el derecho cannico, en donde

se adjudica a la palabra jerarqua el significado de cuidado de las cosas
sacras; y, luego, la gradacin entre sujetos eclesisticos que tenan deter-
minada potestad de orden, magisterio y jurisdiccin. Afirma que recin con
el advenimiento del constitucionalismo y durante el s.XIX, se trasplant al
Estado.

Gordillo expone que la primera caracterstica de la jerarqua es que se

trata de una relacin entre rganos internos de un mismo ente administra-
tivo, y no entre distintos sujetos administrativos. Distingue el poder jerr-
quico que se da entre rganos de un mismo sujeto administrativo, del
control administrativo (o tutela administrativa) que aparece entre sujetos
de la administracin. As, el poder jerrquico funciona cuando hay centra-
lizacin, desconcentracin y delegacin, y el control administrativo nica-
mente cuando existe descentralizacin. Mientras el poder jerrquico abar-
ca la totalidad de la actividad del inferior (controla tanto la legitimidad como
la oportunidad de la actuacin del inferior), el control administrativo del
Poder Ejecutivo sobre los entes descentralizados solo abarca parte de sus
decisiones, permitiendo revisar solo la legitimidad de su accin.

36. Marienhoff, op. cit., Tomo I.

37. Gordillo, op. cit., Tomo 1.

109
 La jerarqua es de la naturaleza de la actividad administrativa. No es
posible referirse a ella de la misma forma en el Poder Judicial por que en
el ejercicio de la funcin jurisdiccional no existe subordinacin entre los
juzgados de distinto nivel, sino que estos actan coordinadamente confor-
me a los regmenes de procedimientos (el ms modesto juzgado falla con
el mismo poder jurdico que la Corte); tampoco es posible usarla para la
actividad legislativa propiamente dicha.

Marienhoff38 seala que en la relacin jerrquica hay "poder de mando

"o" poder jerrquico". Este se concretar cuando haya:

a) Posibilidad de que el superior jerrquico dirija e impulse la accin del

inferior, dando rdenes. Esta atribucin, aunque no surja expresa-
mente del ordenamiento jurdico, est implcita en el poder jerrqui-
co;
b) Posibilidad de dictar normas de carcter interno de organizacin o de
actuacin (instrucciones, circulares, etc.);
c) Posibilidad del superior de nombrar a los integrantes de los rganos
inferiores en el mbito de su competencia;
d) Posibilidad de avocacin de facultades, es decir, la de asumir el cono-
cimiento de algn trmite que tenga su cargo el rgano inferior;
e) Facultad de vigilancia, control y fiscalizacin por el superior, de oficio
o a pedido de parte, tanto sobre los actos como sobre la persona del
inferior;
f) Facultad de resolver los conflictos o cuestiones de competencia sur-
gidas en los rganos inferiores.

Debe recordarse que a la serie de poderes del superior jerrquico le

corresponden otros tantos deberes del inferior que derivan de su "subor-
dinacin" al superior, siendo que esta no es ilimitada pues la obediencia lo
es siempre respecto de lo que se acte legalmente.

Gordillo expone que habr relacin jerrquica cuando: a) haya superio-

ridad de grado en la lnea de competencia y, al mismo tiempo, b) igual
competencia en razn de la materia entre el rgano superior y el inferior.
Con estos dos requisitos se habr configurado la relacin jerrquica.

Por tratarse de una relacin entre rganos (los que a su vez estn
referidos a un conjunto de competencias), la jerarqua no siempre coincide

38. Marienhoff, op. cit., Tomo I.

110
con la posicin escalafonaria del agente, pues puede ocurrir que un fun-
cionario de categora inferior cubra temporalmente un rgano que a su
vez tiene jerarqua sobre otros funcionarios de igual o superior categora
del primero, caso en el cual existira subordinacin jerrquica de estos
hacia aquel, a pesar de su superioridad escalafonaria.

Respecto de la obediencia, existen dos criterios dispares: el de la obe-

diencia absoluta que admite, en determinadas condiciones y circunstan-
cias, la desobediencia; en este ltimo caso el problema consiste en deter-
minar cuando procede desobedecer, es decir cuando procede el derecho
de examen, que constituye una excepcin. En esta concepcin la voluntad
del agente aparece aniquilada por la del superior, lo que tiene como con-
secuencia que al obedecer el inferior rdenes ilegtimas, carece de toda
responsabilidad, la que se traslada al superior.

En la segunda teora, el lmite del deber de obediencia est fijado por la

competencia del rgano superior. La cuestin ac est en determinar que
amplitud tiene el derecho al examen. Se admite as que el inferior tiene
derecho al control formal, es decir, al control externo de la competencia del
superior; y al material, es decir, el que se vincula al contenido mismo de la
orden, lo que le permite comprobar si esta no viola de manera evidente la
ley. Si la orden es manifiestamente ilegal, no corresponde que sea obede-
cida. Esta ltima es la posicin ms admitida.

Frente al derecho de examen existe la llamada teora de la reiteracin,

en cuyo mrito si el agente pblico considera que la orden es contraria a
la ley no debe observarla, pero si el superior le reitera el agente tiene el
deber de cumplirla y su responsabilidad civil queda cubierta por tal cir-
cunstancia. La jurisprudencia ha admitido la concepcin de la legalidad
formal y material, y nunca acept la tesis de la obediencia absoluta ni
liber de responsabilidad al funcionario que incurri, por tal motivo, en
delito.

El poder jerrquico, dice Diez39, se ejerce sobre todos los funcionarios

en general, pero existen algunos que por la posicin especial que ocupan
estn excluidos del deber de obediencia. Entre otros, el presidente de la
Nacin; el gobernador de una provincia; los rganos consultivos -que de-
ben expedirse conforme a su ciencia-; los de control -que solo obedecen a
los rganos internos de su propia organizacin-; los que realicen funciones

39. Diez, op. cit., Tomo I.

111
estrictamente tcnicas; los docentes en el marco de su actividad espec-
fica -donde rige la libertad de ctedra-, mas no en el aspecto administra-
tivo. Ello no significa que estn exentos de todo control, pero este se
realizar de manera diferente.

En la jerarqua administrativa, dice Santamara de Paredes, existen l-

neas y grados que, al modo de un rbol genealgico, se extienden desde
los rganos centrales, que representan al Poder Ejecutivo en su unidad,
hasta aquellos otros que se hallan al final de la funcin de que se trata.

La lnea es una ramificacin del Poder Ejecutivo que enlaza un centro de

autoridad con otros inferiores; es la serie de funcionarios unidos por una
relacin de subordinacin; unidad que se da en sentido vertical. El grado
es el lugar numrico que corresponde a un determinado centro de autori-
dad respecto de otro superior, por los intermediarios que entre ambos
existen; o el punto que cada funcionario ocupa en la lnea. Esto es impor-
tante pues solo se puede ejercitar poder jerrquico respecto de quienes se
encuentren en el grado inferior de una misma lnea, y a su vez, se debe
subordinacin a quienes se encuentren en el plano superior de dicha lnea.

Marienhoff clasifica la jerarqua en:

a) Comn: refiere a rganos cuyas funciones comprenden la generali-

dad de los servicios de la administracin (ministerios, gobernaciones
y sus agentes);
b) Especial: en tanto cumplen determinadas y especficas actividades
(militar, sanitaria, hidrolgica, etc.):
c) Territorial, burocrtica y colegiada.

El ejercicio de la jerarqua importa que la Administracin disponga de los

medios para ello, lo que logra con el ejercicio de sus potestades (potestad
no es igual a poder. El poder es un atributo del Estado; en cambio, la
potestad es un aspecto especfico de aquel que puede ser prerrogativa
inherente a una funcin), la que se clasifica en: reglamentaria, imperativa
o de mando, ejecutiva o de gestin, jurisdiccional y sancionadora.

La potestad imperativa es la facultad que tiene la Administracin de dar

rdenes y de obligar a su cumplimiento. Es la expresin ms directa del
principio de autoridad; puede ejercerse de oficio o a peticin de parte, en
forma verbal o escrita, u originarse en el ejercicio de atribuciones discre-
cionales o regladas.

112
 La potestad de gestin o ejecutiva es la productora de los actos que
realiza la Administracin, es decir, es su concreta actividad. La potestad
jurisdiccional es la de decidir en un caso concreto de contenido administra-
tivo la aplicacin de normas. La potestad sancionadora es la atribucin de
imponer correcciones a los ciudadanos o administrados (correctiva) cuan-
do ello derive del ejercicio de su poder de polica, y a los funcionarios
empleados (disciplinaria). La potestad reglamentaria se manifiesta como
la de emitir disposiciones generales y abstractas obligatorias, tanto para
los funcionarios como los particulares, en el mbito de la competencia que
el rgano tiene atribuida.

La ley 5348, de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Salta

(LPAS), en sus arts. 13 al 16 se refiere al poder jerrquico y al deber de
obediencia, tanto en la administracin centralizada como desconcertada y
en la delegacin.

5. Centralizacin, descentralizacin y desconcentracin

La centralizacin y la descentralizacin son formas o modos de hacer

efectiva la actividad de la Administracin Pblica en el marco de la organi-
zacin administrativa.

Centralizacin

Segn Marienhoff40, en la centralizacin la actividad administrativa se

realiza directamente por el rgano u rganos centrales, que actan como
coordinadores de la accin estatal. El rgano local carece entonces de
libertad de accin, de iniciativa, de poder de decisin, los que son absor-
bidos por los rganos centrales. Existe una obvia subordinacin entre los
rganos locales respecto del rgano central. En el mismo sentido,
Gordillo41consigna que las facultades de decisin estn reunidas en rga-
nos superiores de la administracin y que este es el estadio ms primitivo
de la administracin.

40. Marienhoff, op. cit., Tomo I.

41. Gordillo, op. cit., Tomo 1.

113
 Segn Dromi42, centralizar importa reunir varias materias en un centro
comn e implica necesariamente dependencia de un poder central. Los
rganos que integran la administracin centralizada guardan entre s una
relacin piramidal; convergen hacia una autoridad con quin se enlazan
los dems rganos del sistema. Estos rganos no estn dotados de per-
sonalidad jurdica propia e independiente de la personalidad jurdica esta-
tal. Por el contrario, se agrupan respecto de otros, se enlazan y unifican
para la accin en situacin de dependencia y subordinacin manteniendo
estricta relacin jerrquica.

Descentralizacin

En la descentralizacin en cambio, la actividad administrativa se lleva a

cabo en forma indirecta por un nuevo ente o por rganos o entes dotados
de cierta competencia, separados de la administracin central, dotados
de personalidad jurdica propia, y constituidos por rganos propios que
expresan la voluntad de dichos entes. Esa competencia le otorga al rga-
no descentralizado cierta libertad de accin, que se traduce en determina-
dos poderes de iniciativa y de decisin.

Dromi da como concepto que la descentralizacin tiene lugar cuando el

ordenamiento jurdico confiere atribuciones administrativas o competen-
cias pblicas, en forma regular y permanente, a entidades dotadas de
personalidad jurdica, que actan en nombre y por cuenta propios, bajo el
control del Poder Ejecutivo. Afirma que deben ser creadas por ley.

La descentralizacin y la centralizacin, si bien conceptos jurdicos, son

antes modos de la organizacin administrativa. La primera se orienta a
limitar a la segunda en funcin de una adecuada actividad y funcionamien-
to de la administracin.

Marienhoff43 afirma que la potestad de descentralizar es un corolario de

la potestad de dictar normas sobre organizacin administrativa que co-
rresponde en principio al Poder Ejecutivo, aunque haya algunos casos en
que ella pueda ser exclusiva del Poder Legislativo. La mayora de la doc-
trina coincide hoy en que la descentralizacin debe ser dispuesta por ley
del Congreso (o de las Legislaturas en su caso), pues no solo importa
42. Dromi, op. cit., Tomo I.
43. Marienhoff, op. cit., Tomo I.

114
crear un mbito de competencia diferenciado de la administracin central,
sino que muchas veces se atribuyen funciones vinculadas al ejercicio del
poder de polica que se proyectan en limitaciones a las libertades pblicas
y, adems, se les asigna patrimonio propio. Quienes discrepan con esto se
apoyan en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que
dijo: "Es una regla elemental de nuestro derecho pblico que cada uno de
los tres altos poderes que forman el Gobierno de la Nacin, aplica e inter-
preta la Constitucin por si mismo, cuando ejercita las facultades que ella
les confiere respectivamente" (Fallos, 53:434). De hecho existen entida-
des constituidas por ambos.

Gordillo afirma que todo lo que es materia reglamentaria o susceptible

de ser reglamentado por el Poder Ejecutivo, con la consecuencia de
proyectarse hacia el administrado, es posible de ser incorporado a una ley
formal del Congreso, de tal modo que en la medida en que los actos del
Ejecutivo exorbiten su mera actividad interna, la ley no vulnera la zona de
reserva. Como se mencionara, este es el criterio mayoritario actualmente.

En el mbito provincial, desde la Constitucin sancionada en 1986 se

atribuye, en el art. 127 inc. 4, dicha funcin a la Legislatura.

En la descentralizacin existe una distribucin de competencias que en

principio corresponden al Poder Ejecutivo, entre rganos o entes que si-
guen dependiendo de l a travs del poder jerrquico o de control adminis-
trativo. No hay traspaso de funciones sino adjudicacin o imputacin de
atribuciones para un determinado y especfico fin.

La centralizacin y la descentralizacin pueden ofrecer, aparte de sus

formas tpicas o puras, otras variantes donde en unos aspectos predomi-
na la centralizacin, sin perjuicio que en otro se observe una descentrali-
zacin. Resumiendo lo expuesto, es posible comparar ambos institutos,
valorando su conveniencia:

1) La centralizacin, conforme Hauriou, permite:

a) la consolidacin del poder poltico,

b) la posibilidad de repartir cargas en los servicios muy generales,
c) mediante la jerarqua se asegura la regularidad y moralidad de la
administracin al existir un control centralizado,
d) mantiene uniformes los cuadros sociales que sustentan la demo-
cracia.

115
 2) A su vez, la descentralizacin permite:

a) una mejor adaptacin del servicio a las necesidades de los intere-

sados;
b) es democrtica al dejar la gestin en manos de los interesados;
c) permite atender los servicios sin sobrecargar de trabajo a las au-
toridades superiores;
d) permite una gestin ms rpida que el sistema centralizado.

No obstante que la descentralizacin tiene mayores adeptos, existe

acuerdo que tambin debe tener lmites en tanto siempre es conveniente
algn grado de conduccin y control centralizado para evitar la dispersin
en la accin.

Gordillo seala como caractersticas de un ente descentralizado, las

siguientes:

a) Tiene personalidad jurdica propia, esto es, puede actuar por s mis-
mo, en nombre propio;
b) Cuenta, o ha contado, con una asignacin legal de recursos o tiene,
por ley, la percepcin de algn impuesto o tasa o recibe fondos del
presupuesto pblico;
c) Su patrimonio es estatal, es decir, el ente es propiedad del Estado en
el sentido que el Estado puede, eventualmente, suprimir al ente y
establecer el destino de sus fondos;
d) Tiene capacidad de administrarse a s mismo, lo cual es una conse-
cuencia de las caractersticas anteriores: le han sido asignadas com-
petencias especficas;
e) Es creado por el Estado, mas all del debate sobre si debe serlo por
Ejecutivo o el Legislativo;
f) Est sometido, con pocas excepciones de naturaleza constitucional,
al control estatal.

Por otra parte, la LPAS, en su arts. 18 y 19, refiere a la descentralizacin

y en los arts. 20 a 24, regula la intervencin de estas entidades, sus
motivos y formas.

116
 Desconcentracin

Siguiendo a Marienhoff44, es posible afirmar que la descentralizacin

presenta dos formas:

a) Aquella en donde el rgano respectivo se halla dotado de personali-

dad: es la descentralizacin orgnica o subjetiva, tambin llamada
autrquica. El rgano as creado tiene personalidad jurdica y compe-
tencias especficas;

b) Aquella en la que el rgano correspondiente carece de personalidad:

es la descentralizacin jerrquica o burocrtica, que en pases como
Francia es denominada "desconcentracin". Se trata de organismos
dependientes del poder central a los que se les otorga ciertos pode-
res de iniciativa y decisin. En Italia se los denomina "uffici".

En relacin a la desconcentracin, el art. 17 LPAS refiere a que ella

existe cuando el ordenamiento jurdico confiere, en forma regular y per-
manente, atribuciones a rganos inferiores dentro de la misma organiza-
cin o del mismo ente estatal.

Gordillo45 remarca que en ella se han atribuido partes de competencia a

rganos inferiores, pero siempre dentro de la misma organizacin o del
mismo ente estatal. Para Dromi hay desconcentracin cuando la ley con-
fiere regular y permanentemente atribuciones a rganos inferiores dentro
de la misma organizacin de una entidad pblica, o sea entre rganos de
un mismo ente.

El rgano desconcentrado carece de personalidad jurdica y patrimonio

propios y est jerrquicamente subordinado a las autoridades superiores
del organismo del que depende.

44. Marienhoff, op. cit., Tomo I.

45. Gordillo, op. cit., Tomo I.

117
6. Los Agentes del Estado. Concepto. Nacimiento y formas
de la relacin de empleo pblico. Derechos y deberes.
Responsabilidad del agente estatal. Extincin de la
relacin

Para el cumplimiento de las funciones administrativas y la realizacin de

sus cometidos, el Estado necesita de la colaboracin y actividad de perso-
nas fsicas, es decir de personas individuales. De lo contrario, no se po-
dran concretar sus funciones y fines.

Para que la administracin funcione debe organizarse. La organizacin

se concreta en la estructuracin de rganos y en la atribucin de compe-
tencias (mbitos de actividad) a esos rganos. Pero, tal como se hizo al
analizar la teora del rgano, diferenciamos entre rganos institucin y
rganos persona. A los ranos institucin se les asignan funciones y
competencias. Pero stos se integran necesariamente con personas fsi-
cas, que son las que transmitirn o expresarn la voluntad del rgano
institucin. La voluntad expresada por estas personas fsicas que denomi-
namos rganos individuos se atribuye o se imputa a la persona jurdica de
la que forma parte.

Entonces, el estudio de este tema implica conocer de que manera se

relacionan o se incorporan las personas fsicas o individuales a la persona
jurdica Estado, sea se considere a este configurado en la administracin
centralizada o descentralizada, y en cada rgano que lo integra (ejecutivo,
legislativo y judicial).

Los funcionarios o agentes pblicos son esas personas fsicas u rga-

nos individuo de los que el Estado se vale para el cumplimiento de sus
funciones esenciales y especficas.

Concepto de empleo pblico

Son distintas las denominaciones que los autores le dan al tema, entre
ellas las de empleo pblico, agente administrativo, agente estatal, funcio-
nario pblico, pero todas ellas quedan comprendidas dentro de las distin-
tas formas jurdicas que reviste o inviste el trabajo o servicio en la adminis-
tracin. Al respecto, debe recordarse que rigen diferentes regmenes jur-

118
dicos que se vinculan a las especiales caractersticas de cada actividad
que realiza el Estado. As por ejemplo, hay empleados bajo regmenes
estatutarios (entes reguladores, INDEC, polica, fuerzas armadas, Admi-
nistracin de Ingresos Pblicos, entre otros), o sin rgimen estatutario
especfico pero bajo cierta normativa administrativa o bajo rgimen labo-
ral.

Lo que caracteriza al empleado pblico, agente administrativo o funcio-

nario pblico o administrativo (no cabe en realidad realizar distincin algu-
na entre dichas denominaciones) es la naturaleza de la actividad que
ejerce; es decir, la realizacin de funciones esenciales y propias de la
Administracin.

La nocin conceptual de empleado desde un punto de vista amplio es la

de toda persona que realice o contribuya a que se lleven a cabo funciones
esenciales y especficas del Estado, es decir fines pblicos propios del
mismo.

Desde un punto de vista restringido, funcionario o empleado es toda

persona que con las modalidades que se expresen, segn el rgimen
jurdico al que est sometido, realice o contribuya a que se realicen funcio-
nes esenciales y especficas propias de la Administracin Pblica, consi-
derada esta desde la perspectiva material o sustancial u objetivo, lo que
incluye a toda persona que realice o contribuya a que se realice funciones
administrativas propiamente dichas, en cualesquiera de los rganos esta-
tales (ejecutivo, legislativo y judicial).

Rgimen jurdico

El rgimen jurdico de los agentes pblicos variar segn integren algu-

no de los rganos en que se divide el poder del Estado. Quienes titularizan
a tales dependencias constitucionales, rganos institucin por excelencia,
e rigen por el derecho constitucional adems del administrativo. En este
sentido hay quienes realicen la distincin entre fiuncionarios pblicos,
sealando con dicha expresin a quienes titularizan las funciones polticas
de los rganos institucin, y funcionarios administrativos, que seran quie-
nes integran o estn al frente de las reparticiones y dependencias de la
Administracin Pblica.

119
 Ahora bien, ms all de dichas disquisiciones interesa conocer el rgi-
men jurdico de quienes ocupan o ejercen la funcin administrativa. Al
respecto, distintos son los autores y las teoras desarrolladas sobre la
cuestin, lo que se ve dificultado por la diferente naturaleza de las tareas
que cumplen y la misma complejidad de la Administracin.

Se ha dicho que la relacin que vincula al agente con el Estado es

unilateral o reglamentaria, es decir impuesta por la Administracin que
emite el acto administrativo de designacin. El consentimiento del emplea-
do, en el caso, no se considera, para este anlisis, y solo se tiene en
cuenta no para determinar la existencia de la relacin de empleo que nace
con el mismo acto administrativo emanado del imperio que el Estado ejer-
ce, sino simplemente implica la mera aceptacin de la funcin encomen-
dada.

Esta misma posicin era sostenida por la Corte Suprema de Justicia de

la Nacin (casos Labella, de 1942, y Gerlero de 1951, entre otros), la que
luego mut su criterio admitiendo que la naturaleza jurdica de la relacin
de empleo pblico, es decir la relacin entre la organizacin administrativa
(rgano institucin) y el sujeto particular (rgano individuo), es de natura-
leza contractual. Lo expuesto implica que para que exista una relacin de
empleo pblico debe haber un contrato: donde hay consentimiento expre-
sado por dos voluntades opuestas para producir un efecto jurdico, existe
siempre un contrato.

La administracin pblica acepta tomar a una persona a su servicio

para cubrir un cargo vacante o realizar una tarea determinada. El funcio-
nario o empleado acepta ingresar al servicio de la Administracin Pblica
por el pago de un salario o el reconocimiento de honores o beneficios. La
voluntad de ambos es coincidente en tal sentido, ninguno obliga al otro
para que presente ese consentimiento que derivar en la prestacin de
servicios de naturaleza pblica. Ambos persiguen fines opuestos: uno la
prestacin de un servicio tendiente al cumplimiento de sus fines; otro, para
obtener un sueldo, honores o ciertos y determinados beneficios.

No debe confundirse empleo pblico con carga pblica, en donde la

Administracin, por determinadas circunstancias de inters pblico puede
obligar a una persona a hacer o no hacer alguna cosa independientemen-
te de su voluntad, lo que no excluye, si fuera el caso, que se luego se le
retribuya o indemnice a esa persona la prestacin brindada o el servicio
prestado.

120
 En cuanto al rgimen jurdico especfico y actual que rige la relacin de
empleo en el mbito de la Nacin, es de aplicacin la ley 25164, denomi-
nada Marco de Regulacin de Empleo Pblico Nacional, reglamentada
por el decreto n 1421/02. En la Provincia de Salta mantiene su vigencia la
ley 5546, Estatuto del Empleado Pblico, que tiene diversas reglamenta-
ciones mediante decretos del Poder Ejecutivo relativas a escalafn, licen-
cias. subrogancias, indemnizaciones, entre otras. Los poderes Legislativo
y Judicial tienen, a su turno, regmenes propios

Caracteres de la relacin de empleo pblico

Marienhoff46 seala que el vnculo que entabla la Administracin con la

persona que se incorpora como agente pblico a un rgano institucin,
tiene ciertas caractersticas especficas. Entre ellas:

a) Ejercicio personal. El cargo debe ser ocupado y ejercido personal-

mente por el empleado, no pudiendo delegarlo en otra persona. Esta
es una nota esencial por cuanto la competencia le ha sido conferida
expresamente al rgano institucin y es ejercida slo por el rgano
individuo que lo titulariza. Asimismo, toda sustitucin o delegacin
debe ser expresa y previamente autorizada.
b) Personas fsicas. La designacin solo puede recaer sobre personas
fsicas o individuales, no pudiendo calificarse de empleo pblico la
relacin que se entabla con una persona jurdica.
c) La relacin de funcin o empleo pblico tiene lugar en vida del funcio-
nario o empleado: no existen ni pueden existir designaciones post
mortem, pues el ejercicio de la competencia es concreto y actual y
tiende a la realizacin de los fines estatales.
d) La designacin tiene efectos siempre para el futuro (ex nunc),
rechazndose la posibilidad de efectos retroactivos. La designacin
con carcter retroactivo implicara la existencia de un funcionario de
facto, es decir de personas que hubieran cumplido funciones antes
del acto administrativo de designacin. Existen casos de actos de
nombramiento, que por efecto de la burocracia aparecen a la vida
cuando ya el agente ya tomado posesin de sus funciones, en cuyo
caso se utiliza la figura reprochable (a veces prohibida) del reconoci-
miento de servicios, por el cual la administracin admite esa actividad
anterior al acto de designacin.
46. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-B (Abeledo Perrot, 1.995).

121
 e) Los requisitos atinentes a la duracin del ejercicio del cargo, la retri-
bucin, la forma de ingreso y el carcter voluntario de tal designacin,
como las obligaciones y deberes que titulariza un funcionario o em-
pleado, no son en realidad datos relevantes para caracterizar la rela-
cin de empleo pblico.

Nacimiento y formas de la relacin de empleo pblico

El modo como nace la relacin de empleo pblico est vinculado a las

distintas clases de funcionarios y empleados de que se trate, pues la
naturaleza del cargo determina el modo de acceso al mismo. Es posible
sealar bsicamente dos tipos de funcionarios:

a) Electivos: los designados por eleccin popular que, conforme a los

regmenes constitucionales lo son: presidente, vicepresidente, dipu-
tados y senadores nacionales, gobernador, vicegobernador, senado-
res y diputados provinciales, intendentes y concejales municipales.

b) Nombrados por autoridad competente: entre los que se cuentan tan-

to los que designa el ejecutivo o los titulares de cada uno de los
poderes del Estado, como aquellos que requieren el acuerdo del
Senado. En el primer caso estn, entre otros, los mencionados en los
arts. 99 inc. 7 y 100 inc. 3 de la Constitucin Nacional; en el segundo,
los magistrados y funcionarios que la Constitucin expresamente
menciona (jueces, ministros plenipotenciarios, oficiales superiores de
las fuerzas armadas). Las denominadas designaciones ad honorem
no importan tpicamente la creacin de una relacin de empleo pbli-
co.

Ahora bien, conforme al art. 16 de la Constitucin Nacional, que recono-

ce la igualdad ante la ley de todos los habitantes, el acceso al empleo
pblico requiere como cualidad la idoneidad. Este precepto es reglamen-
tado normalmente en los sistemas normativos que rigen la funcin pbli-
ca, en donde se define su alcance y contenidos con las variantes que son
propias de cada poltica de empleo que se desarrolla en cada Provincia o
en la Nacin misma.

Las condiciones exigidas para el acceso a la funcin varan segn el tipo

o clase de funcionario de que se trate. En los cargos electivos, el nombra-

122
miento es precedido por la votacin popular de candidatos que renen los
requisitos que exige la Constitucin Nacional (o provincial, en su caso).
As, para ser diputado nacional (art. 48) se requiere haber cumplido 25
aos, tener 4 aos de ciudadana en ejercicio y ser natural de la provincia
que lo elija o con 2 aos de residencia en ella. En los cargos calificados
como de naturaleza poltica y que designa la autoridad competente, se
requiere en todos los casos ser mayor de edad (en cuanto ello importa
tener responsabilidad plena ante las consecuencias de las decisiones que
el funcionario adopte) y los requisitos que la legislacin especial determine
el efecto.

Distinto es el supuesto de quienes ingresan a la carrera administrativa

(habitualmente a travs de decreto del ejecutivo o por resolucin del mi-
nistro o jefe de gabinete), en donde los sistemas normativos de la funcin
pblica exponen diferentes exigencias, entre ellas el de acceder por el
primer cargo inferior del escalafn. Asimismo y sin perjuicio de reiterar las
diferencias que se verifican entre distintos regmenes, es posible sealar,
como condiciones para el acceso a la Administracin Pblica Nacional, las
exigencias de mayora de edad, ser argentino, nativo, por opcin o natura-
lizado; tener condiciones de conducta e idoneidad para el cargo (depende-
r si es exigido ttulo universitario o cierto grado de escolaridad, o determi-
nada capacidad tcnica) y aptitud psicofsica, impidindose el ingreso, por
ejemplo, de quienes tengan condenas por delitos dolosos o en perjuicio de
la administracin, quin est inhabilitado para ejercitar un cargo pblico o
los que hubieren sido exonerados o cesanteados por la administracin
pblica nacional, provincial o municipal, entre otras previsiones al respec-
to.

Se encuentra expresamente prohibida la discriminacin por razones de

creencias religin, ideologa poltica o sexo del aspirante.

En cuanto al rgimen de revista del agente, en el marco de regulacin

del empleo pblico nacional el acceso a la funcin puede producirse en
una situacin de estabilidad, bajo rgimen de contrataciones o como per-
sonal de gabinete, sealndose que la situacin del personal ad honorem
ser reglamentada por el Poder Ejecutivo de conformidad a las caracters-
ticas propias de su relacin (art. 7 de la ley 25164)

123
 Deberes de los agentes pblicos administrativos

Mucho se han ocupado los autores que analizaron el tema de los dere-
chos y deberes, desarrollando extensas clasificaciones sobre el particular.
Fundamentalmente, desde el punto de vista del derecho positivo, las obli-
gaciones y deberes surgen normalmente del rgimen estatuario o regla-
mentario aplicable a la organizacin de cada administracin local en par-
ticular (en la Nacin la ley 25164, y en la Provincia la ley 5546).

A cada deber del empleado le corresponde un correlativo derecho de

exigirlo a la Administracin, de tal forma que esta tiene en tal sentido
derecho a que tales obligaciones y cargas sean cumplidas por el funciona-
rio. En lo concreto, los deberes del agente pblico guardan equivalencia
con el objeto o contenido del contrato de funcin o empleo pblico que lo
incorpora a la Administracin Pblica, es decir, tienden a la realizacin
eficaz de los cometidos estatales. Marienhoff47 menciona los siguientes,
sin que la descripcin resulte exhaustiva:

a) Dedicacin al cargo. Este precepto refiere a un aspecto elemental del

cargo pblico que, aunque parezca obvio, debe ser enfatizado, pues
quin no dedique el tiempo y la capacidad a la funcin o cargo en el
que fue designado, no da cumplimiento a dicha obligacin que el
contrato pone a su cargo. Ello implica cumplir horario, ser diligente y
eficiente en la tarea que debe realizar, cuidar de los bienes que se le
asignan, entre otros aspectos no menos destacables.

b) Residencia del agente. En general algunas legislaciones estatutarias

de los agentes pblicos determinan el deber de residir el agente en el
rea en la que presta servicios, pues ello determina que la funcin
pueda ser ejercitada con la dedicacin exigible. La situacin depende-
r de la distancia y nivel de las comunicaciones existentes, pues no
se trata de una cuestin precisa. Tambin se da el supuesto de tras-
lados, con consentimiento del agente, como es el caso de los maes-
tros, en cuyo caso la Administracin procura otorgar vivienda como
complemento de la retribucin.

c) Deber de obediencia. Constituye este deber una consecuencia del

poder jerrquico. Como ya fuera apuntado en otro captulo, los auto-

47. Marienhoff, op. cit., Tomo III-B.

124
 res coinciden en que no cualquier orden obliga al inferior, sino slo
aquella que contenga ciertos requisitos, dado que tanto el poder je-
rrquico como su contrapartida, el deber de obediencia, tiene lmites.
Las rdenes manifiestamente ilegtimas, o de funcionario claramen-
te incompetente, o que den lugar a actos jurdicos inexistentes, no
deben ser cumplidas, lo que indica que el inferior tiene un margen
para controlar la legitimidad de la orden. La obediencia tiene razn de
ser en la necesidad de mantener la cohesin de la estructura orgni-
ca de la Administracin, incentivando el comportamiento coordinado
y coherente; pero ella no es absoluta ni podra serlo en un Estado de
Derecho.

d) Dignidad o conducta decorosa. La exigibilidad al agente de una con-

ducta decorosa no solo constituye un deber formal o se limita al m-
bito de lo administrativo, sino que tiene una fuerza expansiva a lo que
el agente acta en su mbito privado, en la medida en que ello puede
producir una influencia negativa en el cumplimiento de su funcin. Un
agente ladrn, an cuando el robo se haya producido en su tiempo
libre fuera del alcance del poder jerrquico administrativo, no puede
resultar una cuestin indiferente para la Administracin. La rigurosi-
dad del precepto depender tambin de la jerarqua del agente, dado
que a mayor nivel mayor capacidad de decisin y, por ende, mayor
trascendencia de la actividad personal del individuo. Este deber inclu-
ye o contiene implcito el de mantener u observar buen trato en su
mbito y con los administrados.

e) Reserva, fidelidad y observancia de los secretos. Estos deberes re-

sultan inherentes al cargo y estn directamente relacionados con el
exacto y fiel desempeo del cargo. Guardar un secreto es derivacin
inmediata del deber de fidelidad o lealtad. Constituyen preceptos con
alto contenido tico, aunque la difusin de un documento secreto,
que ha sido as calificado con arreglo al rgimen legal vigente, cons-
tituye tambin un delito penal. Debe recordarse que el secreto, en la
actividad administrativa, es siempre una excepcin, pues toda ella es
pblica al haber adoptado el Estado el sistema republicano de go-
bierno.

f) Obligacin de querellar y denunciar criminalmente. En general, los

regmenes estatutarios (legales o reglamentarios) contemplan que el
agente pblico debe promover las acciones judiciales que correspon-
dan cuando fuere imputado pblicamente de algn delito o irregulari-

125
 dad en el cumplimiento de sus funciones. Incluso, existen regmenes
que incentivan este tipo de respuesta habilitando el patrocinio letrado
gratuito del servicio jurdico del organismo en el que el agente se
desempee. Se busca mantener insospechada la conducta y activi-
dad del funcionario, dado que la mcula que pudiere afectarlo incide
sobre la imagen y decoro, no solo de su persona sino de la misma
Administracin.

g) Incompatibilidades. Todo agente pblico tiene la obligacin de denun-

ciar situaciones de incompatibilidad conforme al rgimen legal a que
est sometido. Ello implica que no le es permitido, salvo excepciones
expresamente contempladas en la ley, la acumulacin de ms de un
cargo en la Administracin Pblica o realizar gestiones o actividades
que le impliquen sostener intereses contrarios a los de la Administra-
cin. La Constitucin de Salta, en su art. 62, es muy clara sobre el
particular. En general, se declara que la nica actividad que permite
sostener dos cargos en la Administracin es la docencia no full time.
Este antiguo principio, ya concebido en las Leyes de Indias, tiene un
fin sustancialmente prctico, impide los abusos polticos en el nme-
ro de agentes estatales y su consiguiente carga sobre el presupuesto
nacional, hace a la transparencia administrativa y tambin a la mayor
eficiencia del agente en su funcin, evitando que la diversificacin de
actividades o intereses incida sobre la eficacia de su prestacin.

Derechos de los agentes pblicos administrativos

La enumeracin de los derechos que son reconocidos al agente admi-

nistrativo est contenida en general en los regmenes estatutarios o regla-
mentarios que los rigen; y si bien es posible realizar una descripcin gen-
rica de ellos, esta no ser completa pues en muchos casos dichos estatu-
tos difieren en su alcance y nmero segn las provincias en los que rigen.
Adems, debe recordarse que las disposiciones de la emergencia econ-
mica, que fueran emitidas a partir de 1989 y que todava tienen vigencia
en virtud de sucesivas prrrogas, han afectado o restringido ciertos dere-
chos y garantas. Es por tal motivo que cabr referirse a los ms genricos
o corrientes, entre los que Marienhoff48 destaca:

48. Marienhoff, op. cit., Tomo III-B.

126
a) Remuneracin. Este es un derecho esencial del agente e implica la
concreta contraprestacin del contrato a cargo del Estado por los
servicios que le son exigidos al funcionario. Nace a partir del mismo
momento en que el empleado preste efectivamente el servicio para el
que fue contratado o desde que pone la disposicin de su fuerza de
trabajo para tal fin. La retribucin, si bien consiste generalmente en
dinero, no necesariamente siempre resulta de esa forma, pues puede
completarse con beneficios sociales o prestaciones en especie (asig-
naciones familiares, vales alimentarios, vivienda, viticos, entre otros
supuestos).

La retribucin del agente tiene tutela legal y si bien puede ser reduci-
do, la decisin que as lo disponga no puede ser confiscatoria, lo que
ocurre cuando la disminucin supere ms del 33% del valor nominal
del salario. Desde ya puede ser incrementado o reajustado incluyen-
do mayores beneficios. Asimismo, los regmenes legales tutelan la
embargabilidad del salario, impidiendo que se constituyan gravmenes
sobre el mismo mayores al 20% y declarando inembargable el salario
mnimo vital y mvil, cuyo importe fija la autoridad nacional peridica-
mente.

b) Estabilidad. Este quizs es uno de los derechos ms importantes del

agente pblico y que marca claramente la diferencia de rgimen con
el empleado en el sector privado. Conceptualmente es el derecho del
agente a la continuidad en el cargo o empleo, del que no puede, en
principio, ser separado o cesado. No es igual a inamovilidad, aunque
algunos autores confundan tales trminos (inmovilidad es la imposi-
bilidad de trasladar al agente entre un cargo u otro o entre distintos
lugares u organismos, atribucin que en realidad tiene el Estado y
que tiene lmites legales). Este derecho ha sido consagrado por el art.
14bis de la Constitucin Nacional e implica la proscripcin de inte-
rrumpir el vnculo contractual que une al agente con la Administracin
en forma discrecional, es decir, sin justa causa.

Se trata de una garanta constitucional operativa de alcance nacional

(rige para la Nacin, las provincias y municipios), aunque no es abso-
luta y reconoce excepciones, lo que ha llevado a establecer una dis-
tincin: 1) La Estabilidad Propia constituye un impedimento para sus-
tituir la permanencia del agente en su cargo por una indemnizacin;
y solo es posible removerlo con causa justificada y suficiente, previo
sumario que garantice su derecho de defensa; 2) En la Estabilidad

127
 Impropia es posible producir la ruptura del vnculo laboral pblico
mediante el pago de una indemnizacin. La Corte Suprema de Justi-
cia de la Nacin reiteradamente afirm que la garanta a la estabilidad
reconocida al agente pblico constituye un derecho relativo; por lo
que ella se satisface cuando mediante una disposicin de carcter
general (habitualmente una ley), la Administracin indemniza los per-
juicios derivados de una cesanta motivada en causas objetivas que
atiendan a una finalidad pblica (Vg.: racionalizacin administrativa;
situaciones de emergencia econmica).

No todos los agentes pblicos gozan de estabilidad. As no pueden

invocarla: 1) El personal que no haya cumplido con el lapso mnimo
de ejercicio efectivo de su cargo, como lo exigen normalmente las
normas estatutarias; 2) El personal de gabinete de los ministerios,
que la Constitucin de Salta denomina escalfn poltico; 3) Los em-
pleados suplentes o interinos; 4) Los agentes designados en comi-
sin, cuando se requiera su ratificacin por el Senado y este se en-
cuentre en receso; 5) Cuando el agente est en condiciones de obte-
ner su jubilacin ordinaria; 6) El personal transitorio o contratado.

c) Derecho a la carrera administrativa. La mayora de las legislaciones

estatutarias del empleo pblico consagran este derecho entre los
principales reconocidos al agente administrativo. Implica ello estar
bien encasillado en el escalafn pertinente, y tener la posibilidad de
ascender en los distintos niveles cuando se renan las condiciones
que el sistema prev. La Constitucin de Salta consagra, en su art.
63, el derecho a la carrera administrativa, la que conforme a ello debe
regularse y organizarse por una ley formal (la vigente ley 5546 y sus
reglamentos), prescribiendo que el ingreso debe producirse a travs
de sistemas objetivos de seleccin y ascenso ser resultado del mrito
del agente.

d) Descanso. El descanso o reposo, diario, semanal y anual, constituye

un derecho del agente que contemplan todas las legislaciones. El
mismo se concreta a travs de licencias, ordinarias o especiales,
previo cumplimiento de ciertos requisitos que tienen que ver con su
permanencia en el servicio, su antigedad en el cargo, el nivel alcan-
zado en la carrera administrativa. Conforme al art. 14bis de la Cons-
titucin Nacional, el descanso y las vacaciones deben ser pagados
por el empleador, en el caso, el Estado.

128
e) Debido tratamiento. Ello est vinculado al orden interno de la Admi-
nistracin y tambin a su orden externo. Ciertos funcionarios tiene
derecho, por su investidura, a ser tratados de una manera particular-
mente honorfica, como reconocimiento a su jerarqua (Ej.: goberna-
dor, legisladores, funcionarios de nivel jerrquico). La supresin que
contiene el art. 13 de la Constitucin de Salta, que consagra el prin-
cipio de igualdad, no excluye el debido respeto hacia quienes invisten
funciones de jerarqua, sea por designio popular o por designacin
directa en cargos polticos. Desde ya que ello tiene que ver no con la
persona del funcionario sino con la funcin que inviste, y el respeto
debe ser mutuo dado que este precepto constituye un derecho deber
de ser considerado y dar adecuado trato a los administrados.

f) Derecho a integrar asociaciones profesionales. Si bien hoy parece

obvio, sobre todo a partir de la suscripcin por la Nacin de ciertos
tratados de Derechos Humanos y Convenios de la Organizacin In-
ternacional del Trabajo, ello no siempre fue igual y hasta prcticamen-
te avanzada la dcada de 1970, la posibilidad de agremiacin y aso-
ciacin tuvo importantes limitaciones. La consecuencia de dicha ga-
ranta es que el trabajador administrativo tiene la posibilidad, si que
ello implique incumplimiento de sus funciones, de ejercitar los medios
de presin que la constitucin, los tratados y la ley le reconocen
(huelga y medidas de accin directa, entre otros). Dado que ningn
derecho es absoluto, se ha reglamentado dicho derecho en orden a
la prestacin de los servicios pblicos.

g) Derecho a ser indemnizado. Es posible que en ocasin de cumplir con

las funciones a su cargo, el agente sufra daos en sus bienes o en su
cuerpo. En tal caso, cuando las lesiones personales y prdidas mate-
riales se produzcan en ocasin o con motivo de su trabajo, el Estado
debe hacerse cargo de los daos producidos y resarcir al agente con
una indemnizacin y, cuando quepa, con la atencin mdica especia-
lizada.

h) Derecho a la jubilacin. La jubilacin es un derecho de todo trabajador

y, por ende, tambin del agente pblico. Ella se concreta cuando se
han alcanzado los requisitos que los regmenes legales contemplan
para tal fin, sea que se obtenga una jubilacin ordinaria o extraordina-
ria, derivada esta ltima de incapacidad, vejez o anticipada, segn el
tipo de prestaciones vigentes.

129
 Responsabilidad del agente estatal

El agente estatal, en el cumplimiento de sus funciones, se enfrenta a

distintos tipos de responsabilidades: administrativa o disciplinaria; civil o
patrimonial, penal y poltica, cuyas consecuencias producirn diferentes
efectos sobre la relacin que lo vincula al Estado y respecto los terceros.

El fundamento de tal responsabilidad se encuentra en el mismo conte-

nido de la funcin pblica que tiene una ordenacin jerrquica y, conse-
cuentemente, una exigencia de disciplina que es recogida por los regme-
nes estatutarios que rigen la funcin pblica. Pero aunque no hubiera un
sistema normativo disciplinario igualmente la disciplina resultara exigible
pues ella es inherente a la administracin jerrquica y a organizacin ad-
ministrativa, que no podran existir sin ella. En cuanto a los dems tipos de
responsabilidad enumerados, ellos encuentran fundamento en la Consti-
tucin y las leyes que la reglamentan, pues no podra imputarse respon-
sabilidad civil, penal o poltica a un agente sino estuviera sta expresa-
mente prescripta en dichas normas.

Conforme lo seala Canasi49, la libertad del funcionario como la del

empleado no tiene ms lmite que la prohibicin. Al respecto, el art. 1066
del Cdigo Civil expresa que "ningn acto voluntario tendr el carcter
de ilcito si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, mu-
nicipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar
pena o sancin de este Cdigo si no hubiere una disposicin de la ley que
la hubiere impuesto".

La condicin que produce la responsabilidad civil o patrimonial es la

irregularidad o ilicitud de la conducta del funcionario, entendido este como
todos aquellos actos que atacan derechos de terceros o son prohibidos
por la ley, siendo que su graduacin surgir de la intencin del agente y de
la autoridad que lo prohbe. En este tipo de responsabilidad debe, adems
de concretarse la conducta irregular y que ella sea imputable al agente,
producirse un dao, pues sin dao no hay deber de responder.

En cambio, la responsabilidad disciplinaria est vinculada a las relacio-

nes jerrquicas, e importa el reconocimiento del principio de autoridad que
impone al inferior obediencia al superior; no necesariamente est sujeta a

49. Canasi, Jos, Derecho Administrativo, Volumen I (Ediciones Depalma, 1972).

130
la realizacin de un acto irregular. Basta, para que se verifique, la simple
desobediencia o el incursionar en una conducta o inconducta que la norma
administrativa proscribe.

Todos los funcionarios son responsables, aunque vare el tipo de res-

ponsabilidad que les es exigible, incluidos los funcionarios polticos y elec-
tivos. Al respecto es de aplicacin el principio constitucional de "nulla poena
sine lege"50, en tanto en el trasfondo este tipo de responsabilidades tiene
como comn denominador acciones, hechos y omisiones irregulares del
agente pblico, cualquiera sea su jerarqua. La responsabilidad poltica,
sin embargo, solo alcanza a los funcionarios que la Constitucin seala, la
que se hace efectiva a travs de un procedimiento especial.

La responsabilidad del funcionario no excluye la del Estado, cuando ella

corresponda, cuestin que es materia de tratamiento en otro punto del
programa.

Otro aspecto importante vinculado a esta cuestin es que los distintos

tipos de responsabilidad no son excluyentes entre s, siendo posible que
un agente resulte enjuiciado penalmente con motivo de una ilicitud tpica
cometida en el ejercicio de su cargo, y simultneamente le sea promovido
un sumario administrativo por el aspecto de su actividad que incide sobre
la actividad administrativa. Aunque el hecho sea el mismo, sus consecuen-
cias son de distinto calibre y, por ende, aparecen susceptibles de apreciar-
se desde la perspectiva de los distintos tipos de responsabilidad aludidos.

Extincin de la relacin de empleo pblico

Para la extincin de la relacin de funcin y de empleo no siempre se

exigir un acto anlogo al de la designacin, dado que las causales de
cese pueden tener diferentes orgenes. Al respecto y siguiendo a Canasi51,
es posible distinguir la conclusin de la relacin por:

1) por voluntad de la administracin;

2) por voluntad del agente;
3) por voluntad de la ley;
4) por desaparicin de uno de los sujetos de la relacin.

50. No puede haber pena sin ley previa que la contemple.

51. Canasi, op. cit., Tomo I, pg. 763.

131
 A su vez, el marco de regulacin del empleo pblico nacional (ley 25164)
contempla, en su art. 42, distintas causales a su vez detalladas en el
decreto reglamentario n 1421/02. Entre ellas la cancelacin de la desig-
nacin del personal sin estabilidad, la renuncia aceptada, la conclusin o
rescisin del contrato, el vencimiento del plazo cuando lo hubiere, por
razones de salud que hagan imposible continuar la relacin, por aplicacin
de las sanciones de cesanta o exoneracin, por jubilacin o retiro y por
fallecimiento.

Conforme a lo expuesto, la administracin puede disponer el cese sin

causa del agente administrativo que revista en un cargo sin estabilidad; de
quin est en condiciones de obtener jubilacin ordinaria y haya concluido
el plazo que se le concedi para acogerse a la misma y de quienes estan-
do vinculados por un contrato temporario, les ha vencido el plazo o se ha
producido la condicin inserta en el mismo. En el caso de los cargos de
gozan de estabilidad solo es posible la remocin previo sumario y por
causa justificada en el rgimen disciplinario que rija al empleado.

La cesanta y la exoneracin constituyen sanciones de gravedad que

deben tener suficiente motivacin y prueba. El fundamento debe susten-
tarse en inconducta grave o delito de tipo penal incurrido por el funcionario
con motivo o en ocasin de sus funciones; tambin es posible la aplicacin
de dicha sancin cuando el agente incurre en incompatibilidad de cargos
y ella no estuviere justificada.

En el caso de los funcionarios inamovibles por virtud de expresa clusu-

la constitucional, la remocin forzada debe tener origen en causas de
inhabilidad fsica o moral, entendindose por esta ltima toda circunstan-
cia que califique el mal desempeo del funcionario poltico o electivo.

La relacin de empleo tambin concluye por la jubilacin ordinaria o

extraordinaria del agente, o su renuncia. Esta debe ser aceptada pues el
funcionario no puede abandonar el cargo so pena de ser sometido a pro-
ceso o ser cesanteado con causa suficiente. Para evitar que la administra-
cin eluda expedirse o las demoras que puedan perjudicar al agente, los
sistemas estatutarios del empleo pblico contemplan que el funcionario
est obligado a permanecer en el cargo por un plazo, generalmente de
diez das, vencido el cual sin que se haya emitido acto alguno se considera
aceptada la renuncia. Este precepto no es aplicable a los funcionarios
electivos, que no pueden bajo forma alguna hacer abandono de su cargo
hasta que no les sea aceptada la renuncia; y tampoco cuando el agente

132
tiene un sumario administrativo por causa grave, en el que la Administra-
cin puede colocarlo en disponibilidad y separarlo de la funcin sin goce de
sueldo, a las resultas del trmite.

La ley puede disponer la supresin de cargos y organismos, lo que

motiva una causal de extincin por causas objetivas ajenas a las partes y
que, en todo caso, deber dar lugar a la indemnizacin que all se esta-
blezca. Estas circunstancias ocurren habitualmente en momentos de
emergencia econmica y administrativa, en cuya virtud se dispone la re-
duccin de la plantilla de empleados del sector pblico o la eliminacin de
entidades descentralizadas.

Desaparece tambin uno de los sujetos de la relacin cuando la Admi-

nistracin, por razones debidamente fundamentadas, dispone la reorgani-
zacin de una dependencia administrativa y de ello resulta la supresin de
cargos y funciones. En tal supuesto el agente deber ser indemnizado.
Tambin por fallecimiento del empleado o su abandono del servicio, en
cuyo caso no hay indemnizacin alguna.

Bibliografa

Normas:

- Ley n 19549, de Procedimientos Administrativos de la Nacin

- Ley n 5348, de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Salta

Textos y tratados:

1. MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", 5

tomos, Abeledo Perrot, 1.995 (Tomo I, pg. 398, 589, 611 y 631).
2. DROMI, Jos Roberto, "Derecho Administrativo", 2 tomos, Astrea,
1992 (Tomo 1, pg. 164, 559, 560).
3. DIEZ, Manuel Mara, "Manual de Derecho Administrativo", 2 tomos
(Tomo 1, pg. 119, 122).
4. CASSAGNE, Juan Carlos, "Derecho Administrativo", 2 tomos, Abeledo
Perrot, 1993 (Tomo I, pg. 203, 204, 220).
5. GORDILLO, Agustn, "Tratado de Derecho Administrativo", 5 tomos,
Fundacin de Derecho Administrativo, 1998 (Tomo 1, XII-7, XII-31,
XIV-1, XIV-7 y 19).

133
6. REVIDATTI, Gustavo Adolfo, "Derecho Administrativo, 2 tomos, Fun-
dacin de Derecho Administrativo, 1985 (Tomo II, pg. 50).
7. CANASI, Jos, "Derecho Administrativo", Volumen I (Ediciones De-
palma, 1972).

134
 BOLILLA V - VI
1. Acto Administrativo: nocin

El acto administrativo constituye el modo fundamental de expresin de

la voluntad administrativa. Este debe distinguirse de los hechos adminis-
trativos (que pueden ser subjetivos, es decir producto del accionar huma-
no y que producen la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin
de relaciones jurdicas y, objetivos o producidos por la naturaleza y que no
tienen tales consecuencias) y de las otras formas de expresin del Estado
y la Administracin.

Como lo expresa Cassagne52, una consecuencia fundamental de adop-

tar la concepcin objetiva o material de la funcin administrativa es la de
permitir la diferenciacin, dentro del conjunto de actos que emite la Admi-
nistracin Pblica, de aquellos que traducen el ejercicio de otras funciones
o actividades del Estado que no ostentan un rgimen jurdico homogneo.
Las diferentes categoras jurdicas que se dan en el plano de la actividad
que realiza la Administracin y los rganos legislativo y judicial, se tradu-
cen en distintos tipos de actos, que sucintamente sealarse como:

_ Legislativos
Actos del Estado _ Jurisdiccionales
_ Institucionales o polticos
_ Inter-orgnicos e inter-administrativos
_ Administrativos * Generales o reglamentarios
(normativos y no normativos)
* Contractuales (para algunos una
especie del AA)
* Individuales (productores de
efectos jurdicos)
* Simples actos de la administra-
cin

Cassagne53 recuerda que la teora del acto administrativo tuvo su origen

y desarrollo en Francia, merced a la jurisprudencia, principalmente, del
Consejo de Estado y tuvo su razn de ser, adems de buscar establecer
el principio de separacin de los poderes elaborado por Montesquieu dife-
52. Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo II (Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2002).
53. Cassagne, op. cit., Tomo II, pg. 45.

135
renciando la competencia administrativa de la judicial, en una circunstan-
cia ms esencial que es que en tanto la finalidad propia del Derecho Admi-
nistrativo propende a la prosecucin del bien comn a travs de activida-
des jurdicas homogneas, precisaba instituir un rgimen diferente al que
es propio de los actos del derecho privado. Es as que la elaboracin de la
teora del acto administrativo tuvo en cuenta no solo el inters pblico (que
constituye un standard de interpretacin de la relacin jurdica administra-
tiva) que el Estado persigue al extender los efectos de su accionar al
mbito externo, sino tambin las garantas debidas al administrado que
surgen del sometimiento de la Administracin a determinados principios y
reglas jurdicas basadas en el Estado de Derecho que, en tanto justas y
razonables, poseen legitimidad.

En cuanto a que es el acto administrativo, a diferencia de la ley 19549 de

Procedimientos Administrativos de la Nacin, que no contiene definicin
alguna, el art. 25 de la ley 5348, de Procedimientos Administrativos de
Salta, lo entiende, siguiendo la doctrina actualizada, como "toda decla-
racin unilateral efectuada en ejercicio de la funcin administrativa, que
produce efectos jurdicos individuales en forma directa".

Al ser la actividad de la Administracin trascendente, es decir proyectarse

hacia un plano externo de la misma, el acto administrativo es necesaria-
mente una declaracin que exterioriza un proceso de tipo intelectual cog-
noscible por los administrados. Asimismo, la declaracin en cuestin, para
ser catalogada de administrativa, debe ser producida por un rgano esta-
tal en ejercicio de una funcin materialmente administrativa, puesto que
es ello lo que generar consecuencias hacia fuera de la Administracin y
caracterizar la imperatividad de la decisin all contenida.

La proyeccin de los efectos del acto administrativo hacia un plano ex-

terno de la Administracin, es decir, hacia los administrados, debe produ-
cirse en forma directa e incidir en la relacin sustancial con el particular.
Son efectos jurdicos directos aquellos que surgen del propio acto, que-
dando por tanto fuera del concepto de acto administrativo los actos carentes
de efectos jurdicos (Vg.: felicitaciones al personal) y aquellos otros que
solo repercuten indirectamente en la esfera de los administrados (algunos
actos internos o los inter-orgnicos). En suma, el dato de carcter directo
del efecto de un acto se vincula al hecho de que su destinatario es ajeno
a la Administracin, sean personas fsicas o jurdicas de carcter privado,
personas pblicas no estatales o los agentes pblicos cuando se afecten
sus derechos.

136
 Otra caracterstica del acto administrativo es que su emisin es unilate-
ral por la Administracin; es decir que es dictado por el rgano administra-
tivo per s, an cuando su contenido se proyecte hacia el otro que es el
administrado, que pudo haber estimulado su creacin pero que no es
parte de ella.

2. Distincin entre actos administrativos, actos de la

administracin, actos de gobierno y actividad
material de la administracin

Como fue antes expresado, para considerar una declaracin de un r-

gano administrativo como acto administrativo era necesario que produje-
se efectos jurdicos con relacin a terceros. Pero, como lo consigna Diez54,
existe una actividad de la administracin que si bien produce efectos jur-
dicos en lo interno de la misma, no los produce con relacin a terceros: a
los actos que resultan de esa actividad se los llamar actos de la adminis-
tracin.

Al lado de los actos administrativos que la Administracin dicta con

objeto de crear derechos y obligaciones a favor o a cargo de los adminis-
trados, tambin dicta una serie de medidas destinadas a regular su propio
funcionamiento, a preparar sus decisiones o hacerlas conocer a terceros.
Entre ellas, cierto nmero no son actos jurdicos, razn por la cual no
pueden considerarse actos administrativos; otras constituyen verdaderos
actos jurdicos en el sentido que ponen a cargo de agentes de la adminis-
tracin determinadas obligaciones, cuyo incumplimiento puede aparejar
sanciones. En ambos supuestos existe un rasgo comn: no producen
efectos jurdicos a favor o contra los terceros, que es el contenido del acto
administrativo y por ello no pueden considerarse como tales.

Estas disposiciones toman distintas denominaciones: reglamentos in-

ternos, circulares, instrucciones. Constituyen manifestaciones de la fun-
cin administrativa, de la supremaca jerrquica del rgano del que ema-
nan con relacin a los rganos inferiores, pero no se proyectan directa-
mente hacia los terceros, aunque pudieran tener respecto de ellos efectos
indirectos. Tambin entre estos actos deben contarse los pareceres de los
rganos consultivos, en tanto un dictamen no resulta vinculante para el

54. Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Tomo II (Bibliogrfica Ameba, 1965).

137
rgano al que se aconseja; las disposiciones que contienen directivas
generales de buena administracin, o las que establecen prescripciones
de carcter tcnico para la ejecucin de operaciones o para el empleo de
medios materiales como maquinarias, etc., de las que la administracin se
sirve para el cumplimiento de sus fines.

Otra cuestin importante lo plantean los actos de gobierno, que algu-

nos autores denominan tambin actos institucionales, cuya misma exis-
tencia est controvertida en la doctrina, aunque la jurisprudencia los admi-
te con ciertas restricciones. Su origen, como muchos de los conceptos del
Derecho Administrativo -lo recuerda Revidatti55-, est en Francia, en don-
de luego de la restauracin de la monarqua y encontrndose separada ya
la funcin judicial de la administrativa, a fin de evitar los roces con el
monarca que vea como peligroso el avance del Consejo de Estado sobre
su funcin de contralor, este rgano, para preservar sus competencias,
elabor la teora que cierto tipo de actos que denomin de gobierno,
quedaban exentos de su control. Se trata de una defensa que esgrime la
Administracin en caso de ser demandada, invocando que cierto tipo de
acto es de gobierno y, por ende, no puede ser juzgado por ningn tribunal.

Definir al acto de gobierno no es sencillo pues el factor finalidad, que es

lo que lo caracteriza ms claramente, resulta impreciso y ha dado lugar a
las ms variadas posiciones. Genricamente se dice que con este tipo de
actos se pretende alcanzar los fines principales del Estado, o lo que de
cualquier manera se vincule en forma directa con tales finalidades. No hay
entre actos administrativos y de gobierno sino una diferencia, la finalidad
que si bien parece fcil establecer en abstracto, no lo es cuando hay que
establecer esa distincin en la prctica concreta de la actividad de la Ad-
ministracin.

Se mencionan, entre los actos de gobierno ms notorios, a los que se

vinculan a la Defensa del Estado, la actividad diplomtica, el indulto y la
conmutacin de penas, los contenidos y fines del presupuesto pblico, la
designacin de altos magistrados (jueces de cortes superiores o supre-
mas), la intervencin a una provincia, la declaracin del estado de sitio,
entre otros.

55. Revidatti, Gustavo Adolfo, Derecho Administrativo, Tomo II (Fundacin de Derecho

Administrativo, 1985).

138
 Se trata de funciones que traducen alta poltica del Estado y que ejer-
cita principalmente el Poder Ejecutivo, pero tambin el Congreso, en tanto
ambos constituyen los rganos esencialmente polticos del Estado (nacio-
nal y provincial). Las expresiones acto poltico, acto de gobierno o acto
institucional, segn sean los autores que los mencionan, debe ser equipa-
rado pues refieren al mismo tipo de actos, aunque se pretenda otorgarles
algn matiz diferencial para destacar cada teora que los sustenta.

Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de su juzgamiento los actos de

gobierno pueden, en s mismos, ser juzgados pero con ciertas restriccio-
nes que han destacado los autores y la jurisprudencia.

Ello es as pues si bien en el marco del principio republicano de la divi-

sin de poderes se garantiza, a cada poder, una zona de reserva que es
propia en tanto estos resuelven algunos asuntos que la propia Constitu-
cin les atribuye exclusivamente. Pero siendo el Poder Judicial el intrpre-
te de la Constitucin, este debe definir el alcance de su intervencin y lo
hace estableciendo que lo que se revisa en un acto de gobierno controver-
tido en una causa judicial es aquello que corresponde a las formas con que
fue expedido, es decir si fue dictado por autoridad competente, mediante
el procedimiento regular previsto y si su contenido es razonable. Cumpli-
dos estos requisitos cesa la investigacin sin que el Poder Judicial pueda
intervenir u opinar sobre el acierto o la oportunidad de la decisin, pues de
lo contrario se caera en la peligrosa situacin del gobierno de los jueces
alterndose as el equilibrio que impone la divisin de poderes.

Tambin interviene el Poder Judicial para juzgar sobre las consecuen-

cias de la aplicacin de los actos de gobierno, cuando estos afecten dere-
chos de los particulares, con el fin de reparar o restaurar el dao. En los
hechos, todo acto de gobierno en realidad es juzgado cuando plantea un
conflicto de intereses, sea para establecer su razonabilidad o para lo con-
trario, fijndose en tal caso el modo de resarcimiento de quin fuera per-
judicado. Ejemplo de ello es por ejemplo cuando el Estado, en virtud de la
emergencia econmica, incauta depsitos bancarios o se apropia de un
bien privado; siempre debe indemnizar los perjuicios que produzca.

En cuanto a la actividad material de la administracin ello consiste en

operaciones o actividades que son consecuencia de un acto administrati-
vo y pueden producir tanto un hecho intrascendente como un hecho admi-
nistrativo. Esta ubicacin del problema puede producir algunas confusio-
nes que cabe aclarar.

139
 Revidatti56 lo explica con ejemplos. Cuando la Administracin por medio
de sus agentes limpia sus oficinas, realiza una operacin material admi-
nistrativa que en tanto se vincula a algo estrictamente interno, resulta
jurdicamente intrascendente. Cuando la Administracin destruye elementos
porque ya no le son tiles -papel moneda deteriorado por ejemplo-, enton-
ces acta en el mbito de los hechos jurdicos pues esa destruccin es
consecuencia de un acto voluntario y lcito, pero que no tiene por fin direc-
to producir consecuencias jurdicas en el administrado; se trata de un
mero hecho. Finalmente, la Administracin realiza operaciones que son
consecuencia de obligaciones o mandatos que surgen de actos jurdicos
ejecutorios, es decir el cumplimiento de la conducta a que una persona
est obligada por una norma de contenido individual (entregar a un sujeto
su cdula de identidad es una operacin material administrativa). Cuando
un profesor dicta clase en su ctedra realiza una operacin material admi-
nistrativa, pero cuando toma examen forma un acto administrativo que se
expresar en la nota que imponga al alumno. Los ejemplos son innumerables.

3. Elementos (competencia, capacidad, objeto, voluntad,

procedimiento, forma)

El anlisis del acto administrativo requiere distinguir entre distintos as-

pectos que hacen a su existencia y eficacia. Hay cuestiones que constitu-
yen presupuestos para que el acto exista (requisitos previos a la existencia
del acto), otros aspectos componen el acto (elementos del acto ejecuto-
rio), y luego se requiere la presencia de ciertos requisitos para que alcan-
ce su eficacia (requisitos para la eficacia del acto). El contenido del acto
administrativo debe reflejar todos estos puntos, independientemente de
cmo la doctrine los denomine segn cada autor. As por ejemplo la ley
nacional de procedimientos administrativo denomina requisitos a los que
los autores suelen llamar elementos.

Requisitos o elementos esenciales del acto administrativo son aquellos

que el acto debe contener para ser vlido. Estos deben concurrir simult-
neamente de acuerdo con el modo requerido por el ordenamiento jurdico.
Si no ocurre as y de la manera exigida, se afecta su validez. Si bien la
doctrina no es uniforme, se pueden sealar como esenciales, distinguien-
do entre el rgimen de procedimientos administrativos nacional y de Salta:

56. Revidatti, op. cit., Tomo II, pg. 129.

140
 Voluntad (art. 14 inc. a a contrario) Objeto
Competencia (art. 7, inc. a) Competencia
Causa (art. 7, inc. b) LPAS Voluntad
LPAN Derecho aplicable (art. 7, inc. b) (art. 26) Forma
Procedimientos (art. 7, inc. d) Procedimientos
Motivacin (art. 7, inc. e)
Finalidad (art. 7, inc. f)
Forma (art. 8)

Los actos administrativos pueden contener tanto la constatacin de un

hecho (registro inmobiliario, certificacin de matrimonio) o un juicio de
valor (analizar la habilitacin para conducir; si corresponde otorgar una
licencia al personal; disponer una compra o suministro); pero en todos los
casos la emisin del acto debe responder a los principios y garantas de
igualdad, legalidad, razonabilidad, respeto al derecho de propiedad, infor-
malismo y debido proceso.

a.- As, la voluntad, ms que un elemento del acto administrativo los

autores piensan que constituye un presupuesto de su existencia, pues
siendo el acto una expresin de la voluntad, no se lo concibe al sin existen-
cia de ella (doctrina del art. 14 inc. a, LPAN).

Concurren en la voluntad administrativa elementos subjetivos (intelectivos

del rgano individuo) y objetivos (normativos procesales). As, la voluntad
que traduce el acto estar compuesta por la voluntad subjetiva del funcio-
nario y la voluntad objetiva del legislador. Por eso los vicios o defectos que
afectan la voluntad aparecen tanto en la misma declaracin (formalmen-
te), en el proceso de produccin de la declaracin (objetivamente) como
en la voluntad intelectual del funcionario (subjetivamente).

b.- Es la competencia el conjunto de facultades y obligaciones que un

rgano puede y debe ejercer legtimamente (art. 7 inc. a, LPAN). Es irre-
nunciable e improrrogable y debe ser practicada directa y exclusivamente
por el rgano que la tiene atribuida, salvo los casos de delegacin, susti-
tucin o avocacin previstos expresamente en la normativa (ley o regla-
mentos) y a los que ya nos referimos en otro punto del programa.

Al respecto se debe nuevamente recordar que en el derecho privado la

capacidad es la regla (se puede hacer todo aquello que no est expresa-
mente prohibido art. 19 CN y 12 CP), y la incapacidad la excepcin; en
el derecho pblico los autores sealan que el principio es el inverso: la
competencia es la excepcin (solo se puede hacer lo que expresa o de

141
manera razonablemente implcita autoriza la norma) y la incompetencia la
regla. Hay autores como Cassagne57 que en realidad, con apego al princi-
pio que considera los fines del rgano, afirma que dicha regla ya no rige
y que la competencia para el cumplimiento de la finalidad para la que este
fue creado debe constituir la regla.

Cualquiera sea la situacin la observancia de la competencia es indis-

pensable para la actuacin vlida del rgano. La competencia, cabe sea-
larlo, lo es por la materia, el grado, el territorio y el tiempo.

c.- La causa constituye un elemento esencial del acto administrativo

pues su ausencia vicia el acto. La doctrina est dividida en cuanto a esta
cuestin; hay autores que niegan la posibilidad de existencia de la causa
como requisito del acto, y otros que la confunden con sus otros elementos.

Marienhoff58 afirma que por causa del acto administrativo debe enten-
derse a los antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho que en
cada caso llevan a dictarlo (conf. art. 7 inc. b LPAN). Va de suyo que tales
antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho deben existir o
concurrir al tiempo de emitirse el acto, o ser concomitantes a su nacimien-
to; de ello deriva la improcedencia de la condicin suspensiva como ele-
mento accidental del acto, pues en ese caso no llega a nacer y por lo tanto
no puede considerarse tal; aspecto que no es aplicable a la condicin
resolutiva cuya misma insercin presupone la existencia previa del acto.

d.- El objeto o ms precisamente el contenido del acto, es la materia

sobre la cual este decide, certifica, valora u opina. El objeto tiene que ser
cierto, claro, preciso y posible, fsica y jurdicamente, lo cual no es otra
cosa que la consecuencia de lo reglado por el art. 953 del Cdigo Civil.59

Debe, segn el art. 7 inc. c) LPAN, decidir sobre todas las peticiones
formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas previa audiencia
del interesado, y siempre que ello no afecte derechos adquiridos. Adems,

57. Cassagne, op. cit., Tomo II.

58. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II (Abeledo Perrot, 1993).
59. Art. 953 Cdigo Civil: el objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio,
o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o
hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las
leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la con ciencia, o que perjudiquen los
derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos
como si un tuviesen objeto.

142
el acto no debe ser discordante con la situacin de hecho reglada por las
normas pues la violacin o vulneracin de estas lo invalida.

e.- Para Marienhoff60, el concepto de forma que cabe respete el acto

administrativo para su emisin, tiene una doble acepcin:

a) Una restringida, que considera forma la que debe observarse al emi-

tir el acto, exteriorizando concreta y definitivamente la voluntad de la
Administracin Pblica ya formada;
b) Una ms amplia que no solo comprende lo anterior sino tambin el
conjunto de formalidades o requisitos que deben observarse o respe-
tarse para llegar a emitir el acto.

Se distingue as forma de las formalidades. Ley nacional de procedi-

mientos administrativos no sigui ese criterio, de tal manera que el art. 7
inc. d) se refiere a procedimiento como los pasos esenciales y sustancia-
les que deben cumplirse para que el acto sea vlido (forma y procedimien-
to aparecen as unidos).

El art. 2 del Reglamento de Procedimientos Administrativos (decreto n

1759/72; en el mismo sentido el art. 1 inc. b LPAN y 109 LPAS), dice que
debe llevrselo con celeridad, economa, sencillez y eficacia, aplicando el
principio del informalismo a favor del administrado. Legisla la norma tam-
bin sobre el debido proceso, los plazos deben computarse en das h-
biles administrativos-, los casos de silencio o ambigedad de la norma, de
la formacin de los expedientes, su foliatura, las formalidades de los escri-
tos, de la prueba y los recursos, entre otros aspectos del trmite.

La forma, en definitiva, es la manera como se expresa o traduce el

contenido del acto y tiene gran importancia, pues hace no solo a la validez
del acto sino a que el mismo sea considerado regular, cuya consecuencia
es que goce de presuncin de legitimidad. Un acto que carezca de forma
puede ser invlido y carecer de dicha presuncin.

Las formas en derecho administrativo desempean una funcin de ga-

ranta para el administrado que ve as, respetados sus derechos esencia-
les y limitado el arbitrio de la Administracin.

60. Marienhoff, op. cit., Tomo II, pg. 301.

143
 Ahora bien, siendo la forma el modo por el medio del cual se exterioriza
el acto administrativo, todo acto administrativo es formal, pues si la decla-
racin no se produce en el modo previsto, no existir, tcnicamente, acto
administrativo. En principio la forma debe ser escrita (expresando lugar,
fecha y firma art. 8 LPAN y 37 LPAS), y solo excepcionalmente se admi-
tir como vlida otra forma de expresin del acto.

f.- La exigencia de que el acto administrativo tenga motivacin ha sido

reconocida por casi toda la doctrina administrativa, pese a existir discre-
pancias en cuanto a la localizacin del requisito dentro de los elementos
del acto. Constituye un elemento referido a la razonabilidad del acto, pues
tiene por objeto poner de manifiesto los motivos que lo determinan y su
causa o, como lo expresa Marienhoff, la exposicin de los motivos que
indujeron a la Administracin Pblica a la emisin del acto. Para Hutchinson
"constituye la exposicin de las razones que han movido a la Administra-
cin a dictar el acto". La motivacin, para ser tal, debe contener una rela-
cin de las circunstancias de hecho y de derecho que determinaron la
emanacin del acto.

Entre este elemento y la causa hay una diferencia muy sutil o irrelevan-
te, lo cual se expresa en la remisin que hacen los incs. e al b del art. 7
LPAN. Si bien todo acto administrativo debe tener su motivo o causa, la
motivacin en cambio puede no ser indispensable, aunque este requisito
tiene mayor importancia en los actos realizados en ejercicio de facultades
discrecionales, pues solamente la manifestacin de la motivacin permiti-
r al juez determinar si estos son o no razonables y en su caso, vlidos.

Motivo y motivacin son matices de un mismo concepto pero no son

cosas iguales. Motivacin equivale a los considerandos del acto, es decir
su justificacin o exteriorizacin de contenidos o motivos, lo que plantea la
validez de los actos escritos (es sabido que no todo acto administrativo se
expresa por escrito). Los no escritos no tendrn motivacin, que es una
expresin escrita, pero si tendrn causa jurdica o motivo, es decir se
justificarn en el hecho o norma que les da nacimiento.

g.- En cuanto a la finalidad, cabe afirmar que toda la actividad de la

administracin pblica ha de tender a satisfacer las exigencias de inters
pblico, que vara segn el correlativo objeto o contenido del acto adminis-
trativo de que se trate. La finalidad, como elemento del acto, es correlativa
del presupuesto de legalidad del actuar administrativo. Mediante el objeto
o contenido del acto se expresa que desea obtenerse de ste; en cambi,

144
la finalidad expone porqu se desea obtener determinado objeto (art. 7
inc. f LPAN).

La finalidad constituye la razn que justifica la emisin del acto de modo

que la finalidad, en cuanto al objeto o contenido del acto, acta
teleolgicamente. Los agentes pblicos han de tender a cumplir con el fin
de la norma sin poder perseguir, con la emisin del acto, otros fines pbli-
cos o privados. De lo contrario se verifica un vicio que es calificado en la
doctrina como desviacin de poder.

El fin al que propende todo acto es el bien comn, que no es la suma de

intereses individuales sino un conjunto de condiciones de la vida social,
que hacen posible el logro ms pleno y fcil de la perfeccin humana.

h.- En otro orden de consideraciones, hay coincidencia en la doctrina y

jurisprudencia de que el documento que expresa al acto administrativo no
es, sin ms, "instrumento pblico", sino un documento pblico emanado
de oficiales pblicos.

La distincin tiene consecuencias concretas, pues para la descalifica-

cin o impugnacin de un instrumento pblico se requiere de una accin
especial (redargucin de falsedad art. 979, 980, 993 Cdigo Civil); en
cambio para requerir la extincin o modificacin de un acto administrativo
bastar la va de los recursos administrativos; y si ello no alcanzare, el
rgimen procesal contempla una accin judicial revisora (la accin conten-
cioso administrativa).

i.- Se advierten tambin elementos no esenciales o accidentales en el

acto administrativo, pudiendo ser considerados tales aquellos que no re-
sulten inherentes al respectivo acto, porque de no ser as resultaran cons-
titutivos de este y entonces, sustanciales (son accidentales el trmino o
plazo, la condicin y el modo).

4. Caracteres (presuncin de legitimidad, ejecutividad,

exigibilidad, estabilidad, impugnabilidad)

Los caracteres del acto administrativo ataen a su operatividad y

eficacia ya que se relacionan con su validez, ejecucin y efectos. Su exis-

145
tencia permite ponerlo en marcha. Estn referidos en el art. 12 LPAN y 77
y siguientes de la LPAS.

Si bien Marienhoff61 seala que el acto administrativo tiene dos caracte-

res fundamentales: presuncin de legitimidad y ejecutoriedad, otros au-
tores amplan dicha clasificacin y sealan: presuncin de legitimidad,
ejecutividad, ejecutoriedad, estabilidad e impugnabilidad. El citado autor
menciona adems que dichos caracteres no son absolutos, pues depen-
den de que el acto sea perfecto o sea, vlido y eficaz.

Sobre el tema seala Gordillo62 que, independientemente de lo enuncia-

do, existe mucha dispersin en doctrina acerca de cuales son los caracte-
res del acto; y que esto trata de un problema metodolgico en donde debe
vincularse a los caracteres del acto administrativo con el sistema de nuli-
dades, debiendo ambos aspectos ser analizados conjuntamente.

La presuncin de legitimidad consiste en la suposicin de que el acto

administrativo fue emitido conforme a derecho, es decir que su emisin
responde a todas las prescripciones legales pues su forma y contenido
reflejan lo prescripto por las normas que le son aplicables. Ello es as
mientras su posible nulidad no haya sido declarada por autoridad compe-
tente. Marienhoff afirma que legitimidad es sinnimo de acto perfecto o
acto regular.

Es decir presuncin de legitimidad o de validez del acto administrativo

es presuncin de regularidad, es decir que ella existir cuando el acto sea
regular. Constituye una presuncin relativa de que el acto se ajusta al
ordenamiento legal (al respecto as lo dijo la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin en el caso "Pustelnik" - Fallos, 293:133)63

61. Marienhoff, op. cit., Tomo II, pg. 367 .

62. Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3 (Fundacin de Derecho
Administrativo, 1999).
63. Fallo del 7/10/75 Pustelnik, Carlos Arnoldo y otros s/resolucin del intendente municipal. El
Intendente de la ciudad de Bs. As. dejo sin efecto una autorizacin que la actora haba obtenido de
la Sec. Obras pblicas para construir un edificio en torre, y se le orden ajustar el proyecto a las
normas urbansticas, que imponan una altura mxima excedida por la obra, o su demolicin. Se
resolvi que si la irregularidad hubiera sido patente y superaba lo meramente opinable, caba
confirmar la decisin del Intendente, pero que en el caso, ello era en realidad materia opinable
haba discrepancias tcnicas en la misma Municipalidad- y por lo tanto deba calificarse a la
revocacin como dispuesta por razones de oportunidad, mrito o conveniencia y, por lo tanto, le
corresponda indemnizacin al demandante por los daos irrogados. Dijo la Corte que la invalidez
manifiesta de los actos cuya ilegitimidad o irregularidad aparece patente en los mismos sin que
sea necesario investigar vicio oculto alguno, constituye un concerpto general del orden jurdico.

146
 Si no existiera tal principio, toda la actividad de la Administracin sera
cuestionable obstaculizndose as el cumplimiento de su actividad y, por
ende, la realizacin del inters general. Constituye una prerrogativa de la
administracin que antepone el inters pblico al inters particular.

La Corte Suprema Nacional ha enumerado distintas consecuencias de

que el acto administrativo, regular y sin vicios manifiestos (si el vicio es
manifiesto la presuncin cede o desaparece), goce de esta presuncin
(ver Fallos, 190:142; 250:36). Ellas son que:

a) No hace falta que la Justicia declare la legitimidad del acto administra-

tivo en cada caso. Se presume vlido y por lo tanto, se cumple.
b) Los actos administrativos no pueden ser anulados de oficio (sin pedi-
do de parte) por los jueces.
c) Quin lo controvierta debe alegar y probar su ilegitimidad.
d) El acto administrativo debe ser obedecido por los particulares y fun-
cionarios.
e) En la duda, debe interpretarse que es vlido.

El fundamento de dicho principio se encuentra en las garantas subjeti-

vos y objetivas que preceden a la emanacin del acto y debe ser acepta-
da, como lo afirma Marienhoff64, pues el acto procede de una autoridad
pblica que tiene el deber de respetar la ley; es obra de funcionarios
seleccionados y desinteresados; el acto debe observar determinada for-
ma; antes de ser eficaz est sometido a una serie de controles e incluso
debe ser conocido por el interesado antes de que le sea exigible. Todo ello
indica que en la mayor parte de los casos, el acto administrativo se confor-
ma a la ley.

El art. 12 LPAN dice que "El acto administrativo goza de presuncin de

legitimidad"; y el art. 77 LPAS, que "El acto administrativo regular se
presume legtimo mientras su posible nulidad no haya sido declarada por
autoridad competente".

En definitiva, la cuestin renueva el conflicto permanente del Derecho

Administrativo entre autoridad versus libertad, pues esta presuncin no
constituye una libre autorizacin para dictar actos invlidos o para prote-
ger la arbitrariedad administrativa, sino que solo tutela la actuacin de la
Administracin cuando ella tiene sustento jurdico.

64. Marienhoff, citando a Mara Rivalta, op. cit., Tomo II.

147
 En cuanto a la ejecutividad, es el derecho que tiene el Estado de exigir
el cumplimiento del acto y el deber del particular o administrado de cumplir
el mismo a partir de su notificacin. Ejecutividad es sinnimo de obligato-
riedad, lo cual es una caracterstica especfica del acto administrativo,
que asegura a la autoridad la disposicin exclusiva sobre la eficacia del
acto como garanta de los intereses que tutela la Administracin, que son
pblicos o generales. Es la posibilidad de que la Administracin haga
cumplir el acto haciendo uso de la fuerza pblica.

El art. 78 LPAS expresa que el acto administrativo regular "debe cum-

plirse, y su cumplimiento es exigible a partir de la notificacin regularmen-
te efectuada". A su turno, el art. 12 LPAN dice que "su fuerza ejecuto-
ria (del acto) faculta a la Administracin a ponerlo en prctica por sus
propios medios".

La ejecutoriedad es entendida como la atribucin que el ordenamiento

jurdico reconoce a la autoridad administrativa para obtener el cumpli-
miento y ejecucin del acto por s misma, sin necesidad de intervencin
del rgano judicial. Es decir, la Administracin puede compeler a su cum-
plimiento por s y por sus propios medios. La coercitividad (originada en el
reconocimiento de la facultad de autotutela administrativa, que es necesa-
riamente limitada, se funda en el poder de imperio del Estado y debe surgir
de una norma autoritativa expresa) permite que la Administracin lo ejecu-
te por s; lo haga ejecutar por el administrado obligado o por terceros a
cargo del obligado.

Como lo seala Gordillo65, ejecutoriedad es igual a exigibilidad, sea

esta propia (la Administracin tiene los medios o el poder de coercin para
obligar el cumplimiento de lo resuelto por el acto administrativo, lo que
debe surgir de una norma expresa) e impropia (la Administracin debe
acudir a la Justicia para solicitar el cumplimiento del acto).

Gordillo recuerda que el problema de la ejecucin forzada de decisiones

ejecutorias es un problema de lmite. Decir que una decisin es ejecutoria
no necesariamente implica que su ejecucin pueda ser forzada. La regla
general en este aspecto es que, las intervenciones sobre la propiedad o la
libertad de los administrados no las puede disponer ni menos actuar la
Administracin, sino que debe hacerlo la justicia, aunque ello tenga algu-

65. Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3 (Fundacin de Derecho

Administrativo, 1999).

148
nas especficas excepciones impuestas por ley (Ej.: no se requiere inter-
vencin judicial para el desalojo de una plaza; la incautacin de mercade-
ras en infraccin al Cdigo Alimentario; la disolucin de una manifesta-
cin; el rescate de una concesin de servicio pblico, etc.).

Por estabilidad se entiende la prohibicin de revocar en sede administra-

tiva los actos que crean, reconocen o declaran derechos subjetivos una
vez que han sido notificados al interesado. Es decir que la revocacin del
acto regular es siempre una medida excepcional.

Los actos administrativos estables son en principio inextinguibles en

sede administrativa, y solo son impugnables por anulacin ante el rgano
judicial. En general, los autores coinciden en que los requisitos para que
los actos administrativos sean efectivamente estables son:

1. Que declare derechos subjetivos;

2. Que haya sido notificado al administrado beneficiario;
3. Que sea regular (es decir, que rena las condiciones esenciales m-
nimas para su existencia y validez: voluntad, forma, etc., lo cual no
significa forzosamente acto perfecto sino solamente acto
presumiblemente vlido);
4. Que no haya ley que autorice la revocacin.

A ello refiere el art. 18 LPAN cuando expresa que "El acto administrativo
regular del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los admi-
nistrados, no puede ser revocado.en sede administrativa una vez noti-
ficado". En el mismo sentido lo dice el art. 92 LPAS. Debe insistirse en que
para que tal cualidad opere el acto debe ser regular, o sea, reunir las
condiciones esenciales de validez (forma y competencia) y que no tenga
vicios manifiestos.

Gordillo seala tambin que todo acto administrativo es impugnable. El

acto administrativo, en tanto generador de efectos jurdicos directos -que
no requiere de otro acto para tener eficacia y validez en su cumplimiento-
, puede ser impugnado por la interposicin de recursos administrativos o
acciones judiciales. Es decir, el particular o administrado puede cuestionar
o atacar tanto el contenido como los efectos del acto que afecte sus dere-
chos y, para ello, tiene habilitados una serie de recursos administrativos
previstos en la ley.

149
 La impugnabilidad procede en sede administrativa y tiene como fin con-
trovertir la legitimidad del acto administrativo, como tambin indagar so-
bre los motivos de oportunidad, mrito o conveniencia que se tuvieron en
cuenta para su dictado. La impugnabilidad ante los rganos judiciales solo
es viable cuando se ataque su legitimidad, pero siempre que antes se le
haya dado a la Administracin la posibilidad de revocarlo en su sede: a tal
situacin se la denomina agotamiento de la va administrativa.

5. Vicios: nocin y elementos a los que afectan. Nulidades:

clases y efectos

El estudio del sistema de invalidez del acto administrativo intenta expli-

car cuales son las consecuencias jurdicas que habrn de asignarse al
defecto o vicio que el acto contiene, pues una teora sobre su invalidez o
su nulidad determina la relacin en virtud de la cual el derecho asigna a un
hecho una determinada consecuencia jurdica. Aqu cabe aclarar que de-
fecto del acto o vicio del acto constituyen expresiones sinnimas, y sien-
do la referencia a ambos trminos indistinta.

Resulta oportuno recordar que acto perfecto, es decir el que rene los
requisitos de validez y eficacia, es el que denominamos acto reglar, o
sea el nacido de acuerdo al ordenamiento jurdico vigente. Contrariamen-
te, acto viciado es aquel que aparece en el mundo jurdico sin haber cum-
plido los requisitos esenciales para su existencia, validez o eficacia. El
defecto, vicio o irregularidad compromete al acto en la medida o magnitud
del incumplimiento del requisito concretamente violado u omitido.

Hasta que pudo conformarse una teora completa sobre el sistema de

invalidez del acto administrativo (que comprende a todo tipo de actos
administrativos, sean individuales, bilaterales, generales o reglamenta-
rios), su elaboracin fue promovida por los Jueces en sus sentencias, a
partir de las tcnicas que al respecto tena elaboradas el derecho privado.
Ahora bien, las reglas del Cdigo Civil han sido diseadas para aplicarse
en las relaciones entre particulares y no contemplan la singular posicin
de la Administracin en cuanto titular de prerrogativas asignadas al logro
de bien comn, ni la complejidad de la actividad administrativa. Por ello, el
inters pblico comprometido en la actividad de la administracin justifica
un tratamiento diferente de los aspectos reglados en el derecho privado.

150
 El derecho civil tiene diferencias significativas con el derecho pblico
administrativo en materia de nulidades o invalidez de un acto. La primera
diferencia significativa constituye la presuncin de legitimidad (art. 12 LPAN),
alrededor de la cual gira toda la teora de las nulidades del derecho admi-
nistrativo y que no resulta aplicable a los actos del derecho privado. Del
principio del favor acti66 se deriva la existencia de toda una serie de tcni-
cas tendientes a sanar o excluir parcialmente la invalidez, como son: la
incomunicacin de la nulidad de los actos viciados a los posteriores inde-
pendientes de l; la nulidad parcial; la conversin de los actos viciados y la
conservacin de los actos no afectados por la nulidad del acto final. Pode-
mos sintetizar estas diferencias en el siguiente cuadro:
Derecho Civil Derecho Administrativo

rganos que la declaran La nulidad civil solo es decla- La declaracin de invalidez

rada por el Juez del AA puede ser efectuada
por los rganos judiciales y
tambin por la Administra-
cin

Regulacin de los vicios Los vicios de los actos jurdi- Los vicios de los AA no siempre
cos estn regulados en el estn contenidos en la ley, lo que
Cdigo Civil. da lugar a un mayor margen de
apreciacin judicial.

Alegacin de la propia tor- Nadie puede alegar su propia
peza torpeza (nemo auditur propiam
turpitudinem alegans) (ver art.
1047 inc. 2 CC). No puede pe-
dir la nulidad el que ha ejecu-
tado el acto sabiendo o de-
biendo saber el vicio que lo
invalidaba (tal situacin es de-
nominada: Teora de los actos
propios).
Este principio no rige en el
Derecho Pblico, pues la Ad-
ministracin, a pesar de ser
la autora del acto, puede re-
vocarlo por s sola si es ileg-
timo, salvo en el caso del
acto irrevocable para el que
deber proceder judicialmen-
te

Por la incidencia del inters
pblico en la distincin en-
tre nulidad absoluta y rela-
tiva
La nulidad absoluta o relati-
va se distingue por la cir-
cunstancia de que el acto
afectado entre o no en con-
flicto con el inters pblico o
las buenas costumbres. La
nulidad absoluta invalida to-
talmente el acto. La nulidad
relativa ha sido prevista para
la proteccin del inters de
un particular.
No se aplica la distincin del
derecho privado de nulidad
absoluta y relativa. El inters
pblico est presente en to-
dos los AA por lo que siem-
pre la invalidez es en defen-
sa de la ley y nunca del inte-
rs particular

66. En caso de duda debe presumirse que el acto es vlido.

151
La accin de nulidad y los La accin de nulidad no est La accin de nulidad est su-
plazos de caducidad sujeta a plazos de caducidad, jeta a fugaces plazos de ca-
sino solo de prescripcin. ducidad (art. 25 LPAN). Ade-
ms, para impugnar un acto
en sede judicial se requiere
haber agotado el reclamo
ante la Administracin en
plazos ms breves an.

Nuestra LPAN, no obstante haberse inspirado en la ley espaola de

procedimientos administrativos de 1956, en muchas instituciones se apo-
y en la obra de Marienhoff, que sigue muy de cerca las concepciones
francesas. Es el caso del rgimen de invalidez de los actos administrativos
que proviene, precisamente, del derecho francs (Cassagne, ED, 174:961)
y es fruto ms bien de una tarea de sistematizacin de la doctrina y de los
fallos judiciales, ms que del derecho positivo.

La consecuencia que hay que asignar al acto viciado no depende enton-

ces de supuestos apriorsticos sino de la importancia que en cada caso
tenga el vicio cometido. Al respecto, Comadira67 seala que no existe una
correlacin esencial entre los requisitos del acto administrativo y el rgi-
men de su invalidez, a lo que no obsta lo afirmado por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin (Fallos, 241:227; 249:37; 256:256) en cuanto a
que: " por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es
propio de la interpretacin indagar lo que ellas dicen jurdicamente, privi-
legiando la intencin del legislador ms all de las imperfecciones tcni-
cas, estableciendo la versin tcnicamente elaborada de la norma por
medio de una discreta, razonable y sistemtica hermenutica que respon-
da a su espritu y respete la voluntad del legislador".

Los vicios que el rgimen nacional seala y que aqu se resumen, inci-
den sobre los distintos requisitos del acto:

-en la voluntad (art. 14 inc. a) (inexistencia del acto, violencia o dolo)

Vicios -en la competencia (art. 14 inc. b) (materia, grado, territorio y tiempo)
LPAN -en la causa (art. 14 inc. b) (falsedad)
-en el objeto (hechos) (art. 14 inc. b) (inexistencia)
-por la violacin de la ley (art. 14 inc. b)(vicio que incide sobre el objeto)
-en las formas esenciales (art. 14 inc. b) (incide sobre los procedimientos y motivacin)
-en la finalidad (art. 14 inc. b) (transgresin del fin, desviacin de poder)

67. Comadira, Julio R., Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo.
Otros Estudios (Abeledo Perrot).

152
 En ese orden de ideas, un adecuado rgimen de invalidez debe susten-
tarse en determinados parmetros o principios que permitan una aplica-
cin coherente. Ellos son: a) el principio de afianzar la justicia (que surge
como directiva del Prembulo de la Constitucin nacional); b) la necesidad
de que exista una tutela judicial efectiva (que es exigida principalmente en
tratados como la "Declaracin de los Derechos del Hombre" o el "Pacto de
San Jos de Costa Rica"); c) en los principios de legalidad (que incluyen a
la legalidad y a la razonabilidad).

Para que tales principios funciones homogneamente, se requiere ade-

ms la vigencia de ciertas reglas procesales, que son:

a) Igual plazo de caducidad para actos nulos (de nulidad absoluta) y

anulables (de nulidad relativa) (doctrina art. 25 LPAN que no distingue
entre ambos);
b) Definir la constitucionalidad de los plazos de caducidad;
c) Establecer la improcedencia de la declaracin judicial de oficio de la
invalidez del acto administrativo.

Ahora bien, debe distinguirse entre ilegitimidad, invalidez e ineficacia,

pues aunque el acto administrativo resulta susceptible de invalidarse cuando
es ilegtimo, a la inversa hay actos ilegtimos que pueden no ser declara-
dos invlidos; actos ilegtimos declarados invlidos y que son eficaces en
cuanto hay terceros de buena fe que con ellos han adquirido derechos; y
actos invlidos que se hacen vlidos por subsanacin o conversin. Estas
ideas constituyen el meollo de la construccin de la teora de la invalidez
del acto administrativo, pues a pesar de que los aludidos son conceptos
distintos, operan como crculos concntricos y tienen relaciones de inter-
dependencia.

En cuanto a la clasificacin de la invalidez, difieren el rgimen nacional

del provincial. Mientras el art. 14 de la ley nacional seala: a) nulidad
absoluta o nulidad y, b) nulidad relativa o anulabilidad; en la ley de Salta se
contemplan tres categoras: a) inexistencia (Cassagne la critica); b) nuli-
dad y, c) anulabilidad.

En ambas el criterio que campea es el de la gravedad del vicio que

afecta los elementos esenciales del acto (que puede ser: grosero, grave,
leve y muy leve), siendo que por el principio de conservacin de los valores
jurdicos, es posible afirmar que la regla es la anulabilidad y la excepcin
la nulidad cuando hubiere duda sobre la aplicacin de un tipo u otro; o

153
mejor, que en caso de duda ha de estarse a la consecuencia menos
grave, o sea que la presuncin es a favor de la consecuencia ms leve.68

La doctrina, en general, coincide sobre las caractersticas del acto nulo.

Ellas son:

a) No puede ser declarado de oficio por el Juez. Si bien tal posicin es

controvertida por algunos autores, la jurisprudencia la admite invaria-
blemente (ver al respecto el caso "Los Lagos"69, CSJN, Fallos 190:155)
con fundamento en: a) el principio de separacin de poderes; 2) la
presuncin de validez del acto, que solo puede ser invocada por la
Administracin hasta que el acto no sea declarado invlido; y 3) por la
afectacin del derecho de defensa de las partes (este se seala como
el argumento ms convincente).

b) El acto nulo de nulidad manifiesta puede ser revocado por ilegitimi-

dad, an en sede administrativa (la Corte Suprema los menciona
como actos irregulares. Ver caso "Carman de Cantn")70, salvo que,
como lo seala el art. 17 LPAN, el acto est firme y haya producido
derechos subjetivos a favor de terceros. Comadira critica la solucin
de la ley nacional por cuanto mantener un acto viciado dice- es
soslayar la vigencia de la legalidad. Al respecto la CSJN, en el caso
"Furlotti"71 dijo que el art. 17 debe interpretarse con "carcter estric-
to", toda vez que su aplicacin acarrea la subsistencia, en el mbito

68. Marienhoff, op. cit., T.II, pg. 496.

69. Sociedad Annima Los Lagos contra Gobierno de la Nacin, sobre nulidad de decreto, 30/4/
1940. Los Lagos es propietaria de distintos lotes en el territorio nacional de Santa Cruz, que el
Gobierno Nacional declar caduco por decreto del 21/4/17, que dice que en la adquisicin de los
mismos intervinieron prestanombres que facilitaron la acumulacin de grandes extensiones en
manos de una sola persona; y que por ello la nulidad es insanable y por ello imprescriptible. Los
Lagos dice que el Estado no pudo, sin demanda judicial previa, declarar la caducidad de su dominio.
En segunda instancia le dieron la razn al Estado Nacional. La sentencia CSJN distingue nulidad
absoluta e insanable y nulidad relativa, presuncin de validez de los actos estatales, competencia
pblica y prohibicin de declaracin judicial de oficio de la nulidad del acto. Le da razn a la actora
pues el PE no poda revocar por si derechos adquiridos sin demanda judicial.
70. Fallos 175:368 Antes de este fallo de la CSJN, no puede decirse que existiera una concepcin
jurisprudencial clara respecto de los alcances de la potestad anulatoria de la administracin. Antes
del mismo habra una gran contradiccin en la jurisprudencia y la doctrina. A partir de aqu fue
posible elaborar una sistematizacin por la que se discerna en que circunstancias no era posible
extinguir de oficio el AA en sede administrativa, por motivos de ilegitimidad.
71. (fallo del 23/4/91 Furlotti Setien Hnos SA c/ Instituto Nacional de Vitivinicultura) La cuestin
consista, antes de la LPAN, en determinar los lmites de la potestad del estado para anular de
oficio en sede administrativa sus propios actos (revocar por ilegitimidad), sentando aqu un criterio
restrictivo de la potestad anulatoria. El INV haba revocado un acto suyo irregular.

154
 jurdico, de un acto viciado de nulidad absoluta. En el caso "Almagro"72
afirm la Corte definitivamente, que el acto administrativo viciado es
susceptible de ser revocado en sede administrativa, an cuando
estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos
que se estn cumpliendo, en aquellos casos en los que el particular
conozca o haya debido conocer la existencia del vicio invalidante.

c) La pretensin de declaracin judicial de invalidez est sujeta, respec-

to de los administrados, a plazos perentorios (el art. 25 LPAN fija un
plazo para impugnacin por demanda de 90 das; y de impugnacin
por recurso directo de 30 das). Estos plazos no son aplicables al
Estado, que puede proceder a declarar la invalidez en los trminos de
prescripcin de cada accin, salvo para los actos de nulidad absoluta
pues estos no son susceptibles de prescripcin dado que lo inmoral,
lo contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de
formas sustanciales no puede subsanarse por el transcurso del tiem-
po (CSJN, Fallos 179:278)

d) El acto nulo no es susceptible de saneamiento ni convalidacin cuan-

do se encuentre gravemente viciado (doctrina del art. 27 LPAN).

e) Los efectos de la nulidad son retroactivos, es decir ex tunc.

Asimismo, en cuanto al acto anulable o de nulidad relativa, sus caracte-

res son:

a) No procede su declaracin de oficio por el juez

b) No puede ser revocado por ilegitimidad en sede administrativa salvo
que el interesado conozca el vicio, la extincin lo beneficie sin afectar
a terceros o el derecho en cuestin haya sido otorgado a ttulo preca-
rio (art. 18 LPAN)
c) Los plazos para plantear su anulabilidad son iguales a los del acto
nulo.73

72. Fallo del 17/2/98 Almagro, Gabriela y otra c. Universidad Nacional de Crdoba. La Universidad
haba dejado sin efecto el nombramiento de dos personas personal no docente-, por resultar
invlidas las designaciones, y la Cmara Federal haba declarado nulo dicho acto de la Universidad
porque entendi que eran firmes y generaban derechos subjetivos.
73. Muoz, Jos c.Estado Nacional s/personal militar y civil de la FFAA, CNCont.Adm.Fed., sala
IV, abril 16/98 Se afirma que la ley 19.549 pese a que distingue entre actos administrativos
nulos de nulidad absoluta e insanable y actos anulables cuando se determinan los plazos dentro
de los cuales aquellos pueden impugnarse judicialmente, n o se efecta distincin o salvedad
alguna.

155
 d) El acto anulable es susceptible de ser saneado, es decir, salvado a
pesar de contener ciertos vicios de carcter leve o muy leve.
e) Los efectos de la invalidez son en principio, retroactivos, pero pueden
no serlo.

En cuanto a las llamadas vas de hecho administrativas (art. 9 LPAN),

que constituyen:

1) comportamientos materiales de la administracin lesivos de dere-

chos y garantas de los administrados, o
2) que se suscitan cuando la Administracin pone en ejecucin un acto
pendiente de decisin un recurso, o
3) que el acto est suspendido por normas expresas o se trate de un
acto no notificado, se consideran fruto de un comportamiento estatal
irregular y por ende, no son exigibles ni los particulares deben acatar-
las, siendo susceptibles tales comportamientos de ser detenidos por
la justicia inmediatamente. En la ley de Salta son considerados actos
inexistentes (art. 73).

Sintetizando, es posible afirmar que el acto administrativo es nulo, de

nulidad absoluta, cuando carece de alguno de sus elementos esenciales o
padecen ellos de un vicio grave insusceptible de ser convalidado. En cam-
bio, es anulable cuando todos los elementos esenciales concurren pero
alguno adolece de un vicio leve o no fundamental. El cuadro siguiente
destaca dichas caractersticas:

Acto Nulo Acto Anulable

No puede ser declarado de oficio por el juez No procede su declaracin de oficio por el
(ello se fundamenta en la presuncin de legi- Juez. Debe ser invocada y requerida por la
timidad y en la necesidad de preservar el de- parte interesada.
recho de defensa de los interesados).
Puede ser revocado por razones de ilegitimi- No puede ser revocado por ilegitimidad en
dad, si el vicio es manifiesto, an en sede ad- sede administrativa, salvo que el interesado
ministrativa. conozca el vicio, la extincin lo beneficie o el
derecho sea precario.
La pretensin para la declaracin judicial de Los plazos para plantear la anulabilidad son
invalidez para el particular, est sujeta a pla- iguales a los del acto nulo.
zos perentorios de caducidad. El Estado solo El acto nulo no es saneable ni convalidable.
est sometido a plazos de prescripcin. El acto viciado puede ser saneado o enmen-
dado.
Los efectos de la nulidad son retroactivos. Los efectos de la invalidez pueden ser retro-
activos

156
 Cassagne afirma que, adems de actos nulos o anulables, es posible
referir a una nueva categora, la de "ilegalidad o arbitrariedad manifiestas".
Es, para dicho autor, una nueva causal de invalidez que pone el acento ya
no en la gravedad del vicio, criterio tradicional, sino en la visibilidad externa
del defecto, el que debe surgir de modo patente y notorio sin necesidad de
una investigacin de hecho; siendo que dicha categorizacin est ahora
contemplada, en el mbito nacional, tanto en la ley de amparo 16986
como en el art. 43 de la Constitucin Nacional.

En ese sentido la ley procedimental administrativa de Salta menciona,

en su art. 47, que la calificacin del vicio se determinar por la gravedad
y evidencia que tenga el acto antijurdico, afirmando el art. 72 que la
presuncin de legitimidad del acto regular no es aplicable al acto cuyo
vicio sea evidente; lo mismo que el art. 93, que dispone que el principio de
irrevocabilidad no es aplicable cuando se trate de extinguir un acto nulo
cuyo vicio sea evidente.

De todas formas, ya la Corte Suprema haba ya admitido esta

categorizacin, de gran trascendencia, que funciona en forma paralela a
la que se funda en la gravedad o mayor entidad del vicio del acto adminis-
trativo, en el caso "Pustelnik"74, en donde dijo que la presuncin de validez
no puede "siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adole-
cen de una invalidez manifiesta".

De los vicios en particular

El rgimen de invalidez comprende a todos los elementos del acto admi-

nistrativo, diferencindose a la Voluntad de los restantes requisitos y ele-
mentos. Cassagne75 dice que en el sistema argentino aparecen legislados
dos tipos de vicios, a saber: a) Vicios de la voluntad, y b) Vicios en los
restantes requisitos y elementos de carcter subjetivo y objetivo.

En cuanto a los segundos, denominados vicios de carcter subjetivo y

objetivo, la ley argentina prescribe que corresponder la nulidad absoluta
cuando exista:

74. Fallos 293:133.

75. Cassagne, op. cit, Tomo II.

157
 a) Incompetencia en razn de la materia y el territorio (la competencia
en razn del grado siempre se consider vicio de nulidad relativa y
saneable, salvo cuando la delegacin o la avocacin no estn permi-
tidas)
b) Falta de causa o falsa causa
c) Violacin de formas esenciales, entre las que se incluye el requisito
de la motivacin, salvo en los actos discrecionales en cuyo caso este
requisito es ineludible
d) Violacin de la ley
e) Desviacin de poder en tanto ello altera la finalidad del acto. En la ley
argentina se considera vicio esencial (en Francia es denominado ex-
ceso de poder), y consiste en "el uso de una potestad administrativa
con fines distintos a los que prescribe el espritu de la norma".

En rigor resulta complejo definir taxativamente los vicios de que puede

adolecer el obrar jurdico y ello se advierte en ciertas inconsistencias de la
ley nacional (ver arts. 7 y 14). No obstante esta ausencia de precisin se
advierte en la jurisprudencia, en donde los jueces han expuesto al respec-
to una gran tolerancia, compatibilizando las distintas exigencias con el
quehacer judicial que atiende a las realidades concretas.

Vicios en la voluntad

En esta cuestin, el art. 14 inc. a) de la ley nacional recoge los que son
propios del derecho privado, aunque en algn caso con ciertas precisio-
nes. As, el acto administrativo devendr nulo absolutamente cuando la
voluntad de la Administracin resultare excluida por error esencial, violen-
cia fsica o moral ejercida sobre el agente, o simulacin absoluta (estos
vicios provienen del derecho civil). En el caso del dolo, se exige que mer-
ced a l se hayan tenido como existentes hechos o antecedentes inexis-
tentes o falsos. Tambin el error de hecho se considera, cuando es esen-
cial, nulificante del acto. La Cmara Nacional Contencioso Administrativa
Federal as lo entendi en el caso del retiro obligatorio de un oficial supe-
rior de la Polica, basado en un dictamen de la Junta de Calificaciones que
luego se calific de inexistente (caso "Ahmed c.Estado Nac.", 28/4/88).

Vicios en la competencia

Para determinar el alcance de los vicios en la competencia, sin perjuicio

de su distincin entre grado, materia, territorio y tiempo, se debe conside-
rar: a) la permisin expresa; b) los poderes razonablemente implcitos en

158
los poderes expresos; c) el principio de la especialidad (distinguiendo los
poderes implcitos de los poderes inherentes, entendiendo como tal la
medida de las atribuciones del rgano).

La creacin del vicio de incompetencia permiti en el derecho norte-

americano, su introduccin ante el tribunal judicial aunque no se hubiere
alegado al agotar la va administrativa, pues se entenda que si el funcio-
nario actu sin competencia no caba reclamar en sede administrativa
ante una actuacin viciada desde sus orgenes o jurdicamente inexisten-
te. En Francia este fue el argumento usado para introducir el recurso de
exceso de poder y obtener as la anulacin de un acto administrativo.
Nuestra Corte Suprema nacional dijo, en el caso "Guardia" (Fallos 307:1466),
que ante un grueso error de derecho o la ausencia de un presupuesto de
hecho indispensable, "el apartamiento de la ley linda entonces con la in-
competencia".

Se considera que solo el vicio de incompetencia por razn del grado es

subsanable, no as los que provengan por desconocimiento de la compe-
tencia por razn de la materia, el territorio y el tiempo.

Vicios en la causa

A su vez, para determinar el alcance de los vicios en la causa, deben

analizarse: a) los hechos, b) los antecedentes, y c) el derecho aplicable,
todo lo cual integra el acto administrativo.

El trmino causa ha despertado intrincadas discusiones en la doctrina

y en el derecho privado. Existe coincidencia en cuanto a que ella est
compuesta por los elementos fcticos y jurdicos del acto que deben con-
currir al momento de su nacimiento. Un ejemplo de ello sera la resolucin
que declar sin efecto una cesanta fundada en delito, del que el funciona-
rio en cuestin fue absuelto en sede penal; o la imposicin de una multa
sobre la base de hechos falsos (Cmara Nacional Federal en lo contencio-
so administrativo, sala I, "Luchina c. Gob. Nacional", publicado en La Ley,
T. 1988-A, 209; "Junta N. De Granos", 25/6/81, publicado en El Derecho,
T. 40:424). Tambin se consider vicio de falta de causa el grosero error de
derecho como el caso de un dictamen que se refiri a una ley no aplicable
al caso.

159
 Vicios originados en la violacin de la ley

La causal en cuestin permiti, en el derecho francs, controlar el obje-

to del acto administrativo y luego, los motivos del mismo. En nuestro dere-
cho, la amplitud del enunciado permite cubrir todos aquellos vicios que, sin
encuadrar claramente en la enumeracin del art. 14 de la ley nacional,
implican una violacin a los elementos que describe el art. 7.

Sin embargo, en sentido estricto este vicio se produce ante la contradic-

cin del objeto del acto con una norma de mayor jerarqua. La solucin es
clara cuando la norma violada es una ley (ver CSJN, Fallos 304:898); pero
ante la violacin de normas sublegales (como reglamentos, circulares y
otras fuentes jurdicas) tambin cabe aplicar esta calificacin para esta-
blecer el vicio, sea que provengan de distintos o del mismo rgano que las
emite.

Vicios en la forma

La violacin de formas esenciales es decir, la omisin o tansgresin en

el modo de exteriorizar el acto tambin da lugar a nulidad. Ingresan en
esta categora, adems del lugar, fecha y firma de la autoridad (art. 8
LPAN) en la emisin del acto, la motivacin (art. 7 LPAN).76

La motivacin consiste en la expresin de los motivos. Como ya fuera

mencionado, debe distinguirse la insuficiencia o falta de motivos (afecta-
cin del elemento causa) de la inexistencia de motivos (violacin del ele-
mento forma). Se exige con el objeto de garantir el derecho de los adminis-
trados haciendo que sea factible conocer las razones que indujeron a
emitir el acto.77

La ausencia de motivacin tiene como consecuencia la nulidad absoluta

del acto administrativo, salvo que contenga razones mnimas que tornen
comprensible su contenido y finalidad. Este anlisis es ms riguroso en los
actos discrecionales.

76. CSJN, Fallos 306:1138, Sudamericana de Intercambio c/la Nacin Argentina s/daos y perjuicios,
del 30/8/84. La actora import 225 fardos de caucho y un funcionario, errneamente, inform que
el producto careca de documentacin. La Aduana dispuso el remate de los bienes sin seguir el
procedimiento especial previsto. La Corte expres que la inobservancia de los requisitos de forma
impuestos por principios vinculados al orden pblico administrativo, es causa de nulidad del acto
emitido con tal defecto.
77. (CNFCA, L.L., 1975-B, 182).

160
 Vicios en la finalidad

La violacin del elemento finalidad se concreta en la "desviacin de

poder", es decir en la tergiversacin del fin que tuvo en miras el legislador
al otorgar la facultad en cuestin al organismo administrativo. Hay jurispru-
dencia que afirma que la anulacin de un acto por el vicio en la finalidad,
solo es posible en supuestos lmites, cuando hay infraccin legal, pues se
corre el riesgo de lo contrario: de controlar la oportunidad del acto admi-
nistrativo, lo cual es competencia del poder Administrador78.

Mairal79 categoriza a la arbitrariedad o irrazonabilidad cuando la admi-

nistracin decide con criterios desproporcionados o excesivos afectando
el art. 7 inc. f in fine de la ley nacional, en el elemento finalidad. Se aprecia
como requisito en los actos dictados en ejercicio de facultades discrecio-
nales, pues en ellos debe analizarse "la necesaria y proporcional adecua-
cin entre el fin que se procura y el medio utilizado, excluyendo toda iniqui-
dad". La jurisprudencia es unnime en considerar a la razonabilidad un
principio general ineludible en el ejercicio de las funciones pblicas.

Se pueden advertir fallos de la CSJN en donde se ha calificado la des-

conexin entre la finalidad que cree perseguir la Administracin, y los
requisitos que ella impone a ese efecto. Mairal cita los casos de personal
docente al que se le exigi visin de los dos ojos para ser profesor de
Geografa; o una altura mnima para estudiar profesorado de matemti-
cas (Fallos de la Corte Nacional, 305:1489 y 306:400; L.L., 1984-C, 183).

Vicios en los procedimientos

El cumplimiento de los procedimientos previstos debe ser previo a la

emisin del acto. Se debe distinguir los procedimientos esenciales o sus-
tanciales, de aquellos que no lo son. Aqu se incluye al "debido proceso
adjetivo". Los vicios que lo afectan no estn contemplados expresamente
en el art. 14 LPAN, siendo que la CSJN los ha encuadrado en el elemento
forma, aunque no existe coincidencia en la doctrina al respecto.

Las consecuencias del vicio dependen de su gravedad. Produce su nulidad

absoluta la carencia del debido proceso (aunque hay fallos que afirman
78. Cmara Federal de Crdoba, J.A., 1981-IV-361; CNCiv, Sala E, L.L., 1977-c, 81. Aunque existen
precedentes al respecto en la CSJN, E.D., 122, 704, caso Clapuscio c. Estado Nac..
79. Mairal, Hctor A., Los vicios del acto administrativo y su recepcin por la jurisprudencia, La
Ley, T. 1989-C, Sec. Doctrina, pg. 1015.

161
que el defecto es subsanable por la ulterior intervencin y defensa del
interesado en el procedimiento administrativo o judicial (La Ley, 1987-B,
237; Fallos, 273:134; El Derecho, t. 79, 398), como la inobservancia de
recaudos vinculados al orden pblico administrativo cuando constituyen
garantas del acto administrativo (CSJN, Fallos 306:1139, caso "Sudame-
ricana de Cambio c. Nacin Argentina").

Subsanacin, enmienda, saneamiento o convalidacin

En el rgimen de invalidez debe distinguirse entre legalidad y conser-

vacin, prevaleciendo alguno de ellos segn cual sea la gravedad o enti-
dad y evidencia del vicio que afecte el acto.

En ese sentido se debe analizar si el vicio detectado permite la subsis-

tencia del acto o lo elimina de la vida jurdica. Convendr, a tal fin, intentar
armonizarlos con el rgimen jurdico y los principios de legalidad y justicia,
pues ello constituye el modo razonable de proceder ante la necesidad de
acentuar la seguridad jurdica y la continuidad de la actividad administra-
tiva estatal con miras al bien comn, pero sin que ello constituya lo afirma
Cassagne- hacer prevalecer en modo absoluto el principio de conserva-
cin en desmedro de las garantas de defensa y razonabilidad.

Sanear en derecho administrativo- es otorgar perfeccin a un acto que

carece de ella a raz de un vicio que afecta su validez o su eficacia, tornn-
dolo nulo de nulidad relativa o anulable.

Como lo afirma Mara Susana Villarruel80, este instituto es conocido

como convalidacin. Sin embargo, pareciera ms conveniente el empleo
del trmino saneamiento, toda vez que la voz convalidacin si bien es
utilizada con significado semejante al estudiado, parece dar ms idea de
confirmacin o reafirmacin de lo anterior y no necesariamente de
subsanacin de los defectos del acto. No debe perderse de vista que el
acto saneado carece de vicios porque ellos fueron purgados por el acto de
saneamiento. La subsanacin, saneamiento o enmienda de los actos vi-
ciados podr ocurrir en supuestos de:

80. Villarruel, Mara Susana, El saneamiento del acto administrativo, (Acto Administrativo y
Reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, pg. 143, Ediciones RAP, 2002).

162
 1. Violacin del derecho de defensa. Ello sucede por ejemplo al haber
asumido el administrado su defensa plena en sede judicial, en donde
es posible purgar los defectos no esenciales producidos en sede ad-
ministrativa (Fallos, CSJN 273:13); aunque cabe declarar la nulidad
de las actuaciones administrativas violatorias de ese derecho cuando
se afecta esencialmente la defensa (CSJN, Fallos, 295:726; 302:283:
306:1138).

2. Ausencia de motivacin. La Corte Nacional convalid actos que solo

remitan a la norma (ley o reglamento) sin ms fundamento, es decir
que consider que dicha remisin constitua la motivacin del acto en
tanto la norma era clara en su expresin (Fallos, 311:1207). Tambin
dijo que constituye un principio del Estado de Derecho el que no hay
en l actos que afecten derechos e intereses individuales que puedan
ser absolutamente discrecionales. La desviacin de poder es un vicio
en la motivacin (L.L. 1986-A-16).

Al respecto debe atenderse a la circunstancia de que la "razonabilidad"

con la que la Administracin ejercita sus facultades discrecionales es
el principio que otorga validez a sus actos y que permite a los jueces,
ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimien-
to de dicha exigencia, sin que por ello se incurra en violacin al prin-
cipio de divisin de poderes.81 En el ejercicio de tales potestades, si
resultara posible optar entre distintas circunstancias igualmente vli-
das, no ser convalidable y por ende devendr nulo, el acto que no
funde la eleccin de alguna de ellas; pero si lo hace y aunque no
resulte completa la fundamentacin, siendo que ella se vincula clara-
mente con el objeto del acto, el acto ser anulable y asimismo,
convalidable si el vicio no resulta sustancialmente grave.

3. Falta de notificacin. La notificacin hace a la eficacia del acto ms no

a su validez, aunque autores como Cassagne y Comadira afirman
que es requisito para su validez. La CSJN ha dicho reiteradamente que
la notificacin hace a la eficacia del acto y no a su validez (J.A., 1979-II-

81. C.Fed. Mendoza, sala A Collado Cattani, Juan c. C.R.A.S., LL Suplemento Dcho.Administrativo,
25/8/97. El actor fue dejado cesante como sancin al no haber anoticiado a sus superiores de
ciertas irregularidades que denunci penalmente, y por tener embargos reiterados en sus sueldos.
La Cmara Federal entendi que careca de razonabilidad la decisin, por cuanto la autoridad
administrativa poda optar por sanciones menores y, sin embargo, aplic la ms grave, sin motivar
la razn de la eleccin. Tratndose del ejercicio de una facultad discrecional, deba explicar con
claridad la razn por la que prefera provocar la sancin depurativa de mxima gravedad (cit
fallos CSJN 305:1489; 306:126; 307:639). El vici afect la causa y la motivacin del acto.

163
 541); es decir que un acto no notificado queda saneado en su eficacia
cuando es conocido por su destinatario, por cualquier medio admisible.

4. Ausencia de dictamen. Esta cuestin, adems de las formas, se vin-

cula a la estabilidad del acto. La CSJN expres que el acto administra-
tivo es regular toda vez que cumple con los requisitos externos de
validez, vale decir que tiene forma y competencia, y que adems no
incurre en error grave de derecho que linde con la incompetencia en
la medida en que no supere lo meramente opinable en cuanto a la
interpretacin de las normas legales que rigen el caso; y que el acto
es vlido cuando se ha "prescindido del dictamen jurdico, en tanto en
el procedimiento de repeticin de la ley 11683, aplicable al dictarse la
resolucin revocada por la DGI, no estaba previsto ese requisito y el
art. 7 inc. d de la ley 19549, cuando lo exige, lo supedita al supuesto
de un acto que pudiera afectar derechos subjetivos e intereses leg-
timos de los administrados.82

5. Otros casos. Tambin procede la subsanacin cuando se trata de

vicios en la declaracin de la voluntad, en la publicidad y en general,
cuando afecten a los elementos accidentales del acto.

El saneamiento o enmienda solo es posible en actos con vicios de nuli-

dad relativa (anulables, o con vicios leves o muy leves) y se concreta (conf.
arts. 19 a 20 LPAN y art. 74 a 76 LPAS) mediante los procedimientos de:

a) Ratificacin del rgano superior: cuando haya sido emitido con in-
competencia en razn del grado y siempre que la avocacin, delega-
cin o sustitucin fueren procedentes.
b) Confirmacin: por el mismo rgano que lo emiti, subsanando el vicio
que lo afecte (la validez ser retroactiva a la emisin del acto original).
c) Conversin: que es un remedio residual de saneamiento que requiere
la integracin de los elementos vlidos de un acto viciado, con con-
sentimiento del administrado, por el rgano que lo dict o sus superiores.
Sus efectos, en este caso, sern siempre para lo futuro ex tunc-.

82. CSJN, Cermica San Lorenzo J.C.S.A. c. Gobierno nacional; E.D., 70:376. El actor demand la
nulidad de resolucin DGI, que revoc acto de Jefe de Zona Fiscalizacin Bs.As. del 11/7/73, que
haca lugar a una reconsideracin y exima de pago del impuesto a la ventas por los aos 61 a 66,
resultando un saldo a favor que acredit para compensar futuras obligaciones. Se impugn la
decisin por falta de dictamen tcnico y porque interpretaba que la exencin violaba ley aplicable
al incluir en el gnero ladrillos a los azulejos, sin tener en cuenta la finalidad de la franquicia. La
cuestin se limit a determinar si la resolucin era revocable por la misma administracin y no si
la exencin era aplicable.

164
 d) La LPAS incorpora tambin en este captulo, aunque errneamente a
nuestro criterio, por cuanto debe repetir su regulacin el art. 176 al
referir a los recursos, la aclaratoria o pedido del interesado, en caso
de oscuridad, error material u omisin; resuelta por el rgano
institucional autor del acto (la LPAN lo prev en el art. 102 de su
decreto reglamentario para todo acto administrativo definitivo y no
solo para el acto viciado, lo cual constituye una tcnica correcta).

En cuanto a la conversin es considerada como la aplicacin de un

principio de economa jurdica, que ha llevado al legislador a habilitar al
Administrador para declarar perfeccionado otro acto administrativo distin-
to, utilizando los elementos aprovechables de un acto que ha sido decla-
rado invlido, siempre y cuando tal perfeccin sea posible por reunir esos
elementos las notas que permitan considerarlos como constitutivos de
este otro nuevo acto.

La mayora de la doctrina considera que se trata de un caso de meta-

morfosis jurdica: el acto viciado se convierte en otro distinto. El acto nulo
no puede ser resucitado pero contiene elementos vlidos que permitirn
dar vida a otro nuevo.

El principio de conservacin del acto administrativo no alcanza para

fundamentar la conversin sino que ms bien esta se funda en principios
de economa jurdica, pues en definitiva constituye una excepcin a las
consecuencias de la nulidad en cuanto esta tiende a extinguir el acto y no
a preservarlo. Nuestro art. 20 LPAN refiere a que: "Si los elementos vli-
dos de un acto administrativo nulo permitieren integrar otro que fuere
vlido, podr efectuarse su conversin en ste consintindolo el adminis-
trado. La conversin tendr efectos a partir del momento en que se per-
feccione el nuevo acto" (el art. 75 ley de Salta agrega que la conversin
debe serlo por el mismo rgano que lo dict o sus superiores, segn sea
el caso).

S con el material aprovechable de los restos del naufragio (acto nulo)

no alcanza para conformar una balsa o un nuevo barco (nuevo acto), no
habr posibilidad de conversin Habr entonces una nueva declaracin de
voluntad que desde ya, debe estar vinculada al objeto del acto primario,
por cuanto de lo contrario no tendra finalidad la conversin. El acto puede
cambiar ms no la causa que lo origine ni la finalidad a la que pretende
servir.

165
 6. Extincin (imposibilidad de hecho sobreviniente, plazo,
condicin resolutoria, renuncia, revocacin, caducidad)

Por extincin de actos administrativos debe entenderse la cesacin de-

finitiva de sus efectos jurdicos. Se diferencia as de la suspensin del
acto que acarrea solo la cesacin provisional de los mismos; tambin de la
modificacin del acto que no hace cesar sus efectos, sino que tan solo los
transforma o cambia en algn sentido determinado.

Tal como lo afirma Gordillo, siendo que lo esencial de acto administrativo

es su capacidad para producir efectos jurdicos, es sobre stos que opera
la extincin. La extincin definitiva, por cualquier circunstancia, de los efec-
tos jurdicos de un acto importa que el mismo es considerado tambin
extinguido desde el punto de vista jurdico.

Como bien lo ensea Gordillo83, la clasificacin usual de la extincin se

vincula a razones de legitimidad y de oportunidad; pero ellas resultan
insuficientes pues hay otros supuestos que no encuadran en esa divisin,
siendo que el acto que traduce la actividad de la administracin puede ser
extinguido tanto en sede administrativa como en sede judicial, segn los
casos, tanto se origine en la realizacin de una actividad lcita como ilcita.
Es decir, la primera cuestin se vincula al tipo de manifestacin o declara-
cin que realiza la Administracin. Ella puede ser, como se aludiera, origi-
nada en: a) actos ilegtimos y, b) actos legtimos.

Extincin de actos administrativos ilegtimos

La extincin de actos ilegtimos puede referirse a una ilegitimidad origi-

naria o a una ilegitimidad sobreviniente por cambios en el ordenamiento
jurdico, lo que torna invlido un acto que naci vlido bajo un rgimen
anterior. A su vez en cada caso, dependiendo de la gravedad de la infrac-
cin, es posible distinguir entre:

A. Ilegitimidad originaria: B. Ilegitimidad sobreviniente C. Actos inexistentes

a) actos anulables a) actos anulables
b) actos nulos b) actos nulos
c) actos inexistentes

83. Gordillo, op. cit., Tomo 3.

166
 Gordillo seala divergencias terminolgicas en cuanto al sentido con el
cual cabe utilizar las expresiones "revocacin" y "anulacin". En general,
una mayora doctrinaria prefiere hablar de revocacin cuando se extingue
el acto por la propia Administracin y de anulacin, cuando el acto es
extinguido en sede judicial. Es tambin la terminologa legal. Recin des-
pus es que se analiza si la ilegitimidad o inoportunidad es originaria, es
decir si naci con el acto mismo o deriva de un cambio sobreviniente.

Un acto que naci vlido puede a su vez tornarse invlido por un cambio
en el ordenamiento jurdico (Vg.: un permiso para portar armas cuando
luego esa autorizacin se cancela por otra norma; un registro de conduc-
tor expedido a una persona de mucha edad si luego se prohbe conducir
a personas de esa edad; un nombramiento vitalicio que luego la ley limita
temporalmente). En tal situacin el cambio del ordenamiento jurdico -
supuesto que el mismo sea constitucional- provoca que el acto nacido
vlido, deje de serlo y en tal caso debe procurarse su extincin con efectos
hacia lo futuro. Se trata en definitiva de una ilegitimidad sobreviniente.

Debe tambin, explicarse que la circunstancia de producirse un cambio

sobreviniente que modifique la situacin de hecho o de derecho observa-
da al momento de sancionarse el acto administrativo, no produce su cesa-
cin automtica sino que resulta necesario que la autoridad lo declare nulo
o anulable, en cada caso.

Extincin de actos administrativos legtimos

En la extincin de actos legtimos se distingue si ella se produce de

pleno derecho, si debe ser pronunciada por la Administracin o si es decla-
rada por el particular. As:

A. Es de pleno derecho cuando se produce:

a) Se cumple el objeto del acto, se verifica la condicin resolutoria que
contiene o finaliza el plazo previsto.
b) Surge una imposibilidad de hecho, esto es una situacin
sobreviniente que impide el cumplimiento del acto.
B. Es dispuesta por acto administrativo:
a) Por causa del incumplimiento culposo de quin se encontraba obli-
gado (es el supuesto de caducidad)

167
 b) Por causa del no uso (desuso) por el interesado de un derecho que
el acto le acordaba
c) Cuando es revocado por razones de inoportunidad, situacin que
a su vez puede ser originaria o sobreviniente.
C. Es declarada por el particular:
a) Por renuncia, en cuanto constituye la voluntaria declinacin por el
interesado de los derechos que el acto le acuerda
b) Cuando el administrado no acepta o rechaza beneficios que el acto
le reconoce, siempre que se trate de aquellos actos que requieren
del consentimiento del particular para ser eficaces (premios, be-
cas, honores, nombramientos).

La doctrina en general, ha clasificado los distintos modos o formas que

dan lugar a la extincin del acto administrativo, incluyendo los siguientes
supuestos:

- Cumplimiento del objeto

- Imposibilidad de hecho sobreviniente
- Cumplimiento - del plazo
- de la condicin resolutoria
- Revocacin por razones de - ilegitimidad (anulacin)
- oportunidad, mrito o conveniencia
- Renuncia
- Rechazo
- Caducidad
- Nulidad por declaracin judicial

Revocacin o estabilidad del acto administrativo

Conviene referir brevemente a la Revocacin, que en el mbito adminis-

trativo constituye un modo de extincin del acto administrativo que puede
fundarse en razones de oportunidad, mrito o conveniencia o en razones
de legitimidad.

Tal como lo afirma la jurisprudencia, la revocacin de los actos adminis-

trativos no corresponde a la esencia de stos ni constituye un principio del
Derecho Administrativo, ya que la regla general est consagrada por la
estabilidad y certidumbre del derecho, siendo que solo constituye un re-
medio que la ciencia jurdica proporciona para subsanar situaciones de

168
evidente anormalidad teniendo en cuenta que las necesidades pblicas,
satisfechas mediante obras y servicios, no toleran las demoras o
interferencias que forzosamente se suscitaran si la Administracin tuviere
que demandar previamente, en cada caso, si la verificacin de que su
obrar se ajusta a la legalidad.

En ese sentido, la revocacin por razones de oportunidad, mrito o

conveniencia tiende a satisfacer ms adecuadamente las exigencias del
"inters pblico", por cuanto pueden haberse producido cambios en "las
circunstancias de hecho" operadas con posterioridad a la emisin del acto
que se revoca. Marienhoff seala que hablar de revocacin por razones de
oportunidad es hablar de revocacin por razones de inters pblico. Des-
de ya que ello tiene implcito el que la revocacin no sea la consecuencia
de la arbitrariedad o la irrazonabilidad.

Esta revocacin puede producirse en cualquier tiempo y comprende

solo al acto lcito de la Administracin. Entre ella y la expropiacin existe la
coincidencia de que ambas nacen por razn del inters pblico; pero en la
ltima este inters pblico deber ser expresamente declarado por una
ley formal y, adems, comprende a todo tipo de bienes. La revocacin, en
cambio, slo comprende derechos administrativos y es declarada por la
autoridad administrativa, por s y ante s.

En ambos casos habr indemnizacin, pero en la expropiacin deber

ser previa conforme la Constitucin. En materia administrativa se discute
si ello debe ser igual, o basta que sea simultnea con la revocacin del
derecho administrativo, aunque la doctrina est conteste en que en la
revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia deben apli-
carse los principios y normas de la expropiacin.

Bibliografa

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del acto administrativo", El Derecho, T. 174, 961.
2. CASSAGNE, Juan Carlos, "Derecho Administrativo", Tomo II (Lexis
Nexis, Abeledo Perrot, 2002)
3. MAIRAL, Hctor A., "Los vicios del acto administrativo y su recepcin
por la jurisprudencia", La Ley, T. 1989-C, Sec. Doctrina, pg. 1015.

169
4. COMADIRA, Julio R., "Derecho Administrativo. Acto Administrativo.
Procedimiento Administrativo. Otros Estudios" (Abeledo Perrot)
5. BIANCHI, Alberto A., "Tiene fundamentos constitucionales el agota-
miento de la va administrativa?", La Ley, Tomo 1995-A, 397.
6. LINARES, Juan Francisco, "La garanta de defensa ante la Adminis-
tracin", La Ley 142-1137.
7. MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo
II (Abeledo Perrot, 1993)
8. MARIENHOFF, Miguel S., "Revocacin del acto administrativo por
razones de oportunidad, mrito o conveniencia", (La Ley, Sec. Doctri-
na, Tomo 1980-B, 817)
9. GORDILLO, Agustn, "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo 3
(Fundacin de Derecho Administrativo, 1999)
10. REVIDATTI, Gustavo Adolfo, "Derecho Administrativo", Tomo II (Fun-
dacin de Derecho Administrativo, 1985)
11. DIEZ, Manuel Mara, "Derecho Administrativo", Tomo II (Bibliogrfi-
ca Ameba, 1965)
12. "Derecho Administrativo. Obra Colectiva en Homenaje al Profesor
Miguel S. Marienhoff", dirigida por Juan Carlos Cassagne (Abeledo
Perrot)
13. PERRINO, Pablo E., "Teora de la invalidez del acto administrativo",
("Acto Administrativo y Reglamento", Jornadas organizadas por la
Universidad Austral, pg. 117, Ediciones RAP, 2002)
14. VILLARUEL, Mara Susana, "El saneamiento del acto administrati-
vo", ("Acto Administrativo y Reglamento", Jornadas organizadas por
la Universidad Austral, pg. 143, Ediciones RAP, 2002).

170
 BOLILLA VII

Contratos Administrativos
Teora General del Contrato Administrativo
Problemtica doctrinaria acerca de su existencia

El Estado requiere prestaciones y necesita de bienes (cosas y dere-

chos) pero, tratndose de un ente moral, su actuacin se concreta a tra-
vs de personas que integran su planta orgnica (o sea funcionarios y
agentes pblicos). A su vez, la satisfaccin de su funcin especfica, el
bien comn, reclama prestaciones de actividades, las cuales precisan de
cosas y derechos.

Estas actividades y bienes, pueden ser procurados de entes con perso-

nalidad jurdica distinta de la Administracin Pblica Central (entidades
autrquicas, empresas y sociedades del Estado) o bien de los particulares
(personas fsicas o jurdicas). O sea que el Estado necesita de la colabo-
racin de otros sujetos, estatales o privados, para la satisfaccin de sus
cometidos.

Esta colaboracin se obtiene de dos modos:

Compulsivo: El Estado impone por su propia decisin, prestaciones de

hacer, de no hacer o de dar (Vg. aportes obligatorios, expropiaciones). Se
trata de relaciones jurdicas que se constituyen y perfeccionan por la vo-
luntad unilateral del Estado

Colaboracin requerida: Presupone un acto jurdico negocial, o sea que

la relacin jurdica que se entabla exige, para su eficacia jurdica, la volun-
tad del sujeto pasivo.

La opcin de uno u otro modo depender de las circunstancias de hecho

o de la naturaleza de la prestacin.

171
 Naturaleza Jurdica. Teoras

El tema que nos ocupa se relaciona con el supuesto de la colaboracin

que el Estado obtiene mediante la libre aceptacin por parte del requerido
(es decir, la no compulsiva). Cul es la naturaleza de la relacin que se
configura? Al respecto existen dos posiciones:

Para unos la relacin en cuestin es insusceptible de ser aprehendida

como contrato.

Para otros, la relacin nacida en virtud de la colaboracin voluntaria de

los sujetos privados con el Estado constituye un contrato con peculiarida-
des esenciales que lo diferencian y distinguen de los contratos privados.

A continuacin analizaremos ambas posturas.

Teoras Negativas

Encuadran en las relaciones contractuales de ndole administrativa en

los tipos de los contratos civiles (Vg. el contrato de obra pblica se lo
conformara como contrato de locacin de obra). El error de esta teora se
proyectaba en la prctica en una equivocada regulacin normativa, incom-
patible con la verdadera naturaleza jurdica de los fenmenos reglados.

En una primera etapa, la problemtica no fue advertida, al no percatar-

se de las peculiaridades que singularizaban a las relaciones que vincula-
ban al Estado con los particulares y se las subsuman en determinadas
figuras de los contratos civiles.

La cuestin recin deviene en problemtica cuando los autores toman

conciencia que ciertos fenmenos jurdicos administrativos no coinciden
con la caracterizacin que se tena por configurativa del contrato. A partir
de esta toma de conciencia, se suscitan diferentes respuestas doctrinarias
que conforman una posicin negadora del carcter contractual de las re-
laciones vinculantes del Estado con los particulares.

Para esta postura doctrinaria eran tres los caracteres que deban con-
currir para conformarse la figura jurdica del contrato:

172
 1. Igualdad y libertad de las partes contratantes.
2. Inmutabilidad del objeto o contenido del contrato.
3. Limitacin respecto a las partes de los efectos jurdicos del objeto
contractual, no pudiendo extenderse a terceros.

Como estos tres caracteres no concurran respecto a las relaciones

entre Estado y particulares, se explicaba as la negacin de esta teora.

Entre los autores que se enrolaron en esta posicin encontramos a

Duguit, a Fernndez de Velazco y a Mayer.

Teora Alemana.

Los contratos administrativos (en los que cuenta la voluntad del admi-
nistrado y de la administracin) que no se ajusten al esquema del contrato
del Cdigo de Napolen, son actos unilaterales de la Administracin Pbli-
ca con la peculiaridad que para que stos actos sean eficaces y puedan
producir efectos, se requiere de la voluntad del administrado. Se trata de
una especie del acto unilateral que para producir efectos, requiere de la
voluntad del administrado.

Teora Italiana.

En los llamados contratos administrativos no hay contrato cuando la

relacin se da entre la administracin y el particular, pero s cuando se
entabla entre entes estatales, ya que no hay subordinacin.

Conclusiones

La vida jurdica presenta un fenmeno que, conforme a las corrientes de

opinin negativistas, no configura contrato administrativo, y ni siquiera
contrato.

Para valorar las teoras negativas, conviene mirar el fenmeno de la

vida jurdica al que califican como contrato. As, las relaciones de la comu-
nidad poltica con los particulares adquieren entidad jurdica por cuanto
tanto el Estado como el particular que con l se relaciona, son sujetos de
derecho.

En el Estado de Derecho, el Estado no slo impone el derecho a los

particulares, sino que tambin se sujeta a ese ordenamiento jurdico.

173
 La colaboracin que requiere el Estado de los particulares necesitara
del consentimiento libre del particular o administrado y solo excepcional-
mente ser obtenida de modo compulsivo.

As la realidad de la vida jurdica demuestra que esa relacin jurdica

entre el Estado y un particular, cuyo objeto es, por ejemplo, la construc-
cin de una obra pblica, nace por una decisin libre por parte del Estado
y por parte de los particulares.

Esta es una situacin muy distinta de la que sucede cuando, por ejem-
plo, el particular comercializa que ponen en peligro la salubridad de la
poblacin, en cuyos casos el Estado se apropia de esos bienes mediante
un modo compulsivo como lo es el decomiso, o cuando el Estado necesita
de un bien que le pertenece a un particular y no cuenta con su consenti-
miento, recurriendo entonces a la expropiacin por causa de utilidad pbli-
ca.

Por otra parte, en este tipo de relaciones, es posible hablar de partes

que tienen intereses contrapuestos. As, la administracin tiene en vista el
inters general, el bien comn, en tanto que el particular tendr en vista un
inters patrimonial, un inters privado.

El acuerdo produce efectos jurdicos, o sea que genera derechos y

obligaciones para ambas partes.

Esta observacin de la realidad jurdica nos muestra el error de las

Teoras Negatorias por que una relacin jurdica que para existir supone la
libertad de los sujetos, intereses contrapuestos y que producen conse-
cuencias y efectos jurdicos, es una relacin esencialmente contractual.

Adems de esto, hay que recordar que las objeciones que se realizaban
a los contratos administrativos eran:

1. Inexistencia de igualdad entre los sujetos: Con posterioridad el libera-

lismo provoc la concentracin del poder econmico en pocas ma-
nos, las que imponan el contenido del contrato a la otra parte (Vg.
contratos de adhesin). O sea que esa igualdad no exista de un
modo absoluto.
2. La inmutabilidad del objeto contractual: Tambin en el mbito privado
esa inmutabilidad ha dejado de ser absoluta.

174
 3. Que los efectos desbordan a las partes incidiendo sobre terceros: En
el mbito del Derecho Privado tambin aparecen ciertos contratos
con iguales caractersticas (Vg. contratos colectivos de trabajo).

Teoras Contractualistas

Como vimos, ninguno de los tres elementos mencionados constituyen

notas definitivas del contrato.

Los caracteres verdaderamente relevantes son otros:

Acuerdo de voluntades libremente concertado, aunque la libertad signi-

fique para uno de los contratantes tan slo el arbitrio de contratar o no
contratar.

Esas voluntades libres persiguen la satisfaccin, a travs del acuerdo,

de intereses contrapuestos, lo que determina la existencia de partes en la
relacin contractual.

No obstante los intereses distintos y contrapuestos, a travs del acuer-

do de voluntades se armonizan para producir determinados efectos jurdi-
cos mediante los cuales se satisfacen aquellos intereses.

Distintos criterios para especificar a un contrato como administrativo

El Estado no slo celebra contratos administrativos, sino tambin con-

tratos que se rigen al menos en parte- por el derecho privado. He aqu la
importancia prctica de la problemtica propuesta: a la luz de su solucin
podremos saber cuando estamos frente a un contrato administrativo y
cuando frente a un contrato de derecho privado, no obstante que encon-
tremos en uno y otro al Estado como una de las partes contratantes.

Se han desarrollado diferentes teoras.

Objetiva

El contenido ser administrativo cuando una de las partes es el Estado,

actuando como poder pblico. Lo nico rescatable de esta teora es que
para que haya contrato administrativo una de las partes necesariamente

175
debe ser el Estado, ya que es impensable un contrato administrativo entre
particulares. Cuando hablamos de Estado nos referimos a la administra-
cin centralizada y descentralizada.

Competencia Jurisdiccional

El contrato ser administrativo cuando la resolucin de los conflictos

que esa relacin contractual suscite, competa a la jurisdiccin contencioso
administrativa, sea por expresa disposicin de la ley, por voluntad de las
partes o por la naturaleza propia del contrato.

No podemos dilatar la definicin de la naturaleza jurdica de un contrato

a la espera que se produzca un conflicto. Adems, la naturaleza de un
instituto es tema de la ciencia y no del derecho positivo o de la voluntad de
los contratantes.

Formalista

Debemos analizar el procedimiento seguido por el Estado para la cele-

bracin y formalizacin de ese contrato. Si encontramos en ese procedi-
miento una licitacin, el contrato ser administrativo.

Este criterio es inaceptable, porque en los contratos de derecho priva-

do, la Administracin Pblica tambin sigue el procedimiento licitatorio.
Adems, porque hay contratos administrativos en los cuales no ha media-
do el procedimiento licitatorio.

Servicio Pblico

Que el objeto tenga directa e inmediata relacin con la prestacin de un

servicio pblico. Tampoco esta teora es satisfactoria, porque el concepto
de servicio pblico es contingente y estaramos buscando como criterio
definitorio algo imprevisto, contingente, mutable. Adems se restringe el
concepto de servicio pblico a aquel que presta el Estado en forma directa
o indirecta a travs de los concesionarios, sin tener en cuenta el que
prestan los particulares.

Utilidad Pblica

Habr contrato administrativo toda vez que la prestacin a cargo del

cocontratante sea de utilidad pblica.

176
 An cuando la utilidad pblica sea un concepto ms amplio que el de
servicio pblico, podemos hacerle algunas crticas, ya que hay contratos
administrativos en los cuales su contenido no tiene ninguna relacin con la
utilidad pblica. As, por ejemplo, en un contrato de concesin de uso de
una sepultura, habr satisfaccin de un inters individual y, mediatamente,
del inters general, pero no de utilidad pblica.

Clusula exorbitante (Doctrina Francesa)

Exige la presencia en el texto del contrato de las clusulas exorbitantes

del derecho privado. Esas clusulas exorbitantes materializan el poder
pblico, del cual est munido el Estado cuando celebra un contrato admi-
nistrativo ya dems, patentizan la situacin de subordinacin jurdica en la
que se encuentra el cocontratante respecto al Estado.

Esta teora tambin resulta insuficiente, puesto que existen contratos

administrativos en los que no encontramos clusulas exorbitantes y, otras
veces, hay contratos que celebra la administracin con los particulares
que no son contratos administrativos y en los que aparecen clusulas
exorbitantes.

Referencias Histricas

a) Francia

La teora general de los contratos administrativos tiene su origen en el

derecho francs en el que los ms importantes y frecuentes contratos que
celebra la administracin bsicamente el de obras, suministros y conce-
sin de servicio se consideran como una categora especial, los llamados
contratos administrativos. La unificacin de esos contratos en una deter-
minada categora jurdica fue y es consecuencia directa del sometimiento
de los litigios que ocasionaba su cumplimiento al conocimiento de la juris-
diccin administrativa (Consejo de Estado y Consejos de Prefectura). Ms
an, la creacin de la jurisdiccin administrativa tuvo como razn funda-
mental la de impedir que los tribunales civiles conocieran de los contratos
de la administracin. No obstante, la huida del Juez Civil se vena produ-
ciendo en Francia desde el antiguo rgimen a travs del establecimiento
de clusulas expresas de exclusin de la jurisdiccin civil y de sometimien-
to a la jurisdiccin de los intendentes con apelacin ante el Consejo Real.

177
 Las razones de esa excepcin al sistema de distribucin de competen-
cias jurisdiccionales son -Garca de Enterra y Fernndez- puramente prag-
mticas y no de naturaleza dado que se entiende que ciertos contratos,
an siendo de naturaleza civil, deben ser "residenciados" ante los Tribuna-
les contencioso-administrativos por el simple motivo de que stos cono-
cen mejor el funcionamiento de la Administracin que conviene no perder
de vista al enjuiciar stas cuestiones contractuales.

Ahora bien, esa exclusin de la jurisdiccin civil mediante la creacin de

una jurisdiccin especial administrativa se concret en la clebre Decisin
Blanco dictada por el Tribunal de Conflictos en 1873 en la que se estable-
ci finalmente la existencia de una jurisdiccin especial, la administrativa,
con normas especiales distintas del derecho comn, a las que se somete-
r la responsabilidad del Estado.

Sin embargo, si bien el Consejo de Estado Francs impuso inicialmente

su jurisdiccin sobre todos los contratos suscritos por la Administracin
fueren stos de naturaleza privada o pblica, es lo cierto que posterior-
mente reconoci cierta competencia en la materia a los Tribunales Civiles
respecto de aquellos contratos que versaban sobre cuestiones patrimo-
niales, de propiedad.

Esta dualidad de jurisdicciones (Civil y Administrativa) oblig al Consejo

de Estado a determinar los elementos que permitiran identificar a un
contrato como administrativo a fin de determinar la competencia de la
jurisdiccin administrativa.

As, los principios de raz extracontractual que haba establecido la de-

cisin Blanco de 1873 fueron llevados a las relaciones de la Administracin
con sus contratistas en la emblemtica decisin Terrier de 1903. En dicha
decisin se resolvi la controversia planteada a raz de la celebracin de
un contrato verbal por parte de la administracin con todo aquel que con-
tribuyera a la caza de serpientes quien sera recompensado con cierta
cantidad de dinero por cada reptil eliminado. El seor Terrier se present
con las serpientes a cobrar su remuneracin y la administracin se neg
a pagar alegando razones presupuestarias. El Consejo de Estado Francs
consider el asunto como propio de su competencia por estar estrecha-
mente relacionado con la ejecucin de un servicio pblico, en este caso, la
eliminacin de serpientes que por virtud de ese contrato verbal deba ser
pagado al particular.

178
 Se establece entonces la nocin de servicio pblico como elemento
distintivo de los contratos administrativos. Por consiguiente, un contrato
ser administrativo cuando tenga por objeto la organizacin o ejecucin
de un servicio pblico y ser civil en caso contrario.

Este criterio del servicio pblico fue ratificado en la famosa decisin

Thrond del 4 de marzo de 1910 en la que se consider como administra-
tivo y, por tanto, de la competencia de la jurisdiccin administrativa, el
contrato celebrado por la Administracin para la captura, encierro y elimi-
nacin de gatos errantes.

La nocin del servicio pblico como elemento caracterstico del contrato

administrativo fue posteriormente abandonada por el Consejo de Estado
Francs en la decisin Societ des Granits des Vosges del 31 de julio de
1912 en la que se introduce la nocin de la clusula exorbitante como
elemento distintivo del contrato administrativo. As, se seala que no es
suficiente que el contrato tenga por objeto el funcionamiento de un servi-
cio pblico, sino que deber atenderse a la naturaleza del contrato inde-
pendientemente de su objeto y de la persona que lo ha celebrado.

Sin embargo, en la decisin Epoux Bertin del 20 de abril de 1956, se

impone nuevamente en la doctrina del Consejo de Estado la asuncin del
criterio del servicio pblico como elemento caracterstico de los contratos
administrativos. Dicha decisin se refiri al contrato verbal celebrado por
los esposos Bertin con el Jefe de un centro de repatriacin de refugiados
soviticos en el que los particulares se obligaron a suministrar alimentos a
los afectados y la administracin se oblig a pagar una suma de dinero
determinada por la cantidad de das y de hombres servidos. En esta sen-
tencia el Consejo de Estado Francs estim que "[...] el citado contrato
tiene por objeto la ejecucin misma del servicio pblico (...) que sta cir-
cunstancia es suficiente por s sola para imprimir al contrato de que se
trata el carcter de un contrato administrativo (...) sin que sea necesario
buscar si el citado contrato lleva consigo clusulas exorbitantes del dere-
cho comn [...]". Esta posicin fue ratificada en el fallo Ministre de l agriculture
contre consorts grimaoud de la misma fecha.

En definitiva en el derecho francs, como puede observarse de los

criterios jurisprudenciales precedentes, un contrato es administrativo bien
cuando tiene por objeto la ejecucin de un servicio publico o bien cuando
posee clusulas exorbitantes del derecho comn que configuran prerro-
gativas a favor de la Administracin que de estar insertar en un contrato

179
de derecho comn se estimaran ilcitas. Sin embargo, si bien ambos cri-
terios son utilizados para distinguir un contrato como administrativo, en la
actualidad, el criterio del servicio pblico prevalece por sobre la nocin de
las clusulas exorbitantes de derecho comn.

Finalmente, el creciente nmero de contratos celebrados por el Estado

aunado a las complicaciones que apareja la distincin entre contratos
administrativos y civiles, han dado origen en Francia al establecimiento de
una presuncin favorable a la naturaleza administrativa del contrato en
caso de duda, por lo que slo en el supuesto de que exista una clusula
expresa de sumisin al derecho privado el contrato se someter a las
reglas del derecho civil.

b) Espaa

En el derecho espaol, el desarrollo de la teora general de los contratos

administrativos ha estado influenciado por las tendencias del Derecho
Francs. As, en un principio, se implant un sistema meramente judicialista
en el que se atribuy a los tribunales civiles la competencia sobre todas las
controversias contractuales en que la Administracin fuere parte, sistema
ste que estaba previsto en el Decreto del 13 de septiembre de 1813
aprobado por las Cortes de Cdiz.

Posteriormente, fundamentados en al necesidad de proteger a la Admi-

nistracin de las intromisiones del Juez Civil, la legislacin de los liberales
moderados de 1845 -evidentemente influenciada por el modelo francs-
excluy de la competencia contencioso contractual a los tribunales civiles,
atribuyendo la misma al Consejo de Estado y los Consejos Provinciales,
salvo en aquellos casos de contratos que versaran sobre la gestin de
patrimonio privado o controversias sobre propiedad, ajenos a un servicio
u obra pblica.

c) Inglaterra

En el derecho ingls, si bien los contratos celebrados por la Corona

Britnica estn sujetos a las normas de derecho comn y a los tribunales
ordinarios, es lo cierto que sus privilegios como la police power, el privile-
gio de inejecutabilidad y la prohibicin de dictar contra ella mandamientos
de hacer dejaban sin eficacia al contrato y sin garanta al contratista. En
ese sentido en 1968 se cre el Review Board for Government Contrats,
organismo de arbitraje encargado de decidir todos los conflictos contrac-

180
tuales que se presenten en el mbito de la Corona y ejercer funciones
consultivas, cuyas decisiones configuran la base de desarrollo de todo un
sistema de poderes exorbitantes de la Administracin y de compensacio-
nes econmicas al contratista que se pactan mediante la adhesin de ste
a un pliego de condiciones.

Esta particular regulacin ha llevado a la doctrina Ario, Parada- a

considerar que si bien tales contratos no han sido calificados expresamen-
te por el derecho ingls como administrativos la realidad de los casos
permite afirmar que se trata de una figura que no es contrato en absoluto,
o que de serlo, impone deberes al particular ms no le otorga derechos.

Nuestra visin de los Contratos de la administracin publica

Los "contratos del Estado", "contratos de la Administracin" o "contra-

tos administrativos", estn regidos predominantemente por el derecho
pblico y con un rgimen jurdico nico.

De acuerdo con lo expresado en el acpite precedente, estrictamente

hablando, no hay contratos puramente civiles de la Administracin; ya que
en principio, todos son de derecho pblico, sometidos a reglas especiales.

Los contratos de la Administracin se rigen predominantemente por el

derecho pblico, pero los hay tambin regidos en parte por el derecho
privado. As, estn ms prximos al derecho civil (ms lejanos del derecho
administrativo), los contratos de cesin, permuta, donacin, locacin, com-
praventa, mandato, depsito, fianza, mutuo hipotecario, transporte, con-
tratos aleatorios. Por el contrario, estn ms cerca del derecho adminis-
trativo los contratos de emprstito, concesin de servicios pblicos, con-
cesin de obras pblicas, obra pblica y suministro.

Concepto

Siguiendo nociones doctrinarias:

El contrato administrativo -Bielsa- es "el que celebra la Administracin

pblica con otra persona pblica o privada, fsica o jurdica, y que tiene por
objeto una prestacin de utilidad pblica".

181
 Escola, por su parte, considera que los contratos administrativos son
aquellos "celebrados por la administracin pblica con una finalidad de
inters pblico y en los cuales, por tanto, pueden existir clusulas exorbi-
tantes del derecho privado o que coloquen al cocontratante de la adminis-
tracin pblica en una situacin de subordinacin respecto de sta".

Para Beraitz, los contratos administrativos son "aquellos celebrados

por la administracin pblica con un fin pblico, circunstancia por la cual
pueden conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terce-
ros, o que, en su ejecucin, pueden afectar la satisfaccin de una necesi-
dad pblica colectiva, razn por la cual estn sujetos a reglas de derecho
pblico, exorbitantes del derecho privado, que colocan al cocontratante de
la Administracin pblica en una situacin de subordinacin jurdica".

Marienhoff, El contrato administrativo es el "acuerdo de voluntades,

generador de obligaciones, celebrado entre un rgano del Estado en ejer-
cicio de las funciones administrativas que le competen, y otro rgano
administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalida-
des pblicas".

En sntesis podemos expresar que el contrato pblico o el negocio jur-

dico de derecho pblico, es un acuerdo creador de relaciones jurdicas.

La caracterizacin del contrato de la Administracin resulta:

a) del objeto del contrato, es decir, las obras y servicios pblicos cuya
realizacin y prestacin constituyen precisamente los fines de la Ad-
ministracin;

b) de la participacin de un rgano estatal o ente no estatal en ejercicio

de la funcin administrativa, y

c) de las prerrogativas especiales de la Administracin en orden a su

interpretacin, modificacin y resolucin.

Conceptualmente entendemos que contrato administrativo es toda de-

claracin bilateral o de voluntad comn, productora de efectos jurdicos
entre dos personas, de las cuales una est en ejercicio de la funcin
administrativa.

182
 Anlisis analtico de la definicin.

Es una declaracin de voluntad comn. En el sentido de que se re-

quiere la voluntad concurrente del Estado (manifestada a travs de un
rgano estatal) o de otro ente en ejercicio de la funcin administrativa, por
una parte, y de un particular u otro ente pblico (estatal o no estatal), por
otra.

Es un acto bilateral que emana de la manifestacin de voluntad coin-

cidente de las partes. En tanto es una declaracin volitiva, no una actua-
cin material, difiere del hecho de la Administracin, y en cuanto importa
una concurrencia bilateral de voluntades se distingue del acto administra-
tivo, que por esencia es unilateral.

Productora de efectos jurdicos. El contrato de la Administracin,

determina recprocamente atribuciones y obligaciones con efectos jurdi-
cos propios, directos e inmediatos (a diferencia de los simples actos de la
Administracin) y de manera individual para cada una de las partes (por
oposicin a los reglamentos, que producen efectos jurdicos generales).

Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la funcin admi-

nistrativa. Cualquiera de los tres rganos (legislativo, ejecutivo y judicial)
puede celebrar contratos administrativos (arts. 75, incs. 4 y 5, 100, inc. 1,
113 y 114 inc. 3, CN). Los rganos estatales intervinientes pueden corres-
ponder a la Administracin central o a entes descentralizados. Pero tam-
bin celebran contratos administrativos los entes pblicos no estatales y
los entes privados que ejercen tcnicamente la funcin administrativa por
delegacin estatal.

Y un particular u otro ente pblico. El contratista puede ser un parti-

cular (persona fsica o jurdica) u otro ente pblico (estatal o no estatal).
En este segundo caso estaramos ante un contrato interadministrativo.

Diferencias con otras exteriorizaciones de la voluntad estatal

Contrato administrativo y acto administrativo

El acto administrativo es una decisin unilateral de la Administracin

Pblica, para su existencia y eficacia resulta irrelevante la voluntad del

183
administrado. El contrato administrativo es un acto jurdico negocial, cuya
existencia presupone el acuerdo de partes.

Contrato administrativo y reglamento

Los contratos administrativos se distinguen de los reglamentos porque

estos son una declaracin de voluntad unilateral, de contenido general,
que nacen a la vida jurdica, con total independencia y an en contra de la
voluntad de los administrados.

Contrato administrativos y actos administrativos complejos

Los actos administrativos complejos expresan la conjuncin, unificacin

o fusin de voluntad de dos o ms rganos administrativos, con la carac-
terstica que stas voluntades no slo persiguen un nico y mismo fin, sino
que adems, para lograr ese fin, se unifican, se hacen una sola cosa.
Resaltamos que en los contratos administrativos hay fines e intereses
contrapuestos.

Contratos administrativos y actos administrativos colectivos

Los actos administrativos colectivos son aquellos en los que intervienen

varios rganos estatales que persiguen fines coincidentes, donde no hay
intereses contrapuestos. Si los hay en los contratos administrativos, los
cuales suponen intereses contrapuestos que se armonizan para producir
efectos jurdicos de contenido patrimonial.

Caracteres y rgimen jurdicos

El contrato administrativo o contrato de la Administracin tiene elemen-

tos comunes al contrato de derecho privado pero con variantes que de-
penden de su contenido, de su fin, de los distintos intereses que afecta y
de su rgimen jurdico propio.

Formalismo

En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al

cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes
en cuanto a la forma y procedimientos de contratacin. Estas formalida-

184
des discurren a travs de una serie de actos preparatorios del contrato. En
tal sentido la Corte Suprema ha sealado que: "en materia de contratos
pblicos la administracin y las entidades y empresas estatales se hallan
sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar
la plena vigencia de la regla de la autonoma de la voluntad de las partes,
en la medida en que somete la celebracin del contrato a las formalidades
preestablecidas para cada caso y el objeto del acuerdo de partes a conte-
nidos impuestos normativamente, los cuales las personas pblicas no se
hallan habilitadas para disponer sin expresa autorizacin legal" (CSJN, 22/
12/93, "Espacio S.A. v. Ferrocarriles Argentinos", JA, n 5.894, 17/8/94, p.
30).

Desigualdad jurdica.

Las partes contratantes estn en un plano desigual. En los contratos

administrativos desaparece el principio de igualdad entre las partes, que
es uno de los elementos bsicos de los contratos civiles. La Administra-
cin aparece en una situacin de superioridad jurdica respecto del contra-
tista.

Ius Variandi

Cuando una de las partes contratantes es la Administracin, se impo-

nen ciertas prerrogativas y condiciones que subordinan jurdicamente al
contratista. El principio de la inalterabilidad de los contratos no puede ser
mantenido, sino que cede ante el ius variandi que tiene la Administracin
a introducir modificaciones en ellos, y que son obligatorias, dentro de los
lmites de la razonabilidad, para el contratista.

Esta desigualdad jurdica se traduce en la competencia que tiene la

Administracin para:

- Adaptar el contrato a las necesidades pblicas, variando dentro de

ciertos lmites las obligaciones del contratista (modificacin unilateral,
mutabilidad del contrato). Es decir, que el contrato administrativo ca-
rece de la rigidez e inmutabilidad del contrato civil, porque cede ante
el inters pblico.
- Ejecutar el contrato por s o por un tercero, en caso de incumplimiento
o mora del contratista, en forma directa, unilateral y por cuenta de
ste (ejecucin con sustitucin del contratista).

185
 - Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimien-
to, cuando las necesidades pblicas lo exijan (rescisin contractual).

Esta subordinacin o desigualdad jurdica del contratista respecto de la

Administracin Pblica, con quien celebra un contrato, tiene su origen en
la desigualdad de propsitos perseguidos por las partes en el contrato,
pues al fin econmico privado se opone y antepone un fin pblico o nece-
sidad pblica colectiva que puede afectar su ejecucin.

Derechos y obligaciones personales

En principio, los derechos y obligaciones emergentes del contrato admi-

nistrativo respecto del contratista, son de carcter personal, intuitu personae,
por ejemplo, en materia de contratos de empleo pblico es obvia la impo-
sibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo; aunque los hay tambin
intuitu rei.

Celebrado el contrato, la Administracin se resguarda de la insolvencia

econmica, moral y tcnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la
transferencia de los derechos contractuales, salvo autorizacin o pacto
expreso.

Igual prohibicin rige respecto de la subcontratacin, por la que un ter-

cero ejecuta el contrato por cuenta y orden del contratista.

Dada la calidad esencial del contratante originario y la prohibicin legal

o convencional de subcontratacin, se prohbe todo nuevo contrato por el
cual una persona extraa a la relacin contractual asuma facultades con-
cernientes a la posicin de una de las partes por va de sucesin constitu-
tiva, sin que se extinga la primitiva relacin.

No puede el contratista realizar subcontratacin sin la previa autoriza-

cin de la Administracin. Esta autorizacin no exime al contratista de sus
responsabilidades.

Estas prohibiciones de ceder y subcontratar, respectivamente, existen

por s, sin que para ello sea necesario incluirlas expresamente en el con-
trato, porque pertenecen a la esencia o naturaleza de l y su derogacin
slo procede por texto expreso, pactado en sentido contrario.

186
 Empero, la subcontratacin autorizada por la Administracin, otorga al
subcontratista accin directa contra ella.

No todo convenio celebrado por el contratista con un tercero, respecto

del cumplimiento del contrato principal, implica un subcontrato, ni menos
an una cesin. As, no son subcontratos los acuerdos que el contratista
realice con terceros para proveerse de fondos que faciliten la ejecucin del
contrato, o con las personas que trabajan a destajo, o con sus proveedo-
res.

Clusulas exorbitantes

Son clusulas derogatorias del derecho comn, inadmisibles en los con-

tratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de los
contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratacin civil.

En otros trminos, son clusulas inusuales en el derecho privado, o que

incluidas en un contrato de derecho comn resultaran "ilcitas", por exce-
der el mbito de la libertad contractual y contrariar el orden pblico. Estas
estipulaciones tienen por objeto crear en las partes derechos y obligacio-
nes extraos, por su naturaleza, a los cuadros de las leyes civiles o comer-
ciales.

En virtud de estas clusulas, la Administracin puede ejercer sobre su

contratista un control de alcance excepcional, modificar unilateralmente
las condiciones del contrato, dar directivas a la otra parte, declarar extin-
guido el contrato por s y ante s, imponer sanciones contractuales, etc-
tera.

Ejemplificando, digamos que son inusuales o inhabituales en derecho

privado, las clusulas que facultan a la Administracin Pblica a rescindir
el contrato por s y ante s, o a dar instrucciones a su contratista, o que la
Administracin quede exenta de responsabilidad por mora en los pagos.

Las clusulas exorbitantes pueden ser virtuales o implcitas y expresas

o concretas; ejemplo de las primeras son las que autorizan a la Adminis-
tracin a rescindir o modificar unilateralmente el contrato, a dirigir y con-
trolar su ejecucin. Son clusulas expresas las incluidas concretamente
en el texto de un contrato.

187
 Los lmites de estas clusulas estn sealados por la juridicidad de la
actividad administrativa, tanto en su aspecto reglado como en el discrecio-
nal.

Efectos respecto de terceros

En derecho privado, los contratos no pueden ser ni opuestos a terceros

ni invocados por ellos (art. 1199, CC).

Por el contrario, en derecho pblico, los contratos de la Administracin

pueden, en ciertos casos, ser opuestos a terceros; tienen efectos que se
extienden a terceros que no son partes. Por ejemplo, en las concesiones
de obra pblica, el concesionario tiene derecho a exigir de ciertos terceros
el pago proporcional de la obra (contribuciones de mejoras); en las conce-
siones de servicio pblico el concesionario puede adquirir atribuciones de
carcter policial, derecho de expropiar (art. 2, ley 21.499, v.gr. art 6,
decr. 2039/90), de imponer servidumbres administrativas, etc., todo lo
cual incide respecto de terceros.

A su vez, los terceros pueden invocar el contrato administrativo, por

ejemplo en la concesin de servicio pblico, por el cual pueden exigir que
el concesionario preste el servicio correspondiente en la forma pactada.
Lo convenido entre la Administracin Pblica y el contratista es la ley, a la
cual habrn de sujetarse los usuarios del servicio, o de la obra, o los
contribuyentes beneficiarios de ella, segn los casos.

El precio del servicio pblico concedido se fija tambin en el contrato, y

los usuarios del servicio estn obligados no slo a ajustarse a l, sino
tambin a soportar las variaciones que la Administracin Pblica autorice
a introducir en l posteriormente.

Formacin

El contrato se forma por la concurrencia de dos voluntades; una de ellas

la de la Administracin, sujeto imprescindible en el contrato administrativo.
La formacin de la voluntad de la Administracin Pblica recorre una serie
de etapas, cumplidas por distintos rganos. La seleccin del contratista de
la Administracin est sujeta a las normas que instauran distintos proce-

188
dimientos especiales y reglados a tales fines. La libre seleccin del contra-
tista se presenta mayormente como una excepcin.

Procedimientos administrativos de contratacin

El contrato es una de las formas jurdicas de la funcin administrativa.

En su consecuencia, por una relacin de especie a gnero, en la prepara-
cin y ejecucin de los contratos de la Administracin se aplica el rgimen
jurdico de la funcin administrativa. Ahora bien, en el rgimen jurdico de
tal funcin, como principio de ella, encontramos el procedimiento adminis-
trativo, es decir, las reglas que rigen la intervencin de los administrados
interesados en la preparacin e impugnacin de la voluntad administrati-
va.

Por todo ello hay que aplicar en la contratacin administrativa las nor-
mas del procedimiento administrativo. Ms an, el procedimiento de con-
tratacin administrativa es un procedimiento administrativo especial.

El procedimiento de formacin de la voluntad administrativa contractual

(precontractual) no se confunde con el contrato, que es el resultado del
encuentro de aqulla con la voluntad del contratista (persona fsica o jur-
dica, privada o pblica, estatal o no estatal). El vnculo contractual nace
cuando se enlazan la voluntad de la Administracin Pblica y la del contra-
tista, por el procedimiento legal previsto al efecto.

Tenemos que distinguir, por tanto, un procedimiento precontractual, previo

al contrato, de formacin o preparacin del contrato, y un procedimiento
contractual o de ejecucin.

Procedimiento de preparacin del contrato

La actividad preliminar al contrato de la Administracin adopta las for-

mas jurdicas propias de la funcin administrativa. Las etapas del procedi-
miento preparatorio y previo a la emisin de la voluntad contractual, sus-
tancialmente adquieren forma de acto, reglamento, hecho o simple acto
administrativos.

189
 Ellas, a tenor de nuestra dogmtica jurdica, son las formas por las
cuales se exterioriza toda la actividad administrativa del Estado, contrac-
tual o no. La actividad administrativa contractual o precontractual no es
ajena al rgimen jurdico de la funcin administrativa ni tiene formas jur-
dicas de manifestacin distinta de aqulla.

Los actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, dicta-

dos o ejecutados en la preparacin de la voluntad administrativa contrac-
tual, se incorporan unitariamente, aunque de manera separable, en el
procedimiento administrativo de conformacin de la voluntad contractual.
Por ello, las reglas y principios que rigen la intervencin de los interesados
en la preparacin e impugnacin de la voluntad administrativa (procedi-
miento administrativo) son tambin aplicables a la actividad administrativa
precontractual (de preparacin de la voluntad) y contractual propiamente
dicha (de ejecucin de la voluntad).

El procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual

se integra, adems, con la actividad que despliega a ese efecto el futuro
contratista de la Administracin Pblica. En la actividad precontractual,
preparatoria o preliminar del contrato administrativo, encontramos tam-
bin actos y hechos jurdicos privados o de particulares, v.gr., la compra
del pliego, la presentacin de la oferta, el retiro o desistimiento de la oferta,
la constitucin de la garanta, la solicitud de inscripcin en los registros
respectivos, la formulacin de observaciones e impugnaciones en el acto
de apertura, etctera.

Por lo tanto, la seleccin del contratista por cualquier procedimiento

(licitacin pblica, contratacin directa, remate pblico, concurso), no se
agota en un acto administrativo nico, sino que es el resultado de varios
actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, que reciben
concurrencia y colaboracin de los particulares por medio de actos y he-
chos jurdicos privados, siempre que el oferente sea una persona privada.

Actividad precontractual

El perodo preliminar al contrato, ms all de las meras negociaciones

previas, supone una comunicacin recproca entre los futuros contratan-
tes, exteriorizada por manifestaciones volitivas de las partes que anticipan
un contrato futuro.

190
 A) Precontrato administrativo.

Si bien an no puede calificrselas de voluntades contractuales (v.gr.,

presentacin y recepcin de oferta, rechazo de oferta, retiro de oferta,
exclusin de oferente, etc.), crean de suyo un vnculo jurdico obligacional
como alternativa previa al contrato, generan una relacin jurdica, un vn-
culo regulado por el derecho, con efectos jurdicos recprocos, v.gr., los
gastos e "intereses negativos" que se originen con motivo de una ruptura
intempestiva o arbitraria separacin de la negociacin. Esta es la cuestin
de la denominada culpa "in contrahendo", o sea la regulacin de las res-
ponsabilidades derivadas de las tratativas previas al contrato, se celebre
ste o no.

Estas negociaciones preliminares no son ya indiferentes para el dere-

cho: crean una "vinculacin jurdica especial" que origina derechos y debe-
res anteriores al contrato, precontractualmente, y no confundibles con los
derechos y deberes derivados del contrato. As lo ha expresado la Procu-
racin del Tesoro: "El mero hecho de presentarse a una licitacin engen-
dra un vnculo entre el oferente y la Administracin y lo supedita a la
eventualidad de la adjudicacin lo que presupone una diligencia del postu-
lante que excede la comn y su silencio hace presumir lisa y llanamente la
aceptacin de los trminos fijados por la Administracin..." (Dict. n 16/98,
17/2/98. Expte. 432202/98. Ministerio del Interior, Dictmenes, 224:119).

Es sin duda arbitrario, y ms an para una concepcin del contrato en

funcin social, reconocer que una de las partes tenga un derecho ilimitado
a retirar su oferta, o que el Estado licitante revoque, por razones de opor-
tunidad, un llamado a licitacin despus de que el oferente irrog a su
costa todos los gastos que genera presentar una oferta, o deje sin efecto
un concurso de anteproyectos cuando los terceros concursantes han con-
cluido el trabajo, etctera. Por ello creemos que no puede negarse fuerza
vinculante a la actividad precontractual.

B) Responsabilidad precontractual

}En tal sentido debe advertirse que si bien el oferente no tiene un dere-
cho subjetivo a ser adjudicatario, en el caso de mediar un comportamiento
antijurdico del licitante, tiene derecho a ser resarcido de los perjuicios
derivados de la relacin jurdica precontractual que lo liga al Estado, en la
medida en que el oferente no provoc ni motiv el vicio.

191
 La Administracin no puede incurrir en la doctrina de los actos propios,
contradiciendo una conducta suya anterior y vlida que ha generado la
confianza de la otra parte, vulnerando la buena fe.

Elementos

En los contratos administrativos hallamos los mismos elementos que en

los actos administrativos:

1.Sujetos (competencia y capacidad)

2.Voluntad
3.Objeto
4.Forma.

Estos son los elementos esenciales que ataen a la existencia y validez

del contrato.

Las diferencias que existen responden principalmente a la naturaleza

bilateral de los contratos. Pero como jurdicamente los actos preparatorios
del contrato (actos, simples actos, hechos y reglamentos) son separa-
bles, cabe aplicarles las normas propias contenidas en las respectivas
leyes de procedimiento.

1. Sujetos:

Las partes del contrato. Los sujetos de los contratos pblicos son la
Administracin Pblica en cualquiera de sus grados o clases y los particu-
lares, individual o colectivamente, o tambin la Administracin. En snte-
sis, pueden ser sujetos de la contratacin administrativa: las personas
fsicas o naturales, las personas jurdicas privadas y las personas jurdi-
cas pblicas, estatales o no estatales.

a) La Administracin. Pueden ser sujetos de los contratos de la Adminis-

tracin todas las personas pblicas, es decir: Estado Nacional, pro-
vincias, municipios, entidades autrquicas, empresas del Estado,
corporaciones pblicas, consorcios pblicos, juntas vecinales pbli-
cas, y tambin las personas privadas, que en el caso ejerzan funcin
administrativa por delegacin estatal. En todos los casos los princi-
pios aplicables son los mismos, las reglas son anlogas, pues siem-

192
 pre ser parte un rgano estatal o no estatal en ejercicio de la funcin
administrativa.
b) Los contratistas. Pueden ser contratistas de la Administracin Pbli-
ca, las personas privadas fsicas o jurdicas, nacionales o extranje-
ras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de la Repblica, las
personas pblicas estatales y las personas pblicas no estatales.

En el contrato de empleo pblico ser siempre una persona fsica; en el

contrato de concesin de servicios pblicos, obra pblica, suministro, etc.,
generalmente se tratar de una persona jurdica, aunque nada obsta para
que sea una persona fsica.

Competencia y capacidad.

Los conceptos "competencia" y "capacidad" integran el elemento sujeto.

Ambos ataen a la validez del contrato, pues se exige que los sujetos
contratantes tengan aptitud legal para celebrar y ejecutar el contrato. Por
lo tanto, como presupuestos del consentimiento, se exige la capacidad
jurdica del contratista de la Administracin y la competencia del rgano
estatal o del ente que ejerce la funcin administrativa.

La formacin de la voluntad contractual se produce al otorgar los contra-

tantes su consentimiento mediante el procedimiento legal y reglamentario
correspondiente, pues la voluntad estatal debe expresarse segn las for-
mas especiales que el derecho pblico prev.

a) Capacidad jurdica del contratista. Podrn ser contratistas las perso-

nas naturales o jurdicas que se hallen en plena posesin de su capa-
cidad jurdica y de obrar. El art. 1160 del CC establece expresamente
quines no pueden contratar. As carecen de capacidad los incapa-
ces absolutos (art. 54, CC) y los incapaces relativos en los casos en
que les est prohibido (art. 55, CC). Estos incapaces pueden contra-
tar a travs de sus representantes legales (art. 56, CC).

Adems, la Ley Saltea 6838 y sus Decretos Reglamentarios, como

tambin el Reglamento de Contrataciones del Estado (RCE) determina los
requisitos para poder contratar con el Estado (art. 61, inc. 2, segn decr.
825/88) y especifica quines pueden contratar aun sin ciertos requisitos y
quines no podrn hacerlo (art. 61, incs. 3 y 4, segn decr. 825/88). As,
entre otros imposibilita a los agentes y funcionarios pblicos y a las firmas
integradas por los mismos; las personas fsicas o jurdicas en estado de

193
concurso, quiebra o liquidacin; los inhibidos; los condenados en causa
criminal; los evasores y deudores morosos impositivos o previsionales.

En sntesis.

Las restricciones sobre la capacidad jurdica del contratista se deben a

diversas razones: penales (procesados y condenados), econmicas (que-
brados, concursados, interdictos), administrativas (culpables de la resci-
sin de contratos administrativos), ticas (participacin de funcionarios
pblicos).

b) Competencia de la Administracin contratante: alcance. La compe-

tencia del rgano estatal para contratar se extiende a las siguientes
facultades:

1) aprobar y modificar los pliegos de condiciones;

2) suspender el procedimiento de seleccin;
3) adjudicar
4) acordar la recepcin definitiva
5) disponer la resolucin y rescisin contractual.

2.Voluntad. Consentimiento.

Para que haya contrato se requieren dos voluntades vlidas y opuestas

que concurran a su formacin. Una de ellas es la de la Administracin y la
otra la del contratista. Es decir que se exige para la validez del contrato,
por un lado, la competencia del rgano que ejerce la funcin administrati-
va, y por otro, la capacidad del contratista. Competencia y capacidad ata-
en a los sujetos contratantes y son presupuestos de validez del contrato.
El consentimiento como expresin de la voluntad vlida comn, hace a la
existencia del contrato; como recaudo existencial del acto, importa la
manifestacin de voluntad coincidente de las partes.

El consentimiento es la conjuncin de la declaracin o exteriorizacin de

la voluntad unilateral de cada uno de los contratantes; es la declaracin de
voluntad comn o negocial.

El contrato es negocio bilateral. Es la resultante negocial unitaria de

manifestaciones provenientes de dos o ms partes.

194
 Puede que el consentimiento o lazo jurdico vinculativo resulte de la libre
discusin entre la Administracin y el contratista, pero las modalidades
propias del derecho administrativo y la finalidad de la actividad de la Admi-
nistracin Pblica, hacen que la conjuncin de voluntades generalmente
se opere adhirindose el administrado contratista a clusulas prefijadas
por el Estado para los respectivos casos. En tales supuestos, la fusin de
voluntades se opera sin discusin, por adhesin del administrado (contra-
tante adherente), quien se limita a "aceptar" las clusulas contractuales
preparadas y redactadas por el Estado (predisponente). La falta de discu-
sin de las clusulas del contrato no impide que ste exista, aunque en l
prevalezcan clusulas reglamentarias (por ejemplo, pliego de condicio-
nes).

Estas clusulas de adhesin se destacan por ser:

1) pre-redactadas, conformando un verdadero contrato,

2) clusulas para contratos en general, es decir, de convenciones pro-
puestas a cualquier destinatario.

a) Voluntad contractual tcita.

En relacin al consentimiento en los actos jurdicos, ste puede ser

expreso o tcito; sin embargo, en el caso de los contratos administra-
tivos el consentimiento de la Administracin debe ser expreso; no es
factible, en principio, el consentimiento tcito, que es admisible en los
contratos privados (arts. 1145 y 1146, CC). El silencio administrativo
slo vale como conducta positiva o asentimiento por parte de la Ad-
ministracin, consentimiento tcito, cuando el orden jurdico expresa-
mente lo prev. La voluntad de la Administracin puede manifestarse
tcitamente cuando as ha sido pactado por las partes en el contrato
y ste se halle en vas de ejecucin, o por la omisin de los actos que
debiera emitir si su voluntad fuera contraria a lo actuado por el con-
tratista.

b) Aprobacin o autorizacin administrativa o legislativa del contrato.

Control. En ciertas circunstancias la manifestacin de la voluntad con-
tractual de la Administracin requiere una ley autorizante que concu-
rra a la formacin jurdica de la voluntad. A travs de dicha ley se
presta su asentimiento o da su consentimiento para que la Adminis-
tracin celebre el contrato, ya sea autorizndolo a priori o aprobndo-
lo a posteriori.

195
 La Administracin puede necesitar la autorizacin legislativa para cele-
brar determinado contrato o requerir la inversin de fondos que slo el
legislativo puede acordar. En el primer caso la ley simplemente levanta el
obstculo jurdico que impide actuar a la Administracin, habilitndola para
celebrar el contrato. En el segundo caso, otorga los recursos para hacer
frente a las obligaciones derivadas del contrato (crdito presupuestario o
autorizacin de gastar con determinado objeto, hasta la concurrencia de
cierta suma, durante determinado tiempo).

La aprobacin legislativa supone la participacin directa del rgano le-

gislativo en la celebracin del contrato, esto es, cuando el contrato debe ser
aprobado por ley; pero el contrato es siempre un acto distinto de la ley misma.

Cuando se requiere la aprobacin de otro rgano administrativo para la

perfeccin del contrato, la intervencin del rgano superior es a fin de
completar e integrar la voluntad administrativa. La aprobacin es, por tan-
to, una etapa en el proceso de formacin de la voluntad administrativa y el
contrato no estar perfeccionado sino con ella..

3. Objeto

El objeto del contrato es la obligacin que por l se constituye. Obliga-

cin que tiene por contenido una prestacin de dar, hacer o no hacer,
querida por las partes. El objeto del contrato, en otros trminos, es la
consecuencia que se persigue al celebrarlo como factor determinante de
la voluntad de las partes (art. 1169, CC).

Los contratos de la Administracin pueden tener por objeto una obra o

servicio pblico y cualquier otra prestacin que tenga por finalidad el fo-
mento de los intereses y la satisfaccin de las necesidades generales.
Clusula abierta sta, que convierte al objeto de la contratacin adminis-
trativa en prcticamente ilimitado.

Las cosas que no estn en el comercio no pueden ser objeto de los

contratos privados, pero s pueden serlo de los contratos de la Administra-
cin, como ocurre con los bienes del dominio pblico; por ejemplo, una
concesin de uso especial de la dominialidad pblica. En el contrato admi-
nistrativo la Administracin, durante la ejecucin de l, puede variar
unilateralmente, dentro de ciertos lmites, y en razn del inters pblico, el
objeto del contrato.

196
 El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del
derecho objetivo, debiendo el objeto ser cierto, posible, determinable o
determinado y lcito. El contrato que contenga un objeto ilcito es nulo; por
ejemplo, la constitucin de un usufructo sobre bienes del dominio pblico
sin ley que autorice a hacerla (art. 2839, CC); el llamado a licitacin para
construir reidero de gallos, estando prohibidas las rias; o clusulas por
las que se renuncia contractualmente a los llamados "poderes de polica".
El contrato ilcito por razn del objeto comprende tres especies diferentes:
el contrato ilegal, o contrario a normas imperativas; el contrato prohibido,
o contrario al orden pblico, y el contrato inmoral, o contrario a las buenas
costumbres (arts. 21 y 953, CC).

La causa, el motivo o la razn determinante de los contratos de la Ad-

ministracin, es satisfacer un fin pblico, un servicio pblico, una necesi-
dad colectiva. Es independiente del mvil que induce a contratar al contra-
tista y del mvil que pueda determinar el contrato en la mente o en la
intencin del funcionario, que expresa o ejecuta la voluntad de la Adminis-
tracin Pblica. Mientras que estas dos ltimas son esencialmente subje-
tivas, corresponden al yo, al fuero interno de los sujetos fsicos que parti-
cipan en su formacin, la causa del contrato administrativo es siempre
objetiva, est ontolgicamente comprendida en el objeto y en la voluntad.

En nuestro derecho positivo nacional, el art. 7, incs. b , e y f de la LNPA

incorpora la causa, la motivacin y la finalidad como elementos esenciales
del acto administrativo, y de suyo del contrato administrativo, que estn
comprendidas en el objeto y en la voluntad contractual de la Administra-
cin. No hacemos distinciones metodolgicas entre causa, motivacin y
finalidad, porque no creemos en la autonoma de uno y otro trmino. La
causa o motivacin y la finalidad son siempre la satisfaccin de un fin
pblico, del inters pblico, cualquiera que sea la especificidad de ste. La
Administracin debe cuidar de establecer expresamente los motivos de-
terminantes de su obrar. Cuando la ley exige, como en nuestro caso, esa
motivacin, su omisin provoca la nulidad del acto o contrato que realice
o ejecute.

4. Forma

Tenemos que distinguir entre formalidades y forma. Las formalidades

son los recaudos que han de observarse para la celebracin del contrato.

197
Pueden ser anteriores (pliego de condiciones), concomitantes (acto de
adjudicacin) o posteriores (aprobacin), al encuentro de ambas volunta-
des.

La forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere al modo con-

creto de cmo se materializa, exterioriza o instrumenta el vnculo contrac-
tual.

En virtud del principio de libertad formal, nada impide, a falta de texto

expreso que se exija una forma determinada, que los interesados usen la
forma que juzguen ms conveniente. Generalmente se requiere la forma
escrita, aunque en nuestro derecho no existe reglamentacin sobre el
particular. Tampoco hay formas especiales genricas para la contratacin
administrativa. La forma escrita puede consistir en una escritura pblica o
en un instrumento pblico, por la actuacin del funcionario administrativo
competente (art. 979, inc. 2, CC). Si la normativa establece que el contrato
de la Administracin conste por escrito, la forma escrita debe reputarse
indispensable y condiciona su validez.

Las reglas sobre instrumentacin del contrato configuran un rgimen

especfico de contenido administrativo. El Cdigo Civil, se aplica
supletoriamente.

La no observancia respecto de las formas prescriptas por leyes y regla-

mentos para instrumentalizar los contratos administrativos, vicia de inva-
lidez a stos.

La verificacin o demostracin de la relacin jurdica depende de que los

contratos tengan o no una forma determinada. En ese caso, no se juzga-
rn probados si no estuvieren formalizados en la forma prescripta.

El perfeccionamiento de los contratos depende del derecho positivo.

Podemos sealar las siguientes formas:

a) la manifestacin recproca de voluntad de los contratantes;

b) la notificacin o comunicacin fehaciente de la aceptacin, adjudica-
cin, por parte de la Administracin;
c) la formalizacin escrita o instrumentacin,
d) la autorizacin o aprobacin del contrato por otro rgano administra-
tivo o por el rgano legislativo.

198
 Seleccin de cocontratantes. Diferentes procedimientos

Concurso: Es un procedimiento de seleccin del contratista en razn

de la mayor capacidad tcnica, cientfica, econmico-financiera, cultural o
artstica entre los presentantes o intervinientes. El concurso puede dirimirse
sobre la base de los antecedentes o por una prueba de oposicin. Si bien
el concurso tiene el sustrato comn de la licitacin pblica, difiere de ella
en que la oposicin emergente de la concurrencia tiene en vista la totali-
dad de las condiciones de orden econmico-financiero, y de orden tcni-
co-personal, y no se efecta slo por las ventajas de la oferta econmica,
o por el precio.

Licitacin privada: Es un procedimiento de contratacin en el que in-

tervienen como oferentes solo las personas o entidades expresamente
invitadas por el estado.

Contratacin directa: Es el procedimiento por el cual el estado elige

directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposicin de oferentes.

Remate publico: Consiste en la compra y venta de bienes en publico,

sin limitaciones de concurrencia y al mejor postor. La adjudicacin se hace
en el mismo acto, en publico, previa publicidad del llamado, ante una con-
currencia indiscriminada, con base estimada o sin ella a favor del precio
mas elevado que se ofrezca.

Licitacin publica

Concepto: es el procedimiento administrativo por el cual la administra-

cin, invita a los interesados a que, sujetados a las bases fijadas en el
pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionara
y aceptara (adjudicacin) la ms ventajosa, o conveniente.

Las fases del procedimiento de la licitacin pblica son:

a) Fase preparatoria. En ella se cumplen los presupuestos que tornan

jurdicamente posible la manifestacin de voluntad contractual admi-
nistrativa. Es puramente interna de la Administracin, sin interven-
cin ni participacin de los administrados, oferentes o terceros intere-
sados. Comprende, pues, los estudios de factibilidad fsica, jurdica,

199
 contable, financiera, econmica y poltica de la obra o servicio objeto
de la futura contratacin, la imputacin previa de conformidad al cr-
dito presupuestario y la preparacin del pliego de condiciones. Una
vez que se adopta la decisin de contratar, se realizan los proyectos
de orden tcnico en cuanto a las ventajas, beneficios y posibilidad de
realizacin del objeto del contrato, y econmicos, respecto del costo
del contrato, la existencia de crditos y su asignacin presupuestaria.

b) Fase esencial. Comprende la licitacin propiamente dicha, o sea, los

actos dirigidos a lograr la manifestacin de voluntad comn del ente
pblico licitante y de un tercero contratista. En esta fase, como en la
siguiente, las relaciones que se entablan son bilaterales, afectan o
pueden afectar a terceros, y se desarrolla a travs del llamado a
licitacin, la publicacin del anuncio, la apertura de las ofertas, la
admisin de oferentes, el estudio de las propuestas, la preadjudicacin
y la adjudicacin.

c) Fase integrativa. Por ltimo, la fase integrativa da lugar a la voluntad

objetiva y a su exteriorizacin en un contrato, perfeccionado en la
forma en que el derecho positivo lo prevea: notificacin de la adjudi-
cacin, aprobacin de la adjudicacin, instrumentacin escrita.

Actos separables

La licitacin no es ni un contrato, ni un acto. Es un conjunto de actos, en

suma, un procedimiento administrativo especial que tiene que ver con la
formacin del vnculo jurdico, con la forma de celebrar los contratos.

As, en la licitacin pblica, a lo largo del procedimiento, tenemos concu-

rrencia y participacin de la voluntad administrativa del licitante con la
voluntad particular del licitador, exteriorizada a travs de las formas jurdi-
cas siguientes:

1) pliego de condiciones generales (reglamento administrativo)

2) pliego de especificaciones tcnicas (acto administrativo)
3) llamado a licitacin o concurso (acto administrativo)
4) publicaciones (hecho administrativo)
5) solicitud de inscripcin registral, constitucin de garanta y presenta-
cin de propuesta, (acto jurdico privado)

200
 6) exclusin de oferente (acto administrativo)
7) recepcin de ofertas (acto administrativo)
8) negativa a recibir oferta (acto administrativo)
9) apertura de ofertas (hecho administrativo)
10) observaciones e impugnaciones al acto de apertura (acto jurdico
privado)
11) admisin (acto administrativo);
12) desistimiento del licitador (acto jurdico privado)
13) desistimiento del licitante (acto administrativo)
14) preadjudicacin (simple acto de la Administracin);
15) adjudicacin (acto administrativo),
16) notificacin y aprobacin de la adjudicacin (acto administrativo).

A esas formas jurdicas, pblicas y privadas, se reduce, en suma, todo

el procedimiento de la licitacin pblica. Despus, en la etapa contractual
o de ejecucin pueden tambin existir actos separables que adopten for-
ma de acto administrativo, v.gr., certificado de obra pblica, rescisin uni-
lateral de la Administracin, sanciones administrativas (multa, recargos,
intereses, etctera).

Si se afirma que los actos integrativos del procedimiento licitatorio no

son separables, ni autnomos, ni independientes entre s, sino que se
encuentran incorpora dos al contrato de manera unitaria, se restringe en
grado sumo la proteccin jurdica de los oferentes, pues slo ser impug-
nable el contrato, no sus actos preparatorios, preliminares, componentes
e integrativos; por ello slo las partes contratantes, o sea el ente pblico
licitante y el adjudicatario (no los dems oferentes), estarn legitimados
sustancial y procesalmente para impugnarlo, hacindolo ante el juez del
contrato. Los oferentes no adjudicatarios no pueden impugnarlo, ya que
no son partes en el contrato, no intervienen en el vnculo jurdico bilateral,
son ajenos a la negociacin administrativa. Adems, el adjudicatario rara
vez tendr inters en atacar el procedimiento previo al nacimiento del
contrato, pues puede que a l no le haya ocasionado ningn perjuicio, sino
que, por el contrario, se favorezca con el vicio de ilegitimidad, o puede ser
que l mismo lo hubiere provocado, v.gr., un adjudicatario no inscripto en
el registro respectivo.

Por el contrario, si se separa el contrato de los actos administrativos

previos que contribuyen a su constitucin y se confiere individualidad y
autonoma jurdica a esos actos integrativos del procedimiento licitatorio
preparatorio de la voluntad contractual, ser ms amplia la proteccin

201
jurdica de los oferentes. Entonces, ser factible su impugnabilidad directa
por todos los oferentes durante la sustanciacin del procedimiento pre-
contractual y aun despus de celebrado el contrato, a travs de recursos
administrativos y acciones procesales administrativas, como medios id-
neos de impugnacin de los actos administrativos separables: llamado a
licitacin, exclusin de oferentes, recepcin, admisin, adjudicacin, de-
sistimiento del licitante, etctera.

Forma en que se realiza la licitacin publica

Cuando la administracin resuelve contratar, a cuyo efecto confecciona

un pliego de condiciones, en el se especifica el objeta de la contratacin y
se prescriben los derechos y obligaciones del licitante y los licitadores, y
luego los estados y su co-contratante o adjudicatario de aquella.

Una vez aprobado el pliego de condiciones por la autoridad competente

se invita a los interesados a presentar su oferta: esto es lo que tradicional-
mente se denomina "llamado a licitacin".

Las personas interesadas que estn en condiciones de efectuar el sumi-

nistro o realizar la obra o el servicio, presentan sus ofertas ante la autori-
dad administrativa correspondiente.

Las propuestas se formulan por escrito y en sobre cerrado. En el da,

hora y lugar indicados, en presencia de los intervinientes y de los rganos
competentes, se procede a la apertura de los sobres a travs de un pro-
cedimiento formal y actuado. Despus la actividad licitatoria pertenece
casi exclusivamente al dominio de los rganos administrativos.

Una vez finalizado el acto se pasan las propuestas a estudio de organis-

mos tcnicos encargados de asesorar a la autoridad que ha de adjudicar
la licitacin. El procedimiento no es siempre exactamente igual ya que a
veces la adjudicacin tiene lugar de inmediato, al terminar la apertura de
las propuestas, declarndose adjudicatario a quien cotizo el precio mas
bajo o menor.

Puede procederse de ese modo en las licitaciones en las que estn

predeterminadas de manera absoluta todas las condiciones del suminis-
tro, obra o servicio requerido, limitndose los proponentes a fijar el precio.

202
Pero cuando, como es frecuente, esto no ocurre y deben establecerse en
las propuestas algunas condiciones del negocio, como ser: caractersticas
tcnicas del producto a suministrar, plazas de entrega, forma de pago,
etc., la adjudicacin no puede hacerse de inmediato por cuento se requie-
re un minucioso estudio de todas las ofertas, lo que se traduce en una
etapa preliminar de "preadjudicacin".

Del estudio que hacen los organismos tcnicos, se llega a la conclusin

que tal o cual propuesta es la ms ventajosa. Si esta no merece observa-
ciones y se halla en un todo de acuerdo con lo estipulado en el pliego de
condiciones es "aceptada" a travs de la adjudicacin.

Posteriormente se perfecciona la voluntad contractual y el contrato mis-

mo con la notificacin de la adjudicacin, aprobacin, homologacin,
formalizacin escrita, de acuerdo con las particularidades de cada orde-
namiento jurdico.

Principios jurdicos

Cabe mencionar aqu, que la Convencin Interamericana contra la Co-

rrupcin, es una fuente jurdica de la mayor jerarqua en la materia, por lo
que sus exigencias en la contratacin pblica deben verse como un impe-
rativo jurdico tanto supranacional como interno, operativo al destino que
se da a los fondos en el presupuesto interno y su ejecucin.

Entre los principios jurdicos se pueden mencionar:

a) Libre concurrencia. El principio jurdico de la libre concurrencia afian-

za la posibilidad de oposicin entre los interesados en la futura con-
tratacin, e implica la prohibicin para la Administracin de imponer
condiciones restrictivas para el acceso al concurso.

No obstante, el principio no es absoluto. La normativa jurdica impone

ciertas limitaciones, dado que el inters pblico exige un control de la
capacidad de los concurrentes. Dichas limitaciones o restricciones son por
ejemplo la exclusin de oferentes jurdicamente incapaces; la exigencia de
honorabilidad profesional y comercial del proponente (se excluyen los fa-
llidos no rehabilitados, o los anteriores adjudicatarios que no ejecutaron
correctamente el contrato o si ste se rescindi por su culpa), y la exigen-

203
cia de honorabilidad civil, al preverse en los pliegos de condiciones o regla-
mentos de contrataciones, la exclusin de oferentes condenados
penalmente o de funcionarios pblicos incompatibles por su empleo para
intervenir como proponentes. Pero adems de esta capacidad genrica,
la Administracin puede exigir en los pliegos de bases y condiciones, de-
terminados recaudos de capacidad tcnica y de solvencia econmico fi-
nanciera, que le aseguren un contratista idneo.

Por ltimo, cabe sealar que la Administracin no puede elegir indivi-

dualmente a sus proponentes; si as lo hiciera, la concurrencia no sera
libre. Por tanto, la publicidad del llamado a licitacin es una consecuencia
obligada del principio jurdico de la libre concurrencia.

b) Igualdad entre los oferentes. La igualdad exige que todos los licitado-
res u oferentes se encuentren en la misma situacin, contando con
las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idnticas.

El trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los

oferentes:

1) consideracin de su oferta en competencia con la de los dems con-

currentes
2) respeto, dentro de lo posible, de los plazos establecidos para el desa-
rrollo del procedimiento; si es necesario modificar un plazo, el mismo
debe ser igual para todos los concurrentes
3) cumplimiento por parte de la Administracin y de los participantes de
las normas positivas que rigen el procedimiento de eleccin del con-
tratista
4) inalterabilidad en lo esencial de los pliegos de condiciones
5) respeto del secreto de las ofertas hasta el acto de apertura de los
sobres;
6) acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la
licitacin
7) conocimiento de las dems ofertas despus del acto de apertura
8) indicacin de las deficiencias formales subsanables que pueda conte-
ner su oferta
9) invitacin a participar en la licitacin que se promoviera ante el fraca-
so de otra anterior.

Los pliegos de condiciones, en suma, deben establecer reglas genera-

les e impersonales que mantengan fielmente el principio de igualdad, lo

204
cual no excluye que se establezcan otras preferencias en favor de deter-
minadas categoras de oferentes. Son nulas las clusulas que impliquen
monopolio, salvo excepciones previstas por la ley. Tampoco pueden fijarse
clusulas determinantes de circunstancias subjetivas, ni sealar marcas
de fbricas o rtulos comerciales preferenciales. Es, asimismo, nula toda
frmula de tanteo, retracto o mejora de proposicin una vez conocidas las
de los dems concurrentes, salvo excepcin normativa expresa, como es
el caso del "empate de ofertas".

Consecuentemente, la adjudicacin o la formalizacin del contrato res-

pectivo debe hacerse exacta y precisamente sobre las bases del pliego de
condiciones que determinaron la adjudicacin, no pudiendo despus de
ella realizar alguna modificacin de la oferta aceptada ni del pliego de
condiciones sobre el que se hizo la licitacin. Si se lo hace, es ilegal y viola
el principio de igualdad.

Adems, toda ventaja concedida por el licitante en favor de un licitador,

que simultneamente no haya sido dada en beneficio de los dems
oferentes, lesiona o infringe tambin el principio de igualdad.

En cambio, no resultara afectado en modo alguno el principio de igual-

dad, si despus de concluido el contrato se elevaran los precios a favor del
adjudicatario por razn de mayores costos posteriores. Con ello en nada
se perjudican los dems proponentes, pues si alguno de ellos hubiese
ganado la licitacin tambin habra tenido que recurrir a la teora de la
imprevisin.

Sin embargo, como todo principio, el de igualdad en la licitacin no posee un

carcter absoluto, pudiendo admitir excepciones por motivos racionales.

c) Publicidad. Se manifiesta en un doble sentido en la licitacin pblica,

procedimiento administrativo especial.

Desde el llamado a licitacin, la publicidad significa la posibilidad de que

el mayor nmero de interesados tome conocimiento del pedido de ofertas
de la Administracin, ampliando as su concurrencia y competencia.

Durante el desarrollo del procedimiento, la publicidad implica que la lici-

tacin debe efectuarse en forma pblica. En este sentido, gran parte de
los actos y hechos del procedimiento licitatorio son abiertos al pblico en
general, y a los licitadores en particular.

205
 d) Transparencia. La transparencia, como principio rector de la licitacin
pblica, abarca respecto del actuar administrativo el cumplimiento
irrenunciable de los principios de legalidad, moralidad, publicidad, par-
ticipacin real y efectiva, competencia, razonabilidad, responsabili-
dad y control.

e) Equidad y eficiencia. La equidad, como moderacin en el precio de

las cosas que se compran, o en las condiciones que se estipulan para
los contratos, y la eficiencia, en tanto virtud y facultad para seleccio-
nar el mejor contratista posible, y asegurar as el bien comn, son
dos nuevos principios rectores que se suman a los ya mencionados
del procedimiento licitatorio.

Etapas

Partida presupuestaria
Pliegos
Recepcin de ofertas
Apertura
Ordenamiento de mrito
Adjudicacin (inicio de la etapa contractual)

Excepciones a la licitacin pblica.

Las excepciones al procedimiento licitatorio deben ser interpretadas en

forma estricta y restrictiva, atendiendo al fundamento con que se las ha
acordado.

Cuando la norma jurdica obliga a la licitacin pblica para las contrata-

ciones administrativas, el cumplimiento de esa formalidad asume carcter
ineludible. Slo puede prescindirse de dicha forma procedimental en los
casos enumerados taxativamente por la ley.

Las excepciones al procedimiento de la licitacin pblica se fundan en

razones de imposibilidad legal, de naturaleza, de hecho, por razones de
conveniencia administrativa, por atendible "razn de Estado" y por "segu-
ridad pblica".

206
 De conformidad con el derecho positivo vigente, las excepciones a la
licitacin pblica estn taxativamente sealadas. Se indican como causas
que las justifican, al monto menor, la urgencia, los trabajos adicionales, la
reserva o secreto de Estado, etctera.

a) Monto menor. Cuando el monto del contrato no alcanza la base o

tope fijado para la realizacin del procedimiento licitatorio, la regula-
cin indica que estar exceptuado en razn del "monto menor".

b) Urgencia. Las leyes que rigen las contrataciones pblicas en las dis-
tintas jurisdicciones autorizan a contratar directamente por razones
de urgencia.

La procedencia de la causal exige algunos presupuestos esenciales

(fctico-legales). No toda urgencia admite la excepcin procedimental. La
urgencia debe ser concreta, inmediata, imprevista, probada y objetiva.

La urgencia es una cuestin de hecho, concreta, actual, que debe ser

debidamente acreditada y fundada en los pertinentes estudios tcnicos, y
verificada por la autoridad competente.

c) Adicionales. Los trabajos adicionales complementarios y accesorios

de una obra en curso de ejecucin, tambin pueden contratarse di-
rectamente. Esta excepcin slo la prev nuestro ordenamiento jur-
dico para los contratos de obras pblicas, no as para los contratos
de suministro, locacin y otros

Los presupuestos fcticos y jurdicos requeridos para la viabilidad de la

excepcin, son los siguientes:

1) que se trate de trabajos adicionales, indispensables, cualquiera

que haya sido el procedimiento por el que se la contrat
2) que el contrato principal est en curso de ejecucin, es decir, que
se haya iniciado, y no haya concluido ni est paralizado
3) que los trabajos no hubiesen sido previstos en el proyecto y en
caso de haber sido previsibles, que no hubieran podido incluirse en
el contrato por circunstancias de hecho o de derecho
4) que el importe de los trabajos adicionales no exceda del lmite
porcentual acumulativo fijado en la escala legal, respecto del costo
original de la obra contratada.

207
 d) Reserva o secreto de Estado. Se autoriza la contratacin directa "cuan-
do la seguridad del Estado exija garanta especial o gran reserva o
"cuando las circunstancias exijan que las operaciones del gobierno se
mantengan secretas (slo para el Estado Nacional)

e) Capacidad especial. Exceptase tambin de la licitacin pblica la

contratacin en que resulta decisiva la capacidad artstica, tcnica o
cientfica, la destreza o habilidad o la experiencia particular del sujeto,
en razn de que su ejecucin slo puede ser realizada por empresas,
personas o artistas especializados La explicacin de la excepcin
resulta de la propia naturaleza del contrato en que la especial
profesionalizacin del contratista torna imposible recurrir a la licita-
cin.

f) Marca o privilegio. Las leyes prevn tambin la excepcin para la

ejecucin de trabajos amparados por patente o privilegio, o la adqui-
sicin de bienes cuya fabricacin o venta sea exclusiva. La tutela de
la propiedad intelectual del oferente o de un privilegio otorgado expre-
samente, hacen imposible el proceder por licitacin, ya que slo la
persona, entidad o empresa que posee el privilegio de invencin o
fabricacin, podr presentarse formulando ofertas.

Son condiciones para la excepcin: 1) que la prestacin (obra, trabajo,

servicio, suministro, etc.) se halle amparada legalmente por marca o pa-
tente, de acuerdo con el rgimen de ellas en cuanto a exclusividad, dura-
cin, etctera; 2) que la necesidad de la Administracin no pueda ser
satisfecha igualmente con otros artculos, objetos o productos de distinta
clase no sujetos a marca o patente, pues si eso fuera posible el precepto
no sera aplicable.

g) Monopolio. Se trata del suministro de productos o prestacin de tra-

bajos "posedos slo por una persona o entidad", que lleve a cabo de
hecho su fabricacin, venta y explotacin exclusiva. En el caso de
marcas, patentes y privilegios, la exclusividad es conferida por el
derecho que le otorga el monopolio. El monopolio de hecho, por s
solo no es suficiente para autorizar la excepcin en los casos en que
los objetos a adquirirse sean posedos exclusivamente por personas
determinadas, si carecen de ttulo jurdico justificativo de la exclusivi-
dad.

208
h) Contratos en otros Estados. Las compras y locaciones que sea me-
nester efectuar con estados extranjeros o entes pblicos internacio-
nales, siempre que no sea posible realizar en ellos licitacin, pueden
hacerse por contratacin directa

i) Escasez. Exceptase tambin de la licitacin pblica el supuesto de

notoria escasez en el mercado local de los bienes a adquirir. La falta
o ausencia de ciertos bienes en un momento determinado o su poca
existencia, justifica que se obvie el procedimiento licitatorio que, ade-
ms de provocar costos a cargo del ente pblico licitante, por su
tramitacin no permite contratar con la premura que el hecho suele
requerir. Esa circunstancia tiene que ser notoria, conocida, sabida,
pblica, es decir, no reservada. Adems, la falta de bienes tiene que
referirse al "mercado local", entendiendo por tal el mercado interno o
nacional, no el mercado "regional", de "plaza" o "zona", en que tiene
su radicacin fsica el licitante. Ambas circunstancias deben ser acre-
ditadas y probadas concretamente por las oficinas tcnicas compe-
tentes.

j) Productos perecederos. Otro caso de excepcin al procedimiento de

la licitacin pblica, contemplado en la normativa vigente como su-
puesto particular de urgencia, es la venta de productos perecederos
y de elementos destinados al fomento de las actividades econmicas
del pas o para satisfacer necesidades de orden sanitario

k) Reparaciones. En cuanto a la reparacin de vehculos y motores,

slo se autoriza como excepcin, cuando sea indispensable, el des-
arme total o parcial del vehculo o motor para determinar las repara-
ciones necesarias.

m)Contratos interadministrativos. Cuando el contratista de la Adminis-

tracin es otro ente pblico estatal o no estatal supuesto de los con-
tratos interadministrativos, la ley admite la contratacin directa como
procedimiento para su eleccin

n) Contratos de entes pblicos no estatales. La normativa no contempla

generalmente como excepcin los contratos administrativos celebra-
dos por un ente pblico estatal con otro ente pblico no estatal.

) Licitacin pblica desierta. Se denomina as a la licitacin pblica a la

que no se ha presentado ningn proponente. Ello habilita a contratar

209
 directamente o a efectuar un nuevo llamado a licitacin privada, se-
gn la Administracin lo estime conveniente

o) Licitacin pblica fracasada por inadmisibilidad de las ofertas. La nor-

mativa en materia de contrataciones administrativas tambin prev
como causal de contratacin directa la licitacin pblica fracasada
por inadmisibilidad de las ofertas

Oferta inadmisible no es oferta inconveniente, sino una oferta que, con-

veniente o no, no se ajusta a los requisitos de los pliegos y bases de la
licitacin. Se trata de una oferta que no ofrece exactamente lo solicitado o
no lo ofrece en las condiciones o con los requisitos requeridos.

p) Licitacin pblica fracasada por inconveniencia de las ofertas. Tam-

bin es posible que el procedimiento licitatorio pblico fracase por
ofertas inconvenientes. Esto es, ofertas presentadas, admisibles, ajus-
tadas a las bases, clusulas y condiciones del pliego y al objeto soli-
citado, pero que por razones de inconveniencia de precio, financia-
cin, etc., son rechazadas.

Bibliografa

GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo.

WALINE, Marcel, Trait de Droit Administratif.
BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo.
MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo.
BERCAITZ, Miguel Angel. Teora del Contrato Administrativo
ESCOLA, Hector Jorge. Tratado Integral de los Contratos Administra-
tivos.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn.
Curso de Derecho Administrativo.
PARADA, Ramn. Derecho Administrativo.
DIEZ, Manual Derecho Administrativo.
DE LAUBEDERE, Andr. Trait de Droit Administratif.

210
 BOLILLA VIII

Contratos Administrativos en particular, Conceptos,

Derechos y Deberes de las Partes
Introduccin al tema

Hemos analizado en las clases anteriores el rgimen general de los

contratos administrativos, sus elementos, caracteres, formacin, etc.
Correspondiendo a esta clase el anlisis conceptual de algunos de ellos,
que el programa limita al de suministros, obra pblica, concesin de ser-
vicios pblicos, funcin o empleo pblico.

Los citados no son desde ya todos los contratos de carcter administra-

tivo que celebra la Administracin, pero en relacin a los objetivos del
programa que se vinculan necesariamente con el perfil de egresado pre-
visto para estas carreras, hemos seleccionado los que aparecen como los
ms representativos sobre el tema.

Recordemos ac, que resulta un tanto curioso advertir que el mismo

proceso que sigui el derecho romano clsico para ir declarando caso por
caso que el supuesto que se contemplaba constitua un contrato, pasando
despus a crear en forma concreta y exhaustiva una serie de tipos con-
tractuales, se ha reproducido en el derecho administrativo. Por esto no
nos debe extraar que se sostenga que solo se haya llegado a travs de
un relativismo jurdico verificable caso por caso, para determinar cuando
estamos en presencia de un contrato administrativo.

El contrato administrativo es esencialmente obra de la jurisprudencia, y

pasa luego a la ley de una figura contractual tomada del derecho privado,
inicialmente extrao al derecho administrativo, la jurisprudencia elabor
una serie de figuras contractuales administrativas concretas que se refle-
jaron en la ley, para luego intentar explicar la naturaleza jurdica de estos
contratos. El problema est planteado inicialmente como una cuestin
jurisdiccional, es decir, de jurisdiccin administrativa; y surge en el dere-
cho francs a partir de la revolucin, como un modo ms de estipulacin
y clarificacin del principio de divisin de poderes. Del derecho francs
pas al espaol, y de ambos se incorpor a nuestro rgimen jurdico.

211
 De aquellas misma evolucin casustica y de los aportes doctrinarios
posteriores relativos a la explicacin de la naturaleza jurdica de los con-
tratos administrativos, surge que si bien los autores coinciden en que son
administrativos determinados tipos de contratos, en relacin a otros que
celebra la administracin debe verificarse para considerarlos tales, su "ob-
jeto" o la existencia de clusulas exorbitantes expresas o virtuales del
derecho privado.

Como ya explicamos en las clases precedentes las distinciones entre

los contratos administrativos y privados que celebra la administracin co-
rresponde entonces encarar particularmente a los diversos tipos de con-
tratos que propone al programa, sin perjuicio de hacer al final, mencin de
otros que incluyen distintos autores en las diversas clasificaciones que se
realizan sobre el particular.

Con carcter no exhaustivo y sin que implique agotar la nmina de

contratos administrativos que celebra la administracin enumeramos los
siguientes tipos o especies:

a) la concesin de servicios pblicos;

b) contrato de construccin de obras pblicas;
c) la concesin de obras pblicas;
d) la concesin de uso de bienes del dominio pblico;
c) la relacin de funcin o empleo pblico;
f) el contrato de suministro;
g) contrato de transporte;
h) de emprstito pblico;
i) los contratos de locacin de servicios (bajo ciertas circunstancias),
igualmente el de mandato, fianza, depsito en determinadas circuns-
tancias. Seguimos por razones dictcticas y metodolgicas en este
tema a Marienhoff, sin perjuicio de clasificaciones de otros autores
que consideramos vlidas a este slo objeto descriptivo.

En general, los contratos administrativos ms frecuentes en el mbito

administrativo, tienen determinadas caractersticas igualadas en su res-
pectivo rgimen legal, sin perjuicio de dejar sentado expresamente, que
participan adems de los principios o reglas de la teora general de los
contratos administrativos, aunque presentan algunos rasgos de diferen-
ciacin jurdica.

212
 En cuanto al rgimen legal vigente, nos remitiremos a ello a medida que
analicemos las distintas especies de contratos.

Por razones que considero prcticas y tambin didcticas, alteramos en

la exposicin el orden en que estn expuestos en el programa, comenzan-
do por aquellos contratos de aspectos ms profusos y complejos y que
por ello merecen que no detengamos algo ms en ellos.

Obra Pblica
Concepto

Al ingresar a este tema, resulta de toda conveniencia establecer una

primera diferencia entre el concepto de "obra pblica" y "contrato de obra
pblica", ya que ambos no representan ni significan lo mismo.

La Obra pblica es producto del trabajo humano, es una obra artificial,

no existen obras pblicas naturales, es decir, creadas por la naturaleza.
Para entender el concepto de obra pblica debemos analizar previamente
dos puntos de vista: 1) en primer lugar desde el punto de vista legal (rgi-
men nacional) hay obra pblica cuando se realiza cualquier construccin,
trabajo o servicio de industria con fondos del tesoro. Pero tambin hay
obras pblicas construdas con dinero de los administrados o particulares
(sistemas de peaje, contribucin de mejoras, etc.); 2) desde un punto de
vista jurdico o racional debe en primer lugar esclarecerse que no toda
obra pblica tiene como finalidad la satisfaccin de determinados fines o
funciones del estado. Puede haber obras pblicas destinadas a particula-
res (viviendas) o al mismo estado (edificios pblicos). El Cdigo Civil dis-
tingue entre las obras pblicas pertenecientes al dominio pblico, que son
aquellas construdas para utilidad o comodidad comn (art. 2340 inc. 7) de
aquellas que no son construdas para utilidad o comodidad comn, pero
que no por ello dejaran de ser obras pblicas. De manera que puede
hablarse de obrar pblica, sin necesariamente relacionarla con su afecta-
cin al uso pblico.

En tal sentido por obra pblica entenderemos la construccin, repara-

cin o realizacin de un bien (inmuebles, muebles o cosas inmateriales)
por el Estado, en forma directa o indirecta que integre al dominio pblico o
privado del estado (provincias, nacin o municipios, o entidades descen-
tralizadas).

213
 Lo que caracteriza a la obra pblica, es su realizacin o construccin por
el Estado considerado a ste en el sentido amplio antes expresado.

La obra pblica apareja la idea de "trabajo pblico", pues toda obra

pblica es simultneamente la causa y el resultado de los trabajo pblicos.
Los trabajos pblicos consisten en la construccin de una obra, su mante-
nimiento, reparacin o modificacin, e incluso su destruccin si fuere ne-
cesario (para realizar otra obra).

Para definir a una obra pblica no es conveniente remitirse a quin

financia la misma. Si bien la ley de obras pblicas nacional se refiere a
fondos del tesoro nacional, muchos regmenes provinciales con mejor
criterio, no hacen referencia al origen de los mismos, ya que ello no resulta
sustancial para calificar a una obra como pblica (Ley 6424 art. 12 "cual-
quiera sea el origen de los fondos").

La obra pblica puede llevarse a cabo mediante dos diferentes siste-

mas: a) En forma directa o por administracin, cuando el Estado se vale
para ello de su propio personal sin recurrir a terceros; 2) recurriendo a la
colaboracin de terceros para su realizacin.

Es en este ltimo caso cuando aparecen las figuras del "contrato" y la

"concesin de obras pblicas".

En tal sentido "contrato de obra pblica"(al que nos referiremos ahora),

sera el acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurdicos,
celebrado entre la Administracin (nacional, provincial, municipal y entes
descentralizados) y con otro sujeto de derecho mediante un precio, para
la realizacin de construccin, reparacin o conservacin total o parcial de
una obra mueble, inmueble o inmaterial.

El contrato de obra pblica no implica necesariamente la existencia de la

obra pblica, ya que es posible que a travs de l se realice una obra que
no est destinada a la utilidad general o colectiva; como asimismo obra
pblica no supone necesariamente contrato de obra pblica ya que sta
puede ser realizada por el Estado por sistema de administracin.

El contrato de obra pblica entonces, es un procedimiento mediante el

cual el estado (o entidades pblicas no estatales) indirectamente a travs
de terceros, lleva a cabo la mencionada obra.

214
 Para analizar este contrato, debemos evaluar sus diferentes elementos
objetivo, subjetivo y teolgico o finalista.

a) Desde un punto de vista subjetivo, una de las partes en el contrato

debe necesariamente ser el estado, o alguna persona jurdica pblica
estatal (Dromi incorpora las personas jurdicas pblicas no estatales cuando
cumplen funcin administrativa-Mafienhoff rechaza este criterio). Para
Marienhoff debe necesariamente ser persona jurdica pblica estatal, ya
que si no son estatales, solo podrn celebrar locaciones de obra regidas
por el derecho privado. La otra parte puede ser un particular o administra-
do, sea persona fsica o jurdica.

En cuanto al tipo de sujeto estatal, existen discrepancias entre los auto-

res: si se tratare de entes autrquicos estarn sometidos al rgimen de
obras pblicas; si fueren empresas del estado, aunque sus estatutos ex-
cluyan la aplicacin de la Ley 13.064 podran ser titulares de obras pbli-
cas; Dorm menciona que las sociedades del estado podran, a pesar que
estn regidas por el derecho privado, ser titulares de obras pblicas, aun-
que se las excluya expresamente de tal rgimen.

b) En cuanto al elemento objetivo, o sea lo que puede ser materia de

contrato de obra pblica, existe unanimidad en cuanto a que puede refe-
rirse a inmuebles. No existe la misma unanimidad para los muebles y
objetos inmateriales, aunque la mayora de la doctrina nacional y extran-
jera los incorporan como materia de un contrato de obras pblicas. Algu-
nos autores franceses sobre todo, acepta a los muebles como objeto de la
obra pblica slo cuando son accesorios de inmuebles, pero no es su
estricta individualidad.

Para que los muebles sean objeto de un contrato de obra pblica deben
ser no fungibles ni consumibles, de lo contrario no habra obra pblica sino
suministro, que es otra cosa adquisicin de tiles, alimentos, mquinas
etc.).

Los objetos inmateriales, (un contrato por el que un ingeniero tome a su

cargo la "disposicin tcnica de la obra") son tambin objeto del contrato
de P. OP.

c) en lo que hace al elemento teleolgico o finalista, no tiene trascen-

dencia para definir al contrato de OP, porque ste slo es un procedimien-
to para realizar o ejecutar la obra. Es la obra pblica la que requiere este

215
elemento finalista, pero no el contrato que es una locacin de obra (un
medio para realizar una obra). Pero segn Marienhoff este elemento re-
sulta indispensable para diferenciar el contrato de obra privado del estado
con el de obra pblica, ya que en definitiva el mismo tender a facilitar
directa o indirectamente el cumplimiento de los fines del Estado.

Entre los contratos de obra pblica cabe incluir:

1) los trabajos de estudio y proyecto de obras bsicas (trabajos prepa-

ratorios);
2) los contratos entre administracin y profesionales para dirijan o su-
pervisen la obra;
3) el de trasporte de materiales destinados a la obra;
4) el de destruccin o demolicin de una cosa para construir all una
obra pblica.

Derechos y Deberes de las partes

En general podemos decir que los derechos y prerrogativas de la Admi-

nistracin en el contrato de obra pblica (o contrato administrativo de obra
pblica como lo llama Narienhoff), son los mismos que le corresponde en
los contratos administrativos en general. De manera que la Administracin
tiene los siguientes:

1) exigir al contratante el cumplimiento de lo convenido ajustndose al

contrato;
2) exigir el cumplimiento dentro de los plazos previstos;
3) exigir la continuacin de la ejecucin del contrato; salvo que el
cocontratante tuviere derecho a oponerse;
4) derecho de direccin y control sobre la ejecucin del contrato;
5) potestad de modificar el contrato;
6) poder de rescindir el contrato;
7) poder de aplicar sanciones. Adems de estos derechos y prerrogati-
vas expuestas, estn las que surgen del respectivo contrato y pliegos
de condiciones.

A su vez los derechos del contratante, tambin son los mismos que
genricamente fueron explicados para el contrato administrativo en gene-
ral, Sintticamente los podemos referir, como:

216
 1) derecho a que la administracin pblica d cumplimiento a sus obli-
gaciones asumidas contractualmente;
2) derecho a percibir el precio correspondiente;
3) derecho a suspender la ejecucin del contrato cuando existan razo-
nes para ello (exceptio non adimpleti contractus);
4) derecho a pedir la rescisin del contrato en los supuestos previstos
para ello;
5) derecho a ser resarcido cuando la extincin del contrato obedezca a
razones de oportunidad, mrito o conveniencia;
6) derecho al mantenimiento del equilibrio o educacin econmico
financiera (teora de la imprevisin, hecho del prncipe, etc.);
7) derecho a que la Adm. Pblica reciba la obra de acuerdo a lo estipu-
lado.

Quizs resulte conveniente rescatar de los derechos expuestos, al refe-

rido al pago del precio, componente esencial del contrato en cuestin. Es
un derecho del contratista y una obligacin esencial de la administracin.
En general las condiciones de pago se fijan en los pliegos de condiciones
generales o particulares de cada obra.

En la obra pblica, previamente al pago del precio, debe procederse a

medir y certificar la obra o la parte de ella que estuviere concluida, o la
etapa pertinente segn lo que se haya convenido. El certificado es una
constancia de que el contratante realiz tal o cual parte o porcin de la
obra (no es una orden de pago). Sobre la base del certificado la adminis-
tracin paga. El certificado a su vez representa la medicin de la obra
ejecutada, que por su parte indica la proporcin del precio que debe pa-
garse. Algunos autores expresan que el certificado es un acto administra-
tivo (actos administrativos no ejecutorios) por el cual se acredita la exis-
tencia de un crdito a favor del contratista. Existen regmenes que autori-
zan la transferencia del certificado (el nuestro fija la cesin de derecho).
Los certificados pueden ser: 1) parciales; 2) final; 3) de variacin de cos-
tos. Todos salvo el final son provisorios. Adems puede existir el certifica-
do de acopio de materiales.

Por su parte las legislaciones tambin contienen disposiciones relativas

al "alea administrativa" (hechos del principio) o "alea econmica" (teora
de la imprevisin), y como se debe proceder frente a tales supuestos,
siempre con la mira en la conclusin o continuacin del contrato.

217
 Por ltimo en este tema, conviene tener tambin presente que la ley de
reforma del estado contiene disposiciones que posibilitan renegociar trans-
formar o concluir con los contratos en ejecucin, lo que indudablemente
traer aparejado controversias sobre el alcance de las indemnizaciones o
resarcimientos que quepa reconocer. Al respecto se establece un proce-
dimiento relativo a la recomposicin del contrato, en el cual por el principio
del "sacrificio compartido" ambas partes deben cederse recprocamente
derechos para alcanzar lo que podramos denominar una "justa composi-
cin en el contexto de la emergencia". As se debern introducir en certi-
ficados de variacin de costos factores de correccin que compensen la
distorsin de los sistemas de ajustes de costos, prrrogas de plazos de
ejecucin, renuncia del contratista a percibir gastos improductivos, y ma-
yores costos generales directos o indirectos o cualquier otra compensa-
cin o indemnizacin originada en la paralizacin o disminucin del ritmo
de obra, renuncia a reclamar otras compensaciones de crditos por varia-
ciones de costos diferentes a las que se contemplen en el acuerdo, etc..

Concesin Servicios Pblicos

Concepto

La expresin servicios pblicos si bien se la considera relevante en el

campo del D.Administrativo de las ms difciles de definir. En primer lugar
la palabra evoca la idea de una actividad dirigida al inters pblico puede
ser prestado en forma directa por el estado, o en forma indirecta a travs
de terceros concesionarios. A su vez pude haber usuarios singularizados
del servicio (pg. Transporte) o usuarios indeterminados (la defensa nacio-
nal se presta en bloque a la comunidad).

La concesin de servicios pblico es una manera en que el Estado

satisface necesidades generales de la comunidad, valindose para ello de
la colaboracin por participacin voluntaria de los administrados.

Podramos definirlo como el acto por el cual el estado encomienda a una

persona (individual, jurdica pblica o privada) por tiempo determinado "la
organizacin y el funcionamiento" de un servicio pblico. Dicha persona
llamada concesionario, acta a su propia costa y riesgo, percibiendo por
su labor la retribucin correspondiente, que puede consistir en un precio
pagado por los usuarios o en una subvencin y garantas otorgadas por el
estado, o ambas cosas a la vez.

218
 Tres son las notas que caracterizan al servicio pblico: 1) la continuidad,
es decir, el servicio al tender a satisfacer necesidades generales, debe
continuar y proseguirse cotidianamente en prestaciones que se suminis-
tra, no obstante cualquier clusula en contrario, deben adaptarse a las
necesidades del pblico. La administracin tiene siempre el derecho de
modificar determinadas modalidades del servicio: 3) la igualdad de los
usuarios; es la obligacin por la cual el servicio se debe prestar por igual
a todas las personas que lo soliciten, ajustndose a la reglamentacin
respectiva y a las modalidades de la prestacin.

El rgimen jurdico de la concesin se asienta en tres principios funda-

mentales; 1) toda concesin se otorga directa e inmediatamente en inte-
rs pblico; 2) el servicio pblico concedido, a pesar de tal concesin,
sigue siendo servicio pblico (aunque se lo concedan a un privado), de all
que rijan al respecto los principios del contrato administrativo y del servicio
pblico; y 3) la concesin de servicio pblico es un contrato administrativo
"strictu sensu", tanto por su objeto como por tratarse de un contrato de
colaboracin.

Derechos y deberes de las partes

Los derechos y prerrogativas de la administracin pblica en materia de

concesiones y servicios pblicos son en sntesis, los derechos y prerroga-
tivas de la administracin en los contratos administrativos en general: As
por ejemplo reiteramos:

1) el derecho de exigir el cumplimiento de lo convenido;

2) que se cumpla dentro de los plazos previstos;
3) que d continuidad al servicio por las caractersticas y el inters que
satisface;
4) de direccin y control sobre la ejecucin, no slo, para verificar si
cumple sino para verificar si podra cumplir mejor;
5) potestad de modificar el contrato;
6) poder para rescindir el contrato;
7) poder para aplicar sanciones ante incumplimientos leves o graves.

De todos los expuestos, resultara importante realizar una referencia

sucinta al control que pude realizar la administracin ante el concesionario
del servicio pblico.

219
 En esta especie de contrato, la atribucin de control es particularmente
intensa y amplia, fundamentalmente por el inmediato y directo inters
pblico que se pretende satisfacer por la va de las concesiones. El control
se extiende al examen de libros y documentos del concesionario, a verifi-
car el resultado de la explotacin para, a su vez, determinar la justeza de
las tarifas, permitiendo que sean justas y razonables (ni que usan excesi-
vas ni que impliquen un sacrificio para el concesionario). No podra vlida-
mente en el caos, invocarse secreto de los negocios, por la misma carac-
terstica del contrato.

El precio de la concesin no lo paga por lo general el Estado, sino que es

el usuario del servicio pblico el que abona la tarifa, es decir, el pblico que
requiere los servicios carga con el precio. Ahora bien, el precio no lo fijan
el usuario y el concesionario, sino lo determina el Estado aunque con la
intervencin del concesionario. Es lo que se llama tarifa (lista de precios).
Las tarifas no son inmutables, pues esto sera contrario a la relatividad de
los fenmenos econmicos comprometidos en su determinacin. Son
sustancialmente inestables, variables, sujetas a modificaciones de acuer-
do a las condiciones en que los servicios son prestados.

En ciertas oportunidades, adems de la tarifa, la remuneracin que

percibe el concesionario proviene de una subvencin del estado, que pue-
de consistir en una suma fija y peridica, o en una garanta sobre el bene-
ficio mnimo que debera rendir la concesin, explotada normalmente.
Asimismo es posible conceder al concesionario una serie de privilegios
como el monopolio, la exclusividad, exencin de tributos, etc. privilegios los
entendemos como ventajas que se atribuyen a una persona y que son una
excepcin al derecho comn a todos. Todo privilegio debe provenir de una
ley formal, son por esencia y sustancia temporales; implican cuando se
conceden, un derecho del concesionario desde que se incorporan a su
derecho de propiedad.

Una cuestin importante es si el concesionario puede hacer uso de la

excepcin non adimpleti contractus, que como principio se aplica a los
contratos pblico. Resulta difcil en realidad que esta situacin se produz-
ca en la concesin, dado que el precio es pagado por el usuario al que se
destina el servicio, y no por el Estado que es el concedente del mismo y
por ende la otra parte contratante. No obstante esa posibilidad existe,
cuando existan obligaciones a cargo de la administracin (subvenciones o
prestaciones definidas en el contrato) y esta no las cumpla; pero ello debe

220
revestir una gravedad suficiente, por cuanto de lo contrario se afectara
uno de los elementos principales del servicio como es la continuidad.

Por ltimo destacamos que la concesin de servicios pblicos es una

especie de gnero concesin que es ms amplio (concesin de servicio
pblico, concesin de obra pblica, concesin de tierras pblicas, conce-
sin de aguas pblicas, concesin minera, concesin de sepultura en los
cementerios, etc.). Se trata de uno de los contratos ms antiguos, de los
primeros contratos administrativos que aparecen en el tiempo.

Suministro
Concepto

En general se dice que existe contrato de suministro, abastecimiento o

provisin cuando la administracin pblica conviene con una persona o
entidad, en que stas lo provean de cierto o ciertos elementos mediante
un precio que ella abonar. O dicho de otra forma, es aquel que celebra al
estado y un particular, en virtud del cual ste se encarga por su cuenta y
riesgo y a cambio de una remuneracin pagada por el ente contratante, de
suministrar a ste las prestaciones mobiliarias que se determinan en el
documento contractual.

En primer lugar cabe sealar que no todo suministro es administrativo,

sino que existe contrato de suministro en este sentido por algunos de las
dos razones que hacen que un contrato sea administrativo; 1) por su
objeto; y 2) por contener clusulas exorbitantes del derecho privado.

El contrato administrativo es habitualmente administrativo por su objeto,

desde que tiende a satisfacer necesidades esenciales o especficas del
Estado o fines pblicos de ste. Se dan como ejemplo generalmente; la
provisin del combustible necesario para aeronaves afectadas a un servi-
cio esencial de transporte; la provisin de medicamentos o alimentos a
servicio penitenciario, fuerzas armadas, etc.).

Existe un contratante que es el Estado o una entidad pblica estatal

(provincias, entidad autrquica institucional, municipios); y por la otra un
cocontratante que puede ser persona fsica o jurdica, estatal o no estatal,
o privado.

221
 El objeto o materia del contrato de suministro con cosas muebles, fungibles
o no fungibles, consumibles o no consumibles.

Derechos y deberes de las partes

Las prerrogativas y derechos de la administracin pblica frente a su

cocontratante, sea en principio las mismas que corresponde a los contra-
tos administrativos en general. Por lo que la administracin podr:

1) exigir el cumplimiento de lo convenido;

2) que el mismo se realice dentro de los plazos previstos;
3) direccin y control (inspeccin);
4) potestad de modificar el contrato;
5) poder de rescindir el contrato;
6) poder de aplicar sanciones, para el ejercicio de ellas, debe tenerse
siempre presente las disposiciones de los pliegos de condiciones par-
ticulares y las de la ley de contabilidad y reglamento de contratacio-
nes del Estado.

En cuanto a los derechos del cocontratante, son los mismos que para
los contratos administrativos en general, por lo que en tal sentido tiene;

1) derecho a que la administracin pblica cumpla las obligaciones asu-

midas y d curso al contrato;
2) derecho a percibir al precio;
3) derecho a suspender la ejecucin (excepto non adimpleti contractus);
4) derecho a pedir la rescisin del contrato.
5) derecho a ser resarcido cuando la extincin del contrato obedezca a
razones de oportunidad, mrito o conveniencia;
6) derecho al mantenimiento de la ecuacin econmica financiera o equi-
librio financiero.

Este ltimo punto tiene especial importancia en este contrato. Este equi-
librio contractual (o equivalente econmico en la doctrina espaola-Ario
Ortiz y otros) puede resultar alterado por un alea administrativa (hecho del
prncipe) o un alea econmica (de la que se ocupa la teora de la imprevi-
sin). En cualquier circunstancia el Estado debe resarcir al contratista,
dudo que al precio en el contrato de suministro resulta esencial. Existen
disposiciones en as reglamentaciones de contrataciones del Estado que

222
se refieren a que el precio ser invariable, pero que fueron morigeradas
por disposiciones por disposiciones posteriores, y en todo caso le corres-
ponde al cocontratante el derecho de recurrir hasta la va judicial.

Tambin resulta importante la posibilidad de que el cocontratante invo-

que la "exceptio non adimpleti contactus" cuando la administracin no
cumpla sus obligaciones de pago o reajuste en su caso.

Rigen sobre el partcula en el mbito nacional: la ley de contabilidad

(dcto. ley 23.354/56 y sus modificatorias; decreto 5720/72 rgimen de
contrataciones y registro proveedores del estado) y en el mbito previsional
la ley de contabilidad (decreto ley 705/57 y decreto reglamentario N 7940/59
y sus modificatorias; rgimen de contrataciones y registro proveedores).

Emprstito Pblico

Para el cumplimiento de sus fines y realizacin de sus funciones, el

Estado utiliza medios que son considerados normales para ello; impues-
tos, tasas, canon, venta de bienes de su dominio privado, etc. Pero en
determinadas circunstancias debe recurrir a crditos extraordinarios por
cuanto aquellos concursos le resultan insuficientes. All aparece el em-
prstito pblico.

Por el emprstito pblico el Estado obtiene recursos financieros destina-

dos al cumplimiento de sus fines, por parte de los administrados o particu-
lares.

El rgano habilitado para autorizar la emisin de emprstitos es el Con-

greso de la Nacin. Una vez autorizada, la Administracin emite ttulos
representativos de la deuda a contraer, y con las condiciones de su resca-
te y plazo. Estos ttulos son colocados por ofrecimientos pblico, bolsa de
valores o Bancos para ser vendidos a los particulares. El estado abonar
peridicamente conforme lo estipulado, los intereses o rentas que se fijen
para tales ttulos. A su vencimiento debern ser cancelados, antes de ello
podrn ser convertidos o rescatados.

Los emprstitos pueden ser internos o externos, voluntarios o forzosos.

En general se considera que el emprstito tiene carcter contractual, aun-
que muchos sostienen que en un acto unilateral del estado.

223
 El emprstito en el estado, es similar al prstamo en el mbito privado.

Otros Contratos Administrativos

1) Concesin de bienes del dominio pblico: se trata como explicamos

oportunamente, de un contrato de atribucin, mediante el cual se otorgan
derechos especiales de uso sobre dependencias del dominio pblico. No
se trata de un mero permiso. La concesin crea un derecho subjetivo a
favor del particular sobre la dependencia dominical que le fue cedida en
concesin; en cambio el permiso es siempre precario. La concesin en
este caso puede ser otorgada en inters particular del concesionario o
para satisfacer un inters general.

2) Contrato de transporte: pude ser administrativo cuando la prestacin

del transportista (cocontratante) se relacione o vincule directa o inmedia-
tamente con la satisfaccin de fines esenciales o especficas del estado.

3) Locacin de servicios: por lo mismo que expusimos precedentemen-

te este contrato puede ser administrativo.

4) Locacin de inmuebles: pude adquirir carcter administrativo cuando

el locador es el Estado, cuando el respectivo contrato contenga clusulas
exorbitantes al derecho privado en forma expresa (locacin de tierras fis-
cales o muebles privados del estado). Cuando el locador es el administra-
do, podra ser administrativo cuando la locacin tienda a facilitar directa e
inmediatamente las funciones especiales o especficas del estado.

5) Compraventa de inmueble: en estos casos se puede considerar ad-

ministrativo cuando el contrato tenga clusulas exorbitantes expresas del
derecho privado. Cuando el Estado sea comprador, ser administrativo
cuando est destinada la compra a satisfacer bienes esenciales o espec-
ficos del Estado.

6) Fianza: como contrato accesorio que es, seguir la suerte del contra-
to administrativo en el que se otorgue.

7) Mandato: pude ser administrativo por su objeto o por contener clu-

sulas exorbitantes expresas del derecho privado (el estado acta como
mandatario de un estado extranjero).

224
 En general entonces, recordemos que los contratos son administrativos
cuando su objeto tiende a satisfacer los cometidos esenciales del Estado,
o por contener clusulas exorbitantes expresas del derecho privado. Con
este panorama breve concluimos el punto bajo anlisis de la unidad N VII.

CONCESIN DE OBRA PBLICA: es un sistema de contratacin par-

ticularizado por la modalidad del pago del precio. la concesin implica una
intervencin directa del concesionario en la explotacin de la obra pblica,
es un modo de ejecucin de la obra pblica por el que la Administracin
contrata a una empresa para la realizacin del trabajo, a la que no se le
paga un precio por ella, sino que se la remunera otorgndole durante un
plazo la explotacin de la nueva obra pblica que se construya. La obra
debe se de uso directo o inmediato por los usuarios.

Participa de los mismos caracteres del contrato de obra pblica. Tiene

dos fases: 1) la construccin de la obra pblica, y 2) la concesin para su
explotacin por un plazo determinado. Lo existe un rgimen nacional org-
nico, sino que la ley 17.520 contiene las normas bsicas respecto de este
contrato. En el mbito provincial est regulado por la ley 6424 (captulo
XVIII).

El contratista concesionario cobrar peaje (que es la percepcin de una

tasa por el uso d una determinada obra, destinada a costear su construc-
cin y mantenimiento). Este debe ser razonable.

Derechos, prerrogativas y deberes de la

administracin pblica

A. Derecho a exigir del contratante el cumplimiento de lo convenido,

ajustndose al contrato.
B. Derecho a exigir que el cumplimiento se efecte dentro de los plazos
correspondientes (sanciones por retardo, eximentes de fuerza ma-
yor, o hecho de la administracin, exceptio non adimpleti contractus.
C. Derecho a exigir del cocontratante la continuacin, en toda
D. Derecho de direccin y control.
E. Potestad de modificar los contratos administrativos (la mutabilidad
del contrato administrativo).
F. Poder de rescindir el contrato (rescisin unilateral por culpa o falta del
cocontratante).

225
G.Poder de aplicar sanciones (pecuniarias, medidas coercitivas provi-
sionales, ejecucin directa, medidas definitivas como la rescisin y la
caducidad).

Derecho del cocontratante

A. Derecho a que la administracin pblica cumpla sus obligaciones (pacta

sunt servanda, exceptio non adimpleti contractus, invocada por la
administracin).
B. Derecho a percibir el precio correspondiente (tiempo, oportunidad,
lugar, intereses, mora, pagos parciales, entrega de cosas).
C. Derecho a suspender la ejecucin del contrato (exceptio).
D. Derecho a pedir la rescisin del contrato.
E. Derecho a ser resarcido cuando la extincin del contrato obedezca a
razones de oportunidad, mrito o conveniencia.
F. Derecho a mantenimiento del equilibrio o ecuacin econmico-finan-
ciera del contrato (lea normal y lea anormal del contrato, causas de
la modificacin-incumplimiento, prerrogativa administrativa de modi-
ficar causas imputables al estado lea administrativa, hecho del
prncipe, lea econmica, teora de la imprevisin y sus requisitos).

Bibliografa

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REZZI, Mximo Osvaldo, - "El Contrato de Obra Pblica".

227
228
 BOLILLA IX

Polica, Fomento y Planificacin

Bases y directrices normativas para el fomento de la
actividad empresarial a nivel local

La intervencin de la Administracin sobre la actividad de los agentes

sociales descansa tradicionalmente en el trpode de la actividad de Poli-
ca, Servicio Pblico y Fomento.

Por un lado, a travs de la actividad de Polica, se realiza la actividad de

proteccin del orden general basada en la coaccin y a travs de la acti-
vidad de Servicio Pblico, se realizan aquellas actividades sustradas -por
su trascendencia social- a la economa privada y cuya prestacin a los
ciudadanos es asumida por la Administracin. As pues, se trata de dos
actuaciones directas por parte de la Administracin, por un lado la de
coaccin en unas materias y por otro lado la actividad de servicios en
otras.

Adems, junto a otras tcnicas de intervencin directa del Estado en la

economa, aparece la tcnica de Fomento Administrativo del Desarrollo
Econmico, por la que la Administracin Pblica ofrece estmulos positi-
vos (ayudas y subvenciones) a los ciudadanos y empresas que satisfacen
determinados fines fijados de antemano en atencin al inters general. En
estos casos, la misin de los poderes pblicos no es la de realizar la
actividad, sino la de impulsar a la iniciativa privada para que sea sta quien
la realice.

Al respecto, se puede sostener que la tcnica de fomento es la actividad

en la que el dirigismo y el intervencionismo quedan sustituidos por otras
medidas tendientes a que sean los propios administrados los que libre-
mente colaboren en el cumplimiento de fines considerados convenientes
y deseables, de modo tal que el Estado tiende de manera directa e inme-
diata, a lograr el progreso y bienestar social mediante el otorgamiento de
ventajas.

Ahora bien, la tcnica de fomento del desarrollo econmico se encuen-

tra condicionada por dos concretos escenarios sobre los que debe
articularse:

229
 a)El derecho a la libertad de empresa.
b)El derecho a la libre competencia.

Cabe tener presente que este informe tiene como finalidad generar al-
gunas ideas que sirvan de sustento para el dictado de una normativa que
sirva como instrumento efectivo para atraer actividades productivas al
tiempo que crear y consolidar el empleo estable en el mbito local. Por lo
que las especiales caractersticas socioeconmicas locales, hacen que se
presenten algunas exigencias con carcter primordial, las que expondr
seguidamente:

Parece preciso que el objeto de la normativa -en cuanto al estmulo

del desarrollo econmico- no se limite slo a la actividad comercial o
industrial, sino que deber comprender otros sectores como el de los
servicios.
La incidencia del desempleo en sectores con especiales dificultades
de insercin laboral, fenmeno que no es algo estable sino que vara
con el tiempo, obliga a atender muy especialmente a los casos afec-
tados en cada momento.
Por ltimo, es preciso tambin que la normativa afronte con carcter
prioritario fenmenos como el de los jvenes emprendedores que
deben ser especialmente estimulados e igualmente y con carcter
general el autoempleo como forma de generacin de trabajo y activi-
dad econmica.

Por lo expuesto, delinear las bases y directrices que estimo conviene

tener presente para el dictado de una norma de alcance local que se
encamine al favorecimiento del empleo y el desarrollo econmico a travs
de distintos tipos de actividades empresariales, a saber:

a) Las ayudas deben concederse previa convocatoria peridica por par-

te del organismo estatal al que se le atribuya la competencia, con
sujecin a los principios de publicidad, objetividad, libre concurrencia
e igualdad, respeto a las reglas de libre competencia y con adecua-
cin a la legalidad y disponibilidad presupuestaria. En cada convoca-
toria, debern especificarse los programas objeto de subvencin para
ese ejercicio concreto.

b) Los proyectos deben ser definidos en forma concertada, es decir que

sern de naturaleza bilateral.

230
c) Las ayudas que se otorguen podrn concurrir con otras concedidas
por otras entidades u organismos pblicos al mismo beneficiario, siem-
pre que por su naturaleza no puedan ser consideradas incompati-
bles.

d) La cuanta de las ayudas, ya sea aisladamente o en concurrencia con

otras subvenciones o ayudas concedidas por el Estado, o por otros
Entes pblicos o privados, provinciales, nacionales o internacionales,
no podr superar los lmites que legalmente se establezcan para
cada momento, estando el beneficiario obligado a comunicar la ob-
tencin de otras subvenciones o ayudas para la misma actividad.

e) Podrn solicitar este tipo de ayudas las personas fsicas o jurdicas

que vayan a establecer centros de trabajo en el mbito local. Prefe-
rentemente deber tratarse de pequeas y medianas empresas

f) Para acceder a las ayudas ser preciso que el solicitante se encuen-

tre al da en sus obligaciones fiscales y con la Seguridad Social.

g) No podrn acceder a las ayudas quienes se hallen incursos en proce-

dimientos de cobro por deudas con el Estado. Tampoco podrn acce-
der a las ayudas aquellas empresas o empresarios que hallan sido
declarados en quiebra o en cesacin de pagos.

h) Corresponder la prdida de las ayudas y en su caso el reintegro de

las cantidades percibidas en los siguientes casos:

- Incumplimiento de las obligaciones a cargo de los beneficiarios.

- No cumplir los fines para los cuales se concede la ayuda. En caso
de que el incumplimiento sea involuntario, parcial y no superior al
50% del proyecto subvencionado, cabr acordar la prdida y reinte-
gro parcial proporcional al incumplimento producido, siempre que
dicho incumplimiento se comunique por el beneficiario tan pronto
como se tenga conocimiento del mismo y no desvirte la finalidad
por la que se concedi la ayuda.
- Incumplimiento por perdida de los requisitos impuestos para la ob-
tencin de la ayuda.

i) En las ayudas concedidas debe garantizarse -mediante aval banca-

rio, hipoteca u otra frmula admisible a juicio del organismo otorgan-
te- el reintegro de su importe con los intereses correspondientes si no

231
 se cumple la finalidad o los requisitos establecidos para cada ayuda.
La garanta se cancelar a instancia de parte interesada cumplidos
los requisitos y una vez transcurridos los plazos que en cada caso se
establecen.

j) Generar algn tipo de bonificaciones o diferimientos sobre los dife-

rentes impuestos, tasas y contribuciones.

k) Considerar como subvencionable la adquisicin de tierras y la adqui-

sicin y construccin de edificios en parques industriales cuando va-
yan a destinarse a la instalacin de nuevas empresas o a la amplia-
cin de las ya existentes, asegurando la creacin o mantenimiento
del empleo.

l) Para determinar la cuanta de la ayuda, se tendr en cuenta, tanto la

importancia de la inversin a realizar como el hecho de que vaya o no
acompaada de creacin de empleo.

m)Considerar como subvencionable la locacin de instalaciones de titu-

laridad pblica, con el objeto fundamental de favorecer la actividad de
emprendedores. Para la concesin de la ayuda deber priorizarse a:

- Aquellas empresas nuevas que recin comiencen su actividad.

- Empresas que en el momento de solicitar la instalacin lleven me-
nos de un ao constituidas legalmente y/o realizando actividad eco-
nmica.
- Empresas que vayan a constituirse en el plazo de seis meses.
- Empresas innovadoras, dedicadas a nuevas tecnologas y aquellas
que tanto en sus procesos productivos como en sus productos re-
duzcan los efectos contaminantes y favorezcan el ahorro energti-
co.
- Empresas que estando instaladas en los ejidos urbanos, realicen
actividades molestas o peligrosas.

n) Sern objeto de ayuda aquellas inversiones en activos fijos, tanto en

la inversin inicial como en los proyectos de ampliacin o moderniza-
cin de la empresa. Podrn acceder a esta ayuda todo tipo de empre-
sas, industriales y de servicios.

232
 o) Ser necesario el mantenimiento de la actividad durante un plazo no
menor a tres aos desde la concesin de la ayuda. En caso contrario
proceder la devolucin de la ayuda.

p) Considerar como subvencionables los contratos concertados inicial-

mente como indefinidos y a tiempo completo con desempleados que
no hayan tenido una relacin de carcter laboral indefinida en los tres
meses anteriores. Asimismo considerar subvencionables los contra-
tos que se celebren con desocupados de larga duracin (superior a
doce meses), desocupados mayores de 45 aos, personas en secto-
res en que estn subempleadas, personas con capacidades diferen-
tes, personas en proceso de reinsercin social a travs de los servi-
cios sociales o con riesgo de exclusin social.

q) Considerar subvencionables la adquisicin de maquinaria, herramien-

tas y utensilios por los artesanos tanto en el establecimiento como en
la modernizacin de las empresas.

r) Considerar subvencionables los gastos derivados de la implantacin

de sistemas de gestin de la calidad. En concreto, considerar
subvencionables los gastos siguientes: la realizacin de diagnsticos
y asesoras previas de sistemas de gestin de calidad, la implanta-
cin o mejora de sistemas de calidad interna y de aseguramiento
externo de la calidad, los costes inherentes a la certificacin u homo-
logacin de productos y empresas y la contratacin de especialistas
para la puesta en marcha de planes de calidad.

Por ltimo, cabe recordar que el fomento es una for ma de

intervencionismo, como actividad donde el Estado concurre, ya sea para
colaborar, para ayudar, para promover, para satisfacer necesidades o
actividades de los particulares o en beneficio directo o indirecto de la
colectividad. El fomento produce en cada consagracin una nueva activi-
dad administrativa introduciendo en cada una de ellas algo de las otras,
por eso resulta difcil distinguir con carcter absoluto las distintas clases
de sus manifestaciones. El derecho pblico se nutre con la historia de
cada pueblo y el Estado es su intrprete, por eso la doctrina intervencionista
responde a esa tradicin. La doctrina francesa de la primera dcada del
siglo pasado se dedic a demostrar que la intervencin se encontraba en
las actividades administrativas que satisfacan necesidades concretas de
la colectividad, con exclusin absoluta de cualquier otra manifestacin que

233
tenga la misma causa; por eso, separaba dogmticamente a la polica de
los servicios pblicos. Las profundas diferencias que se advertian entre
polica, servicio pblico, fomento, promocin y estado comerciante o em-
presario, se sistematizan en la actualidad con la metodologa de los come-
tidos estatales. Adems, en lugar de presentarse como actividades aut-
nomas se exhiben como manifestaciones idnticas pero con distintos re-
gmenes jurdicos. El intervencionismo se expresa en esta forma a travs
de los distintos cometidos que realiza el Estado, por intermedio de la Ad-
ministracin Pblica, en relacin con la existencia individual de las perso-
nas y de la sociedad. Cualesquiera que fueren estos cometidos siempre
son actividades estatales y, por lo tanto, causadas en la juridicidad y rea-
lizadas por medio de la legalidad, aun cuando se rijan por normas del
derecho privado, pues stas se imponen por medio de la legalidad.

Servicios Pblicos
1. Servicios Pblicos. Nocin

Con carcter no exhaustivo y sin que implique agotar la nmina de los

contratos que celebra la administracin, es posible sealar las siguientes
especies:

a) concesin de servicios pblicos;

b) contrato de construccin de obras pblicas;
c) concesin de obras pblicas;
d) concesin de uso de bienes del dominio pblico;
c) relacin de funcin o empleo pblico;
f) contrato de suministro;
g) contrato de transporte;
h) emprstito pblico;
i) contratos de locacin de servicios e igualmente los de mandato, fian-
za, depsito, entre otros.

En general, los contratos administrativos ms frecuentes en el mbito

administrativo tienen determinadas caractersticas igualadas en su res-
pectivo rgimen legal, o dicho de otro modo, participan de los principios o
reglas de la teora general de los contratos administrativos aunque pre-
senten algunos rasgos de diferenciacin jurdica por su especificidad. Es-
tas caractersticas especiales de su ejecucin y cumplimiento tienen que

234
ver con las prerrogativas de la Administracin y la posicin jurdica en la
que se encuentra el cocontratante en orden a procurar la satisfaccin del
inters pblico.

Ahora bien, antes de ingresar al estudio del contrato de concesin de

servicio pblico resulta relevante tener una nocin de servicio pblico,
que, tal como es apuntado por la doctrina, constituye una cuestin contro-
vertida por lo imprecisa y fugaz. Al respecto pueden sealarse tres direc-
ciones:

1) la que considera servicio pblico toda la actividad del Estado;

2) la que considera servicio pblico toda la actividad de la Administra-
cin pblica; y
3) la que considera servicio pblico una parte de la actividad de la Admi-
nistracin pblica84.

Considerar a toda la actividad del Estado servicio pblico desconoce la

existencia de otras actividades que no lo son y se vinculan al ejercicio de
funciones del poder estatal (legislativa, judicial, gubernativa). Tampoco es
servicio pblico toda la actividad de la Administracin, en tanto hay dife-
rentes necesidades colectivas que no se satisfacen por esta va, como por
ejemplo el procedimiento administrativo y el sistema de recursos adminis-
trativos, la polica administrativa o la defensa nacional, que constituyen
actividad pblica que no se vincula a un servicio pblico.

Lo cierto es que servicio pblico constituye una parte de la actividad de

la Administracin pblica, en tanto debe considerarse como un servicio
tcnico prestado al pblico de una manera regular y continua, por una
organizacin pblica o por una persona en quin ha sido delegada tal
actividad, para satisfacer una necesidad pblica.

A partir de los procesos de reforma del Estado se tiende a reducir la

categora servicio pblico a los servicios esenciales o primordiales, renun-
ciando la Administracin a la gestin directa y dando lugar en ella, en el
marco del principio de subsidiariedad, a una mayor participacin privada,
en donde en algunas reas estimula la competencia con fundamento en
una mayor eficiencia. Esta idea es la que traduce el art. 42 de la Constitu-
cin Nacional en cuanto impone a las autoridades proveer "a la defensa
de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al

84. Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Tomo III, pg. 183 (Bibliogrfica Omeba, 1967).

235
control de los monopolios naturales y legales", y "al de la calidad y eficien-
cia de los servicios pblicos"85.

Para completar el razonamiento anterior, se debe sealar que el servi-

cio pblico se caracteriza por un rgimen jurdico especial y tambin por la
circunstancia de que debe tener, para considerarse tal, una declaracin
formal de que el Estado asume la titularidad de una determinada actividad,
lo que se conoce como publicatio. Ello indica que en un contexto de limita-
cin del poder pblico, la gestin de la actividad econmica que tiende a
satisfacer necesidades de la poblacin constituye algo propio de la activi-
dad privada, y solo cuando se advierte una insuficiencia o necesidad es-
pecfica que tiene trascendencia social, se verifica una transferencia de la
titularidad privada a la pblica, es decir el Estado incorpora una actividad
que antes era privada al sistema de derecho pblico sujetndola a un
rgimen especial86.

A partir de aqu es posible afirmar entonces que servicio pblico es toda

actividad administrativa desarrollada por entidades estatales o por su de-
legacin, que tiene por finalidad satisfacer necesidades individuales de
importancia colectivas, mediante prestaciones materiales en especie,
peridicas y sistemticas, que constituyen el objeto de una concreta rela-
cin jurdica con el administrado, y asegurada por normas y principios que
tienden a dar prerrogativas de derecho pblico a quin la cumple para
permitirle la mejor satisfaccin de las necesidades colectivas. Se trata de
actividades econmicas esenciales que deben prestarse en condiciones
de continuidad, regularidad, igualdad, generalidad y obligatoriedad, sea
directamente por el Estado, o por la actividad de particulares debidamente
autorizados y controlados por la Administracin (concesionarios,
licenciatarios, permisionarios, etc.), o conjuntamente entre el Estado y los
particulares87.

La titularidad de los servicios pblicos, independientemente de la moda-

lidad de prestacin que se elija, corresponde siempre al Estado, en tanto
se trata de una actividad calificada por ley, sin que la delegacin de su
gestin a terceros pueda modificar dicho principio.

En sntesis, la nocin de servicio pblico se sustenta en:

85. Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, pg. 111 (Abeledo-Perrot, 1999).
86. Conf. Cassagne, op. cit., pg. 114.
87. Farrando, Ismael, Contratos Administrativos, pg. 529 (Lexis Nexis, Abeledo-Perrot,2002).

236
 1) el reconocimiento de que la gestin econmica es tarea eminente-
mente privada, salvo supuestos de insuficiencia;
2) el rgimen de servicio pblico es limitado a las actividades primordia-
les que satisfacen necesidades de naturaleza econmica;
3) debe haber una declaracin por ley especial, para cada actividad
especfica, de que dicha actividad es servicio pblico (ley del Congre-
so o legislaturas);
4) se impone a dicho servicio pblico un rgimen jurdico especial que
establece modalidades, prestaciones y costos (derechos, obligacio-
nes, cargas, privilegios, precios y tarifas)88.

2. Concesin de servicios pblicos: concepto, sujetos y

caracteres. Derechos, deberes y prohibiciones. Extincin
Concepto

Un contrato de gran importancia prctica en la realizacin de los fines

del Estado es el de la concesin de servicios pblicos, lo que conlleva
asimismo el estudio de los entes y comisiones reguladoras constituidas a
partir de la llamada Reforma del Estado, para la ms eficaz realizacin de
aquel. No cabe duda que se trata de un contrato que ha soportado el peso
de los cambios operados en el Estado y en la economa en los ltimos
aos, y que gracias a su versatilidad hoy compatibiliza adecuadamente
con la libre actuacin de los agentes econmicos en el marco del principio
de subsidiariedad o suplencia que rige la gestin pblica89.

La ley de reforma del estado 23.636 habilit a la Administracin a que la

explotacin de servicios pblicos o de inters pblico, en donde hubiera
comprometidos activos propiedad del Estado, podran ser transferidos
para su explotacin por privados bajo las condiciones previstas en los
respectivos regmenes legales, asegurando la eficiente prestacin del
servicio, a travs de permisos, licencias o concesiones.

Al respecto, la licencia se asemeja a la concesin en tanto importa la

delegacin, por el Estado, de la gestin de un servicio a un particular, pero
en este caso el Estado no conserva la titularidad de la gestin sino que la

88. Cassagne, op. cit., pg. 122.

89. Conf. Cassagne, op. cit., pg. 105 y sgtes..

237
abandona en manos de los particulares sin poder retomarla ni rescatarla.
El Estado, en este caso, solo podra controlar y regular la actividad ms no
asumir o retomar la prestacin directa, salvo caso de incumplimientos
graves, vencimiento del plazo de la licencia, quiebra, disolucin o expro-
piacin por causa de utilidad pblica y previa indemnizacin. Es el caso de
los servicios de telecomunicaciones y de transporte y distribucin de gas
natural.

El permiso en cambio, constituye en una tolerancia concedida

unilateralmente por la Administracin en exclusivo inters del permisionario
(uso de espacio pblico la vereda- para colocar un quiosco; o hacer uso
de energa elctrica de la red pblica en forma ocasional, entre otros
ejemplos). Solo se conceden precariamente, por lo que son susceptibles
de ser revocados sin que ello habilite derecho a indemnizacin por el
beneficiario.

La concesin de servicios pblico es tambin una especfica manera en

que el Estado satisface necesidades generales de la comunidad, valindo-
se para ello de la colaboracin por participacin voluntaria de los adminis-
trados. Constituye un contrato por el cual el Estado (concedente) enco-
mienda a una persona, fsica o jurdica, privada o pblica (concesionario),
la organizacin y el funcionamiento de un servicio pblico por un determi-
nado lapso. El concesionario acta por su propia costa y riesgo, y la labor
se retribuye con el precio que abonan los usuarios, o con subvenciones y
garantas otorgadas por el Estado, o con ambos medios a la vez90.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el

marco de la Constitucin de 1853, fue sealando en distintos fallos ciertos
lmites relativos a este contrato. Al respecto, dijo que:

1) en la concesin no existe la absoluta libertad para fijar el precio de los

servicios;
2) el concesionario se encuentra sometido por el carcter de su activi-
dad a un contralor especial de la autoridad administrativa;
3) la medida y extensin de los derechos y deberes del concesionario,
con las modificaciones que se pudieren imponer en virtud del ejerci-
cio del poder de polica por la Administracin, queda determinada por
el contenido del acto de concesin;

90. Dromi, Jos Roberto, Reforma del Estado y privatizaciones, Tomo 3, pg. 62 (Astrea, 1991);
igual Marienhoff, Tomo III-B, pg. 577.

238
 4) en caso de duda sobre la existencia de un derecho o privilegio a favor
del concesionario, la interpretacin debe ser restrictiva, es decir en
contra de su existencia o extensin91.

El rgimen jurdico de la concesin de servicio pblico se sustenta en

tres principios fundamentales:

1) la concesin se otorga directa e inmediatamente en inters pblico;

2) el servicio concedido sigue siendo pblico a pasar de que su gestin
ha sido transferida a una empresa diferente de la Administracin;
3) constituye un contrato administrativo strictu sensu, tanto por razn
de su objeto como de su naturaleza jurdica92. Consecuencia de lo
anterior es que el concesionario no puede renunciar unilateralmente
a la concesin, y el control que ejercita la Administracin sobre la
actividad es mucho ms intensa que en cualquier otro contrato admi-
nistrativo.

Sujetos

Ahora bien, los sujetos protagonistas de la gestin o prestacin de un

servicio pblico, son en el rgimen actual cuatro: el Estado concedente y
el concesionario, que son las partes principales en el contrato; y tambin
deben considerarse vinculados a l a los usuarios del servicio concesionado
y al ente regulador destinado a controlarlo.

El concedente o contratante, ser siempre una persona jurdica pblica

estatal (Nacin, provincias, municipios o entidades autrquicas o descen-
tralizadas, cuando estn expresamente autorizadas). En general los ser-
vicios pblicos estn en manos de las provincias, pero le corresponde a la
Nacin los servicios que se prestan nterjurisdiccionalmente (entre provin-
cias o internacionales), o cuya naturaleza as lo imponga (Vg.: radiodifu-
sin, televisin).

La cuestin sobre a qu rgano pertenece la atribucin de disponer la

concesin de un servicio pblico es debatida en doctrina, aunque la doc-
trina entiende, de la delimitacin de funciones entre el Congreso y el Pre-
sidente que hace la Constitucin, que es al primero al que le corresponde
91. Ver citas en Cassagne, op. cit., pg. 125; igual Beraitz, op. cit., pg. 645.
92. Marienhoff, op. cit., Tomo III-B, pg. 585; igual Dromi, op. cit., pg. 63.

239
la facultad de crearlo en tanto ello es un supuesto de actividad administra-
tiva del Estado (es jefe del Gobierno y responsable de la administracin
general del pas art. 99 inc. 1-), y que cuando se trata de disponer de
privilegios, subsidios o preferencias al concesionario contratista, ello solo
puede ser dispuesto por ley. No obstante el art. 42 C.N. establece ahora
que es la legislacin la que establecer los marcos regulatorios de los
servicios pblicos, con lo cual le ha dado al Congreso una intervencin
decisiva para su existencia y concesin.

Concesionarios o cocontratantes sern personas fsicas o jurdicas pri-

vadas, aunque pueden ser tambin publicas, estatales o no estatales.

El cocontratante no es tcnicamente un rgano de la Administracin

Pblica, ni tiene la calidad de funcionario o empleado pblico, dado que la
relacin de servicio constituye un contrato administrativo con caracters-
ticas especficas diferentes del contrato de empleo pblico. El personal
que presta o gestiona el servicio tampoco es funcionario o empleado p-
blico, a pesar de que los actos del concesionario, en cuanto se relacionen
especficamente con la prestacin del servicio pblico, sean administrati-
vos.

Caracteres y principios fundamentales

Entre los caracteres jurdicos del contrato la doctrina seala: 1) bilateral

o sinalagmtico, pues ambas partes se obligan recprocamente una, a
prestar el servicio y eventualmente abonar un canon originado en los be-
neficios obtenidos por la gestin; otra, a permitir que el concesionario
reciba su precio de los usuarios, o de subsidios o de ambas cosas a la vez;
2) oneroso y conmutativo, pues existe equivalencia entre las prestaciones
recprocas de las partes; 3) intuitu personae, pues la concesin debe ser
ejercida por el concesionario exclusivamente, por su cuenta y riesgo, sin
poder transferirse ni cederse sin expresa autorizacin.

En cuanto al plazo, el tiempo depender del tipo de servicio pblico de

que se trate la concesin. Se admite tericamente que puede ser a perpe-
tuidad, por tiempo indeterminado o sin plazo o a plazo fijo o temporario.
Los dos primeros han sido desestimados en el rgimen de concesiones
que rige actualmente, por lo que se adopta usualmente el sistema de fijar
un nmero de aos.

240
 Algunas de las reglas aplicables al funcionamiento de los servicios pbli-
cos no se encuentran legisladas de un modo expreso, por lo que su rgi-
men jurdico se sustenta muchas veces en determinados principios gene-
rales del Derecho. Al respecto, la doctrina seala bsicamente cuatro prin-
cipios fundamentales: continuidad -que se desprende de la naturaleza de
la propia actividad que hay que satisfacer de un modo intermitente-, regu-
laridad, igualdad (o uniformidad) y obligatoriedad (o generalidad)93.

El servicio pblico responde a una necesidad colectiva que no puede ser

satisfecha de otra forma que no sea mediante la continuidad de su pres-
tacin; ello constituye una caracterstica esencial del mismo y quiere decir
que el servicio no puede interrumpirse ni paralizarse, pues de ocurrir se
produciran graves daos al pblico. Este principio es protegido o es exigi-
ble a travs de la posibilidad de la Administracin de proceder a la ejecu-
cin directa del servicio, cuando este est a cargo de concesionarios par-
ticulares se incluye aqu la potestad sancionatoria por faltas en el servi-
cio-; por la reglamentacin del derecho de huelga en los servicios pblicos;
por la prohibicin de que los bienes afectados a la prestacin de un servi-
cio pblico sean objeto de ejecucin forzosa o embargos.

La continuidad no siempre debe entenderse en sentido absoluto, pues

depende de la ndole de la necesidad a que atiende el servicio. Por ejem-
plo, la provisin de agua no es posible sea interrumpida, o la de energa
elctrica; pero hay servicios de carcter intermitente como el de bombe-
ros, la educacin obligatoria, extremos que no afectan el principio en cuan-
to a que el servicio debe prestarse en la forma en que fue regulado o
diseado.

En cuanto a la huelga, es sabido que constituye un derecho de jerarqua

constitucional (segundo prrafo del art. 14 bis) fruto del llamado
constitucionalismo social. Ningn derecho de la constitucin es absoluto y
todos ellos estn sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14);
no obstante su limitacin debe ser ejercida con extrema prudencia al tra-
tarse justamente de garantas constitucionales, teniendo en cuenta siem-
pre el bien comn que determina la lnea divisoria entre su legtimo ejerci-
cio o su manifestacin abusiva.

En tal sentido y siguiendo disposiciones de la Organizacin Internacio-

nal del Trabajo, que nuestro pas admite como derecho interno conforme
93. Diez, op. cit., Tomo III, pg. 206; dem Cassagne, op. cit., pg. 132 y sgtes.; Marienhoff, op. cit.,
Tomo II, pg. 64.

241
al art. 33 de la ley 22.250, el Decreto N 843/2000 del Poder Ejecutivo
Nacional, ha distinguido entre servicios esenciales de los que no lo son,
considerando tales en sentido estricto:

a) los servicios sanitarios y hospitalarios;

b) la produccin y distribucin de agua potable y energa elctrica;
c) los servicios telefnicos;
d) el control de trfico areo; aunque faculta al Ministerio de Trabajo a
calificar singularmente alguna actividad no incluida como servicio
esencial mediante resolucin fundada, cuando la extensin y dura-
cin de la interrupcin de esa actividad pudiere poner en peligro la
vida, la salud o la seguridad de las personas, o pudiere provocar una
crisis nacional aguda que afecte las condiciones de existencia, o que
dicha actividad afectada constituya un servicio pblico de importan-
cia trascendental.

La distincin apuntada tiene importancia pues el derecho de huelga en

servicios considerados no esenciales no tiene las exigencias impuestas a
estos, en donde la norma fija condiciones bajo las cuales ser posible
ejercitarlo. Es as que se obliga a la organizacin sindical a comunicar la
decisin de paralizar la actividad con antelacin (preaviso mnimo), y a
garantizar una actividad mnima en el servicio durante la evolucin o desa-
rrollo del conflicto (ante la falta de acuerdo de partes puede hacerlo el
Ministerio de Trabajo), sin perjuicio de someterse a las intervenciones
conciliatorias de la autoridad de aplicacin (conciliacin obligatoria, arbi-
traje obligatorio). Los usuarios deben estar advertidos del conflicto y de las
modalidades con que se realizar la prestacin.

La huelga en un servicio pblico trasciende lo meramente laboral (o los

intereses patronales) para incidir sobre el mismo tejido social, por cuanto
dependiendo de su extensin, objetivos y formas de ejecucin rebasa
normalmente la perspectiva particular de las relaciones empresarios / tra-
bajadores para ingresar en el mbito de lo pblico, lo que se refleja en
mayor medida cuando se trata de servicios esenciales que sirven a todos
los habitantes94. Se advierte aqu la profunda desproporcin entre el sacri-
ficio de unos y otros, entre los beneficios corporativos, individuales y los
de la sociedad en su conjunto, que sufre graves daos econmicos y
sociales.

94. Conf. Cassagne, op. cit., pg. 134.

242
 El rgimen legal vigente acenta los mecanismos de proteccin de los
derechos de los usuarios y de los habitantes a travs de la regulacin del
derecho de huelga, dejando un margen estrecho para su ejercicio en este
tipo de servicios. De ms est decir que en la realidad muchos de estos
lmites trascienden lo normativo y complican el ejercicio de las potestades
pblicas; no obstante en la prctica se arbitran todo tipo de procedimien-
tos en busca de la superacin del conflicto mezclando la autorregulacin
con las potestades administrativas.

Aunque para algunos constituya errneamente una consecuencia de la

continuidad, otro principio fundamental en el servicio pblico es la regula-
ridad. Esto es, el servicio debe ser prestado con sumisin o de conformi-
dad a reglas, normas positivas o condiciones preestablecidas. Ejemplo es
el transporte pblico de pasajeros, donde las unidades transitan en forma
continua de manera regular; lo haran irregularmente si no se sujetaran a
horarios, no respetaran paradas, no tomaran pasajeros, etc.

La igualdad o uniformidad- consiste en que todos los habitantes tienen

derecho a exigir y recibir el servicio en igualdad de condiciones, regla que
impera en servicios de cualquier ndole y tiene fundamento en el art. 16 de
la Constitucin Nacional que prescribe que todos los habitantes sin iguales
ante la ley. Pero ello no constituye una regla matemtica, pues en diferen-
tes condiciones o situacin es posible establecer distinciones en el acceso
o en el alcance de la prestacin (Ej.: al abonado telefnico que no desea
figurar en la gua, es posible cobrarle una tarifa diferencial; el discapacitado
puede pagar una tarifa menor en el transporte pblico o reservrsele un
lugar especial).

Por ltimo, la obligatoriedad se dirige al concesionario e importa la exi-

gencia a este de prestar el servicio en las condiciones exigidas, pues la
configuracin del rgimen jurdico del servicio publico quedara desprovis-
ta de sentido sino se asegura su prestacin efectiva. Constituye desde ya
una falta gravsima que habilita la potestad de sancionar por la Administra-
cin, o la asuncin de la prestacin directa del servicio por el Estado.

Derechos, deberes y prohibiciones

En general, los derechos y prerrogativas de la Administracin en mate-

ria de concesiones son los concernientes a los contratos administrativos

243
en general. Al respecto, cabe recordar, en cuanto a los derechos, prerro-
gativas y deberes de la Administracin los siguientes:

a) Derecho a exigir el cumplimiento de lo convenido

b) Derecho a exigir que el cumplimiento se efecte dentro de los plazos
fijados (sanciones por retardo, eximentes de fuerza mayor o hecho
de la administracin, exceptio non adimpleti contractus)
c) Derecho a exigir la continuidad del servicio
d) Poder de direccin y control
e) Potestad de modificar los trminos de la concesin cuidando de no
alterar el equilibrio contractual
f) Poder de declarar la caducidad del contrato por faltas graves en el
concesionario
g) Poder de rescindir unilateralmente el contrato por culpa o falta del
cocontratante
h) Poder de aplicar sanciones (pecuniarias, medidas coercitivas provi-
sionales, ejecucin directa de la prestacin).

En lo que hace a los derechos del cocontratante, es posible sealar:

a) Derecho a que la administracin pblica cumpla con las obligaciones

contractualmente previstas (pacta sunt servanda, entrega de los bie-
nes comprometidos)
b) Derecho a percibir el precio o tarifa (en tiempo, oportunidad y lugar;
si correspondiere, con intereses por mora; posibilidad de negarse a
recibir pagos parciales; derecho a exigir los subsidios autorizados,
etc.) que le garantice una utilidad razonable
c) Derecho a suspender la ejecucin del contrato (exceptio non adimpleti
contractus)
d) Derecho a pedir la rescisin del contrato
e) Derecho a ser resarcido cuando la extincin del contrato obedezca a
razones de oportunidad, mrito o conveniencia
f) Derecho al mantenimiento del equilibrio contractual o ecuacin eco-
nmico-financiera del contrato.

Entre todos los sealados, es importante realizar una referencia sucinta

al control que pude realizar la Administracin ante el concesionario del
servicio pblico, pues en esta materia este es particularmente intenso por
el inmediato y directo inters pblico que se pretende satisfacer. Sin per-
juicio de lo que se expresar al considerar los entes reguladores, el control
se extiende al examen de libros y documentos del concesionario, a verifi-

244
car el resultado de la explotacin para a su vez, determinar la justeza de
las tarifas permitiendo que sean justas y razonables (que no sean excesi-
vas ni que impliquen un sacrificio para el concesionario).

En cuanto a la retribucin, que constituye el derecho fundamental del

concesionario, el principio en materia de concesin de servicios pblicos
consiste en que el mismo sea retribuido por los usuarios a travs de una
tasa, tarifa, precio o contribucin de mejoras. Ello implica que el precio de
la concesin no lo paga por lo general el Estado, sino que es el usuario el
que abona la tarifa, es decir el pblico que demanda o utiliza el servicio.

Salvo que el sistema tarifario sea parte del contrato, la naturaleza del
acto de fijacin de tarifas es propia de un acto de alcance general (regla-
mentario), que tiene los mismos alcances en cuanto a publicidad, igual-
dad, irretroactividad, impugnabilidad, etc. Se trata de una actividad objeti-
va y general, que an cuando se singularice para un servicio pblico con-
creto alcanza a todos quienes tienen la posibilidad de acceder al mismo.

La relatividad de los fenmenos econmicos hace que las tarifas no

sean inmutables; lo que las torna sustancialmente inestables, variables y
sujetas a modificaciones de acuerdo a las condiciones en que los servicios
son prestados95. Al respecto, as como el concesionario tiene derecho a su
fijacin y a que se le garantice una mnima rentabilidad, el usuario puede
invocar el principio de proporcionalidad, que en el decir de Cassagne cons-
tituye una garanta constitucional innominada exigible que lo tutela ante la
posible desproporcin de sus valores, lo que conculcara en muchos ca-
sos derechos fundamentales de las personas a acceder a servicios indis-
pensables para su subsistencia.

En ciertas ocasiones, adems de la tarifa la remuneracin que percibe

el concesionario puede provenir de una subvencin del Estado que puede
consistir en una suma fija y peridica, en una garanta sobre el beneficio
mnimo que debera rendir la concesin explotada normalmente, o en
exenciones tributarias o impositivas. Tambin es posible conceder al con-
cesionario una serie de privilegios, fundados en el inters pblico y en la
necesidad de tornar ms eficaz el servicio, como el monopolio y la exclu-
sividad. En el primero, se suprime la concurrencia en una actividad libre
para reservarla a una sola persona, pblica o privada; la exclusividad es el
compromiso que asume la Administracin de no otorgar nuevas concesio-

95. Dromi, op. cit., Tomo 3, pg. 67.

245
nes para el mismo servicio. Debe destacarse que todo privilegio es siem-
pre temporario (art. 75 inc. 18 in fine CN).

Una cuestin importante es si el concesionario puede hacer uso de la

exceptio non adimpleti contractus, que como principio se aplica a los con-
tratos pblicos en general. Resulta difcil en realidad que esta situacin se
produzca en la concesin, dado que el precio es pagado por el usuario al
que se destina el servicio y no por el Estado, que es el concedente y por
ende la parte contratante. No obstante esa posibilidad se podra verificar
cuando hay obligaciones a cargo de la administracin (subvenciones o
prestaciones definidas en el contrato), y esta no las cumple. En tal su-
puesto la invocacin de este precepto debe sustentarse en un supuesto
de grave incumplimiento imputable a la Administracin, que impida al con-
cesionario prestar el servicio sin serio riesgo de su misma subsistencia o
la del servicio. Lo contrario implicara afectar uno de los principios funda-
mentales del servicio como es la continuidad.

Extincin

Si bien la concesin se extingue por los mismos medios que los dems
contratos administrativos en general -caducidad, rescate, revocacin, res-
cisin, renuncia, quiebra o fallecimiento del concesionario-, algunos re-
quieren de una mencin especial.

La renuncia del concesionario no es un medio idneo para extinguir la

concesin, en tanto ellas se otorgan en inters pblico y solo un acto de la
Administracin debidamente fundado en ley o contrato, puede dispensar
al cocontratante de su obligacin. La aceptacin de una renuncia se equi-
para a una rescisin bilateral, o sea por acuerdo de partes.

El rescate es un medio especfico para extinguir la concesin del servi-

cio pblico. Tal como fuera desarrollado en el punto 2 del Captulo VIII, en
este supuesto el Estado reasume por s la gestin del servicio; por lo es
posible decir que se verifica el supuesto de rescate cuando el contrato de
concesin se extingue por decisin unilateral del Estado, antes de la expi-
racin del plazo convenido, por razones de oportunidad, mrito o conve-
niencia, sin mediar culpa o hecho alguno imputable al concesionario, a los
fines de recuperar su prestacin directa96.
96. Beraitz, op. cit., pg. 504.

246
 El vencimiento del plazo puede producir que no obstante haber ocurrido,
el concesionario contine prestando el servicio. En tal supuesto no se
considera la existencia de prrroga ni el nacimiento de un nuevo contrato,
sino simplemente la continuidad de la concesin vencida en los mismos
trminos, hasta que un nuevo cocontratante se haga cargo o lo haga la
Administracin directamente97.

Al extinguirse el contrato se debe distinguir entre los distintos bienes

afectados al servicio de la concesin. Si estos han sido entregados al
concesionario por el Estado, pertenecen al dominio pblico y deben ser
reintegrados al finalizar el servicio, salvo pacto expreso en contrario.

En cambio si los bienes han sido incorporados por el concesionario

concedente, al no estar determinado cual sera su destino se mantendrn
en su propiedad. Es posible que la transferencia de los bienes del conce-
sionario resulte gratuita hacia el Estado, lo que ocurrir cuando estn
totalmente amortizados al vencer el plazo de la concesin y as haya sido
previsto.

3. Marcos regulatorios y Entes reguladores

En Argentina, antes de la ley de reforma del estado 23.696, eran funda-

mentalmente empresas y sociedades del Estado las que tenan a su cargo
la organizacin, funcionamiento y prestacin de los servicios pblicos,
concentrando de tal modo tambin los poderes regulatorios de su gestin,
aunque la Administracin central se reservaba un margen para el ejercicio
de su poder de polica.

La llamada Reforma del Estado impuls un cambio sustancial en los

fundamentos jurdicos y econmicos que apoyaban la intervencin admi-
nistrativa en la gestin y operacin de los servicios pblicos y actividades
de servicio estatales, provocando una mutacin en las funciones regidas
por el derecho administrativo. Especficamente, la prevalencia del princi-
pio de subsidiariedad como fundamento de la intervencin pblica en la
economa se proyect a la especfica regulacin econmica de los servi-
cios pblicos, lo que dio lugar a la privatizacin de ciertas actividades
antes estatales, y a la transferencia de la gestin de otras a terceros -

97. Marienhoff, op. cit., Tomo III-B, pg. 627 y sgtes.

247
empresas privadas o pblicas-, sobre la base de marcos regulatorios
vinculados a cada una de las actividades concesionadas, y cuya aplica-
cin se puso en mano de entes o agencias reguladoras creadas como
personas administrativas con competencia especial y personalidad jurdi-
ca propia, sin perder por ello la Administracin el ejercicio de los poderes
clsicos de tutela como tampoco las facultades inherentes a la polica, ni
las derivadas de su condicin de parte en el vnculo que la une con el
prestatario del servicio pblico98.

Los cambios operados a partir de estas reformas, que siguen una ten-
dencia mundial observada durante las dcadas de 1980 y 1990, es posible
sintetizarlos en cuanto se ha pasado de la gestin estatal al control pbli-
co del Estado, que dej de ser gestor para transformarse en controlador;
el ciudadano, antes considerado administrado, se transforma en usuario
de un servicio pblico del que demanda calidad y precio, siendo que sus
intereses son tenidos a la vista a travs de cartas de servicios o marcos
reguladores; se produce una ntida separacin entre el prestador y el
controlador, con lo cual los procedimientos ya no son impuestos sino ne-
gociados en el marco de los contratos de concesin; el control mismo de
las operaciones de gestin es atribuido a una autoridad o ente indepen-
diente de las partes en el contrato (Administracin concedente y particular
concesionario): el ente o agencia reguladora, cuyas autoridades atienden
los intereses pblicos de manera mediata y se sustentan en estructuras
de limitadas dimensiones no incluidas en la Administracin centralizada99.

En la realidad de su funcionamiento y operatividad, la experiencia tran-

sitada se expone en una etapa evolutiva pues no ha alcanzado su mximo
desarrollo, y los grados de eficacia y eficiencia demostrados no resultan
todava ptimos a estar por las distintas crticas que concentra su accio-
nar desde la perspectiva de los usuarios.

En concreto, la facultad de direccin y control que ejerce la Administra-

cin sobre el cocontratante (concesionario de servicio pblico), constituye
una prerrogativa exorbitante del derecho privado que incluye los siguien-
tes aspectos:

1) verificacin en cuanto a la ejecucin debida de la prestacin a su

cargo;

98. Cassagne, op. cit., pg. 127.

99. Cassese, Sabino, Revista Actualidad en el Derecho Pblico N 8, pg. 19 (set/dic 98).

248
 2) revisin de si lo actuado o realizado se ajusta a los requisitos tcnicos
establecidos en los pliegos, reglas normativas, etc.;

3) anlisis sobre si se concretan las inversiones comprometidas;

4) revisin sistemtica de las tarifas y sistemas de reajuste;

5) constatacin de las pautas contractuales y legales y del ejercicio de

los poderes delegados o privilegios otorgados.

Este tipo de control puede ser organizado por el propio Estado a travs
de la Administracin centralizada o descentralizada, sin independencia
poltica ni poderes propios, o por la transferencia de estas funciones a
entes o agencias reguladores independientes, camino que sigui la Ar-
gentina finalmente. Estas dependencias pblicas reconocen la situacin
de desproporcin en la relacin jurdica que se da entre usuario y conce-
sionario, sujeto dominante que no solo procura el cumplimiento de las
obligaciones contractuales sino tambin alcanzar los mximos beneficios
econmicos, lo que se proyecta muchas veces en abusos de posicin
dominante ante el sujeto dbil de la relacin que es el usuario, por lo que
las competencias del ente regulador tienden a crear un mbito para el
equilibrio entre ambos actores del servicio.

En el contexto apuntado se dispuso constituir un ente especfico para

cada actividad privatizada o concesionada, dispersando competencias en
funcin de la especializacin de cada servicio pblico: Comisin Nacional
de Valores (CNV, ley 17.811); Superintendencia de Seguros de la Nacin
(ley 20.091); Superintendencia de Administradores de Fondos de Jubila-
ciones y Pensiones (ley 24.241); Ente Tripartito de Obras y Servicios Sa-
nitarios (Etos, ley 23.696, anexo I y decreto n 999/1992; Comisin Nacio-
nal de Telecomunicaciones (CNT, decreto n 1185/1990); Ente Nacional
Regulador del Gas (Enargas, ley 24.076 y decretos n 885/92, 1738/92 y
2255/92); Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Enre, ley 24.065 y
decreto n 1398/92); Comisin Nacional de Correos y Telgrafos (CNCT,
decreto n 214/1992); Ente Nacional Regulador Nuclear (decreto n 1540/
1994 y ley 24.804); Comisin Nacional de Transporte Automotor (Conta,
decreto n 104/1993); Comisin Nacional de Transporte Ferroviario (CNTF,
decretos n 1836/93, 454/94 y 455/94), entre otros; Comisin Nacional de
Comercio Exterior (CNCE, decreto n 766/1994), entre otros entes nacio-

249
nales, a los que cabe sumar los constituidos en cada provincia segn la
actividad de servicio transferida100,101.

Salta adopt en principio el criterio de organizar un nico rgano

controlante para la totalidad de los servicios concesionados o privatiza-
dos, pero lo cierto es que ello no se concret y en la realidad se constitu-
yeron, hasta ahora, tres entes reguladores: ENRESP (ley 6853) que atien-
de a los servicios de agua y servicios sanitarios y electricidad; ENREJA
(ley 7020) que controla el juego y la Autoridad Metropolitana de Transporte
(AMT, ley 7322), que lo hace en cuanto al transporte urbano de pasajeros
en un rea extendida que se denomin rea metropolitana, e incluye
algunas ciudades del Valle de Lerma donde se ubica la ciudad Capital.

Tanto los entes nacionales, como los provinciales que siguieron, se ins-
tituyeron con carcter autrquico y facultades suficientes para atender las
competencias delegadas.

Sus caracteres principales son:

1) tienen personalidad jurdica propia;

2) tienen capacidad para administrarse a s mismos;
3) han sido creados por ley o por decreto;
4) persiguen fines pblicos estatales;
5) administran recursos asignados por el presupuesto pblico o por con-
tribuciones de las mismas empresas concesionadas;
6) estn sometidos al rgimen de control de los organismos del sector
pblico (tienen unidades de auditora interna dependientes de la
Sindicatura General, siendo su control externo a cargo de la Auditora
General;
7) ejercen facultades de fiscalizacin, sancionatorias, de asesoramien-
to, reglamentarias y jurisdiccionales;

100. Farrando, op. cit., pg. 536.

101. Entre las empresas privatizadas o concesionadas, sin que la enumeracin sea exhaustiva, se
pueden sealar: ferrocarriles Rosario-Baha Blanca, Urquiza, Mitre y San Martn, Delta-Borges,
Metropolitano y Belgrano; empresa de transporte martimo ELMA; puertos fluviales y martimos
de la Administracin General de Puertos; energa elctrica SEGBA, Italo, HIDRONOR, Agua y
Energa, Salto Grande, Yaciret; combustibles (gas y petrleo); obras sanitarias; correos EnCoTel;
defensa TANDANOR, FORJA, Carboqumica, Petroqumica Ro Tercero, Polisur, Monmeros
Vinlicos, Petropol e Induclor, Altos Hornos Zapla, AFNE, HIPASAM, Astilleros Domecq Garca,
Sidinox, Petroqumica General Mosconi, Petroqumica Baha Blanca, TAMSE, EDESA y otros
establecimientos de la Direccin General de Fabricaciones Militares; Compaa Azucarera Las
Palmas; en el mbito de hacienda, la Casa de la Moneda se calific para su privatizacin (ley
23.696 y decreto 2074/90) pero no se concret.

250
 8) tienen potestades regulatorias en tanto ejercitan un poder de polica
delegado en materia de servicios pblicos, aunque esta facultad es
concurrente con la que detenta y se reserva el Poder Ejecutivo;
9) sus decisiones pueden ser objeto de revisin administrativa por va
del recurso de alzada, y de revisin judicial por las acciones corres-
pondientes (generalmente recursos directos ante un tribunal judicial
de segunda instancia).

Normalmente la conduccin de estos entes es realizada por un rgano

colegiado, cuyos miembros son nombrados y removidos por el Poder Eje-
cutivo. Aunque su designacin es estrictamente poltica, en algunos casos
se exigen condiciones tcnicas y de especializacin vinculadas a los ser-
vicios que se controlan. El sistema imperante no les garantiza a estos
funcionarios estabilidad alguna y son reelegibles.

La mayora de los marcos regulatorios y contratos de concesin de los

servicios pblicos les conceden, a los entes reguladores, un amplio con-
junto de poderes que sustentan las funciones que principalmente ejercen:
promover la competencia en la actividad regulada cuando no ha sido con-
cedido el privilegio del monopolio o la exclusividad; comprobar el cumpli-
miento de los contratos de concesin o licencia y de los marcos regulatorios
respectivos; controlar los planes de inversin; asegurar los principios de
continuidad, regularidad, igualdad y generalidad de los servicios regula-
dos y controlar la calidad del servicio.

En cuanto a sus funciones materialmente jurisdiccionales estn habilita-

dos a aplicar sanciones, entre las que se cuentan las pecuniarias y la
prohibicin de facturar un servicio a usuarios que no lo reciben regular-
mente, y tambin resuelven controversias entre particulares con carcter
definitivo, como si fueran verdaderos jueces administrativos, competencia
fue fuera admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin102, en la
medida en que se asegure el posterior control judicial suficiente en los
trminos en que lo seala el art. 8 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.

Algunos autores creen ver en esta etapa, sobre todo desde la reforma
constitucional de 1994, el nacimiento de un derecho subjetivo a la partici-
pacin pblica habilitado a partir de una interpretacin sistmica del art.
42 y que responde a una demanda de mayor ingerencia ciudadana en los

102. CSJN, caso Fernndez Arias v. Poggio, Fallos, 247:646).

251
asuntos estatales103. Si bien es ostensible un mayor activismo popular en
los asuntos pblicos, principalmente a travs de lo que sealan los medios
de comunicacin social, no parece en realidad que tal intervencin resulte
decisiva en el mbito de la conduccin poltica del Estado que, salvo pero-
dos de fuertes crisis, discurre muchas veces an en contra de esa misma
supuesta demanda participativa.

No obstante es posible advertir ciertos espacios de ingerencia del pbli-

co en actividades concretas de los servicios pblicos, que pueden enca-
rarse por usuarios y consumidores, o asociaciones de ellos, a travs de
distintos mecanismos reglados. Si bien el ms conocido es el de la audien-
cia pblica, hay otros como el documento de consulta, la audiencia de
conciliacin y la difusin de planes de accin especficos, todos vinculados
a una situacin de informacin al pblico de la actividad regulada o la del
regulador.

La audiencia pblica constituye un procedimiento esencial para la de-

fensa de los derechos del usuario y la realizacin del debido proceso legal,
en tanto constituye un mecanismo de solucin de controversias entre los
distintos sujetos de la actividad regulada, constituyendo uno de los cauces
posibles para el ejercicio de los derechos del art. 42 de la Constitucin
Nacional, y tambin en un mecanismo de formacin de consenso ante la
opinin pblica, transparentando procedimientos y democratizando el com-
plejo de atribuciones y poderes de la autoridad en el servicio pblico104.

Se procura mediante la audiencia pblica poner en conocimiento de

terceros interesados una cuestin vinculada a las controversias que sus-
citan ciertos aspectos decisorios del funcionamiento del servicio; tambin
el contenido de los reglamentos administrativos o el alcance de una auto-
rizacin o habilitacin que se pretende otorgar; discutir la conveniencia o
necesidad de constituir ciertos servicios de transporte o distribucin o
resolver conflictos donde se ventilen cuestiones contrarias a los principios
de libre competencia, abuso de posicin dominante o de monopolio natu-
ral. Sus principios son publicidad, transparencia y participacin, y su pro-
cedimiento de sustenta en la oralidad, inmediacin, informalismo, contra-
diccin, imparcialidad y adecuado reconocimiento de la legitimacin de los
participantes105.

103. Cassagne, op. cit., pg. 147.

104. Farrando, op. cit., pg. 548.
105. Farrando, op. cit., pg. 549.

252
 Otro mecanismo participativo es, por ejemplo, en el procedimiento de
preparacin de un acto reglamentario, la publicidad del documento borra-
dor o de sus pautas bsicas o esenciales, para consulta de los destinata-
rios antes de su sancin con el fin de recoger las opiniones ms relevantes
destinadas a mejorar su redaccin. Igual proceso es posible seguir en la
constitucin de planes de accin de largo alcance a ejecutar por la empre-
sa concesionaria, especialmente cuando ellos importan beneficios o res-
tricciones para el usuario, permitindole opinar y cuestionar sus conteni-
dos.

Cuando se establece la obligatoriedad de estos procedimientos, son

nulos los actos reglamentarios dictados sin haberse respetado la partici-
pacin de los usuarios o consumidores.

Bibliografa

1. CASSAGNE, Juan Carlos, "El contrato administrativo" (Abeledo Perrot,

1991).
2. FARRANDO, Ismael (Director), "Contratos Administrativos" (Lexis
Nexis, Abeledo Perrot, 2002).
3. DIEZ, Manuel Mara, "Derecho Administrativo" (Bibliogrfica Omeba,
1967).
4. DROMI, Jos Roberto, "Reforma del Estado y privatizaciones" (Astrea,
1991).
5. BERAITZ, Miguel ngel, "Teora general de los contratos adminis-
trativos" (Depalma, 1980).
6. MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo"
(Abeledo Perrot, 1970).
7. CASSESE, Sabino, Revista "Actualidad en el Derecho Pblico" N 8,
pg. 19 (set/dic 98).
8. CHASE PLATE, Luis E. y otros, "Contratos Administrativos. Contra-
tos especiales", Asociacin Argentina de Derecho Administrativo
(Astrea, 1982).

253
254
 BOLILLA XII
1. Responsabilidad del Estado. Fundamentos. Clases o
especies de responsabilidad. Actividad lcita o ilcita del
Estado
Sobre el trmino "responsabilidad"

La expresin proviene del latn (res, cosa y pondere, devolver), que en

una traduccin conceptual podemos configurarla como "estar obligado".
En el lenguaje natural u ordinario, "responsabilidad" importa una obliga-
cin moral o jurdica de hacerse cargo de algo propio o ajeno; pero tam-
bin es capacidad de compromiso o de cuidado de una persona consigo
misma y con todo a su alrededor.

Interesa aqu el primer sentido, pues responder es corresponder o ase-

gurar el cumplimiento de una obligacin. El responsable es aquel que debe
cumplir con lo que se ha comprometido y tambin el que responde de
alguna cosa o persona que tiene a su cargo, o bajo su guarda, o de la que
es responsable por un deber jurdico.

Afirma Adolfo Roberto Vzquez106, que el trmino responsabilidad tiene

para la ciencia jurdica un sentido cuanto menos ambivalente, y que para
el comn de la gente tal denominacin es polivalente. Abarca, al no resul-
tar un vocablo unvoco, una diversidad que comprende muchos concep-
tos, admitiendo por ello ms de una clasificacin. As por ejemplo, en el
caso de referir a un funcionario como responsable es posible hacerlo en el
buen sentido de calificar su actividad cotidiana (tiene contraccin al traba-
jo, cumple horarios, es eficiente, etc.); en cambio, en otro sentido, si se
alude a la actividad dolosa o culposa de ese agente, se lo tacha de irres-
ponsable.

Jurdicamente se admiten en principio dos acepciones principales:

1) capacidad de responder por ciertos actos en abstracto, y

2) necesidad de responder por otros concretos e imputables a determi-
nado sujeto capaz. En uno u otro caso responsabilidad significa impu-
tacin, posible o efectiva.

106. Vzquez, Adolfo Roberto, Responsabilidad aquiliana del Estado y sus Funcionarios (pg. 28;
Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1990).

255
 Asimismo, segn los autores, es posible clasificar los tipos de responsa-
bilidad en:

1) civil (civil por causa de ilcito penal o de ilcito civil), penal, administra-
tiva, poltica;
2) exclusiva, concurrente, solidaria, subsidiaria;
3) contractual, extracontractual;
4) objetiva, subjetiva;
5) por hecho propio, por hecho ajeno;
6) por acto ilcito, por acto lcito;
7) directa o indirecta;
8) proveniente del derecho pblico o el derecho privado.

El citado Vzquez sintetiza la cuestin afirmando que jurdicamente, el

trmino responsabilidad "....sirve para indicar la situacin especial de
quien, por cualquier ttulo, debe cargar con las consecuencias de un he-
cho daoso". Se trata de un concepto preciso y abarcativo de la cuestin.

Marienhoff107 seala que el Estado, en el cumplimiento de sus funciones

y en el ejercicio de sus actividades, es comprensible que llegue a lesionar
a los administrados o particulares sea en sus derechos patrimoniales o no
patrimoniales. Es de tales circunstancias en que se deriva la "responsabi-
lidad del Estado".

Tipos de Responsabilidad

La cuestin en este Tema limita su anlisis a la responsabilidad

extracontractual y, dentro de ella, a la originada en la esfera del derecho
pblico. La proveniente del campo del derecho privado y contractual no
plantea mayores dificultades y tiene una especfica regulacin.

Agustn Gordillo108 inicia el anlisis de la cuestin desde la responsabi-

lidad del funcionario pblico y a partir del precepto contenido en el art.

107. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo (Tomo IV, pg. 715; Abeledo Perrot,
1.997).
108. Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo (Tomo 2, XVI-1 y XVII-1; Fundacin de
Derecho Administrativo, 1998).

256
1112 del Cdigo Civil109, desde donde deriva luego hacia la referencia ms
general de la responsabilidad del Estado en tanto tal. Recuerda que Maurice
Hauriou, el clebre administrativista francs, afirm que "No hay apenas
materias de derecho pblico ms importantes que estas de la responsa-
bilidad pecuniaria de las administraciones pblicas y de los funcionarios.
Ellas no tienen solamente un inters de orden constitucional. Ni se trata
solamente de saber si la vctima de un dao ser indemnizada ms o
menos seguramente; hay tambin y sobre todo, una cuestin de garanta
constitucional de la libertad; si, desde un punto de vista administrativo,
puede parecer ventajoso que la vctima del dao sea incitada a perseguir
a la Administracin ms bien que al funcionario, desde un punto de vista
constitucional, se debe desear que la costumbre de perseguir personal-
mente a los funcionarios ante los tribunales judiciales no sea completa-
mente abandonada, porque la eventualidad de la responsabilidad pecu-
niaria es todava el mejor medio que se ha encontrado para impedir las
prevaricaciones de los funcionarios".

Miguel Marienhoff es quin ms se han preocupado por la cuestin de

la responsabilidad estatal. Expresa que la responsabilidad del Estado pue-
de ser de dos tipos esenciales: a) contractual; b) extracontractual, segn
que ella, respectivamente, obedezca o no al incumplimiento de obligacio-
nes convenidas. Estos dos tipos pueden, a su vez, regirse por el derecho
pblico o por el derecho privado, lo que depender de la ndole de la
cuestin que la promueva.

La responsabilidad extracontractual tanto puede originarse o surgir de

un comportamiento del rgano ejecutivo de gobierno como del rgano
legislativo o del judicial. La actuacin de cualquiera de ellos debe siempre
imputarse al Estado, pues en cada caso concreto debe verse a este ac-
tuando especficamente a travs de uno de sus rganos o departamentos
de gobierno.

En cuanto a la responsabilidad contractual (y tambin la llamada pre-

contractual) tiene su cauce propio en el mbito de la teora general de los
contratos de la administracin pblica, se trate de un contrato tpicamente
administrativo regido por el derecho pblico o de contratos sustentados en
el derecho comn de la Administracin, en los que se impone, inexcusa-
109. Art. 1112 del Cdigo Civil: "Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio
de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les
estn impuestas, son comprendidas en las disposiciones de este Ttulo" (ndr.: se refiere al ttulo
9 de ese Cdigo).

257
blemente, por elementales nociones de moral y de derecho, el principio de
que los contratos -cualquiera sea su ndole- se formalizan para ser cum-
plidos, no para ser desconocidos o violados, por lo que no es ste el
mbito para su anlisis.

Tambin constituye otra forma de clasificar la responsabilidad estatal

recordar que ella puede resultar tanto de su actividad legal como de una
actividad ilcita, es decir, que exista o no culpa en la produccin del dao
que se debe reparar. Ambos tipos de responsabilidad, o sea la que provie-
ne de una actividad o comportamiento lcito y la que proviene de una
actividad o comportamiento ilcito, deben ser estudiadas en comn, pues
la responsabilidad estatal existir o no con total prescindencia de la licitud
o ilicitud de la respectiva actividad o comportamiento pblicos.

Julio Rodolfo Comadira ("Improcedencia del lucro cesante en casos de

responsabilidad el Estado por obrar administrativo lcito: fuerza expansiva
de los principios de la expropiacin", en "Derecho Administrativo Obra
colectiva en homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff", pg. 461; Ed.
Abeledo Perrot, 1998), expone que toda la problemtica de la responsabi-
lidad por actividad lcita del Estado presenta dificultades de importante
tenor.

Un anlisis de los principales fallos dictados por nuestro mximo tribunal

nacional, desde el caso "Cantn" en adelante y en particular el estudio del
fallo "Columbia", puede verse en Pedro Coviello ("El Caso Columbia: nue-
vas precisiones de la Corte sobre la responsabilidad por actos estatales
normativos"; Revista de Derecho Administrativo nros. 9/10, pg. 139), en
donde el autor dice que "La responsabilidad estatal -en el amplio espectro
que comprende- constituye una materia sumamente delicada que impone
una consideracin y tratamiento muy prudentes, puesto que los extremos
por exceso o por defecto- en las soluciones que a todo nivel se adopten
pueden aparejar, en definitiva, graves perjuicios tanto para los administra-
dos como para el propio patrimonio estatal".

A su vez, otro autor como Jos Luis Palazzo ("Responsabilidad

Extracontractual del Estado", Buenos Aires, 1995, pg. 85) afirma que,
"En nuestro pas se han dado soluciones, an cuando fragmentarias y a
veces discontinuas. Falta un sistema totalmente estructurado de respon-
sabilidad, pero seguramente los progresos del pasado han de garantizar
los del maana".

258
 Los casos relevantes en donde la Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin se ha expedido sobre la responsabilidad del Estado por acto lcito, y
definido el alcance de la indemnizacin que caba reconocer a los damni-
ficados, son segn Comadira: "Corporacin Inversora Los Pinos c/ Muni-
cipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ daos y perjuicios" (Fallos 293:617,
de 1.975); "Cantn, Mario Elbio c/ Gobierno Nacional s/ ordinario" (Fallos
301:403, de 1.979); "Eduardo Snchez Granel, Obras de Ingeniera S.A.
c/ Direccin Nacional de Vialidad" (Fallos 306:1409, de 1.984); "Motor Once
S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" (Fallos 312:649, de
1.989); "Jucaln Forestal, Agropecuaria S.A. c/ Provincia de Buenos Ai-
res" (Fallos 312:2266, de 1.989).

Origen de la responsabilidad estatal

Aunque no condice con el avance pasmoso de la civilizacin y la tecno-

loga, todava hoy muchos pases hacen soportar a la vctima las conse-
cuencias del dao que produce el mismo Estado, que no se repara o se lo
hace muy parcialmente. La responsabilidad del Estado en nuestro dere-
cho no surge de una regulacin positiva orgnica sistemtica sino de la
jurisprudencia, de las enseanzas de la doctrina cientfica y de normas
positivas dispersas y parciales. Tal es igualmente la situacin existente en
la mayora de los pases.

Al respecto, no debe olvidarse que un sistema de derecho administrati-

vo no es completo sino cuando el ciudadano tiene el medio de obtener una
reparacin por los perjuicios que le ocasione el Estado, pues desde el
momento en que se reconoce la responsabilidad por los actos estatales
existe tambin limitacin del poder y responsabilidad del funcionario que
provoca el dao; de all lo imperativo de que el sistema de responsabilidad
sea expresamente acogido desde el punto de vista del derecho positivo.

La admisin de la responsabilidad del Estado cuando este desarrolla su

actividad en el mbito del derecho pblico fue de tarda aparicin en la
historia, pues antiguamente el principio fue el de su "irresponsabilidad", lo
que constituye una verdadera contradiccin hoy en el marco del Estado de
Derecho.

En un comienzo solo fue admitida la responsabilidad extracontractual

del Estado en el campo del derecho privado; no se reconoca responsabi-

259
lidad alguna cuando el Estado actuaba en el campo del derecho pblico
con fundamento en el principio de la soberana, dado que se entenda que
actuaba slo en inters del pueblo, no poda daar (aforismos como "the
king can do no wrong", "el rey no puede equivocarse"; "LEtat se moi", o el
llamado principio de "inmunidad soberana" an vigente en el mbito inter-
nacional, sustentan tal posicin). Igualmente eran irresponsables los agentes
del Estado (funcionarios y empleados), aunque andando en el tiempo esta
se admiti primero que la de aquel, lo cual era consecuencia del razona-
miento de que si el Estado no se poda equivocar, el dao causado por su
actividad solo poda ser atribuido al funcionario.

Debe comprenderse que an hoy, aunque con evidentes diferencias con

el pasado, la responsabilidad estatal est imbuida no ya de un equilibrio
entre iguales sino de la supremaca de un sujeto sobre otro. Esta subordi-
nacin, segn las pocas, idiosincracia y culturas de los pueblos y lugares,
pudo y puede llegar desde una sumisin y total indefensin del hombre
ante el Estado, hasta otra en donde existe un acabado respeto de los
derechos subjetivos e intereses del individuo.

Superado el uso de la fuerza y la venganza privada como actividad

reparatoria del dao causado (como lo seala Maquiavelo en "El Prnci-
pe", 1469-1527), atenuada esa accin primitiva por la admisin de reglas
a respetar ante la existencia de daos que deben ser resarcidos, concebi-
da ya la responsabilidad estatal an incipiente, a partir del reconocimiento
de dos patrimonios (el erario o bienes del emperador y el fisco o bienes
particulares del Estado), es a partir de la revolucin francesa (1789) en
que la idea de la responsabilidad estatal adquiere su propia fisonoma.

En Francia, hasta 1.870, la Constitucin contemplaba que los agentes

del gobierno, fuera de los ministros, no podan ser perseguidos por he-
chos relativos a sus funciones sino en virtud de una decisin del Consejo
de Estado, siendo que la accin tendra lugar ante los tribunales ordina-
rios. Ya se admita, aunque condicionada a una autorizacin, la responsa-
bilidad pblica. Esta adquiere plena vigencia con la reforma de dicha legis-
lacin, que reconoce como plenamente responsables tanto a los funciona-
rios como al Estado. Se distingui as entre: a) faltas de servicio o adminis-
trativas y, b) faltas personales. De las primeras ser responsable la Admi-
nistracin; de las otras nicamente las personas que las cometen.

Como se entenda que el Estado tena doble personalidad, su actividad

produca dos tipos de actos: los iure imperii y los iure gestionis. Sobre los

260
primeros no caba reparacin alguna pues el Estado, cuando actuaba en
el campo del derecho pblico, lo haca como un corolario de la "sobera-
na". Este criterio retard la aceptacin de la responsabilidad estatal plena
pues pretenda, equivocadamente, que soberana implicaba infalibilidad.

Resabio de estas teoras fue la necesidad de "venia" legislativa para

poder demandar al Estado cuando este actuaba en el mbito del derecho
pblico, requisito que rigi en nuestro pas por imperio de la ley 3952 (de
octubre del ao 1900) y que fue derogado a partir de 1.932. En el mismo
sentido el concepto de "inmunidad soberana", que se mantiene hasta la
fecha con distintos matices, bsicamente en el mbito internacional, fue
construido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Uni-
dos a partir de la idea de que el Estado no deba responder cuando actua-
ba en su carcter pblico.

Tambin hoy se admite a la par de la responsabilidad estatal, basada en

los principios del Estado de Derecho, la del funcionario en tanto rgano
persona que expresa la competencia administrativa y cuya actividad ilcita
o lcita obliga al rgano institucin al que titulariza.

Fundamento de la responsabilidad del Estado

No existe en la Constitucin una norma concreta que imponga al Estado

el deber de reparar por el dao ocasionado. No obstante, existen princi-
pios sustanciales que consagran la reparacin de los derechos ofendidos.
Es posible sealar en tal sentido, la tutela que dicha Carta fundamental
hace de ciertos derechos como los de propiedad, al exigir la indemniza-
cin previa en la expropiacin por utilidad pblica (art. 17); la directiva
sobre igualdad ante las cargas pblicas (art. 16); el nfasis sobre la segu-
ridad y las garantas individuales (art. 18); la garanta a la libertad (arts. 15
y 19); la demandabilidad judicial del Estado (art. 100), entre otros, sin
perjuicio los derechos y garantas no enumerados pero que nacen del
principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno
(art. 33).

Teniendo en cuenta esta necesaria referencia, los autores sealan dis-

tintos criterios, que exponemos siguiendo la sistematizacin de
Marienhoff110:
110. Marienhoff, op. cit., Tomo IV.

261
 a) El que considera que la responsabilidad por los daos que el Estado
ocasione en el ejercicio de sus funciones halla fundamento en los
riesgos sociales, lo que importa excluir la culpa como sustento del
deber de resarcir. La realidad es que los riesgos sociales constituyen
la causa del problema ms no el fundamento del deber de resarcir.
b) Otro criterio exige la existencia de una ley formal que expresamente
admita dicha responsabilidad, lo que implicara pensar que la respon-
sabilidad del Estado carece de fundamento propio y que por ello re-
quiere de una legislacin que la sustente.
c) Un tercer criterio considera que aceptar la responsabilidad estatal es
consecuencia de una regla implcita de lgica jurdica. El autor espa-
ol Garca de Enterra deca que la razn que justifica una responsa-
bilidad de la administracin no es distinta de la que justifica la posibi-
lidad de aplicar la misma institucin a las personas privadas.
d) Para Marienhoff, el fundamento de la responsabilidad del Estado no
puede encontrarse en otro lugar que no sea en los postulados del
Estado de Derecho. Ellos constituyen un complejo que tiende a dar
seguridad jurdica a los administrados, lo que lleva a su vez a ubicar
el fundamento de esta cuestin en el campo del derecho pblico. Esta
postura parte de la Constitucin, su Prembulo y de ciertos principios
capitales del derecho que por cierto integran el orden jurdico (dere-
cho a la vida, respeto de los derechos adquiridos, la igualdad ante las
cargas pblicas, el afianzamiento de la justicia, las garantas a la
libertad, entre otras). No es concebible un Estado de Derecho irres-
ponsable pues ello constituye un contrasentido.

A ttulo meramente ejemplificativo, sin pretender agotar la cuestin y

para una mejor comprensin del tema, la responsabilidad del Estado se
verificar cuando:

a) Una ley formal cause lesin en el patrimonio de los administrados (Ej.:

ley que declara de dominio pblico bienes hasta entonces en el domi-
nio privado)
b) Una sentencia judicial que por error, condene a un inocente
c) Haya lesin o muerte producidas por automotores del Estado
d) Se produzcan daos ocasionados por negligencia en la guardia o
custodia de cosas estatales (Vg.: persona fallecida por la cada de un
ascensor de un edificio pblico)
e) Se verifiquen hechos ilcitos de empleados pblicos (Ej.: sustraccin
de bienes en depsitos fiscales).

262
 f) Se emitan informes errneos en el registro de la propiedad (Ej.: can-
celacin anmala de una hipoteca en el registro de la propiedad)
g) Hubiere extralimitacin reglamentaria (Ej.: prohibicin ilegal de ex-
traer ganado vacuno del territorio de una provincia, violando el dere-
cho a comerciar y transitar)
h) Se omita cumplir un deber legalmente impuesto
i) Por los Hechos del Prncipe (Ej.: devaluacin, guerra)
j) Por Disminucin del valor de un bien por causa de una actividad lcita
estatal (Ej.: construccin de una obra: puentes o calles que alteran
los niveles existentes)
k) Haya daos producidos por una cesanta irregularmente dispuesta.

Hoy la doctrina y jurisprudencia estn de acuerdo en que la procedencia

de la responsabilidad extracontractual del Estado y la correlativa obliga-
cin de indemnizar, proceder exista o no culpa que le sea imputable; vale
decir, se acepta que tal responsabilidad es procedente se trate de perjui-
cios o menoscabos ocasionados por el Estado en ejercicio de una activi-
dad o comportamiento lcito, como de una actividad o comportamiento
ilcito (CSJN, Fallos 245:146 "Asociacin Escuela Popular Germana Ar-
gentina Belgrano c/ Nacin Argentina" del 9/11/59).

Requisitos para configurar la responsabilidad estatal

Para la procedencia de la responsabilidad del Estado en el mbito del

derecho pblico debern verificarse ciertos presupuestos. Ello son: 1) la
existencia de un hecho que cause dao; 2) que este produzca un perjuicio
concreto y verificable; 3) que haya adecuada relacin de causalidad entre
el hecho y el dao o perjuicio invocado y, 4) que el mismo sea imputable al
Estado. Los caracteres del perjuicio son en general los mismos, cualquiera
sea la especie del dao y su origen (provenga tanto de la actividad legis-
lativa, como judicial y administrativa).

Entonces quien sufra un dao que atribuya a la actividad de las depen-

dencias pblicas deber acreditar, en primer lugar, la existencia de un
perjuicio que deba ser reparado (indemnizado o resarcido). Sin la existen-
cia de ese menoscabo o deterioro la responsabilidad no se pone en movi-
miento. El perjuicio es as un elemento esencial de la responsabilidad,
pues como bien se ha dicho sin la existencia de perjuicio no existe respon-
sabilidad. Esta, para ser tal, deber tener los siguientes requisitos:

263
 a) El perjuicio debe acreditarse, es decir, debe constituir un dao actual
y cierto, no futuro o eventual.
b) Entre el dao alegado y la conducta estatal desplegada debe existir
una relacin directa e inmediata de causa a efecto. Es lo que se
denomina "relacin de causalidad".
c) Los daos producidos deben ser jurdicamente imputables al Estado.

En cuanto al alcance de la reparacin se admite que ella comprende

tanto al dao material o patrimonial como al dao moral, pues muchas
veces este ltimo es el nico verificable.

Tambin son resarcibles los daos originados en la actitud omisiva del

Estado (actitud omisiva o abstencin de actuar ante un deber jurdico de
hacer), aspecto que si bien no tiene receptividad en normas positivas es
receptado normalmente por la jurisprudencia recurriendo a normas
analgicas y a principios generales del derecho contenidos en el Cdigo
Civil, como el art. 1074111. La obligacin legal de cumplir el hecho omitido
puede estar expresa o implcitamente establecida, dependiendo del caso
concreto. Constituye tal omisin una actividad ilcita y la responsabilidad
por ese hecho es objetiva, es decir independientemente de la culpa o dolo
del funcionario.

No se debe olvidar que bajo el fundamento actual de la responsabilidad

estatal sustentado en el Estado de Derecho, todo comportamiento o con-
ducta estatal es obra de un funcionario o empleado publico, sin que por
ello el Estado pueda excusar su deber de resarcir. Esta responsabilidad
entonces es directa y no indirecta, es decir se considera proveniente de un
hecho propiamente suyo a pesar de que el perjuicio se haya producido por
la actuacin regular o irregular de un agente pblico obrando en el marco
de sus funciones.

nicamente cabe hablar de responsabilidad indirecta cuando a un suje-

to de derecho le sean imputables las consecuencias de hechos o actos
que realiz otro sujeto de derecho (en la actualidad esa distincin parece
ociosa en el mbito nacional, pues a partir de la ley 24624 de 1996, el
Estado no responde por sus entidades descentralizadas en tanto estas
tienen patrimonio propio y conforman una persona distinta de este. Tam-
bin la jurisprudencia en el orden local ha marcado dicha distincin).

111. Art. 1074: "Toda persona que por cualquier omisin hubiere ocasionado un perjuicio a otro, ser
responsable solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el
hecho omitido".

264
 2. Responsabilidad por acto judicial, por acto legislativo y
por actos y hechos de la Administracin
Responsabilidad por acto judicial: antecedentes histricos.
Principio y excepciones (error judicial)

La referencia a la responsabilidad del Estado por acto judicial o como el

tema se conoce en doctrina, la responsabilidad del Estado-Juez, refiere
especficamente a los daos que el Estado poda producir a los adminis-
trados en ejercicio de la funcin de administrar justicia cuando, en ese
ejercicio, se cometan errores judiciales, que la experiencia indica que
mayoritariamente ocurren en el mbito de lo penal, y que traen aparejada
la obligacin de una reparacin estatal.

Al respecto, es menester destacar que la responsabilidad del Estado-

Juez se presenta, a decir de Marienhoff (Tomo IV, pg. 759 y siguientes),
cuando el Poder Judicial incurre en error por acto judicial, es decir por la
actividad que es consecuencia del ejercicio de su funcin jurisdiccional.
En tal sentido debe recordarse la distincin entre actos judiciales o actos
emitidos en ejercicio de la funcin jurisdiccional, tpica y exclusiva del Po-
der Judicial, de los actos que este emite en ejercicio de la funcin adminis-
trativa, pues en estos su responsabilidad ser la misma que la que se
pueda derivar de los actos administrativos en general de los otros pode-
res.

Tambin se debe tener presente que el concepto de error judicial en el

mbito penal refiere al hecho de haberse condenado con motivo de un
acto jurisdiccional a un inocente, con lo cual el mismo se ha visto privado
de su libertad. No obstante, desde el punto de vista terico, la responsa-
bilidad del Estado Juez no se circunscribe o limita a su actividad en el
mbito de lo penal, sino que se extiende tambin a las consecuencias de
decisiones del mbito civil, comercial, laboral o contencioso administrati-
vo.

En tal sentido, el tema de la responsabilidad del Estado por sus actos

judiciales ofrece un matiz totalmente distinto a s se considera a sa res-
ponsabilidad en el marco de un proceso civil o bien en un proceso penal.
La eventual responsabilidad del Estado en el fuero civil aparece muy ate-
nuada, pues en l acta como un tercero que dirime una contienda patri-
monial entre partes adversas, siendo precisamente las partes a quienes

265
corresponde llevar el control del proceso a travs del ejercicio de sus
respectivas acciones y excepciones. En cambio, en el fuero penal el con-
trol del proceso est a cargo del Estado y no del imputado: de all que la
responsabilidad estatal en este tipo de procesos tenga mayor trascenden-
cia.

Respecto a los supuestos en que cabe reconocer la responsabilidad del

Estado-Juez en el mbito penal cabe distinguir dos posturas: una amplia,
de quienes la extienden considerablemente a supuestos en que el Estado
se encontrara en la obligacin de responder e indemnizar a los adminis-
trados a raz de los daos y perjuicios que stos reciban con motivo del
ejercicio de la funcin judicial, y la postura de Marienhoff quien, disintiendo
con tal tesis, entiende que debe evitarse su exagerada aplicacin pues ello
colisiona con principios de derecho.

Marienhoff112 entiende que en el mbito penal la responsabilidad del

Estado por actos judiciales, y su correlativo deber de indemnizar al agra-
viado, nace en el supuesto especfico y clsico del error judicial por conde-
na a quien resulta inocente, es decir cuando alguien fue efectivamente
condenado, sufri prisin y ms adelante, al "revisarse" la sentencia con-
denatoria, se advierte la tragedia de haber impuesto una pena efectiva a
un inocente, quien recin entonces es liberado o a quien recin entonces
se le reconoce la correccin de su conducta rehabilitndoselo moralmen-
te.

Sin embargo, desde esta perspectiva no cabra admitir responsabilidad

estatal alguna cuando el ciudadano haya estado preventivamente privado
de su libertad durante la substanciacin del proceso y sea finalmente
puesto en libertad, ya sea por sobreseimiento o absolucin. Ello, porque
se entiende que el lapso en el que una persona se encuentra detenida por
encontrarse involucrada en un proceso penal, no constituye ms que el
tributo debido por todos los integrantes de la comunidad a la institucin
judicial, que est habilitada para decidir, preliminarmente, la restriccin de
la libertad de un individuo cuando existe prueba que permita presumir,
antes de su condena, su eventual responsabilidad penal o que pueda
eludir la accin de la justicia (Vg.: ver el art. 19 de la Constitucin de Salta).
Es decir que en dichas situaciones el dao sufrido por la privacin de la
libertad no ser jurdicamente resarcible porque: a) nadie puede invocar
su propia torpeza o su propia negligencia, para crearse un ttulo de crdito

112. Marienhoff, op. cit., Tomo IV.

266
(no debe olvidarse que uno de los tradicionales preceptos capitales del
derecho requiere "vivir honestamente", lo cual excluye aparentes situacio-
nes equvocas); b) la actuacin del Estado en el caso se limita al cumpli-
miento de su deber constitucional de administrar justicia y velar por el
mantenimiento de la paz social y el ordenan jurdico; c) la conducta del
"Estado" recin aparece expresada o concretada con la sentencia defini-
tiva y firme, dictada en el curso normal u ordinario de un proceso. Antes de
ello, la sentencia de primera instancia no constituye manifestacin de la
conducta estatal, la que recin se concreta cuando se haya expedido el
respectivo organismo judicial de ltima instancia.

De todos modos, el reciente fallo judicial en el caso AMIA, que mantuvo

10 aos detenidos a ciertos imputados preventivamente, aunque nada se
ha dicho al respecto podra modificar eventualmente los criterios doctrinarios
y jurisprudenciales al respecto. Cabr esperar el momento.

Marienhoff sostiene que el fundamento de la responsabilidad del Estado

por sus actos judiciales de naturaleza jurisdiccional debe hallarse en algu-
nos de los principios del derecho pblico inherentes al Estado de Derecho.
Ello, en razn de que en el tema analizado el derecho agraviado injusta-
mente es precisamente la libertad.

Hallndose el fundamento de la responsabilidad del Estado-Juez en la

misma Constitucin, es de recordar que sta tiene operatividad por si
misma y no requiriere de ley alguna para que sus preceptos o principios
sean aplicados. Con esta afirmacin se confirma que para responsabilizar
al Estado por sus actos judiciales en modo alguno se necesita de una ley
que lo admita, sino solo que un acto jurisdiccional deje sin efecto el acto de
condena a un inocente, producindose de esta manera la desaparicin de
la cosa juzgada que impide, segn algunos expositores, la invocacin de
la inocencia del condenado.

Debe mencionarse que en hay constituciones provinciales (La Pampa,

Chaco, Formosa, Neuqun, entre otras) en donde existe expreso recono-
cimiento a la responsabilidad del Estado Juez. Tambin algunos cdigos
de procedimientos en lo penal establecen la obligacin de indemnizar en
caso de error judicial, incluyendo dicha regulacin en el captulo relativo al
llamado recurso de revisin, que exigen para ello:

1) Que se trate de un planteo o supuesto de revisin judicial.

267
 2) El reconocimiento de la indemnizacin se supedita a la peticin de las
partes afectadas y no procede de oficio
3) Que se trate de una condena privativa de la libertad por ms de tres
meses como mnimo (es decir que no procede en caso de inhabilita-
cin, multa o privacin menor a tres meses)
4) La vctima no debe haber contribuido al error judicial con su dolo o su
culpa.

En la Constitucin de la Provincia de Salta (segn texto 1998), el artcu-

lo 5 contempla la responsabilidad del Estado Juez al disponer que; "El
Estado y, en su caso, sus funcionarios y empleados son responsables por
los daos que ocasionen. Esta responsabilidad se extiende a los errores
judiciales".

Responsabilidad por acto legislativo: principio. Sistemas.

Excepciones

El Estado, en ejercicio de sus poderes de "legislacin", puede ocasionar

daos en los derechos de los habitantes. En estos casos se suele mencio-
nar la "responsabilidad del EstadoLegislador", o bien la responsabilidad
del Estado por sus actos legislativos.

La generalidad de la doctrina admite la posible responsabilidad del Es-

tado por sus actos legislativos, mxime cuando hoy est definitivamente
abandonada aquella la tesis que sostena que el Estado era irresponsable
extracontractualmente en el mbito del derecho pblico, cuando su actua-
cin era la consecuencia del ejercicio de su soberana. Es menester ad-
vertir que la actividad legislativa es expresin tpica del poder soberano.

Esta posicin llev en un principio a negar la responsabilidad del Estado

por sus actos legislativos, en razn de que la actividad de legislar respon-
da al ejercicio de sus poderes soberanos y por ello, los agravios a los
particulares por el soberano no podan ser susceptibles de reparacin. Se
sostena que la ley que causaba el perjuicio, al ser la expresin de la
voluntad general, tambin constitua la expresin de aquellos a quienes se
afectaba y que por lo tanto el sacrificio individual deba tolerarse en inters
de la generalidad.

268
 No obstante Duguit, un brillante jurista francs, partiendo de que res-
pecto a los administrados el Estado acta como asegurador de todo ries-
go resultante de su actividad general, sostuvo que dicho seguro cubre
tambin el riesgo que resultaba de la aplicacin de una ley.

El dao que el Estado ocasione en ejercicio de su funcin legislativa

puede resultar tanto de una ley "vlida" como de una ley "invlida"; es decir
cuando el dao lo produzca la aplicacin de una ley luego invalidada por
haber sido declarada inconstitucional, o de una ley que sea consecuencia
del ejercicio normal de las potestades legislativas (Vg.: una ley que otor-
gue el monopolio de una actividad que antes se prestaba en competencia
por los administrados).

Esta distincin repercute en los medios con que se fiscaliza

jurisdiccionalmente la actividad legislativa, control que puede realizarse a
travs de dos distintas vas: a) simple declaracin de inconstitucionalidad
de una norma, si esta an no hubiera causado un perjuicio material por no
haber sido puesta efectivamente en ejercicio; y b) condena al pago de
daos y perjuicios provocados por leyes que, siendo constitucionales,
causan un dao patrimonial, o por leyes inconstitucionales que al ser apli-
cadas causan daos al particular.

No es posible, en el caso, responsabilizar personalmente a los miem-

bros del Poder Legislativo (diputados y senadores) por normas que provo-
can perjuicio a los particulares. Ello as pues las opiniones de los legislado-
res que dan lugar a la sancin de leyes, trasuntan el ejercicio efectivo de
poderes inherentes a la "soberana", por lo que no cabe responsabilizrselos
por ello. La eventual responsabilidad de los legisladores queda entonces
absorbida por la responsabilidad del Estado-Legislador.

El fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado por su

actividad legislativa es el mismo que el de la responsabilidad extracontractual
por hechos o actos de la Administracin Pblica, o sea alguno de los
principios del derecho pblico integrante del complejo de principios inhe-
rentes al Estado de Derecho.

Con referencia a supuestos de resarcimiento de daos o perjuicios que

la aplicacin de una ley ocasione a los administrados, pueden mencionar-
se algunas hiptesis:

269
 a) Ley que prohibe o restringe para el futuro el ejercicio de una actividad
o industria considerada peligrosa o lesiva para la salud o moral pbli-
ca. Las personas afectadas por esas prohibiciones carecen de dere-
cho a ser indemnizadas, por cuanto se considera que el quebranto
econmico que sufren se debe a su propia culpa, por lo que tales
consecuencias son imputables a si mismas.
b) Destruccin o decomiso de cosas muebles peligrosas para la salud o
seguridad de los habitantes. La destruccin de tales cosas no impone
responsabilidad alguna para el Estado, porque dada la condicin en
que se encuentran no constituyen una propiedad que se halle en
"estado legal" y por lo tanto no poseen proteccin del orden jurdico
(Vg.: sacrificio de perros hidrfobos)
c) Ley que al disponer el monopolio estatal de una industria lcita que en
nada afecte la salud o moral pblica, les prohbe a los administrados
su ejercicio para el futuro. Se tratara del Estado ejercitando sus pre-
rrogativas constitucionales. Sin embargo, los daos que tal prohibi-
cin legal ocasione a los administrados, que hasta la sancin de la ley
ejercan esas actividades, son indemnizables y constituyen supues-
tos evidentes de responsabilidad del Estado por actos de legislacin.
d) El cambio de derecho objetivo, en cuanto produzca un perjuicio en el
patrimonio de los administrados. Si bien el Estado puede llevar ade-
lante estos cambios en el derecho objetivo, ser responsable por las
consecuencias de la aplicacin de una ley en donde el administrado,
con motivo del cambio del derecho objetivo, pierda la titularidad de un
bien o cosa que hasta entonces fue de su propiedad.

Para que el dao ocasionado por una ley sea resarcible debe ser
individualizado respecto a una persona o grupo de ellas, es decir que el
dao debe ser especial, particular o singular y no universal o general.

Si una ley causa un perjuicio general, es decir a un gran nmero de

personas y tal ley resulta en oposicin o en violacin a una declaracin,
derecho o garanta constitucional y dicha ley es declarada inconstitucio-
nal, se debe admitir la responsabilidad del Estado por el dao que la apli-
cacin de ella ocasione en el patrimonio de los administrados. Advirtase
que es muy difcil que el perjuicio patrimonial ocasionado por una ley sea
efectivamente general, pues nunca los efectos de una ley incidirn sobre
todos los habitantes de un pas de la misma forma; a lo sumo gravitarn
sobre un nmero determinado de personas.

270
 Vale decir que si una ley provoca un perjuicio o dao que no sea parti-
cular sino general o universal, y tal ley estuviere en oposicin respecto a
alguna declaracin, derecho o garanta establecidos en la Constitucin,
aquella sera entonces rrita por inconstitucional; y si fuere aplicada antes
de que se produzca la declaracin de inconstitucionalidad el Estado debe-
r ser responsabilizado en la medida de los daos que ello produzca,
condenndose a satisfacer la indemnizacin correspondiente a la persona
que invoca y acredita el perjuicio.

Responsabilidad del Estado por hechos o actos de la

Administracin Pblica

De todos los tipos de responsabilidad en que puede incurrir el Estado

este es, desde el punto de vista cuantitativo, la fuente ms importante.

Los rganos de gobierno, y la ndole de las funciones y actividades que

desarrollan, hacen que la Administracin est en permanente contacto
con los administrados, derivando de ello el natural roce de intereses que
en algunos casos originan daos resarcibles. La actividad administrativa,
a diferencia de la legislativa y judicial, es actividad prctica, continua e
inmediata.

En la jurisprudencia expresada por fallos de la Corte Suprema nacional,

en cuanto intrprete final de la Constitucin, se advierten tres perodos o
etapas diferenciadas: 1) Una primera en la que no se admita dicha res-
ponsabilidad cuando el Estado actuaba en el plano del derecho pblico,
siguiendo las doctrinas de la doble personalidad hoy abandonada- y, con
sustento en ella, afirmaba que el poder pblico es irresponsable porque
obra en virtud de su soberana; siendo el Estado slo responsable por
actos contractuales pues las personas no responden por los actos ilcitos
de sus representantes (arts. 36 y 43 C. Civil). Esta posicin no obstante
admita tal responsabilidad cuando ella provena de la ley especial; 2)
luego admite la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito
del derecho pblico- en los supuestos de culpa imputable a este, pues
analizaba en el caso el comportamiento ilcito de la administracin con
fundamento ahora en los arts.1109 y 1113 Cdigo Civil (CSJN, Fallos
169:111; 190:457 entre otros); 3) En la actualidad, la Corte, para
responsabilizar al Estado en el mbito del derecho pblico, prescinde de
que los daos deriven de un comportamiento ilcito (culposo o doloso),

271
pues tanto admite esa posible responsabilidad en el supuesto de daos
derivados de una conducta ilcita como del ejercicio legal de sus prerroga-
tivas o potestades pblicas (Fallos 190:457; 247:607; 274:432, entre mu-
chos otros).

Gordillo113 afirma la importancia de que el funcionario pblico que perju-

dica a los usuarios, administrados y consumidores, y genera responsabi-
lidad social, sufra tambin las consecuencias de su hecho daoso. Lo
entiende como aspecto decisivo pues tal supuesto constituye elemento
fundamental para fijar lmites a la negligencia y arbitrariedad de autorida-
des o de quienes por delegacin ejercen funciones administrativas.

La Constitucin reformada en 1.994 incluy el art. 36, que en su anteltimo

prrafo afirma que "Atentar asimismo contra el sistema democrtico quin
incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriqueci-
miento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para
ocupar cargos o empleos pblicos. El Congreso sancionar una ley sobre
tica pblica para el ejercicio de la funcin" (cabe sealar que esta ley ya
fue dictada y es la n 25188).

El autor citado tambin recuerda la vigencia de la Convencin

Interamericana contra la Corrupcin, que incorpora algunos elementos de
jurisdiccin extranjera que pueden servir en la lucha constante contra la
misma; pues ahora se reconoce que la corrupcin tiene, como primera
cara visible, la dilapidacin de fondos pblicos, la generacin de responsa-
bilidades estatales que sern sociales y el enriquecimiento injustificado,
entre otras lacras.

Nuestra Constitucin Provincial tambin, en su art. 4, refiere al tema

cuando afirma que: "El Estado y, en su caso, sus funcionarios y empleados
son responsables por los daos que ocasionen. Esta responsabilidad se
extiende a los errores judicialesEl Estado Provincial es plenamente
justiciable sin necesidad de autorizacin previa, en los trminos de las
leyes pertinentes. Los embargos no pueden recaer sobre los bienes afec-
tados a la funcin asistencial del Estado ni exceder el veinticinco por ciento
de los recursos ordinarios".

Lo cierto tambin es que la responsabilidad de los agentes pblicos ha

sido establecida por el art. 1112 del Cdigo Civil (Los hechos y las omisio-

113. Gordillo, op. cit., Tomo 2.

272
nes de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no
cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les es-
tn impuestas, son comprendidas en las disposiciones de este Ttulo),
pero en realidad no es posible encontrar, salvo excepciones, casos de
fallos en donde tal responsabilidad se haga efectiva de manera concomi-
tante con la de la Administracin.

Las normas aludidas alcanzan a todos los agentes estatales sin distin-
cin en cuanto a su jerarqua o de si son temporarios, contratados o
permanentes. Es decir, la norma es abarcativa de situaciones en donde el
agente, permanente o accidentalmente, en forma gratuita o remunerada,
ejerce una funcin o empleo estatal.

Debe tenerse en cuenta que esta responsabilidad se establece para el

funcionario solo cuando acta como rgano del Estado, es decir en ejer-
cicio de sus competencias. Para dilucidar cuando un funcionario acta de
tal modo existen dos criterios: 1) el subjetivo, por el cual debe analizarse la
voluntad o intencin del agente a fin de averiguar si actu con motivo de
la funcin o con la finalidad de cumplirla; y 2) el objetivo, que propone se
analice la reconocibilidad externa, la apariencia, los caracteres con que se
presenta objetivamente el acto o hecho del funcionario, a fin de conocer si
actu en cumplimiento de un acto propio de su funcin. Este ltimo es el
prevaleciente pero no exclusivamente, pues en algunos casos resulta
necesario acudir al criterio subjetivo.

Es a los particulares a quienes primeramente protege la norma, aunque

desde ya lo hace tambin con el Estado y a los mismos funcionarios, unos
frente a otros.

No excluye la aplicacin del art. 1112, la vigencia de lo contenido en el

art. 1109 del Cdigo Civil, que dice: "Todo el que ejecute un hecho, que por
su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la repara-
cin del perjuicio. Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones
relativas a los delitos del derecho Civil. Cuando por efecto de la solidaridad
derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizado una parte
mayor que la que le corresponde, podr ejercer la accin de reintegro". De
no existir el art. 1112, sera la norma aludida la aplicable en tanto abarcativa
de quienes cometan un dao por su culpa. Existen no obstante diferencias
entre ambos, pues en primer lugar el 1109 se refiere al que ejecute un
hecho, con lo que remite a disposiciones generales del ttulo de los actos
ilcitos; en cambio el art. 1112 refiere a los hechos y las omisiones espe-

273
cficas de los funcionarios. En este aspecto, la omisin que genera res-
ponsabilidad del funcionario no solo lo es cuando existe una obligacin
legal de cumplir el hecho omitido (art. 1074: Toda persona que por cual-
quier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable
solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de
cumplir el hecho omitido), sino a una regular ejecucin de las obligaciones
legales, lo que puede producirse an cuando no haya habido omisin de
un deber legal expreso). Ejemplo de lo expuesto sera la circunstancia de
que una norma no contemple en forma expresa la obligacin de recibir
denuncias presentadas en forma documentada y personal por los particu-
lares. Si el funcionario se negare a recibir una denuncia vinculada al cum-
plimiento de ciertas funciones pblicas, o no tramitare las recibidas, habr
un irregular ejercicio de las obligaciones legales a su cargo, aunque la
omisin no lo sea de un hecho expresamente ordenado. El regular ejerci-
cio de las obligaciones legales resulta de muchos caracteres implcitos en
la funcin pblica que se ejerce.

Otra diferencia entre el art. 1112 y el art. 1109 es que este ltimo solo
prev el dao como resultado de un cuasidelito; en consecuencia, solo es
dao en esta norma el perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria (art.
1068), quedando excluidos los daos no apreciables en dinero (Vg.: una
restriccin a la libertad de prensa; una negacin injustificada e irrazonable
de permiso para realizar reuniones pblicas; una comunicacin policial
denegando autorizacin para una reunin en local cerrado). Estos daos
jurdicos no pecuniarios son, en general, cometidos por autoridades pbli-
cas, por lo que ingresan en el mbito de proteccin del art. 1112 pues,
como lo dice Gordillo, la norma protege la libertad y el libre ejercicio de los
derechos constitucionales al establecer un rgimen diferente en materia
de daos. Es decir, mientras que las normas generales requieren dao
econmico directo, al art. 1112 le basta el dao jurdico que puede ser
econmicamente apreciable. Se condenar entonces por dao moral;
pudiendo considerarse pertinente la llamada exemplary damages, es de-
cir un aumento de la indemnizacin a ttulo de castigo civil de acuerdo con
la importancia del bien jurdico protegido o la negligencia o malicia demos-
trada por la autoridad en la produccin del dao.

La cuestin de lograr que junto al Estado tambin pueda atribuirse res-

ponsabilidad directa al funcionario que actu en la produccin del dao, no
es cuestin en donde haya acuerdo en doctrina ni en la jurisprudencia.
Juan Francisco Linares ("En torno a la llamada responsabilidad civil del
funcionario pblico", La Ley 153-1974, pg. 601), no opina igual y afirma

274
que, "Si el Estado es siempre solvente, siempre tambin el particular est
protegido contra los daos que sufra por incumplimiento ilegtimo de sus
funciones, con falta personal, por parte del empleado pblico. La posibili-
dad de responsabilizar directamente a ste, solidaria o mancomunadamente
con el Estado, por actos ilegtimos que no sean actos inexistentes, es
decir, vas de hecho o por delitos criminales, tiene ms la caracterstica de
una venganza o revancha que la de una distribucin de justicia Nuestra
idiosincrasia poltica no lo tolera sin grave riesgo para el buen funciona-
miento de la Administracin publica y de la organizacin de justicia".

3. Lmites o alcance de la responsabilidad

Atendiendo a los distintos tipos de responsabilidad que debe afrontar

como persona jurdica pblica, el Estado tomar a su cargo solo la corres-
pondiente a la responsabilidad civil patrimonial, que es la nica en la que
puede incurrir, pues las restantes (poltica, penal y disciplinaria) solo son
propias de los funcionarios.

La cuestin que se aborda entonces se vincula a los alcances de la

reparacin que el Estado debe afrontar por los daos que produzca o,
como lo expresan Farrando y Martnez114, a la obligacin jurdica de res-
titucin o indemnizacin que asume el Estado como consecuencia de
haber provocado, con su actividad, un dao injusto en el patrimonio o las
afecciones legtimas de otro sujeto.

Los autores se preguntan ("Derecho de Obligaciones", Alterini, Ameal y

Lpez Cabana, pg. 257) si en verdad existe el principio de la "reparacin
integral", pues dicha expresin " no quiere decir nada. Solo tiene sentido
hablar de reparacin plena: se entiende por tal la que condice con la
plenitud propia de cada ordenamiento jurdico, la que se obtiene segn lo
que cada ordenamiento jurdico atribuye al causante del dao. Eso, y nada
ms".

Consecuencia de ello es que en el mbito del derecho pblico al que

debe remitirse, a nuestro juicio, la solucin de todo caso de responsabili-
dad por actividad estatal lcita-, como en la rbita del derecho privado, la

114. Farrando, Ismael y Martnez, Patricia R., Manual de Derecho Administrativo, pg. 550 (Depalma,
1996).

275
conducta legtima que origina daos no da lugar a una reparacin integral,
sino acotada.

La extensin del quantum indemnizatorio depender de la reglamenta-

cin legal que realice el legislador en el marco de los arts. 14 y 17 de la
Constitucin, al derecho de propiedad. Por tal motivo, el alcance de la
indemnizacin que corresponde otorgar en caso de conducta estatal lcita
que provoque dao es, en el derecho pblico, la que surge de la ley de
Expropiaciones y dems normativa de derecho pblico, criterio que en
general sigue la jurisprudencia aunque no resulta unvoco. Es decir, debe
repararse el dao emergente con exclusin del lucro cesante; tal la ten-
dencia vigente, aunque tiene excepciones.

La Corte Suprema nacional ha precisado que la indemnizacin solo se

extiende al valor objetivo del derecho sacrificado y dems daos que sean
consecuencia directa e inmediata del acto o hecho generante de la res-
ponsabilidad por la actividad lcita, con exclusin de las circunstancias
personales y de las ganancias hipotticas; por lo que la indemnizacin solo
comprende el dao patrimonial emergente, sin alcanzar al lucro cesante ni
los valores afectivos. Ello consecuencia de la aplicacin analgica de la
normativa sobre expropiacin y siempre que el caso no tuviera una solu-
cin legal especfica.

En cuanto al dao moral, existe coincidencia en que debe admitirse

como rubro indemnizable en el mbito de la responsabilidad extracontractual
del estado, especialmente cuando el agravio moral puede engendrar pre-
juicios materiales o econmicos. De este modo no sera indemnizable el
dao puramente moral ni tampoco el dolor moral, mientras que a los per-
juicios corporales o fsicos, en cambio, s se los considera indemnizables
aunque se los estima intransferibles.

Para ello el dao debe ser especial o particular, es decir afectar a una
persona o grupo de sujetos determinados o determinables, aunque auto-
res como Marienhoff y afirman la posibilidad de la reparacin por un per-
juicio general. Ahora bien, como lo afirman Farrando y Martnez, en todo
caso no cabr indemnizar el dao general que no supere las condiciones
normales de existencia en sociedad; esto es, el que todos estamos obliga-
dos a soportar, como consecuencia de la vida en comunicad, ciertos sa-
crificios comunes como condicin de nuestra existencia.

276
 Bibliografa

1. COLAUTTI, Carlos E., "Responsabilidad del Estado. Problemas cons-

titucionales" (Rubinzal Culzoni, 1995).
2. DIEZ, Manuel Mara, "Manual de Derecho Administrativo", Tomo 2,
pg. 450 (Plus Ultra, Buenos Aires, 1997).
3. COMADIRA, Julio Rodolfo, "Improcedencia del lucro cesante en ca-
sos de responsabilidad del Estado por obrar administrativo lcito: fuerza
expansiva de los principios de la expropiacin", en "Derecho Adminis-
trativo Obra colectiva en homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff
(pg., 461; Abeledo Perrot, 1998).
4. DROMI, Roberto, "Derecho Administrativo" (Ediciones Ciudad Argen-
tina, 1995).
5. ELAS, Jos Sebastin, "Responsabilidad del Estado" (La Ley Gran
Cuyo, 2002, pg. 627).
6. GORDILLO, Agustn, "Tratado de Derecho Administrativo" (Tomo 2,
XVI-1 y XVII-1; Fundacin de Derecho Administrativo, 1998)
7. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "La responsabilidad del Esta-
do: enfoque jurdico-privado" en obra colectiva "Responsabilidad del
Estado" escrita por Celso Antonio Bandeira de Mello y otros (Tucu-
mn, 1982, pg. 61).
8. MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo" (Tomo
IV, pg. 715; Abeledo Perrot, 1.997).
9. PALAZZO, Jos Luis, "Responsabilidad Extracontractual del Estado"
(Buenos Aires, 1995, pg. 85).
10. VZQUEZ, Adolfo Roberto, "Responsabilidad aquiliana del Estado y
sus Funcionarios" (pg. 28; Editorial Abaco de Rodolfo Depalma,
1990).
11. "Fundamentos constitucionales de la responsabilidad del Estado",
de Mara Graciela Reiriz, en XXIX Jornadas Nacionales de Derecho
Administrativo (Ediciones R.A.P. - 2004, pg. 245).
12. "Responsabilidad extracontractual del Estado", de Julio I. Altamira
Gigena en XXIX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo
(Ediciones R.A.P. - 2004, pg. 257).
13. Constituciones de la Nacin y la Provincia de Salta.

277
278
 Anexo I

279
280
 BOLILLA III
Los Sujetos de la Relacin Jurdica Administrativa
Situaciones Jurdicas de carcter activo y pasivo
Esquema conceptual

RELACION JURDICA.
CONCEPTO.
EL ADMINISTRADO.
DISTINTAS TEORIAS.
EFECTOS.
CRITERIOS DE DISTINCIN.
EL INTERS SIMPLE.
LOS DERECHOS DEBILITADOS.
DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA. AMPARO.
SITUACIONES JURDICAS DE CARCTER PASIVO.
- LA OBLIGACIN,
- POTESTADES Y DEBERES PUBLICOS,
- CARGA.

Relacin Jurdica Subjetiva

Concepto

La nocin de relacin jurdica es comn a toda la teora general del

derecho, la que fue definida como "AQUELLA RELACIN
INTERSUBJETIVA QUE ENLAZA ELEMENTOS DEL ORDENAMIENTO
JURIDICO Y QUE PRODUCE EFECTOS JURIDICOS", lgicamente este
concepto de Relacin Jurdica recibe matices segn sea la naturaleza de
la especial relacin de alteridad a la que se aplica; cada rama del derecho
incorporar su propia perspectiva al concepto, de esta manera el trmino
genrico "RELACION JURIDICA" deber adicionrsele la calificacin que
identifique a cada una de las especies que le pertenecen.

Las caractersticas especficas de la Relacin Jurdica Administrativa

son las siguientes:

a)La Relacin Jurdica Administrativas es expresin de una relacin de

Justicia Distributiva: en la relacin jurdica de derecho pblico, en par-

281
 ticular la Relacin Jurdica Administrativa, la virtud de la justicia que le
rige es la distributiva, lo que vienen impuesto por la naturaleza del
sujeto deudor y del objeto del acto justo.
b)El sujeto deudor es la Administracin Pblica: el sujeto deudor es el
Estado, ya que l es el nico responsable de la realizacin y distribu-
cin del bien comn. Corresponde aclarar que la expresin de "Esta-
do" se utiliza aqu con carcter restringido, limitado a uno solo de sus
tres rganos constitucionales: EL PODER EJECUTIVO.
c) El sujeto acreedor es el particular administrado: la calidad de sujeto
acreedor de la relacin jurdica administrativa, slo puede ser invoca-
da por los beneficiarios del bien comn, es decir los sbditos del Es-
tado.
d)Integran la nocin de relacin jurdica administrativa las relaciones
interorgnicas e interadministrativas: son necesarias para la plena
realizacin del bien comn, es decir que permiten que la Relacin
Jurdica Administrativa propiamente dicha se realice y se consiga su
objetivo de forma plena. Por esta razn, corresponde considerarla a
los efectos de la Relacin Jurdica Administrativa, se las denomina
Relaciones Jurdicas Administrativas "accesorias", que hipotticamente
preexisten a la Relacin Jurdica Administrativa en sentido estricto.-
e)El fin es la realizacin y distribucin del bien comn: este sentido
teleolgico es el que caracteriza ms plenamente la Relacin Jurdica
Administrativa que se establece por y para la realizacin y distribucin del
bien comn en beneficio de un determinado sujeto acreedor especifico,
comparativamente considerado como sujeto acreedor virtual o hipottico.
f) La medida de las prestaciones recprocas es proporcional: se hace
presente tanto en el seno de la relacin especfica como tambin en
el mismo vnculo de comparacin de la relacin jurdica virtual.
g)Se encuentra sometida a un rgimen jurdico exorbitante del derecho
privado: por tener como objeto la realizacin y distribucin del bien
comn, por la presencia del Estado en la relacin de alteridad y por la
proporcionalidad de las prestaciones recprocas el rgimen que regu-
la la Relacin Jurdica Administrativa es un rgimen jurdico tpico de
derecho pblico, es decir exorbitante del derecho privado, que se con-
figura como modelo sistematizador de las distintas especies de Rela-
ciones Jurdicas Administrativas, lo que permite englobarlas en un
sistema jurdico unitario -el Derecho Administrativo- y estudiarlas con-
forme a un mtodo comn y caracterstico. Las prerrogativas de la
Administracin como la garanta de los administrados constituyen notas
tpicas de esta especial relacin jurdica y, por ende se ejercen en el
seno de esa relacin.

282
 De este modo, la Relacin Jurdica Administrativa queda constitui-
da como el vnculo intersubjetivo que se establece para la realiza-
cin del bien comn de acuerdo con las exigencias de la justicia
distributiva, generando un intercambio proporcional de prestacio-
nes recprocas entre el sujeto deudor -la administracin pblica cen-
tralizada y descentralizada- y el sujeto acreedor -el administrado-,
suponiendo un vnculo de comparacin con relaciones virtuales y la
preexistencia accesoria de relaciones interorgnicas e
interadministrativas y sometido a un rgimen jurdico exorbitante
del derecho privado sistematizado en el derecho administrativo.

El Administrado

Como toda relacin jurdica, la relacin administrativa tiene el carcter

de intersubjetiva y que supone la presencia de distintas partes o sujetos
que reglan, a travs de ella, sus recprocos derechos y deberes.

El sujeto pblico de la Relacin Jurdica Administrativa es el ms impor-

tante por cuanto, precisamente, su presencia califica dicha relacin jurdi-
ca como administrativa o regida por el derecho administrativo. Resulta
tambin de inters analizar la figura del administrado, pues su situacin en
dicha relacin jurdica puede ofrecer distintas particularidades desconoci-
das en el mbito del derecho privado; si bien el administrado es el sujeto
pasivo de la potestad administrativa, tiene el carcter de sujeto acreedor
desde el punto de vista de la relacin del justicia administrativa.

Derecho Subjetivo, Inters Legtimo e Inters simple

Escapa a esta exposicin el estudio particularizado del tema de la capa-

cidad del administrado en la Relacin Jurdica Administrativa.-

Sin embargo, vinculado no ya con la capacidad sino con la Situacin que

ostenta o puede ostentar el administrado en dicha relacin, el derecho
administrativo presenta, como particularidad propia y desconocida del
derecho privado, la distincin entre conceptos de derecho subjetivo e inte-
rs legtimo e, incluso una tercera categora, el Inters Simple.

283
 Corresponde aclarar que aqu se considera el trmino capacidad como
un momento esttico del administrado en su relacin con la administracin
pblica. En cambio la SITUACIN es un concepto dinmico, que da idea
de actividad, actual o potencial. Se trata de la posibilidad de actuacin, o
esta actuacin concreta, que tiene el administrado, capaz para ser sujeto
de la Relacin Jurdica Administrativa, en el seno de esta relacin.

Mientras la capacidad regula las condiciones necesarias para ser admi-

tido como sujeto en la relacin administrativa, la situacin contempla el
estado en que se encuentra el sujeto dentro de la relacin; en tanto la
capacidad, en principio se desvincula de consideraciones y exigencias
emergentes de la justicia distributiva, la situacin considera al sujeto admi-
nistrado desde el punto de vista de su participacin concreta en la relacin
de justicia distributiva.

La situacin jurdica del administrado en el seno de la relacin

iusadministrativa presenta dos categoras: el administrado titular de un
derecho subjetivo o titular de un inters legtimo.

El Dr. Llambas define al Derecho subjetivo como: "la facultad reconoci-

da por el ordenamiento jurdico para exigir de las dems personas un
determinado comportamiento". Empero en el seno de la relacin
iusadministrativa, se pretende destacar la distincin entre el derecho sub-
jetivo y el inters legtimo, distincin sobre la cual la doctrina elabor dis-
tintas respuestas.

Tesis de la Utilidad Garantizada

Alessi considera el Derecho Subjetivo como "una situacin jurdica del

individuo caracterizado por una garanta legal de una unidad sustancial y
directa para el sujeto titular".

Con la idea de utilidad pretende superar las dificultades que presenta,

en la ciencia jurdica, el trmino inters. La utilidad es un concepto objeti-
vo, mientras que el inters es meramente subjetivo, desde esta perspec-
tiva, el elemento teleolgico de la norma consiste en la realizacin del
inters, pero esto se logra asegurando la utilidad capaz de tal satisfac-
cin"

284
 Por consiguiente, el derecho subjetivo presenta dos elementos funda-
mentales:

a)Una utilidad referida, ya sea a una esfera de obrar lcito, o a la expec-

tativa de obtener una determinada prestacin.
b)la garanta del obrar o de la expectativa, ofrecida por el derecho obje-
tivo a travs del vnculo impuesto a los otros sujetos.

Cuando esta utilidad garantizada es sustancial -en cuanto referida al

inters del sujeto- directa e inmediata nos encontramos frente al derecho
subjetivo, que ser pblico o administrativo si la esfera del obrar lcito o la
expectativa de obtener de obtener una determinada prestacin, tiene como
trmino la Administracin Pblica.

Por el contrario Inters legtimo seria un inters protegido nicamente

de un modo menos perfecto, o bien de forma ocasional o refleja.

En el inters legitimo se trata de " garantizar una utilidad instrumental

para el individuo, representado por un determinado comportamiento de la
administracin, ajustado al inters pblico y susceptible de satisfacer slo
de modo eventual y mediato un inters individual de naturaleza sustancial,
pero inadecuado para garantizar al individuo una utilidad sustancial directa
e inmediata.

Por ejemplo es lo que ocurre en los procedimientos de seleccin de

contratista estatal, donde el vinculo no asegura la utilidad sustancial direc-
ta que est representada innegablemente por la efectiva consecucin del
nombramiento, la concesin o la contratacin, asegurando nicamente la
observancia de un determinado procedimiento, de un determinado com-
portamiento, adecuado segn el legislador, para la mejor realizacin del
inters pblico buscando que se seleccione al mejor de los contratantes.
Por lo tanto la garanta ofrecida por el vnculo al individuo no es la garanta
de la utilidad sustancial inmediata, sino simplemente la garanta de que
dicho comportamiento se ajustar al inters pblico.

Tambin existe un inters legitimo -y no un derecho subjetivo- cuando si

bien se presente un vnculo capaz de por s para garantizar al individuo
una utilidad sustancial interviene un elemento extrnseco (la discrecionalidad
administrativa) que transforma la garanta de una utilidad sustancial en
garanta de una utilidad instrumental: garanta de la mera legalidad del
comportamiento administrativo.

285
 Finalmente, como tercera categora entre el derecho subjetivo y el inte-
rs legtimo, aparecen los derechos debilitados, como una garanta de
utilidad sustancial que subsiste hasta el momento en el que determinadas
exigencias de inters pblico legitimen el uso de un poder de negar la
utilidad sustancial en cuestin, en cuyo momento la garanta de utilidad
sustancial se transforma en garanta de legalidad del uso del poder lesivo
(garanta de utilidad instrumental), por ejemplo la situacin del concesio-
nario frente al poder de revocacin de la concesin de que goza la admi-
nistracin concedente, en este caso la naturaleza debilitada del derecho
congnito del vnculo.

Tesis fundada en la Distincin de las Normas

Garrido Falla sostiene que del examen del conjunto de normas que
constituyen el derecho administrativo aparece la existencia de dos clases
distintas: una que han sido dictadas precisamente para garantizar, frente
a la actividad administrativa, situaciones jurdicas individuales; otras que
no han sido dictadas con esta finalidad sino fundamentalmente para ga-
rantizar la utilidad pblica.

A las primeras las denomina normas de relacin, mientras que a las

segundas normas de accin.

Las normas de accin se refieren a la organizacin, al contenido y al

procedimiento que ha de presidir la accin administrativa; imponen una
conducta obligatoria a la administracin, pero no se corresponde con el
derecho subjetivo de los particulares, podra ser reclamado por cualquier
administrado, con el mero inters de una buena actuacin administrativa,
pero sin contar con proteccin por parte del ordenamiento jurdico. Esta
actuacin es la que se conoce con el nombre de inters simple. Pero
puede haber administrados para los que de la observancia o no de las
normas de accin por parte de la Administracin Pblica resulte ventaja o
desventaja de modo que pueden tener un inters cualificado, e n es caso
el administrado goza de un inters legitimo, que recibe la proteccin del
ordenamiento jurdico.

En cambio cuando el administrado se encuentra protegido por una nor-

ma de relacin, se lo considera titular de un derecho subjetivo, con un
grado de amparo por parte del ordenamiento jurdico ms perfecto -pleno-
que en el caso del inters legitimo.
286
 Tesis fundada en la Exclusividad o Concurrencia de la
Situacin Jurdica del Administrado

Para Forsthoff, bajo el nombre de derecho pblico subjetivo ha de en-

tenderse la funcin de proteccin de una posicin jurdica garantizada al
individuo por una norma o negocio jurdico, o tambin la facultad de poder
exigir del estado u otro rgano de la Administracin Pblica una accin u
omisin concretas correspondientes a esta posicin. De esta manera el
derecho subjetivo, tiene por objeto una determinada conducta de una
autoridad como deber jurdico, frente al titular de una facultad.

Pero cuando no exista "el titular de una facultad", y pueda invocar en-
contrarse en una "posicin jurdica garantizada", los administrados que se
encuentren afectados por acciones u omisiones de la administracin, slo
podrn invocar su "pretensin a la ejecucin de la ley", la que sin duda, no
garantiza una posicin jurdica concreta individualizada, sino de situacio-
nes generales y abstractas. En este ltimo caso, Forsthoff habla de "dere-
chos reflejos" que no se distinguiran as de que otros autores denominan
intereses legtimos.

Manuel M. Diez define el derecho subjetivo del administrado como "la

facultad exclusiva de un particular para exigir de la administracin una
accin u omisin concreta, protegida directamente por recursos adminis-
trativo y accin judicial en caso de incumplimiento".

Por el contrario inters legitimo "el individual directamente vinculado al

inters pblico y protegido por el ordenamiento jurdico solamente a tra-
vs de la tutela jurdica de este ltimo", se trata de un inters particular
pero conectado con un inters general, de manera que no encuentra fun-
damento en ninguna situacin del beneficio exclusivo del administrado.

Efectos

La distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo tiene

importantsimos efectos prcticos, fundamentalmente en orden a la pro-
teccin jurdica del administrado, tanto en lo que hace a las pretensiones
que pueden esgrimir ante la administracin, como en cuanto a la va (ju-
dicial y/o administrativa) y especie de procedimiento que puede emplear
para hacer valer dicha pretensin.

287
 Los Criterios de Distincin muestran que el inters legtimo recibe
una consideracin o un rango de inferior jerarqua que el derecho subjeti-
vo.

En definitiva, si el derecho subjetivo se tiene en exclusivo inters de su

titular y el inters legtimo en beneficio de la comunidad y adems (slo
adems) en beneficio concurrente del titular, es lgico que desde la pers-
pectiva del derecho administrativo, el primero reciba un grado de protec-
cin jurdica ms perfecta e intensa que el segundo.

Critica a la distincin entre Derecho Subjetivo e Inters

Legtimo

Las distintas doctrinas giran alrededor de dos ideas bsicas y comple-

mentarias: el inters -pblico o privado- que se busca proteger y la situa-
cin de exclusividad o concurrencia del administrado que se encuentra
facultado para invocar en su beneficio tal inters.

Sin embargo en el campo del derecho Administrativo, la utilidad garan-

tizada -o bien el inters que se busca realizar- es siempre de inters
publico de tal manera que los interese privados slo recibirn tutela jurdi-
ca en la medida que no contradigan las exigencias del bien comn, siem-
pre con sumisin a los postulados del llamado Estado de Derecho. As
como la administracin no puede perseguir otros fines que aquellos que
merezcan ser calificados como de inters pblico, tampoco puede el ad-
ministrado, en el marco de la relacin jurdica iusadministrativa, pretender
la proteccin de los intereses particulares que contradigan el inters pbli-
co. Ello sin perjuicio del derecho del administrado a ser indemnizado cuan-
do la realizacin del bien comn irrogue un dao sobre su patrimonio.

Por consiguiente, los derechos de los administrados siempre se presen-

tarn en una relacin de coincidencia con el bien comn, representado por
el fin de inters pblico que le da vida en un momento dado.

Tampoco es determinante, ya que no implica ningn cambio sustancial

en la relacin jurdica, que el administrado se presente en situacin de
exclusividad o de concurrencia.

288
 Pero la crtica ms intensa que merece una de las doctrinas es en
cuanto a sus efectos prcticos en la medida que el administrado titular de
un inters legtimo aparece con una proteccin menor -y en muchas oca-
siones, totalmente desprotegido- con respecto a al titular de un derecho
subjetivo. En este sentido Garca Trevijano Fos afirma que no existen de-
rechos subjetivos e intereses legtimos como categora sustnciales de
distinta consideracin por la sencilla razn de que derechos e intereses no
andan por caminos paralelos, sino que se encuentran ntimamente enla-
zados, concluye este autor que slo se tienen derechos.

El Inters simple

Mantiene en cambio, su importancia el anlisis de la situacin de los

administrados que frente a una irregular accin u omisin de la Adminis-
tracin Pblica, o de los cualquiera de los restantes rganos estatales,
manifiestan su inters en "denunciar" tal situacin a los efectos de que
dicha irregularidad sea corregida y castigados los responsables de la mis-
ma. En este caso el administrado, en cuestin, no sufre ningn perjuicio,
sino que entre el concreto administrado y la Administracin Pblica no se
ha entablado ningn vnculo jurdico; la incorrecta conducta de la Adminis-
tracin Pblica no se dirige contra un simple denunciante, ni siquiera de
manera indirecta.

Por ello quien no puede denunciar un peligro actual o potencial, derivada

de la conducta administrativa, no se encontrar habilitado para ser parte
en un recurso administrativo o en una accin judicial. Sin embargo la legis-
lacin administrativa, acuerdan al administrado un derecho de denunciar
esa conducta perjudicial para el bien comn, pero en definitiva, sern los
propios mecanismos de control de la Administracin Pblica los que exa-
minaran y valoraran la conducta denunciada, independientemente de la
existencia de dicha denuncia.

Los Derechos Debilitados

La categora de los Derechos Debilitados, surgi para distinguir un tipo

de situaciones jurdicas de carcter activo en las cuales el vnculo genera,
en forma congnita, su propia revocabilidad por razones de inters pblico

289
apreciada discrecionalmente o en forma reglada por la administracin
pblica.

Lo propio y caracterstico este tipo de derecho es el rasgo de precarie-

dad. Pero el hecho de que se produzca esa situacin no implica la inexis-
tencia de un derecho subjetivo en el vnculo jurdico entre el administrado
y la administracin. Se trata eso s, de un derecho debilitado en cuanto, en
cualquier momento y sin indemnizar al particular, la administracin puede
revocar el respectivo acto por razones de inters pblico. Es el caso entre
otros, de los PERMISOS de uso otorgados sobre bienes de dominio pbli-
co.

En cambio tratndose de CONCESIONES el derecho no es precario

sino estable y perfecto, por lo que el concesionario dispondr de un dere-
cho subjetivo pleno a la estabilidad del vnculo jurdico, cuyo contenido
patrimonial permite extenderle la garanta de propiedad que estatuye la
Constitucin Nacional (art. 17).

Amparo constitucional de los Derechos de Incidencia

Colectiva

La Constitucin reformada de 1994, consagra como novedad de nues-

tro ordenamiento jurdico, la figura del AMPARO JUDICIAL de los llama-
dos derechos de incidencia colectiva (art. 43 de la C.N.).

La frmula constitucional abarca tanto a los titulares de los derechos

subjetivos (por ejemplo la persona que sufre un dao ambiental concreto
y determinado) como a los intereses personales y directos (o intereses
legtimos) o bien, los intereses meramente colectivos (tambin llamados
difusos) aunque variando el reconocimiento de la legitimacin en cada
caso.

Cuando se trata de una violacin de un derecho subjetivo o de un inters

legitimo, la aptitud para promover el proceso corresponde al "afectado"
que es la persona que sufre concretamente, la lesin o amenaza de per-
juicio, quien adems precisa acreditar la ilegalidad o arbitrariedad mani-
fiesta del acto lesivo.

290
 En cambio y en ello radica la principal innovacin constitucional, la pro-
teccin de los derechos de incidencia colectiva se opera a travs de una
ampliacin de la legitimacin a favor de personas que no se encuentran
personalmente afectadas por el acto lesivo como el Defensor del Pueblo y
las asociaciones que propenden a la defensa de esa clase de derechos o
intereses ( de incidencia colectiva) lo que no implica consagrar una accin
estrictamente subjetiva, ya que, en todos los supuestos se tendr que
acreditar tanto la arbitrariedad o ilegalidad manifiestas como la lesin o
amenaza de lesin de esos derechos.

Situaciones Jurdicas de Carcter Pasivo

Analizadas las situaciones jurdicas activas del administrado, es decir

las que le asignan poderes pblicos sobre la Administracin Pblica, co-
rresponde abordar las distintas situaciones pasivas donde la posicin del
particular consiste en soportar tanto el ejercicio genrico de las potesta-
des como el ejercicio concreto de los derechos subjetivos de la administra-
cin, a travs de las sujeciones y la imposicin o establecimiento de debe-
res y obligaciones.

LA SUJECIN, indica una situacin segn el cual las personas fsicas

o jurdicas se encuentran sometidas a las potestades administrativas, ello
implica la posibilidad eventual de soportar las consecuencias del ejercicio
del poder jurdico que ella despliega sobre un mbito que le pertenece al
administrado.

El ejercicio de la Potestad, supone, por su parte el nacimiento de las

dems figuras jurdicas subjetivas, esto es de derechos subjetivos, inte-
reses legtimos, deberes y obligaciones. Supongamos que el Estado a
ejercido la potestad expropiatoria mediante ley que declare la utilidad p-
blica y la administracin toma posesin del bien sin abonar la indemniza-
cin. En tal caso, el administrado posee un verdadero derecho subjetivo a
promover la accin denominada de expropiacin irregular o inversa.

La teora de los Deberes pblicos, ha tenido hasta ahora un escaso

desarrollo doctrinario y jurisprudencial en el derecho administrativo, justa-
mente preocupado por la necesidad de garantizar los derechos del admi-
nistrado antes los avances del poder pblico. Al respecto se ha sostenido
que resulta recuente llamar la atencin, acerca del escaso desarrollo de la

291
teora de los deberes pblicos, que contrasta con la abundante literatura
que a lo largo de los ltimos cien aos se ha dedicado a los derechos de
este carcter. Pero esta observacin encuentra explicacin en los propios
orgenes del Estado de Derecho en cuanto forma histrica de solucin de
la permanente tensin entre el poder, que tiende por esencia a la domina-
cin, sin reconocer fronteras ni obstculos a su contina expansin, y el
derecho cuyo papel es, justamente, el de acordar el legtimo ejercicio de
aqul dentro de los limites determinados, que aseguren a los ciudadanos
un mbito de libertad.

En el campo del derecho Pblico se es, y no puede dejar de ser, el

problema primario y la especifica forma de plantearse la lucha por el De-
recho, sea cual fuere el origen del poder, su fuente de legitimidad o sus
concretos titulares. Esto supuesto resulta inevitable que en la teora de los
deberes pblicos no haya tenido en la historia contempornea un desarro-
llo semejante a los derechos. En definitiva aquellos se desprenden de los
reconocimientos mismos de las potestades pblicas y de cuyo ejercicio en
particular surgen eventualmente, lo cual hace innecesaria su afirmacin
especifica; los derechos, en cambio, necesitan constantemente de esa
afirmacin estando como estn en trance permanente de ser desconoci-
dos o conculcados.

La diferencia entre el deber y la obligacin, es relativamente senci-

lla, si se parte de la concepcin de que recaen sobre el administrado en
atencin a intereses que no le pertenecen sino que corresponden a una
persona distinta o a la comunidad.

El deber, nace de la norma general y no de una relacin jurdica nter

subjetiva, por ejemplo el deber de cumplir con las prescripciones legales
de polica sanitaria -vacunacin-, el deber educacin primaria, etc.). La
obligacin en cambio supone un vinculo proveniente de una relacin
jurdica de la cual surge el poder reconocido a favor de otros sujetos a
obtener el cumplimiento de la conducta debida. En este caso, la conducta
debida aparece impuesta en consideracin a los intereses propios del
derecho subjetivo.

Para que la administracin pueda exigir del deber o la sancin, en caso

de incumplimiento, se requiere el dictado de un acto administrativo que
determine concretamente la obligacin del administrado, por ejemplo la
convocatoria al servicio militar de un ciudadano supone el cumplimiento

292
de un deber genrico de todo argentino de armarse en defensa de su
patria que prescribe el art. 21 de la C.N.

La Carga

La figura de la Carga se distingue de la Obligacin por las siguientes

caractersticas:

La carga se impone en inters propio y no ajeno, como la obligacin;

Mientras el incumplimiento de la obligacin traduce la ley o del contra-
to, en su caso, el incumplimiento de la carga est previsto como con-
ducta licita cuyo efecto es precisamente no obtener el resultado pre-
visto;
La obligacin es susceptible de ejecucin forzada eventual o por un
tercero, mientras que tal posibilidad no se da en la carga.

Comentario jurisprudencial: Caso Mulki, Gastn Martn Vs. Munici-

palidad de la Ciudad de Salta Expte. : N 023.428/02:

Hecho: Se promovi accin de amparo contra la Municipalidad de la

Ciudad de Salta, con el objeto de que se dejen sin efecto los actos por los
cuales se autoriz la habilitacin, instalacin y funcionamiento de una sala
de juegos ubicada en la calle Alberdi n 262; tambin se peticion que se
declare la nulidad e inconstitucionalidad de la ordenanza municipal N
11.057, por crear, el privilegio de exceptuar a la empresa del cumplimiento
de la ordenanza N 7.258 modificada por la N 8.211, autorizando la ins-
talacin a menos de 300mts. De establecimientos educacionales y de una
Iglesia, vulnerando as la igualdad ante la ley y permitiendo la realizacin
de una actividad de efectos perniciosos para la comunidad y para los
derechos del actor a un ambiente sano y equilibrado.

El juez de 1 Instancia acogi el amparo y consider que el actor estaba

legitimado para demandar -en los trminos del art. 43 de la C.N. y de la
normativa especfica-, como vecino afectado de la ciudad, que ha asumi-
do la proteccin de la calidad de vida de los habitantes y de un medio
ambiente sano segn lo disponen las normas generales referidas a la
ubicacin de los lugares de juego.

293
 En contra de esta sentencia interpusieron recurso de apelacin los re-
presentantes de la demanda. Al expresar agravios manifest que el actor
carece de legitimacin por que sus argumentaciones genricas relaciona-
das con los derechos a un ambiente natural y a la calidad de vida, con
invocacin de intereses difusos, no demostr haber sufrido un perjuicio
particular, ni una lesin a un inters jurdico concreto.

Al corrrsele vista al Fiscal dictamino que el amparo requiere, para su

procedencia, la invocacin de un derecho indiscutible, cierto , preciso de
jerarqua constitucional, que acta como regla ante efectivas transgresio-
nes a derechos constitucionales, excluyndose los perjuicios conjeturales
o presunciones de ilegalidad; exige adems que el gravamen sea actual e
irreparables, pues el expresado respecto a los eventos futuros es inadmi-
sible.

Que en el caso, los argumentos expuestos en la demanda no definen el

perjuicio invocado por el actor, en razn de que no explicitan de que modo
los actos impugnados incide en los derechos que alude; el carcter de
vecino de la ciudad de salta que esgrime, no puede expresar un agravio
diferenciado respecto de la situacin en que se hallan los dems ciudada-
nos. Y tampoco puede fundar su legitimacin para accionar en el inters
general de que se cumplan la constitucin y las leyes. En el presente caso,
el presunto inters que subyace en la invocacin de los derechos prece-
dentemente referenciados, no fue traducido en la afectacin de un dere-
cho diferenciable. Por otra parte la incorporacin de intereses generales o
"difusos" a la proteccin constitucional, no deja de lado la exigencia de
exponer cmo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegtimo o
porqu existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de visualizar
la accin de amparo. En razn de ello dictamino que se rechace la deman-
da porque el actor no ha demostrado que, mediante su deduccin, persiga
una tutela inmediata de un derecho constitucional violado en forma mani-
fiesta. Ello, como consecuencia, provoca que una sentencia que llegue a
admitir una demanda tendra un sentido meramente terico o conjetural,
en tanto no especifica que efectos habra de tener sobre los intereses del
demandante.

La Corte Suprema de Justicia de Salta, resolvi: Revocar la Sentencia

apelada en primera instancia y Rechazar la demanda de Amparo.-

Dr. Claudio J. FERNANDEZ VIERA

294
 Anexo II

295
296
 Procedimiento Administrativo
1. Procedimiento administrativo: nocin y finalidad

La funcin administrativa, caracterizada por su exorbitancia del derecho

privado, impregna prcticamente toda la actividad del Estado, incluida la
que realizan el Poder Legislativo y el Judicial que no sean especficamente
legislativa o jurisdiccional, configurando su contenido equilibrado de pre-
rrogativas y garantas y su carcter de derecho comn de la Administra-
cin Pblica, en tanto comprende contenidos que le son propios y que no
confrontan con el sistema del derecho privado.

Lo expuesto importa que el Derecho Pblico constituye una categora

histrica de naturaleza peculiar, cuya finalidad no es otra que la persecu-
cin del bien comn y cuyo beneficiario es el sujeto particular integrante
de la comunidad que recibe los servicios de esa Administracin1. Incluido
en ese rgimen o sistema administrativo se encuentra el procedimiento
administrativo, que se instala como un instrumento jurdico para el control
pblico que adems de la defensa del inters pblico, y de la legalidad del
accionar de la Administracin, garantiza la plena vigencia del principio
republicano de gobierno en cuya virtud se impone al funcionario "sujecin
al orden jurdico y publicidad de normas y actos" (art. 61 Const. Salta)

La aparicin del procedimiento administrativo, en tanto cuerpo ordenatorio

de la actividad de la Administracin pblica, fue de tarda aparicin en el
tiempo, pues a principios del siglo XX no se encontraba regulacin espe-
cfica aunque haba, dispersos, algunos preceptos relativos a recursos
administrativos. Recin en 1972 es dictada la ley de facto 19.549 - Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos, y su decreto reglamentario
n 1759/72, que detallan los distintos aspectos o partes del procedimiento
que cabe observar ante la Administracin, e incluso contiene disposicio-
nes vinculadas al proceso judicial administrativo.

En la Provincia de Salta el rgimen procedimental fue aprobado en di-

ciembre de 1978, con la ley 5348. Ambas leyes mencionadas rigen hasta
la fecha con muy pocas modificaciones y, al igual que otras similares que
rigen en otras provincias, constituyen un cuerpo legal que contiene dispo-

1
Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo II, pg. 16 y sgtes., LexisNexis, Abeledo-
Perrot, 2002.

297
sitivos relativos a la actuacin de los funcionarios en el trmite (expedien-
te) que se sigue ante la Administracin pblica, el modo de su compagina-
cin u ordenamiento, los recursos o remedios que el particular puede
interponer ante una decisin que lo afecte y tambin disposiciones de
fondo concernientes a la formacin y contenido del acto administrativo
(competencia, objeto, voluntad y forma -segn art. 26 LPAS-).

Las leyes sealadas vinieron a cumplir una sentida necesidad no slo

jurdica sino puntualmente administrativa y social, al ordenar la actividad
interna de la Administracin, traer certidumbre al letrado, facilitar al ciuda-
dano conocer el modo de sostener sus pretensiones ante la administra-
cin y definir los lmites en cuyo interior se desarrollan la funcin y la
actividad administrativas.

Se instal definitivamente a partir de su sancin la regla de sumisin de

la Administracin al Derecho, tornndose operativo el principio de legali-
dad que gobierna toda la actividad administrativa en tanto, desde el proce-
dimiento administrativo, se impuso a la Administracin ajustar su proceder
a un camino predeterminado como condicin mnima para que esa activi-
dad pueda ser calificada de legtima, pues tal como lo afirman Garca de
Enterra y Ramn Fernndez2, el procedimiento, en general, "se singula-
rizara, en el mundo del Derecho Administrativo, como el modo de produc-
cin de los actos administrativos". Enfatizando lo expuesto, Sags dice
que es posible afirmar que adems del derecho a un debido proceso
sustentado en el art. 18 CN (igual norma en la Constitucin de Salta), la
"garanta a la existencia previa de un procedimiento cierto en el mbito
administrativo" constituye tambin uno de los derechos de incidencia co-
lectiva en general a que alude el art. 43 de la Constitucin Nacional.

En el mbito administrativo es necesario distinguir entre proceso y pro-

cedimiento administrativo, pues el uso indiscriminado de ambos vocablos
produce una confusin no solo terminolgica sino tambin conceptual.

Por proceso cabe entender una pluralidad de actos caractersticamente

coordinados a travs de su recproca interdependencia, en donde un r-
gano neutral, carente de todo inters en el pleito, preside una contienda
entre dos partes que ha de desarrollarse a travs de un iter (repeticin de
acciones o pasos predeterminados) formal. La referencia a proceso remi-

2
Garca de Enterra, Eduardo y Ramn Fernndez, Toms, Curso de Derecho Administrativo, Tomo
II, pg. 436, Civitas, Madrid, 2000

298
te a la actividad que realizan, en cumplimiento de su fin especfico de
dictar sentencias, los magistrados del Poder judicial. En cambio el proce-
dimiento administrativo, aunque es tambin un iter no pretende garantizar
la objetivad, neutralidad e independencia de la decisin, sino asegurar la
realizacin de un fin pblico por la misma Administracin con arreglo a
reglas que le son propias3, siendo su finalidad la emisin de un acto admi-
nistrativo4.

Las normas que regulan el procedimiento administrativo, si bien consti-

tuyen como antes fuera advertido una garanta para el administrado en
tanto sus normas tienden a proteger o tutelar sus derechos e intereses
particulares, tienen carcter meramente instrumental en relacin a la rea-
lizacin del fin propio de la funcin administrativa que es la satisfaccin del
bien comn e importa la realizacin de los intereses colectivos generales,
lo que no excluye desde ya el reconocer a los administrados el carcter de
autnticos colaboradores en la bsqueda de ese inters que tie toda la
actividad de la Administracin5.

No es posible dejar de sealar que el procedimiento administrativo es

parte tambin de las prerrogativas de la Administracin, pues impone al
administrado o particular recorrer un camino predeterminado con la fina-
lidad de agotar la instancia administrativa, extremo que adems constitu-
ye requisito imperativo en la Constitucin de Salta, que en su Clusula
Transitoria Cuarta expresa que: "Es condicin de admisibilidad de la de-
manda o accin, la previa denegacin expresa o tcita por parte de la
autoridad administrativa, de la pretensin".

La exigencia apuntada, en la sistematizacin que realiza la doctrina,

tiene como funcin brindar a la Administracin la posibilidad de revisar sus
decisiones a partir de los planteos que realicen los particulares damnifica-
dos en sus intereses o derechos de naturaleza administrativa, buscando
impedir una posterior confrontacin judicial que redundara en mayor tiempo
y costos para las partes. Tambin se ha dicho que con el agotamiento de
la instancia administrativa se instituye una etapa previa de conciliacin o
composicin de sus intereses entre la Administracin y el administrado6,
pudiendo durante su transcurso controlarse la legalidad del proceder ad-
ministrativo y permitir una mejor defensa del inters pblico.
3
Hutchinson, Toms, Ley nacional de procedimientos administrativos, Tomo 1, pg. 1, Astrea,
1985.
4
Aberastury, Cilurzo, op. cit., pg. 18.
5
Comadira, Julio R., Derecho Administrativo, pg. 125, LexisNexis, Abeledo Perrot, 2003.
6
CJS, Tomo 64:695; 88:965.

299
 La existencia de un procedimiento administrativo no constituye en forma
alguna una afectacin al principio de la divisin de poderes, pues la impo-
sicin de agotar la instancia administrativa no obstaculiza en forma alguna
el acceso a la instancia judicial y por ende, a la revisin judicial de la
decisin administrativa. En el famoso leading case "Fernndez Arias"7, la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin entendi que era perfectamente
compatible la instalacin de rganos, procedimientos y jurisdicciones de
ndole administrativa destinados a hacer ms efectiva y expedita la tutela
de los intereses pblicos, habida cuenta de la creciente complejidad de las
funciones de la Administracin, lo que no excluye un control judicial sufi-
ciente a fin de impedir el ejercicio de un poder absolutamente discrecional
por la Administracin sustrado de toda revisin ulterior8. Lo expuesto,
adems, est hoy claramente garantizado en preceptos contenidos en
tratados de derechos humanos, como el art. 8 de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos y el art. 8 inc. 1 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, incluidos en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin
Nacional, que garantizan una tutela judicial efectiva.

2.- Principios jurdicos (legalidad objetiva, verdad material,

oficialidad, informalismo, debido proceso, eficacia,
gratuidad)

Para que el ordenamiento jurdico procedimental administrativo no afec-

te garantas consagradas constitucionalmente en su etapa preparatoria, o
en la correspondiente a la decisin que le cabe tomar al funcionario en
cada oportunidad, como asimismo en orden a lograr un adecuado equili-
brio de las relaciones que se manifiestan entre el particular y la Adminis-
tracin, resulta necesario reconocer una serie de principios que informa-
rn los distintos aspectos o etapas del procedimiento, y que tienen por
funcin el que dentro del menor tiempo posible y garantizando las reglas
del debido proceso, sea posible declarar la voluntad administrativa res-
pecto de la pretensin expuesta por el particular, o fundar la decisin que
adopte la Administracin cuando deba actuar de oficio sobre una cuestin
que la afecta y que se proyecta sobre los intereses de los administrados.

7
CSJN, Fallos, 237:636.
8
Aberastury y Cilurzo, op. cit., pg. 21.

300
 No todos estos principios tienen la misma entidad, no obstante el de
legalidad objetiva y el debido proceso constituyen garantas esenciales del
procedimiento administrativo del cual derivan los restantes9 y que comple-
tan el mecanismo que produce la decisin administrativa.

Legalidad objetiva

Este principio se sustenta en la idea de que la actuacin de la Adminis-

tracin se realiza de conformidad con el ordenamiento jurdico positivo10,
es decir constituye un imperativo el que el accionar pblico se realice de
acuerdo con las normas y valores del sistema jurdico vigente, pues la
sujecin de la Administracin a la ley constituye un principio capital del
Estado de Derecho.

Tal como lo afirma un importante doctrinario, en una expresin realmen-

te exacta, "Si el bien comn es el conjunto de condiciones de la vida social
que hace posible a asociaciones de individuos el logro ms fcil y ms
pleno de su propia perfeccin, no es dudoso que una de esas condiciones
es la vigencia irrestricta del orden jurdico. Y si la Administracin, dentro
del Estado, tiene a su cargo la gestin directa e inmediata de aquel bien,
no es tampoco dubitable que ella debe actuar incondicionalmente sujeta al
ordenamiento jurdico"11.

En el mismo sentido la Corte Nacional dijo que "es inherente al ejer-

cicio de la actividad administrativa que esta sea desempeada conforme
a la ley, pues constituye una de las expresiones del poder pblico estatal,
que tiene el deber de someterse a ella. En esa sujecin al orden jurdico
radica una de las bases del Estado de Derecho", agregando que "el
sometimiento del Estado moderno al principio de legalidad, lo condiciona
a actuar dentro del marco normativo previamente formulado por ese mis-
mo poder pblico que, de tal modo, se autolimita"12.

Esta sujecin al ordenamiento jurdico es lo que se expresa como lega-

lidad objetiva, y tiende no solo a la proteccin del administrado o a la
determinacin de sus derechos, sino que tutela tambin la misma norma

9
Aberastury y Cilurzo, op. cit., pg. 28.
10
Hutchinson, op. cit., Tomo 1, pg. 24.
11
Comadira, op. cit., pg. 130.
12
CSJN, Fallos, 315:1361.

301
jurdica objetiva, pues en el Estado de Derecho debe mantenerse el impe-
rio de la legalidad y justicia en el funcionamiento administrativo.

Por orden jurdico (o bloque de legalidad) debe entenderse todo el sis-

tema normativo, desde la Constitucin hasta las disposiciones administra-
tivas y reglamentarias, incluyendo por supuesto los principios generales
del derecho y los tratados internacionales. En el concepto de legalidad se
encuentra implcito el de jerarqua normativa, es decir el de la prelacin en
la aplicacin de las normas donde unas prevalecen sobre otras (art. 31 y
75 inc. 22 de la Constitucin Nacional).

Verdad material

Tambin conocido como verdad jurdica objetiva, instala el precepto de

que el procedimiento administrativo opera hacia la bsqueda de la verdad
material, de la realidad concreta de lo ocurrido y de sus circunstancias, tal
cual aquella se produjo o verific en los hechos exteriorizados, indepen-
dientemente que haya o no sido invocada o acreditada por el administrado
o interesado en el procedimiento.

Esta garanta exige que cuando se dicte el acto administrativo que de-
cida sobre los derechos o intereses de naturaleza administrativa del inte-
resado, la Administracin haya agotado la investigacin de los hechos
relacionados con las pretensiones en juego, y que esos hechos sean el
reflejo de lo que verdaderamente aconteci objetivamente, sin sujecin a
la rigurosidad de la verdad formal, que solo admite se decida sobre lo que
est documentado en el expediente.

Lo expuesto implica que no obstante que las partes en el expediente

administrativo hayan propuesto determinados hechos y prueba, la Admi-
nistracin tiene la potestad de superar ese lmite y actuar de oficio para
avanzar hacia la determinacin de la verdad (veritas, lo exacto, riguroso),
proponiendo medidas y actuaciones que conduzcan a ella. Una situacin
semejante nunca podra verificarse en un proceso judicial civil o comercial,
en donde rige el principio de la verdad formal que le impide al juez alterar
el principio de igualdad de las partes en juicio, circunscribindolo a decidir
solo con la base de lo incorporado al expediente.

302
 Este principio est contenido en el art. 1 inc. f apartado 2 LPAN (idem
art. 163 LPAS) y en su Reglamento (art. 48), y se ejercita con el contralor
de las partes interesadas, quienes podrn hacer consideraciones sobre lo
actuado.

Oficialidad

La impulsin e instruccin de oficio (oficialidad) significa que correspon-

de a la autoridad administrativa adoptar todos los mecanismos conducen-
tes a que el procedimiento avance hacia el dictado del acto administrativo
que le ponga fin, como as tambin reunir todos los elementos de prueba
que justifiquen esa decisin.

Este precepto constituye una peculiaridad propia del procedimiento ad-

ministrativo (solo comparable en tal sentido con el proceso judicial penal al
que tambin se le aplica el mismo principio de oficialidad), y no excluye
desde ya la colaboracin activa del administrado.

Lo expuesto indica que la Administracin est obligada, conforme al art.

1 inc. a) LPAN (idem art. 142 LPAS), a impulsar e instruir el expediente de
oficio, para que en este se expresen los hechos y pruebas que le permitan
adoptar una decisin razonable y justa.

Pero ello no significa que en todos los casos deba hacerlo de ese modo,
pues hay supuestos en que el trmite responder solo al inters del par-
ticular. Cuando ello sucede y no concurren simultneamente circunstan-
cias que involucren un inters pblico concreto, ser el interesado el que
deber impulsar el proceso so pena de ser declarada su caducidad, es
decir de extinguirse el expediente sin resolverse la cuestin planteada por
desidia, inactividad o abandono de quin deba contribuir a ello.

La impulsin de oficio involucra la direccin del proceso por parte de la

Administracin, el ordenar la incorporacin de prueba y la prctica de toda
diligencia que tienda al esclarecimiento de la verdad objetiva, de tal modo
que la decisin a adoptar sea justa y fundada.

303
 Informalismo

Todo proceso y procedimiento constituye una construccin sujeta a cier-

tas formas y reglas que las partes deben observar, pues en ello se susten-
ta la certidumbre de que la decisin que se adopte ser fruto previsible del
resultado de la averiguacin de los hechos, la participacin de los intere-
sados y de los preceptos que impiden a la Administracin adoptar medi-
das arbitrarias que afecten o desnaturalicen los intereses del administra-
do.

Antes incluso de la sancin de la LPAN, la doctrina y la jurisprudencia

haban adoptado el criterio de que el trmite de las actuaciones adminis-
trativas deba juzgarse con amplitud de criterio a favor del administrado,
principio que ahora est expresamente consagrado en el art. 1 inc. c)
LPAN (idem art. 143 LPAS), que expresamente reconoce la "Excusacin
de la inobservancia por los interesados de exigencias formales no esen-
ciales y que puedan ser cumplidas posteriormente"13.

La ley entonces ha instituido como principio en el procedimiento admi-

nistrativo el informalismo a favor del administrado, dispensndolo del
cumplimiento de exigencias no trascendentes, accidentales o accesorias.
No es pues el informalismo inexigibilidad de formas, sino solo relativizacin
de ellas en beneficio del administrado, siempre y cuando no resulten esen-
ciales, o afecten al inters pblico o administrativo o derechos de terce-
ros 14.

Es decir, el procedimiento es informal solo para el particular y con el

limitado alcance expuesto, quin podr invocar en su beneficio algunas
flexibilidades del trmite; pero no lo es para la Administracin, que no
podr invocarlo para eludir por ejemplo el cumplimiento de atribuciones
regladas.

El fundamento de esta garanta tiene que ver con la naturaleza del

procedimiento administrativo, en el que prevalece el inters pblico y en
donde el particular resulta, a pesar de estar en juego una pretensin que
le da calidad de parte, un colaborador en la realizacin de esa finalidad. El
administrado no es un litigante ni la Administracin es un tercero imparcial
respecto de los derechos en juego.
13
CJS, tomo 85:727.
14
Comadira, op. cit., pg. 139.

304
 La ley de procedimientos administrativos de Salta, sin que constituya
una referencia taxativa, seala algunos supuestos de inobservancia de
requisitos formales que es posible excusar al administrado. As se consi-
dera que se verifica este supuesto cuando se ha calificado errneamente
a un recurso administrativo, cuestin que obliga a la Administracin a
corregir de oficio el error (interposicin de un recurso jerrquico cuando
corresponde reconsideracin); la interpretacin de la voluntad del recu-
rrente cuando la presentacin no contenga expresamente su voluntad de
recurrir pero ello pueda ser inferido; la presentacin de un escrito ante
funcionario incompetente, que obliga al funcionario a remitirlo a quin com-
peta.

Debido proceso

El art. 1 inc. f) LPAN expresamente contiene el "Derecho de los intere-

sados al debido proceso adjetivo" (idem art. 31 LPAS), lo que constituye
un principio fundamental del procedimiento administrativo; en tanto el acto
administrativo decisorio que pone fin al procedimiento, para ser considera-
do vlido, debe haber reunido como requisito esencial el cumplimiento de
"los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resul-
ten implcitos del ordenamiento jurdico".

Esto es as pues resulta inherente al acto administrativo el estar funda-

do, y para que ello ocurra deben haberse considerado previamente las
principales cuestiones propuestas por el particular conducentes a la deci-
sin, lo que implica haberle dado oportunidad de ofrecer y producir prueba
y haber respetado la garanta de defensa en juicio; es decir, debe rodearse
al procedimiento administrativo de las mayores garantas para obtener de
l una decisin justa y motivada.

El debido proceso adjetivo previo al acto administrativo constituye una

derivacin de la garanta constitucional de la defensa en juicio (art. 18
Constitucin Nacional), y fue receptado por la doctrina y la jurisprudencia
anterior a la LPAN no solo como defensa del inters privado del particular,
sino como una garanta del inters pblico y de la legalidad, que es lo que
en definitiva debe satisfacer el procedimiento administrativo15.

15
Comadira, op. cit., pg. 142; Hutchinson, op. cit., Tomo 1 pg. 30.

305
 Hay entonces en el fundamento de este principio o garanta una concu-
rrencia tanto del inters pblico como del inters privado, y la consecuen-
cia de su omisin podr determinar la nulidad del acto administrativo per-
tinente. No obstante, la jurisprudencia no es uniforme en torno al carcter
de la nulidad que cabe al acto que no respete el debido proceso, pues
gravita una lnea conocida como teora de la subsanacin, por la cual se
considera que la violacin en sede administrativa de las exigencias del
procedimiento adjetivo previo son subsanables (o corregibles) en sede
judicial, e incluso en la misma sede administrativa (por va de recursos),
con lo cual la eventual nulidad no resultara absoluta sino relativa16.

Comadira, en la obra citada, menciona distintos fallos de la Corte Nacio-

nal y dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin que decidieron
en ambos sentidos: tanto en sancionar con la nulidad absoluta el haber
prescindido de cumplir previamente con el debido proceso, como entender
que las omisiones a su respecto haban quedado convalidadas con la
participacin posterior del interesado en el proceso judicial, en donde pudo
ofrecer pruebas y argumentar en su defensa17, posicin esta que el autor
considera una lamentable orientacin de la jurisprudencia.

No obstante, lo concreto es que una decisin administrativa que haya

prescindido de esta garanta es posible sea considerada en principio-
arbitraria, tal como lo ser una sentencia judicial que no decida cuestiones
sustanciales, prescinda del texto legal aplicable sin dar razn plausible de
ello, o sustente la decisin en afirmaciones dogmticas o con fundamen-
tos solo aparentes. Lo planteado remite al elemento motivacin, en tanto
un acto ser motivado cuando lo preceda una exposicin de las razones o
fundamentos que justifican la decisin18, lo que implica en definitiva cum-
plir con el debido proceso adjetivo.

El debido proceso adjetivo comprende los siguientes derechos:

Derecho a ser odo, refiere al concreto conocimiento de las actuacio-

nes administrativas por quin es parte en ellas; a la posibilidad de que
pueda exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes que sea
emitido el acto; y a la posibilidad cierta de interponer recursos administra-

16
Comadira, op. cit., pg. 146.
17
CSJN, Fallos 295:726, 302:283; y JA, 1988-II-290, entre otros; tambin CJS, Tomo 77:721, 85:237,
84:371.
18
Art. 42 LPAS, art. 1 inc. f ap. 3 LPAN.

306
tivos y reclamos correspondientes, y hacerse patrocinar o representar por
un abogado19.

El art. 1 inc. f) apartado 1 LPAN expresamente reconoce el derecho

del particular a exponer las razones de sus pretensiones y defensas an-
tes de la emisin de actos que refieran a sus derechos subjetivos o inte-
reses legtimos, habilitacin que incluye el acceso al expediente, tomar
vista de su contenido (art. 139 LPAS) e interponer los recursos que co-
rrespondan, todo lo cual integra el derecho de defensa de la persona y sus
derechos.

El incumplimiento de esta garanta condiciona la validez del acto, en

tanto este adolecer de un vicio esencial que se proyectar sobre la lega-
lidad del proceder de la Administracin. La gravedad de la sancin depen-
der de la entidad del vicio, por lo que en el criterio de la jurisprudencia que
va consolidndose progresivamente podr subsanarse la omisin en la
etapa judicial posterior.

Derecho a ofrecer y producir pruebas. El ofrecimiento de pruebas de

descargo y que ellas sean efectivamente producidas en forma previa a la
decisin, constituye un derecho del administrado, cuyo ejercicio no obsta
a la circunstancia de que sea la Administracin la que requiera y realice las
diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, con funda-
mento en los principios de instruccin de oficio y verdad material. Promue-
ve esta garanta no solo el derecho de defensa del particular, sino tambin
a ubicar su aporte o colaboracin con la Administracin en la realizacin
del inters pblico.

A ella se refiere el art. 1 inc. f) apartado 2 LNPA (idem art. 125, 163 y
cc LPAS), que seala que la prueba debe producirse dentro del plazo que
se haya fijado en cada caso atendiendo a la complejidad del asunto y la
naturaleza de la que deba diligenciarse. No habr decisin fundada en
prueba si esta no se produce previamente, por lo que el acto as dictado
contendr un vicio que condicionar su validez futura.

Derecho a una decisin fundada. La necesidad de fundamentar los

actos administrativos fue expuesta al analizar su motivacin y voluntad, y
a ella refiere el art. 1 inc. f) apartado 3 LNPA (idem art. 35, 42 y cc LPAS).

19
Hutchinson, op. cit., Tomo 1, pg. 30.

307
 Esta exigencia comprende la consideracin expresa de todas y cada
una de las cuestiones propuestas, y de los argumentos principales plan-
teados por la parte conducentes a la emisin de una decisin razonable o
proporcionada al fin perseguido. Es decir, lo resuelto no solo debe estar
fundado sino que tal fundamento debe serlo expresamente sobre las cues-
tiones propuestas, pues ello es corolario del principio de congruencia que
refiere a que lo decidido debe estar acorde con los acontecimientos o
cuestiones que determinan o dan lugar a esa decisin.

La eleccin de los argumentos que se utilicen para la resolucin admi-

nistrativa, deber ser producto de la razonabilidad. Esta otorga legitimidad
al acto cuando su contenido se ajusta al derecho aplicable; un obrar con-
trario a derecho, parcial, injusto, infundado, arbitrario, afecta la validez del
acto administrativo.

Eficacia. Otros principios como celeridad, economa, sencillez y efica-

cia en los trmites, contenidos en el art. 1 inc. b) LNPA (idem art. 109
LPAS), tienen aplicacin en tanto se busca evitar complicados, costosos o
lentos procedimientos que dificulten el desarrollo de la gestin administra-
tiva.

Aunque celeridad no debe confundirse con apresuramiento ni sencillez

con simplificacin, es posible, en general, resumir todas estas directivas
en el concepto de racionalidad en el empleo de los medios, tiempo y
configuracin de las formas en el procedimiento. Asimismo, la eficacia
denota que el procedimiento administrativo no puede ser un obstculo a la
realizacin del bien comn20.

Estas pautas generales son aplicables a todo procedimiento administra-

tivo, de cualquier especie de que se trate y cualquiera sea el rgano que
ejercite la funcin administrativa.

Gratuidad. A diferencia de lo que ocurre en el procedimiento civil que

tiene costos para quin lo tramita (a excepcin del supuesto de obtener el
limitado beneficio de litigar sin gastos), en el procedimiento administrativo
se garantiza la gratuidad de la participacin del particular en el trmite,
pues se busca que este colabore con la Administracin en el control del
ejercicio de la funcin administrativa y en la realizacin del inters general.

20
Hutchinson, op. cit., Tomo 1, pg. 32; Comadira, op. cit., pg. 148.

308
 Esta regla tiene excepciones, como por ejemplo es el caso de una licita-
cin pblica, en donde se imponen algunos costos para acceder a partici-
par en el procedimiento (compra de los pliegos, depsitos de garanta), lo
que no desnaturaliza el principio antes referido. Tampoco altera dicho prin-
cipio la imposicin de una tasa de servicios de naturaleza tributaria, pues
en la medida en que ello comprende a todos los ciudadanos por igual y
contenga excepciones respecto de ciertas situaciones objetivas que impi-
dan a las personas abonarla, no habr afectacin de la garanta constitu-
cional de peticionar21.

La gratuidad entonces constituye un principio del procedimiento admi-

nistrativo, y las excepciones a ello deben estar razonablemente motivadas
para evitar se impida al particular un ejercicio amplio de su derecho de
defensa o el reconocimiento de sus legtimas pretensiones o derechos.

3.- Las partes

El ttulo lleva a la pregunta de quienes pueden ser parte en el procedi-

miento administrativo?

La respuesta es que todos los sujetos de derecho (sean personas fsi-

cas, asociaciones, corporaciones, fundaciones, sociedades civiles y co-
merciales, etc., de carcter pblico o privado), en la medida en que
tengan capacidad civil, pueden ser parte o intervenir en el procedimiento
administrativo.

Esto es, cuando una persona tuviere capacidad para actuar y obrar
reconocida por el ordenamiento jurdico dispone del derecho de ser tenido
como parte en un procedimiento administrativo. No interesa tampoco al
respecto el gnero, nacionalidad o domicilio de la persona que peticiona;
todo el que lo haga teniendo capacidad jurdica para obrar debe ser admi-
tido.

Las reglas que rigen la capacidad de las personas pertenecen al Cdigo

Civil, sin perjuicio de que ellas puedan ser ampliadas en beneficio -nunca
en perjuicio- de los administrados por las disposiciones locales del dere-
cho administrativo22.
21
Aberastury y Cilurzo, op. cit., pg. 39.
22
Cassagne, op. cit., Tomo II, pg. 537.

309
 El art. 3 del Reglamento Nacional de la Ley de Procedimientos Admi-
nistrativos (Decreto N 1759/72) (idem art. 113 y sgtes. LPAS) reconoce
como parte a "cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada, que
invoque un derecho subjetivo o un inters legtimo", lo que lleva a que el
sujeto peticionante no solo posea personalidad jurdica, sino tambin una
cualidad especial que se denomina legitimidad.

Debe diferenciarse entonces la aptitud legal para ser parte en el proce-

dimiento administrativo, de la admisibilidad de la pretensin de fondo23
que constituye cosa distinta. La condicin de ser parte en el procedimiento
no prejuzga ni anticipa el resultado final de la controversia o planteo que se
realice ante la Administracin. Asimismo, la distincin entre derecho sub-
jetivo e inters legtimo, en el lenguaje de la jurisprudencia y doctrina
modernos, se entienden comprendidos en un concepto ms abarcativo
como lo es el que la pretensin trate de una situacin jurdica subjetiva de
carcter administrativo (en ella cabe incluir temas de medio ambiente,
consumo, competencia, cualquier forma de discriminacin, servicios p-
blicos, al Defensor del Pueblo cuando defiende a la comunidad ante la
afectacin de derechos de incidencia colectiva, entre muchos otros su-
puestos). De lo que se trata en definitiva es que los sujetos tenga una
proteccin amplia.

Desde el punto de vista de la Administracin, ser parte de las actuacio-

nes el rgano administrativo que interviene en la decisin de una peticin
o recurso, el que debe pertenecer a una determinada rea de poder y
tener competencia suficiente para decidir (art. 3 LPAN y arts. 4 y 75 RLPAN,
que refieren a organo competente; tambin art. 109 y sgtes. LPAS). No
podra vlidamente plantearse, por ejemplo, una pretensin administrati-
va en una dependencia interna del Ministerio de Gobierno y recurrir, frente
una decisin adversa, ante la Cmara de Diputados de la Provincia.

Desde la posicin del particular, quin peticiona o recurre debe ser quin
tenga una situacin subjetiva de naturaleza administrativa por la cual re-
sulte indispensable participe en la formacin del acto administrativo, aun-
que tambin puede intervenir con posterioridad un tercero (interesado)
que no haya actuado directamente en la formacin del acto pero tenga en
l un inters especfico, o por cuanto el mismo puede afectar sus dere-
chos (art. 74 RLPAN; art. 113 LPAS), en cuyo caso estar habilitado a
interponer recursos en defensa de sus concretos intereses.
23
Gordillo, Agustn, Procedimiento Administrativo, pg 335, LexisNexis Depalma, 2003.

310
 Menores. La capacidad de actuar ante la administracin tiene mayor
extensin que la capacidad civil en tanto permite, por ejemplo, la participa-
cin en el procedimiento de menores adultos (de 18 a 21 aos), a quienes
se reconoce intervencin y legitimidad plena (art. 3 RLPAN; art. 115 LPAS),
pues lo pueden hacer, tal como lo seala la legislacin y doctrina incluso
anteriores a la ley, sin la presencia o autorizacin de sus padres o dispen-
sa administrativa especial. Ello tiene absoluta lgica si adems se consi-
dera la plena capacidad laboral de los menores mayores de 18 aos en
virtud del art. 35 de la ley de contrato de trabajo, que los habilita adems
a la plena disponibilidad de los ingresos que obtengan por tal motivo; como
as el art. 283 Cdigo Civil que presume autorizado para todo acto o
contrato al menor adulto que ejerce empleo, profesin o industria24.

Sordomudos. Tambin constituye un supuesto especial, conforme al

art. 153 del Cdigo Civil, el del sordomudo, a quin si le es posible darse
a entender por escrito tendr plena capacidad civil y podr ser parte en un
procedimiento administrativo. Debe darse a entender por escrito o de otra
manera equivalente a travs de cualquiera de los procedimientos tcnicos
existentes, pues su limitacin se vincula solo con un aspecto existencial,
cual es la de comunicarse, y no con sus aptitudes mentales. Podr en todo
caso hacerse representar por un tercero quin actuar en su nombre; con
lo cual no intervendr directamente en el trmite pero ser parte en l.

Demencia e inhabilidad. En el caso de las enfermedades mentales

habr de distinguirse, segn el art. 143 Cdigo Civil, entre quines padez-
can una demencia en tanto carencia de aptitud para dirigir su persona o
administrar sus bienes (art. 141 CC), de quienes padeciendo una afeccin
de tal naturaleza (mana, art. 143 CC) no estn impedidos de hacerlo,
situacin que deber ser informada por profesionales mdicos especiali-
zados y declarada por juez competente. Desde ya la persona no deber
estar internada, y en todo caso podr intervenir en el procedimiento admi-
nistrativo en defensa de sus derechos un representante suyo, legalmente
habilitado.

Hay supuestos de personas mencionadas en el art. 152 bis Cdigo Civil

en que, sin llegar a la demencia, padecen de una inhabilitacin que los
disminuye en sus facultades mentales (embriaguez habitual, adictos a
estupefacientes, disminuidos en sus facultades sin ser dementes, prdi-
gos). En estos casos la ley los inhabilita para disponer de sus bienes por
24
Gordillo, Tratado de Derecho Administrartivo, Tomo 4, I-4.

311
actos entre vivos, asumiendo su representacin un curador. Sin perjuicio
de ello, en la medida en que la sentencia judicial que los declara inhbiles
no lo disponga expresamente, pueden realizar por s solos actos de admi-
nistracin, lo que implica que es posible sean parte en procedimientos
administrativos aunque no puedan disponer de sus bienes.

Personas pblicas estatales. En cuanto a las personas pblicas esta-

tales, tengan o no personalidad jurdica propia, en el orden nacional y
tambin provincial- impera el principio de que estn excluidas de la posibi-
lidad de interponer recursos contra actos administrativos y reglamentarios
que pudieren afectar su esfera de derechos, intereses o competencias.

Ello no significa que les est impedido plantear la cuestin mediante

notas al superior jerrquico o ante el rgano controlante, que decidir en
el marco amplio de discrecionalidad que le reconozca la funcin. Admitir la
mera posibilidad de que pudieran controvertir mediante recursos los actos
de un superior en orden al ejercicio de sus especficas competencias,
constituye un supuesto que conspira contra el principio de unidad de ac-
cin que en virtud de la jerarqua, rige el conjunto de la actividad adminis-
trativa. Al respecto, el art. 74 RLPAN expresamente alude a los organis-
mos subordinados por la relacin jerrquica, sin perjuicio desde ya de los
agentes administrativos, quienes s pueden hacer uso de recursos admi-
nistrativos en defensa de sus propios derechos.

Terceros. El concepto de "tercero" en el procedimiento administrativo

es sumamente amplio, en tanto su intervencin en el trmite no tiene el
carcter restrictivo que impone el proceso civil. Comprende a todos aque-
llos a quienes el acto pudiere afectar, y que se hubieren presentado en las
actuaciones a pedido del interesado originario, espontneamente, o por
citacin del organismo interviniente (conf. art. 3 RLPAN). Son en principio
todos quienes, teniendo legitimacin para ser tenidos por parte en el pro-
cedimiento administrativo, no intervienen ni participan en l25.

La admisin de su participacin en el expediente no puede serles nega-

da por la Administracin cuando los terceros invoquen derechos de carc-
ter administrativo, pues no se trata de personas ajenas a la relacin jur-
dica expresada en el trmite, siendo que los actos dictados sin su inter-
vencin, cuando hayan solicitado participar, carecern de legitimidad y no
podrn producir efectos contra ellos. La introduccin del tercero en el
25
Cassagne, op. cit., Tomo II, pg. 541.

312
expediente no hace retroceder el trmite, salvo que as sea expresamente
ordenado por la autoridad administrativa.

En suma, terceros son quienes pudieren resultar, actual o potencial-

mente, afectados por el acto administrativo a dictarse en una actuacin
administrativa, y que estn habilitados a intervenir en ella en defensa de
sus derechos26.

Representacin. Ahora bien, todo administrado o interesado en ser

parte en un procedimiento administrativo posee la facultad de hacerse
representar ante la Administracin en la gestin de sus intereses. El art.
34 RLPAN (idem art. 115 a 120 LPAS) alude a que la persona que se
presente en las actuaciones administrativas por un derecho o inters que
no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de representacin
legal, deber acompaar los documentos que acrediten la calidad invoca-
da, exigencia de la que estn exentos los padres en relacin a sus hijos, y
el cnyuge que lo haga en nombre del otro.

La representacin puede serlo de cualquier persona fsica o jurdica, por

cualquier persona fsica o jurdica, no exigindose que sea abogado (art.
1 inc. f ap. 1), salvo que se planteen o debatan cuestiones jurdicas, en
cuyo caso la representacin legal ser obligatoria. Se puede acreditar con
poder otorgado a travs de escritura pblica, con carta poder suscrita por
el interesado y firma autenticada por autoridad policial, judicial o escribano
pblico, o poder otorgado ante autoridad administrativa.

La representacin cesar cuando se revoque el poder por quin lo otor-

g, por renuncia, fallecimiento o inhabilidad del mandatario, por incapaci-
dad o muerte del poderdante.

4.- Los Plazos: obligatoriedad e irretroactividad.

Caducidad del Procedimiento.

Resulta indudable la importancia que tiene el tiempo en el derecho ad-

ministrativo, desde que a partir de su devenir se producirn o modificarn
distintas situaciones jurdicas existentes y, fundamentalmente, se compu-
tarn los plazos que obligatoriamente observarn tanto el administrado

26
Aberastury y Cilurzo, op. cit., pg. 67.

313
como la Administracin en las diferentes etapas del procedimiento. Cabe
entender por plazo el perodo de tiempo en que un acto se realiza o debe
necesariamente ser realizado.

El plazo, o trmino como se lo suele mencionar tambin, aunque no

haya unanimidad en identificar con el mismo significado ambos vocablos27,
determina los lapsos que median entre la celebracin de un acto y la
realizacin de un hecho o produccin de otro acto que permitir el ejercicio
o la eliminacin de un derecho, cuestin que involucra especialmente el
tiempo para impugnar y recurrir en sede administrativa los actos que afec-
ten derechos administrativos de los particulares.

Su finalidad no es idntica a la que gobierna los plazos en el derecho

procesal, en donde el vencimiento de un plazo determina la preclusin de
una etapa del trmite, es decir impide que pueda reeditarse la accin que
en ese lapso deba producirse perdindose de tal modo el derecho que
corresponda ejercitar en ese momento.

En el mbito del procedimiento administrativo, no obstante la previsin

contenida en el art. 1 inc. e apartado 8 LPAN, en cuanto a que "La Admi-
nistracin podr dar por decado el derecho dejado de usar dentro del
plazo correspondiente, sin perjuicio de la prosecucin de los procedimien-
tos segn su estado y sin retrotraer etapas", no es posible proceder con
el mismo rigor formal que en el derecho procesal.

Ello es as en tanto rigen en el derecho administrativo los principios de

colaboracin, verdad material u objetiva, eficacia en el trmite e informalismo
en favor del administrado, que indican que independientemente de la con-
troversia que se verifica entre las partes en el expediente y de la necesi-
dad de respetar las distintas etapas del procedimiento, la Administracin
no debiera actuar como un oponente sino como gestora del bien comn28,
habilitando, cuando resultare indispensable para la realizacin del inters
pblico, la posibilidad de cumplir el acto omitido o no ejercitado en cierta
etapa ya vencida.

Los plazos son obligatorios tanto para los interesados cuanto para la
Administracin y sus agentes (art. 1 inc. e apartado 1 LPAN; art. 153
LPAS). Obligatoriedad implica la posibilidad de exigir el cumplimiento del
plazo y el deber de cumplirlos.
27
Hutchinson, op. cit., Tomo 1, pag. 35; Cassagne, op. cit., Tomo II, pg. 547.
28
Posicin de Cassagne, op. cit., Tomo II, pg. 548; en contra Hutchinson, op. cit., Tomo 1, pg. 35.

314
 No debe confundirse obligacin con perentoriedad; esto ltimo supone
que el derecho no utilizado caduca o se extingue por el simple cumplimien-
to del plazo sin que ninguna autoridad as lo declare. La perentoriedad es
propia del derecho procesal, en donde los plazos pueden prorrogarse solo
en supuestos especiales y previa decisin del juez de la causa, siendo en
principio perentorios o fatales. Es, sin duda, una sancin para el litigante
negligente y permite avanzar el trmite judicial. Tampoco obligatoriedad es
igual a improrrogabilidad, que implica la imposibilidad de extender o am-
pliar los plazos fijados.

Ahora bien, segn el precepto contenido en el art. 1 inc. e) apartado 5

LPAN (idem art. 155 LPAS), los plazos en el procedimiento administrativo
pueden ser prorrogados o ampliados cuando ello se solicite antes de su
vencimiento, lo cual podr suceder tanto de oficio como a peticin del
interesado y mediante decisin fundada, extendindoselo por un tiempo
razonable a criterio de la Administracin. Una cuestin inherente al plazo
es que este consiste por su naturaleza en un hecho futuro, lo que determi-
na que en definitiva sean irretroactivos y que no se puedan retrotraer
etapas, avanzndose hacia el momento de la decisin final en forma con-
tinua.

Ahora bien los plazos en el procedimiento administrativo se cuentan en

das y horas hbiles, es decir en el horario de funcionamiento de la admi-
nistracin (art. 1 inc. e ap. 3 LPAN; y art. 152 LPAS) 29 . En la ley
procedimental no estaban regulado el llamado "plazo de gracia", que rige
en el Derecho Civil, por el cual, teniendo en cuenta que los tiempos en el
Derecho se cuentan por das completos es decir hasta las 24 horas del da
del vencimiento, y que el sistema judicial o la administracin pblica no
atienden hasta ese horario, se considera que las presentaciones estn
oportunamente realizadas si se concretan dentro de las dos primeras
horas hbiles del da siguiente al de su vencimiento.

El plazo de gracia, inserto en el art. 124 del Cdigo Procesal Civil y

Comercial de la Nacin (idem art. 124 Cd. Proc. Civil y Comercial de
Salta), fue considerado aplicable al procedimiento administrativo por la
Corte de Justicia de la Nacin en el caso "Fundacin Universidad Belgrano",
que admiti por va supletoria su vigencia en el mbito administrativo.
Luego, dicho criterio fue recogido expresamente en el art. 25 RLPAN, y
tambin por la jurisprudencia contencioso administrativa de Salta.
29
CJS, Tomo 48:381.

315
 De acuerdo al art. 1 inc. e) ap. 3 de la LPAN, los plazos deben computarse
a partir del da siguiente al de su notificacin. El precepto indica que el da
en que el acto administrativo es notificado no puede contarse como inte-
grando el plazo fijado para recurrirlo o para ejercitar derechos, segn la
etapa del procedimiento de que se trate. Ese da siguiente debe ser da
hbil administrativo, por cuanto si fuere feriado se entender que el tiempo
comienza a contarse desde el primer da hbil inmediato siguiente.

Los actos que deben ser publicados en el Boletn Oficial o por cualquier
otro medio de difusin masiva, tales como los reglamentos, sern obliga-
torios y producirn efectos de acuerdo a lo previsto en el art. 2 del Cdigo
Civil, que establece que "Las leyes no son obligatorias sino despus de su
publicacin, y desde el da que determinen. Si no designa tiempo, sern
obligatorias despus de los ochos das siguientes al de su publicacin
oficial".

El art. 1 inc. e) ap. 4 LPAN establece que cuando no hubiere establecido

un plazo especial para la realizacin de algn trmite, notificacin, intima-
cin, vista o informe, aquel ser de 10 das. El sealado constituye un
plazo general para los supuestos en que ciertos actos no tengan fijado un
plazo particular.

En el procedimiento de Salta, los arts. 158 a 160 refieren ya no a un solo

plazo como general para los actos que no lo tengan establecido, sino a
distintos tiempos mximos segn sean los trmites que all se sealan.
As, para el dictado de providencias de mero trmite se fijan 3 das; para
notificar 5 das, los dictmenes e informes tcnicos deben emitirse en un
plazo mximo de 30 das o las decisiones sobre cuestiones de fondo en 20
das.

En cuanto a los recursos administrativos, el tiempo fijado para interpo-

nerlos es fatal, es decir que una vez vencido el plazo establecido se pierde
el derecho a articularlos (art. 1 inc. e ap. 6 LPAN y 156 LPAS). Este
precepto implica una excepcin a la posibilidad de que los plazos adminis-
trativos puedan ser prorrogados a que habilita el apartado precedente.

Interpuesto el recurso se interrumpen los plazos del procedimiento (art.

1 inc. e ap. 7 LPAN; art. 157 LPAS), an cuando hubiere sido mal califica-
do, adolezca de defectos formales no sustanciales o fuere presentado por
error ante una autoridad incompetente.

316
 El concepto de interrupcin no se distingue del de suspensin, tal como
sucede respecto de los plazos de prescripcin legislados en el Cdigo
Civil, en que ambos supuestos tienen efectos diferentes. No ocurre as en
el procedimiento administrativo, por cuanto el art. 1 inc. e) ap. 9 LPAN
refiere a que los plazos suspendidos "se reiniciarn a partir de la fecha en
que quedare firme al auto declarativo de la caducidad", lo que indica que
el plazo debe contarse de nuevo sin tomar en cuenta el tiempo trascurrido
hasta el momento de la suspensin o interrupcin30.

5.- Caducidad

La caducidad constituye una de las formas anormales en que puede

terminar el procedimiento administrativo. A ella se refiere el art. 1 inc. e)
ap. 9 LPAN y el art. 99 y 100 LPAS.

Se trata de una sancin o pena administrativa que determina la extin-

cin del procedimiento administrativo sin necesidad de una declaracin
expresa de la Administracin, cuando se verifican los supuestos que la ley
establece. Ello se justifica en la idea de que no resulta razonable que los
trmites permanezcan indefinidamente abiertos y paralizados por una iner-
cia atribuible a una parte.

Su existencia no contradice el principio de impulsin o instruccin de

oficio que gobierna las actuaciones administrativas, en tanto la caducidad
est especficamente vinculada a la inactividad del administrado cuando
este tiene a su cargo la obligacin de impulsar el procedimiento, o su
marcha dependa de un decisivo aporte o prueba que est obligado a
producir o realizar. En consecuencia no es cualquier paralizacin del expe-
diente la que produce la caducidad, sino solo aquella en la que la actividad
del interesado sea absolutamente imprescindible para la prosecucin del
trmite31.

Por lo comn, para que se produzca la caducidad de instancia, deben

darse bsicamente dos condiciones: el transcurso del tiempo especial-
mente fijado por la ley, y la paralizacin del procedimiento administrativo
durante ese plazo por causas imputables exclusivamente al interesado.

30
Cassagne, op.cit., Tomo II, pg. 554.
31
Gordillo, op.cit. pg. 38.

317
 En general se considera que la paralizacin se debe atribuir a la parte
interesada cuando esta deba aportar algn elemento a las actuaciones y
no lo haga, y ese no aporte no pueda ser suplido en forma alguna por la
misma Administracin. La norma no exige que el impulso del procedimien-
to sea necesariamente en forma escrita, lo que habilita a hacerlo oralmen-
te ante la autoridad administrativa que tenga a su cargo el trmite, tal
como lo ha reconocido la Procuracin del Tesoro de la Nacin en distintos
precedentes32.

Existen discrepancias sobre la eficacia de la aplicacin de este instituto,

por cuanto considerando que la impulsin del procedimiento corresponde
en todo caso a la Administracin, en tanto con ello se trata de satisfacer no
solo un inters individual sino fundamentalmente un inters colectivo, no
debieran darse supuestos de paralizacin en tanto el silencio, es decir la
inactividad en el trmite, constituye una facultad en beneficio del adminis-
trado y no una carga de l, por lo que no podran derivarse de tal situacin
perjuicios para el mismo. Sin embargo, otros autores, an admitiendo que el
expediente administrativo es instado de oficio por la Administracin, no descar-
tan los casos en que su prosecucin dependa solo de actos que deba cumplir
el recurrente, y sin los cuales las actuaciones no puedan seguir33.

Ahora bien, la ley de procedimientos nacional exige que la Administra-

cin debe, cuando se paraliza el procedimiento, transcurridos 60 das de
tal situacin, intimar al administrado para que produzca la actividad de
impulso procesal que corresponda a la etapa del trmite, en el trmino de
30 das, vencido el cual sin que hubiere actividad alguna recin estar
habilitada a declarar la caducidad del procedimiento. Decretada la caduci-
dad se archiva el expediente, pero en forma alguna quedan cercenados
los derechos e intereses que le dieron origen. Se entiende que los plazos
se cuentan en das hbiles administrativos.

Al declararse la caducidad, ha concluido el procedimiento administrativo

de un modo anmalo, con lo cual se pone fin a la instancia administrativa.
Pero ello no impide al particular hacer valer en un procedimiento posterior
los actos incluidos en el procedimiento que ha caducado, lo cual se aco-
moda mejor con los principios de economa, celeridad y eficacia que rigen
en el procedimiento administrativo34.
32
PTN, Dictmenes, 191:132.
33
Escola, Hctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, pg. 239 (Depalma,
1973); Gordillo op. cit., pg. 39; Hutchinson, op. cit., Tomo 1, pg. 57; Comadira, op. cit., pg. 194.
34
Hutchinson, op. cit., Tomo 1, pg. 58.

318
 Puede ocurrir que en el procedimiento hubieren varios interesados, lo
que implica admitir que en tanto se trate de partes diferentes que actan
en un mismo trmite los actos que perjudiquen a una de ellas no podrn
afectar a los dems, por lo que nada obsta a decretar la caducidad parcial
del procedimiento, salvo que el trmite que motiv la paralizacin del ex-
pediente sea indivisible respecto a los interesados.

La ley excepta de la caducidad los trmites relativos a la previsin

social y aquellos que la Administracin entienda que deben continuar por
sus particulares circunstancias, o por estar comprometido el inters pbli-
co.

6.- La reclamacin administrativa previa

Antes del ao 1900 era necesario, para poder demandar al Estado Na-
cional, obtener "venia legislativa", esto es una ley especial del Congreso
que habilitara reclamar contra el Estado. En ese ao se dicta la Ley 3952,
que suprimi dicho requisito y lo sustituy por un previo reclamo adminis-
trativo de los derechos por los que se pretende hacer juicio a la Nacin. En
un contexto en el que prevaleca la irresponsabilidad del Estado cuando
actuaba como poder pblico, la ley fue interpretada restrictivamente, por
lo que muy pocos podan verdaderamente ser habilitados a confrontar
judicialmente con el Estado.

Tal situacin torn necesario dictar otra ley, la 11.634, que aclarara
definitivamente la cuestin, y estableciera que no haca falta aquella venia
para hacer juicio al sector pblico, y que solo era exigible la aludida recla-
macin previa.

La LPAN ha legislado ahora sobre esta cuestin, a partir del art. 30,
habindolo hecho el texto original de la ley 19.549, modificada por la ley
21.688, dado que el anterior haba dado lugar a distintas interpretaciones
que afectaban el ejercicio pleno de este derecho.

La ley 25.344, en su art. 12, reform recientemente los arts. 30 y 32

LPAN, eliminando gran parte de las excepciones que consagraba su art.
32, incluyendo la aplicacin del plazo de caducidad del art. 25 para de-
mandar judicialmente ante la denegatoria del reclamo administrativo. Aho-
ra se incorpora tambin, expresamente, la necesidad de articular el recla-

319
mo previo al demandar a entidades autrquicas, antes no exigido, y se
impone a los jueces la obligacin de constatar, antes de dar curso a la
demanda, el cumplimiento de los recaudos que contienen los arts. 23, 24
y 30 LPAN y de los plazos de los arts. 25 y 31, hacindolo de oficio35.
Dichas reformas han sido entendidas como un importante retroceso en el
procedimiento administrativo, que afectan la plenitud del ejercicio del dere-
cho de demandar al Estado por los particulares, reinstalndose debates
que ya haban sido largamente superados por la doctrina y la jurispruden-
cia.

Se considera, en general, reclamo o reclamacin, cualquier peticin a la

Administracin que realiza un particular que invoque legitimacin suficien-
te para peticionar, en la medida que su pretensin consista en requerir se
corrija un hecho producido por la Administracin que lo afecta, o una con-
ducta que por omisiva tambin le resulte disvaliosa36. La presentacin que
se realice ajustar su contenido a las formalidades que sean propias de
cualquier presentacin administrativa, y deber deducirse ante el rgano
superior del ente del que provenga el hecho o conducta que se intenta
suprimir o modificar, o autoridad que tenga competencia para resolver y
agotar la instancia administrativa.

El reclamo administrativo previo constituye un presupuesto procesal

para iniciar una demanda judicial y, a la vez, un medio para satisfacer las
pretensiones planteadas por el administrado. Ello es as en tanto el art. 30
LPAN, expresamente dice que el Estado Nacional no podr ser demanda-
do judicialmente sin previo reclamo administrativo.

El rgimen vigente, a los efectos de cumplimentar la exigencia del ago-

tamiento de la va administrativa para poder acceder al control judicial,
establece dos vas alternativas: A.- la de la Ley 3952, del ao 1900, que
rige con sus modificaciones para las acciones civiles planteadas contra el
Estado (hechos, actos o contratos civiles, como pudieran ser la accin
reivindicatoria, usucapin, una accin declarativa); B.- las que introduce la
LPAN, que refiere a acciones y recursos administrativos, sin perjuicio de
las leyes especiales que hubiere. Esta ltima ley nos orienta a su vez,
hacia dos alternativas: 1) la recursiva o de los recursos administrativos y
regmenes especiales (art. 23 y 24) y, 2) el reclamo administrativo previo
(art. 30 y 31)37.
35
Gordillo, op. cit., pg. 305.
36
Aberastury y Cilurzo, op. cit., pg. 169.
37
Hutchinson, op. cit. Tomo I, pg. 534.

320
 La exigencia del reclamo previo, cuyo sentido de existir est identificado
con el de sustraer a los entes estatales de la instancia judicial, en una
medida compatible con la integridad de los derechos de los particulares,
evitando juicios innecesarios a la Administracin, se ha visto desvirtuado
en la realidad por la prctica administrativa que lo ha tornado en un instru-
mento de dilacin de la decisin sobre las pretensiones del particular38. La
Corte Nacional ha expresado "que los requisitos que condicionan la
admisibilidad de la pretensin son presupuestos procesales regidos por
normas de ese carcter" (CSJN, Fallos 322:73), lo que impone el criterio
de que no se trata de regulaciones del procedimiento administrativo sino
del derecho procesal, que sern verificadas al momento en que se inter-
ponga la demanda judicial.

El reclamo que se formule, respetando los requisitos para las presenta-

ciones administrativas, debe contener los mismos hechos y derechos que
se invocarn luego en la demanda judicial, lo que constituye la aplicacin
del tradicional principio de congruencia reiteradamente referido en la juris-
prudencia39. Este principio de ajustar el planteo administrativo a la deman-
da judicial en funcin de los mismos derechos que constituyen su objeto,
debe ser analizado a la luz del principio del informalismo, la instruccin de
oficio y la bsqueda de la verdad material, en tanto se interpreta que
deber haber coincidencia o identidad en el contenido de la pretensin
articulada de tal modo que no dificulte el acceso a la jurisdiccin y menos
an el principio de tutela judicial efectiva, garantizado por los tratados
internacionales incorporados al art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional.

Antes de la reforma de la Ley 25.344, la LPAN no inclua la necesidad del

reclamo previo cuando se tratara de demandar a los entes autrquicos y
empresas y sociedades del Estado, criterio que haba sido impuesto por
una reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional. La modifica-
cin introducida los incluye nuevamente, lo que importa un retroceso en
orden a la celeridad con que debieran ser atendidos los reclamos de los
particulares ante estos entes, que son establecimientos con funciones de
servicios limitados, cuya prestacin aparece sustancial para los adminis-
trados. Cabe aclarar, que la mencin a entidades autrquicas, por otra
parte, no alcanza a otras formas de descentralizacin administrativas,
respecto de las cuales no ser exigible el reclamo previo.

38
Gordillo, op. cit., pg. 305; CJS, Tomo 64:695, 65:591, 84:207.
39
CSJN, Fallos, 214:569, 276:46, entre otros.

321
 El reclamo administrativo previo constituye un remedio que se recono-
ce al particular, "distinto pero semejante al de los recursos administrati-
vos"40, que plantea, entre otras cuestiones, reestablecer la juridicidad al-
terada por la Administracin en perjuicio del administrado a travs de una
prerrogativa que le permite reconsiderar las conductas disvaliosas de sus
funcionarios. No procede contra actos administrativos, ante los cuales la
LPAN contempla una serie de recursos nominados, pero si contra otro tipo
de actos, hechos u omisiones de la Administracin.

En Salta, la va impugnatoria es la contenida en la ley 5348 de procedi-

mientos administrativos, y la reclamatoria por la Ley 5018, modificada por
la 5095, que exige a los jueces que conozcan en acciones civiles promo-
vidas contra el Estado provincial, municipios o reparticiones autrquicas,
no darles curso hasta que no se acredite haber, el particular, reclamado
por los derechos controvertidos y que se hubiera producido la denegacin
de tal reconocimiento.

Quien plantea un reclamo debe ser titular de un derecho o inters, tal

como sucede en cualquier tipo de peticin que se formula ante la Adminis-
tracin por quien invoque una pretensin en su favor, siendo que el siste-
ma legal no limita la legitimacin para reclamar, imperando al respecto un
criterio amplio. Ante ello, debe la Administracin analizar y pronunciarse
sobre todas las cuestiones que introduzca el administrado legitimado para
participar en el trmite.

Como sucede con los recursos, tambin en el reclamo el rgano ante

quien fuere presentado deber pronunciarse en un plazo no superior a los
90 das, vencido el cual el interesado podr requerir "pronto despacho"; y
si transcurrieren a partir de dicho momento otros 45 das sin que ocurriere
la decisin administrativa, quedar habilitado para iniciar la demanda judi-
cial. Si el reclamo es denegado, no habr necesidad de plantear un nuevo
recurso y quedar igualmente habilitada la accin judicial. Los mismos
plazos contiene la legislacin de Salta.

Ahora bien, la ley 25.344 introduce una reforma en perjuicio del adminis-
trado de dudosa constitucionalidad, en el decir de Gordillo. A diferencia de
los recursos administrativos, ante cuya denegatoria se establece un plazo
para promover la demanda judicial vencido el cual se opera la caducidad,
la denegatoria del reclamo en el rgimen anterior no produca la obligacin
40
Hutchinson, op. cit. Tomo I, pg. 534.

322
de plantear la demanda de manera inmediata, y esta quedaba librada a la
prescripcin del derecho. La reforma introduce el requisito de que cumpli-
do el trmite del reclamo previo, sea que se venzan los plazos para que la
Administracin se pronuncie o que se haya denegado la pretensin, deben
cumplirse los recaudos del art. 25 de la LPAN; lo cual quiere decir que se
considera agotada la va administrativa an en el supuesto de silencio de
la Administracin, encontrndose obligado el interesado a deducir la de-
manda en el plazo de 90 das hbiles judiciales de verificado tal momento
y, no hacindolo, pierde el derecho a hacerlo, sancin que no tiene justifi-
cacin alguna.

Para el autor citado el plazo del art. 25 debe comenzar a correr solo
cuando hay denegatoria expresa41, por cuanto el silencio de la Administra-
cin nunca puede redundar en perjuicio del particular y constituye un de-
recho de ste el decidir cuando, ante la omisin de pronunciarse por la
Administracin, debe presentar la demanda judicial. Ello es as en tanto la
Corte Suprema Nacional ha sostenido reiteradamente que es inconstitu-
cional la aplicacin de los plazos de caducidad a partir del silencio adminis-
trativo42, por cuanto la denegacin por silencio es una herramienta que
utiliza el ordenamiento para que el particular pueda accionar judicialmente
ante el incumplimiento de la Administracin, pero en modo alguno trans-
forma ese silencio en una manifestacin de voluntad, simplemente porque
aquella nada hace y dice, sino que, sencillamente no acta, es decir, deja
transcurrir el plazo sin resolver43.

El reclamo administrativo previo no ser necesario, de acuerdo al art. 32

LPAN, cuando una norma expresa as lo establezca, o cuando: a) se tratare
de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin, o de repetir un
gravamen pagado indebidamente; b) se reclamaren daos y perjuicios por
responsabilidad extracontractual. Este artculo tambin fue modificado por
la ley 25.344 en cuanto a su alcance, pues inclua otros supuestos que
antes haban sido largamente elaborados por la jurisprudencia como
excluyentes del reclamo previo, y que en el decir de los autores mantendr
su vigencia a pesar de la reforma, como es el caso de los reclamos contra
reglamentos de necesidad de urgencia, o cuando se pide la
inconstitucionalidad de una norma, o cuando se trate de impugnar actos
administrativos de alcance particular o general.

41
Gordillo, op.cit., pg. 319.
42
CSJN, Fallos 318:1349, 300:1292, entre otros.
43
CSJN, Fallo 3/4/01, citado por Gordillo, Procedimiento, pg. 320.

323
 As, cuando se trate de repeticin de gravmenes, debe entenderse
que el planteo puede comprender todo tipo de pago que se haya realizado
al Estado por cualquier ttulo que fuere; es decir, lo expuesto no refiere
slo a la posibilidad de recuperar impuestos y tributos regularmente abo-
nados, sino cualquier otro tipo de crdito que se tenga con el Estado como
podran ser tasas, derechos, patentes, aportes previsionales, multas, in-
tereses, etc. Los reclamos por daos y perjuicios alcanzan los que se
promuevan con motivo de hechos o accidentes en que sean parte em-
pleados o agentes estatales, y aquellos que hayan acaecido en circuns-
tancias en que stos realizan funciones o tareas especficas de su cargo.
En este caso la Administracin no tiene facultades para justipreciar razo-
nablemente la cuanta del dao, por lo que necesariamente deber acudirse
a su determinacin judicial.

Aunque el art. 32 LPAN no lo diga la doctrina entiende que se mantiene

la vigencia del principio contenido en su texto anterior, sostenido
sistemticamente por la doctrina, en cuanto a que cabe prescindir del
reclamo previo cuando pueda presumirse la ineficacia cierta de ste, lo
que se verifica cuando media una clara conducta del Estado que haga
presumir que el reclamo constituye un ritualismo intil que solamente en-
torpecer el ejercicio de la accin judicial por el particular. Ello es as en
tanto el exceso de rigor formal en la exigencia de requisitos administrativos
o meramente burocrticos, no se compadece con un adecuado acceso al
servicio de justicia y la tutela judicial efectiva que se reconoce a los parti-
culares.

7.- Recursos, reclamaciones y denuncias

Recursos administrativos

Desde una perspectiva conceptual, el trmino recurso comprende tanto

el proceso judicial como los procesos estrictamente administrati-
vos. Es posible distinguir as entre: a) el recurso interpuesto contra la
sentencia judicial referida a una pretensin contencioso administrativa que
tiene como causa un acto administrativo (arts. 25 y 26 LPAN); b) el llama-
do recurso judicial directo (previsto en normas especiales); c) el recurso
interpuesto ante el Tribunal Fiscal de la Nacin, al que los autores le reco-
nocen una actividad jurisdiccional no obstante tratarse de un rgano crea-
do en el mbito de la Administracin (art. 99 RLPAN); d) los distintos tipos

324
de reclamaciones y denuncias, tanto, i) los que se presentan contra actos,
hechos u omisiones de la administracin (art. 23 LPA), ii) el llamado recla-
mo impropio que se interpone contra los reglamentos (art. 24.a LPA), y iii)
el reclamo administrativo previo contemplado en el art. 30 LPA, sobre el
que muchos autores coinciden que ha quedado reducido a unos pocos
casos.

Ahora bien, el art. 73 RLPAN menciona los recursos administrativos

como medio de impugnacin de actos administrativos a los que la autori-
dad hubiera dado o comenzado a dar aplicacin, por lo que, en sentido
amplio, recurso es un remedio o un medio de proteccin de toda persona
fsica o jurdica para impugnar (atacar, rebatir, objetar, controvertir) los
actos y hechos administrativos que la afectan, y defender sus derechos
ante o contra la Administracin44.

Desde una perspectiva ms estricta, recurso administrativo es toda

impugnacin, en el plazo que la ley determina, de un acto o reglamento
administrativo, que se dirige a obtener, del rgano que lo emiti, el supe-
rior jerrquico o de la dependencia que ejerza el control de tutela, su
revocacin, modificacin o saneamiento45. El recurso se proyecta no con-
tra cualquier acto o actividad de la administracin, sino especficamente
contra un acto administrativo o un reglamento administrativo.

Conforme a ello, el recurso administrativo proceder solo contra actos

dictados en ejercicio de la funcin administrativa por cualquier dependen-
cia del Estado -lo que comprende decisiones de los poderes ejecutivo,
legislativo y judicial-, siendo que constituye una impugnacin contra el
contenido de ese acto y no contra hechos u omisiones de la Administra-
cin, los que en su caso podrn ser controvertidos por va de las reclama-
ciones. Los recursos son parte inescindible del procedimiento administra-
tivo y en su trmite, el cumplimiento de los plazos resulta esencial. Se
interponen ante un rgano administrativo y son resueltos por este, siendo
que quin lo presenta debe invocar un derecho jurdicamente protegido
afectado por el acto administrativo.

En sntesis y de acuerdo con Canosa46, recurso administrativo es "toda

impugnacin en trmino de un acto administrativo, interpuesto por quin
44
Gordillo, Procedimiento pg. 509.
45
Cassagne, op.cit., Tomo II, pg. 589 ; Escola, op.cit., pg. 253 y ss.; Hutchinson, op. cit., Tomo 2,
pg. 306.
46
Canosa, op. cit., pg. 63.

325
sea afectado por l en un derecho jurdicamente protegido, invocando
razones de legitimidad o de oportunidad, mrito o conveniencia, con el
objeto de que el rgano que lo emiti, un superior jerrquico determinado
o el rgano que ejerce el control de tutela, proceda a revocar, modificar o
sanear el acto administrativo cuestionado".

La articulacin de recursos administrativos tiene como fundamento

esencial posibilitar a la Administracin el control de los actos administrati-
vos travs de su legalidad, oportunidad, mrito o conveniencia (art. 73
RLPAN), lo cual se concreta a partir del control jerrquico de la dependen-
cia centralizada (que verifica tanto la legalidad como el mrito) y el control
de tutela sobre los organismos descentralizados (que alcanza, en princi-
pio, solo al control de legalidad). La actividad de control se proyecta sobre
los rganos de la misma Administracin, de tal modo que no solo se atien-
de el derecho del particular sino al adecuado funcionamiento de la organi-
zacin administrativa, siendo su finalidad correctiva, pues impone el exa-
men de la actividad del funcionario para decidir si ella es regular y ajustada
a derecho.

La articulacin del recurso produce distintos efectos, segn se conside-

re el momento de su interposicin o el de su resolucin. Al respecto, la ley
nacional contempla que con su presentacin se suspende el curso de los
plazos del procedimiento (art. 1.e.7 LPAN); tambin se suspenden los
plazos de prescripcin (art. 1.e.9 LPAN) y los plazos para la interposicin
de la accin judicial. No conllevan la suspensin de la ejecucin o de los
efectos del acto administrativo (art. 12 LPAN), salvo que quin tenga legi-
timidad para introducir un recurso haya invocado una nulidad absoluta,
que la ejecucin del acto le irrogar graves perjuicios, cuando se presen-
ten razones objetivas de inters pblico o cuando la norma misma lo de-
termine.

En cuanto a su resolucin, la decisin que se adopte podr tomar dis-

tintos caminos: declarar inadmisible el recurso (art. 77 RLPAN); desesti-
mar o rechazar la pretensin del particular (art. 82 RLPAN); ratificar, con-
firmar o sanear el acto (art. 19 LPAN), o admitir el recurso y, como conse-
cuencia, revocar, modificar o sustituir el acto administrativo (art. 82 RLPAN).

326
 Reclamaciones

El recurso no constituye la nica va de peticionar ante la Administracin

en defensa de un derecho o inters de carcter administrativo, ni tampoco
el nico medio de dirigirse a la autoridad Administrativa invocando el dere-
cho a peticionar. Al respecto, Cassagne47 distingue entre simples reclama-
ciones, reclamaciones regladas y denuncia administrativa.

Segn este autor las simples reclamaciones no constituyen medios

para impugnar actos administrativos, sino que se trata de planteos que
pueden o no tener contenidos jurdicos y que realizan los particulares con
sustento en el derecho de peticionar (art. 14 Constitucin Nacional). Tien-
den a obtener la emisin de un acto que lo favorezca o a inducir el ejercicio
de la potestad revocatoria por la dependencia competente. Si bien en
principio podra no tramitarlas por no contener ellas aspectos jurdicos, el
derecho constitucional de peticionar requiere de una respuesta por parte
de la Administracin que sta debe brindar con fundamento en el buen
orden administrativo.

Las reclamaciones regladas, incluso las que no impugnen actos admi-

nistrativos, sobre las que se expuso in extenso ms arriba, obligan a la
Administracin a pronunciarse, particularmente cuando constituyen un
procedimiento previo exigido para la habilitacin de la instancia judicial y se
reclame por daos a bienes o afectaciones a derechos que sean conse-
cuencia de actos y hechos de la Administracin. Constituyen recaudos
procesales necesarios de la accin judicial, en tanto cumplimiento del re-
quisito de agotamiento de la va administrativa, tal como lo exigen el art.
30 LPAN, la Clusula Transitoria Cuarta de la Constitucin y ley 5018,
estas ltimas de Salta.

Los reclamos o reclamaciones administrativas en nuestro derecho posi-

tivo, son o medios de impugnacin directa de reglamentos (art. 24 inc. a
LPAN), o bien instrumentos de cuestionamiento del accionar administrati-
vo que no constituyen, en principio, acto administrativo (art. 30 de LPAN).
Comprenden tanto actos, como hechos u omisiones de la Administracin
que afecten derechos o intereses de carcter administrativo48.

47
Cassagne, op. cit., Tomo II, pg. 590.
48
Dromi, Manual, Tomo 2, pg. 326.

327
 Denuncias

La denuncia administrativa a diferencia de los recursos y reclamacio-

nes, que deben sustentarse en derechos o intereses de quin hace el
planteo, la denuncia puede ser formulada por cualquier ciudadano que en
conocimiento de la comisin de un hecho irregular o ilcito, cometido por
algn funcionario, o proveniente de algn rgano estatal, se lo hace saber
a una autoridad administrativa.

Es decir la denuncia constituye un acto por el cual un particular pone en

conocimiento de la autoridad administrativa la existencia de comporta-
mientos constitutivos de irregularidades administrativas, portando quien
la formula un simple inters que no le confiere la calidad de parte y no
genera la obligacin de resolucin por parte de la Administracin49.

La Administracin no tiene entonces obligacin de tramitar y decidir

sobre lo denunciado, ahora bien no hacerlo podra dar lugar que le genere
responsabilidad al funcionario que omite investigar un hecho que luego
surja perjudicial para el Estado. Pero es posible que el denunciante tenga
un inters directo en el resultado de lo denunciado y que requiera que su
planteo tramite como recurso, en cuyo caso intervendr en el trmite
como interesado y la Administracin deber tramitar y decidir lo que co-
rresponda a derecho sobre los planteos efectuados (es el caso de la de-
nuncia de ilegitimidad).

8.- Recursos administrativos en particular

Distintos son los recursos y vas administrativas que contemplan las

respectivas leyes de procedimientos administrativos, nacional o provincia-
les, que en tanto regulacin local, han atendido a sus propias experiencias
y realidades, lo que no obsta que hayan utilizado similares criterios para
tipificarlos en las normas que las contienen.

Con finalidad ilustrativa es posible individualizar, en lo concerniente a la

ley de procedimientos administrativos de la Nacin (19.549), entre:

49
Comadira, op. cit., pg. 200.

328
 a) Recursos ordinarios contra actos y reglamentos administrativos: 1-
reconsideracin (arts. 84 a 88 RLPAN); 2- jerrquico (arts. 89 a 93
RLPAN); 3- alzada (arts. 94 a 98 RLPAN y 4 decreto n 1883/91); 4-
el reclamo impropio ante la autoridad que dict el reglamento admi-
nistrativo que afecte en forma cierta o inminente los derechos del
particular, antes de acudir a sede judicial (art. 24.a LPA); 5- el recurso
innominado contra actos definitivos de aplicacin del reglamento, antes
de acudir a sede judicial (arts. 24.b LPAN y 75 RLPAN).

b) Recursos extraordinarios u otras vas administrativas: 1- revisin (arts.

22 LPAN y 100 RLPAN); 2- denuncia de ilegitimidad (art. 1.e. ap. 6
LPAN); 3- queja (arts. 71 y 72 RLPAN); 4- rectificacin de errores
materiales (art. 101 RLPAN); 5- aclaratoria (art. 102 RPLA).

En cuanto a la Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia de

Salta (ley 5348), esta seala entre recursos y vas administrativas: 1-
reconsideracin (arts. 177 a 178); 2- jerrquico (arts. 179 a 183); 3- alzada
(arts. 184 a 187); 4- aclaratoria (arts. 74.a y 176); 5- denuncia de ilegitimi-
dad (art. 156); 6- denuncias (arts. 167 a 171); 7- revocacin por ilegitimi-
dad (art. 94); 8- aclaratoria (arts. 74 inc. a y 176); 9- avocacin por alzada
(art. 185 2do prrafo).

Recurso de Reconsideracin

Es aquel que se deduce ante la propia autoridad que ha dictado el acto

administrativo o reglamento a fin de que por contrario imperio, lo revoque,
derogue o modifique, segn sea el caso.

Tambin es denominado de revocatoria o reposicin y tiende a evitar

dilaciones innecesarias en el trmite, permitiendo a la misma autoridad
que dict el acto un breve y rpido anlisis de su contenido, controvertido
por quin resulta lesionado en un derecho o inters de carcter adminis-
trativo. Hay autores que dudan de su eficacia por cuanto entienden que en
la prctica, es poco comn que el funcionario revise su decisin50.

Procede contra actos administrativos definitivos (los que se pronuncian

sobre el fondo de la cuestin planteada), o aquellos que sin tener ese

50
Gordillo, Procedimiento, pg. 540.

329
carcter se les asimilen, en tanto impidan totalmente la prosecucin del
trmite o lo decidido no pueda modificarse posteriormente51.

El plazo para interponerlo es de 10 das, que se cuentan a partir del da

siguiente al de la notificacin del acto administrativo que se impugna, y
debe ser deducido por quin invoque un derecho subjetivo o inters legi-
timo lesionado por esa decisin. En cuanto a su contenido, se podr con-
trovertir tanto la legitimidad cuanto la oportunidad, mrito, conveniencia o
inters pblico del acto.

En el rgimen nacional (arts. 84 a 88 RLPAN) el recurso de reconsideracin

es optativo, es decir que el particular puede elegir interponer directamente
un recurso jerrquico ante la autoridad superior y omitir el de
reconsideracin, sin que por ello le est impedida la habilitacin de la
instancia contencioso administrativo.

En la ley de Salta (arts. 177 y 178) su interposicin es obligatoria y

resulta necesaria para agotar la va administrativa, pues la omisin de
impugnar un acto administrativo en el plazo legal acarrea la caducidad de
la accin procesal52.

Si la reconsideracin es rechazada expresamente, el rgano que lo

decidi debe elevar de inmediato y sin necesidad de peticin del recurren-
te el expediente a su superior jerrquico, para que sea este en definitiva
quin resuelva (art. 88 RLPAN), en tanto en el sistema nacional este re-
medio lleva implcito el recurso jerrquico en subsidio. No es as en la
legislacin de Salta en donde ante la denegatoria de la reconsideracin, se
obliga a la interposicin del jerrquico para recorrer la jerarqua adminis-
trativa hasta agotar la va.

Recurso jerrquico

De todos los recursos administrativos este es sin duda el de mayor

trascendencia.

Constituye un remedio procedimental que habilita a todo recurrente a

dirigirse a los niveles superiores ms elevados de la Administracin central
51
Hutchinson, op. cit., Tomo 2, pg. 385; Cassagne, op. cit., tomo II, pg. 599.
52
CJS, Tomo 66:949, 73:019.

330
(presidente, ministros y secretarios de Estado), o descentralizada (direc-
torio, presidente, gerente)53. Los dictmenes de la Procuracin del Tesoro
de la Nacin han excluido al Jefe de Gabinete de la posibilidad de resolver
este recurso54, en tanto este funcionario no sustituye al Presidente ni a los
ministros, que son a quienes la ley les ha atribuido competencia especfica
para tal fin.

En el rgimen nacional (arts. 89 a 93 RLPAN) su interposicin no est

supeditada a la presentacin de ningn otro recurso previo, y procede
contra todo acto administrativo definitivo o que impida totalmente la trami-
tacin del reclamo, motivo por el cual no es posible su uso en el caso de
actos preparatorios o de los que no posean efectos inmediatos y definiti-
vos, es decir aquellos que no decidan sobre el fondo de la cuestin plan-
teada, ni ocasionen indefensin, o impidan la prosecucin del trmite para
llegar a la decisin final55.

Se presenta directamente ante el mismo rgano que emiti el acto im-

pugnado, o ante su superior jerrquico, quin en definitiva decidir previo
dictamen de los servicios jurdicos permanentes de la Administracin (art.
7 inc. d LPAN), cuestin que constituye un requisito esencial del acto que
resuelva el recurso jerrquico. El plazo para su interposicin es de 15 das
hbiles administrativos desde que fue notificado el acto que se impugna.

Est legitimado para plantearlo quin ve lesionado un derecho subjetivo

o inters legtimo; y al hacerlo podr impugnar el acto administrativo tanto
en su legitimidad, cuanto en su mrito, oportunidad, conveniencia o inte-
rs pblico comprometido.

La ley de Salta establece como requisito esencial para la procedencia

del recurso jerrquico (art. 179 a 183) la previa interposicin y denegacin
del recurso de reconsideracin. Su presentacin se puede realizar ante la
misma autoridad que resolvi el acto impugnado, o ante el inmediato su-
perior jerrquico, en un plazo mximo de 10 das desde la notificacin de
la denegatoria o desde el vencimiento del plazo que el funcionario tenga
para resolverla.

53
Hutchinson, op. cit, Tomo 2, pg. 440; Gordillo, Procedimiento, pg. 544; Cassagne, op. cit., Tomo
II, pg. 602.
54
PTN, Dictmenes, 222:53, 233:173 y 175, entre muchos.
55
Gordillo, Agustn, Procedimiento , pg. 546.

331
 A diferencia del rgimen nacional que fija sea resuelto por la mxima
autoridad en cuya jurisdiccin acte el rgano emisor del acto impugnado,
el rgimen salteo (art. 182) otorga opcin al administrado para, o reco-
rrer sucesivamente todos los grados de la lnea jerrquica hasta llegar al
Gobernador, o hacer su planteo directamente ante la autoridad superior
del rgano o ente de que se trate.

Recurso de Alzada

La alzada constituye un medio jurdico para impugnar, ante el ministro

o secretario de estado en cuya jurisdiccin se encuentre funcionando, un
acto emanado del rgano superior de una entidad descentralizada. Anti-
guamente en el mbito nacional se lo conoca como recurso jerrquico
impropio y se presentaba directamente ante el Poder Ejecutivo.

El que la entidad autrquica o descentralizada se encuentre fuera de la

relacin jerrquica y por ende, no tenga subordinacin directa con el Po-
der Ejecutivo, en tanto ha sido constituida como un ente diferente con
personalidad jurdica y patrimonio propios, no importa el que sus decisio-
nes resulten irrevisables56, mxime que dicho ente es estatal y es parte en
la realizacin de los fines de la organizacin administrativa.

Cassagne seala que el fundamento de este recurso radica en el poder

de tutela administrativa, cuestin indiscutible -dice- cuando se trata de
personas jurdicas pblicas estatales, pero dada la complejidad y diferente
modalidad de organizacin de estas (empresas del estado, sociedades
del estado, sociedades annimas estatales, etc.), el alcance de dicho con-
trol tendr peculiaridades y condicionamientos segn los casos.

La tutela implica un poder de revisin sobre actos de los rganos que

conducen las entidades descentralizadas, y puede tener alcance preven-
tivo (cuando la entidad requiere autorizacin previa para llevar adelante
una accin o emitir un acto) como represivo (cuando en el mismo caso
requiere de la aprobacin posterior por el Poder Ejecutivo). El decreto
nacional N 1883/91 establece que el recurso de alzada no proceder
contra "los actos inherentes a la actividad privada" de las empresas o
sociedades de propiedad total o mayoritaria del Estado nacional, aunque

56
Hutchinson, op. cit., Tomo 2, pg. 459; Gordillo, Procedimiento, pg. 554.

332
es procedente contra los actos administrativos de estos entes cuyo con-
tenido fuere ajeno a esa actividad y propio del derecho pblico (art. 4)57.

Al igual que en el jerrquico, el recuso de alzada procede contra actos

administrativos definitivos o asimilables a ellos, originados en la autoridad
u rgano superior de un ente descentralizado, y puede impugnarse, en
principio, cualquier aspecto de la decisin recurrida (art. 73 RLPAN). No
obstante, el art. 97 RLPAN distingue el supuesto de si la entidad descen-
tralizada fue creada por el Congreso Nacional en ejercicio de sus faculta-
des constitucionales, en cuyo caso el recurso de alzada solo importar el
anlisis de la legitimidad del acto impugnado (salvo que la ley autorice un
control ms extenso), de los entes instituidos en ejercicio de facultades
concurrentes en donde el control ser amplio y abarcar tambin lo con-
cerniente al mrito, oportunidad, conveniencia e inters pblico. El Poder
Ejecutivo o el ministro competente podrn, en este ltimo caso, revocar,
modificar o sustituir el acto impugnado.

Se trata de un recurso optativo o voluntario, es decir que su no articula-

cin no constituye obstculo para la promocin de la accin judicial perti-
nente. Incluso a pesar de haber sido planteado, es posible desistirlo y
acudir directamente a la va judicial.

Si bien su normativa no contiene expresamente el plazo para interpo-

nerlo, remite (art. 98) expresamente al recurso jerrquico (art. 90), con lo
cual ser de 15 das a partir del da siguiente de notificado el acto adminis-
trativo que produce la lesin.

En el rgimen de Salta (arts. 184 a 187), si bien en un comienzo se

entendi que su interposicin constitua una condicin para habilitar la va
del control judicial, posteriormente se consider que se trataba de un
recurso optativo que en nada impeda acudir directamente al proceso
judicial58.

Revisin

Aun antes de que fuera incluido en la redaccin de la LPAN, la doctrina

y la jurisprudencia haban admitido la revisin o recurso de revisin, que
57
Cassagne, op. cit., Tomo II, pg. 608.
58
CJS, Tomo 73:857.

333
posee un carcter extraordinario por cuanto pone en duda el principio de
estabilidad del acto administrativo, que constituye un aspecto sustancial
de la seguridad jurdica que traduce el rgimen procedimental de la Admi-
nistracin pblica.

Constituye un remedio que se concede excepcionalmente al administra-

do para solicitar la revocacin de actos firmes que fueron emitidos por
medios ilcitos o irregulares, sin culpa o negligencia del particular59, cuya
acreditacin se desprende de documentos o hechos nuevos o desconoci-
dos al momento de resolver.

La LPAN no dice que se trate de un recurso, como que tampoco estable-

ce quin lo resuelve, aunque se ha interpretado que constituye un recurso
autnomo y diverso de los dems existentes, de carcter limitado y excep-
cional en tanto implica un reexamen de un acto firme y consentido. Es acto
firme aquel que el particular no puede discutir ms ante la Administracin,
sea porque agot la va administrativa sea porque no caben ms recursos
administrativos contra el mismo o por que ellos no se plantearon en plazo.

El art. 22 LPAN enumera una serie de supuestos por los que se habilita
atender la revisin del acto firme en sede administrativa:

a) Cuando resultaren contradicciones en la parte dispositiva, hyase

pedido o no su aclaracin.
b) Cuando despus de dictado se recobraren o descubrieren documen-
tos decisivos cuya existencia se ignoraba o no se pudieron presentar
como prueba por fuerza mayor o por obra de tercero.
c) Cuando hubiere sido dictado basndose en documentos cuya decla-
racin de falsedad se desconoca o se hubiere declarado despus de
emanado el acto.
d) Cuando hubiere sido dictado mediante cohecho, prevaricato, violen-
cia o cualquier otra maquinacin fraudulenta o grave irregularidad
comprobada.

Los plazos para su presentacin varan segn los casos: de 10 das por
el inciso a) contados a partir de que se haya notificado el acto; en los
dems supuestos es de 30 das de recobrada o hallada la documentacin,
o de cesada la fuerza mayor u obra del tercero, o de comprobados los
hechos que sealan los incisos c) y d).
59
Gordillo, Agustn, Procedimiento , pg. 228; Cassagne, op. cit., Tomo II, pg. 612.

334
 Queja

Esta va administrativa se dirige a corregir los defectos de tramitacin y,

particularmente, el incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios
del procedimiento administrativo (art. 71 RLPAN). En virtud de ella se
concede al administrado la potestad de acudir ante el superior jerrquico
inmediato, a fin que este disponga las medidas necesarias para subsanar
las anormalidades incurridas en las actuaciones y que se modifique, de tal
modo, la conducta administrativa irregular.

No constituye en verdad un recurso, pues no se busca impugnar ningn

acto administrativo, sino que su fundamento se encuentra en el contenido
del art. 1 inc. b) LPAN, en cuanto a la necesidad de que los procedimien-
tos tramiten con celeridad, sencillez, economa y eficacia.

Conforme su rgimen legal debe resolverse el planteo de la queja en un

plazo de cinco das, sin ms trmite que el informe que deber elevar, si
fuere necesario, el funcionario o agente contumaz.

La interpondr todo aquel que participe de un procedimiento adminis-

trativo, sea como parte o tercero interesado, y busque se rectifique la
conducta lesiva u omisiva evidenciada en el expediente por parte de la
Administracin. Si bien la ley no fija plazo, el principio es que no cabe
retrotraer las etapas administrativas cumplidas; aunque algunos autores
entienden que debe plantearse en el plazo genrico de 10 das (art. 1, inc.
e, ap. 4 LPAN).

Este remedio no est contemplado en la ley de Salta, aunque siempre

le quedar al particular el derecho de peticionar con el mismo fundamento
de la celeridad y eficacia.

Aclaratoria

El art. 102 RLPAN establece que podr pedirse aclaratoria cuando exis-
ta contradiccin en la parte dispositiva del acto administrativo, o entre su
motivacin y la parte dispositiva o para suplir cualquier omisin sobre
alguna o algunas de las peticiones o cuestiones planteadas.

335
 No se trata en realidad de un recurso administrativo (aunque es deno-
minado indistintamente como aclaratoria o recurso de aclaratoria), pero
constituye un remedio contra la imprecisin, oscuridad o contradiccin
sustancial de la que puede adolecer un acto administrativo.

Es el interesado quin tiene la potestad de solicitar se aclare el sentido

de la decisin o se precisen sus fundamentos, debindolo hacer en el
plazo de 5 das de notificado el acto definitivo

El art. 101 RLPAN tambin refiere a que el administrado, en cualquier

momento, podr solicitar se corrijan errores materiales, de hecho, incluso
aritmticos incurridos por el rgano administrativo, en la medida en que no
alteren lo sustancial de la decisin.

La ley de Salta contiene la aclaratoria en los arts. 74 inc. a) y 176 LPAS,

fijando como plazo de su interposicin el de 3 das posteriores a la notifi-
cacin del acto que se pretende aclarar o corregir. Conforme dicho rgi-
men legal, su interposicin suspende el cmputo de los plazos para los
recursos y acciones que procedan60.

9.- Denuncia de ilegitimidad

Tal como fuera antes expuesto al analizar los plazos, estos resultan
perentorios respecto de la interposicin de los recursos administrativos (art.
1.e ap. 6 LPAN), vale decir que si el recurso no fue presentado en el tiempo
previsto en la norma se pierde el derecho a articularlo posteriormente.

No obstante tan enftica definicin, el Estado tiene el deber y tambin el

inters de velar por el principio de legitimidad de sus propios actos, lo que
constituye una directiva por la cual la Administracin deber proceder, con
los medios a su alcance, al adecuado esclarecimiento de la situacin irre-
gular que se origine en un acto administrativo. Dicha circunstancia impone
que deba admitir y tramitar como denuncia de ilegitimidad el recurso
interpuesto fuera de trmino. Tales fueron los fundamentos de la
Procuracin del Tesoro de la Nacin en los dictmenes que dieron origen
a ste recurso innominado o extemporneo, que constituye, en el decir de
Hutchinson, una ponderable conquista del derecho administrativo61.
60
CJS, Tomo 79:273
61
PTN, Dictmenes 163: 358, 192:24, 211.470, entre otros; Gordillo, Procedimiento, pg. 30;
Aberastury y Cilurzo, op. cit., pg. 162; Comadira, op.cit., pg. 199.

336
 La preceptiva del art. 1 inc. e) ap. 6 LPAN establece que, "una vez
vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos
se perder el derecho para articularlos; ello no obstar a que se considere
la peticin como denuncia de ilegitimidad por el rgano que hubiera debido
resolver el recurso, salvo que ste dispusiere lo contrario por motivos de
seguridad jurdica o que, por estar excedidas razonables pautas tempora-
les, se entienda que medi abandono voluntario del derecho" (idem art.
156 LPAS).

Segn la doctrina de la Procuracin, la denuncia de ilegitimidad implica

un modo de subsanar la presentacin de un recurso fuera del plazo pre-
visto en la ley, de lo que se sigue que ser competente para decidirlo el
rgano administrativo que hubiera debido resolver el recurso. Por su inter-
medio se busca asegurar la vigencia de la juridicidad y proteger simult-
neamente los derechos subjetivos o intereses legtimos de los administra-
dos. Ello es as por cuanto cada vez que un particular objeta una actuacin
estatal que lo afecta, pone en movimiento un mecanismo que adems de
atender a la satisfaccin de sus pretensiones, constituye un instrumento
de control de la actividad administrativa. Es decir: legalidad y eficacia de la
actividad administrativa por un lado y respeto de los derechos o intereses
del administrado por el otro.

Para que proceda la denuncia de ilegitimidad habr en primer lugar, un

acto administrativo que proyecte sus efectos hacia el recurrente que invo-
ca la lesin a sus derechos o intereses de carcter administrativo, y habr
tambin un recurso administrativo nominado cuyo plazo ha vencido. No se
admite que hubiera denuncia de ilegitimidad cuando el objeto de la impug-
nacin sea un acto de alcance general de carcter normativo; solo se
habilita contra actos administrativos individuales susceptibles de recursos
administrativos.

La normativa analizada contiene restricciones para su procedencia. La

primera de ellas es que no se afecte la seguridad jurdica, cuyo alcance o
naturaleza indeterminada o imprecisa es necesario sea esclarecida en
cada oportunidad, atendiendo los hechos de cada situacin jurdica62. La
seguridad jurdica constituye un valor esencial en el Estado de Derecho
asociada, indudablemente, con el principio de legalidad, que impone a la
Administracin la observacin estricta del ordenamiento jurdico positivo,

62
Gordillo, op. cit., pg. 32.

337
cuestin que se proyecta a la circunstancia de habilitar la extincin de los
actos manifiestamente irregulares.

La expresin razonables pautas temporales que contiene la norma, no

fija un plazo concreto para que se entienda producido el abandono volun-
tario del derecho, razn por la cual la Procuracin del Tesoro, reconocien-
do que no se puede establecer una regla general e invariable, afirma que
la solucin depender de las circunstancias de cada caso, llevando tal
razonamiento a establecer que el factor temporal no es el nico elemento
a considerar pues este, necesariamente juega en relacin con los hechos
de que se trate y de cuya concomitancia pueda surgir eventualmente tal
abandono voluntario del derecho63.

Comadira64 dice que la autoridad administrativa puede valorar el su-

puesto de improcedencia de la denuncia de ilegitimidad cuando ha trans-
currido un tiempo posterior al vencimiento del recurso que parece irrazo-
nable, pero si la impugnacin pone en evidencia la existencia de una nuli-
dad absoluta, la Administracin no puede dejar de cumplir con lo previsto
en el art. 17 de la LPAN, que le manda revocar o sustituir el acto adminis-
trativo afectado de nulidad absoluta, ya lo haga por s misma ya sea acu-
diendo a la justicia tal como lo establece la norma.

Si la denuncia de ilegitimidad es desestimada, la decisin adoptada re-

sulta en principio irrecurrible, aunque al respecto la jurisprudencia ha dis-
tinguido dos supuestos:

a) cuando el rechazo se justifica simplemente en la extemporaneidad

del recurso, el interesado no podr plantear nuevo recurso adminis-
trativo ni tampoco podr reeditar la cuestin por va judicial, por cuan-
to la decisin administrativa que desestima un recurso extempor-
neo, tramitado en el caso como denuncia de ilegitimidad, "no es
susceptible de ser impugnada en sede judicial porque, al haber deja-
do vencer el interesado el trmino para deducir los recursos adminis-
trativos, ha quedado clausurada la va administrativa, requisito insos-
layable para la habilitacin de la instancia judicial"65;

b) cuando la autoridad rechaza la denuncia de ilegitimidad pero ingresa

a conocer el fondo de la cuestin, se ha dicho que "El acto adminis-
63
PTN, Dictmenes, 176:155.
64
Comadira, op. cit., pg. 207.
65
CSJN, Caso Gorordo, La Ley, 1999-E-186; CJS, Tomo 63:583.

338
 trativo que resuelve la denuncia de ilegitimidad debe considerarse el
acto causatorio de estado a los fines de la habilitacin de la instancia
judicial -no obstante asimilarse la denuncia a un recurso extempor-
neo-, cuando la autoridad entra a conocer el fondo de la cuestin en
virtud del deber de ejercer el control de legitimidad de los actos admi-
nistrativos"66, razonamiento justificado en virtud del principio in dubio
pro admissione processi, que impide poner vallas meramente forma-
les para el acceso al control judicial suficiente.

10.- Recursos ante los entes reguladores de servicios

pblicos

El art. 42 CN, en orden a establecer un procedimiento eficaz para la

prevencin y solucin de conflictos en los servicios pblicos de competen-
cia nacional y la aprobacin de los marcos reguladores, exige la instala-
cin de organismos de control. Estos son los que se conocen como entes
reguladores independientes, que en su organizacin y procedimientos
segn la directiva constitucional, deben otorgar participacin decisoria a
las provincias y a los usuarios.

La instalacin de estos entes es una consecuencia del fenmeno de la

transferencia al sector privado de distintos servicios pblicos que antes
eran de gestin estatal, lo que dio lugar a su vez a la necesidad de regular
estas actividades para proteger debidamente los intereses de la comuni-
dad67, dado que antes era el mismo Estado el que prestaba y regulaba la
actividad.

Los entes o agencias reguladores son entes pblicos estatales que tie-
nen personalidad jurdica propia, autonoma funcional y autarqua finan-
ciera, y en la Nacin estn creados en el mbito del Poder Ejecutivo,
reciben el control de la Auditora General de la Nacin, de la Sindicatura
General y del Defensor del Pueblo68.

Sus competencias estn vinculadas con cometidos de inters general,

en tanto su actividad se proyecta sobre los servicios pblicos privatizados,

66
CJS, Tomo 86:621.
67
Cassagne, Juan Carlos, La intervencin administrativa, pg. 150 (Abeledo Perrot, 1994.
68
Balbn, Carlos F., Sobre el control judicial de los entes reguladores de los servicios pblicos, en
pg. 767 de la obra colectiva Servicio pblico, polica y fomento, Ediciones R.A.P.S.A., 2004.

339
hoy regulados por disposiciones de orden pblico. En cuanto a sus funcio-
nes, hay "opiniones para todos los gustos"69, aunque en general se entien-
de que ellas son la proteccin de los derechos de la comunidad que se
concreta en la planificacin, regulacin y ejecucin de polticas pblicas
estatales a travs del dictado de reglas complementarias de la regulacin,
la aplicacin del marco de regulacin, el control de los agentes del sistema
y la proteccin de los usuarios70, es decir en actividades de orden legisla-
tivo, administrativo o jurisdiccional (Vg.: funciones reglamentarias, juris-
diccionales, sancionatorias y de fiscalizacin).

Desde ya las decisiones que adoptan estos entes pueden incidir en

forma directa o indirecta sobre los derechos de los usuarios, como sobre
los agentes prestadores del servicio y terceros. En tal sentido, las normas
regulatorias habilitan vas de impugnacin a travs de recursos adminis-
trativos, y de acciones directas que garantizan la tutela judicial efectiva de
quienes resulten damnificados por la accin o la normativa reglamentaria
emitida por estos entes.

En mbito nacional, ante las decisiones de los entes que adoptan for-
mas interjurisdiccionales, como por ejemplo el ETOSS (o el Servicio Na-
cional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad,
entre otros), procede la alzada o recurso de alzada a resolver por el
Poder Ejecutivo, en tanto se considera se trata de decisiones originadas
en una dependencia descentralizada71. Constituye, como es connatural a
este recurso, una va optativa que puede abandonarse para dirigir el recla-
mo el administrado directamente ante el Poder Judicial.

En orden a la va administrativa, el art. 10 inc. k de la ley 6835 de Salta,

que crea el Ente Regulador de los Servicios Pblicos, habilita a su direc-
torio resolver los reclamos que se le formulen, especialmente por parte de
los usuarios, al igual que en los conflictos y cuestiones que le fueren
planteadas por concesionarias y licenciatarias, prestadoras, usuarios y
terceros que tengan relacin directa con la prestacin del servicio, como
tambin a aplicar las sanciones que correspondieren. No est previsto en
el caso de Salta el control por recurso de alzada ante el Gobernador, sino
que el control posterior ser exclusivamente judicial (art. 15 ley 6835).

69
Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, VII-8.
70
Balbn, op. cit., pg. 768; Nallar, Daniel M., El estado regulador y el nuevo mercado del servicio
pblico, pg. 108, Depalma, 1999.
71
Gordillo, Agustn, Procedimiento , pg. 557, con cita de dictmenes de la PTN.

340
 En cuanto al control o tutela judicial suficiente, los regmenes regulatorios
como el del gas, electricidad o aeropuertos disponen que antes de acudir
al proceso judicial, debe haber una intervencin previa y obligatoria de los
entes reguladores, de tal modo que toda controversia que se suscite
entre los sujetos de los servicios regulados o los usuarios y terceros, debe
quedar sometida a una instancia administrativa que debe ser primera-
mente agotada. Ello expone la capacidad jurisdiccional de los entes.

En Salta, el art. 14 de la ley arriba citada habilita un recurso directo ante

la Corte de Justicia local (mximo rgano de tutela judicial en la Provincia
-arts. 150 a 153 CP). Este precepto fue declarado inconstitucional por
dicho tribunal al entender que excede de las competencias que le fueron
constitucionalmente conferidas en forma originaria72, derivando la accin
al tribunal de primera instancia en lo contencioso administrativo cuando se
trata de impugnar una decisin de naturaleza administrativa, y a los tribu-
nales civiles, con fundamento en el derecho comn (art. 19), cuando se
considere un reclamo por daos y perjuicios sufridos por defectos del
servicio, reservndose en este caso su intervencin por la va recursiva
extraordinaria.

11.- Derechos de incidencia colectiva: nocin (art. 42 CN).

Alcance. Accin: Quines pueden interponerla? Efectos
de la sentencia
Nocin. Alcance

La instalacin del Estado de Bienestar implic para el Estado de Dere-

cho el admitir que los derechos civiles (a trabajar, producir, comerciar,
circular, navegar, ser propietario, publicar las ideas, profesar un culto, etc.)
no solo constituyen un complejo de garantas reconocidas a las personas
que estas tericamente podan ejercitar libre e ilimitadamente, sino su
intervencin activa para que ante una realidad econmica y social que
impona vallas a su ejercicio, se arbitraran las medidas que posibilitaran su
goce en plenitud, lo que permite que las personas puedan adquirir un
mejor nivel de bienestar en su vida. Es decir que entre el reconocimiento
del derecho y su ejercicio, la realidad econmica produca una brecha que

72
CJS, caso Colque, Porfirio vs. EDESA SA Recurso de apelacin directa en contra ENRESP N
225/04.

341
lo tornaba muchas veces irrealizable e impona la intervencin estatal con
el sustento del principio de subsidiariedad.

Entonces, a los conocidos derechos civiles que la Constitucin Nacional

incluye desde su redaccin original, se adicionaron los denominados de
carcter social (art. 14 bis) y, luego, los conocidos como de tercera gene-
racin que incluyen el reconocimiento de derechos a consumidores y usua-
rios de bienes y servicios, lo relativo al medio ambiente, a la tutela de la
diversidad biolgica y el patrimonio cultural (arts. 41 a 43), entre otros.
Normas de similar contenido han sido incluidas en la Constitucin de Sal-
ta.

Como lo seala Gordillo, el derecho de incidencia colectiva constituye

un concepto superador del derecho subjetivo o inters legtimo, resultan-
do comprensivo, en determinadas situaciones, de los intereses colectivos,
intereses difusos (derecho a la salud y a un ambiente sano), intereses
comunitarios, preservacin de la legalidad urbanstica, proteccin de los
derechos de los vecinos, adecuada prestacin de servicios pblicos y el
mismo inters pblico o de la colectividad73.

La cuestin que plantean las acciones judiciales en defensa de los dere-

chos de incidencia colectiva en general de los arts. 41 y 42 CN, est
vinculada a aquellos derechos cuya titularidad no corresponde a los indi-
viduos (o al menos no solamente a ellos), sino que es ejercida (exclusiva-
mente o en forma compartida con los individuos) por ciertos grupos socia-
les, ms o menos amplios, ms o menos difusos, e incluso, por toda la
sociedad74. Es decir que la legitimidad que se reconoce a quienes pueden
ser parte en una accin judicial en la que se controvierta este tipo de
derechos no solo pertenece a quin resulta damnificado directo, sino tam-
bin a quin tenga un inters en la reparacin o demanda de tutela y a
organizaciones de consumidores y usuarios cuyo objeto principal sea pre-
cisamente abogar y promover la defensa de la relacin de consumo, la
reparacin ambiental y la defensa del patrimonio cultural (conf. art. 43 2do.
prrafo CN).

El camino seguido por la jurisprudencia al respecto no fue pacfico, pues

a pesar de la reforma constitucional de 1994, de lo ya contenido en la ley
24.240 de defensa del usuario y del consumidor (anterior a aquella) y de

73
Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, II-4.
74
Ekmekdjian, Miguel ngel, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, pg. 102.

342
lo sostenido por la doctrina y algunos fallos, los criterios resultaron al
principio restrictivos en orden a la participacin de quin no tena un inte-
rs directo e inmediato en el resultado del proceso, aunque hubo decisio-
nes judiciales que entendieron que la cuestin de la legitimacin no poda
constituir una verdadera denegacin de acceso al control judicial de quie-
nes se vieran afectados por una medida estatal.

Ello as por cuanto las disposiciones constitucionales citadas han produ-

cido una clara ampliacin tanto del concepto como del alcance de la legi-
timacin para estar en juicio, por lo que resultara incongruente que quin
es admitido como parte en un procedimiento administrativo en defensa de
un inters legtimo, no sea admitido luego como parte en un proceso
judicial cuando su peticin sea denegada; lo que lleva a afirmar que basta,
para ser parte en un proceso judicial, cuando se invoquen derechos de
incidencia colectiva, la existencia de una conducta administrativa -u omi-
sin a los deberes a su cargo- susceptible de generar perjuicios o daos
al sujeto75.

Los derechos de incidencia colectiva refieren entonces no solo a los

enumerados, como la no discriminacin, medio ambiente, competencia,
usuario y consumo, sino a cualquier otro no enumerado pero que se rela-
cione con la salud, seguridad, intereses econmicos, transparencia en la
funcin pblica, derechos humanos, entre otros, de las personas en tanto
parte de un grupo o comunidad social. No otra cosa puede deducirse de la
expresin "derechos de incidencia colectiva en general" contenido en el
segundo prrafo del art. 43 CN.

Accin Quines pueden interponerla?

El que el art. 43 establezca como va para la tutela de los derechos de

incidencia colectiva en general la accin expedita y rpida de amparo, no
implica necesariamente que para su ejercicio y defensa haya que acudir
necesariamente a este tipo de proceso, que por su naturaleza resulta una
accin breve y estrecha en cuanto al debate de los hechos y la produccin
de prueba. Tal directiva constitucional constituye en realidad una potestad
de quin promueve la accin judicial, el que podr acudir a otro tipo de
procesos, sumarios u ordinarios, descriptos en los sistemas procesales,

75
Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, II-3; Aberastury y Cilurzo, op. cit., pg. 62.

343
con la misma finalidad, pues ello le permitir un mayor debate y prueba de
las pretensiones que esgrima o defienda76.

En cuanto a quienes pueden promover acciones en procura de la defen-

sa o tutela de estos derechos, la Constitucin menciona al afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, regis-
tradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su
organizacin (art. 43 CN).

Afectado, en el sentido de la norma, es toda persona titular de un dere-

cho subjetivo o inters legtimo, e incluso de un inters difuso, lesionado
por el acto o la accin -u omisin a un deber legal- arbitraria o injusta de un
particular o un ente pblico. Para verificar el supuesto que establece el
precepto constitucional debe haber entonces un sujeto perjudicado; una
accin u omisin que afecte sus derechos; estos derechos deben ser de
aquellos mencionados como de incidencia colectiva y el perjuicio puede
producirse de modo directo o an de modo indirecto o reflejo, es decir,
difuso. Esta es la postura de Morello, que comparte Ekmekdjian, pues es
la que mejor consulta con el contenido de los nuevos derechos.

El ombudsman o Defensor del Pueblo, fue instituido en el art. 86 por la

reforma constitucional de 1994, como un rgano encargado de la defensa
y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e
intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u
omisiones de la Administracin; y el control del ejercicio de las funciones
administrativas pblicas. En general el criterio que orienta la intervencin
de esta figura en acciones en donde se encuentren en juego derechos de
incidencia colectiva es restrictivo, en el sentido que se procura no dilatar la
accin de tal modo que permita, por ejemplo, la defensa de la pura lega-
lidad o que sustituya la accin de quin o quienes tengan una legitimidad
ms especfica en promover acciones en ejercicio o defensa de estos
derechos77.

En orden a la intervencin de entidades o asociaciones de consumido-

res o usuarios, Gordillo seala que la experiencia indica que los derechos
colectivos son ms legtimamente defendidos por estas organizaciones
no gubernamentales (ONG) que por las dependencias pblicas, que la
mayor de las veces son agentes del dao y no de proteccin jurdica.

76
CSJN, Fallos, 310:877, 311:810, 313:532, entre muchos.
77
Ekmekdjian, op. cit., Tomo V, pag. 70.

344
 La Constitucin, como en general distintas normas que habilitan la inter-
vencin de este tipo de entidades, exigen, como condicin esencial, que
su legitimacin sea concomitante con la del afectado por el acto lesivo y
siempre y cuando el objeto estatutario de la entidad se vincule expresa-
mente con el contenido del derecho que se ejercita o tutela, el que debe
estar aprobado por la autoridad de aplicacin (Vg.: Inspeccin Nacional de
Justicia; Inspeccin Provincial de Personas Jurdicas, Registro Nacional
de Cooperativas). Hay, no obstante las discrepancias que se observan en
la doctrina y jurisprudencia78, una tendencia clara a adoptar un criterio
amplio en orden a la intervencin de las ONG en la defensa y ejercicio de
los derechos de incidencia colectiva.

Efectos de la sentencia

Los efectos de la sentencia en causas donde la pretensin procesal se

vincula a los derechos de incidencia colectiva, como los de cualquier otra
sentencia judicial, dependern de la naturaleza y alcance de los hechos
que configuran la pretensin esgrimida en juicio y los derechos en juego,
pero en todo caso solo alcanzarn en principio a quienes fueron parte en
la accin judicial.

Seguramente la admisin de la demanda impondr obligaciones de hacer,

no hacer, dejar de hacer e incluso la de omitir alguna accin o acto por el
particular o autoridad que resulte condenada. En otros casos se valorar
pecuniariamente el alcance del dao producido y se mandar indemnizar
o reparar.

En el mbito del consumo, la ley 24.240, al describir los distintos su-

puestos que comprende la defensa del consumidor o usuario, habilita im-
plcitamente tambin los distintos tipos de acciones que pueden promoverse
en su tutela (Vg.: suministro de informacin adecuada, claridad en la ofer-
ta y publicidad, protesta por defectos de las cosas destinadas al uso o
consumo, regularidad en la documentacin que refleja la operacin, ga-
ranta contra los defectos o vicios de cosas no consumibles, garantas en
la prestacin de servicios pblicos a domicilio, clusulas abusivas, entre
muchos otros supuestos).

78
Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, II-26 y siguientes.

345
 Dicha ley establece al respecto que, sin perjuicio de la intervencin de la
autoridad administrativa de aplicacin de la ley, e incluso de la imposicin
de sanciones administrativas a quin violara sus preceptos, el consumidor
o usuario puede promover accin judicial cuando entienda afectados o
amenazados sus intereses. En el caso de asociaciones de consumidores,
estas podrn intervenir (art. 52) cuando lo hagan como litisconsorte de
cualquiera de las partes. Consecuentemente, la sentencia producir sus
efectos respecto de quienes hayan sido parte en el proceso.

En el mbito del medio ambiente, por ejemplo la ley 7070 de Salta

declara (art. 1) de orden pblico provincial todas las acciones, activida-
des, programas y proyectos destinados a preservar, proteger, defender,
mejorar y restaurar el medio ambiente, la biodiversidad, el patrimonio
gentico, los recursos naturales, el patrimonio cultural y los monumentos
naturales. Como se advierte, el mbito a tutelar es de gran amplitud, lo
que es enfatizado en el artculo 62 que incluye, entre otros objetos, como
materia de la preservacin: los ros y sus mrgenes, las aguas subterr-
neas, lagos, humedales, atmsfera, fauna, paisajes, patrimonio gentico
y patrimonio cultural y los sitios naturales de especial inters cientfico,
paisajstico o histrico.

La legitimacin para ejercer las acciones previstas se reconoce a cual-

quier persona que haya sufrido un dao actual y directo en su persona o
patrimonio y se encuentre de algn modo vinculada a las consecuencias
daosas de los actos u omisiones descriptos (cuando fuere el Estado
Provincial tomar intervencin la Fiscala de Estado), a todas las asocia-
ciones abocadas a la defensa del Medio Ambiente registradas conforme a
la ley y al Ministerio Pblico, que por el art. 166 de la Constitucin de Salta
tiene competencias especficas al respecto. Aunque la ley nada diga ex-
presamente, resulta claro que los efectos de la sentencia estn tambin
circunscriptos a quienes hayan intervenido en el proceso judicial.

Sin embargo, no obstante la especificidad del efecto de la sentencia en

los casos sealados, existe un creciente esfuerzo en nuestro pas por
sistematizar la problemtica de la legitimacin colectiva a gran escala,
motivada precisamente por la difusin cada vez ms intensa de los dere-
chos de incidencia colectiva, aunque todava no se ha ubicado un remedio
til, efectivo y seguro que canalice estas tendencias, pues no es sencillo,
en el marco de nuestro derecho, establecer quienes son o como se iden-
tifican los portadores de derechos de incidencia colectiva, quines pueden
representar a dicho grupo, cuales efectos tendr una sentencia destinada

346
a un grupo determinado o indeterminado de individuos y como se hace
para remediar decisiones judiciales renuentes a admitir el alcance de es-
tas pretensiones79.

Los autores buscan en la accin de clase (class action), originada en el

derecho norteamericano, una respuesta a dichos interrogantes, pues en
ella las sentencias tienen efectos no solo para quienes han sido parte en
el juicio sino que, dada la naturaleza de los derechos en juego, su eficacia
se proyecta sobre un nmero indeterminado de personas, cuestin que
determina que la sentencia tambin producir efectos en quienes no han
sido parte en el proceso judicial.

Estos efectos son controvertidos por la doctrina en tanto se afirma que

convierte al juez en legislador, pero lo cierto es que ellos igualmente se
producen en acciones planteadas en el marco de nuestro propio sistema
judicial cuando quin promueve el juicio es el Defensor del Pueblo, o una
asociacin de consumidores, por que al hacerlo invocan derechos de una
gran masa heterognea e innominada de individuos que, incluso, es posi-
ble que ni siquiera estn agrupados por el mismo inters o se hubieran
enterado del trmite.

Lo cierto es que la dispersin de criterios y de decisiones judiciales

existentes sobre el tema debiera impulsar, por razones de seguridad jur-
dica, una solucin normativa a esta problemtica de las acciones vincula-
das a derechos de incidencia colectiva, cuando ellos involucran personas
a gran escala.

79
Bianchi, Alberto B., Las acciones de clase como medio de solucin de los problemas de la
legitimacin a gran escala.

347
 Bibliografa

1) Aberastury (h), Pedro y Cilurzo, Mara Rosa, "Curso de Procedi-

miento Administrativo", Abeledo-Perrot, 1998.
2) Balbn, Carlos F., "Sobre el control judicial de los entes reguladores
de los servicios pblicos", en obra colectiva "Servicio pblico, polica
y fomento", Ediciones R.A.P.S.A., 2004.
3) Bianchi, Alberto B., "Las acciones de clase como medio de solucin
de los problemas de la legitimacin a gran escala".
4) Canosa, Armando, "Los recursos administrativos", Editorial Abaco
de Rodolfo Depalma, 1996.
5) Cassagne, Juan Carlos, "Derecho Administrativo", Tomo II,
LexisNexis, Abeledo Perrot, 2002.
6) Cassagne, Juan Carlos, "La intervencin administrativa", Abeledo
Perrot, 1994.
7) Comadira, Julio R., "Derecho Administrativo", LexisNexis Abeledo-
Perrot, 2003.
8) Chibn, Nora, "La legitimacin activa en materia ambiental".
9) Ekmekdjian, Miguel ngel, "Tratado de Derecho Constitucional",
Depalma, 1993.
10)Escola, Hctor Jorge, "Tratado General de Procedimiento Adminis-
trativo", Editorial Depalma, 1975.
11)Garca de Enterra, Eduardo y Ramn Fernndez, Toms, "Curso de
Derecho Administrativo, Tomo II, pg. 436, Civitas, Madrid, 2000.
12)Gordillo, Agustn, "Procedimiento Administrativo", Lexis Nexis
Depalma, 2003.
13)Gordillo, Agustn, "Tratado de Derecho Administrativo", Editorial de
la Fundacin de Derecho Administrativo, 2000.
14)Hutchinson, Toms, "Rgimen de procedimiento Administrativo Ley
19549. Revisado, ordenado y comentado", Astrea, 2003.
15)Nallar, Daniel M., "El estado regulador y el nuevo mercado del servi-
cio pblico", Depalma, 1999.

348
 FICHA DE EVALUACIN
MDULO NICO

Sr. alumno/a:

El Instituto de Educacin Abierta y a Distancia, en su constante preocupacin por mejorar la

calidad de su nivel acadmico y sistema administrativo, solicita su importante colaboracin para
responder a esta ficha de evaluacin. Una vez realizada entrguela a su Tutora en el menor
tiempo posible.

1) Marque con una cruz

MDULO En gran medida Medianamente Escasamente

1. Los contenidos de los mdulos fueron

verdadera gua de aprendizaje (punto 5
del mdulo).

2. Los contenidos proporcionados me ayu-

daron a resolver las actividades.

3. Los textos (anexos) seleccionados me

permitieron conocer ms sobre cada
tema.

4. La metodologa de Estudio (punto 4 del

mdulo) me orient en el aprendizaje.

5. Las indicaciones para realizar activida-

des me resultaron claras.

6. Las actividades propuestas fueron acce-

sibles.

7. Las actividades me permitieron una re-

flexin atenta sobre el contenido

8. El lenguaje empleado en cada mdulo fue

accesible.

CONSULTAS A TUTORIAS SI NO

1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades.

2) Para que la prxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la lnea de puntos)

1.- Para mejorar este mdulo se podra ................................................................................................................................

.......................................................................................................................................................................................................

3) Evaluacin sinttica del Mdulo.

.......................................................................................................................................................................................................
Evaluacin: MB - B - R - I -

4) Otras sugerencias.............................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................................

349