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AO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO

UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZN


FACULTAD DE CIENCIAS AGRARIAS
Escuela Acadmico Profesional
De Ingeniera Agroindustrial:
Ingeniera que Produce, Transforma y Conserva
Al Servicio de la Comunidad

Caso Practico DERECHO MERCANTIL

CURSO: Legislacin Empresarial (Practica)

DOCENTE: Ing. Esau, Rivera Rodrigez

AO: 3

CICLO: V

ALUMNOS:




HUANUCO- PERU

2017
CASO PRCTICO DERECHO MERCANTIL

SUPUESTO DE HECHO

I. La sociedad mercantil ESCAFANDRA, SL fue constituida el 2 de


diciembre de 2002 por distintas personas naturales mediante escritura
pblica autorizada por el Notario que fue de Zaragoza, D. Amando Garca
Prez, con un capital social fijado en la cantidad de ciento ochenta y
nueve mil trescientos euros (189.300 euros), desembolsado en su totalidad,
y dividido en mil ochocientas noventa y tres (1.893) participaciones sociales,
ntegramente suscritas, acumulables e indivisibles, con un valor nominal,
cada una de ellas, de cien euros, y numeradas del 1 al 1893, ambos
inclusive. Posteriormente fue inscrita en el Registro Mercantil de Zaragoza.

II. Los tres nicos partcipes con que cuenta esta sociedad son D.
MIGUEL ANGEL ORTUO VZQUEZ (titular de 631 participaciones), D.
LUIS VERD CASADEMONT (titular de 631 participaciones) Y D.
CARLOS FONT RIBAS (titular de 631 participaciones). El capital social se
haya dividido, as pues, entre tres partcipes, cada uno de los cuales
ostenta el 33, 3 % del mismo.

III. Su rgano de administracin est estructurado como Consejo de


Administracin y est integrado por los tres socios, ostentando el cargo de
Presidente D. MIGUEL ANGEL ORTUO VAZQUEZ

IV. Previa convocatoria efectuada por el Presidente del Consejo de


Administracin dentro del plazo legal, el da 25 de mayo de 2008 se renen
los dos socios D. MIGUEL ANGEL ORTUO VZQUEZ y D. LUIS VERD
CASADEMONT en Junta General Extraordinaria y, sin la presencia del tercer
socio al que, no obstante, se remiti la convocatoria de la Junta al domicilio
por l designado, aprueban los siguientes acuerdos (la cursiva corresponde
a la redaccin del punto del orden del da en la convocatoria.

El subrayado, al acuerdo definitivamente adoptado, de modo que los


acuerdos que no estn en cursiva no constan en el orden del da de la
convocatoria):

NICO. Ratificacin del contrato laboral de alta direccin de D. MIGUEL


ANGEL ORTUO VZQUEZ en su condicin de Director Gerente de la
sociedad con un salario de 3000 euros mensuales.

Se aprueba por una nimidad de los asistentes.

SEGUNDO. Exclusin, si procede, del socio Sr. Font como administrador


de la sociedad con la consiguiente prdida de derechos inherentes al
cargo.

Se aprueba por una nimidad de los asistentes.


TERCERO. Modificacin del rgano de administracin sustituyndose el
actual Consejo de Administracin por dos administradores
mancomunados y modificacin de los estatutos de la sociedad mercantil
a estos efectos.

Se aprueba por una nimidad de los asistentes.

CUARTO. Ratificar como administradores mancomunados de la mercantil


a los socios D. MIGUEL ANGEL ORTUO VZQUEZ y D. LUIS VERD
CASADEMONT.

Se aprueba por una nimidad de los asistentes.

QUINTO. Encargar al Sr. Ortuo la elevacin a pblicos de los acuerdos


relativos a la modificacin de la organizacin administradora de la
sociedad e inscribirlos en el Registro Mercantil.

Se aprueba por una nimidad de los asistentes.

SE SOLICITA DICTAMEN RAZONADO SOBRE LOS SIGUIENTES EXTREMOS:

1. Si el socio no asistente a la Junta puede impugnar todos los acuerdos


adoptados. Deber indicar los motivos en que se fundamentara tal impugnacin
con cita de los preceptos legales en los que se base, aludiendo asimismo a la
orientacin de la doctrina jurisprudencial que le conste; si bien no es necesario
que cite resoluciones concretas.

2. En caso de que no exista un motivo de impugnacin que abarque todos los


acuerdos o, de existir, a mayor abundamiento, indique, en su caso, las causas de
nulidad en que incurre cada uno de ellos o los motivos por los que aprecia su
validez, con especificacin de la doctrina jurisprudencial aplicable.

3. Incluya cualesquiera otras consideraciones que estime oportunas.


RESPUESTA

1. La totalidad de los acuerdos adoptados est afectada por la causa de nulidad


basada en la INFRACCIN DE LOS PRECEPTOS RELATIVOS AL RGANO
LEGITIMADO PARA CONVOCAR LA JUNTA DE SOCIOS, esto es, por no haber
sido convocada la Junta por el rgano competente (arts. 45.1 y 57.1 LSL), ya que
el rgano de administracin adopta la forma de Consejo de Administracin y la
convocatoria ha sido efectuada por su Presidente.

Explicacin.

1.1.1. Los presupuestos legales para la declaracin de nulidad de

acuerdos sociales son tres. En primer lugar, que se trate de acuerdos

contrarios a la Ley. En segundo lugar, que se trate de la vulneracin de una

Ley imperativa. En ltimo trmino, que se trate de una Ley reguladora del

acuerdo, bien porque afecte a su contenido, o bien porque vulnere las

normas relativas a su proceso de formacin (arts. 56 LSL y 115.2 LSA)


En relacin con este ltimo aspecto la validez del acuerdo presupone el

cumplimiento de los requisitos formales que la Ley exige para la regular

constitucin y funcionamiento de las juntas.

Entre ellos cobran especial trascendencia los relativos a la regularidad de

la convocatoria, ya que las formalidades prescritas en este mbito no

pueden considerarse meramente accidentales, sino que, en relacin con los

acuerdos que pretendan tomarse, median razones trascendentes que

patentizan el acto como gravemente atentatorio al sistema legalmente

estructurado.

Entre otras muchas se pronuncian en este sentido, resumiendo un criterio

jurisprudencial unnime, las siguientes resoluciones:

STS de 14 de marzo de 1985 <<Los requisitos de convocatoria de la

Junta General deben interpretarse con criterio estricto, otorgando al art.

53 LSA carcter de derecho necesario>> (Cfr. TS 1. S 31 May. 1983)

RDGRN de 22 de abril de 2000: <<Las disposiciones legales o

estatutarias sobre la forma de convocatoria de la Junta General de las

sociedades habrn de ser de estricto cumplimiento, pues tales requisitos

garantizan al socio una publicidad que le permita conocer, con la suficiente

antelacin, las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse, y

reflexionar detenidamente sobre el contenido del voto por emitir, de suerte

que el incumplimiento de aqullos comporta, en principio, la nulidad

de los acuerdos adoptados en la Junta General. De ah que, tratndose


de acuerdos que hayan de inscribirse en el Registro Mercantil, en la

certificacin que se expida del acta, tendrn que constar los elementos

esenciales necesarios para poder apreciar la regularidad de la convocatoria,

entre otros, la fecha y modo en que la misma se haya efectuado, cuando no

se trate de Junta universal, conforme a los arts. 46.2 LSRL y 97.2. y 112.2

RD 1597/1989 de 29 Dic. (Regl. del Registro Mercantil)>>

RDGRN 24 de enero de 2002: <<La regularidad de la convocatoria de la

Junta general de una sociedad de responsabilidad limitada es

presupuesto de la validez de la reunin en cuanto supone la garanta

bsica del derecho de los socios a asistir a la misma, tomando al efecto las

medidas que lo hagan posible, as como conocer previamente los asuntos

que se han de tratar en la misma con la posibilidad de informarse,

asesorarse y meditar el sentido de su voto. Y entre los requisitos de esa

regularidad est la forma y el contenido, exigiendo el art. 46.4 LSRL 1995,

que se exprese en todo caso la fecha y hora de la reunin. Nada obsta a

que la omisin o error en ese dato, como en cualquiera de los dems que el

anuncio ha de contener, pueda subsanarse, pero la publicacin de la

subsanacin ha de respetar el intervalo legalmente exigido entre la misma y

la fecha de celebracin de la Junta, pues de lo contrario, al margen de las

posibilidades que se brindaran al fraude, se estaran mermando las

garantas que el legislador ha establecido en beneficio de los socios. En el

caso, aunque la convocatoria sea judicial las exigencias de publicidad de tal

convocatoria son las mismas, por ser los mismos los fines que para una

hecha por el rgano de administracin o los liquidadores (Cfr. DGRN R 1

Dic. 1994)>>
De ah que, declarada la nulidad de la convocatoria, la misma acarrea

inexorablemente la de todos los acuerdos pretendidamente tomados en la

reunin subsiguiente a la misma.

Expresando criterio unnime, entre otras:

STS 26 de junio de 1995: <<...acarrea la pena de nulidad, y la que recaiga

sobre la convocatoria ha de trascender necesariamente a todos los

acuerdos adoptados en la junta a que aqulla sirvi de aviso (Cfr. TS S

17 Dic. 1966)>>.

STS de 31 de mayo de 1983: <<toda convocatoria que no se ajuste a las

prevenciones legales carece de validez, impregnando dicha tacha a los

acuerdos en la misma adoptados>>.

RDGRN 11 de marzo de 1999: <<Es cierto que ninguna norma en concreto

habilita de forma especial al registrador para exigir, a la hora de calificar los

acuerdos tomados por una junta general, que se acredite el del consejo de

administracin convocndola, pero, si se tiene en cuenta el principio de

legalidad --arts. 18.2 CCom y 6 RD 1597/1989 de 29 Dic. (Regl. del Registro

Mercantil)--, que incluye dentro del mbito de la funcin calificadora la validez

de los actos a inscribir, la regularidad en la convocatoria de la junta

general, en la que ha de incluirse la competencia de quien la realiza, es

presupuesto de la validez de la reunin --arts. 93.1 y 95 TR LSA-- y, por

tanto, de sus acuerdos, no puede excluirse de aqulla un elemento tan


esencial para comprobar la propia validez de los acuerdos cuya inscripcin se

pretende>>

RDGRN 12 enero 1999<< Aunque el art. 57.1 LSRL 1995 se limita a exigir --

cuando entre los modos de organizar la administracin se haya previsto un

consejo de administracin-- que en los estatutos se establezca su rgimen de

organizacin y funcionamiento, que deber comprender, en todo caso, las

reglas de convocatoria, sin mayor precisin, se ha entendido que la exigencia

legal de determinacin comprende tanto la fijacin de la forma o

procedimiento a travs del que ha de realizarse la convocatoria como el plazo,

entendido como antelacin, con que dicha convocatoria ha de hacerse.

Ambos requisitos son de singular relevancia para los miembros del propio

Consejo, que de este modo pueden apreciar la regularidad de la

convocatoria, presupuesto de la validez de la reunin y de los acuerdos

que en ella se adopten (Cfr. DGRN R 5 Oct. 1998)>>

RDGRN 28 febrero 2000: << Se plantea en el caso si entre las reglas

estatutarias de convocatoria del consejo de administracin de una sociedad

de responsabilidad limitada es o no necesario fijar la forma concreta en que

aqulla haya de realizarse. En tal sentido, ha de sealarse que la exigencia

legal de determinacin de las reglas de convocatoria --art. 57.1 LSRL 1995

--, si bien no tiene que alcanzar necesariamente a todos sus extremos, como

sera la necesidad de sealar un orden del da, s que ha de entenderse que

comprende la forma o procedimiento de realizacin de la convocatoria, por ser

un requisito de especial relevancia para los miembros del propio consejo, que
de este modo puede apreciar la regularidad de la convocatoria,

presupuesto de la validez de la reunin y de los acuerdos que en ella se

adopten, sin que, por otra parte, el legislador haya impuesto unos especiales

criterios a los que hayan de ajustarse tales reglas (Cfr. DGRN R 12 Ene.

1999).

1.1.2. A su vez, dentro de esas normas relativas a la regularidad de la

convocatoria, la infraccin de las que ordenan la atribucin de la

legitimacin para efectuarla, constituye en todo caso un vicio radical de

nulidad de los acuerdos, en tanto su vulneracin afecta a la esencia misma

del proceso de formacin de la voluntad social.

En consecuencia son nulos todos los acuerdos tomados en una reunin que

no pueda reputarse verdadera y vlida junta por no haber sido convocada por

el rgano de administracin (art. 45.1 LSL). As, a modo de ejemplo del

criterio jurisprudencial uniforme, se expresan las siguientes resoluciones:

RDGRN 11 de marzo de 1999: <<Es cierto que ninguna norma en concreto

habilita de forma especial al registrador para exigir, a la hora de calificar los

acuerdos tomados por una junta general, que se acredite el del consejo de
administracin convocndola, pero, si se tiene en cuenta el principio de legalidad --

arts. 18.2 CCom y 6 RD 1597/1989 de 29 Dic. (Regl. del Registro Mercantil)--, que

incluye dentro del mbito de la funcin calificadora la validez de los actos a inscribir,

la regularidad en la convocatoria de la junta general, en la que ha de incluirse

la competencia de quien la realiza, es presupuesto de la validez de la reunin

--arts. 93.1 y 95 TR LSA-- y, por tanto, de sus acuerdos, no puede excluirse de

aqulla un elemento tan esencial para comprobar la propia validez de los acuerdos

cuya inscripcin se pretende>>

STS 8 de octubre de 2001: <<Y ha de subrayarse que se producen


sustanciales diferencias segn se atribuya al Consejo o a su Presidente la
facultad de convocatoria de la Junta General. En efecto, aun cuando en
supuestos como el de autos la convocatoria resulte ineludible y
necesariamente hayan de incluirse en su orden del da los asuntos que
hubieren sido objeto de solicitud, es de observar que resta todava un
importante margen de decisin comprensivo no slo de la determinacin
acerca de si la peticin formulada cumple con todos los requisitos
legales, sino tambin de la configuracin del orden del da, con posible
inclusin de otros asuntos, extremos todos ellos sobre los que habr de
deliberar el Consejo y que requerirn la decisin no de uno solo de sus
miembros -aunque ste sea el Presidente del rgano- sino de la mayora
absoluta de los consejeros concurrentes a la sesin, segn recuerdan
las SS 3 Feb. 1966 y 13 May. 1976 y ms recientemente las de 8 Mar.
1984 y de 24 Feb. 1995 que establecen la nulidad de la convocatoria de la
Junta realizada por el Presidente sin previa reunin del Consejo, aun
cuando el mismo se hallare estatutariamente facultado para la firma del
anuncio de aqulla.
Procede, por todo lo expuesto, acoger este primer motivo del recurso, lo
que hace innecesario entrar en el estudio de los otros dos>>

1.1.3. En efecto, con la nica excepcin de la convocatoria judicial en los casos

expresamente previstos con numerus clausus, por disposicin legal de


carcter imperativo, la convocatoria de la junta es competencia

exclusiva de los administradores (art. 45.1 LSL).

STS 29 julio 1999: << El motivo primero del presente recurso de casacin
alcanza el verdadero fondo del asunto, base de la sentencia de instancia;
formulado al amparo del nm. 4. del art. 1692 LEC alega infraccin del
art. 93 LSA, texto refundido aprobado por RDLeg. 1564/1989, de 22 Dic.

Tal norma no ha sido infringida. La junta general adopt el acuerdo del


siguiente tenor: Primero. Ledas y examinadas las cuentas anuales e
informe de gestin, se acuerda por unanimidad la aprobacin de dichos
documentos. Como consecuencia de las prdidas declaradas y
aprobadas, se requiere a los administradores de la sociedad, y en
aplicacin del art. 260.4 LSA, la convocatoria lo antes posible de Junta
General extraordinaria para el equilibrio del patrimonio de la sociedad.

Es decir la Junta General de Accionistas acuerda, en el uso de esa


potestad de rgano soberano rector de la sociedad requerir a los
administradores de la sociedad, la convocatoria lo antes posible del
equilibrio del patrimonio de la sociedad. Este acuerdo de la Junta es
correcto y respetuoso con la normativa legal contenida en el art. 94: no
consta, en absoluto, que se cumpliera, tal como dice la sentencia de
instancia, sino que se celebr la Junta General extraordinaria sin la
convocatoria por el Consejo de Administracin, se incumpli el art.
94 y el 97 LSA lo que da lugar a la nulidad de la Junta, tal como ha
declarado la sentencia de instancia.

Se debe advertir el claro formalismo que preside el rgimen de la


sociedad annima que no permite soslayar el art. 94 ni se puede
confundir, en el presente caso, el mandato de convocar (que
efectivamente puede corresponder a la Junta General) con la
concreta convocatoria. Una Junta General puede ordenar que se
convoque para una determinada Junta General Extraordinaria, pero
la concreta convocatoria (obedeciendo tal acuerdo de Junta General
ordenando que se convoque) la ha de hacer el rgano de
administracin correspondiente. Por ello, al no respetar la
convocatoria (por infraccin de los arts. 94 y 97 LSA) las exigencias
legales, viciadas de nulidad conlleva a su vez la de la Junta General
Extraordinaria y acuerdos en ella adoptados>>.
Esto es, en caso de existir un rgano de administracin plural se

atribuye a sus miembros en idntica forma a la correspondiente a su

actuacin:

As se ha expresado la jurisprudencia, igualmente con criterio unnime, entre

otras en las siguientes resoluciones:

RDGRN 22 septiembre de 2002: <<El requerimiento de la presencia de un

notario para levantar acta de la junta general de accionistas de una sociedad

constituye --como la de convocatoria de la misma, dejando al margen los

supuestos previstos de convocatoria judicial-- competencia reservada

por la ley al rgano de administracin con carcter exclusivo, funcin

que se contempla como facultad y como obligacin --, y que en caso de

existir un rgano de administracin plural ha de ser atribuida a sus

miembros en idntica forma a la correspondiente a su actuacin>>

RDGRN 24 de enero de 2001: <<En el caso la falta de competencia para

convocar la Junta General es manifiesta, porque si el rgano estatutario


de administracin era colegiado --un Consejo de Administracin--

colegiada haba de ser la decisin de convocar la Junta, careciendo de

facultades para ello un Administrador saliente que ni tan siquiera alega que

las tena delegadas. Al haber transcurrido en exceso el plazo por el que

haban sido nombrados todos los miembros de dicho Consejo, con la

consiguiente cancelacin de los asientos en que tales nombramientos

figuraban, no puede hablarse de Administradores, pues no tienen tal

condicin quienes han cesado en el cargo, cese que se produce, entre otras

causas, por el transcurso de dicho plazo, segn el art. 126 TR LSA. . La

validez de la convocatoria llevada a cabo por Administradores con cargo

caducado, conocida como doctrina del Administrador de hecho, ha de

entenderse limitada, a supuestos de caducidad reciente en lnea con la

solucin que el art. 145.1 RD 1784/1996 de 19 Jul. (Regl. del Registro

Mercantil), ha introducido sobre pervivencia de los asientos de

nombramientos, aun transcurridos los plazos por los que tuvieron lugar, hasta

la celebracin de la primera Junta General o el transcurso del plazo en que

debiera haberse celebrado la primera Junta General Ordinaria en las que

hubieran podido realizarse nuevos nombramientos (Cfr. TS SS. 22 Oct. 1974

y 3 Mar. 1977 y DGRN RR 13 Mayo. 1998 y 15 Feb. 1999)>>

1.1.4. Cierto es que algunas resoluciones de la DGRN han admitido la


posibilidad de que el derecho / deber de convocar la Junta de Socios pueda
ser delegado a un miembro del rgano, pero;

1.1.4.1. Primero, en el TS es criterio abrumadoramente mayoritario el


hecho de que la delegacin slo es admisible en cuanto a la firma del
anuncio de convocatoria, pero no para efectuar, para decidir, la convocatoria
como tal:
STS 24 febrero 1995 <<Si los estatutos de la sociedad facultan al presidente
del consejo de administracin para convocar las juntas ordinarias o
extraordinarias, ser a los solos y exclusivos fines de firmar el anuncio de
convocatoria pero sin que l personalmente y unilateralmente pueda
acordarla, por lo que si no consta ni se ha acreditado la existencia de tal
acuerdo previo en orden a la convocatoria de la constitucin en junta
general extraordinaria, es evidente que tal convocatoria adolece de un
defecto de nulidad por no preceder al anuncio de celebracin de tal junta
el acuerdo del consejo de administracin en que tal disposicin se
adopte (Cfr. TS SS 13 Mayo. 1976 y 25 Abr. 1986)>>

STS 8 octubre 2001: << Y ha de subrayarse que se producen sustanciales

diferencias segn se atribuya al Consejo o a su Presidente la facultad de

convocatoria de la Junta General. En efecto, aun cuando en supuestos como

el de autos la convocatoria resulte ineludible y necesariamente hayan de

incluirse en su orden del da los asuntos que hubieren sido objeto de solicitud,

es de observar que resta todava un importante margen de decisin

comprensivo no slo de la determinacin acerca de si la peticin formulada

cumple con todos los requisitos legales, sino tambin de la configuracin del

orden del da, con posible inclusin de otros asuntos, extremos todos ellos

sobre los que habr de deliberar el Consejo y que requerirn la decisin no de

uno solo de sus miembros -aunque ste sea el Presidente del rgano- sino de

la mayora absoluta de los consejeros concurrentes a la sesin, segn

recuerdan las SS 3 Feb. 1966 y 13 Mayo. 1976 y ms recientemente las de 8

Mar. 1984 y de 24 Feb. 1995 que establecen la nulidad de la convocatoria de

la Junta realizada por el Presidente sin previa reunin del Consejo, aun

cuando el mismo se hallare estatutariamente facultado para la firma del

anuncio de aqulla>>.
1.1.4.2. En las escasas resoluciones que admiten la posibilidad de
encomendar esa competencia a uno de los miembros del rgano de
administracin, se exige de manera imprescindible que exista una delegacin
en forma, esto es, atribucin de esa concreta facultad en los Estatutos, o al
menos, una delegacin de carcter general en concepto de consejero
delegado.

STS 8 octubre 2001: <<Sin embargo, no era se el tema objeto de

controversia en el proceso, como correctamente haba captado y resuelto el

Juzgado de Primera Instancia. Abundando en lo razonado por ste, ha de

tenerse en cuenta que, como afirmaba el recurrente, se hace preciso proceder

a una interpretacin conjunta de los arts. 49 Y 56 de la LSA de 1951, como

resultado de la cual se llega a la conclusin de que -salvo que se trate de

sociedad con administrador nico- es a los administradores y no a uno solo de

ellos, aunque ste sea el Presidente del Consejo, a quienes corresponde la

convocatoria de la Junta Extraordinaria solicitada por la minora cualificada de

socios ya mencionada. La lectura de las normas de la LSA revela que el

Presidente del Consejo, si en los Estatutos no se le ha concedido amplias

facultades o, incluso, voto dirimente o de calidad, se concibe por el legislador

como un elemento simplemente moderador o arbitral, ya que todas las

atribuciones en cuanto a gestin y representacin social se realizan

genricamente a los miembros del Consejo, que han de actuar

colegiadamente y adoptarn sus acuerdos tras la oportuna deliberacin o

discusin por mayora absoluta de los consejeros concurrentes a la sesin,

que deber ser convocada por el Presidente (arts. 76 y 78 de la Ley de 1951;

en similares trminos, arts. 128 y 140 de la vigente). Apenas existen otras

referencias legales a funciones de la exclusiva competencia del Presidente en

esta convocatoria de sesiones del Consejo y su ocasional presidencia de la


Junta General, cuando los Estatutos no hayan designado otra persona al

efecto (arts. 61 de la Ley de 1951 y 110 de la vigente). En los estatutos de la

sociedad demandada no se ha hecho asignacin especial alguna de

facultades al Presidente del Consejo. En todos los casos se habla del

Administrador nico o del Consejo de Administracin, como competentes

para todos los actos y decisiones que requiera la buena marcha de la

sociedad: establecimiento de sucursales o agencias (art. 4), ampliacin o

reduccin del capital social (art. 6), transmisin de acciones a favor de

persona no accionista (art. 9), Gobierno de la sociedad (art. 11), convocatoria

de Juntas Generales (art. 13), direccin, administracin y representacin de la

Sociedad (art. 21). En definitiva, el segundo prrafo del art. 14 aparece como

un elemento extrao dentro del conjunto de los Estatutos, que, por otra parte,

presenta una redaccin ambivalente a la que no puede darse otro sentido que

el que se deriva de una interpretacin sistemtica de los Estatutos, la cual

pone de manifiesto que sus redactores no quisieron ampliar las reducidas

facultades que al Presidente del Consejo de Administracin confera la LSA. Y

ha de subrayarse que se producen sustanciales diferencias segn se atribuya

al Consejo o a su Presidente la facultad de convocatoria de la Junta General.

En efecto, aun cuando en supuestos como el de autos la convocatoria resulte

ineludible y necesariamente hayan de incluirse en su orden del da los

asuntos que hubieren sido objeto de solicitud, es de observar que resta

todava un importante margen de decisin comprensivo no slo de la

determinacin acerca de si la peticin formulada cumple con todos los

requisitos legales, sino tambin de la configuracin del orden del da, con
posible inclusin de otros asuntos, extremos todos ellos sobre los que habr

de deliberar el Consejo y que requerirn la decisin no de uno solo de sus

miembros -aunque ste sea el Presidente del rgano- sino de la mayora

absoluta de los consejeros concurrentes a la sesin, segn recuerdan las SS

3 Feb. 1966 y 13 May. 1976 y ms recientemente las de 8 Mar. 1984 y de 24

Feb. 1995 que establecen la nulidad de la convocatoria de la Junta realizada

por el Presidente sin previa reunin del Consejo, aun cuando el mismo se

hallare estatutariamente facultado para la firma del anuncio de aqulla.

Procede, por todo lo expuesto, acoger este primer motivo del recurso, lo que

hace innecesario entrar en el estudio de los otros dos. >>

STS 22 noviembre 1999: <<La convocatoria de la junta general es

competencia reservada por la ley al rgano de administracin con carcter

exclusivo, funcin que se concibe como facultad y obligacin segn los arts.

94 y 100 TR LSA. En el caso, de existir un rgano de administracin plural, la

facultad de convocar se atribuir a sus miembros en idntica forma que la

correspondiente a su actuacin, por lo que, en principio se requerir un

acuerdo ordinario del consejo de administracin. La inexistencia de rgano

delegado entraa que el presidente del consejo no pueda convocar (Cfr.

DGRN RR 20 Mar. 1991, 7 Dic. 1993 y 11 Mar. 1999)>>

2. El primer acuerdo adoptado infringe la denominada <<doctrina del vnculo>>


dominante en la jurisprudencia, tanto laboral como civil. Conforme a ella el contrato
de alta direccin es inexistente por cuanto prevalece la condicin de administrador y,
en esta condicin, no puede cobrar la retribucin si no est fijada en los estatutos, ya
que ello contrara lo dispuesto en el art. 66 LSL (art. 130 LSA). En el caso, pues, la
solucin depende de lo dispuesto en los estatutos. En concreto, de si estos han
consignado el sistema de sueldos, pues, en tal hiptesis, puede defenderse la
aplicacin de los arts. 66.3 LSL (<<Cuando la retribucin no tenga como base una
participacin en los beneficios, la remuneracin de los administradores ser fijada
para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General>>) y 67 LSL (<<El
establecimiento o la modificacin de cualquier clase de relaciones de prestacin de
servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores
requerirn acuerdo de la Junta General>>). Con todo, no hay que olvidar que existe
una corriente jurisprudencial minoritaria que comparto-que permite la compatibilidad
entre ambos cargos siempre que no se desarrollen las mismas funciones, lo que
sucedera en nuestro caso mientras el consejero permanezca en su cargo de simple
consejero, aunque sea presidente, porque no ostenta la condicin de consejero
delegado.

Explicacin.

Bsicamente el razonamiento de la jurisprudencia mayoritaria se fundamenta en


la consideracin de que, aunque el art. 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores
slo excluye de su mbito de aplicacin <<la actividad que se limite pura y
simplemente al mero desempeo del cargo de consejero o miembro de los
rganos de administracin en las empresas que revistan la forma jurdica de
sociedad y siempre que su actividad en la empresa slo comporte la realizacin
de cometidos inherentes al cargo>>; en tanto el art. 1.2 del Real Decreto que
regula la relacin laboral especial de Alta Direccin exige que los altos directivos
ejerciten <<poderes inherentes a la titularidad jurdica de la empresa y relativos a
los objetivos generales de la misma>>, est refirindose a la misma prestacin a
que se obliga el administrador, esto es, la de gestionar los negocios sociales.

Conforme a ello, en la medida en que la ndole de la actividad realizada (teora


funcional) es sustancialmente coincidente, no puede estimarse que la misma
pueda ser objeto a la vez de dos relaciones jurdicas diferentes con la misma
contraparte y con frecuencia con contenido normativo contradictorio. Segn eso,
la distincin entre alto cargo y administrador no puede basarse en las funciones
a realizar por ambos, que, por su propia naturaleza, coinciden en la bsico, sino
en la naturaleza del vnculo (orgnico o no) que une al sujeto con la sociedad
(<<teora del vnculo>>), en el carcter externo o interno de la relacin: en el
supuesto del alto cargo la relacin es externa y laboral especial; mientras que, en
el del administrador, por el contrario, es interna y mercantil.

En consecuencia, no hay posibilidad de concurrencia en una misma persona de


una doble relacin con la sociedad, como administrador y como alto directivo, por
lo que, en caso de se pretenda, la eventual superposicin formal de un contrato
de alta direccin a una relacin de administracin, es ineficaz para convertir en
laboral una relacin que es sustancialmente mercantil, con independencia de la
calificacin efectuada por las partes o de otras actuaciones accesorias y formales
como pueda ser el abono de una remuneracin fija mensual, el pago de esta de
acuerdo con frmulas salariales (<<hojas salariales>>) o el alta del administrador
en el rgimen general de la Seguridad Social. En sntesis, la mercantil como
administrador desplaza a la laboral especial como Director Gerente.
Junto a ello se aduce que una opcin as constituye un fraude a las normas
sobre retribucin. Infringe la previsin de carcter imperativo del artculo 66
LSL (130 LSA (la retribucin de los administradores deber ser fijada en los
estatutos). Advirtindose que, tratndose de sociedades de responsabilidad
limitada, la referida doctrina no es contraria a los trminos del artculo 67 LSL ,
que considera bastante el acuerdo de la junta general para el establecimiento
o modificacin de cualquier clase de relaciones de prestacin de servicios o
de obra entre sociedad y administrador, ya que dicho precepto ha de ser
interpretado en relacin con los antes indicados.

Algunas resoluciones incluso estiman que es contrario al artculo 66 LSL (art.


130 LSA) convenir una indemnizacin a favor del consejero para el supuesto
de que sea cesado, pues tales prcticas pueden dificultar el derecho de
separacin de los administradores en cualquier momento (arts. 68 LSL y 131
LSA)

Entre muchas ms, pueden verse, en la jurisprudencia social, SSTS 29


septiembre 1988, 18 diciembre 1989, 21 enero 1991, 18 marzo 1991, 29
abril 1991, 13 mayo 1991, 3 junio 1991, 18 junio 1991, 16 diciembre 1991,
27 enero 1992, 14 junio 1993, 11 marzo 1994 , 22 diciembre 1994, 6 mayo
1996. Y en la Civil, SSTS 30 diciembre de 1992, 21 de abril de 2005 o 29 de
Mayo de 2008.
3. El segundo acuerdo adoptado no consta en el orden del da. Aun as es vlido
puesto que, por excepcin a la regla general, la Ley prev la posibilidad de
separacin del administrador en todo momento sin necesidad de que conste en el
orden del da (art. 68.1 LSL)

4. Los acuerdos tercero y cuarto son nulos porque no constan en el orden del da.

Explicacin.
La Direccin General de los Registros y el Notariado ha admitido que, aunque no
se prevea expresamente en la Ley, es vlido el acuerdo de designar un nuevo
administrador en sustitucin del cesado, por cuanto es consecuencia necesaria de
la disposicin legal que permite cesar en su cargo al anterior. Pero en el caso, la
Junta no se limita a efectuar el nombramiento, sino que modifica la estructura del
rgano de administracin que pasa de Consejo de Administracin a administracin
mancomunada. La LSL (art. 57.2 LSL) dispone que <<los estatutos podrn
establecer distintos modos de organizar la administracin, atribuyendo a la Junta
General la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos, sin
necesidad de modificacin estatutaria>>.

No requiere, pues, modificacin estatutaria para cambiar la estructura si los


estatutos incluyen las varias opciones permitidas, pero exige un pronunciamiento
en forma de la Junta, esto es, precedido de convocatoria con indicacin de ese
punto en el orden del da, lo que no sucede aqu. Adems el acuerdo adoptado
hace referencia a <<la modificacin de los estatutos a esos efectos>>, por lo que
se exigiran los requisitos adicionales previstos en el art. 71.1. LSL, a cuyo
tenor, <<cualquier modificacin de los
estatutos deber ser acordada por la Junta General. En la convocatoria se
expresarn, con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse. Los
socios tienen derecho a examinar en el domicilio social el texto ntegro de la
modificacin propuesta.>>