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EL CONCEPTO DE SERVICIO PUBLICO

EN DERECHO ESPAOL (*)

Por
FERNANDO GARRIDO FALLA
Universidad Complutense
Madrid

SUMARIO: I. Identificacin del concepto; delimitacin de otros afines.II. Definicin


del concepto.III. Qu prestaciones econmicas y sociales considera el ordenamiento jur-
dico espaol como de inters general? Creacin y supresin de misiones de inters general.
IV. Los modos de organizacin, gestin y control de los servicios pblicos.V. El rgimen
jurdico de los servicios pblicos.

I. IDENTIFICACIN DEL CONCEPTO; DELIMITACIN DE OTROS AFINES

1. Considero necesario hacer con carcter previo algunas preci-


siones de carcter metodolgico. El concepto de Service Public,
como eje central del Derecho administrativo, es una construccin t-
picamente francesa y del Derecho francs fue importada en Espaa
por nuestra doctrina cientfica, legislacin y jurisprudencia. Ahora
bien, en el momento actual tiene sus rasgos propios, que son la con-
secuencia, en primer lugar, de que el Derecho administrativo espa-
ol, a diferencia del francs, no es una construccin doctrinal cerra-
da en su propio ordenamiento jurdico-positivo (por el contrario,
aparte la francesa, las influencias de las doctrinas italiana y alemana
son notorias); en segundo lugar, porque las propias exigencias de
nuestro ordenamiento positivo han determinado un uso del concepto
que, en algunos aspectos, difiere bastante del francs.
Sin embargo, el modelo francs es conocido como punto de refe-
rencia en toda Europa; as es que pienso que las peculiaridades del
concepto espaol de servicio pblico se comprendern mejor por el
lector europeo si se subrayan las diferencias con el sistema francs.

2. El artculo 103.1 de la Constitucin espaola de 1978 consti-


tucionalizo. por primera vez en nuestra Historia el concepto de
Administracin Pblica:
(*) Texto de mi contribucin para un estudio de la Trans European Policy Studies
Association, sobre el servicio pblico europeo, que se publicar en una obra editada con-
juntamente por TEPSA y el ISUPE.

Revista de Administracin Pblica ~


Nm. 135. Septiembre-diciembre 1994
FERNANDO GARRIDO FALLA

La Administracin Pblica sirve con objetividad los


intereses generales y acta de acuerdo con los princi-
pios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, descon-
centracin y coordinacin con sometimiento pleno a la
Ley y al Derecho.

Este precepto (que considerado aisladamente justificara una


concepcin institucionalista como yo mismo lo he dicho en otras
ocasiones de la Administracin Pblica) ha de ser inmediatamente
puesto en relacin con lo que la propia Constitucin espaola nos
dice en el artculo 97:

El Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la Ad-


ministracin Civil y Militar y la defensa del Estado.
Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucin y las Leyes.
As es que, de acuerdo con este precepto constitucional, tenemos
como cosas diferentes el Gobierno que dirige y la Administracin
que es dirigida. La funcin del Gobierno (que orgnicamente se iden-
tifica con el Consejo de Ministros, segn el artculo 98 de la Consti-
tucin) consistira en establecer los objetivos de la poltica interior
y exterior y ejercer la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucin y las Leyes; y a la Administracin
se le reserva el papel subordinado de implementar la consecucin de
tales objetivos polticos o de gobierno. Hay que subrayar que, de
acuerdo con el artculo 103.1, la funcin de la Administracin Pbli-
ca va ms all de lo que parece deducirse del artculo 97: servir con
objetividad los intereses generales con sometimiento a la Ley y al De-
recho es, desde luego, algo ms que ser dirigida por el Gobierno
para alcanzar los objetivos que ste fije. Ahora bien, cualquiera que
sea la explicacin que se d a la falta de ajuste entre los artculos
97 y 103 de la Constitucin, lo cierto es que la misin que la Consti-
tucin atribuye a la Administracin Pblica comprende, cuando me-
nos, la gestin de los servicios pblicos necesarios para la satisfac-
cin de los intereses generales.
En conclusin: desde el punto de vista de las funciones de los r-
ganos constitucionales del Estado, podramos resumir lo siguiente:
1) los que la doctrina tradicional denomina fines del Estado (o mi-
siones a cumplir) vienen establecidos en la Constitucin y desarrolla-
dos por las Leyes del Parlamento; 2) el Gobierno, como suprema ins-
tancia del Poder Ejecutivo (es decir, el Consejo de Ministros), esta-
blece las polticas concretas, dentro del amplio margen que la
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Constitucin y las Leyes puedan permitir, para alcanzar los fines del
Estado; 3) la Administracin gestiona la organizacin de medios per-
sonales y materiales cuya actuacin concreta resulta necesaria para
alcanzar la satisfaccin de los intereses pblicos y las necesidades
colectivas de los ciudadanos. Estas organizaciones serian, en una
primera aproximacin, los servicios pblicos.
Dicho en breve frmula: los intereses pblicos a conseguir y las
necesidades a satisfacer vienen ya preestablecidos; a la Administra-
cin toca satisfacerlos a travs de los servicios pblicos.

3. Como ya observamos al principio, en el Derecho administra-


tivo francs el concepto de servicio pblico se convierte en la colum-
na vertebral del sistema. A comienzos de siglo, en sus Transformacio-
nes del Derecho Pblico, LEN DUGUIT pretendi sustituir la bases
tradicionales de esta rama del Derecho que haba venido girando en
torno al concepto de soberana, para poner en su lugar el de servicio
pblico; toda actuacin administrativa deviene as actuacin de ser-
vicio pblico. Para los continuadores de la escuela realista, decir
que en determinadas hiptesis existe el servicio pblico, equivale a
afirmar que los agentes pblicos, para dar satisfaccin regular y con-
tinua a cierta categora de necesidades de inters general, pueden
aplicar los procedimientos de Derecho pblico, es decir, un rgimen
jurdico especial, y que las Leyes y Reglamentos pueden modificar
en cualquier momento la organizacin del servicio, sin que pueda
oponerse a ello ningn obstculo insuperable de orden jurdico
(G. JZE). Y el propio HAURIOU, incluso polemizando contra la Es-
cuela realista, tambin acepta ocasionalmente el concepto amplio de
servicio pblico: ste es la obra a realizar por la Administracin, si
bien el poder (puissance publique) es el medio para su realizacin.
En definitiva, pues, estamos aqu en presencia de un concepto am-
plio de servicio pblico; del medio para satisfacer las necesidades ge-
nerales hemos pasado a la finalidad misma de toda actuacin admi-
nistrativa.
Las consecuencias prcticas que en el Derecho administrativo
francs ha tenido esta concepcin son bien conocidas. A partir del
arrt Blanco, del Tribunal de Conflictos en 1873, el Servicio Pblico
se convierte tambin en el criterio de delimitacin entre la jurisdic-
cin administrativa y la jurisdiccin ordinaria en materia de respon-
sabilidad patrimonial.
4. Sin embargo, el concepto de servicio pblico usual en el De-
recho administrativo espaol presenta ciertas peculiaridades. En
efecto:
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a) Digamos, para empezar, que el concepto clave para estable-


cer la lnea divisoria entre la competencia de la Jurisdiccin Conten-
cioso-administrativa y de la Jurisdiccin Ordinaria no es, en trmi-
nos generales, el servicio pblico (con independencia de las aplica-
ciones puntuales que la Jurisprudencia ha hecho en determinados
casos), sino el de acto administrativo. As, el artculo 1. de la Ley de
la Jurisdiccin Contencioso-administrativa de 1956 establece:

1. La Jurisdiccin Contencioso-administrativa
conocer de las pretensiones que se deduzcan en rela-
cin con los actos de la Administracin Pblica sujetos
al Derecho Administrativo y con las disposiciones de ca-
tegora inferior a la Ley.

El problema prctico que se plantea, por consiguiente, para la in-


terposicin de un recurso contencioso-administrativo es el de saber
si nos encontramos en presencia de un acto de la Administracin P-
blica sujeto al Derecho administrativo.

b) No obstante, el concepto de servicio pblico es relevante a


los efectos de la determinacin de la competencia de la Jurisdiccin
Contencioso-administrativa en dos importantes supuestos, a saber:
1) contratacin administrativa, y 2) responsabilidad patrimonial de
las Administraciones Pblicas.

a') Por lo que se refiere a los contratos, he aqu lo que establece


el artculo 3 de la Ley Jurisdiccional:
La Jurisdiccin Contencioso-administrativa conocer
de: a) las cuestiones referentes al cumplimiento, inteli-
gencia, resolucin y efectos de los contratos, cualquiera
que sea su naturaleza jurdica, celebrados por la Admi-
nistracin Pblica, cuando tuvieren por finalidad obras
v servicios pblicos de toda especie.

De acuerdo con este criterio, un contrato cuyo objeto sea la con-


cesin de un servicio pblico para su gestin por un particular; un
contrato de suministro necesario para el funcionamiento de un servi-
cio pblico, o, en fin, un contrato de obra para la construccin de un
edificio pblico, son contratos administrativos cuyo conocimiento,
en caso de litigio, est atribuido a la Jurisdiccin Contencioso-admi-
nistrativa.
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b') Por lo que se refiere a las cuestiones que se susciten sobre


responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica, el propio
artculo 3.b) de la Ley Jurisdiccional los atribuye a la Jurisdiccin
Contencioso-administrativa. Pero, en relacin con esta materia, el
concepto de servicio pblico protagoniza un papel esencial. Desde
que la Ley de Expropiacin Forzosa de 1954 introdujo en nuestro or-
denamiento positivo el principio de responsabilidad patrimonial de
la Administracin Pblica por los daos que sean consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos, el con-
cepto recupera su papel de eje central del Derecho indemnizatorio.
As, hay funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos
es decir, nexo de causalidad entre el funcionamiento del servicio y
el dao producido cuando, por falta de la debida vigilancia, un en-
fermo mental se arroja por la ventana del hospital psiquitrico y cau-
sa la muerte de una persona que transita por la calle (Sentencia del
Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1975); o cuando en un puerto
del norte de Espaa se produce el hundimiento del buque Urquiola,
a consecuencia de que las cartas de navegacin facilitadas al Capitn
del buque por la Comandancia de Marina no eran correctas (Senten-
cia del TS de 18 de julio de 1983); o cuando un recluso es asesinado
en una prisin del Estado por otros reclusos (Sentencia del TS de 22
de julio de 1988), etc. Lo que se quiere subrayar es que aqu el con-
cepto de servicio pblico se emplea en un sentido amplio: compren-
de desde la falta de vigilancia en un hospital psiquitrico o en una
crcel del Estado, hasta el dao casualmente producido, con motivo
de una manifestacin, a persona ajena a la misma por el uso de ar-
mas de fuego por la fuerza pblica (Sentencia TS 2 junio 1994).
5. La doctrina, la legislacin y la jurisprudencia espaola utili-
zan junto al de servicio pblico el concepto de funcin o funciones
pblicas. El distingo, bien elaborado por la doctrina italiana, ha sido
acogido por una buena parte de la espaola. ZANOBINI refiere la no-
cin de servicio pblico a slo algunos aspectos de la actividad admi-
nistrativa, por contraste con la funcin pblica como forma supe-
rior de manifestacin de dicha actividad. En su opinin, la funcin
representa siempre el ejercicio de una potestad pblica entendida
sta como una esfera de la capacidad jurdica del Estado, o sea, de
su soberana; los servicios pblicos representan, por su parte, otras
tantas actividades materiales, tcnicas, incluso de produccin indus-
trial, puestas a disposicin de los particulares para ayudarles a con-
seguir sus fines. En este mismo sentido se manifiesta tambin GIAN-
NINI, para quien la titularidad de las funciones pblicas corresponde
necesariamente al Estado, mientras que la competencia sobre los ser-
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vicios se asume por razones tcnicas, econmicas o sociales, pero sin


que repugne la idea de su gestin por los particulares.
La distincin tiene relevancia en nuestro Derecho positivo. As:

a') La Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Rgimen Local,


establece que son servicios pblicos locales cuantos tienden a la
consecucin de los fines sealados como de la competencia de las
entidades locales (art. 85); pero inmediatamente se aade (art. 92.2)
que se reserva el ejercicio de las funciones pblicas a quienes tienen
la condicin de funcionarios de carrera: son funciones pblicas,
cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente al personal su-
jeto al estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autori-
dad, las de fe pblica y asesoramiento legal preceptivo, las de control
y fiscalizacin interna de la gestin econmico-financiera y presu-
puestaria, las de contabilidad y tesorera, y, en general, aquellas que
en desarrollo de la presente Ley se reserven a los funcionarios para
la mejor garanta de la objetividad, imparcialidad e independencia
en el ejercicio de la funcin. Esta distincin recuerda la que la doc-
trina alemana tradicional estableca entre Hoheitverwaltung y Be-
tribsverwaltung.
b') La distincin entre la Funcin Pblica y el Servicio Pblico
tiene tambin una importancia prctica en relacin con el fenmeno
de la descentralizacin administrativa. En Derecho administrativo
francs, de acuerdo con la terminologa tradicional, todo servicio p-
blico descentralizado con personalidad jurdica independiente se co-
noca con el nombre de Etablissement Public. Por eso, al diversificar-
se la tipologa de estos establecimientos, se comenz a hablar a
mediados de siglo de crisis del concepto. La llamada crisis de la
nocin de establecimiento pblico que ha planteado la doctrina
francesa (R. DRAGO, Les cuses de la notion d'etablissement public, Pa-
rs, 1950) arranca precisamente de que el concepto de establecimien-
to pblico se ha quedado estrecho para explicar la variedad de perso-
nas jurdicas creadas por el Estado en los ltimos tiempos. Como se-
ala R. DRAGO, la definicin tradicional del establecimiento pblico
lo identifica con el servicio pblico personalizado, correspondin-
dose con el ejercicio del tipo de funciones que tradicionalmente se
han considerado propias del Estado. Este concepto tradicional sufre
una grave quiebra en un doble sentido. En primer lugar, como conse-
cuencia del nuevo intervencionismo, aparece el servicio pblico eco-
nmico, que si en el comienzo da lugar a unos establecimientos in-
dustriales que coexisten con la nocin tradicional (monopolio de ta-
bacos, ferrocarriles, correos y telgrafos, aunque estos ltimos sin

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personalidad), es despus de la primera guerra mundial cuando co-


mienzan a aparecer establecimientos que ostentan simultneamente
el carcter de servicios pblicos y de empresas comerciales. En se-
gundo lugar, el concepto quiebra porque dentro de l se van a inten-
tar acomodar unas nuevas clases de personas jurdicas que tienen
naturaleza asociativa. Esto ocurre ya en 1899, cuando el Tribunal de
Conflictos declara (en el arrt Canal de Gignac) el carcter de estable-
cimiento pblico para una asociacin de intereses. Y, sobre todo, se
consagra esta tendencia con el arrt Monpeurt, de 1942, sobre las
rdenes profesionales. Son, pues, tres categoras las que ahora se
cubren con una sola palabra. En Espaa la terminologa legislativa
es ms complicada. Tanto la Ley de Entidades Estatales Autnomas
de 1958 como la Ley General Presupuestaria (Texto Refundido de
1988) utilizan una variada terminologa legal para designar y clasifi-
car a los distintos organismos con personalidad jurdica propia, que
gestionan servicios y funciones pblicas. He aqu la clasificacin le-
gal que se desprende de los artculos 4 y 6 de la Ley General Presu-
puestaria:

A) Por razn del rgimen jurdico aplicable: a) Organismos Aut-


nomos del Estado sometidos a la legislacin administrativa, y b) So-
ciedades estatales que se rigen por el ordenamiento jurdico privado
(civil y mercantil). En relacin con cada uno de estos grupos:

a) Los Organismos Autnomos, por razn de sus fines, se distin-


guen en: 1) de carcter administrativo, y 2) de carcter comercial, in-
dustrial, financiero o anlogos (art. 4..1).
b) Las sociedades estatales se dividen en: 1) sociedades mercan-
tiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacin directa o indi-
recta del Estado; 2) entidades de Derecho pblico con personalidad
jurdica sometidas al ordenamiento jurdico privado; 3) sociedades
estatales que se rigen por las normas del Derecho Mercantil, Civil
o Laboral, salvo en las materias en que les sea de aplicacin la pre-
sente Ley, y 4) en fin, el resto de los entes del Sector pblico
(curiosa manera residuaria de definir) no incluidos en este artcu-
lo ni en los anteriores se regirn por su normativa especfica (art. 6.,
nm. 5). La doctrina se apresur a poner de relieve que estbamos
en presencia de un fenmeno descentralizador que se caracterizaba
jurdicamente por una huida del Derecho administrativo general
(CLAVERO).

B) Por razn de su carcter de servicio pblico. Subrayemos la


alusin al sector pblico que se contiene en el artculo 6..5 de la

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Ley, pues de ah debe extraerse la siguiente conclusin: no todos los


entes (organismos autnomos, sociedades estatales, empresas pbli-
cas...) que se citan en la Ley General Presupuestaria gestionan ser-
vicios pblicos en el sentido tcnico del concepto. O, dicho de otra
forma: el concepto de sector pblico es ms amplio que el del con-
junto de los servicios pblicos considerados como tales. Por eso, un
importante sector de la doctrina espaola ha aadido a la actividad
administrativa de prestacin (propia de los servicios pblicos) la
actividad administrativa de dacin (o produccin) de bienes al mer-
cado, que se realiza en concurrencia con los particulares que desa-
rrollan la misma actividad y que es una de las ms notables caracte-
rsticas del Estado-empresario (comerciante o industrial) de estas
ltimas dcadas (aunque en actual declive).
Ni la terminologa empleada ni el rgimen jurdico aplicable se
identifican necesariamente con el carcter de servicio pblico de la
actividad desarrollada, aunque no puede negarse un cierto parentes-
co. As:
a) Los Organismos autnomos de carcter administrativo son,
como regla, servicios pblicos art. 4..l.aj LGP.
b) La forma de sociedad annima mercantil art. 6.. 1.a)
LGP suele ser, tambin como regla, manifestacin de la actividad
empresarial del Estado sin carcter de servicio pblico: as, la Em-
presa Nacional Bazn, S. A. o Astilleros Espaoles, S. A., que son
creaciones del Instituto Nacional de Industria (INI), ente gestor (au-
tntica persona jurdica pblica, aunque sin potestades exorbitantes)
del sector pblico espaol y que ha contribuido tan notablemente a
nuestro desarrollo industrial.
c) En fin, el Ente pblico RTVE (Radio Televisin Espaola)
gestiona la radiodifusin y televisin en Espaa (servicios pblicos
esenciales cuya titularidad corresponde al Estado, segn nos dice la
Ley 4/1980, de 10 de enero), a travs de sociedades mercantiles: Ra-
dio Nacional de Espaa, S. A.; Radio Cadena Espaola, S. A., y Tele-
visin Espaola, S. A.

6. Si la situacin ya resulta complicada desde el punto de vista


de la clasificacin general que se establece en la Ley y de la propia
terminologa utilizada, la complicacin aumenta si se tienen en
cuenta las entidades que se han creado en los ltimos aos (general-
mente por consecuencia de preceptos introducidos en las Leyes Ge-
nerales de Presupuestos del Estado a partir de 1990) y que han dado
lugar a lo que la doctrina administrativista espaola ha dado en
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EL CONCEPTO DE SERVICIO PUBLICO EN DERECHO ESPAOL

denominar la nueva descentralizacin; y que incluye tanto ejem-


plos de descentralizacin de funciones (descentralizacin funcional)
como de descentralizacin de servicios. Desde el punto de vista de la
Ley General Presupuestaria de 1988, estaramos en presencia de ese
resto de entes del sector pblico a que se refiere el artculo 6..5.
Estamos en presencia, pues, de un conjunto de funciones y servi-
cios personificados cuya finalidad es la satisfaccin del inters gene-
ral que, bajo la extendida denominacin de entes instrumentales, pre-
sentan las siguientes notas caractersticas: 1) personalidad jurdica
pblica; 2) carcter instrumental; 3) coexistencia de rgimen jurdico
pblico y privado.
a') Empezar por referirme a los servicios pblicos descentrali-
zados en cuyos rganos de gestin aparecen representantes de los in-
teresados. Un ejemplo clsico en nuestro Derecho positivo nos viene
dado por las Confederaciones Hidrogrficas. Creadas por Decreto de
5 de marzo de 1926, su carcter curiosamente innovador se recoge
ya en el Prembulo o Exposicin de Motivos de la disposicin citada,
en la que se nos advierte que no deben ser funciones exclusivas del
Estado la ejecucin y desarrollo de las obras que afectan a la econo-
ma nacional, ya que es preciso que su labor vaya acompaada de
una cooperacin ciudadana, en combinacin con los Organismos,
entidades e individuos interesados. La peculiaridad de la frmula
descentralizadora que de esta forma se consagra queda, asimismo,
afirmada: Estas Confederaciones habrn de funcionar... con la m-
xima autonoma compatible con la soberana que en nombre del Es-
tado ha de ejercer la Administracin Pblica, con sujecin a nuestra
legislacin vigente sobre aguas, siguiendo un plan que aqulla decre-
tar, pero que formular la misma Confederacin. rgano rector de
la Confederacin es la Asamblea, en la que estn representados los
servicios del Estado y los aprovechamientos confederados, as como
las Cmaras de Comercio, la Banca y la Junta Central de Coloniza-
cin. Estas personas pblicas, pues, combinan instrumentalidad y
participacin democrtica.
b') Es indiferente al carcter instrumental del ente el hecho de
que est sometido a rgimen pblico o privado. Ms an, es frecuen-
te, en relacin con las entidades recientemente creadas, el que se
combinen ambos regmenes en el funcionamiento y actuacin de
este gnero de Organismos.
Ejemplo reciente lo constituye el Ente Pblico Aeropuertos Espa-
oles y Navegacin Area, creado por el artculo 82 de la Ley 4/1990,
de Presupuestos Generales del Estado para 1990, y reglamentado por
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el Real Decreto 905/1991, de 14 de junio (BOE de 18 de junio), y


por el Estatuto de la misma fecha. Curiosamente, en el Prembulo
del citado Real Decreto se nos recuerda que el contenido de dicho
Estatuto, que se configura en forma similar al propio de otras enti-
dades pblicas que desarrollan su actividad con sujecin a regme-
nes de Derecho pblico y privado de forma complementaria, consti-
tuye el desarrollo de los fines y caracteres que la Ley de creacin
atribuye al ente pblico Aeropuertos Espaoles y Navegacin
Area.
Nos encontramos aqu ms cerca de la funcin descentralizada
que del servicio pblico. Ya el artculo 2 del Estatuto nos dice que,
a los efectos legales, se configura como una entidad de Derecho
pblico de las previstas en el nmero 5 del artculo 6 del Texto Re-
fundido de la Ley General Presupuestaria; que es tanto como ex-
cluirlos del rgimen general de las entidades estatales y Organismos
Autnomos, pues lo que en el citado precepto se hace es remitir a
su normativa especfica. Y en esta normativa especfica es decir,
en el tan repetido Estatuto se nos dice, entre otras cosas, en el ar-
tculo 5 que los actos dictados por el ente en el ejercicio de sus fun-
ciones pblicas agotarn la va administrativa, excepto en materia
tributaria, donde sern recurribles en va econmico-administrativa,
sin perjuicio en ambos casos del posterior acceso a la jurisdiccin
contencioso-administrativa. Creo que con esto sobran argumentos
para insistir en que nos encontramos ante una funcin pblica des-
centralizada.

c') Un ejemplo ms de las nuevas frmulas organizativas de


descentralizacin a base de entes con personalidad jurdica pblica
se encuentra en la Ley 27/1992, de 26 de noviembre, sobre Puertos
del Estado y de la Marina Mercante. Sustituyendo la anterior confi-
guracin de los Puertos como organismos autnomos del Estado, la
nueva Ley como explica en su Exposicin de Motivos contem-
pla un nico modelo de gestin portuaria basado en unas entidades
pblicas denominadas autoridades portuarias (denominacin acua-
da internacionalmente para los rganos de gestin de los Puertos),
con autonoma de gestin superior a la de los actuales Puertos Aut-
nomos y objetivos y procedimiento de gestin empresariales en sus-
titucin de los organismos autnomos del Estado, excesivamente
rgidos o burocratizados para las necesidades portuarias. Se trata
de entidades pblicas con caractersticas, estructura y competencias
semejantes a los actuales puertos autnomos, las ventajas de cuyo
rgimen se han podido experimentar durante ms de veinte aos de
funcionamiento simultneo con el de las Juntas de Puertos y cuya

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EL CONCEPTO DE SERVICIO PUBLICO EN DERECHO ESPAOL

gestin ser coordinada y controlada por el Ente Pblico Puertos


del Estado, que asume el papel de un holding situado bajo la de-
pendencia y directrices del Ministerio de Obras Pblicas y Trans-
portes.
Lo que interesa subrayar desde el punto de vista jurdico es que
nos encontramos ante entes cuya actividad est sometida simult-
neamente, segn los casos (y no deja de ser ste un punto de inse-
guridad jurdica para el ciudadano), al Derecho administrativo y al
Derecho privado. As, es significativo lo que se nos dice en el ar-
tculo 24.2: el Ente Pblico Puertos del Estado, que tendr perso-
nalidad jurdica y patrimonio propios, as como plena capacidad de
obrar, ajustar sus actividades al ordenamiento jurdico privado,
salvo en el ejercicio de las funciones de poder pblico que el ordena-
miento le atribuya.... Y la idea se completa a continuacin en el
prrafo siguiente del propio artculo 24: los actos dictados por
Puertos del Estado en el ejercicio de sus funciones pblicas y, en
concreto, en relacin con la gestin y utilizacin del dominio pbli-
co, la exaccin y recaudacin de los ingresos pblicos y la imposi-
cin de sanciones, agotarn la va administrativa, excepto en mate-
ria tributaria, en donde sern recurribles en va econmico-admi-
nistrativa.
Otro tanto nos dice la Ley en relacin con las Autoridades Portua-
rias (es decir, los rganos de administracin y gestin de cada uno de
los Puertos), que actuarn con sujecin al ordenamiento jurdico
privado, incluso en las adquisiciones patrimoniales y contratacin
salvo en el ejercicio de las funciones de poder pblico que el ordena-
miento le atribuye. Obsrvese la influencia anglosajona de la termi-
nologa: authority.
d') Peculiaridades singulares ofrece, asimismo, la reestructura-
cin de las entidades de crdito que realiza el Real Decreto-Ley de 3
de mayo de 1991, nmero 3/1991, que crea la Corporacin Bancaria
de Espaa, S. A. (vid. Ley 25/1991, de 21 de noviembre, sobre nueva
organizacin de las entidades de crdito de capital pblico estatal).
Ya en su Prembulo se nos dice que se establece una nueva estruc-
tura organizativa de las entidades pblicas de crdito, creando la
Corporacin Bancaria de Espaa, S. A., y configurndola como una
sociedad estatal de las previstas en el artculo .l.aj del Texto Refun-
dido de la Ley General Presupuestaria....
Estamos de nuevo ante un supuesto de intercambiabilidad entre
las formas jurdicas utilizadas por el Estado para la reorganizacin
de sus entes instrumentales, pues la reorganizacin que ahora se
lleva a cabo exige que con carcter previo se proceda a la transfor-

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FERNANDO GARRIDO FALLA

macin del Organismo Autnomo Caja Postal de Ahorros en la socie-


dad estatal Caja Postal, S. A., y a la transmisin en favor del Estado
de las acciones de las entidades oficiales de crdito de las que es titu-
lar el Instituto de Crdito Oficial.
En fin, los casos de transformacin de unas entidades instrumen-
tales en otras con diferente ropaje jurdico se ha convertido ltima-
mente en una autntica mana gubernamental. Valga otro reciente
ejemplo: el Real Decreto 1649/1990, de 20 de diciembre, convierte la
Escuela Nacional de Aeronutica, hasta ahora rgano de la Adminis-
tracin Centralizada, en sociedad estatal (con la consiguiente opcin
de laboralizacin para su personal funcionario, etc.).

e') Sin duda, la suprema novedad organizativa est constituida


por la Agencia Estatal de Administracin Tributaria. Lo que ahora se
descentraliza y privatiza es algo que siempre ha estado unido a la
esencia misma de una de las funciones nucleares del Estado: la ges-
tin y recaudacin de los impuestos.
La Agencia constituye (empezando por su propia denominacin
anglosajona, agency) una autntica nueva especie organizativa. La
Ley subraya su personalidad jurdica propia y su doble capacidad ju-
rdica, pblica y privada. Porque, en efecto, al establecer su finalidad
y funciones, lo que la Ley hace es simple y llanamente describir una
autntica porcin de lo que tradicionalmente se entiende por Admi-
nistracin Pblica: Corresponde a la Agencia Estatal de Administra-
cin Tributaria dice la Ley desarrollar las actuaciones adminis-
trativas necesarias para que el sistema tributario estatal se aplique
con generalidad y eficacia a todos los contribuyentes, mediante los
procedimientos de gestin, inspeccin y recaudacin tanto formal
como material, que minimicen los costes indirectos derivados de las
exigencias formales necesarias para el cumplimiento de las obliga-
ciones tributarias. Por cierto que la lectura de la ltima parte del
precepto no deja de ser preocupante, ya que buena parte de esas
exigencias formales que se trata de suprimir no son sino garantas
del contribuyente.
Pero hay que insistir en que lo autnticamente peculiar de la nue-
va Agencia es su doble condicin de persona jurdica pblica y priva-
da. As es que en el desarrollo de sus funciones pblicas de gestin,
inspeccin y recaudacin est sometida a la Ley General Tributaria y
a la Ley de Procedimiento Administrativo y, por consiguiente, sus ac-
tos son actos administrativos recurribles en va econmico-admi-
nistrativa y fiscalizables por la jurisdiccin contencioso-administra-
tiva. Por contraste, el sometimiento al rgimen jurdico privado
aparece concretamente en materia de contratacin y laboralizacin

18
EL CONCEPTO DE SERVICIO PUBLICO EN DERECHO ESPAOL

de su personal, para cuya seleccin se conceden amplias facultades a


la Agencia y, desde luego, una discrecionalidad absoluta en relacin
con el nombramiento del personal directivo. Por cierto que lo que
ms sorprende es el rgimen especial de las retribuciones tanto del
persona] funcionario como del laboral de este Organismo tan singu-
lar, que se ajustarn a lo dispuesto en las Leyes anuales de Presu-
puestos. La sospecha es obvia: estar aqu cabalmente la razn lti-
ma de la reforma organizativa cuyos rasgos fundamentales se estn
examinando?

7. Nuestro Ordenamiento jurdico-constitucional ha consagrado


un nuevo concepto: servicio esencial. El concepto de servicio esencial
aparece en la Constitucin espaola (art. 28.2) como un lmite al
ejercicio del derecho de huelga: Se reconoce el derecho de huelga
de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule
el ejercicio de este derecho establecer las garantas precisas para
asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comu-
nidad.
Ahora bien, si en principio todos los servicios pblicos son
(deben ser) esenciales, no todos los servicios esenciales son pblicos,
ya que pueden estar en manos de particulares (que no slo los ges-
tionan sino que son sus titulares en virtud del principio constitucio-
nal de libertad de empresa). Una huelga, por ejemplo, de transportis-
tas privados puede poner en peligro el abastecimiento de una gran
ciudad; la Constitucin permite, por eso, el establecimiento de servi-
cios mnimos, que deben ser cumplidos por los particulares que ejer-
cen su derecho a la huelga. La jurisprudencia de nuestro Tribunal
Constitucional se ha tenido que pronunciar repetidamente sobre la
constitucionalidad del establecimiento de servicios mnimos, espe-
cialmente en materia de transportes urbanos, ferrocarriles y areos
(Sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de abril y 17 de julio
de 1986). Dicho esto hay que aadir lo siguiente: todo servicio esen-
cial puede convertirse mediante ley en servicio pblico (es decir, de ti-
tularidad pblica) en rgimen de monopolio, como consecuencia de
la iniciativa pblica en materia econmica que reconoce la Constitu-
cin, que en su artculo 128.2 dispone: Mediante ley se podr reser-
var al sector pblico* recursos o servicios esenciales, especialmente en
caso de monopolio, y asimismo acordar la intervencin de empresas
cuando as lo exigiere el inters nacional.
En resumen: el concepto de servicio esencial tiene una doble fun-
cionalidad en nuestro Derecho: 1) como justificante del estableci-
miento de limitaciones al derecho de huelga; 2) como presupuesto
19
FERNANDO GARRIDO FALLA

para su reserva al sector pblico en rgimen de monopolio (servicio


pblico en el sentido tradicional del concepto).

8. Por contraste con el sentido globalizador que el concepto de


servicio pblico tiene en Francia, el Derecho administrativo espaol
maneja distintos conceptos para explicar las distintas formas como
la actividad administrativa satisface el inters general. Desde el pri-
mer cuarto del presente siglo hizo fortuna la clasificacin propuesta
por el Profesor JORDANA DE POZAS: para satisfacer ese inters general,
la Administracin puede actuar utilizando la coaccin (polica), la
persuasin (fomento) o facilitando por s misma las prestaciones ne-
cesarias para satisfacer el inters o la necesidad pblica en cuestin
(actividad de servicio pblico). Polica (concepto que hunde sus ra-
ces en el viejo ius politiae), fomento y servicio pblico constituyen
las tres formas de la actuacin administrativa. Pienso que esta clasi-
ficacin formal de la actividad administrativa est debidamente jus-
tificada, y no es el momento de discutir aqu si, como consecuencia
de cuanto ya se dijo sobre la composicin de nuestro sector pblico,
habra de aadirse una nueva forma de actividad administrativa que
un sector doctrinal importante llama de dacin de bienes al merca-
do (VILLAR PALAS, GARCA DE ENTERRA).
Por lo que se refiere a la polica administrativa (o actividad de
coaccin, o de limitacin de actividades de los particulares), es obvio
que con ella se persigue la satisfaccin de un inters general: some-
ter a previa autorizacin administrativa la apertura de un local p-
blico para verificar si rene las condiciones de higiene o seguridad;
dictar una orden de demolicin de un edificio construido sobre el
dominio pblico... y otros actos similares, vienen exigidos por el in-
ters pblico. Pero, en sentido estricto, se diferencian del tipo de
prestaciones en que el servicio pblico consiste.
Otro tanto cabe decir de las medidas de fomento o de estmulo
a la actividad privada (al sector industrial, agrcola o pesquero) para
que acte en una determinada direccin. Dejando aparte los proble-
mas que surgen para los Estados miembros de la Unin Europea
(prohibiciones, en defensa de la libre competencia, contenidas en el
artculo 92 del Tratado), es cierto que se trata de medidas (ayudas
econmicas directas o indirectas) que se justifican por el inters p-
blico que satisfacen.
En conclusin: el concepto de servicio pblico en Derecho espa-
ol debe ser definido teniendo en cuenta la delimitacin conceptual
que nos ha trado hasta aqu.

20
EL CONCEPTO DE SERVICIO PUBLICO EN DERECHO ESPAOL

II. DEFINICIN DEL CONCEPTO

De cuanto se ha dicho hasta aqu, se desprende la siguiente defi-


nicin del servicio pblico: Servicio tcnico prestado al pblico de
una manera regular y constante mediante una organizacin de medios
personales y materiales cuya titularidad pertenece a una Administra-
cin pblica y bajo un rgimen jurdico especial.
Esta definicin que coincide con las que ofrecen la doctrina
tradicional, tanto francesa como espaola debe ser matizada en re-
lacin con sus distintas notas constitutivas.

a) Se trata de un servicio tcnico; lo cual es una consecuencia


de las diversas modalidades que hemos sealado a la actividad admi-
nistrativa. Lo que el administrado recibe no son actos administrati-
vos (rdenes, licencias, autorizaciones o sanciones), sino prestacio-
nes tcnicas. En una Universidad o en una escuela pblica se impar-
ten enseanzas; en un Hospital se reciben atenciones mdicas; un
servicio pblico de transportes facilita el desplazamiento de los ciu-
dadanos, etc.
De aqu la distincin entre los funcionarios del Estado (o de cual-
quier Administracin pblica) burocrticos y facultativos. Ca-
balmente, la tentacin de estos ltimos de apoderarse de los altos
puestos burocrticos explica lo que se dispona en nuestra Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958: En los Departamentos civi-
les y Organismos autnomos las tareas de carcter predominante-
mente burocrtico habrn de ser desempeadas exclusivamente por
funcionarios tcnico-administrativos y auxiliares administrativos. Los
dems tcnicos y facultativos debern dedicarse plenamente a las
funciones propias de su especialidad (art. 35). Es decir, a ensear, cu-
rar, proyectar carreteras, puentes o edificios.
b) Se presta al pblico, es decir, a los ciudadanos en general, y
con respeto al principio de igualdad ante la ley. Aparte las cualifica-
ciones especiales y personales que el acceso a determinados estable-
cimientos pblicos requiere (por ejemplo, ingreso en la Universidad),
se ha podido decir que la prestacin del servicio se realiza en rgi-
men de cola (cola para obtener plaza en un autobs del transporte
urbano o listas de espera para ser atendido en un Hospital de la Se-
guridad Social).
c) De una manera regular y continua. El origen y la razn de ser
de muchos servicios pblicos est cabalmente en el cumplimiento de
esta exigencia, y esto explica que los Ordenamientos jurdicos euro-
peos no admitiesen la huelga de los funcionarios pblicos hasta la mi-

21
FERNANDO GARRIDO FALLA

tad del presente siglo. Hay que advertir que la laboralizacin de


muchos de los principios de la funcin pblica ha determinado que
prevalezca el contrario principio del derecho a la huelga con las ni-
cas limitaciones que impone la ya aludida exigencia del manteni-
miento de los servicios mnimos en relacin con aquellos que tienen
carcter esencial.
d) La titularidad pblica es nota inherente en la definicin. No
es incompatible con el muy frecuente hecho de que el servicio se
preste en rgimen de concesin administrativa: se trata en estos ca-
sos de un fenmeno de disociacin entre titularidad y gestin. La Ad-
ministracin concede la explotacin del servicio (especialmente en
los de carcter econmico), pero conserva la titularidad.
e) El sometimiento a un rgimen jurdico especial es, en fin, una
de las notas tpicas tradicionales actualmente en crisis. Ya nos he-
mos referido al fenmeno de la descentralizacin de los servicios p-
blicos, que la doctrina ha explicado como un claro intento de huida
del Derecho administrativo general, es decir, de huida para conse-
guir una supuesta ms gil y moderna gestin de las reglas tradi-
cionalmente establecidas para proteger al inters pblico de los
propios administradores. Simultneamente, un sometimiento pro-
gresivo al Derecho privado ha eliminado algunas de las clusulas
exorbitantes que tradicionalmente caracterizaban al servicio pblico.
Ahora la huida es hacia el Derecho privado.

III. QU PRESTACIONES ECONMICAS Y SOCIALES CONSIDERA


EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL COMO DE INTERS GENERAL?
CREACIN Y SUPRESIN DE MISIONES DE INTERS GENERAL

1. Tanto el tema de los fines o misiones del Estado como el de


la concreta organizacin de los servicios pblicos para satisfacerlo,
es absolutamente contingente y variable y est en funcin de las con-
cepciones dominantes en relacin con los respectivos papeles que la
Sociedad y el Estado deben desempear. Durante el ltimo siglo y
medio hemos visto la transicin de un Estado dominado por la idea
del laissez-faire, fundamentalmente abstencionista, al Estado-Provi-
dencia (Wetfare State) en el que, junto a la salvaguarda de su libertad
individual, el individuo se convierte en acreedor de una serie de pres-
taciones que garantizan su existencia (los alemanes utilizan el con-
cepto de Dasseinvorsorge) y que caracterizan una Administracin
prestadora de servicios (Verwaltung ais Leistungstrager); y, de nuevo,
la vuelta atrs: la pretendida quiebra del Estado de bienestar y la
defensa del principio de subsidiariedad.

22
EL CONCEPTO DE SERVICIO PUBLICO EN DERECHO ESPAOL

Por otra parte, son muy diversas las razones que histricamente
han justificado el nacimiento de los servicios pblicos asistenciales y
el de los servicios de carcter econmico. En efecto, la asuncin por
parte de la Administracin Pblica de los llamados servicios asisten-
ciales y sociales, es decir, aquellos que garantizan el derecho del admi-
nistrado a la conservacin de la vida y la salud y al desarrollo de su
personalidad: beneficencia, sanidad y educacin. Es cierto, por ejem-
plo, que los servicios de beneficencia se imponen como una obligacin
estatal cuando la Iglesia pierde la posibilidad de realizar estos cometi-
dos, primero en los pases protestantes con motivo de la seculariza-
cin de las fundaciones religiosas que sigui a la Reforma y, despus,
en los pases catlicos durante el perodo de la desamortizacin. Igual-
mente, en materia de educacin, al abrirse paso en todos los Estados
el principio de la enseanza general y obligatoria, se percibi la nece-
sidad del montaje de un adecuado servicio estatal (o a cargo de otras
Administraciones pblicas) para hacer factible tal exigencia.
Debe observarse por contraste con lo que luego se dir que la
aparicin de estos servicios pblicos no comportaba necesariamente
el monopolio administrativo de tal tipo de actividad. Ni los servicios
pblicos sanitarios o de beneficencia ni la aparicin de un sistema
administrativo de enseanza pblica implicaron la prohibicin a los
particulares de montar actividades paralelas. Slo excepcionalmente,
y en relacin con la enseanza, lleg a propugnarse en Francia y en
Espaa la necesidad poltica del monopolio estatal.
Cabalmente es este carcter no monopolstico del servicio el que
determina que en su gestin no tenga cabida en su sentido riguroso
la frmula concesional; pues la concesin surge all donde la Admi-
nistracin se reserva la titularidad de una actividad con prohibicin
a los particulares del libre ejercicio de la misma.
Frente a lo que ocurre con los servicios del tipo asistencial, la ca-
racterstica de los que ahora nos ocupan est en la posibilidad de su
explotacin econmica. De aqu la dificultad terica que, durante la
vigencia poltica del Estado liberal, haba de representar todo intento
de atribucin de estos servicios a una Administracin pblica a la que
repugnaba asumir el riesgo empresarial. He aqu por qu la frmula
de la concesin vino a suponer la obligada solucin de compromiso
en estos casos: respetaba la explotacin del servicio en cuanto em-
presa econmica en manos de un particular (o concesionario) y si-
multneamente estableca el dogma de la titularidad administrativa
del servicio (a favor de la Administracin concedente).
2. Dicho lo anterior, hay que aadir enseguida que la Constitu-
cin espaola de 1978 establece un modelo de Estado Social y De-
23
FERNANDO GARRIDO FALLA

mocrtico de Derecho (art. 1.1) en el que determinadas misiones


asistenciales estn establecidas y, al mismo tiempo, se disea tam-
bin un modelo econmico.

A) Por lo que se refiere a las prestaciones asistenciales o sociales.


Nuestra Constitucin comienza por proclamar enfticamente que
corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para
que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se
integran sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan
o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciuda-
danos en la vida poltica, econmica, cultural y social (art. 9.2). A
tales efectos:

a) Se declara el derecho de todos... a la educacin (art. 27.1);


aadindose que la enseanza bsica es obligatoria y gratuita (art.
27.4). Al mismo tiempo, se reconoce la libertad de enseanza y,
por consiguiente, la libertad de toda persona fsica o jurdica de
creacin de centros docentes, dentro del respeto a los principios
constitucionales (art. 27.6). La Ley Orgnica 11/1983, de Reforma
Universitaria, proclama en su artculo 1.: El servicio pblico de la
educacin superior corresponde a la Universidad...
b) Los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econ-
mica y jurdica de la familia (art. 39.1). La misin a cumplir est,
pues, establecida; la creacin de los servicios pblicos (u otros tipos
de medida jurdica) para satisfacer este inters general queda remiti-
da a la legislacin ordinaria.
c) Los poderes pblicos fomentarn una poltica que garantice
la formacin y readaptacin profesionales; velarn por la seguridad
e higiene en el trabajo y garantizarn el descanso necesario, median-
te la limitacin de la jornada laboral, las vacaciones peridicas retri-
buidas y la promocin de centros adecuados (art. 40.2).
d) Los poderes pblicos mantendrn un rgimen pblico de
seguridad social para todos los ciudadanos, que garantice la asisten-
cia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad,
especialmente en caso de desempleo (art. 41). Por cierto que el sis-
tema de la Seguridad Social, con su diversidad de prestaciones, est
establecido en Espaa y cubre al menos en teora a la totalidad
de la poblacin. Hay que advertir que el Decreto 2065/1974, de 30 de
mayo, reflejaba la situacin vigente con anterioridad a la Constitu-
cin: Corresponde al Estado se dispona la ordenacin, juris-
diccin e inspeccin de la Seguridad Social, a travs del Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social (arts. 3 y 4). Pero, mientras la Consti-
24
EL CONCEPTO DE SERVICIO PUBLICO EN DERECHO ESPAOL

tucin se elaboraba, se dicta el Real Decreto-Ley 36/1978, de 16 de


noviembre, que reorganiza las Entidades Gestoras de la Seguridad
Social, la Salud y el Empleo.
e) Se reconoce el derecho a la proteccin de la salud (art.
43.1). Compete a los poderes pblicos organizar y tutelar la salud
pblica a travs de medidas preventivas y de las prestaciones y servi-
cios necesarios. La Ley establecer los derechos y deberes de todos al
respecto (art. 43.2). Los poderes pblicos fomentarn la educacin
sanitaria, la educacin fsica y el deporte. Asimismo, facilitarn la
adecuada utilizacin del ocio (art. 43.3). Ley 14/1986, General de
Sanidad; en su artculo 5..1 dispone: Los servicios pblicos de Sa-
lud se organizarn...
f) Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente
adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber de con-
servarlo (art. 45.1). Los poderes pblicos velarn por la utilizacin
racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y me-
jorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente,
apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva (art. 45.2).
g) Todos los espaoles tienen derecho a disfrutar de una vi-
vienda digna y adecuada. Los poderes pblicos promovern las con-
diciones necesarias y establecern las normas pertinentes para hacer
efectivo este derecho, regulando la utilizacin del suelo de acuerdo
con el inters general para impedir la especulacin (art. 47).
h) Los poderes pblicos realizarn una poltica de previsin,
tratamiento, rehabilitacin e integracin de los disminuidos fsicos,
sensoriales y psquicos, a los que prestarn la atencin especializada
que requieran y los ampararn especialmente para el disfrute de los
derechos que este ttulo otorga a todos los ciudadanos (art. 49).
i) En fin y hay que subrayar que esta enumeracin no es rigu-
rosamente exhaustiva, los poderes pblicos garantizarn, median-
te pensiones adecuadas y peridicamente actualizadas, la suficiencia
econmica a los ciudadanos durante la tercera edad (art. 50).
He aqu, pues, una lista de misiones o fines establecidos, en for-
ma de derechos de los ciudadanos, nada menos que en la Constitu-
cin, texto supremo del ordenamiento jurdico. Sin embargo, los re-
dactores de la Constitucin tenan clara conciencia de que una cosa
es establecer las misiones o fines a cumplir y otra bien diferente la
organizacin de los servicios para hacer efectivos estos derechos
prestacionales; pues obviamente no es lo mismo declarar en la Cons-
titucin el derecho a la libertad de expresin y configurar un recurso
para que los Jueces puedan amparar al individuo en el ejercicio de
este derecho, que disponer, por ejemplo, de las viviendas necesarias
25
FERNANDO GARRIDO FALLA

para poder satisfacer la demanda de un ciudadano que carezca de vi-


vienda y reclame su derecho al amparo del artculo 47 de la Consti-
tucin. Por eso, he aqu el significativo prrafo que se establece en el
artculo 53.3 de la Constitucin: El reconocimiento, el respeto y la
proteccin de los principios reconocidos en el Captulo 3. (es decir,
los antes resumidos) informar la legislacin positiva, la prctica ju-
dicial y la actuacin de los poderes pblicos. Slo podrn ser alegados
ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las le-
yes que los desarrollen.
Se trata de una precisin fundamental. La distancia entre la pro-
clamacin del principio y la organizacin del correspondiente servi-
cio pblico asistencial para satisfacer el derecho del ciudadano que-
da establecida.

B) Los servicios pblicos de prestacin econmica. La Constitu-


cin espaola se elabora y se promulga en un momento en el que co-
mienzan a declinar los modelos econmicos estatistas y socializado-
res, frente a un resurgimiento del neoliberalismo econmico. Siendo
nuestra Constitucin como tantas veces se ha dicho una Consti-
tucin de consenso, bien puede afirmarse que, con apoyo en sus
preceptos, lo mismo puede gobernar un partido socialista que un
partido liberal (en materia econmica). As:
a) Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la econo-
ma de mercado. Los poderes pblicos garantizan y protegen su ejer-
cicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias
de la economa general y, en su caso, de la planificacin (art. 38).
b) Por su parte, el artculo 128 dispone: 1. Toda la riqueza del
pas en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad est su-
bordinada al inters general. Y se aade: 2. Se reconoce la iniciati-
va pblica en la actividad econmica. Mediante Ley se podr reser-
var al sector pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en
caso de monopolio, y asimismo acordar la intervencin de empresas
cuando as lo exigiere el inters general.

El precepto es importante puesto que podra conducir a una in-


terpretacin absolutamente renovadora del concepto de servicio p-
blico. En efecto, si el principio constitucional es el de libertad de
empresa (art. 38), slo aquellos servicios que tengan un carcter de
esenciales y que mediante Ley sean reservados al sector pblico ten-
drn la condicin de servicios pblicos. Dicho de otra forma: slo
tendran la condicin de servicios pblicos aquellos que hubiesen

26
EL CONCEPTO DE SERVICIO PUBLICO EN DERECHO ESPAOL

sido especialmente, y mediante Ley, declarados tales. Frente a una


lista abierta, habra que concluir que la Constitucin establece un
sistema de lista cerrada.
Aadamos, para completar el diseo constitucional, que, de
acuerdo con el artculo 131 de la Constitucin: 1. El Estado, me-
diante Ley, podr planificar la actividad econmica general para
atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desa-
rrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de
la riqueza y su ms justa distribucin.
En conclusin: las misiones o fines de inters general que persigue
el Estado son establecidos por la Constitucin; la Ley ordinaria esta-
blecer la organizacin de los servicios pblicos econmicos y asisten-
ciales que requiera el cumplimiento de las misiones establecidas.
3. Si quisisemos resumir la actual poltica espaola en rela-
cin con la actividad econmica de la Administracin, podramos re-
cordar las siguientes notas (MARTN MATEO): 1) freno a la expansin
del sector pblico econmico; 2) reconduccin de la empresa pblica
a los sectores tecnolgicos punta; 3) apertura al accionariado pri-
vado, aunque manteniendo el control de la Administracin; 4) sanea-
miento y, en su caso, liquidacin de empresas pblicas inviables;
5) no nacionalizacin de las prdidas (con ayuda a situaciones priva-
das fracasadas; aunque en los ltimos tiempos los ejemplos en con-
tra son notorios).
Los aspectos privatizadores de la economa espaola nos ofrecen
significativos ejemplos. As: a) se procede a la liquidacin de activos
inmobiliarios, que en el caso de RENFE (Ferrocarriles Espaoles) ha
significado ventas por ms de 5.000 millones de pesetas; b) se priva-
tizan (traspaso total o parcial al sector privado) empresas anterior-
mente en el sector pblico, como Industrias Mediterrneas de la
Piel, Maquinista Terrestre y ATEINSA (vendido el 85% de su ac-
cionariado al grupo francobritnico GELO-ALTHOM, reteniendo
el INI slo el 15% de las acciones); ENTERSA, INTERLHOACE (Tex-
tiles) y, sobre todo, la mayor privatizacin realizada: REPSOL (Pe-
trleo), operacin coronada por el xito al colocar en la Bolsa accio-
nes por un valor de ms de 122.000 millones de pesetas vendidas por
cinco veces su valor nominal.
Por contraste con lo anterior, la accin del Estado sigue siendo
intervencionista y centralizadora en relacin con otros sectores, apo-
yndose para ello y es esto lo que debemos subrayar en el con-
cepto de servicio pblico. As: a) La Ley 31/1987, de 18 de diciembre,
de Ordenacin de las Telecomunicaciones, se apoya en los dos si-
guientes principios: 1) que la gestin del dominio pblico radioelc-
27
FERNANDO GARRIDO FALLA

trico es un dominio pblico natural (ya que la explotacin de satli-


tes afecta a la soberana nacional); 2) que las telecomunicaciones
son servicios pblicos esenciales, en rgimen de monopolio, b) Por
acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de mayo de 1991 (refrendado
por el subsiguiente Decreto-Ley) se crea la Corporacin Bancada de
Espaa, S. A.. Se trata de una especie de cabecera de grupo (hol-
ding) para concretar todas las participaciones del Estado en el sector
financiero, logrando as la centralizacin y el control sobre el con-
junto de la llamada Banca Oficial (Banco Exterior, Caja Postal,
Banco de Crdito Industrial, Banco de Crdito Agrcola y Banco de
Crdito Local), convirtindose en la primera entidad crediticia del
pas, con cerca de ocho billones y medio de pesetas.

IV. LOS MODOS DE ORGANIZACIN, GESTIN Y CONTROL


DE LOS SERVICIOS PBLICOS

1. La doctrina tradicional distingue entre las siguientes tres for-


mas de organizacin y gestin de los servicios pblicos: 1) gestin
directa (con rgano especial de gestin personificado o no o sin
l); 2) gestin indirecta (en la que la Administracin conserva la titu-
laridad del servicio, pero cede la gestin econmica del mismo);
3) gestin mixta (en la que la explotacin del servicio se realiza me-
diante formas societarias con capital pblico y privado).
Cuando se trata de la creacin de servicios pblicos burocrticos,
las reglas que se contienen en nuestro Derecho positivo son las si-
guientes:

La creacin de cualquier rgano administrativo exigir el cum-


plimiento de los siguientes requisitos: a) determinacin de su forma
de integracin en la Administracin Pblica de que se trate y su de-
pendencia jerrquica; b) delimitacin de sus funciones y competen-
cias; c) dotacin de los crditos necesarios para su puesta en marcha
y funcionamiento. No podrn crearse nuevos rganos que supongan
duplicacin de otros ya existentes si al mismo tiempo no se suprime
o restringe debidamente la competencia de stos (art. 11.2 y 3 de la
Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedi-
miento Administrativo Comn, Ley 30/1992).
Al menos desde la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958,
el principio consagrado por nuestro ordenamiento positivo era el de
la reserva legal para la creacin de los Ministerios y grandes uni-
dades administrativas. Este principio vala para los organismos aut-
nomos personificados, y as se lea en la Ley de Entidades Estatales
28
EL CONCEPTO DE SERVICIO PUBLICO EN DERECHO ESPAOL

Autnomas que La creacin de un Organismo Autnomo habr de


ser autorizada siempre por una Ley (art. 6..1); y en el mismo senti-
do la Ley del Parlamento de Catalua de 29 de marzo de 1985 que
aprueba el Estatuto de la Empresa Pblica Catalana (art. 3.. 1). Por
lo que se refiere a la Administracin Central del Estado, la reserva de
Ley para la creacin de los Ministerios se consagra en el artculo 11
de la Ley 10/1983, sobre Reorganizacin de la Administracin del
Estado.
Ahora bien, excedindose del cometido propio que a los Presu-
puestos Generales del Estado atribuye el artculo 134 de la Constitu-
cin, pero apoyndose en una jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional ciertamente generosa (por ejemplo, STC de 21 de mayo de
1987), las Leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado han
ido ampliando las potestades organizatorias del Poder Ejecutivo, que
culminan a partir de la Ley de Presupuestos para 1988, cuyo artculo
96 autoriza al Gobierno, al objeto de contribuir a la racionalizacin
y reduccin del gasto pblico, para que mediante Real Decreto, a
propuesta conjunta de los Ministerios para las Administraciones P-
blicas y de Economa y Hacienda, proceda a: 1) suprimir Organismos
Autnomos y Entidades Pblicas creadas por Ley si sus fines se han
cumplido o si, permaneciendo sus nes, stos pueden ser atribuidos
a rganos de la Administracin centralizada; 2) refundir o modificar
la regulacin de los Organismos Autnomos y Entidades Pblicas
creados por Ley, respetando, en todo caso, los fines que tuvieran
asignados y los ingresos que tuvieran adscritos como medios econ-
micos para la obtencin de sus fines. Obsrvese que la tcnica que se
emplea es la de la deslegalizacin de las materias anteriormente re-
guladas por Ley formal. Paradjicamente, la pretendida finalidad de
reducir el gasto pblico no siempre resulta confirmada por la reali-
dad: a partir, especialmente, de la Ley de Presupuestos para 1991, la
creacin de nuevos Organismos Autnomos (muchos de los cuales han
sido ya anteriormente aludidos) parece haberse convertido en la preo-
cupacin principal de las sucesivas Leyes anuales de Presupuestos.

2. Nuestra legislacin de rgimen local contiene una sistemti-


ca clasificacin de las formas de gestin de los servicios pblicos lo-
cales. Por su inspiracin doctrinal, vale la pena recordar lo que se
dice en el artculo 85 de la Ley 7/1985, de Bases de Rgimen Local:

Artculo 85. 1. Son servicios pblicos locales


cuantos tienden a la consecucin de los fines sealados
como de la competencia de las entidades locales.
29
FERNANDO GARRIDO FALLA

2. Los servicios pblicos locales pueden gestionar-


se de forma directa o indirecta. En ningn caso podrn
prestarse por gestin indirecta los servicios pblicos
que impliquen ejercicio de autoridad.
3. La gestin directa adoptar algunas de las si-
guientes formas: a) gestin por la propia entidad local;
b) organismo autnomo local; c) sociedad mercantil
cuyo capital social pertenezca ntegramente a la enti-
dad local.
4. La gestin indirecta adoptar algunas de las si-
guientes formas: a) Concesin; b) Gestin interesada;
c) Concierto; d) Arrendamiento; e) Sociedad Mercantil
y Cooperativas legalmente constituidas cuyo capital so-
cial slo parcialmente pertenezca a la entidad local.

Obsrvese que la variedad de formas de gestin anteriormente


enumeradas se refieren a servicios pblicos en el sentido estricto
de la expresin; y que, para el legislador (confirmndose lo que con
anterioridad dejbamos dicho), el concepto de sector pblico es ms
amplio que el constituido por el conjunto de los servicios pblicos.
As se desprende de lo que a continuacin se dice en el artculo 86:

1. Las entidades locales, mediante expediente


acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la me-
dida, podrn ejercer la iniciativa pblica para el ejerci-
cio de actividades econmicas conforme al artculo
128.2 de la Constitucin.

Este precepto se refiere, obviamente, a actividades en rgimen


de libre concurrencia con las actividades de los particulares. Pues si
se tratase de servicios pblicos esenciales (abastecimiento y depura-
cin de aguas; recogida y tratamiento de residuos; suministro de gas
y calefaccin; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte p-
blico de viajeros y servicios mortuorios; artculo 86.3), entonces se
aplicar la regla de la reserva al sector pblico y explotacin de estas
actividades como servicios pblicos en rgimen de monopolio.
Aunque falte una explcita clasificacin legal, estas formas de ges-
tin son vlidas para explicar lo que sucede en el mbito de la Admi-
nistracin General del Estado.

3. Gestin directa. Advirtase que el criterio que se sigue en la


clasificacin legal es el del riesgo econmico de la explotacin del
servicio; el hecho, pues, de que la personificacin del rgano gestor

30
EL CONCEPTO DE SERVICIO PUBLICO EN DERECHO ESPAOL

d lugar a una persona interpuesta, no vara el carcter directo de la


gestin.
Por supuesto, las especialidades son mnimas cuando la gestin
del servicio se encomienda a los servicios burocrticos del Estado.
As se dice en el artculo 84 de la Ley de Entidades Estatales Autno-
mas de 1958: Los servicios administrativos sin personalidad jurdi-
ca distinta de la del Estado, se regirn por las mismas disposiciones
aplicables a ste, salvo las excepciones contenidas en este ttulo. Es
decir, salvo las sealadas excepciones por la Ley de Contratos del Es-
tado de 1965; Ley general Presupuestaria (Texto Refundido de 1988);
Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico y Procedimiento Administrativo
Comn, etc.
Mayores peculiaridades plantea la hiptesis de los servicios p-
blicos personificados; bien mediante creacin de organismos aut-
nomos con personalidad jurdica pblica o cuando se trata de socie-
dades mercantiles de capital pblico (o mixto).
De tiempo en tiempo se replantea en Espaa la discusin acerca
de la necesidad de un estatuto de la empresa pblica (y, por su parte,
como ya vimos, el Parlamento de Catalua aprob una Ley en 1985
sobre el Estatuto de la Empresa Pblica Catalana); pero la cuestin
posiblemente sea ociosa, pues, como bien se ha dicho, existe ya en
nuestro Derecho positivo con el complejo legislativo que constituyen
la Ley de Entidades Estatales Autnomas de 1958 y la Ley General
Presupuestaria de 1988 (S. MARTN-RETORTILLO).
Sobre la variedad organizativa de los servicios pblicos personifi-
cados ya se ha dicho lo suficiente al referirnos a las varias formas de
descentralizacin administrativa de los servicios y funciones pbli-
cas. Queda ahora referirnos a las formas de control que la Adminis-
tracin Pblica se reserva sobre estos entes descentralizados.
De acuerdo con el anlisis de S. MARTN-RETORTILLO, pueden
enumerarse los siguientes:
1.) Control interno por parte de la propia Administracin y del
Gobierno. Se realiza de diferentes formas: en algunos supuestos, va-
lorando y estableciendo previsiones o actuaciones que la empresa
debe cumplir necesariamente (programas anuales, presupuestos,
rendimientos a alcanzar...); en otros, mediante un control especfico
de las operaciones que la empresa haya llevado a cabo. Este control,
que implica sometimiento al rgimen de la contabilidad pblica
(como exige el art. 12 de la Ley General Presupuestaria), se completa
con la fiscalizacin de sus operaciones por la Intervencin General
del Estado (arts. 99 y 100 de la LGP).
2.) Control de las empresas pblicas a travs de un ente de ges-
31
FERNANDO GARRIDO FALLA

tin. Ya hemos visto que el Derecho espaol distingue entre los entes
de gestin, personas jurdicas de Derecho pblico, y las sociedades
mercantiles constituidas por dichos entes (es el caso del INI, del Ins-
tituto Nacional de Hidrocarburos o de Radiotelevisin Espaola).
Aqu el control se realiza a travs de la autorizacin previa o aproba-
cin de sus actuaciones materiales y, especialmente, mediante el
nombramiento de las personas que constituyen el gobierno y admi-
nistracin de las sociedades filiales.
3.) Los Delegados del Gobierno.Evidentemente, la facultad
de nombrar un Delegado del Gobierno en la empresa pblica o so-
ciedad annima de capital estatal constituye un efectivo medio de
control; pero nuestro ordenamiento positivo lo utiliza de forma es-
tricta y selectiva. As, existen Delegados del Gobierno en empresas de
carcter pblico como el Canal de Isabel II o la RENFE y, sobre
todo, en los monopolios fiscales (Tabacalera, S. A., y CAMPSA) o en
algunos servicios de especial relevancia como Telefnica, S. A.
4.) Control a posteriori del Tribunal de Cuentas.El artcu-
lo 136 de la Constitucin espaola define el Tribunal de Cuentas
como supremo rgano fiscalizador de las cuentas y de la gestin
econmica del Estado, as como del sector pblico. As es que, en
tanto que todas las empresas pblicas integran la llamada cuenta
general del Estado (art. 132 LGP), deben ser examinadas y fiscaliza-
das tambin por el Tribunal de Cuentas (art. 136).
5.) Control de legalidad y control de eficacia.Junto al tradi-
cional control de legalidad encomendado a la Intervencin General
del Estado, la LGP ha introducido un control de eficacia mediante el
anlisis del coste de funcionamiento y del rendimiento o utilidad de
los respectivos servicios o inversiones, que se ejercen asimismo por
la Intervencin General del Estado (art. 17) o por el ente gestor o Mi-
nisterio del que dependa la empresa pblica y organismo pblico en
cuestin (art. 88).
6.) Control de las Cortes Generales.Una de las funciones ge-
nerales de las Cortes Generales (nuestra Asamblea Legislativa o Par-
lamento) es la aprobacin de los Presupuestos Generales del Estado
(art. 66 de la Constitucin). Ahora bien, los Presupuestos Generales
deben incluir la totalidad de los gastos e ingresos del sector pblico
estatal (art. 134) y contienen el presupuesto-resumen de los orga-
nismos autnomos de carcter comercial, industrial, financiero o
anlogo (art. 51 LGP), que ha de ser, por tanto, aprobado por las
Cortes.
Va de suyo que, de acuerdo con los Reglamentos de ambas Cma-
ras Legislativas (Congreso de los Diputados y Senado), pueden cons-
tituirse comisiones investigadoras en relacin con temas concretos.
32
EL CONCEPTO DE SERVICIO PUBLICO EN DERECHO ESPAOL

4. Gestin indirecta. De las distintas formas de gestin indirecta


de los servicios pblicos, la fundamental es la concesin del servicio
pblico. Consiste, como qued dicho, en un fenmeno de disocia-
cin en cuanto a la titularidad y la gestin del servicio: la titularidad
permanece en manos de la Administracin, mientras que la gestin
se encomienda a un concesionario que corre con el riesgo econmi-
co de su explotacin.
En nuestro Derecho positivo, la concesin de servicios tiene natu-
raleza jurdica de contrato administrativo; por consiguiente, se en-
cuentra sometido a lo que se dispone en la Ley de Contratos del Es-
tado de 8 de abril de 1965 (con las modificaciones introducidas,
principalmente, por la Ley 5/1973, de 17 de marzo, y disposiciones
posteriores, buena parte de ellas incluidas en las Leyes anuales de
Presupuestos). De esta Ley nos interesa subrayar lo siguiente:

El contrato mediante el cual el Estado encomienda a una


persona, natural o jurdica, la gestin de un servicio se regular por la
presente Ley y por las disposiciones especiales del respectivo servicio
en cuanto no se opongan a aqullas (art. 62). Y para evitar equvo-
cos se aade: No se entendern comprendidos en ella los supuestos
de personificacin de servicios mediante la creacin de entidades de
Derecho pblico destinada a su gestin, ni aquellos en que la misma
se encomiende a una sociedad de Derecho privado cuyo capital sea en
su totalidad propiedad del Estado o de un Ente Pblico del Estado.
El Estado podr gestionar indirectamente, mediante contra-
to, todos los servicios de su competencia siempre que tengan un con-
tenido econmico que los haga susceptibles de explotacin por em-
presarios particulares y mientras no impliquen el ejercicio de poderes
soberanos (art. 63).
Los servicios no podrn ser contratados en rgimen de mo-
nopolio, salvo que una Ley lo autorice expresamente (art. 64).

Quedan establecidas as las reglas fundamentales de este sistema


de gestin del servicio pblico. Ahora bien, el hecho de que se trate
de una forma de gestin indirecta no excluye las facultades de con-
trol, pues tratndose de un contrato administrativo es compatible
con la inclusin de clusulas exorbitantes. Uase a esto la existencia
de poderes de polica que, como consecuencia, han invitado a la doc-
trina a declarar el carcter mixto (contractual y reglamentario) de la
situacin del concesionario. As, el artculo 65 de la Ley establece:
en todo caso, la Administracin del Estado conservar los poderes
de polica necesarios para asegurar la buena marcha del servicio de
que se trate.

33
FERNANDO GARRIDO FALLA

V. E L RGIMEN JURDICO DE LOS SERVICIOS PBLICOS

1. De lo que se ha dicho hasta aqu se deduce cul es el rgimen


jurdico aplicable a las diferentes formas de gestin de los servicios
pblicos. En un intento de sistematizacin, examinaremos seguida-
mente: 1) Rgimen jurdico en los servicios de gestin directa, distin-
guiendo: a) servicios no personificados; b) servicios con personali-
dad jurdica propia. 2) Servicios gestionados en rgimen de conce-
sin administrativa.

A) Tratndose de servicios que se gestionan directamente por la


Administracin (es decir, aquellos en los que la financiacin o el ries-
go econmico de su explotacin afecta al dinero pblico), habremos
de referirnos, en primer lugar, a la gestin directa sin personifica-
cin del servicio. Este es el supuesto de aplicacin paradigmtica
del Derecho administrativo; por consiguiente, la creacin y organiza-
cin del servicio tiene lugar de acuerdo con las reglas (anteriormente
vistas) que presiden el uso de la potestad organizatoria del Gobierno
y de la Administracin; el funcionamiento del servicio est sometido
al control jerrquico de las autoridades administrativas y, desde el
punto de vista econmico, a las normas de la Ley General Presupues-
taria y a la fiscalizacin de la Intervencin General del Estado; la
contratacin est sujeta a la legislacin especial sobre contratacin
administrativa; el personal que presta sus servicios est, como regla,
sujeto al derecho de la funcin pblica (aunque, de acuerdo con la
Ley 30/1984, se reconoce la existencia de personal laboral); y, en fin,
la relacin con los usuarios puede estar sometida a una normativa
especial (as, por ejemplo, tanto el profesorado como los alumnos de
una Universidad pblica estn sujetos a una relacin especial de su-
jecin, que se manifiesta en el Derecho espaol en un Regla-
mento de disciplina acadmica).
B) El rgimen jurdico de los servicios dotados de personalidad
jurdica propia es tan diverso como la diversidad misma de este tipo
de personas jurdicas. As, y de acuerdo con los anteriormente estu-
diados artculos 4 y 6 de la Ley General Presupuestaria:

a) Los Organismos autnomos (tanto los de carcter adminis-


trativo como los de carcter comercial, industrial, financiero o an-
logos) se regirn por las disposiciones de esta ley (LGP, de 1988)... y
por las dems que le sean de aplicacin en las materias no reguladas
por las mismas. Por consiguiente: 1) les es de aplicacin el texto ar-
ticulado de la Ley de Contratos del Estado (Decreto 923/1965), con

34
EL CONCEPTO DE SERVICIO PUBLICO EN DERECHO ESPAOL

las especialidades que se enumeran en la disposicin final 2.a de di-


cha Ley; 2) el personal de estos Organismos se rige por la misma le-
gislacin que el resto del personal de la Administracin Civil del Es-
tado Ley 30/1984, art. l.l.a); 3) el control econmico de sus pre-
supuestos y de su gestin financiera estn sometidos a la propia
normativa de la Ley General Presupuestaria; 4) el control de legali-
dad de sus actos est sometido, como regla y salvo excepciones, al
control jerrquico mediante recurso de alzada (art. 75 de la Ley de
Entidades Estatales Autnomas); 5) en las relaciones de carcter co-
mercial, industrial o financiero con los usuarios del servicio son apli-
cables las reglas del Derecho privado.
b) Ya se dijo que bajo la denominacin de sociedades estata-
les la legislacin espaola distingue: 1) las sociedades mercantiles
(en forma de sociedad annima) con capital mayoritario estatal, y
2) las entidades de Derecho pblico con personalidad jurdica. Pues
bien, tanto unas como otras se rigen por las normas del Derecho
Mercantil, Civil o Laboral, salvo en las materias en que les sea de
aplicacin la presente ley (LSP), es decir, en materias de fiscaliza-
cin de la gestin econmica y aprobacin de sus presupuestos.
c) En cuanto al resto de los entes del sector pblico (art. 6,
prrafo 5, de la LGP), ya nos hemos referido a la atipicidad de estos
Organismos. Su actividad est constituida por una mezcla de ejerci-
cios de funciones pblicas, de prestaciones de servicio pblico y, en
fin, de actos y negocio jurdico privados, y este carcter mixto se ma-
nifiesta, consiguientemente, en el rgimen jurdico de su funciona-
miento y de su actuacin: aqu la intercambiabilidad y coexistencia
de un rgimen jurdico administrativo y un rgimen jurdico privado
constituye, curiosamente, la regla. En alguno de mis escritos me he
referido al efecto de inseguridad jurdica que esto produce desde el
punto de vista del ciudadano (dudas razonables, en caso de litigio,
de dirigirse a la jurisdiccin ordinaria o a los Tribunales de lo con-
tencioso-administrativo), por lo que he postulado a favor de la
ecuacin entre forma y rgimen jurdico, cabalmente para elimi-
nar ese riesgo de inseguridad jurdica.

2. El rgimen jurdico, en fin, de los servicios pblicos concedi-


dos requiere el examen de las siguientes situaciones jurdicas:
a) Relaciones de la Administracin con el concesionario. Como
se dijo, el ncleo de estas relaciones es contractual, de acuerdo con
la legislacin espaola (Ley de Contratos del Estado, 1965); pero te-
niendo en cuenta los poderes de polica que la Administracin con-

35
FERNANDO GARRIDO FALLA

serva en relacin con la organizacin y el funcionamiento del servi-


cio, la doctrina subraya el carcter mixto (contractual y reglamenta-
rio) de la situacin jurdica del concesionario.
b) Relaciones del concesionario con sus empleados y trabajado-
res: se trata de relaciones de trabajo sometidas al derecho laboral y a
las que, por tanto, no les es aplicable el derecho de la funcin pblica.
c) Relaciones del concesionario con los usuarios. En principio,
se trata de relaciones sujetas al derecho privado; pero frecuentemen-
te, como es el caso de determinados servicios pblicos de abasteci-
miento de agua, gas, etc., a las ciudades, el Reglamento de la conce-
sin reserva a la Administracin Pblica el reconocimiento de las re-
clamaciones y recursos planteados por los particulares en orden a la
irregularidad del comportamiento de la empresa concesionaria. Se
produce en tales casos una reclamacin o recurso en va administra-
tiva que, una vez admitida o rechazada por la Administracin, da lu-
gar, formalmente, a un acto administrativo susceptible de ser impug-
nado (por el particular reclamante, o por la empresa concesionaria,
segn el caso) ante la Jurisdiccin Contencioso-administrativa. Esto
ha dado lugar a que algn sector doctrinal hable de actos adminis-
trativos de los particulares. No hay tal; el acto administrativo se ha
formado precisamente y exclusivamente por la intervencin ad-
ministrativa al resolver la reclamacin o el recurso del particular.

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