DR Alfredo Solari Juicios de Venganza Enero2013

MASTER 1.
2
JUICIOS DE VENGANZA:
VOL I
Violadores estatales
de cuello blanco y escritorio
2/ Juicios de venganza Violadores estatales de cuello blanco y escritorio
Juicios de venganza Violadores estatales de cuello blanco y escritorio /3
En memoria
del Dr. Alfredo Ambrosio Antoln Solari.
Ferviente defensor de los derechos humanos, la Constitucin

Nacional y sus garantas. Acusado de defender al terrorismo
de Estado
fue hostigado en su ctedra en la UBA
por ejercer la defensa
en uno de los juicios de venganza.
Durante el desarrollo del debate contrajo un cncerterminal,

sin embargo y pese a los fuertes dolores no abandon y
acompa a sus defendidos hasta terminar el alegato de
defensa.
Se retir de la sala de audiencias con el aplauso d el pblico y

la admiracin de muchos de sus colegas por la ent rega a las
obligaciones de su profesin . Falleci catorce da s despus.
Muchos de sus argumentos de defensa constituyen la base de este libro

RESUMEN SUMARIO
Es usual que las violaciones masivas a los derechos humanos se den vinculadas a es-
tructuras estatales coactivas de facto. Sin embargo en la Argentina la imposicin, en-
cubierta, facciosa y tarda de la justicia transicional como poltica de Estado, dio lugar
a nuevas formas masivas estatales de violar los derechos humanos mediante el empleo
de las herramientas del sistema democrtico.
Despojados de la violencia de los 70 y encubiertos detrs del convincente espejismo del

debido proceso, los juicios seguidos a los militares argentinos y otros agentes son
presentados al mundo como el sano ejercicio de la justicia transicional, la lucha por la
impunidad y la batalla definitiva por alcanzar los derechos humanos. Sin embargo, el
gobierno de iure que impulsa esta poltica de vang uardia, lejos de estar inmerso en
justos procesos, encontr en estos la manera de vio lar los derechos humanos de los
procesados que pretende punir, utilizar la justicia como herramienta de control poltico
social y obtener garantas de impunidad a su propia corrupcin, dejando a la vista que
cuando un gobierno de iure de corte populista deviene en seudo democracia, termina por
violar no solo los derechos del sector al que persigue sino los de todos los ciuda-danos,
en especial, de aquellos que inadvertidamente creen ser libres y suelen ser los ltimos en
comprender cmo se violan sus propios derechos en el modelo que tanto admiran.
Juicios de venganza
Volumen I
Violadores estatales
de cuello blanco y escritorio
Indice
Introduccin al problema 15
Captulo I
Ius cogens
Las normas de ius cogens 38
Las fuentes del ius cogens 40
La transformacin de una norma en norma de ius coge ns. 42
Captulo II
La imprescriptibilidad
Sustento jurdico del castigo a los militares
El componente temporal de la Convencin de imprescriptibilidad del 68: 46 La
interpretacin de los tratados
El nexo entre la retroactividad de la Convencin de imprescriptibilidad 50
con la cuestin nazismo.
Cuadro comparativo entre el Estatuto de Nremberg y la ley 10 del CC alia- 52
do
El nexo entre los delitos de lesa humanidad y un contexto de guerra. 57
La prescripcin ya operada 72
La imprescriptibilidad y el caso Aussaresses 77
Hasta qu punto la imprescriptibilidad es norma deius cogens? 85
La ley, la Moral y el principio de legalidad: Jueces internacionales y jueces 89
nacionales.
Morales violaciones al principio de legalidad. 95
De conductas violatorias a normas de derechos humanos universales. 99
La prctica moral de la violacin al principio de egalidad en el derecho in- 104
ternacional.
Otra forma de resolver los conflictos armados internos: El apartheid 127
El caso Scilingo y la justicia universal 134
La justicia Universal. 144
La respuesta de la Argentina a los requerimientos de la Justicia Universal 147
0 Es la imprescriptibilidad norma de ius cogens de carcter consuetudinario 149
anterior a su positivizacin?
Puede el texto de la Convencin de imprescriptibilidad ser norma de ius 158
cogens?
Captulo III
El principo de legalidad
Enorme consenso del principio de legalidad 186

Presencia del principio de legalidad en el mbito nternacional 186
El principio de legalidad en las jurisdiccines nac ionales 200
Breve digresin acerca del inc 2 del Art.15 del PIDCP 208
La retroactividad penal 217
Extensin del derecho de Nremberg 222
Pese a violarlo, la Corte reconoce el principio de legalidad 225
El principio de legalidad no se opone a la imprescriptibilidad. 231
Captulo IV
Nremberg VS Roma
Estatuto de Nremberg VS Estatuto de Roma 234

Los estatutos para los Tribunales Penales Internacionales [TPI] 237
Evolucin de la tipificacin de los delitos de lesa humanidad en el derecho 240
internacional.
Cuadro comparativo de los Estatutos de Nremberg, Roma y de la Conven- 242
cin de imprescriptibilidad.
La tarda ratificacin e incorporacin de la Conven cin de imprescriptibili- 244
dad al derecho interno, desnuda la venganza:
La aplicabilidad de la ley ms benigna negada en perjuicio del procesado
Franja temporal de eventos de la Convencin de impr escriptibilidad y del 245
Estatuto de Roma
Los principios de Nremberg y el Cdigo Penal Internacional. 252
Acerca de la entrada en vigor de la Convencin de i mprescriptibilidad 257
Captulo V
Causales de nulidad de la
Convencin de imprescriptibilidad
Nulidad de la Convencin de imprescriptibilidad po r incompatibilidad con 259

un tratado posterior en la misma materia.
Lista de estados que ratificaron la Convencin de Imprescriptibilidad y los 260
Estatutos de Nremberg y de Roma.
El principio de legalidad como norma de ius cogens nulifica la Convencin 264
de imprescriptibilidad
Instrumentos internacionales en los que se consagra el principio de legalidad 266
Captulo VI
Del derecho penal internacional
al derecho penal domstico.
El derecho internacional en el orden de prelacin i nterno 284

El encuadre del mvil de las conductas acriminadas 288
Captulo VII
La guerra y la paz
La poblacin civil como vctima y el conflicto arma do. 299

El marco de los hechos: la tsis de la guerra. 320
Captulo VIII
Indebido proceso
1- Tribunales ex post facto. 333

2- Ilegal uso de la analoga 335
3- La analoga ante la ausencia de codificacin de la pena en el Estatuto que 337
tipificara las conductas acriminadas.
4- La analoga ante la tipificacin ausente en las leyes 24584 y 25778 que 342
categorizan la imprescriptibilidad
5- La asociacin ilcita y la responsabilidad indiv idual 352
6- Condenas abusivas 358
7- La obligacin de obedecer del militar, la cuesti n de la autora y los re- 363
glamentos militares.
8- Ausencia de condiciones previas de procesabilidad 375
9- Reapertura de causas fenecidas desconociendo anmistas vigentes 376
10- Absurda valorizacin de la prueba 383
11-Prisin arbitraria 400
12-Un Estado sin lmites que solo busca condenas 404
13-Juicios politizados 405
A modo de sntesis 411
ACRONIMOS Y ABREVIATURAS
0 CADH: Convencin Americana sobre Derechos Humanos o PSJCR Pacto de San Jos
de Costa Rica.
1 CADHP: Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos.
2 CANI: Conflicto Armado No Internacional
3 CDI: Comisin de Derecho Internacional de la ONU.
4 CDH: Comisin de Derechos Humanos de la ONU.
5 CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos.
6 CELS: Centro de Estudios Legales y Sociales.
7 CDFUE: Carta de Derechos Fundamentales de la Unin E uropea.
8 CEICCHCG: Convencin Europea sobre la Imprescriptibil idad de los Crimenes Contra
la Humanidad y Crmenes de Guerra.
9 CIJ: Corte Internacional de justicia.
10 CIDH: Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
11 CJM: Cdigo de Justicia Militar
12 CICGDLH o Convencin de imprescriptibilidad : Convencin de Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra y Delitos de Lesa Humanidad adoptada por la ONU en 1968.
13 CICR: Comit Internacional de la Cruz Roja.
14 CIRCCA: Convencin Internacional sobre la Represin y el Castigo del Crmen del
Apartheid.
15 CC: Consejo de Control de los aliados.
16 CE: Comunidad Europea.
17 CLH: Crimenes de lesa humanidad
18 CN: Constitucin Nacional.
19 CNA: Congreso Nacional africano.
20 Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos
21 CPDHLI: Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
In-dividuales, del Consejo de Europa.
22 CPI: Corte Penal Internacional.
23 CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
24 CVDT: Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tr atados.
25 CVDTEOI: Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Esta-dos
y Organizaciones Internacionales o entre Estados.[ Aun no se encuentra en vigor]
26 DADDH: Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
27 DUDH: Declaracin Universal de los Derechos del Hom bre
0 DIH: Derecho Internacional Humanitario.

1 DLH o CLH: Delitos de Lesa Humanidad.
2 ER: Estatuto de Roma
3 ESMA: Escuela de Mecnica de la Armada
4 JP: Juventud Peronista.
5 JUP: Juventud Universitaria Peronista.
6 NCSL: Nullum crime sine lege. Principio de legalidad.
7 MTP: Movimiento Todos por la Patria
8 PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
9 SDH: Secretara de Derechos Humanos
10 SIDE: Secretara de Inteligencia Del Estado.
11 TPIY: Tribunal Penal Internacional para Yugoslavia o su acrnimo en ingls ICTY.
12 TPIR: Tribunal Penal Internacional para Ruanda.
13 TMI: Tribunal Militar Internacional o su acrnimo e n ingls IMT para Nremberg y
IMTFE para Tokio.
14 UNWCC: United Nations War Crimes Commission.
Notas aclaratorias:
1- Todos los destacados son propios excepto que expresamente se indique que pertenecen al ori-
ginal. Tmese como una liberalidad del autor que so lo pretende llamar la atencin del lector
que no esta familiarizado con el tema.
2- Las traduciones de los prrafos de los documentos citados no son oficiales, por esa razn se
incluyen los textos originales.
Los poderosos son ms propensos a engaar y

quebrar reglas, incluso las que ellos mismos han
establecido. Quien detenta el poder se siente psico-
lgicamante invisible. As liberado de la mirada de
los otros, hace lo que le da la gana. Por ello, los
poderosos se sienten con derecho a hacer trampas y
a tomar lo que quieren.
Adam Galinsky1
Introduccin al problema
Comprender los motivos ms profundos de los juiciosde venganza nos obliga necesariamente
antes de entrar en cuestiones de derecho comenzar por la poltica, pues no es novedad que estos
juicios no son jurdicos.
En el 2003 una fraccin del peronismo encabezada p or el ex gobernador de la surea provincia de

Santa Cruz, Nstor Kirchner, arrib al poder con el 22% de los votos, el pas al borde de la
2
ingobernabilidad y algunas denuncias sobre corrupcin que se profundizaron a medida que se afianz
3
su gobierno . Con pocas opciones y decidido a tomar las medidas que fuesen necesarias sin reparar
en las consecuencias, el nuevo gobierno inici su gestin poltica motivado por impo-ner cambios
trascendentes, dar muestras de su efectivo poder y consolidar la legitimidad de su escasa base de
apoyo, aunque en la ejecucin de dic hos actos se rompiese con la institucionali-dad. En un comienzo,
el advenimiento de Kirchner aparentaba una bocanada de aire fresco ante la impericia de los polticos
que haba desembocado en la crisis del 2001 con el 25% de desocupa-cin, corrupcin e impunidad;
pero esa sensacin se fue diluyendo luego de ganar las elecciones
1
Citado por Alejandro Katz para La Nacin 31-1-13.
2
http://www.clarin.com/opinion/Kirchner-fondos-Santa-Cruz_0_275972424.html. Acusado, entre otras cuestiones, de haber
dispuesto de ms de dos mil millones de dlares que fueron sacados por Nestor Kirchner fuera del pas, perteneciente a la
privati-zacin de la compaa petrolera estatal YPF, termin sobresedo por jueces de marcada afinidad con el gobierno.
3
Cristina Fernndez de Kichnerpara el 2012 en base a los datos de sus declaraciones patrimoniales, registraba un incremento el
928% desde que lleg a la presidencia.
parlamentarias de medio trmino en las que super el 40% y comenz a surgir el verdadero plan
del kirchnerismo.
4
El embate iniciado con el desembarco del modelo Nac & Pop , que trajo la nueva dirigencia, se
termin de popularizar con la expresin vamos por todo como sntesis de una conducta de
apropiacin de las estructuras estatales. Esta pol tica comenz a implementarse de manera
simul-tnea en dos frentes, el Poder judicial y las FFAA.
La anulacin de la independencia de la justica fue crucial, esa condicin que le permiti al go-
bierno a) asegurar el enjuiciamiento de las FFAA violando los derechos humanos, b) anular la
posibilidad que los agentes estatales respondiesen ante la justicia por los escandalosos actos de
corrupcin y enriquecimiento ilcito, a los que Kir chner no era ajeno y c) perseguir a la
5
oposicin con procesos judiciales vinculados a la cuestin militar.
En el caso de las FFAA la intencin fue otra. En es te punto debemos hacer una breve referencia al
fundamento de las conductas presidenciales para comprender sus verdaderas intenciones para con
6
estas. En 1926 John von Neumann enunci el teorema minimax, un mtodo de toma de de-cisiones
que permite minimizar las mximas prdidas esperadas en lo que se conoce como Teora de los
7
juegos , tambin llamada la Teora de las Situaciones Sociales. Von Neumann, nos ilustra Carlota
8
Gastaldi , se dio cuenta de que los juegos de saln plantean dilemas simples, general-mente ocultos
por la parafernalia de los naipes, las figuras de ajedrez o los dados, fueron los que despertaron la
curiosidad de von Neumann. Pronto reconoci conflictos similares en la econo-ma, la poltica y
diversas situaciones de la vida cotidiana y de la guerra. Siguiendo la nocin empleada por von
Neumann un juego es una situacin cognictiva en la que uno debe tomar una decisin sabiendo que
los dems tambin toman decisiones, y que el resultado del conflicto se determina, de algn modo, a
partir de todas las decisiones realizadas. Neumann demostr que en situaciones complejas siempre
hay una forma racional y correcta de tomar las decisiones.
Cuando el resultado depende de muchas personas el proceso de toma de decisin ms adecuada

resulta complejo porque requiere investigar y evaluar las posibles acciones del resto de los oposi-
tores. Ello era crucial en la Argentina del 2003 para restaurar la confianza de los ciudadanos en
4
Nacional y popular.
5
Macri, Ernestina de Noble, Moyano, el Gral. Bendini, el Alte. Godoy fueron algunas vctimas de esta poltica basada en la
aper-tura de causas que penden de un hilo, como herramienta de disciplinamiento poltico de la oposicin y tambin con el
envo de la AFIP, como lo ha reconocido la propia presidente de manera pblica.
6
John von Neumann y Oskar Morgenstern de la universidad de Princenton publicaron Theory of Games and Economic Behavior.
7
En 1994 John Harsanyi, Reinhard Seiten y John Nash recibieron el Premio Nobel de Economa. Ellos desarrollaron una teora
en la que explican el funcionamiento de las relaciones entre empresas competidoras, con fundamento en la Teora de los juegos
sociales.
8
Carlota Gastaldi, Marcel Urrea y Pedro Fernndez de Crdoba de la universidad de Valencia Teora de la decisin
Contribun-ciones de von Neumann, Divulgaciones matemticas, Vol 6, N1 1998.
la clase poltica y poder gobernar. En definitiva de la eleccin de un adecuado oponente

dependa el xito del proyecto propio.
La eleccin del oponente recay sobre las FFAA, Kir chner las eligi por su incapacidad de res-
puesta y el bajo costo poltico de imputarles todos los males de la Argentina. Consecuentemente
la situacin del pas dej de ser responsabilidad d e veinte aos de malas gestiones de los
polticos quienes salieron de la mira del descontento popular reflejada en la difundida consigna
que se vayan todos.
Identificado entonces, el gobierno de facto como el verdadero responsable de las crisis en la

que estaba sumido el pas, la culpa recay masivame nte sobre los militares cuya dirigencia en
los 80, se haba convencido que el rol de las FFAA en la sociedad no estaba vinculado al
ejercicio de los poderes de la Repblica.
Ante unas FFAA desconcertadas por las conductas de su comandante en jefe, Kichner eligi al
Colegio Militar, cuna de muchos presidentes de facto y de iure, para ordenarle al jefe del Estado
Mayor del Ejrcito, el 25 de marzo de 2004, frentea las cmaras de TV, que baje el cuadro de los
Grales. Videla y Bignone mximos representantes deloponente elegido.
Puesto el peso de los desaciertos de gobierno en las mochilas militares, estaban listas las condi-
ciones polticas para separar la paja del trigo y enjuiciarlos para satisfacer las demandas de la
izquierda; sector al que Kirchner, de claro pasado capitalista, eligi para construir su base de po-
der.
As el kirchnerismo prohij a dos ONGs como emblem as de su poltica pblica de derechos hu-
manos, con las que habra de cuestionar polticamente primero a las fuerzas armadas y luego a
otros sectores de la sociedad. La simpatizante con el chavismo: Madres de Plaza de Mayo enca-
bezada por Hebe de Bonafini y Abuelas de Plaza de Mayo inspirada en la socialdemocracia, cuya
titular Estela Carlotto junto a Bonafini, condenaron el rol natural de toda ONG, esto es: controlar
y limitar el ejercicio distorsionado de las polticas pblicas, y en consecuencia pasaron a acompa-
ar y convalidar las polticas de gobierno. Una tercera ONG de bajo perfil pblico, el CELS jun-
to a la SDH bajo la direccin de Eduardo Luis Duhal de, se encargaran de las efectividades con-
ducentes para lograr el desarrollo de los juicios de venganza.
As Bonafini comenz a desarrollar su imperio, la r adio de las madres, la universidad de las ma-
9
dres, la empresa de construccin de las madres etc. todo un despliegue econmico ideolgico
que termin envuelto en denuncias de corrupcin, tu rbios manejos de fondos pblicos millona-
rios, trfico de influencias, armas ocultas etc.
9
Sueos Compartidos
Carlotto en cambio acomod a sus familiares en carg os pblicos y se prest al ejercicio de accio-nes
polticas concretas a favor del gobierno, una de ellas fue la campaa contra la titular del gru-po Clarn
en 2010, en ese sentido la pgina web de al presidencia de la Nacin expresa: la Presi-denta anunci
que apoyara a las Abuelas de Plaza d e Mayo en caso de que estas decidieran denunciar ante
tribunales internacionales las irregularidades en la causa en la que se investiga la supuesta
10
apropiacin ilegal de los hijos adoptiv os de Ernestina Herrera de Noble .
Los derechos humanos del resto de los ciudadanos pasaron a ser una mera exclamacin de inten-
11
ciones . Mientras tanto la actitud de Kirchner con las FFAA le permita, anular potenciales res-
12
puestas del sector militar, ante el hostigamiento que habra de implementarse ya no solo sobre las
FFAA, sino tambin contra los postulados sostenidos por la iglesia catlica y la oligarqua
representada por la figura de Martnez de Hoz. Tres sectores tradicionales sealados como opues-
13
tos al surgimiento del socialismo en Amrica Latina . Pero adems aquello que comenz con los
militares, con el tiempo se extendi a otros mbitos de la sociedad y solo bastaba un denunciante
para sacar a un opositor de circulacin, acusado de estar vinculado a violaciones de derechos hu-
14
manos como ocurri entre otros, con el Juez Tettama nti .
Asegurar el control de la justicia. Ello implic ci nco acciones concretas:

a) limpieza y sustitucin de jueces poco procliv es a aceptar las nuevas reglas del dere-
15
cho penal que se les habra de imponer . Un verdadero ejercicio de coercin y amenazas
estatales.
16
b) control del Consejo de la Magistratura ,
0 http://www.presidencia.gov.ar/la-presidenta/biografia, consultada el 1 de diciembre de 2012.

1 En 2012 la Argentina fue observada en la 14 sesi n del Consejo de Derechos Humanos en Ginebra. Se recibieron obser-
vaciones de 57 pases con numerosos cuestionamientos que van desde la tortura en las crceles a la falta de acceso a la in-
formacin pblica y desde el estado de pobreza de muchos nios hasta el trfico de personas.
2 Contra todos los pronsticos acerca de las nulas p osibilidades de reaccin militar, hubo una manifest acin en Plaza San Martn con
una nutrida concurrencia militar que alarm a u n Kirchner, que no estaba dispuesto a tolerar ninguna disidencia que le com-plicase su
accin poltica y eligi nuevamente el C olegio Militar para responderle a este sector. El 29 de mayo de 2006, ante la tropa formada por la
conmemoracin del da del Ejrcito les dijo que no les tena miedo y rpidamente se retir de la ceremonia.
3 Heinz Dieterich es el inspirador del Socialismo del siglo XXI llevado a la prctica por Hugo ChvezneVenezuela, este soci-logo
columnista de la revista Rebelin ve en estos tres sectores el impedimiento para el surgimiento del socialismo del siglo XXI.
14
http://www.google.com.ar/url?sa=t&rct=j&q=tettamanti&source=web&cd=5&cad=rja&ved=0CDYQFjAE&url=http%3A%2F
%2Fwww.lanacion.com.ar%2F1516184-el-juez-tettamanti-renuncio-por-violencia-
moral&ei=F7KKUO3dAoTc8ATw94HIBw&usg=AFQjCNGPLdBI-7Pgt_e97QOJApTGQWsOaA. Tettamanti fue amenazado con que
se le abrira una causa por violacin a los ddhh a su hermano militar si no renunciaba como juez a la causa por la ley de medios.
15
Una de las primeras vctimas fue el juez de la Casacin Alfredo Bisordi quin termin por renunciar l uego de un escrache en
su domicilio, pues se opona a perpetrar las violaciones al derecho que impulsaba el ejecutivo.
http://www.pg..ina12.com.ar/diario/elpais/1-84269-2007-04-29.html, http://www.revista-noticias.com.ar/comun/nota.php?
Art.=283&ed=1579. Ms de 90 miembros del poder judicial fueron persegui-dos, denunciados, presionados o extorsionados
algunos resultaron encarcelados o procesados.
17
0 cambio de la composicin en la Corte Suprema y otros tribunales considerados cla-
ves.
1 habilitar al Estado como querellante representado por la Secretara de Derechos Huma-

nos, an violando en Art. 82 bis-CPPN- incorporado por ley 26550 promulgada el 26 de
18
noviembre de 2009 .
2 crear una unidad fiscal especial para el seguimiento de los juicios y apoyo de los fisca-
les en todo el pas. Un claro caso de desigualdad de armas, violatorio de lo ms elemen-
tal del debido derecho de defensa.
La crtica a los EE.UU. fue tambin una parte central en la poltica de seduccin con la izquierda.
Kirchner en persona aprovech la oportunidad de la IV Cumbre de las Amricas en 2005 cele-
brada en Mar del Plata, para explicitrsela al propio presidente Bush frente a las cmaras de TV,
19
al tiempo que organiz con Chvez y las madres de Plaza de Mayo una contra cumbre donde el
mandatario caribeo propuso el ALBA en contra de la poltica del ALCA impulsada por los
EE.UU.
La desafiante conducta del presidente argentino hacia el mandatario del pas ms poderoso del
mundo, gener comentarios elogiosos y de admiracin , pues era un reclamo histrico para ese
sector.
As las cosas, en poco tiempo el esfuerzo comenz a dar resultados. Con el apoyo de todo el es-
pectro de la izquierda Kirchner logr concentrar la atencin de la ciudadana en la problemtica
de los 70 y tan solo al ao de haber asumido el poder, vieron la luz los primeros fallos en la di-
5888 En febrero de 2006 Kirchner impuls la reforma al Consejo de la Magistratura, con la oposicin del Co legio de
Abogados, el ejecutivo pas a tener el control del futuro de los jueces.
5889 La designacin de los nuevos jueces no estuvo exen ta de controversias, entre ellas vinculadas a la doble moral de
uno de sus ministros, E. Zaffaroni, juez durante el gobierno militar, en oportunidad de su desigancin como juez de la CSJN se lo
cuestion por no pagar ciertos impuestos, y ya durante el ejercicio de su magisterio fue denunciado por la ONG Alameda sobre
la titularidad encubierta de prostbulos y el trabajo sexual esclavo de las inquilinas en departamentos de su propiedad, cargo del
que result sobresedo.http://laalameda.wordpress.com/2012/05/25/presentamos-nuevas-pruebas-en-la-causa-por-los-
departamentos-prostibularios-de-zaffaroni/.Tambin en:
http://www.perfil.com/contenidos/2012/05/24/noticia_0024.html
5890 Art. 82 bis CPPN establece: Intereses colectivos; las asociaciones o fundaciones registradas conforme a la ley, podrn
cons-tituirse en pArt.e querellante en procesos en los que se investigan crmenes de lesa humanidad o graves violacionaes a los dere-chos
humanos siempre que su objeto estatutario se vincule directamente con la defensa de los derechos que se consideran lesio-nados. No ser
obstculo para el ejercicio de estafacultad la constitucin en parte querellante de aq uellas personas a las que refiere el Art. 82.
La Secretara de derechos Humanos no es ni una asociacin ni una fundacin, no est registrada como ta l, es un rgano del
Estado como lo es la Secretara de Accin Social, l a de Comercio, la de Economa etc.
19
All Bonafini dijo: Hemos venido con una pala, porque en Mar del Plata est la tumba del ALCA.
reccin que impulsaba el ejecutivo habilitndose la mayor persecucin poltica en sede judicial
20
llevada a cabo por un gobierno de iure contemporne .
Desde la estructura del ejecutivo fue lanzado y sostenido en el tiempo un mensaje manipulado, diri-
gido a la opinin pblica, ello facilit la materia lizacin de la venganza del peronismo
revolucionari o de izquierda, que en los 70 estuvo involucrado con las organizaciones armadas.
En este contexto, la necesidad del dominio de la voluntad de la Corte se hizo evidente para concretar
21
las transformaciones pretendidas y esta fue pblicamente presionada por Kirchner con la finalidad
de obtener los recambios de ministros que necesitaba el ejecutivo.
As, de la denostada Corte menemista criticada por actuar como una mayora automtica que habi-
litaba sentencias a la medida del ejecutivo, se pas a una Corte progresista de sesgo kirchnerista
que segua los mandatos del nuevo gobierno. Aunque cada tanto habra de pronunciarse en algn
22
fallo disonante con la poltica oficial , como para presumir cierta independencia. Ello no ocurri
con las sentencias referidas a las polticas promovidas por el gobierno ni con las causas de
corrupcin d e sus funcionarios que prolijamente se cerraban en los tribunales.
No obstante la incorporacin de los ministros Zaffa roni y Highton de Nolasco, la Corte con la vieja
mayora todava vigente dict sentencia en un fallo dividido en el caso Arancibia Clavel, en agosto
de 2004, a partir del cual el supremo tribunal impuso la aplicacin retroactiva del derecho penal [su-
puestamente habilitado por la Convencin de imprescriptibilidad ].
Desde el punto de vista tcnico, este fallo determinante para la nueva poltica, no debera crear doc-
23
trina por su debilidad ante tanta disidencia . Sin embargo, era evidente que para un Kirchner vido
0 Una de las tantas muestras de la persecucin polti ca del Estado se dio al momento de asumir el nuevo Secretario de Derechos
Humanos de la Nacin, un miembro de la agrupacin H IJOS: Martn Fresneda, cuyos dichos fueron publicados por la agencia
TELAM. Lejos de preocuparse por evitar abusos de agentes estatales, en sus primeras palabras dijo: hoy que entre los nuevos
desafos de esa cartera se encuentra el de resolver "cmo damos vuelta una pgina de esta historia con ms memoria, verdad y
justicia, y no con reconciliacin es ni olvidos ni impunidad". Al asumir su nuevo cargo, Fresneda le agradeci fuertemente a
la presidenta Cristina Fernndez de Kirchner por haberle dado esta posibilidad y cont un dilogo que t uvo con ella antes de
llegar a su cargo. Qudese tranquila que voy a hacer todo lo posible, cont que le dijo a la Preside nta cuando le inform que
sera nombrado como secretario de Estado. No, lo i mposible, revel que fue la respuesta de la jefa d e Estado.
http://memoria.telam.com.ar/noticia/asumio-martin-fresneda--en-ddhh-de-la-nacion_n1040
1 Ver nota 63.
2 Ejemplo de ello se dio cuando la Corte aprob el p ago del 82% mvil para los jubilados, o la reposici n de un funcionario
a su anterior cargo en la Pcia. de Santa Cruz, que fue eliminado por Kirchner, pero este incumpli lo dispu esto por la CSJN y
esta sumisamente ignor la conducta del ex presidente.
23
Causa 259 Arancibia Clavel, Enrique Lautaro, (Fallos: 327:3312) s/homicidio calificado y asociacin ilcita y otros, 24 ago
2004. Firmaron Petracchi, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, y Highton de Nolasco. Fayt, y Vzquez en disidencia mientras Bellus-
cio se abstuvo. Al respecto la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales seal que la votaci n 5 a 3 y el hecho que
solo 4 coincidieron genricamente en los fundamentos crea una disparidad que debilita la doctrina de la sentencia. Esta sentencia
fue la primera de una triloga que se completa con las dictadas en Simn y en Mazzeo, y cre la ju risprudencia necesaria
para dar soporte a las sentencias de los tribunales inferiores.
de legitimidad no era una buena respuesta y la vieja conformacin de la Corte qued sentenciada a
muerte. Sus disidentes ministros, con excepcin del Dr. Fayt, fueron apartados ante el vendaval reno-
vador del kirchnerismo que repiti con la CSJN la m isma poltica empleada con el mximo tribunal
de justicia de su provincia durante su gobernacin. Actos de gobierno que en ningn caso se caracte-
rizaron por el apego al respeto, ni al valor de las instituciones. La nueva Corte en cambio, estaba dis-
puesta a seguir la lnea del gobierno, an a riesgo de terminar de quebrar la maltratada seguridad ju-
24
rdica.
25
Mientras tanto, en el mbito del Congreso Lilita Carri , Patricia Bullrich y Patricia Walsh, entre otros,
hacan un fuerte lobby a favor de la anulacin de las leyes de perdn, ley 23492 -Punto Final- y ley 23521
-Obediencia Debida- y preparaban el escenario poltico para que la nueva Corte se expidie-se en el caso
26
Simn [2005] donde no habra de repetirse la experiencia del caso Arancibia. La nue-va mayora anul
27
dichas leyes en una sentencia con solo la disidencia del Dr. Fayt. Finalmente con el caso Mazzeo , en
2007, se anularon los indultos presidenciales solo para los militares. En esa misma senda se dieron los
fallos Videla y Derecho Ren (330:3074) s/ el deber de punicin y responsabili-dad internacional del
Estado. Lo notable y digno de destacar es que los criterios de los ministros ex-presados en fallos
anteriores o en libros de su autora sufren un giro copernicano al momento de dic-tar sentencia y terminan
por negar lo que antes haban afirmado y slidamente fundado.
A nivel de gobierno los cambios se acentuaron con el desembarco del antiguo ministro
28
del Interior del presidente Cmpora: Esteban Righi en la Procuradura General de la

Nacin en reemplazo de Nicols Becerra. El ingreso de la diputada Diana Conti y del
ex jefe de la columna sur de Montoneros y ex diputado de la Tendencia Carlos Kun-
24
En un Artculo que lleva por ttulo La tortura en la jurisprudencia argentina por crmenes del terrorismo de Estado, elaborado
por Santiago Felgueras, Leonardo Filipini y Rosario Muoz, con el auspicio de la Unin Europea y del ICTJ, reconocen la obe-
diencia debida de los tribunales inferiores, en ese sentido tienen dicho:
la jurisprudencia viene siguiendo los lineamientos que surgen del fallo de la Corte Suprema en Simn. Similar situacin se produce
ante planteos vinculados a los efectos de los indultos dictados en favor de los imputados, que la jurisprudencia rechaza siguiendo lo
dispuesto por la Corte Suprema en Mazzeo. Finalmente, en cuanto a los planteos referidos a la prescripcin de la accin penal tanto el
ya mencionado fallo de la Cor te Suprema en Simn, con el anterior fallo de ese T ribunal en Arancibia Clavel, fijaron los criterios hoy
seguidos en forma pacfica por la jurisprudencia.
0 Para Carri se trat de una bisagra histrica . http://edant.clarin.com/diario/2005/06/14/um/m-995444.htm

1 Causa S.1767, XXXVIII, CSJN, Simn, Julio Hctor y otros s/privacin ilegtima de la libertad. Fallo (328:2056) [inconstitu-
cionalidad de las leyes de obediencia debida y p unto final]. Carri tambin particip activamente impulsando los cambios
en la Corte.
0 Mazzeo Julio Lilo y otros s/casacin e inconstituc ionalidad, sentencia del 13 jul 07, exptes M 2334, XLII y M2335,
XLII.con la disidencia de los ministros Fayt y Argibay.
1 Righi, abogado personal de los Kirchner e integrante del grupo Calafate, en 1973, fue un negociador clave en el turbulento
proceso de amnista por el que se liber a los mie mbros de las organizaciones armadas procesados y condenados por la Cmara
Federal Penal Nacional. Durante el gobierno de Kirchner, el Procurador E. Righi fue denunciado por incompatibilidad en sus
funciones cuando su estudio jurdico comenz a defe nder casos de funcionarios acusados de corrupcin.
kel29 al Consejo de la Magistratura. La incorporacin de l ex integrante del PRT-ERP

Rafael Follonier30 en Asuntos Tcnicos de la presidencia y el advenimiento del ex
montonero y presidente del CELS Horacio Verbitsky 31 como asesor presidencial, quien
posteriorente habra de convertirse en querellante en las causas por violaciones a los
DDHH. Mientras Nilda Garr, tambin vinculada ne los 70 a la Tendencia 32 ocu-paba
la titularidad primero en el Ministerio de Defensa y luego en el de Seguridad.
En el mbito de la justicia se incorporaron a la nueva Corte adems de Eugenio Ral

Zaffaroni33, y Highton de Nolasco a cargo de vicepresidencia, Carmen Argibay 34 y
Ricardo Lorenzetti35 un abogado sin experiencia en la magistratura pero con buena re-
lacin con la masonera que habra de asumir la pre sidencia de la Corte. Ello en reem-
plazo de los ministros Nazareno, Molin OConnor, Boggiano y Adolfo Vzquez,
quienes fueron forzados a renunciar o destituidos como el caso del ministro Boggia-no 36.
Lo propio ocurri con los tribunales inferiores 37 cuyos reemplazos fueron reali-zados,
en muchos casos, por abogados vinculados al CELS quienes devenidos en fun-cionarios
terminaron por completar la ingeniera judicial para la venganza donde las presiones eran
moneda corriente, y en ese sentido se hicieron pblicas. El Dr. Martn
0 Carlos Kunkel, luego del ataque por parte del ERP a la Guarnicin de Azul, en enero de 1974, se opuso junto a otros
diputados de la Tendencia a votar leyes ms severas pedidas por Pern. Terminaron renunciando a sus bancas y fue ron
expulsados por el Consejo Superior Justicialista.
1 http://www.lanacion.com.ar/1255156-rafael-follonier-un-todoterreno-al-servicio-de-la-diplomacia-k,
2 Ver nota de La revista Newsweek Argentina bajo el ttulo: El periodista que ms influye sobre Kirchner2006.
http://www.luismajul.com/2006/12/verbitsky-en-newsweek.
3 Se autodenominaban Tendencia, a diferentes grupos de izquierda peronista que integraban las organizaciones terroristas como las
FAP, Montoneros, FAL etc.
4 Ex juez durante el gobierno militar.
5 Fue dada como desaparecida en la primera versin d el Nunca Ms, publicado por la CONADEP.
6 Pese a no haberse desempeado anteriormente como juez, se hizo cargo de la titularidad de la presidencia de la
Corte. Fue denunciado por el periodista Carlos del Frade, http://www.youtube.com/watch?v=VGLuFyn23g0 quien
tambin revela la relacin de amistad entre el presidente de la CSJN y el presidente del CELS, Horacio Verbisky.
7 http://www.lanacion.com.ar/742932-quinto-cambio-en-la-corte-destituyeron-a-boggiano.
8 Los familiares de Presos y Perseguidos Polticos de la Argentina elaboraron un informe en agosto de 2012, donde consigan una
lista de ms de 90 miembros del poder judicial quefueron denunciados, presionados para que renuncien o sean destituidos, por
casos vinculados a los DDHH, porque sus sentencias o sus conductas no eran aceptables para las polticas de gobierno, prcticas
extorsivas que pronto se extendieron a otros mbitos de la sociedad de las que el grupo Clarn fue una de sus vctimas.
Gutirrez conjuez del Tribunal Oral de Santa Fe expres ante los medios : sentirse
"coaccionado" por el gobierno para condenar a acusados por violaciones a los dere-
chos humanos durante el ltimo gobierno militar (1976-83) Ms adelante agreg: El
fallo, dictado por la Cmara Nacional de Casacin Penal, desliza por primera vez que
existen presiones desde el Ejecutivo para que todos los casos vinculados con delitos de
lesa humanidad terminen en condena, so pena de que los jueces que fallen en contra
sean sometidos a juicio poltico o padezcan problemas personales o con sus familias. 38
As las cosas, recategorizar los hechos de los 70 como delitos de lesa humanidad al
solo efecto de aplicar derecho penal retroactivo, imponer la ratificacin tarda de la
Convencin de imprescriptibilidad de la ONU de 1968, sostener que los princi-
pios del derecho internacional generan sin ms, obligaciones erga omnes de apli-
cacin directa, ignorar los derechos adquiridos y e l non bis in idem, violar el prin-
cipio de legalidad, anular los indultos nicamente de los militares, fueron algunas
prcticas necesarias que le dieron al Procurador General y a la Corte el camino para
dictar los fallos de persecucin que sin mayores di sidencias aplicaron los tribunales
inferiores.
No obstante para llevar a juicio a los militares y numerosos agentes estatales, ade-
ms de tirar abajo los valladares de las garantasconstitucionales fue necesario sor-
tear varios inconvenientes. El primero estaba vinculado a la prescripcin de los de-
litos acriminados, habida cuenta que existe el antecedente insoslayable del juicio a
los comandantes, celebrado en 1985, donde estos fueron juzgados por delitos co-
munes y en algunos casos la Cmara Federal reconoci explcitamente su prescrip-
cin 39, por lo tanto en el 2003 con el derecho aplicado en el 85 los delitos haban
prescripto40, las causas fenecido y las vctimas aceptado la reparacin por el dao
perpetrado por el Estado.
0 La Nueva Provincia, 30 de abril de 2009.
1 Ver delitos acriminados al Brigadier Agosti.
2 El ministro Fayt tiene dicho en el caso Arancibia Clavel:
5888 Que a mayor abundamiento, corresponde puntualizar que el caso presenta la singularidad de que la
prescripcin ya haba operado conforme las normas legales que la regan (Art. 62 del Cdigo Penal) con anterioridad a la
entrada en vigor de la "Convencin sobre la Imprescriptibil idad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humani-dad". Por ello, y toda vez que la prescripcin pena l es de orden pblico, por lo cual debe ser declarada de oficio, lo
que quiere decir que se produce de pleno derecho por el solo transcurso del plazo pertinente (Fallos: 186:289), aun cuando
hubiera de reconocerse al rgimen de prescripcin establecido en la Convencin "efecto retroactivo, nu nca lo podra
Ante ello, los tribunales optaron por ignorar lo actuado por la justicia hasta ese
momento, recategorizaron los delitos ya juzgados y otros agregados, calificndolos
como delitos de lesa humanidad en base a la ley ex post facto que incorpor en 199 5
al derecho interno la Convencin de imprescriptibilidad de la ONU para los cr-
menes de guerra y de lesa humanidad, definidos en el Estatuto de Nremberg de
194541.
Con el transcurso del tiempo el descalabro institucional se hizo evidente, sin em-
bargo la popularidad del kirchnerismo se increment , en particular desde que el
propio Kirchner asumi la administracin de los fon dos pblicos. Luego de la re-
nuncia del ministro Lavagna despus de proponer, como una medida antiinflaciona-
ria, la suba de las tasas de inters para frenar elestmulo a la economa y no sobre-
calentar el consumo.
Las medidas implementadas por Kichner produjeron un efecto benfico de corto

plazo y en un principio se registr un incremento d el salario real en los perodos
2006 - 2007 y entre 2010 2011, que anestesiaron l a capacidad de reaccin de la
gente, muchos de los cuales comenzaron a defender el modelo. Pero con las tasas
de inters bajas y la inflacin en ascenso el ahorro pblico fluy hacia el consumo y
apareci una sostenida demanda de autos, plasmas, electrodomsticos, shows de
estrellas internacionales, restaurantes llenos, minivacaciones etc. que mantienen una
saludable apariencia aunque no son pocos los economistas que reconocen el estado
de estanflacin de la economa. El mantenimi ento del espejismo de la eco-noma
pujante requiri de la subordinacin del INDE C y del dominio de otros me-
canismos de control, el ocultamiento de los nmeros pblicos, un cepo cambiario, un
inescrupuloso secretario de comercio y la posesin de la mquina de fabricar billetes.
Naturalmente los ms pobres lo seran aunms con el impuesto inflaciona-
tener respecto a una accin extinguida antes de que dicha norma...comenzara a regir" (doctrina de Fallos: 207:86, el
resaltado no pertenece al original; en el mismo sentido ver Jescheck, op. cit., pg. 1240, donde hacereferencia a la
llamada "gran retroactividad" y su incompatibilidad con los principios generales del Estado de Derecho).- Voto del
ministro Fayt en disidencia.
41
Art. 6 inc c) de este Estatuto dado excluivamente para el Tribunal Militar Internacional de Nremberg para la persecucin de
los delitos de los nazis, define por primera vez los delitos de lesa humanidad. El juicio comenz el 20 de noviembre de 1945 y
finaliz el 31 de agosto de 1946, se celebraron 403 audiencias y se escucharon ms de 300 testigos.
La expresin Nremberg, Nrnberg o Nremberg, son correctas segn el idioma que se utilice.
rio, la deuda interna y externa sigui escalando y las empresas aumentaron su pere-
grinaje a Brasil. Pese a ello el heterodoxo Joseph Stiglitz 42 el 13 de agosto de 2012
afirm que Argentina adopt el camino correcto, en contra de las polticas orto-
doxas aplicadas en Espaa.
Otro aspecto que result clave para la accin de go bierno fue el control de la prensa para el ejer-
cicio del monopolio del relato. Desde un primer m omento la administracin kirchner recurri
al reparto discriminatorio de la pauta publicitaria de las acciones de gobierno castigando a los
43
medios crticos con ste . Algunos con recursos limitados priorizaron su supervivencia a la de-fensa
de la libre expresin y el discurso oficial c omenz a expandirse lentamente. Luego siguie-ron las
compras de medios por sospechados testaferros afines al gobierno hasta llegar a la asfixia de la
libertad de prensa por falta de espacios independientes. Periodistas polticos de larga trayec-toria
como Mariano Grondona, generalmente crticos del gobierno, fueron desplazados de la TV abierta.
Seales de cable, orientadas en la misma direccin como P y R fueron compradas y cerradas.
Mientras tanto las bocas de prensa audiovisuales del gobierno, Argentina Televisora Color -ATC-
(actual TV pblica), Radio Nacional, Radiodifusin Argentina al Exterior -RAE- y canal Encuentro
pasaron a ser controladas por ex terroristas que volcaron la programacin a ex-haltar el discurso
oficial y la gloria de las actividades de la militancia de izquierda de los 70. Varios ex integrantes de
las organizaciones armadas fueron nombrados en diferentes medios, el ex PRT- ERP Eduardo
Anguita, vinculado al ataque, del 6 de septiembre de 1973 al Comando de Sanidad, asumi la
44
direccin de Radio Nacional, RAE y del peridico Miradas al SUR .
El enfrentamiento entre el gobierno y el hegemnico grupo Clarn puso en evidencia todos los
recursos de persecucin que tambin fueron empleados por los agentes gubernamentales contra
civiles y militares de los 70. Desde acusaciones falsas, que vinculaban a la titular del grupo con
violaciones a los derechos humanos, hasta manipulaciones en el Consejo de la Magistratura,
amenazas a jueces y mediticas denuncias de los organismos de derechos humanos en contra de
42
Discurso de Stiglitz en: http://www.google.com.ar/url?
sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=3&cad=rja&ved=0CDoQtwIwAg&url=http%3A% 2F%2Fwww.youtube.com%2Fwatch
%3Fv%3DpI6L2H-
9Kt4&ei=PA3PUIvwOIX68QSG54GwDA&usg=AFQjCNG0_rHy9etigYf9sUMa6zHh330WZA&sig2=R8Z9UisrsF6p7r2NBexlAw&bvm=b
v.1355325884,d.eWU.
El premio Nobel de economa Joseph Stiglitz asesor de Clinton, integra junto a Cristina Kirchner, Estela Carlotto y Hctor
Tim-merman entre otros, el Argentina Observatory en la New School University.
http://www.argentinaobservatory.org/default.asp?id=1 Consulta agosto 2012.
23 En el informe de derechos humanos de la Argentina de Human Right Wacht de 2012 dice: La Corte Suprema ha
reivindicado el derecho de los medios grficos a no ser discriminados de la asignacin de publicidad oficial. En marzo de 2011,
confirm en forma unnime una decisin de un tribunal administrativo que hizo lugar a un recurso presentado por la Editorial
Perfil contra el gobierno, ante la negativa de este de asignar pubicidad oficial a las revistas Noticias y Fortuna, y al peridico
Perfil, debido a su postura editorial. La Corte Suprema haba emitido un pronunciamiento similar en 2007contra el gobierno de
la provincia de Neuqun, en el marco de una demanda interpuesta porel peridico Ro Negro.
24 El 5 agosto 2012 el periodista Jorge Lanata denunci en su programa Periodismo para Todos y Todas -P TT-, que
el peridico Miradas al Sur estaba dirigido por la SIDE.
Ernestina Herrera de Noble, todo qued expuesto al pblico y aunque la farsa se termin desmo-
ronando, el gobierno continu con su embestida, pue s lo que realmente estaba en disputa era el
control absoluto, hegemnico y monoplico del relat o pblico pretendido por el gobierno al que
el grupo Clarn comenz a oponerse.
Otros estamentos del Estado tambin fueron nutridos con nombramientos de ex montoneros,
Martn Gras y Milia de Pirles en la Secretara de Derechos Humanos, Jorge Taiana a cargo de la
cancillera, Bettini Francese titular de la embajada en Espaa, entre otros.
Durante mucho tiempo las fuertes retenciones a las exportaciones de soja y su elevado precio en
el mercado internacional, acompaado por el Congreso con la votacin reiterada de la ley de
emergencia, le permiti al ejecutivo disponer discr ecionalmente de los fondos pblicos y pagar
sueldos sustanciosos a influyentes comunicadores, quienes convencidos de las bondades del pro-
yecto kichnerista o por propia conveniencia, difundieron sin crticas ni opiniones personales la
voz de la agencia oficial TELAM. Por esta va y con fastuosos actos multitudinarios de derechos
humanos armados para la cadena oficial de TV, prolijas columnas de militantes que ingresaban o
se retiraban de la plaza de Mayo y recitales de rock incluidos, el gobierno indujo a un respetable
sector de la opinin pblica acerca de la imperiosa necesidad de imponer juicio y castigo a los
moralmente responsables de los hechos de los 70. Con la finalidad de dar satisfaccin a los anti-
guos integrantes de las organizaciones terroristas ahora vctimas del llamado terrorismo de Esta-
do. Estas polticas de gobierno tienen su basamento en el desconocimiento expreso de las respon-
sabilidades penales que mantienen con sus propias vctimas. Pues no podemos olvidar que no
fueron agentes estatales los asesinos de Ignacio Rucci, Gregorio Valenzuela, Antonio Muscat,
Carlos Ayala, Francisco Soldati, Jorge Quiroga, Ral Amelong, entre las miles de vctimas ino-
centes que ejecutaron las organizaciones terroristas armadas.
Toda esta poltica fue complementada con la modificacin de los planes y libros de estudios de los
colegios primarios y secundarios de todo el pas en los que se relata la historia oficial que se propuso
imponer desde la administracin estatal, in cluidos los institutos de formacin de las tres
fuerzas armadas que incorporaron bibliografa de los ex montoneros Martn Gras y Pilar Calvei-
45
ro .
Al mismo tiempo se impulsaron las actividades de la cultura vinculadas a esta temtica. El insti-
46
tuto del cine INCAA qued bajo la direccin de Lilia na Mazure, ex integrante de la JP , y las
filmaciones de los principales juicios a los militares que estaban bajo la responsabilidad de la
47
Polica Federal pasaron a la esfera del Instituto por una acordada de la Corte Suprema con la
inocultable finalidad de elaborar filmografa para su ulterior explotacin.
5888 http://www.clarin.com/zona/Fuerzas-Armadas-forman-nuevos-
militares_0_733126725.html
5889 La JP era una de las organizaciones de superficie de los Montoneros.
5890 Acordada 29/08 - CSJN - Permiso de Difusin Radial y Televisiva en Juicios Orales. B.O. 04/11/08
Acompaaron a lo anterior un generoso plan de reparaciones que ronda los dos mil millones de
48
dlares , beneficio econmico que se extiende sin solucin de continuidad en los juic ios de ven-
ganza. Gnther Jakobs, una de las mximas autoridades mundiales en teora del derecho afirm que
en los juicios que se llevan a cabo en la Argentina el inters tambin es econmico; si no vease el
49
monto de los embargos; ms de 50.000.000.00 de dlares . Por otra parte un trabajo doctrinario de
tipo poltico y jurdico generado desde centros universitarios y ONGs afines, fue destinado a
justificar y extender la doctrina creada en el ambito regional e internacional.
Desde el primer momento la poltica de Kirchner fue legitimada en el mbito internacional por el
encuadre y adhesin a la justicia de transicin que promueve la ONU para pacificar las socieda-
des luego de un conflicto interno. Sin embargo, en la Argentina a treinta aos de la transicin a la
democracia, lejos de constituirse en una herramienta de pacificacin, la justicia transicional, so-
bre la que ahondaremos en un captulo aparte, le sirvi al kirchnerismo para consumar una ven-
ganza poltica con la que construy su base de pode r. Pero dej a la sociedad una vez ms dividi-
da con odios profundos enraizados en generaciones que no vivieron los hechos de los 70, en cla-
ra oposicin a los postulados originales de dicha j usticia que debe buscar la pacificacin de las
sociedades.
El proceso incoado a los militares es sin duda de naturaleza poltica y fue implementado por deci-
siones polticas. Empez con un decreto del preside nte Alfonsn ordenando enjuiciar a los Co-
mandantes, sigui con una ley del Congreso con el mi smo fin, continu con otras leyes del Con-
greso que ponan un final poco satisfactorio a esa situacin y prosigui con otra ley del Congreso que
reabri las causas y un decreto de Kirchner ord enando la ratificacin de la Convencin de
imprescriptibilidad.
Todas decisiones de mandato poltico que solamente pueden tener solucin: poltica. En conse-
cuencia, si bien la contaminacin entre poltica y justicia es inevitable, la naturaleza de estas cau-
sas anulan la independencia de la justicia y la atribucin de culpabilidad pasa a ser decidida por
los polticos mandantes que anticipan la sentencia. Ello incrementa la arbitrariedad del poder y la
discrecionalidad. Justamente neutralidad e imparcialidad estuvieron ausentes en el juicio de N-
remberg, verdadero paradigma rector de los juicios de venganza.
23 Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Bs As, el total de indemnizaciones pagadas al 2008
exclusivamente a las vctimas de las acciones de agentes estatales, asciende a U$S 1.277.000.000 (mil doscientos setenta y siete
millones de dlares) en funcin de la ley 24.411, y de U$S 648.000.000 (sei scientos cuarenta y ocho millones de dlares) en fu
ncin de la ley 24.043. Op. cit. Tomo 68 N1, de Julio de 2008, pgina 26 notaal pie.
24 Por Sebastin Dozo Moreno, La Nacion: http://www.lanacion.com.ar/826258

En ese sentido, el especialista en filosofa del derecho Danilo Zolo de la universidad de Florencia,
crtico de los juicios internacionales por la falta de independencia de los intereses de paises pode-
rosos, como los EE.UU. en su libro La justicia de los vencedores, de Nremberg a Bagdad, se
refiri a estas circunstancias. Aunque formul los comentarios en relacin a los tribunales de
Ruanda y Yugoslavia, son de extrema actualidad para los procesos de la Argentina, no solo por-
50
que los juicios argentinos se celebraron segn la doctrina de los juicios internacionales , sino
porque detrs tambin van los intereses de los poderosos, como veremos ms adelante. Dijo Da-
nilo Zolo...la neutralidad y la imparcialidad de la funcin jud icial choca con la gnesis particu-
larista de estas instituciones y su dependencia poltica de la voluntad de las grandes potencias,
empeadas victoriosamente, dicho sea de paso en un conflicto militar [ex Yugoslavia] en el rea
territorial del Tribunal de la Haya.
Adems, surge la cuestin de la calidad y la eficacia disuasoria de una jurisdiccin penal que
opera con criterio de selectividad altamente discrecionales, en perjuicio de la igualdad de los
sujetos de derecho, viola sistemticamente el principio de nulla culpa sine iudicio y termina por
llevar a cabo procesos penales ejemplares que se reducen con frecuencia a ceremonias de
degradacin moral de los imputados, segn una lgic a victimaria y sacrificial que poco tiene
51
en comn con una concepcin moderna de justicia penal .
Ya es un secreto a voces que en la Argentina coexisten tres justicias una para la delincuencia
comn, otra para los funcionarios oficialistas y una ms para los juicios de lesa donde, excepto la
52
voluntad del gobierno que esclaviza a la justicia , ningn principio se respeta. Ni siquiera aquellos
que se invocan para celebrar los debates que suelen finalizar con conciertos de rock en la puerta de
los tribunales que acaban de dictar sentencia. Como una suerte de llamado musical a un pblico
supuestamente legitimador de las conductas de los violadores de escritorio y cuello blan-co. Pues no
hay pcima que acalle sus conciencias a nte tanta violacin al debido proceso.
Con relacin al instituto de prescripcin y la util idad de la pena, la ministro Argibay dijo en un
pasaje de su voto en el caso Simn : El agotamiento del inters pblicoen la persecucin penal,
50
Para el 2011 cuando los juicios de lesa humanidad comenzaron a llegar a la instancia de sentencia en la Corte de Casacin, se
modific la composicin de sus integrantes y se los reemplaz por jueces proclives a continuar con la poltica del gobierno. Su
nuevo presidente Pedro David e integrante de la sala II, de 82, aos tiene en su hoja de vida haber sido juez internacional del
tribunal de Yugoslavia entre otros cargos, expres en el reportaje que le hizo Pgina 12,Lo que puedo decir que resolver los
casos de lesa humanidad son prioritarios. Expresin que en un contexto normal sera razonab le, pero en las actuales circunstan-
cias denota intencionalidad hacia el sesgo internacionalista pretendido. http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-184163-
2011-12-26.html
5888 Hedley Bull fue el primero en criticar estos aspectos de la justicia penal internacional (cf. The Anarchical
Society, London, Mac Millan, 1977, pg.89), en Danilo Zolo, op.cit.pg. 82.
5889 Coincidente con ello: The Global Competitiveness Report 2011-2012, del World Economic Forum, pg. 395.
Consigna que la Argentina se encuentra en el puesto 123 de 142 en la valoracin de la independencia del poder judicial se
refiere. Chile ocupa el puesto 24, Uruguay 28, Brasil 71, Colombia 81, Bolivia 100, Per 119, Paraguay 138, Venezuela 142. El
poder judicial de Argen-tina, Paraguay y Venezuela son los paises menos independientes de la regin.
que sirve de fundamento a la extincin de la accin por prescripcin, depende de la prdida de

toda utilidad en la aplicacin de la pena que el autor del delito merece por ley.
A su vez el ministro Zaffaroni ha expresado el largo paso del tiempo sin que el sujeto cometa otro
delito e incluso lleve una vida virtuosa, hace completamente innecesaria la pena para mejo-rarlo o
resocializarlo, por lo cual carecera totalmente de fundamento su imposicin en cual-quier caso, sin
53
que los delitos contra la humanidad puedan plantear una situacin diferente .
Ello es concordante con lo referido en:
23 El Art. 12 inc 3 del PIDCP que establece: El rgimenpenitenciario consistir en un tra-

tamiento cuya finalidad esencial ser la reforma yla readaptacin social de los penados .
24 Tambin el Art. 58 de las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos de la

54
ONU, refiere que: El fin y la justificacin de las penas y medidas pr ivativas de
libertad son, en definitiva, proteger a la sociedad contra el crimen.
25 El PSJCR en su Art. 5.6 establece: Las penas privativas de la libertad tendrn como
fina-lidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados.
26 La CN en su Art. 18 establece que: Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, arap
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas.
27 Finalmente la ley 24660 en su Art. 1 trae dicho: La ejecucin de la pena privativa de li-
bertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera
la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin so-
cial, promoviendo la comprensin y el apoyo de la s ociedad.
Pese a la normativa y el pensamiento de los referidos ministros, es obvio que las condenas persi-
guen la venganza, pues las conductas que se acriminan requieren del dominio del poder del Esta-
do para su ejecucin; no las puede materializar un a persona per s. Pierde entonces todo sentido
el encierro de ancianos a ttulo individual para proteger a la sociedad, o intentar reeducar y so-
cializar a un reo que se encuentra en esta situacin por ejecutar dec isiones de Estado, a treinta
aos de los hechos excepto, claro est, que se procure la venganza como va dicho.
5888 Zaffaroni, Eugenio Ral. Notas sobre el fundamento de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa
humanidad; en Nueva Doctrina Penal, 2000/B, Buenos Aires, Editores del Puerto SRL, 2001, Pg 441.
5889 Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente, cele-brado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Econmico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV )
de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977.
Mientras se escribe este libro hay cientos de gerontes en las crceles la mayora sin condena fir-
me en condiciones de prisin arbitraria. En este se ntido el Ministro Zaffaroni en su libro La
55
Cues-tin Criminal ha reconocido estas violaciones propias del sistema:
Hemos dicho que hay una pena de muerte aleatoria t ambin por ningn delito, porque alrede-
dor del 70% de los presos de la regin no estn condenados, sino sometidos a medidas cautela-
res (prisin preventiva). De esta cifra, entre el 2 0% y el 25% ser absuelto o sobresedos o sea
que se halla en prisin por nada y para nada []
La persona que permanece en prisin dos o tres aos tomar como una broma de mal gusto que
se le diga que no se preocupe, porque se trat solo de una medida cautelar[] Nosotros escon-
demos la pena sin condena como medida cautelar[] l a prisionalizacin sin causas en forma
de prisin preventiva no es ninguna excepcin, sino un a prctica corriente, con la que los
jueces se protegen de la criminologa meditica, de los polticos y de sus propias cpulas, pues
se decide de acuerdo al grado de peligrosidad poltica que experimenta el juez, o sea, de
peligrosidad ju-dicial , entendida como el grado de peligro que una liberacin, absolucin o
56
excarcelacin pue-de depararle al juez []
No podemos olvidar que la peligrosidad es un elemento de todo discurso genocida: en base a
los delitos que algunos cometen o que se le imputan- s e considera que todos los integrantes
57
del grupo son peligrosos y conforme a eso se construye el ellos [].
Al enemigo siempre se le asigna el rol de criminal que incurre en los delitos de mxima gra-
58
vedad, sin importar si en verdad los comete .
Tambin la militancia vinculada a las organizaciones terroristas ha manifestado los trminos de

la venganza sin eufemismos en la consigna que deviene de Nremberg juicio y castigo donde no
queda lugar para la absolucin; pues cualquier argu mentacin acerca de la necesidad de castigar,
por la posible enseanza a las futuras generaciones, requiere de la repeticin de las mismas cir-
cunstancias histricas, lo que resulta un imposible fctico.
No podemos olvidar, haciendo caso omiso de otros eventos histricos, que las supuestas ense-anzas
del castigo de Nremberg se vieron ignoradasuna y otra vez en Vietnam, Yugoslavia, Ruanda etc; en
ningn caso sirvieron las experiencias anteriores. El castigo no es garanta de no repeticin, no solo
porque debe recrearse el mismo escenario histrico para poder hablar de una repeticin, sino tambin
porque, en este caso, la privacin de la libertad es una medida que afecta las conductas individuales
por hechos cuya decisin es atribuible al Estado que previamente pre-par a sus agentes para que se
desempeasen segn una conducta esperable. En otras palabras, el
23 Rep Miguel, Zaffaroni Ral, La Cuestin Criminal - Editorial Planeta 1 edicin 2011.
24 Op. cit. pg. 307.
25 Op. cit. pg. 308.
26 Op. cit. pg. 328 .
Estado instruy sus agentes para que se comporten d e determinada manera y luego los sanciona
por haber reaccionado de esa forma. Pues no se trata de un grupo de agentes estatales que se aso-
ciaron para delinquir, sino que el sistema estatal estaba abocado a la represin de las conductas
de las organizaciones armadas terroristas segn determinadas pautas establecidas en planes de
ope-raciones.
La obligacin del Estado de preparar a sus agentes fue reconocida en el derecho internacional
en la Convencin Interamericana Sobre Desaparicin Forzada de Personas adoptada en Belm
do Par, Brasil el 9 de junio de 1994, ratificada por la Argentina en diciembre de 2007, en su
Art. VIII establece: Los Estados Partes velarn asimismo por que, en laformacin del personal
o de los funcionarios pblicos encargados de la aplicacin de la ley, se imparta la educacin
necesaria sobre el delito de desaparicin forzada de persona s.
No obstante las referidas afirmaciones de los ministros acerca de la inutilidad de la pena,

ms de mil procesados cuyas edades oscilan entre los 60 y los 90 aos, la mayora con condenas
59
de 15 aos en adelante, en un pas cuya esperanza de vida es de 75,9 , han sido sentenciados a
una pena de muerte encubierta, todo lo cual revela el carcter de juicios de venganza de los pro-
cesos seguidos a los militares y civiles de los 70 . En ese sentido tiene dicho la CSJN en autos
Gramajo, Marcelo, en el voto concurrente el Dr. P etracchi: no hay readaptacin social sin
perspectiva real de libertad (considerando n 30) . Situacin que se hace evidente en los pena-
les del SPF donde son nulas las posibilidades de incorporacin a las actividades previstas para la
resocializacin como por ejemplo iniciar estudios e xpresamente negado por la UBA. En conse-
cuencia el sistema tiene asumido que los ancianos estn despositados esperando llegar al final de
sus das.
Los de mayor edad, fueron obligados a comparecer ante los tribunales con paales, auxiliados
con sistemas de provisin de oxgeno, en sillas de ruedas y hasta en camillas, muchos de ellos
fallecieron luego de finalizar el juicio e incluso durante el mismo, dejando estril el millonario
esfuerzo punitivo estatal. Mientras varios testigos de cargo, que se vieron impedidos de concurrir
ante los estrados, ofrecieron sus testimonios por video conferencias incluso desde el extranjero,
sin siquiera tener riesgo de perder su libertad en caso de cometer falso testimonio.
Aunque el Estado est internacionalmente obligado al respeto de los derechos humanos, algunos
de sus agentes, no logran comprender que estos son lmites a sus actuales conductas y solo pre-
tenden ver las violaciones en el otro. En consecuencia con sus actos hicieron evidente la vengan-
za que envuelven a estos juicios. En este sentido, un caso paradigmtico es el de Vctor Becerra.
Su hija expres en su denuncia ante la CIDH: Mi difunto padre fue sometido a un trato cruel,
inhumano y degradante, pues al momento del juicio este se encontraba padeciendo una incapa-
cidad tanto fsica como psquica que le impeda conocer las acusaciones y poder defenderse, sin
59
Informe de Amnesty International 2012, pg 97
embargo igual fue sometido a juicio, al que en un 70 % no concurri pues estuvo internado en
varias oportunidades en dos unidades de salud distintas.
Sin olvidar que este era dialisado en otra clnica da por medio y en los ltimos dos meses se lo
transfundi una vez por semana debido a su anemia. Y en las postrimeras del juicio por
iniciati-va del Dr. Ral Rodrguez -entonces presidente del tribunal de juicio-, se arm una rara
especie de hospital de campaa en un recinto contiguo a la sala de audiencias para que mi
padre desde un cama y en un muy precario estado de salud, por medio de un parlante se
anoticiara de lo que ocurra en la sala de audiencias.-
En sntesis, es la primera vez en la historia jurdica de la Repblica Argentina, y seguro que de

toda Amrica, que a una persona incapaz y postrada en una cama, se lo somete a juicio -el
que de oral, pblico, y de justo a ese respecto no tuvo nada-,
Pero la descarga de la venganza no es nueva en el mundo. En un informe producido por el

Secre-tario General de la ONU para la sesin 25 del 19 d e agosto de 1970 referido a la
Cuestion del castigo a los criminales de guerra y las personas que cometieron crmenes de lesa
60
humanidad, se recoge la opinin de la Repblica Federal de Alemania:
un decisivo factor en la historia de los juicios nazis es el pasaje del tiempo.[]

Una evaluacin estadstica de los documentos en la Oficina Central ha mostrado que el
promedio de edad de los acusados sometidos a juicio por los crmenes nazis ante jurados
durante los ltimos aos esta cerca de lossesenta aos.[]
Los mdicos constatan con frecuencia cada vez mayor la incapacidad de los
los acusados de asistir a un juicio, lo que prcticamente los saca de un
enjuiciamiento.
Es natural que esto debe ir principalmente para los acusados ms viejos. Esta categora
comprende la mayor partede los delincuentes de alto rango, es decir, principalmente
loscriminales de escritorio. Como resultado, ms y ms jvenes [], toman el lugar en
el banco de los acusados de sus antiguos superiores que se han vuelto demasiado viejos y
frgiles para ser juzgados.
61
En Argentina no solo se da una situacin similar, s ino que el promedio de edad es mayor y se
mantiene a octogenarios en crceles comunes despojados de medidas humanitarias elementales
como el correcto acceso a la salud, a la alimentacin, etc. Con el agravante para nuestros magis-
23 A/8038.
24 El promedio de edad de los presos polticos detenidos en el Complejo Penitenciario Federal NII Marcos Paz es de
23 aos [septiembre 2012].
trados, que los jueces de Nremberg no estaban obligados por pactos de derechos humanos
como ocurre con los actuales agentes estatales a cargo de la administracin de justicia.
En la medida en que los principios y garantas dejan de proteger a todos los ciudadanos por igual
como lo refiere en Art.7 de la Declaracin Universa l de los Derechos del Hombre [DUDH], entre
otros instrumentos de derechos humanos, se avanza inexorablemente hacia la prdida del Estado
de Derecho donde la excepcin es la norma. Nadie en tonces podr garantizar las libertades indi-
viduales.
Los juicios de venganza, se basan en la peligrosa doctrina del estado de excepcin, que justifica
62
la violacin de los derechos humanos como lo ha rec onocido el propio presidente de la CSJN
Ricardo Lorenzetti al referir las protecciones que conllevan el principio de legalidad y los funda-
mentos de su violacin: Una primera respuesta al problema hara prevalecer esta garanta en
sentido estricto: solo se podr juzgar a alguien por un delito de este tipo luego de que se en-
cuentre tipificado en una ley nacional.
Una segunda alternativa consiste en sealar que estos delitos constituyen una excepcin a esta
garanta porque son sancionados por normas superiores como el derecho natural o el ius gen-
63
tium . Una tercera afirma que la ilicitud de los delitos de lesa humanidad es una norma
consue-tudinaria internacional en cuanto a su aplicacin t emporal. No constituyen una
excepcin a este principio, sino que es una forma distinta del mismo principio, acorde a las
64
caractersticas [de excepcin] de este tipo de delitos .
Estos juicios fueron el punta pi inicial de las acciones que comenzaron con la memoria, luego el
blanco fue el campo y la tercera batalla fue contra el grupo Clarn. Aunque hay una negacin
colectiva de ciertos sectores que han internalizado la eterna culpabilidad de la dictadura en la
realidad de nuestros das; sin pretender excusar lo que por mrito propio le corresponde, parece
imperioso y necesario comenzar a incrementar la capacidad de anlisis poltico para observar las
serias responsabilidades de otros sectores en lo que nos pasa. Pues no hay mejor forma para pasar
por bueno, que difundir lo malo del otro.
5888 Ricardo Lorenzetti, Alfredo Kraut, Derechos Humanos Justicia y Reparacin , Sudamericana 2011. pg.32 y 33.
5889 La siguiente nota corresponde al texto original: El ius gentium, el derecho de gentes, en un sentido restringido
comprende las instituciones del derecho romano de las que pueden participar los extranjeros, quienes tenan tratos con Roma y
sus ciudadanos (cives), por lo que supone una complementacin del ius civile, para aplicarlo con individuos que no ostentan la
ciudadana roma-na. En las Institutas de Gayo, se establece la distincin entre ius civile y el ius gentium. As, en d ichas Institutas
se define el Dere-cho Civil como el derecho propio de la ciudad, el derecho de cada pueblo establece para s. En cambio, el
derecho comn de todos los hombres, el derecho que usan todas las naciones se llama Derecho de Gentes, ius gentium. A partir
de Grocio, se entiende por derecho de gentes la norma no escrita que regula las relaciones entre los Estados o las relaciones entre
los ciudadanos de diferen-tes Estados, o sea derecho natural internacional. Para mayor informacin, puede consultarse Carmona
Ur daneta, Wilmer Alejan-dro, Manual de derecho Romano, Caracas, Mc Graw Hill, 1998.
5890 La siguiente nota corresponde al texto original: Caramutti, Carlos, Delitos de lesa humanidad, reflexiones
acerca de la jurisprudencia de la CSJN, Bs. As. Ediar, p.24.
No obstante, a partir de la visin actual de los he chos y pese al contenido del presente libro que
no justifica las violaciones de las que son objeto los militares y civiles de los 70, desde el punto
de vista moral, y en consecuencia subjetivo, hoy resultan criticables ciertas decisiones del gobier-
no militar. Todo hace presumir que sus dirigentes encararon un problema mayormente poltico
desde una ptica exclusivamente militar. Sin embarg o, justo es reconocer que en tres aos las
FFAA pusieron fin a las acciones terroristas que llevaban ms de una dcada aterrorizando a la
poblacin, pese a ello tenan la obligacin de pens ar que el da despus, tendran que convivir
montescos con capuletos bajo un mismo techo.
En esto estriba la seria dificultad que presentan los conflictos asimtricos que surgieron en los
pases perisfricos como consecuencia de la Guerra Fra, donde se libr la batalla que las grandes
potencias no quisieron dar. As mientras optaron por crear amenzas misilsticas mutuas en sus
frentes directos en los que nada ocurri, apoyaban a sectores antagnicos en terceros pases que
pasaron a la accin.
Los actuales procesos dados en un contexto de democracia, no pueden violar los derechos huma-
nos so pretexto de estar luchando por estos, pues ello equivale a comerse al canbal para ensear-
le lo impropio de su conducta. Cuando se comenz a e scribir este libro haban fallecido 140
mili-tares y civiles por razones vinculadas a los juicios de venganza y al comenzar la redaccin
del captulo final ya superan 184, la mayora fallecieron sin juicio y el resto sin condenas firmes.
Estaban alojados en crceles, hospitales y los menos en domicilio. Esto es grave, pues nada po-
dr entonces diferenciar una dictadura de la democracia kirchnerista, que viol los derechos hu-
manos y volvi a recrear los odios de los grupos a ntagnicos, con el agravante que ello ocurre
en un momento de la evolucin de la humanidad y de la Argentina en particular, en que
justamente paz y progreso son requisitos para afrontar el complejo mundo del futuro prximo.
Paz y progre-so que naturalmente no se pueden obtener recreando odios proyectados por las
generaciones que no supieron resolver el conflicto en forma adecuada. Pues nada garantiza, que
las vctimas de estos procesos que ya suman ms de 6000 a las que esl han violado sus derechos,
no reclamen en el futuro y el conflicto lejos de cerrarse perdure de manera latente, o no tanto.
Finalmente, la especfica temtica de este libro nolo ubica entre los de difusin masiva; no obs-tante
ello, pretende alcanzar a lectores sin formacin jurdica, por eso en algunos prrafos prim una
redaccin pedaggica que resulta innecesaria pa ra el especialista. Pese a ello su perfil jurdi-co lleva
acento en cuestiones histricas que sirven como antecedentes y fundamentos de este, y fueron
incluidas para completar la comprensin del complejo horizonte de las acciones humanas.
Existe una justicia de los vencedores que se aplica a los de-

rrotados, a los dbiles y a los pueblos oprimidos, con la con-
nivencia de las instituciones internacionales, el silencio en-
cubridor de gran parte de los juristas acadmicos, la com-
plicidad de los medios masivos de comunicacin y el oportu-
nismo de un nmero creciente de las llamadas organizacio-nes
no gubernamentales que, en realidad, estn alservicio de sus
propios gobiernos y conveniencias.
Danilo Zolo
Captulo I
El ius cogens
En 1968, en el seno de la ONU se aprob la controve rtida Convencin de impres-

criptibilidad de los Crmenes de Guerra y los Delitos de Lesa Humanidad
[CICGDLH]. El Estado argentino no vot el texto de la misma, tampoco la firm, ni
ratific pero en 1995 la aprob por ley 24584 65, y en 2003, despus de treinta y
cinco aos de haberse abierto a la firma, Kirchner orden ratificarla y con ello obli-
g internacionalmente al Estado nacional. Poco desp us el Congreso le otorg je-
rarqua constitucional por la ley 2577866 pero no se sancion una ley de aplicabili-
dad que le permitiese compatibilizar este tratado con el derecho interno. Un ao
67
ms tarde, la anterior Corte presionada por Kirchner dict sentencia en un contro-
23 BO 29/11/95.
24 BO 03/09/03
25Recurdese que la conformacin de la nueva Corte Suprema fue impulsada personalmente por Kichner. El 5 de junio de 2003
Kirchner por cadena nacional, pidi cambios en la C orte Suprema. En la oportunidad dijo: Pedimos con toda humildad, pero
con coraje y firmeza que los seores legisladores, que el Congreso de la Nacin, marquen un hito hacia la nueva Argentina
preser-vando a las instituciones de los hombres que no estn a la altura de las circunstancias", dijo el Presidente en un discurso
ledo por cadena oficial () Separar a uno o varios miemb ros de la Corte Suprema no es tarea que pueda concretar el Poder
Ejecuti-vo", aclar el Presidente. No es nuestro deseo cont ar con una corte adicta, queremos una Corte Suprema que sume
calidad insti-tucional y la actual dista demasiado de hacerlo, ( ) El titular del mximo tribunal haba acusado al Gobierno de
pretender conformar una Corte "adicta", al sugerir: Si ahora sacan a esta Corte, qu cree usted que van a poner? A jueces
enemigos? La Nacin 5 jun 2003.
Dos meses ms tarde el 8/8/03 firm el decreto 579/03 por el que orden efectuar el depsito del instr umento de ratificacin de
la convencin de imprescriptibilidad.
vertido fallo en el caso Arancibia Clavel donde refiri la legalidad de la aplicacin

retroactiva de ese tratado a los hechos de los 70 basndose en la invocada obliga-
cin internacional del Estado ante normas de ius co gens con efecto erga omnes. Ju-
risprudencia que termin de completarse con el fall o del caso Simn dado por la
nueva Corte.
Por otra parte, en 2007, el Congreso aprob la ley 26200 68 que introduce en el de-
recho interno los delitos de lesa humanidad previstos en el Estatuto de Roma cuya
imprescriptibilidad se aplica hacia el futuro. Dicho Estatuto fue aprobado por ley
25390 del 23 de enero 2001 y ratificado por el Estado argentino el 1 de julio de
2002, pero no goza de jerarqua constitucional.
Era evidente que se haba tomado la decisin polti ca de procesar por delitos de le-
sa humanidad a militares y a otros agentes estatales de los aos 70, con fundamen-
to en lo dispuesto en la Convencin de imprescriptibilidad de la ONU del 68 y
en contra de la jurisprudencia sentada por la Cmar Federal y la CSJN en el caso de
las Juntas Militares [causa 13/84] veintisiete aos antes.
El kirchnerismo tena un claro objetivo de creacin y concentracin del poder, y saba como ob-
tenerlo. En su cosmogona poltica no importaban las limitaciones que imponen las instituciones; de
ser necesario las mismas instituciones eran susceptibles de ser transformadas para ponerlas a
disposicin de las necesidades del ejecutivo, pues con voluntad poltica todo pareca posible.
En ese sentido, el abogado Alberto Fernndez, jefede gabinete de Kirchner, dijo en un reportaje
en marzo de 2009: Apenas asuminos el primer tema con que tuvimos que lidiar fue el de los
mili-tares.Todos nuestros asesores jurdicos nos dijeron que era un tema cerrado: con el
ejercicio de la voluntad poltica hicimos todo. Este mecanismo es el que hemos usado de ah en
69
adelante con todos los problemas con que nos encontramos.
En coincidencia con lo referido por Fernndez, acerca de los impedimentos legales

vigentes, la Cmara Federal en oportunidad de dictar sentencia en el caso Prat el 4
de octubre de 2000, refiri la imposibilidad de reconocer la imprescriptibilidad de
los delitos de lesa humanidad por imperio del Art. 18 de la CN, dejando sentado
5888 La ley establece la competencia, las penas aplicables, el mbito de aplicacin, etc. todas aquellas cuestiones que
permiten la correcta aplicacin de lo normado por el Estatuto d e Roma.
5889 Declaraciones a Eduardo Aliberti, Radio la Red, marzo de 2009.
que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad viola el principio de le-

galidad. En efecto, a raz de la limitacin en la aplicacin del Art. 15. 2 del PIDCP
debido a la vigencia de una reserva interpuesta por la Argentina [ley 23313] con
arreglo al referido Art. 18, la Cmara dijo:Y tales son a las que alude el Artculo 4
de la ley ratificatoria 23.313, que establece que la aplicacin de dicha clusula
queda sujeta al principio de legalidad, que surge del Artculo 18 de nuestra Consti-
tucin . En rigor, este es el problema que enfrenta, no s lo la aplicacin del Pacto
de Derechos Civiles y Polticos, sino el reconocimiento, en general, de la impres-
criptibilidad de los delitos de lesa humanidad en nuestro medio.
Dado que los delitos de lesa humanidad, su correspondiente pena, y la imprescrip-

tibilidad no estaban incluidos en el Cdigo Penal, los jueces ensayaron en sus sen-
tencias diferentes argumentos para satisfacer el mandato del ejecutivo, cuyos ejes
ms destacados son:
0 El principio de legalidad debe ceder ante la presencia de un principio moral

de superior orden, en consecuencia las leyes ex post facto pueden ser aplica-
das en base a la elasticidad de este principio en el derecho internacional. El
exponente ms importante de esta doctrina fue el juez Schiffrin en el caso
Schwannenberg.
1 Los delitos eran punibles en la p-oca de los hechos pues violaron los dere-
chos humanos constitucionalizados, posicin sosteni da por el ministro Zaffa-
roni y el presidente de la CSJN Lorenzetti.
3. Debido a la ratificacin en 2003 de la Convencin d e imprescriptibilidad

de los delitos de lesa humanidad, que tiene naturaleza de ius cogens, el Esta-
do se encuentra internacionalmente obligado a su aplicacin retroactiva en
virtud del Art. 1. tsis sostenida por la CJSN en Arancibia y en Simn.
Subsidiariamente otros argumentos, no menos falaces acompaan a los primeros:

0 En estos casos la violacin al debido proceso est justificada por la excep-

cionalidad de los delitos. Que se caracterizan por su indultabilidad e inam-
nistiabilidad.
1 La ley no es la nica fuente del derecho, tambin ol es la costumbre.
2 Los hechos sometidos a juicio no ocurrieron en el contexto de un conflicto

armado interno. En consecuencia las vctimas no integraron organizaciones
armadas, eran disidentes polticos, sometidos por agentes estatales.
3 El principio de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad devie-

ne de la costumbre internacional, en consecuencia es un principio de ius co-
gens del derecho de gentes y por el Art. 118 de la CN se establece la pre-
eminencia del derecho de gentes por sobre el derecho interno, por lo tanto se
comporta como un ordenamiento normativo self executing.
Estos fueron algunos argumentos centrales empleados en las causas a lo largo del
pas para justificar la persecucin estatal imputa ndo delitos de lesa humanidad im-
prescriptibles y, como va dicho, no previstos en el Cdigo Penal, aunque en rigor se
aplicaron condenas por analoga con delitos comunes, prescriptibles y previstos en
dicho cdigo. En todos los casos se trata de una re troactividad encubierta que es
70
ms grave que la abierta .
Ahora bien, las escasas referencias a normas imperativas del derecho de gentes en el derecho
interno, nos obliga necesariamente a estudiar brevemente algunas cuestiones referidas al derecho
internacional y en particular aquellas vinculadas al ius cogens, al tiempo que analizamos los ar-
gumentos de la Corte de cuestionable validez.
En ese sentido, el ministro Boggiano ha expresado en su voto en la causa Simn, considerando

14:
Que los tratados internacionales sobre derechos humanos deben ser interpretados con-
forme al derecho internacional, pues es este su ordenamiento jurdico propio.
70
R.Alexy, Mauerschtzen Zum Verhltnis von Recht Moral und st rafbarkeit. [Muro de proteccin entre el derecho y el delito
moral] Hamburg 1993. pg 10, 30 .
Las normas de ius cogens
La voz latina ius cogens o jus cogens, podra traducirse como derecho imperativo o
derecho obligatorio. Los antecedentes ms lejanos de la expresin ius cogens se pueden ras-trear
en los orgenes del derecho romano y seguir su evolucin durante los siglos que nos sepa-ran de esa
poca, pero fue recin en la Convencincelebrada en Viena en 1969 destinada a establecer el derecho
de los tratados, cuando los estados la tuvieron expresamente presente. Bue-na partede la discusin se
centr en esta particula r norma inderogable que obliga a los estados de manera imperativa, conocida
como norma de ius cogens.
La convencin que la positiviza fue la culminacin de un largo trabajo encomendado a la CDI -

Comisin de Derecho Internacional de la ONU en 1949 . All se celebraron los acuerdos acerca
de la forma en la que habran de establecerse y cumplirse los tratados entre los Estados. Si bien el
mbito natural de las mismas es el Derecho Internacional Pblico, pues solo obligan a los esta-
dos, no es menos cierto que tales normas se vinculan a la necesidad de adaptar el derecho interno
al internacional y terminan impactando sobre el primero, pero nunca pueden eliminarlo.
Dos artculos, principalmente, llevan el peso de la vinculacin de las normas de ius cogens al
71
texto de la convencin (Art.53 y 64) que entr en vigor el 27 de enero de 1980 , y describen sus
particulares caractersticas: a) es una norma imperativa, b) no admite acuerdo en contrario, c) solo
puede ser modificada por una norma ulterior del mismo carcter, d) es una norma de derecho
general internacional y e) debe ser aceptada y reconocida por la comunidad internacional. Por lo
tanto todo tratado que se le oponga es nulo.
Los referidos artculos dicen:
Art.53. Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de

derecho internacional general ("jus cogens").
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin est en oposicin con una
norma imperativa de derecho internacional general.
Para los efectos de la presente Convencin, una norm a imperativa de derecho interna-
cional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carcter.
71
De un total de 126 estados habilitados, al 2012, solo 13 estados an no ratificaron la Convencin de Viena. Fue aprobada por
el derecho argentino por Ley 19865 B.O. 11/1/73 previo haberse depositado el instrumento de ratificacin el 05-12-72.
Art.64. Aparicin de una nueva norma imperativa de derecho internacional general ("jus
cogens"). Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo
tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nuloy terminar.
Ahora bien, no todas las normas alcanzan la naturaleza de ius cogens, puesto que deben reunir
ciertas condiciones, y contar con un respetable consenso. En efecto, el Art.53 establece que la
norma debe ser aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjun-
to.
Este artculo contiene la expresin en su conjunto , pero no aclara si la norma debe ser recono-
cida por unanimidad de los estados o solo es suficiente con la mayora simple, para alcanzar el
nivel de norma de derecho internacional general. No obstante, en la condicin ms desfavora-
ble y no exenta de controversia, es evidente que la aceptacin por parte de los estados debe por lo
menos superar un cuestionable 51% para poder acceder a dicha condicin.
Algunos autores interpretan que para alcanzar dicha condicin no es necesario que todos los esta-
dos la hayan reconocido como tal. Sostienen que la prctica ha demostrado que para el reconoci-
miento de una norma con el estatus de ius cogens es suficiente la aprobacin por partede algunos
estados, cuya presencia en el mundo sea importante e influyente. Se trata que sea una norma
aceptada por un amplio nmero de estados, incluidos todos los estados y grupos de estados ms
72
significativos; ningn Estado tiene, capacidad de veto al respecto .
Es evidente que la doctrina de los pases influyen tes, no contemplada en el texto del Art.53
de la referida Convencin, condena a los pases que no alcancen esta condicin al dominio de la
voluntad de los Estados importantes e influyentes, pues esta interpretacin habilita a un
verdade-ro colonialismo convencional que subyuga la decisi n soberana de cualquier nacin
que no al-cance el rango requerido.
Las fuentes del Ius Cogens
72
Mario Menndez,Derecho Internacional Pblico, Editorial Trotta, pg 329.
Menndez es Catedrtico de Derecho Internacional Pblico de la Universidad Carlos III de Madrid, licenciado en Derecho en la
Universidad de Barcelona en 1968, alcanz el doctor ado en derecho en la Universidad de Bolonia 1970. Obtuvo su Diploma en
Derecho Pblico en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en 1976, y Diploma del Centro de Investigacin de La
Haya en 1980.
Su trayectoria se encuentra muy ligada a su interspor los derechos humanos. Hasta el 2009 fue Presidente del Comit contra la
Tortura de Naciones Unidas y miembro del Comit delprograma de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del
Ecuador en Quito. Durante el perodo 2000-2001, fue miembro del Comit Asesor sobre Desarrollo del Ministerio de Asuntos
Exteriores espaol.
Se desempe como Catedrtico de Derecho Internacional Pblico; cuenta con una extensa obra bibliogrfica publicada que
comenz a principios de la dcada de los 90. Los temas tratados en sus obras son relativos al derecho poniendo nfasis en las
relaciones internacionales y la cooperacin entre e stados.
.
El siguiente paso en la comprensin de las normas d e ius cogens es establecer sus fuentes. En
ese sentido puede distinguirse por un lado 1) los tratados internacionales y por otro 2) la
costumbre internacional.
El ius cogens no es una fuente de derecho en s mismo, se trata de una categora que se le atribu-
ye a una norma preexistente derivada de la costumbre internacional o de un tratado, y como va
dicho, se torna de cumplimiento obligatorio para los estados. Solo puede ser reemplazada por
una norma de igual jerarqua y los tratados que la contradigan son nulos ya sea al momento de la
fir-ma de este o cuando aparece dicha norma.
Adems de la costumbre internacional y los tratadoscomo fuentes del ius cogens, durante los
trabajos preparatorios de la Convencin de Viena, s e tuvieron en cuenta los informes de la
Comi-sin de Derecho Internacional donde se sealaba que el ius cogens podra derivar de otras
73
fuen-tes, pero estas mociones fueron rechazadas.
En ese sentido va la opinin del jurista italiano y ex juez de la Corte Internacional de Justicia
Roberto Ago, quien expres que las normas imperativ as podan provenir tanto del derecho con-
suetudinario como del convencional, y que al adquirir tal carcter, obligaranerga omnes, y no
slo a las partes del tratado internacional.
Es decir las normas antes de alcanzar la naturaleza de ius cogens son sometidas a discusiones y
aprobaciones por parte de los Estados, tanto al momento de convertirse en signatarios de un tra-tado
como durante la lenta construccin de una cost umbre internacional donde se genera el nece-sario
consenso que debe tener una norma para cumplir el requisito del Art.53 de la Convencin de Viena
[ser aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto].
Ahora bien, cuando una norma de ius cogens, proviene exclusivamente de la costumbre sin con-
trastacin convencional, para el derecho penal se p resenta un serio inconveniente, pues la cos-
tumbre es imprecisa. Lo que resulta bueno y recomendable para una cultura puede resultar incon-
74
veniente e inaceptable para otra , por eso para reconocer una costumbre la Corte Internacional
75
de Justicia con jurisdiccin sobre la costumbre intern acional y las normas de ius cogens , tiene
en cuenta la existencia de tratados y ante la ausencia de estos repara en las prcticas estatales -en
especial las de carcter obligatorio- observa si laprctica es consistente y si tiene consenso. De
73
British Year Book of international Law vol 47 (1974-1975) pp 273-285
La actas resumidas de las sesiones plenarias de la Conferencia y de la Comisin Plenaria, del primer p erodo de sesiones,
previas de la CVDT fueron publicadas por la ONU en los documentos A/CONF.39/SR1 a SR5 y A/CONF.39 C.1/SR1 a SR83.
0 Sobre todo porque a nivel mundial conviven varios sistemas legales: el sistema legal positivista tambin llamado derecho con-
tinental que se basa en la ley escrita, el common law o derecho anglosajn que se basa en la costumbr e, uno mixto de los anterio-
res, y el figh derecho religioso propio de los paises rabes (no confundir con el derecho islmico oharia)S .
1 Art. 38 del Estatuto de la CIJ y Art. 66 de la CVDT.

all la necesidad de positivizar y codificar la costumbre, tarea que hace tiempo realiza el CICR
Comit Internacional de la Cruz Roja- para el DIH Derecho Internacional Humanitario- o
dere-cho de la guerra.
En este punto nos apoyamos en el trabajo de Jean Marie Henckaerts, asesor jurdico del CICR y
jefe del proyecto sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario publicado en dos
76
volmenes por Cambridge University Press.
En lo referente a las fuentes de la costumbre internacional, fuente a su vez de las normas de ius
cogens, tienen particular relevancia los tratados y en ese sentido la Corte Internacional de Justicia
estableci los criterios de evaluacin de la costum bre y de los tratados. Con relacin a estos lti-
mos refiere el autor que en las causas de la North Sea Continental Shelf la Corte Internacional
de Justicia seal claramente que el grado de ratificacin de un tratado es importante para eva-
luar el derecho consuetudinario. En ese caso, la Corte declar que el nmero de ra tificaciones
y adhesiones alcanzado hasta ahora [39], aunque sea respetable, apenas es suficiente, (pg 75
del sumario) especialmente en un contexto en el que la prctica no sujeta al tratado es
77
contradic-toria . Y a la inversa, en el asunto Nicaragua (Nicaragua Contras), la Corte, al
evaluar el sta-tus consuetudinario de la norma de no intervencin, otorg mucha importancia al
78
hecho de que casi todos los pases haban ratificado la Carta de las Naciones Unidas . Puede
incluso darse el caso de que una disposicin convencional refleje el derecho consuetudinario,
aunque el trata-do an no est en vigor, con tal de que haya una prctica similar suficiente, en
particularde los Estados especialmente afectados, de manera que la probabilidad de que haya
una oposicin sig-nificativa a la norma en cuestin sea escasa .
Es decir que una norma que alcanza la naturaleza de ius cogens, ya provenga de la costumbre
internacional o de los tratados, para alcanzar el requisito de ser aceptada y reconocida por la co-
munidad internacional de estados en su conjunto, debe contemplarse el grado de aceptacin de
la norma por parte de los estados a partir de la ratificacin de los tratados.
La transformacin de una norma consuetudinaria con vencional

en norma de ius cogens.
76
Estudio sobre el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario: Una contribucin a la Comprensin y al respeto del Derecho
de los Conflictos Armados, 31-03-2005 Art.culo, Revista Internacional de la Cruz Roja, por Jean-Marie Henckaerts.
5888 CIJ, North Sea Continental Shelf cases, op. cit. (nota 7), p. 42, prr. 73.
5889 CIJ, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, op. cit. (nota 12), pp. 99 y 100,
prr. 188. Otro importante factor para que la Corte tomara esta decisin fue que las resoluciones pertinentes de la Asamblea
General de la ONU haban sido ampliamente aprobadas.
Como va dicho, muchos especialistas sostienen que una norma de ius cogens obliga a todos los
Estados y tiene efectos erga omnes. Cabe entonces preguntarse quines tienen la potestad de
otorgarle a una norma la naturaleza de ius cogens, habida cuenta de la ausencia de catlogo para
saber cules y cuntas son estas normas que obliganimperativamente a los Estados.
79
Si bien el Art.38 del estatuto de la CIJCorte Internacional de Just icia-, le otorga al Tribunal,
la autoridad para resolver cuestiones vinculadas a la costumbre internacional y la Convencin de
Viena [CVDT] las referidas al ius cogens, Art.66 inc a. lo cierto es que la potestad de
reconocerlas la comparten numerosas autoridades y funcionarios del orbe, circunstancias que
devienen en la fragmentacin del derecho internacio nal.
As las cosas, por un lado estn los jueces de lascortes internacionales como la CIJ, pero tambin
las cortes regionales de DDHH como la Corte IDH, otro tanto ocurre con la Comisin IDH que
intervino, por ejemplo, en el caso de menores condenados a pena de muerte en los EE.UU y
propugn una norma de ius cogens, los jueces de tri bunales internacionales como los del TPIY
en el caso Furundzija y otros, el Comit de Derechos Humanos de la ONU, el CICR, la Comisin
de Derecho Internacional de la ONU y numerosos especialistas, quienes han reconocido a
ciertas normas la naturaleza de ius cogens.
En efecto, en el caso de la Corte IDH, por ejemplo, el juez A.A. Canado Trindade, en su voto
recurrente en el caso Maritza Urrutia versus Guatemala sobre la tortura refiri:
que de la prohibicin absoluta de la tortura, en todas sus formas (inclusive la
psicolgica), como perteneciente al dominio del jus cogens internacional. ()
Cuyos fundamentos los tom de los tratados seguidam ente enunciados, aunque no refieren el
grado de ratificacin de los mismos como garanta d e aceptacin internacional de la norma
[Art.53 de la CVDT y la jurisprudencia de la CIJ]. Dijo el juez brasilero:
79
En el estatuto de la Corte Internacional de Justicia se establece la vinculacin con todas las nacion es y la obligacin de
aplicar en sus sentencias la costumbre internacional, a su vez fuente del ius cogens.
Artculo 1-LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA establecida por la Carta de las Naciones Unidas, como r-
gano judicial principal de las Naciones Unidas, quedar constituida y funcionar conforme a lasisposicionesd del
pre-sente Estatuto.
Artculo 38- Ser sometido a la Corte Internacional de Justicia .

1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al de recho internacional las controversias que le sean sometidas,
deber aplicar:
a. las convenciones internacionales []
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptadacomo derecho;

Mientras el Art. 66 inc a), le otorga a la Corte potestad sobre el ius cogens, dice el referido
Art.: lo 53 o el
a) cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicacin o la artculo menos
interpretacin del artcu 64 podr, mediante solicitud escrita, someterla a al que las par-
decisin de la Corte Internacional de Justicia a tes convengan de comn acuerdo
someter la controversia al arbitraje:
Conforman dicho rgimen jurdico los distintos instrumentos y procedimientos

internacionales de prohibicin de la tortura: a las Convenciones de las Naciones Unidas
(de 1984, y su Protocolo Facultativo, de 2002) e Interamericana (1985) sobre la
materia, hay que agregar la Convencin Europea para la Preve ncin de la Tortura y
Trato o Pena Inhumana o Degradante (1987), el Relator Especial sobre la Tortura
(desde 1985) de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas , y el Grupo
de Trabajo sobre Detencin Arbitraria (desde 1991) de la misma Comisi n de Derechos
Humanos (atento a la prevencin de la tortura). Las tres Convencione s coexistentes de
combate a la tortura - la de Naciones Unidas, de 1984, la Interamericana, de 1985, y la
Europea, de 1987 - son, ms que compatibles, complementarias.
Lo referido por el magistrado, evidencia que los Estados no son consultados sobre la voluntad de
convertir una norma en ius cogen. Deberamos concluir que tal categorizacin es una potestad
adquirida por jueces y organismos internacionales que no representan necesariamente el deseo de
los Estados, a los que comprometeran con sentencias u opiniones consultivas creadoras de juris-
prudencia de mandato imperativo. Pero ello sera violatorio del antes referido Art.53 (CVDT) y
convertira a cualquier juez en legislador interna cional; si as fuera cabe que nos preguntemos
De qu valdran las convenciones, las consultas, los acuerdos, etc. de los representantes de los
Estados, si lo resuelto por unos pocos jueces fuera suficiente para dar carcter a su criterio no
pocas veces circunstancial?.
80
En este sentido, el voto concurrente del juez A.A. Canado Trindade dado en la resolucin del
cas d'espce en favor de los miembros del Pueblo Indgena de Sarayaku en Ecuador confirm el
rol de las cortes en la generacin del ius cogens a l referir:
25. Los dos tribunales internacionales que, en los ltimos aos, ms han contribuido al
desarrollo del contenido material del jus cogens internacional han sido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Penal Internacional ad hoc para la
Ex-Yugoslavia (TPIY), tal como se desprende de la jurisprudencia de ambos.
De conformidad con las sentencias de la Corte Interamericana en los casos: Cantoral
Benavides versus Per (18.08.2000), Maritza Urrutia versus Guatemala (27.11.2003),
Hermanos Gmez Paquiyauri versus Per (08.07.2004), y Tibi versus Ecuador
(07.09.2004), se consagra el entendimiento de que la tortura, los tratos inhumanos y las
ejecuciones extrajudiciales son violatorias del jus cogens; adems, de conformidad con el
amplio razonamiento de la Corte Interamericana en su histrica Opinin Consultiva n.
18 sobre la Condicin Jurdica y Derechos de los Mig rantes Indocumentados
(17.09.2003), se avanza el entendimiento de que el principio fundamental de igualdad y
81
no-discriminacin ha ingresado en el dominio del ju s cogens (prrs. 97-101) .
23 06.07.2004
24 Cf., para un estudio general reciente, v.g., A.A. Canado Trindade, "The Case-Law of the Inter-Americ an Court of Human Rights:
An Overview", in Studi di Diritto Internazionale in Onore di Gaetano Arangio-Ruiz, vol. III, Roma/Salerno, Editoriale Scientifica,
2004, pp. 1873-1898.
[] Las significativas contribuciones jurisprudenci ales de la Corte Interamericana y

del TPIY en la materia en aprecio orintanse en la direccin correcta, pero por supuesto
resta todava un largo camino que recorrer en la gradual determinacin del contenido
material del jus cogens.
Fig. -1-
La cuestin de las normas de ius cogens, y el rol d e la CIJ pueden graficarse segn figura 1.
82
De acuerdo con el Art. 38 del Estatuto de la CIJ, para emitir sentencia en el ejercicio del dere-
cho internacional la Corte observa:
5888 las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que

establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
5889 la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente
aceptadacomo derecho;
5890 los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
5891 las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia
de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de
83
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59 .
0 http://www.icj-cij.org/homepage/sp/icjstatute.php
1 Art. 59 establece: La decisin de la Corte no es obligatoria sino pa ra las pArt.es en litigio y respecto del caso que ha
sido decidido.
En la dcada de los 90 el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia TPIY identific

numerosas reglas de la costumbre basndose en la observacin de 6 aspectos:
1) ratificacin o acceso a los tratados 2) firma de los tratados 3) resoluciones u otros actos adop-tadas
por organizaciones internacionales 4) actos unilaterales, [esta categora incluye documentos internos
por ejemplo: manuales de las fuerzas armadas, etc.] 5) decisiones de los tribunales o cor-
84
tes domsticas 6) aquiescencia.
En consecuencia, en todos los casos los tratados y sus ratificaciones constituyen el primer ele-
mento de evaluacin para identificar la costumbre i nternacional de carcter general y las normas
de ius cogens.
84
Artculo del profesor Lorenzo Gradoni, Nullum crimen sine consuetudine, A Few observations on how the International
Crimi-nal Tribunal for former Yugoslavia has been identifying custom. pg. 8.
CAP II
La imprescriptibilidad
Sustento jurdico del castigo a los militares
Los ministros de la CSJN, en los fallos Arancibia Clavel y Simn, han desarrollado una serie de
argumentos y consideraciones con relacin a la impr escriptibilidad de los delitos de lesa
humani-dad. Sin embargo cuando se efecta un pormenorizado estudio de los fundamentos
aparecen cuestiones que ameritan otra interpretacin que se aparta de manera sustancial de estas
opiniones jurdicas.
El componente temporal de la Convencin de

imprescrescriptibilidad del 68:
Las interpretaciones de los tratados
El Art.1 de la Convencin de imprescriptibilidad de la ONU contiene una frase que resulta

confusa si no va acompaada de una adecuada interpretacin formulada de buena fe y con
arreglo al contexto en el que se dio la Convencin, pues a todas luces viola el principio de legali-
dad.
En este sentido, la Convencin de Viena sobre el Der echo de los Tratados, [CVDT] en vigor des-de
85
el 27 de enero de 1980 y creada para regular las relaciones convencionales entre estados, en
85
De acuerdo a ley 19865 del 11/01/73 est incoporadaal derecho interno y es constitucionalmente vlida.
su Art.26 establece la forma como se deben interpretar los tratados y refiere la norma: Pacta
Sunt Servanata. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
86
bue-na fe.
A partir de la vigencia de dicha Convencin, la Arge ntina tiene responsabilidad internacional en

la interpretacin de los tratados. Tal responsabili dad, cobra mayor relevancia si como
consecuen-cia de la interpretacin de estos se producen viola ciones graves a los derechos
87
humanos en el derecho interno como veremos ms adelante.
88
En efecto, los Art.31 y 32 de la CVDT y la CVDTOI que establecen la regla general de inter-
pretacin de los tratados asignan el siguiente orde n de precedencia:
86
El Art. 31 de la Convencin de Viena establece la Regla general de interpretacin de los tratados:
I. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos
del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de la interpretacin de un trat ado. el contexto comprender, adems del texto, incluidos su
prem-bulo y anexos:
0 todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes
con motivo de la celebracin del tratado:
1 todo instrumento formulado por una o ms partescon motivo de la celebracin
del tratado y aceptado por las dems como instrumento eferente al tratado;
0 Juntamente con el contexto, habr de tenerse encuenta:

0.0 todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin d e sus
dis-posiciones:
0.1 toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo de l as
partes acerca de la interpretacin del tratado:
0.2 toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
El Art. 32. establece los medios de interpretacin complementarios. Se podrn acudir a medios de interpretacin
com-plementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebracin,
para con - firmar el sentido resultante de la aplicacin del artculo 31, o para determina r el sentido cuando la
interpretacin dada de conformidad con el artculo 31:
0 deje ambiguo u oscuro el sentido; o
1 conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
87
La persecucin poltica actual a militares y civil es que actuaron en la dcada del 70 contra el terrorismo, es susceptible de ser
encuadrada en los trminos el Artculo7 inc e) del Estatuto de Roma incorporado al derecho domstico en plena vigencia y vincu-
lante para la Argentina: Art. 7-A los efectos del presente Estatuto, se entender por crimen de lesa humanidad cualesquiera de
los actos siguientes cuando se cometa como parte de una ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con
conocimiento de dicho ataque: e) Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en viola cin de normas
fundamen-tales del derecho internacional. Subsidiariamente agrega el inc. h) Persecucin de un grupo o colectividad con
identidad propia fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosas, de gnero definido en el
prrafo 3 u otros moti-vos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexin con
cualquier acto men-cionado en el presente prrafo con cualquier crimende la competencia de la Corte.
A marzo de 2012 el Ministerio Pblico Fiscal refiere en su pg. WEB 841 militares procesados y 281 condenados, aunque los
nmeros reales son mayores.
88
Esta Convencin aun no entr en vigor pero fue rati ficada por la Argentina.
1 Contexto incluye:
El texto,
El prembulo
Los anexos. Todo acuerdo o instrumento vinculados al tratado.
2 Con el contexto se tiene en cuenta todo acuerdo o prctica ulterior vinculada al tratado
y prcticas del derecho internacional entre las partes.
3 Luego se recurre a los medios de interpretacin complementarios: trabajos preparato-

rios del tratado y circunstancias de su celebracin .
Con relacin al Art.1 de la Convencin de imprescriptibilidad , un detalle gramatical pero des-

tacable, radica en el texto redactado en tiempo verbal presente y en futuro, nunca emplea el
pret-rito, vase que:
0 En el Art.1, dice:
Los crmenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se
hayan cometido:
a) Los crmenes de guerra segn la definicin dada en el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones
de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I)
de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las "infracciones graves" enumeradas en los
Conve-nios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la proteccin de las vctimas de la
guerra; b) Los crmenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como
en tiempo de paz, segn la definicin dada en el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Nu-remberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones
de la Asamblea Ge-neral de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I)
de 11 de diciembre de 1946, as como la expulsin por ataque armado u ocupacin y los
actos inhumanos debidos a la poltica de apartehid y el delito de genocidio definido en la
Convencin de 1948 para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio an si esos
actos no cons-tituyen una violacin del derecho interno del pas donde fueron cometidos.
El tiempo verbal empleado en la redaccin del prime r prrafo es el presente, refiere que los
delitos son imprescriptibles, el Art.2 en cambio , est redactado en futuro, comienza di-
ciendo: si se cometiere alguno de los crmenes mencionados en el Artculo 1, las disposi-
ciones de la presente Convencin se aplicarn a los que participeno que inciten.
Art.2- Si se cometiere alguno de los crmenes mencionados en el artculo I, las disposi-

ciones de la presente Convencin se aplicarn a los representantes de la autoridad del
Estado y a los particulares que participen como autores o cmplices o que inciten direc-
tamente a la perpetracin de alguno de esos crmene s, o que conspiren para
cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, as como a los representantes de
la autoridad del Estado que toleren su perpetracin.
Si la intencin hubiera sido que la Convencin se a plicara a hechos anteriores a ella, debera ha-
berse redactado en pasado diciendo: Si se hubieren cometido, u otra expresin similar, y tam-
bin que participaron, que incitaron; as se ha excluido toda intencin de retroactivi
dad, de acuerdo al texto. Desde este punto de vista no es vlida la interpretacin retroactiva de la
CSJN. No obstante el conflictivo Art.1, como vimos, trae tambin la expresin que se hayan
cometido que refiere a un tiempo pasado y anterior a 1968. Pero a su vez la precede la frase
cualquiera sea la fecha que abarca tres segmentos diferentes de tiempo y pretende cubrir dife-
rentes momentos, esto es: pasado, presente y futuro:
0 En efecto, el primer segmento refiere al pasado anterior a 1968 y vinculado indudablemente a

los crmenes nazis, pues estos eran los crmenes que estaban por prescribir e inquietaban a la
opinin pblica mundial, tal como lo refiere el pr embulo de la Convencin y lo confirman
varias opiniones de los Estados como se ver ms adelante.
1 Un tiempo presente vinculado, en especial a la conducta colonialista e intransigente de Portu-

gal y de Sudfrica que dieron lugar a las resoluciones de la Asamblea Gral. 1514 (XV) de
89 90 91 92
1960 , 2105 (XX) de 1965 , 2107 (XX) de 1965 y 2184 (XXI) de 1966 referida en el
prembulo de laConvencin de imprescriptibilidad , etc. con relacin a Portugal y 2202
93 94
(XXI) de 1966 , 2439 (XXIII) de 1968 , entre otros, vinculadas al colonialismo sudafrica-
no y la poltica de apartheid en Sudfrica.
2 Y finalmente incluye un tiempo futuro, posterior a 1968, abierto a crmenes que pudiesen
producirse durante futuros conflictos. Pero sin obviar que el Art.4 de la Convencin compro-
mete a los Estados Partes a incorporar este tratado internacional al derecho interno con
arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales [principio de legalidad]. Y el
Art.8 inc 1 y 2 establecen la oportunidad en que entrarn en vigor [principio de irre-
troactividad]; cuestiones a los que se har referencia ms detallada en apartados posteriores.
89
Declaracin sobre la concepcin de la independenci a a los pases y pueblos coloniales.
90
Aplicacin de la declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales.
0 Cuestin de los territorios bajo administracin por tuguesa.
1 Cuestin de los territorios bajo administracin po rtuguesa. (La Res. 2184 lleva el mismo ttulo que la Res. 2107)
2 La poltica de apartheid del Gobierno de la Repblica de Sudfrica.
3 Medidas para combatir eficazmente la discriminaci n racial y la poltica de apartheid y segregacin e n el frica meridional.
Por otra parte, es evidente que la expresin cualquiera sea la fecha de la primera parte del texto
del Artculo 1 no establece la retroactividad en forma expresa. En ese sentido el Dr. DAlessio
95
plantea esa duda cuando expresa : aunque se aceptase que esa clusula dispone inequvoca-
mente la retroactividad, lo que no resulta indudable para luego desarrollar las formas en que
podra interpretarse.
Como hemos visto, para interpretar adecuadamente un tratado de buena fe, es necesario estudiar
el contexto jurdico. No obstante tambin ayuda a comprender los hechos el contexto histrico.
Veamos ahora las caractersticas ms importantes que particularzan la Convencin de impres-
criptibilidad.
El nexo entre la retroactividad de la Convencin de

imprescrip-tibilidad y la cuestin del nazismo
La manifiesta preocupacin de la ONU por el nazismo remanente y la intolerancia racial, dio

96
lugar, entre otras, a las resoluciones 2331 (XXII) de 1967, 2438(XXIII) de 1968 y 2545 (XIV)
97
de 1969 en las que tambin condena el apartheid. Ello revela que la problemtica anti nazi esta-
ba en el ambiente de la ONU en 1968 cuando se trat la Convencin de imprescriptibilidad
habilitando su aplicacin retroactiva contra estos delitos.
No obstante por su conflictividad interesa el estudio del segmento hacia el pasado del texto de
dicha Convencin contenido en el Art.1, porque en ste se basa la CSJN para legitimar la con-
ducta punitiva retroactiva del Estado. En relacin con ello, el primer aspecto que surge con clari-
dad es la vinculacin de la retroactividad con la n ecesidad de punir los crmenes de los nazis an-
teriores a 1968. Esto no solo viene dado por las referencias mencionadas en el prembulo de la
98
Convencin de imprescriptibilidad , sino tambin por la presentacin que hace Polonia en
1965(E/CN.4/L 733/Rev1) ante la Comisin de Derechos Humanos de la ONU, pr eocupada por
la prescripcin de los delitos de criminales de gue rra nazis, origen de lo que ms tarde sera la
95
DAlessio, Los delitos de lesa humanidad, Abeledo Perrot, Bs. As. 2008. pg 80 y 81 .
96
En el prembulo de dicha resolucin va dicho: Reconociendo que deben tomarse medidas para hacer cesar las actividades
nazis dondequiera que se produzcan.
Condena firmemente toda ideologa, incluido el nazismo, que est basada en la intolerancia racial y en el terror, por cuanto
supone una violacin notoria de los derechos humano s y de las libertades fundamentales y de los props itos y principios de la
Carta de las Naciones Unidas. [1967]
0 Todas las resoluciones llevan por ttulo: Medidas que se han de adoptar contra el nazismo y la intolerancia racial
1 1- El texto de la Convencin refiere: 1) que los cr menes de los nazis estaban prescribiendo, 2) cita resoluciones de la ONU
vinculadas a los nazis, 3) remite a los delitos tipificados en el Estatuto de Nremberg para los criminales del Eje.
Convencin de imprescriptibilidad, y la propaganda que se estaba efectuando en su territorio

en favor del nazismo.
Es de destacar que dicha Convencin remite a la tipificacin de los delitos de lesa hum anidad
que torna imprescriptibles, establecidos en el Estatuto de Nremberg y no hace lo propio con el
Esta-tuto de Tokio que habilita la jurisdiccin sobre lo s criminales de guerra japoneses, tampoco
los tipifica en el texto de la propia Convencin de acue rdo con lo sugerido por algunas naciones
en las rondas consultivas o como ocurri en 1948 en el caso de la Convencin del Genocidio,
99
habida cuenta el antecedente de la ley 10 del CC de 1945 donde, se volvieron a tipificar en el
texto de dicha ley [Art.2 inc a, b y c], en lugar de remitir a la tipificacin dada en el Estatuto de
Nrem-berg.
En 1950 durante la formulacin en la ONU de los pri ncipios de Nremberg por parte de la CDI,
al momento de analizar el texto de los delitos de lesa humanidad tipificados en el Estatuto de N-
remberg se omiti la expresin antes o durante la guerra, contenida en el Art. 6 c) del Estatu-
to del Tribunal de Nremberg porque esta frase refera a una guerra particular, la guerra de
100
1939. Aos despus, la CDI elabor los borradores del texto de la Convencin de
imprescrip-tibilidad. Cuesta aceptar que en el seno de esa comisin no se apreciase que al
remitir a la defi-nicin de los delitos dados en el Estatuto de Nremberg se estaba
circunscribiendo su persecu-cin a una jurisdiccin y a un grupo determinado, i gnorando
expresamente a los criminales de guerra japoneses y los delitos de los aliados.
Es evidente que si la ONU hubiese querido evitar la vinculacin de los delitos de lesa
humanidad con la cuestin de los mximos responsables del nazismo los podra haber tipificado
de manera ms amplia extendiendo la jurisdiccin en el mismo texto de la Convencin, o incluso
haber re-currido al enunciado del VI principio de Nremberg [1950] cuyo texto los desvincula
de los lmites del Estatuto.
La prctica de tipificar los delitos en los textosconvencionales no es una excepcin, se puede

observar, por ejemplo, en la Convencin Internacion al sobre la Represin y el Castigo del Cri-men
de Apartheid [CIRCCA] adoptada el 30 de noviembre de 1973 donde se tipifica las conduc-tas de este
particular crimen, lo propio ocurri co mo hemos referido con la Convencin para la Prevencin y
Sancin del Genocidio, con la ley 10 d el CC, o en el texto del Estatuto de Roma, donde pese a la
existencia de convenciones especficas, se tipifican nuevamente todos los delitos sobre los que la CPI
tiene jurisdiccin: el Art.6 t ipifica el delito de genocidio, el Art.7 los delitos de lesa humanidad y el
siguiente los crmenes de guerra. Pero llama la atencin que la propia
99
En Concejo de Control fue un organismo creado por los aliados para administrar Alemania de manera unificada a pesar de
encontrarse dividida en cuatro zonas de ocupacin. En 1949 las zonas asignadas a los EE.UU. Francia y Reino Unido se unieron y
dieron lugar a la Repblica Federal Alemana [RFA], mientras los rusos dieron origen a la Repblica Democrtica Alemana
[RDA].
100
Report of the International Law Comission 5 june-29 july 1950. General Assambly, Official Records: Fifth sesin. Pg 11.
Convencin de imprescriptibilidad tipifica en su texto el delito de apartheid y no hace lo pro-

pio con los delitos de lesa humanidad.
Surge entonces claramente que en el texto de la Convencin de imprescriptibilidad se

mantuvo expresamente la tipificacin de los delitos de lesa humanidad dada en el Estatuto de
Nremberg y ello vincula de manera indisoluble la imprescriptibilidad retroactiva a las conductas
de los princi-pales nazis de la II Guerra Mundial, y a un contex to de guerra o pre guerra, en una
determinada jurisdiccin.
Obsrvese que el Estatuto de Nremberg fue dado par enjuiciar y condenar a los principales
101
criminales de guerra del Eje Europeo [Art.1], mientras que la ley 10 del CC se estableci para
el castigo de las personas culpables de crmenes de guerra, crmenes contra la paz y contra la hu-
manidad diferentes a los tratados por el TMI de Nremberg, es decir para el resto del nazismo por
su pertenenca a una organizacin criminal. En cons ecuencia los tribunales militares de las zonas
de ocupacin aplicaron la ley 10 del CC y no el Estat uto de Nremberg. Si bien las tipificaciones
de los delitos en la referida ley y en el Estatuto de Nremberg guardan similitud este ltimo esta-
ba circunscripto a los principales criminales de guerra del Eje Europeo sin localizacin geogrfi-
ca y fue esta tipificacin la que se positiviz im prescriptible en la Convencin de la ONU.
Cuadro Comparativo de algunos aspectos entre el Estatuto de

Nremberg y la ley 10 del CC aliado.
El Estatuto de Nremberg La ley 10 del C.C.

para el TMI establece: para los tribunales militares de las zonas de
ocupacin establece :
6 de octubre de 1945 20 de diciembre de 1945
JURISDICCIN Y COMPETENCIA JURISDICCIN Y COMPETENCIA
Art.1. Introduccin:
Enjuiciar y condenar a los principales criminales de Enjuiciamiento de los criminales de guerra y otros de-
guerra del Eje Europeo. lincuentes similares, distintos a los tratadas por el Tri-
bunal Militar Internacional
Prosecution of war criminals and other similar of-

fenders, other than those dealt with by the Interna-
tional Military Tribunal
101
El 2 de mayo de 1945 el presidente Harry Truman dio la rden ejecutiva 9547 que lleva por ttulo : Providing for representa-
tion of the United States in Preparing and Prosecuting Charges of Atrocities and War Crimes Against the Leaders of the euro-
pean Axis power and Their Principal Agents and Accesories. Proporcionando para la representacin de los Estado s Unidos en la
Preparacin y Procesamiento de Cargos de Atrocidade s y Crmenes de Guerra Contra los dirigentes de las potencias del Eje
euro-peo y sus principales agentes y Accesorios
TIPIFICACIN DE LOS DLH TIPIFICACIN DE LOS DLH

(c) Crimenes Contra La Humanidad: A saber, Art. 2 (c) Crmenes contra la Humanidad. Atrocidades y
el asesinato, delitos, incluyendo pero no limitado a,
la exterminacin, el asesinato,
esclavizacin, exterminio,
deportacin y esclavitud,
otros actos inhumanos deportacin,
cometidos contra poblacin civil antes de la guerra o encarcelamiento,
durante la misma; la persecucin por motivos polti cos, tortura,
raciales o religiosos en ejecucin de aquellos crm enes violacin u
que sean competencia del Tribunal o en relacin con los otros actos inhumanos
mismos, constituyan o no una vulneracin de la legi sla- cometidos contra cualquier poblacin civil, o perse cu-
cin interna de pas donde se perpetraron. ciones por motivos polticos, raciales o religiosos o no
en violacin de las leyes domsticas del pas donde
hubieran sido perpetrados
Crimes against Humanity. Atrocities and offenses,

including but not limited to murder, extermination,
enslavement, deportation, imprisonment, torture,
rape, or other inhumane acts committed against any
civilian population, or persecutions on political, ra-
cial or religious grounds whether or not in violation
of the domestic laws of the country where perpe-
trated.
ASOCIACIN ILCITA ASOCIACIN ILCITA

Artculo 10 Art. 2-Cada uno de los siguientes actos se reconoce
como crmen:
En el supuesto de que un grupo u organizacin sea d e-
clarado criminal por parte del Tribunal, la autoridad (c) La pertenencia a las categoras de un grupo u organi-
nacional competente de cada uno de los Signatarios zacin criminal declarada criminal por el Tribunal Mili-
tendr derecho a enjuiciar a personas por pertenencia a tar Internacional
dicho grupo u organizacin ante los tribunales naci ona-
les, militares o de ocupacin . En tales casos, la naturale- Membership in categories of a criminal group or
za criminal del grupo u organizacin se considerar organization declared criminal by the International
probada y no podr ser cuestionada. Military Tribunal.
PENAS PENAS
Artculo 27 Art.3.
En caso de dictar una sentencia condenatoria, el Tribu- Toda persona declarada culpable de alguno de los deli-
nal podr imponer la pena de muerte o la que estime tos anteriormente mencionados pueden ser castigados en
conveniente y justa. caso de condena, segn se determine por el tribunal para
ser justo. Tal castigo puede consistir en uno o msde los
siguientes:
(a) Pena de muerte.
(b) Reclusin perpetua o a un trmino de aos, con o sin
trabajos forzados.
(c) Multa, y prisin con o sin trabajos forzados, e n su
lugar.
(d) Decomiso de los bienes.
(e) La restitucin de los bienes ilcitamente adqui ridos.
(f) La privacin de algunos o de todos los derechos
civiles.
Any persons found guilty of any of the crimes above

mentioned may upon conviction be punished as shall
be determined by the tribunal to be just. Such pun-
ishment may consist of one or more of the following:
(a) Death.
(b) Imprisonment for life or a term of years, with or
without hard labor.
(c) Fine, and imprisonment with or without hard
labour, in lieu thereof.
(d) Forfeiture of property.
(e) Restitution of property wrongfully acquired.
(f) Deprivation of some or all civil rights
Fig-2
Si bien la Convencin de imprescriptibilidad tiene por objeto otorgar esta condicin a los cr-
menes de guerra, genocidio, lesa humanidad y apartheid, la guerra de agresin centro de la
cues-tin en el juicio de Nremberg, en este punto de la evolucin de los delitos
internacionales, qued fuera de las consideraciones de imprescriptibilidad.
Por otra parte, el resultado es diferente cuando se analiza la tipificacin de los delitos a los que s e
pretende su imprescriptibilidad. En efecto, mientras que para los crmenes de Guerra y delitos de
genocidio, el texto de la Convencin de imprescript ibilidad remite a las definiciones dadas en las
Convenciones de Ginebra y en la Convencin sobre el genocidio, ambas de aplicacin univer-sal, en
el caso de delitos de lesa humanidad, remite a la definicin dada en un Estatuto cuya com-petencia y
102
jurisdiccin, son limitados . Adems, como hemos previamente referido, en el caso del apartheid el
texto de la Convencin no remite a otro instrumento sino que lo tipifica de ma-nera poco taxativa-
en el Art.II donde refiere: la expulsin por ataque armado u ocupacin y los actos inhumanos
debidos a la poltica de apartheid. Ello revela que los delitos de lesa huma-nidad tambin podran
haberse tipificado en el texto de esta Convencin.
Todo lo anterior nos permite afirmar que la tipificacin de los delitos de lesa humanidad fue re-
mitida a la establecida en el Estatuto de Nremberg, con el nico fin de circunscribir, la compe-
tencia de la imprescriptibilidad a los crmenes de los ms importantes nazis del Eje Europeo.
De hecho, la propia Convencin de imprescriptibilidad reafirma la jurisdiccin restringida a la

cuestin nazi a partir de la referencia a las resol uciones 3(I) y 95(I), pues stas segn su texto
102
Los Estatutos para los tribunales penales adoptados por la ONU establecen con claridad su jurisdicci n y alcance.
confirman la definicin de los delitos de lesa humanidad. En efecto, el Art.1 inc. b. de la referida
Convencin establece:
b) Los crmenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en

tiempo de paz, segn la definicin dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional
de Nu-remberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la
Asamblea Ge-neral de las Naciones Unidas 3(I) de 13 de febrero de 1946 y 95(I) de 11
de diciembre de 1946,
Ahora bien, la Res. 3(I) referida a la extradicin y castigo de criminales de guerra dice:
Teniendo en cuenta la declaracin hecha en Mosc el 1 de noviembre de 1943 por el

presidente Roosevelt, el Mariscal Stalin, y el primer Ministro Seor Churchill, con res-
pecto a las atrocidades cometidas por el enemigo en el curso de la guerra, as como las
declaraciones hechas el 13 de enero y el 18 de diciembre de 1942 por ciertos gobiernos
aliados sobre el mismo asunto.
[...] teniendo en cuenta la definicin de crmenes de guerra contra la paz y contra la hu-
manidad que figuran en la Carta del Tribunal Militar Internacional del 8 de agosto de
1945; creyendo que ciertos criminales de guerra siguen evadiendo la justicia en los
terri-torios de ciertos Estados;
Recomienda: que los Miembros de las Naciones unidas tomen inmediatamente todas las
medidas necesarias para que estos criminales de guerra que han sido responsables, o
han consentido los crmenes de guerra, sean detenidos y enviados a los pases donde se
han cometido tan abominables actos, para que sean juzgados y castigados de acuerdo
con las leyes de esos pases; e insta a los gobiernos de los Estados que no son miembros
de las Naciones Unidas, para que tomen todas las medidas necesarias para la detencin
de tales criminales en sus respectivos territorios, con objeto de que sean enviados a los
pases donde se cometieron los crmenes, para que sean juzgados y castigados de
acuerdo con la leyes de esos pases.
Por su parte en la Res 95 (I) referida a la confirmacin de los principios de derecho

internacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Nremberg, expresa:
[] Toma nota del Acuerdo para establecer un Tribun al Internacional encargado del
juicio y castigo de los principales criminales de guerra del Eje europeo, firmado en Lon-
dres del 3 de agosto de 1945 y del Estatuto anexo al mismo, as como del hecho de que
principios similares han sido adoptados en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional
para el juicio de los principales criminales de guerra en el Lejano Oriente, promulgados
en Tokio el 19 de enero de 1946.
Por lo tanto,
Confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribu-
nal de Nremberg y las sentencias de dicho tribunal.
Da instrucciones al Comit de Codificacin de derecho Internacional, establecido por
resolucin de la Asamblea General del 11 de diciemb re de 1946, para que trate como un
asunto de importancia primordial, los planes para la formulacin, en una codificacin
general de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, o de un Cdigo
Criminal Internacional, conteniendo los principios reconocidos en el Estatuto del
Tribunal de N-remberg y en las sentencias de dicho Tribunal.
Las dos resoluciones de la ONU que confirman la definicin de los delitos de lesa huma nidad
dadas en el Estatuto de Nremberg plantean dos escenarios diferenciados; la primera vincula cla-
ramente la tipificacin de tales delitos con la gue rra y la necesidad de punir las conductas de los
nazis. Naturalmente requiere de la imprescriptibilidad y la colaboracin internacional para evitar
que ciertos criminales de guerra sigan evadiendo la justicia en los territorios de ciertos Esta-
103
dos . La segunda resolucin reafirma el lazo con la guerr a y orienta la creacin de un Cdigo
Criminal Internacional para hechos futuros, basado en los Principios de Nremberg. Sin embargo
esto no ocurri sino hasta 1998 con el Estatuto de Roma para la CPI.
Es claro entonces que ninguna convencin de la ONU le otorga a la tipificacin de los delitos
referidos en el Estatuto de Nremberg jurisdiccin universal, por contrario imperio los tratados
incrementan la decisin de punir las conductas de los nazis por parte de los paises con ese man-
dato y con sus leyes, mientras el resto se comprometa a la extradicin de los criminales de gue-
rra.
Intentar trasladar el espritu de estas resoluciones al texto de la Convencin de

imprescriptibili-dad no luce tan sencillo y el resultado fue un confuso texto que pareciera
encubrir la violacin del principio de legalidad, que para ese entonces ya haba sido receptado en
la DUDH y la CIDCP de la propia ONU, adems del Convenio Europeopara la Proteccin de los
DDHH. En otros trminos, dicho principio de legalidad para la poca en que se dio la
Convencin de im-prescriptibilidad, ya formaba parte constitutiva de los principios generales
del derecho recono-cido por las naciones civilizadas y por lo tanto era derecho consuetudinario
y convencional vi-gente. Pese a la Res. 95(I) cuyo texto apunta al futuro, es evidente que todo el
peso de la puni-cin se orienta a un pasado y a una juridiccin det erminada, pues la aplicacin
universal hacia el futuro solo queda reservada en los trminos de la conformacin de un cdigo
penal internacional que en rigor termin plasmado en el Estatuto para l a CPI.
103
El 3 de diciembre de 1973 la Asamblea adopt los P rincipios de Cooperacin Internacional en la Identi ficacin
Detencin, Extradicin y Castigo de los Culpables d e Crmenes de Guerra, o de Crmenes de lesa Humanidad.
En ese sentido, no debemos ovidar que el derecho internacional goza de ciertas libertades en
comparacin con el derecho interno, dada la ausenci a de un poder legislativo y una constitucin
que obligue a los agentes internacionales.
No obstante, para una mejor comprensin del alcance del Art.1 de la referida Convencin de la
ONU, las opiniones de los estados cuyas prcticas ons fuente de la costumbre internacional, reve-
lan que la intencin pretendida por estos se concen traba mayormente en el castigo de los
crimina-les de la II Guerra Mundial vencidos. En efecto, e ntre las expresiones de los
representantes de varios Estados, que veremos ms adelante, como Checoslovaquia que dos aos
despus de haber-se abierto a la firma la Convencin opinaba acerca d e las conductas que
deseaban perseguir y punir. En el informe del Secretario General A 8038 de la ONU del 19 Ago
de 1970, dijo el re-presentante del Estado referido:
Como uno de los primeros estados vctima de la agresin nazi y por experiencia
personal, cuyo pueblo sufri las crueldades de los criminales nazis durante la Segunda
Guerra Mundial, Checoslovaquia muestra mucho inters en lapersecucin y
penalizacin cons-tante particularmente con los crmenes nazis y en tomar medidas para
prevenir la repeti-cin de tales crmenes y de futuros incidentes simi lares.
El nexo entre los delitos de lesa humanidad y un contexto de

guerra.
Otro aspecto en torno a las caractersticas de la Convencin de imprescriptibilidad es la vincu-
lacin de los delitos de lesa humanidad tipificados en el Estatuto de Nremberg con la guerra. La
primera referencia surge del texto de la la propia Convencin, pues remite a la tipificacin de los
delitos dada en el Estatuto de Nremberg y su comisin depende de la existencia de una situa-
cin de guerra.
104
Tambin el sumario explicativo de la Convencin Europea de Imprescript ibilidad de los Cr-
105
menes de Lesa Humanidad y Crmenes de Guerra, publicado por la Unin Europea , refiere:
Summary of the treaty
The aim of this Convention is to ensure that the punishment of crimes against human-
ity and the most serious violations of the laws and customs of war is not prevented by
statutory limitations whether in relation to prosecution or to the enforcement of the
punishment.
5888 http://conventions.coe.int/Treaty/en/Summaries/Html/082.htmos
5889 Francia firm la Convencin europea de imprescript ibilidad el 25 enero de 1974, pero no la ratific.
The text refers in particularto violations of the 1948 United Nations' Convention on the
Prevention and Punishment of the Crime of Genocide and to violations of the four Ge-neva
Conventions (1949) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in
Armed Forces, of Prisoners of War and of Civilian Persons in Time of War.
El objetivo de esta Convencin es asegurar que el c astigo de crmenes contra la

humani-dad y las violaciones ms graves de las leyes y costumbres de la guerra no sea
impedido por limitaciones legales, ya sea en relacin con el enjuiciamiento o con la
ejecucin de la pena
El texto se refiere en particular a violaciones de la Convencin de las Naciones Unidas

de 1948 para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio y violaciones de los
cuatro Convenios de Ginebra (1949) para la mejora de las condiciones de los heridos y
enfermos en las Fuerzas Armadas de los prisioneros de guerra y de las personas civiles
en tiempo de guerra
Vincula la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad al Derecho Internacional Humani-

tario, es decir a situaciones de conflicto armado; como puede verse en su Art.2, al tiempo que respeta
la irretroactividad y la prescripcin ya op erada. Si bien la Convencin de la ONU y la europea tienen
en lo referente a la irretroactividad opiniones dismiles, los estados europeos no dudaron en relacionar
los hechos de la II Guerra M undial a la imprescriptibilidad pretendida.
Lo dicho en la sentencia de la Corte Suprema de Canad en el caso del ex nazi Finta, que vincula
los crmenes de lesa humanidad acriminados con las acciones de los nazis en la preguerra.
With regard to "crimes against humanity", this at any rate is clear: the Nazis, when
they persecuted and murdered countless Jews and political opponents in Germany,
knew that what they were doing was wrong and that their actions were crimes which
had been condemned by the criminal law of every civilized State. When these crimes
were mixed with the preparation for aggressive war and later with the commission of
war crimes in occupied territories, it cannot be a matter of complaint that a procedure
is established for their punishment.
En lo que respecta a los "crmenes contra la humanidad", esto en todo caso es claro: los
nazis, cuando persiguieron y asesinaron a un sinnmero de Judos y los opositores polti-
cos en Alemania, saban que lo que estaban haciendo estaba mal y que sus acciones eran
delitos que haban sido condenados por el derecho penal de todos los Estados civilizados.
Cuando estos delitos se mezclaron con la preparacin para la guerra de agresin y ms
tarde con la comisin de crmenes de guerra en los territorios ocupados, no puede ser un
asunto de queja, que sea establecido un procedimiento para su sancin.
Tambin en la 110 reunin preparatoria de la Conven cin sobre el Genocidio de la ONU

[E/794], el representante ruso a dos aos de haber finalizado el juicio de Nremberg insista en
vincular los crmenes de los nazis con la guerra.
Mr Morozov de la URSS dijo:

The countries which had not suffered from the atrocities committed during the Second
World War appeared willing to forget that recent period of history, but., in his opinion,
it was essential to refer to the fascist-nazi theory of racial superiority
Los pases que no sufrieron las atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra Mun-
dial parecan dispuestos a olvidar este perodo reciente de la historia, pero en su
opinin, era esencial para referirse a la teora fascista-nazi de la superioridad racial
Con relacin al alcance de la jurisdiccin de Nremb erg, en el mismo sentido que la Casacin
106
francesa, Amnesty International refiri:
The states which drafted the Rome Statute reaffirmed that crimes against humanity can be
committed in either times of peace or armed conflict by omitting any link to armed conflict.
Although the Nremberg and Tokyo Tribunals limited their jurisdiction over crimes against
humanity to those committed during the Second World War
Los Estados que redactaron el Estatuto de Roma reafirmaron que los crmenes contra la
humanidad pueden ser cometidos ya sea en tiempo de paz o en conflictos armados omi-
tiendo cualquier relacin con los conflictos armado s.
A pesar que los Tribunales de Nremberg y Tokio limitan su jurisdiccin a los crmenes
de lesa humanidad cometidos durante la Segunda Guerra Mundial
Cabe tambin mencionar el estudio remitido por el Secretario General de la ONU [E/CN.4/906]
del 15 feb 1966, que dio origen a las discusiones de los Estados para el texto definitivo de la
Convencin de imprescriptibilidad. En los considerandos de dicho estudio se expresa:
Introduction: I Porpouse and limits of the study
1. On 9 April 1965, the Commision on human Rights, acting on the basis of a proposal
submitted by the delegation of Poland (E/CN.4/L 733/Rev1) adopted its 844th meeting
resolution 3(XXI),Questions of punishment of war c rimes and of persons who have
commited crimes against humanity
106
Documento: The international Criminal Court, Fact sheet 4, Prosecuting crimes against humanity (AI index:IOR 40/05/00)
Deeply concerned that no one guilty of war crimes against humanity of the nazi period
shall escape the bar of justice whenever he may be whenever he may detected. []
Considering that the United Nation must contribute to the solution of the problems raised
by war crimes and crimes against humanity, wich are serius violations of the law of
nations, and that it must, in particular, study posible ways and means of stablishing the
principle that there is no period of limitation for such crimes in international law
Introduccin: I. Propsito y lmites del estudio
1. El 9 de abril de 1965, la Comisin de Derechos H umanos, actuando sobre la base de

una propuesta presentada por la delegacin de Polon ia (E/CN.4/L 733/Rev1) aprob en
107
su 844 sesin la resolucin 3 (XXI) ,"Cuestiones de castigo de los crmenes de
guerra y de las personas que han cometido crmenes contra la humanidad "...
Profundamente preocupada porque ningn culpable de crmenes de guerra contra la hu-

manidad del perodo nazi pueda escapar a la barra de la justicia donde l pueda estar,
donde l se puede detectar. ()
Considerando que las Naciones Unidas deben contribuir a la solucin de los problemas
planteados por los crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad, que son
violacio-nes serias de la ley de las naciones, y que se debe, en particular, estudiar
mejores cami-nos y medios de establecer el principio que no hay plazo de prescripcin
de esos delitos en el derecho internacional
Este informe, que integra las discusiones previas al texto definitivo de la Convencin, contina
recordando los antecedentes de declaraciones conjuntas de Estados que repudiaron las conductas
nazis, declaracin de St James 1942, declaracin de Mosc de 1943, Acuerdos de Postdam de
1945, declaracin de Gobiernos y Estadistas de los poderes aliados etc. Todas estas manifestacio-
nes condenan los crmenes de guerra de los nazis y reclaman su castigo. En otro pasaje se cues-
tiona el principio de irretroactividad de la ley penal [nulla poena sine lege] vigente en el derecho
interno de muchos estados y sostiene, ignorando el Art.11 inc 2 de la DUDH de 1948, que esa
limitacin no existe en el derecho internacional. E n efecto, dice en el considerando 125 y126 del
referido informe:
125. Some authorities consider that the principle nullum crimen, nulla poena sine lege
has absolute effect in both municipal and international penal law. It may be pointed
out, however, that the application of that thesis would in certain circumstances have
107
La propuesta original de Polonia llevaba por ttulo, La Cuestin del Castigo de los Criminales de Gue rra luego
se ampli a los delitos de lesa humanidad por pedid o de Francia.
obnoxious and dangerous consequences. It is not very difficult to imagine how world
public, opinion would have reacted if after the Second World War, on the basis of the
principle nulla poena sine lege, the serious crimes committed, in connexion with the
war or while it was in progress had been allowed to go unpunished.
23 Algunas autoridades consideran que el principio nullum crimen, nulla poena sine le-ge
tiene un efecto absoluto tanto en derecho local como derecho penal internacional. Se puede
sealar, sin embargo, que la aplicacin de dicha tsis en determinadas circunstan-cias tiene
consecuencias desagradables y peligrosas. No es muy difcil imaginar cmo habra
reaccionado la opinin pblica mundial, si d espus de la Segunda Guerra Mun-dial, sobre la
base del principio de nulla poena sine lege, los delitos graves cometidos en relacin con la
guerra o mientras estaba en curso s e le hubiera permitido quedar impune.
24 It will thus more readily be understood why in the view of most authorities the
principle nulla poena sine lege cannot, at least for the present, be transferred to the
sphere, of international penal law. To be able to develop, this new law must strike roots
in the real life of peoples, in their existing legal order. Efforts can of course be made
in-ternationally to find formulae through which the different legal systems now in
force in the various parts of the world may be reconciled; but any attempt to impose
systems which no longer correspond to reality, or which remain in force in only a few
countries, should be shunned.
126. Por lo tanto, ser ms fcil entender por queen el punto de vista de la mayora de
las autoridades el principio nulla poena sine lege no puede, al menos por el momento,
ser transferidos a la esfera, del derecho penal internacional. Para poder desarrollar esta
nueva ley debe echar races en la vida real de los pueblos, en su orden jurdico vigente.
Los esfuerzos pueden ser, por supuesto, realizados a nivel internacional para encontrar
una frmula a travs de la cual los diferentes sistemas jurdicos que estn en vigor en las
distintas partes del mundo pueden ser reconciliadas, pero cualquier intento de imponer
los sistemas que ya no corresponden a la realidad, o que se mantienen en vigor en solo
unos pocos pases, deben ser rechazados.
Como vemos, el punto 125 adems de vincular las necesidades de incorporar la imprescriptibili-
dad, subordina principios del derecho a la necesidad de una sancin para dar satisfaccin a los
requerimientos morales de la opinin pblica.
Por su parte el punto 126 deja claro que la irretroactividad de los delitos de lesa humanidad no
pertenecan a la costumbre internacional, y en consecuencia era necesario crearla y que la comi-
sin pretenda que el principio nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege vigente en el dere-
cho interno de muchas naciones y consagrado como derecho humano en instrumentos
internacio-nales, fuera abandonado en las jurisdicciones nacionales por que no se
corresponden con la realidad y no se traslade al mbito internacional, pues lgicamente no
podra convivir con la imprescriptibilidad retroactiva pretendida.
Tambin en el informe correspondiente a la 23 sesin de marzo de 1967 de la Comisin de De-

rechos Humanos de la ONU [E/4322 E/CN.4/940], la comisin recoge la opinin de algunos
estados que puntualizaron: que la Carta del Tribunal Internacional de Nremberg haba hecho
punibles por el Tribunal a los crmenes de lesa humanidad slo en la medida que fueron cometi-
dos en la ejecucin de o en relacin con el lanzami ento de la II Guerra Mundial o los
108
crmenes de guerra cometidos durante esa guerra en particular.
109
Ello revela que hasta 1968 y aun despus, los delitos de lesa humanidad estaban vinculados a
la II Guerra Mundial. No obstante debe reconocerse que se observa en el texto de la Convencin
de la ONU un cierto inters por la punicin de futuros delitos, pero al remitir a una tipificacin
tan especfica y estricta como la del Estatuto de Nremberg y no dar una nueva, como fue sugeri-
do por algunos Estados, la Convencin qued circunsc ripta a los nazis y la guerra. Es ms, hasta
el inicio del juicio TPIY mantenan dicha vinculacin con la guerra.
110
En efecto, Alicia Gil y Gil refiere que: el profesor Bassiouni especialista en el crimen contra la
humanidad y padre del informe del Secretario General de Naciones Unidas que dio luego ori-gen al
Estatuto del TPIY, declaraba en un congreso en Siracusa, que haba introducido en la definicin del
crimen contra la humanidad en el men cionado Estatuto la necesidad de una rela-cin con la guerra
porque no estaba seguro de que e xistiese una norma internacional consuetu-dinaria en aquel
momento que reconociese el crimen contra la humanidad independiente y el informe del Secretario
General haba recogido la intencin de aplicar solo Derecho Internacio-nal preexistente.
Posteriormente el TPIY en sus sentencias, afirm, sin embargo, que en la actua-lidad tal requisito de
conexin con la guerra no pe rtenece ya al concepto de crimen contra la humanidad. En qu
momento de la evolucin histrica del crimen contra la humanidad se puede
5888 El texto completo dice: 144. In the opinion of certain representatives, article I of the secretary-General's draft was too
narrow in scope, as, by referring to the Charter of the International Tribunal of Nrnberg of 8 August 1945 t he definition of "crimes
against humanity" was closely linked with the preparation or carrying out of crimes against peace or of war crimes. They pointed out
that, indeed, the Charter of the International Tribunal of Nrnberg had made crimes against humani ty punishable by the Tribunal only
inasmuch as they were committed in execution of or in connexion with the launching of the Second World War or war crimes committed
during that particular war. These representatives, thought that the definition of crimes against humanity should now be revised to make
such crimes punishable per se, whether or not they were prepared or carried out inconnexion with any war.
5889 En 1968 la Convencin de imprescriptibilidad de la ONU refiere delitos de lesa humanidad en tiempo de paz o de guerra.
5890 Alicia Gil y Gil, La sentencia de Scilingo de la Audiencia Nacional en el caso Scilingo . Revista Electrnica de Ciencia
Penal y Criminologa 2005, N 7
afirmar que desaparece este requisito de la norma consuetudinaria internacional es algo prcti-
camente imposible de determinar.
Lo dicho va ratificado con el texto del Estatuto del TPI, del 25 de mayo de 1993, para la ex Yu-
goslavia que vincula los delitos de lesa humanidad a la guerra. En efecto, dice el referido Estatu-
to:
Artculo 5- Crmenes de lesa humanidad
El Tribunal Internacional tendr competencia para enjuiciar a los presuntos responsa-
bles de los crmenes que se sealan a continuacin, cuando hayan sido cometidos contra
la poblacin civil durante un conflicto armado , interno o internacional:
En cambio en el Estatuto para el TPI de Ruanda, dado el 8 de noviembre de 1994, no se observa

esa exigencia ya que en el Art. 3 establece:
Artculo 3 -Crmenes de lesa humanidad
El Tribunal Internacional para Ruanda tendr competencia para enjuiciar a los presun-
tos responsables de los crmenes que se sealan a continuacin, cuando hayan sido
come-tidos como partede un ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin civil
por ra-zones de nacionalidad o por razones polticas, tnicas, raciales o religiosas:
Ntese que si refiere a la poblacin civil es por que hay otra poblacin no civil, la que esta
invo-lucrada en el conflicto armado. Por ello pese a que este Estatuto no vincula taxativamente
los delitos de lesa humanidad a un contexto de guerra, el Art. 1 refiere: El Tribunal Internacional
para Ruanda est habilitado para juzgar a los presuntos responsables de violaciones del
derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de Ruanda, Lo que s hace es
establecer la competencia con fundamentos en la violacin al DIH que se activa nicamente ante
la presencia de un conflicto armado.
En consecuencia, los delitos de lesa humanidad perseguidos en Ruanda tambin requieren un

escenario de guerra como elemento de contexto que ampla la taxatividad del delito como ocurre
con el Estatuto para Yugoslavia al mencionar el de recho internacional humanitario. Es
evidente que antes de los 90 estos delitos estaban vinculados a la guerra, lo cual resulta
razonable porque la primera definicin dada en el Estatuto de Nremberg intentaba punir las
conductas de los nazis que victimizaron a los judos antes o durante la II Guerra Mundial.
Esta vinculacin no solo viene dada por el texto de l Estatuto al que refiere la Convencin de
imprescriptibilidad y las otras menciones ya referidas, sino que tamb in lo dej
expresamente establecido el Secretario General de la ONU en un informe de 1949 [A/CN.4/5]
en relacin al juicio de Nremberg, donde dijo:
.
d. Requirement that crimes against humanity be connected with crimes

against peace or war crimes
In the light of the changes in the English and French texts of Article 6 (c) effected by the Berlin
Protocol, it is quite dear that both types of crimes against humanity are qualified by the re-
quirement that they be committed "in execution of or in connexion with any crime within the
jurisdiction of the Tribunal". This was also the interpretation accepted by the Court, as appears
from its general statement quoted above. As defined in the Charter and the judgment, crimes
against humanity are, consequently, a category of crimes accessory to crimes against peace and
war crimes. The notion is intended to cover inhumane acts, in connexion with the planning or
waging of aggressive war, which are not covered by the laws and customs of war. The acts may
have been committed, as is said in Article 6 (c), "before or during the war", but, obviously, their
connexion with crimes against peace or with war.crimes will be more difficult to prove if the acts
have taken place before the war. The Court declared in its general statement that all the
inhumane acts charged in the indictment, and committed after the beginning of the war, were
either war crimes or committed in execution of, or in connexion with, the aggressive wars and,
consequently, crimes against humanity. But it refused to make a corresponding declaration as to
acts committed before the war. This does not mean, however, that no inhumane act perpe-trated
before the outbreak of the war could be considered a crime against humanity.
d. Requisito de que crmenes contra la humanidad estn conectados con

crmenes contra la paz o crmenes de guerra
A la luz de los cambios en los textos ingls y francs en el Artculo 6 (c) efectuado por el
Protocolo de Berln, est muy claro que ambos tiposde crmenes de lesa humanidad se
caracterizan por la exigencia de que se han cometido "en ejecucin o en conexin con
cualquier crimen de competencia del Tribunal". Esta fue tambin la interpretacin acep-
tada por la Corte, como se desprende de su declaracin general citada anteriormente. Tal
como se define en el Estauto y en la sentencia, los crmenes de lesa humanidad son, en
consecuencia, una categora de crmenes accesorios a los crmenes contra la paz y
crmenes de guerra. El concepto se destina a cubrir los actos inhumanos, en relacin con
la planificacin o la guerra de agresin, que no es tn cubiertos por las leyes y costum-
bres de la guerra. Los actos que se hayan cometido, como dice el Artculo 6 (c), "antes o
durante la guerra", pero, obviamente, su relacin c on los crmenes contra la paz o con
crimenes de guerra ser ms difcil de probar si los hechos han tenido lugar antes de la
guerra. La Corte refiri en su declaracin general que todos los actos inhumanos impu-
tados en la acusacin, y cometidos despus del comienzo de la guerra, eran o bien los
crmenes de guerra o cometidos en la ejecucin de, o en relacin con, las guerras de
agresin y, consecuentemente, crmenes de lesa la h umanidad. Sin embargo, se neg a
hacer la declaracin correspondiente en cuanto a lo s actos cometidos antes de la guerra.
Esto no significa, sin embargo, que ningn acto inhumano perpetrado antes del estallido
111
de la guerra pudiera ser considerado un crimen contra la humanidad.
Tambin como vimos los principios de Nremberg vinculan los delitos de lesa humanidad a la
guerra. En ese sentido en noviembre de 1947 la Asamblea General dio la resolucin 177(II) por
la que encarg la redaccin de estos a la Comisin de Derecho Internacional, en dicha resolucin
se dijo:
[se]encarga a dicha Comisin:
23Que formule los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por
las sentencias del Tribunal de Nremberg; y
24 Que prepare un proyecto de cdigo en materia de delitos contra la paz y la seguridad
de la humanidad, en el cual se indique claramente la funcin que corresponde a los prin-
cipios mencionados en el precedente inciso a).
La Comisin los present en 1950 pero no fueron apr obados por la Asambla General. El VI
principio establece:
Los crmenes que se enumeran a partir de aqu son castigables como crmenes bajo las
leyes internacionales:
[]
(c) Crmenes contra la humanidad :
Asesinato, exterminio, esclavitud, deportacin y cu alquier otro acto inhumano

contra la poblacin civil, o persecucin por motivos relig iosos, raciales o polticos,
cuando dichos actos o persecuciones se hacen en conexin c on cualquier crimen
112
contra la paz o en cualquier crimen de guerra .
Es evidente que si los delitos de lesa humanidad se hubiesen desvinculado del requisito de la
guerra en la ley 10 del CC aliado, la CDI no hubiese formulado el VI principio en estos
trminos, en 1950. En particular porque la comisin reconoci que estos delitos se podin
cometer tanto en poca de paz como de guerra,antes o durante la guerra.
En 1986 el relator especial del Proyecto de Cdigo de Crmenes Contra la Paz y la Seguridad de
la Humanidad Sr. Thiam, analiz el mvil de los del itos de lesa humanidad en el documento
A/CN.4/398, all expres:
5888 [A/CN.4/5 pg 67]

5889 En el mismo sentido que en el Estatuto de Nremberg los delitos de lesa humanidad requieren una conexin con los crmenes
de guerra.
6. Conviene recordar que los crmenes contra la humanidad tal como se definieron en los
instrumentos sealados supra, estaban vinculados con el estado de beligerancia.
Esta circunstancia histrica ha perjudicado, durant e cierto tiempo, la autonoma de la
nocin de crimen contra la humanidad, puesto que la s jurisdicciones instituidas para
re-primir los crmenes contra la humanidad slo reprim an esas infracciones cuando
tenan una relacin directa o indirecta con la guerra. Des de luego hay que reconocer,
como se desprende de la naturaleza de los cosas, que la guerra es la ocasin
privilegiada y la cir-cunstancia ms propicia para la comisin de crmenes contra la
humanidad. La guerra y el crimen de lesa humanidad corren parejas.
Como se ver, la mayor parte de los crmenes de guerra son, al mismo tiempo, crmenes
contra la humanidad. Y si bien la expresin crimen contra la humanidad ha aparecido
muy tardamente en la escena jurdica, el fenmeno que abarca tiene su origen en un pa-
sado muy lejano. Es contemporneo de la guerra. Porello, durante mucho tiempo se ha
confundido a los crmenes de guerra con los crmenes contra la humanidad. La nocin
de crmenes de guerra abarcaba la de crmenes contra la humanidad y era en virtud de
aqulla que se reprima tambin esta.
Por todo lo anterior, se puede afirmar que en los setenta los crmenes de lesa humanidad estaban
vinculados a la guerra, esto es as porque nacieron para punir el dao que sufra la poblacin civil
durante un conflicto armado, que no era cubierto por los crmenes de guerra, en esos trminos lo
expres el Secretario General de la ONU en 1949, co mo hemos visto [A/CN.4/5] as se gest el VI
principio de Nremberg en 1950 en el seno de la CDI y tambin de esta misma manera fue asentado
en 1993 en el Estatuto de Yugoslavia y tcitamente en Ruanda. Aunque hubo intentos de desvincular
el contexto de guerra de los delitos de lesa humanidad a partirde 1954 con los pro-yectos no
vinculantes del Cdigo Criminal Internacio nal [Res 95 (I)] y tambin con la Conven-cin de
113 114
imprescriptibilidad fue recin a partir de la jurisprudencia de los tribunales de Yu-goslavia
cuando se desvinculan del requisito de la guerra en el derecho penal internacional. A partir de donde
dichos delitos pueden darse tanto en un contexto de guerra como de paz.
No obstante, vale mencionar como antecedente que la definicin de crmenes contra la humani-
115
dad del Art.II inc c) de la ley 10 dada en diciembre de 1945 por el Consejo de Control para
punir los crmenes de los nazis en las cuatro zonas de ocupacin de Alemania, no contena la vin-
culacin con la guerra, lo que resulta innecesario pues no haba duda que Alemania estaba en guerra y
era imposible que en los juicios se llegase a especular con la ausencia de dichas circuns-
23 Al no tipificar los delitos en el texto de la Convencin se remite al Estatuto de Nremberg y al contexto de guerra.
24 ICTY, Tadi, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, Appeals Chamber, 2 October 1995, para. 141).
25 Taylor, Telford, Final report to the Secretary of the Army on the N ernberg War Crimes Trials under Control Council law No. 10. Washington,
DC: Government Printing Office, 1949.
tancias. No obstante, el Estatuto de Nremberg donde va dado tal requisito, formaba parte de esa
116
ley . En efecto, el Art.I de la ley 10 CC establece:
The Moscow Declaration of 30 October 1943 "Concerning Responsibility of Hitlerites

for Committed Atrocities" and the London Agreement of 8 August 1945 "Concerning
Prosecution and Punishment of Major War Criminals of European Axis" are made in-
tegral parts of this Law.
La Declaracin de Mosc del 30 de octubre de 1943 "relativa a la responsabilidad de los

hitlerianos de Atrocidades cometidas" y el Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945
"En materia de enjuiciamiento y castigo de los principales criminales de guerra del Eje
Europeo" son parte integral de la presente Ley.
En otras palabras la ley 10 del CC del 45 no puede tomarse como un antecedente directo de la
tendencia observada en la jurisprudencia del TPIY en los90, de desvincular los delitos de lesa
humanidad del requisito de la guerra, porque este fue un proceso muy posterior a 1945. Por lo
tanto, se puede afirmar que en los 70, en la costumbre internacional los delitos de lesa humani-
dad se originaban como consecuencia de un conflicto armado, en este caso la II Guerra Mun-
dial, cuando se victimizaba a la poblacin civil aj ena a las hostilidades.
Pese a ello, el presidente de la CSJN Ricardo Lorenzetti en su libro Derechos Humanos Justicia y
117
Reparacin al comparar la ley 10 del CC con el Estatuto de Nremberg afirm: Como se puede
observar, la ley 10 agreg el encarcelamiento, la t ortura y la violacin a la lista de delitos y se
apart del requerimiento del Estatuto de Nremberg, con relacin a la conexin con otros deli-
tos de competencia del tribunal, tales como los delitos contra la paz y los crmenes de guerra.
118
Este mismo argumento fue analizado, curiosamente , por los fiscales Jorge Auat y Pablo Parenti
pertenecientes a la Unidad Fiscal y Seguimiento de las Causas por Violaciones a los Derechos
Humanos Cometidas Durante el Terrorismo de Estado, en el Informe Sobre la Causa Larrabu-
5888 En realidad la ley 10 era un bando militar de las fuerzas de ocupacin.

5889 Op.cit.pg. 25.
5890 En el Art. 2 de la Res del PGN 14/07 del 7 de marzo de 2007 se establecieron las funciones de dicha unidad Fiscal:
Artculo2: Disponer que la Unidad recin creada tendr como objetivo (i) efectuar un relevamiento y seguimiento constante de
las causas, cualquiera sea su estado procesal, en las que sean investigados hechos vinculados con la violacin de los derechos
humanos durante el ltimo perodo de facto; (ii) mantener actualizada una base de datos pertinentes, para lo cual podr solicitar
la colaboracin de los fiscales intervinientes en l as distintas causas, en los trminos dispuestos en las Res. PGN 61/06 y 68/06;
(iii) coordinar con los fiscales de todas las jurisdicciones las estrategias de investigacin y persec ucin para posibilitar la aper-
tura y sustanciacin de los juicios en los plazos m s breves posibles, a cuyo fin deber realizar reuniones peridicas con los
fiscales intervinientes; (iv) colaborar con los poderes del Estado competentes para la proteccin de l os actores y testigos, en los
trminos dispuestos en la Res. PGN 143/06, Y (v) realizar todas las dems acciones interinstitucionale necesarias para facilitar
el avance procesal de estos procesos, lograr una respuesta institucional en un plazo razonable y obtener la provisin de los
recursos materiales y humanos que pudieren surgir en cada jurisdiccin. Es evidente que el caso Larrabure ocurrido durante la
democracia estaba fuera de su competencia.
119
re Argentino Del Valle s/su muerte, del 30 de noviembre de 2007, que dio lugar a la resolucin del
Procurador General de la Nacin Esteban Righi, P GN 158/07 del 29 de noviembre de 2007 en la que
se ordena a los fiscales del pas ajustarse al informe de los fiscales Auat y Parenti impi-diendo el
acceso a la justicia de las vctimas inocentes de las organizaciones terroristas.
En el referido informe, con relacin a la ley 10, los fiscales Auat y Parenti dijeron: El nexo de los
crmenes contra la humanidad con la guerra no fue mantenido en la ley 10 del Consejo de Con-
trol Aliado, norma que sent las bases para los jui cios en cada una de las zonas de ocupacin
del territorio alemn. En general, se explica que el nexo con la guerra no fue incluido puesto
que los tribunales de cada zona no eran tribunales internacionales, sino tribunales que
actuaban conforme al derecho de ocupacin. Por lo tanto, no necesitaban justificar un
elemento interna-cional que legitimara su intervencin.
Ms adelante agrega: Este antecedente de la ley 10del Consejo de Control Aliado inaugura una
tendencia a desvincular los crmenes contra la humanidad de la guerra, que se consolid en los
aos siguientes.
El derecho de ocupacin deviene de un conflicto arm ado, en consecuencia en este contexto el

estado de guerra se da por sobreentendido, adems al ley 10 del CC no fue una norma aprobada
por congreso alguno, lleva la firma de Bernard B. Montgomery Field Marshall, Louis Koeltz,
General de Cuerpo del Ejrcito, Pieirr Koenig General del Ejrcito, y Georgi Zhukov Marshall de
la Unin Sovitica, todos militares que integraban el Consejo de Control. En realidad era ms un
bando militar que una ley formal.
Finalmente el Art. 3.5 de dicha ley, circunscribe la persecucin entre el 30 de enero de 1933 y el
1 de julio de 1945 fechas que establecen los lmites de la guerra y la pre-guerra, de igual manera
que el Estatuto de Nremberg en su Art. 6-c donde se tipifican los delitos de lesa humanidad
cometidos antes de la guerra o durante la misma.
Como se ve los delitos de lesa humanidad nacieron vinculados a una situacin de guerra propia-
mente dicha o una situacin previa de paz pero con expectativa de convertirse en una guerra. En
ese sentido difiere con la tipificacin de los deli tos de lesa humanidad establecida en el Estatuto
de Roma cuyo contexto puede ser de paz o de guerra, donde el estado de paz no tiene que ser
necesariamente el prolegmeno de un conflicto armad o.
Si bien en el Estatuto de Nremberg estaba presente en la tipificacin que los delitos de lesa hu-
manidad deban estar en conexin con los crmenes d e guerra, la ley 10 del CC no juzg delitos
de lesa humanidad que no hayan tenido conexin con esa determinada guerra.
Llama la atencin entonces que tanto el presidente de la Corte como su secretario tcnico y los
fiscales, quienes con su informe impiden el avance de las causas de las vctimas inocentes del
119
El Cnel Larrabure fue secuestrado el 21 de julio de 1974 durante el ataque del PRT-ERP a la Fbrica Militar de Villa Mara y
mantenido en condiciones inhumanas en una crcel del pueblo durante 372 das.
terrorismo, hayan puntualizado la separacin de los delitos de lesa humanidad del contexto de
guerra en la ley 10 del CC aliado. Pues los delitos de lesa humanidad no fueron desvinculados de
la guerra dado que esta es una opcin an vigente en el Estatuto de Roma. En rigor lo que real-
mente se desvincul del requisito de la guerra es e l estado de paz; mientras en el Estatuto de N-
remberg el perodo de paz era la preguerra es decir se iba a una guerra. La tipificacin de los
deli-tos cubri ambas situaciones (guerra y pre guerra) al referir que eran delitos contra la
humanidad: el asesinato, la exterminacin, esclavizacin, depo rtacin y otros actos inhumanos
cometidos contra poblacin civil antes de la guerra o durante la misma; pero las persecuciones
las vincul a los crmenes de guerra, es decir no cualquier persecucin es delito de lesa
humanidad sino aquellas: por motivos polticos, raciales o religiosos en ejecucin de aquellos
crmenes que sean competencia del Tribunal o en relacin con los mism os; en este sentido
120
fueron tipificadas en el Estatuto de Roma (Art. 7 h).
En el tipo actual de los delitos de lesa humanidad del Estatuto de Roma pueden cometerse en
poca de paz sin que exista necesariamente un horizonte de guerra futuro, es decir desapareci el
requisto de guerra o preguerra del Estatuto de Nremberg. Por eso el Estatuto de Roma puntuali-
za en una serie de actos que van desde el asesinato hasta las persecuciones, pero como parte de
un ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin civil por parte de un Estado u organiza-
121
cin prescindiendo del marco en que ello ocurra (ER Art.7). No obstante diferentes estatutos
para los TPI (Ruanda, Yugoslavia, Sierra Leona, etc) estos delitos se dieron en el marco de con-
flictos armados internos y/o internacionales. La insistencia en la desvinculacin de los delitos de
lesa humanidad del requisito de la guerra en realidad responde a otras necesidades.
Por otra parte, el presidente de la Corte ha sido particularmente insistente, al referirse a los proce-
sos de los juicios de venganza como parte de una p oltica estatal. Pero se requiere de un rease-
guro para que la misma doctrina no encuadre los hechos en los trminos de un conflicto armado,
pues ello cambia el derecho aplicable en consecuencia los integrantes de las organizaciones ar-
madas son susceptibles de ser llevados a juicio y aplicarles normas que de otro modo les seran
ajenas. Es evidente que dicho magistrado pretende separar los delitos de lesa humanidad del con-
texto de la guerra lo ms atrs en el tiempo paralejar ese fantasma. Tema sobre el que habremos
de volver ms adelante.
De este estudio surge con claridad que los delitos de lesa humanidad tienen dos etapas en su evo-
lucin, la primera esta vinculada al origen dado en el Estatuto de Nremberg. Los instrumentos
internacionales de esta etapa [por ejemplo: Ley 10 del C.C. la Convencin de imprescriptibili-
23 Este es el encuadre sostenido por las querellas y convalidado por los tribunales, quienes refieren que la persecucin a las
organizaciones armadas terroristas fue motivada por razones polticas como parte de un plan de exclusin ejecutado por un ataque
sistemtico contra la poblacin civil, dada la condicin de disidentes polticos de los terroristas.
24 Frente a la poblacin civil ambas son estructuras organizadas de poder aunque las organizaciones tengan reponsablidades diferenciadas
con las del Estado.
dad de la ONU] toman la tipificacin de los delitos re ferida en dicho Estatuto cuya finalidad
era la persecucin exclusivamente de los nazis del Eje.
En efecto, en la 25 sesin de la Asamblea General celebrada en Nueva York el 8 de diciembre

de 1970, al tomar la palabra el representante de Arabia Saudita, el Sr. Baroody puso en evidencia
que el derecho de Nremberg era solo aplicable a los nazis, l expres aquello que los aliados
prefirieron no escuchar:
Despite the fact that only the war criminals of the defeated countries had been tried at the
international Nuremberg and Tokyo Tribunals, responsibility had lain on both sides.
Why had not those responsible for Hiroshima and Nagasaki been brought to trial? Dres-den
had not been a military target; yet its mediaeval architecture had been destroyed by the Allies,
not by the Nazis. It was true that Coventry had been destroyed by the Germans, but then there
had been arms factories in the Vicinity. In any event, the proceedings before the international
tribunals had been of a vindictive nature and should never have taken place.
A pesar del hecho de que slo los criminales de gue rra de los pases vencidos fueron juzga-
dos en los tribunales Internacionales de Nremberg y de Tokio, la responsabilidad estaba
en ambos lados.
Por qu no han sido llevados a juicio a los responsables de Hiroshima y Nagasaki? Dres-
de no era un objetivo militar, sin embargo, su arquitectura medieval fue destruida por los
aliados, no por los nazis. Es cierto que Coventry haba sido destruida por los alemanes,
pero haba fbricas de armas en los alrededores. En cualquier caso, el procedimiento ante
los tribunales internacionales ha tenido un carcter vengativo y nunca deberan haber
tenido lugar.
Es evidente que extender la jurisdiccin de Nremberg poda poner en peligro a los propios alia-
dos, especialmente a los EE.UU y en eso estaban interesados los paises de Este, que tuvieron un
papel relevante en la Convencin de imprescriptibilidad de la ONU. De hecho Rusia fue la
nica potencia signataria del acuerdo de Londres, que firm y ratific la Convencin de
impres-criptibilidad, pues no debemos olvidar, que estaba en pleno desarrollo la Guerra Fra.
Por ello son las mismas potencias, que crearon estos delitos, quienes no aceptaron la jurisdiccin
extensi-va del derecho de Nremberg, pues eran susceptibl es de ser juzgadas con el mismo
derecho que haban creado, cuya implementacin universal po r medio de la concrecin de un
cdigo pe-nal internacional en la ONU dilataron hasta los 90, cuando en su reemplazo
aprobaron el Estatu-to de Roma. Estos proto delitos de lesa humanidad, llamados en ese
momento crmenes contra la humanidad, [crimes against humanity] en los 60 comenzaron a
adquirir la imprescriptibilidad con la referida Convencin.
La segunda etapa en la evolucin de los delitos de lesa humanidad se da en los 90, all surge un
nuevo paradigma; est fresco el recuerdo de la reciente cada del muro de Berln y comenzaba,
nada menos que en Europa, la guerra de Yugoslavia. Todo ello dio lugar a la revitalizacin de las
polticas de castigo por sobre las de perdn, tenie ndo en cuenta que la implementacin de estos
delitos haba funcionado satisfactoriamente durante la persecucin internacional a los nazis, acu-
sados de haber atacado a la poblacin civil.
En esta etapa, los instrumentos internacionales que recogen los delitos de lesa humanidad ya no
refieren a la tipificacin del Estatuto de Nremberg. Son autnomos de la problemtica de los
nazis, construyen la imprescriptibilidad pero an no tiene jurisdiccin universal y se desprenden
de la exclusividad del requisito de la existencia de una guerra convencional pudiendo cometerse
tanto en poca de guerra como de paz. Aunque mantienen el espritu del Estatuto de Nremberg,
esto es la proteccin a la poblacin civil, surgen nuevas tipificaciones ms amplias y precisas que
su inicial versin.
En esta poca tambin, los delitos de lesa humanida comenzaron a incorporarse a los cdigos
penales de varios pases, se recogieron en los estatutos de TPIY y TPIR y finalmente se celebr
la conferencia diplomtica en Roma donde se aprob el Estatuto de Roma. All se dio una
tipifica-cin ms acabada de los delitos de lesa humanidad y se positivizaron universales,
imprescripti-bles y desvinculados del requisito de la guerra, junto al derecho aplicable que
prohbe su retroac-tividad y reconocen la obligacin de obedecer como un atenuante.
EVOLUCION DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y SU VINCULACIN CON LA GUERRA

Fig. 2
La prescripcin ya operada
Aunque algn autor encuentra los orgenes ms remost de la idea de la prescripcin de algunos
122
delitos en Grecia, se pueden encontrar slidos antecedente s en la Lex iulia Adulteris en la
123
antigua Roma. La idea de la prescripcin y de la imprescriptibil idad no es nueva, no obstante
los delitos no nacen con esta condicin, en algn momento el Estado se la otorga.
En este sentido el Cdigo Penal [ley 11179] que tipi fica las conductas punibles y da las penas
establece la aplicacin de la ley penal a todos los delitos cometidos o cuyos efectos deban produ-
cirse en el territorio de la Nacin Argentina, aun hoy no tiene norma alguna que establezca la
imprescriptibilidad de los delitos, en este sentido el Art. 67, reformado en 2005, establece las
excepciones de suspensin temporal de la prescripci n pero no establece la imprescriptibilidad
de delito alguno.
Por contrario imperio el Art. 62, dispone la prescripcin de los delitos en funcin del monto de
la pena y no del tipo de delito:
Prescripcin de la accin penal. Plazos.-

La accin penal se prescribir durante el tiempo fijado a continuacin:
1 A los quince aos, cuando se tratare de delitoscuya pena fuere la de reclusin o pri-
sin perpetua;
Ahora bien, para que una conducta sea considerada delictiva, debe ser tpica, antijurdica y culpa-ble,
es entonces la primera condicin que haya sid o previamente tipificada e incorporada al C-digo
Penal, en particular por tratarse de la categora de lesa humanidad que se diferencian de los delitos
comunes aunque algunas penas sean anlogasa las de estos. No obstante la vigencia de la ley 26200
que implementa las disposiciones del Estatuto de Roma, los delitos de esa categora an no forman
parte de dicho Cdigo. En consecuencia, si se sostuviese la validez de la ley 25779 [BO 3/9/03] de
nulidad de las leyes 23492 y 234521 de obediencia debida y punto final, la de la ley 24584 [BO
29/11/95] que aprob la Convenci n de imprescriptibilidad , y el Dto 579/03 [BO 13/08/03] que
dispuso la ratificacin de la Convencin, ninguno de estos instrumen-tos impidi que se produjera la
124
prescripcin de la accin penal prevista en los Arts. 59.3 y 63 del CP, antes que los delitos fuesen
recategorizados como de lesa humanidad en 2003, y que oper a partir de 1991 para los delitos ms
graves.
23 Enrique Pessina, Elementos del Derecho Penal, Trad de Hilarin Gonzles del Castillo 4ta edicin. Editorial Reus Madrid 1936,
pg 695.
24 Ver Vela Trevilo Sergio, La Prescripcin en Materia Penal . Editorial Trillas, Mexico DF, marzo 1995.
25 Tampoco introdujeron al Cdigo Penal limitacin al guna las leyes 24556 [BO 18/10/95], 24820 [BO 29/5/97] que aprobaron y
otorgaron jerarqua constitucional a la Convencin Interamericana sobre Desapariciones Forzadas de Personas [OEA] ratificada por la
Argentina el 28/02/96, la ley 24321 [BO 10/07/94] sobre la desaparicin forada de personas, ni la ley 26298 [BO 30/11/07] que aprob la
Convencin Internacional para la Prot eccin de todas las Personas contra las Desaparicio nes Forzadas [ONU] que aun no entr en vigor.
Por lo tanto incorporar retroactivamente delitos de lesa humanidad con su respectiva pena e im-
prescriptibilidad, al Cdigo Penal como ocurre en ot ros paises, e intentar condenar en funcin de
ello hubiese significado una clara violacin al pri ncipio de legalidad. Consecuentemente los
deli-tos prescribieron y las causas fenecieron el 10 de diciembre de 1998, cinco aos antes que la
nueva gestin kirchnerista dispusiera arbitrariamen te que los delitos comunes juzgados en 1984
por la Cmara Federal eran en rigor, de lesa humanidad.
En este sentido la CSJN ha expresado en el caso Guillermo Mirs [fallos 287:76- 18-10-1973]:
6-Que es jurisprudencia de esta Corte que esa garanta comprende la exclusin de dispo-
siciones penales posteriores al hecho infractor le yes ex post facto- que impliquen em-
peorar las condiciones de los encausados segn ha quedado establecido como invariable
125
doctrina .
7- Que el instituto de la prescripcin cabe sin dud a alguna en el concepto de ley penal,
desde que sta comprende no solo el precepto, la sancin, la nocin del delito y la culpa-
bilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin
de la pretensin punitiva.
Por lo expuesto, si las normas referidas no dispusieron el restablecimiento de las prescripciones

fenecidas, no puede hacerlo una interpretacin judi cial en perjuicio del imputado.
Corresponde para completar lo relativo a la prescripcin, analizar lo que en el apartado anterior

fue citado como el componente temporal y para ell o es imprescindible saber el momento en
que comienza a correr el tiempo que ha de transcurrir , en cada caso, para que opere el instituto
de la prescripcin; hay dos situaciones que se han reiterado en estos juicios y ellas son: a) las
imputaciones por desaparin de personas y b) la su straccin de menores de diez aos; casos en
que suele afirmarse que dichas conductas deben calificarse como delitos permanentes.
a) En cuanto a la desaparicin de una persona, se h a sostenido que mientras no aparezca, viva o

muerta el delito se contina cometiendo todos los das y el tiempo de prescripcin no comienza a
correr, lo cul es una afirmacin que en principio parecera verz, pero no lo es.
Habr de tenerse presente que el sujeto activo estal mientras mantiene el dominio del hecho pero
una vez que por cualquier circunstancia (fuga liberacin, muerte, desestimiento etc.) cesa la ac-
cin positiva, de mantener el citado dominio, cambi a la naturaleza de la accin. A partir de ese
momento la lgica indica que debe comenzar a conta bilizarse el tiempo transcurrido que la ley
establece para que opere la prescripcin de la acci n.
125
[Fallos 17:22,31:82, 117:22, 48 y 222, 133:216, 140:34, 156:48, 160:114, 169:309, 184:531, 254:116 cons 19].
Si la persona dada por desaparecida, aparece, puede darse el caso que lo haga con vida o que lo
que se encuentre sea su cadver; en el primer casola dificultad para determinar el momento en
que ces la posible privacin de la libertad, ser menos complejo si se cuenta con la honestidad
del ex desaparecido, en cambio si lo que se halla son los restos mortales la fijacin de la fecha de
fallecimiento depender de los indiciosy/o evidencia con que pueda contar el perito (cuestin
que excede el objeto de este trabajo).
Pero la cuestin es radicalmente diferente si no so n hallados los restos mortales, dado que puede
suponerse que la persona desaparecida contina con vida, o que ha fallecido. La ley ha contem-
plado particularmente diversos casos tanto las normas argentinas como en las internacionales y
se registran distintos modos de determinar el momento de la muerte, desde las leyes de Partida
hasta el presente.
El cdigo Civil de la Repblica Argentina, en el Libro I, seccin I, Ttulo VIII De las personas
ausentes con presuncin de fallecimiento, trata el asunto en los artculos 110 al 125, poniendo el
asento en las cuestiones patrimoniales; pero en lo que interesa en relacin con los hechos que se
ventilan en los juicios que venimos haciendo referencia, habr de tenerse presente lo establecido
126
en los artculos 110, al 113; 116 y 117 fundamentalmente , que establecen las normas ante la
desaparicin de una persona y la fecha presuntiva d el hecho.
126
5888 Artculo 110:
La ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia en la Repblica, haya o no dejado representantes,
sin que de ella se tenga noticias por el trmino deseis aos causa la presuncin de su fallecimiento .
23 Artculo 111:
Los seis aos sern contados desde el da de la ausencia si nunca se tuvo noticia del ausente, o desde la fecha de la l-
tima noticia uqe se tuvo de l.
24 Artculo 112
Causa tambin presuncin de fallecimiento la desaparicin de cualquier persona domiciliada o residente en la Rep-
blica, que hubiese sido gravemente herida en un conflicto de guerra, () sin que de ella se tenga noti cia por tres aos
consecutivos. Los tras aos sern contados desde elda del suceso, si fuese conocido, o desde un trmino medio entre el
principio y el fin de la poca en que el suceso ocurri, o pudo haber ocurrido.
25 Artculo 113
En el caso de los artculos anteriores, el conyuge del ausente, los presuntos herederos el ministerio fiscal pueden
pedir una declaracin judicial del da presuntivo d el fallecimiento del ausente, al juez del ltimo domicilio o
residencia de aquel.
5888 Artculo 116

Pasados los seis meses y recibidas las pruebas () el juez () declarar la ausencia, y un da presunt ivo del falleci-
meinto ()
5889 Artculo 117

En el caso del artculo 110, el juez fijar; como da presuntivo del fallecimiento del ausente, el ltimo da de los prime-ros tres
aos de la ausencia, o el da en que se tuvo de l la ltima noticia y en el caso del artculo 112, el da del con-
Adems, por ley N 14.394 se agreg el Art. 108 delttulo que precede al mencionado y que trata
Del fin de la existencia de las personas diciendo:
108() En los casos en que el cadver de una person a no fuese hallado el juez podr te-
ner como comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripcin en el registro, siem-
pre que la desaparicin se hubiera producido en cir cunstancias tales que la muerte deba
ser tenida como cierta. Igual regla se aplicar enlos casos en que no fuese posible la
identificacin del cadver.
En muchos de los casos de desaparicin de personas durante la guerra revolucionaria que sufri-
mos los argentinos, ser posible tener una fecha aproximada de su ausencia, tomando como base
cierta los inumerables hbeas corpus presentados, asl denuncias y trmites realizados ante orga-
nismos pblicos y privados, las testimoniales de los militantes que integran las organizaciones
terroristas con los ausentes, etc, y asi mismo lo expresado pblicamente por Jorge Rafael Videla,
siendo teniente General y presidente de la Repblica cuando asever que los desaparecidos no
existan, estaban muertos. Quien anclado en un realismo poltico y jurdico en su condicin de
mximo representante del Estado dio pblicamente por finalizada la presuncin de fallecimiento.
En otros casos los legitimados han impulsado el pertinente trmite legal y se ha fijado judicial-
mente el da presuntivo de la muerte. Para los restantes casos siguiendo el criterio de la ley 23049
que toma como fecha final de los actos ejecutados con el fin de combatir el terrorismo, el 10 de
diciembre de 1983 y como fecha de iniciacin el 23 de mayo de 1973, atento a las mtiples decla-
raciones de beligerancia publicadas a partir de dicho da por las organizaciones armadas, el da
intermedio del conflicto fue el 1 de septiembre de 1978; fecha que adems coincide aproximada-
mente con la poca en que dejaron de recibirse la mayora de las denuncias por desaparicin de
personas.
Con fundamento en lo explicitado esa es la fecha en que salvo prueba en contrario, debera
decla-rarse como la de presuncin de fallecimiento para l os desaparecidos de quienes no se
tiene nin-guna informacin; y si as se declarase, esa es la data en que dejan de ser personas
desaparecidas, atento con la muerte natural termina la existenci a de las personas, de acuerdo a
lo que previsi-blemente el Art. 103 del Cdigo Civil.
El da que los magistrados argentinos se dignen a respetar las normas vigentes al tiempo de los
supuestos hechos debern declarar de oficio o a requerimiento de parte, que la prescripcin de la
accin ha operado en el tiempo que establece el Art . 62 del Cdigo Penal, contado desde cuando
se ha dicho.
flicto de guerra () si fuese conocido, y no sindo lo, el dia del trmino medio entre el principio y el fin de la poca en
que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido.
b) El anlisis de la hiptesis vinculada con la sustraccin de un menor de diez aos, puede efec-
tuarse partiendo tambin de la circunstancia en queel apropiador ejerce el dominio del hecho,
porque la accin del sujeto activo consiste en sus traer, retener u ocultar a una persona; ac-
ciones que resultaran imposibles sino se tuviera la capacidad y los medios para ejecutar y
mante-ner la sustraccin, la retencian o el ocultamiento del menor.
127
Al respecto nos ilustra Fontn Balestra expresando: En el mismo captulo de los delitos contra la
libertad individual, a continuacin de las forma s de privacin de la libertad cometidas por par-
ticulares y de las que tienen lugar con abuso de autoridad, agrupa el cdigo argentino cuatro art-
culos, cuya caracterstica comn es la condicin de menor de edad del sujeto pasivo (de ellos
128
nos interesa el artculo 146 , dado que es la accin tpica que se imputa en los juicios de
venganza). Es tradicional contemplar con penas agravadas las figuras en las que la privacin de
la libertad recae sobre menores y especialmente nios; en parte por la mayor facilidad de la
comisin que el hecho ofrece. En el derecho espaol antiguo y en el germano, aparecan ya
claramente definidas las figuras de sustraccin de menores. El ms caracterstico de estos delitos
era el denominado robo de nios castigados con las penas ms severas.
Nos dice el autor citado que el sujeto activo puede ser cualquier persona y que la ofensa el bin
jurdico protegido consiste en hacer desaparecer a l menor (coincidiendo textualmente con Pa-
checo), por lo que el apoderamiento efectuado por uno de los padres, sacando al menor de la
esfe-ra de custodia del otro progenitor del cual se encuentra separado, no tipifica en la figura
legal, aunque la materialidad se defina con los mismos verbos (sustraer, retener, ocultar); el
sujeto pa-sivo debe ser un menor de diez aos, sin distinci n de sexos. Respecto de los medios
emplea-dos para consumar y mantener la accin, es indifere nte que sea mediante violencia o con
fraude, lo cual incluye el engao, desde el momento de la sustraccin y mientras se impida la
vuelta del menor a la situacin de tutela en que se hallaba.
Con lo dicho resulta simple advertir que la accin dolosa tpica puede cesar por el trasncurso del
tiempo (cuando el menor de 10 aos supera esa edad) o porque el autor de la sustraccin o quien
lo ha recibido lo restituye a quin tena la tutela legtima o pone al sujeto pasivo a disposicin de
las autoridades, desistiendo del dominio de la accin.
Habr de entenderse entonces que la tipicidad solose completa con la existencia del verbo tpico y
con la presencia de la condicin de minoridad; si por la inexistencia original o sobreviniente, de
alguno de los elementos de la materialidad natural fuera o deviniera en una accin atpica, no se haba
cometido o habra cesado la comisin del deli to previsto en la ley de fondo (Art. 146 C.P.)
23 Derecho Penal Parte Especial, Ed.Abeledo Perrot.Undcima Edicin 1987-pgs. 294 y 338 y ss.
24 Art. 146 C.P. (texto ley N 1179, vigente hasta el2/1/95) Ser reprimido con reclusin o prisin de tres a diez aos, el que
sustrajere a un menor de 10 aos del poder de sus padres, tutor o persona encargada de l, y el que loretuviere u ocultare.
y desde ese momento deber empezarse a contar el transcurso del tiempo de prescripcin de la
accin que alude el Art. 62 del Cdigo Penal.
En relacin con ambas hiptesis habr de tenerse presente que no resulta aplicable a los casos de
juicios de venganza que actualmente se tramitan, el texto actualizado del Art. 142 bis del Cdigo
129
Penal, por ser posterior y ms gravoso que el legislado a la poca de los hechos. Y en cuanto al
130
Art 139 inc 2 , que en la generalidad de los casos que se ventilan por los hechos de los 70, se
imputa a civiles y uniformados en concurso con el Art. 146 CP, debe recordarse que el Dr Fontn
Balestra dice que es indiferente el medio que se e mplee; o sea que el acto (accin positiva
que excluye la omisin) cualquiera de hacer inci erto, alterar o suprimir la identidad de un me-
nor de diez aos, si lo ejecutael que sustrajo, retuvo u ocult, esa parte del mismo hecho y solo
131
admitira considerarse en concurso ideal (Art. 54 CP) .
Si lo ejecuta otro, habr de atenderse a las particularidades del hecho concreto, para determinar
si hay dolo, culpa o error y en su caso la autora y participacin.
En sntesis, los delitos permanentes dejan de ser tales cuando se modifica su naturaleza y esto se
produce como en cualquier otra accin tpica, cuand o no existe o deja de existir alguno de los
elementos del hecho que la caracterizan. Ampliando lo dicho: desaparecer a una persona no es lo
mismo que desaparecer un cadver, sustraer, r etener, u ocultar a un menor de 10 aos no es lo
mismo que sustraer, retener, u ocultar a un mayor de 10 aos . Entonces cuando lo que era
un delito continuado mal llamado permanente, ce sa de cometerse, comienza a correr el tiem-
po de prescripcin de la accin. Consecuentemente co n la doctrina aplicada por la Cmara Fede-
ral y la Corte Suprema del gobierno de jure todos los delitos imputables a la dcada del `70 pres-
cribieron antes que se abran las causas durante la gestin kirchnerista.
La imprescriptibilidad en el caso Aussaresses

Francia por su parte, fue muy clara al momento de expresarse acerca de la jurisdiccin y compe-
tencia de los delitos tratados en el Estatuto de Nremberg. En la sentencia del 17 de junio de
132
2003 , la Casacin francesa en el caso Aussaresses -acus ado de delitos de lesa humanidad co-
5888 El aplicable es el texto del Art 142 bis C.P. segn leyes N 20642 y 23077, vigentes hasta el 20/06/03.
5889 Art 139 CP (vigente hasta el 2/1/95) Se impondr prisin de uno a cuatro aos () inc 2: Al que por medio de exposicin, de
ocultacin o de otro acto cualquiera hiciere incier to, alterase o suprimiere el estado civil de un menor de diez aos.
23 Art 54 CP: Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que figure pena mayor.
24 [Cour de Cassation, pourvoi No: 02-80719] El Gral. Aussaresses, comenz a desempearse bajo las rdene s del Gral. Jacques Massu
en lo que sera conocido luego como la Batalla de Argelia, combatiendo al FLN. El 18 Junio de 1966 Francia dict la L.N 66-409
sancionada por el Parlamento sobre la b ase de un Proyecto de Ley adoptado por la Asamblea Nacional en su se-
sin N 116 (perodo 1965-1966), estableciendo una amnista: por los hechos de la resistencia partisana a la ocupacin ale-mana,
la resistencia (desde el 10 de junio de 1940 hasta el 1 de enero de 1946 art.6); por los hechos de la guerra terrestre en
metidos durante la guerra de Argelia 1954-1962- dict sentencia. En este fallo el Estado francs
dijo:
"aux motifs qu'avant en vigueur des nouvelles dispositions du Code pnal rprimant les
crimes contre l'humanit, les dispositions issues de la charter du Tribunal interna-
tional de Nremberg du 8 aot 1945, vises dans laloi du 26 dcembre 1964, et an-
nexes l'accord de Londres du 8 aot 1945 et ce lles des Nations-Unies du 13 fvrier
1946, ainsi intgres dans l'ordre juridique interne, n'taient applicables qu'aux crimes
contre l'humanit perptrs pendant la seconde guerre mondiale; qu'elles ne peuvent
donc s'appliquer aux vnements d'Algrie.
Los motivos anteriores a la entrada en vigor de nuevas disposiciones en los delitos del
Cdigo Penal contra la humanidad, a partir de las di sposiciones del Estatuto del Tribu-
nal Internacional de Nremberg del 08 de agosto 1945 mencionada en la Ley de 26 de
di-ciembre de 1964, y el anexo al Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945 y las de las
Naciones Unidas de 13 de febrero de 1946, e incorporada a la legislacin nacional, slo
eran aplicables a los delitos contra la humanidad cometidos durante la Segunda Guerra
133
Mundial, por lo tanto no se puede aplicar a los acontecimientos de Argelia
El fallo del alto Tribunal francs reviste la importancia de haber sido emitido por una de las cua-
tro potencias que firm el acuerdo de Londres, orig en del Estatuto de Nremberg que habilit la
jurisdiccin para el enjuiciamiento y condena de los principales criminales de guerra del Eje
Europeo [Art.6 inc. c del Estatuto de Nremberg].
Indochina (anteriores al 1 de octubre de 1957, art.30); y los previstos en el Cdigo de Justicia Mil itar para la guerra
terrestre por hechos anteriores al 8 enero de 1966 (art.5).
El 31 de julio de 1968 el Parlamento sanciona la L. N 68/697. Su art.1 dispuso:

Art.1. Son amnistiados de pleno derecho todos los delitos cometidos en relacin con los sucesos de Argelia.Se reputan
cometidos en relacin con los sucesos de argelia to dos los delitos cometidos por los militares en servicio en Argelia, du-
rante el perodo cubierto por la primera parte del presente artculo.
Con esta ley, quedan amnistiados los eventuales delitos cometidos durante: la II Guerra Mundial (por la Resistencia
partisana, combatiente no), la Guerra de Indochina, y durant e la Batalla de Argelia.
As, Francia cerraba todas las persecuciones por hechos polticos que condujeron a tres guerras.
El 7 de mayo de 2001 se pretendi enjuiciar al Gral . Paul Aussaresses por DLH por denuncia de la Federacin
Internacio-nal de Ligas de Derechos del Hombre (FIDH).
El 16 de mayo de 2001 la viuda de Maurice Audin (afectado por la Batalla de Argelia), Josette Audin, efectu anloga
denuncia, por DLH y desaparicin forzada de persona s.
El 17 de mayo de 2001, el Procurador de Pars produjo un dictamen desestimando la denuncia de la FIDH por DLH , afir-
mando:
Esta incriminacin no existe en nuestro derecho sin o despus del 1 de marzo de 1994, fecha de entradaen vigencia del
nuevo Cdigo Penal.
Agregando:
Anteriormente a esta fecha slo los DLH cometidos d urante la II GM han podido ser perseguidos sobre la base de la
Car-ta del Tribunal de Nremberg , anexa al Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945. Acuerdo del que Francia s
haba sido parte
133
http://www.easydroit.fr/jurisprudence/chambre-criminelle-17-Juin-2003-CRIME-CONTRE-L-HUMANITE-Definition-
Loi-du-26-decembre-1964-S/C295830/
134
Por esta razn el 3 de junio de 1988 Francia juzg y conden al nazi Klaus Barbie , quien ya
haba sido condenado en ausencia en dos oportunidades y se encontraba en Bolivia prfugo de la
justicia de ese pas. En esta oportunidad fue sentenciado por violacin al Art.6 inc c del Estatuto
de Nremberg vinculante para Francia y el 349 del Cdigo Penal entre otros. El tribunal fund la
imprescriptibilidad de los crmenes impuestos a K. Barbie en la vigencia del acuerdo de Londres
del 8 agosto de 1945 y la resolucin de la ONU del 13 de febrero de 1946. No lo hizo con
arreglo a las Convenciones de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad de la
ONU, ni del Consejo de Europa firmada por Francia el 25 de enero de 1974 pero no ratificada.
Sin embargo, tanto el acuerdo de Londres como la Res 3(I) del 46 de la ONU no refieren la im-
prescriptibilidad de los delitos internacionales y tampoco explicitan una limitacin temporal en la
persecucin de los mismos. En cuya persecucin se h aban comprometido inicalmente las cuatro
potencias signatarias del referido acuerdo de Londres del que Francia, como va dicho, form par-te.
Se trata entonces de la aplicacin de un tratad o multilateral vigente y vinculante para ese pas.
Por otra parte por la ley 64-1326 del 26 de diciembre de 1964 dada durante la presidencia de
Charles De Gaulle y George Pompidou como primer ministro, Francia acept la tipificacin y la
imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad establecidos en el Estatuto de Nrem-
berg para los criminales del eje. Dice en su nico Artculo:
Les crimes contre l'humanit, tels qu'ils sont dfinis par la rsolution des Nations
Unies du 13 fvrier 1946, prenant acte de la dfinition esd crimes contre l'humanit,
telle qu-'elle figure dans la charte du tribunal international du 8 aot 1945, sont
imprescripti-bles par leur nature.
Los crmenes de lesa humanidad, tal como se definen por la resolucin de la ONU del 13
de febrero de 1946, tomando nota de la definicin d e crmenes de lesa humanidad, tal
como figuran en la Carta del Tribunal Internacional de 8 de agosto 1945, son por
natura-leza imprescriptibles.
Obsrvese que esta ley establece de manera restrictiva la imprescriptibilidad para los delitos co-
metidos en la jurisdiccin del Tribunal de Nremberg por medio de la expresin, tal como figu-ran,
es decir exclusivamente para los criminales d el Eje y as lo interpreta la Casacin francesa.
Con relacin al referido fallo del caso Aussarresses , la Corte de la Argentina dijo en el conside-
rando 31 del fallo Arancibia:
esta Corte, en cambio, no puede adherir a la auto ridad de la casacin francesa en cuanto juz-
ga que ningn principio del derecho tiene una autoridad superior a la ley francesa ni permite de-
134
N de pourvoi 87-84240.
clarar la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra, ni prescindir de los principios de legali-dad y

de no retroactividad de la ley penal ms severa cuando se trata de crmenes contra la hu-manidad
(Corte de Casacin, Fdration Nationale des dsports et interns rsistants et patrio-tes et autres c.
Klaus Barbie, 20 de diciembre de 1985; N 02-80.719 (N 2979 FS) - P+B, 17 de junio de 2003).
Cabe advertir, con cierto nfasis,que Francia no es parte en la Convencin sobre
la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad.-
Pese a lo afirmado por la CSJN cabe observar que la Corte de Casacin francesa, no ha rechaza-
do la imprescriptibilidad de los crmenes internacionales perpetrados por los criminales del Eje.
As lo refiere la ley del 26 de diciembre de 1964, pues no solo ha juzgado y condenado al ex
135
nazi Klaus Barbie, sino tambin a ciudadanos franceses como Maurice Papon y Paul Trouvier,
vin-culados a la actividad de los nazis acusados de haber cometido delitos de lesa humanidad.
Pero no acuerda con la aplicacin retroactiva del derech o penal a diferencia de la Corte de la
Argenti-na que viola ese consagrado principio.
136
Para cuando lleg el caso Aussaresses a la Corte, ya se haban incorporado [1 marzo de 1994] al
Cdigo Penal francs los delitos de lesa humanidad [Art.211-1 a 211-3], como ocurri con
135
Maurice Papon fu funcionario de Estado en la zona de ocupacin de Francia bajo control de la Alemania nazi, durante el
gobierno de Vichy. En 1981 se encontr documentaci n que lo responsabilizaba por la deportacin de ms de mil quinientos
judos de Bordeaux y fue acusado por delitos de lesa humanidad segn el Art. 6, c del Estatuto de Nremberg. Pero, Papon tcni-
camente no era un nazi de los paises del Eje que pudiera ser encuadrado en los trminos de este Estatuto vinculante para Francia.
El 23 de enero de 1997 la casacin francesa resolvi que: l'article 6 du statut du Tribunal de Nuremberg n'exige pas que le com-
plice d'un crime contre l'humanit ait adhr unepolitique d'hgmonie idologique ou qu'il ait tfaipartie d'une organisation
criminelle, el Artculo 6 del Estatuto del Tribunal de Nuremberg no requiere que un cmplice de un crimen contra l a humanidad
se haya ceido a una poltica de hegemona ideolgi ca o que forme parte de una organizacin delictiva. Por lo tanto fue
conside-rado complice de los actos realizados con los nazis aunque l no era un miembro del partido nazi. Fucondenado en el
98 a diez aos de prisin.
Tambin el francs Paul Trouvier quien haba cometido delitos en 1944 antes del Acuerdo de Londres del 8 de agosto, acusado de
delitos de lesa humanidad en virtud del Art. 6 c) del Estatuto de Nremberg apel a Casacin por ap licacin retroactiva de la ley
penal. Dijo la Corte de Casacin Attendu que la rpression des crimes de droit commun, constitutifs de crimes contre l'huma-ni
au sens du statut du Tribunal militaire international de Nuremberg annex l'accord de Londres du 8 aot 1945, relve selon ce
texte de la loi nationale; Attendu que la peine prononce contre Paul X... entrait dans les prvisions des articles 296, 297 et 302
du Code pnal applicables au moment des faits ;Qu'ainsi n'a pas t mconnu le principe de la non-rtroactivit de la loi
pnaleSentencia. del 1ro de junio de 1995, 94-82.590 94-82.610 94-82.614.
Considerando que la represin de los delitos comune s, como crmenes de lesa humanidad segn el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg anexo al Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, lo que es el texto de la ley nacional, mientras
que la sentencia en contra de Pablo X [Trouvier]. .. entr en las previsiones de los artculos 296, 29 7 y 302 del Cdigo Penal
aplicable en el momento pertinente; que por lo tanto no se viol el principio de irre troactividad de la ley penal. Trouvier fue
condenado por delitos comunes vigentes en el cdigo penal en la poca de los hechos y no prescriptos.
136
El cdigo Penal francs se modific por la ley 92- 684 el 22 de julio de 1992, oportunidad en la que se incorporaron, entre
otros, los delitos de lesa humanidad, y por el Art. 213-5 se estableci la imprescriptibilidad de los mismos. La modificacin se
efectiviz el 1 de marzo de 1994 por ley 92-1336.
varios paises durante la dcada de los 90, y fueron tipificados en sus respectivos cdigos
penales sin hacer referencia a los definidos en el Estatuto de Nremberg, como lo hace la
Convencin de imprescriptibilidad de la ONU.
En consecuencia para Aussaresses. 1) no era de aplicacin la reciente incorporacin de los delitos de

lesa humanidad al Cdigo Penal francs. 2) Francia no estaba obligada por las convenciones de
imprescriptibilidad de la ONU ni del Consejo de Europa y, 3) La ley de imprescriptibilidad de 1964
de los delitos de lesa humanidad era de aplicacin exclusivamente al derecho de Nrem-berg, lo que
fue dicho por la Sala Criminal de la Corte de Casacin como sigue:
Que, les dispositions de la loi du 26 dcembre 1964et celles du statut du tribunal mili-
taire international de nuremberg, annex l'accord de Londres du 8 aot 1945, ne
concernent que les faits commis pour le compte des pays europens de l'axe;
Que, par ailleurs, les principes de lgalit des dlits et des peines et de non rtroactivit
de la loi pnale plus svre, noncs par les Articles 8 de la Dclaration des droits de
l'homme et du citoyen, 7-1 de la Convention europenne des droits de l'homme, 15-1 du
Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 111-3 et 112-1 du Code pnal,
font obstacle ce que les Articles 211-1 212-3 de ce Code rprimant les crimes contre
l'humanit s'appliquent aux faits commis avant la date de leur entre en vigueur, le 1er
mars 1994;
Que, las disposiciones de la ley del 26 de diciembre de 1964 y las del Estatuto del
137
Tribu-nal militar internacional de Nremberg, anexada al acuerdo de Londres del 8
de agos-to de 1945, slo se refieren a los hechos cometidos por cuenta de los pases
europeos del eje;
Que adems, los principios de legalidad de los delitos y de las penas y de no retroactivi-
dad de la ley penal ms severa, enunciados en los Artculos 8 de la Declaracin de los
Derechos Humanos del Hombre y del Ciudadano, 7-1 de la Convencin Europea de los
Derechos del Hombre,15-1 del Pacto Internacional relativo a los Derechos Civiles y Po-
lticos, 111-3 y 112-1 del Cdigo Penal, obstaculiza n a los Artculos 211-1 a 212-3 de
ese Cdigo que reprime los crmenes contra la humanidad , se apliquen a los hechos
cometi-dos antes de la fecha de su entrada en vigor, el 1 de marzo de 1994.
Vale recordar que lo ocurrido en Argelia no solo comparte la misma franja temporal con los he-
chos de los 70 de la Argentina, es decir el interregno entre los Estatutos de Nremberg y el de
138
Roma, es tambin pblico y notorio que los procedimientos empleados en los 70 guardan una
23 Obsrvese que dos das antes de la firma del referido acuerdo de Londres donde los aliados se comprometieron al juzgamiento de los nazis de los
paises de Eje, el 6 de agosto, los EE.UU. lanzaron la bomba de Hiroshima y un da despus, el 9 de agosto, la bomba nuclear de Nagasaki.
24 Investigacin periodstica de Monique Robin. Escuadrones de la muerte: La escuela francesa. Aunque cabe aclarar que
los tres generales argentinos denunciados por ella, fueron absueltos, ya que se prob la falsedad de las p ruebas acompaadas.
aparente semejanza con los hechos de Argelia.
En ese mismo sentido haba resuelto con anterioridad el referido Tribunal francs el caso George
Bourdarel, acusado de haber cometido crmenes de lesa humanidad en Vietnam entre octubre de
1952 y agosto de 1954. El juez de instruccin encon tr que los delitos estaban encuadrados en el
Art.6 inc c de la Carta del Tribunal Militar Internacional de Nremberg anexo al Acuerdo de
Londres del 8 de agosto de 1945, firmado por Francia. En segundo trmino el juez decidi que la
139
Ley de Amnista francesa del 18 de junio de 1966 no era aplicable a la infraccin alegada por
la supremaca de las normas internacionales sobre el derecho interno.
Llegada la instancia de apelacin el Tribunal Supre mo dictamin que las disposiciones de la ley
de 26 de diciembre de 1964, y de la Carta del Tribunal Militar Internacional de Nremberg,
anexo al Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, se limitan a las acciones cometidas en
nombre de los pases europeos del Eje (durante la guerra) y por lo tanto, que los hechos cometi-
dos con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial no se pueden describir como delitos de lesa
140
humanidad.
141
La decisin de la Corte del 1 de abril de 1993 , en la sentencia de Bourdarel, cuando an no
haban sido incorporados los delitos de lesa humanidad al Cdigo Penal francs, dice:
que le principe d'imprescriptibilit des crimes co ntre l'humanit qui constitue une dro-
gation exceptionnelle aux rgles de procdure pnale ordinaire, doit tre restrictivement
interprt ; qu'il ne peut donc tre valablement utenu,so en l'absence de disposition ex-
presse sur ce point, tant en droit international qu'en droit interne, qu'un principe d'exclu-
sion de l'amnistie des crimes contre l'humanit prendrait sa source dans la philosophie
139
El 18 Junio de 1966 Francia dict la L.N 66-409 sancionada por el Parlamento sobre la base de un Proyecto de Ley adoptado
por la Asamblea Nacional en su sesin N 116 (pero do 1965-1966), estableciendo una amnista: por los hechos de la resistencia
partisana a la ocupacin alemana, la Resistencia (desde el 10 de junio de 1940 hasta el 1 de enero de 1946 Art.6); por los
hechos de la guerra terrestre en Indochina (anteriores al 1 de octubre de 1957, Art.30); y los previstos en el Cdigo de Justicia
Militar para la guerra terrestre por hechos anteriores al 8 enero de 1966 (Art.5).
El Art. 30 de la referida ley establece:
I - Sont amnistis de plein droit tous crimes ou dlits commis en liaison avec les vnements conscutifs l'insurrection viet-
namienne et antrieurement au 1er octobre 1957.
II - En ce qui concerne les anciens combattants et prisonniers de la guerre d'Indochine, les dispositions de l'Article 29 bis de
la loi n 53-681 du 6 aot 1953, modifie par la loi n 57-784 du 15 juillet 1957, sont tendues aux infractions punies de pei-
nes correctionnelles commises en Indochine antrieurement au 1er octobre 1957.
Con esta ley, quedan amnistiados los eventuales delitos cometidos durante: la II Guerra Mundial (por la resistencia
partisana, combatiente no), la Guerra de Indochina, y durant e la batalla de Argelia.
23 Issam Saliba-The Nullum crime principles and the trial of Saddam Hussein. The Legaly Principles. The Law Library of Con-
gress. USA. I.Saliba es abogado de Beirut, especialista en Medio oriente, Africa del Norte y Estados rabes para la biblioteca de
leyes del Congreso de los EE.UU.
24 N de pourvoi: 92-82273
gnrale de l'accord interalli de Londres du 8 aot 1945 et du statut du Tribunal

militaire international.
que el principio de imprescriptibilidad de los cr menes de lesa humanidad es una

deroga-cin excepcional a las normas ordinarias de procedi miento penal, debe
interpretarse restric-tivamente, no puede vlidamente sostenerse en ausencia de disposicin
expresa sobre este punto, tanto en el derecho internacional como en el derecho interno,que
un principio de ex-clusin de la amnista para los crmenes contra la humanidad tendra su
origen en la filoso-fa general del acuerdo interaliado de Londres, 8 de agosto de 1945 y en
el Estatuto del Tri-bunal militar internacional
[]
que les juges ajoutent que si les crimes contre l' humanit, " inclus dans le droit interne
franais depuis la loi du 26 dcembre 1964, sont imprescriptibles par leur nature, le prin-
cipe de leur imprescriptibilit doit tre interpr trestrictivement "; qu'ils observent " qu'il
ne peut donc tre valablement soutenu, en l'absencede disposition expresse sur ce point,
tant en droit international qu'en droit interne,
que los jueces agregan que si los crmenes contra la humanidad incluidos en el derecho
interno francs desde la ley del 26 de diciembre de1964, son imprescriptibles por su
natura-leza, el principio de imprescriptibilidad debe ser interpretado restrictivamente; y
obser-van que no puede ser vlidamente sostenido en ausencia de disposicin expresa
sobre ese punto, tanto en el derecho internacional como en el derecho interno.
[]
Qu'en effet, les dispositions de la loi du 26 dcembre 1964, et du statut du Tribunal mili-
taire international de Nuremberg, annex l'accord de Londres du 8 aot 1945, ne con-
cernent que les faits commis pour le compte des pays europens de l'Axe; que, par ailleurs,
la Charte du Tribunal militaire international de Tokyo, qui n'a t ni ratifie, ni publie en
France et qui n'est pas entre dans les prvision de la loi du 26 dcembre 1964, ou de la
rsolution des Nations Unies du 13 fvrier 1946,ne vise, en son Article 5, que les exac-tions
commises par les criminels de guerre japonais ou leurs complices; qu'ainsi, les faits
dnoncs par les parties civiles, postrieurs laseconde guerre mondiale, n'taient pas
susceptibles de recevoir la qualification de crimes contre l'humanit au sens des textes
prcits ;
Que en efecto, las disposiciones de la ley del 26 de diciembre de 1964, y del estatuto del tri-
bunal militar internacional de Nremberg, anexado al acuerdo de Londres del 8 de agosto
de 1945, solo conciernen a los hechos cometidos por cuenta de pases europeos de Eje; por
otra partela Carta del Tribunal militar de Tokio, que no ha sido, ni publicada, ni ratificada
en Francia y que no entr en las previsiones de la ley del 26 de diciembre de 1964, o de la

Resolucin de las Naciones Unidas del 13 de febrero de 1946, solo apunta, en su artculo 5,
a las acciones cometidas por los criminales de guerra japoneses o sus cmplices ; que de
es-ta manera, los hechos denunciados por las partes civiles, posteriores a la segunda
guerra mundial, no eran susceptibles de recibir la calificacin de crmenes de lesa
humanidad, en el sentido de los textos precitados.
La opinin de la casacin francesa no es menor pues , le da voz a uno de los cuatro estados crea-
dores de la doctrina aplicada en Nremberg y desde este punto de vista nos dice como debe inter-
pretarse el Estatuto de Nremberg. En ese sentido, dicho tribunal reconoce que la tipificacin
dada en el Estatuto no es extensiva fuera del alcance establecido en el propio instrumento inter-
nacional, acepta la validez de la amnista dada en el marco de su derecho interno y respeta el
principio de legalidad, por ello absolvi a Aussare sses y Bourdarel. Por lo tanto esta Corte no
solo honra la seguridad jurdica del Estado francs sino tambin su soberana jurdica al acatar
aquellas normas internacionales que obligan positivamente a su Estado.
En la 110 reunin preparatoria de la Convencin so bre el Genocidio de la ONU [E/794], de di-

ciembre de 1948, se revelan los alcances de la jurisdiccin del Tribunal de Nremberg.
El representante de Per dijo: Mr. Maurtua, replying to the observations of the representa-
tives of Syria and Czechoslovakia, said he in no way underestimated the value of the work
accomplished by the Nrnberg Tribunal; it must, howe ver, be admitted that the Tribunal
was an a exceptional court, set up for a precise purpose. As a result, it could not serve as
a precedent in drawing up a convention for the punishment of those who would be guilty
of violating its provisions in the future.
en respuesta a las observaciones de los representa ntes de Siria y Checoslovaquia, dijo

que de ninguna manera va a subestimar el valor de la labor realizada por el Tribunal de
Nrem-berg, debo, sin embargo, admitir que el Tribunal era una corte de excepcin,
establecido por un objetivo preciso. Como resultado, no podra servir como un precedente
en la elaboracin de una convencin para el castigo de los que seran culpables de violar
sus disposiciones en el futuro.
La organizacin Amnista reconoce el carcter
Internacional por su parte convencional de la im-
prescriptibilidad y la de la ONU con la
vinculacin de la cuestin nazi. En este
Convencin tido ha sen-
expresado:
ORIGEN Y PROPSITO DE LA CONVENCIN

142
En 1965 la delegacin de Polonia ante la Comisin de Derechos Humanos de la ONU
plante la urgente necesidad de discutir el tema de la represin de los crmenes del nazismo,
habida cuenta en su entonces de la pronta prescripcin de tales crmenes en Alemania .
La Comisin hizo suya esta preocupacin y solicit al secretario general de la organizacin

la redaccin de un informe sobre el asunto, con mir as a declarar su imprescriptibilidad. El
143
secretario general present, tiempo despus, un meticuloso informe .
Por su parte el Consejo Econmico y Social de la ON U encomend a la Comisin de Dere-

chos Humanos que redactara un proyecto de convenci n donde se consagrara la imprescrip-
tibilidad de aquellos crmenes.
Sobre la base de dicha tarea la Asamblea General, en su vigsimo segunda sesin,

determin la creacin de un Grupo de Trabajo conformado por s u Tercera Comisin
(Asuntos Sociales, Humanitarios y Culturales) y Sexta Comisin (Jurdi ca), las que
finalmente elaboraron el tex-to definitivo.
El 26 de noviembre de 1968 la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt la

Conven-cin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de
Lesa Hu-manidad.
Como hemos dicho, la elaboracin de este instrument o convencional respondi en su origen

a la circunstancia de que los plazos de prescripcin establecidos para la persecucin de las
personas responsables de haber cometido crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad
144
durante la era del nazismo, en Alemania y otros pases, se hallaban pronto a cumplirse.
Hasta qu punto la imprescriptibilidad retroactivaes norma de

ius cogens?
Hemos visto que una norma consuetudinaria internacional se identifica a partir del estudio de los
145
tratados y sus ratificaciones , las prcticas estatales uniformes extensas y representativas, los
23 E/CN.4/885
24 E/CN.4/906
25 Uruguay, los crmenes de derecho internacional no estn sujetos a prescripcin. Amnista Internacional, 2011 p.17.
26 Sentencia de las plataformas del Mar del Norte.

principios generales del derecho y la opinio juris, pues no se puede invocar una costumbre inter-
nacional sin probarla.
146
En ese sentido la CIJ en el caso Derecho de Asilo entre Colombia y Per dijo:
la parte que invoca una costumbre de este tipo de ber probar queesa costumbre ha sido
esta-blecida de tal manera que ha llegado a ser obligatoria para la otra parte.
Durante el anlisis asumimos, [al solo efecto del presente estudio] en base a la jurisprudencia de
la Corte IDH y la CSJN, que la imprescriptibilidad de los crmenes internacionales es una norma
de ius cogens, sin embargo esto no pareciera ser as.
La imprescriptibilidad le otorga a la vctima el derecho a la persecucin eterna. Sin embargo an

cuando se trate de crmenes atroces y aberrantes, dice Ziffer, la persecucin penal no puede ser
ejercida ilimitadamente y de cualquier manera. En este sentido, un derecho procesal penal en el
que el solo hecho de la imputacin por crmenes atr oces y aberrantes basta para que quien
debe enfrentarse a ella lo haga privado de garantas bsicas es difcil de justificar en un Estado
que pretenda seguir siendo definido como de derecho ( ) Tales restricciones, por definicin,
signi-fican asumir la posibilidad de que la efectiva aplicacin de una pena se frustre; pero si un
ejer-cicio limitado del poder punitivo es lo que nos define como sociedades civilizadas, no
147
parece que el precio sea demasiado alto.
Ahora bien, es solo cuando la imprescriptibilidad se dicta para hechos pasados que colisiona con
el principio de legalidad y con el de no retroactividad de la ley penal que protegen los derechos
del imputado de conocer previamente la ley.
Si bien los estados deben dar satisfaccin a las v ctimas no parece sensato victimizar a los
impu-tados violndoles sus derechos para dar satisfaccin a las primeras, cuando el Estado tiene
la po-testad de reparar a aquellas. Sobre todo en el caso argentino donde las referidas como
vctimas primeras, en el anterior prrafo, integraron estructuras armadas de poder que
victimizaron a miles de civiles ajenos a las hostilidades y ningn derecho les es reconocido. Es
decir la mentada bata-lla por la impunidad no es tal.
Hemos visto que una norma alcanza la naturaleza de ius cogens al cumplir los requisitos del Art.53 y
148
va dicho por la CIJ que tal verificacin se realiza, en el caso de los tratados, compro-
23 CIJ, Recuil, 1950, pg 276.

24 Ziffer, Patricia, El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. En Maier, Julio (home-naje al
Profesor). Estudios sobre Justicia Penal Editores del Puerto. Buenos Aires, 2005. Pg 745-762.
25 La Argentina est sometida a la jurisdiccin de la CIJ por el decreto 21195 del 8 de septiembre de 1945 ratificado por ley 12838.
bando las ratificaciones de estos. Habida cuenta del origen convencional de la

imprescriptibilidad de los DLH podemos construir el siguiente cuadro:
VOTACIN DE LA CONVENCIN DE IMPRESCRIPTIBILIDAD DE 1968, Res 2391 (XXIII):
Votaron a favor: Alto Volta, Arabia Saud, Argelia, Bielorrusia, Birmania, Bulgaria, Ceiln, Chad, Checoslovaquia, Chile, China, Chipre,
Costa de Marfil, Cuba, Dahomey, Etiopa, Filipinas, Gabn, Ghana, Guinea, Hungra, India, Indonesia, I rak, Irn, Israel, Kenia, Kuwait,
Lbano, Liberia, Libia, Malasia, Maldivas, Marruecos, Mauritania, Mxico, Mongolia, Nepal, Nger, Nigeria, Pakistn, Polonia, Repblica
rabe Unida, Repblica Centroafricana, Ruanda, Ruma nia, Senegal, Singapur, Siria, Sudn, Tanzania, Togo, Tnez, Ucrania, Unin Sovi-
tica, Yemen del Sur, Yugoslavia y Zambia.
En contra: Australia, El Salvador, Estados Unidos, Honduras, Portugal, Reino Unido, y Sudfrica.
Abstenciones: Afganistn,Argentina, Austria, Blgica, Bolivia, Brasil, Canad, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Ecuador, Espaa, Fin-
landia, Francia, Grecia, Guatemala, Guyana, Hait, Irlanda, Islandia, Italia, Jamaica, Japn, Laos, Lu xemburgo, Nicaragua, Noruega,
Nueva Zelanda, Pases Bajos, Panam, Per, Suecia,Tailandia, Turqua, Uruguay y Venezuela.
Fig -3-
En funcin del cuadro de ratificaciones se puede ap reciar que en la votacin la mayora de los
estados no acept el texto de la Convencin. Al comp arar los instrumentos internacionales que
contienen la norma de impresciptibilidad, podemos observar:
a) De los dos primeros tratados cuyo nico objeto es la imprescriptibilidad de los crmenes inter-
149
nacionales, en el primero, se observa que de los 193 estados que conforman la ONU, al 2012
solo 54 estados ratificaron la Convencin de imprescriptibilidad retroactiva.
Es decir, que en razn del tiempo transcurrido desd e que se abri a la firma, del hecho que los
europeos disponen de su propia convencin, que el E statuto de Roma reemplaza no solo a la
Convencin de imprescriptibilidad , sino tambin al Estatuto de Nremberg y su tipificacin
primigenia sobre los crmenes internacionales, es posible inferir que esta Convencin no va a
incrementar significativamente las ratificaciones en el futuro. Por el contrario est muy prxima
a su nulidad por la existencia de una norma que la reemplaza, en consecuencia no puede despren-
149
http://www.un.org/es/members/, a ello debe sumarse Sudn del Sur que adhiri a la ONU en 2011.
derse que la imprescriptibilidad retroactiva propuesta por esta Convencin pueda ser
considerada norma de ius cogens, pues requiere ser reconocida y aceptada por la comunidad de
estados en su conjunto, [Art.53 de la CVDT] y es claro que ha sido rechazada por siete estados
al momento de su votacin y posteriormente por el Consejo de Europ a.
23 Otro tanto ocurre con el segundo tratado, que comparte el mismo escenario que la Convencin de
la ONU tambin superado por el Estatuto de Roma,pues cualquier Estado europeo teniendo a
disposicin este ltimo no tiene sentido que firme la Convencin Europea de Imprescriptibilidad,
sobre todo porque ambos instrumentos rechazan la imprescriptibilidad retroactiva. En este caso los
estados a favor de la imprescriptibilidad no retroactiva son 7 de un total de 47, aun as tampo-co
puede afirmarse que el origen de la imprescriptibilidad retroactiva como norma de ius cogens haya
sido esta convencin, mxime si se tiene presente que no hubo ningn voto negativo.
24Por ltimo el Estatuto de Roma presenta 120 ratificaciones que acuerdan la imprescriptibilidad
no retroactiva, referida expresamente en el texto del documento. Si bien es cierto que en el futuro
pueden incrementarse las ratificaciones cabe, preguntarse si al 2012 el 62,17% de los estados es
suficiente para darle a la imprescriptibilidad de los crmenes internacionales la categora de ius
cogens o si se debe reconocer que la misma est enconstruccin, en los trminos del Art. 53 de la
Convencin de Viena, habida cuenta que el Estatuto de Roma, al 2012 an no fue ratificado por
pases importantes como los EE.UU, Emiratos rabes , Rusia, e Israel entre otros.
En sntesis, volviendo al texto de la Convencin de imprescriptibilidad este no puede ser con-

siderado norma de ius cogens por la falta de consenso mayoritario y la expresa oposicin del
Consejo de Europa, adems: 1) La tipificacin de los crmenes es genrica y acotada a una de-
terminada jurisdiccin. 2) La retroactividad colisi ona con la inmensa mayora de las convencio-
nes y tratados internacionales que ratifican el principio de legalidad. 4) Existen estados que han
150
planteado reservas en el momento de su adhesin que preservan el prin cipio de legalidad y
stas nunca han sido declaradas nulas o fueron rechazadas.
Si bien puede especularse acerca de la imprescriptibilidad como norma de ius cogens, no puede
decirse lo mismo de su aplicacin retroactiva propu esta por el texto de la Convencin de la
ONU, en consecuencia el Art.1 que trae la frase: Los crmenes siguientes son imprescriptibles
cualquie-ra sea la fecha en que se hayan cometido y que habilita la aplicacin retroactiva de la
impr escrip-tibilidad no es costumbre internacional ni norma de ius cogens.
Por consiguiente desde el punto de vista de los tratados no se observa la existencia de una norma
internacional consuetudinaria de antigua data. Desde la ptica de las prcticas estatales, slo los
Estados que han juzgado a responsables del nazismo reconocieron y condenaron los crmenes
150
Mxico y Per firmaron la Convencin pero opusieronreservas a su aplicacin retroactiva. Chile interp uso la misma
reserva en el momento de emitir su voto favorable.
internacionales a partir de la vigencia de la jurisdiccin de Nremberg. Desde el punto de vista

151
de la opinio juris, que a los efectos de la identificacin de la costumbre tiene valor auxiliar ,
puede afirmarse la existencia de adhesin a la validez de la imprescriptibilidad no retroactiva.
Cabe en-tonces preguntarse si con los elementos disponibles alcanza para distinguir la
costumbre imperan-te en unos pocos estados, de la costumbre internacional con valor de norma
imperativa -ius co-gens- en los trminos del Art. 53 de la CVDT.
La ley, la moral y el principio de legalidad.

Jueces internacionales y jueces nacionales
El informe del Secretario General de la ONU [A/CN.4/5] que venimos comentando, presentado
por ste y, redactado por la Comisin de Derechos Humanos, con participacin de la oficina de
asuntos legales, deja muy claro que este organismo que ya haba participado en la redaccin de la
DUDH donde se reconoce el principio de legalidad como un derecho humano, tena pleno cono-
cimiento que la Convencin de imprescriptibilidad era a todas luces derecho penal retroactivo
moralmente justificado por las atrocidades nazis. En este sentido la Audiencia Nacional de Espa-
152
a, en la sentencia 16/2005 del 19 de abril de 2005 en el caso Scilingo , en relacin a la viola-
cin del principio de legalidad en el juicio de Nremberg, sostuvo: El argumento utilizado fue
que deba ceder el principio de nullum crimen sine lege cuando representara una inmoralidad
mayor [SIC] dejar sin castigo determinadas conductas especialmente atroces. Luego agrega: El
Art.6, c relativo a los crmenes contra la Humanidad actuaba como norma de cierre, que se
propona cerrar la salida a las posibles escapatorias destinadas a obstaculizar al castigo de los
autores de graves atropellos. Esta norma que vulneraba desde el punto de vista penal clsico el
principio de legalidad y el principio de no retroactividad de las normas penales, fue sin embargo
calificada como monumento de la civilizacin jurd ica moderna, punto de referencia en la
lucha contra la barbarie. Detrs del Art.6 estn Auschwitz, Mathausen, Ravensbrck, Treblin-
153
ka, etc. (A. Cassese) .
154
En el fondo, en la Convencin del 68 no hacan otr a cosa que reiterar los procedimientos
em-pleados en el juicio de Nremberg cuando las defensas, para proteger los derechos de los
proce-sados, invocaron el principio de nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, y fueron
dene-gados por el tribunal.
Esto explica el poco xito logrado con el texto de la Convencin y en contraposicin la notable
reafirmacin internacional del principio de legalid ad, consignado expresamente en pactos de
23 Art. 38 del Estatuto de la CIJ.
24 [Sumario 19/1997 R: 139/1997]
25 No obstante lo dicho, Scilingo fue condenado por delitos de lesa humanidad. En un fallo cuestionable.
26 Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal, at pp. 461-65; Josef Altsttter, at pp. 41-49. T he following words of
Sir David Maxwell-Fyfe (Foreword to R. W. Cooper, The Nuremberg Trial (1947)), are apt (at p. 11):
derechos humanos y tratados internacionales, como veremos ms adelante. Pues, como va dicho,
la Convencin de imprescriptibilidad en tanto propone la aplicacin retroactiva del dere cho
penal, viola el principio de legalidad consagrado como uno de los derechos humanos expresa-mente
155
reconocido por la propia ONU [Art.10; 11 inc 1 y 2 ], en la resolucin 217 A (iii) del 10
de diciembre de 1948 por la que se adopt la DUDH, en cuyo su prembulo se expresa:
Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han

originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha
proclamado, como la aspiracin ms elevada del hombre, el advenimiento de un mundo
en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de
palabra y de la libertad de creencias;
Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un rgimen de De-
recho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin co-
ntra la tirana y la opresin;
Considerando que una concepcin comn de estos derechos y libertades es de la mayor

importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso.
No obstante lo dicho, la insistencia de la Comisin de Derechos Humanos de la ONU, en 1966,

expresada en los considerandos 125 y 126 del documento [E/CN.4/906] referidos previamente,
revela que la Comisin actuaba en contra de los dere chos humanos proclamados por la propia
ONU, en la DUDH y en el PIDCP.
Por otra parte, no podemos olvidar que el Estatuto de Nremberg fue el resultado de las discusio-nes
entre las potencias interesadas en que sus tropas no fueran juzgadas por sus propios crmenes de
guerra y en aplicar severas condenas a las cpulas de sus enemigos por medio de la formalidad de un
juicio internacional. La idea surgi en el De partamento de Guerra de los EE.UU. despus de la
designacin del juez Robert Jackson como Fisc al General, se propuso que se celebraran los juicios en
Nremberg, lugar donde tuvieron origen las primeras leyes antisemitas.
Estos procesos comenzaron con el juicio a los principales responsables pero siguieron con varios
juicios nacionales celebrados en nueve pases, cuyos resultados para el caso de Alemania pueden
observarse en los cuadros de las Fig. 3 y 4.
155
El principio de legalidad no se agota en la irret roactividad [Art. 11 inc 2] sino que incluye otros ,igualdad ante la ley
[Art. 10], inocencia [Art. 11 inc 1].
Fig.4
El cuadro se complet con los datos provistos por Alemania

Fig -5-
En efecto Stalin, supremo responsable de delitos contra su propio pueblo, similares a los que l
acriminaba a los nazis, envi a Vyshinsky a partici par en su representacin en los procesos de
Nremberg. Durante la comida dada en su honor ante los jueces y fiscales aliados propuso un
brindis por la rpida condena y ejecucin de los acusados. El fiscal britnico Hartley Shaw-
cross refiri en esa oportunidad que de la ejecuci n de los acusados dependan los caminos de
la verdad y la rectitud entre las naciones del mundo.
Los jueces de Nremberg no eran ajenos a los deseos de los lderes polticos. En un principio
Churchill quera una ejecucin sumaria y as lo exp uso en la conferencia de Yalta en 1945; bus-
caba la decisin poltica para establecer a quienes haba que matar. Una solucin pragmtica a la
advertencia del Foreign Office de que un juicio, ante la falta de precedentes, habra de violar el
principio de legalidad. Truman, ignorando las consecuencias del lanzamiento de las bombas nu-
cleares sobre civiles en Japn, apoyaba la realizac in de un juicio y Stalin que tena una especial
predisposicin por los juicios-espectculo siempre que terminasen todos fusilados se inclin ha-
156
cia la iniciativa de los EE.UU . Todo estaba listo para el inicio de los juicios.
Si bien en el derecho de gentes, pese a las crticas, se termin imponiendo un criterio eminente-
mente punitivo por sobre principios bsicos del derecho como la irretroactividad penal. En el
derecho interno, esto no puede ocurrir por la vigencia de la CN y las garantas incluidas en su
texto. No obstante la Corte, en el caso Arancibia, argument en favor del principio de legalidad,
aunque en la prctica lo viol como veremos ms adelante, poniendo en evidencia que sus
minis-tros eran plenamente conscientes de esta incompatibilidad.
157
Finalmente, para el jurista, poltico y filsofo de l derecho Hans Kelsen , quien sin fundamento
referenciado en sus principios normativistas del positivismo puro, ante el conflicto entre la vali-
158
dez del principio de legalidad, que segn l serarelativo y tendra excepciones , y la obligacin
moral de la justicia de castigar por delitos que no eran punibles en el momento de los hechos,
sostiene que podra ser considerado como ms importante este ltimo postulado, lo que fue ex-
presado de la siguiente manera:
5888 Geoffrey Robertson, Crimenes contra la humanidad, Siglo XXI 2008, pg. 234,235 y 243.
5889 Kelsen fue un ferviente defensor del positivismo y del garantismo constitucional para l, en oposicin al ius naturalismo,
todos los problemas jurdicos giran en torno a un orden jurdico establecido. En 1934 public su conocida ob ra Teora pura del derecho
donde desvincula el derecho de la moral y la poltica. Su obra por la que es conocida en todo el mundo gira en torno al positivis-
mo legal y el respeto al principio de legalidad.
158
Ver: The rule against ex post facto laws and the prosecution of the axis war criminals. The Judge Advocate Journal, vol
II N3-1945 pg 8.
Justice required the punishment of these men, in spite of the fact that under positive
law they were not punishable at the time they performed the acts made punishable with
retroactive force. In case two postulates of justice are in conflict with each other, the
higher one prevails; and to punish those who were morally responsible for the interna-
tional crime of the Second World War may certainly be considered as more important
than to comply with the rather relative rule against ex post facto laws, open to so many
exceptions.
La justicia exige el castigo de estos hombres, a pesar del hecho de que en el derecho po-
sitivo no eran punibles en el momento de realizar los actos punibles con efecto retroacti-
vo. En el caso en que dos postulados de la justicia estn en conflicto unos con otros, pre-
valece el ms importante, y para castigar a aquellos que eran moralmente responsables
por el delito internacional de la Segunda Guerra Mundial sin duda puede ser considera-
do como ms importante que cumplir con la regla relativa contra leyes ex post facto,
159
abiertas a tantas excepciones.
Kelsen hizo una severa crtica a lo actuado en Nremberg y a la violacin del principio nullum
crime sine lege, pero tambin encontr un recurso, ante la ausencia de legalidad, para legitimar
las decisiones de los aliados en contra de los nazis. Dicho por un positivista como Kelsen, sus
afirmaciones podran haber mostrado el camino a la CSJN cuando sus ministros reconocen, en el
caso Arancibia que es vlido violar -ya no en el derecho internacional- sino en el derecho interno
el principio de legalidad con arreglo a la Convenci n de imprescriptibilidad.
No podemos dejar de tener presente que Kelsen afront esta diyuntiva entre postulados positivis-
tas y iusnaturalistas en 1947, antes que el principio de legalidad se consagrara como un derecho
humano y termine reconocido, varias dcadas despus, con el Estatuto de Roma para el derecho
penal internacional.
Si bien es cierto que en Nremberg se viol dicho principio, no es menos cierto que se trat de
un tribunal militar internacional, ex post facto, parcial, de excepcin, de aplicacin solo para los
nazis del Eje, creado por el acuerdo entre potencias y no por un rgano legislativo.
Ante tantas excepciones Kelsen se pregunta si la jurisprudencia de Nremberg puede servir como
precedente jurdico del derecho internacional, y en 1947 publica Will the Judgment in the Nrem-berg
160
Trial constitute a Precedent in International Law? , donde critica el juicio de Nremberg. All
refiere: La sentencia dictada por el Tribunal Militar Internacional en el juicio de Nrem-berg, no
puede constituir un precedente porque no estableci una nueva regla de derecho, sino que se limit a
aplicar preexistentes normas de der echo establecidas por el Convenio Interna-
Hans Kelsen, Will the Judgment in the Nremberg Trial constitute a Precedent in international Law? , p. 164, 165. The inter-national law quaterly,
Vol 1, N2, 1947
Artculo publicado en:The International Law Quaterly, Vol I N2-1947
cional que concluy el 8 de agosto de 1945, en Lond res, para el enjuiciamiento de los
criminales de guerra del Eje europeo, por los gobiernos de Gran Bretaa, Estados Unidos de
Amrica, Francia y la Unin Sovitica. []
La objecin ms frecuentemente formulada, aunque no la de mayor peso es que la ley aplicada

por el juicio de Nremberg es una ley ex post facto. No puede haber duda de que el Acuerdo de
Londres ofrece castigo individual por actos que, en el momento en que se realiza no son puni-
bles, ya sea en virtud de cualquier ley nacional o internacional.
La regla en contra de la legislacin retroactiva ci ertamente no ha sido respetada por el Acuerdo

161
de Londres. Sin embargo, esta regla no es vlida dentro del derecho internacional , y es vli-
162
da slo dentro de la legislacin nacional con excep ciones importantes .
Cabe mencionar que Kelsen no tena buenos recuerdos de los nazis por sus malas experiencias
con estos. Haba emigrado a los EE.UU y era consultor de la oficina de Crmenes de Guerra del
163
Departamento de Guerra , cuna de la idea del juicio de Nremberg que l tanto critic. Es en
este contexto donde Kelsen comienza a hablar del principio de efectividad de la justicia y refiere
la obligacin de esta de castigar a aquellos que eran moralmente responsables por los crmenes
de la II Guerra Mundial.
Ya que en el derecho interno -como autor de la Constitucin de Austria- no incluy la

posibilidad de violar el principio de legalidad y de hecho, tiempo antes de la publicacin del
164
Artculo referi-do, haba escrito sobre la violacin de este princ ipio perpetrada por los nazis :
the rule against ex post facto laws is one of the m ethods which made the Nazi regime so
hateful in the eyes of the civilized world, and that the powers which waged a war to destroy
the Nazi regime must not apply its own detestable principles.
la derogacin de la norma que prohbe la retroacti vidad de la ley es uno de los mtodos qu e
hicieron que el rgimen nazi sea tan odiosoa los ojos del mundo civilizado, y que los poderes
que libran una guerra para destruir al rgimen nazino deben aplicar sus propios principios de-
testables.
Hemos visto que que el principio de legalidad se fue afirmando en el derecho internacional hasta ser reconocido por el Estatuto de Roma.
Kelsen describi las excepciones al principio de le galidad en un Artculo publicado en 1945 bajo el ttulo: The rule against ex
post facto law and the prosecution of the axis war criminals. Publicado en The judge advocate Journal Vol II N3.
Entre otras actividades fue profesor de derecho internacional y jurisprudencia de la Universidad de California.
The Judge Advcate Journal, Vol II N3, 1945. Pg 12. Artculo: La norma contra la retroactividad de la ley y el enjuicia-miento de
los criminales de guerra del Eje.
Kelsen refiere que la opcin del castigo es exclusi vamente para los responsables morales de la
Segunda Guerra Mundial. En consecuencia si la just icia estaba obligada, por el principio de
efectividad del derecho a castigar a los moralment e responsables, violando el principio de lega-
lidad, tambin debi hacerlo con los crmenes de los aliados. Sin embargo Kelsen no propone
llevar a juicio a los responsables de Hiroshima, Nagasaki, los bombardeos de las ciudades alema-
165
nas, el ataque ingls al mercante Cap. Arcona , o la invasin de Polonia por parte de los soviti-
166
cos al declarar la guerra a Japn referida por el p ropio Kelsen , entre otros tantos hechos. Por
ello, la diyuntiva entre los postulados analizada por Kelsen es en definitiva un recurso de legiti-
macin de las ilegales conductas punitivas de los a liados frente a su propia ley.
El derecho penal debe establecer lmites precisos y verificables, mientras que las normas morales
son subjetivas por lo tanto los moralmente responsables deben ser castigados. El carcter del de-
recho es heternomo, mientras que la moral es autn oma porque el sujeto debe actuar segn su
propia moral y al aceptar las normas morales esta en concordancia con s mismo. Si interiormente
no las acepta la norma deja de ser verdaderamente moral. En cambio el individuo debe cumplir
con las normas jurdicas independientemente de la aceptacin interior de la misma, pues la obli-
gacin es establecida por el derecho de manera obje tiva.
No obstante, el argumento de la necesidad de castigar a los responsables morales, lo tuvo en con-

sideracin la Corte Suprema de Canad para los fundamentos de la sentencia del ex nazi Finta a
quien alcanzaba la jurisprudencia de Nremberg, pero Canad no tena adecuados instrumentos
legales para su punicin.
Ahora bien, si los procesos de Nremberg no pueden constituir un precedente jurdico para el
derecho penal internacional, cabe preguntarse si: pueden constituirlo para el derecho penal in-
terno argentino que en 2004 toma como fuente esa jurisprudencia? pues de all surge la tipifica-
cin de los delitos que se acriminan en los proceso s actuales. Todo ello sin que la Argentina
haya sido parte del tratado de Londres, o los tribunales encargados de los juicios locales sean
tribuna-les militares internacionales de excepcin, o que s e deban a un Estatuto en lugar de una
Constitu-cin como ocurri en el caso en el juicio de Nremb erg.
Morales violaciones al principio de legalidad

El principio de legalidad es una caracterstica del sistema jurdico moderno y piedra angular del
167
debido proceso. Su violacin, parafraseando a Alexa nder Hamilton , supone la ruptura de la
principal herramienta de proteccin contra una tira na. Aunque sus orgenes se remontan a los
Sobre el final de la guerra los nazis usaron barcos mercantes para sacar a las vctimas de algunos campos de concentracin y dejarlos vacos. Debido
al ataque de la RAF al Cap Arcona y otros barcos, el 3 de mayo de 1945, murieron ms de 7000 vctimas.
Kelsen Hans, La Paz por Medio del Derecho pg. 122

Alexander Hamilton, The Federalist N 84 p. 511, Ed. Clinton Rossiter, 1961 .
comienzos del derecho romano, se suele invocar por medio de una expresin latina del siglo
168
XIX: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege o la prohibicin de aplicar o aprobar
leyes ex post facto como lo refiere la Constitucin de los EE .UU.
Este principio de justicia bsico reafirma que la eyl debe ser previamente conocida mediante la
publicacin en el Boletn Oficial para poder ser ap licable y contiene tres aspectos: 1) la exclusi-
vidad, es decir solo la ley puede crear delitos; 2) la irretroactividad, esto es: la prohibicin de
imponer leyes ex post facto; y 3) la prohibicin de aplicar analoga penal. Lo que ha sido expre-
sado en el Art. 18 de la Constitucin Nacional: Ningn habitante de la Nacin argentina puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
Por lo dicho hasta aqu, es evidente que la Corte Suprema de la Argentina no puede en el 2004,
sostener que la imprescriptibilidad perteneca a la costumbre internacional vigente antes del tra-
tado que la positiviz; tampoco puede sostenerse qu e la incorporacin de esta Convencin al
derecho domstico no implica derecho penal retroactivo, en violacin al referido principio cuan-
do desde las simientes de la propia Convencin vien e dada la violacin al debido proceso.
En efecto, el expreso reconocimiento de la violaci n del principio de legalidad y la aplicacin

retroactiva de la imprescriptibilidad a los nazis , qued en evidencia en los dichos de la
Ministro Argibay en su voto dado en Simn, considerando 17:
Tampoco puede omitirse la aplicacin de la Convenci n sobre imprescriptibilidad cuando ella

es retroactiva, si se tiene en cuenta que fue dictada con la manifiesta intencin de tener dicho
efecto retroactivo. Aunque esta supuesta intencin es confusa, si aten demos al texto de los Ar-
169
tculos 2 y 8 de la referida Convencin . Luego contina diciendo la Ministro (El objetivo
inmediato fue remover el obstculo que suponan las leyes nacionales sobre prescripcin para
el juzgamiento de crmenes cometidos durante el rgimen nazi que gobern Alemania entre
1933 y 1945)
Agrega luego: el Estado argentino no podra excusarse de aplicar retroactivamente la con-

vencin de 1968.
La profesora Patricia Ziffer es coincidente con la afirmacin de la ministro al referir: ante la

posibilidad de que comenzaran a prescribir los delitos contra la humanidad cometidos en la
Alemania nazi; en otras palabras, la sancin de la convencin tuvo por objetivo, desde el co-
mienzo, alcanzar los hechos que haban sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigen-
cia y evitar retroactivamente que estos prescribieran.
La expresin se le atribuye al jurista alemn Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach.
Se trata de una supuesta intencin en razn de lo p reviamente visto en el punto la Interpretacin de l os tratados.
Un fenmeno similar se observa cuando se analiza su incorporacin al derecho argentino . En

efecto, ella no se produce como consecuencia de un mero compromiso simblico con relacin a
crmenes que no se sabe si alguna vez se cometern,sino que es introducida como el
instrumento jurdico destinado a dejar sin efecto el rgimen de prescripcin general para los
170
crmenes de lesa humanidad cometidos durante la dictadura militar .
El manifiesto reconocimiento de la ministro Argibay reedita los vicios de la sentencia del Tribu-
171
nal de Nremberg, cuando el propio tribunal reconoci la violacin e n la que incurra:
On this view of the case alone, it would appear that the maxim [NCSL] has no application
to the present facts.
Desde este punto de vista del caso solo, parecera que la mxima Nullum crime sine lege
[NCSL], no es aplicable a los hechos actuales.
Podemos llegar a coincidir con la Ministro en que el Estado se oblig internacionalmente a partir de
la firma de la Convencin de imprescriptibilida d o ms precisamente luego del depsito del
instrumento de ratificacin. Pero ello significa qu e esta Convencin deba aplicarse retroactiva-
mente a los nazis de las potencias del Eje, aunque no a los japoneses, ni a los aliados, ni en Viet-nam,
ni a los militares de los 70. La propia ministro reconoce cual era el objetivo de dicho trata-do.
Adems, la incorporacin de este instrumento debe hacerse con arreglo a la Constitucin, por lo tanto
en materia penal requiere de una ley [Art. 118 de la CN]; no puede violar el Art.18 y la Convencin
en s misma debe ser vlida conforme habremos de ver ms adelante.
En este sentido, tiene dicho el presidente de la CSJN Ricardo Lorenzetti 172, es necesario obrar
con suma cautela y reconocerle al derecho de gentes la condicin de fuente complementaria a
fin de garantizar su aplicacin sin que lesione el pri ncipio de legalidad consagrado por el Art.
18 de nuestra Constitucin.
Hoy resulta evidente que no es aceptable la aplicacin de conductas jurdicas similares a las em-
pleadas para satisfacer la necesidad punitiva de los aliados, a la luz de la evolucin de los dere-
chos humanos, que no estaban vigentes para los magistrados de los procesos de Nremberg. En
efecto, desde las sentencias con penas de muerte, la instauracin de tribunales ex post facto, la
Ziffer, Patricia, El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. En Maier,Julio (homena-je al Profesor).
Estudios sobre Justicia Penal Editores del Puerto. Buenos Aires,2005.Pg 745-762
Sentencia, 22 Juicio A Los Mayores Criminales De Guerra Ante El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg , 14 Novem-ber 19451 October
1946, pg. 462 (1948). Nota 19.
Derechos Humanos: justicia y reparacin. La experie ncia en la Argentina. Crmenes de lesa humanidad; Sudamericana 2011, Bs.As. 2011 pg 39 .
violacin al principio de legalidad y la creacin d e normas retroactivas como fueron los delitos
de lesa humanidad y la responsabilidad individual por actos que antes eran imputables al Estado,
hasta la falta de codificacin previa de las penas dejadas a la pretensin arbitraria de jueces par-
173
ciales y miembros de las potencias vencedoras, tan solo por el hecho de ser hombres de dere-
cho, que caracterizan al Estatuto de Nremberg, deben ser motivos de profunda preocupacin de
todo aquel que defienda los derechos humanos.
Obsrvese que dos aos despus de haberse finalizado el juicio de Nremberg se dio en el seno de la
ONU la DUDH donde se consagraron como derechos humanos normas para evitar las vio-laciones al
debido proceso como las perpetradas en el juicio de Nremberg. Es llamativo que fueran los aliados
quienes se encargaron de elaborar el texto de la DUDH presentado a la firma en Pars el 10 de
diciembre de 1948. En efecto la comisin que integraba la CDH estaba com-puesta por los EE.UU
representada por Eleanor Roosevelt, Francia, Reino Unido, la Unin Sovi-
174
tica y tres pases ms, Australia, China y Canad. Por cierto, es propicio recordar el Art.30 de
dicha declaracin que establece:
Nada en esta Declaracin podr interpretarse en el sentido de que confiere derecho al-
guno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o
realizar actos tendientes a la supresin de cualqui era de los derechos y libertades pro-
clamados en esta Declaracin.
En consecuencia los mismos derechos violados por los aliados en Nremberg a partir del 48
quedaron consagrados como derechos humanos universales [ver Fig.-2-]. Por lo tanto, la aplica-
cin del derecho de Nremberg a los aliados, hubi ese sido en violacin a los derechos
humanos consagrados en la DUDH, pues no podemos olvidar que la bomba de Nagasaki se
lanz poco despus de la creacin del derecho de Nremberg porpartede los aliados.
Si bien la DUDH no es vinculante para los estados, su aprobacin fue un hecho de relevancia
internacional. Con posterioridad los pactos y convenciones de derechos humanos se basaron en
esta declaracin.
Los jueces fueron designados por las potencias victoriosas que firmaron el acuerdo de Londres.
China particip del acuerdo de Mosc de octubre de 1943.

De conductas violatorias a normas de derechos humanos

universales
VIOLACIONES DEL TRI- DERECHOS RECONOCIDOS POR LA DUDH

BUNAL A LOS PRINCI- QUE PROTEGEN A LOS IMPUTADOS DE LAS VIOLACIONES
PIO DEL DERECHO PERPETRADAS EN EL JUICIO DE NREMBERG
ACEPTADO POR LAS
NACIONES
Finaliz el 1 de oct de 1946 Se aprob el 10 de diciembre de 1948
Artculo 10
El TMI de Nremberg fue Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser
un tribunal parcial integra- oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e im-
do por los vencedores parcial, para la determinacin de sus derechos y obligacio nes o para
el examen de cualquier acusacin contra ella en mat eria penal.
Artculo 11-2
Se conden por delitos que Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
no existan previamente en cometerse no fueron delictivos segn el Derecho nacional o interna-
el derecho internacional. cional.
Artculo 3
Impuso penas de muerte. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
Los restos de los condena- de su persona.
dos no fueron entregados a
sus familiares175
COMPLETAN LAS PROTECCIONES
1-El PSJCR
Art. 8.1.
Fue un tribunal ex post
facto. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,

Art. 8.2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
Las sentencias no tenan presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su cul-
instancias de apelacin pabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
175
Las cenizas de los condenados a muerte fueron esparcidas en las aguas del Isar. Crnica Militar y Pol tica de la II
Guerra Mundial, Editorial Sarpe. 1978.
h) derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior.
2- Art. 18 de la Constitucin Nacional

No establece la doble pre-
Tiene dicho la CSJN: La configuracin de un delito por leve que sea,
cisin por la ley de los
as como su represin, es materia que hace a la ese ncia del poder
hechos punibles y de las
legislativo y escapa de la rbita de las facultades ejecutivas. Nadie
penas a aplicar
est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que
ella no prohbe (Art. 19 CN). De ah nace la necesidad de que haya
una ley que mande o prohba una cosa, para que una persona pueda
incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado
sentido. Y es necesario que haya, al mismo tiempo, una sancin legal
que reprima la contravencin para que esa persona d eba ser conde-
nada por tal hecho (Art. 18). Estos dos principios fundamentales y
correlativos en el orden penal, imponen la necesidad de que sea el
poder legislativo quien establezca las condiciones en que una falta se
produce y la sancin que le corresponde . (CSN 1929 Bonevo,
Ricardo, fallos 155:178).
Fig -6-
El mismo ao que se dio la DUDH, los estados americanos adoptaron en noviembre la Declara-
cin Americana de los Deberes y Derechos del Hombre siguiendo la orientacin de la DUDH y
el derecho a la vida fue expresado como sigue en el Art. 1:
Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
Dos aos despus de la DUDH el 4 de noviembre de 1950, en el Consejo de Europa se dio el

Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Pero
176
en Europa aun se seguan celebrando los juicios contra el nazismo y una de las condenas era
la pena de muerte, en consecuencia la DUDH no era apropiada en consecuencia el derecho a la
vida fue redactado el 4 de noviembre de 1950 en el Convenio para la Proteccin de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales del Consejo de Europa, que rige para la Corte
Euro-pea de Derechos Humanos, de la siguiente manera:
Artculo 2. Derecho a la vida.
1. El derecho de toda persona a la vida est protegido por la Ley. Nadie podr ser priva-
176
Ver figura 4, all se observa que 12 personas fueron condenadas a muerte luego de 1958.
do de su vida intencionadamente, salvo en ejecucin de una condena que imponga pena

capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena.
2. La muerte no se considerar infligida con infracin del presente artculo cuando se

produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario:
En defensa de una persona contra una agresin l egtima.

Para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasin de
un preso o detenido legalmente.
reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurreccin.
Las restricciones europeas al derecho a la vida fueron tomadas por el PIDCP en 1966 y el
artculo que protege ese derecho fue redactado como sigue:
Artculo 6
El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por
la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente.
En los pases en que no hayan abolido la pena capital slo podr imponerse la pena de
muerte por los ms graves delitos y de conformidadcon leyes que estn en vigor en el
momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente
Pacto ni a la Convencin para la Prevencin y Sanci n del Delito de Genocidio. Esta
pe-na slo podr imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal
compe-tente.
3. Cuando la privacin de la vida constituya delito de genocidio se tendr entendido que

nada de lo dispuesto en este artculo excusar enmodo alguno a los Estados Partes del
cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de
la Convencin para la Prevencin y la Sancin del De lito de Genocidio.
Toda persona condenada a muerte tendr derecho asolicitar el indulto o la conmuta-cin

de la pena de muerte. La amnista, el indulto o la conmutacin de la pena capital podrn
ser concedidos en todos los casos.
No se impondr la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18

aos de edad, ni se la aplicar a las mujeres en estado de gravidez.
Ninguna disposicin de este Artculo podr ser invocada por un Estado Parte en el
presente Pacto para demorar o impedir la abolicin de la pena capital.
Tambin as fue adoptado por el PSJCR el 22 de noviembre de 1969, pese al texto de la DADDH.
Artculo 4. Derecho a la Vida
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por
la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de
la vida arbitrariamente.
En los pases que no han abolido la pena de muerte, esta slo podr imponerse por los
delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoria da de tribunal competente y
de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comi-
sin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la apli-
que actualmente.
No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes
conexos con los polticos.
No se impondr la pena de muerte a personas que,en el momento de la comisin del
delito, tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de setenta, ni se le aplicar a las
mujeres en estado de gravidez.
Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la
conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se
pue-de aplicar la pena de muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante
autori-dad competente.
Obsrvese que en ningn momento se prohbe la penade muerte por el contrario se le otorga al
Estado la potestad sobre el derecho a la vida.
En esos trminos qued establecido dicho derecho hasta que en el seno de la comunidad
europea se redact el Protocolo Nmero 6 al Convenio para la Proteccin de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales el 28 de abril de 1983 como sigue:
Artculo. Abolicin de la pena de muerte.

Queda abolida la pena de muerte. Nadie podr ser condenado a tal pena ni ejecutado.
No obstante se reserv en ese documento el derecho a imponer la pena de muerte en

circunstan-cias especiales.
Artculo 2. Pena de muerte en tiempo de guerra.

Un Estado podr prever en su legislacin la pena de muerte por actos cometidos en
tiem-po de guerra o de peligro inminente de guerra; dicha pena solamente se aplicar
en los casos previstos por dicha legislacin y con arreglo a lo dispuesto en la misma.
Dicho Estado comunicar al Secretario General del Consejo de Europa las correspon-
dientes disposiciones de la legislacin de que se t rate.
Lo propio ocurri en el seno de la ONU donde se fir m el Segundo Protocolo Facultativo del
PIDCP el 15 de diciembre de 1989 destinado a abolir la pena de muerte. En su Art.1 se estable-
ci:
1. No se ejecutar a ninguna persona sometida a lajurisdiccin de un Estado Parte en

el presente Protocolo.
Los estados americanos celebraron el 6 de agosto de 1990 el Protocolo a la Convencin Ameri-

cana Sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte estableciendo:
Artculo 1
Los Estados Partes en el presente Protocolo no aplicarn en su territorio la pena de muer-
te a ninguna persona sometida a su jurisdiccin.
Finalmente los estados europeos adoptaron la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unin Europea el 18 de diciembre de 2000, en su Art. 2
Derecho a la vida.
Toda persona tiene derecho a la vida.
Nadie podr ser condenado a la pena de muerte niejecutado.
Esta limitacin al derecho a la vida que inicia Eur opa y es acompaada por los estados america-
nos no la experimentaron los estados africanos que dieron su Carta Africana Sobre los Derechos
Humanos y de los Pueblos [carta de Banjul] el 27 de julio de 1981. Ocasin en la que no estaba
vigente la misma necesidad de los europeos por la vigencia de la aplicacin de la pena de muerte
impuesta en los juicios a los nazis. En consecuencia los africanos incluyeron el derecho a la vida
en los mismos trminos que las DUDH y la DADDH, enefecto dice el Art. 4.
Artculo 4
Los seres humanos son inviolables. Todo ser humano tendr derecho al respeto de su vi-
da y de la integridad de su persona. Nadie puede ser privado de este derecho arbitraria-
mente.
Ahora bien, la bsqueda de una apoyatura en los vicios de la jurisprudencia de Nremberg para
fundar conductas jurdicas actuales, violando los principios de derechos humanos que se consa-
graron tanto en el derecho internacional como en el derecho domstico a partir de esos procesos,
no solo constituyen un agravio a quienes murieron ante la ausencia de esas protecciones, sino
tambin una afrenta a todos los que lucharon en elmundo para la consagracin de los derechos
humanos.
La prctica moral de la violacin al principio de legalidad

en el derecho internacional
No obstante, en el derecho internacional a partir del antecedente de Nremberg y hasta la entrada
en vigor del Estatuto de Roma, que reconoce especificamente la vigencia del principio de legali-
dad en el derecho penal internacional, ha existido un recurrente argumento que justifica la viola-
cin de este principio por parte de los tribunales internacionales. En este sentido Antonio Casse-
se, ex juez del TPIY, ha reconocido que en el perodo de post guerra la estricta prohibicin legal
177
de leyes expost facto no haba encontrado expresin en el derecho internacional .
A fuerza de ser ms explcito, en la sentencia dictada por los juicios llevados a cabo en los trmi-
nos de la ley 10 del C.C. celebrados en Berln el 5 de marzo de 1947, los jueces dijeron:
The ex post facto rule cannot apply in the international field as it does under constitu-
178
tional mandate in the domestic field. []
By way of illustration, we observe that C.C. Law 10, Article II, 1 (b), War Crimes,
has by reference incorporated the rules by which war crimes are to be identified. In all
such cases it remains only for the Tribunal, after the manner of the common law, to
de-termine the content of those rules under the impact of changing conditions
Whatever view may be held as to the nature and source of our authority under C.C.
Law 10 and under common international law, the ex post facto rule, properly under-
stood, constitutes no legal nor moral barrier to prosecution in this case.
Under written constitutions the ex post facto [] ru le cannot apply in the
international field as it does under constitutional mandate in the domestic field. []
International law is not the product of statute for the simple reason that there is as yet
no world authority empowered to enact statutes of universal application. International
law is the product of multiparties treaties, conventions, judicial decisions and customs
which have received international acceptance or acquiescence. It would be sheer ab-
surdity to suggest that the ex post facto rule, as known to constitutional states, could be
applied to a treaty, a custom, or a common law decision of an international tribunal, or
to the international acquiescence which follows the event. To have attempted to apply
the ex post facto principle to judicial decisions of common international law would
have been to strangle that law at birth.
Antonio Cassese, International Criminal Law, pg .72 (2003)
United States v. Altsttter, Trials Of War Criminals Before The Nuernberg Military Tribunal Under Control Council Law N
10, Washington 1951, pg. 974 y ss.
La regla ex post facto no puede aplicarse en el mbito internacional como se hace en

vir-tud del mandato constitucional en el mbito domstico.[]
A modo de ejemplo, nosotros observamos que la Ley de CC 10, artculo II, 1 (b), "Cr-
menes de Guerra", por referencia ha incorporado las normas por las que los crmenes
de guerra se podrn identificar. En todos estos casosquedan slo para la Corte, a la
mane-ra del common Law, determinar el contenido de esas normas bajo el impacto de
las con-diciones cambiantes.
Cualquiera que sea el punto de vista podra considerarse como la naturaleza y fuente
de nuestra autoridad bajo la Ley 10 C C y bajo el derecho internacional comn, la
regla ex post facto, bien entendida, no constituye una barrera legal o moral para la
persecucin en este caso.
[] la regla ex post facto [] no puede aplicarse en el mbito internacional como lo
hace bajo el mandato de la Constitucin en el mbito nacional.
El derecho internacional no es el producto de un estatuto por la sencilla razn de que no

hay una autoridad mundial facultada para promulgar leyes de aplicacin universal. El
derecho internacional es el producto de los tratados, convenciones, varios fallos judicia-
les y las costumbres que han recibido la aceptacin internacional o aquiescencia. Sera
un absurdo total sugerir que la regla ex post facto, como se conoce en los Estados consti-
tucionales, se podra aplicar a un tratado, un derecho consuetudinario, o de una comn
decisin de un tribunal internacional, o la aquiesc encia internacional que sigue el caso.
Para hacer el intento de aplicar el principio ex post facto a las decisiones judiciales del
179
derecho internacional comn, habra estrangulado esa ley en el nacimiento.
Obsrvese que esta sentencia fue dada el ao anterior a la aceptacin y el reconocimiento por
partede la ONU de la DUDH.
El holands Bert Rling juez del tribunal de Tokio, fue ms lejos, con su opinin separada en el
caso Araki, y en relacin al principio de legalidad expres:
If the principle of nullum crimen sine praevia leg e [no crime without previously de-
clared law] were a principle of justice [] the Trib unal would be bound to exclude for
that very reason every crime created in the Charter ex post facto, it being the first duty of
the Tribunal to mete out justice. However, this maxim is not a principle of justice but
179
United States v. Altsttter , reprinted in 3 TRIALS OF WAR CRIMINALS BEFORE THE NUERNBERG MILITARY
Tribunal Under Control Council Law N. 10, (1951) p g. 97475. El caso de la Justicia fue incoado por el el Tribunal Militar III
creado por el Gobierno Militar para Alemania, que proces a juristas nazis por asesinato judicial y otras atrocidades que fueron
cometidas destrozando el derecho y la justicia en Alemania, utilizando formas vacas de un proceso legal para la persecucin, la
esclavitud y el exterminio a gran escala.
a rule of policy, valid only if expressly adopted, so as to protect citizens against arbi-
trariness of courts [] as well as the arbitrarines s of legislators [] [T]he prohibition
of ex post facto law is an expression of political wisdom, not necessarily applicable in
present international relations. This maxim of liberty may, if circumstances necessitate
it, be disregarded even by powers victorious in a war fought for freedom.
Si el principio de "nullum crimen sine lege previa" ["no hay delito sin ley previamente
declarada"] fuera un principio de justicia [...] el Tribunal estara obligado a excluir por
esa misma razn todos los crmenes creados en la Ca rta ex post facto, siendo el primer
deber del Tribunal para hacer justicia. Sin embargo, esta mxima no es un principio de
justicia, sino una regla de la poltica, vlida slo si se ha adoptado, con el fin de proteger
a los ciudadanos contra la arbitrariedad de los tribunales [...], as como la arbitrariedad
de los legisladores [...] [L]a prohibicin de ley e x post facto es una expresin de sabidu-
ra poltica, no es necesariamente aplicable en las actuales relaciones internacionales.
Esta mxima de la libertad puede, si las circunstancias lo requieren, ser ignorada incluso
por las potencias victoriosas en la guerra que lucharon por la libertad.
Pese a estas afirmaciones, que se produjeron antes que la ONU aprobase la DUDH, no podemos
180
perder de vista que las potencias vencedoras, particularmente los EE.UU y Rusia , violaron los
derechos de la poblacin civil de Jap n, de Alemania y en los procesos internos de Rusia, de
manera equivalente a los vencidos a quienes les reclamaron por los mismos delitos por los que
ellos quedaron impunes.
Para el inicio de los juicios de la ex Yugoslavia en la dcada del 90 ya existan varios instrumen-tos
181
internacionales que reconocan el principio de legalidad, como la DUDH (1948), las Con-
venciones de Ginebra (1949), el CEDH (1950), el PSJCR (1969) la CVDT (1980) etc, pero tcni-
camente los jueces de los Tribunales Internacionales no tenan un impedimento convencional que
evitase la violacin de un principio ms a all desu conciencia como hombres de derecho, y con-
182
tinuaron afirmando la ausencia de dicho principio en el derecho penal internacional . Ya que como
183
magistrados internacionales estaban sujetos al Estatuto del tribunal y a los intereses del
Stalin responsable de la ejecucin de millones de p ersonas estableci una serie de matanzas masivas de opositores, la Gran
Purga, los pogromos contra los judos etc. Durante el perodo stalinista se estima que fueron asesinadas por razones polticas
entre 17 y 20 millones de personas. Vease Richard Edgar Pipes, Legalizedd lawlesness.Soviet Revolutionary Justice. London
Institute for European Defence & Strategic Studies, 1986. Pipes es un acadmico de origen polaco especializado en historia de
Rusia.
Ver la carta dirigida por el representante de los Pases Bajos al Secretario General de la ONU, en razn de la implementacin de un
tribunal internacional para juzgar los delitos de la ex Yugoslavia, consignada ms adelante.
Caso IT-96.21-T cons. 403, 16 nov 1998 de Yugoslavia, tambin sentencia del caso ICTR-98-44-T cons 43, del 11 de mayo de 2004, del tribunal
de Ruanda.
Los estatutos para los tribunales de la ex Yugoslavia y Ruanda no tienen en su texto el principio de legalidad reconocido como derecho
aplicable.
Consejo de Seguridad, pero no a pactos, tratados y convenciones que obligan a los Estados signa-
tarios y consecuentemente a sus jueces nacionales, pero no obligan en el mismo sentido a los jue-
ces de los tribunales internacionales. Aunque en algunas oportunidades estos jueces han interpre-
184
tado sus Estatutos a la luz de la CVDT, dichos instrumentos no son un tratado en s y abrevan
en la costumbre internacional, por lo tanto los jueces internacionales al no contar en su Estatu-
185
to con la obligacin positiva de tener que respetar e l principio de legalidad, se recuestan en la
costumbre internacional cuyo principal antecedente son los procesos de Nremberg, en los que
este principio se viol con la creacin del crimen de agresin, los delitos de lesa humanidad y la
responsabilidad individual.
En este punto es donde los jueces suelen, en sus sentencias, apelar a los fundamentos ticos y
morales en el afn de hacer coincidir la ley con lamoral. Frente a delitos internacionales, las con-
denas pasan a estar moralmente justificadas y flaquean los principio del derecho y nace el estado
de excepcin. En estos casos es comn que los fundamentos de las sentencias tomen la jurispru-
dencia como fuente de derecho tal como ocurre en el Common law anglosajn y dejan de lado la
ley, nica fuente de derecho en un sistema positivo como el nuestro.
Los cuestionamientos comienzan cuando los jueces abandonan su rol de administrar justicia con-
forme a normas positivas y se convierten en la autoridad moral de la sociedad.
Conducta en la que tambin incurrieron los jueces del perodo kichnerista, caracterizado por la
escandalosa corrupcin de los agentes del Estado, d el que la justicia no es ajena, pues ninguna causa
vinculada a esta cuestin tiene otro destino que la prescripcin, el sobreseimiento, la abso-lucin o la
falta de mrito, salvo la excepcional condena de la ex ministra de economa Felisa Micheli quien
reconoci que su situacin se debi a l hecho de no pertenecer a ninguna estructura.
Aunque en la Argentina no haba mayores antecedentes, el problema no es nuevo en el mundo.

186
Remite a la controversia entre el positivismo y el jusnaturalismo y revela el deseo punitivo de
Kanyabashi v. Prosecutor, Case No. ICTR-96-15-A, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on the Jurisdiction of Trial Chamber I, Joint and
Separate Opinion of Judge McDonald and Judge Vohrah, inc. 15 (June 3, 1999); Prose-cutor v. Tadic, Case No. IT-94-1, Decision on the Prosecutors Motion
Requesting Protective Measures for Victims and Wit-nesses, inc. 18 (Aug. 10, 1995).
Entre los derechos de los acusados reconocidos por el Estatuto de la CPIY se estableci el principio de cosa juzgada, Art. 10,
pero no se hizo lo propio con el principio de legalidad como expresamente lo incluye el texto del Estatuto de Roma. No obstante
el considerando 29 del Informe del Secretario General S/25704 del 20 de mayo de 1993 acerca del Estatuto para la CPIY dice:
29- Cabe sealar que, al confiar al Tribunal Internacional la tarea de enjuiciar a los presuntos responsables de viola-
ciones graves del derecho internacional humanitario, el Consejo de Seguridad no estara creando normas de derecho
internacional ni tratando de legislarrespecto a e se derecho, sino que el Tribunal Internacional se encargara nica-
mente de aplicar el derecho internacional humanitario.
186
Uno de los debates conocido fue publicado en la Harvard Law Review en 1958 sostenido entre H.L Hart quien argumentaba
que la ley y la moral deben permanecer separados y Lon L Fuller quien opinaba que la moral es fuente de poder vinculante de la
quienes consideran determinados hechos un injusto que debe ser castigado independientemente
de las posibilidades legales de poder hacerlo. De esta manera la discusin salta del plano legal al
moral, donde se torna subjetiva.
Ello se agrava cuando organismos internacionales como el Comit de Derechos Humanos encar-
gado de velar por el cumplimiento de las previsiones del PIDCP, propugna la violacin del mis-
mo pacto que tutela. En efecto, en 2000, en oportunidad de emitir sus observaciones finales en el
187
caso Argentina , en el inc 9 bajo el ttulo, Principales motivos de preocupacin y recomenda-
ciones, dijo:
Las violaciones graves de los derechos civiles y polticos durante el gobierno militar
de-ben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad
nece-saria para lograr el enjuiciamiento de sus autores.
Tal recomendacin es una clara incitacin a violar el principio de legalidad, consagrado como
derecho humano en el Art. 15 del propio pacto por el que debe velar dicho Comit. Pero lo ms
grave tal vez no sea la recomendacin en s de dich o Comit que no pasa de ser justamente una
recomendacin, sino el hecho que la ministro de la CSJN Highton de Nolasco, cite esta desafor-
188
tunada frase entre los fundamentos de su voto en el caso Simn , ignorando que la Argentina
efectu la correspondiente reserva al inc 2 de e se artculo.
En ese sentido el ministro Zaffaroni advirti con r elacin a las invocaciones al derecho interna-
cional, en el cons 25 de su voto en el mismo caso:
La invocacin de un derecho supralegal para descono cer los lmites de la legalidad
siempre es peligrosa, pues todo depende de quin establezca lo que es o se pretende
natu-ral.
Ms adelante agrega: reconocer injustos o ilcitos supralegales importa admitir tambin
justificaciones supralegales.
Luego dice: no es necesario perderse en las alturas de la sup ralegalidad, cuando el
de-recho internacional de los Derechos Humanos, [] fo rma un plexo nico con el
derecho nacional, confirmado por el inc 22 del Art.75 de la Constitucin Nacional
Por otra parte la aplicacin de leyes retroactivas cuya prohibicin es propia de un estado de dere-
cho, cuando se trata de punir conductas ofensivas de la moral universal es considerada, por algu-
nos, un mal menor en una situacin de excepcin.
ley. Hart, H. L. A. (1958). "Positivism and the Separation of Law and Morals". Harvard Law Review 71 (4): 593629. Fuller,
Lon L. (1958). "Positivism and Fidelity to Law A Reply to Profess or Hart". Harvard Law Review 71 (4): 630672.
CCPR/CO/70/ARG, 15 de noviembre de 2000.
Inc. 27
Esta corriente de pensamiento tuvo su momento de discusin y apogeo en los procesos posterio-
res a Nremberg, en los que se alcanz el cenit del deseo punitivo de los aliados contra los nazis
y se hizo primar la moral de los vencedores. Desde ya que es espantoso pensar en seres humanos
ingresando a una cmara de gas, pero no es menos horrible que imaginar a una nia de 10 aos a
las 8 de la maana del lunes 6 de agosto de 1945, preparndose para ir al colegio en Hiroshima.
Solo 15 minutos despus el B-29 Enola Bay lanzaba la bomba nuclear cariosamente llamada
Little boy y en instantes 140.000 personas dejaro n de existir. Esa nia qued virtualmente asa-
da por el calor de la bomba que en su ncleo gener diez millones de grados centgrados, o pade-
ci cncer durante aos hasta morir. Por ello la moral de los vencedores puede ser tan criticable
como la de los vencidos.
Reemplazar la ley positiva, discutida y votada por los representantes del pueblo a la que la socie-
dad ajusta sus conductas, por las categoras morales del criterio de los jueces puestos a interpretar
la moral de la sociedad, es muy peligroso para la libertad, por ms razonable que este criterio nos
parezca. All el juez tiene la oportunidad que le brinda un sistema tolerante de crear derecho e
imponer un criterio basado en sus propias categoras morales. Si lleva adems, carga ideolgica el
imputado no puede esperar otra cosa que el derecho penal de enemigos. Cuando ese juez igno-ra
la ley que jur aplicar y se rige por una polt ica de Estado, termina violando su juramento,
pierde su independencia y se socavan los cimientos de la repblica.
En los juicios de venganza se busca eliminar la justificacin del derecho positivo vigente en la
poca de los hechos y reemplazarla por otro derechopositivo supra legal con fundamentos en los
valores morales. Sin embargo venimos estudiando que este derecho supra legal no contiene los
elementos punitivos necesarios aunque se apele al enunciado de la costumbre internacional. Por
eso el ministro Zaffaroni intenta otra tsis, acerca de la vigencia de los derechos protegidos por la
CN, pero ignora que la violacin a los derechos que el ministro refiere ya estn prescriptos, jus-
tamente por la ausencia en el derecho positivo y en la CN de los delitos imprescriptibles.
No obstante la necesidad de dar satisfaccin a la m oral ya est presente en el inc 2 del Art. 29 de
la DUDH
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar

solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el
reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las
justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad
democrtica.
Por cierto las justas exigencias de la moral, reflejadas en esa declaracin, no eran otras que la
moral de los aliados, pues como hemos visto, fueron sus representantes quienes integraron la co-
misin encargada de la redaccin del texto.
En ese sentido van los dichos del presidente de la CSJN Ricardo Lorenzetti acerca de la amnista
en su libro Derechos Humanos Justicia y Reparacin , donde refiri: Es necesario destacar, en-
tonces, que aun las leyes de amnista tienen un lmite moral, proveniente de la imposibilidad de
amnistiar delitos de lesa humanidad, conforme se ha sealado, porque si se pretende forzar a
olvidar y a perdonar los agravios proferidos a lo s significados profundos de la concepcin
humana, si los delitos atroces quedan impunes. La sociedad no tiene futuro promisorio porque
sus bases morales estan contaminadas.
En primer lugar es falso que los crmenes internacionales no puedan ser amnistiables, si esta doc-
trina fuese correcta no se comprende por qu Sudfrica condenada internacionalmente por delitos
de lesa humanidad en razn de la poltica de aparth eid que tantas vctimas dej, dio una amnista
aceptada por la comunidad internacional, ni tampoco Argelia que tambin hizo lo propio en
2005, ni se ve por qu permanecen vigentes las amnistas de Francia, Espaa, y de la mayora de
189
los pases americanos, entre otros casos .
El caso de Barrios Altos Per- citado por la CSJN, que sirvi como fundamento de la sentencia
en el caso Simn, se trat de una autoamnista y a ello se opuso la Corte IDH, que expres en el
inc. 43 de su sentencia del 14 de marzo de 2001, sobre el fondo de la cuestin:
Es por ello que los Estados Partes en la Convenci n que adopten leyes que tengan este
efecto, como lo son las leyes de autoamnista, incurren en una violacin de los artculos
8 y 25 en concordancia con los Artculos 1.1 y 2 de la Convencin. Las leyes de
autoamnis-ta conducen a la indefensin de las vctimas y a la p erpetuacin de la
impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu de la
Convencin Ameri-cana.
Tradicionalmente ha sido la iglesia catlica y no l os jueces, quien tutelaba la moral pblica y se

encargaba de darle satisfaccin a su demanda propug nando el arrepentimiento y el perdn, en
este plano el castigo siempre es moral. No obstante en lo secular, cierto es que la aplicacin de la
ley por parte de los tribunales crea conductas morales, pero dictar la moral no es funcin de los
jueces en todo caso es una funcin que ejerce el le gislador pues es quien moldea la sociedad al
prohibir o permitir determinadas conductas sociales por medio de las normas, si los legisladores
deciden despenalizar la droga, por ejemplo, estan estableciendo nuevas reglas morales que los
jueces con sus sentencias deben hacer cumplir. En este sentido los legisladores actan antes de
189
Adems tras tal concepto del Dr. Lorenzetti, es dable afirmar que desconoce el Art.64 del Protocolo II a las Convenciones
de Ginebra de 1949, el Art. 75 inc 20 de la C.N, el Art. 59 inc 2 y el Art. 61 del Cdigo Penal de la Na cin Argentina ya que
todos los legislaron admitiendo la amnista.
los hechos creando la norma, en cambio los jueces actan despus interpretndola, en consecuen-
cia ante la ley el imputado puede optar en libertad cumplirla o violarla, pero ante un juez puesto a
legislar el imputado no tiene opciones. Habida cuenta que existen mecanismos para que los jue-ces
reclamen al poder legislativo las reformas necesarias a la ley, como lo refirere la ley 340 de sancin
del Cdigo Civil en su Art 2 que establece:
La Corte Suprema de Justicia y Tribunales Federales de la Nacin, darn cuenta al mi-
nisterio de justicia un informe anual de las dudas y dificultades que ofreciere en la prc-
tica, la aplicacin del Cdigo as como los vacios q ue encontrasen en sus disposiciones
para presentarlas al Congreso.
Ahora bien, en oposicin al positivismo jurdico de Kelsen, la propuesta del naturalismo jurdico
de Radbruch vincula la moral con el derecho penal. Cuando la contradiccin de la ley positiva
con la justicia, dice Radbruch, alcanza una medida de tal modo insoportable, que la ley, en
190
tanto que derecho injusto ha de ceder ante la justicia .
191
Lo que el filsofo del derecho Robert Alexy Mauersc htzen de la universidad de Kiel
parafre-se como el derecho extremadamente injusto no es derecho, en un Artculo que titul
Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal acerca del caso de los tiradores
del muro. En consecuencia, segn esta tesis, frente a ciertos hechos el derecho positivo debe
ceder ante la injusticia, pero se corre el riego que la aplicaci n de un derecho justo dispuesto a
violar el prin-cipio de legalidad por la necesidad moral de aplicar justicia, se torne tambin en
derecho extre-madamente injusto.
Los juicios internacionales, que inspiran a los juicios de venganza domsticos, han demostrado
que se impone la moral, el derecho y el deseo punitivo del vencedor, pues ello no solo ocurri en
Nremberg, tambin quedaron impunes los crmenes dela OTAN en la guerra de la ex Yugosla-
192
via entre otros casos, donde los vencedores decidieron la suerte de los vencidos. Aunque en el
caso de los referidos juicios no se trata especficamente de juicios de vencedores de un conflicto;
la separacin en el tiempo con los hechos les permi ti a los vencidos de los 70 convertirse en
los vencedores polticos del presente y en este sentido son un ejemplo para las organizaciones
arma-das de la regin que tuvieron un destino similar.
G Radbruch, Gesetzliches Untrecht und bergesetzliches Recht 1946, en Gustav Radbruch, Gesamtausgabe, editado por A Kaufmann,
Heildelberg, 1990, TIII, pg 89.
Robert Alexy Mauerschtzen toma el normativismo de Kelsen y la doctrina de Radbruch.
Danilo Zolo en su libro, La Justicia de los vencedores, de Nremberg a Bagdag refiere estas circunstancias: Cuando se presen-taron ante el tribunal [TPIY] tres
denuncias formales por parte de una delegacin de parlamentarios ru sos del gobierno de Bel-grado y un grupo de acreditados juristas canadienses guiados
por Michael Mandel, la fiscal general, Carla del Ponte, decidi Tout court archivar estas denuncias por considerarlas manifiestamente infundadas, sin dudar en
poner a la justicia internacional al servicio de las potencias de las cuales el Tribunal dependa poltica y financieramente.Pg53. Entre las acusaciones estaba el
empleo de proyectiles con uranio empobrecido. Tampoco intervino la Corte Penal Internacional de la Haya, aun teniendo plena competencia. Por decisin de su
procurador general, Moreno Ocampo, la Corte ha rechazado, sin realizar ninguna investiga-cin , ms de 240 denuncias por crmenes de guerra y contra la
humanidad cometidos por las tropas angloamericanas, en parti-cular en Faluya. El argumento usado por el procurador es ridculo: la falta de dolo por parte de
los agresores. Pg 18.
En las discusiones referidas en torno a los procesos de Nremberg participaron, en mayor o me-
nor medida: Hans Kelsen y G. Radbruch, ambos vctimas de la represin nazi sobre acadmicos
en las universidades de Alemania, el ingls H.L.Hart, Lon Fuller, Hannah Arendt a quien en 1937
los nazis le retiraron su nacionalidad alemana, Bert Rling, Hedley Bull, entre otros.
Situacin que fue reflejada, con cierto espritu cr tico, por el presidente de la Corte Ricardo Lo-
renzetti en el inc. 18 de su voto en el caso Simn, donde dijo:
la reaccin alemana frente a las atrocidades del nazismo provoc un poderoso movi-
miento terico de resurgimiento del jusnaturalismo, del que se hicieron eco varias sen-
tencias emanadas del Tribunal Constitucional de dicho pas. La apelacin a un derecho
supra legal se llev a cabo especialmente por la v a de la "naturaleza de las cosas" (so-
bre ello, Alessandro Baratta, "La teora della natura del fatto alla luce della 'nuova reto-
rica'", Milano, Giuffr, 1968; Luis Recasns Siches, "Experiencia jurdica, naturaleza de
la cosa y Lgica razonable", Mxico, UNAM, 1971; E rnesto Garzn Valds, "Derecho
y 'naturaleza de las cosas', Anlisis de una nueva versin del derecho natural en el
pensa-miento jurdico alemn contemporneo", Crdoba, Universidad Nacional de
Crdoba, 1970).
Cabe advertir que media una notoria diferencia entre el momento en que este debate
tuvo lugar y el presente. En la posguerra no haba constitucin en Alemania ; la
Constitucin de la Repblica Federal se sancion en 1949 y en ese momento las
perspectivas de la Carta de Bonn no eran mejores que las de Weimar treinta aos antes.
En este sentido la CSJN pese a tener una Constituci n, no est muy alejada de las conductas jus-
naturalistas de los tribunales de post guerra alemanes, pues el ejercicio de contralor moral de la
sociedad que la Constitucin no le asigna a la Cort e, qued expresado en los votos de sus minis-
tros. Dijo el ministro Maqueda en el caso Arancibia Clavel:
22) Que, en estos casos en que queda comprometida la dignidad humana de las personas
(sometidas a persecuciones provenientes de una organizacin criminal sustentada en la
estructura estatal) corresponde atender a una interpretacin dinmica de dicha clusula
constitucional para responder (en el estado de avance cultural actual) a los requerimien-
tos de un debido castigo para aquellos que cometen crmenes contra el delito (sic) de
193
gentes .
A su vez el ministro Zaffaroni y ex juez de instruccin del gobierno de facto, dijo en el referido
caso:
193
Es evidente que el ministro Maqueda debi decir derecho de gentes. Adems ha omityido tener presente que el Art. 118 de
la CN cuando refiere al derecho de gentes lo hace en relacin a delitos cometidos fuera de los lmites de la Nacin ,
cuestin que se tratar ms adelante.
21) No podemos permitir que vivan sin castigo independientemente del tiempo que haya
pasado desde que se cometi el hecho.
Por otra parte el Ministro Maqueda, refiri en su v oto a la jurisprudencia de la CIDH en el caso
Arancibia cons. 28, sin considerar la reserva interpuesta por la Argentina al momento de la firma
194
del PSJCR . Acerca de las normas de ius cogens y la obligaci n moral dijo:
28) Que la Comisin Interamericana de Derechos Hum anos (ver informe 62/02, caso 12.285
Michael Domngues v. Estados Unidos del 22 de octubre de 2002) ha definido el concepto de ius
cogens en el sentido de que deriva de conceptos jurdicos antiguos de "un orden superior de
normas jurdicas que las leyes del hombre o las naciones no pueden contravenir" y "como nor-
mas que han sido aceptadas, sea expresamente por tratados o tcitamente por la costumbre, co-
mo para proteger la moral pblica en ellas reconocidas". Su principal caracterstica distintiva es
su "relativa indelebilidad", por constituir normas del derecho consuetudinario internacional que
no pueden ser dejadas de lado por tratados o aquiescencia, sino por la formacin de una poste-
rior norma consuetudinaria de efecto contrario.
Se considera que la violacin de esas normas conmue ve la conciencia de la humanidad y obliga

(a diferencia del derecho consuetudinario tradicional) a la comunidad internacional como un
todo, independientemente de la protesta, el reconocimiento o la aquiescencia (prrafo 49, con
cita de CIDH, Roach y Pinkerton c. Estados Unidos, Caso 9647, Informe Anual de la CIDH
1987, prrafo 55).-
Ms adelante en el cons. 57 en relacin a las leyes de obediencia debida y punto final, reconoce
la necesidad de aplicar un derecho diferente a los crmenes internacionales:
Es posible sealar que exista, a la fecha de comi sin de los actos precisados un orden
normativo- formado por tales convenciones y por la prctica consuetudinaria internacio-
nal- que consideraba inadmisible la comisin de del itos de lesa humanidad ejecutados
por funcionarios del Estado y que tales hechos deban ser castigados por un sistema re-
presivo que no necesariamente se adecuara a los principios tradicionales de los estados
nacionales para evitar la reiteracin de tales aberrantes crmenes.
Esa obligacin moral que sienten los jueces, que no es extensiva a cuestiones vinculadas a la co-
195
rrupcin, el narcotrfico, o al aborto no punible este ltimo en violacin al Art. 4.1 del
La Argentina interpuso una reserva por la que reconoce la competencia de la Corte IDH con posterioridad a la firma del PSJCR. Por lo
que en este caso la referencia a la jurisprudencia de la Corte IDH es estril. La ley 23054 sancionada el 1 de marzo de 1984 contiene el
texto de la reserva interpuesta al momento de la firma del pacto.
Segn la pgina de la Corte el fallo establece tres reglas, la segunda refiere: que los mdicos en ningn caso deben requerir autorizacin
judicial para realizar esta clase de a bortos, debiendo practicarlos requiriendo exclusivamente la declaracin jurada de la vctima, o de su
representante legal, en la que manifieste que el embarazo es la consecuencia de una violacin .
196
PSJCR , justifica el apartamiento del derecho positivo y reconoce un estado de excepcin en el
cul los derechos humanos bsicos del imputado sonviolados. En ese sentido, lleva dicho el mi-
nistro Maqueda en el caso Simn, cons 92:
El castigo de estos delitos requiere , por consiguiente de medidas excepcionales tanto

para reprimir tal conducta como para evitar su repeticin futura en cualquier mbito de
la comunidad internacional.
Ahora bien, suponer que la punicin de los hechos d e los setenta en la Argentina garantiza que
no va existir en el futuro repeticin de conductas sim ilares en el mundo, es tan temerario como
afir-mar que los hechos de Yugoslavia o de Ruanda se debieron a que previamente no se haba
casti-gado lo ocurrido en los setenta en la Argentina, o tal vez el ministro suponga que en razn
de los actuales procesos de la Argentina se detendrn lasviolaciones de derechos humanos del
197
gobierno chino sobre el Falun Gong .
Los juicios de venganza en definitiva, se remiten a encontrar los mejores recursos para violar los
derechos humanos afirmando que se acta en pro de estos y condenar a quienes obedecan las
disposiciones de un derecho vlido para un espacioy un tiempo determinados. Son recurrentes las
referencias de las querellas y los fiscales a la responsabilidad internacional del Estado si tal o cual
medida punitiva no se toma, pero esa responsabilidad no aflora cuando se mantiene a los
imputados en prisin arbitraria o se invierte la ca rga de la prueba entre otras tantas violaciones a
sus derechos. En este contexto los delitos acriminados habrn de tipificarse por mandato poltico
y con arreglo a una supuesta moral pblica que debe ser satisfecha aunque sea necesario recurrir a
procedimientos que violen el debido proceso. En consecuencia la verdad de los hechos y la res-
ponsabilidad individual ante los mismos pasan a ser cuestiones de orden meramente cosmtico.
De ello advirti el juez alemn del tribunal para la ex Yugoslavia, Wolfang Schomburg,
198
quien emiti su voto en disidencia en el caso Stanilav Ga lic .
[i]t would be detrimental not only to the Tribunal but also to the future development of in-
ternational criminal law and international criminal jurisdiction if our jurisprudence gave
Por lo tanto al no ser necesaria la intermediaci n de un juez, el feto no tiene derecho a la vida y el delito de violacin queda
impune en cabeza del deseo de justicia de la vctima violada.
196
El Art. 4 del PJCR establece: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por
la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin . Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
197
Falum Gong es una disciplina derivada del movimiento Qigong, que combina ejercicios fsicos suaves y meditacin centrados
en valores morales basados en la tolerancia y la compasin que tuvo un fuerte crecimiento. En 1999 el partido comunista chino
lanz una campaa para erradicarlos que incluye, segn Amnesty International, persecuciones, tortura sistemtica y detenciones
arbitrarias.
198
IT-98-29-A considerando 21.
the appearance of inventing crimesthus highly poli ticizing its functionwhere the
con-duct in question was not without any doubt penalized at the time when it took place.
Sera perjudicial no slo para el Tribunal, sino ta mbin para el futuro desarrollo del derecho
internacional penal y la jurisdiccin penal interna cional si nuestra jurisprudencia da la apa-
riencia de la invencin de delitos, politizando alt amente su funcin , donde la conducta en
cuestin era sin lugar a dudas penalizada en el mom ento en que tuvo lugar.
En el caso argentino, la contnua, determinada y frrea presin poltica ejercida por el poder eje-
cutivo acerca del resultado que pretende de las causas incoadas, fue compartida por el propio
presidente de la Corte Suprema quien entre otras manifestaciones ha referido: los tres poderes
del Estado coinciden en que esto es una decisin irrevo cable, los juicios de lesa humanidad se
199
hacen en todo el pas y no hay marcha atrs . El ministro Lorenzetti reconoci el carcter
poltico de la medida, pues los jueces para actuar no dependen de las bendiciones que les puedan
dar el legis-lativo o el ejecutivo. Ello revela la falta de independencia del poder judicial a una
firme poltica de Estado impulsada por el ejecutivo.
En definitiva, ms que el enunciado de una decisin colegiada de los poderes del Estado,
parecie-ra un intento de comprometer a estos, pues la poltica de venganza se ha mediatizado por
la ac-cin de un disciplinado y proactivo poder judicial que en lugar de actuar conforme al
mandato constitucional decidi violar los derechos de los i mputados.
La falta de independencia del poder que preside el referido ministro de la CSJN ha sido evaluada y
catalogada en el ao 2012 en el puesto 123, sobre un total de 142 paises analizados por el Foro
Econmico Mundial con sede en Ginebra, tal como se public en el 2012 en The Global Compe-
200
titiveness Report . El informe puso en evidencia lo que a diario ocurra en la realidad Argentina.
En noviembre de 2008 el tribunal de Casacin dict s entencia en una causa concendiendo el de-
recho a mantener su libertad durante el proceso a un grupo de militares que haban largamente
superado el tiempo mximo establecido por ley parapermanecer en prisin preventiva sin juicio.
En efecto el PSJCR establece en el Art. 8 que toda persona tiene derecho a ser juzgada dentro de
un plazo razonable, complementariamente el Art. 9 del PIDCP establece: nadie podr ser some-
tido a detencin o prisin arbitraria y el inc. 3 agrega. Toda persona detenida o presa [] ten-
dr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisin
preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general. Esta normati-
Pg 12, 13 abril 2012.
http://www.weforum.org/reports/global-competitiveness-report-2011-2012 Otros informes tambin son coincidentes y corro-boran la falta

de independencia de la justicia: Transparency International http://cpi.transparency.org/cpi2011/results/, Oficina
Anticorrupcin http://www.anticorrupcion.gov.ar/doc umentos/Informe%20anual%202011.pdf OA 2011, paginas 22-45 y World
Justice Project http://worldjusticeproject.org/sites/default/files/wjproli2011_0.pdf , pg. 25, 41 .
va internacional y la condena de la Corte IDH de Argentina en el caso Bayarri no dejaban a la

Casacin margen como para continuar perpetrando la violacin y concedi la libertad.
Ante ello el poder ejecutivo reaccion en manifiest a violacin al principio de separacin de

pode-res de los Arts.1, 116, 109 y 31 CN, y el secretario de Derechos Humanos, Eduardo Luis
Duhalde pidi al Consejo de la Magistratura que se inicie u n juicio poltico para destituir a los
201
jueces de la Sala II . Este fue el ltimo acto de independencia de la justicia.
Por si ello fuese poco el 26 de diciembre de 2008 la presidente de Madres de Plaza de Mayo He-
be de Bonafini, en repudio al fallo de la Casacin d ijo pblicamente: Todo juez que emita un
fallo en desacuerdo de la agrupacin (madres de Plaza de Mayo), que se cuide, porque lo van a
seguir a l y a sus familias adonde vayan.Para luego agregar que van a realizar acciones en los
lugares adonde ellos y sus familias asisten: restoranes, peluqueras, casas de moda, concesiona-
rias de automviles. All vamos a decirles a los du eos de estos negocios quines son sus clien-
tes: los jueces cmplices y sus cras. Y no vamos a descansar hasta que renuncien y les podamos
202
hacer juicio para llevarlos a prisin .
La Cmara de Casacin no hizo otra cosa que estarse a derecho conforme a la doctrina interna-
cional en la materia, en ese sentido ha dicho la Com IDH.
134. Una vez vencido el plazo considerado razonable, el Estado ha perdido la oportunidad
de continuar asegurando el fin del proceso por medio de la privacin de la libertad del im-
putado.
Es decir, la prisin preventiva podr o no ser sustituida por otras medidas cautelares me-
nos restrictivas pero, en todo caso, se deber disponer la libertad.
Ello, independientemente de que an subsista el riesgo procesal, es decir: aun cuando las
circunstancias del caso indiquen como probable que, una vez en libertad, el imputado in-
tentar eludir la accin de la justicia o entorpecer la investigacin, la medida cautelar pri-
vativa de la libertad debe cesar. Porque la necesidad de establecer un plazo razonable res-
ponde, precisamente, a la necesidad de establecer un lmite ms all del cual la prisin
preventiva no puede continuar, en aquellos casos en los que an subsisten las condiciones
que fundaron la medida cautelar.
De no ser as, la prisin preventiva debe cesar, no ya por su razonabilidad temporal sino
por su falta de fundamento. (Com IDH 1/5/2007 informe n 35/07 caso Peirano y otros
vs. Uruguay).
La Nacin, coment el hecho en un artculo que lle va por ttulo: Es un da de vergenza para los arge ntinos: duro cuestiona-miento de
la Presidenta a la decisin judicial. Vie rnes 19 de diciembre de 2008.
Ambito Financiero. El hecho fue publicado bajo el ttulo: Grave amenaza a jueces de la polmica Bonafini.Viernes 26 de
diciembre de 2008.
En la oportunidad bajo el ttulo Acoso a la independencia judicial una editorial de La Nacin

del 26-12-08 se anticip a lo que se habra de repetir en 2012.
Es condenable el anuncio del gobierno nacional de que impulsar la destitucin de miembros

de la Cmara de Casacin. La airada reaccin del Po der Ejecutivo ante la decisin de la
Cmara de Casacin de ordenar la libertad de algunos detenidos a los que se ha mantenido
en prisin preventiva mucho ms all de los tres aos, lo cual es ilegal, vulnera inequvoca-
mente la independencia del Poder Judicial e ignora que la vigencia de las garantas procesa-
les bsicas incluye ciertamente tambin a quienesons juzgados por presuntos delitos aberran-
tes.
Resulta condenable el anuncio del gobierno nacional de impulsar la destitucin de los cama-
ristas que, en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, se animaron a ordenar la liberacin de per sonas detenidas por haberse excedido
groseramente los plazos mximos de ley para la prisin preventiva.
Todos los ciudadanos tienen, ciertamente, el derecho a ser juzgados en el marco del debido
proceso legal, que incluye la necesidad de que los juicios se resuelvan en un plazo razonable.
La prisin preventiva no puede ser utilizada en for ma desaprensiva para privar con ella
inde-finidamente de la libertad a quienes han sido detenidos. Particularmente cuando es del
poder poltico de quien depende la modernizacin de los p rocesos judiciales que en nuestro
medio se mueven a ritmos realmente prehistricos.
La independencia del Poder Judicial prerrequisito indispensable del debido proceso legales
una garanta absolutamente central en la estructura institucional de la democracia. Cuando
ella no se respeta, los ciudadanos quedan sujetos a la arbitrariedad y abusos del poder y sus
libertades esenciales estn gravemente amenazadas.
Garantizar la independencia de la Justicia supone no presionar a los jueces, ni desde el

Poder Ejecutivo ni desde el Legislativo, desde que ambos poderes del Estado estn obligados
por igual a asegurar a todos los ciudadanos, sin excepciones, la posibilidad real de ser
juzgados por magistrados independientes.
En una democracia, los jueces deben poder dictar sus sentencias ajustndose a derecho, sin
que existan interferencias desde los otros poderes del Estado y sin temores a la reaccin ex-
terna que ellas puedan generar.
El poco apego de la actual administracin nacional, al igual que de otras que la antecedie-
ron, a respetar la independencia de los jueces es conocido. Por una parte, los propios magis-
trados judiciales han manifestado, reiterada y pblicamente, sus preocupaciones por las pre-
siones de toda ndole a las que se los somete. Por la otra, es imposible olvidar que fue la
pro-
pia presidenta de la Nacin, cuando era senadora, q uien lider personalmente los esfuerzos
por reformar la estructura legal del Consejo de la Magistratura de manera de someterlo al
control del poder poltico, con el propsito obvio de manipularlo, lo que, por lo dems, des-
graciadamente ha sucedido en los hechos, con total descaro, a lo largo de los ltimos tiempos.
La gravedad de esta situacin no ha sido an reconocida en su verdadera magnitud institu-

cional por nuestra sociedad.
En noviembre de 2012, quinientos intelectuales firmaron una solicitada publicada en los

203
principa-les diarios del pas donde reclamaban por la independencia de la justicia .
Un mes despus jueces de todo el pas rechazaron las presiones del gobierno y denunciaron recu-
saciones y denuncias penales utilizadas de modo excesivo o con el solo fin de separar a un juez
de una causa, campaas difamatorias contra jueces agravindolos de manera personal, y reclama-
ron que no avancen en la modificacin de legislacio nes locales en perjuicio de la estabilidad de
204
los magistrados.
Por su parte la CSJN en 2010 haba producido el Informe Delitos de Lesa humanidad, informe
205
sobre la evolucin de las causas donde refiere que a los fines de la agilizacin y c
oordinacin de la Unidad de Superintendencia para Delitos de Lesa Humanidad creada por la
acordada 42/08 la implementacin de las siguiente medidas:
Agilizacin y coordinacin
Por ltimo cabe sealar que es de vital importanciael compromiso de los magistrados y
funcionarios que intervienen en las causas por crmenes de lesa humanidad, tendiente a
lograr en el menor tiempo posible el progreso de las investigaciones en curso y el inicio
de los juicios orales y pblicos que an no tienenfecha de debate fijada, procurando in-
cluir en ellos la mayor cantidad de casos posibles, a los efectos de evitar su atomizacin,
el desgaste de las partes y el intil dispendio jurisdiccional en los rganos encargados de
la administracin de justicia. A tal efecto, se deb er procurar seguir los planes fijados
por el Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin y/o toda otra propuesta superadora para el
logro de esos fines.
Tal cometido no har ms que reafirmar el impulsoedlos juicios de los crmenes de lesa
humanidad, declarado Poltica de Estado por esta Corte Suprema de Justicia de la
Nacin .
http://www.clarin.com/politica/Energico-repudio-presion-Gobierno-jueces_0_806919316.html
http://www.clarin.com/politica/Jueces-rechazaron-ataques-presiones-Gobierno_0_824317609.html
httpnew.pensamientopenal.com.ar01092010actualidad09.pdf- Publicado con motivo del bicentenario, actualizado al 16 de
julio de 2010. Pg 10.
Como se ve la CSJN insta a los jueces a respetar los planes del ministerio pblico, en lugar de
respetar el rito procesal penal y declara que los juicios son una poltica de Estado haciendo
caso omiso a que ese rgano no tiene potestad para fijar dichas polticas. Debe en cambio admi-
nistrar justicia de acuerdo con la Constitucin y l as leyes, en otras palabras:
desempear sus funciones administrando justicia bien y legalmente, y de conformidad con lo que
prescribe la Constitucin (Art. 122 CN anterior 98 no modificado ).
En consecuencia, si los juicios se rigen por polt icas de Estado distintas a las establecidas en la
Constitucin Nacional, quienes son privados de la li bertad con fundamento en esas polticas son
Presos Polticos. Pero adems la referida poltica estatal est destinada a la imposicin masiva
206
de condenas a prisin perpetua violatorias de los d erechos humanos de gerontes que esperan
la muerte en prisin. Consecuentemente, se trata de un plan criminal sistemtico de legal
apariencia para encubrir persecuciones polticas cuyas particulares caractersticas lo convierte en
un plan de exterminio, pues todas las condenas superan la expectativa de vida de los condenados
y por tra-tarse de un plan de Estado, los padecimientos de los procesados no son atribuibles a un
error iu-ris.
Frente a la presin del poder ejecutivo y la actitu d complaciente de la justicia es evidente que en los
207
juicios de venganza no hay espacio para las absoluciones ; no obstante las escasas registra-das
configuran el mnimo necesario para intentar dar credibilidad a las sentencias. As fiscales y jueces
violan las obligaciones positivas del Estado y claudican e ignoran los derechos de los acu-sados. Los
magistrados en sus sentencias, por obediencia, se ven arbitrariamente compelidos a seguir la doctrina
de la Corte que complet con la costumbre internacional los vacos de las leyes positivas, moralmente
justificados en la deificaci n de los derechos absolutos de las vctimas.
En 2012 los Familiares de Presos Polticos elaboraron un informe donde se detallan las violaciones a las que son sometidos los
procesados y condenados en los juicios de venganza, desde tratos inhumanos crueles y degradantes hasta serias violaciones al
debido proceso.
El 18 de diciembre de 2008, en oportunidad de haber sido excarcelado el cap. Jorge Acosta, cap. Alfredo Astiz y otros por la
Cmara de Casacin por exceso de prisin preventiva, la presidente Cristina Fernndez, presionando a al justicia que no dio lugar
a la medida, el mismo da que se conoci el fallo d ijo: Hoy es un da de vergenza para los argentinos y el sistema judicial, ms
adelante en lo que es claramente una interferencia en la actividad de los jueces dijo: Si alguno cree que de esta manera envan
mensajes o piensan que tal vez pueden torcer la voluntad de la sociedad argentina sepan que nunca lo van a lograr. El Cap. Jorge
Acosta para el 2008 computaba 10 aos de prisin preventiva habiendo ingresado en prisin arbitraria. La Corte IDH en el caso
Bayarri vs Argentina, sentencia del 30 octubre 2008, dijo: el tribunal entiende que la ley n 24.390 estableca el lmite
temporal mximo de tres aos luego del cual no puede continuar privndose de la libertad al imputado[.]La prisin preventiva
no debe prolongarse cuando no subsistan las razones que motivaron la adopcin de la medida cautelar . El tribunal ha
observado que son las autoridades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o no del mantenimiento de las medidas
cautelares que emi-ten conforme a su propio ordenamiento. Al realizar esta tarea, las autoridades nacionales deben ofrecer los
fundamentos sufi-cientes que permitan conocer los motivos por los cuales se mantiene la restriccin de la libertad, la cual, para
que sea compati-ble con el artculo 7.3 de la convencin americana, debe estar fundada en la necesidad de asegurar que el
detenido no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludir la accin de la justicia. Las caractersticas
personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por s mismos, justificacin suficiente de la prisi
n preventiva http://edant.clarin.com/diario/2008/12/18/um/m-01824807.htm
El Derecho entonces queda sometido a la poltica como sostena el filsofo del rgimen nazi
208
Carl Schmitt en oposicin a Kelsen.
Otro ejemplo acerca de la violacin del principio d e legalidad en el derecho internacional, fue
expresado por el juez Hctor Shiffring, en oportunidad de dictar sentencia en el caso
Schwammberger de la Cmara Federal de La Plata, salaIII, del 30 de agosto de 1989:
30. No puede menos que compartirse, por lo dicho, lo que expresa al respecto Jean Gra-ven,
acerca de que la mxima "no hay delito ni penasin ley" es una mxima de derecho nacional
hecha para Estados que han terminado de numerar un arsenal de penas minu-ciosamente
previsto en cdigos escritos el catlogo exhaustivo de los "delitos y las penas" y que por lo
tanto no es aplicable en un plano no fijado y en plena formacin como es el Derecho
Internacional - "De la justice international a la paix" Revue de Droit Interna-cional. 1947, n*
1, pag. 13 (cita tomada del Artculo de Eduardo L. Ferm, "Crmenes de Guerra y de lesa
humanidad. Su imprescriptibilidad", "Revista de Derecho Penal y Cri-minologa", La Ley n*.
1, enero/marzo de 1971, pag. 30 y sigs. cit. en pag. 38).
31. Concordantemente, un gran penalista, y un gran demcrata italiano, el Prof. Giuliano

Vassalli se refiere a las crticas basadas en el principio "nullum crimen", etc., a los jui-
cios a los criminales de guerra, y aade que "una reflexin ms madura, inclusive en el
plano rigurosamente jurdico ha conducido actualmente a la doctrina penal e internacio-
nalstica ...a la comn comprobacin de que en el d erecho internacional penal, al menos
hasta hoy, no vale ni puede valer el principio de estricta legalidad de los delitos y de las
penas... la realidad es que en la materia de la punicin de los delitos contra la humani-
dad domina por ahora, totalmente, el recurso a la ley penal retroactiva (si bien en un plan
puramente formal),... sea en el caso en el cual se trate de leyes penales nacionales
inspiradas en el principio de repristinacin de val ores morales o internacionales viola-
dos, sea en el caso en el cual se trate de tribunales instituidos sobre la base de acuerdos
internacionales en los que una pluralidad de Naciones deciden la ley a aplicar extrayn-
dola... de superiores leyes de humanidad y de principios propios del orden internacional
violado". El catedrtico de Roma expresa en nota aadida al pie de pgina que: "A stas
o anlogas conclusiones llegan los estudiosos msalificados de todos los pases, entre los
que pueden enumerarse: Glaser, "Infraction Internationale", Bruxelles e Pars, 1957, pag.
4 y sigs.; Dahm, "Zur Problematik des Vlkrst raf-rechts", Gttingen, pag. 55 y sigs.;
Menzel, "Vlkerrecht", Mnchen, 1962, pag. 2 96 (he traducido del Artculo de Vassalli
"Nullum crimen sine lege", publicado en el "Novissimo Digesto Italiano", Artcu-lo del
que dispongo en separata de Unione Tipogrfico-Editrice Torinese; vid. pg.19).
208
Garca Pascual, C., Orden jurdico cosmopolita y Estado mundial en Hans Kelsen, en Cuadernos Electrnicos de
Filosofa del Derecho, n2/1999.
Finalmente agrega el magistrado en coincidencia con lo previamente referido:

Ocurre que en el plano internacional, donde no hay estado, ni rganos soberanos comu-
nes, ni legislacin propiamente dicha, y no cabe la divisin de poderes estatales inexis-
tentes, el refugio que queda a los bienes esenciales, vida, integridad, libertad,
patrimonio, contra los desbordes de los estados particulares, se halla, precisamente, en
los principios y usos sancionados por la comn conciencia jurdica, de modo que el
"nullum crimen, nu-lla poena sine lege" jugara en ese plano internacional un rol
contrario al que es su fina-lidad, ayudando a la opresin en lugar de preservar de ella.
Naturalmente, la inclusin expresa del principio de legalidad en el texto del Estatuto de Roma y
su aplicacin a los crmenes internacionales dej o bsoletos estos argumentos, y las especulacio-
nes de algunos positivistas de post guerra que llegaron a tolerar la violacin de este principio
ante las necesidades punitivas morales.
De esta manera, minimizando el efecto de las polticas de perdn como solucin a los conflictos
internos apareci un irrefrenable deseo punitivo, digno heredero de los procesos de Nremberg,
capaz de violar los derechos de los imputados. Pero nadie reconoce el peligro de incurrir en con-
denas injustas cuando el delito juzgado se considera que ofende la conciencia universal, sobre
todo cuando los acusados han sido moralmente condenados por los medios de comunicacin que
imponen desde los grupos de poder el discurso polticamente correcto, quienes olvidan que de-
fender los derechos de los imputados es parte de las obligaciones positivas del Estado. No
obstan-te, la propia CSJN ha reconocido estas obligaciones para con los imputados en el caso del
209
etarra Lariz Iriondo cuya extradicin pedida por Espaa fue denegada, cons.25:
25) Que a ello se une que tal doctrina no puede soslayarse por la naturaleza del delito
in-volucrado toda vez que, si bien la extradicin es c onsiderada casi universalmente
como un poderoso medio de prevenir la impunidad y, por consiguiente, de reducir el
terroris-mo, al propio tiempo se reafirma el delicado equilibrio que debe imperar en la
lucha co-ntra el terrorismo y la proteccin de los derechos humanos tanto de las
vctimas de tales hechos como de quienes resulten imputados, incluso en el campo de la
cooperacin inter-nacional.
209
Los hechos acaecidos el 9 de octubre de 1989, por los cuales se pide su extradicin fueron consignado s en el cons. 5 de la
sentencia de la CSJN: Lariz Iriondo (a) Maki, junto con otros miembros activos de la organizacin terrorista ETA atentaron,
mediante el empleo de explosivos, contra la vida de varios funcionarios de polica encargados de la oficina de renovacin del
Documento Nacional de Identidad de la Comisara de Polica de Eibar (Guipzcoa). A resultas del cual resultaron heridos dos
auxiliares de la Direccin General de la Polica Jo sefa Pimental Muoz y Nieves Amigo Recondo y el conductor del vehculo,
tambin funcionario, Jos Rubio Charco. Y que, enal misma fecha, secuestraron "a punta de pistola" al propietario del vehculo
Renault 12 matrcula BI 0742 C Ramn Alvarez Arias a quien transportaron hasta un pinar cercano al atentado y lo dejaron
atado a un tronco.
As lo reflejan las directivas que desde el mbitodel derecho internacional imparten los
distintos organismos de contralor de los derechos humanos.
28) no puede afirmarse la existencia de un derecho internacional consuetudinario pre-
vio a stosLuego agrega: Mal puede considerarse la vigencia de un derecho interna-
cional consuetudinario consagratorio de la tipicidad e imprescriptibilidad de delitos so-
bre cuya definicin no se ha logrado acuerdo entre los estados hasta el presente.
Como vemos los ministros de la Corte no insisten en la necesidad moral de castigar el terrorismo
con fundamento en la costumbre internacional que sin lugar a duda ofende la conciencia univer-
sal. Aunque los ministros diferencian claramente los delitos de lesa humanidad de los actos de
210
terrorismo estos no son absolutamente ajenos. En particular cuando fueron cometidos de
mane-ra sistematica, como parte de un plan, contra la poblacin civil como ocurri en la
Argentina, es decir como una tctica ms de las organizaciones madasar terroristas.
Los actos de terrorismo estn prohibidos as lo refiere el Convenio II de Ginebra en su Art 3, inc
1.a para el caso de conflictos armados no internacionales cuyo texto dice: se prohben, en
cualquier tiempo y lugar, por lo que atae a las personas arriba mencionadas en cualquier tiem-
po y lugar a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio
211
en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; Tambin lo
prohbe especficamente el Protocolo II en el Art. 2 inc c, que estara vigente, segn la doctri-na
de la CSJN en el derecho internacional consuetudinario, y establece:
2. Sin perjuicio del carcter general de las disposiciones que preceden, estn y quedarn
prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a que se refiere el prrafo
1: a) los atentados contra la vida, la salud y la integridad fsica o mental de las personas,
en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o
toda forma de pena corporal; b) los castigos colectivos; c) la toma de rehenes; d) los ac-
tos de terrorismo
210
29) De cualquier manera, queda claro que es completamente diferente considerarlos delitos comunes (meramente
extra-ditables) a considerarlos delitos de lesa humanidad (no slo extraditables sino tambin imprescriptibles).
30) Que, en sntesis, esta Corte considera imprescriptibles los delitos de lesa humanidad cometidos con anterioridad a
la ratificacin de las convenciones respectivas cua ndo el derecho internacional consuetudinario los consideraba tales
tambin con anterioridad a las convenciones, pero no puede adoptar igual criterio respecto de aquellos que antes de
las convenciones respectivas no eran reconocidos en esa categora ni con esas consecuencias en materia de
imprescrip-tibilidad por el derecho internacional consuetudinario; pues en este ltimo supuesto estara haciendo
aplicacin re-troactiva de la convencin.
En este sentido lo tom el Estatuto de Roma en su A rt 8 inc c, declarado imprescriptibles por el Art 29.
0 En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional, las violaciones graves del artculo 3 comn a los
cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra
personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan
depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detencin o por cualquier
otra causa:
1 Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los
tratos crueles y la tortura;
No obstante, es evidente que los ministros muestran una particular sensibilidad por los derechos
del procesado que pierden a la hora de atender las cuestiones de los acusados por delitos de lesa
humanidad.
Entonces cabe preguntarse cul el la diferencia enla conducta imputada en el caso Arancibia
Clavel y cul en el caso Lariz Iriondo, para que elprimero haya sido juzgado y condenado y el
segundo ni siquiera haya podido ser juzgado tras negarse su extradicin? qu pas con la
doctri-na de Arancibia y Simn?
El Ministro Zaffaroni ha rescatado muy bien el significado de la estigmatizacin de los procesa-
212
dos en su libro La Cuestion Criminal , all dijo: La criminologa meditica crea la realidad
de un mundo de personas decentes frente a una masa de criminales identificada a travs de este-
reotipos que configuran un ellos separado del resto de la sociedad por ser un conjunto de dife-
213
rentes y malos
se construye sobre bases bien simplistas, que se internalizan a fuerza de reiteracin y bom-
bardeo de mensajes emocionales mediante imgenes: ndignacin frente a algunos hechos abe-
rrantes, pero no todos, sino solo por aquellos cometidos por los estereotipados, impulso
vindica-tivo por identificacin con la vctima de esos hech os, pero no con todas las vctimas,
sino solo con las del esteriotipado y si es posible cuando no pertenecen ellas mismas a ese
214
grupo, pues en tal caso se considera una violencia intragupal. .
Las garantas penales y procesales son para nosot ros, pero no para ellos, pues ellos no
215
respe-tan los derechos de nadie. Ellos los estereotipad os- no tienen derechos
Agrega ms adelante: el chivo expiatorio se construye siempre sobre un perjuicio previo, que
es una discriminacin que jerarquiza a seres humano s sub-humanos o menos humanos y atri-
buirles los peores crmenes construyendo un ellos de malvados y dainos que deben ser elimina-
dos para poder sobrevivir El sovitico Ilja Ehrenburg lo defini muy claram ente. Ninguno de
216
ellos era culpable de nada, pero pertenecan a una clase culpable de todo
- Desde la segunda mitad del siglo pasado queda cla ro para la criminologa que el poder pu-
nitivo con su estructural selectividad- criminaliz a a unas pocas personas y las usa para proyec-
tarse como neutralizador de la maldad social. Se presenta como el poder racional que enfrenta la
irracionalidad en prisiones y manicomios. Ataviado de este modo, canaliza las puniciones de
venganza, lo que le proporciona una formidable eficacia poltica, que no se explica por circuns-
Zaffaroni, Eugenio, La Cuestin Criminal , Planeta Bs. As. 2011.

Op. cit. pg 212.
Op. cit. pg 214.
Op. cit. pg 220 .
Op. cit. pg 266 .
tancias coyunturales, pues se mantienen inalterada a lo largo de la historia del poder punitivo
217
estatal e incluso pre-estatal
En este sentido tiene dicho el ministro Maqueda en el considerando 33) de su voto en el caso
Aranciabia Clavel:

El castigo a ese tipo de crmenes proviene, pues, directamente de estos principios surgidos del
orden imperativo internacional y se incorporan con jerarqua constitucional como un derecho
penal protector de los derechos humanos que no se ve restringido por algunas de las
limitaciones de la Constitucin Nacional para el castigo del resto de los delitos. La con-
sideracin de aspectos tales como la tipicidad y la prescriptibilidad de los delitos comunes debe
ser, pues, efectuada desde esta perspectiva que asegura tanto el deber de punicin que le
corresponde al Estado Nacional por su incorporacin a un sistema internacional que con-sidera
imprescindible el castigo de esas conductas como as tambin la proteccin de las
217
Op. cit. pg 283, No obstante su clara doctrina, enel ejercicio de la magistratura el ministro fue signatario de la acordada
29//08 S/ Permiso de Difusin Radial y Televisiva e n Juicios Orales B.O 04/11/08. Dicha acordada destinada a generar la estig-
matizacin que critca, entre sus considerandos ref iere: teniendo en cuenta que el principio de publicidad del proceso constituye
una de las condiciones fundamentales de legitimidad de la administracin de justicia.
En este sentido, el Art. 45.1 de las RMTR Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos de la ONU, concordante con el
Art. 71 de la ley 24660 establece:
45. 1) Cuando los reclusos son conducidos a un establecimiento o trasladados a otro, se tratar de exponerlos al pblico
lo menos posible y se tomarn disposiciones para protegerlos de los insultos, de la curiosidad del pblico y para impedir
toda clase de publicidad.
Y el PIDCP establece en su Art. 14. La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por con-
sideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida
privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del
asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser
pblica.
Tambin el Convenio europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 , estable-
ce: Art. 6 inc 1: La sentencia debe ser pronunciada pblicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a
la prensa y al pblico durante la totalidad o parte del proceso en inters de la moralidad, del orden pblico o de la seguridad
nacional en una sociedad democrtica, cuando los intereses de los menores o la proteccin de la vida p rivada de las partes en
el proceso as lo exijan o en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad
pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.
Mientras las protecciones internacionales van dirigidas en favor del reo, la CSJN entiende que debe favorecer la publicidad. En
consecuencia es la publicidad y no la ley la que legitima sus propias conductas. Pues para satisfacer el deber de informar a la
prensa no es necesario montar en los tribunales multitudinarias sesiones fotogrficas ya que stas serealizan con la anuencia de
los jueces cuando el imputado tiene plena presunci n de inocencia por ausencia de sentencia firme y en consecuencia lo
estigma-tizan y evidencian que los imputados tienen puesta la condena antes de comenzar el debate.
vctimas frente a disposiciones de orden interno que eviten la condigna persecucin de sus
autores.-
Obrvese que en ningn momento este encumbrado agente estatal repara en las obligaciones po-
sitivas del Estado para con los procesados como ocurre con el caso Lariz Iriondo que lo compelen a
respetar sus derechos y en ese sentido es prudente recordar que los derechos humanos son nor-mas
que protegen los derechos de los ciudadanos contra el abuso de poder de los agentes estata-les.
Aunque lo referido por el ministro aparenta ser una exhaltacin a los derechos humanos, en el fondo,
por omisin, es el reconocimiento a la viola cin de los deberes positivos del Estado.
Por otra parte el ministro expresa una visin sesga da de un conflicto en el que continan
ausentes las vctimas civiles inocentes, ya que los miembros de las organizaciones armadas,
referidas como vctimas por dicho ministro, previamente victimizaron a la poblacin civil
inocente ajenas a las hostilidades.
Adems, las pblicas y reiteradas referencias a loshechos de los 70 segn un determinado sesgo;
la recurrente afirmacin de la existencia de un exa gerado nmero de vctimas; y el supuesto re-
clamo masivo de la sociedad, materializado por prolijos militantes pagos y clientes del asistencia-
lismo estatal, pues por esa va estos reciben dinero en forma de planes sociales a cambio de la
asistencia a los actos polticos, que coadyuvan a imponer el discurso polticamente correcto, al
que el poder judicial es permeable; facilita el colapso de los derechos de los procesados. As
218
emerge el afn punitivo de algunos jueces, fiscales, y abogados querellantes , dispuestos a tole-
rar la claudicacin de los derechos humanos que pro tegen a estos. Ante estas circunstancias la
vigencia del principio de legalidad es una cuestin sin mayor relevancia que habr de atropellarse
sin el menor remordimiento jurdico.
En este sentido la profesora Ziffer expres: Se ha sostenido que el principio de legalidad no rige
en el derecho internacional: la mxima no hay delito ni pena sin ley es una mxima de derecho
nacional, hecha para Estados que han terminado de enumerar su arsenal de penas, y minucio-
samente previsto, en cdigos escritos, el catlogo exhaustivo de los delitos y las penas, y que,
por lo tanto, no es aplicable en un plano no fijado y en plena formacin como es el del derecho
internacional. De acuerdo con ello, el Art.18 de la Constitucin slo concierne al derecho penal
interno, pero es totalmente ajeno e inaplicable en la rbita del derecho penal internacional
donde no hay estado ni rganos soberanos comunes, ni legislacin propiamente dicha [].
Esta posicin es comprensible cuando se encuentra e n juego la responsabilidad de un Estado frente

a la comunidad internacional por los crmenes de guerra o de lesa humanidad cometidos bajo su
amparo; en ese caso, la imposibilidad de este de invocar el principio de legalidad resulta razonable.
Pero no ocurre lo mismo cuando se trata de individuos, respecto de quienes cuesta
218
En los juicios de venganza se han registrado, aunque excepcionalmente, casos de defensores oficiales que realizaron una
de-fensa deficiente y violatoria de los derechos de los imputados.
justificar cul es la razn por la que no han de estar amparados por una garanta que es perci-
bida tradicionalmente como una de las ms bsicas,en especial, si son juzgados dentro de un
ordenamiento jurdico en el que tal garanta es aceptada unnimemente tambin por todos los
219
tratados internacionales en materia de derechos humanos como una garanta fundamental.
En ese sentido, el Estatuto de Roma ha venido a subsanar esta situacin al ponerles un lmite a los
jueces de la CPI y a los jueces nacionales, estableciendo expresamente los principios del derecho
220
aplicables al momento de juzgar los crmenes internacionales y a despejar las dudas acerca de
la validez del principio de legalidad en el derecho penal internacional y su aplicacin especfica a
este tipo de crmenes. No obstante, en caso de presentarse un nuevo conflicto internacional en el
que intervenga el Consejo de Seguridad se podr saber si los hechos sern juzgados por la CPI o
por un nuevo tribunal ad hoc con exclusin del prin cipio de legalidad en su estatuto.
221
Segn expresa el profesor Kai Ambos en un artculo que lleva por ttulo El derecho penal in-
ternacional en la encrucijada: de la imposicin ad hoc a un sistema universal basado en un tra-
222
tado internacional :
La era de los tribunales ad hoc termin. Para la ma yora de nosotros esta es una buena
noticia. La justicia penal internacional ad hoc siempre se caracteriz, con diferentes grados,
por la vio-lacin de un principio general de derecho, a saber el principio nullum crimen sine
223
lege . Si bien uno podra discutir la interpretacin correcta -ya sea estricta o liberal- de este
principio, su exis-tencia como tal es indudable. De hecho, el Tribunal Militar Internacional de
224
Nremberg (TMI) lo reconoci como un principio (subjetivo) de justi cia .
Op. cit. pg. 745 a 762

El Estatuto establec: Art. 20 cosa juzgada, Art. 21 derecho aplicable, Art. 22 Nullun Crime sine lege, Art. 23 Nulla poena sine
lege, Art. 24 Irretroactividad rationes personae.
Catedrtico en Derecho Penal, Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Universidad Georg
August de Gttingen: Juez del Tribunal Estadual (La ndgericht) de Gttingen .
Este trabajo es una versin ampliada y actualizada de la Conferencia realizada en la Marie Curie Network Conference Inter-
national Criminal Law: Present and Future Perspectives, Universidad de Leiden, Grotius Centre for Int ernational Legal
Studies, The Hague, 15 de marzo de 2008. Fue publicado originalmente en ingls en STAHN C. / VAN DEN HERIK L. (eds.),
Future perspectives on international criminal justice, The Hague: T.M.C. Asser Press, 2010, pp. 161-177. Traduccin del ingls
realiza-da por Carolina Anello con asistencia de Natalia Luterstein (ambas de la Universidad de Buenos Aires).
Sobre sus orgenes vase AMBOS, Kai, Nulla Poena Sine Lege in International Criminal Law, en HAVERMAN, R., OL U-SANYA,
O., (eds.), Sentencing and Sanctioning in Supranational Criminal Law (2006), pp.17 a 21 (en castellano por ej. en Cien-cias Penales,
Costa Rica, no. 26, 2009, pp. 31-44).
Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal (The Blue Series), Vol. XXII, p. 462: In the first
place, it is to be observed that the maxim nullum crimen sine lege is not a limitation of sovereignty, but is in general a princi-ple
of justice. Vase tambin Kelsen, Hans, Will the Judgment in the Nuremberg Trial Constitute a Precedent in International
Law? (1947) 1 The International Law QuArt.erly 153, pp. 164-5 sosteniendo un enfoque subjetivo y denominando a la prohibi-
cin de normas ex post fact como un principio de justicia, reimpreso en METTR AUX, G. (ed.), Perspectives on the
Nuremberg trial (2008), p. 274.
La creacin ex post facto de los tribunales ad hoc infringe ante todo el elemento temporal del
principio nullum crimen, es decir, la prohibicin d e la retroactividad de las leyes penales.
Todos los tribunales ad hoc desde Nremberg a La Haya, Ar usha, Freetown, Pnom Penh,
225
Bagdad y El Lbano (este ltimo situado en La Haya) fueron establecidos con
posterioridad a la comi-sin de los crmenes que ellos mismos iban a juzgar .
Otra forma de resolver los conflictos armados

internos: El apartheid
Antes de retomar el tema en estudio, es digno de mencin el caso del apartheid en Sudfrica, cu-
ya solucin fue muy diferente a las opiniones verti das en los votos de los ministros de la CSJN
para los delitos de lesa humanidad. En ese sentido debemos realizar una ajustada sntesis acerca
de la situacin de Sudfrica a modo de introduccin.
226
La expresin apartheid o distanciamiento apareci en la dcada del 40 para identificar la pol-
tica de segregacin racial, que llev a profundas d iferencias sociales entre las etnias de los blan-
cos, asiticos, mestizos o coloured y los bantes negros, aplicada en Sudfrica hasta la dcada del
90. Esta poltica destinada a mantener derecho s civiles y polticos diferenciados en favor de la
minora blanca, gener sangrientos conflictos du rante ms de treinta aos.
En 1912, antes que el apartheid se convirtiese en poltica oficial en la dcada del 50, se creo el
CNA Congreso Nacional Africano-, -para luchar por lo s derechos de las etnias-. Uno de sus
lderes sera el abogado Nelson Mandela, junto a otras organizaciones como la encabezada por el
Arzobispo de Ciudad del Cabo, Desmon Tutu.
En la dcada siguiente, se fund el partido -South West African Peoples Organization- Swapo,
en la vecina Namibia y en 1966 adopt tcticas guerrilleras en contra de la poltica de apartheid
del gobierno sudafricano -a cargo de la administracin de ese territorio- al que atacaba en bs-
Sobre los diferentes tribunales ad hoc o tribunales mixtos, vanse Ambos Kai, Othmann, M. (eds.), New Approaches in Inter-national
Criminal Justice: Kosovo, East Timor, Sierra Leone and Cambodia (2003); ROMANO, Romano (ed.), Internationalized Criminal Courts
and Tribunals: Sierra Leone, East Timor, Kosovo and Cambodia (2004); SCHABAS, W., The UN International Criminal Tribunals: The
Former Yugoslavia, Rwanda and Sierra Leone (2006); VON BRAUN, L., Internationalisierte Strafge-richte (2008); sobre Iraq y Lbano,
SCHARF, M.P., The Ira qi High Tribunal: A Viable Experiment in International Justice? (2007) 5 JICJ, p. 258; Cockayne, J., (ed.),
Symposium: The Spec ial Tribunal for Lebanon- A Cripple from Birth (20 07) 5 JICJ, pp. 1062-1174.
Apartheid significa distanciamiento en Afrikaans, lengua que deviene de los antiguos colonos holandeses.
227
queda de su independencia . En 1975 el Swapo instal sus cuarteles generales en Angola desde
donde operaban las tropas angoleas y cubanas apoyadas por la URSS contra Sudfrica.
El apartheid comenz a debilitarse en Sudfrica recin en la dcada del 80, particularmente con
la llegada a la presidencia en 1989 de De Klerk, quien alcanz un acuerdo -en noviembre de
1993- con Mandela, excarcelado y elegido presidente del CNA, en 1991, para instaurar una de-
mocracia igualitaria e inclusiva de todos los habitantes.
La poltica de discriminacin racial y segregacin, tambin fue una preocupacin permanente de

la ONU desde sus comienzos. En efecto, el 22 de junio de 1946, a raz del trato discriminario que
reciban los asiticos en Sudfrica, la India pidique este tema se incluyera en el primer perodo
de sesiones de la ONU. A partirde all se produjeron numerosos documentos en contra de la pol-
tica del apartheid: el 2 de diciembre de 1950 se aprob la Res 395(V) por la que se declar que el
apartheid era una forma de segregacin racial; ms adelante se dio la Res 134 del 1 de abril de
1960 por la que el gobierno sudafricano fue instado al abandono de la poltica del apartheid. El 2
de abril de 1963 se reuni por primera vez el Comit Especial contra el apartheid. La Res 181 del
Consejo de Seguridad del 7 de agosto de 1963 peda el embargo de armas a Sudfrica, y la Res
1899 (XVIII) peda el embargo de petrleo. El 23 de agosto se celebr en Brasilia un seminario
internacional sobre el apartheid organizado por el Comit de DDHH de la ONU, el Comit Es-
pecial contra el apartheid y el gobierno de Brasil. Esta fue la primera conferencia de las muchas
organizadas por la ONU sobre este tema. Tambin en la Conferencia Internacional de Derechos
Humanos de Tehern de abril de 1968, el inc. 7 deldocumento final dice:
La comunidad internacional se siente profundmente preocupada por la notoria denega-

cin de los derechos humanos que emana de la repuls iva poltica de aparetheid. Esta
po-ltica, condenada como un crimen de lesa humanidad, sigue trastornando
profundamente la paz y la seguridad internacionales. Es imperativo, por lo tanto, que la
comunidad in-ternacional emplee todos los medios a su alcance para desterrar ese mal.
La lucha co-ntra el apartheid se reconoce como legtima.
A fines de ese ao, el 2 de diciembre de 1968 la Asamblea General pidi a los Estados la suspen-
sin de los intercambios culturales, educacionales, deportivos y de otro tipo con organizaciones
de Sudfrica. El 30 de noviembre de 1973 se aprob la Convencin Internacional sobre la Repre-
sin y Castigo del Crimen de Apartheid que entr en v igor el 18 de julio de 1976, Res 3068
(XXVIII). El 17 agosto 1973 se aprob la Res 554 por la que el Consejo de Seguridad declar
que la nueva constitucin racista de Sudfrica no tena validez alguna. El 16 de junio de 1986 se
celebr la conferencia mundial sobre sanciones cont ra la Sudfrica racista organizada por la
227
Namibia haba sido territorio controlado por Alemania, luego del tratado de Versailles pas a ser col onia britnica y en 1920
la Sociedad de las Naciones le otorg a Sudfrica el mandato sobre este territorio, luego de la participaci de Sudfrica en la II
Guerra Mundial comenz a tratar a Namibia como la 5 ta provincia e impuso la poltica del apartheid. En ese contexto se crearon
las SWAPO. Los enfrentamientos terminaron con el Acuerdo Trilateral de Nueva York firmado en 1988.
ONU, la Organizacin de Unidad Africana [OUA] y el Movimiento de paises no alineados. El

14 de diciembre de 1989 la Asamblea General aprob la Res S-16/1 en la que peda el fin del
apart-heid y el establecimiento de una democracia no racial.
Finalmente, luego de la finalizacin de este rgimen, la ONU aprob la Res 48/1 del 8 de octubre
de 1993, pidiendo que se restableciesen de inmediato las relaciones econmicas con Sudfrica y
que se levantase el embargo petrolero. El 10 de marzo de 1994 asumi Mandela como presidente
y en julio de 1995, se aprob la Comisin por la Ver dad y la Recociliacin integrada por 17
miembros y presidida por el arzobispo Desmond Tutu. Esta comisin, elabor un informe que
estableci que para la dcada del 90 se acreditaban las siguientes violaciones a los DDHH.
Desmon MpiloTutu en el informe referido dijo:
There were those who believed that we should follow the post World War II example of
putting those guilty of gross violations of human rights on trial as the allies did at Nur-
emberg. In South Africa, where we had a military stalemate, that was clearly an impos-
sible option. Neither side in the struggle (the state nor the liberation movements) had
defeated the other and hence nobody was in a position to enforce so-called victors jus-
tice.
Haba quienes crean que debamos seguir el ejemplo de la Segunda Guerra Mundial y
llevar a los culpables de violacines graves de los derechos humanos a un juicio como
hicieron los aliados en Nremberg. En Sudfrica, donde tuvimos un estancamiento mili-
tar, era claramente una opcin imposible. Ninguno d e los bandos en lucha (el Estado ni
los movimientos de liberacin) haba derrotado al o tro y por lo tanto nadie estaba en
condiciones de hacer cumplir la llamada justicia del vencedor.
22 However, there were even more compelling reasons for avoiding the Nuremberg op-
tion. There is no doubt that members of the security establishment would have scup-
pered the negotiated settlement [] for their invol vement in past violations. It is
certain that we would not, in such circumstances, have experienced a reasonably
peaceful tran-sition from repression to democracy. We need to bear this in mind when
we criticise the amnesty provisions in the Commissions founding Act. []
22 No obstante, haba razones ms convincentes paraevitar la opcin de Nuremberg. No

hay duda de que los miembros del establishment de seguridad habran echado por tierra
el acuerdo negociado,[] por su participacin en vi olacines anteriores. Sin duda en
ta-les circunstancias, no hubiramos experimentado unatransicin razonablemente
pacfica de la represin a la democracia. Debemos tener esto en cuenta a la hora de
criticar a las disposiciones de amnista del acta de fundacin de la Comisin. []
Fig -7-
23 Another reason why Nuremberg was not a viable option was because our country
simply could not afford the resources in time, money and personnel that we would
have had to invest in such an operation. Judging from what happened in the De Kock
and so-called Malan trials, the route of trials would have stretched an already hard-
pressed judicial system beyond reasonable limits. It would also have been
counterproductive to devote years to hearing about events that, by their nature, arouse
very strong feelings. It would have rocked the boat massively and for too long.
23. Otra razn por la que Nremberg no era una opcin viable era porque nuestro pas no
poda permitirse el lujo de los recursos de tiempo, dinero y personal que hubieramos
tenido que invertir en este tipo de operacin. A ju zgar por lo que ocurri en el juicio De
Kock y los llamados de Malan, el rumbo de los procesos hubieran llevado ms all de los
lmites razonables a un sistema de por s muy presionado. Tambin hubiera sido contra-
producente dedicar aos a or hablar de acontecimientos que, por su naturaleza, despier-
tan sentimientos muy fuertes. Habran sacudido el barco de forma masiva y durante de-
masiado tiempo.
Podemos concluir que pese a que el apartheid fue declarado delito de lesa humanidad por la
Asamblea General en 1966 [Res 2202], dos aos msarde,t en 1968, fue incluido en la Conven-
cin de imprescriptibilidad. Luego en 1973 se celebr la Convencin Internacio nal sobre la
Represin y el Castigo del Crimen de Apartheid [CIRCCA], y finalmente fue reconocido como
delito de lesa humanidad en 1998 en el Estatuto de Roma. Sin embargo ninguno de los razona-
mientos argidos por los ministros de la CSJN de la Argentina en los fallos Arancibia y ss. para
los delitos de lesa humanidad fueron tenidos en cuenta, esto es: se rechaz la doctrina de Nrem-
berg, se investigaron todas las partes que intervinieron en el conflicto, los perpetradores
confesos fueron amnistiados, el conflicto se cerr de una ma nera muy diferente a la de
Argentina y la co-munidad internacional acept dicha solucin.
Segn el criterio de la CSJN expresado en el caso Arancibia, todos los dirigentes de Sudfrica
desde 1968 a 1993, son susceptibles de ser perseguidos como mximos responsables. Es ms, la
Argentina esta internacionalmente obligada pues firm el 6 de junio de 1975 la CIRCCA y la
228
ratific el 7 de noviembre de 1985, y fue aprobada por Ley 23221 del 21 de agosto de 1985.
Dicha convencin establece entre otros aspectos:
Observando que en la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de

Genoci-dio ciertos actos que pueden calificarse tambin deactos de apartheid
constituyen un de-lito de derecho internacional;
Observando que, conforme a la Convencin sobre la i mprescriptibilidad de los crmenes

de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, "los actos inhumanos debidos a la polti-
ca de apartheid" estn calificados de crmenes de esal humanidad;
Convencidos de que una convencin internacional sob re la represin y el castigo del cri-men
de apartheid permitira adoptar medidas ms eficaces, tanto en el plano internacio-nal como
en el nacional, con objeto de reprimir y castigar el crimen de apartheid,
Artculo I
Los Estados Partes en la presente Convencin dec laran que el apartheid es un crimen de
Lesa Humanidad y que los actos inhumanos que resultan de las polticas y prcticas de
apartheid y las polticas y prcticas anlogas edsegregacin y discriminacin racial que
se definen en el Artculo II de la presente Convencin son crmenes que violan los
principios del derecho internacional, en particular los propsitos y principios de la Carta
de las Naciones Unidas, y que constituyen una amenaza seria para la paz y la seguridad
internacionales.
Los Estados Partes en la presente Convencin dec laran criminales las organizaciones,
las instituciones y los particulares que cometen el crimen de apartheid.
Artculo III
Se considerarn criminalmente responsables en el plano internacional, cualquiera que sea el
mvil, los particulares, los miembros de las organizaciones e instituciones y los re-
228
Al momento de la firma interpuso la siguiente declaracin: La Repblica Argentina, entiende que el Art. XII de la
Convencin debe interpretarse en el sentido que toda controversia que no haya sido resuelta mediante negociacin y en la que
ella sea parte, requerir su consentimiento expreso para que la cuestin sea sometida a la Corte Internacional de Just icia.
presentantes del Estado, tanto si residen en el territorio del Estado en que se perpetran
los actos como en cualquier otro Estado que:
Cometan los actos enumerados en el artculo II de la presente Convencin, o que par-

ticipen en su comisin, la inciten directamente o s e confabulen para ella;
Alienten o estimulen directamente la comisin de l crimen de apartheid o cooperen di-

rectamente en ella.
Artculo IV
Los Estados Partes en la presente Convencin se obligan:
A adoptar las medidas legislativas o de otro orden que sean necesarias para reprimir e
impedir el aliento al crimen de apartheid y las polticas segregacionistas similares o sus
manifestaciones y para castigar a las personas culpables de tal crimen;
A adoptar medidas legislativas, judiciales y administrativas para perseguir, enjuiciar y

castigar conforme a su jurisdiccin a las personas responsables o acusadas de los actos
enumerados en el artculo II de la presente Convencin, independientemente de que tales
personas residan en el territorio del Estado en que se han cometido los actos o sean na-
cionales de ese Estado o de algn otro Estado o sean personas aptridas.
Artculo V
Las personas acusadas de los actos enumerados en el artculo II de la presente Conven-
cin podrn ser juzgadas por un tribunal competente de cualquier Estado Partes en la
Convencin que tenga jurisdiccin sobre esas personas, o por cualquier tribunal penal
internacional que sea competente respecto a los Estados Partes que hayan reconocido su
jurisdiccin.
Naturalmente la pregunta es: por qu ningn fiscalactu conforme a la jurisprudencia de la

CSJN habida cuenta la obligacin internacional del Estado conforme al Art. IV b, que le otorga
jurisdiccin universal para el delito de apartheid en tanto delito de lesa humanidad; pues todos los
agentes estatales quedan expuestos por incumplimiento de sus deberes de funcionario pblico,
sobre todo por la gravedad del crimen referido. Es evidente que la jurisprudencia de la Corte pre-
senta un oximorn: o los actuales agentes estatal es tiene la razn en sus argumentos, por lo
tanto no solo los militares deben ser juzgados sino tambin los funcionarios de los gobiernos an-
teriores, y de manera extensiva los funcionarios de los gobiernos de Sudfrica; o los funcionarios
de Alfonsn tenan razn y los que deben ser juzgad os por dicho incumplimiento son los actuales
agentes estatales, como le ocurri al ex juez espaol Baltazar Garzn. Tampoco se ve por qu no
se le reclama a Sudfrica la inamnistiabilidad delcrmen de apartheid? Ni a otros pases que am-

nistiaron este tipo de delitos.
Pues no puede pasar desarpercibido que para el caso argentino por los hechos de los 70 no hubo
un cuestionamiento especfico de la comunidad internacional como acabamos de referir para el
caso de Sudfrica, que incluso dio lugar a una convencin [CIRCCA] que tipifica el delito refi-
229
rindolo a una determinada jurisdiccin . En efecto el Art.II establece:
Artculo II
A los fines de la presente Convencin, la expresin "crimen de apartheid ", que incluir
las polticas y prcticas anlogas de segregacin ydiscriminacin racial tal como se
practican en el Africa meridional, denotar los siguientes actos inhumanos cometidoscon
el fin de instituir y mantener la denominacin de u n grupo racial de personas sobre cual-
quier otro grupo racial de personas y de oprimirlo sistemticamente:
a) La denegacin a uno o ms miembros de uno o msgrupos raciales del derecho a la

vida y a la libertad de la persona:
Mediante el asesinato de miembros de uno o ms grupos raciales;
Mediante atentados graves contra la integridad fsica o mental, la libertad o la

dignidad de los miembros de uno o ms grupos raciales, o su sometimiento a tor-
turas o a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes;
iii) Mediante la detencin arbitraria y la prisin ilegal de los miembros de uno o

ms grupos raciales;
La imposicin deliberada a uno o ms grupos raciales de condiciones de existencia que

hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial;
Cualesquiera medidas legislativas o de otro orden destinadas a impedir a uno o ms

grupos raciales la participacin en la vida poltic a, social, econmica y cultural del pas
y a crear deliberadamente condiciones que impidan el pleno desarrollo de tal grupo o ta-
les grupos, en especial denegando a los miembros de uno o ms grupos raciales los dere-
chos humanos y libertades fundamentales, entre ellos el derecho al trabajo, el derecho a
formar asociaciones sindicales reconocidas, el derecho a la educacin, el derecho a salir
de su pas y a regresar al mismo, el derecho a una nacionalidad, el derecho a la libertad
229
Si bien la desaparicin forzada de personas es una prctica atribuible a la Argentina, las convenciones internacionales
que protegen de este delito fueron instauradas debido a la existencia de una prctica internacional.
de circulacin y de residencia, el derecho a la lib ertad de opinin y de expresin y el

de-recho a la libertad de reunin y de asociacin pac ficas;
Cualesquiera medidas, incluidas las de carcter egislativo, destinadas a dividir la po-

blacin segn criterios raciales, creando reservas y guetos separados para los miembros
de uno o ms grupos raciales, prohibiendo los matrimonios mixtos entre miembros de dis-
tintos grupos raciales y expropiando los bienes races pertenecientes a uno o ms grupos
raciales o a miembros de los mismos;
La explotacin del trabajo de los miembros de un o o ms grupos raciales, en especial

sometindolos a trabajo forzoso;
La persecucin de las organizaciones y personas que se oponen al apartheid privndo-las

de derechos y libertades fundamentales.
De todos modos habr de recordarse que en materiapenal se prohbe la analoga, entonces aun-
que algunas conductas punibles en el apartheid sean parecidas a las conductas que se imputan
por los hechos de los70 en la Argentina, hay una condicin que de ningn modo se advierte en
estos hechos, y s est presente en aquellas conductas, ella es la inexistencia de la cuestin tnica
en el conflicto.
El caso Scilingo y la justicia universal.
Antes de continuar con las discusiones en torno a la Convencin de imprescriptibilidad y su

aplicacin en la Argentina, el Caso Scilingo merece una breve mencin porque se trata de la
con-dena de un tribunal ajeno a la jurisdiccin de los juicios de venganza de la Argentina.
230
Adolfo Scilingo se recibi de Guardiamarina, en 196 8, junto a Juan Carlos Roln y al jefe de
la Armada durante el gobierno de Kirchner, almirante Jorge Godoy. Durante 1977 fue destinado a
la Escuela de Mecnica de la Armada [ESMA] y se encarg de una tarea reservada a los oficiales
de marina orientados en mquinas: la jefatura del cargo automotores. Fue en esa poca cuando
decidi incursionar en sucesivas actividades comerc iales fracasadas que terminaron llevndolo a
un estado de desesperacin. Econmicamente quebrado , desvinculado de la Armada a raz de la
venta de material pornogrfico a menores en una base naval y sin posibilidad de devolver el dine-
230
Acusado de haber cometido delitos de lesa humanidad por el Juzgado 12. En 2009 fue juzgado por el TOF N5 y absuelto
por los cargos que se le imputaban. No obstante en la propia sentencia el tribunal advirti que permanecer a en prisin a la
espera de otro juicio; en agosto de 2012 cumpli once aos de prisin preventiva a disposicin del TOF 5 en mani fiesta
violacin a su dere-cho de permanecer en libertad durante la instrucci n del proceso, hasta que la condena quede firme.
ro que haba pedido a muchos de sus camaradas, se comenz a vincular con actividades al mar-
231
gen de la ley , hasta que circunstancialmente se cruz en un medi o de transporte con Horacio
232
Verbitsky y vio la posibilidad de obtener dinero con la ven ta de informacin. As Scilingo
primero comenz a expresar lo que la izquierda quer a oir y luego lo que la propia izquierda
233
que-ra decir . Sus relatos en el fondo convenan a un sector con claros intereses polticos, pero
no convencan a nadie e incluso desorientaba a quienes podan beneficiarse con su incoherente
con-ducta.
Llegado a Madrid con el patrocinio de Izquierda Unida, sirvi a los fines del juez Baltazar Gar-
zn empeado en materializar el rol de Espaa en la justicia universal que estaba sobre llevando
la frustracin del pedido de extradicin de Pinoche t al Reino Unido.
231
Scilingo registra los siguientes antecedentes:
Agosto 87 : Causa 14565 Juzgado Federal N2 Secretara 5 Circulacin moneda falsa Sobreseimiento parcial provi-
sional.
Agosto 88 : Causa 56586 Juzgado Nacional 1 Instancia Criminal de Instruccin N24 Sec.22 Averiguacin esta fa.
Diciembre 88 : Causa 22824 Juzgado Nacional de 1 Instancia Criminal de Instruccin N12 Sec.35 Solicitud capt ura por
libramiento de cheque con cuenta cerrada.
Septiembre 90 : Detenido en Comisara 19 en cumplimiento de causas anteriores.
Diciembre 90 : Detenido en Comisara 5 por Defraudacin Pue sto en libertad en Enero 91 (juez Marquevich).
Diciembre 90 : Causa 866 Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Criminal de Sentencia Estafa seguida de encubr imien-to
con auto sustrado a un Sr. Grondona.
Agosto 91 : Condena a un ao de prisin en suspenso confirmada por Cmara Nacional de Apelaciones en lo CriminalCo-
rreccional La Corte Suprema anul lo actuado por no haber sido notificado oportunamente.
Agosto 94 : Causa 6888 Juzgado Nacional en lo Criminal Co ndena a un ao de prisin en suspenso por Estafa (libra-
miento cheque con cuenta cerrada).
Febrero 95 : Causa 33923/95 por Defraudaciones reiteradas y a sociacin ilcita
Marzo 95 : Causa 28855 Juzgado Criminal Correccional N7 d e San Isidro (Dr. Igarzabal) Homicidio calificado reiterado,
robo calificado reiterado y tentativa de homicidio remitida por el Juez a la Capital Federal. Archivada.
Septiembre 95 : Preventiva por Estafa en 14 oportunidades en con curso real con falsificacin (en 14 oportunidades) y aso-
ciacin ilcita.
Febrero 96 : Juzgado Nacional 1 Instancia en lo Criminal Sec.24 Sentencia definitiva a un ao de prisin en su spenso por
Estafa Sec.41 en agosto un ao de prisin en su spenso por encubrimiento La Cmara de Apelacion es unific
conde-nas en 3 casos en dos aos y 6 meses y cumplimiento en suspenso.
Junio 97 : Recuper la libertad por recusacin y pedido de n ulidad de lo actuado. El tema adquiere fuerte implicancia polti-ca.
El periodista Horacio Verbitsky, presidente del CELS, perteneci al Peronismo de Base y a Montoneros segn sus propios dichos htpp://
www.perfil.com/contenidos/2007/11/04/noticia 0023.html.
Uno de sus primeros actos fue denunciar, en una carta dirigida en 1996 al presidente de la Nacin Carl os Menem conductas delictivas de
Astiz. Pero Scilingo era superior de Astiz por lo tanto en el momento de los hechos estaba obligado a evitar que Astiz continuase con
dichas conductas y no denunciarlas veinte aos despus. Consecuentemente en la denucia que realiz sobre Astiz, no hizo otra cosa que
denunciar sus propias conductas que permitieron las infracciones de Astiz. Era evidente que la con-ducta de Scilingo denunciando a un
subalterno suyo responda a las necesidades polticas de los organismos vinculados a la iz-
quierda revolucionaria empeados en convetir a Astiz en un cono internacional .
Sin embargo, pese a la inconsistencia de los dichos de Scilingo a su intento de retractacin en el

momento del juicio ante las consecuencias de su autoinculpacin, lo actuado por el procesado le
alcanz al tribunal para condenar al ex marino arge ntino por delitos de lesa humanidad. En refe-
rencia a ello dijo la Audiencia Nacional en su sentencia del 19 de abril de 2005:
Tambin el Tribunal aprecia y valora la falta de consistencia de las propias razones de retracta-
cin alegadas y de las razones de su nueva versin y de por qu con anterioridad haba declarado
de forma absolutamente diferente hasta el punto de autoinculparse de gravsimos hechos y lo que
buscaba con ello, indagando en lo posible la desconcertante actitud que mantiene el procesado.
En este sentido dos ex detenidas en la ESMA en diferentes circunstancias opinaron sobre Scilin-
go. Dijo Miriam Lewin: Cuando Scilingo particip en el programa de telev isin de Mariano
Grondona nombr a Pelusa, que era un personaje imag inario, una licencia literaria del libro
Recuerdo de la Muerte. Hablaba de la situacin de P elusa como si hubiese ocurrido realmente
y l hubiese sido testigo. Ms adelante agreg: para m Scilingo es un gran fabulador ley todo l
234
o publicado sobre la ESMA y hablaba como si hubiera sido testigo directo . Ello fue conteste
con los dichos de Sara Solarz de Osatinsky cuando afirm sobre Scilingo que [en la ESMA] no
235
cree haberlo visto .
Ex integrante de Montoneros, y Secretaria de DDHH de la ciudad de Bs.As., Alicia Pierini en

declaraciones publicadas en La Nacin el 2 de septi embre de 1977 con relacin a Scilingo dijo:
Me siento amenazada, extorsionada. l quiere dinero , pero de m no lo va a conseguir. A ese
hombre lo nico que le interesa es la plata, no tiene sentimientos. ... Scilingo es un traficante, es
un tipo que hace negocios con los desaparecidos. Despus de hablar con l en el penal, me que-
d la sensacin de que lee los diarios, los refrita y trata de vender esa informacin.
Tambin Verbitsky, quien pese a las inconsistencias del relato de Scilingo escribi el libro El
Vuelo, en la pg. 149 de dicho libro expresa sobre ste:Tena motivaciones muy cruzadas: el
recuerdo le impeda dormir, la Armada lo estaba sumariando por algo que haba hecho y ade-
ms quera plata por contar su historia.
Ahora bien, Espaa no particip del acuerdo de Londres de 1945 ni adhiri al Estatuto de N-
remberg, no firm ni adhiri a la Convencin de imprescriptibilidad de la ONU del 68, ni
firm ni adhiri a la Convencin Europea de impres criptibilidad del 74; los delitos de lesa
humanidad no ingresaron a su derecho interno hasta el 23 de noviembre de 1995 con la ley 10 y
el Estado espaol se oblig internacionalmente a la persecucin de los crmenes internacionales
a partir del 24 de octubre de 2000 cuando ratific el Estatuto de Roma.
Miriam Lewin, Ese Infierno, edicin de los 30 aos pg.195.
Segn sus dichos, del 7 de julio de 1998 en la causa Nicolaides y otros sobre sustraccin de menores
Cabe entonces preguntarse cules son los fundamentos para condenar a Scilingo por supuestos
delitos de lesa humanidad cometidos fuera del territorio espaol en los 70? si todos los instru-
mentos que supuestamente obligan a Espaa son ex post facto. En efecto, la ausencia de los deli-
tos de lesa humanidad en el derecho espaol, que ingresaron al Cdigo Penal, en noviembre de
1995, oblig al juez Garzn a procesar a Scilingo p or genocidio y subsidiariamente por terroris-
mo.
Sin embargo, al momento de dictar sentencia la Audiencia Nacional [Fallo 16/2005] el 19 de

abril de 2005, concluy que las conductas de Scilin go no encuadraban en el delito de genocidio
y lo refir de la siguiente manera:
En el momento actual, y recalcamos que se trata del momento actual, en atencin a los he-
chos que estrictamente se consideran probados, estos no se ajustan al tipo de genocidio pre-
visto en el Art.607 del Cdigo Penal. Entre los ele mentos definidores del tipo penal estn el
propsito de destruir total o parcialmente a un gru po nacional, tnico, racial o religioso, de-
bindose entender que como tal grupo, sin incluirsea los grupos no estables en s mismos co-
mo tales grupos, lo que excluira especficamente a los grupos polticos. La destruccin par-
cial de un grupo nacional no es equivalente ni debe abarcar el autogenocidio, es decir la
destruccin parcial del propio grupo nacional, aunq ue puedan existir subgrupos diferen-
ciados por la ideologa.
Es necesario tener en cuenta que la Sala da esta interpretacin superestricta y restringida del
delito de genocidio en el momento actual, precisamente por haberse incorporado al Cdigo
Penal el tipo referido a los delitos de lesa humanidad, de carcter ms amplio, y que obliga a
reinterpretar este delito en el sentido indicado.
De acuerdo con la interpretacin del tribunal espaol el genocidio no incluye el propsito de

des-truir total o parcialmente a los grupos pliticos p or su condicin de grupos no estables. A
partir de una cuestionable reconstruccin histrica del pa sado de la Argentina el tribunal
tampoco cali-fic las conductas de Scilingo de terrorismo por en contrarlo subsumido en los
delitos de lesa hu-manidad.
Es evidente que el remanido argumento de la lucha contra la impunidad, muy evocado en este
tipo de causas queda en este caso de lado, dado que en este pas nunca revis la etapa franquista
y se ratific la amnista de 1977 que cierra este p erodo de la historia espaola sin aclarar, por
ejemplo, la responsabilidad de Santiago Carillo en la matanza de miles de civiles en Paracuellos
del Jarama en noviembre y diciembre de 1936.
Ahora bien, lo primero que debemos tener en cuenta para entender la condena en Espaa, es que
236
el propio Scilingo se present voluntariamente en j urisdiccin espaola y se autoinculp ante
sus autoridades. Ello las habilit a decidir el der echo aplicable y forzadamente fue juzgado y
condenado por aplicacin extensiva de la jurisdicci n de Nremberg como si se tratase de un ex
nazi.
En efecto, el tribunal recurri a la retroactividad de los delitos de lesa humanidad con base al
Art.7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos del inc 2 y el Art.15 del PIDCP, ratificado
por Espaa en 1985, pero ante la ausencia de tipificacin en el derecho interno espaol, refiri
una vaga presencia de los delitos en el derecho internacional. Lo que en el texto de la sentencia
se dijo en el considerando 1).4 como sigue:
En definitiva hemos de decir aqu que desde una perspectiva internacional, exista en el
momento de la produccin de los hechos normas inter nacionales consuetudinarias de
aplicabilidad general que prohiban claramente las conductas llevadas cabo durante la
dictadura militar argentina por militares, fuerzas de seguridad del estado y civiles en la
llamada lucha contra la subversin, aunque ciertame nte la tipificacin de dichas conduc-tas
basadas fundamentalmente en el Art.6 c del Estatuto de Nuremberg no tuvieran una absoluta
precisin en los tipos, y la tipificacin de la contenida en el Convenio contra el Genocidio de
1958 no le fuera absolutamente aplicable. Sin embargo, ya existan sufi-cientes elementos en
el mbito internacional para enert una idea cierta de que esas con-
ductas eran constitutivas de un crimen contra la humanidad e iban no solo contra el de-
recho interno sino tambin contra el derecho internacional por lo que, al margen de las
posibles consecuencias o responsabilidad internacional del Estado argentino, en virtud
del principio de responsabilidad individual, tambin les era exigible a sus autores y par-
ticipes responsabilidad penal internacional por ese tipo de conductas.
Consideramos, por tanto, que aunque posteriormente se haya producido una tipificacin
de este tipo de conductas en el mbito internacional mediante su cristalizacin en trata-
dos internacionales, ello simplemente aade un plus de taxatividad y de certeza a la pre-
visibilidad general de la conducta prohibida u ordenada, por lo que no existen slidas
ra-zones para negar el respeto del principio de legalidad, al menos en su manifestacin
de garanta criminal, a no ser que se haga una interpretacin falsa y desviada de dicho
principio.
236
Scilingo en sus declaraciones nunca dio la filiaci n de las supuestas vctimas a las que habra afectado con sus
conductas.
237
Acusado de genocidio y terrorismo, Scilingo fue sentenciado por delitos de lesa humanidad
que no estaban vigentes en el derecho positivo espaol, con el fundamento que sus conductas
estaban prohibidas en la costumbre internacional en la poca de los hechos.
237
Artculo 607 bis. Fue incorporado al Cdigo Penal e spaol por la ley orgnica 10/1995 del 23 de noviembre de 1995. En el
Ttulo XXIV- Delitos contra la Comunidad Internacional, Captulo II bis, se establece:
1. Son reos de delitos de lesa humanidad quienes cometan los hechos previstos en el apartado siguiente como parte de un ataque
generalizado o sistemtico contra la poblacin civil o contra una parte de ella.
En todo caso, se considerar delito de lesa humanidad la comisin de tales hechos:
0 Por razn de la pertenencia de la vctima a un grup o o colectivo perseguido por motivos polticos, raciales,
nacionales, tnicos, culturales, religiosos o de gnero u otrosmotivos universalmente reconocidos como inaceptables
con arreglo al derecho internacional.
1 En el contexto de un rgimen institucionalizado de opresin y dominacin sistemticas de un grupo raci al sobre uno
o ms grupos raciales y con la intencin de mantener ese rgimen.
Los reos de delitos de lesa humanidad sern castigados:
0 Con la pena de prisin de 15 a 20 aos si causaran la muerte de alguna persona. Se aplicar la pena superior en
grado si concurriera en el hecho alguna de las circunstancias previstas en el artculo 139.
1 Con la pena de prisin de 12 a 15 aos si cometieran una violacin, y de cuatro a seis aos de prisin si el hecho con-
sistiera en cualquier otra agresin sexual.
2 Con la pena de prisin de 12 a 15 aos si produjeran alguna de las lesiones del artculo 149, y con la de ocho a 12
aos de prisin si sometieran a las personas a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben
gravemente su salud o cuando les produjeran alguna de las lesiones previstas en el Artculo150. Se aplicar la pena de
prisin de cuatro a ocho aos si cometieran alguna de las lesiones del artculo 147.
3 Con la pena de prisin de ocho a 12 aos si deportaran o trasladaran por la fuerza, sin motivos autorizados por el de-
recho internacional, a una o ms personas a otro Estado o lugar, mediante la expulsin u otros actos d e coaccin.
4 Con la pena de prisin de seis a ocho aos si forzaran el embarazo de alguna mujer con intencin de mo dificar la
com-posicin tnica de la poblacin, sin perjuicio de l a pena que corresponda, en su caso, por otros delitos.
5 Con la pena de prisin de 12 a 15 aos cuando detuvieran a alguna persona y se negaran a reconocer dicha
privacin de libertad o a dar razn de la suerte o paradero d e la persona detenida.
6 Con la pena de prisin de ocho a 12 aos si detuvieran a otro, privndolo de su libertad, con infraccin de las
normas internacionales sobre la detencin.
7 Se impondr la pena inferior en grado cuando la detencin dure menos de quince das.
8 Con la pena de cuatro a ocho aos de prisin si cometieran tortura grave sobre personas que tuvieran bajo su
custodia o control, y con la de prisin de dos a seis aos si fuera menos grave.
A los efectos de este artculo, se entiende por tortura el sometimiento de la persona a sufrimientos fsicos o psquicos.
La pena prevista en este nmero se impondr sin perjuicio de las penas que correspondieran, en su caso, por los aten-
tados contra otros derechos de la vctima.
9 Con la pena de prisin de cuatro a ocho aos si cometieran alguna de las conductas relativas a la prostitucin
recogi-das en el artculo 187.1, y con la de seis a ocho aos en los casos previstos en el artculo 188.1.
Se impondr la pena de seis a ocho aos a quienesrasladent a personas de un lugar a otro, con el propsito de su ex-
plotacin sexual, empleando violencia, intimidacin o engao, o abusando de una situacin de superioridad o de
nece-sidad o de vulnerabilidad de la vctima.
Cuando las conductas previstas en el prrafo anterior y en el artculo 188.1 se cometan sobre menores de edad o
inca-paces, se impondrn las penas superiores en grado.
Con la pena de prisin de cuatro a ocho aos si sometieran a alguna persona a esclavitud o la mantuvieran en ella. Es-ta
pena se aplicar sin perjuicio de las que, en sucaso, correspondan por los concretos atentados cometidos contra los
derechos de las personas.
Por esclavitud se entender la situacin de la persona sobre la que otro ejerce, incluso de hecho, todos o algunos de
los atributos del derecho de propiedad, como comprarla, venderla, prestarla o darla en trueque.
En este sentido, para que una norma sea considerada costumbre internacional, la Corte Interna-
cional de Justicia, como hemos visto, I) confirma las ratificaciones de los tratados, II) observa
las prcticas estatales,III) tiene en cuenta los principios generales del derecho y IV) atiende [con
carcter auxiliar] las opiniones de juristas.En funcin de ello puede consagrar una norma
consuetudinaria de carcter general y si sta cuenta con el consenso de los estados con arreglo al
Art.53 de la CVDT puede adquirir naturaleza de ius cogens. No alcanza con que un tribunal
enuncie repetidas veces la existencia de una costumbre internacional: debe probarla.
Desde el punto de vista de los tratados, en la dcada del 70, los delitos de lesa humanidad solo
haban sido tipificados, en 1945 en el Estatuto de Nremberg anexo al acuerdo de Londres para la
persecucin de los nazis; instrumento al que adhiri eron con posterioridad 19 estados. Luego en
los 60 con la Convencin de imprescriptibilidad , -largamente cuestionada en el presente tra-
bajo-, que remite a la tipificacin del referido Es tatuto, esos delitos que seguan vinculados a los
nazis, comenzaron a adquirir la imprescriptibilidad. An en los 90 permanecan tipificados en
dicho Estatuto y no haban sido recogidos en otro instrumento internacional de carcter universal
y obligatorio para los estados hasta 1998. En efecto, en 1993 en oportunidad de realizarse una
ronda de consultas de la ONU para establecer un tribunal internacional con la finalidad de juzgar
238
los delitos internacionales de la ex Yugoslavia, los miembros de la Conferencia Islmica eleva-

239
ron al Secretario General un informe donde proponan el derecho aplicable: a) crmenes de
guerra: por violaciones a las convenciones de Ginebra y sus protocolos b) genocidio segn su
propia Convencin y c) delitos de lesa humanidad seg n la definicin del acuerdo de Londres y
de Tokio de 1945. Luego refieren una forma ampliada de estos ltimos con arreglo al derecho
consuetudinario de otras conductas punibles, no incluidas en el Estatuto de Nremberg, entre las
que incluyen pillaje y saqueo, destruccin sistemtica de bienes pblicos y privados, etc. De esta
suerte, la Conferencia Islmica propone el derecho plicable para un tribunal internacional y re-
mite a la tipificacin dada en el Estatuto de Nremberg, pues no existe otro antecedente entre
1945 y 1993 que tipifique dichos delitos en un instrumento internacional.
Por otra parte, la sentencia del tribunal espaol refiere que los delitos no pueden ser categoriza-
dos como genocidio; por lo tanto desde el punto de vista de los tratados nada puede aportarse
para sostener el criterio de la existencia de una costumbre internacional de aplicacin universal en
relacin a los delitos de lesa humanidad, para l a dcada de los 70. Solo puede abonarse el hecho
que en el seno de la ONU se establecieron los principios de Nremberg con miras a su aplicacin
en un futuro Cdigo Criminal Internacio nal y con ese sentido fueron confirmados en la Res
95(I), pero ello no alcanza para obligar a los Estados pues no revisten otro carcter que el de una
gua.
La Conferencia Islmica est integrada por: ArabiaSaudita, Turquia, Egipto, Malasia, Pakistn, Repblica Islmica de Irn y
Senegal.
S/25512 A/47/920
Slo haba prohibiciones en el marco del derecho in ternacional humanitario conforme al Art.3
comn de los Convenios de Ginebra que establece las normas para los conflictos armados inter-
nos, ya que el Protocolo II se aprob a fines de la dcada del 70 y tanto Espaa como Argentina
lo ratificaron recin en los 80. En este caso el contexto activa lo dispuesto en el DIH, cuyas
normas no constituyen un cdigo penal propiamente d icho, pero ellas no son de aplicacin al
caso argentino pues los juristas sostienen que lo ocurrido en los 70 no se corresponde con un
conflicto armado.
Por ltimo desde el punto de vista de la opinio juris la causa 13/84 seguida a los comandantes de
las fuerzas armadas al finalizar el conflicto de los 70, internacionalmente conocida y que ha
colocado a la Argentina a la vanguardia de los procesos de la justicia transicional que impulsa la
ONU, no puede ignorarse a la hora de emitir sentencia a un procesado nacional subordinado de
dichos comandantes y por los mismos hechos. La sentencia estableci que los delitos acriminados
prescriban, separndolos de la extensin de la jurisdiccin de los delitos de Nremberg.
En ese sentido uno de los jueces del tribunal que juzg a los comandantes, el Dr. Guillermo Le-
desma en un Artculo publicado en la seccin Enfoqu es de La Nacin el 15 de agosto de 2010,
dijo: Nosotros, en 1985, no juzgamos a las juntas por delitos de lesa humanidad, juzgamos por
delitos comunes, homicidio, etctera, no obstante estaban definidos como crmenes de lesa hu-
240
manidad pero no ratificados por la Argentina.
En conclusin, no puede afirmarse con tanta soltura que en la costumbre internacional ya

existan delitos que hoy se acriminan a los hechos de los 70. En ese sentido el profesor Kai
Ambos ha expresado:
En realidad, es bastante discutible [] que las tor turas, las ejecuciones extrajudiciales
y las desapariciones forzadas se encuentren prohibidas por el derecho internacional
241
con-suetudinario.
Sobre todo porque la expresin delitos vigentes en la poca de los hechos, recurrentemente
utilizada en sentencias y tratados que no agrega la taxatividad necesaria en el derecho penal, ya haba
242
sido referida en la jurisprudencia de los juicios con motivo de la ley N 10 del CC , para
Es propicio recordar que en 1985 cuando se celebr el juicio no exista abierto a la firma o pendiente de ratifica-cin
ningn tratado donde se tipificasen los delitos de lesa humanidad con alcance universal, con excepcin de la Convencin
de imprescriptibilidad que remite a la tipificacin del estatuto de Nremberg como va dicho. En con-secuencia en el
nico lugar donde estaban tipificados estos delitos era en dicho estatuto con alcance a los nazis de las potencias del Eje
Europeo.
Kai Ambos, Impunidad y derecho Penal Internacional, Medelln 1997, pg.243.
Sentencia por el caso de la Justicia de Berlin, 1947 . En relacin con la expresin referida, ver el punto : Breve digresin sobre el inc. 2 del Art. 15
del PIDCP.
referir que los hechos por los que acusaban a los nazis ya eran punibles cuando fueron cometidos
y mitigar la creacin de derecho retroactivo, lo qu e fue dicho de la siguiente manera:
Whether the crime against humanity is the product of statute or of common international
law, or, as we believe, of both, we find no injustice to persons tried for such crimes. They
are chargeable with knowledge that such acts were wrong and were punishable when
committed
Ya sea que el crimen contra la humanidad es el producto de la ley o del derecho interna-
cional consuetudinario, o de ambos, como creemos, no encontramos ninguna injusticia
para las personas juzgadas por esos delitos. Son imputables a sabiendas de que tales ac-
243
tos estaban equivocados y eran punibles cuando se cometieron.
No debe perderse de vista que quienes sostenan que los actos de los nazis estaban equivoca-
dos, eran responsables de actos atroces como los q ue estaban responsabilizando a su enemigo.
Por otra parte, los delitos de lesa humanidad no eran punibles en la poca de los hechos, tampoco
lo era la responsabilidad penal individual, solo la ruptura de la paz por parte de los estados era
244
condenable por la vigencia del pacto Briand-Kellog .
Finalmente y con relacin a la sentencia de Sciling o tal vez nada ms apropiado que lo dicho por
245
la profesora Alicia Gil y Gil quien al estudiar el caso refiri: en el afn por impedir la impuni-
dad de determinados hechos atroces, se han realizado en nuestro pas interpretaciones errneas
Trial of war criminals before the Nrernberg (SIC) military tribunals. VOL II, The Justice Case, Washington 1951, pg.
979 y ss.
Por este pacto, firmado en Pars el 27 de agosto de 1928, los estados signatarios se comprometan a resolver sus controversias sin recurrir
a la guerra. Entre los estados firmantes estaba Alemania, EE.UU, Francia, Reino Unido, en total firmaron 15 estados. Luego adhirieron
otros hasta un total de 57 estados; 49 pertenecan a la Sociedad de las Naciones y 9 no formaban parte de ella. Rusia adhiri el 6 de
septiembre de 1928. Se negar on a firmar el pacto: Arabia Saudita, Yemen, Bolivia, Brasil y Argentina.
En su texto se establece:
Artculo 1: las Altas Partes Contratantes declaran solemnemente en nombre de sus naciones, que condenan la guerra
como medio de solucin de controversias internacion ales y que desisten de su uso como herramienta de la poltica na-
cional en sus relaciones mutuas.
Artculo 2: las Altas Partes Contratantes reconocen que el arreglo o la solucin de todas las controversias o co nflictos,
cualquiera sea su naturaleza u origen, que pudieran surgir entre ellos, no deber jams buscarse sinopor medios pacfi-
cos.
245
Alicia Gil y Gil es Licenciada en Derecho por la Universidad de Zaragoza y Doctora en Derecho por la UNED, Profesora Titular de
Derecho penal en la UNED, Acreditada por la ANECA para el Cuerpo de Catedrticos de Universidad, miembro del Grupo de Estudios de
Poltica Criminal, del Grupo Latinoamericano de Estudios sobre el Derecho Penal Internacional, de la Aso-ciacin Internacional de
Derecho Penal y de la Soci edad Internacional de Defensa Social, Codirectora de la Revista de Derecho penal y Criminologa y
Subdirectora del Instituto Universitario Gutirrez Mellado de estudios sobre paz, seguridad y defensa.
y excesivamente amplias de los tipos penales y de algunos preceptos de la LOPJ ,-Ley Orgnica
del Poder Judicial- y en ocasiones se ha ido todava ms lejos, vulnerando peligrosamente los
principios de legalidad e irretroactividad de la Ley penal como en la sentencia que estamos co-
mentando.
Este afn por impedir la impunidad se contrapone con el deseo evidenciado en otras resolucio-
nes de evitar la proliferacin de procesos por deli tos internacionales ante nuestra Audiencia
Nacional. Evidentemente la AN Audiencia Nacional- no puede convertirse en la Corte Penal
Internacional, pues no tiene capacidad ni jurdica, ni material, ni poltica para llevar a cabo tal
tarea. Pero en la denegacin de jurisdiccin para t odos estos supuestos que se presentaron tras
la apertura del sumario Chile Argentina (Guatemala , Fidel Castro, Per) se han manejado los
criterios ms variados, que han dejado insatisfecho y perplejos a los demandantes
El propio TS -Tribunal Superior- ha ido variando su propia doctrina segn quien sea el ponente
de la correspondiente sentencia, lo que crea un gran desconcierto y parece impropio de un tri-
bunal de casacin, y as, en el caso Scilingo, aunq ue se reproduce literalmente la doctrina del
caso Guatemala, se llega finalmente a una solucin bien distinta que traiciona la mencionada
doctrina. La sentencia que estamos comentando ha sido recurrida ante el TS y ahora le toca de
nuevo a nuestro Alto Tribunal hacer encaje de bolillos para evitar la impunidad con un ordena-
miento jurdico insuficiente para tal fin, con lo que son de esperar nuevos errores en la aplica-
cin de la ley (quizs de nuevo un uso incorrecto del tipo del genocidio). []
Y por otra parte la lucha contra la impunidad no debe hacerse a costa de los principios y garan-tas
esenciales del Estado de Derecho y del Derecho penal moderno, pues una condena conse-guida a
246
esta costa no supondra en absoluto un avance para la Justicia sino todo lo contrario.
En este punto cabe preguntarse por qu jueces que pertenecen a un pas con superior calidad ins-
titucional que la Argentina gobernada por el kirchnerismo, producen sentencias con violaciones
tan evidentes.
A medida que profundizamos en el estudio de estas cuestiones surgen posibles respuestas al

inter-rogante planteado. Va dicho que la poltica y la justicia no son compartimentos estancos,
aunque lo deseable es que la primera interfiera lo menos posible, es evidente que esta premisa es
efectiva cuando existe una aceptable calidad institucional, por lo tanto a mayor calidad
247
institucional ma-yor es la independencia de la justicia .
La sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Scilingo, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Cr iminologa 2005, N7.
En ese sentido, tal vez nunca tan oportuno traer a colacin uno de los dichos populares que ejemplific a esta situacin, Cuando la poltica entra por
la puerta de los tribunales, la justicia escapa por las ventanas.
La Justicia Universal
La cuestin ahora es el anlisis de los conflictos armados en el interregno entre los Estatutos de
Nremberg del 45 y de Roma del 98, pues Nremberg no los abarca en su jurisdiccin y el Es-
tatuto de Roma no es retroactivo. Este es el espacio que decidi explorar el Juez Garzn e Iz-
quierda Unida espaola, aprovechando la jurisdiccin de la justicia universal consagrada en la
legislacin de ese pas [Art.23.4 de la LOPJ de 198 5]. La caracterstica internacional de los deli-
tos acriminados le permiti a Garzn ir fcilmente a buscar justificaciones seudo jurdicas al
mundo de las costumbres internacionales, donde grises de base iusnaturalista son mucho ms
amplios que la legislacin positiva de su pas.
En este contexto, el caso Scilingo iniciado en 1997, requera necesariamente su condena -luego
del fracaso del pedido de extradicin de Pinochet i niciado en 1998- para consolidar la jurisdic-
cin universal espaola, que para el 2009 tena cau sas abiertas por supuestos genocidios en el
248
Tibet, China, Guatemala o Ruanda entre otros .
Pero Scilingo, a diferencia de casos como el de Augusto Pinochet o Ariel Sharon, presentaba una
caracterstica excepcional; por decisin propia hab a acudido a jurisdiccin espaola y se haba
presentado ante el emblemtico juez espaol pidiendo ser incluido en los procesos que ste lleva-
ba adelante.
Por su parte, Garzn no estaba solo en la cruzada p or la justicia universal; tambin Suiza,
Francia y Blgica haban solicitado la extradicin de Pinochet.
248
http://elpais.com/elpais/2009/06/25/actualidad/1245917830_850215.html.
Por efecto de la justicia universal establecida por la ley orgnica del PJ N 6/1985, al borde de loque puede considerarse un
neo colonialismo judicial, Espaa comenz a reemplazar las funciones propias de una corte penal internacional. lo que llev a
la enmienda del Art. 23.4 de la LOPJ 1/2009 que establece:
23.4. Igualmente, ser competente la jurisdiccin espaola para conocer de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera
del territorio nacional susceptibles de tipificarse, segn la leyespaola, como alguno de los siguientes delitos:
Genocidio y lesa humanidad.
Terrorismo.
Piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves.
d) Delitos relativos a la prostitucin y corrupcin de menores e incapaces.
Trfico ilegal de drogas psicotrpicas, txicas y estupefacientes.
Trfico ilegal o inmigracin clandestina de personas, sean o no trabajadores.
Los relativos a la mutilacin genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en Espaa.
Cualquier otro que, segn los tratados y convenios internacionales, en particular los Convenios de derecho interna-
cional humanitario y de proteccin de los derechos humanos, deba ser perseguido en Espaa.
Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por Espaa, para que puedan conocer
los Tribunales espaoles de los anteriores delitos deber quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en Espa-
a o que existen vctimas de nacionalidad espaola,o constatarse algn vnculo de conexin relevante con Espaa y, en todo caso,
que en otro pas competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una
investiga-cin y una persecucin efectiva, en su caso, de tal es hechos punibles.
El proceso penal iniciado ante la jurisdiccin espa ola se sobreseer provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de
otro proceso sobre los hechos denunciados en el pas o por el Tribunal a los que se refiere el prrafoanterior.
En ese sentido Mary Robinson, alta comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Hu-
249
manos en oportunidad de prologar los Principios de Pricenton sobre la Justicia Universal en
2001 dijo: El ejercicio de la jurisdiccin universal ofrece la promesa de lograr una mayor justi-
cia para las vctimas de violaciones graves de los derechos humanos en todo el mundo. Mi Ofici-
na seguir observando los acontecimientos que se desarrollen en esta esfera en rpida evolu-
cin, incluida la labor del Proyecto de Princeton d estinada a fortalecer la jurisdiccin universal
como instrumento para poner fin a la impunidad.
En los 90 Blgica, como haba ocurrido con Espaa en el 85, haba asumido un rol relevante a
partir de una ley de 1993 que le otorgaba competencia para ejercer la justicia universal ante cr-
250
menes internacionales. Con esa base se proces al e x primer ministro de Israel Ariel Sharon
en 1998. Tal vez la sociedad belga persiguiendo crmenes internacionales haya querido
manifestar su arrepentimiento ante los derechohabientes de los diez millones de personas que
murieron en el Congo por culpa de los colonizadores belgas entre 1880 y 1920.
En febrero de 2002, Blgica pidi la detencin del p rimer ministro de la Repblica Democrtica
251
del Congo pero este pas recurri a la CIJ y Blgica perdi . Finalmente en 2003 la Corte de
Casacin belga rechaz las demandas incoadas contra Sharon y George Bush y ese mismo ao,
252
por presin de los EE.UU , Blgica restringi los efectos de la referida ley.
Ahora bien, cuando los mismos argumentos usados para condenar a Scilingo comenzaron a ser
empleados por Garzn para revisar el pasado franqui sta espaol se produjo la reaccin poltica
253
interna, y el TS dict una sentencia -que va comentada en el presente- donde rechaza los argu-
254
mentos del juez y ante la Audiencia Nacional haba dictado otra por la que no daba curso a la
revisin del perodo de la guerra civil. La impront a de la justicia universal dej claro que fue una
experiencia efectiva de los paises europeos del primer mundo contra los del tercer mundo.
Pese a ello la sentencia de Scilingo a los fines polticos, acta como puente entre la jurisdiccin y
competencia restringida del Estatuto de Nremberg y de los proto delitos de lesa humanidad de
los nazis con los delitos de lesa humanidad contemporneos; le da continuidad, como si se tratase
de delitos que siempre estuvieron universalmente vigentes, pues parece no tener importancia la
existencia de detalles tales como la tipificacin penal del delito, la magnitud de la pena, el con-
texto, si estaban internacionalmente positivizados con alcance universal o si el Estado respectivo
estaba jurdicamente obligado, etc.
A/56/677
Ariel Sharon fue procesado el 18 de octubre de 2001 por las matanzas de Sabra y Chatila a raiz de denuncias realizadas por vctimas palestinas.
http://ww.un.org/News/fr-press/docs/2002/AFR379.doc.htm
http://internacional.elpais.com/internacional/2003/06/22/actualidad/1056232808_850215.html
Sentencia: 102/2012.
Sentencia 53/08 expte 34/08.

Si bien los delitos de lesa humanidad nacieron para proteger los derechos de la poblacin civil
ante la agresin nazi, se registraron en su evoluci n diferentes variaciones: desde la jurisdiccin
a las que se aplica, la tipificacin, su prescripcin , la necesidad de un contexto determinado que
evolucion desde el requisito de un nexo con la gue rra a la posibilidad de su comisin en un
esta-do de paz o de guerra, el monto de las penas, la necesidad de una sistematizacin en las
conduc-tas, inclusive su aplicacin retroactiva para condu ctas restringidas a un tiempo y espacio
acota-dos. Pese a estos cambios entre los proto delitos de lesa humanidad y los actuales -que
compa-rativamente configuran delitos diferentes- entre 1945 y los 90 se los identific como
delitos de lesa humanidad, y el hecho que no hayan modificado la proteccin para la que fueron
reconoci-dos permite que se perciban, a los efectos polticos y jurdicos, como una misma
norma de apli-cacin a una misma jurisdiccin y competencia. En este sentido, el caso Scilingo
acta como un puente se lo usa como un conector histrico jurd ico de dos tiempos diferentes
que por analo-ga, y a los efectos penales, se los fusiona para cuestiones internacionales
posteriores. En otras palabras, hay una maliciosa tendencia a no establecer diferencias cuando,
por ejemplo, se habla de los delitos de lesa humanidad de 1945, los de Yugoslavia y los hechos
de los70 en la Argenti-na.
De all el remarcado apuro de los agentes estatales kirchneristas, por la obtencin de condenas
que aseguren esta poltica y sienten jurisprudencia, en lugar de manifestarse preocupados porque
no se viole el debido proceso de los imputados como ha ocurrido. Pues en el futuro cuando co-
255
miencen las interpretaciones de estos juicios, solo quedar la jurisprudencia de la Corte Su-
prema, las estadsticas y las posibilidades de obtener ms reparaciones. Como suele ocurrir, no
habr de importar si los juicios fueron justos y legales y mucho menos el destino de los procesa-
dos, lamentable tendencia de los juicios politizados como, el de Nremberg o el juicio a las Jun-
tas Militares entre otros. Por otra parte no se puede ocultar que detrs de las polticas de derechos
humanos hay fuertes intereses econmicos.
Ahora bien, si los hechos de los 70 acaecidos en la Argentina son susceptibles de ser encuadra-
dos como delitos de lesa humanidad, es evidente que los mismos argumentos son vlidos para
una importante cantidad de conflictos en muchos otros pases. Ya que como es sabido, lo ocurri-
do en los 70 no se puede desvincular de la Guerra Fra. Por lo tanto, procesos como el de la Ar-
gentina estn destinados a influenciar situacionessimilares en otros paises de la regin y del
mundo que se vieron afectados por ese conflicto.
La importancia entonces, de juicios incoados por los propios argentinos en el extranjero como el
caso Scilingo en Espaa, Astiz en Francia, Videla en Italia etc. muchos de los cuales condenaron
a los procesados en ausencia por los mismos delitos que fueron juzgados en la Argentina, no son
255
El informe de derechos humanos del CELS 2012, le dedica a los juicios a los militares las primeras 98 pginas, es curioso que
una ONG de derechos humanos creada supuestamente como contralor de la gestin estatal, le dedique tant as pginas a lo que
supuestamente esta haciendo bien el gobierno y ninguna a las violaciones que conllevan estos procesos.
otra cosa que una accin internacional coordinada p ara crear una doctrina en oposicin a lo que
venimos estudiando y sealando a lo largo de este trabajo, esto es: que los procesos de Nrem-
berg fueron exclusivamente para los nazis del Eje. No obstante sus principios terminaron positi-
vizados en el Estatuto de Roma con alcance universal recin en el 98. En consecuencia los he-
chos de los 70, no son alcanzados por la jurisdiccin de uno ni de otro Estatuto, y tampoco por
la Convencin de imprescritibidad.
La respuesta de la Argentina a los requerimientos de

la justicia universal
256
Sobre la gnesis de la causa en la que se present Scilingo nos ilustra el Dr. Solari , en Espaa
el 16 de septiembre de 1996, en las actuaciones caratuladas diligencias previas 108/96-l terro-
257
rismo y genocidio iniciadas por denuncia de la Unin Progresista de Fiscales de fecha 28
258
de marzo de 1996 con el objeto expresamente declarado de interrumpir la prescripcin ,y
subsi-guientes querellas de las organizaciones "Asociaci n Libre De Abogados", la "Asociacin
Ar-gentina Pro Derechos Humanos Madrid", y el grupo poltico "Izquierda Unida", el juez
Baltasar Garzn Real a cargo del juzgado de instruccin cent ral n 5 de Madrid Espaa libr
rogatoria internacional a la Argentina solicitando documentacin en funcin de la denuncia.
Presentada la rogatoria ante la autoridad competente argentina el da 21-11-1996, fue
rechazada por el minis-terio de relaciones exteriores, comercio internacional y culto de la
Argentina, sealando defectos formales y agregando que:
"De todas maneras, an cuando tales deficiencias fueran subsanadas, cabe sealar que el
gobierno argentino ha resuelto rechazar el pedido de asistencia judicial internacional, to-
da vez que refirindose el mismo a hechos ocurridosen territorio de nuestro pas, confor-
me a la legislacin interna vigente son de competen cia exclusiva de sus tribunales, que ya
han intervenido en los mismos, sustanciando en algunos casos el debido proceso de forma
completa y en otros declarando extinguida la accin penal en virtud de leyes expresamente
referidas al caso.
256 Presentacin ante el Grupo de detencin Arbitraria 31-10-2010.

257 Vid. http://www.derechos.org/nizkor/arg/doc/garzon2.html
258
http://www.derechos.org/nizkor/arg/espana/inicial.html as sostuvo el fiscal Carlos Castresana Fernndez, actuando en
nombre y representacin del secretariado permanente de la unin progresista de fiscales: en virtud de lo expuesto, procede y
solicito al juzgado que teniendo por presentado este escrito, lo admita, y en consecuencia, adopte las siguientes medidas 1)
incoacin inmediata de diligencias previas para la persecucin de los hechos. La presente denuncia tie ne por objeto principal
la persecucin de los hechos denunciados, y en tal sen tido debe ponerse de manifiesto que estableciendo el cdigo penal
espaol el plazo mximo de prescripcin de los delitos en los veinte aos, la incoacin de causa criminal, y dirigir esta contra
los culpables es esencial para interrumpir aquella. lo que demue stra que la alegada imprescriptibilidad, lejos estde ser un
principio univer-sal.
A las razones de orden pblico interno sealadas, que imposibilitan la tramitacin y que
son de aceptacin universal por constituir principi os bsicos en materia penal, cabe agre-
gar que acceder al pedido implicara violentar los intereses esenciales de la nacin argen-
tina, que en forma solidaria y en el ejercicio de su poder soberano estructur una solucin
legislativa y judicial que permiti la pacificacin interna y que est dispuesto a conser-
var.
La contestacin del gobierno argentino de la poca es de extrema importancia, pues evidencia la

cuestin poltica involucrada en la pretensin del juez espaol de juzgar a sbditos argentinos
por hechos ocurridos en territorio argentino, y respecto de los cuales los gobiernos de jure
259
argentinos haban dado finiquito mediante:
el enjuiciamiento de 9 comandantes en jefe y condenas dictadas a 5 de ellos (Cmara Fe-

deral 9-12-1985 c.13/84; y CSN 30-12-1986, Fallos 309:5);
las amnistas por la caducidad de acciones penales (L.23.492 de 1986) y la exculpacin de
imputados y/ procesados (L.23.521 de 1987);
y los posteriores decretos de indulto (dtos. 1002, 1003, 1004 y 1005 del ao 1989; y 2741
del ao 1990)
Una posterior requisitoria espaola de fecha 4-10-1996 corri anlogo resultado.

Igualmente ocurri con relacin al gobierno de Fran cia, cuando con posterioridad al cierre de
la causa n 761 ESMA en 1988- se pretendi la ext radicin del capitn Alfredo Ignacio Astiz
para su juzgamiento en aquella jurisdiccin, requer imiento rechazado por resolucin n 2548
del ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 9 de agosto de 2001, con fundamento expreso
en el finiquito de aquella causa por aplicacin de la ley de amnista 23.521.
Estas situaciones, y otras anlogas, motivaron queel presidente Fernando De La Ra dictara el

decreto 1581/01 (BO 17-12-01), en cuyos fundamentos se hizo mrito especial de las amnistas y
decretos de indulto dictados, y de su reiterada convalidacin judicial an por la Corte Suprema,
sealndose expresamente que las autoridades argentinas no pueden obviar el cumplimiento
de normas imperativas de su propio orden normativo y que ningn estado puede atribuir
unilate-ralmente, mediante su derecho interno, competencia a sus propios tribunales para juzgar
hechos ocurridos fuera de su territorio pretendiendo la oponibilidad internacional de tales
normas. Se fij, en consecuencia, la doctrina de que cuando el hecho que se pretenda juzgar
en el extranje-ro surta la jurisdiccin argentina por el lugar de su ocurrencia, y/ se
encontraba comprendido en leyes de amnista y/ indultos, los pedidos de e xtradiciones deban
rechazarse en sede admi-nistrativa.
259
Ms all de la violacin del derecho interno y delinternacional (Protocolo II) que signific la anula cin de la L.22.924 de
amnista, por la L. 23.040 de renovacin de la pers ecucin penal .
De tal suerte, tambin frente a la comunidad internacional, argentina se mantuvo respetuosa de

su propio orden interno, y de las decisiones polticas de amnista indultos adoptadas por suce-
sivos gobiernos de jure, en lnea con el derecho internacional de los conflictos armados inter-
nos que favorecen esas soluciones, sin proscribir ninguna de ellas (Protocolo II anexo a las
Convenciones de Ginebra de 1949, Art.s. 3 y 6:5, tratado incorporado al derecho argentino por
la l. 23.379 promulgada el 9/10/1986; publicada el 9/6/1988; y de jerarqua superior a las leyes,
conforme la primera clusula del inciso 22 del Art75. de la Constitucin argentina).
Es la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad nor-

ma de ius cogens de carcter consuetudinario anterior a su posi-
tivizacin?
260
Acerca de la Convencin de imprescriptibilidad, en la sentencia del caso Arancibia la
Corte Suprema, en los considerandos 27, 28 y 29 del voto de la mayora ha expresado:
Que la convencin citada, constituye la culmina cin de un largo proceso que comen-z en
los primeros aos de la dcada de 1960 cuando la prescripcin amenazaba con convertirse
en fuente de impunidad de los crmenes practicados durante la segunda gue-rra mundial,
puesto que se acercaban los veinte aos de la comisin de esos crmenes.
Que esta convencin slo afirma la imprescripti bilidad, lo que importa el reconoci-
miento de una norma ya vigente (ius cogens) en funcin del derecho internacional pbli-
co de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibicin de ir
retroacti-vidad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la
costumbre inter-nacional, que ya tena vigencia al tiempo de comisin de los hechos.
Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma interna-

cional convencional, toda vez que su carcter de norma consuetudinaria de derecho in-
ternacional anterior a la ratificacin de la conven cin de 1968 era de ius cogens , cuya
funcin primordial es proteger a los Estados de acu erdos concluidos en contra de algu-
nos valores e intereses generales de la comunidad internacional de estados en su conjun-
to, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia
260
El caso Arancibia Clavel fue tratado por la CSJN el 24/8/2004. Cont con el voto favorable de los min istros. Boggiano,
Perac-chi, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco y la disidencia de Fayt, Vzquez y Belluscio . Los dos ltimos ministros
fueron desplazados de la Corte, con posterioridad a este fallo.
puede afectar la esencia misma del sistema legal(f allos:318:2148, voto de los jueces
Nazareno y Molin OConnor)
Desde esta perspectiva, as como es posible afirmar que la costumbre internacional ya

consideraba imprescriptibles los crmenes contra la humanidad con anterioridad a la
convencin, tambin esta costumbre era materia comn del derecho internacional con
anterioridad a la incorporacin de la convencin al derecho interno.
El razonamiento de la Corte Suprema no puede aceptarse sin ms, pues al recurrir al ius cogens
para otorgarle validez a la imprescriptibilidad retroactiva referida en la convencin del 68 de la
ONU, est convalidando la aplicacin retroactiva de la ley penal en el derecho interno. Por otra
261
parte hasta la puesta en vigor de la referida Convencin en el 2003, nada vinculaba de manera
262
positiva en el derecho internacional al Estado argentino con el Estatuto de Nremberg .
Con relacin a la imprescriptibilidad el ministro Boggiano en su voto en Arancibia dijo:
33) Que resulta de aplicacin el principio de impre scriptibilidad de los delitos de lesa huma-
nidad derivado tanto del derecho internacional consuetudinario cuanto de la Convencin de
la Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad. En suma,
los delitos de lesa humanidad nunca han sido prescriptibles en el derecho internacional ni en
el derecho argentino. En consecuencia, la Convencin no fue celebrada para crear la impres-
criptibilidad de delitos que por su naturaleza no eran susceptibles de prescribir, sino para
proveer un sistema internacional bajo el cual el delincuente no pueda encontrar un refugio ni
en el espacio ni en el tiempo.-
263
Tambin el ministro Maqueda sostuvo en el caso Simn :
En suma los delitos de lesa humanidad nunca han sido prescriptibles en el derecho inter-
nacional ni en el derecho argentino. En rigor, el derecho internacional consuetudinario ha
sido juzgado por esta Corte como integrante del derecho interno argentino (Fallo: 43:321;
176:218; 316:567).
Dto 379/03.
Art. 1 inc. b de la Convencin de imprescriptibilidad dice:

0 Los crmenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, segn la definicin dada
en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones
de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946,
Cons. 40.
264
Por su parte los ministros Maqueda y Zaffaroni en el Caso del etarra Lariz Iriondo expre-
saron:
30) Que, en sntesis, esta Corte considera imprescriptibles los delitos de lesa humanidad
cometidos con anterioridad a la ratificacin de las convenciones respectivas cuando el
derecho internacional consuetudinario los consideraba tales tambin con anterioridad a
las convenciones, pero no puede adoptar igual criterio respecto de aquellos que antes de
las convenciones respectivas no eran reconocidos en esa categora ni con esas conse-
cuencias en materia de imprescriptibilidad por el derecho internacional consuetudinario;
pues en este ltimo supuesto estara haciendo aplicacin retroactiva de la convencin.
Ahora bien hemos visto que no alcanza con enunciar una costumbre internacional debe ser pro-
bada, y en ese sentido los ministros no refieren los fundamentos de sus afirmaciones. Hay una
arbitraria tendencia a considerar algunos antecedentes que no superan tal consideracin como si
se tratasen de prcticas estatales susceptibles deser aceptadas como derecho reconocido por la
comunidad de las naciones. Es menester entonces probar la costumbre internacional atravs de
casos en que as haya ocurrido, sin contestacin de otros estados.
Si bien la ley 10 del Consejo de Control de los aliados para Alemania firmada, el 20 de
diciembre de 1945, por los representantes militares de las cuatro potencias de las zonas de
ocupacin esta-bleca en su Art. 2 inc 5:
5. In any trial or prosecution for a crime herein referred to, the accused shall not be
en-titled to the benefits of any statute of limitation in respect to the period from 30
January 1933 to 1 July 1945, nor shall any immunity, pardon or amnesty granted
under the Nazi regime be admitted as a bar to trial or punishment.
En cualquier juicio o acusacin por un delito refer ido, el acusado no tendr derecho a
los beneficios de cualquier prescripcin en lo que resp ecta al perodo comprendido entre
el 30 de enero 1933 hasta el 01 julio de 1945, ni ningn tipo de inmunidad, indulto o
amnis-ta concedida en virtud del rgimen nazi, se admitir como una barrera al juicio o
casti-go.
Cuesta interpretar este acto acordado por los representantes militares del Consejo de Control,
como una prctica estatal susceptible de ser considerada costumbre internacional de carcter ge-
264
Lariz Iriondo fue patrocinado por Eduardo Soarez quien reconoci, en el Juicio a la Verdad del 5/3/07, haber integrado la
organizacin montoneros, all refiri; Como dije en otras declaraciones que prest ante este mismo tribunal, integraba tambin
una fuerza polca, yo era un cuadro de la organizacin Montoneros pg 2 .
neral, en particular porque tal medida concebida para la administracin de los tribunales militares de
las zonas de ocupacin en el territorio de Alema nia, no fue abierta a la firma de otros estados.
No obstante, obsrvese que la imprescriptibilidad que establece dicha ley (Art. 2. 5) es de aplica-
cin a los delitos cometidos por los nazis desde el 30 de enero de 1933 fecha en la que Hitler
asumi el poder y el primero de julio de 1945 luego de la rendicin de Alemania y el comienzo
de la ocupacin de Berln por las potencias vencedo ras. Es claro entonces que la imprescriptibi-
lidad est vinculada al perodo de la guerra y la preguerra del nazismo. Pero si este acto se lo
considerase formador de derecho consuetudinario internacional, es claro que no lo hace a favor
de la imprescriptibilidad universal de los delitos de lesa humanidad, pues circunscribe tal condi-
cin exclusivamente a las conductas de los nazis du rante un determinado perodo.
La ley 10 del C.C. aliado estuvo vigente un perodo relativamente corto pues en 1949 se unifica-
ron las zonas de ocupacin y surgieron la RFA y la RDA, y ya para el 58 los tribunales alemanes
juzgaban con leyes alemanas, en consecuencia tanto esta ley como la ley 64-1326 de 1964 de
Francia que establecen la imprescriptibilidad de los delitos de los nazis, no alcanzan para identifi-
car una prctica generalizada de los estados. En particular porque en Alemania se extendi en
varias oportunidades la prescripcin de estos delit os, es decir que prescriban. En consecuencia
dicha prctica estatal no da lugar a una costumbreinternacional de carcter general. Es evidente
que de existir la referida costumbre internacional debera haberla reconocido, en 1966, la Comi-
265
sin de Derechos Humanos de la ONU , rgano encargado de la redaccin del texto de la Con-
vencin de imprescriptibilidad. Cuyos miembros re firieron que el principio de legalidad era
una prctica domstica en muchos paises y pedan suabandono para que la nueva norma interna-
cional de imprescriptibilidad tuviese adecuada aceptacin en el orden interno.
Adems la propia Convencin afirma la previa inexistencia de la imprescriptibilidad de estos

266
delitos, al referir en su prembulo que en las jurisdicciones nacionales estaban prescribiendo ,
lo que motiv el pedido de Polonia en 1965 que dio origen a dicha Convencin .
En efecto, cuando se estaban por cumplir 20 aos de los hechos vinculados a la II Guerra Mun-
267
dial en 1965 y comenzaban a prescribir los delitos imputados a los nazis , cuya primera pres-
265 Doc. [E/CN.4(906)]
266 La resolucin de la Asamblea General 2338 (XXII) del 18 de diciembre de 1967, adoptada un ao antes de la apertura a la
firma de la Convencin de imprescriptibilidad [Res 2391 del 26 de noviembre de 1968], que lleva por ttulo: Cuestin del
castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crmenes de lesa humanidad. Refiere el texto que habr
de adoptar la Convencin: Advirtiendo que la aplicacin a los crmenes de gue rra y los crmenes de lesa humanidad de las nor-
mas de derecho interno relativas a la prescripcin de los delitos ordinarios suscita grave preocupacin en la opinin pblica
mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crmenes.
267
En efecto, nunca se juzgaron los crmenes de guerra cometidos por los oponentes de los nazis. Estas circunstancias y la aplica-cin
retroactiva del derecho operada con el Estatut o de Nremberg fueron objeto de importantes crticas entre ellas la ms conoci-da es la de
Hans Kelsen publicada en su artculoque lleva por ttulo: Will the judgment in the Nremberg Trial Constitute a Pre-
cedent in International Law? [Puede el juicio del Tribunal de Nremberg Constituirse en un Antecedente del Derecho Interna-
cripcin se haba establecido para 1950, luego pror rogada hasta 1965 surgi la necesidad de
esta-blecer la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra, iniciativa que ms tarde se extendi
a los crmenes internacionales, tal como lo refiere el prembulo de la propia Convencin como
ya se ha dicho.
En este sentido van los considerandos preparatorios de la Convencin de imprescriptibilidad de

la Unin Europea para estos crmenes. El 28 de enero d e 1965 se celebr la Asamblea
Consultiva del Consejo de Europa reunido en Estrasburgo, que en su sesin N 23 aprob la
resolucin 415 con el siguiente texto:
"1. Considerando que en nuestra poca ,crmenes particularmente graves han sido perpe-
trados sistemticamente y en gran escala por motivos polticos, raciales o religiosos, de
suerte que los fundamentos mismos de nuestra civilizacin han sido puestos en peligro;
"2. Considerando que tales crmenes, calificados como crmenes contra la Humanidad,
han sido cometidos especialmente durante la segunda guerra mundial, en violacin de
los derechos ms elementales de la persona humana;
"3. Considerando que, en el campo de la proteccin de los derechos del hombre, el Con-
sejo de Europa asume estatutariamente responsabilidades tales que atentados tan graves
a los derechos del hombre como son los crmenes contra la Humanidad no pueden
dejarle indiferente;
"4. Considerando que en la legislacin de varios Es tados miembros hay en vigor

disposi-ciones relativas a la prescripcin que harn pronto imposible toda persecucin
de los que hubiesen cometido crmenes contra la Humanidad;
"5. Considerando que las Naciones Unidas han acometido la obra de codificacin del
Derecho penal internacional, que sera deseable llegase a feliz trmino;
"6. Tomando nota de que varios Estados miembros han modificado o se proponen
modifi-car su legislacin a fin de que las reglas de derec ho comn relativas a la
prescripcin de delitos comunes no se apliquen a los crmenes contra la Humanidad;
Recomienda al Co-mit de Ministros:
cional?, donde refiere: Si los principios aplicados en la sentencia de Nremberg se convirtieran en un antecedente, al finalizar
la prxima guerra los gobiernos de los estados victori osos procesarn a los miembros de los estados vencidos por haber
cometido crmenes definidos como tales por los vencedores, unilateralmente y con eficacia retroactiva. Es de esperar que esto
no suce-da.The International Law Quaterly Vol I N2 p. 153 y s s.
"7. Que invite a los Gobiernos miembros a tomar inmediatamente las medidas propias
para evitar que por el juego de la prescripcin o c ualquier otro medio queden impunes
los crmenes cometidos por motivos polticos, raciales o religiosos, antes y durante la se-
gunda guerra mundial y, en general, los crmenes contra la Humanidad;
"8. Que encargue a un Comit de expertos gubernamentales elaborar una Convencin a

268
fin de asegurar la imprescriptibilidad de los crmenes contra la Humanidad"
En consecuencia, si bien la idea de la imprescriptibilidad tiene antecedentes histricos de anti-

gua data, la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad no es el resultado de la cos-
tumbre internacional; por lo contrario su origen es convencional dado a partir de la celebra-
cin de dicha Convencin y en el caso particular de la Unin Europea, el Co mit de ministros
recibe la instruccin de elaborar un convenio de im prescriptibilidad europeo el 28 de enero de
1965. No obstante la idea de que algunos crmenes puedan ser considerados imprescriptibles
no es nueva en la historia europea en particular, la resolucin mencionada en la nota 253 sigue
diciendo:
Reconociendo que es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional, por medio
de una convencin, el principio de la imprescriptib ilidad de los crmenes de lesa
269
humani-dad y asegurar su aplicacin universal ,
La expresin afirmar en derecho internacional pue de llevar a la presuncin de la

preexisten-cia de la norma consuetudinaria para este tipo de delito, como afirma el ministro
Boggiano ms all de la positivaciones de la ley 10 del CC dey la ley francesa del
64- ; la costumbre internacional se construye con las prcticas estatales y estas reafirman la
prescripcin de los delitos en el derecho interno d e los estados an de los ms graves Por ello
es necesario y oportuno, en contra de las prcticas de los estados, crear una convencin in-
ternacional.
No obstante que alguna norma imperativa internacional, pueda tener fuentes consuetudinarias
y/o convencionales, debe en este caso afirmarse que la actual costumbre internacional de la
imprescriptibilidad de los crmenes internacionales, dado el consenso contemporneo de los
Estados, tiene origen convencional.
En este caso antecede a la costumbre internacional un origen convencional, pues antes del ini-
cio de las conversaciones para redactar la convencin de imprescriptibilidad no haba una
268
Boletn de informaciones, Ministerio de Justicia N 655 ao XIX, Madrid, 5 de marzo de 1965, pg.3, Cuando el comit de
ministros se aboc a la redaccin de la convencin decidieron que era preferible esperar que finalice el trabajo la Comisin de
Derechos Humanos de la ONU. Informe E/CN.4/96 Pg.50, nota pie de pgina .
269
Obsrvese que la Convencin busca universalizar la imprescriptibilidad de los crimenes de lesa humanidad cuya
tipificacin, como hemos visto, los circunscribe exclusivamente a los crmenes de los nazis. En consecuencia dicha Convencin
universaliza la imprescrptibilidad de los crmenes nazis.
prctica estatal generalizada, tampoco existan tratados que promoviesen la

imprescriptibiliad, ni opinio juris relevante.
La prescripcin de los delitos se puede observar en las prcticas estatales segn los dichos de
sus representantes como previamente se ha referido, no obstante a mayor abundamiento la
Convencin Sobre Extradicin firmada en Montevideo el 26 de diciembre de 1933 entre los
paises de Amrica establece en su Art. 3 la preocupacin de los estados acerca de la prescrip-
cin de los delitos:
Artculo 3
El Estado requerido no estar obligado a conceder al extradicin :
Cuando estn prescriptas la accin penal o la pena, segun las leyes del Estado reque-
riente y del requerido con anterioridad a la detencin del individuo inculpado.
Cuando el individuo inculpado haya cumplido su condena en el pas del delito o cuando
haya sido amnistiado o indultado.

Y el Art. 5:
debe acompaarse de los siguientes documentos, en el idioma del pas requerido:

b) Cuando el individuo es solamente un acusado, una copia autntica de la orden de deten-
cin, emanada de juez competente; una relacin prec isa del hecho imputado, una copia de
las leyes referentes a la prescripcin de la accin o de la pena.
El texto de este tratado revela que la imprescriptibilidad sera una excepcin convencional, a
270
una prctica cuyos orgenes como hemos visto, puederastrearse en el derecho romano , as
tambin lo consider la Casacin francesa en el caso Bourdarel previamente referido, y lo re-
afirma la CSJN en la sentencia del caso Arancibia Clavel al expresar:
20) Que el fundamento comn del instituto de la prescripcin, independientemente del

objeto al que aluda (de la accin o de la pena), es la inutilidad de l a pena en el caso
con-creto, en los que el transcurso del tiempo entre el hecho y el juicio, o entre la
condena y su ejecucin, hace que la persona imputada no sea l a misma, como as
tambin que el he-cho sometido a la jurisdiccin pierda vigencia vive ncial conflictiva,
para pasar a ser un mero hecho histrico anecdtico. En definitiva esca pa a la vivencia
de sus protagonistas y afectados.-
270
La Lex iulia de Adulteris del 818 A.C. estableca un trmino de cinco aospara la prescripcin del adulterio. No obstante algunos
delitos considerados graves como por ejemplo el parricidio eran imprescriptibles.
Pero en Francia desde 1791 la prescripcin se aplic a a todos los delitos y pese a la existencia de diferentes criterios la mayora
de los estados adopt la idea de la prescripcin reser vando lapsos ms largos para los delitos ms graves.
21) Que la excepcin a esta regla, est configurada para aquellos actos que constituyen
crmenes contra la humanidad, ya que se tratan de supuestos que no han dejado de ser
vivenciados por la sociedad entera dada la magnitud y la significacin que los atae.
Ello hace que no slo permanezcan vigentes para las soci edades nacionales sino
tambin para la comunidad internacional misma.-
Como se ve el considerando 20 habla del instituto de la prescripcin y el 21 argumenta la excep-

cin a la regla. Habida cuenta que estos delitos fu eron recin tipificados en el Estatuto de
Nrem-berg para ser aplicados a los criminales del Eje, estaban sujetos a prescripcin como bien
lo res-cata el considerando 26 del voto de la mayora en dicha sentencia, donde se reconoce
claramente que la regla de imprescriptibilidad para los delitos de lesa humanidad fue
convencionalmente creada.
26) Que el Prembulo de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de

Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad seala que una de las razones del estable-
cimiento de la regla de la imprescriptibilidad fue la "grave preocupacin en la opinin
pblica mundial" suscitada por la aplicacin a los crmenes de guerra y de lesa humani-
dad de las normas de derecho interno relativas a la prescripcin de los delitos ordina-
rios, "pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos cr-
menes".
A ello debe agregarse el considerando 27 previamente referido. Por otra parte, los principios de
Nremberg dados en la dcada del 50 no refieren que estos delitos fueran imprecriptibles en esa
poca. La imprescriptibilidad de la ONU entonces, tiene claro origen convencional datable el 26
de noviembre de 1968, cuando se abri a la firma es te instrumento internacional.
Otro tanto ocurre con el origen de la categora de lesa humanidad cuya fecha se establece en el
tratado del 8 de agosto de 1945 de Londres.
En consecuencia, para estar vigente en los 70, tanto el Estatuto de Nremberg como la Conven-cin
del 68 debieron ser leyes nacionales positivi zadas en el derecho interno con antelacin a los hechos.
271
Como bien refiri el Dr. A. Solari , si la categora de "crmenes de lesa humanidad", y su
consecuente imprescriptibilidad, fuera preexistente a la dcada del '70 y --como se afirma-- de ius
cogens, entonces no se ve por qu no se la imputaron a los Comandantes cuando el presi-dente Ral
Alfonsn dict el dto. 158/83 de enjuici amiento a los integrantes de las juntas milita-res.
Anlogamente, tampoco se ve por qu no fue invocada por el Congreso de la Nacin al san-cionar las
leyes 23.040 anulacin de la Ley de auto amnista n 22.924- n i la Ley 23.049 modificatoria del
cdigo de justicia militar cuyo A rt.10 llev al juzgamiento de hechos imputa-
271
Alegato de defensa dado en la causa ESMA II.
bles como delitos cometidos en el proceso de lucha contra la subversin entre el 24-3-1976 y el
26-9-1983-.
Por las mismas razones, tampoco se ve porqu no la imputaron los fiscales Strassera y Moreno
Ocampo en sus acusaciones en la causa 13/84 ni en la causa 44/85 o la causa 761. Tampoco se
ve por qu no la aplicaron ni la Cmara Federal nila Corte Suprema, en el juicio y condena a
los comandantes (c.13/84) ni en las referidas causas.
Si la imprescriptibilidad fuera caracterstica esencial de tal categora (y ello permitiera an re-

abrir causas fenecidas y/o con acciones penales prescriptas como hoy se hace), y la categora
hubiese estado vigente por ser derecho consuetudinario, entonces tampoco se ve por qu, tanto
la Cmara Federal como la Corte Suprema, en el citadojuicio a los comandantes, declararon la
prescripcin de delitos imputados al brigadier Agos ti (CSJN, fallos 309: 5 y ss, ampliando la
decretada por la Cmara Federal; lo que as sucedi tambin al declarar la prescripcin la
CCCF sala II el 5-12-1986 en la causa Hagelin , absolviendo por prescripcin al TN Alfredo I.
Astiz, pronunciamiento confirmado por la CSJN el 25 de febrero de 1988 al rechazar el recurso de
queja por denegacin del extraordinario contra l o decidido por el a quo citado; o en la cau-sa de
los Palotinos causa n 7.970 iniciada el 4 de julio de 1976 cuando a fs. 693 Rafael Fenso-re y a
fs.727 Miguel ngel Romano en sendos autos dictados el 27 de abril de 1987, fueron so-bresedos
definitivamente por extincin de la acci n penal por prescripcin en fallos suscriptos por los jueces
de la Cmara Federal Dres. Jorge Valerga Araoz, Andrs Jorge Dalessio y Horacio Rolando
Cattani, los dos primeros integrantes del tribunal que juzg la causa 13/84).
272 273
Tampoco se ve por qusi la inamnistiabilidad y la inindultabilidad son tambin caracters-
ticas de esta categora, ninguno de los legisladores ni el presidente Alfonsn encontraron obst-
culo alguno en la categora para sancionar las leyes 23.492 y 23.521; donde la categora ni si-
quiera fue invocada por los legisladores que no votaron las leyes. Ni tampoco se ve porqu no se
receptaron los principios de imprescriptibilidad, inamnistiabilidad inindultabilidad en la re-
274
forma constitucional de 1994 .
Durante la Convencin Constituyente de 1994, la conv encional Mara Lucero, propuso sin xito
que en el Art., 75 inc 22 se incluyera el siguiente texto en relacin a los tratados internaciona-
les de derechos humanos, los delitos de lesa humanidad no podrn ser objeto de indulto, conmu-
275
tacin de penas ni amnistas. Las acciones a su res pecto sern imprescriptibles .
Cabe entonces preguntarse si los convencionales constituyentes, expresamente rechazaron la

inclusin de tales extremos, tienen atribuciones l os actuales jueces para modificar de hecho la
La Corte IDH, condena las autoamnistas como el caso de Barrios Altos, pero no las amnistas.
La actual tipificacin de los delitos de lesa huma nidad del Estatuto de Roma, no tiene estas limitaciones.
Que si lo adopt para los delitos contra el orden democrtico en su Art. 36.
Conforme A. Vtolo, La posibilidad de perdonar a los responsables de cometer crmenes de lesa humanidad, nota 47.
CN? Nadie que acte de buena fe podr avalar que seael poder judicial el que dicte la legisla-
cin.
Todo ello es demostrativo, adems, de que la reforma introducida en el Cdigo de Justicia Mili-
tar por la Ley 23.049, bajo el cual se juzg la cau sa 761 ESMA por ejemplo, s admita la pres-
cripcin como derecho vigente y aplicable a la poca de los hechos; por lo cual su desconoci-
miento actual, comporta aplicacin retroactiva de u na ley ms gravosa, cuando la ley ms be-
nigna benefici a los superiores responsables de to dos los militares procesados en la actuali-
276
dad.
En definitiva no se debe confundir la idea de la imprescriptibilidad de ciertos delitos cuyos ante-

cedentes pueden rastrearse hasta la antigedad, con la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad creados el 8 de agosto de 1945 y cuya imprescriptibilidad comenz a positivizarse en
el derecho internacional en 1968 cuando comenzaban a presc ribir dichos delitos en el derecho
interno de varios pases que an estaban realizando los juicios posteriores a Nrem-berg.
Puede el texto de la Convencin de imprescriptibilidad

ser norma de ius cogens?
Tomado provisionalmente por vlido que la imprescriptibilidad de los crmenes internacionales

es norma de ius cogens, lo que da lugar a la discusin es su aplicacin retroactiva en violacin al
principio de legalidad, conforme a lo establecido en el Art.1 del texto de la Convencin.
Para que una norma se transforme en costumbre internacional de carcter general, es necesario un
proceso de aceptacin de sta por parte de la comunidad internacional y en ese sentido, tal como
277
expresa la sentencia North Sea Continental Shelf de la Corte Internacional de Justicia, se re-
En la causa ESMA por ejemplo, el Alte Lambruschini, comandante de la Armada imputado en la causa 13/84 por los hechos
conocidos como monjas francesas y otras causas fue condenado a quince aos de prisin. En cambio en lo s juicios actuales a
sus subalternos acusados por los mismos cargos fueron condenados a prisin perpetua.
La jurisprudencia de la CIJ- Corte Internacional de Justicia- es importante tanto para la costumbre internacional como para las normas de
ius cogens, pues es la autoridad convencional de la ONU que resuelve las controversias en ambas materias. En efecto, en el Art. 38 inc 1,
b de su estatuto establece que las controversias entre estados las debe resolver aplicando: a) las convenciones internacionales [] b) la
costumbre internacional c omo prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho.
Tambin con relacin a las normas de ius cogens, en el Art. 66 de la convencin de Viena, se somete a la jurisdiccin de la CIJ las
controversias vinculadas a los Art. que refieren dichas normas imperativas. Dice el referido Art. en el inc a: a) cualquiera de las
partes en una controversia relativa a la aplicacin o la interpretacin del artculo 53 o el artc ulo 64 podr, mediante solici-tud
escrita, someterla a la decisin de la Corte In ternacional de Justicia a menos que las partes convengan de comn acuerdo
someter la controversia al arbitraje:
quiere analizar las ratificaciones de los tratados, para establecer el grado de aceptacin interna-
cional que permita alcanzar el ttulo de costumbre internacional de carcter general, e idntico
requisito tienen las normas de ius cogens [en los trminos del Art.53 de la Convencin de Viena].
En otras palabras, el consenso de los Estados comprobado a partir de las ratificaciones de los tra-
tados, la presencia de una costumbre repetida y extensa generalmente aceptada como derecho, y
la opinio juris, como medio auxiliar, constituyen el filtro que una norma [convencional o
consue-tudinaria] debe superar para adquirir la consideracin de norma consuetudinaria
internacional de carcter general e incluso tal vez alcanzar naturaleza de ius cogens. En ese
278
sentido tiene dicho el conocido especialista en derecho internacional Michael Akehurst La
obtencin de las ratifica-ciones necesarias para que un tratado pueda considerarse como ius
cogens puede tomar largo tiempo.
Existe una tendencia a creer que una conducta considerada costumbre internacional de carcter
general es necesariamente norma de ius cogens. Esto en parte es debido a que ambas tienen fuen-
tes tanto convencionales como consuetudinarias y experimentan un proceso de aceptacin simi-
lar. Es natural entonces que aquella conducta que alcanz el nivel de costumbre internacional de
carcter general, se encuentre en el umbral de serreconocida como norma de ius cogens. Pero
entre ambas normas hay una diferencia sustancial: las primeras pueden ser modificadas, mientras
que las segundas son imperativas y solo admiten ser reemplazadas por otra norma posterior y de
igual categora.
Por eso una norma candidata a la corona de ius co gens requiere ser aceptada y reconocida
por la comunidad internacional de estados en su conjunto [Art.53 CVDT], pues una vez
reconocida como tal los estados quedan obligados de manera imperativa. Estas normas tienen el
poder de anular tratados por s solas y son inmunes a los intentos de los estados que pretendan
transformar-las.
En este sentido la imprescriptibilidad de los crmenes internacionales puede considerarse que

279
reune tales requisitos a partirde las fuentes convencionales existentes . Sin embargo lo ocurrido
con la Convencin de imprescriptibilidad de la ONU a lo largo de los aos no puede menos
que sorprendernos. A tal efecto veamos algunas opiniones y conductas de los Estados antes y
despus de la votacin de la Convencin de imprescriptibilidad [1966 a 1970], abierta a la
firma el 26 de noviembre de 1968, RES 2391(XXIII).
British Yearbook of International Law, vol 47 (1974-75) pp 273-285.
Convenciones de imprescriptibilidad de la ONU, del Consejo de Europa, Estatuto de Roma y leyes nacionales de algunos estados
1966
En 1966 durante la ronda previa a la elaboracin de l texto definitivo de la Convencin de im-

280
prescriptibilidad [E/CN.4/906], acerca de la prescripcin de los delitos internacio nales, los
estados expresaron sus opiniones:
Japan
The laws of Japan have no specific provisions relating to the punishment of war
crimes and crimes against humanity. With regard to the grave breaches provided for in
the Geneva Conventions for the protection of war victims of 12 August 1949 to which
Ja-pan has acceded, such acts are punishable under the provisions of the general
criminal laws of Japan. Accordingly, the question of the prescription of prosecution of
persons accused of having committed such crimes is governed by general provisions of
the laws. The system of prescription has traditionally been established in Japan
regarding all kinds of crimes, and, from the standpoint of domestic laws there exist no
special cir-cumstances calling for abolition of, or provision of exceptions to,
application of the pre-scription system.
Las leyes de Japn no tienen disposiciones especfi cas relativas al castigo de los
crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad. Con respecto a las infracciones
graves previs-tas en los Convenios de Ginebra para la proteccin de vctimas de la
guerra del 12 de agosto de 1949 a la que Japn se ha adherido, tales actos son punibles
con arreglo a las disposiciones de las leyes penales generales de Japn. En
consecuencia, la cuestin de la prescripcin de la accin penal de las personas acu
sadas de haber cometido esos delitos se rige por las disposiciones generales de las leyes.
El sistema de la prescripcin ha sido tradicionalmente establecido en Japn en relacin
c on toda clase de delitos, y, desde el punto de vista de las leyes nacionales no existen
circunstancias especiales que pidan la abolicin de, o la provisin de las excepciones a,
la aplicacin del sistema de prescrip-cin.
Japn, como la Argentina, se abstuvo en el momento de la votacin de la convencin de

imprescriptibilidad aquel pas al 2012 no ha firmado ni ratificado su texto. En cambio
el 17 de julio de 2007 ratific el Estatuto de Roma . Ello confirma que esta nacin, pese a
haber tenido criminales de guerra, no estaba de acuerdo con la eventual aplicacin re-
troactiva de la ley penal, pero concuerda con la imprescriptibilidad de los crmenes inter-
nacionales aplicados hacia el futuro que establece el Estatuto de Roma.
280
Reporte de la sesin 23 de la Comisin de DDHH de la ONU, E/CN.4/940, pg. 63.
Ante la misma consulta Camboya expres:

69. There are no- special texts dealing with the: punishment of war crimes and crimes
against humanity. Any such crimes would be punished under the provisions of the Pe-
nal Code covering gang murder, looting and arson, etc. They would be subject to the
normal statutory limitations, i.e. ten years in respect of criminal proceedings, and
twen-ty years in respect of the execution of the penalty.
69. No hay textos especiales que tratan del castigo de los crmenes de guerra y crmenes
contra la humanidad. Cualquiera de esos delitos seran castigados con arreglo a las dis-
posiciones del Cdigo Penal que regulan los asesina tos de pandillas, saqueos e incen-
dios, etc. Estara sujeta a las limitaciones legales normales, es decir, diez aos en
materia de procedimiento penal, y veinte aos en cuanto a la ejecucin de la penalidad.
Camboya no vot la convencin de imprescriptibilidady tampoco firm ni ratific
este tratado.
La opinin de Espaa fue la siguiente:

"As we said above, if such crimes were committed in Spain, they would be punished in
accordance with the ordinary codes, and the principles governing the period of limita-
tion would also be the same as for ordinary offences.
"The question whether or not the statutory limitation is applicable to 'war crimes' and
'crimes against humanity' has in the main two aspects: a political social aspect and a
technical-legal aspect.
"From a basically political point of view, and taking into account the feelings of the
peoples which suffered the consequences of this war, it is possible that the barring of
the statutory limitation or at least the extension of the limitation periods for the above
mentioned offenses would be both appropriate and popular.
"However, from a purely technical-legal point of view, there is no doubt that the en-
actment of penal legislation having retroactive effect, even if formally it can be argued that
it does not violate the principle of nulla poena sine lege (since a law always cancels earlier
conflicting laws), would in practice be a serious breach of that principle, since it would
destroy the legal security represented by the stability of the Penal Code
"Como hemos dicho anteriormente, si tales crmenes fueran cometidos en Espaa, seran
castigados de acuerdo con los cdigos comunes y los principios que rigen el plazo de
prescripcin tambin seran los mismos que para los delitos comunes
La cuestin de si la prescripcin es aplicable o no a los crmenes de guerra" y "crme-

nes contra la humanidad tiene dos aspectos princip ales: un aspecto poltico social y
un aspecto tcnico-jurdico.
Desde el punto de vista poltico, bsicamente, y teniendo en cuenta los sentimientos de

los pueblos que sufrieron las consecuencias de esta guerra, es posible que la
prescripcin o por lo menos la extensin de los plazos de prescrip cin de los delitos
mencionados sera apropiado y popular.
Sin embargo, desde un punto de vista puramente tcnico-jurdico, no hay duda de que la
promulgacin de leyes penales con efecto retroactiv o, aunque oficialmente se puede ar-
gumentar que no viola el principio de nulla poena sine lege (ya que una ley siempre can-
cela las leyes anteriores en conflicto), en la prctica sera una grave violacin de ese
principio, ya que destruira la seguridad jurdica representada por la estabilidad del C-
digo Penal.
Espaa se abstuvo al momento de la votacin del texto de la Convencin de

imprescrip-tibilidad, y al 2012 tampoco ha firmado ni ratific ado dicho tratado.
Suecia:
Por su parte en un informe enviado al Consejo de Europa en 1965, recogido en el referido
informe de la ONU dijo:
Mr. President, in my country, Sweden, statutory limitation in criminal law has existed
for many years. The period of statutory limitation varies according to the seriousness
of the crime and is twenty-five years for the most serious types of crime. I want to
empha-size that however horrifying the crime there is always statutory limitation in
Sweden. This is regarded as a fundamental principle of law. I believe that there are a
number of good reasons for the justification of this principle.
One is that after so long a time as twenty or twenty-five years it is very difficult to make
a clear investigation. Proofs disappear and there is a risk of Judicial error. Another
reason is that statutory limitation has no influence on the number of crimes
committed. These are only examples. There are others. To make my position quite
clear, I want to stress that I share the horror of everyone in a democracy at crimes
against humanity. That, Mr. President, is one thing. It is quite another thing to give up
an important prin-ciple of law. I know that those who are in favour of the draft
Recommendation 415 (1965) will answer that crimes against humanity are a very
special kind of crime, but in my opinion this is not sufficient.
There are other detestable crimes as well as those against humanity and I believe that
we have to treat all crimes in an identical manner. There is, of course, the possibility of
prolonging the time-limit, for example, from twenty to thirty years, but that would con-
flict with the principle of non-retroactivity of criminal law."
Seor Presidente, en mi pas, Suecia, la prescripcin en el derecho penal ha existido du-

rante muchos aos. El perodo de prescripcin vara en funcin de la gravedad del cri-
men y es de veinticinco aos para los tipos ms graves de delincuencia. Quiero hacer
hincapi en que por horrendo el crimen siempre hay limitacin legal en Suecia . Esto se
considera como un principio fundamental del Derecho. Creo que hay una serie de
buenas razones para la justificacin de este principio.
Uno es que despus de tanto tiempo veinte o veinticinco aos es muy difcil hacer una in-
vestigacin clara. Las pruebas desaparecen y hay un riesgo de error judicial. Otra razn
es que la limitacin legal no tiene ninguna influen cia sobre el nmero de delitos cometi-
dos. Estos son slo ejemplos. Hay otros. Para hacer mi posicin muy clara, quiero desta-
car que comparto el horror de todo el mundo en una democracia ante crmenes de lesa
humanidad. Eso, seor Presidente, es una cosa. Otra muy distinta es renunciar a un im-
portante principio de derecho. Yo s que los que estn a favor del proyecto de Recomen-
dacin 415 (1965) responden que los crmenes de les a humanidad son una clase muy es-
pecial de la delincuencia, pero en mi opinin esto no es suficiente.
Hay otros crmenes detestables, as como los de lesa humanidad y creo que tenemos que
tratar a todos los delitos de la misma manera. Existe, por supuesto, la posibilidad de
pro-longar el plazo, por ejemplo, de veinte a treinta aos, pero estara en conflicto con el
principio de irretroactividad de la ley penal.
Suecia, no vot la convencin y hasta hoy no la fir m ni ratific
1967
Argentina
Un ao ms tarde la representante de Argentina enasl discusiones previas a la votacin de
la Convencin , tambin formul observaciones al carcter retroactivo de la misma. En
efecto, en la reunin correspondiente a la 23 sesi n de la comisin de derechos humanos
celebrada el 17 de marzo de 1967, [E/CN.4/SR.931] la Sra. Zaefferer de Goyeneche, l uego
de referir que el gobierno de la Argentina no ignoraba los crmenes cometidos por el r-gimen
nazi dijo: En la mayora de pases de Latinoamrica, el derecho penal no puede aplicarse con
carcter retroactivo, y esos pases ienent dificultades para aplicar la con-vencin
retroactivamente . Por otra parteel principio de no retroactividad de la ley penal
fue consagrado en el Artculo 11, prrafo (2), de al Declaracin Universal de los Dere-
chos Humanos.
Argentina se abstuvo en la votacin, no firm la co nvencin y la ratific treinta y cinco

aos despus, en el 2003. Aunque haba sido convertida en ley en 1995, fue elevada con
jerarqua constitucional poco antes de su ratificacin.Cuando los magistrados de la CSJN
dicen que la Argentina particip de las sesiones en las que se trat la Convencin no
mienten, pero falsean la realidad por omisin, ya q ue callan respecto del tenor de lo ex-
presado al participar que es categrico en el senti do de rechazar la aplicacin retroactiva.
En la 23 reunin de la Comisin de Derechos Humanos de la ONU [E/CN.4/SR.919] celebrada

el 9 de marzo de 1967, con relacin a la Convencin de imprescriptibilidad qued claro que el
castigo retroactivo estaba dirigido a los crmenes nazis y se criticaba la imprecisin de la
tipifica-cin de los delitos que se pretenda ampliar a las guerras futuras. En la oportunidad:
1. El representante de Israel refiri que:
The definitions of war crimes and crimes against humanity given in the Charter of the
Nurnberg Tribunal contained references unsuited to the purposes of a draft
convention on the non-applicability of statutory limitation to those crimes.
Las definiciones de crmenes de guerra y de lesa humanidad que figuran en la Cartade

Nremberg contienen referencias inadecuadas para los fines de un proyecto de conven-
cin sobre la no aplicabilidad de la prescripcin de es os delitos.
Ms adelante agreg:
The Nurnberg definition of "crimes against, humanity" covered murder and other in-
humane acts committed against any civilian population before or during the war, -I.e.
the Second World War and persecutions in excutionof or in connexion with any crime
within the jurisdiction of the Tribunal in connexion with war crimes of the Second
World War.
The importance of puhishing crimes committed during and in connexion with the Sec-
ond World War was not disputed, but it was clearly the Commission's intention that the
convention on the non applicability of statutory limitation should apply to all war
crimes and crimes against humanity in the future.
The convention should not be related to any particular war. That applied particularly
to crimes against humanity, which were not necessarily connected with any act of war
and could be committed in time of peace.
A clear distinction should be drawn between war crimes, which were committed in the
course of military operations, and crimes against humanity which were unconnected
with such operations.
La definicin de Nremberg de "crmenes contra la h umanidad" cubre el asesinato y

otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil antes o durante la
gue-rra,- la Segunda Guerra Mundial y las persecuciones en ejecucin o en conexin
con cualquier crimen de la competencia del Tribunal en relacin con los crmenes de
guerra de la Segunda Guerra Mundial.
La importancia de castigar los crmenes cometidos durante y en conexin con la

Segunda Guerra Mundial no fue cuestionada, pero era claramente la intencin de la
Comisin d e que la convencin sobre la imprescriptibilidad deb era aplicarse a todos
los crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad en el futuro.
La convencin no debe ser relacionada con ninguna g uerra en particular. Esto se aplica
particularmente a los crmenes de lesa humanidad, los cuales no estuvieran necesaria-
mente relacionados con cualquier acto de guerra y podran cometerse en tiempo de paz.
Una distincin clara debe hacerse entre los crmene s de guerra, que fueron cometidos
en el curso de las operaciones militares y los crmenes contra la humanidad que no
estaban relacionadas con este tipo de operaciones.
Ntese que la convencin del 68 no tipific los de litos y refiri la tipificacin de los
mismos a la establecida en el Estatuto de Nremberg, por lo tanto los vincul a la II
Gue-rra Mundial y a situaciones futuras donde se repitieran esas condiciones. El reclamo
de Is-rael recin sera atendido en el Estatuto de Roma, en el que estos delitos no
quedaron cir-cunscriptos a ninguna guerra en particular.
Israel vot a favor del texto final de la convenci n, pero no firm ni ratific el tratado.
2. El representante de la URSS, Sr. Otrovsky dijo:
The first question raised by the item under discussion was whether statutory
limitations were applicable to war criminals and persons who had committed crimes
against hu-
manity. Clearly, the answer was that persons who had committed such crimes should
be prosecuted and punished, irrespective of the time and place of commission. ()
Although over twenty years had passed since the end of the Second World War, it had
left indelible traces behind, and measures must be taken to ensure that the crimes
committed during that war were not repeated. In that connexion, attention should be
paid to the increasing number of publications appearing about such notorious war
criminals as Hitler, Goering, Himmler, Hess and Ribbentrop, which tended to magnify
their role in history. ()
There were a number of reasons why statutory limitations must be made inapplicable
to war criminals and persons who had committed crimes against humanity.
In the first place, the international community had no right to betray the memory of
the millions who had laid down their lives and shed their blood in the struggle against
the hitlerite hordes.
La primera cuestin planteada por el punto en discu sin era si la prescripcin era apli-
cable a criminales de guerra y a las personas que haban cometido crmenes de lesa hu-
manidad. Claramente, la respuesta fue que las personas que haban cometido estos deli-
tos deben ser enjuiciados y castigados, independientemente del momento y el lugar de la
comisin
A pesar de haber pasado ms de veinte aos desde elfinal de la Segunda Guerra Mun-
dial, dejaron huellas indelebles atrs, y se debentomar medidas para asegurarse que los
crmenes cometidos durante esa guerra no sean repetidos. A ese respecto, se debe
prestar atencin al creciente nmero de publicaciones que aparecen acerca de tales
notorios criminales de guerra conocidos como Hitler, Goering, Himmler, Hess y
Ribbentrop, que tiende a magnificar su papel en la historia. (...)
Hubo una serie de razones por las que las prescripciones se deben hacer inaplicables a
los criminales de guerra y de las personas que haban cometido crmenes de lesa huma-
nidad
En primer lugar, la comunidad internacional no tena derecho a traicionar la memoria

de los millones que haban dado sus vidas y derramaron su sangre en la lucha contra las
hordas hitlerianas.
La URSS vot a favor de la convencin de imprescriptibilidad, tambin la firm y

rati-fic.
3. El representante de Filipinas, Sr Brillantes dijo:
The crimes to which the convention was to apply should be defined precisely, not
mere-ly by reference to other international instruments.
Los delitos a los que la convencin era aplicable d eben ser definidos con precisin , no
slo por referencia a otros instrumentos internacio nales.
Filipinas vot y ratific la convencin
El representante de Italia. Sr. Sperduti dijo:
He agreed with the Jamaican representative that the convention should define the
crimes to which it applied. Definition by reference was unsatisfactory.
The definition given in the Nurnberg Charter was limited to crimes committed before
or during the Second World War. The Commission's intention, however, was that the
con-vention should also apply to crimes committed since that war. Furthermore, since
the scope of the convention was not restricted to war crimes, a mere reference to the
crimes defined in the Nurnberg Character was insufficient.
Crimes against humanity, wherever and whenever committed, should be clearly

defined in the convention. Again, the Convention on the Prevention and Punishment
of the Crime of Genocide defined the crimes to which it related, but it did not cover all
crimes against humanity. As the Israel representative had pointed out, care should be
taken to ensure that the definitions of war crimes and crimes against humanity given
in the con-vention related specifically to those crimes to which the principle of the
non-applicability of statutory limitation was to be applied.
Estuvo de acuerdo con el representante de Jamaica que la convencin debe definir los
de-litos a los que se aplican. La definicin por referencia fue insatisfactoria.
La definicin dada en el Estatuto de Nremberg se limita a crmenes cometidos antes o

durante la Segunda Guerra Mundial. La intencin de la Comisin, sin embargo, fue que
la Convencin tambin se aplicar a los delitos cometidos a partir de esa guerra. Por
otra parte, desde el mbito de aplicacin de la Convencin no se limita a los crmenes de
guerra, una mera referencia a los delitos definidos en el Estatuto de Nremberg era insu-
ficiente.
Los crmenes de lesa humanidad, donde y cuando se hayan cometido, deben estar clara-
mente definidos en la Convencin . Una vez ms, la Convencin sobre la Prevencin y l a

Sancin del Delito de Genocidio define los delitos a los que estn relacionados, pero no
cubra todos los crmenes contra la humanidad. Como el representante de Israel seal, se
debe tener cuidado para asegurar que las definiciones de crmenes de guerra y crme-nes
contra la humanidad contenidas en la Convencin , estn relacionados especficamen-te con
los delitos a los que el principio de la imprescriptibilidad debe ser aplicada.
Italia: Se abstuvo en la votacin, tampoco firm ni ratific la convencin.
Ese mismo ao, la Asamblea General reunida el 18 diciembre de 1967 public la resolucin
A/RES/2338 referida a la Cuestin del Castigo a los C riminales de Guerra y Personas que han
cometido Crmenes contra la Humanidad, donde se observa el inters de la ONU para que nada
afecte la Convencin de imprescriptibilidad que sera abierta a la firma al ao siguiente. En su
parte resolutiva dice:
Recommends that no legislative or other action be taken which may be prejudicial to
the aims and purposes of a convention on the non-applicability of statutory limitation
to war crimes and crimes against humanity, pending the adoption of a convention by
the General Assembly;
Decides to give high priority to the completion of the draft convention on the non-
applicability of statutory limitation to war crimes and crimes against humanity, with a
view to its adoption at the twenty-third session.
Recomienda que ninguna medida legislativa u otras acciones que se tomen puedan ser
perjudiciales para los fines y objetivos de la convencin sobre la imprescriptibilidad de
los crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad, a la espera de la adopcin de
una convencin por la Asamblea General;
Decide dar prioridad a la realizacin del proyec to de convencin sobre la imprescrip-

tibilidad de los crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad, con miras a su
adopcin en la sesin 23.
1969
Poco despus de la firma de la Convencin, el Consejo de Europa reunido en la 26 Asamblea
Parlamentaria dio la resolucin 401 relativa a la p rescripcin de los crmenes contra la humani-
dad; establece en el considerando 7:
7. Considrant que la Convention des Nations Unies sur l'imprescriptibilit des crimes
de guerre et des crimes contre l'humanit a t juge inacceptable par la quasi-totalit
des Etats membres du Conseil de l'Europe qui font partie des Nations Unies, en raison
notamment de son manque de prcision .
7. Considerando que la Convencin de las Naciones Uni das sobre la imprescrptibilidad

de los crmenes de guerra y de lesa humanidad fue considerada inaceptable por prcti-
camente todos los miembros del Consejo de Europa que forman parte de las Naciones
Unidas, en particular porque su falta de precisin,
Ello revela la falta de acuerdo de los estados europeos con el texto de la Convencin de impres-
criptibilidad de la ONU, a lo que debemos agregar la decisin de estos de celebrar su propia
Convencin de imprescriptibilidad en la que se respe ta el princio de legalidad, no recurre a la
tipificacin de los delitos de lesa humanidad dada en el Estatuto de Nremberg y no se incluye el
delito de apartheid.
1970
Ya con la Convencin abierta a la firma, el 19 de ag osto de 1970, pocos meses antes de entrar
en vigor [nov 70], el secretario general de la ONU present a la Asamblea General el informe
A/8038 Sobre la cuestin de la penalizacin de los crimin ales de guerra y personas que han
co-metido crmenes contra la humanidad, en el que refiere a las opiniones de los Estados
vinculadas a dicha convencin; all se dijo:
La repblica Socialista Sovitica de Bielorrusia expres:

The Byelorussain SSR attaches great importance to the effective implementation of
United Nations decisions relating to the question of the punishment of war criminals and
of per-sons who have committed crimes against humanity, and to the compliance of all
States with the Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to war
Crimes and Crimes against Humanity. Byelorussia is one of the States in whose territory
German fas-cism committed monstrous crimes against peace and humanity during the
Second World War.[]
The Byelorussian people resolutely condemn the acts of the Governments of those coun-
tries which are continuing to wage aggressive wars, subjecting the territory of other
coun-tries to massive aerial bombardment, using napalm and other types of chemical
weapons and committing war crimes. All crimes against peace, war crimes and crimes
against hu-manity should be punished without applying statutory limitations, because
such crimes cannot be equated with ordinary criminal offences.
La Repblica Socialista Sovitica de Bielorrusia leda mucha importancia a la implementa-

cin efectiva de las decisiones de las Naciones Unid as relacionadas con la penalizacin de
criminales de guerra y personas que cometieron delitos de lesa humanidad, y a que todos
los estados cumplan con la Convencin sobre la impr escriptibilidad de los Crmenes de
gue-rra y los delitos de Lesa Humanidad. Bielorrusia es uno de los estados en cuyo
territorio el fascismo alemn cometi crmenes monstruosos contra la paz y la humanidad
durante la Se-gunda Guerra Mundial. []
El pueblo Bielorruso firmemente condena los actos de los Gobiernos de aquellos pases que
continan librando guerras agresivas sometiendo el territorio de otros pases a bombardeos
areos masivos, utilizando napalm y otros tipos dearmas qumicas, cometiendo crmenes de
guerra. Todos los crmenes contra la paz, los de guerra y los delitos de lesa humanidad de-
ben castigarse sin aplicar las prescripciones liberatorias debido a que dichos delitos no
pueden equipararse a delitos penales comunes.
Posicin que fue ratificada en la 25 sesin de la Asamblea General celebrada en Nueva

York el 8 de diciembre de 1970, en cuya oportunidad el representante de Bielorusia Sr
Ogurtsov dijo:
he was gratified by the entry into force, on 11 November 1970, of the Convention on
the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes against Hu-
manity, a most important legal instrument which would ensure that no war criminal
es-caped just punishment.
Certainly, all Governments concerned about peace and security should give thorough
consideration to the possibility of acceding to the Convention.
... se congratula de la entrada en vigor, el 11 de noviembre de 1970, de la Convencin

sobre la imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y Crmenes contra la
Humanidad, el instrumento jurdico ms importante que podra asegurar que ningun
criminal de gue-rra escape a un castigo justo.
Ciertamente, todos los gobiernos preocupados por la paz y la seguridad deben
examinar la posibilidad de adherirse a la Convencin.
Bielorusia: vot, firm y ratific la convencin
Checoslovaquia
As a state that became one of the first victims of Nazi aggression and whose people and
personal experience with the cruelty of Nazi criminals during the Second World War,
Czechoslovakia takes high interest in consistent prosecution and punishment particularly

of Nazi crimes and in measures preventing recurrence of those crimes and future inci-
dents of others similar to them.
Como uno de los primeros estados vctima de la agresin nazi y por experiencia personal,
cuyo pueblo sufri las crueldades de los criminales nazis durante la Segunda Guerra Mun-
dial, Checoslovaquia muestra mucho inters en la persecucin y penalizacin constante
par-ticularmente con los crmenes nazis y en tomar medidas para prevenir la repeticin de
tales crmenes y de futuros incidentes similares.
Lo que tambin fue dicho en oportunidad de celebrase la 25 sesin de la Asamblea
General el 8 de diciembre de 1970, donde su representante el Sr Handl refiri que:
he supported operative paragraph 2 of the draft re solution, in which States were called upon
to take measures to arrest war criminals and persons who had committed crimes
against humanity and extradite them to the countries where they had committed their
crimes. That provision was very important in view of the fact that many Nazi war
crimi-nals not only remained unpunished but were occupying high positions in certain
coun-tries, as had been pointed out by the Minister for Foreign Affairs of the German
De-mocratic Republic in his message to the President of the General Assembly (see
A/C.3/623).
l apoy el prrafo 2 del proyecto de resolucin, en el que los Estados estn llamados a
tomar medidas para detener a los criminales de guerra y de las personas que haban co-
metido crmenes contra la humanidad y extraditarlo a los pases en los que haban come-
tido sus crmenes. Esta disposicin es muy importan te en vista del hecho de que muchos
criminales de guerra nazis no slo quedaron impunes , ocupan altos cargos en algunos
pases, como haba sido sealado por el Ministro de Relaciones Exteriores de la Repbli-
ca Democrtica Alemana en su mensaje al Presidente de la Asamblea general (vase
A/C.3/62349)
Checoslovaquia: vot y ratific la Convencin.
Dinamarca
0 referred to the close links between this resolution and the Convention on the
Non-Applicability of Statutory limitations to War Crimes and Crimes against
Humanity, which is not acceptable to the Government of Denmark.
en lo que respecta a aquellos vnculos similares e ntre la presente resolucin y la

Convencin sobre la imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y los Delitos de Lesa
Humanidad, que el gobierno dinamarqus no acepta.
Dinamarca se abstuvo en la votacin, no firm ni ra tific la convencin
Repblica Federal de Alemania

'The Government of the Federal Republic of Germany wishes to point out that by 9 June
1970 only eleven countries had signed and only nine countries had ratified this Conven-
tion while the vast majority of countries objects to the provisions of the Convention for
constitutional or legal reasons. In the opinion of the Government of the Federal Republic
of Germany, the unconditional non-applicability of statutory limitations to war crimes
constitutes retroactive legislation and a violation of the principle of nulla poena sine lege.
El gobierno de la Repblica Federal Alemana desea destacar que para el 9 de junio de

1970 solo once pases haban firmado esta Convencin y solo nueve la haban ratificado,
mientras que la gran mayora de los pases se oponen a las disposiciones de la Convencin
por razones constitucionales o legales. Conforme la opinin del gobierno de la Repblica
Federal Alemana, la aplicabilidad incondicional de la imprescriptibilidad de los crmenes
de guerra constituye legislacin retroactiva y una violacin del principio nulla poena sin e
lege (No hay pena sin ley).
Alemania, no vot y tampoco firm ni ratific la co nvencin.
Finlandia
As regards the general observations in paragraphs 405-412 of the Secretary General's
(E/CN.4/983 and Add.l and 2), the Finnish, Government agrees with his view that the
basic principles on the subject, in particular those concerning the definition of the study
crimes and the obligation to prosecute and extradite the criminals, have already been
sufficiently spelled out in existing international instruments and that there is no vital
necessity to reaf-firm these principles once again. However, the concept of crimes against
humanity is somewhat ambiguous, if by it something else is envisaged than those offences
defined as such in the Charter of the International Military Tribunal, Nurnberg, or the
crime of geno-cide.
En lo que atiende a las observaciones generales en los prrafos 405-412 de la Secretaria

General (E/CN.4/983 y Add.1 y 2) el gobierno finlands est de acuerdo con su opinin de
que los principios bsicos de la cuestin, en particular aquellos que se refieren a las defini-
ciones de los delitos analizados y la obligacin de perseguir y extraditar a los delincuentes,
ya ha sido suficientemente explicado en detalle en los documentos internacionales existentes
y no encuentra necesidad vital de reafirmar dichos principios una vez ms. No obstante, el
concepto de delito de lesa humanidad es de alguna manera ambigua, si por l se concibe que
otro delito tambin lo es, por la definicin que aparece en el Estatuto del Tribunal Militar In-
ternacional de Nremberg, o el delito de genocidio.
Finlandia: se abstuvo en la votacin del texto y no ratific el tratado.
Japn en la misma lnea de lo afirmado en 1966 dijo :

0 the Government considers especially that the definitions of war crimes and crimes
against humanity which appear in existing instruments are too abstract and vague. From
this point of view, the Government cannot agree at least at the present time with the view
that specific recommendations designed to give full effect to the relevant principles of in-
ternational law should be drawn up in the Commission on Human Rights
el gobierno especialmente entiende que la definici n de crmenes de guerra y delitos de

le-sa humanidad, que aparecen en documentos ya existentes, son muy abstractos y vagos.
Des-de este punto de vista, el gobierno no puede estar de acuerdo, al menos por el
momento, con la interpretacin de las recomendaciones especfica s diseadas para dar
efecto total a los principios relevantes de que la ley internacional debera ser redactada en
la Comisin de Derechos Humanos.
Japn: se abstuvo de votar, no firm ni ratific la convencin.
Madagascar
This question does not concern Madagascar
Este tema no le concierne a Madagascar.
Madagascar: no vot, no firm y no ratific la Conv encin
Republica Socialista Sovitica de Ucrania

Ukrainian SSR was among the first States Members of the United Nations to
sign and ratify the Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations
to War Crimes and Crimes against Humanity. []
During the last few years there have been several trials of war criminals and their accom-
plices who committed crimes during the Second World War in the territory of the Ukcraine.
La Repblica Socialista Sovitica de Ucrania se encuentra entre los primeros Estados

Miem-bros de las Naciones Unidas que firmaron y ratificaron la Convencin sobre la
imprescripti-bilidad de los Crmenes de Guerra y los Delitos de Lesa Humanidad. []
Durante los ltimos aos hubo varios juicios a criminales de guerra y cmplices que come-
tieron crmenes durante la Segunda Guerra Mundial en el territorio de Ucrania.
Ucrania, voto a favor, firm y ratific la Convenci n.
Chile
Su representante el Sr DUCCI, en oportunidad de celebrarse la 25 sesin de la Asamblea

Gene-ral previamente referida, dijo:
when his delegation had voted in favour of Genera l Assembly resolution 2391 (XXIII), by
which the Assembly adopted the Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations
to War Crimes and Crimes against Humanity, it had made the reservation that the provisions
of the Convention would apply in the case of Chile only as from the date on which it deposited
its instrument of ratification. That reservation had been made because article I of the
Convention embodied a premise which was contrary to those constitutional provisions of Cllile
which established the absolute nonretroactivityof criminal law.
cuando su delegacin vot a favor de la resoluci n 2391 (XXIII), por la cual la Asamblea
aprob la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y Crmenes
contra la Humanidad, se haba hecho la reserva de que las disposiciones de la Convencin
se aplicaran en el caso de Chile slo a partir de la fecha en que se deposite su instrumento
de ratificacin. Esa reserva se haba hecho porque el artculo I de la Convencin tiene una
premisa que es contraria a las disposiciones constitucionales de Chile que establece la
abso-luta no retroactividad de la ley penal.
Chile no ratific la Convencin de imprescriptibilid ad.
Noruega
El representante de Noruega Sr. Aano en la 25 ses in de la Asamblea general explic:
that his delegation had abstained in the vote on t he amendments to the draft resolu-
tion recommended by the Economic and Social Council and on the document as a
whole because of the references they made to the Convention on the Non Applicability
of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes against Humanity. As non-
retroactivity was one of the basic principles of its criminal law, Norway had
beenunable to accede to the Convention. However, the Norwegian Parliament had
recently adopted an amendment to the Penal Code which extended until 31 December
1975 the power to institute criminal proceedings and pronounce sentence for war
crimes and crimes against humanity committed during the Second World War,
provided that the maximum penalty for the crime in question was life imprisonment
and the case fell within the scope of Norwegian criminal legislation.
Que su delegacin se abstuvo en la votacin sobre l as enmiendas al proyecto de resolu-

cin recomendado por el Consejo Econmico y Social y en el documento como un todo,
debido a las referencias que hicieron a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y Crmenes contra la Humanidad.
Como la no retroactividad es uno de los principios bsicos de su derecho penal, Noruega

haba sido incapaz de adherir a la Convencin . Sin embargo, el Parlamento noruego
aprob recientemente una enmienda al Cdigo Penal qu e extendi hasta el 31 de diciem-
bre de 1975 el poder de la accin penal y dictar se ntencia por crmenes de guerra y cr-
menes contra la humanidad cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, a condicin
de que la pena mxima para el delito en cuestin era la de prisin perpetua, y el caso
caiga dentro del mbito de aplicacin de la legislacin penal noruega.
Noruega no ratific la Convencin.
Jamaica
La represntente de Jamaica Srta Slyfield durante el desarrollo de la 25 sesin de la
Asamblea General seal:
that her delegation had had to abstain in the vote on resolution 2391 (XXIII),
where-by the General Assembly had adopted the Convention on the Non-Applicability
of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes against Humanity, because it had
con-sidered the principle of retroactivity of criminal law to be entirely inacceptable.
She had abstained in the voting which had just taken place in the Committee for the
same rea-son. However, her delegation was in favour of drawing up an international
convention on the extradition of war criminals.
que su delegacin haba tenido que abstenerse en l a votacin de la resolucin 2391

(XXIII), mientras la Asamblea General haba adoptado la Convencin sobre la Impres-
criptibilidad de los Crmenes de Guerra y Crmenes contra la Humanidad, ya que haba
considerado el principio de retroactividad del derecho penal era totalmente inaceptable.
Ella se haba abstenido en la votacin que acababa de tener lugar en la Comisin por la
misma razn. Sin embargo, su delegacin estuvo a fa vor de elaborar una convencin in-
ternacional sobre la extradicin de criminales de g uerra.
Los diferentes puntos de vista de los pases, de los que se ha seleccionado una muestra, revelan
que an despus de haberse abierto a la firma la convencin de imprescriptibilidad , se conti-
nan vinculando los hechos en consideracin a lo ocurrido durante el nazismo, denotan su pre-
ocupacin por el quiebre del principio de legalidad y las imprecisiones en la tipificacin de los
delitos.
Ello se ve ratificado por las expresiones del representante de Polonia vertidas en el documento de
la 25 sesin de la Asamblea General celebrada el 8 de diciembre de 1970. Al momento de tratar
281
el Item 50, el Sr. Dabrowa dijo:
281
Item 2
Poland was urging the punishmen of all war crimin als not out of desire for
revenge but because it believed that those who had committed war crimes should be
punished,
Polonia insta al castigo de todos los criminales d e guerra, no por deseo de venganza,
sino porque cree que aquellos que haban cometido crmenes de guerra deben ser casti-
gados,
1980
Ya en la dcada del 80, la Asamblea General en su resolucin A/C.3/43/L.73/Rev1 del 25 de

noviembre de 1988 punto 6, hace un llamamiento a los Estados que an no formaban parte de la
Convencin de imprescriptibilidad para que se incorporen a la misma. No obstante y pese a
todos los esfuerzos realizados por la ONU en este sentido, la Convencin resulta poco atractiva
para los Estados que no la ratifican en forma mayoritaria.
2003
Argentina
Aprob la Convencin de imprescriptibilidad por l ey 24584 B.O. del 29 de noviembre de
1996 y la puso en vigor por decreto N 579 del 8 de agos to de 2003, para finalmente otorgarle
jerar-qua Constitucional por ley 25778. B.O. del 3 de septiembre de 2003.
2012
En efecto, en el 2012, de acuerdo con el estatus de los tratados registrado por la ONU al
27/03/2012, es decir 44 aos despus de abierta a al firma, la Convencin fue firmada por 9
Esta-dos y solo 53 de los 193 Estados que integran la ONU la han ratificado, algunos de ellos
con re-servas:
Entre otras se destaca la reserva de Per [11 AGO 2003] que dice:
In conformity with article 103 of its Political Constitution, the Peruvian State accedes to
the 'Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and
Crimes against Humanity', adopted by the General Assembly of the United Nations on 26
November 1968, with respect to crimes covered by the Convention that are committed
after its entry into force for Per.
En acuerdo con el artculo 103 de su Constitucin P oltica, el estado peruano forma partede la
Convencin sobre la imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y los Delitos de Le-
sa Humanidad adoptados por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 26 de no-

viembre de 1968, con respecto a los delitos estipulados en la Convencin que sean cometi-
dos luego de su entrada en vigencia para Per.
Mxico tambin formul la siguiente reserva [15 MAR2002]:

Interpretative declaration:
In accordance with article 14 of the Constitution of the United Mexican States, the Gov-
ernment of Mexico, when ratifying the Convention on the non-applicability of statutory
lim-itations to war crimes and crimes against humanity, adopted by the General Assembly
of the United Nations on 26 November 1968, will do so on the understanding that it will
consider statutory limitations non-applicable only to crimes dealt with in the Convention
which are committed after the entry into effect of the Convention with respect to Mexico.
Declaracin interpretativa:
Conforme al artculo 14 de la Constitucin de los Es tados Mexicanos, el gobierno
mexicano, al ratificar la Convencin sobre la imprescriptibili dad de los crmenes de guerra
y los delitos de lesa humanidad, adoptadas por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 26 de no-viembre de 1968, lo har en cuanto se interprete que son
imprescriptibles solo los delitos que se tratan en la Convencin y que son cometidos lueg o
de la entrada en vigencia de la Con-vencin respecto a Mxico.
Por su parte, la ministro Argibay en su voto en el caso Simn, observ tambin las opiniones de
los representantes de los estados y en la construccin de su razonamiento, opt por destacar el
caso de Noruega. Dice el considerando 17 de dicho voto:
En los trabajos preparatorios que precedieron a la aprobacin de la Convencin, algunos

gobiernos plantearon el problema de la aplicacin r etroactiva. El representante de Noruega, Sr.
Amlie, manifest: "uno de los principios bsicos del ordenamiento penal de su pas es el de la
irretroactividad de la ley, con la consecuencia de que aquellas personas que hayan cometido un
delito cuyo plazo de prescripcin hubie se expirado no pueden ser sometidas nuevamente a
proceso en el caso de que una ley posterior ampliara el citado trmino de ca-ducidad". Agreg
ms adelante que "la frase introductoria del artculo I del proyecto de convencin contradice el
principio de irretroactivi dad al que su Gobierno no se encuentra dispuesto a renunciar...". La
propuesta de su delegacin fue la de introducir una enmienda al artculo I y suprimir la frase
282
"cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido..." .
Esta objecin, dice la ministro Argibay, compartida por otros representantes, finalmente no
prosper, especialmente porque, tal como fue puesto de resalto por ms de una delegacin,
282
[Naciones Unidas, Documentos oficiales de la Asamblea General, Vigsimo Tercer Perodo, Tercera Comisin, Actas
resumi-das de las sesiones del 25 de septiembre al 17 de diciembre de 1968, Nueva York, 1970]
" la enmienda de Noruegaes contraria al objetivo m ismo de la convencin, que no ten-

dra sentido si se aprobara esta propuesta". Tambin se puso de manifiesto que la impres-
criptibilidad acordada era aplicable "a los crmenes pasados, presentes y futuros". En el
mismo sentido, el representante de Francia expres: "Aunque uno de los objetivos de la
con-vencin sea permitir el castigo de los criminales d e la segunda guerra mundial, no es
cierto que se refiera exclusivamente al pasado. Las reglas de derecho internacional fijadas
por la convencin podran aplicarse no slo a actos ya com etidos y no castigados, sino a
todos los que se perpetren en el futuro, siempre que renan las condiciones estipuladas en
la conven-cin" (dem).
Estas rplicas condujeron al retiro de las objeciones por parte de sus proponentes y a la
aprobacin del artculo I de la Convencin en los t rminos del proyecto original, que se re-
fiere a la imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad "cualquiera que sea la
fecha en que se hayan cometido" (dem).
Pese a lo afirmado por el representante francs, Francia no apoy a la Convencin de la ONU en

efecto, el estado frencs no firm ni ratific dich o instrumento internacional. En consecuencia
la prctica estatal se opuso a los dichos de su representante referidos por la ministro. En cambio
firm pero no ratific la Convencin de imprescript ibilidad europea de 1974 y en 1998 firm el
Estatuto de Roma que ratific en 2000. Ambos instru mentos expresamente se oponen a la
aplica-cin retroactiva de la imprescriptibilidad.
Ello evidencia que: a) Francia acept la imprescrip tibilidad, pero limitada a los casos de los
nazis pues tena en vigencia el acuerdo de Londres de 1945 que no estableca lmites para la
persecu-cin de los delitos de estos y a partir de 1964 la ley 64-1326 que estableca en su
derecho interno la imprescriptibilidad de los delitos de los criminales del Eje tipificados en el
Estatuto de Nrem-berg, en el mismo sentido que la vieja ley 10 del CC aliado, lo que resultaba
coherente con los fallos de la Casacin previamente analizados [conden a del ex nazi Barbie y
otros casos de ciuda-danos franceses vinculados a los crmenes del nazismo] b) pero rechaz la
aplicacin universal, extensiva y retroactiva de la jurisdiccin de Nremberg [absoluciones de
Aussaresses y Bourda-les].
Cuando el criterio sobre los crmenes internacionales se despoj de la tipificacin del Estatuto de
Nremberg, adquiri carcter universal y la imprescriptibilidad se afirm exclusivamente hacia
el futuro, Francia los acept en su cdigo penal [1994 ] y ratific el Estatuto de Roma en 1998
[gue-rra de Bosnia mediante 1992]. Por lo tanto si bien, como arguye la ministro, el texto de la
Con-vencin, aparenta haber seguido la propuesta del r epresentante de Francia y haber logrado
su aprobacin luego del retiro de las objeciones, es e vidente que los hechos demuestran todo lo
con-trario.
Tambin en otras oportunidades Francia se ha expresado en favor del respeto a los lmites juri-
diccionales de las normas establecidas en instrumentos internacionales. Ello se puso de
manifies-to en oportunidad de realizarse una ronda de consultas para establecer un TPI para la
ex Yugosla-via, en una carta dirigida al Secretario General de la ONU fechada el 10 de febrero
283
de 1993 , acompaada por el informe elaborado por un comit de expertos entre quienes se
encontraba Louis Joinet, bajo el ttulo Competencia ratione temporis se dijo:
76. El Comit estima al respecto que no sera razonable extender la competencia del tri-
bunal a crmenes anteriores al perodo de disoluci n de la ex Yugoslavia y de los
conflic-tos actuales. Una competencia de esa ndole podra difcilmente justificarse
sobre la base del Captulo VII de la carta de las Naciones Unidas, que solo permite la
creacin de una jurisdiccin con el objetivo de mantener o de resta blecer la paz, no de
sancionar crme-nes antiguos.
Es evidente que pese a los esfuerzos realizados por las Naciones Unidas, la Convencin de im-
prescriptibilidad del 68 fue un rotundo fracaso. Sobre un total de 126 estados habilitados: 58
votaron a favor, 7 votaron en contra [dos de los cuales EE.UU y el Reino Unido fueron signata-
284
rios del Acuerdo de Londres], 25 no votaron y 36 se abstuvieron . Abierta a la firma en no-
viembre de ese ao y pese a las diferentes invitaciones de la Asamblea General para que los Es-
tados adhieran a la referida Convencin, en marzo de 2012 sobre un total de 193 miembros de la
ONU habilitados, registra 9 firmas y 53 ratificaciones, cinco menos de los que la votaron.
Adems, de los 23 Estados signatarios del Acuerdo de Londres que dio lugar al Estatuto de N-
remberg [las cuatro potencias vencedoras de la II Guerra Mundial y 19 estados que adhirieron
posteriormente], solo Honduras, Polonia, Uruguay y Rusia firmaron la Convencin de impres-
criptibilidad. Este ltimo, fue el nico de los 4 estados originales signatarios de dicho Acuerdo.
Es decir, todos acordaron con el enjuiciamiento a los nazis durante los procesos de Nremberg,
pero solo 4 estados apoyaron la punicin retroactiv a luego de finalizar esos procesos. A lo que
debe agregarse el rechazo a la Convencin de la ONU del bloque europeo que promulg su pro-
pia convencin de imprescriptibilidad.
Todo ello confirma que no existe consenso universal para la aplicacin retroactiva de la impres-
criptibilidad. Tampoco puede esgrimirse la existencia de una prctica estatal generalizada y en
consecuencia no se puede aceptar que se est en presencia de normas dispositivas pertenecientes
a la costumbre internacional ni alcanzan naturaleza de ius cogens. Lo que va ratificado por la
asombrosa aceptacin del principio de legalidad tan to en el derecho internacional, el penal inter-
nacional, el derecho internacional humanitario, como el derecho internacional de los derechos
humanos.
S/25266
United Nations Dag Hammarskjold Library [doc: A/RES/239 (XXIII)].
Por otra parte, para que el texto de un tratado pueda ser adoptado por los Estados Partes, el Art.9
de la CVDT establece, salvo que el tratado fije lo contrario, que el consenso debe alcanzar al
285
me-nos el 66% de los votos de los Estados presentes y habilitados, para el caso de tratarse de
una conferencia internacional [Art. 9.2] o de lo contrario se requiere el consentimiento de todos
los estados participantes [Art. 9.1] La votacin tiene por finalidad cerrar la etapa de negociacin
en-tre los estados y la autenticacin del texto, que f ija definitivamente el acuerdo de voluntades,
se da con la firma de autoridades de la Conferencia o mediante la inclusin del texto del tratado
en una resolucin de la Asamblea General.
El Estatuto de Roma en su Art 9, tambin impone la suma de los 2/3 de los miembros de la
Asamblea, para aprobar la interpretacin y aplicaci n de los elementos del crmen que
considera la Corte.
Alcanzado este punto de la gnesis de un tratado, solo resta su entrada en vigor y que los estados
manifiesten su expresa voluntad de obligarse por l.
En este sentido la Convencin de imprescriptibilidad fue votada, por 58 estados sobre un total
habilitado de 126, por lo que no cumple con todos los requisitos legales del Art.9 establecidos
por la Convencin de Viena CVDT, y si se pretendiera un a aplicacin retroactiva de la CPI
rechaza-ra dicha pretensin por aplicacin de los artculo s 9 y 11 del Estatuto de Roma.
Ahora bien, en el derecho internacional la referida Convencin es anterior a la CVDT, pero in-
gresaron al derecho interno en orden inverso por lo tanto la vigencia del Art.9 de la ley 19865,
que aprob la CVDT, vigente desde el 27 de enero de 1980, debi impedir el ingreso de la Con-
vencin de imprescriptibilidad en 1995 por no reunr los requisitos establecidos para la
acepta-cin del texto, aspecto que termin por confirmarse con la baja ratificacin del tratado
por parte de los estados.
En la actualidad acuerdan con el texto de dicha Convencin el 27,46% del total de los Estados
que integran la ONU.
285
Art. 9 Adopcin del texto.
Inc 2: La adopcin del texto en una conferencia int ernacional se efectuar por mayora de dos terciosde los
Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayora aplicar una regla diferente.
Argentina se abstuvo cuando se vot el texto de la Convencin .
RATIFICACIONES A LA CONVENCIN DE IMPRESCRIPTIBILID AD

AL 2012
72,54 % NO RATIFICARON LA CONVENCIN
286
Fig. -8-
Es propicio recordar que esta Convencin fue firmad a hace 44 aos en plena Guerra Fra y con
excepcin de Mxico, los otros Estados signatarios en el momento de la apertura a la firma perte-
necan al pacto de Varsovia o estaban vinculados a la poltica de la URSS como la Repblica
Popular de Mongolia, tendencia que se mantuvo con las ratificaciones de la convencin durante
la dcada siguiente con Cuba, Albania, Nigeria, Camern, Gambia, Guinea, Kenia, etc
La Convencin tampoco fue firmada ni ratificada por los principales pases occidentales como
EE.UU, Reino Unido, Francia, Italia, Espaa, Canad,Alemania, Suecia, Finlandia, Noruega,
Holanda, Paises Bajos, Brasil, Venezuela, Chile, Israel etc, lo que pone de relieve la intencin de
los pases del bloque del Este de responsabilizar retroactivamente a los aliados por delitos come-
tidos durante la II guerra mundial. No se puede ig norar que en tanto Rusia firm y ratific la
Convencin, los EE.UU y el Reino Unido votaron en con tra mientras Francia se abstuvo, lo que
se evidencia en las reservas formuladas por los pases titulares o afines al Bloque del Este, cuan-
do reclamaban que la Convencin permaneciese abiert a a la firma por ms tiempo para dar lugar
al ingreso de todos los estados. Tal es el caso de Afghanistan que se abstuvo en el momento de la
votacin pero ratific este instrumento en 1983, durante la invasin sovitica (1979-1989), y pre-
sent una reserva cuyo texto se repite en las reser vas de: Albania, Bielorusia, Bulgaria, Cuba,
Hungra, Pueblo de la Repblica Democrtica de Laos,Mongolia, Polonia, Rumania, Federacin
287
Rusa, Ucrania, y Viet Nam .
286
En forma grfica se ve con claridad que la baja ratificacin de la Convencin de imprescriptibilidad confirma que esta
Convencin no es norma de ius cogens ni constituye derecho consuetudinario, pues en todos los casos no cumple con los supues-
tos previstos en el Art. 53 de CVDT ni del Art. 38 del Estatuto de la CIJ ni tampoco con el Art. 9 y 11 del Estatuto de Roma.
287
En 1955 se cre el Pacto de Varsovia que abarcaba l os estados socialistas de Europa del Este, estaba integrado por la URSS,
Checoslovaquia, Hungra, Polonia, Rumania, Repblica Democrtica de Alemania, Bulgaria, Albania y Yugoslavia. El pacto
sobrevivi hasta los 90 cuando Gorbachov reemplaz la doctrina Brzhnev por la doctrina Sinatra y l os pases del pacto
pudie-ron optar libremente.
Dijo Afghanistan en la referida reserva:
Since the provisions of articles V and VII of the said Convention, according to which
some States cannot become a party to the Convention, are not in conformity with the
universal character of the Convention, the Presidium of the Revolutionary Council of
the Democratic Republic of Afghanistan states that, on the basis of the principle of the
sovereign equality of States, the Convention should remain open to all States .
288
Dado que las disposiciones de los Artculos V y VII de dicho Convenio, segn la cual
algunos Estados no pueden convertirse en una parte de la Convencin, no estn en con-
formidad con el carcter universal de la Convencin, el Presidium del Consejo Revolu-
cionario de la Repblica Democrtica de Afganistnafirma que, sobre la base del princi-
pio de la igualdad soberana de los Estados, la Convencin debe permanecer abierta a
to-dos los Estados.
El hecho que Afghanistan bajo dominacin rusa haya ratificado la Convencin del 68 as co-
mo la ratificacin mayoritaria de pases del Este, la ausencia notable de pases de la NATO, la
particularidad que Rusia fue el nico estado de los 4 signatarios del acuerdo de Londres que
ratific la Convencin y el texto de las reservas, nos lleva a concluir que la conflictiva frase
del Art.1 de la referida Convencin presentada por los pases del Este como un reclamo por
los delitos de los nazis, tena una segunda intencin, esto es que fuesen juzgados retroactiva-
mente por crmenes de la II Guerra Mundial, pases como los EE.UU por acciones de guerra
tales como Hiroshima y Nagasaki. Pues no podemos olvidar que tan solo unos aos antes
[1962] de la firma de la Convencin se haba produci do la crisis entre EE.UU y Rusia por los
misiles instalados en Cuba y estaba en pleno desarrollo la guerra de Vietnam [1965-1975], ar-
gumentos que tambin estn presentes en el informede Bielorrusia presentado por el Secreta-
rio General de la ONU en 1970, previamente referido.
Ante tanta evidencia cabe entonces preguntarse por qu, esta Convencin que se presume
responde a un reclamo universal, es tan poco popular en el consenso de las naciones?
Hay dos posibles lneas de abordaje. La primera es que las naciones no acuerden con la im-
prescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad; la segunda es que no acuerden con el texto
288
Los artculos V y VII establecen el perodo en que la Convencin se mantiene abierta a la firma y los est ados que
pueden firmarla.
de la convencin, en particular la referida frase d el Art.1 que habilita confusamente la

aplica-cin retroactiva del derecho penal.
La primera opcin responde a la necesidad de introd ucir un elemento de reflexin en este

an-lisis, pues no solo va dicho que la imprescriptibilidad de los crmenes internacionales es
nor-ma de ius cogens o est prxima a serlo, recogida por el DIH como regla N160, sino que
el Estatuto de Roma que declara la imprescriptibilidad de dichos crmenes goza del consenso
de la mayora de los Estados pues fue firmado por 139 y ratificado por 120, sobre un total de
193 que integran la ONU.
Podemos entonces concluir que la falta de consenso internacional que se refleja en la baja ra-
tificacin de la Convencin de imprescriptibilidad y debido a que convalidara la aplica-
cin retroactiva del derecho penal, no alcanza a sa tisfacer los requisitos previstos en el Art-
culo 53 de la Convencin de Viena sobre el derecho d e los tratados para adquirir naturaleza
de ius cogens y por la misma razn no puede ser cat egorizado como costumbre
internacional general, en particular porque el 25 de enero de 1974 se abri a la firma la
Convencin Euro-pea de Imprescriptibilidad de Crmenes Contra la Humanidad y Crmenes
de Guerra, que mantiene con la Convencin de la ONU una sustancial diferencia: no acepta
la imprescriptibi-lidad retroactiva y reconoce el principio de legalidad de manera expresa. En
efecto, en su art-culo 2, la Convencin europea prescribe:
1. En cada Estado contratante, la presente Convencin se aplicar a las infracciones

despus de su entrada en vigor con respecto a esteEstado.
2. Se aplicar igualmente a las infracciones cometidas antes de la entrada en vigor en

los casos en los que el plazo de prescripcin no ha ya llegado todava a su trmino en
dicha fecha.
En este tratado europeo en vigor desde el 27 de junio de 2003, curiosamente el inc. 2 establece la
prescripcin de los crmenes internacionales, mient ras que el inc. 1 reconoce la irretroactividad
del tratado. Esta es la expresin positiva de la di sidencia en la aplicacin retroactiva del derecho
penal, ratificada por la Recomendacin 549 de 1969 del Consejo de Europa, cuyo considernado
4 dice:
4. Constatant que lors du rcent vote de l'AssembleGnrale des Nations Unies sur la
Convention relative l'imprescriptibilit des crimes de guerre et des crimes contre
l'humanit, un seul Etat membre du Conseil de l'Europe (Chypre) a vot en faveur de
cette convention, tandis qu'un Etat membre du Conseil de l'Europe (le Royaume-Uni) a
vot contre et tous les autres Etats membres du Conseil de l'Europe qui font partie des
Nations Unies se sont abstenus, non point par opposition au principe de l'imprescripti-
bilit des crimes contre l'humanit, mais cause des imperfections du texte des
Nations Unies ;
Tomando nota de que en la reciente votacin por la Asamblea General de la ONU so-bre
la Convencin de imprescriptibilidad de los crm enes de guerra y crmenes contra la
humanidad, un solo Estado miembro del Consejo de Europa (Chipre) vot a favor de
esta convencin, mientras que un miembro del Consejo de E uropa (Reino Unido) vot
en co-ntra y todos los dems miembros del Consejo de Europa que forman parte de las
Naciones Unidas se abstuvieron, no en oposicin con el principio de la
imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad, sino por causa de
imperfecciones en el texto de las Naciones Unidas;
Constatant que la politique du Comit des Ministres consistant attendre les rsul-tats
des travaux des Nations Unies a ainsi chou,ces rsultats tant jug inacceptables par
la quasi-totalit des gouvernements membres duConseil de l'Europe;
5. Tomando nota de que la poltica del Comit de Ministros de esperar los resultados del
trabajo de las Naciones Unidas ha fallado, estos resultados se consideran inaceptables
por casi la totalidad de los gobiernos miembros del Consejo de Europa;
Est claro que para Europa los crmenes internacionales eran los cometidos por los nazis. En
esa direccin tambin, van los considerandos de la recomendacin 855 de 1979 del Consejo
de Europa, relativa a la prescripcin de los crmen es de guerra y los crmenes contra la
huma-nidad donde refiere que la imprescriptibilidad estvinculada a la II Guerra Mundial:
8. Vivement proccupe par le fait que de nombreux rimesc commis au cours de la

se-conde guerre mondiale sont encore impunis;
[]
10. Recommande au Comit des Ministres:
i. d'inviter les gouvernements des Etats membres s igner et ratifier la Convention
eu-ropenne de 1974 sur l'imprescriptibilit des crimes contre l'humanit et des
crimes de guerre;
8. Profundamente preocupada por el hecho de que muchos crmenes cometidos durante
la Segunda Guerra Mundial siguen impunes
[...]
Recomienda que el Comit de Ministros:
0 Invitar a los gobiernos de los Estados miembros a firmar y ratificar la Conven-
cin Europea de 1974 sobre la imprescriptibilidad d e los crmenes de lesa huma-
nidad y crmenes de guerra;
Es claro tambin que la mayora de los estados, particularmente los europeos, acuerdan con la
imprescriptibilidad de los crmenes internacionales pero privilegian el principio Nullum crime
sine lege, nulla poena sine lege, pues no avalan su aplicacin retroactiva. En raz n de ello no
volcaron su apoyo masivo a la Convencin de imprescriptibilidad del 68 como lo hicieron con
otros tratados y convenciones. Consecuentemente la aplicacin retroactiva de la imprescriptibili-
289
dad no solo no alcanza el necesario consenso para ser considerada norma de ius cogens [Art.53
de la CVDT], tampoco es norma de derecho internacional consuetudinario de carcter general
[Art. 38 del Estatuto de la CIJ], pues cuenta como se ha dicho, con la expresa oposicin del Con-
sejo de Europa reflejado en el cons. 7 de la resolucin 401/69 relativa a la prescripcin de los
crmenes contra la humanidad y el texto de la Convencin europea de imprescriptibilidad entre
otras oposiciones.
289
Las cuatro convenciones de Ginebra, por ejemplo, donde van dadas las normas cuya violacin dan lugar a los crmenes que
se pretenden imprescriptibles, registran 137 ratificaciones.
Captulo III
El principio de legalidad
Enorme consenso del principio de legalidad:

Desde su aparicin en el derecho internacional de l os DDHH, este principio ha sido incorporado
en el texto de numerosos instrumentos internacionales destinados a regular las conductas de los
agentes estatales. Pero son los jueces quienes se tornan proclives a su violacin cuando reinter-
pretan las normas existentes o fuerzan una legislacin ex post facto, sobre todo cuando pierden
su independencia y sus sentencias se vislumbran ms prximas a dolo que al error judicial o se
las percibe ligadas a un fallo superior al que remiten por obediencia y sin poner de manifiesto su
disidencia personal; por lo tanto, asumen el criterio ilegal del superior, como propio.
La presencia de este principio puede percibirse tanto en el mbito del derecho de gentes como en
el derecho interno. En efecto:
Presencia del principio de legalidad en el mbito nternacionalI

Este principio ha sido recogido en diversos pactos, convenciones, declaraciones y otros instru-
mentos internacionales como se puede ver en la siguiente enumeracin cronolgica:
1. 10 DIC 1948 -Declaracin Universal de los Derechos del Hombre -Art.11 inc. 2.
Nadie ser condenado por actos u omisiones que en elmomento de cometerse no fueren
delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms
grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito.
2. 4 NOV 1950- Convenio Europeo para la proteccin de los DDHH. Art.7
No hay pena sin ley

1- Nadie podr ser condenado por una accin o una omisin que, en el momento en que
fue cometida, no constitua una infraccin segn el derecho nacional o internacional.
Asimismo, no podr ser impuesta una pena ms graveque la aplicable en el momento en
que la infraccin fue cometida.
2- El presente artculo no impedir el juicio o lacondena de una persona culpable de una

accin o de una omisin que, en el momento de su co misin, constitua delito segn los
principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
3. 16 DIC 1966 - El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

En su Art.15 establece:
1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que enel momento de cometerse no fueran
delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms gra-ve
que la aplicable en el momento de la comisin de l delito. Si con posterioridad a la comi-
sin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se benefi-
ciar de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondral juicio ni a la condena de una perso-

na por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los
290
principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
290
The report of the Third Committee to the General Assembly states as follows:/Some representatives expressed, the view that/'
retention of paragraph 2 would eliminate any doubts regarding, the legality of the judgements rendered by the Nremberg and
the Tokyo tribunals. It was also pointed1 out that the principles of international law recognized by the Charter of the Nremberg
Tribunal and the judgements, of that Tribunal were affirmed by the General Assembly in resolution. 95 (l). The provision-of para-
graph 2 would confirm and strengthen those principles and would ensure that, if in the future crimes, should be perpetrated simi-
lar to- those punished at Nrenberg, they would be punished in accordance with the same principles." (Official Records of the
General Assembly. fifteen Session, Annexes, agenda item 34, document A/4625, para. 16.
El informe de la Tercera Comisin de la Asamblea Ge neral de los Estados de la siguiente manera:/ Algunos representantes ex-presaron
la opinin de que la retencin de /del apartado 2, eliminara cualquier duda sobre la legalidad de las sentencias dicta-das por los
tribunales de Nremberg y Tokio. Tambin fue sealado que los principios de derecho internacional reconocidos por el "Estatuto del
Tribunal de Nremberg y sentencias de ese Tribunal fueron ratificadas por la Asamblea General en su resolu-cin. 95 (l). La disposicin-
del prrafo 2 podra c onfirmar y reforzar esos principios y podra asegurar que si en el futuro, se perpetraran crmenes similares a los
castigados en Nremberg, seran sancionados de conformidad con los mismos principios.
(Documentos Oficiales de la Asamblea General. Decimoquinta sesin, Anexos, tema 34 del programa, docum ento A/4625, prr.
16.)
La aclaracin formulada por los Estados referidos, revela que el prrafo 2 est all fundamentalmentepara legitimar la aplicacin
del derecho penal retroactivo aplicado en las sentencias de Nremberg y Tokio pero tambin busca leg itmarlo hacia el futuro a
partir de principios que nunca aprob la Asamblea G eneral. Lo que resulta absolutamente impreciso para el derecho penal, pues
debemos recordar la magnitud de los crmenes nazis en una guerra con ms de 60 millones de muertos porlo tanto solo en cir-
cunstancias de este tenor se activara este inciso neutralizado para la Argentina por la reserva referida ut supra y de plena
vigencia como se ver ms abajo.
No obstante el prrafo 2 del Artculo 15, la Argentina al depositar el instrumento de ratifi-

cacin del Pacto de Derechos Civiles y Polticos pr esent la siguiente declaracin
interpre-tativa confirmando la vigencia del principio de legalidad:
The Argentine Government states that the application of the second part of article 15 of
the International Covenant on Civil and Political Rights shall be subject to the principle
laid down in article 18 of the Argentine National Constitution.
El gobierno de la Argentina manifiesta que la aplicacin del apArt.ado segundo del Art.15
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos deber estar sujeta al principio es-
tablecido en el Art.18 de la Constitucin Nacional de la Argentina.
Con esta reserva dispuesta por el poder legislativo en el Art.4 de la ley 23313 [B.O.
13/5/86] la Argentina ratific y asegur una vez ms la subordinacin al principio de lega-
lidad en los trminos de la CN. [ver ms adelante lepunto Breve digresin sobre el inc 2
del Art. 15 del PIDCP]
22 NOV 1969- El Artculo 9 del Pacto de San Jos de Costa Rica, incluye en su texto el
principio de legalidad:
Principio de Legalidad y de Retroactividad

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms
grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la
comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se
beneficiar de ello.
La Argentina al momento de depositar el instrumento de ratificacin de la competencia

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 5 de septiembre de 1984, dej sen-
tada la siguiente reserva: el Gobierno de la Repblica Argentina reconoce la competen-
cia de la Comisin Interamericana de Derechos Humano s y de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos por tiempo indefinido y bajo condicin de estricta reciprocidad,
sobre los casos relativos a la interpretacin o apl icacin de la citada Convencin, con
la reserva parcial y teniendo en cuenta las declaraciones interpretativas que se
consignan en el instrumento de ratificacin.
Se deja constancia, asimismo, que las obligaciones contradas en virtud de la Convencin slo
tendrn efectos con relacin a hechos acaecidos con posterioridad a la ratificacin del mencio-
nado instrumento
En relacin a la posible responsabilidad internacio nal del Estado en virtud de la jurisprudencia de la Corte
IDH, el ministro Fayt en su voto disidente en el caso Arancibia Clavel dijo:
40) Que, por ltimo, no debe soslayarse que los casos examinados por la Corte
Interame-ricana (ut supra reseados) reunan las condiciones formales para generar
responsabili-dad ante aqulla (lo que as sucedi), en tanto los hechos all imputados
eran posteriores a la ratificacin de la Convencin Americana y al r econocimiento de la
competencia con-tenciosa del mencionado Tribunal. En las decisiones vinculadas con la
cuestin de pr es-cripcin se observa una clara preocupacin de la Cor te
Interamericana por evitar pro-nunciarse sobre cuestiones sobre las que no tena
competencia ratione temporis (Art.623) de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, en tanto, como es sa-bido, las consecuencias jurdicas slo pueden deriv arse
de hechos violatorios de tal Con-vencin.-
Por el contrario, los hechos de la presente causa no podran generar deberes del Estado
respecto a los derechos establecidos en la Convencin Americana (con la consiguiente
responsabilidad ante ese Tribunal), toda vez que ocurridos entre los aos 1974 y 1978 re-
sultan anteriores a la fecha de ratificacin de la Convencin y a la aceptacin de la com-
petencia contenciosa de la Corte Interamericana por parte de la Repblica Argentina (lo
que se produjo en el ao 1984).-
Sin embargo las reservas no han sido cumplidas, han sido totalmente inobservadas, por la
justicia federal. El PSJCR, y an a los pronunciamientos de la CIDH y de la Corte IDH
relativos a otros pases (como es el caso de Barrios Altos, donde la deman dada fue el Estado
peruano), -cuya jurisdiccin reconoci la Argentina- como si fueran actos
supraconstitucionales, se les ha dado: una extensin retroactiva en materia de delitos de l esa
humanidad, absolutamente contraria a los princi-pios de legalidad, ley previa, irretroactividad de la ley
penal y supremaca de la Constitucin y su d ere-cho pblico (arts.18, 27 y 31 CN).
Pero una cosa es la aplicacin del PSJCR como ley ms benigna, y otra muy distinta su aplica-
cin como ley ms gravosa.
No otra cosa resulta de la recepcin en la sentenci a de la Corte Suprema de Justicia in re Si-mn
291
, del Informe 28/92 de la CIDH (que reputaba a las Leyes 23.492 y 21.521 violatorias de los
derechos garantizados por el Pacto Consid. 20) y de las conclusiones de la CorteIDH en el caso
Barrios Altos (afirmando que son inadmisibles las disposiciones de amnista, la s dispo-siciones
de prescripcin y el establecimiento de ex cluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigacin y sancin de los responsab les de las violaciones graves de los derechos
291
CSJN, 14-6-05 - Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. -causa N 17.7 68- Fallos, 328:2056.
292
humanos Consid.23), la traslacin de cuyas conclusiones af irm la CSJN.
Resulta que la Constitucin no establece limitacione s para el ejercicio de las facultades de

amnis-tiar, indultar o establecer plazos de caducidad o prescripcin de la accin penal, pero
igualmente la CSJN las deriva de la jurisprudencia internacional.
Transformando a los organos de jurisdiccin del PS JCR, y transformndose ella misma,

en una convencin constituyente de poderes discrecionales sin participacin del pueblo, en vio-
lacin flagrante y poltica y jurdicamente injusti ficable de los Arts. 30 y 31 CN.293
27 ENE 1969-Tambin la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados Art.28.

Irretroactividad de los tratados establece:
Las disposiciones de un tratado no obligarn a unaparte respecto de ningn acto o he-

cho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado
pa-ra esa parte ni de ninguna situacin que en esa fec ha haya dejado de existir, salvo
que una intencin diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.
25 ENE 1974- Convencin Europea de Imprescriptibilidad de los Crmenes de Lesa Hu-

manidad y Crmenes de Guerra:
Article 2
1 The present Convention applies to offences committed after its entry into force in respect of
the Contracting State concerned.
2 It applies also to offences committed before such entry into force in those cases where the
statutory limitation period had not expired at that time.
1 El presente Convenio se aplica a delitos cometidos despus de su entrada en vigor

respecto del Estado Contratante interesado.
2 Se aplica tambin a los delitos cometidos antes de dicha entrada en vigor en aquellos
casos en que el plazo de prescripcin legal no haya expirado en ese momento.
7. 27 JUL 1981- Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos

Art.7 inc 2. Nadie puede ser condenado por un acto u omisin que no constituya una
ofen-sa legalmente punible, en el momento en que se cometi. No se puede infligir pena
alguna por una ofensa contra la que no existe ninguna disposicin en el momento de ser
cometida. Las penas son personales y slo pueden ser impuesta s al trasgresor.
Consid.23- era imperativa para el caso argentino.

Alegato de defensa del Dr A. Solari.
21 MAR 1986- El Artculo 4 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados

Celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales [CVDTOI], que an no entr
en vigor, tambin preserva el principio de legalidad.
Art.4-Irretroactividad de la presente Convencin

Sin perjuicio de la aplicacin de cualesquiera norm as enunciadas en la presente Conven-
cin a las que los tratados entre uno o varios Esta dos y una o varias organizaciones inter-
nacionales o entre organizaciones internacionales estn sometidos en virtud del derecho
internacional independientemente de la Convencin, sta slo se aplicar a los tratados de
esa ndole que sean celebrados despus de la entrada en vigor de la presente Convencin
con respecto a esos Estados y esas organizaciones.
17 JUL 1998- El Estatuto de Roma establece en el artculo 22:
Nullum crimen sine lege

Nadie ser penalmente responsable de conformidadcon el presente Estatuto a menos que
la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la
competencia de la Corte.
La definicin de crimen ser interpretada estrictamente y no se har extensiva por

analoga. En caso de ambigedad, ser interpretada en favor de la persona objeto de in-
vestigacin, enjuiciamiento o condena.
Nada de lo dispuesto en el presente Artculo afectar a la tipificacin de una conducta

como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto.
Artculo 23
Nulla poena sine lege
Quien sea declarado culpable por la Corte nicamente podr ser penado de
conformidad con el presente Estatuto.
Artculo 24
Irretroactividad ratione personae
1. Nadie ser penalmente responsable de conformidadcon el presente Estatuto por

una conducta anterior a su entrada en vigor.
2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia

de-finitiva, se aplicarn las disposiciones ms favorables a la persona objeto de la
investiga-cin, el enjuiciamiento o la condena.
10. 18 DIC 2000- Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europe a

Artculo 49.- Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas
Nadie podr ser condenado por una accin o una omisin que, en el momento en que haya sido
cometida, no constituya una infraccin segn el Derecho interno o el Derecho internacional. Del
mismo modo, no podr imponerse una pena ms graveueq la aplicable en el momento en que la in-
fraccin haya sido cometida. Si con posterioridad a esta infraccin la ley dispone una pena ms le-
ve, deber aplicarse esta.
El presente artculo no impedir el juicio y elcastigo de una persona culpable de una accin o una
omisin que, en el momento en que haya sido com etida, fuera constitutiva de delito segn los
principios generales reconocidos por el conjunto de las naciones.
La intensidad de las penas no deber ser desproporcionada en relacin con la infraccin.
El principio de legalidad puede encontrarse tambin en el Derecho Internacional Humanitario.

En efecto, los Protocolos I y II de 1977 adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949, ratificados por la Argentina, establecen:
11. 12 de agosto de 1949 III Convenio de Ginebra Art.99

Ningn prisionero de guerra podr ser juzgado ni condenado por un acto que no est prohi-
bido por la legislacin de la Potencia detenedora o en el derecho internacional, en vigor en el
momento en que haya cometido dicho acto:
12. 12 de agosto de 1949 IV Convenio de Ginebra Art.67

Disposiciones aplicables
Los tribunales slo podrn aplicar las disposiciones legales anteriores a la infraccin y con-
formes a los principios generales del derecho, especialmente por lo que atae al principio de
la proporcionalidad de las penas. Debern tener encuenta el hecho de que el acusado no es
sbdito de la Potencia ocupante.
13. 10 de junio de 1977- Protocolo I Art.75 aprobado por ley 23379:

"Nadie ser acusado o condenado por actos u omisionesque no fueran delictivos segn el
de-recho nacional o internacional que le fuera aplicable en el momento de cometerse."
14. 10 de junio de 1977- Protocolo II Art.6 inc 2 c) aprobado por ley 23379:
Nadie ser condenado por actos u omisiones que enel momento de cometerse no fueran
delictivos segn el derecho; tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el
momento de cometerse la infraccin; si con posterio ridad a la comisin de la infraccin,
la ley dispusiera la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
Este principio tambin est presente en numerosos ocumentosd de la ONU, tal es el caso del pe-
dido formulado por la Asamblea General a su Secretario en oportunidad de tratar la cuestin de
294
las Ejecuciones sumarias o arbitrarias, en la 116 sesin del 13 de diciembre de 1985 . En la
oportunidad la Asamblea:
10. Pide nuevamente al Secretario General que siga haciendo cuanto est a su alcance
en los casos que no parezca respetarse las salvaguardias legales mnmas que se prevn
en los Art.6,14, y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
O en trabajos preparatorios de tratados como:
1996- Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind, en su Art.13 re-
fiere:
Non-retroactivity
No one shall be convicted under the present Code for acts committed before its entry in-
to force.
Nothing in this article precludes the trial of anyone for any act which, at the time when it was
committed, was criminal in accordance with international law or national law .
Irretroactividad
Nadie podr ser condenado en virtud del presenteCdigo por actos cometidos antes de su
entrada en vigor.
Nada de lo dispuesto en este Artculo se opone al juicio de cualquier persona para cual-
quier acto que, en el momento de su comisin, const itua delito con arreglo al derecho in-
ternacional o al derecho nacional.
El Comit de Derechos Humanos rgano del PIDCP en el caso S.E contra la Argentina, comunicacin
275/1988 resolvi:
4.1. El Estado Parte seala que las desapariciones ocurrieron en 1976 durante el perodo
de gobierno militar, diez aos antes de que entraran en vigor para la Argentina el Pacto y
el Protocolo Facultativo.
4.2. Con respecto a la aplicacin temporal del Pacto y del Protocolo Facultativo, el Estado
Parte declara que la regla general para todas las normas jurdicas es la no retroactividad.
En la esfera concreta del derecho de los tratados, una prctica internacional firmemente
294
Res. 30/143.
establecida lleva a la misma conclusin . Tanto la Corte Permanente de Justicia Internacio-

nal (Serie A B, N 4, 24) como la Corte Internacional de Justicia (Recueil 1952, 40) han sos-
tenido que no ha de considerarse que un tratado tenga efecto retroactivo sino cuando esta
intencin se halle expresada en el tratado o pueda inferirse claramente de sus disposicio-
nes. La vigencia del principio de no retroactividad de los tratados fue consagrada en la
Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados (que entr en vigor el 27 de
enero de 1980), cuyo artculo 28 codifica la siguiente norma del derecho consuetudinario
internacional: "Las disposiciones de un tratado no obligarn a una parte respecto de nin-
gn acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del
tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha haya dejado de existir, sal-
vo que una intencin diferente se desprenda del tra tado o conste de otro modo". Por lo tan-
to, la comunicacin debe declararse inadmisible rat ione temporis.
En ese sentido, es recurrente la preocupacin de lo s Estados en relacin al principio de

legali-dad. Ello, por ejemplo, fue puesto de manifiesto en 1993, en la presentacin del
295
representante de los Pases Bajos en una nota verbal al Secretario General, con
observaciones de su go-bierno acerca del establecimiento de un tribunal internacional
destinado a perseguir y castigar crmenes de guerra en la ex Yugoslavia, segn lo requerido
por resolucin 808 de 1993 del Consejo de Seguridad; all dijo:
Los Paises Bajos consideran que, en principio, la base jurdica ms slida para el tribunal
sera un tratado. Aunque ello tiene especialmente razn de ser en el caso de los tribunales
permanentes, tambin sera preferible en el caso de un tribunal especial. Como la concer-
tacin de un tratado constituira ciertamente un pr oceso complejo y largo y el Consejo de
Seguridad ya ha declarado que las violaciones del derecho internacional humanitario son
una amenaza para la paz y la seguridad internacionales, parece conveniente que, a la vista
de esas circunstancias, el Consejo de Seguridad adopte las medidas necesarias a los efec-
tos del establecimiento de un tribunal especial para la ex Yugoslavia.
Seguidamente bajo el ttulo Legislacin Aplicable y Competencia del Tribunal Especial, agre-
ga:
En lo atinente a la legislacin aplicable por el tr ibunal especial, el Gobierno de los

Pases Bajos estima importante formular las siguientes consideraciones.
En primer lugar, se debe tener en cuenta que el propio derecho internacional contiene una
serie de normas sustantivas, es decir, disposiciones en las que se prohben expresamente
determinadas conductas, las cuales se consideran crmenes. La aplicacin de esas normas
internacionales por el tribunal especial no constituye, pues, una violacin del principio nu-
295
S/25716 del 4 de mayo de 1993.
llum crimen sine lege. No obstante, en esas normas no se establecen penas concretas, ya
que no estn formuladas de manera que se puedan aplicar directamente por los rganos
judiciales a situaciones y personas concretas. Las penas suelen estar previstas en la legis-
lacin nacional de los pases que son parte en los tratados pertinentes. Esos tratados limi-
tan a las partes la obligacin de convertir las n ormas sustantivas de tales instrumentos
en normas sancionadoras (penales) con arreglo a su derecho interno. []
Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, los Pases Bajos son partidarios de
que se establezca un sistema en virtud del cual el tribunal especial procesara a los sope-
chosos de haber violado normas sustantivas de derecho internacional, aunque, en lo
concerniente a las penas aplicables, habra que remitirse al derecho interno de la ex Yu-
goslavia, ya que en principio, el tribunal no estara autorizado a imponer penas ms gra-
ves que las previstas en el derecho interno para delitos similares. nicamente tendr ple-
no efecto el principio nullum crime, nulla poena sine lege si se adopta este sistema.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, la competencia ratione Materiae del tri-
bunal especial abarcara las siguientes figuras delictivas:
Los crmenes de guerra:
Los crmes de lesa humanidad
En lo atinente a la definicin de lo crmenes de gu erra, cabe hacer referencia a las
graves infracciones tipificadas en los Convenios de Ginebra de 1949 y el primer
protocolo de 1977. Por otra parte los crmenes de lesa humanidad no estn expresamente
tipificados en normas sustantivas de derecho internacional, salvo el delito de genocidio.
Los Paises Bajos, en 1993, reconocen claramente la ausencia de tipificacin de los delitos de
lesa humanidad en el derecho internacional y reafirman que el derecho de Nremberg es
solo aplicable dentro de los lmites de la jurisdiccin que establece su estatuto.
No obstante la falta de un parlamento o una constitucin en el derecho internacional, como

hemos visto, le permite a los Pases Bajos proponer que ante la ausencia de penas en los tra-
tados vigentes se apliquen por analoga las previstas en el derecho interno.
En respuesta a la referida consulta Canad tambindirigi una carta al Secretario General, el 31 de

296
marzo de 1993, adjuntando un informe de expertos que opinaron acerca de la realiza-cin de un
tribunal internacional para juzgar los h echos de la ex Yugoslavia. Al momento de analizar el
derecho aplicable los expertos de la universidad de British Columbia dijeron:
296
S/25504
C- APPLICABLE LAW
A distinction was made between the subjet matter jurisdiction of the tribunal or court and
the source of law it would apply. Concerning the latter, pursuant to the principle nullum
crime sine lege, nulla poena sine lege, it is clear that there must be an articulation of the
crimes on which the tribunal or court could adjudicate.
1) The definition of crime

It was agreed that the ad hoc tribunal could only try war crimes and crimes against
human-ity which existed at the time and in the place of commission. But there was no
agreement as to whether this would be determinated by reference to customary or
conventional interna-tional law. Many expressed the view that, for the porposes of the ad
hoc tribunal, reliance should not be placed primarily on customary international law,
which lacks specificity, as this would infringe principle nullum crime sine lege. []
Concerning the definition of the crimes to be adjudicated by the court, the view was ex-
pressed that the apliccable law of the court again shoud not to be based upon customary
law (although it could be important for interpretative purposes), but rather upon
proscriptions of crimes as defined by international conventions. Nor could the court wholly
rely on the language of Geneva and other conventions.
First, the elements of the offence may not be adequately defined in he relevant convention.
Second, it was noted that, in particularfor countries where treaties were not self-executing,
domestic legislation was enacted to provide that specificity. Prosecutions within such states
would be base on domestic law-including substantive laws as to defences- and domestic pro-
cedural law. Third, while some conventions acttually declare conducts to be an international
crime (e.g. genocide), most oblige states only to consider prosecution or to extradite.
C- LEY APLICABLE
Se hizo una distincin entre el sujeto materia de jurisdiccin del tribunal o la corte y la
fuente de la ley que se aplicara. En cuanto a este ltimo, de conformidad con el principio de
nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, es claro que debe haber una articulacin de
los deli-tos que el juzgado o tribunal podra adjudicarse.
1) La definicin de los crmenes

Se convino en que un tribunal ad hoc, slo poda j uzgar crmenes de guerra y crmenes co-ntra
la humanidad que existan en el momento y en el lugar de comisin. Pero no hubo acuer-do en
cuanto a si esto sera determinado por referencia al derecho internacional consuetudi-nario o
convencional. Muchos expresaron en vista que, para los propsitos del tribunal ad
hoc, la dependencia no debe ser colocada primariamente en el derecho internacional consue-

tudinario, que carece de la especificidad, ya que esto violara el principio de nullum crimen
sine lege. []
En cuanto a la definicin de los crmenes a ser ju zgados por la corte, se expres la opinin
de que el derecho aplicable por la corte de nuevo no debe estar basado en el derecho
consuetu-dinario (aunque podra ser importante para fines de interpretacin), sino ms bien
en las prescripciones de los delitos tal como se definen en las convenciones internacionales.
Ni po-dra la corte depender por completo del lenguaje de Ginebra y otros convenios.
En primer lugar, los elementos del delito no pueden ser definidos de manera adecuada en las
convenciones pertinentes. En segundo lugar, se observ que, en particular p ara los pases en
los que los tratados no son de aplicacin directa ( self executing), la legislacin nacional fue
promulgada para proporcionar esa especificidad. La fiscala dentro de esos estados, debera
basarse en el derecho interno incluyendo leyes sustantivas en cuanto a las defensas- y la ley
procesal nacional. En tercer lugar, mientras algunos convenios actualmente declaran las
conductas como un crimen internacional (por ejemplo, genocidio), la mayora obliga a los
estados a considerar solo el enjuiciamiento o la extradicin.
Al analizar el derecho aplicable por un tribunal internacional para juzgar a la ex Yugoslavia, al

tiempo que Canad diferencia el derecho interno delinternacional, reconoce que si la Corte se
basa en el derecho internacional consuetudinario se viola el principio de legalidad y con relacin
al derecho convencional, observa que las convenciones de Ginebra no tienen adecuadamente de-
finidos los elementos del delito.
La creciente conciencia acerca del respeto al principo de legalidad fue recientemente puesta de
manifiesto por la Corte Europea de Derechos Humanos, en la sentencia del 10 de julio de 2012,
por violacin al principio de legalidad Art. 7 y el 5.1 de la Convencin Europea de Derechos
Humanos en el caso Del Ro Prada vs Espaa R.N 42750/09. Desde su sede en Estrasburgo el
297
Tribunal fall en contra de la llamada doctrina Parot , establecida por el Tribunal Supremo
espaol en 2006 y refrendada por el Tribunal Constitucional de ese pas, por lo que condena en
primera instancia al gobierno espaol a poner en libertad a Ins Del Ro Prada en el ms breve
tiempo [punto 5 de la sentencia] y al pago de 30.000 euros por el dao material. Del Ro Prada fue
miembro de ETA y haba sido condenada a ms de3.000 aos de crcel por varios atentados
terroristas en los que murieron 23 personas, entre ellas 12 guardias civiles en un atentado de 1986,
cometido por el "comando Madrid" de ETA en la plaza de la Repblica Dominicana de esa capital.
297
Se conoce como Doctrina Parot la sentencia del Tribunal Supremo de Espaa del 28 de febrero de 2006 sobre el etarra Henri
Parot por la cual la reduccin de penas por benefic ios penitenciarios (trabajo, estudios,etc.) se aplica respecto de cada una de
penas recibidas individualmente y no sobre el mximo legal permitido de permanencia en prisin, que, s egn el Cdigo Penal de
1973, es de 30 aos. Esta doctrina fue modificada en 2008 parcialmente por el Tribunal Constitucional de Espaa.
Con relacin al principio de legalidad establecido en el Art. 7 de la CEDH, el Tribunal europeo tiene di-
cho:298
La Cour rappelle dabord que la garantie que consacre lArticle 7, lment essentiel de
la prminence du droit, occupe une place primordiale dans le systme de protection de
la Convention, comme latteste le fait que lArti cle 15 ny autorise aucune droga-tion
mme en temps de guerre ou autre danger public.Ainsi quil dcoule de son objet et de
son but, on doit linterprter et lappliquer de manire assurer une protection ef-
fective contre les poursuites, les condamnations et les sanctions arbitraires (S.W. c. Ro-
yaume-Uni, 22 novembre 1995, 35, srie A no 335-B).
La Cour rappelle ensuite que, suivant sa jurisprudence, lArticle 7 de la Convention ne

se borne pas prohiber lapplication rtroactive du droit pnal au dsavantage de
laccus : il consacre aussi, de manire plus gnrale, le principe de la lgalit des d-lits
et des peines (nullum crimen, nulla poena sine lege) (Kokkinakis c. Grce, 25 mai 1993,
52, srie A no 260-A) et, partant, celui qui commande de ne pas appliquer la loi pnale
de manire extensive en dfaveur de laccus, par exemple par analogie (Come et
autres c. Belgique, nos 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 et 33210/96, 145,
CEDH 2000-VII, et Kafkaris c. Chypre [GC], no 21906/04, 138, CEDH 2008-...). Il en
rsulte quune infraction ainsi que la peine que celle-ci implique doivent tre claire-
ment dfinies par la loi. Cette condition se trouve remplie lorsque le justiciable peut sa-
voir, partirdu libell de la disposition pertinente et, au besoin, laide de son interpr-
tation par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilit pnale et
quelle peine sera prononce pour lacte commis
El Tribunal recuerda en primer lugar que la garanta consagrada en el artculo 7, un elemen-to

esencial del estado de derecho, ocupa un lugar prominente en el sistema de proteccin de la
Convencin, como lo demuestra el hecho de que el ar tculo 15 , que no autoriza ninguna deroga-
cin ni siquiera en tiempos de guerra u otro peligr o pblico. Como se desprende de su objeto y
fin, debe interpretarse y aplicarse con el fin de garantizar una proteccin efectiva contra el pro-
cesamiento, condena y castigo299.
El Tribunal recuerda que, siguiendo su jurisprudencia, el artculo 7 de la Convencin no se limita

a prohibir la aplicacin retroactiva de la l ey penal en perjuicio del acusado, sino que tam-
bin encarna, ms en general, el principio de legalidad de los delitos y las penas (nullum crimen,
nulla poena sine lege)300 y por lo tanto, el que manda no aplicar la ley penal extensivamente en
detrimento de los acusados, por ejemplo por analoga301. De ello resulta que una infraccin como
Affaire Del Ro Prada c Espagne, Requete N 42750/ 09. Strasburgo 10 de julio de 2012.
SW c. Reino Unido, 22 de noviembre 1995, 35, Serie A No. 335-B.
300
c Kokkinakis. Grecia, 25 de mayo de 1993, 52, serie A, n 260-A .
301
COME et al. Blgica, nuestro 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 y 33210/96, 145, CEDH 2000-VII, yc
Kafkaris Chipre [GS], nm 21906/04, 138, CEDH 2008 -
la pena que esta implica debe estar claramente definidas por la ley. Esta condicin se cumple
cuando el justiciable puede saber de la redaccin d e la disposicin pertinente y, si es necesario,
su interpretacin por los tribunales, qu actos y omisiones comprometen su responsabilidad penal
y la pena que ser impuesta por el acto cometido.
Finalmente no podemos dejar de lado el voto en disidencia del ministro Fayt en el caso
Arancibia Clavel en el que expres:
39) Que distintos pronunciamientos en materia de violaciones graves a los derechos hu-
manos han exhibido un celoso respeto al principio nullum crimen nulla poena sine lege
praevia. A modo de ejemplo cabe citar que el Comit contra la Tortura seal que "a los
efectos de la Convencin [contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes] 'tortura' slo puede significar la [...] practicada posteriormente a la
entra-da en vigor de la Convencin.
Por consiguiente (...) la Convencin no abarca los a ctos de tortura cometidos [en el ca-
302
so] en 1976, diez aos antes de la entrada en vigor de la Convencin..." Tambin sea-
l el Comit (no ya al expedirse sobre el tipo penal de tortura sino sobre el deber impues-
to por la Convencin que impeda desincriminarlo y s u relacin con las leyes de punto fi-
nal y obediencia debida) que "la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
303
Crueles, Inhumanos o Degradantes entr en vigor el 26 de junio de 1987 .
A este respecto el Comit observa que la Convencin tiene efecto slo desde esa fecha y
no puede ser aplicada retroactivamente...no podan, ratione temporis, haber violado una
convencin que no haba entrado todava en vigor" ( CAT, ibdem). En el mismo sentido
Fallos: 311:401 (voto de la mayora y voto concurrente del juez Petracchi).-
Por ltimo, en el caso "Augusto Pinochet" la Cmarade los Lores consider que este ha-
ba perdido su inmunidad "ratione materiae en relacin al delito de tortura el 30 de
octu-bre de 1988, fecha en que la Convencin [sobre la T ortura] entr en vigor en Chi-
le...Pero resulta tambin aceptable que Pinochet haya seguido teniendo inmunidad hasta
304
el 8 de diciembre de 1988, fecha en que el Reino Unido ratific la Convencin" .
CAT/C/3/D/1,2 y 3/1988, pgs. 7-8. Comunicaciones Nros. 1/1988 y 3/1988, O.R., M.M. y M.S. contra Argentina, Decisin del 23 de
noviembre de 1989.-
Esta Convencin, adoptada por la Asamblea General d e las Naciones unidas el 10 de Diciembre de 1984, fue firmada por el Gobierno Argentino el
4 de febrero de 1985.Luego se aprob segn ley 23338 [sancionada el 30/07/86] promulgada el 19/08/86; y finalmente publicada en el B.O. del
26/02/87]
In re Regina v. Bartle and the Comissioner of Police for the Metroplis and Others. Ex Parte Pinochet (On Appeal from a Divi-sional Court
of the Queen's Bench Division), sentencia del 24 de marzo de 1999, publ. en Investigaciones 2 (1999), Secretara de Investigacin de
Derecho Comparado, Corte Suprema d e Justicia de la Nacin, pg. 292 sgtes.
Tambin el Comit Internacional de DDHH dijo en la omunicacin 275/ 88 (S.E. v Argenti-

na) en relacin a la ley de obediencia debida 23521 que estaba cuestionada con rslscin sl
PIDCP:
5.3 El Comit debe determinar aun si hubo alguna violacin del Pacto despus de que
en-trara en vigor. Por consiguiente, en el marco de la aplicacin del artculo 2, el
derecho a interponer recurso exige que se haya establecido primeramente la violacin
de un dere-cho del Pacto. Ahora bien, los acontecimientos que pudieran haber
constituido violacio-nes de varios artculos del Pacto y respecto de los cuales podran
haberse presentado re-cursos ocurrieron antes de la entrada en vigor del Pacto y del
Protocolo Facultativo en la Argentina. Por lo tanto, el Comit no puede examinar el
305
asunto, ya que este aspecto de la comunicacin es inadmisible ratione temporis .
El principio de legalidad en las jurisdicciones nacionales

En el derecho domstico hemos visto, que este principio se encuentra incorporado en el Art. 18
de la CN:
En efecto, el Art.18 establece:

Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso.
306
Tambin este principio que forma parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema , ha sido
ratificado por el voto en disidencia del ministro Fayt en el caso Arancibia, y est presente de
manera expresa en las leyes 11179, 23379, 23984, 23313 y 23054, y en el Art.13 de la ley
26200 que implementa las disposiciones del Estatuto de Roma expresado de la siguiente
manera:
Art.13- Ninguno de los delitos previstos en el Estatuto de Roma ni en la presente ley

puede ser aplicado en violacin al principio de leg alidad consagrado en el Artculo
18 de la Constitucin Nacional. En tal caso, el juzgamie nto de esos hechos debe
efectuarse de acuerdo con las normas previstas en nuestro derecho vigente.
La mayora de los pases tienen esta garanta en sus constituciones, por ejemplo:
305
Tambin fue repetida en R.A.V.N. v Argentina (345/88); Inostroza v Chile (717/96); Vargas v Chile (718/96)
306
Fallos 136:200; 237:636; 275:89; 298:717, 308:892.
0 Estonia:
El artculo 23 inc 1 de su Constitucin establece:
"Nadie ser condenado por un acto que no constituyadelito segn el derecho vigente en
el momento de la comisin del mismo".
Tambin el Cdigo Penal (Karistusseadustik), que entr en vigor el 1 de septiembre

de 2002, dispone en el Artculo 2 inc 1
"Nadie ser condenado o castigado por una accin que no fuera delito conforme
al derecho aplicable en el momento de su comisin.
EE.UU:
La Constitucin de los EE.UU. establece en su Art.I inc 9
No Bill of Attainder or ex post facto Law shall be passed.
Ningn proyecto de ley de proscripcin o ley ex post facto deber ser aprobada.
0 Espaa
El Art.25 CE, expresamente establece que: Nadie puede ser condenado o sancionado por
acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito segn la le-
gislacin vigente en aquel momento.
Ahora bien, pese a la innegable presencia del principio de legalidad en el derecho interno de los
estados, en el Derecho Penal Internacional, en el Derecho Internacional Humanitario, en el Dere-
cho Pblico Internacional y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, hay sectores
que afirman que este debe ser ignorado cuando se trata de castigar retroactivamente crmenes que
afectan la conciencia universal. Sin embargo, no es cierto que las naciones, por el hecho que la
imprescriptibilidad de los crmenes internacionales quiera considerarse norma ius cogens o las
conductas fueran delictivas en la poca de los hechos, segn los principios generales del derecho
reconocidos por una parte de la comunidad internacional, apliquen convenciones o tratados de
manera retroactiva violando el principio de legalidad.
La prohibicin de la tortura, por ejemplo, reconoci da como norma de ius cogens por la Corte
307
IDH sin embargo veremos que no se aplica retroactivamente. En efecto, en el caso Tibi versus
Ecuador, la Corte volvi a afirmar que "Existe un rgimen jurdico internacional de prohibicin
absoluta de todas las formas de tortura, tanto fsica como psicolgica, rgimen que pertenece
hoy da al dominio del jus cogens. La prohibicin de la tortura es completa e inderoga ble, an
en las circunstancias ms difciles, tales como guerra, amenaza de guerra, lucha contra el terro-
rismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia, conmocin o conflicto inter-
307
Sentencia del 07.09.2004
no, suspensin de garantas constitucionales, inest abilidad poltica interna u otras

emergencias o calamidades pblicas.
No obstante el reconocimiento de la Corte IDH a la naturaleza de ius cogens de la tortura su

apli-cacin retroactiva fue rechazada, veamos algunos ej emplos:
Con relacin a Pinochet, adems de las cuestiones previamente referidas, en 1998 mientras el senador
se encontraba en el Reino Unido, Espaa present un pedido de extradicin iniciado por el juez
B. Garzn. Pero para poder acceder al pe dido espaol, el delito deba estar tipifi-cado en el
derecho de ambos estados, requisito que no estaba satisfecho. Ello dio pie a la pre-
308
sentacin de Lord Wilkinson en la sentencia de la Cmara de los Lores , quien honrando el

principio de legalidad refiri que ciertos delitos, en particular aquellos vinculados a la tortu-
ra, no eran delitos extraditables, porque en el momento de los hechos no estaban incorpora-
dos al derecho interno del Reino Unido. El 24 de marzo de 1999, en la sentencia se dijo:
Since the Nazi atrocities and the Nuremberg trials, international law has recognised a
number of offences as being international crimes. Individual states have taken
jurisdiction to try some international crimes even in cases where such crimes were not
committed with-in the geographical boundaries of such states. The most important of
such international crimes for present purposes is torture which is regulated by the
International Convention Against Torture and other Cruel, Inhuman or Degrading
Treatment or Punishment, 1984. The obligations placed on the United Kingdom by that
Convention (and on the other 110 or more signatory states who have adopted the
Convention) were incorporated into the law of the United Kingdom by section 134 of the
Criminal Justice Act 1988. That Act came in-to force on 29 September 1988.
Section 134 created a new crime under United Kingdom law, the crime of torture. As re-
quired by the Torture Convention "all" torture wherever committed world-wide was made
criminal under United Kingdom law and triable in the United Kingdom. No one has sug-
gested that before section 134 came into effect torture committed outside the United King-
dom was a crime under United Kingdom law. Nor is it suggested that section 134 was ret-
rospective so as to make torture committed outside the United Kingdom before 29 Septem-
ber 1988 a United Kingdom crime.
Desde las atrocidades nazis y los juicios de Nremberg, el derecho internacional ha reco-
nocido una serie de delitos como delitos internacionales. Los estados individualemente han
adquirido jurisdiccin para juzgar los crmenes int ernacionales, incluso en algunos casos
donde los delitos no se hubieren cometido dentro de los lmites geogrficos de dichos Esta-
308
Ver la opinin de Lord Browne-Wilkinson, Regina v. Bartle, et al. (ex rel Pinochet), [1999] 2 WLR 825, 840, en:
http://www.parliament.the-stationery-office.co.uk/pa/ld199899/ldjudgmt/jd990324/pino1.htm.
dos. El ms importante de esos crmenes internacionales a los fines presentes es la tortura

que est regulada por la Convencin Internacional contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984. ()
El artculo 134 estipula un nuevo delito conforme al derecho britnico, el delito de tortura.
Tal como lo requiere la Convencin de la Tortura, t oda tortura cometida en cualquier
parte del mundo ser delito bajo el derecho britnico y susceptible de ser juzgado en el Re-
ino Unido. Nunca se sugiri que antes que entrara e n vigencia la ley las torturas cometidas
fuera del Reino Unido eran delito conforme el derecho britnico. Tampoco se menciona que
el Artculo 134 es de carcter retrospectivo como para entender que la tortura cometida fue-
ra del Reino Unido antes del 29 de septiembre de 1988 es un delito.
Debido a que la tortura fuera del Reino Unido no constitua un delito conforme la ley brit-
nica hasta el 29 de septiembre 1988.
En consecuencia, pese a existir el delito de tortura en el derecho internacional, caracterizado co-

mo crimen internacional desde que dicho tratado entr en vigor en 1987, el alto Tribunal del Re-
ino Unido reconoci su derecho a perseguirlo a part ir de la fecha en que la Convencin fue ratifi-
cada e ingres al derecho interno britnico [29 set 1988]. Ello evidencia la tendencia a la codifi-
309
cacin en la propia cuna del common law . Obsrvese tambin que el Reino Unido haba ratifi-
cado el 20 de mayo de 1976 el PIDCP y sin embargo no se apel al Art. 15.2.
Tambin en esa direccin y con relacin a la Conven cin contra la tortura, el ministro Fayt en
los considerandos 73 y 74 de su voto en Simn dijo:
73) Que en la causa "ESMA" este tribunal afirm co mo ya fue sealado que esta
Conven-
cin resultaba inaplicable por tratarse de una norm a ex post facto ms gravosavoto de la
mayora y voto concurrente del juez Petracchi (no juega aqu tal como pretende el a quo, el
principio "legal" de la aplicacin de la ley penal ms benigna que, por lo dems, merced a la
reforma del ao 1994 tambin adquiri jerarqua constitucional, conf. el Art.9 de la Conven-
cin Americana de Derechos Humanos).
Ni la nueva jurisprudencia del Tribunal ni la reforma constitucional mencionada permite que la

aplicacin de tratados internacionales importe v ulnerar el principio de legalidad en cual-quiera
de sus corolarios. Por ello, todos los argumentos desarrollados ut supra respecto de la
309
La codificacin del Derecho Penal en el Reino Unid o se puede seguir desde la Comisin de Derecho. En su reciente 10th Programme
of Law Reform at http://www.lawcom.gov.u k/docs/lc311.pdf, reafirma su compromiso con una codificacin global del derecho penal
(para. 2.24) pero primero debe t o undertake projects to simplify the criminal law (para. 1.6.) y to make codification more achievable
(para. 2.24). Vase tambin el trabajo A new Homicide Act for England and Wales?, (2005) disponible en
http://www.lawcom.gov.uk/docs/cp177_overview_web.pdf Vase tambin ASHWORTH, A.,Principles of Crimi-
nal Law (6th ed. 2009), p. 8. La nota pertenece al trabajo de Kai Ambos El derecho penal internacional en la encrucijada: de la
imposicin ad hoc a un sistema universal basado en un tratado internacional. Polt. crim. Vol. 5, N 9 (Julio 2010), Art. 6, pp.
237-256.
"Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzad a de Personas", del "Pacto Interna-

cional de Derechos Civiles y Polticos" y de la "Convencin sobre la Imprescriptibilidad de
los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad" son aqu directamente aplica-
bles, en tanto ningn presupuesto de la punibilidad puede estar fundamentado en una ley
pos-terior al hecho del proceso.
[]. Como se dijo, la entrada en vigor de la Conven cin contra la Tortura es posterior a los
hechos de la causa, razn por la cual en virtud de la preeminencia del Art.18 de la Constitu-
cin Nacional resulta totalmente inaplicable
74) Que fue el propio Comit contra la tortura el que indic respecto del caso argentino que
"a los efectos de la Convencin 'tortura' slo pued e significar la tortura practicada poste-
riormente a la entrada en vigor de la Convencin . Por consiguiente (...) la Convencin no
abarca los actos de tortura cometidos [en el caso] en 1976, diez aos antes de la entrada en
310
vigor de la Convencin ..." . Ello de conformidad con el principio general de que los trata-
dos rigen desde su entrada en vigor (principio de irretroactividad de los tratados, Art.28 de
la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados ).
0 Si aun se entendiera que no est aqu en cuestin el tipo penal de tortura sino el deber
impuesto por la Convencin que impeda desincriminar lo, sta tambin es posterior a
la sancin de la ley de Obediencia Debida el 8 de j unio de 1987. Sobre el punto tam-
bin seal el Comit respecto del caso argentino que "la Convencin contra la Tortu-
ra y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes entr en vigor el 26 de
junio [sic] de 1987. A este respecto el Comit observa que la Convencin tiene efecto
slo desde esa fecha y no puede ser aplicada retroa ctivamente. Por consiguiente, la
promulgacin de la Ley de 'Punto Final', del 24 de diciembre de 1986, y la promulga-
cin, el 8 de junio de 1987 de la Ley de 'Obedienci a Debida' no podan, ratione
tempo-ris, haber violado una convencin que no haba entr ado todava en vigor"
(CAT, ibi-dem). El Comit, entonces se pronunci en el mismo sentido en el que esta
Corte lo haba hecho en Fallos: 311:401, voto de la mayora y voto concurrente del
juez Pe-tracchi).
Adems de los casos de los franceses Aussaresses y Bourdarel, previamente referidos, otro tanto
ocurri con lo que decidiera un tribunal suiz o en abril de 1999 ante el pedido de extradi-cin del
ruands Fulgence Niyonteze quien buscaba asilo en Suiza, por participacin en las
matanzas en Ruanda. Su extradicin fue denegada por no constituir el genocidio, vigente en el
311
orden internacional desde 1951, parte de la legislacin helvtica al momento de la solicitud
310
CAT/C/3/ D/1,2 y 3/1988, pp. 7-8. Comunicaciones Nos. 1/1988 y 3/1988, O.R., M.M. y M.S. contra Argentina, Decisin
del 23 de noviembre de 1989.
311
Suiza ratific la convencin sobre el genocidio en 2000
312
de extradicin . Suiza ratific el PIDCP el 18 de junio de 1992 y sin embargo no recurri a
la aplicacin del Art. 15 inc 2.
Tambin el caso de Espaa en la Sentencia 101/2012por prevaricato seguida contra el juez

Garzn, la sala penal del Tribunal Supremo del 27/2 /2012, con relacin a la incorporacin de
los tratados internacionales, acerca de la costumbre internacional y el principio de legalidad
puestos en crisis en la sentencia de Garzn dijo:
[Considerando tercero] En los dos autos, tenidos como presupuesto de la prevarica-

cin, se argumenta que la Sentencia de esta Sala 79 8/2007, precisamente por atender a
unos hechos criminales, asesinatos, torturas, etc, en e l contexto de un delito contra la
humani-dad, justifica la perseguibilidad de los hechos. Ubicado en ese "contexto" el auto
de 16 de octubre extrae unas consecuencias que slo podra r ealizar desde una efectiva y
clara sub-suncin en el delito contra la humanidad.
Sin embargo, una atenta lectura de la Sentencia de esta Sala en la que se apoyan los
autos dictados por el magistrado acusado no permite la interpretacin mantenida.
En esta resolucin se reitera la vigencia, como no poda ser de otra manera, del principio
de legalidad y sus exigencias de lex previa, lex certa, lex scripta y lex stricta y se afirma,
cate-gricamente, que no es de aplicacin el Art.607 bis del Cdigo Penal incorporado a
nuestro Cdigo el 1 de octubre de 2004.
Por ello, casa la sentencia de la Audiencia Nacional en este concreto apartado. Adems ra-
zona, frente al argumento de la Audiencia de origen, que en orden a la aplicacin del Dere-
cho Internacional Penal es necesaria una precisa t ransposicin operada segn el derecho
interno, al menos en aquellos sistemas que, como el espaol, no contemplan la eficacia dire-
cta de las normas internacionales.
En este sentido, la Constitucin espaola prev, en los Arts. 93 y siguientes, la forma de

in-corporacin al derecho interno de los Tratados Inte rnacionales para desplegar sus
efectos conforme al Art.10.2 de la Carta Magna.
Concluye la Sentencia de esta Sala que el Derecho I nternacional consuetudinario no es ap-to

segn nuestras perspectivas jurdicas para crear tipos penales completos que resulten di-
rectamente aplicables por los tribunales espaoles; ello sin perjuicio de su consideracin
como criterio de interpretacin y como elemento con textual en orden a la perseguibilidad in-
ternacional y a la individualizacin de la pena imp uesta sobre la declaracin de concurren-
A
312
unque luego se cambiaron los cargos de los delitos imputados por los de homicidio e incitacin al homi cidio, lo que le
permi-ti ser juzgado en Suiza donde finalmente se le imp uso una condena a 14 aos de prisin.
cia de tipos penales del Cdigo penal vigentes al ti empo de la comisin de los hechos. Esto
es, la contextualizacin de los hechos en los delit os contra la humanidad permite un efecto
procesal, la perseguibilidad internacional, y otro que atiende a las facultades de
individuali-zacin de la pena, sin permitir una nueva tipicidad .
Sin embargo, en el auto de 16 de octubre de 2008, el magistrado imputado realiza una inter-
pretacin del trmino "contexto" del que extrae la consecuencia de la perseguibilidad de las
conductas que investiga sobre la base del Derecho penal Internacional consuetudinario.
As afirma la vigencia de la Clusula Martens, adicionada al Convenio de la Haya de 1899,

de los principios de Nuremberg de 8 de agosto de 1945 y posteriormente por la resolucin
95 de la Asamblea General de la ONU de 11 de diciembre de 1946 y el convenio sobre la
prevencin y sancin del delito de genocidio de 9 d e diciembre de 1948.
Ms adelante refiere el tribunal espaol:

313
La clusula Martens aparece redactada en trminos muy genricos,-"leyes de la hu-
manidad y dictados de la conciencia pblica"- y sin previsin de una consecuencia
jurdi-ca a su inobservancia, que impiden su consideracin como norma penal
sustantiva. Los principios de Nuremberg, segn razona el auto, fueron incorporados a
nuestro ordena-miento a travs de la ratificacin por Espaa de los Convenios de Viena
en 1.952, cuando ya haba terminado el perodo de investigacin acot ado en el sumario
incoado, y, ade-ms, el propio auto seala que en la ratificacin del Convenio en agosto
de 1952, Espaa excluye de la consideracin de norma al derecho con suetudinario, lo
que fue dejado sin efecto en una posterior ratificacin, el 31 de juli o de 1.979.
Ms adelante agrega en el mismo considerando: El Cdigo penal espaol dedica sus

cua-tro primeros artculos a configurar el principio de legalidad, desarrollando los Arts.
25.1 y 9.3 de la Constitucin y cualquier repertorio juri sprudencial revela esta
configuracin estricta del principio.
Estas exigencias no son extraas al ordenamiento internacional, pues fueron tambin

adoptadas por el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas. As, declar la irre-
troactividad del Pacto para los casos de desapariciones en Argentina (Resolucin n
275/1988: Argentina 04/04/90 y 343, 344 y 345/1988 Argentina de 5 de abril de 1990). "Con
respecto a la aplicacin ratione temporis del P acto Internacional de Derechos Civi-
313
La clusula propuesta por el representante de la Federacin de Rusia Fyodor Martens se introdujo en el prembulo del segun-
do Convenio de La Haya de 1899, relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre y establece que: Mientras que se forma
un Cdigo ms completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no
comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la
garanta y el rgimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civiliza-
das, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pblica.
les y Polticos, el Comit recuerda que ambos instrumentos entraron en vigor el 8 de no-
viembre de 1986. Observa que el Pacto no puede aplicarse retroactivamente y que el
Comit no puede ratione temporis examinar presuntasviolaciones que tuvieron lugar an-
tes de la entrada en vigor del Pacto para el Estado"
Sobre el tema que nos ocupa en este punto, esto es la imprescriptibilidad retroactiva en la
sentencia que venimos comentando, el Supremo Tibunal tiene dicho:
Adems, como dijimos, la declaracin de imprescriptibilidad prevista en los Tratados In-
ternacionales que han sido ratificados por Espaa e incorporados a nuestro ordenamien-
to no pueden ser aplicados retroactivamente. Las disposiciones reguladoras de la pres-
cripcin, concretamente las reformas que sealan una modificacin de los plazos o del
sealamiento del da de inicio del cmputo, son nor mas de carcter sustantivo penal y,
por lo tanto, afectas a la interdiccin de su aplic acin retroactiva (Art.9.3 CE), salvo que
su contenido fuera mas favorable. As lo hemos declarado en varias Sentencias.
As, la STS 1064/2010, de 30 de noviembre, "el nuevo trmino de la prescripcin entr

en vigor en mayo de 1.999 cuando haca meses que haba cesado la conducta delictiva
sin que pueda otorgarse eficacia retroactiva a un precepto penal menos favorable al
acusa-do"; STS 1026/2009, de 16 de octubre, que refiere un supuesto de penalidad
intermedia ms favorable en referencia al trmino de prescripcin; STS 719/2009, de 30
de junio, "es claro que la prescripcin de tres aos es mas favorable que la dispuesta en
el Art.113 anterior"; STS 149/2009, de 24 de febrero, "es ms si estudiamos la normativa
de la prescripcin vemos que el Cdigo de 1973 es ms fav orable (en comparacin con
el de 1.995)"; en ellas se refiere como argumento central el siguiente: "la Constitucin
garan-tiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales".
Ciertamente se ha discutido por algn sector doctrinal, e incluso algunos pases han
aco-gido una construccin de la prescripcin de los del itos en la que manteniendo su
natura-leza de derecho sustantivo, por afectar a la teora del delito como causa de
extincin de la responsabilidad penal, despliega unos efectos procesales, entendiendo
314
que sera de aplicacin la regla del "tempus regit actum" .
En este sentido la nueva norma de prescripcin ser a de aplicacin al momento procesal

en el que acta. Sin embargo, ese no ha sido el criterio de la doctrina penal y la jurispru-
dencia espaola que ha considerado que el instituto de la prescripcin es una norma de
carcter sustantivo y de orden pblico sobre el queacta el criterio de la irretroactividad
salvo en lo favorable.
314
El tiempo rige el acto: el imputado debe ser juzgado en atencin a la ley vigente en el momento del h echo.
Por lo tanto, an cuando los Tratados Internacionales sobre la materia fijaran la

impres-criptibilidad de los delitos contra la humanidad, esa exigencia que ha sido
llevada a nuestro ordenamiento jurdico interno, tiene una aplicacin de futuro y no es
procedente otorgarle una interpretacin retroactiva por impedi rlo la seguridad jurdica
y el Art.9.3 de la Constitucin y Arts. 1 y 2 del Cdigo penal.
Espaa reconoce la validez del principio de legalidad, rechaza la imprescriptibilidad retroactiva,

y limita la incorporacin del derecho internacional a los procedimientos constitucionales.
En este sentido Alicia Gil y Gil, en certera crtica a la Audiencia espaola por violacin al princi-
pio de legalidad en la sentencia de Scilingo dijo: ...es el texto escrito el que dota de taxatividad a
la costumbre internacional slo a partir de la codificcin podr admitirse un a aplicacin de la
lex respetuosa con el principio de legalidad. As lo ha entendido el Estatuto de la Corte Penal
Internacional que celoso del respeto a los principios de legalidad e irretroactividad de la ley
penal desfavorable y deseoso de superar las crticas que se hicieron merecedores los juicios pos-
teriores a la II Guerra Mundial, establece su apli cacin nicamentea partir de su entrada en
vigor. Pero si esto es as en Derecho internacional, mucho ms en el Derecho interno, en el que
no puede admitirse ninguna relajacin del principio de legalidad. Al tribunal se le olvida que no
es rgano internacional aplicando normas internacio nales ni tampoco siquiera un rgano inter-
no aplicando Derecho internacional pues, como ha reconocido, la norma internacional no era
self executing, sino un rgano jurisdiccional inter no aplicando derecho interno en un Estado de
derecho con un sistema de civil law y su actuacin e st sujeta a los principios y garantas de su
propio ordenamiento an cuando las mismas no existieran o fueran diferentes en otros ordena-
315
mientos .
Breve disgresin acerca del inc 2 del Art.15 del PI DCP
Si extraemos de la redaccin de los incisos 1 y 2 l os agregados que no modifican el sentido, se

pueden obtener los trminos puros de uno y otro prrafo:
1. Nadie ser condenadopor actos u omisiones que en el momento de cometerse no fue-
ran delictivos segn el derecho nacional o internacional.
2. Nada se opondr a la condenapor actos u omisiones que, en el momento de
cometer-se, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos
por la co-munidad internacional.
315
La sentencia de la Audiencia nacional en el caso Scilingo, Revista Electrnica de Ciencia penal y Crim inologa 2005, N7
En apariencia ambos incisos sostienen lo mismo, esto es que nadie ser condenado por actos que
no fueran delictivos en el momento de cometerse, lo que obviamente significa que sern conde-
nados por los actos que si lo fueren. Sin embargo el agregado de la jurisdiccin establece la dife-
rencia entre ambos incisos. En efecto, los ciudadanos, excepto que por circunstancias particulares
estn sometidos a un juicio en la jurisdiccin internacional, durante el transcurso de sus vidas se
rigen por el derecho interno del Estado donde residan, por lo tanto ante la aparicin de una nueva
norma en el derecho domstico o en el derecho internacional que los afecte, sta se aplica hacia el
futuro; es lo que sostiene el primer inciso. Mientras que el segundo establece que ante la presen-
cia de una nueva norma en el derecho nacional, se introduce la punicin de conductas considera-
das delictivas en el derecho internacional, stas ol son desde el momento en que as se estableci
en la jurisdiccin internacional, segn los principios generales del derecho reconocidos por la
comunidad internacional. Ello obliga a los ciudadanos de un Estado a tomar conocimiento de
todas las convenciones internacionales que establezcan delitos internacionales aunque el Estado
donde resida no sea signatario de dicha convencin, pues el da que tal convencin ingrese al
derecho domstico son susceptibles de ser enjuiciados o perseguidos por otros estados con man-
dato de justicia universal. Por lo tanto, en este caso la nueva norma que ingresa al derecho inter-
no, para el Estado en cuestin, es una ley ex post facto e implica derecho penal retroactivo. En
estos trminos contradice el Art.11 inc 2 y el Art.30 de la DUDH previamente referidos.
Si bien la frase expresa una norma fundamental del derecho internacional positivo segn la cual
los sujetos deben comportarse de acuerdo a los principios generales del derecho, estos deben ser
reconocidos por la comunidad internacional y por lo tanto haberse positivizado, pues en cada
tratado, de alguna manera, se va incorporando la costumbre internacional vigente.
Ahora bien, con relacin a esta, en un sistema posi tivo como el argentino, los jueces no tienen
autoridad para tomar la costumbre internacional como fuente de derecho penal excepto, que la
Constitucin lo autorice en el futuro, pues hoy no e s el caso.
Es en ese sentido que el ministro Zaffaroni ha dicho: Desde el punto de vista formal, la legalidad
significa que la nica fuente productora de la ley penal en el sistema argentino son los rganos
constitucionalmente habilitados y la nica ley penal es la ley formal de ellos emanada, conforme el
procedimiento que establece la propia Constituci n. La CN no admite que la doctrina, la ju-
risprudencia, ni la costumbre puedan habilitar el poder punitivo [...] Esta garanta debe enten-derse
316
de buena fe, o sea, que no puede invertirse en beneficio de la arbitrariedad.
Naturalmente la pregunta en el tema que nos ocupa es cules son los tratadosreconocidos por la
comunidad internacional que establecen los delitos en estudio como principios generales del de-
3
1Za
ff
ar
on
i,
E
ug
en
io
R
a
l,
D
er
ec
h
o
pe
n
al
,
p
ar
te
ge
ne
ra
l,
E
di
ar,
B
ue
no
s
Ai
re
s
20
00
,
p
g.
10
6.
317
recho vigentes en la dcada del70 Es evidente que despus del Estatuto de Roma esta pregunta tiene
respuesta pues existe un tratado que ha positivizado los principios del derecho internacional a los que
se ajusta, establece su vigencia, tipifica las conductas delictivas de los crmenes interna-cionales,
determina su jurisdiccin universal y al 2012 goza de la ratificacin de 139 estados. Pero antes del
Estatuto los delitos de lesa humanidad, solo estaban positivizados en los estatutos de Nremberg y de
Tokio, y a comienzos de los 90 en los de Yugoslavia, y Ruanda.
Por lo tanto en 1966 y an en la dcada siguiente,el inc 2 del Art. 15 del PIDCP era de efectiva
aplicacin exclusivamente para quienes: 1) estaban alcanzados por la jurisdiccin de los Estatutos de
Nremberg y de Tokio, para los delitos preexistentes vinculados a la guerra, es decir aquellas
conductas que fuesen delitos en la poca de los hechos segn los principios generales del dere-cho
318
reconocidos por la comunidad internacional 2) por la Convencin s/Prevencin y San-cin del
Delito de Genocidio, recin en los 90 se conden con arreglo a este delito por primera vez en el caso
de Ruanda 3) tambin para quienes estaban en guerra por la vigencia de las Con-
317
En el Doc S/25266 de la ONU, a raz de la guerra de Bosnia, un Comit de expertos franceses entre losque se encontraba
Louis Joinet refiriri los principios generales del derec ho, en oportunidad de dar su opinin en relacin a la tipificacin de los
crmenes internacionales que hayan afectado la paz y la seguridad de la humanidad. Dice el referido documento:
a) Los principios generales del derecho reconocidos por el conjunto de naciones que constituyeron el fundamento jur-
dico de los juicios celebrados ante el Tribunal de Nremberg []a que hacen referencia el Artculo15, prrafo 2,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1976, y el artculo 7, prrafo 2, del Convenio Europeo
de Derechos Humanos.
b)Un nmero importante de convenios internacionales, que han codificado y precisados esos principios:
Cuatro Convenios de Ginebra de 1949.
Protocolos adicionales 1977.
Convencin para la Prevencin y la sancin del deli to de Genocidio 1948.
La Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Pe nas Crueles, Inhumanos o degradantes, 1984.
Los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos 1966.(Sic)
Dos Convenciones contra la esclavitud, 1926. [enmendadas 1953 y 1956].
Convenio 29 de la OIT, relativo al trabajo forzoso u obligatorio1930.
Convenio para la represin de la trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena, 1950.
Convencin Internacional sobre la eliminacin de To das las Formas de Discriminacin Racial, 1956.
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crm enes de Guerra y de Lesa Humanidad 1968.
Convencin sobre los derechos del nio 1989.
Por su parte el Relator Especial para el Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad d e la humanidad, en
su informe del 11 de marzo de 1986 doc A/CN.4/398 en la Parte IV identifica los siguientes principios generales:
Principios relativos a la naturaleza jurdica de los crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad.
Principios relativos al delincuente internacional.
Principios relativos a la aplicacin de la ley pena l en el tiempo.
Principios relativos a la aplicacin de la ley pena l en el espacio.
Principios relativos a la determinacin y al alcanc e de la responsabilidad.
Obsrvese que no existe uniformidad de criterios enlo concerniente a los principios generales del derecho. Es de destacar que el
propio Estado francs, que eleva la nota referida a la ONU, no ha firmado ni ratificado algunos de los tratados que el Comit
francs tiene en consideracin dentro de los principios referidos, como la Convencin de imprescriptib ilidad de 1968.
318
Esto presenta un punto de discusin pues los delit os de lesa humanidad no haban sido positivizados antes del Estatuto de
Nremberg en ningn instrumento internacional, esdecir no estaban vigentes en la poca de los hechosy por lo tanto el inc.2 no
debera ampliar su persecucin. No ocurre lo mismo con los crmenes de guerra.
venciones de Ginebra, 4) por ltimo aquellas figuras consideradas delictivas consagradas por
otros instrumentos internacionales.
De todos los instrumentos internacionales mencionados, que materializan y positivizan los prin-
cipios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional, es evidente que la ju-
risdiccin del Estatuto de Nremberg lo vinculaba a la cuestin nazi y por ello estaba acotado a
las naciones obligadas por dicho estatuto. Resulta presuntuoso asignarle jurisdiccin universal a
partir de una interpretacin laxa de los principios generales del derecho internacional, cuando tal
prerrogativa no existe en el texto de dicho instrumento.
Por otra parte la pretensin universal que promueve la Convencin de imprescriptibilidad en

su texto es al solo efecto de imponer que los delitos no prescriban, pero no expande la
jurisdiccin y competencia del Estatuto de Nremberg, reservado a los principales responsables
del Eje Euro-peo. Por lo tanto, es claro que los delitos de lesa humanidad no podan ser
considerados punibles en la dcada del 70 [segn Art. 15 inc 2 del PIDCP] pues no haban
despegado de sus simientes, y ello fue confirmado en el 68 con la propia Convencin de
imprescriptibilidad que remite a la nica tipificacin existente entonces en el derecho
internacional estos es, la tipificacin de N-remberg, en lugar de establecer una nueva
tipificacin, jurisdiccin y competencia en el texto de dicha convencin.
As las cosas, la ONU por un lado consagra un principio del derecho domstico de aplicacin
universal como es el principio de legalidad y de no retroactividad del derecho penal, lo reconoce
como un derecho humano universal vigente en la DUDH, pero por otro lado promueve un
tratado de DDHH como la Convencin de imprescriptibilidad donde positiviza la violacin a
ese prin-cipio, invocando una excepcin con antecedentes en un derecho internacional aplicable
exclusi-vamente a las conductas obradas por las potencias del Eje, entre 1933 y 1945.
Sin embargo como hemos visto, la comunidad internacional ha manifestado su rechazo a la

viola-cin del principio de legalidad en el Derecho Penal Internacional, con la oposicin de siete
esta-dos al momento de la votacin del texto de la Conven cin, el rechazo del Consejo de
319
Europa , la baja ratificacin de dicho tratado, la celebraci n de una Convencin Europea de
Imprescripti-bilidad que consagra plenamente la vigencia del principio de legalidad, las reservas
de algunos estados al momento de la ratificacin y finalmente el Estatuto de Roma para la CPI,
donde este principio fue enunciado sin ninguna restriccin, li mitacin, ni excepcin aplicable a
los crmenes internacionales.
En estos trminos, el poder legislativo de la Argentina al disponer la reserva al inc 2 del Art. 15
del PIDCP, en 1986, hizo prevalecer el principio de legalidad por sobre la aplicacin retroactiva
319
Ver resolucin 401 inc 7 del Consejo de Europa de e nero de 1969.
del derecho penal para el derecho interno, extensivo a los crmenes internacionales, en el mismo
sentido como lo hara poco despus el Estatuto de Roma.
320
Por otra parte el sentido del texto incluido en el inc 2 fue dado inicialmente en 1947 en la ju-
risprudencia de los juicios en virtud de la ley 10 del Consejo de Control. En ese momento los
crmenes que cumplan la condicin referida, esto e s, vigentes en el derecho internacional al
momento de cometerse, eran los crmenes de guerra, presentes en las costumbres de la guerra
anteriores a Nremberg, pues los delitos de lesa humanidad, fueron una creacin convencional
del Acuerdo de Londres.
Para 1966, la tipificacin de estos crmenes segua vigente para los nazis, pero era sabido que en
Alemania comenzaran a prescribir en 1969. Ello motiv la promulgacin de la ley de
imprescrip-tibilidad de esos delitos en Francia en 1964, y la ya mencionada presentacin ante la
ONU de Polonia en 1965. Cuando se abri a la firma el PIDCP [1966], para las cuatro potencias,
[entre ellas Francia y el Reino Unido] que se haban obligado a la punicin de los delitos del
nazismo por el acuerdo de Londres, y eventualmente los 19 paises referidos que adhirieron a ese
acuerdo, el Art. 15 inc 2 reforzaba sus derechos a dicha persecucin.
En este sentido el ministro Fayt ha expresado en su voto disidente en el caso Arancibia Clavel
20) Que ello, a su vez, se condice con la posicin que el gobierno argentino asumi al efectuar
la reserva al segundo prrafo del Art.15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (aplicacin de principios internacionales en caso d e crmenes iuris gentium). Cabe
recordar que el Estado argentino manifest, para este caso, que la aplicacin del apartado
segundo del Art.15 del Pacto deba estar sujeta al principio de legalidad establecido en el
Art.18 de la Constitucin Nacional (reserva del Estado argentino al ratificar el Pacto el 8 de
agosto de 1986; Art.4 de la ley 23.313; al respecto ver tambin las manifestaciones del
representante de la delegacin ar-gentina, doctor Ruda en el 15 perodo de sesiones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, Documentos Oficiales, 3 comisin, sesiones 1007
y 1009 del 31 de octubre de 1960 y 2 de noviembre de 1960 respectivamente).-
No debe soslayarse, asimismo, que un texto anlogoal del apartado segundo, fue excluido del
proyecto de lo que despus fue la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San Jos de Costa Rica) (conf. Acta Final de la Cuarta Reunin del Consejo Interamericano de
Jurisconsultos, suscripta en Santiago de Chile el 9 de septiembre de 1959, Unin Panamerica-
na, Secretara General de la O.E.A., Washington D.C., 1959).-
Con respecto a la especfica posibilidad de aplicacin retroactiva del principio de imprescripti-

bilidad, es del caso resear que el 3 de diciembre de 1973, la Asamblea General de la ONU, adopt
la resolucin 3074 (XXVIII) sobre "Principio s de cooperacin internacional en la identi-
320
En el conocido caso de la Justicia, celebrado en Berln en 1947donde se juzgaron a miembros del poder judicial del
nazismo.
ficacin, detencin, extradicin y castigo de los c ulpables de crmenes de guerra o de crmenes

de lesa humanidad". All se estableci que esos cr menes, dondequiera y cualquiera que sea la
fecha en que se hayan cometido, sern objeto de unainvestigacin, y las personas contra las que
existen pruebas de culpabilidad en la comisin de t ales crmenes sern buscadas, detenidas, en-
juiciadas, y en caso de ser declaradas culpables, castigadas (A/CN. 4/368, pg. 99). Empero, el
representante de la delegacin argentina se opuso a esa redaccin, pues el texto poda interpre-
tarse en el sentido de que se exige a los Estados que adopten una legislacin retroactiva..." (Na-
ciones Unidas, Asamblea General, 28 perodo de ses iones, Documentos Oficiales, 2187 sesin
plenaria, 3 de diciembre de 1973, Nueva York, pg. 4). Es por ello que la Argentina se abstuvo en
el momento de la votacin.-
En sntesis: la Repblica Argentina ha mantenido un comportamiento inalterado de rigurosa

sujecin al principio de legalidad como principio d e derecho pblico y garanta bsica de toda
persona que se encuentre sometida a enjuiciamiento penal.-
Por su parte la redaccin del inc 2 del Art. 15 de l PIDCP est expresada de manera amplia, sin
embargo debiera interpretarse de buena fe, esto es: la habilitacin retroactiva contra los crmenes
de los nazis, pues en ese sentido fue dada esta clusula en las dcadas del 50 en la CEDH y del
60 en el PIDCP dos momentos histricos en los que e n la ONU estaba candente la cuestin nazi
y haba cierto consenso en la aplicacin del derech o penal retroactivo para punir sus conductas de
la guerra y la pre guerra. En particular por el hecho que en 1956 se cre con apoyo de Truman el
Estado de Israel y el antinazismo se convirti en u na causa de aglutinamiento y formacin de la
entidad poltica nacional, de pueblos unidos por una religin comn pero con costumbres muy
diferentes que provenan de varias partes del mundo y llegaban por primera vez a la tierra pro-
321
metida , de alguna manera el antinazismo le dio cohesin p oltica a la surgiente nacin que te-
na una causa nacional adems de la religiosa; puespese al asesinato de Schwartzvard en 1927
322
responsable de los progromos de Ucrania, no hubo reclamos con igual intensidad como con los
crmenes del nazismo, sobre todo en el seno de la ONU donde tambin jugaban los intereses de
las superpotencias. Es en el contexto histrico del holocausto donde se inscriben las expresiones
de los judos alemanes expulsados por los nazis y afincados en los EE.UU, como Kelsen y
323
Arendt , la Convencin de imprescriptibilidad [1968], el Art. 15.inc 2 del PIDCP [1966], la
captura de Eichmann en la Argentina [1960], entre otras acciones anti nazi, donde se pone en
evidencia el consenso en la aplicacin de normas pe nales ex post facto, tal como ocurri en N-
remberg; y como hemos visto nada de esto ocurri co n los japoneses, ni con Hirohito quin parti-
cip en la conduccin de la guerra y permaneci a l a cabeza del Estado.
Carlos Nino en su libro Juicio al Mal Absoluto, reconoce el florecimiento de la entidad juda en los EE.UU. y el resurgimiento del inters por la
responsabilidad nazi, coincidentemente con el reconocimiento del Estado de Israel. Op cit. Emec 1997. Pg 26.
La expresin pogromo proviene del ruso pogrom, y r efiere las persecuciones antisemitas que se dieron a partir de 1881 cuando asesinaron al Zar
Alejandro II.Se estima que entre 70.000 y 250.000 judos fueron asesinados en los diferentes pogromos.
En 1950 se public en los EE.UU un Art. Paz o armisticio en medio Oriente, de Hanna Arendt en el que refera la necesidad de un
acuerdo justo entre rabes y judos, y describa la falta de patria como el mayor problema del pueblo judo.
As las cosas, la reserva interpuesta por la Argentina en oportunidad de firmar el PIDCP,

dispuesta por el Art.4 de la ley 23313 en relacin al Art.15 inc 2, preserva la plenitud del
principio de legalidad y adems cumple con las previsiones del Art.19 de la Convencin de
Viena referido a las reservas de los tratados, que establece:
19. Formulacin de reservas. Un Estado podr formular una reserva en el momento

de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos:
que la reserva est prohibida por el tratado;

que el tratado disponga que nicamente pueden hacerse determinadas reservas,
entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o
que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompa-
tible con el objeto y el fin del tratado.
Habida cuenta que la reserva no es susceptible de ser encuadrada en ninguno de los supuestos
referidos del Art.19, sobre todo porque protege el principio de legalidad no puede concluirse que
acta como un valladar para la pretendida compatibilidad entre el derecho internacional y el do-
mstico como sostiene algn autor.
Tampoco se opone al objeto del PIDCP que protege los derechos civiles y polticos de las perso-
nas ante el poder del Estado. La reserva interpuesta por la Argentina protege el Art.18 y rescata
el derecho de los imputados de conocer previamente la norma y en ese sentido va en la misma
di-reccin que el pacto.
Tambin el voto en disidencia del ministro Belluscio en el caso Arancibia Clavel, acerca del inc
2 del Art. 15 expres:
ese prrafo fue objeto de la reserva dispuesta en el Art.4 de la ley 23.313 que lo aprob, segn
la cual "El gobierno Argentino manifiesta que la aplicacin del apartado segundo del artculo
15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, deber estar sujeta al principio esta-
blecido en el Artculo 18 de nuestra Constitucin N acional", de modo que la Repblica no se
adhiri incondicionalmente a los principios o norma s del derecho de gentes, entre los cuales
podra incluirse la imprescriptibilidad retroactiva de la accin penal destinada a perseguir los
delitos de lesa humanidad; la adhesin se formul d e manera condicionada, y la condicin fue
que la aplicacin de aquellos principios o normas n o pudiera realizarse de modo retroactivo,
violando la garanta consagrada en el Art.18 de la Constitucin Nacional, sino a partir del mo-
mento en que nuestras normas internas les dieran vigencia y hacia el futuro.-
La cuestin fue expresamente considerada en el Sena do de la Nacin durante el debate previo a

la sancin de la ley 25.778, en el cual el senador Baglini (en opinin compartida por los senado-
res Usandizaga, Maestro, Salvatori, Prades y Gmez Dez) expres: "Nuestra Carta Magna tiene
una primera parte dogmtica que ni siquiera uef tocada por la reforma constitucional de 1994,
donde existe una piedra angular, que no es s lo de nuestra Constitucin sino del derecho
internacional, el de todos los pases, que es el Art.18, por el que se establecen principios funda-
mentales que son la garanta comn de todos, aun de los ciudadanos que sin merecer el ttulo de
tal negaron a algunos el ejercicio de sus derechos... En esta norma est contenido el principio de
legalidad. No hay condena sin ley previa al hecho del proceso. All est el principio de irretroac-
tividad en materia penal el principio de los jueces naturales y el de la cosa juzgada. Sobre estas
cuatro piedras angulares se arma la legislacin pen al no slo de la Argentina sino de todo esta-
do democrtico". Y despus de destacar que "el Art.27 de nuestra Carta Magna seala con toda
claridad que cualquier tratado que celebre la Naci n tiene que ser conforme a los principios de
derecho pblico que la propia Constitucin establece" concluy en que deba quedar "claramen-
te establecido y entendido que la modificacin atin ente a la prescripcin de los hechos aconteci-
dos con anterioridad a la aprobacin de Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra es inconstitucional. Solamente puede regir con relacin a los hechos que hubieren
tenido lugar a partirdel establecimiento de la Convencin . De lo contrario, se va a generar una
enorme confusin en el campo jurdico y, paradojalm ente, se va a producir el efecto contrario al
deseado". Y si bien el senador Yoma no concord con esa interpretacin, el senador Pichetto
sostuvo que la cuestin deba quedar librada a la i nterpretacin judicial, al manifestar: "Consi-
dero que debemos votar por unanimidad la validez del Tratado con la interpretacin que todos
compartimos, referida al principio de equiparacin y de validez de la norma constitucional con
el nuevo tratado incorporado en funcin de lo estab lecido por el Art.75, inc. 22, de nuestra
Carta Fundamental. Luego, la interpretacin final debe co rresponder a los jueces puesto que el
camino definitivo es que cada caso concreto sea resuelto por la Justicia".-
Sin perjuicio de lo expuesto, aun cuando se considerase a los tratados internacionales incorpo-
rados en la Constitucin como normas de idntico rango a las contenidas en la declaracin de
derechos y garantas de la primera parte de aquella, cabe advertir que el principio nulla poena
sine lege previsto en el Art.18 de la Constitucin Nacional (garanta liminar del derecho penal
liberal recibida unnimemente por todas las constituciones de los pases civilizados) adems de
ser reiterado en el antes mencionado artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos, fue acompaado en ella por el Art.7, prrafo2, que expresa que "nadie puede ser priva-
do de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
constituciones polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas". En con-
secuencia, la propia Convencin impide introducir un a condicin de punibilidad que no se ha-
llaba "fijada de antemano" en la normativa vigente al momento de la comisin de los hechos,
que es el texto de la Constitucin de 1853/60 y la legislacin penal dictada en su consecuencia,
de conformidad con la cual la accin penal se halla ba sujeta a la prescripcin. Por tal razn, la
imprescriptibilidad aadida por la convencin aprobada por la ley 24.584 y dotada de

jerarqua constitucional por la ley 25.778 constituye (respecto de los hechos anteriores) un
agregado que modifica ex post facto la ley penal vigente al momento de su comisin.-
Para finalizar cabe preguntarse si es legal que una ley del Congreso, como la L 25778, modifique
la Constitucin Nacional que solo puede reformarse del modo que lo establece su Art. 30, aun-
que el Art 75 inc. 24 faculta al Congreso a aprobar tratados con categora superior a las leyes, es
ilgico y hay contradiccin de normas con el inc 24 del Art. 75 y el Art 30, pero as lo incorpor
la reforma del 94. Lo que sera de lege ferenda es disponer la inconstitucionalidad del Art 75.
Inc 24, porque el 30 es de la 1ra parte, ya que la ley 24309 de reforma Constitucional
declaraba nula la modificacin que se le introdujera a la pri mera a la parte.
Retomando la digresin que nos trajo hasta aqu ref erida al inc. 2 del Art.15 del PIDCP abierto a
la firma el 16 de diciembre de1966. Obsrvese que anto ste artculo como el Art.7 inc 2, del
Convenio Europeo de DDHH del 4 de noviembre de 1950, tratan la misma materia y fueron in-
corporados a estos tratados con el expreso propsit o de responder a situaciones devenidas de la
II Guerra Mundial, y poder continuar procesando a los nazis conforme al reclamo que manifes-
taban ciertos estados; pues en el momento de celebrarse los tratados referidos [1950 y 1966], los
delitos de lesa humanidad, solo estaban tipificados en el Estatuto de Nremberg para los crimina-
les del Eje y en el Estatuto de Tokio para los criminales de guerra del lejano oriente. Recin en
los 90 se tipificaron en el derecho interno de algunos estados que los incorporaron al cdigo pe-
nal y en los estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la exYugoslavia y para
Arusha en Ruanda. Finalmente adquirieron carcter universal en el Estatuto de Roma en 1998, lo
que se expresa como sigue:
Decididos, a los efectos de la consecucin de esos fines y en inters de las generaciones

presentes y futuras, a establecer una Corte Penal Internacional de carcter permanente,
independiente y vinculada con el sistema de las Naciones Unidas que tenga competencia
sobre los crmenes ms graves de trascendencia parala comunidad internacional en su
conjunto,
Art.4 inc2
La Corte podr ejercer sus funciones y atribuciones de conformidad con lo dispuesto en
el presente Estatuto en el territorio de cualquier Estado Parte y, por acuerdo especial, en
el territorio de cualquier otro Estado.
Por otra parte, hemos previamente referido que, los principios de Nremberg consagrados en
1950 no son vinculantes para los Estados y las Convenciones de Ginebra tampoco pueden ser
consideradas especficamente un cdigo penal. Son p rohibiciones que deben respetar los conten-
324
dientes que se activan en caso de conflicto armado, como ocurri con la ex Yugoslavia .
En este sentido la Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969 reconoce el principio

de legalidad en su Art.9 y la Convencin Africana de Derechos Humanos de 1981 hace lo propio
en su Art.7 inc 2, pero no incluyen el agregado del inc 2 del Art.15 del PIDCP, concordante con
el 7 inc 2 de la CEDH para los delitos internacionales.
Ello evidencia, una vez ms, que la preocupacin por la punicin de los crmenes de los nazis
era una cuestin eminentemente europea, a punto tal que la Convencin Europea de Derechos
Hu-manos es el nico pacto regional de este tenor que contiene tal limitacin convencional a una
norma de derechos humanos como es el principio de legalidad. Es decir, el Art. 15.1 del PIDCP
consagra un principio de irretroactividad restringido y en ese sentido el inc 2 limita una norma
de ius cogens [principio de legalidad] en contraposicin con lo normado en la CVDT que
prohbe la modificacin de normas imperativas.
La retroactividad penal
Si bien la cuestin de la violacin del principio d e legalidad ha sido tratada desde diferentes
abordajes y hemos cuestionado los puntos de vista sostenidos por el juez Schiffrin en Schwam-
mberger, acerca de la aplicacin retroactiva de la ley penal, siguiendo el modelo del derecho
internacional donde se aplic derecho penal retroac tivo debido a la ausencia de un rgano
legisla-tivo y la normativa constitucional, o la aplicaci n ex post facto de la Convencin de
impres-criptibilidad a partir de la sentencia de la CSJN en el caso Arancibia, queda ahora
terminar de reflexionar sobre la aplicacin del Art. 15. Inc 2 del PIDCP, que se viene
desarrollando, y la tipi-cidad de los delitos en la poca de los hechos.
De acuerdo con lo dicho por el presidente de la CSJN en su libro Derechos Humanos Justicia y
325
Reparacin es de notar que el autor descarta un enfoque ajustado a derecho y postula en el filo del
prevaricato, los fundamentos de los procesos incoados con arreglo al texto del Art.15 inc 2. Con
relacin a la aplicacin retroactiva del derecho penal, dice el autor: La cuestin es controver-tida
porque existen dos posiciones al respecto. La primera considera que hay una aplicacin retroactiva,
porque, cuando los hechos ocurrieron, no haba una ley que los tipificara como deli-to y, por lo
326
tanto, se afectan garantas constitucionales del derecho penal . La otra opinin entiende que no
hay una aplicacin hacia atrs porque estos hechos eran considerados delitos en
Ver Res 808 /93 del Consejo de Seguridad y Res 827 del 25 de mayo de 1993, Art. 1 Competencia del Tribunal.
Op. cit. pg.68.
Nota del texto original: Simn, Fallos 328:2056.
el momento que fueron cometidos, pues violaban el derecho de gentes y el derecho humanitario
constitucionalizado.
El problema es entonces de fuentes del derecho. Si se considera que la nica fuente es la ley, hay
una aplicacin retroactiva, mientras que, si se adm ite el pluralismo de fuentes, es posible soste-
ner la segunda posicin-.
En cuanto a la discusin sobre seguridad jurdica, la primera posicin hace prevalecer las ga-
rantas del derecho penal para proteger la libertad del individuo, mientras que la segunda con-
sidera que, al ser una actuacin del Estado que eje cuta un plan sistemtico para aniquilar a la
poblacin civil, no puede invocarse una razn de es te tipo, ya que existen principios superiores
que exceden al derecho formal interno.
Para luego agregar: Hemos manifestado nuestra opinin en los puntos ant eriores, cuando sea-
lamos que existe un derecho humanitario constitucionalizado con el cual se pretende afirmar
327
que hay un pluralismo de fuentes pero con mayor determinacin que el derecho natural o el
ius gentium, a fin de preservar la seguridad jurdica.
Por ltimo, no se debe perder de vista que estamos en presencia de un delito excepcionalsimo,
y que como se dijo- no caben analogas, con lo cual se avienta (sic) el riesgo de poner en
peligro las garantas del derecho penal relacionadas con la libertad.
En el desarrollo de este punto existen por parte de los autores, [presidente y secretario tcnico de
la Corte Suprema] aseveraciones cuestionables con las que se construye una verdad jurdica ofi-
cial ad hoc. Aunque su refutacin requiere mayor e xtensin habremos de exponer brevemente
algunos aspectos.
Los autores del libro refieren la existencia de dos posiciones frente a la retroactividad. De la que
parecieran no tomar parte, sin embargo es evidente que apoyan la segunda en contra de la
primera sostenida por el Dr. DAlessio, y sostienen la vigencia de los derechos humanos
constitucionali-zados.
En otro pasaje insisten en el concepto de la constitucionalizacin al referir:

no hay una violacin del principio de legalidad en la medida en que los crmenes de lesa hu-
manidad siempre estuvieron en el ordenamiento como una violacin de los derechos humanos
constitucionalizados y fueron reconocibles para un a persona que obrara honestamente
confor-me a los principios del estado de derecho.
327
Nota del texto original: Posicin que hemos soste nido ampliamente en Teora de la Decisin Judicial
Acerca de los derechos constitucionalizados nos dice el jurista e investigador de la UNAM Mi-
328
guel Carbonell Podramos decir que todos los derechos fundamentales son derechos
humanos constitucionalizados. [] se refiere a derechos hum anos pero que figuren en la
Constitucin, es decir, derechos humanos constitucionalizados: o sea, derechos fundamentales.
Para luego agregar acerca de los derechos fundamentales. Una disposicin de ese tipo es un
enunciado previsto en la Constitucin o en los trata dos internacionales que tipifican un
329
derecho fundamental
En consecuencia la condicin de derechos humanos co nstitucionalizados fue adquirida ex post facto

en 1994, con la reforma de la Constitucin al incluir los pactos de DDHH en el Art.75 inc 22, y no
330
estaban vigentes en los 70 en el derecho interno. Por lo tanto su aplicabilidad para los autores
citados se sustenta en el segundo argumento esto es, que los delitos estaban vigentes en la jurisdiccin
internacional en la poca de los hechos, a ello se agrega, que conforme a esta doctri-na el derecho
internacional y el derecho interno son una unidad, por lo tanto no se requiere de una ley de
aplicabilidad para que acte una norma internacional de ius cogens, como los derechos humanos,
sobre los rganos internos, en consecuenci a no se viola el principio de legalidad.
Es decir esta doctrina invoca, sin mencionarlo, el texto del Art. 15 inc 2 del PIDCP al que la Ar-
gentina interpuso una reserva que tambin esta constitucionalizada, pues la CVDT en sus Art.s.
21 y 24 con relacin a los tratados, establece: que los mismos rigen con las reservas y declara-
ciones interpretativas que los estados parte puedan hacer (Art.21), y que entran en vigor de la
manera y en la fecha que en l se disponga o que acuerden los estados (Art.24). Esto es: en
las condiciones de su vigencia previstas en el Art.75, inc. 22, de la Constituci n Nacional el
que expresamente dispone que los tratados de derechos humanos all mencionados en las
condi-ciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional. Por su parte la CSJN en el fallo
Giroldi del 7 de abril de 1995 cons. 11 y 12 ha dicho:
11. Que la ya recordada "jerarqua constitucional" de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos (consid. 5) ha sido establecida p or voluntad expresa del
constituyen-te, "en las condiciones de su vigencia" (Art.75, inc. 22, prr. 2, esto es, tal
como la Con-vencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y
considerando particular-mente su efectiva aplicacin jurisprudencial p or los tribunales
internacionales competen-tes para su interpretacin y aplicacin.
Carbonell, Miguel, Los Derechos Fundamentales y la Accin de la Incosn titucionalidad, Biblioteca jurdica virtual del Institu-to de investigaciones
jurcas de la UNAM. Pg 4.
Nota del texto original: Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales. Trad. De Ernesto Garzn Valds, Madrid 2012,
(3ra impresin), p 63.
Recurdese la reserva que interpuso la Argentina enel momento de la firma del PSJCR de aplicabilidad solo hacia el futuro. As como al Art.
15.2.PIDCP.
De ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los

preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoci la compe-
tencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la
interpre-tacin y aplicacin de la Convencin Americana (conf r. Art.s. 75, Constitucin
Nacional, 62 y 64 Convencin Americana y 2, ley 23.054).
12. Que, en consecuencia, a esta Corte, como rgano supremo de uno de los poderes del
Gobierno Federal, le corresponde --en la medida de su jurisdiccin-- aplicar los tr atados
internacionales a que el pas est vinculado en lostrminos anteriormente expuestos, ya que lo
contrario podra implicar responsabilidad de la Nacin frente a la comunidad in-ternacional.
En tal sentido, la Corte Interamericana precis el alcance del Art.1 de la Convencin, en
cuanto los Estados parte deben no sol amente "respetar los derechos y li-bertades reconocidos
en ella", sino adems "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su
jurisdiccin". Segn dicha Corte, "garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las
medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos
puedan disfrutar de los derechos que la Convencin reco-noce. Por consiguiente, la tolerancia
del Estado a circunstancias o condiciones que impi-dan a los individuos acceder a los
recursos internos adecuados para proteger sus dere-chos, constituye una violacin del Art.1.1
de la Co nvencin (opinin consultiva N 11/90 del 10 de agosto de 1990 --"Excepciones al
agotamiento de los recursos internos".
Por lo tanto, el Estado se encuentra obligado a interpretar los tratados tal como rigen en el mbito
internacional. En consecuencia, si se ha rechazado el texto del inc 2 del Art.15 del PIDCP debido
a que afecta el principio de legalidad, enunciado en el inc 1 del Art. 15 que constituye una norma
fundamental del derecho interno [Art. 46 de la CVDT] y tambin norma de ius cogens, cabe pre-
guntarse por qu habra de aceptarse el mismo enunciado -pero parafraseado- como argumento de
las sentencias para terminar violando el referido principio de legalidad que fue protegido con una
reserva de la Argentina al momento de la firma del PIDCP. Pues pese a la constitucionalizacin
de los derechos humanos referida por el presidente de la CSJN los delitos de lesa humanidad no
estaban incorporados al derecho positivo interno por lo tanto se termina aceptando el postulado
del inc 2 del Art.15 observado y rechazado por el Estado argentino por la vigencia del Art. 18 de
la Constitucin. En otras palabras nos encontramos a nte una forma particular de per saltum en
tanto la CSJN pretende erigirse en Convencin Constit uyente de facto.
Acerca de la existencia de los delitos en la pocade los hechos, ha expresado el ministro Bellus-cio en
disidencia en la causa Arnacibia Clavel: Que tampoco se puede admitir que en virtud del ius cogens
la imprescriptibilidad de la accin pena l por delitos de lesa humanidad rigiera en la Argentina al
tiempo de cometerse los hechos que se pretende incriminar. Fuera de que la nica alusin de la
Constitucin al derecho de gentes es el Art.118, que constituye solamente una regla de competencia
judicial, aunque se considerase que tales hechos constituyeran delitos de lesa humanidad, no
resultara posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del derecho de gentes
pues al momento de la comisin de los hechos faltaba la norma especfica -
por supuesto, que vinculara a la Repblica Argentina- que estableciera una determinada san-
cin, o bien la imprescriptibilidad de las sancione s establecidas en la ley local, ya que la con-
vencin que haba establecido esa imprescriptibilid ad ha sido incorporada con posterioridad al
ordenamiento jurdico nacional. El indiscutible carcter aberrante de los delitos imputados en
esta causa no puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurdico vigente. Tanto o
ms interesa a este la observancia de sus normas que la persecucin de quienes han incurrido en
hechos de aquel carcter. Muchos siglos de sangre ydolor ha costado a la humanidad el reco-
nocimiento de principios como el nulla poena sine lege consagrado en el Art.18 de nuestra Cons-
titucin para que pueda dejrselo a un lado mediante una construccin basada en un derecho
consuetudinario que no se evidencia como imperativo, y que, si hoy fuese aceptada por el horror
que producen hechos como los imputados ..., maana podra ser extendida a cualquier otro que,
con una valoracin ms restringida o ms lata, fues considerado como ofensivo para la huma-
nidad entera, y no para personas determinadas, un grupo de ellas, o la sociedad de un pas de-
terminado. Ello implicara marchar a contramano de la civilizacin, sujetando la proteccin de
la libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en ley previa al arbitrio de
una seudo interpretacin que puede llevar a excesos insospechados (disidencia de los jueces
Levene (h) y Belluscio en Fallos: 318:2148, considerandos 61, 71 y 8).
La aplicacin de los principios y normas del derech o de gentes, entendido como todo aquello que
constituye parte esencial de la conciencia contempornea y colectiva de los pueblos civilizados, y, por
va de esta, la declaracin de imprescriptib ilidad de las penas correspondientes a hechos anteriores
al dictado de las normas nacionales mediante las cuales la Argentina, como Estado soberano, se
adhiri a l, equivaldra a regirse por un derecho natural, suprapositivo, constitui-do por criterios de
justicia no previstos en el derecho vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se trata; en
suma, postular que en ausencia de normas constitucionales o legales que calificaran de antemano a
los hechos como delitos de lesa humanidad y los consideraran imprescriptibles, igualmente
correspondiera aplicarles esa calificacin y esa consecuencia por-que as lo dispona el derecho
penal internacional al cual nuestro pas an no se haba adherido.
Mirado desde otra perspectiva, de acuerdo con esa tesis el derecho penal internacional resulta-
ra aplicable por analoga o de manera derogatoria del derecho constitucional argentino por
considerar que los preceptos contenidos en aqul derivados de la conciencia de los pueblos
civilizados- seran de ms valor o se corresponderan ms exactamente con el ideal comn de
justicia, a pesar de lo establecido en nuestra Ley Fundamental. Tal conclusin es jurdicamente
inaceptable porque parte de la base de considerar que la legislacin argentina consagr una
suerte de injusticia legal que obliga a reemplazarla por las reglas de valor que forman parte del
sentimiento de los pueblos civilizados. Ese sentimiento, no ya nuestro derecho penal positivo,
sera la fuente de las normas de conducta.
Es difcil entonces coincidir con los argumentos del presidente y el secretario de la CSJN cuando
afirman que la proteccin ante delitos de lesa huma nidad estaban constitucionalizados y vigentes
en la poca de los hechos, pues no se trata de delitos comunes cuya prescripcin ya oper y sus
violaciones pueden considerarse protegidas en los enunciados constitucionales de los derechos
fundamentales. En particular por la reiterada mencin del presidente de la Corte a la excepciona-
lidad de algunos delitos que, l separa de los delitos comunes y justifica la violacin de derechos
fundamentales de los imputados, en los juicios de venganza a los que se viene aludiendo.
La extensin del derecho de Nremberg

Hemos visto que la jurisdiccin del Estatuto de Nremberg estaba acotada a los criminales del
Eje, y tambin que el Estado francs, uno de los autores del Acuerdo de Londres, no extendi la
jurisdiccin de Nremberg ms all de los lmitesueq fija dicho Estatuto en los casos Aussares-
ses o Bourdales previamente referido, quienes pese a haber sido acusados de delitos de lesa hu-
manidad no fueron incluidos dentro de la jurisdiccin de Nremberg. Sin embargo Francia juzg
con arreglo al derecho de Nremberg, entre otros al ex nazi Klaus Barbie por su vinculacin
con los hechos de las potencias del Eje, inclusive a los franceses Papn y Trouvier por su vincu-
lacin con el rgimen nazi.
As, tambin fueron juzgados los ex nazis Finta, Demjanjuk y Priebke entre otros, inclusive los
331
rusos Kolk y Kislyly , todos vinculados a los hechos de la II Guerra Mu ndial, y consecuente-
mente alcanzados por el derecho de Nremberg. Per o hubo oposicin a la aplicacin extensiva
de la doctrina de Nremberg, no solo en los casos de Aussaresses y Bourdales, sino tambin en el
intento de revisin del franquismo en Espaa, en los pedidos de extradicin de Pinochet del Re-
332
ino Unido, de Estela Martnez de Pern de Espaa, M alatto en Italia y de Bravo de los
331
En 1949 luego de la invasin de la URSS a Estonia, l os rusos Kolk y Kislily deportaron ciudadanos de esta nacin. Recupe-rada la
independencia por parte de Estonia en los 90, fueron condenados por delitos de lesa humanidad por los tribunales esto-nios. En 2006,
apelaron sin xito a la Corte Europea de Derechos Humanos. Entre los argumentos del rechazo la Corte dijo. En este contexto, hay que
mencionar que la Unin Sovitica era parte del Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945, mediante el cual se promulg el Estatuto de
Nremberg. Adems,el 11 de diciembre de 1946 la Asamblea General de las Naciones Unidas confirm los principios de derecho
internacional re conocidos por el Estatuto. Como la Unin Sovitica era un Estado miembro de las Naciones Unidas, no puede alegarse
que las autoridades soviticas desconocan estos principios.Qued en evidencia que los funcionarios rusos no podan desconocer los
delitos que su propio Estado haba creado y tipificado en el acuerdo de Londres tan solo tres aos antes. En cuanto a la imprescriptibilidad
el Art. 7 de la CEDH [similar al Art. 15 del PIDCP], el inc 2 que habi-lita la retroactividad para los delitos internacionales, como se ha
dicho antes:
En ese sentido Estonia pas donde se cometieron los delitos adhiri sin reservas en 1991 a la convenci n Europea y tambin
firm la Convencin de imprescriptibilidad de la ONU de 1968 que remite al Estatuto de Nremberg perfectamente habilitado
para los funcionarios rusos como va dicho. La particularidad de este caso es que no se trata de integrates de los nazis sino de los
alia-dos.
332
http://dockets.justia.com/docket/florida/flsdce/1:2010mc20559/352810/ US District Court Southern Disctrict of Florida: in the
matter of the extradition of Roberto Guillermo Bravo, Case: 10-20559-MC-Dub. 01/11/2010. El caso de Bravo fue uno de los
pocos juicios de extradicin celebrados, donde la A rgentina debi exponer las razones de tal pedido. L os EE.UU denegaron el
requerimiento por el tenor poltico de la causa. En el resto de los casos, en cambio, la extradicin l ograda por la Argentina oper
en forma automtica por medio de Interpol al habers declarado al imputado como prfugo de la justicia . Los imputados no
tuvie-ron la posibilidad de requerir al Estado argentino los motivos de la extradicin y ejercer su derecho a defensa.
333
EE.UU , acusados tambin de haber cometido crmenes de lesa humanidad. Es decir cuando
hay naciones que se oponen a lo que se supone una costumbre internacional de carcter general
no puede afirmarse que se est frente a una norma de derecho consuetudinario, que requiere prc-
ticas estatales uniformes, extensas y representativas que sean susceptibles de ser consideradas
como derecho.
En otras palabras, los pases no acordaron con los criterios de persecucin de la justicia de la Ar-
334
gentina y negaron las extradiciones por el carcter poltico de las mismas. En el caso de
Bravo, reclamado por los hechos de Trelew de 1972, el Tribunal del Distrito del Sur de Florida
335
expres en su sentencia en febrero de 2010 :
El testimonio y las pruebas presentadas por Bravo fueron convincentes y superaron con
creces su responsabilidad de presentar pruebas que "tiendan a demostrar" que los
delitos eran de carcter poltico. En dicho punto, "la responsabilidad recae sobre el
gobierno demandante de demostrar lo contrario." Ramos c/ Daz, supra en 463.
El Gobierno [argentino], sin embargo, no refuta o contradice de modo alguno las pruebas de
Bravo, y por lo tanto fall en su responsabilida d de mostrar que el delito de Bravo no era un
delito poltico en virtud del Artculo 4 del Tratado. El tribunal, considera que el Gobierno no
present pruebas antes o durante la aud iencia de extradicin para refutar las alegaciones de
Bravo, las exposiciones y el testimonio experto de que su delito fue re-ferente a un disturbio
poltico violento. Por lo tanto, el tribunal, considera que la excep-
cin por delito poltico se aplica a Bravo y su ext radicin est prohibida por el artculo
336
4 del Tratado .
Esta manifiesta oposicin a la extensin de la juri sdiccin del derecho de Nremberg en la que
se basa la justicia argentina, invalida su potencial condicin de norma de ius cogens o de norma
consuetudinaria internacional. Por lo tanto no puede aplicarse de manera generalizada fuera de
los lmites establecidos en el Estatuto, pues no rene el acuerdo de estados requerido por el Art.53
de la CVDT, y consecuentemente estn ausenteslas prcticas comunes que la CIJ busca para la
identificacin de tales normas basadas en: las ratificaciones de los tratados, las prcticas estatales,
los principios generales del derecho y con carcter auxiliar la opinio juris.
Otro caso que merece mencionarse es el del Tte Cnel. Carlos Luis Malato, en el cual Italia rechaz la extradicin por la falta de
pruebas y la aplicacin del principio de prescripci n de la accin penal, en octubre de 2011.
Cabe recordar que la mayora de las extradiciones logradas por la Argentina no fueron el resultado de un juicio de extradicin, sino del ardid de
haber declarado prfugo en la cau sa al acusado y haber solicitado su captura internacional por medio de Interpol.
Para perseguir a los militares radicados en otro pas, los jueces en lugar de realizar un pedido de extradicin optaron por darlo por prfugo en la
causa y pedir su captura internac ional por medio de de Interpol.
No obstante finalizado el juicio por los hechos de Trelew 72, el tribunal volvi a pedir su extradi cin.
Caso N 10-20559-MC-DUBE.
Mientras que tales prcticas se oponen a la aplicacin extensiva del derecho de Nremberg, en
cambio aceptan la jurisdiccin universal consagrada en el Estatuto de Roma o a partir de la in-
corporacin de los delitos de lesa humanidad a su p ropio ordenamiento jurdico interno.
En ese sentido el Dr. DAlessio tiene dicho337: Esa parte del derecho internacional no debe ser
concebida sin una referencia a la realidad consuetudinaria que permita determinar su
existencia positiva. De otro modo su carcter de disfraz de un claro razonamiento iusnatura-
lista queda en flagrante evidencia [Claro que es difcil lograrlo porque , para sostener que es
suprema la obligacin de perseguir a los delitos de lesa humanidad, a partir de lo ocurrido en
Rusia stalinista, en la Espaa de Franco, en Corea, en Argelia, en Vietnam, en los pases de
Europa oriental y con las dictaduras militares -con excepcin de Grecia, la Argentina y
parcialmente Chile- para no citar sino algunos pocos casos posteriores al juicio de Nurem-
berg y la aprobacin de la Declaracin Universal, l a costumbre de la mayora de los pases
parece haber sido precisamente la contraria].... [S]lo podr considerarse que existe una re-
gla como la que... muchos... autores postulan si a tales actitudes hubiera seguido una cerra-
da, firme, inclaudicable y mayoritaria condena de los pases responsables de esos modos de
actuar. Empero, tampoco se lo ha hecho, ni siquiera por los ms entusiastas proslitos del
derecho penal internacional con estos alcances.
Las intervenciones de los EE.UU. entre 1854 y 1986, en Guatemala 1954, Lbano 1958, Cuba
1961, Santo Domingo 1965, Granada 1983, Libia 1986, y Panam 1989, as como la URSS en
Afghanistan, son susceptibles de ser encuadradas como guerras de agresin en los trminos del
Art. 6 inc. a) del Estatuto de Nremberg que establece:
(a) Crimenes contra la paz: A saber, planificar, preparar, iniciar o librar guerras de
agresin, o una guerra que constituya una violacin de tratados, acuerdos o garantas
in-ternacionales, o participar en planes comunes o en una conspiracin para lograr
338
alguno de los objetivos anteriormente indicados;
A ninguno de los casos referidos se le aplic el de recho extensivo de Nremberg. Tampoco el

ataque deliberado perpetrado por Israel el 12 de agosto de 1949 que provoc la destruccin y
devastacin de la localidad de Quneitra condenada p or la ONU por grave quebrantamiento de la
339
proteccin a civiles en tiempo de guerra . La prctica estatal indica entonces que hasta elTPIY
en los 90, el encuadre de conductas en la tipificacin de los delitos previstos en el Estatuto de
Nremberg no era una prctica uniforme, extensa yepresentativa de los estados, lo que tambin
se refleja en los tratados que no tipificaron los delitos de lesa humanidad con alcance universal
Una posicin distinta sobre el fallo Mazzeo, en Re vista de Derecho Penal y Procesal Penal de Lexis Nexis, n 11/2007, noviembre, p. 2156.
Traduccin no oficial realizada por la Ctedra de Estudios Internacionales de la Universidad del Pas Vasco.
Documento ONU E/5635, pg 66.
hasta 1998. En consecuencia no hay fundamentos para que la aplicacin extensiva del derecho
de Nremberg se considere costumbre internacional de aplicacin universal. Contrario sensu la
costumbre ms bien indica que la jurisdiccin para perseguir tales delitos era acotada a los
lmites del instrumento internacional que dispona la persecucin.
Tampoco otros casos denunciados como delitos de lesa humanidad prosperaron, en consecuencia
no se les aplic el derecho de Nremberg.
En efecto, el 12 de diciembre de 1966 la Asamblea General aprob la Res 2184 acerca de la

Cuestin de los Territorios bajo Administracin Port uguesa, el punto 3 establece:
Condena, como un crimen contra la humanidad, la poltica del gobierno de Portugal, que
viola los derechos econmicos y polticos de la pob lacin autctona al asentar a inmi-
grantes extranjeros en los territorios y al exportar mano de obra africana a Sudfrica.
Lo propio ocurri con Sudfrica, en la resolucin 2202 del 16 de diciembre de 1966 se establece:
1. Condena la poltica de apartheid practicada por el Gobierno de la Repblica de Sud-
frica como delito contra la humanidad.
Pese a enunciar la comisin de delitos de lesa huma nidad, el Consejo de Seguridad no aplic en
estos casos el derecho de Nremberg y en consecue ncia no se dispuso la apertura de un TPI
para Portugal ni para Sudfrica, la Asamblea General en cambio solicit sanciones econmicas.
340
Otro tanto ocurri con Etiopa El nico intento de reconocer el juicio de Nremberg como
antecedente judicial internacional lo consum Etiop a, en agosto de 1949, al solicitar a Italia
que extraditara a los mariscales Pietro Badoglio y Rodolfo Graziani como criminales de
guerra. Etiopa pretenda someterlos a juicio de un tribunal internacional, conformado por una
mayora de jueces no etopes, que habran observado los principios y los procedimientos
previstos en el Estatuto del Tribunal de Nremberg. Obviamente la peticin qued en nada.
Pese a violarlo, la Corte reconoce el principio de legalidad

Luego de lo visto, no puede afirmarse que este principio est actualmente ausente en el dere-
cho internacional y mucho menos en el mbito interno de las naciones que es de donde provi-
no. No obstante, la CDI propona en 1966 la violaci n al principio de legalidad. Pero ste co-
mo ningn otro disfruta de una presencia positiva omnmoda, tanto en los derechos nacionales
como en el derecho internacional.
340
Cf. C. Mignoli, La Sanzione nel Diritto Internazionale, milano, Giuffr, 1951, p 69. En Danilo Zolo,La Justi-cia de
los Vencedores, de Nremberg a Bagdad, Editorial Trotta, Madrid ,2007.
No solo es reconocido en normas, tratados y constituciones, sino que su violacin importa pn-
ges justificaciones jurdicas por parte de quienes honran su vigencia pero deciden violarlo,
pues la CSJN no tiene las licencias de los tribunales internacionales, que rigen sus conductas
por un estatuto en cuya gnesis no hay un poder legislativo. En ese sentido, perdura el recuer-
do que la violacin de este principio en el derecho interno fue una lamentable prctica del Na-
341
cional Socialismo instaurada el 28 de junio de 1935 cuando fue abolido. Ello result eviden-
te en la notable preocupacin que dispensa la CSJN d e la Argentina en formular argumenta-
ciones, en el fallo Arancibia Clavel, para justificar su violacin. En este sentido lleva dicho la
Corte:
Que esta convencin slo afirma la imprescripti bilidad, lo que importa el reconoci-
miento de una norma ya vigente (ius cogens) en funcin del derecho internacional pbli-
co de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibicin de irretroacti-
vidad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre inter-
nacional, que ya tena vigencia al tiempo de comisin de los hechos .
Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma interna-

cional convencional, toda vez que su carcter de norma consuetudinaria de derecho in-
ternacional anterior a la ratificacin de la conven cin de 1968 era ius cogens, cuya fun-
cin primordial "es proteger a los Estados de acuer dos concluidos en contra de algunos
valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto,
para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia
341
The rule against retroactive criminal legislation has been incorporated in the German Criminal Code of May 15, 1871, as
paragraph 2, which ran as follows: "For no act may punishment be imposed unless such punishment is prescribed by statute
before the act has been committed." An almost identical provision has been inserted as Article 116 into that pArt. of the Wei-
mar Constitution which was titled "Fundamental Rights and Duties of Germans." This part of the Weimar Constitution and
with it the rule against retroactive criminal legislation as a constitutional principle has been abolished by the Nazi regime.
Paragraph 2 of the Criminal Code has been amended on June 28, 1935 (RGBI I, 839), as follows:
"Anyone shall be punished who commits an act which is declared punishable by statute or which deserves a
penalty according Lo the basic principles of a criminal statute and of the people's sound sense of justice."
The repeal of the rule against retroactive criminal legislation was highly praised by Nazi literature. As a matter of fact, some
retroactive criminal statutes were enacted. Thus, for instance, the statute concerning the infiiction and execution of capital pun-
ishment (the so-called lex Van der Lubbe) of March 29, 1933 (RGBI 1, 151), and the statute concerning kidnapping of June 22,
1936 (RGBI 1,493). En Hans Kelsen, The Rule against Ex Post Facto Laws and the Prosecution of the Axis War Criminals. The
Judge Advocate Journal Vol II N3 1945.
La regla en contra de la legislacin penal retroact iva se ha incorporado en el Cdigo Penal alemn de 15 de mayo de 1871, segn
el prrafo 2, que deca lo siguiente: Por" ningn acto puede imponerse la pena a menos que ese castigo este prescrito por la ley
antes de que el acto haya sido cometido . "Una disposicin casi idntica se ha insertado como el artculo 116, en la parte de la
Constitucin de Weimar que fue titulado "Derechos y deberes fundamentales de los alemanes." Esta parte de la Constitucin de
Weimar y con ella la norma que prohbe la legislacin penal retroactiva, como principio constitucional ha sido abolida por el
rgimen nazi. El prrafo 2 del Cdigo Penal ha sidomodificado el 28 de junio de 1935 (RGBI I, 839), de la siguiente manera:
"Cualquier persona, ser castigado quien cometa un acto que se declara punible por la ley o que merece una sancin en funcin
de los principios bsicos de una ley penal y el del entidos de justicia de la gente".
puede afectar la esencia misma del sistema legal" (Fallos: 318:2148, voto de los jueces
Nazareno y Molin O'Connor,en el caso Priebke).-
Desde esta perspectiva, as como es posible afirmar que la costumbre internacional ya

consideraba imprescriptibles los crmenes contra la humanidad con anterioridad a la
convencin, tambin esta costumbre era materia comn del derecho internacional con
anterioridad a la incorporacin de la convencin al derecho interno.-
33) Que en consecuencia los hechos por los cuales se conden a Arancibia Clavel, ya
eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de cometerse, con lo
cual no se da una aplicacin retroactiva de la convenci n, sino que sta ya era la
reglapor costumbre internacional vigente desde la dcada del'60, a la cual adhera el
Estado ar-gentino.-
Advirtase la falacia de esta afirmacin tenindosepresente que la reunin de la 23 sesin la

Argentina no adhiri y no vot la Convencin; la rep resentante Sra. Zaefferer de Goyeneche se
expres en contra oponindose a la aplicacin retro activa.
El ministro Maqueda en su voto en el caso Arancibia Clavel dijo:
56) Que esta inequvoca unin entre la asociacin ilcita y la ejecucin para cometer
crmenes de lesa humanidad que surge desde fines de la Segunda Guerra Mundial y que
se pone de resalto en los mencionados tratados de rango constitucional se pone en evi-
dencia en el Art.II de la convencin aprobada por l ey 24.584. En efecto, all se seala
concretamente que si se cometiera alguno de los crmenes mencionados en el Art.I (deta-
llados por el sistema normativo de proteccin de lo s derechos humanos surgido en la se-
gunda mitad del siglo XX) las disposiciones de la Convencin sobre la Imprescriptibili-
dad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad se aplicarn a los
representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como auto-
res o cmplices o que inciten directamente a la per petracin de alguno de esos crmenes,
o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, as como a
los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetracin.-
Resulta, pues, claro que el orden pblico internacional, el sistema de proteccin interna-
cional de los derechos humanos, los tratados reconocidos con rango constitucional por el
Art.75, inc. 22, de la Carta Magna, el Art.210 del Cdigo Penal y la ley 24.584 han con-
templado que no resulta posible disociar la actividad de aquellos que se agrupan para
cometer delitos de lesa humanidad con aquellos que los llevan a cabo como autores.-
57) Que lo hasta aqu expresado en modo alguno imp lica desconocer el principio nullum
crimen sine lege por cuanto la conducta materia de juzgamiento, al momento de los he-
chos, no slo estaba prevista en el derecho interna cional (incorporada mediante el

Art.118 de la Constitucin Nacional), sino que tambi n constitua un delito para el cdi-
go penal argentino.-
Es evidente que el ministro de la Corte Suprema, no puede ignorar que la ley 24584 que recepta
la Convencin de imprescriptibilidad contiene un artculo que viola dicho principio, h abida
cuenta que otros ministros de la Corte Suprema lo han expresamente reconocido y adems rein-
terpreta el Art 118 de la CN parcializndolo con mala fe en cuanto pretende ignorar que refiere a
delitos cometidos fuera de los lmites de la Naci n.
Segn la ptica del ministro Boggiano la imprescriptibilidad prevalece sobre el principio de

lega-lidad; en su voto en Arancibia, tiene dicho:
30) Que el principio de no retroactividad de la ley penal ha sido relativo. Este rige cuan-
do la nueva ley es ms rigurosa pero no si es ms enignab. As, la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad reco-
noce una conexidad lgica entre imprescriptibilidad y retroactividad (Art.I).-
Ante el conflicto entre el principio de irretroactividad que favoreca al autor del delito
contra el ius gentium y el principio de retroactividad aparente de los textos convenciona-
les sobre imprescriptibilidad, debe prevalecer este ltimo, que tutela normas imperativas
de ius cogens, esto es, normas de justicia tan evidentes que jams pudieron oscurecer la
conciencia jurdica de la humanidad (Regina v. Finta, Suprema Corte de Canad, 24 de
342
marzo de 1994) .
342
La sentencia de la Corte Suprema canadiese (R. v. Finta, [1994] 1 S.C.R. 701). Refiere su vinculacin con los hechos de los
nazis: Imre Finta, fue capitn de la Gendarmera Real de Hungra, fue comandante de una unidad de investigacin en Szeged,
cuando 8.617 personas judas fueron detenidas en una fbrica de ladrillos, por la fuerza despojadas desus objetos de valor y
deportadas en condiciones terribles a campos de concentracin como parte de la "solucin final del r gimen nazi. La nica
autoridad para la aplicacin de esta poltica de ba rbarie en Hungra fue la orden de Bak, un decreto del Ministerio del
Interior hngaro dirigido a un nmero de funcionarios, incluidos los oficiales al mando de la gendarmera (de investigacin) las
subdivi-siones. Este pedido la responsabilidad de ejecutar el plan de la Gendarmera y algunos policas locales. ()
En 1947-48, el Sr. Finta fue juzgado y condenado in absentia por un tribunal de Szeged por "crmenes contra el pueblo" en rela-
cin con su papel de un capitn de gendarmera durante la primavera de 1944 en la purga de la poblaci n juda de Szeged. En
1951, Finta emigr a Canad. En 1956 se convirti e n un ciudadano canadiense, y ha vivido en este pas desde entonces.
Ms adelante agrega:
La esencia misma de la acusacin es que las leyes, los decretos de Hitler y el dracnico, corrupto y p erverso sistema judicial
nazi, se constituyeron en la sustancia de los crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad y que la participacin en la
promulgacin y aplicacin de ellos equivale a la co mplicidad en el crimen.
Canad para reconocer la imprescriptibilidad de los crmenes no recurre a la convencin de imprescriptibilidad de la ONU de
la que no forma parte.
Cabe reiterar que para esta Corte tal conflicto es solo aparente pues las normas de ius
cogens que castigan el delito de lesa humanidad han estado vigentes desde tiempo inme-
morial.-
Incluso la CSJN afirm en 2008 en el caso Acosta, A lejandro:
EL principio de legalidad (art. 18 de la Constituci n Nacional) exige priorizar una ex-

gesis restrictiva dentro del lmite semntico del exto legal, en consonancia con el princi-
pio poltico criminal que caracteriza al derecho penal como la ltima ratio del ordena-
miento jurdico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretacin
legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal. (CSN,
23/04/2008 - A. 2186. XLI; REX Acosta, Alejandro Esteban Fallos, 331-858).
Pese a las afirmaciones de la CSJN acerca de su fidelidad al principio de legalidad , van los
dichos de la ministro Argibay en el caso Simn referidos u t supra, donde se torna evidente que
todos los miembros de la Corte, en el caso Arancibia Clavel, eran conscientes de la violacin que
perpetra-ban a dicho principio.
Sobre este tema ha expresado Sebastin Soler:El principio nullum crimen sine lege, resultado de una
laboriosa conquista de la cultura humana, no puede ser considerado como la culminacin de un
proceso cerrado y concluido definitivamente. Antes al contrario, la experiencia jurdica y poltica
posterior a la vigencia de aquel nos ha revelado aspectos nuevos del problema, que muestran la
necesidad de reforzarlo, ya que puede ser violado en su sustancia, sin necesidad de recurrir a una
343
derogacin expresa como la sancionad a por el nacional socialismo en 1935
Es evidente que ante la ausencia de normas para judicializar los hechos de los 70, la Corte Su-
344
prema estaba creando derecho penal consuetudinario ex post facto. En ese sentido tiene dicho
Luigi Ferrajoli El Estado totalitario... ordenar a sus jueces que castiguen, creando ellos la
345
norma que falta .
Por otra parte el razonamiento del ministro Boggiano (Caso Arancibia cons. 30) es cuestionable.
Coincidimos en que la proteccin del principio de legalidad se activa cuando la ley es ms gra-
vosa, pues nadie va a cuestionar a una nueva ley que otorgue un aumento de sueldo retroactivo y
mucho menos si en materia penal por efecto de una nueva ley se acortan las penas impuestas por
Soler, Sebastian, Derecho Penal Argentino, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, Reimpresin 1992, pg. 137/38
El derecho consuetudinario, no es fuente de derecho penal en la Argentina, en ese sentido no reemplaza a la ley del Congreso, Art. 18,75:12,126, 27
y 31 de la CN.
Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn , Ed. Trotta, 2001.

una ley anterior. Sin embargo como venimos estudiando, de lo que se trata es que la nueva ley, en
este caso la Convencin de imprescriptibilidad: a) Es ms gravosa y en este sentido el ministro
no acredita lo contrario, adems de ser posterior alos hechos para el derecho interno; b) No hay
motivo jurdico para que el texto de dicha Convencin deba prevalecer por sobre el principio de
legalidad, fundamentalmente porque el referido texto que lleva la frase: cualquiera sea la fecha
en que se hayan producido no es norma de ius cogens, mientras que por el contrario el principio
de legalidad si alcanza naturaleza de ius cogens, entre otras razones, por ser un derecho humano
positivizado; c) El tramo hacia el pasado contenido en la frase referida, era de aplicacin para los
nazis como el caso de Finta y no para los militares de los 70.
Por otra parte el ministro para jerarquizar la imprescriptibilidad de la Convencin por sobre el
principio de legalidad, se apoya en el fallo de la Corte canadiense sobre el ex nazi Finta, pas que
no firm ni ratific la Convencin de imprescriptibilidad de 1968, ni el Estatuto de Nrem-
berg, fallo que tampoco tiene el valor de jurisprudencia internacional y por ello en nada obliga a
la justicia argentina.
En oposicin a esta violacin va el voto en disiden cia del Dr. Fayt en el caso Arancibia, quien
dijo en el considerando 20: la Repblica Argentina ha mantenido un comportamiento inalterado
de rigurosa sujecin al principio de legalidad como principio de derecho pblico y garanta b-
sica de toda persona que se encuentre sometida a enjuiciamiento penal. No obstante la Corte
kirchnerista, por mayora ajustada viol dicho prin cipio.
Tambin Amnesty International revela los conflictosque se dieron en el seno de la ONU al mo-
mento de la votacin de la Convencin deimprescriptibilidad, dice la referida organizacin:
La cuestin sobre la aplicacin retroactiva de la i mprescriptibilidad fue sin duda la dis-

posicin objeto de la discusin ms encendida. Se m ezclaban en ella aspectos polticos
y legales de variada naturaleza.
Por un lado un grupo de pases, entre los que se destacaban varios de Europa oriental,
sostenan que la imprescriptibilidad era ya un principio de derecho internacional consue-
tudinario que la Convencin no hara ms que declar ar, pero sin crear por ello un nuevo
derecho. Quienes sostenan este parecer afirmaban que la Carta del Tribunal de Nremberg y
la Carta del Tribunal para el Lejano Oriente, entre otros instrumentos, no reconocan
prescripcin alguna y, por ende, mal pod ran invocar las personas objeto de un proceso
judicial tal derecho. Otro grupo de pases sostena, por el contrario, que di-cho principio no
se hallaba consolidado an en el derecho internacional y que el silencio en los estatutos de
los Tribunales antes aludidos no poda ser interpretado como una prohibicin general de la
prescripcin. En otras pa labras, la cuestin de la prescripcin de los crmenes de guerra en
ellos se centraba el debate en ese entonces quedaba li-
brada a la legislacin interna de los Estados, con fundamento en el artculo 2 de la Carta

de la ONU. Algunos delegados insistieron en que no poda atribuirse a la Convencin un
efecto retroactivo, pues ello iba en mengua del principio establecido en numerosas legis-
laciones nacionales sobre la prohibicin de normas penales ms gravosas a conductas ya
346
acaecidas.
Antes de abandonar este punto, es oportuno recordar las opiniones de dos juristas
internacionales de conocida trayectoria, en relacin al principio d e legalidad.
Dijo Hans Heinrich Jescheck:

El principio de legalidad implica en primer trminola exclusin del Derecho consuetudi-
nario. Esto significa que por esa va no puede crearse ningn tipo penal ni ninguna
agravacin punitiva (nullum crimen sine lege script a) De este modo, la reserva legal se
halla ms rotundamente formalizada en el Derecho penal que en cualquier otro mbito
347
jurdico. .-
La razn de la marginacin del Derecho consuetudina rio radica en que la exigencia de
las normas penales slo pueden ser establecidas por la representacin del pueblo, como
valedora suprema de la voluntad popular, en el procedimiento previsto para legislar
348
(fundamentacin democrtico-representativa del principio de legalidad) .-
Claus Roxin:
En otros campos del derecho se reconoce, junto al Derecho legal, el derecho consuetudi-
nario (no escrito). Sin embargo, el hecho de que la punibilidad no pueda fundamentarse
o agravarse por Derecho consuetudinario es una consecuencia obvia de la norma que
349
prescribe que la punibilidad slo se puede determin ar legalmente .-
En sntesis, desde 1948 al 2012 el principio de legalidad fue consagrado en 14 instrumentos in-
ternacionales y como va dicho tambin es de aplicacin en el derecho penal internacional a
partir de su expresa inclusin sin restricciones ni excepc iones en el Estatuto de Roma. En la
actualidad no hay entonces ningn motivo que justifique su violacin.
,
346
Uruguay los crmenes de derecho internacional no estn sujetos a prescripcin A.I.p 18

Jescheck, Hans Heinrich Profesor de Derecho en la Universidad de Friburgo de Brisgovia, Director del Max-Plank-Instituts Presidente de
la Asociacin Internacional de Derech o Penal; Tratado de Derecho Penal, Parte General, Cuarta Edicin completa-mente corregida y
ampliada. Traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego; Editorial Comares Granada, 1993, pg. 119.
JeschecK, Hans Heinrich, op.cit, pg. 119.-
Roxin, Claus, (Dr. H.c. mult. Catedrtico de Derecho Penal en la Universidad de Munich) Derecho Penal, Parte General, Tomo I,
Fundamentos de la Estructura del Delito, Editorial Civitas, Madrid, Primera Edicin 1997. Rei mpresin 2000, pg 140.-
El principio de legalidad no se opone a la imprescriptibilidad
Por otra parte, el principio de legalidad tiene el consenso internacional necesario para gozar de
la naturaleza de ius cogens y supera por lejos a la norma de imprescriptibilidad de los crmenes
in-ternacionales a la que algunos jueces le reconocen esa naturaleza.
Ahora bien, la imprescriptibilidad sin el necesario componente temporal, que determina cual es
el momento en que comienza a efectivizarse, es una condicin que por si sola se vincula con el
futu-ro, pues para que algo sea imprescriptible primero debe haber podido prescribir. Qu
sentido tiene dictar la imprescriptibilidad de algo que no prescribe? Por lo tanto tiene que ser,
expresarse, manifestarse prescriptible y luego deviene la imprescriptibilidad que le niega la
posibilidad de prescribir, es decir, le impide el beneficio de evitar la accin penal por la ofensa
cometida, en razn del paso del tiempo.
Las diferentes franjas temporales que se le otorgan internacionalmente a la aplicacin de la im-

prescriptibilidad (pasado, presente y futuro) y se reflejan en los tratados sobre la materia, mues-
tran que no existe una costumbre sino un acuerdo en el que se establece la imprescriptibilidad a
partir de un punto determinado convencionalmente en el binomio espacio tiempo. Dicho lo ante-
rior, resulta evidente que este concepto temporal que acompaa a la imprescriptibilidad no es una
norma de ius cogens.
Por eso en el prembulo de la Convencin del 68 queda claro que los delitos cometidos por el
350
nazismo estaban prescribiendo en el derecho interno, y era necesario establecer una norma de
imprescriptibilidad convencional e internacional como valladar. Por otro lado muchos nazis
hab-an abandonado Europa y exista cierto desinteres de los pases a extraditarlos en
consecuencia la imprescriptibilidad de sus delitos deba internacionalizarse.
Podemos concluir entonces que era posible observar cierto consenso de los estados en que los
crmenes internacionales fueran considerados imprescriptibles, particularmente aquellos vincula-
dos a los nazis y por lo tanto esta condicin podr a aceptarse como norma de ius cogens; pero
tambin surge con claridad que la mayora de los pases, incluidos 43 de los que ratificaron o
firmaron la Convencin de imprescriptibilidad retroactiva en 1998, no acuerdan con la
retroac-tividad penal de la imprescriptibilidad y apoyan el principio de legalidad consagrado
para estos crmenes en el Estatuto de Roma.
350
El prembulo puntualiza:Advirtiendo que la aplicacin a los crmenes de gue rra y a los crmenes de lesa humanidad de las
normas de derecho interno relativas a la prescripcin de los delitos ordinarios suscita grave preocupacin en la opinin pblica
mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crmenes,
En otras palabras, solo convalidan la imprescriptibilidad retroactiva 10 pases que al 2012 no fir-
maron ni ratificaron el Estatuto de Roma: Azerbajian, Bielorusia, Cuba, Corea del Norte, India,
Laos, Libia, Nicaragua, Ruanda y Vietnam. El resto de los pases, dado el carcter complementa-
351
rio de la CPI , podran haber interpuesto una reserva al momento de la firma del Estatuto de
Roma, reconociendo el derecho de juzgar retroactivamente estos delitos en virtud de la Conven-
cin de imprescriptibilidad y, sin embargo no lo hicieron.
No obstante lo dicho, el ministro Boggiano refiri e n el caso Arancibia Clavel acerca del caso
del ex nazi Priebke:
32) Que el principio de irretroactividad de la ley penal ha sido invariable jurisprudencia de esta
Corte no tratndose de delitos de lesa humanidad, pues no es posible hallar precedente alguno que
contemple delitos de esa ndole. Fue recin en el caso Priebke en el que esta Corte entendi que la
calificacin de los delitos de lesa humanida d depende de los principios del ius cogens del derecho
internacional y que no hay prescripcin par a los delitos de esa laya (Fallos: 318:2148).-
Ahora bien, el principio de legalidad no es la antinomia de la imprescriptibilidad, ya que se opone

nicamente a la aplicacin retroactiva de la impre scriptibilidad sin anular su existencia.
Como bien dice el ministro Fayt en su voto disidente en el caso Arancibia Clavel, considerando
11:
Al respecto forzoso es distinguir dos cuestiones que no deben ser confundidas: la
primera es atinente al principio de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa
humanidad previsto en la mencionada Convencin y la segunda es la que se refiere a la
posibilidad de su aplicacin retroactiva.
Sin embargo el fallo de la Corte gira en torno a la imprescriptibilidad, elude el estudio del com-
ponente temporal previamente referido, analiza su naturaleza como norma consuetudinaria y da
por sentada su aplicacin retroactiva a partir del texto de la Convencin de la ONU.
En este sentido, se puede afirmar que el principio de legalidad es la antinomia del concepto tem-poral
que acompaa a la imprescriptibilidad cuando se ejerce nicamente hacia el pasado, a fin de proteger
los derechos del imputado, que corre el peligro de ser victimizado por la voluntad abusi-va de los
agentes estatales. Esta proteccin es la razn de ser de todos los pactos de derechos hu-
351
El Art. 1 del Estatuto de Roma establece:
Se instituye por el presente una Corte Penal Internacional ("la Corte"). La Corte ser una institucin permanente,
esta-r facultada para ejercer su jurisdiccin sobre personas respecto de los crmenes ms graves de trascendencia
interna-cional de conformidad con el presente Estatuto y tendr carcter complementario de las jurisdiccionespenales
nacio-nales. La competencia y el funcionamiento de la Corte se regirn por las disposiciones del presente Estatuto.
Es decir, la Corte Penal Internacional acta cuando la justicia nacional no lo hace. Ahora bien, una cosa es complementaria
cuando se anexa a otra y la completa; pero cuando acta por defecto de esa otra es subsidiaria. En el citado Art.1 del Estatu-
to, la primera parte del prrafo le da competencia universal con la facultad de juzgar personas, por eso tambin es falso que
con fundamento en este Estatuto, que el Estado argentino pueda ser demandado internacionalmente si no lleva a cabo los juicios.
manos, esto es: limitar el poder del Estado, que en el caso de los juicios de veganza se observa
desbocado.
As las cosas, la prctica internacional a partir de las convenciones de imprescriptibilidad de la

ONU, de la UE y del Estatuto de Roma, ponen de manifiesto que la imprescriptibilidad como
caracterstica particular de determinados delitos, necesita del componente temporal para estable-
cer cundo comienza su aplicacin, pues cada convencin emplea un criterio distinto y tienen
diferentes grados de aceptacin.
Captulo IV
Nremberg vs Roma
Estatuto de Nremberg VS Estatuto de Roma
Es sabido que en materia penal para que una conducta pueda ser calificada como delito, debe ser
previamente descripta por una norma, positiva, precisa y previa a la comisin del delito; su au-sencia
suele expresarse con la voz latina nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, o prin-cipio de
legalidad que impide la retroactividad de las leyes penales. Este principio del derecho penal va
protegido en el Art.18 de la CN, como una garanta para los ciudadanos ante la sed puni-tiva del
Estado y de sus agentes que pueden crear leyes ex post facto para consumar una vengan-za
retroactiva. En sntesis para que el Estado pueda perseguir penalmente a un ciudadano, necesi-ta que
previamente el delito est tipificado de manera positiva en su legislacin.
Como hemos visto, los delitos de lesa humanidad fueron tipificados en estatutos dados para dos
tribunales internacionales; el ms reciente y vinculante para la Argentina es el Estatuto de Roma
ratificado el 1 de julio de 2002, y expresamente su texto establece que no es de aplicacin re-
352
troactiva . El otro tratado internacional donde se tipificaron estos delitos es el Estatuto de N-
remberg que no es vinculante para la Argentina, por lo tanto no fue incorporado al derecho inter-
no y dado que se trat de un tribunal militar integ rado por cuatro potencias extranjeras vencedo-
Artculo 24 - Irretroactividad ratione personae.

0 Nadie ser penalmente responsable de conformidadcon el presente Estatuto por una conducta anterior a su
entrada en vigor.
353
ras para juzgar expresamente a los criminales nazis del eje luego de la II Guerra Mundial ,
por delitos cometidos antes y durante esa guerra. Instrumentos de los que ni siquiera hay copia
354
oficial en espaol porque as lo establecieron las potencias, en consecuencia su aplicacin
viola los Art. 115; 123 y 169 2 prrafo del C.P.C.C.N.
355
Cabe mencionar lo expresado por el ex secretario de DDHH y ex militante del PRT-ERP , Ro-
dolfo Matarollo, quien reconoce que: La primera tipificacin del crimen de lesa humanid ad en
un instrumento de derecho penal internacional en vigor, fue la realizada en el Estatuto del
356
Tribunal de Nremberg . A mayor abundamiento el reconocimiento expresado por el TIPY en
la sen-tencia a Duko Tadic case IT-94-1-T considerando 618:
618 ...The notion of crimes against humanity as an independent juridical concept, and the
imputation of individual criminal responsibility for their commission, was first recognized
in article 6(c) of the Nrnberg Charter(Annex to the Agreement for the Prosecution and
Punishment of Major War Criminals of the European Axis (London Agreement) (Nrn-
berg Charter) 357, which granted the International Military Tribunal for the Trial of the
Major War Criminals (Nrnberg Tribunal) jurisdiction o ver this crime 358. The term
crimes against humanity, although not previously c odified, had been used in a nontech-
nical sense as far back as 1915 and in subsequent statements concerning the First World
War and was hinted at in the preamble to the 1907 Hague Convention in the so-called
Martens Clause 359. Thus when crimes against humanity were included in the Nrnberg
El acuerdo del 8 de agosto de 1945 fue abierto a la firma de los estados. Entre octubre y diciembre de 1945 firmaron: Austra-lia,
Blgica, Dinamarca, Etiopa, Grecia, Hait, Honduras, India, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelandia, Panam, Paraguay, Paises
Bajos, Polonia, Serbia, Checoslovaquia, Uruguay, Venezuela. En total fueron 19 de los cuales 9 pertenecan a Europa.
En efecto el Art. 25 del acuerdo de Londres establece los idiomas en los que se producirn los documentos:
article 25-All official documents shall be produced, and all court proceedings conducted, in English, French and Russian, and
in the language of the Defendant. So much of the record and of the proceedings may also be translated into the language of
any country in which the Tribunal is sitting, as the Tribunal considers desirable in the interests of justice and public opinion.
355
Enrique Gorriarn Merlo,Memorias, pg. 465.
Art. La jurisprudencia Argentina reciente y los crmenes de lesa humanidad.
Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945.
Ver el Report of the Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties , establecido en la
Conferencia de Paz de Pars el 25 de enero de 1919, que encontr, inter alia, que se haban producido violaciones a las leyes elementales
de humanidad. Informe Majority and Dissenting Reports of American and Japanese Members of the Commis-sion of Responsibilities
(Clarendon Press: Oxford, 1919). Ver tambin Declaration of 28 May 1915 of the Governments of Fran-ce, Great Britain and Russia
denunciando las masacres de la poblacin Armenia en Turqua como crimen contra la humanidad y la civilizacin por el cual todos los
miembros de l gobiernon turco fueron encontrados responsables junto a los agentes implica-dos en esas masacres, referido en Egon
Schwelb, Crimes Against Humanity, 23 Brit. Ybk. Intl L. 178, 181 (1946). Ver tamb in
History of the United Nations War Crimes Commission and the Development of Laws of War 32-38 (The United Nations War
Crimes Commission: London, 1948) (War Crimes Commi ssion).
War Crimes Commission, 188, supra
Charter, although it was the first technical use of the term, it was not considered a novel
concept. Nevertheless a new category of crime was created360.
618. La nocin de crmenes contra la humanidad como un concepto jurdico independien-

te, y la imputacin de responsabilidad penal indivi dual por su comisin, fue reconocida
por primera vez en el Artculo 6 (c) del Estatuto de Nuremberg (anexo al Acuerdo para el
enjuiciamiento y el castigo de los Principales Criminales de Guerra del Eje Europeo
(Acuerdo de Londres) ("Estatuto de Nremberg"), que concedi al Tribunal Militar Inter-
nacional para el Enjuiciamiento de los principales Criminales de Guerra ("Tribunal de
Nremberg") jurisdiccin sobre este crimen. El trm ino "crmenes contra la humanidad",
aunque no previamente codificados, se haba utilizado en un sentido no tcnico, en 1915,
y en declaraciones posteriores relativas a la Primera Guerra Mundial y fue insinuado en
el prembulo de la Convencin de la Haya de 1907 en la llamada "Clusula Martens".
As, cuando los crmenes de lesa la humanidad fueron incluidos en el Estatuto de Nrem-
berg, a pesar de que fue el primer uso tcnico deltrmino, no se consider un nuevo con-
cepto. Sin embargo, una nueva categora de delitos fue creada.
En ese mismo sentido, los Estados Unidos en 1919, mucho antes de los procesos de Nremberg,
reconocieron la existencia de principios de la hum anidad. De alguna manera tenan el
concepto de lo que habran de ser los delitos de lesa humanidad, no obstante sostenan su
exclusin de la persecucin penal.
En efecto, la delegacin de ese pas para la confer encia internacional acerca del diseo de estra-
tegias fiscales, dada en el interregno entre la I y la II guerra mundial expres:
The laws and customs of war are a standard certain, to be found in books of authority
and in the practice of nations. The laws and principles of humanity vary with the indi-
vidual, which, if for no other reason, should exclude them from consideration in a
court of justice, especially one charged with the administration of criminal law .
Las leyes y costumbres de la guerra son un cierto estandar que se encuentran en los li-
bros oficiales y en la prctica de las naciones. Las leyes y los principios de la
humanidad varan con el individuo, el cual, si no hay otra razn, debera excluirlos de la
considera-cin de un tribunal de justicia , especialmente uno encargado de la
361
administracin del de-recho penal
Antonio Cassese, Violence and Law in the Modern Age 109 (1988).
Memorandum of Reservations Presented by the Representatives of the United States to the Report of the Commn on Responsibilities (Apr. 4, 1919),
Annex II, reprinted in Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties:
Los delitos de lesa humanidad tipificados en el Estatuto de Nremberg, en este estado de su

evolucin, estaban vinculados a la existencia de un a guerra y fueron una creacin ad hoc. Acerca
de la cuestin, el juez Antnio Augusto Canado Trindade en su voto razonado en el caso
Almonacid Arellano [26 agosto 2006] dijo: La tipificacin de los crmenes contra la humanidad
es una gran conquista contempornea , abarcando en mi entender no slo el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos sino tambin el Derecho Penal Internacional, al
reflejar la condenacin (sic) universal de violaciones graves y sistemticas dederechos
fundamentales e inderogables, o sea, de violaciones del jus cogens.
Es evidente que el magistrado de la Corte IDH, reconoce la tipificacin de los delitos de lesa
humanidad para su aplicacin contempornea recin con el Estatuto de Roma, pues es la nica
manera que abarque el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Penal
Internacional, ya que en 1945 estos derechos no estaban desarrollados y empezaron a surgir a
partir de Nremberg. Ergo en los 70 no estaban tipificadas.
Los estatutos para los Tribunales Penales Internacionales [TPI]
Durante la dcada del 90 se realizaron varios juicios internacionales celebrados por tribunales
ad hoc, tribunales especiales o mixtos vinculados a la ONU, con competencia para la
persecucin penal de los mximos responsables de crmenes internacionales en: Sierra Leona,
Timor Orien-tal, Camboya, Lbano, etc. Cada tribunal internacional recibi un estatuto en el que
estaban tipifi-cados los crmenes y fijada la jurisdiccin. El est atuto para el tribunal
internacional de Yugosla-via, por ejemplo, establece:
Artculo primero
Competencias del Tribunal Internacional
El Tribunal Internacional est habilitado para juzgar a los presuntos responsables de
violaciones del derecho internacional humanitario cometidas a partir de 1991 en el
terri-torio de la ex-Yugoslavia segn las disposiciones del presente Estatuto.
Los Arts. 2 a 5 establecen los delitos, infracciones graves a la Convencin de Ginebra, violacio-
nes a las leyes o prcticas de la guerra, genocidioy crmenes contra la humanidad. Luego esta-
blece el alcance de los principios de la responsabilidad individual, competencia ratione temporis,
ratione loci, ratione personae, non bis in idem, etc.
Report Presented to the Preliminary Peace Conference (Mar. 29, 1919), 14 AM. J. INT L L. 95, 134 (1920). En The Georgetown Law
Journal [Vol 97:119], Crimen sine lege Judicial Lawmaking at the intersection of Law and Morals. Beth Van Schaack, pg. 129 .
Lo propio ocurre con el tribunal especial para el Lbano, en el que por un acuerdo entre ese pas
y la ONU [S/RES/1757 (2007)] en el Art.1 de su estatuto establece la jurisdiccin y
competencia. Ms adelante, determina el alcance de los principios del derecho penal, etc.
Art.1-Competencia del Tribunal Especial
El Tribunal Especial tendr competencia para enjuiciar a los responsables del atentado
del 14 de febrero de 2005 que caus la muerte del e x Primer Ministro del Lbano, Rafiq
Hariri, y provoc la muerte o lesiones a otras pers onas. Si el Tribunal determina que
otros ataques ocurridos en el Lbano entre el 1 de octubre de 2004 y el 12 de diciembre
de 2005, o cualquier otra fecha posterior que decidan las Partes con consentimiento del
Consejo de Seguridad, estn conectados conforme a osl principios de la justicia penal al
atentado del 14 de febrero de 2005 y son de naturaleza y gravedad similares, tambin se-
r competente para enjuiciar a los responsables de esos ataques. Esa conexin podr
consistir, entre otras cosas, en una combinacin de los siguientes elementos: intencin de
delinquir (mvil), finalidad de los ataques, natura leza de las vctimas, patrn de los ata-
ques (modus operandi) y autores.
En el caso Argentino, en cambio, los tribunales locales disponen de una ley que incorpora al de-
recho domstico la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad tipificados en el Estatuto
de Nremberg, instrumento internacional que, como se ha dicho, no se encuentra incorporado al
derecho interno.
Ahora bien, cuando un imputado enfrenta cargos en un juicio penal nacional, sabe que las
normas penales que habrn de punir errneas conductas fueron previamente tipificadas por los
represen-tantes de la voluntad popular. Esto no ocurre con los tribunales penales internacionales,
que res-ponden a un estatuto elaborado en la CDI de la ONU, generalmente por pedido del
Consejo de Seguridad donde no estn todos los Estados representados.
Establecido el estatuto se designan los jueces internacionales y ellos, entre otras cuestiones, gene-ran
jurisprudencia y positivizan normas de ius cogens con sus sentencias. Todo este producido jurdico
alimenta el derecho penal internacional y de all -en el contexto actual- se nutren jueces nacionales
generalmente enrolados en el ius naturalismo. Es decir que el procesado nacional que haya cometido
delitos susceptibles de ser encuadrados como crmenes internacionales, puede terminar condenado
por la jurisprudencia de lejanos tribunales cuyos jueces no fueron nombrados constitucionalmente y
con leyes que tampoco votaron los representantes del pueblo de su Estado.
Cada Tribunal Internacional tiene su propio Estatuto y su jurisdiccin. Los delitos perseguidos
son parecidos pero no necesariamente iguales. El delito de apartheid, por ejemplo, no tuvo espa-
cio en el Estatuto de Nremberg y tampoco el de genocidio; sin embargo fueron incorporados al
Estatuto de Roma. Los delitos perseguidos por el primero deban ser tratados por un Tribunal
362
Penal Militar Internacional vinculados indisolublemente a la II Guerra Mundial , como
ocurri con Priebke, los del Estatuto de Roma en cambio, por un tribunal internacional civil. Los
crme-nes de lesa humanidad previstos en el Estatuto de Nremberg contemplaban la
363
persecucin por motivos religiosos, lo que no fue incluido en el de Tokio no. Por su parte el
Estatuto para Sie-rra Leona incorpora como delitos de lesa humanidad el encarcelamiento, la
tortura, la prostitucin forzada, el embarazo forzado, el secuestro, la esclavitud sexual y otras
formas de violencia se-xual, etc. que no estn tipificados en otros.
Si bien todos los estatutos internacionales incluyen entre la tipificacin de las conductas punibles la
expresin otros tratos inhumanos, en la que cualquier conducta a criterio del tribunal puede ser
susceptible de ser encuadrada, la mencin de la con ducta punible dada como tipificacin en el
Estatuto no es un acto estril de la autoridad que lo emite; por el contrario es un reflejo de la
orientacin pretendida en el acto punitivo que habr de ejercer el Tribunal Penal Internacional, en esto
radica la diferencia convencional entre estatutos para los TPI, de lo contrario no tendra sen-tido
enunciarla. En efecto, la punicin del aparthe id, por ejemplo, podra interesar en la Sudfrica pre
Mandela pero no es de inters que esa conducta sea tipificada para el Estatuto de los juicios celebrados
en las Salas Especiales de los Tribunales de Camboya. Aunque hay delitos que podr-an ser
susceptibles de ser encuadrados dentro de una misma tipificacin, el contexto los diferen-cia de
manera sustancial. Ello nos indica que cada Estatuto es dado para una jurisdiccin espec-fica y
requiere de una tipificacin determinada, de lo contrario el imputado queda a merced de los intereses
de los poderosos. Esto tambin ocurre conel crimen contra la paz tipificado en el Es-tatuto de
Nremberg y calificado como el crimen internacional supremo, pero ausente en los Es-tatutos para la
ex Yugoslavia y Ruanda pese a tratarse de un crimen internacional.
En definitiva, el Estatuto de Nremberg persigue los delitos de los criminales de guerra del Eje,
mientras el de Tokio a los criminales de guerra del lejano este. El de Yugoslavia a los responsa-
bles de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario cometidos en el territorio de
Yugoslavia, el de Sierra Leona a los mayores responsables de violaciones al Derecho Internacio-
nal Humanitario cometidos en el territorio de Sierra Leona a partirdel 30 de noviembre de 1996
y el de Roma tiene jurisdiccin universal sobre los cr menes de genocidio, lesa humanidad,
crimen de guerra y de agresin.
Como va dicho, los crmenes internacionales, se comienzan a separar de la guerra recin con la Convencin sobre la Preven-cin y
Castigo del Delito de Genocidio del 9 de dic iembre de 1948, es decir dos aos despus del juicio de Nremberg.
Adems en el juicio de Tokio no hubo cargos por delitos de lesa humanidad, y el Estatuto no tiene jurisdiccin para actuar sobre las
organizaciones.
Evolucin de la tipificacin de los delitos de lesa humanidad en

el derecho internacional.
A continuacin un cuadro comparativo nos permite ob servar las caractersticas ms importantes
de los estatutos de diferentes tribunales internacionales donde se puede ver la evolucin de la
tipificacin de los delitos de lesa humanidad, Fig 9. Adems de las definiciones de los DLH con-
signadas en el cuadro referido, podemos agregar las propuestas en el Proyecto de Estatuto para
una CPI elaboradas por la CDI en 1991 (Art. 21); 1999 (Art. 20); 1996 (Art. 18) la CIRCCA, el
Proyecto de Cdigo de Crimenes Contra las Paz y Segur idad de la Humanidad de 1954, etc. Cada
instrumento internacional modifica la tipificacin de los DLH, en consecuencia la ausencia de
taxatividad no permite concluir que existe una costumbre internacional en la tipificacin de tales
delitos.
No obstante lo referido, en algunos casos el ministerio pblico ha solicitado condenas por delitos
de robo fuera de toda la normativa internacional consuetudinaria o convencional pues la comuni-
dad internacional al momento de definir los crmenes contra la humanidad se incluyeron como
actos concretos el delito de robo. Ni tampoco se incluyeron a los delitos conexos.
En cuanto a la jurisdiccin, en la declaracin de M osc del 30 Octubre de 1943 los aliados esta-
blecieron dos jurisdicciones una local o nacional y otra internacional:
At the time of granting of any armistice to any government which may be set up in Germany,
those German officers and men and members of the Nazi party who have been responsible for
or have taken a consenting part in the above atrocities, massacres and executions will be sent
back to the countries in which their abominable deeds were done in order that they may be
judged and punished according to the laws of these liberated countries
Al tiempo de otorgar un armisticio a un gobierno que sea establecido en Alemania, aquellos ofi-
ciales Alemanes y hombres y miembros del partido Nazi que hayan sido responsables por, ha-
yan consentido en las atrocidades arriba indicadas, masacres y ejecuciones, sern reenviados a
los pases en los cuales cometieron sus abominables hechos a fin de que puedan ser juzgados y
castigados de acuerdo con las leyes de esos pases liberados
Con relacin a la jurisdiccin internacional el refe rido acuerdo estableci:
The above declaration is without prejudice to the case of german criminals whose offenses
have no particular geographical localization and who will be punished by joint decision of the
government of the allies.
La declaracin precedente es sin perjuicio del caso de criminales alemanes cuyas ofensas no
tenga una localizacin geogrfica particular y que sern castigados por decisin conjunta
del gobierno de los aliados
Fig. 9
Cuadro comparativo de los Estatutos de Nremberg y Roma y

de la Convencin de imprescriptibilidad
El siguiente cuadro compara las caractersticas msimportantes de la Convencin de impres-

criptibilidad, y los Estatutos de Nremberg y de Roma.
Fig. -10-
Fig. -11-
Fig. -12-
La tarda ratificacin e incorporacin de la Conven

cin de imprescriptibilidad al derecho interno,
desnuda la venganza.
La aplicabilidad de la ley ms benigna

negada en perjuicio del procesado
Cabe preguntarse por qu y para qu la Argentina deposit el instrumento de ratificacin de la

Convencin de imprescriptibilidad de la ONU en el 2003 si a todo efecto dispona del Estatuto
de Roma que atiende la misma materia? La respuesta requiere darle a ese acto soberano ejecutado
por un gobierno tericamente sensible a los derecho s humanos una segunda lectura. Habida
cuen-ta que la Argentina firm el Estatuto de Roma el 8 d e enero de 1999, lo ratific el 8 de
febrero de 2001 y lo aprob por Ley 25390 publicada en B.O. del 23 de enero de 2001 donde se
364
consagra expresamente el principio de legalidad [Art.13] al habilitar la imprescriptibilidad
[Art.11] hacia el futuro de los crmenes internacionales y se tipifican los delitos de lesa
humanidad de manera ms amplia a la versin anterior consagrada en el Estat uto de Nremberg.
Comparativamente, la tipificacin de la Convencin de imprescriptibilidad es menos evolu-

cionada, remite a normativas de 1945 y est indisolublemente vinculada a conflictos armados
internacionales. Por lo tanto la razn evidente por la que el gobierno impuls la ratificacin de
dicha convencin, congelada durante cuarenta aos, es que se haya hecho con una nica finali-
dad: obligar internacionalmente al Estado y crearle las herramientas a la Corte Suprema para que
sta pudiera proveer el fallo del 24 de agosto de 2004 en el caso Arancibia Clavel, donde una-
cuestionable interpretacin de la obligatoriedad im perativa del ius cogens acerca de la impres-
criptibilidad, opaca el principio de legalidad reconocido internacionalmente y vigente en el
Art.18 de la CN que la Corte debe respetar como organismo custodio de dicho instrumento. Pues
como arguye en el considerando 28 el ministro Boggiano en ese fallo: esta convencin slo afir-
ma la imprescriptibilidad, categora que no se pierde en el Estatuto de Roma. No es entonces la
imprescriptibilidad la verdadera necesidad de convertir la Convencin en ley nacional con jerar-
El Art. 11 del Estatuto de Roma establece:
0 La Corte tendr competencia nicamente respectode crmenes cometidos despus de la entrada en vigor del
presente Estatuto.
1 Si un Estado se hace Parte en el presente Estatuto despus de su entrada en vigor, la Corte podr jercer su compe-
tencia nicamente con respecto a los crmenes cometidos despus de la entrada en vigor del presente Estatuto respecto
de ese Estado, a menos que ste haya hecho una declaracin de conformidad con el prrafo 3 del Artculo12.
qua constitucional, sino para forzar, aun de manera ilegal, la incorporacin de la retroactividad
al derecho interno.
Franja temporal de los eventos de la Convencin de

imprescrip-tibilidad y el Estatuto de Roma.
DERECHO INTERNO ARGENTINO
Fig -13-
Si bien la Convencin de la ONU haba sido incorpor ada al derecho interno en 1995 como ley
nacional, al no haberse depositado el intrumento de ratificacin hasta el 2003, desde el punto de
vista tcnico el Estado no estaba internacionalmente obligado por esta Convencin cuyo objeto
es la imprescriptibilidad de los crmenes internacionales considerada norma de ius cogens. Por lo
tanto, luego de la ratificacin, el Estado qued in ternacionalmente obligado por normas
imperati-vas.
365
No obstante la ley 25778 del 20 de agosto de 2003 por la que se otorga jerarqua constitucional
a la Convencin de imprescriptibilidad, ratificada 26 de agosto de 2003 antes de su publica-cin
en el B.O. 2 de septiembre de 2003, es posteri or y jerrquicamente superior a la ley 25390 del 23
de enero de 2001 que incorpora al derecho interno el Estatuto de Roma que no goza de rango
366
constitucional. Por lo tanto ley 25778 es mssevera en perjuicio de los procesados , que la ley
25390 que no admite la imputabilidad retroactiva de estos delitos. No est de ms destacar que la
ley 25778 sera inconstitucional porque viola el Art. 30 de la CN, en tanto pretende intro-ducir una
modificacin al Art. 18 de la CN, sin cump lir con el requisito de convocar a una Con-vencin
Constituyente al efecto, atento que el ltimo prrafo del Art. 75 inc 22 permite al Con-greso dotar
de jerarqua constitucional a un tratado sobre derechos humanos, pero antes el mismo inciso
establece que los tratados con jerarqua no derogan Artculo alguno de la Primera Parte de esta
Constitucin y deben entenderse como complemen tarios de los derechos garantas por ella
reconocidos, y el inc 24 como va dicho permite al Congreso la incorporacin de los tratados.
Ambas leyes tienen por objeto la misma materia, la imprescriptibilidad de los crmenes interna-
cionales; pero la ley 25390 es mucho ms amplia y specfica que la ley 24584 elevada a rango
constitucional por la referida ley 25778 y que remite a la tipificacin de los delitos del Estatuto
de Nremberg.
No obstante, si el razonamiento fuese en base a la consideracin de la variable temporal entre las

leyes 24584 y la 25390 que introducen al derecho domstico los delitos de lesa humanidad del
Estatuto de Nremberg y los delitos de lesa humanidad del Estatuto de Roma, es evidente que la
ley posterior resulta ms beneficiosa para los imputados pues niega expresamente su aplicacin
retroactiva respetando la precedencia legal.
En cualquier caso, en los juicios de la Argentina se debe aplicar el Cdigo Penal de la Nacin, por
lo tanto el Art.2 de dicho cdigo impone el pri ncipio de la ley ms benigna; ello en concor-
367
dancia con el Art.9 del Pacto de San Jos de Costa Rica y el Art.15 inc. 1 del PIDCP . Ambos,
Esta ley se vot de manera simultnea con la ley 25779 por la que se declara la nulidad de leyes de obediencia
debida y de punto final.
La CSJN en el caso SA Guillermo Mirs (Fallos 287:76) del 18/10/73 tiene dicho:
0 Que es jurisprudencia de esta Corte que esa garanta comprende la exclusin de disposiciones penale s posteriores
al hecho infractor-leyes ex post facto-que implique empeorar las condiciones de los encusados, segn ha quedado
estable-cido como una invariable doctrina (Fallos: 17:22,31:82,117:22,48 y222, 133:216, 140:34, 156:48, 160:114,
169:309,184:531, 197:569, 254:116 consid 19).
7) Que el instituto de la prescripcin cabe sin dud a alguna en el concepto de ley penal, desde que sta comprende
no solo el precepto, la sancin, la nocin del deli to y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones orde-
nadoras del rgimen de extincin de la presuncin p unitiva.
367
Esta norma tambin est incluida en el Estatuto deRoma Art. 24, inc 2)
antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarn las disposiciones ms favorables la persona objeto de la in-
vestigacin, el enjuiciamiento o la condena.
pactos de derechos humanos y como tal de ius cogens, que obligan internacionalmente al Estado
al reconocimiento y aplicacin de la ley ms benigna en favor del reo, cuyo texto refiere:
Si con posterioridad a la comisin del delito la le y dispone la imposicin de una pena

ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
En este sentido la CSJN tiene dicho que: Cuando el Cdigo Penal dice que se aplicar la ley
ms favorable si hay diferencia entre la vigente a la poca de comisin del delito y la que rega
a la fecha del fallo, se refiere no solo a lo atinente con la calidad y cantidad de la pena, sino a
todas las circunstancias que puedan influir en la imputabilidad y sancin (CSJN, 25-04-
1932, L.R.S. Fallos 164:330). -
Es evidente que la ratificacin impulsada por Kirch ner, de una Convencin superada por el Esta-
368
tuto de Roma en cuanto a la aceptacin de su texto sin cuestionamientos por parte de los Esta-
dos, una tipificacin amplia y ms precisa de los delitos punibles y que no modifica la impres-
criptibilidad, nico fin de la Convencin de impre criptibilidad, solo tiene por objeto aplicarla
como parte de una plan estatal sistemtico de retroactividad penal con fines persecutorios a per-
sonas que cumplieron funciones durante el proceso militar de los 70. Con arreglo a la cuestio-
nada frase del Art.1 de la Convencin que habilitar a la retroactividad penal prohibida. En este
sentido, el Estatuto de Roma reemplaza holgadamente al Estatuto de Nremberg al que la Argen-
369
tina no estaba internacionalmente vinculada hasta el 2003 , tambin supera a la Convencin de
imprescriptibilidad y cumple con la regla lex posterior derogat priori.
Como se ha expresado el Estatuto de Roma es la expresin ms acabada de la normativa interna-

370
cional en lo que a delitos de lesa humanidad respecta y lleva la Ley 26200 de implementacin
cuyo Art.13 establece:
Ninguno de los delitos previstos en el Estatuto de Roma ni en la presente ley puede ser aplicado en
violacin al principio de legalidad consagrado e n el artculo 18 de la constitucin nacional. En tal
caso, el juzgamiento de esos hechos debe efectuarse de acuerdo con las normas previstas en nuestro
derecho vigente.
Asimismo habr de tenerse presente que esta ley deimplementacin del Estatuto de Roma, tam-
bin viene a ser lex posterior respecto de la Convencin de imprescriptibilidad, entonces
derogat priori.
Dicho Estatuto prev en su texto la sancin de los delitos de genocidio, lesa humanidad, crmenes de
guerra y crimen de agresin, que pueden ser juzg ados despus de su incorporacin al derecho
368
Recurdese que Estados europeos celebraron su propia Convencin de imprescriptibilidad.
369
Cuando se deposita el instrumento de ratificacin de la Convencin de
370
imprescriptibilidad. B.O.9-1-07
interno. Pero los hechos de los 70, susceptibles segn la persecucin estatal de ser encuadrados
en la misma tipificacin que establece el Estatuto de Roma, como delitos de lesa humanidad, de-
ben juzgarse de acuerdo con este artculo, con las normas previstas en nuestro derecho vigente,
naturalmente en la poca de los hechos. En este punto encontramos que los delitos de lesa huma-
nidad en ese tiempo no estaban incorporados al derecho interno, ni estaban positivizados en
trata-dos internacionales de jurisdiccin universal que o bligaran a los estados.
Por tal irretroactividad expresa, resulta inaplicable esta categora a las FFAA, FFSS, policiales y
penitenciarias que actuaron por mandato constitucional [dtos. 2770, 2771, 2772 del ao 75,
direc-tiva 1/75 del Consejo de Defensa].
En sntesis, la Argentina hasta 1995 no contaba con una ley penal que implementara la retroacti-
371
vidad y cumpliese con los principios de ser ley praevia, scripta y stricta para que los jueces
372
pudiesen juzgar los delitos de los 70. Luego del caso Priebke , que suele tomarse como antece-
dente de los delitos que se acriminan a los militares de los 70, era evidente la ausencia de tipifi-
cacin en el derecho interno de los delitos vincula dos al derecho de gentes por hechos acaecidos
fuera de la jurisdiccin nacional, razn por la cua l el caso estaba alcanzado por el Art.118 de la
CN. Solicitado por Italia por crmenes de guerra, termin extraditado por genocidio, cuya con-
vencin fue ratificada en 1956 por la Argentina, en una polmica sentencia, posiblemente vincu-
lada a las necesidades del gobierno de conformar a la comunidad juda que poco tiempo antes
haba sufrido el atentado de la Amia. En ese sentido el Ministro Fayt diferenci el caso del ex
nazi Priebke del caso Arancibia en su fallo disidente en esta causa:
44) Que, por ltimo, corresponde aclarar que las conclusiones a las que se arrib en la
causa "Priebke" (Fallos: 318:2148) no pueden extrapolarse sin ms a la cuestin que se
debate en el sub lite. En el mencionado precedente deba resolverse una solicitud de ex-
tradicin (que como tal era regida por el principio de colaboracin internacional .)
Es decir, se trataba de un supuesto de hecho muy distinto al que aqu se plantea, en tanto
en el caso sub examine debe decidirse acerca de la atribucin de responsabilidad penal a
una persona a la que se le ha imputado la comisin de un delito en el mbito interno de
nuestro pas.-
En efecto, tal como seala con claridad el voto de los jueces Nazareno y Molin OConnor
(considerando 44) y el voto del juez Bosse rt (considerando 56) in re "Priebke",
371
Lo que es reconocido en la sentencia de Priebke en el considerando 44) Que el hecho de que el legislador nacional no haya
implementado "sanciones penales adecuadas" para este tipo de delitos, Desde esa perspectiva, sera irrazonable concluir que
la falta de fijacin de una pena especfica para de litos de modalidades tan graves que superan las de los previstos en la legisla-
cin comn, importa la desincriminacin de tales ac tos
372
Priebke Erich s/solicitud de extradicin, causa n 16.063/94, 2 de noviembre de 1995. Fallos 318:2215
lo que all estaba en tela de juicio era la vigencia de los compromisos asumidos en el m-
bito internacional en materia de extradicin, toda vez que este tipo de trmites no tienen
por objeto determinar la culpabilidad o inculpabilidad del individuo requerido, sino slo
establecer, si su derecho de permanecer en el pas (Art.14 de la Constitucin Nacional)
debe ceder ante la solicitud de cooperacin interna cional formulada. En ese caso, se ex-
plicaba que un pas soberano como la Repblica de Italia (para el que la accin no esta-
ba prescripta en virtud de su calificacin como cri men de lesa humanidad), solicitara la
extradicin del imputado sin perjuicio del juzgamie nto definitivo incluso sobre la natura-
leza del delito por los tribunales del lugar donde se haba cometido.-
En el mencionado precedente solamente se admiti qu e un tratado (al que haba adherido el

pas requirente y cuya aplicacin este, a su vez , permita) pudiera ser computado por
nuestros tribunales a efectos de conceder una extradicin. De ese modo se cumpli con lo que
la Organizacin de las Naciones Unidas haba ex hortado a los Estados no Partes de la
"Convencin sobre Imprescriptibilidad" a travs de diversas resoluciones en cuanto a su
cooperacin a los fines de la detencin, extradi cin, enjuiciamiento y castigo de los
culpables de delitos de la envergadura de los crmenes de guerra o de lesa humanidad. El
no acceder a esa peticin, por lo tanto, contrariab a los propsitos y principios de la
373
Car-ta de las Naciones Unidas .-
Tan as es, que diversas normas que regulan actualmente cuestiones de extradicin, han
hecho hincapi en la observancia de los intereses del pas requirente como modo de evi-tar
con facilidad los obstculos que presentaban causas como la aqu reseada. A modo de
ejemplo corresponde citar la nueva Ley de Cooperacin Internacional en Materia Pe-nal (ley
24.767 del 16 de enero de 1997 que establece como requisito a los fines de la ex-tradicin que
el delito no est prescripto en el Estado requirente, sin importar (en base al principio de
cooperacin internacional) que ya hubi era prescripto en el pas requerido (a diferencia de lo
que suceda con la ley 1612). Idntica postura se adopta en el nuevo con-venio en materia de
cooperacin suscripto con los E stados Unidos de Amrica. De este modo recupera su
vigencia un antiguo principio del derecho internacional, segn el cual la prescripcin debe
regirse en virtud del Derecho del pas que solicita la entrega (conf.
Werner Goldschmidt, La prescripcin penal debe apli carse de oficio, ED, Tomo 110, pg.
384 y sgtes.)
Como ya se afirm, esta particular problemtica que fue materia de decisin en el prece-
dente de Fallos: 318:2148, en modo alguno puede ser trasladada a la situacin que se
plantea en el sub lite, la que requiere de la elaboracin de un examen novedoso , en tanto
373
(Resoluciones de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre la "Cuestin del castigo de los cri-
minales de guerra y de las personas que hayan cometido crmenes de lesa humanidad", n 2338 (XXII) del 18 de diciembre de
1967 ; n 2583 (XXIV) del 15 de diciembre 1969 ; n 2712 (XXXV) del 15 de diciembre de 1970 ; n 2840 (XXVI) del 18 de di-
ciembre de 1971)
lo que aqu debe decidirse se vincula directamente con el Art.18 de la Constitucin Na-
cional en cuanto establece que "(n)ingn habitante de la Nacin pueda ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso..." Ese es el principio que
inte-gra el orden pblico argentino y que no puede ser vulnerado con la aplicacin de
una norma sancionada ex post facto.-
Luego del episodio Priebke, a fines del 95, el poder legislativo aprob la Convencin de im-
prescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad de la ONU de
1968 por ley 24584. Pero el gobierno argentino no la ratific y como hemos visto, la
Convencin no contiene la tipificacin de los delitos que torn a imprescriptibles. Para ello el
texto remite a la tipificacin referida, en el Estatuto de Nremberg [exclusivamente para los
delitos de lesa huma-nidad].
Recurdese dicha Convencin estaba orientada a punir los delitos del nazismo y fue aceptada en
esos trminos por algunos Estados, pero no tuvo el consenso mayoritario de las naciones, siete
estados por la negativa, y la expresa oposicin del Consejo de Europa que aprob su propia con-
vencin de imprescriptibilidad. En ese sentido debi tomarse al ser incorporada al derecho do-
374
mstico en el 95 o al darle jerarqua constitucional en el 2003.
Pues aplicarla en 2004 de manera retroactiva distorsiona el sentido con el que fue definida la
Convencin, ya que era retroactiva en el 68 para ev itar las prescripciones que favoreceran a
los nazis. Los hechos de los 70 constituyen el futuro y no el pasado de la fecha con la que se
discu-ti y vot la Convencin, que no puede dejar de tene rse presente in totum, por lo tanto
sin ob-viar el Art.8 que establece las condiciones de su vigencia.
Existe una tendencia, en parte de la comunidad judicial, de evitar el anlisis comparativo entre los
375
delitos de lesa humanidad tipificados en el Estatuto de Nremberg y la tipificacin de los mis-mos en
376
el Estatuto de Roma . Si bien se trata de dos momentos de su evolucin , el Estatuto de
Roma para algunas autoridades judiciales parece no existir. A tal punto, que los casos del nazis-
mo como Finta, Barbie, Priebke etc. y los procesos de Nremberg, son tomados como anteceden-
tes directos de los juicios que se celebran en la actualidad contra los agentes estatales que enfren-
Ley 25778 B.O. 08/08/03
El Estatuto de Nremberg establece en el punto: II. Competencias y principios generales. Artculo 6 - El Tribunal establecido por el Acuerdo
aludido en el artculo 1 del presente para el enjuiciamiento y condena de los principales criminales de guerra del Eje Europeo estar facultado
para juzgar y condenara aquellas personas que, actuando en defensa de los intereses de los pases del Eje Europeo, cometieron los delitos que
constan a continuacin , ya fuera individualmente o como miembros de organizacio-nes: Cualesquiera de los actos que constan a continuacin son
crmenes que recaen bajo la competencia del Tribunal respecto de los cuales habr responsabilidad personal:
El Art. 1 del Estatuto de Roma refiere: La Corte ser una institucin permanente, estar facultada para ejercer su jurisdic-cin sobre personas
respecto de los crmenes ms graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendr carcter complementario de
las jurisdicciones penales nacionales
377
taron al terrorismo armado . Es evidente que en la interpretacin de la Corte y de los tribunales
subordinados: los procesos de Nremberg del 45, la Convencin de imprescriptibilidad de la
ONU del 68, y el Estatuto de Roma del 98, parecier a que no tratan la misma materia.
Pero es obvio que esto no es as; ya que en todos los casos, estos delitos se cometen cuando se
violan los derechos de la poblacin civil en un con texto determinado. Desde este punto de vista,
existe una continuidad en el tipo de delito que evoluciona a lo largo del tiempo; pero desde el
punto de vista de la jurisdiccin, los tratados mue stran que los instrumentos donde los delitos de
lesa humanidad estn tipificados, a fines de los 40 fueron de aplicacin acotada a los nazis del
Eje y a los japoneses del lejano oriente. Luego en los 90 a los conflictos armados de la ex Yu-
goslavia y de Ruanda y finalmente con el Estatuto de Roma obtuvieron jurisdiccin universal.
Pues la Convencin de imprescripibilidad no les otorga una jurisdiccin diferente a la del Es-
tatuto de Nremberg.
En este sentido, una de las pocas sentencias nacionales que reconoce la referida evolucin fue
dada por la Cmara de Apelaciones de Tucumn el 15de diciembre de 2004 en el caso Vargas
Aignasse; dice el referido fallo: Respecto al concepto de "delito de lesa humanidad" puede afir-
marse que es una definicin en evolucin que acredi ta cuatro momentos decisivos.
(I) Definicin en el Estatuto de Nremberg de 1 945[]
(II) Definicin en la Convencin para la prevencin y sancin del delito de ge-

nocidio de 1948: []
(III) Definicin en la Convencin sobre la Impresc riptibilidad de los crmenes de

guerra y de lesa humanidad de 1968. [] Obsrvese que ste tratado no de-
fine los delitos de lesa humanidad, remite a la tipificacin del Estatuto de
Nremberg.
(IV) Definicin en el Estatuto del Tribunal Penal I nternacional para la ex Yugos-

lavia de 1993; en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda
de 1994 y en el Estatuto de Roma de 1998:
377
Acerca del caso Priebke, tiene dicho el ministro Boggiano en Arancibia:
32) Que el principio de irretroactividad de la ley penal ha sido invariable jurisprudencia de esta Corte no tratndose
de delitos de lesa humanidad, pues no es posible hallar precedente alguno que contemple delitos de esa ndole. Fue
recin en el caso Priebke en el que esta Corte entendi qu e la calificacin de los delitos de lesa humanidad depende de
los principios del ius cogens del derecho internacional y que no hay prescripcin para los delitos de esa laya (Fallos:
318:2148).-
Agrega ms adelante:
Finalmente el camino evolutivo trazado sobre el concepto de crimen de lesa humanidad
encuentra su punto ms desarrollado en la definicin normada en el Estatuto de Roma
sancionado en el ao 1998 con vigencia desde el 1 de julio de 2002.-
378
Tambin el Procurador General ha dicho en el caso Ren Jess Derecho : La comunidad inter-
nacional ha realizado un esfuerzo conjunto para definir, en una evolucin cuyo ltimo punto
sobresaliente lo constituye el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en qu
consisten los crmenes de lesa humanidad. La definicin a la que se arrib fue no slo el
producto de ar-duas discusiones, sino que constituye, como se dijo, un ltimo paso estatutario de
una larga evo-lucin histrica y legal.
El reconocimiento del proceso evolutivo marca dos tiempos claramente datables y definidos des-
de el punto de vista de la tipificacin, la jurisdi ccin y el alcance de los delitos de lesa humani-
dad. En este sentido se trata de dos momentos de la misma materia.
No tiene explicacin, entonces, que dos aos despus de haber incorporado el Estatuto de Roma
379
al derecho domstico, en el 2003 , el gobierno haya ratificado la Convencin de imprescripti-

bilidad de la ONU y le haya otorgado jeraqua constitucional, que a todo efecto es ley ms gra-
380
vosa para los imputados porque expresamente habilitara la retroactividad en la que se basan
los tribunales para dar sus sentencias.
El problema se plantea cuando a los delitos de lesa humanidad se los pretende de aplicacin uni-
versal desde el mismo momento en que fueron creados con supuesto fundamento en la
costumbre internacional, ante la ausencia de un Cdigo Penal Internacional que obligue a los
estados, pues los estatutos para los TPI solo obligan a las partes involucradas.
Los principios de Nremberg y el Cdigo Penal

Internacional
Finalizados los procesos de Nremberg la ONU decidi rescatar los principios aplicados en
estos juicios, con miras a codificarlos para disponer de un instrumento penal internacional.
Causa 24079 s/ incidente de prescripcin de la acci n penal, 11 de julio 2007.

Obsrvese que hay dos decretos del PEN que llevanel mismo nmero, uno publicado el 13 de agosto referido a la Convencin de
imprescriptibilidad y otro el 14 de marzo de 2003 referido a una designacin de personal en el MRE.
Tngase presente que al Estatuto de Roma no se leotorg jerarqua constitucional. El Estatuto de Nremberg no est incorpo-rado al derecho interno y
la Convencin de imprescriptibilidad no tiene una ley de aplicabilidad, pero goza de j erarqua consti-tucional.
En noviembre de 1947, a pedido de la Asamblea General de la ONU, se elaboraron los principios

de Nremberg [Res. 177 (II)] a cargo de la Comisin de Derecho Internacional con la participa-
cin de las cuatro potencias vencedoras [EE.UU, Rus ia, Francia y el Reino Unido] y fueron
apro-bados por la Asamblea General en diciembre de 1950 [Res. 488] con miras a codificarlos en
381
un estatuto para su persecucin por una corte penal i nternacional permanente Res 95(I) . Sin
em-bargo pese a los intentos de la ONU durante la postguerra no hubo consenso internacional
para la creacin de dicho cdigo. Pero con el advenimiento del New World Order tambin
impulsado por la ONU luego de la cada del muro de Berln, y motivados por las consecuencias
de la guerra en Yugoslavia [1992] en pleno territorio europeo, se reavivaron recuerdos de la II
Guerra Mundial, agravados por los acontecimientos de Ruanda [1994] con ms de quinientas mil
vctimas, los principios de Nremberg terminaron positivizados y tipificados en el Estatuto de
Roma. En la concrecin de dicho Estatuto fue decisiva la accin de una importante coalicin de
ONGs, al tiempo que se cre la CPI -Corte Penal Internacional- [ICC International Criminal
Court] con sede en La Haya y vinculada a la ONU por un acuerdo. En efecto el 17 de julio de
1998 cuando se aprob el Estatuto de Roma en la Conferencia Dip lomtica de Plenipotenciarios
de las Nacio-nes Unidas sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, y entr en
vigor el 1 de julio de 2002. Este proyecto tuvo su gnesis el 12de septiembre de 1950 por
resolucin 489 (V) de la Asamblea General, se constituy el comit encargado de formular las
propuestas para un estatuto de un tribunal penal internacional. Los proyectos presentados en 1951
y 1953 no fueron aprobados y la cuestin se suspendi hasta 1957. Rec in el 25 de noviembre de
1992, la Asam-blea General pidi a la Comisin de Derecho Interna cional que prosiga su labor
por resolucin 47/33. Los principios de Nremberg, como va dicho, estaban destinados a ser
aplicados en dicho Cdigo [Res 177(II)], sin embargo no recibieron la a probacin formal de la
Asamblea General, aunque fueron reconocidos por Res. 95 (I)
El memorndum del secretario General de la ONU [A/CN.4/5] de 1949 que lleva por ttulo: La
carta y el Juicio del Tribunal de Nremberg refiere que el 11 de diciembre de 1946 la Asamblea
General aprob la resolucin 95 (I) donde se confir man los principios de Derecho Internacional
Pblico reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nremberg. En la misma sesin plenaria, la
Asamblea General adopt otra resolucin 94 (I) por la cual se cre un Comit para el Desarro-
llo progresivo del Derecho Internacional y su Codificacin recomendacin del Presidente, los
siguientes Estados fueron nombrados para servir en el Comit: Argentina, Australia, Brasil,
China, Colombia, Egipto, Francia, India, Pases Bajos, Panam, Polonia, Suecia, Unin de Re-
pblicas Socialistas Soviticas, Reino Unido, Estados Unidos de Amrica, Venezuela, Yugosla-
via. [A/CN.4/5 pg 21]
381
En la resolucin 95(I) la Asamblea General: Da instrucciones al comit de codificacin de derecho Internacional,
estableci-do por resolucin de la asamblea General del 11 de diciembre de 1946 para que trate como un asunto de importancia
primor-dial, los planes para la formulacin en una codific acin general de delitos contra la paz y la seguri dad de la
humanidad, conte-niendo los principios reconocidos en el Estatuto de Nremberg y las sentencias de dicho tribunal .
En las discusiones dadas en el seno de este comit el representante de los Estados Unidos propu-
so: Que una comisin de expertos debera ser instruida para preparar un borrador de una con-
vencin conteniendo los principios de Nremberg. Este borrador necesita ser diferido hasta la
preparacin de un cdigo general completo de los de litos contra la paz y la seguridad.
[A/CN.4/5 pg 16]
El informe de la Subcomisin de redaccin, propuso que la Comisin de Derecho Internacional

debe ser invitada a preparar "un proyecto de convencin de incorporacin de los principios de
derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nremberg y por la sentencia
de dicho Tribunal, a fin de dar a estos principios una fuerza vinculante para todos.
Como un juez del Tribunal de Nremberg, Professeur Donnedieu de Vabres, dijo que estaba muy
viva la crtica de la sentencia de Nremberg sobre la base de que el Tribunal slo estaba com-
382
puesto por representantes de los pases vencedores , no representan la comunidad internacio-
nal. Ni el pacto de la Liga de las Naciones ni el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia ha
llenado este vaco. Por lo tanto, es necesario establecer un tribunal ad hoc al de Nremberg [op.
cit.pg.24]. La defectuosa composicin del Tribunal, ha demostrado que es necesario establecer
un tribunal criminal verdaderamente internacional.
Es evidente que EE.UU no apuraba la promulgacin de l Cdigo, pero tampoco lo haca Rusia
cuyo representante refiri que la enorme tarea de completar un cdigo penal in ternacional
383
nece-sitara tiempo . Ni el Reino Unido, como veremos ms adelante, entreotros pases que se
ex-presaron en el mismo sentido.
Las discusiones referidas ut supra a modo de ejemplo evidencian que en la ONU, incluida la Ar-
gentina, haba aceptado que los delitos tipificados en el Estatuto de Nremberg y los principios
de Nremberg no eran vinculantes para las naciones, sin que mediase un cdigo penal internacio-
nal al que se obligasen los Estados.
La CDI en oportunidad de dar su reporte en relacin al trabajo realizado en la 47 sesin de

384
1995, acerca del proyecto del Cdigo de Crmenes Cont ra la Paz y la Seguridad dio las razo-
nes de la demora en la elaboracin de dicho cdigo:
1. Observaciones generales
a) Antecedentes de la labor actual de la Comisin s obre el proyecto de cdigo
A/AC.10/21, 15 May 1947.

A/CN.4/5 pg 22.
A/CN.4/472
5. Se record que las atrocidades cometidas durante la segunda guerra mundial haban
llevado a la Asamblea, en 1947, a pedir a la CDI que examinase un proyecto de cdigo al
respecto y que dicho proyecto, junto con los temas conexos de la jurisdiccin penal inter-
nacional y la definicin de la agresin tenan una larga y tortuosa historia en el sistema de
las Naciones Unidas. Asimismo se seal que, 48 aos despus de la aprobacin de la re-
solucin 177 (II) de la Asamblea General, de 21 de noviembre de 1947, en la cual la
Asamblea haba encargado a la CDI que preparase un cdigo de delitos contra la paz y la
seguridad de la humanidad, no poda negarse que la comunidad internacional se haba es-
385
forzado por estar a la altura de las expectativas de la Asamblea, pero tampoco poda
negarse que sus esfuerzos haban sido infructuosos hasta la fecha. Se atribuy la lentitud
con que se avanzaba en la elaboracin del proyecto de cdigo al hecho de que este trataba
de cuestiones relacionadas con una parte de derecho internacional que en los ltimos 50
aos se haban abordado casi exclusivamente en el Consejo de Seguridad, sobre la base
de consideraciones ms polticas que jurdicas .
6. En lo relacionado al objetivo del futuro cdigo, se observ que, si bien era difcil llegar
a un consenso respecto de los crmenes que haban de incluirse en l, era innegable que
contribuira a fortalecer el imperio del derecho y la lucha contra los crmenes ms graves
contra la paz y la seguridad internacionales.
Se expres la opinin de que no sera fcil determi nar qu hechos o actividades deberan
quedar comprendidos en el mbito del cdigo mientras no se precisase el bien o bienes ju-
rdicos protegidos por el futuro instrumento. Se sugiri que las disposiciones generales del
cdigo reflejaran los dos principales objetivos del cdigo (el mantenimiento de la paz de-
ntro de la comunidad internacional y la proteccin de la vida humana), y que se distin-
guiera claramente entre el bien jurdico protegido y los hechos o actividades que violasen
el orden social, considerando que estos ltimos eran crmenes contra la paz y la seguridad
de la humanidad; indudablemente habra que incluir los crmenes contra el status quo de
la comunidad internacional protegido por las normas del jus cogens. A este respecto,
tambin se expres la opinin de que el cdigo no d eba basarse indebidamente en los
tratados en vigor, pues trataba de crmenes consistentes en violaciones del jus cogens.
7. [] tambin se observ que los trgicos sucesos acaecidos ltimamente en la ex Yugos-lavia

y en Rwanda haban demostrado la necesidad de un cdigo de crmenes contra la paz y la
seguridad de la humanidad para que la comunidad internacional pudiera poner fin al nefasto
fenmeno de la impunidad y desalentar las v iolaciones flagrantes de los derechos humanos
cualquiera fuera el lugar y el momento en que se produjeran. Se sugiri que, pa-ra alcanzar
ese objetivo, no slo haba que estable cer un tribunal penal internacional sino
Q
385
uincuagsimo perodo de sesiones, Suplemento No. 10(A/50/10). 2 Ibd., Sexta Comisin, sesiones 12 a 25 y 44.
tambin adoptar un cdigo que previniese y castigase eficazmente los crmenes contra la
humanidad y la civilizacin mundial.
Es claro que en 1995 haba dudas acerca de los delitos que deba contener el cdigo, no se trataba
de tomar los delitos previstos en el Estatuto de Nremberg y codificarlos en un instrumento inter-
nacional. Ello reafirma que los crmenes internacionales haban sido dados para circunstancias
especiales y no tenan jurisdiccin universal, de l o contrario huelga el comentario de la
Comisin, en particular la observacin acerca de las conducta s del Consejo de Seguridad, que el
25 de mayo de 1993 por resolucin 827, haba establecido el Es tatuto para el Tribunal Penal
Internacional de la ex Yugoslavia, donde se tipificaron una vez mslos delitos de lesa humanidad.
En otras pala-bras si hubiese existido una costumbre internacional de carcter general claramente
identificable como una prctica de los estados ninguna de las discusiones hubiese tenido sentido
pues en ese caso el cdigo simplemente tena que positivizar la costumbre.
La Comisin ya conoca las divergencias en cuanto a los crmenes que debera incluir dicho cdi-go.
386
El 18 de agosto de 1953 el presidende de la Comisin abri la discusin ace rca de las im-
plicancias de la creacin de una Corte Penal Interna cional y en la oportunidad el representante
de Francia dijo:
the Court would have a great part to play and much work to do in the prevention and
punishment of minor crimes, and international off ences at presente subjet to
domestic prosecution such as terrorism, traffic in women an children, traffic in
narcotics drugs, and piracy.
la Corte tendra un gran papel que jugar y mucho t rabajo por hacer en la prevencin y el
castigo de delitos menores y delitos internac ionales en la presente asignatura a en-
juiciar en el pas, tales como el terrorismo, el trfico de mujeres y nios, el trfico de dro-
gas, estupefacientes y la piratera.
A ello debemos agregar los dichos del representante del Reino Unido quien en la
oportunidad agreg:
The courts main function would probably be to tray persons accused of war crimes
and crimes against humanity. War crimes were not frequent enough to justify the
establish-ment of permanent international tribunal, [] it would be premature to
establish at the moment an international court which would accomplish nothing.
La funcin principal de la corte, probablemente ser a para juzgar a personas acusadas de

crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad. Los crmenes de guerra no eran sufi-
386
A/AC.65/SR/.21
cientemente frecuentes como para justificar la creacin del tribunal internacional perma-
nente, [...] ...sera prematuro establecer en este momento un tribunal internacional que no
lograra nada.
Como vemos son las propias potencias las que dilatan por diferentes razones, la posibilidad de
concretar el Codigo Penal Internacional. De hecho, aunque Bill Clinton dipuso su firma, los
EE.UU, China ni Israel, al 2012 ratificaron el Estatuto de Roma.
Acerca de la entrada en vigor de la Convencin de

imprescrip-tibilidad
387
El telegrama del Secretario General de la ONU dirigido a las autoridades nacionales luego de
haber depositado el instrumento de ratificacin de la Convencin de imprescriptibilidad, fe-
chado el 27 de agosto de 2003, refiere expresamente la fecha de entrada en vigor del tratado en
funcin del Art.8 inc 2.
The Secretary-General of the United Nations, acting in his capacity as

depositary, communicates the following:
The above action was effected on 26 August 2003.
The Convention will enter into force for Argentina on 24 November 2003 in
accordance with its Article VIII (2) which reads as follows:
"For each State ratifying this Convention, or acceding to it after the deposit of the
tenth instrument of ratification or accession, the Convention shall enter into force on
the ninetieth day after the date of the deposit of its own instrument of ratification." 27
Au-gust 2003
La Convencin entrar en vigor para Argentina el 24 de noviembre de 2003, de acuerdo

con su Artculo VIII (2) que dice: Para cada Estado que ratifique la presente Convencin
o se adhiera a ella despus de haber sido depositado el dcimo instrumento de ratifica-
cin o de adhesin, la Convencin entrar en vigor el nonagsimo da siguiente a la fe-
cha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o de adhesin.
Por otra parte la Convencin de Viena sobre el Dere cho de los Tratados en lo referente a la
entra-da en vigor de los instrumentos que obligan a los Estados establece:
Art.24. Entrada en vigor.

387
[C.N.874.2003. Treaties]
1. Un tratado entrar en vigor de la manera y en lafecha que en l se disponga o que

acuerden los Estados negociadores. ()
3. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en

una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, este entrar en vigor
con relacin a ese Estado en dicha fecha , a menos que el tratado disponga otra cosa.
Finalmente la Convencin de imprescriptibilidad del 68 tampoco cumple con el precepto sos-

tenido por algunos autores, quienes argumentan que una norma adquiere categora de ius cogens
solo con la ratificacin de un grupo de estados inf luyentes. Aunque no est definido qu se en-
tiende por estados influyentes, esta convencin n o fue firmada ni ratificada por EE.UU, Fran-
cia, Canad, Alemania, Italia, Reino Unido, Espaa,China, Japn, Brasil, Colombia, Chile, Sui-za,
Holanda, Australia, e Israel pas particularmente interesado en el juicio y castigo de los nazis, a tal
punto que sus agentes violando tratados internacionales llegaron a secuestrar en Argentina al ex
agente nazi Eichmann para someterlo a juicio en Israel por mencionar solo algunos de los pases
que son susceptibles de ser categorizados como influyentes.
Captulo V
Causales de nulidad de la
El anlisis de las cuestiones vinculadas a laConvencin de imprescriptibilidad no queda ex-

clusivamente limitado a establecer que su aplicacin retroactiva no es norma de ius cogens, co-
mo se ha acreditado en el captulo II: tambin puede fundarse razonablemente que la propia
Con-vencin es nula. Veamos los argumentos:
Nulidad de la Convencin de imprescriptibilidad por incom-

patibilidad con un tratado posterior en la misma materia
El Estatuto de Roma por su extensin y amplitud en el desarrollo de la normativa referida a la

persecucin de los crmenes internacionales, incluy e en su texto las prescripciones previstas en
el Estatuto de Nremberg, en la Convencin de imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra
y de Lesa Humanidad de 1968 de la ONU, y las de la Convencin para la Prevencin y Sancin
del delito de Genocidio, as como el delito de apartheid.
Por lo tanto dicho Estatuto trata la misma materia que la Convencin de imprescriptibilidad y esa
condicin nica de este tratado, esto es que los delitos no prescriban, es mantenida en el refe-rido
Estatuto que reconoce la imprescriptibilidad de los crmenes internacionales, ya que la Con-vencin
de la ONU no tipifica los delitos y a ese fin hay que remitirse a otros tratados como la
convencin del Genocidio o el Estatuto de Nremberg. Por lo tanto es evidente que el Estatuto de
Roma incluye, supera y reemplaza al estatuto de Nremberg y a todo efecto es claramente una norma
posterior. Por lo tanto la Convencin de imprescriptibilidad en su Art.1 se opone a los Art.11, 22,
24 del Estatuto de Roma en cuanto a la aplicacin retroactiva de la imprescriptibilidad y lo hace
susceptible a ser encuadrado en el Art.59 de la Convencin de Viena que establece:
Art.59 Terminacin de un tratado o suspensin de su aplica cin implcitas como

conse-cuencia de la celebracin de un tratado posterior.
1. Se considerar que un tratado ha terminado si todas las partes en l celebran

ulterior-mente un tratado sobre la misma materia y:
a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido
intencin de las partes que la materia se rija por ese tratado; o
b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con
las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse
simultneamen-te.
En atencin a este punto, si bien falta que diez es tados firmen el Estatuto de Roma para estar es-
trictamente encuadrado en las consideraciones del Art.59 [ver siguiente cuadro], todo parece in-
dicar que no habr futuras ratificaciones a la Convencin de imprescriptibilidad debido a la
ratificacin mayoritaria del Estatuto de Roma que l a reemplaza, ya que las ratificaciones de este
por escasa diferencia, triplica a los estados que suscribieron dicha Convencin. Es evidente que
la contradiccin entre ambos tratados crea una seria i ncompatibilidad, pues mientras uno respeta
el principio de legalidad el otro lo viola, para la tipificacin de los delitos uno remite al Estatuto
de Nremberg, el otro tipifica en el texto del tratado los delitos para todo tipo de conflicto, uno
tiene jurisdiccin sobre los criminales del eje europeo, otro es universal, etc.
.
Lista de estados que ratificaron la Convencin de imprescripti-
bilidad y tambin los estatutos de Nremberg y de Roma.
ESTATUTO CONVENCIN DE IM- ESTATUTO DE ROMA

ESTADOS
DE NREM- PRESCRIPTIBILIDAD RATIFICACIONES
BERG ONU- 1968
1
AFGHANISTAN SI SI
2
ALBANIA SI SI
3
ARGENTINA SI SI
4
ARMENIA SI SI (solo firm)
5
AZERBAIJAN SI
6
BELARUS SI
7
BOLIVIA SI SI
8
BOSNIA SI SI
9
BULGARIA SI SI
CAMERUN SI SI ( solo firm)

11
COSTA RICA SI SI
12
CROACIA SI SI
13
CUBA SI --
14
REP. CHECA SI SI
15
Corea del norte SI --
16
ESTONIA SI SI
17
GAMBIA SI SI
18
GEORGIAS SI SI
19
GHANA SI SI
20
GUINEA SI SI
21 SI
HONDURAS SI SI
22
HUNGRA SI SI
23 SI
INDIA SI --
24
KENIA SI SI
25
LAOS SI --
26
LATVIA SI SI
27
LIBERIA SI SI
28
LIBIA SI --
29
LITHUANIA SI SI
30
MEXICO SI SI
31
MONGOLIA SI SI
32
MONTENEGRO SI SI
33
NICARAGUA SI --
34
NIGERIA SI SI
35
PANAMA SI SI
36
PARAGUAY SI SI
37
PERU SI SI
38
FILIPINAS SI SI
39 SI
POLONIA SI SI
40
MOLDOVIA SI SI
41
RUMANIA SI SI
42 SI
FED. RUSA SI --
43
RUANDA SI --
Fig
-15-
44
SERBIA SI SI
45
ESLOVAQUIA SI SI
46
ESLOVENIA SI SI
47
ST VINCENT SI SI
48
MACEDONIA SI SI
49
TUNEZ SI SI
50
UCRANIA SI SI
51 SI
URUGUAY SI SI
52
VIET NAM SI --
53
YEMEN SI SI
TOTAL
al 2012 5 de 23* 53 119**
*Cuatro Estados firmaron el acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 y 19 adhirieron con posterioridad.
** En el listado no se consignan todos los estados que ratificaron el Estatuto de Roma, nicamente figuran los que ratificaron la
Convencin de imprescriptibildad de la ONU.
Fig-14
Del cuadro anterior se desprende

que de los cuatro estados que de-
cidieron juzgar a los nazis signa-
tarios del Acuerdo de Londres,
solo uno (Federacin Rusa) estu-
vo de acuerdo con la imprescrip-
tibilidad retroactiva y ratific la
Convencin de la ONU. Por su
parte de los 19 paises que ad-
hirieron al Estatuto tres ratifica-
ron la convencin de imprescrpti-
bilidad, es decir del total de 23
paises que apoyaron los procesos
de Nremberg solo cuatro ratificaron la imprescriptibilidad retroactiva de la Convencin, los
otros 49 estados signatarios no haban participado con anterioridad. Ello totaliza 53 estados a
favor de dicha Convencin, mientras que el estatuto de Roma fue firmado por 139 Estados. Gr-
ficamente puede observarse la Fig. 8
Por otra parte, la Convencin es tambin susceptible de ser considerada nula en razn del Art.30 de la
CVDT. En efecto, es claro que el Estatuto de Nremberg, la Convencin de imprescripti-bilidad y
el Estatuto de Roma versan sobre la misma materia, por lo que es oportuno recordar el
referido artculo de la CVDT sobre la aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma

materia, en cuyos incisos se establece:
Art.30
388
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 103 de la Carta de las Naciones
Unidas, los derechos y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos
concernientes a la misma materia se determinarn conforme a los prrafos siguientes.
Cuando todas las partes en el tratado anterior sean tambin parte en el tratado poste-
rior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicacin suspendida conforme
al artculo 59, el tratado anterior se aplicar nicamente en la medida en que sus dispo-
siciones sean compatibles con las del tratado posterior.
Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas parte en el tratado
posterior:
0 en las relaciones entre los Estados parte en ambos tratados se aplicar la nor-
ma enunciada en el prrafo 3 :
1 en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado
que slo lo sea en uno de ellos, los derechos y obl igaciones recprocos se
regirn por el tratado en el que los dos Estados sean partes.
389
El prrafo 4 se aplicar sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 41 y no prejuzga-r
ninguna cuestin de terminacin o suspensin de la aplicacin de un tratado conforme al
Artculo 60 ni ninguna cuestin de responsabilid ad en que pueda incurrir un Estado
por la celebracin o aplicacin de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles
con las obligaciones contradas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado.
En consecuencia, segn inc.4 del Art. 30 de la CVDT es de aplicacin el prrafo 3, esto es: entre
el tratado anterior, -la Convencin de imprescriptibilidad- y el posterior, -el Estatuto de
Roma-el primero solo se puede aplicar en las disposicio nes compatibles con el segundo, por
lo que no tiene aplicacin la imprescriptibilidad retroactiva . Este es el segundo motivo de
nulidad y segui-damente habremos de ver el tercer motivo de nulidad, cuando una norma de ius
cogens se opone al texto de un tratado.
Art. 103 establece: En caso de conflicto entre las obligaciones contradas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de
la presente Carta y sus obligaciones contradas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecern las obliga-
ciones impuestas por la presente Carta.
El Art. 41 establece los acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes nicamente.
El principio de legalidad como norma de ius cogens nulifica la

El ex juez de la Corte IDH Canado Trindade en el v oto razonado del caso Masacre de Pueblo
390
Bello versus Colombia dijo:
No puede haber duda de que las garantas fundamentales, comunes al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, tienen
una vocacin universal al aplicarse en todas y cual esquiera circunstancias, conforman
un derecho imperativo (perteneciendo al jus cogens), y acarrean obligaciones erga
omnes de proteccin.
Por su parte la Corte IDH en la opinin consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003
solicitada por Mxico refiri:
el jus cogens no se ha limitado al derecho de los tratados. El dominio del jus cogens se
ha ampliado, alcanzando tambin el derecho internacional general, y abarcando todos
los actos jurdicos. El jus cogens se ha manifestado, as, tambin en el derecho de la res-
ponsabilidad internacional de los Estados, y ha incidido, en ltima instancia, en los pro-
pios fundamentos del orden jurdico internacional.
100. Al referirse, en particular, a la obligacin d e respeto y garanta de los derechos hu-

manos, independientemente de cules de esos derechos estn reconocidos por cada Esta-
do en normas de carcter interno o internacional, al Corte considera evidente que todos
los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esas obli-
gaciones sin discriminacin alguna
El incumplimiento de estas obligaciones genera la responsabilidad internacional del Es-

tado, y sta es tanto ms grave en la medida en quese incumplimiento viola normas pe-
rentorias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De esta manera, la obli-
gacin general de respetar y garantizar los derecho s humanos vincula a los Estados, in-
dependientemente de cualquier circunstancia o consideracin.
Ms adelante agreg: La mencionada obligacin alcanza la totalidad de lo s derechos
contemplados por la Convencin Americana y el Pacto Internacional de Derechos
391
Civiles y Polticos, inclusive el derecho a las garantas judiciales.
390
Sentencia del 31.01.2006.
391
Las decisiones plasmadas en una sentencia por parte de la Corte Interamericana tienen carcter vinculante para todos los
esta-dos que han reconocido la competencia contenciosa de este rgano judicial. Las opiniones consultivas, como las de otros
tribuna-les internacionales, no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa en
el artculo 68 de la CADH. Ver, Corte IDH (1982).
La Comisin IDH ha expresado: los principios y normas relativos a los derechos bsicos de la
persona humana tienen el propsito de afirmar qu e todas las disposiciones en materia de
derechos humanos contenidas en los tratados internacionales estn comprendidas dentro del
392
principio de ius cogens .
Tambin el ministro de la Corte Boggiano en el caso Arancibia en el considerando 11 di-jo:

los derechos bsicos de la persona humana son co nsiderados de ius cogens, esto es, normas
imperativas e inderogables de derecho internacional consuetudinario. (Barcelona Traction
Lights and Power Company LTD, ICJ, report 1950 1970, Pg 32, prrafo 33)
En la 51sesin de la Comisin de Derecho Internacio nal, al momento de presentar el Report of the

393
working on jurisdictional immunities of states and their property, se dijo: la inmu-nidad
debe ser denegada en caso de muerte o daos personales derivados de actos de un Es-tado en
violacin de normas de derechos humanos dot adas de naturaleza de ius cogens
Tambin el presidente de la CSJN, Ricardo Lorenzettien su voto en al caso Simn reconoce el

actual carcter de ius cogens de la DUDH
En el plano universal slo exista la Declaracin Universal de Derechos Humanos, instru-

mento fundamental pero realmente dbil en ese momento, pues la aceptacin de su conside-
racin como derecho imperativo ("ius cogens") es mu y posterior a los primeros aos de la
posguerra. Tampoco exista en Europa un sistema regional de Derechos Humanos; la Con-
vencin de Roma data de 1950 y su ratificacin y pu esta en funcionamiento para todo el
con-tinente fueron muy posteriores y graduales. En otras palabras, no se haba positivizado
sufi-cientemente el derecho internacional de los derechos humanos y an eran dbiles las
leyes nacionales.
Como vemos, en tanto norma de derechos humanos, el principio de legalidad tiene naturaleza de
ius cogens. No obstante e independientemente de su condicin de norma de derechos humanos,
rene per se los requisitos que la CIJ observa para catalogarlo como costumbre internacional. En
efecto, como hemos visto su abrumadora presencia convencional cuenta con opinio juris favora-
392
Caso Roach y Pinkerston contra Estados Unidos y Michael Domnguez contra EE.UU. Casos de menores condenados a muer-
te. Pese a la oposicin de unos de los miembros de la Comisin, esta dej establecido que el derecho a la vida es ampliamente
reconocido como el derecho supremo del ser humano y conditio sine qua non para el goce de todos los dems derechos. Por lo
tanto, la Comisin considera que tiene la obligaci n an mayor de garantizar que toda privacin de la vida que se proponga
perpe-trar un Estado miembro de la OEA por la va de la pena de muerte cumpla estrictamente con los requisitos de los
instrumentos de derechos humanos interamericanos aplicables, incluida la Declaracin Americana.
393
Doc A/CN.4/L.576,p.56, del 6 de julio de 1999.
ble sin oposicin manifiesta y es evidente la preoc upacin de los estados por evitar su violacin,
por lo tanto constituye una prctica estatal uniforme, extensa y representativa del derecho interno.
Este principio es adems norma del Derecho Internacional Humanitario, Derecho Penal Interna-
cional, Derecho Internacional de Derechos Humanos y tambin del derecho interno de los esta-
dos.
Fig 16
En el derecho domstico propio est contenido en elArt.18 de la Constitucin pero tambin, por
tener jerarqua constitucional los pactos de derechos humanos que lo incluyen en su texto
(PIDCP y CADH), la ley 26200 de implementacin del Estatuto de Roma para la -C.P.I-, y
expresado como reserva de la Argentina al momento de la firma del PIDCP y del PSJCR.
Adems, es un principio fundacional del derecho penal, garanta de la seguridad jurdica y pone
lmites a la voluntad punitiva estatal, cumple con lo establecido en el Art.53 de la CVDT para
alcanzar naturaleza de norma imperativa y como tal se opone a la aplicacin retroactiva conven-
cional de los delitos de lesa humanidad, prevista en el Art.1 de la Convencin de imprescriptibi-
lidad de la ONU a partir de la frase cualquiera que sea la fecha lo que habilitara, segn la
CSJN la persecucin retroactiva.
Por lo tanto, no es vlido el tratado que se oponea una norma de ius cogens conforme al Art.53
CVDT que establece:
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin est en oposicin con una
norma imperativa de derecho internacional general.
Habida cuenta que el principio de legalidad es una prctica estatal reconocida en la mayora de
las constituciones del mundo y como derecho humano universal con anterioridad a la firma de la
Convencin de imprescriptibilidad, tena entidad suficiente para ser reconocido como una
norma de derecho internacional consuetudinario e impedir la aplicacin retroactiva de la impres-
criptibilidad, posicin mantenida por el Consejo de Europa y otros paises, como hemos visto.
No obstante la tendencia de los tribunales internacionales, que no estn obligados por tratados de
este tenor sino que un estatuto ad hoc establece sus responsabilidades, tenan como modelo los
procesos de Nremberg, en los que este principio fue violado. Por esta razn sienten una obliga-
cin laxa ante los lmites que impone el principio de legalidad. En consecuencia, a partir de la
vigencia de la convencin de imprescriptibilidad eu ropea [CEICCHCG] y del Estatuto de Roma,
qued claro para el derecho penal internacional, la vigencia de este principio, para los crmenes
internacionales.
Si pese a todo lo referido la presencia del principio de legalidad como norma de ius cogens no
poda distinguirse en 1966, no ocurre lo mismo a partir de la inclusin de este principio en diver-
sos instrumentos internacionales a lo largo del tiempo, y especficamente en el Estatuto de Roma
para los crmenes internacionales. Podemos afirmar entonces que a partir de 1998 es indiscutible
la presencia del principio de legalidad como norma de ius cogens consuetudinaria y convencio-
nal.
En consecuencia, la aplicacin retroactiva de la im prescriptibilidad, debi claudicar en el mo-mento

mismo en que se redact esa partedel texto de la Convencin. Aunque a favor de esta cuestin es
justo reconocer que en 1966, cuando se firm dicho tratado, an no haba entrado en vigor la CVDT
que en su Art. 53 positiviz las norma s de ius cogens. Sin embargo, en el derecho interno de la
Argentina se incorporaron en orden inverso, primero la CVDT y luego la Conven-cin de
imprescriptibilidad. Por lo tanto, como va dicho, la primera debi imped ir el ingreso al derecho
interno de la segunda por violacin de lo p reviamente adoptado por legislacin vlida.
En este sentido el artculo 64 de la CVDT establece de modo claro que:

Si surge una nueva norma imperativa de derecho int ernacional general, todo tratado
existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar.
En consecuencia la Convencin de imprescriptibilidad es nula por imperio del Art. 64 de la

CVDT pues como ha reconocido la ministro Argibay en el caso Arancibia Clavel el Estado ar-
gentino no podra excusarse de aplicar retroactivamente la convencin de 1968, reconocimiento
expreso de la violacin del principio de legalidad, norma de ius cogens que por su naturtaleza
torna nula la Convencin al menos en cuanto a su ap licacin retroactiva.
Aunque el principio de legalidad en 1966 ya tena crditos suficientes para ser reconocido como
norma de ius cogens, hoy no presenta duda. Por lo tanto en una u otra circunstancia dicho princi-
pio se opone a la imprescritibilidad retroactiva, dada exclusivamente en el texto del primero de
los tres tratados internacionales que positivizaron tal caracterstica: 1) la Convencin de impres-
criptibilidad de la ONU [1968], 2) la Convencin d e imprescriptibilidad del Consejo de Eu-
ropa [1974] y 3) el Estatuto de Roma [1998].
No podemos dejar de tener en cuenta que mientras la imprescriptibilidad podra ser considerada
norma de ius cogens reconocida convencionalmente en tres tratados, de los cuales como va
dicho solo en uno sera retroactiva (Convencin de la ONU ), el principio de legalidad en
cambio ha sido registrado en 14 instrumentos internacionales desde pactos de derechos humanos
a conven-ciones internacionales, desde el Estatuto para la Corte Penal Internacional a las
Convenciones de Ginebra.
Por ltimo la Convencin de imprescriptibilidad en su Art. II establece:
Si se cometiere alguno de los crmenes mencionados en el artculo I, las disposiciones

de la presente Convencin se aplicarn a los representantes de la autoridad del Estado
y a los particulares que participen como autores o cmp lices o que inciten
directamente a la perpetracin de alguno de esos crmenes, o que cons piren para
cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, as como a los representantes
de la autoridad del Estado que toleren su perpetracin.
En consecuencia la Convencin no fue dada para la a plicacin masiva a los agentes del Estado
de baja responsabilidad. En este sentido sigue el criterio establecido en el Art.1 del Estatuto de
N-remberg que estableca: enjuiciar y condenar a los principales criminales de guerra del
Eje Europeo. Entendiendo por principales a los de mayor responsabilidad como lo demuestran
las sentencias del juicio de Nremberg y de Tokio. No obstante por efecto de la aplicacin de la
ley 10 del CC aliado se continuaron juzgando a integrantes del nazismo de menor
responsabilidad, pero la Convencin referida no se basa en esta ley, sino en la tipificacin de los
delitos de lesa humanidad dada en dicho Estatuto.
CaptuloVI
Del derecho penal internacional

al derecho penal domstico
La mayora de los internacionalistas como el ex juez de la Corte Internacional de Justicia Dioni-

394
sio Anzilotti , sostienen que una norma de derecho internacional para ser aplicable dentro de
un Estado, requiere transformarse en una norma de Derecho interno. Por lo tanto un mismo
conteni-do normativo necesitara ser objeto de dos actos de ese tenor, por ejemplo, el Estatuto de
Roma dado como norma Internacional y la Ley 25390 que acepta su aplicabilidad en el derecho
interno del texto del tratado y an la ley 26200 de implementacin que ajusta la norma
internacional al derecho interno. Segn Anzilotti, el segundo acto viene determinado por la
Constitucin y es propiamente el acto que transforma la norma internacional en norma interna.
Para Georg Jellinek es el ordenamiento jurdico del Estado el que tiene primaca sobre el
derecho internacional pues la soberana es atributo indispensable del Estado nacional. Son los
Estados mismos las autoridades que establecen el Derecho internacional, y al mismo tiempo los
395
sujetos de ese Derecho . Por lo tanto para esta doctrina el carcter imperativo de las normas
internacio-nales depende del reconocimiento que de ellas haga el propio Estado.
Las condiciones de validez y de eficacia de los tratados dependen naturalmente del Derecho Internacional; pero puesto que ste no
puede, por su propia naturaleza, dotar a los rganos estatales de ninguna competencia, se remi te necesariamente al Derecho pblico
interno para determinar el rgano investido de la competencia a estipular. ANZILOTTI, D., Alcune conside-razioni sulla approvazione
parlamentare dei tratati la cui esecuzione importa provvedimenti di natura legislativa (1910), en Anzi-lotti, D., Scritti di Diritto
Internazionale Pubblico, CEDAM, Pdua, 1956, tomo I, pp. 587-601, p. 593
Jellinek, G., La dottrina generale dello Stato, trad. M. Petrozziello, Soc. editrice Libraia, Milano, 1921, vol. p. 669 (Original
Allgemeine Staatslehre, 1900)
Una postura diferente sostiene Kelsen, apasionado por eliminar la guerra atravs de la resolucin
jurdica mediatizada por el derecho internacional, consideraba que el segundo acto normativo de
Anziliotti se debe ver como un complemento al acto normativo original producido en el mbito
internacional.
Para Kelsen el Derecho Pblico Internacional y el Derecho Estatal forman una unidad jerrquica
siendo uno fundamento del otro. Tal consideracin o bliga a rechazar las teoras dualistas que pre-
sentan al Derecho Estatal y al Derecho Internacional como dos ordenamientos.
Consecuentemente, la pretendida transformacin a la que refera Anzilotti es para Kelsen pres-

cindible, por lo tanto, segn esta teora, los tratados internacionales son perfectamente suscepti-
bles de ser aplicados directamente por los rganos estatales. Y en el caso que exista algn obst-
culo este se debe a las exigencias de la Constitucin interna.
Las diferentes teoras son susceptibles de crticas pero justo es reconocer que todas llevan algo
de razn. No obstante lo que interesa conocer es cu l es la posicin de la Corte Suprema y en
base a qu fundamento jurdico adoptan tal o cual postura.
En este sentido, de acuerdo con el ministro Zaffaroni, a partir del fallo Ekmekdjian del 7 de julio
de 1992, en la Corte impera el criterio monista o derecho nico [cons.13]. Lo que se complemen-
ta con lo dicho en considerando 30 del caso Arancibia:
las clusulas de los tratados modernos gozan de la presuncin de su operatividad, por

ser, en su mayora, claras y completas para su directa aplicacin por los Estados partes e
individuos sin necesidad de una implementacin dire cta; y adems, la modalidad de
aceptacin expresa mediante adhesin o ratificacin convencional no es exclusiva a los
efectos de determinar la existencia del ius cogens. En la mayora de los casos, se
configu-ra a partirde la aceptacin en forma tcita de una prctica determinada.
Por su parte el voto de la mayora de la CSJN en el mismo fallo expresa:
30) Que las clusulas de los tratados modernos gozan de la presuncin de su operativi-
dad, "por ser, en su mayora, claras y completas para su directa aplicacin por los Esta-
dos partes e individuos sin necesidad de una implementacin directa "; y adems, "la
mo-dalidad de aceptacin expresa mediante adhesin o r atificacin convencional no es
ex-clusiva a los efectos de determinar la existencia del ius cogens. En la mayora de los
ca-sos, se configura a partir de la aceptacin en form a tcita de una prctica
determinada" (Fallos: 318:2148, voto del juez Bossert).-
31) Que la inaplicabilidad de las normas de derecho interno de prescripcin de los deli-
tos de lesa humanidad tiene base en el derecho internacional ante el cual el derecho in-
terno es solo un hecho.-
En el considerando 38 del voto del ministro Petracchi en dicho fallo ampla este punto de vista:
38) Que, en tales condiciones, a pesar de haber transcurrido el plazo previsto por el
Art.62 inc. 2 en funcin del Art.210 del Cdigo Pe nal corresponde declarar que la ac-
cin penal no se ha extinguido respecto de Enrique Lautaro Arancibia Clavel, por
cuanto las reglas de prescripcin de la accin penal previ stas en el ordenamiento
jurdico inter-no quedan desplazadas por el derecho internacional consuetudinario y por
la "Conven-cin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes d e Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad" (leyes 24.584 y 25.778).-
En coincidencia el presidente de la CSJN expres en su libro Derechos Humanos: Justicia y Re-

396
paracin Nuestra Constitucin Nacional establece con clarida d que el derecho
internacional se integra directamente en nuestro sistema jurdico sin necesidad de la existencia
de una ley que lo transforme en derecho interno (cfr.Art.31CN)
El citado ministro pretende hacer decir a la CN en dicho artculo algo que la norma no dice, pues
el artculo no expresa cual es el trmite por el cual los tratados seran ley suprema de la
Nacin
Es decir se trata de normas internacionales auto ejecutables (self executing), que se implementan
en el derecho domstico en forma directa en consecuencia, con la ratificacin por parte del
ejecutivo los agentes del estado quedan obligados a su aplicacin. Es evidente que esta doctrina
se opone a la idea de nacin y al concepto de sober ana pues, la comunidad internacional por
esta va termina por establecer normas para el territorio de un Estado sin la participacin de los
representantes del pueblo. En consecuencia el poder ejecutivo al ratificar este tipo de tratados sin
que pase por el tamiz del poder legislativo sustituye a este y pasa a legislar.
La profesora Silvina Gonzlez Napolitano [UBA] en us artculo Relaciones entre el Derecho

Interno y el Derecho Internacional puntualiz el mecanismo de incorporacin de los tr atados
internacionales al derecho interno:
397
Para nuestro derecho, el tratado es un acto complejo federal , por cuanto en su celebracin
intervienen los Poderes Ejecutivo y el Legislativo de la Nacin.
Op cit. pg. 39.

La nota corresponde al texto original: As lo confirm la jurisprudencia de la C.S.J.N. en el caso E kmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich,
Gerardo y otros, del 07/07/92, considera ndo 17 del voto de la mayora (en La Ley, Tomo 1992-C, p. 547).
En sede internacional, es el Poder Ejecutivo Nacional quien negocia y ratifica los tratados. As,
el actual artculo 99 de nuestra CartaMagna (conforme la reforma de 1994), en su inciso 11 es-
398
tablece que el P.E.N. concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeri-
das para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las
399
naciones extranjeras. Este prrafo concuerda con el anterior Artculo 86, inciso 14 ,
desta-cndose que en su nueva redaccin se ampli su mbito de aplicacin al evitar hacer
referencia al objeto de los tratados; adems se incluyeron loscelebrados con las organizaciones
interna-cionales.
En el mbito interno, nuestra C.N. exige que los tratados con las Naciones extranjeras sean
aprobados por el Congreso de la Nacin , tal como prescribe el reformado Artculo 75, en el inci-so
22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizacio-nes
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Tambin en este artculo se hizo refe-rencia a
400
las organizaciones internacionales, a diferencia del anterior artculo 67, inciso 19 .
Por lo tanto, para el derecho argentino, la celebracin de los tratados comprende las siguientes
etapas: negociacin, adopcin y autenticacin del t exto (por el Poder Ejecutivo Nacional,
generalmente a travs de la Cancillera; aprobaci n del texto (efectuada a travs de una ley
del Poder Legislativo Nacional) y ratificacin (acto que realiza el Poder Ejecutivo Presidente
de la Nacin).
Resulta imprescindible destacar que la aprobacin q ue realiza el Congreso Nacional en el orden

interno por medio de una ley es slo un paso inte rmedio en el proceso de conclusin de los
tratados, previo a la ratificacin en el mbito internacional y, por ende, no implica la incorpora-cin
401
de los mismos al derecho interno . Cuando el Poder Legislativo aprueba (el texto del futu-ro
tratado o del tratado, en el caso de adhesin) , solamente est dando conformidad para que el
Poder Ejecutivo se obligue posteriormente en base a dicho texto (o con las reservas que se indiquen).
Luego el P.E.N. podra ratificarlo o no, ya que se encuentra dentro de sus facultades. Hasta ese
momento, slo es un tratado inconcluso, n o obligatorio, puesto que an nuestro Esta-do no ha
prestado su consentimiento en obligarse. Los tratados adquieren fuerza obligatoria
La nota corresponde al texto original: El trmino concluir ha sido empleado por nuestros constituyentes como sinnimo de
negociar, ya que como acertadamente manifiestan De la Guardia y Delpech: no podra pensarse que el Presidente concluyera
en el sentido de expresar el consentimiento definitivo y luego firmara ( op. cit., p. 511).
La nota corresponde al texto original: Anterior texto del Art. 86, inc. 14: Concluye y firma tratados de paz, de comercio, de
navegacin, de alianza, de lmites y de neutralidad , concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de
buenas relaciones con las potencias extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cnsules .
La nota corresponde al texto original: Anterior texto del Art. 67, inc. 19: Aprobar o desechar los tratados concluidos con las
dems naciones y los concordatos con la Silla Apostlica; y arreglar el ejercicio del patronato de tod a la Nacin .
La nota corresponde al texto original: Cfr. G. Moncayo, R. Vinuesa y H. Gutirrez Posse,Derecho Internacional Pblico, t. I,
Zavala, Buenos Aires, 2 reimp. (1987), p. 64.
402
recin a partir de su entrada en vigor , y para que esto ocurra se deben dar dos requisitos: 1)
que el tratado se encuentre en vigor y 2) que el Estado se haya obligado por ejemplo a travs
de la ratificacin o adhesin, ello sin perjuicio de la obligacin de no frustrar el objeto y fin del
tratado antes de su entrada en vigencia, prevista en el Artculo 18 de la Convencin de Viena
403
de 1969 .
Una vez ratificado (o adherido) por accin del Pode r Ejecutivo, el tratado se incorpora autom-
ticamente a nuestro derecho, sin necesidad de ser receptado o transformado a travs de una ley u
otro acto interno formal.
En ese sentido, Luis Jimnez De Asa ha expresado:

Los convenios y tratados internacionales jams tienen, por s solos, la cualidad de ley y,
por tanto, estn privados de la fuerza propia de sta, puesto que la potestad de obrar
obligatoriamente sobre los ciudadanos pertenece exclusivamente al Derecho interno. El
tratado como acto jurdico internacional, no puede dar vida ms que a relaciones entre
los Estados y aunque su objetivo mediato o inmediato es imponer deberes o atribuir dere-
chos individuales, no lo logra sin un acto que lo transforme en Derecho interno. La apro-
bacin del Parlamento, la publicacin pura y simple , la ejecutoriedad dada por decreto,
crean con mayor o menor correccin constitucional, segn los pases, la norma jurdica
interna que puede estar enunciada aunque estrilmente- en el Tratado, pero que no
obliga a los sbditos de los Estados hasta ese instante. Las convenciones internacionales
por s mismas no son ley, pero ocasionan la emisin de leyes, bien cuando traducen en
normas de derecho interno la intencin del Tratado, o bien cuando invisten de su fuerza
caracterstica la materia completa, hasta entonces inerte respecto de los sbditos, conte-
404
nida en el Convenio o en el Tratado.
Ahora bien, los estados se obligan por medio de pactos y tratados internacionales, pero ello no
significa que normas fundamentales como las Constituciones sean automaticamente anuladas o
La nota corresponde al texto original: Conforme con los Arts. 26 de las Convenciones de Viena de 1969 y de 1986: Todo tratado en vigor
obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
La nota corresponde al texto original: El Art. 18 de la Convencin de Viena sobre el Derec ho de los Tratados de 1969 enun-
cia: Un estado deber abstenerse de actos en virtud de osl cuales se frustren el objeto y fin de un tratado: a) Si ha firmado el
tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificacin, aceptacin o aprobacin, mientras no
haya manifestado su intencin de no llegar a ser pa rte en el tratado; o b) Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por
el tratado, durante el perodo que precede a la entrada en vigor del mismo y siempre que sta no se retarde indebidamente .
Este Artculo es coincidente con el Art. 18 de la Convencin de Viena de 1986.
404
Jimenez De Asa, Luis (Catedrtico de Derecho Penal en la Universidad de Madrid desde 1918, Profesor Extraordinario de la
Universidad de La Plata desde 1940 a 1947 militante del PSOE y exiliado en la Argentina. Doctor Honoris Causa, Profesor o
Miembro de Honor de varias Universidades latinoamericanas) Tratado De Derecho Penal, Tomo II, Filosofa y Ley Penal ,
Editorial Losada S.A. , Buenos Aires, pg. 298.-
ignoradas, pues quedaran condenados a sufrir un colonialismo jurdico supranacional que natu-
ralmente habr de responder a los intereses de losestados ms influyentes. De alguna manera las
luchas de siglos en contra del poder de los reyes, se recrean en estas medidas supranacionales que
reinstauran una suerte de teora intraestatal descendente del poder en cuya cspide estn los esta-
dos ms poderosos.
La Constitucin Nacional se vincula en materia pena l con el derecho internacional o derecho

de gentes mediante el Art.118 que establece:
Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusacin con-
cedido a la Cmara de Diputados, se terminarn porjurados, luego que se establezca en
la Repblica esta institucin. La actuacin de est os juicios se har en la misma provin-
cia en que hubieren cometido el delito; pero cuando se cometa fuera de los lmites de la
Nacin, contra el derecho de gentes, el Congreso dete rminar por una ley especial el lu-
gar en que haya de seguirse el juicio.
Este artculo refiere al derecho que corresponde a cada jurisdiccin, reservando para fuera de las
fronteras del pas el derecho de gentes o derecho internacional y no obliga a la eventual aplica-
cin de normas ajenas al derecho interno. Por otra parte, la incorporacin de un tratado al dere-
cho domstico requiere de una ley del Congreso que regule la jurisdiccin, pues el ordenamiento
jurdico argentino es no self executing y es evid ente que los delitos que se imputan en los jui-
cios de venganza no fueron cometidos en el extranjero.
El citado artculo ha permanecido invariable desde el dictado de la Constitucin en 1853, si pese

a las reformas constitucionales jams se le cambi absolutamente nada y es impensable que en
aquella poca los convencionales constituyentes admitieran la ms mnima ingerencia de un po-
der extranjero en el gobierno de la cosa pblica nacional, no se advierte fundamento alguno que
permita intentar adjudicarle a la clusula constitucional un sentido diferente al que tuvo el legis-
lador al momento de fu formulacin; ntese (art. 12 6 C.N.) que la Nacin no deleg poder algu-
no ni siquiera en las provincias para dictar el Cd igo Penal luego de que lo haya hecho el Con-
greso, siendo ello as, absolutamente nada permite suponer que haya existido la ms mnima in-
tencin de someter una cuestin penal acaecida dent ro del territorio nacional a normas forneas.
Tanto el artculo 118 como 126 son taxativos.
La incorporacin de la Convencin de imprescriptibilidad al derecho interno solo nos dice que los
crmenes internacionales cometidos por los nazis fuera del territorio nacional [Art.118 de la CN] son
imprescriptibles, pues le otorga esta caracterstica a los delitos tipificados en el Estatuto de
Nremberg. Es ms, una interpretacin ajustada aderecho no permite perseguir a los crimina-
405
les de guerra japoneses con la Convencin de imprescriptibilidad de la ONU, porque su
texto no incluye los delitos tipificados en el Estatuto de Tokio para el lejano oriente.
Aunque la Convencin referida es considerada como d e la costumbre internacional, hemos visto

que hay normas fundamentales del Estado que pueden prevalecer, adems y aun en el caso de
tratados de derechos humanos est aunque acotada, la doctrina del margen nacional de aprecia-
cin
406
Enrique Diaz Araujo en su libro Lesa Humanidad puntualiza que el Art.118:
se trata slo de una regla de competencia.
para los casos de juicios por jurados,
cuando estos se establezcan en la Repblica, lo harn por una legislacin pertinente;
en el orden interno, la competencia territorial ser por provincias;
en el orden internacional, si el delito ha ido contra el derecho de gentes, requerir de la
sancin de una ley especial que fije la jurisdicci n.
dicha ley especial presentara un contra sentido: sera para juzgar hechos ilcitos
fuera de las fronteras, donde, evidentemenmte, la Argentina no tiene jurisdiccin.
En este sentido, el voto en disidencia del ministro Fayt en el caso Arancibia Clavel dice:
43) Que los obstculos hasta aqu examinados tampoc pueden sortearse con la aplica-
cin directa del derecho penal internacional en vir tud de una pretendida preeminencia
del Derecho de Gentes que encontrara su fundamento en el Art.118 de la Constitucin
Nacional, derecho que no necesariamente revelara idntica sujecin al principio de le-
galidad.-
Al respecto, cabe recordar que el Art.118 de la Constitucin Nacional establece que "(l)a
actuacin de estos juicios [juicios criminales ordi narios] se har en la misma provincia
donde se hubiera cometido el delito; pero cuando ste se cometa fuera de los lmites de la
Nacin, contra el Derecho de Gentes, el Congreso de terminar por una ley especial el
lugar en que haya de seguirse el juicio".-
Como se advierte, esta clusula constitucional regula una modalidad de los juicios crimi-
nales: aquellos que derivan de los delicta iuris gentium. En este aspecto, impone al legis-
405
Ello no es porque las crueldades de los japoneses fuesen menores a la de los nazis. Geoffrey Robertson, en su libro Crmenes
contra la humanidad el fin de la impunidad? Nos dice: La acusacin de Tokio sirvi al propsito histri co de recolectar pruebas
documentales irrefutables de atrocidades sistemticas, que en su bestialidad elemental estaban incluso ms all de la imagina-
cin de los nazis: el ejrcito imperial empal a mu jeres despus de violarlas y cortar a sus hijos porla mitad. Lanz grmenes de
peste bubnica sobre ciudadanos chinos y se jact d e su desprecio por las leyes de la guerra Op. cit, Siglo XXI 2008, pg. 245.
406
Diaz Araujo, Enrique, Lesa Humanidad, Universidad Catlica de La Plata, 2012, pg.142. Diaz Araujo pertenece al staff de la
Universidad Catlica de La Plata, fue profesor de la Universidad Nacional de Cuyo, se desempe como fiscal de instruccin,
juez Correccional y juez de la Cmara del crimen, se autor de cuarenta libros y numerosas publicaciones.
lador el mandato de sancionar una ley especial que determine el lugar en que habr de
seguirse el juicio, de suerte tal que, a falta de la ley especial que prev la norma (se refie-
re adems a hechos acaecidos en el exterior) resulta inaplicable (Fallos: 324:2885). En
efecto, esta Corte ya ha precisado el alcance acotado que debe asignarse a la escueta re-
ferencia que contiene esta norma. Seco Villalba (Fuentes de la Constitucin Argentina,
Depalma, Buenos Aires, 1943, pg. 225) da cuenta desu origen que se remonta a la
Constitucin de Venezuela de 1811, la que del mismo modo simplemente estatuye que en
el caso de que el crimen fuese perpetrado contra el derecho de gentes (en ese momento
piratera y trata de esclavos) y fuera de los lmites de la Nacin, el Congreso determinar
por una ley especial, el paraje donde haya de seguirse el juicio.-
De tal modo, no cabe concluir que por esta va el derecho de gentes tiene preeminencia
sobre el derecho interno del Estado argentino. Por otra parte, no debe confundirse el va-
lor indiscutible del derecho de gentes y su positiva evolucin en el mbito del derecho in-
ternacional con la posibilidad de aplicar sus reglas directamente en el derecho interno.-
En definitiva, la mencin en la Constitucin del de recho de gentes se efecta slo para

determinar la forma en que se juzgarn los delitoscometidos en el exterior contra esos
preceptos; pero de ningn modo (ms all de su indiscutible valor) se le confiere jerar-
qua constitucional ni (menos an) preeminencia sobre la Ley Fundamental.-
Parece a todas luces exagerado inferir en base al texto del Art.118 que sea posible la
persecucin penal en base a las reglas propias del derecho penal internacional. De all
no se deriva en modo alguno que se puede atribuir responsabilidad individual con base
en el derecho internacional, en tanto no se establece cules son los principios y normas
que rigen la persecucin de crmenes iuris gentium. Por lo tanto (como se afirm) la
norma citada no permite concluir que sea posible en nuestro pas la persecucin penal
con base en un derecho penal internacional que no cumpla con los mandatos del princi-
pio de legalidad (en el mismo sentido ver Persecucin Penal Nacional de Crmenes Inter-
nacionales en Amrica Latina y Espaa, Montevideo,2003, ed. por la Konrad Adenauer
Stiftung, investigadores del Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Interna-
cional).-
Ahora bien, el Art.27 de la Convencin de Viena [CVDT ] establece:
Art.27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr

invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumpli-miento de un tratado.
Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 46.
El referdido artculo brinda el criterio general para posibilitar el curso a los tratados sin que una
norma interna impida su ejecucin, ello es plenamen te razonable pues si el Estado se est obli-
gando con la ratificacin de un tratado, no tendra sentido tener una norma interna que impidiese
el cumplimiento de dicha obligacin internacional. Los estados tienen la opcin de no obligarse al
no firmar ni ratificar los tratados, an los de derechos humanos como el caso del PSJCR que no
fue ratificado por los EE.UU. ni por Canad. No obstante para estados que deciden obligarse, el
derecho internacional respeta la existencia de normas internas de importancia fundamental ,
por ejemplo la Constitucin Nacional y en consecuen cia la vigencia del principio de legalidad
contenido en el Art. 18, que el Estado puede proteger interponiendo una reserva al momento de
ratificar el tratado y obligarse, como hizo la Argentina con la reserva en el caso del Art. 15 inc 2
del PIDCP.
Obsrvese que el referido Artculo de la CVDT no impone el reemplazo del derecho interno por
el internacional, no habilita la aplicacin directa de este ltimo, ni refiere que ambos derechos
forman parte de un mismo cuerpo normativo donde el derecho interno est subordinado al inter-
nacional. Simplemente reclama al Estado que se obliga por un tratado que lo cumpla y para ello
deber adaptar sus normas internas si estas se oponen al texto del tratado.
En este sentido el Art.46 de la CVDT reconoce al momento de celebrarse pactos internacionales,

el respeto de ciertas normas internas de importancia fundamental para ese Estado:
Disposiciones de derecho interno del Estado y reglas de la organizacin internacional

concernientes a la competencia para celebrar tratados
El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido

manifestado en violacin de una disposicin de su d erecho interno concerniente a la
competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio
de su consentimiento, a menos que esa violacin sea ma nifiesta y afecte a una norma de
im-portancia fundamental de su derecho interno.
Una violacin es manifiesta si resulta objetivam ente evidente para cualquier Estado que
proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe.
En funcin ello, la Convencin de imprescriptibili dad no solo viola el principio de legalidad,

sino tambin se opone al Art.46 inc 1, que reconoce la vigencia de las normas de importancia
fundamental en el derecho interno como el referido principio.
El ministro Boggiano en su voto en el caso Simn, c onsiderando 12 ha expresado:

Es claro que el Congreso no podra dotar de jerarqua constitucional a un tratado que
lesione un principio constitucional.
Tambin en el sentido del Art.46 de la CVDT, dice el Art.VII de la Convencin Interamericana

Sobre Desaparicin Forzada de Personas:
La accin penal derivada de la desaparicin forzada de personas y la pena que se im-

ponga judicialmente al responsable de la misma no estarn sujetas a prescripcin.
Sin embargo, cuando existiera una norma de carcterfundamental que impidiera la apli-
cacin de lo estipulado en el prrafo anterior, el perodo de prescripcin deber ser
igual al del delito ms grave en la legislacin interna del respectivo estado parte.
Obsrvese que esta Convencin respeta la existencia de una norma interna tal como lo prescribe
el Art. 46 inc 1 de la CVDT capaz de modificar una norma de derecho internacional consuetudi-
nario o convencional, como la imprescriptibilidad que enuncia la primera parte del Art.VII de la
Convencin.
Por lo tanto las normas internacionales consuetudinarias pierden su obligatoriedad ante una nor-
ma de derecho interno fundamental como la Constitucin Nacional.
En ese sentido, los tratados internacionales a fin de asegurar la operatividad recomiendan que se
ajuste el derecho interno al internacional pero respetando los procedimientos constitucionales y
no proponen su sustitucin, en efecto:
1- El Pacto de San Jos de Costa Rica establece en su Art. 2:

Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garan-
tizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Con-
vencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades.
2-La Convencin Interamericana sobre Desapariciones Forzadas de personas refiere en el

Art.III.
Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos consti-
tucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la
desaparicin forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en
cuen-ta su extrema gravedad
Esta convencin no solo respeta los procedimientos del derecho interno, adems reclama una
ley en la que se tipifique el delito de desaparici n forzada y se establezca al monto de la pena.
3-Tambin el Art.2 inc 2 del PIDCP establece:

Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas
para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueren necesarias
para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estu-
viesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter.
4-El decreto ley 6286/56, publicado en el BO del 25 de abril de 1956, ingres al derecho interno la
Convencin para la Prevencin y Sancin del Deli to de Genocidio, y fue elevada a jerarqua
constitucional por la reforma constitucional de 1994 (Art.75:22), en su Art.V prev que:
Las partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus constitucio-
nes respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicacin
de las disposiciones de la presente convencin y es pecialmente a establecer san-
ciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de
cualquier otro de los actos enumerados en el artculo.
Tngase presente que aun no se dict ninguna de esas medidas legislativas.
5-Tambin el Protocolo de San Salvador, adicionalal PSJCR establece en su Art.1:

Obligacin de Adoptar Medidas
Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden in-
terno como mediante la cooperacin entre los Estados, es pecialmente econmica y
tcni-ca, hasta el mximo de los recursos disponibles y omandot en cuenta su grado de
desa-rrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislacin interna
, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.
Artculo 2
Obligacin de Adoptar Disposiciones de Derecho Inte rno
Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya ga-
rantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados parte se compro-
meten a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones
de este Protocolo las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos.
6-Protocolo a la Convencin Sobre Deberes y Derecho s de los Estados en Caso de Luchas

Civi-les, adoptado en La Habana el 20 de febrero de 1928 y ratificado por la Argentina el 24
de octubre de 1957, establece en su artculo 5:
Cada Estado Contratante, en las zonas bajo jurisdiccin y dentro de las facultades que le
otorga su Constitucin , emplear todos los medios adecuados para evitar que cualquier
persona, nacional o extranjera, participe deliberadamente en la preparacin, organiza-cin
o ejecucin de una empresa militar que tenga c omo fin iniciar, promover o ayudar una
lucha civil en otro Estado Contratante, cuyo gobierno est o no reconocido.
Para los fines del presente artculo la participacin en la preparacin, organizacin o
ejecucin de una empresa militar comprende entre ot ros actos:
0 la contribucin, el suministro, o la provisin d e armas y material de guerra;

1 el equipo, el adiestramiento, la reunin o el tr ansporte de miembros de una expedi-
cin militar; o
el suministro o el recibo de dinero, a cualquier ttulo, destinado a la empresa militar.
7- Tambin el Convenio Internacional para la Represin de los Atentados Terroristas Cometidos

por Bombas, adoptada por resolucin de la Asamblea G eneral A/RES/52/164 del 15 de
diciembre de 1997, establece:
Artculo 4
Cada Estado Parte adoptar las medidas que sean necesarias para:
Tipificar, con arreglo a su legislacin interna, los actos indicados en el Artculo 2 del
presente Convenio;
Sancionar esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su naturale-
za grave.
Artculo 5:
Cada Estado Parte adoptar las medidas que resultennecesarias, incluida, cuando pro-
ceda, la adopcin de legislacin interna, para que actos criminales comprendidos en el
mbito del presente Convenio, en particular los queobedezcan a la intencin o el prop-
sito de crear un estado de terror en la poblacin e n general, en un grupo de personas o
en determinadas personas, no puedan justificarse en circunstancia alguna por considera-
ciones de ndole poltica, filosfica, ideolgica, racial, tnica, religiosa u otra similar y
sean sancionados con penas acordes a su gravedad.
Por otra parte el hecho que una Convencin se opong a a una norma interna no genera una inme-
diata subordinacin a la norma internacional, en es e sentido la Corte IDH en la opinin consulti-
va OC-4/84 del 19 de enero de 1984 solicitada por Costa Rica, considerando 27 dijo: La expe-
riencia indica, adems, que despus de que una leyha sido promulgada debe pasar no poco
tiempo antes de que pueda ser derogada o anulada, aun cuando hubiere determinado que viola
las obligaciones internacionales del Estado. Es decir tanto por la prctica como por las normas
existe un respeto y consideracin a la existencia d e normas internas y en ese sentido el derecho

internacional no avasalla al derecho interno.
Retomando el anlisis de la vinculacin entre el derecho internacional y el interno, los Arts. 27 y

31 de la Constitucin Nacional establecen la adapta cin del derecho interno al derecho interna-
cional con arreglo a los procedimientos constitucionales. Dicen los referidos Arts:
Artculo 27.- El Gobierno federal est obligado a afianzar sus elacionesr de paz y co-
mercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con
los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin .
Artculo 31.- Esta Constitucin, las leyes de la Naci n que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Na-
cin ; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no obs-
tante cualquiera disposicin en contrario que conte ngan las leyes o constituciones pro-
vinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del
Pacto del 11 de noviembre de 1859.
Ambos determinan que un tratado no puede oponerse a la Constitucin. En ese sentido el minis-
tro Fayt tiene dicho en su voto disidente en el caso Arancibia en los considerandos 19 y 23:
19) Que, en definitiva, la vigencia del Art.27 impide claramente la aplicacin de un tra-tado
internacional que prevea la posibilidad de aplicacin retroactiva de la ley penal ,
23) Que en ese cometido, cabe recordar que tal como ocurra al dictarse el leading case
"S.A. Martn & Ca.", los Arts. 27, 30 y 31 de la Constitucin Nacional, continan regu-
lando los vnculos entre el derecho internacional y el interno, normas cuya vigencia no
debe desatenderse.-
Es por ello que lo afirmado hasta aqu no resulta desvirtuado por lo resuelto en la causa
"Miguel Angel Ekmekdjian" (Fallos: 315:1492). All (como ya se seal) en base al
Art.27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados se estableci que de-
ba prevalecer el tratado internacional sobre la norma interna. Mas esto no significa en
modo alguno que esta Corte Suprema haya conferido mediante esta norma, primaca al
derecho internacional sobre el derecho interno. Lo que s afirm el TOF 5 CABA, es que
a diferencia del precedente "S.A. Martn & Ca.", la incorporacin de la Convencin de
Viena proporcionaba fundamentos para acordar prioridad al tratado sobre la ley. Slo
as el Art.27 de la Convencin puede ser compatible con nuestro sistema constitucional.-
Consecuentemente todas las medidas que hayan de adoptarse en el derecho interno se deben
hacer con arreglo a la Constitucin y sus procedimi entos. En ese sentido esta se erige a s
misma como suprema, subordinando los tratados a dicha primaca (Arts. 27 y 31). Ambos
Artculos de-terminan que un tratado no puede oponerse a la Constitucin. En consonancia con
ello el inc. 22 del Art.75 de la CN establece:
Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
Y respecto de las convenciones y pactos de derechos humanos incluidos en dicho artculo

agrega: en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo
alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben enten derse complementarios de los
derechos y garantas por ella reconocidos.
El ministro Boggiano tiene dicho en su voto en el caso Simn, inc 12:

El tratado al que se le confiere jerarqua constitucional no modifica, altera o deroga la
Constitucin sino que la complementa y confirma con normas que si bien pueden
desarrollar a hacer explcitos los derechos y garantas constitucionales, guardan siempre el
espritu de tales derechos.
Con relacin a la incorporacin de los tratados al derecho interno ha expresado el ex juez del jui-
407
cio a las Juntas Militares, Dr Andrs Dalessio en su libro Los Delitos de Lesa humanidad :
Producida la reforma de 1994, se otorg a la mayor a de ellos [pactos de ddhh] rango su-
pralegal, incorporndolos al texto constitucional.-
Lo primero se hizo dejando a salvo que en ningn caso podran aplicarse sus disposiciones
a hechos anteriores a la ratificacin mediante rese rvas y declaraciones interpretativas.-
A su vez, la asignacin de categora constitucional a los tratados de derechos humanos en
la reforma de 1994 se hizo con tres salvaguardas:
Se mantuvo el Artculo 27, que subordina la obligatoriedad de los tratados a que ellos
estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta Consti-
tucin.-
En el propio Art.75, inc. 22, en que se estableci su rango constitucional, se aclar que
ello era en las condiciones de su vigencia, lo cu al, si bien puede estimarse
sobreabun-dante, deja en claro que adquiran tal carcter conlas reservas y
declaraciones interpre-tativas hechas por la Repblica en el momento de ratificarlos.-
407
Dalessio, Andrs; Los delitos de Lesa Humanidad, Abeledo Perrot, Bs. As. 2008, pg.86.
c) En el mismo artculo, y a continuacin, se estab lece que ellos no derogan artculo al-
guno de la primera parte de esta Constitucin y debe n entenderse complementarios de
los derechos y garantas por ella reconocidos, con lo cual no puede darse a esa
incorpora-cin con tal rango alcance alguno que importe una s olucin menos
garantista que la que se hubiera adoptado antes de la reforma.-
En consecuencia, la Constitucin reformada ha estab lecido reglas para decidir la inteligencia

que cabe asignar a los tratados que incorpora en caso de conflicto con los derechos y garantas
establecidos en su primera parte.-
Por lo tanto, la Convencin de imprescriptibilidad aprobada al solo efecto de otorgar una

caracterstica particular a un delito determinado, tipificado como se ha afirmado en otro
instrumento internacional, no tiene preeminecia sobre la Constitucin Nacional, ni sobre las
garantas del Art. 18 .
En efecto, la referida Convencin establece en su A rt. 4:
Los Estados Partes en la presente Convencin se comp rometen a adoptar, con arreglo a
sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra ndole
que fueran necesarias para que la prescripcin de l a accin penal o de la pena, estable-
cida por ley o de otro modo, no se aplique a los crmenes mencionados en los artculos I
y II de la presente Convencin y, en caso de que exis ta, sea abolida.
Obsrvese que este artculo no exige que se aplique la imprescriptibilidad de manera retroactiva,
y establece que las reformas al derecho interno se hagan al solo efecto de evitar la prescripcin
hacia el futuro de este tipo de delitos. Resuelve as la crisis entre el valladar del Art.18 de la CN
y la imposicin retroactiva de la imprescriptibilidad de los crmenes internacionales, pues
compro-mete a los Estados Partes con arreglo a sus respectivos procedimientos
constitucionales, para que se aplique la imprescriptibilidad a los crmenes internacionales y en
caso de existir alguna norma que otorgue el instituto de la prescripcin p ara estos delitos, el
Estado Parte se comprome-te a abolirla.
Es la propia Convencin la que se subordina a los p rocedimientos constitucionales de los

estados; consecuentemente el Art.18 de la CN prevalece por sobre el texto de la Convencin
impidiendo la aplicacin retroactiva de la imprescriptibilidad .
La pregunta entonces, en el caso que nos ocupa, es cmo se puede pasar directamente al derecho
penal interno la definicin de un delito internacio nal tipificado para una situacin de guerra
acotada a la jurisdiccin y competencia de los hech os de los mximos responsables del nazismo,
establecidos por un tratado no ratificado por la Argentina, sin al menos una ley que establezca la
jurisdiccin? En otras palabras, cmo una norma in ternacional incompleta que no tipifica el
delito, ni establece el monto de la pena como es la Convencin de imprescriptibilidad, puede
ser aplicada sin ms por los rganos internos competentes?. La respuesta es obvia: ante la
ausencia de taxatividad, se deber recurrir ilegalmente al empleo de analoga penal del tipo y de
las penas sustituidas, con las previstas en el Cdi go Penal para otros delitos.
El derecho internacional en el orden de prelacin i nterno

Otro aspecto que suele soslayarse a la hora de las sentencias el orden de prelacin vigente en la
poca de los hechos que establece la prioridad quedebe prevalecer en el momento de aplicar una
fuente y concierta el ordenamieneto jurdico de un Estado; y en ese sentido se observa transfor-
mado. En efecto el Procurador General en el caso Simn refiri:
En este punto, sin embargo, corresponde efectuar una resea de la evolucin que ha ex-
perimentado nuestro ordenamiento jurdico en cuanto al orden de prelacin de las nor-
mas que lo integran. Al respecto, lo que queda claro -y en ningn momento se ha visto al-
terado- es la supremaca de la Constitucin sobre l as dems normas del Derecho
positivo nacional, incluidas las normas de Derecho internacional vigentes para el Estado
argenti-no (cf. artculo s 27 y 31 del texto constitucional y Fallos: 208:84; 211:162).
En cambio, en lo atinente a las relaciones de jerarqua entre las leyes nacionales y las
normas del Derecho internacional vigentes para el Estado argentino, la interpretacin
de nuestra constitucin ha transitado varias etapas. A s, luego de una primera etapa en
la cual se entendi que las normas internacionales pos ean rango superior a las leyes
na-cionales (Fallos: 35:207), sobrevino un extenso perodo en el cual se consider que
estas se hallaban en un mismo plano jerrquico, por lo que deban regir entre ellas los
princi-pios de ley posterior y de ley especial (Fallos: 257:99 y 271:7). A partir del
precedente que se registra en Fallos: 315:1492 se retorn a la doctrina Fallos: 35:207 y,
con ello, a la interpretacin del Artculo 31 del texto constit ucional segn la cual los
tratados inter-nacionales poseen jerarqua superior a las leyes nacionales y cualquier
otra norma inter-na de jerarqua inferior a la Constitucin Nacional. Esta lnea
interpretativa se consolid durante la primera mitad de los aos noventa (Fallos:
316:1669 y 317:3176) y fue un im-portante antecedente para la reforma constitucional
de 1994 que dej sentada expresa-mente la supremaca de los tratados por sobre las
leyes nacionales y confiri rango cons-titucional a los pactos en materia de derechos
humanos (Artculo 75, inciso 22, de la Constitucin).
Con posterioridad a la reforma constitucional la Corte Suprema sostuvo que el Artculo 75,
inciso 22, al asignar dicha prioridad de rango, slo vino a establecer en forma expre-
sa lo que ya surga en forma implcita de una correcta interpretacin del Artculo 31 de

la Constitucin Nacional en su redaccin originaria (Fallos: 317:1282 y,
posteriormente, 318:2645; 319:1464 y 321:1030).
Por su parte el Art.21 de la ley 48 de plena vigencia hasta la reforma constitucional del 94, esta-
bleca el orden de prelacin vigente en la poca de los hechos; dice la referida ley:
Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procedern aplicando

la Constitucin como ley suprema de la Nacin, las leyes que haya sancionado o sancio-
ne el Congreso, los tratados con las naciones extranjeras, las leyes particulares de las
provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nacin, y los pr
incipios del Derecho de gentes segn lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a
su co-nocimiento en el orden de prelacin que va establec ido.
Pese a las afirmaciones de algunos ministros de la nueva Corte acerca de la relacin entre el
dere-cho internacional y el domstico, el ministro Fayten el caso Simn dio la prelacin vigente
luego de la reforma constitucional de 1994:
61) Que, entonces, los tratados de derechos humanos a los que hace referencia los prrafo se-
gundo y tercero del Art.75 inc. 22, son jerrquicamente superiores a los dems tratados los su-
pralegales (Art.75, inc. 22, primer prrafo, e inc .24) y por ello tienen jerarqua constitucional,
pero eso no significa que sean la Constitucin mism a. En efecto, la inclusin de tratados con je-
rarqua constitucional no pudo significar en modo alguno que en caso de que esa categora de
tratados contuviera disposiciones contrarias a la Primera Parte de la Constitucin (como la re-
troactividad de la ley penal), aquellos deban primar sobre el derecho interno. Distinta es la situa-
cin que se presenta cuando la norma prevista en el tratado con jerarqua constitucional no de-roga
y altera el "equilibrio" normativo, sino que puede compatibilizarse de modo que resulte un conjunto
armnico de disposiciones con una unidad c oherente (conf. arg. voto del juez Fayt en "Petric",
Fallos: 321:885).
De lo afirmado hasta aqu cabe concluir que la Constitucin Nacional se erige sobre la totalidad
del orden normativo. En segundo trmino, se ubican los tratados sobre derechos humanos indivi-
dualizados en el segundo prrafo del Art.75. inc. 2 en lo que al caso interesa el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Polticos y los trata dos de derechos humanos que adquieran esta
categora en el futuro tercer prrafo del Art.75, inc. 22 (hasta el momento, precisamente, la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzad a de Personas y la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad). En tercer
lugar los dems tratados, concordatos y las normasdictadas a propsito de los tratados de inte-
gracin; y por ltimo las leyes del Congreso.
Tal como se afirm en el caso "Arancibia Clavel", l a reforma constitucional slo modific la re-
lacin entre los tratados y las leyes, ya estableci da pretorianamente en la causa "Ekmekdjian" en
base al Art.27 de la Convencin de Viena, pero en m odo alguno entre los tratados cualquiera
fuera su categora y la Constitucin Nacional, lo que jams habra sido posible por la expresa
prohibicin a la Convencin Constituyente de modifi car los Arts. 1 a 35 (ley 24.309, Art.7).
Por ello, y en virtud del orden de prelacin ut sup ra explicitado, de concluirse que la "Conven-
cin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes d e Guerra y de los Crmenes de Lesa Humani-
dad" prev su utilizacin retroactiva o bien que el apartado segundo del Art.15 del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Polticos permite la aplicacin retroactiva de la "Convencin Inter-
americana contra la Desaparicin Forzada de Persona s", estos preceptos resultaran claramente
inaplicables. En efecto, el Art.18 de la Constitucin Nacional como norma de jerarqua superior
y por lo dems ms respetuosa del principio pro homine impedira que pueda aplicarse re-
troactivamente una derogacin al rgimen de prescripcin de la accin penal.
En funcin de lo expresado se puede establecer el s iguiente orden la prelacin:
Fig. -17-
La ley 24309 que convoc a la Convencin

Reformadora establece:
Artculo 6: Sern nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agre-
gados que realice la Convencin Constituyente apartndose de la competencia establecida
en los artculos 2 y 3 de la presente ley de declaracin.
Artculo 7: La convencin Constituyente no podr introducir modificacin alguna a las De-
claraciones, Derechos y Garantas contenidos en el Captulo Unico de la Primera Parte de
la Constitucin Nacional.
Del cuadro anterior se desprenden algunas conclusiones:
408
1) En la poca de los hechos el CJM , [Ley 14029] tena preeminecia sobre los principios gene-
rales del derecho de gentes, condicin que se invi rti despus de la reforma constitucional.
En efecto, luego de la aprobacin de la referida le y se public el decreto 13764 del 16 de julio
de 1951cuyo texto expresaba: Tngase por Ley de la Nacin, cmplase, comunquese,
publquese, dese a la Direccin General de Registro Nacional y a rchvese. Fdo: Pern, Jos
Sosa Molina, Franklin Lucero, Enrique Bonifacio Garca, Csar Ral Ojeda.
El CJM fue derogado por ley N 26394 [B.O. del 29 de agosto 2008], esa misma ley comprende
las modificaciones al Cdigo Penal y al Cdigo Proce sal Penal entre otras cuestiones de proce-
dimiento.
Por lo expresado, hasta su derogacin era la ley vi gente, en funcin del CJM [ley 14029] y del
Cdigo penal vigente en los 70, y teniendo presente el principio de ley ms benigna, de apli-
cacin nacional e internacional, esa era la ley apl icable. Vase que el derecho de gentes est en el
ltimo orden de prelacin de normas, al momento de los hechos que se ventilan hoy en los Jui-
cios de Venganza a civiles, policas y militares, que actuaron cumpliendo las leyes vigentes.
Ese ltimo orden de prelacin, es congruente con lo establecido en el Art. 118 de la Constitucin
Nacional, que en su ltima parte luego de referir el componente territorial donde se hubieren co-
metido el delito, dice pero cuando ste[el delito] se cometa fuera de los lmites de la Nacin,
contra el derecho de gente, el Congreso determinarpor una ley especial en lugar en que haya
de seguirse el juicio.
2) Consecuentemente los militares estaban claramente obligados por el derecho interno y aunque
sus conductas pudieran considerarse delictivas en la poca de los hechos, segn el derecho inter-
nacional, hoy estn prescriptas y sus causas fenecidas. Pues el orden de prelacin vigente les im-
pona el CJM a los instrumentos de derecho internacional no vigentes en el derecho interno y
408
Ley 14029 establece:
Art. 1-Tngase por ley de la Nacin Argentina el C digo de Justicia Militar proyectado por el Poder Ejecutivo de la
Nacin, con las modificaciones propuestas por el mi smo y aceptadas por la Comisin de Lagislacin Gene ral y
Asuntos Tcnicos del Senado de la Nacin y las modificaciones propuestas tambin por el Poder Ejecutivo y aceptadas
por la Comisin de defensa Nacional de la Cmara de Diputados de la Nacin y cuyo texto definitivo va anexado a la
presente ley.
En nuevo cdigo entrar en vigor una vez promulgado y publicado, con la limitacin que establece el Ar t. 885 del
mis-mo en lo que respecta a su aplicacin.
Art. 2-Comunquese al Poder Ejecutivo. Dado en la Sala de Sesiones del Congreso argentino en Buenos Aires, 4 de ju-
lio de 1951.
Fdo: Alberto Teisaire, Alberto Reales, Hctor J. Cmpora, Rafael Gonzlez,
hemos visto que los tratados entran en vigor a partir de la ratificacin por parte de los Estados
[Art. 24 de la CVDT], en consecuencia no pueden aplicarse retroactivamente.
3) La costumbre internacional no es fuente del derecho penal argentino, por lo tanto no figura en
el orden de prelacin actual. En ese sentido la CSJ N ha afirmado enfticamente que:
No corresponde a los jueces sustituir al legislador, sino aplicar la norma tal como este la
concibi, ya que est vedado a los tribunales el juicio sobre el mero acierto o conveniencia de
409
disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias facultades.
Doctrina de hermenutica jurdica que se complementa con la que afirma:
Que con arreglo a la jurisprudencia de esta Corte, no cabe al Tribunal apartarse del prin-
cipio primario de la sujecin de los jueces a la le y ni atribuirse el rol de legislador para
crear excepciones no admitidas por este, pues de hacerlo as olvidara
que la primera fuente de exgesis de la ley es su letra, y que cuando esta no exige es-
fuerzo de interpretacin la norma debe ser apli cada directamente, con prescindencia de
consideraciones que exceden las circunstancias del caso, expresamente contempladas en
410
aquella . De otro modo podra arribarse a una interpretaci n que -sin declarar la in-
411
constitucionalidad de la disposicin legal-, equi valiese a prescindir de su texto
4) La nica costumbre internacional que se acepta es la que habindose positivizado forma parte
de los tratados internacionales. Sin embargo de acuedo al texto de los votos de los ministros de la
CSJN pareciera que al asumir sus cargos juraron cumplir su funcin respetando el derecho con-
suetudinario, en lugar de la Constitucin Nacional .
CSJN, 1978, - Ros, Ramn y otro, Fallos T 300, P . 700, Lexis N 5/4792.
Fallos 218:56; 299:167.
Fallos, 279:128; 300:687; 301:958 CSJN, 9/10/1990 Ballv, Horacio, Fallos 313:1007; idem 11-2-1997 Pieiro, Fallos
320:61; idem. 25/09/01 - C. 783. XXXV. Ceresole, Norberto Rafael, Fallos 324:2885; entre otros .
CaptuloVII
La guerra y la Paz
Encuadre del mvil de las conductas acriminadas
En el Proyecto de Cdigo de Crmenes Contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la CDI,

el Sr. Thiam, analiz el mvil de los delitos de le sa humanidad en el doc A/CN.4/398, all
expres:
25. Parece que el nico elemento objeto de consenso es el mvil. Todos los autores, todas las
decisiones de jurisprudencia, todas las resoluciones de los congresos internacionales,
coinciden en el hecho de que lo que caracteriza al crimen de lesa humanidad es el mvil, es
decir la intencin de atentar contra una persona o un grupo de personas, por motivos
raciales, nacionales, religiosos o de opiniones polticas. Se trata de una intencin espe-cial,
incorporada en el crimen, que le confiere su particularidad.
La tipificacin de los crmenes contra la humanidad establecidos en el Estatuto de Nremberg, estaba

dirigida a castigar las violaciones del nazismo perpetradas sobre la comunidad juda, que fue
perseguida antes y durante la guerra por motivos polticos, deportados a campos de concentracin,
412
esclavizados al obligarlos a trabajar en las fbricas de armaspara sostener la guerra y exterminados
en los campos de concentracin, tanto en Alemania p or su condicin de
412
Durante el juicio de Nrenberg el fiscal general britnico diferenci los crmenes perpetrados sobre los judos al referir: Los
crmenes contra los judos, en la medida en que es un crmenes contra la humanidad y no crmenes de guerra . Informe del
Secretario General de la ONU, 1949, pg. 70.
raza inferior, como en los pases invadidos, en un evento de dimensiones picas como la II
Guerra Mundial que dej un saldo de sesenta millone s de personas muertas. En este ltimo caso
se trataba de un ejrcito invasor, condicin que legitima la resistencia de las guerrillas nacionales
de las que participaron muchos judos, pero la mayora no ofreca resistencia ni atacaba a los
alemanes, era poblacin civil ajena a las hostilida des controlada por los nazis en los ghetos
orientales.
En el caso argentino, el Estado actu de manera gra dual en respuesta al ataque de la guerrilla
rural y urbana que empleaba tcticas terroristas, anto contra agentes estatales como contra la
poblacin civil ajena a las hostilidades, que origi naron aproximadamente 18.000 vctimas
413
inocentes directas ; cuya finalidad era la toma del poder por la fuerza. Estas organizaciones
actuaron durante los gobiernos de iure de Illia, Frondizi, Cmpora, Pern y E. M de Pern.
Tambin lo hicieron durante los gobiernos de facto so pretexto de luchar legtimamente por el
retorno a la democracia, pero cuando sta se alcanzaba en lugar de abandonar las armas seguan
la lucha armada para la tomar el poder. Mientras los fines del nazismo eran el exterminio de los
judos, el reemplazo por la raza aria y el dominio de Europa. La finalidad del Estado argentino
tanto del gobierno de iure como el de facto, en cambio, era detener el violento accionar de las
organizaciones terroristas.
Pudiendo comprobarse la gradualidad en los actos de gobierno y de sus agentes tanto de facto como
de iure, cuyo nmero de vctimas an no ha sido establecido de manera confiable. Graciela Fernandez
Meijide, madre de un desaparecido e integrante de la CONADEP, reafirm que el
414
nmero de vctimas directas es de 7954 .
1971
Despus de varios aos de actividades de las organizaciones clandestinas vinculadas a la
resistencia peronista, pero tambin a los proyectos foquistas del Che Guevara, y a las
propuestas del troztkismo e incluso del maoismo, el 16 de julio de 1971 durante el gobierno
de facto de Lanusse, se cre un foro especfico para j uzgar las expresiones de la insurgencia
involucrada en la lucha armada: la Cmara Federal enlo Penal de la Nacin. Con esta medida
se logr detener y procesar a buena parte de la con duccin de las organizaciones armadas
terroristas.
Informe del CELTYV, proyecto Vctimas.Nunca hubo una comisin oficial interesada en determinar el nmero de vctimas
civiles inocentes.
http://www.perfil.com/contenidos/2009/08/03/noticia_0020.html
1973
27 de mayo de 1973, luego de asumir el gobierno de iure de Cmpora, se dictaron las leyes 20508,
20509 y 20510 por las que se otorg una amni sta general unilateral a los integrantes de las
organizaciones armadas, se derog la legisla cin empleada en esos procesos y se disolvi la
Cmara Federal en lo Penal de la Nacin, encargada de juzgar actos de terrorismo.
8 set de 1973, Pern reuni en Gaspar Campos a toda s las agrupaciones juveniles del peronismo, entre
ellas a los montoneros. Les dio una charla doctrinaria refirindoles que el camino es la ley y para
las transformaciones haba que esperar el momento oportuno y no derramar sangre. [sangre y
tiempo]. En contraposicin Firmenich al finalizar la reunin manifest a la prensa : si hemos
llegado hasta aqu ha sido en gran medida porque tuvimos fusiles y los usamos; si abandonramos
las armas retrocederamos en las posiciones polticas.
23 set de 1973, ante los reiterados ataques de las organizaciones, el gobierno de iure declar
ilegal al ERP.
1974
25 ene 74, el gobierno de iure promulg la ley 2064 2 que endureci la penas.
30 set 74, despus del fallecimiento de Pern, el gobierno de iure dict la ley 20840,
antisubversiva. No obstante ello, la situacin de v iolencia no se detena.
7 nov 74, el gobierno de iure dict el decreto 1368 estableciendo el estado de sitio.
1975
5 feb 75, se dict el decreto 261 S, para empear el Ejrcito contra la guerrilla rural en Tucumn.
9 set 75, se dict el decreto 2452 declarando ileg al a la organizacin terrorista montoneros.
4 nov 75, se dictaron los decretos 2770, 2771 y 2772, para empear las FFAA en todo el pas.
1976
24 mar 76, asume el gobierno de facto y se reorganizan las FFAA para el combate contra las
organizaciones terroristas que haban alcanzado la etapa de la creacin de ejrcitos irregulares.
1978
10 may 78 ltimo atentado del PRT-ERP, dej una saldo de dos vctimas.
1979
Nov 79, ltimo atentado de la organizacin terrorista montoneros mueren dos vctimas.
1980
Segunda contraofensiva de la organizacin terrorist a montoneros que alcanz hasta 1981. Las
contraofensivas, que fueron neutralizadas, a partir de 1980 se ingres en un perodo de paz
que solo volvi a quebrantarse recin en 1989.
1989
En pleno gobierno de iure, el Movimiento Todos por la Patria [MTP] atac el regimiento militar
de La Tablada. Este hecho marc el fin de l a guerra revolucionaria armada en la Argentina.
Luego de la amnista de 1973 concedida a los miembros de las organizaciones terroristas por la
que obtuvieron el perdn de las ofensas que haban dirigido contra personas y/o sus bienes, tanto
de civiles como de agentes estatales; se les otorg la oportunidad de integrarse al sistema
republicano. No obstante, las organizaciones optaron por retomar el camino de la violencia y al
son del cnticoEl pueblo los libera la lucha los espera dejaron la crcel de Devoto, epicentro de
la liberacin de detenidos, para reingresar a las o rganizaciones terroristas que comenzaron a
atacar a un gobierno democrtico. Ante ello el gobierno de iure se vio en la obligacin de tomar
medidas para detener la agresin de las organizacio nes que pretendan tomar el poder por la
415
violencia y dejaban vctimas inocentes ajenas a las hostilidades. En consecuencia en los hechos
histricos surge con claridad que en esa poca no hubo un mvil religioso, racial, cultural o
poltico, pese a los esfuerzos de ciertos sectores de encuadrar las acciones militares en ste ltimo
aspecto con vistas a reclamar la aplicacin de la f igura del genocidio.
En este sentido, la sentencia de Scilingo N 16/2005 refiere las pretenciones del gobierno militar
segn deca Horacio Hernn Berdina compaero y asesor en psicologa de Massera, un
pas distinto, pacificado, con orden y economa espectacular.
Ms adelante la sentencia rescata los dichos del Gral Videla en la 11 Conferencia de Ejrcitos
Americanos (Montevideo, 1.975): "en la Argentina van a tener que morir todas las personas que
sean necesarias para lograr la seguridad del pas". Sus palabras evidencian de manera drstica y
dramtica hasta donde era posible llegar para obtener la paz y la seguridad. Los dichos de Videla
415
A mediados de 1975, en oportunidad de liberar a una vctima del secuestro extorsivo ms importante realizado en el pas,
Jorge Born. El jefe de Montoneros Mario Firmenich dio un breve panorama de la real situacin de la Arg entina: Isabel no ha
cumplido un ao de gobierno y ya est en situacin catica, incontrolable [].Las Fuerzas Armadas no quieren as umir el rol de
conduccin poltica [] nuestra organizacin est o perando militarmente. Anguita y Caparrs, La Volunt ad, Bs. As. pg. 324
TIV.
estaban en consonancia con la seria preocupacin de l gobierno democrtico de Mara Estela

Mar-tnez de Pern que se vea obligada, por los hecho s de violencia que no cesaban, a tomar
medi-das cada vez ms severas.
En ese sentido el lder de Montoneros Mario Firmenich en un video de 1978 explicaba los
objeti-vos de la Junta Militar: 1-Combatir la corrupcin del rgimen de Isabel Pern , 2-
416
Ordenamiento de la economa, 3- Aniquilacin de la subversin.
En enero de 1976 la presidente Mara Estela Martnez de Pern, durante la entrega de sables a los
cadetes egresados de los institutos militares, les dijo: [] existe un frente terrorista, ateo, merce-
nario, inhumano y delirante, empeado en trastrocar nuestros principios y valores ms esencia-
les, regando con sangre inocente nuestro suelo patrio. Es esta la realidad subversiva en la que
tendris que desarrollar vuestra accin. Vosotros habis elegido el camino de las armas, por ello
combatiris al enemigo en uno de sus frentes fundamentales y all tendris el honor de cumplir
acabadamente con la misin que habis decidido asumir.
Pero es tambin mi misin. En mi carcter de Presidente de la Nacin y Comandante en Jefe de

las Fuerzas Armadas puedo aseguraros que no estari solos en esta lucha. Vosotros actuaris en
el frente militar con la eficiencia y valenta que siempre han distinguido en el mundo de las
armas argentinas. El gobierno actuar con firmeza ydecisin en los restantes frentes, en los que
el enemigo quiere destruirnos [] A todos nos incum be esta lucha. Slo cambia el campo de
combate: para unos ser el monte, para otros el aula, la fbrica o la oficina, pero nadie tiene
derecho a sentirse ajeno o incrdulo. Y si as fuera, las jvenes vctimas de argentinos troncha-
417
das resultaran un sacrificio.
Por otra parte, el prembulo del decreto 1368/74 del 6 de noviembre de 1974 por el que se
esta-blece el estado de sitio, dice:
Que las medidas adoptadas hasta el momento por el Gobierno Nacional para que los
elementos de la subversin depongan su actitud y se integren a la reconstruccin nacio-
nal; y que las reiteradas expresiones de repudio y recomendaciones que en igual sentido
hicieron las instituciones y sectores del pas pol ticos, religiosos, econmicos y socia-
les lejos de hallar eco, se agravan con las amenaz as dirigidas, tambin ahora, contra
nios de edad escolar, y considerando: Que es debe r esencial del Estado Nacional Ar-
gentino preservar la vida, la tranquilidad y el bienestar de todos los hogares;
Que ejerciendo la plenitud de su poder el Estado Nacional Argentino debe, con toda
energa, erradicar expresiones de una barbarie patolgica que se ha desatado como for-
http://www.youtube.com/watch?feature=player_embedded&v=j5pwdb0r8rI
Crnica, 9 de enero de 1976.

ma de un plan terrorista y criminal contra la Nacin toda;

Que la asuncin de medidas preventivas de excepcin son procedentes para garantizar a
todas las familias su derecho natural y sagrado a vivir de acuerdo con nuestras tradicio-
nales y arraigadas costumbres;
Que la generalizacin de los ataques terroristas, q ue repugnan a los sentimientos del
pueblo argentino sin distincin alguna, promueven l a necesidad de ordenar todas las
formas de defensa y de represin contra nuevas y re iteradas manifestaciones de
violencia que se han consumado para impedir la realizacin de una Argentina Potencia
y de una revolucin en paz ; (el destacado es propio).
El 6 de septiembre de 1975 se firm el decreto 2452 /75 que en su prembulo expresa:

Visto la intensificacin, gravedad y caracterstica s de los hechos de violencia de los
gru-pos subversivos; y Considerando:
Que el pas padece el flagelo de una actividad terrorista y subversiva que no es un

fen-meno exclusivamente argentino.
Que tal internacionalizacin dificulta en gran med ida la total represin del terrorismo
y el proceso de pacificacin argentino, lo que exige extremar las medidas tendientes a
este objetivo.
Que aquella actitud subversiva constitucionalmente configura el delito de sedicin.
Que no se trata de prescripciones o discriminaciones ideolgicas, toda vez que nada

jus-tifica la asociacin ilcita creada para la violenc ia y los hechos que la produzcan o
la fo-menten.
Finalmente por los decretos 2770, 2771 y 2272 se crea el Consejo de Defensa que dicta la direc-
tiva N 01/75, asignndole a las Fuerzas Armadas yde Seguridad la siguiente misin:
Las Fuerzas Armadas y Fuerzas de Seguridad y Fuerzas Policiales y dems organismos

puestos a disposicin de este Consejo de Defensa, a partir de la presente directiva, ejecu-
tarn la ofensiva contra la subversin en todo el mbito del territorio nacional, para de-
tectar y aniquilar las organizaciones subversivas y a fin de preservar el orden y la segu-
ridad de los bienes de las personas y el Estado (el destacado es propio).
Antonio Cafiero, uno de los pocos testigos vivos del gobierno de iure de 1975 y ex ministro de
418
economa de M. E. M. de Pern, fue convocado a decl arar , el 15 de junio de 2010, preguntado por
el objetivo poltico del gobierno que l integr dijo: En primer lugar detener el accionar
418
Fue citado en Tucumn por la defensa del Gral. Luciano B. Menndez.
guerrillero. Ms adelante agreg; lo que si creo es que a juicio del gobierno las fuerzas
policiales haban sido superadas por la accin guerrillera y y o entend y todos entendimos que
haba que convocar a las FFAA para defender la Repblica. Luego se le pregunt si en esa
poca peligraba la seguridad nacional a lo que respondi: si claro que peligraba porque el
objetivo de la guerrilla era formar un gobierno paralelo al gobierno constitucional.
En todos los casos la preocupacin de las autoridad es era garantizar la seguridad de la

poblacin. El mvil no fue la persecucin a disidentes poltic os, lo que puede corroborarse por:
1- La abundante documentacin de las organizaciones armadas que ha salido a la luz p-

blica durante el tiempo que nos separa de los hechos, en la que se ratifica que su objetivo
era tomar el gobierno por medio de la lucha armada.
2- Que tales objetivos los manifestaron tanto durante gobiernos de facto como de iure.
3- Que la persecucin de los miembros de las organi zaciones terroristas se materializ

por sus conductas como terroristas y no por sus ideas polticas.
4- Por ltimo, la clandestinidad de sus acciones y la ausencia mayoritaria de procedimien-tos

judiciales, permiti a los terroristas pasar an te la opinin pblica como simples ciuda-danos.
Este aspecto se vio favorecido durante el Juicio a las Juntas causa 13/84 en el que se impidi a
las defensas profundizar acerca del pa sado de los testigos, con la clara inten-cin de
desvincularlos de las organizaciones armada s y de los atentados terroristas.
En este sentido a treinta aos de los hechos, los testigos han sido ms consecuentes con su perte-
neca a las organizaciones armadas y su militancia que con las hiptesis de inocencia de los testi-
gos impulsadas por el stablishment poltico judicial en el juicio a las Juntas Militares. Las evi-
dencias quedaron expuestas a partir de los dichos de los militantes llamados a testificar en los
juicios despojados de su rol en las organizaciones armadas, la actitud del tribunal limitando las
preguntas de las defensas para evitar que estas indaguen en el pasado del testigo, y la ingenua
actitud de la fiscala de tomar sin crtica y literalmente las expresiones de los testigos como si se
419
tratase de terceros ajenos a los hechos aparentando no tener ningn inters en el resultado del
debate. En esa oportunidad era evidente que solo bastaba con acusar para condenar.
Vale como ejemplo traer aqu el caso de Martn Gras, en su declaracin del 6 de agosto de 1985
ante la Cmara Federal, a la pregunta 29 profiri la respuesta que esperaba el tribunal: nunca
fu procesado ante ningn tribunal civil o militar.
419
Moreno Ocampo refiri en su libro Cuando el poder perdi la razn , Bs As Planeta 1996, que para poder celebrar el juicio
a las juntas: Les pedimos a las propias vctimas los datos que necesitbamo.s para probar los hechos.Op. cit pag 13.
Sin embargo, Gras fue procesado en el expte. 8 del 18 agosto 1971 por asociacin ilcita califi-
cada en concurso material con tenencia de explosivos y tenencias de armas de guerra con el fin de
contribuir a la comisin de delitos contra la autor idad condenado a 4 aos y 6 meses de prisin
y amnistiado en 1973. Su caso fue publicado por La Opinin del 23 de agosto de 1971 pg. 10
per-teneca en ese momento a las FAR. Tambin fue procesado en la causa 10 sala III vocala 2da
de Tucumn, el 26 de julio de 1971, por robo a mano armada, atentado contra la autoridad con
ar-mas y privacin ilegtima de la libertad en esta c ausa Gras obtuvo sobreseimiento parcial y
420
pro-visorio . Lo que es conteste con sus dichos ante la embajada de Suecia, del 4 de junio de
1982, glosados en los legajos Ravignani y Elbert donde refiri: que fue encarcelado en 1971 y
amnis-tiado en 1973.
Por ltimo durante su testimonio en la causa ESMA II ante el TOF N5 CABA, el 18 de agosto
de 2010, dijo: yo fui detenido y torturado por el segundo cuerpo ejrcito en Rosario y recorr
una buena parte del sistema penitenciario argentino estuve preso en la jefatura de polica de
Rosario el jefe de polica en esos momentos fue Sepp (sic) tena una terrible carrera, despus
bajo la dic-tadura de Videla estuve en el sector de gendarmera en la crcel de Rosario estuve en
Villa De-voto, estuve en el Chaco estuve en Rawson despus dela fuga cuando estbamos bajo
control de Gendarmera en el rgimen que se denominaba de mxima peligrosidad, estuve en el
buque Gra-naderos y estuve en la crcel provincial de Villa Urquiza en Tucumn, de donde sal
con la am-nista de mayo del 73 pas por diversos regmenes de detencin los ms ortodoxos del
sistema penitenciario Federal hasta un rgimen de mayor rigurosidad la Rawson despus de la
fuga en Rawson estbamos en celdas individuales todo el da .
En este sentido el 5 de noviembre de 2010 en el juicio oral celebrado por el TOF N5 en la causa
421
ESMA, Miguel Angel Lauletta , integrante de la organizacin montoneros conocido por su ha-
bilidad para falsificar documentos declar: al momento de mi secuestro yo era miembro de la
organizacin montoneros, militaba en el servicio de documentacin del rea federal, que era la
logstica de montoneros [] nosotros producamos do cumentacin en blanco, para las distintas
columnas de la organizacin y todo el material nece sario para la confeccin de los documentos
[] mi padre nos daba cobertura al servicio de docu mentacin, o sea, el local que le daba uso
a la documentacin estaba a nombre de mi padre, y le daba cobertura a la fbrica de armas de
la organizacin.
Ms adelante se refiere a las personas que fueron etenidas mientras l se encontraba en la ES-
MA, a principios de noviembre, hay una cada muy grande de JUP [] Empieza a caer gente
del mbito de profesionales de la organizacin.[] Despus de la cada de profesionales se pro-
duce la cada de la estructura de organizacin []cae la columna Norte [] en diciembre, todo
Ricardo Yofre, Volver a matar, Sudamericana pg. 7 .

Lauletta fue acusado de haber participado en los hechos vinculados al asesinato de Rucci y en la bomba del comedor de Segu-
ridad Federal donde murieron 24 personas y quedaron 66 heridos. Ambas causas fueron rechazadas por la CSJN.
En un blog con la imagen del eternauta, Lauletta se reconoce peronista K.
lo que sera del Servicio de Inteligencia Militar, de la columna Capital. [] En enero del 77 se
dan dos cadas simultneas, la cada del servicio de relaciones internacionales y del servicio de
finanzas de la organizacin .
Es evidente que Lauletta estaba reconociendo la pertenencia a una organizacin terrorista respon-
sable de muchas vctimas civiles; sin embargo los agentes estatales presentes en el debate, los fiscales
Mirna Goransky y Pablo Ouvias, el representante de la Secretara de DDHH Rico, los jueces
Ricardo Farias, Hergot, Castelli y Daniel Obligado nada hicieron ante tal confesin.
Todas las personas nombradas por Lauletta tienen un patrn comn, estaban vinculadas a la or-
ganizacin Montoneros como hemos anteriormente refe rido. Esto es conteste con lo dicho por
422
Jorgelina Ramus en su declaracin ante la SDH el 5 de octubre de 1 995, cuando acerca de las
actividades de la ESMA afirm: se especializaron en la organizacin montoneros y no recuerdo
prisioneros en ESMA de otras organizaciones. Tambin fue ratificado por Luis Alberto Vzquez
quien, en su testimonio ante la CONADEP y en su declaracin testimonial del 19 de febrero de
423
1987 , dijo que: lo interrogaron sobre su perteneca a la organizacin montoneros; por otra
parte Marta lvarez, en su declaracin ante la SDH dada el 4 de octubre de 1995 refiri: En un
principio vi un compaero del ERP y uno que era del PCR los nicos que no eran de Montoneros
y si bien estaban en la ESMA eran propiedad del Ejrcito.
Otros testigos evitaron referir en su testimonio la vinculacin con los Montoneros y prefirieon
identificarse como integrantes de la -Juventud Peronista- [JP] o la Juventud Universitaria Pero-
nista- [JUP]; organizaciones a las que le atribuyeron un rol poltico y no militar, lo que permiti
a la fiscala construir la figura de la persecucin p oltica. Sin embargo la revista Evita
424
Montonera N 3 que daba cuenta de las actividades clandestinas de la organizacin dice:
LAS AGRUPACIONES EN LA ETAPA DE LA RESISTENCIA

en nuestro pas la contradiccin principal es entr e el imperialismo y la clase dominante por
eso caracterizamos nuestra revolucin como de l iberacin nacional y social [].
Para ello desarrollamos una guerra revolucionaria integral, que ser popular con la crecien-
te incorporacin del pueblo a la lucha masiva, y a la vez ser prolongada porque la construc-
cin de nuestro poder debe ir venciendo una por una toda las vallas y combates que nos pre-
senta el poder imperialista hasta llegar a su derrota definitiva.[] para luego explicitar el
verdadero papel de las agrupaciones de superficie:
Las agrupaciones son nucleamientos de militantes y activistas que, como parte del movimien-
to peronista, se organizan para obtener reivindicaciones en sus frentes especficos y, simult-
neamente, profundizan la respuesta reivindicativa y generan instrumentos de poder popular.
En la casa de sus padres en la localidad de Timote, su hermano fue uno de los que particip del secue stro y asesinato del ex presidente de facto
Eugenio Aramburu [29 de mayo de 1970].
glosada en la causa 9600 y en la causa 44.
Pg 23 a 29 .
Las agrupaciones son poltico-reivindicativas, instrumento organizativo bsico de las masas,

son parte del movimiento peronista (JTP, JP, JUP, UES, MVP, agrupacin EVITA, MIP), y
parte necesaria en la guerra integral contra el imperialismo y sus aliados.
Las agrupaciones no se rigen por las leyes del rgimen sino por las necesidades del pueblo en
la lucha de liberacin. participan en cada frente d e masas de la propuesta estratgica
integral conducida por montoneros.[] a las agrupaciones, c omo ncleos bsicos del
movimiento peronista en lo poltico-reivindicativo, corresponden las milicias como germen del
ejrcito peronista.[] Las agrupaciones son los termmetros de Montoneros dentro de la
masa, son el canal.
Ello se corrobora con la afirmacin de Marisa Sadi, tambin testigo en el del juicio ESMA, per-
teneciente a la JUP de capital quien revel en su l ibro La resistencia despus del final, [Nuestro
Tiempo, 2004] la vinculacin de esta organizacin s upuestamente ajena a Montoneros y su rela-
cin con las armas. Dice Sadi: La transferencia de militantes de las agrupaciones de masas a las
diferentes estructuras de la organizacin se verifi c en forma generalizada. Materializando una
presencia considerable de cuadros provenientes del Frente Universitario [] la JUP fue el ala
universitaria de la guerrilla urbana ms importantede Amrica Latina .425
Es claro entonces que el mvil de las Fuerzas Armad as, era la persecucin de los miembros de
las organizaciones armadas por su condicin de integran tes de montoneros, en tanto
organizacin terrorista, y no por la actividad profesional, social, o econmica que paralelamente
a la actividad clandestina que profesaban sus integrantes. En otras palabras no se buscaba la
detencin de obre-ros, maestros o estudiantes per se, sino por su condicin de integrantes de
organizaciones terroris-tas que adems mantenan sus profesiones e inclusosus simpatas con
426
partidos polticos lega-les . No obstante, cuando el TOF N 5 de la Ciudad Aut noma de
Buenos Aires dict senten-cia en la causa ESMA, negando las evidencias, refiri como
agravante que los hechos se haban producido en perjuicio de perseguidos polticos. Pero habida
cuenta que todos los juicios del pas incluyen dicho agravante como parte de una estructura de
acusacin comn es evidente que el texto de las condenas forma parte de la Poltica de Estado
que el presidente de la CSJN ha reite-radamente reconocido.
Los delitos de lesa humanidad tipificados en el Estatuto de Nremberg, buscaban la punicin de

las conductas de los nazis, en particular la persecucin poltica, racial o religiosa que perpetraron
sobre los judos remitidos a los campos de concentracin de los paises invadidos por Alemania y
sometidos a asesinatos, exterminio, exclavizaciones y deportaciones masivas de sus familias;
cuya finalidad era el sustento del nazismo que haba llegado al poder para quedarse. Los mviles
de estos no guardan relacin con las conductas de l os agentes estatales de la Argentina
La resistencia op. cit., pgs. 33 y 34.

No obstante han existido casos que no pueden ser encuadrados en la persecucin de las organizaciones t erroristas y responden
a otros mviles, pero ello no alcanza para fundamen tar una persecucin poltica, pues son la excepcin y no la
regla.
comprometidos en la necesidad de consolidar la paz y la seguridad interior. Por su parte el

427
presidente del TOF N5 CABA, Dr. Daniel Obligado, lu ego de finalizar el juicio ESMA
descart pblicamente la persecucin religiosa como mvil: Ac no hubo una persecucin para
convertir a estas personas al cristianismo occidental y cristiano.
Por lo tanto establecer un paralelo entre el nazismo y los militares de los 70 es un exagerado
esfuerzo lato en la interpretacin de los hechos hi stricos, por la magnitud de las consecuencias,
el carcter internacional de la invasin nazi sobre los paises vecinos que dio lugar nada menos
que a la II Guerra Mundial, los mviles de las acc iones, la caracterizacin de las vctimas, etc.
Los delitos del Estatuto de Nremberg estn vinculados a la II Guerra Mundial, como hemos
visto, no solo porque lo expresa el propio Estatuto del Tribunal Militar, sino porque lo afirman
diferentes Estados sobre los que hemos abundado en citas. Sin embargo los delitos de lesa
humanidad que se imputan hoy en los juicios de venganza, no estn vinculados a esa guerra, ni a
428
ninguna otra, nexo que se rompi con posterioridad a Nremberg y antes de su positivizacin en
el Estatuto de Roma. Por lo tanto, se imputa la versin evolucionada y actual de aquellos delitos,
pero no se aplican los principios generales del derecho que acompaan a esa versin
evolucionada de estos, entre ellos, la prohibicin de la retroactividad de la imprescriptibilidad,
en salvaguarda del principio de legalidad.
La Poblacin civil como vctima y el conflicto arma do

Los razonamientos punitivos de las sentencias de los juicios de venganza, parten de una doctrina
comn que sostiene la condicin de poblacin civil de las vctimas. Este concepto nace de la
gue-rra pues tiende a identificar a quienes son ajenos a las hostilidades cuando se enfrentaban
oponen-tes armados.
Hasta las guerras del siglo XIX resultaba fcil identificar quienes eran militares y quienes no, los
primeros llevaban uniformes, bandera, alguien al mando, armas etc. no haba dudas. Los segun-
dos tenan la vestimenta del pueblo, no portaban armas, no atacaban a los militares, pero eran
quienes sufran las mayores consecuencias de la guerra porque no estaban preparados, eran po-
blacin civil, tampoco haba dudas. En este sentido se ha expresado en la XXXI Conferencia In-
ternacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja celebrada en Ginebra en diciembre de 2011
427
Pgina 12 del 31 oct 2011. El diario pgina 12 esgenerosamente subsidiado por el gobierno nacional con la distribucin de la
pauta publicitaria. La ONG Poder Ciudadano en un informe presentado correspondiente a mayo de 2009 sostiene que Pgina 12
recibi $ 52.000.00 por mes para una tirada de 10.0 00 ejemplares.
428
En la convencin sobre la Prevencin y el Castigo de los Delitos de Genocidio de 1948, se establece de manera positiva en el
Art. 1: Las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un
delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar.
acerca de El Derecho Internacional Humanitario y los Desafos de los Conflictos Armados Con-
temporneos:La personas civiles siguen siendo las primeras vctimas de las violaciones cometi-
429
das contra el DIH tanto por Estados como por grupos armados no estatales .
En la evolucin del derecho de guerra era necesario que los militares tomasen conciencia que los
civiles no podan ser blanco de ataques militares premeditados eso es lo que establece el IV
Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 Relativo a la Proteccin Debida a las Personas
Civiles en Tiempo de Guerra, y algunas normas complementarias de las otras convenciones y
protocolos destinadas a regular las relaciones entre los oponentes en cuanto a los prisioneros, los
heridos etc.
Como suele ocurrir se estaba creando una normativa en funcin de la experiencia de las guerras
pasadas.
Sin embargo la clara separacin entre militares y c iviles no habra de durar mucho, Vietnam y
otros conflictos incluso anteriores, demostraron que a un ejrcito regular se lo poda destruir con
personas que tenan todas las caractersticas de los civiles pero actuaban militarmente en un he-
cho puntual y luego retomaban su actividad civil, para volver a atacar en otra oportunidad.
Cuando estas prcticas comenzaron a ser apoyadas por China, Rusia o Cuba, en el contexto de la
Guerra Fra, las cosas se complicaron ms. Haban nacido los conflictos asimtricos, a geometra
variable o guerras de baja intensidad, denominados segn sus particulares caractersticas y enfo-
ques doctrinarios. As comenzaron a surgir guerrillas nacionales filo soviticas, maostas, viet-
namitas o cubanas, segn su fuente de inspiracin. Primero en su versin rural y luego en la ver-
sin urbana con la incorporacin de tcticas terroristas y el desarrollo de actividades de organiza-
ciones de superficie destinadas a insertarse polticamente en el pueblo al que pretendan incorpo-
rar a la lucha.
El manual de una de estas organizaciones es por dems elocuente en el cambio de roles de las
organizaciones poltico militares OPM. En efecto, el captulo I del Manual de Instruccin de las
Milicias Montoneras da los fundamentos polticos de las milicias, dice:
La lucha armada, la movilizacin de masas y las el ecciones, nos permitieron recuperar el Go-
bierno el 25 de mayo de 1973. [] Se hace necesario avanzar en la construccin del Ejrcito
del Movimiento de Liberacin Nacional, el ejrcito del pueblo, el Ejrcito Montonero. El trabajo
en el seno del Pueblo es el aliento y la razn del a ccionar militar del miliciano, que organiza al
Pueblo a la vez que combate con las armas a los explotadores.
429
Documento: ES- 31IC/11/5.1.2
La lucha poltica y la lucha armada son parte integral de la guerra revolucionaria, no se

pueden separar. La poltica gua los fusiles montoneros. Los fusiles montoneros hacen posible el
triunfo de nuestra poltica. []
Un miliciano es un compaero que siendo buen militante poltico [] ha asumido que la nica
forma posible para tomar el Poder y liberarnos del imperialismo, consiste en desarrollar la or-
ganizacin popular y enfrentar al enemigo con las a rmas en la mano. []
Cada compaero debe tener claro que cuando se ejerce la violencia realiza un acto de justicia,
ya que es Justa la Guerra Revolucionaria que libra. [] Para nosotros la violencia es una
forma ms de accin poltica. []
Por ello debe ser firme nuestro convencimiento de la necesidad del ejercicio de la violencia pa-
ra el logro de nuestros objetivos, [] Esta actitud de un compaero ante la violencia es requisi-
to indispensable para su pertenencia a la estructura miliciana. [] El militante que se
430
incorpora a las Milicias pasa a formar parte de una estructura militar .
Las organizaciones armadas de la Argentina actuaron como guerrillas pero tambin como orga-
nizaciones terroristas y en este rol superaron el estadio de la bomba propio de las organizaciones
terroristas como ETA, IRA, Baader Mainhoff, etc. a las que suelen enfrentarse las fuerzas poli-ciales.
En la Argentina en cambio, plantearon seriamente la construccin de ejrcitos [ERP y el Ejrcito
Montonero], en este sentido el fenmeno fue nico por las dimensiones y sus alcances.
Esta situacin puso en crisis la definicin de pobl acin civil caracterizada por su ajenidad a las
hostilidades. El CICR nos ilustra: Un pilar del DIH es el principio de distincin ent re fuerzas
armadas, que conducen las hostilidades en nombre de una parte en un conclicto armado, y per-sonas
civiles, con respecto a las cuales se presume que no participan directamente en las hostili-dades y
431
deben ser protegidas contra los peligros procedentes de las operaciones militares.
Al desplazarse los conflictos armados a las ciudades ya no solo fue necesario distinguir civiles
de militares, sino tambin los civiles que participandirectamente en las hostilidades de aquellos
que no participan. De esta particularidad se apropiaron las organizaciones armadas, quienes
atacaban militarmente pero se replegaban protegidos por las protecciones que les son propias a
la pobla-cin civil, por otra parte los atentados terrorista s fueron planificados militarmente pero
ejecutados como si solo se tratasen de comandos terroristas.
Era evidente que el Estado argentino no estaba preparado para enfrentar a organizaciones que
tradicionalmente se contienen con fuerzas policiales, pero con un gran desarrollo logstico, orga-
nizadas en forma clandestina y militarmente preparadas para desafiar a las fuerzas armadas. En
Manual de Instruccin de la Milicias Montoneras, Ca p I Introduccin: Fundamentos polticos de las mili cias, pg. 5 y ss.
Melzer Nils, Gua para interpretar la nocin de participacin di rectas en las hostilidaes, segn el DIH, CICR, 2010, pg. 14.
este marco se dieron los ataques en Tucumn y a los regimientos en Formosa, Crdoba, Bs. As,
Catamarca etc.
En junio de 1975, durante el gobierno democrtico de M. E. M. de Pern, el lder de

Montoneros. Mario Firmenich afirm durante la conferencia de p rensa que estos brindaron antes
de liberar al empresario Jorge Born: Isabel no ha cumplido un ao de gobierno y ya esten
situacin catica, incontrolable [] el vandorismo apoya a Isabel. Las Fuerzas Armadas no
quieren asumir el rol de conduccin poltica porque no saben qu decir [ ] nuestra
organizacin est operando mili-tarmente [] nosotros creemos que un Frente de Libe racin
432
Nacional en un perodo ms o me-nos inmediato puede acceder al Poder.
La pregunta entonces es si en la Argentina, hubo un conflicto armado no reconocido por el go-

bierno o se trat de la represin de agentes estata les contra disidentes polticos para imponer un
plan econmico de exclusin. Pues en ello estriba l a diferencia que establece el derecho aplica-
ble.
Las cuatro Convenciones de Ginebra tienen un artculo comn destinado a la proteccin de civi-
les en los conflictos armados interestatales que establece:
Artculo 3 - Conflictos no internacionales
En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional y que surja en el territo-
rio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendr
la obligacin de aplicar, como mnimo, las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las
fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por
enfermedad, herida, detencin o por cualquier o tra causa, sern, en todas las circunstan-cias,
tratadas con humanidad, sin distincin alguna de ndole desfavorable, basada en la ra-za, el color,
la religin o la creencia, el sexo, e l nacimiento o la fortuna, o cualquier otro cri-terio anlogo.
A este respecto, se prohben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atae a las personas
arriba mencionadas:
los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en
todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
la toma de rehenes;
432
Anguita y Caparrs, La voluntad, Una historia de la milicia revolucionaria en la Argentina, Planeta, Bs. As., 2006. pg. 324, t.
IV.
los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y de-
gradantes;
las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legtimamen-te
constituido, con garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos
civilizados.
El CICR en el informe presentado para la XXXI Conferencia Internacional previameente referida

que citamos in extensum a continuacin por su clari dad, ha sealado que al menos dos criterios
concretos del Art.3 comn deben ser considerados para que una situacin de violencia sea inter-
pretada como un Conflicto Armado No Internacional [CANI]
Ellos son:
1) Las partes implicadas deben tener cierto grado de organizacin
433
2) La violencia debe tener cierto grado de intensidad .
Luego refiere:
El artculo 3 comn se refiere expresamente a cada una de las partes en conflicto, dan-do
a entender con ello que un requisito previo para su aplicacin es la existencia de dos par-
tes, como mnimo. Normalmente no es difcil establecer si existe una parte estatal, pero de-
terminar si un grupo armado no estatal constituye una parte a efectos del Artculo 3 co-
mn s puede plantear dificultades sobre todo por la falta de claridad en los hechos concre-
tos y, en algunas ocasiones, por la ausencia de voluntad poltica de los Gobiernos de reco-
nocer que estn implicados en un CANI. Sin embargo,est ampliamente reconocido que por
parte no estatal en un CANI se entiende un grupo armado con cierto grado de organiza-
cin . La jurisprudencia internacional ha elaborado elementos indicativos que sirven de
base para considerar el criterio de organizacin. Esto s incluyen la existencia de una
estructura de mando, de normas y mecanismos de disciplina dentro del grupo armado, un
centro de operaciones, la capacidad de procurarse, transportar y distribuir armas, la
capacidad del grupo de planificar, coordinar y llevar a cabo operaciones militares, incluidos
los movi-mientos de las tropas y la logstica, capacidad para negociar y pactar acuerdos,
por ejemplo un alto el fuego o un acuerdo de paz. Dicho de otra manera, a pesar de que el
nivel de vio-lencia en una situacin concreta puede ser muy alto (en una situacin de
disturbios masivos, por ejemplo), no se puede hablar de CANI, a menos que una de las
partes sea un grupo or-ganizado.
El segundo criterio al que se recurre habitualmente para saber si hay un conflicto armado segn
el artculo 3 comn es el grado de intensidadque la violencia debe alcanzar. Este es tambin un
criterio fctico, cuya evaluacin depend de un examen de lo que ocurre sobre el terreno. Segn
la jurisprudencia internacional, los elementos indicativos para la evaluacin
433
Doc: ES- 31IC/11/5.1.2, pg. 9.
incluyen el nmero de enfrentamientos y la duracin e intensidad de cada uno de ellos, el ti-

po de armas y de otro material militar utilizado, el nmero y el calibre de las municiones
utilizadas, el nmero de personas y los tipos de fuerzas que participan en los enfrentamien-
tos, el nmero de bajas, la extensin de la destruccin material y el nmero de civiles que
huyen de las zonas de combate. Asimismo, la eventual intervencin del Consejo de Seguri-
dad de las Naciones Unidas puede dar una idea de la intensidad de un conflicto. Segn el
Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY), existe un CANI en el sentido del
artculo 3 comn cuando hay una violencia armada prolongada entre autoridades guberna-
mentales y grupos armados organizados, o entre estos grupos, en el territorio de un Estado.
Las subsiguientes decisiones del Tribunal se han basado en esta definicin, explicando que
el requisito de prolongado es, de hecho, parte integrante del criterio de intensidad.
434
En este contexto, cabe sealar el Documento de Opinin del CICR , publicado en 2008,
en el cual se definen los CANI como enfrentamientos armados prolongados entre fuerzas
ar-madas gubernamentales y las fuerzas de uno o ms grupos armados, o entre estos
grupos, que surgen en el territorio de un Estado [Parte en los Convenios de Ginebra]. El
enfrenta-miento armado debe alcanzar un nivel mnimo de intensidad y las partes que
participan en el conflicto deben poseer un mnimo de organizacin.
Ms adelante acerca del derecho aplicable agrega:Si se considera que una situacin alcanza el
umbral de un CANI, se aplica el DIH relativo a la conduccin de las hostilidades, y tanto las
fuerzas gubernamentales como las organizaciones criminales partes en ese conflicto tienen la
obligacin de respetarlo. Si est por debajo del umbral de un CANI, las autoridades estatales
deben respetar las normas internacionales de los derechos humanos que deben aplicarse en
las operaciones de mantenimiento del orden pblico. Las organizaciones criminales no estn
obligadas a cumplir estas normas, pero s a respetar el derecho interno, incluida la legisla-
cin pertinente del derecho penal. Las diferencias entre las normas del DIH y del derecho de
los derechos humanos se tratan ms detenidamente enlas secciones relativas a la influencia
recproca entre el DIH y el derecho de los derechos humanos.
Seguidamente expresa: El derecho de los derechos humanos regula explcitamente la relacin

entre un Estado y las personas en su territorio y/o sujetas a su jurisdiccin (una relacin
esencialmente vertical), imponiendo obligaciones a los Estados para con los individuos en
toda una serie de conductas. En cambio, el DIH de los conflictos armados no internacionales
impone expresamente ligaciones tanto a los Estados como a los grupos armados organizados
no estatales, como queda de relieve en el artculo 3 comn, el cual enumera las obligaciones
de las partes en un CANI. El DIH asigna iguales derechos y obligaciones al Estado y a la
parte no estatal en inters de todas las personas que puedan verse afectadas por su conducta
434
Cul es la definicin de conflicto armado segn el derecho internacional humanitario?"(17.03.2008). Puede
consultarse en: http://www.icrc.org/spa/resources/documents/article/other/armedconflict-article-170308.htm
(una relacin esencialmente horizontal). Esto no significa, por supuesto, que el Estado y la
parte no estatal estn en pie de igualdad segn elderecho interno, ya que los miembros de los
grupos armados no estatales, como ya se ha sealado, siguen estando sujetos al derecho in-
terno y pueden ser perseguidos por los crmenes estipulados en l.
Aparte de los aspectos estrictamente jurdicos, hay consideraciones prcticas que limitan la
aptitud de los grupos armados no estatales para aplicar el derecho de los derechos humanos.
Esos grupos, en su mayora, no tienen la capacidad necesaria para cumplir todas las obliga-
ciones que impone el derecho de los derechos humanos porque no pueden desempear fun-
ciones de tipo gubernamental sobre las que se fundamenta la aplicacin de las normas de de-
rechos humanos. En casi todos los CANI, la parte no estatal carece del aparato adecuado pa-
ra garantizar el cumplimento de los derechos humanos dimanantes de tratados y de normas
no convencionales (soft law derecho indicativo ). En cualquier caso, casi todas, y pro-
bablemente todas, las obligaciones del derecho de los derechos humanos que un grupo arma-
do no estatal poco estructurado podra cumplir, en la prctica ya son de obligatorio cumpli-
435
miento en virtud de las disposiciones correspondientes del DIH .
Aparte de las obligaciones estatales, cabe recordar que la otra parte en un CANI es un grupo
armado organizado no estatal o varios de estos grupos. El derecho interno no los autoriza a
detener o a internar a miembros de las fuerzas armadas estatales (ni a otras personas), y el
derecho de los derechos humanos tampoco contiene una base legal para la detencin por par-te
de grupos armados no estatales. Por consiguiente, una parte no estatal no est obligada a otorgar
el hbeas corpus a las personas que pudieracapturar y detener/internar (ni podra hacerlo en la
prctica, excepto en el caso de que un grupo, generalmente porque controla un territorio de forma
estable, tenga la capacidad de actuar como una autoridad estatal y se puedan reconocer de facto
sus responsabilidades en relacin con los derechos humanos). Por lo tanto, la proposicin de que
se debe recurrir al derecho de los derechos humanos cuando no hay disposicin alguna sobre una
cuestin partic ular en el DIH como las garantas pro-cesales en caso de internamiento no
toma en consid eracin los lmites prcticos y jurdicos de la aplicabilidad del derecho de los
derechos humanos a las partes no estatales en un CA-
436
NI.
Adems:El DIH prohbe los ataques contra objetivos militares cuando sea de prever que cau-sarn
incidentalmente muertos y heridos entre la poblacin civil, o daos a bienes de carcter civil, o
ambas cosas, que seran excesivos en relacin con la ventaja militar concreta y directa prevista.
La principal distincin entre las corres pondientes normas de DIH y de derechos humanos es que
la finalidad del principio de proporcionalidad del DIH es limitar los daos incidentales
('colaterales') para proteger a las personas y los bienes, reconociendo, no obs-
Op cit. pg. 17
Op. cit. pg 21.
tante, que se puede llevar a cabo una operacin aun que se pueda causar ese dao, siempre que
no sea excesivo en relacin con la ventaja mili tar concreta y directa prevista. En cambio, cuando
un agente estatal utiliza la fuerza contra un individuo de conformidad con el derecho de los
derechos humanos, el principio de proporcionalidad modera esa fuerza tomando en cuenta el
efecto que sta tiene sobre la persona misma, lo que lleva a la necesidad de utilizar la menor
cantidad de fuerza necesaria y restringir el uso de la fuerza letal.
Finalmente con relacin al terrorismo en un conflic to armado refiere: Son varias las diferencias
entre las bases jurdicas que rigen los conflictos armados y el terrorismo, que se basan, en
primer lugar, en la realidad diferente que buscan regular. La principal divergencia es que, en
trminos jurdicos, un conflicto armado es una situacin en que estn permitidos ciertos
actos de violencia (lcitos) y otros estn prohibidos (ilcitos), mientras que cualquier acto de
violen-cia designado como de terrorismo es siempre ilcito.
Como ya se dijo, la finalidad ltima de un conflicto armado es imponerse a las fuerzas arma-
das enemigas. Por esta razn, est permitido, o al menos no est prohibido, que las partes
ataquen los objetivos militares de la parte adversaria. La violencia dirigida contra esos obje-
tivos no est prohibida en el DIH, independientemente de que sea el hecho de un Estado o de
una parte no estatal. Los actos de violencia contra los civiles y los bienes de carcter civil
son, en cambio, ilcitos, porque uno de los propsi tos fundamentales del DIH es preservar a
las personas civiles y a los bienes de carcter civil de los efectos de las hostilidades. Por lo
tanto, el DIH regula tanto los actos lcitos como los ilcitos de violencia y es la nica rama del
derecho internacional que adopta esta doble perspectiva.
No hay una dicotoma anloga en las normas internacionales sobre los actos de terrorismo.
La caracterstica que define cualquier acto clasificado jurdicamente como de terrorismo

segn el derecho internacional y segn el derecho nternoi es que est tipificado como un cri-
men: ningn acto de violencia calificado de terrorismo est o puede estar exento de enjui-
ciamiento. El cdigo actual de delitos terroristas incluye 13 tratados llamados sectoriales,
aprobados a nivel internacional, que definen actos especficos de terrorismo.
Tambin hay un proyecto de Convenio General sobre elTerrorismo internacional que ha sido
437
objeto de negociaciones en las Naciones Unidas desde hace ms de diez aos. []
27. Se estima que los tratados actualmente vigentes definen casi cincuenta delitos, incluidos unos
diez contra la aviacin civil, cerca de diecis is contra la navegacin martima o las pla-taformas
continentales, unos doce contra las personas, siete relacionados con el uso, la pose-
437
XXXI Conferencia Internacional.
sin o la amenaza de utilizar bombas o materiales n ucleares y dos crmenes sobre la

438
financia-cin del terrorismo .
Adems de los ataques directos y deliberados, el DIH prohbe los ataques indiscriminados
439
y desproporcionados .
Lo primero que surge de esta larga cita con diversos temas es que si los miembros de las organi-
zaciones armadas devenidos en vctimas y testigos de cargo de los juicios de venganza son ade-
cuadamente encuadrados, resultan susceptibles de ser penalmente perseguidos con la misma
doc-trina que habilit la CSJN exclusivamente para los a gentes del Estado, ya se trate de su
actividad terrorista, por violacin al DIH o tan solo por su perteneca a organizaciones
criminales pues as lo establece el Estatuto de Nremberg donde la doctrina de la CSJN busca
sus fundamentos. En efecto, el artculo 10 del referido Estatuto dice:
En el supuesto de que un grupo u organizacin sea d eclarado criminal por parte del Tri-
bunal, la autoridad nacional competente de cada uno de los Signatarios tendr derecho a
enjuiciar a personas por pertenencia a dicho grupo u organizacin ante los tribunales
nacionales, militares o de ocupacin. En tales caso s, la naturaleza criminal del grupo u
organizacin se considerar probada y no podr sercuestionada.
Artculo 11
Aquellas personas condenadas por el Tribunal podrnser acusadas ante los tribunales
nacionales, militares o de ocupacin a los que se a lude en el Artculo 10 del presente Es-
tatuto de un delito distinto al de pertenencia a un grupo u organizacin criminal, y, en
caso de una sentencia condenatoria, dichos tribunales podrn imponerle una condena
aparte de la impuesta por el Tribunal por su participacin en las actividades criminales
de dicho grupo u organizacin, pena que se aadira la ya impuesta.
Y la ley 10 del CC aliado, expresa:

1. Each of the following acts is recognized as a crime:

Art. II inc (d) Membership in categories of a criminal group or organization declared
criminal by the International Military Tribunal.
Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen:

Op. cit. pg. 54.
Op. cit pg. 56 .
Art. II inc.(d) La pertenencia a las categoras de un grupo u organizacin criminal

decla-rada criminal por el Tribunal Militar Internacional.
Lo que fue recogido por el Estatuto de Roma en el Art. 25 inc 3 de la siguiente forma:
3. De conformidad con el presente Estatuto, ser penalmente responsable y podr ser
pe-nado por la comisin de un crimen de la competencia de la Corte quien:

d) Contribuya de algn otro modo en la comisin o tentativa de comisin del crimen por
un grupo de personas que tengan una finalidad comn. La contribucin deber ser
inten-cional y se har:
Con el propsito de llevar a cabo la actividad o propsito delictivo del grupo,
cuando una u otro entrae la comisin de un crimen de la competencia de la
Cor-te; o
A sabiendas de que el grupo tiene la intencin de cometer el crimen;
Por esta razn se niega en sede judicial sistemticamente la existencia de un conflicto armado, y
se presenta a los militares como funcionarios estatales que violaron los derechos de la poblacin
civil. Ya que a los efectos del principio de distincin, todas las personas que no integren las
FFAA son considerados civiles excepto si participan de las hostilidades y mientras dure su parti-
cipacin.
Sin embargo, Cuando las personas se convierten en miembros de un grupo armado organizado
que pertenece a una parte en conflicto, el DIH las priva de la proteccin contra los ataques di-
rectos mientras sean miembros de ese grupo [] la calidad de miembro de un grupo armado y
organizado comienza en el momento en que un civil empieza a asumir de facto una funcin con-
tnua de combate para el grupo, y dura hasta que deje de asumir esa funcin. La persona que
decide no pertenecer a un grupo armado organizado no tiene que declararlo abiertamente; es
suficiente que lo exprese mediante un comportamiento concluyente, como el hecho de distanciar-
se fsicamente del grupo de forma duradera, reintegrndose en la vida civil o ejerciendo de nue-
440
vo y de forma permanente una funcin totalmente aje na a la de combate. [] los miembros
de los grupos armados cesan de ser civiles y, por consiguiente, pierden la proteccin contra los
ataques directos mientras dure su calidad de miembros, es decir, mientras asuman una funcin
contnua de combate.
El DIH obliga a los miembros de un grupo armado as como a los militares a respetar los dere-
chos de la poblacin civil. En cambio los derechos humanos limitan las acciones abusivas de los
agentes del Estado en perjuicio de la poblacin civ il, como hemos visto los tribunales encuadran
en ese ltimo contexto a los integrantes de las organizaciones armadas.
440
Guiaop.cit. pg 73 y ss.
Pero esta lgica no puede explicar la existencia de miles de ciudadanos que no fueron victimiza-
das por los agentes estatales ni para estatales, pues estas vctimas inocentes son vctimas de los
integrantes de las organizaciones armadas que hoy se presentan como testigos de cargo de los
juicios de venganza y fungen de inquietos jvenes i dealistas.
Ejemplo de ello puede observarse en todos los juicios de venganza, no obstante por su condicin
emblemtica hemos elegido al juicio ESMA, donde los testigos de cargo han reconocido, ya se
trate en sede judicial o en medios de difusin, su pertenencia o la de sus compaeros a una orga-
nizacin armada:
Daniel Lastra por ejemplo, reconoci su militancia en la estructura militar de Montoneros

441
en su declaracin ante la Secretara de Derechos H umanos, del 22 de junio de 2004
Otro tanto ocurri con Amalia Larralde aspirante de una clula de sanidad de la zona
oeste de Montoneros, tal como lo confirma el testimonio de Rut Marcus dado en 1998
ante la juez Riva Aramayo donde reconoci la pertene ncia de ambas a Montoneros en
el marco del juicio por la verdad.
Silvina Labayru, aspirante a oficial de Montoneros, activa al momento de su detencin,
442
segn sus dichos dados el 17 de octubre de 2000 donde refiri que: era militante de
la organizacin o banda Montoneros tena el grado d e aspirante a oficial. Tambin
es-tn sus dichos ante el TOF 5 CABA del 9 de junio 2010 cuando afirm: yo era mili-
tante de la organizacin Montoneros . En el expte 205 de febrero de 1987, glosado en
autos de la causa Chacras de Coria se refiere que Jorge Carlos Muneta era integrante de
una organizacin clandestina.
Mercedes Carazo, Oficial Mayor de Montoneros, ex militante de las FAR segn sus
propios dichos en la declaracin del 21 de septiemb re de 1989 ante la jueza Riva Ara-
mayo. Ratificada en su declaracin ante el TOF 5 del 17 de junio de 2010, cuando dijo:
yo era militante montonera del rea de prensa.Y los dichos de Silvia Labayru del 17
de octubre de 2000 ante el juez Garzn glosados en autos principales cuando confirm
que Carazo era una dirigente montonera. Ello es coherente con el pedido de captura
publicado en los medios en diciembre de 1972.
443
Actis Goretta militante de Montoneros tal como se desprende de sus dichos en su libro
Ese Infierno, y en el desagregado sobre su militancia que realiz en su declaracin
ante el TOF 5.
glosada a fs. 32727 de los autos principales.
Dada en el Juzgado de Instruccin n 5 de Madrid, que corre por cuerda de autos principales de la causa 14217 ESMA.
Actis Goretta en mayo de 1975 form pareja con Enrique Desimone, NG PETER (Oficial 1 de Montoneros).
Enrique Desimone, compaero de Nilda Actis Goretta conocido como Peter, Militante peronista y monton ero, asesinado en La Plata,
provincia de Buenos Aires, el 22 de noviembre de 1976. Resisti hasta morir con otros compaero s en una casa de la calle
Horacio Peralta, en su exposicin oral ante el TOF 5 reconoci su militancia junto a Mar-ta
lvarez en Montoneros . Ambos subordinados de Alfredo Buzzalino, encuadrado por
Miguel Bonazzo como aspirante de la organizacin Mo ntoneros en el libro Recuerdo
de la Muerte pg. 348. Peralta dijo:yo era delegado apoderado de la lista naranja del
sindicato de actores, la lista naranja responda a la JTP
Por su parte Marta lvarez reconoci haber pertene cido a la organizacin montoneros por sus
propios dichos ante el tribunal que juzg a Scilingo en Espaa, consignados en el acta 31
de dicho juicio, y su testimonio ante la SDH del 4 de octubre de 1995, donde reconoci su
pertenencia a la zona 9 con funciones en la prensa, gremial y territorial de Montoneros. Y
en su testimonio ante la SDH dado el 4 de octubre de 1999 donde dijo:
Nosotros pertenecamos a la organizacin montoneros , mi compaero estaba en el
rea de comunicaciones y yo estaba en prensa y gremial y en territorial, yo haca la
zona 9 que era San Juan capital.
En ese momento haba una reestructuracin y por seg uridad me tuve que ir del
diario e iba a pasar a la estructura militar de la Orga mi compaero era del rea
federal.
Marcelo Camilo Hernndez oficial montonero, subjefe del departamento de finanzas del
rea nacional, subordinado de Juan Gasparini tambin montonero, segn sus propios
dichos en su declaracin ante el Juzgado de Instruc cin n 5 en Espaa, del 2 de
julio de 2003 que corre por cuerda de la causa 14217. Acerca de la militancia de
Gasparini, Eduardo Soarez tambin refiri en el juicio por la verdad celebrado el 5-3-
07 (pg 2) en Mar del Plata que Juan Gasparini, el actual escritor, era el compaero
nuestro que estaba a cargo de la unidad.
Cristina Aldini reconoci su militancia en el libro Ese Infierno cuando dijo: Yo dej de
funcionar orgnicamente cuando se produjo la represin ms sistemtica sobre la zo-
na norte a fines de 1976. Despus a principios del 78, con mi compaero tercamente,
intentamos militar en capital. Ms adelante agrega:intentamos asentarnos laboralmen-
te y, an en la clandestinidad, pretendamos comunicarnos con otros que estuvieran en
nuestra situacin. Ese op. cit. pg.35.
En otro pasaje agrega: Yo vena del norte, donde haba tenido fuertes disidencias con
la Organizacin por la onda militarista que haba a doptado.
Ricardo Coquet de acuerdo con sus dichos en el juicio oral a Febres reconoci: que se ha-ba
incorporado a la JUP, una organizacin de base de la agrupacin Montoneros .
Tambin su aprobacin al uso de la pastilla de cianuro cuando afirm: yo llevaba con-
migo en el pantaln de bolsillo (sic) una pastilla de cianuro para no caer vivo. Y los
139, entre 49 y 48. Con l cayeron: Roald Montes ysu esposa Mirta Noem Dithurbide, Elida DIppolito, Mara Graciela Tonco-
vich y Miguel Tierno.
La Memoria de los de Abajo, Roberto Baschetti, Vol. I, Pgs. 157 y 158, de laCampana, Campana de Palo, 2007
dichos de Lauletta quien afirm que Coquet es deteni do cuando estaba cayendo
444
la estructura militar de capital.
Graciela Garca segn sus propios dichos del 12 de agosto de 2005 ante la Secretaria de
Derechos Humanos. Cuando afirm que era militante pe ronista de Columna zona Nor-
te445.
Martn Gras ex miembro de las FAR y Montoneros, segn sus propios dichos rescatados
del Testimonio que le brind a Viviana Gorbato, en el libro Montoneros, Soldados de
Menem Soldados de Duhalde? Sudamericana 1999. Pg. 41 y ss. Y los dichos de Cu-
bas ante el TOF 5 CABA, cuando dijo que Gras: formaba parte de la Secretara de
Re-laciones internacionales.
Roberto Ahumada, miembro de la compaa de monte creada por Montoneros en la pro-
vincia de Tucumn, segn los dichos de Lauletta en su testimonio glosado a fs. 5167
de autos principales.
Lila Pastoriza, integrante de la inteligencia de montoneros y de ANCLA, siglas de la agencia
clandestina de Montoneros, tal como se lo confirm a Natalia Vinelli, Ancla una
experiencia de comunicacin clandestina , La rosa blindada, Bs As, 2002. Tambin sus
dichos ante TOF 5, CABA, donde ratific su pert enencia a ANCLA y su anterior militancia
cuando refiri que haba estado en la JP referenciada a Montoneros.
Mario Galli, segn los dichos de Patoriza ante TOF 5, CABA, cuando, con relacin a gen-
te que vio en la ESMA, refiri : gente que haba pArt.icipado varios de ellos, no s en
el caso de Infante, pero s en el caso de Galli de la militancia en algunos sectores de
Montoneros.
Jos Orlando Mioreconoci su militancia en el juicio oral a Febres cuya desgrabacin se
encuentra glosada en autos principales cuando afirm: yo fui militante social yo estuve
en la parte logstica de la organizacin Montoneros . Vincul de manera indisoluble
la militancia social con la actividad de Montoneros.
Vctor Basterra, miembro de las FAP, posteriormente unificada con montoneros, segn los
dichos de Celeste Hazan ante el TOF 5, cuando vincul sus actividades con las de su
padre en dicha organizacin terrorista. Tambin la declaracin de Laura Villaflor,
Carlos Lordkipanidse y los dichos de Jos Manuel Martnez ante el referido tribunal.
Evangelina Quiroga de acuerdo con sus dichos en la Carta personal dirigida a Gmez Mi-
randa, glosada a fs. 2895 del tomo 10 de la pieza documental perteneciente el Juzgado
de Instruccin n5 que corre por cuerda de los auto s principales donde reconoce su
mi-litancia en Montoneros.
Caer, en la jerga de montoneros significaba ser detenido.

Columna zona norte: era una de las divisiones territoriales de los montoneros.
Anita Dvatman, confirm su militancia en la organiz acin, de acuerdo a sus dichos ante la
SDH del 5 de octubre de 1994 glosada a fs. 6132 all tambin confirm la militancia
de: Marisa Murgier en el servicio de presos de montoneros, a Marta Alvarez, Lauletta,
Graciela Garca y Daleo.
Jorgelina Ramus por sus propios dichos en el libro de su autora Sueos sobrevivientes de
una montonera a pesar de la ESMA, Colihue 2004 cuando con referencia al uso del ta-
bique dice: nosotros estbamos acostumbrados a eso porque cuando estbamos en
Montoneros hacamos lo mismo. En otro pasaje agrega: Alguien me pregunt donde te-
na la pastilla de cianuro (era obligatorio usarla) y me abri la boca. Le respond ma-
quinalmente que estaba en la cartera. Del libro de su autora Sueos sobrevivientes de
una montonera a pesar de la ESMA, Colihe pg. 78 y 42.
Vctor Fatala, en su declaracin, ante TOF 5, CABA, Dijo: La organizacin estaba com-
puesta por grupos que nos dedicbamos ms a la poltica, y grupo que se dedicaban
ms a acciones militares, especficamente, relacionado a lo poltico. La gente que yo
vi en la ESMA, ramos gente que militbamos todos enasl organizaciones polticas,
vin-culadas a Montoneros. A saber: Juventud Peronista, Juventud Universitaria
Peronista, Agrupacin del Peronismo Autntico, ramos fuerzas que no tenamos
actividad mili-tar sino actividad poltica.
En un intento por distanciarse de la actividad criminal de montoneros, Fatala busc
limitar su responsabilidad tratando de desvincular la actividad poltica de la militar, en
contra de lo normado por la organizacin que las vi ncula de manera indisoluble tanto
desde el punto de vista poltico como del operativo.
Elvio Vasallo de acuerdo con sus declaraciones ante la SDH del 5 de marzo de 1997 y del
14 de septiembre de 1995, donde se reconoci compaero de militancia de Roqu, ofi-
cial superior de Montoneros e hizo referencia a la falta de conocimiento que ltena de
los militantes de Montoneros de Capital Federal, por ser oriundo de Crdoba. Por otra
parte en su declaracin del 14 de septiembre referi da, agreg: yo militaba en el pero-
nismo, en la JP activista, o sea montoneros. Mi tarea era coberturas, mi funcin era
poltico logstica.
Jos Manuel Martnez, durante el juicio ESMA II dijo que militaba junto a Cafatti en las
FAP y PB. Tambin refiri que ste haba participado en operaciones donde se haba
conseguido mucho dinero para financiar la lucha armada.
Ral Cubas: de acuerdo con sus dichos en la carta personal enviada a Graciela Lois glosa-da a
Fs. 5570 del tomo separado de documentacin n 15 de la causa instruida en el Re-ino de
Espaa que corre por cuerda de autos principales, donde dijo haber militado en la JP. Y sus
propios dichos donde se vincula a la pastilla de cianuro que portaba en el momento de su
detencin, referido en el testimonio conjunto con Evangelina Quiroga, presentado ante el
consulado argentino en Venezuela el 26 de julio de 1984 glosado en
el legajo agregado 40 apartado 2 Elbert. Y los dichos ante el TOF 5 CABA, donde dijo
que militaba en la zona oeste.
Gonzlez Langarica: Oficial segundo montonerosegn las afirmaciones de Miguel Bo-
nasso en su libro Recuerdos de la muerte. pg. 25.
Carlos Alberto Chiappolini, alias Martn, del GEC,[Grupo Especial de Combate] de
acuerdo con los dichos de Coquet ante TOF 5, CABA.
Rosa Clemente, ante TOF 5, CABA, afirm que milit en la JUP. Tambin afirm al mi-
nuto 11:28:48 de su declaracin ante TOF 5, CABA, q ue Gladstein le refiri, me
pega-ron, me picanearon, pero ms por judo que por montonero. Confirm as la
militancia de Gladstein dentro de la organizacin. Pese a las afirmaciones de Gladstein
no hay testimonios de otras personas de religin juda que hayan declarado conductas
discri-minatorias por esa condicin.
Mara Alicia Milia de Pirles por sus dichos ante el TOF 5 CABA, cuando afirm que per-
teneca al Movimiento Peronista Montonero.
Alberto Girondo: Segn sus dichos en su declaracin ante el TOF 5 CABA, cuando afir-m que
era militante del Movimiento Peronista Monto neros; los dichos de Lauletta an-te el TOF 5
CABA, cuando dijo: En mayo cae gente de la conduccin de la columna capital. Cae el
Pelado Diego, Nelson Latorre, cae Sara Solarz de Osatinski, Alberto Gi-rondo, Andrs
Castillo; y lo referido en La Voluntad T.III pg. 317 Mateo era de la conduccin de la
columna capital, un viejo cuadro q ue vena de Montoneros
Graciela Daleo, aspirante de Montoneros, de acuerdo con su declaracin ante el TOF 5.
Elisa Tokar, compaera de militancia de Coquet y de Lastra segn sus dichos en el Juicio
ESMA II y la vinculacin con la pastilla de cianuro referida en su testimonio personal
glosado a fs. 25095 de los autos principales de la causa 14217.Tambin los dichos ante
TOF 5, CABA, cuando refiri que haba militado en l a JTP y la JP.
Daniel Oviedo: segn sus propios dichos dados en su declaracin testimonial del 28 de
septiembre de 2006 glosada a fs. 20929 de autos principales de la causa 14217 cuando
dijo: que el da que cae haca menos de tres meses que haba vuelto a militar en Mon-
toneros. Tambin por su capacidad para reconocer personas no vinculadas a Montone-
ros, cuando al minuto 1:03:53 de su declaracin ant e TOF 5, CABA, con referencia a
Georgy y Nina, dijo: no los reconoc como cuadros de la organizacin, y cuando afir-
m: Yo fui a una cita, con un compaero de la organizacin Montoneros, a la cual yo
perteneca tambin .
Alfredo Virgilio Ayala, de acuerdo con la descripcin de aspectos de la militancia en la
clandestinidad que realiz en el juicio a Febres y los datos que sobre l volc el sitio
web memoria abierta, camino al museo. Donde sindican a Alfredo Ayala como inte-
grante desde 1973 del Movimiento Villero Peronista y Montonero. Cuyo grado de pe-
ligrosidad lo dej asentado en sus dichos en el ref erido juicio oral cuando dijo que: se
hicieron treinta das de inteligencia y actuaron muchas personas y me tenan como

pe-ligroso, por algo era no?
Eva Bernst de Hansen al minuto 10:29:05 de su declaracin antes TOF 5, CABA, dijo:
haba sido militante de la Juventud Peronista, trabajaba en los barrios. Ms adelante,
al minuto 10:55:00 refirindose a parte de su grupofamiliar dijo: nosotros militbamos
en Montoneros.
Miguel Angel Lauletta ante TOF 5, CABA, dijo: yo era miembro de la organizacin
Montoneros, militaba en servicio de documentacin del rea federal, que era la logs-
tica de Montoneros. Ms adelante dijo sobre Alcira Fidalgo, (caso n405 de la fiscala)
que ella estaba en el servicio de documentacin de la columna capital conmigo en
una librera que era la cobertura legal del servicio de documentacin. Tambin con
referencia a Luis Ainsenberg, y Daniel Aisemberg (casos n 247 y 248 de la fiscala)
afirm: creo que son esos hermanos estn relacionados dent ro de la cada de la es-
tructura militar de capital o la de buzos. Creo que a uno le decan Tanguito. Tambin
en su declaracin ante el juez Bonado del 8 de mayo de 2001 glosada a fs. 1842 de la
causa Chacras, refiri que Carlos Caprioli, Federico Ibez y Oscar Paz pertenecan a
Montoneros. Por otra parte, en su declaracin dada en 25 de m arzo de 1999 glosada en
autos de la causa 10326 (bebes) dijo: que pudo reconocer a Enrique Tapia y Alejandro
Calabria (casos n24 y 25 de la fiscala) que eran d os militantes de Montoneros de la
juventud Universitaria Peronista. Ms adelante agreg: recuerda el caso de una chica a
la que le decan la Gorda Mara, que era de la columna oeste de Montoneros y a quien
el declarante ya conoca de su militancia en las FAR. En otro pasaje a fs. 4403 refiri
que: lo suben al vehculo. En este coche estaba sentada en el asiento de adelante otra
miembro de montoneros, de nombre Laura Di Domnico .Tambin sobre Cafatti dijo,
aparentemente Cafatti estaba ah por el secuestro de Revelli Beaumont, por un secues-
tro que hicieron las FAP. Ello es conteste con los dichos de Jos Martnez, ante TOF 5,
CABA, quien refiri su militancia junto a Cafatti en la misma organizacin: las FAP y
el PB.
Lauletta tambin en su declaracin del 29 de septiembre de 2005 glosada en autos de
la causa Walsh, refiri que: Rodolfo Walsh era el jefe de inteligencia de Montoneros.
Pomponi por su parte declar que a su lado se encon traba el capitn de montonero sRicar-
do de apellido Moyano quien: intervino en un disparo que le hicieron no s si
almiran-te o vicealmirante Guzzetti, creo que se estaba atendiendo, por lo que me
dijo, en el odontlogo y l le dispar un tiro en la boca.
Edgardo Moyano, de acuerdo con los dichos de Daleo, quien en su declaracin en el jui-cio
oral a las Juntas refiri: que Edgardo Moyano deca que era montonero. Tambin sus
dichos en el testimonio conjunto con Castillo dado ante la CADHU en Madrid en
1982, presentado ante la embajada argentina en Madrid el 2 de marzo de 1984, donde
afirm que: Edgardo Moyano y Ana Mara Ponce eran miembros del partido
montone-ro
Los hermanos Adjiman, Marcelo Kurlat, Julio Roqu, Marta Pourtal, Mario Lorenzo
Konkurat, todos miembros de las FAR, segn las afirmaciones de Gasparini en su libro
Montoneros final de cuentas. pg. 27.
Ana Mara Mart, por sus dichos ante el TOF 5 CABA, cuando afirm que militaba en
Montoneros.
Silvia Labayru en sus dichos el 9 de febrero de 2005 en el juicio de Scilingo dijo que: su
cuada mayor llamada Cristina Lennie, militaba en Montoneros.
Lidia Vieyra, de acuerdo a los dichos de Mercedes Carazo en su declaracin dada en Lima
Per el 21 de septiembre de 1998, ante la jueza Riva Aramayo en el marco del juicio
por la verdad, cuando afirm: que en el momento en que (Carazo) era detenida
alcanz a gritar su nombre que fue odo por una persona que no conoca pero tena
familiares en la organizacin montoneros, conocida como chini ta, era sobrina de
Massera y fue quien comunic las circunstancias de su detenci n. Y tambin sus
propios dichos ante TOF 5, CABA, cuando refiri: era y soy peronista y perteneca a
la organizacin Montoneros.
Por otra parte, ante TOF 5, CABA, confirm la milita ncia de Rolando Hiegel,
apodado Germn, como buzo tctico de la organizacin.
Degregorio, detenido en Uruguay form parte de los Descamisados, segn lo afirmado por
Gasparini en su libro Montoneros final de cuentas. pg. 30.
Lordkipanidse reconoci ser el ltimo sobreviviente del Grupo especial de Combate de la
446
organizacin Montoneros. (GEC) De acuerdo a lo publicado por La Nacin el 24 de
octubre de 2007 en un Artculo firmado por Hernn Cappiello, bajo el ttulo: Los so-
brevivientes de la ESMA acusan a Febres. Adems de los dichos de Coquet quien, en el
juicio oral a Febres, asegur haber pasado por l os GEC donde vio a Lordkipanidse.
Ignacio Ojea Quintana segn los dichos de Coquet en su declaracin en el juicio oral a
Febres dijo: entr otro compaero que era un amigo que viva c onmigo, hasta hace
pocos das, vivamos juntos en una pensin ah en C olegiales que era Ignacio Ojea
Quintana, alias el Nacho, un compaero que tambinmilitaba en el GEC. (Grupo Es-
pecial de Combate)
Horacio Maggio miembro de la secretara de prensa de Movimiento Peronista
Montonero, segn los datos consignados por Richard Guillespie, Montoneros
Soldados de Pern pg. 408, nota 58.y los dichos de Cubas ante el TOF 5, cuando, en
relacin a Maggio dijo: Un compaero bancario tambin montonero.
Por su parte Gasparini afirm en su libro Montoneros Final de Cuentas que Maggio se
fug de la ESMA y se incorpor a Montoneros . p. cit. pg. 104.
446
http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=956029
447
Ana Mara Soffiantini, reconoci la militancia de A na Mara Ponce en su declaracin
ante la SDH del 3 de abril de 1995 glosada en el incidente de bsqueda de Domon
cuerpo II cuando afirm que en la ESMA: se encontraba la chica que puso la bomba
448
en Lambruschini, le decan Loli. Por otra parte confirm su propia militancia cua n-
do reconoci que tena la pastilla de cianuro en la casa de sus padres. En efecto, ante
TOF 5, CABA, dijo: en un momento en que yo tena la pastilla de cianuro, se cae la
pastilla de cianuro, ellos no la alcanzan a ver, cosa que me tranquiliz, porque yo ne-
gaba que estaba donde ellos decan que estaba.
Muoz ante TOF 5, CABA, dijo milit en la etapa del 73, hasta el 77, UES, JP, JPde las
Regionales.
Ardetti Enrique, por los dichos de su hijo Marcelo quien afirm ante el TOF 5 que su pa-
dre perteneci entre 1964 y 1974 a las FAP .
Marta Alvarez refiri que el 24 de abril de 2008 en su declaracin ante el juez Torres con
relacin a Ariel Ferrari dijo que este: era del grupo de estructura militar de la organi-
zacin.
Strazzeri segn sus dichos ante el TOF 5 CABA, reconoci que integr la JUP, JTP, inte-
gr la organizacin Montoneros era miliciano .
Andrs Castillo, segn sus propios dichos ante el TOF 5 CABA, cuando afirm que fue
fundador de la JTP y milit en el movimiento revolu cionario Montoneros.
Norma Arrostito, es pblico y notorio que fue uno de los fundadores de la OPM M ontone-
ros, y los dichos de diversos testigos que as lo acreditaron.
Gabriela Yofre, militante de las FAR y montonera, compaera de Julio Roqu. Baschetti,
La memoria de los de abajo vol 2, pg 287.
Wolfson Nora, militante de las FAP. Baschetti, La memoria op. cit. vol 2, pg 284
Villarreal, Jorge Rafael, Militante peronista y cuadro montonero, se tom la pastilla de
cianuro, fue condecorado por montoneros con la medalla al hroe en combate. En Bas-
chetti, La memoria de los de abajo vol 2, pg 276.
Villar Jorge Julio. Oficial montonero, Secretario militar y jefe de un grupo TEA. Baschet-
ti, La memoria de los de abajo vol 2, pg 276.
Daniel Merialdo, oficial segundo Andrs segn lo referido por Jorge Falcone en su li-
bro: Memorial de guerra larga, De la Campana 2001. pg 14.
La particularidad de los testigos de reconocerse miembros de las organizaciones armadas durante el

desarrollo del debate es una tendencia verificable en todas las causas. En la causa 2955/09, por
ejemplo, caratulada Alucida Domingo y otros s/infr accin de los Arts. 80, 139, 142, 144, 146,
Solarz de Osatinsky en su declaracin del 14 de ju nio de 2004 glosada en autos principales, refiri q ue Loli era Ana Ponce
El 1 de agosto de 1878, los montoneros hicieron explotar una bomba en el departamento lindero al del Almirante Lambruchini,
comandante de la Armada, como consecuencia de la explosin muri su hija Paula de 15 aos, Margarita O barrio de 82 y hubo
numerosas vctimas.
45,54 y 55 del Cdigo Penal del Tribunal Oral de L a Plata. Carlos Alberto Zaidman reconoci
pertenecer al PCR; Ana Mara Bossio admiti que su her mano era de montoneros y estaba clan-
destino desde 1975; Juan Guillermo Garca Spino ex integrante del ERP rindi un homenaje a
Santucho en plena audiencia; Susana Elena Aliaga reconoci que tanto ella como Guillermo Gar-
ca Cano eran de montoneros; Perla Diez reconoci qu e Marlene Krugger la incorpor al PRT-
ERP; Alejandra Santucho reconoci que su hermana M nica Santucho y sus padres eran del
PRT-ERP; Manuel Pedreira admiti pertenecer a montone ros; Natalio Marcelo Ciancio confirm
449
que eran integrantes del PCML; Pablo Alejandro Diaz admiti su pertenencia a la Juventud
Guevarista; Carlos De Francesco y Dolores Corona se reconocieron montoneros; Estela De La
Cuadra reconoci su participacin en el PCML junto a su esposo Hctor Carlos Baratti, su her-
mano integraba las FAP, Estela Carlotto admiti que su hija perteneca a montoneros, Mara Ju-
lia Bearzi refir que sus padres eran montoneros, Jo rge Nadal admite haber sido del PRT-ERP,
Silvia Cartasso confirm haber pertenecido al PRT-ERP y se desvincul luego del ataque de
Monte Chingolo; Norma Beatriz Iriarte perteneca al PRT-ERP. Diego Barreda reconoci que
Humberto Luis Fracarolli, Hctos Carlos Baratti y Eduardo Roberto Bonn pertenecan a una
organizacin maosta (PCML).
Pese a la clara referencia de los testigos, tomados como ejemplo, acerca de la pertenencia de es-
tos a las organizaciones armadas, el Estado protege a los ex integrantes de estas negando el con-
flicto armado. Su reconocimiento no necesariamente mejora de manera sustancial la situacin
procesal de los militares quienes seran susceptibles de ser imputados retroactivamente por cr-
menes de guerra, pero tambin lo seran los integrantes de las organizaciones armadas quienes
tendran que responder por sus delitos contra la poblacin protegida y en consecuencia las vcti-
mas inocentes tendran oportunidad de gozar de sus derechos y no como ocurre en la actualidad:
los militares estn presos, los terroristas gozandode beneficios y sus vctimas inocentes ignora-
das, pese a que tan solo con su existencia desenmascaran a su perpetrador. La insistencia en ubi-
car falsamente a los miembros de las organizaciones armadas como disidentes polticos transfor-
ma el contexto de los hechos y el derecho aplicable.
Adems la Corte
Veamos grficamente en diferentes contextos (paz oguerra) las relaciones entre el Estado, los
ciudadanos y los pactos y convenciones que las protegen:
449
Particip en la pelcula La Noche de los Lpices.
Fig. 18
Fig. 19
Fig.20
Fig. 21
Las sentencias de los juicios de venganza as como el relato oficial presentan el conflicto insis-
tiendo en que los agentes estatales atacaron a perseguidos polticos, de manera que las organiza-
ciones armadas y sus vctimas desaparecen.
Sin embargo la negacin del conflicto armado no es nueva, ya surge en la sentencia de la causa a
las Juntas Militares. Importa entonces hacer aqu una breve digresin acerca de la existencia o
no de un conflicto armado:
El marco de los hechos: la tsis de la guerra

Dice la referida sentencia en la causa 13/84: La permanente recurrencia de las defensas al tema
de la guerra, bajo cuya ptica pretenden se analice el caso, llevan a este Tribunal a una
conside-racin particular.
Tanto la doctrina nacional como la internacional, establecen una distincin entre los conflictos
armados que se pueden suscitar en el seno de una sociedad o entre distintos Estados.
Tal distincin va desde los meros desrdenes intern os hasta la guerra internacional. Cuando se
trata de hechos producidos por rebeldes cuya beligerancia no ha sido reconocida, se est frente
a un caso de insurreccin. Si medi reconocimiento por parte del gobierno con stituido del
estado de beligerancia, trtase de una guerra civil nacional. Por fin, si un Estado extranjero
interesado es quien reconoce la beligerancia del partido o faccin en armas, se lo denomina
450
guerra civil internacional. Contemporneamente y a partir de la Segunda GuerraMundial, se
ha desarro-llado una nueva forma de conflicto que se ha dado en llamar guerra revolucionaria.
Para Robert Thompson su mejor definicin es: "una f orma de guerra que permite que una mino-
ra, pequea y despiadada, obtenga por la fuerza el control de un pas, apoderndose, por lo
451
tanto, del poder por medios violentos y anticonstitucionales" .
Suelen igualmente distinguir los autores entre la guerra revolucionaria y la guerra de guerrillas.
Mientras esta ltima es defensiva y tctica, incluye el hstigamiento de las fuerzas regulares, puede
ser nacionalista o patriota y no necesariamente poltica, la primera es esencialmente pol-tica y
social. Puede, durante cierta fase, incluir accin guerrillera pero sus objetivos son much-simo ms
ambiciosos que los de la guerra partidaria. Puede tambin incluir, como en China,
450
(Confr. Luis A. Podest Costa, "Ensayo sobre las luchas civiles y el Derecho Internacional", Tip. A.G. Rezznico, Buenos
Aires, 1926, p. 11; Bidart Campos, "Derecho Constitucional", Ediar, Buenos Aires, 1968, T. I, p. 576; Rafael Moyano Crespo,
"Aspectos tico-jurdicos del Derecho de Guerra", Editorial Difusin, Buenos Aires, ao 1940, p. 69; Alfred Verdross, "Derecho
Internacional Pblico", Traduccin al castellano de Antonio Frujol y Serra, Editorial Aguilar, Madrid, 1955, P. 553).
451
("Guerra Revolucionaria y Estrategia Mundial (1945-1969)", Ed. Paids, Buenos Aires, 1969, p. 20).
Vietnam y Argelia, un llamado al patriotismo contra una agresin o una ocupacin fornea,
452
pero los objetivos trascienden la idea de "liberacin" u sada en sentido convencional
Conviene destacar que, de modo ms o menos coincidente, los tericos sobre el tema distinguen cinco
fases dentr de la guerra revolucionaria, que caracterizan del modo que sigue. Fase uno: despliegue
e infiltracin en el pas en que se inic ia el proceso; organizacin clandestina del apa-rato
revolucinario; agitacin social. Fase dos: in timidacin de la poblacin mediante el terro-rismo en
sus distintas formas, como modo de obtener el desprestigio de la autoridad pblica y privarla de
consenso. Fase tres: control de la poblacin para comenzar a volcarla hacia el mar-xismo o asegurar
su pasividad. Fase cuatro: ejercicio de dominio sobre un espacio geogrfico poblado, para instalar un
gobierno revolucionario y gestionar su reconocimiento internacional.
Fase cinco: pasaje a la ofensiva general; desarrollo de la guerra civil y apoderamiento del pa-
453
s.
En consideracin a los mltiples antecedentes acopiados en este proceso, especialmente docu-

mentacin secuestrada, y a las caractersticas que asumi el fenmeno terrorista en la
Repblica Argentina, cabe concluir que dentro de los criterios clasificatorios que se vienen de
expresar, este se correspondi con el concepto de guerra revo lucionaria. En cuanto al grado de
desarrollo por ella alcanzado, el informe del Estado Mayor General del Ejrcito concluye en
que lleg a la creacin de zonas dominadas.
Sin embargo, a estar a la propia caracterizacin qu e en dicho informe se hace del estadio en
cuestin, en modo alguno parece que las fuerzas ins urgentes hubieran ejercido dominio sobre un
espacio geogrfico determinado, como paso previo a la instalacin de un gobierno revoluciona-
rio, para la gestin de su reconocimiento internaci onal, Por el contrario, la propia Directiva N
333/75, ("operaciones contra la subversin en Tucum n"), establece que el enemigo -que estima
en una capacidad aproximada entre 300 y 500 hombres- se aprestaba a efectuar la apertura de
un "frente rural", describiendo actividades puramente preparatorias.
Por lo dems, en momento alguno, tales grupos insurgentes, fueron reconocidos como
beligeran-tes, recibieron reconocimiento internacional, contaron con la capacidad de dictar
normas con alguna eficacia general, y menos an tuvieron poder de hecho, para aplicarlas, ni
hubo interven-cin en el conflicto de potencia extranjera alguna.
(Brian Crozieri "Teora del conflicto", Editorial Emec, Buenos Aires, 1977, p. 186).
(Conf. informe obrante a fs. 486/496 del cuaderno de prueba del Teniente General Viola, producido por el Estado Mayor General del
Ejrcito; Thompson, op. cit. ps. 21 y s.; Crozier, op. cit. ps., 174 y ss.; Osiris Guillermo Villegas, "Guerra Revolu-cionaria Comunista",
Circulo Militar, Buenos Aires, 1962, ps. 87 a 91; General Alberto Marini, "Estrategia sin tiempo", Crculo Militar, Buenos Aires, 1971,
ps. 262 a 264).
En las condiciones dadas, es claro que la lucha armada se desarroll fronteras adentro, lo que
excluye por completo el concepto de guerra que alude a una contienda entre Estados soberanos y
454
que tiene por fin hacer prevalecer un punto de vista poltico Tampoco import una guerra civil
internacional, por la falta de reconocimiento externo del estado de beligerancia de la faccin
455
en armas
Es evidente que los argumentos de la Cmara Federalquedaron obsoletos ante la evolucin de

los CANI en el DIH, previamente referido. Llegndose enel caso Tadic del TPIY a fijar los
elemen-tos que caracterizan a un conflicto armado interno para el que basta identificar 1) un
mnimo de organizacin en las partes contendientes y 2) un m nimo en la intensidad en las
456
hostilidades, que debe superar los episodios o incidentes aislados .
En ese sentido en el referido alegato de defensa el Dr Alfredo Solari expres:
Reiteradamente algunos acusadores han recurrido al negacionismo de la guerra revolucionaria

que tuvo que soportar la Nacin desde fines de los 5 0, los 60 y hasta 1982, con ms el episodio
de refloracin rancia y tarda del intento de copam iento de la guarnicin de La Tablada el 23 de
enero de 1989.
Esta cuestin s tiene relevancia jurdica (y tambi n poltica), y corresponde su consideracin

atenta, para determinar si hubo no en nuestro pa s una guerra revolucionaria emprendida por
grupos numerosos de argentinos armados sediciosos que se atribuyeron los derechos del pueblo
(Art.22 CN) y que tomaron las armas contra la Nacin y se unieron a sus enemigos (Art.103 CN)
para tomar el poder por la violencia e instaurar la Patria Socialista, es decir, el comunismo, y sus
consecuencias, generando a las autoridades de la Nacin la urgencia de defenderla.
Los argumentos utilizados van desde un negacionismo especioso fundado en una falacia lgica
que afirma que la guerra la declara el Congreso y como no lo hizo, por tanto no hubo guerra,
hasta un negacionismo genrico que importa la lisay llana negacin de la existencia de la mis-
ma con una postulacin lmite de que nunca hubo en realidad un conflicto armado en la
Argenti-na.
Esta variedad argumental nos obliga a tratar separadamente las referidas postulaciones:
(Vid. Podest Costa, op. y loc. cit.; Hans Kelsen, "Principios de Derecho Internacional Pblico", traducida por Hugo Cami-nos
y Ernesto C. Hermida, Ed. "El Ateneo", Buenos Aires, sin fecha; Ch. Rousseau, "Derechos Internacional Pblico profundiza-
do", Traduccin de Delia Garca Dairreaux, Editoria l "La Ley", Buenos Aires, 1966, p. 371).
(Conf. Podest Costa, op. cit., ps. 11, 12 y 15; Daniel Antokoletz, "Tratado de Derecho Internacional Pblico", quinta edicin, Librera y
455
Editorial "La Facultad", Buenos Aires, 1951, T. III, p. 531).
Crdenas Emilio,Los derechos humanos y el derecho humanitario internacional, Res Pblica Argentina, 2010-1 y 2, pg 14.
a) El Negacionismo Especioso Fundado en una Falacia L gica:

Como el Congreso de la Nacin no declar la guerra, entonces no hubo guerra.
Ahora bien:
Por un lado, la postulacin contradice la historia Argentina y universal;
Por otro, contradice el derecho vigente en la Argentina a la poca de los hechos y

actualmente.
En efecto, por una parte la declaracin de guerra, que es un acto de derecho internacional,
entre Estados, no se ha aplicado en ninguna parte del mundo nunca en los casos de sedicin
domsti-ca.
Para luego enumerar una serie de conflitos armados nacionales e internacionales en los que
nunca existi declaracin de guerra, e incluye desde los ataques de las montoneras hasta la
guerra de Malvinas.
Seguidamente expresa Solari: Con ello slo bastara para desestimar el argumento de que si no
hay declaracin de guerra, es porque no hay guerra, una verdadera falacia post hoc, ergo
prop-ter hoc, falacia lgica que consiste en afirmar q ue algo (en el caso, la ausencia de
declaracin formal de guerra) es la causa de alguna otra cosa (en el caso, la afirmacin de que
no hubo gue-rra) sencillamente porque la primera es anterior en el tiempo a la segunda.
Tal pseudo razonamiento es tan ingenuo como burdamente falso, y desmentido adems- por el
derecho positivo argentino, tanto el vigente a la poca de los hechos, como el actualmente en
vigor.
En efecto: A la poca de los hechos, rega el Cdigo de Justicia Militar ley14.029, sancionado
en 1951 bajo la Constitucin peronista de 1949, cuyo Ar t.29 otorgaba rango constitucional a la
jurisdiccin militar insuprimible, por ende, salvo reforma constitucional-. Dicho cdigo estuvo
vigente hasta el 26 de febrero de 2009 (Art.7 ley 26.394)
El Art.882 de dicho CJM dispona:
El Tiempo de Guerra, a los efectos de la aplicacin de este cdigo, c omienza con la

declaracin de guerra, o cuando esta existe de hecho, o con el decreto de moviliza-
cin para la guerra inminente, y termina, cuando se ordena la cesacin de las hosti-
lidades.
En la actualidad, la ley 26.394 en su Anexo II Art.2, prev similarmente:
Artculo 2.- Tiempo de guerra.

El tiempo de guerra, a los efectos de la aplicacin del procedimiento previsto en esta ley, co-
mienza con la declaracin de guerra, o cuando esta existe de hecho, o con la norma que orde-
na la movilizacin para la guerra inminente y termina cuando se ordena la cesacin de hosti-
lidades.
El texto es copia del citado Art.882 CJM, agregando sin embargo, como prrafo final, una
previsin nueva: A los mismos efectos, se entender que existe conflicto armado cuando este
exista de hecho.
En consecuencia no es necesaria una formal declaracin como condicin de un estado de

guerra, pues: ni la prctica nacional, ni la prctica internacional, ni el derecho que ha
regido en la Argentina, nunca han dejado de reconocer la existencia de hecho de una guerra
por la ausencia de una declaracin previa.
B) El Negacionismo Especfico:
Nunca hubo guerra revolucionaria en la Argentina.
Contrariamente a tal negacionismo, con sus propias palabras la izquierda marxista-leninista

violenta ha proclamado y endiosado la guerra revolucionaria, y ha reconocido haberla llevado
a cabo.
En efecto, algunas citas de los idelogos del socia lismo revolucionario y de los que llevaron a la
praxis revolucionaria en nuestro pas esas ideas, habrn de demostrar que la realidad fue diame-
tralmente opuesta a la tesis negacionista, que descaradamente hoy pretenden difundir. []
De la extensa lista de citas donde se reflejan los fundamentos referidos por el Dr Solari, en
457
razn de la extensin solo hemos seleccionado cuatro a lo s fines de ilustrar el punto :
El 6 de septiembre de 1974, se celebr en la ciudad de Buenos Aires, una conferencia de prensa

secreta a la que concurrieron Mario Firmenich junto con Adriana Lesgart, por la Agrupacin
Evita, Juan Carlos Dante Gullo, por la Ju ventud Peronista, Juan Pablo Ventura, por la Juventud
Universitaria y Enrique Jurez, porla Juventud de Trabajadores Peronistas.
En la misma, se anunci la decisin de Montoneros d e volver a la resistencia y

reasumir las formas armadas de lucha.
Expres tambin Firmenich en dicha conferencia:

457
Las fuentes pueden ser consultadas en numerosos sitios web, como por ejemplo www.ruinasdigitales.com.ar
Puesto que se han agotado todas las formas legale s de continuar la lucha slo
quedaba la opcin de emprender una guerra popular integral
Esto tambin ocurri, advirtase, bajo el gobierno de jure inaugurado el 25 de mayo de
1973.
458
En el mismo N 1 de la Revista Evita Montonera de d iciembre de 1974 , pginas 36 y 37 la
organizacin Montoneros haca pblica una resoluci n adoptada el 6 de septiembre de 1974,
en cuyos fundamentos y parte resolutiva expresaba:
Considerando:
I.-Que desde el 1 de julio de 1974, fecha de falle cimiento del Gral. Pern, se han produ-
cido una serie de hechos que han modificado totalmente la naturaleza del proceso
iniciado el 11 de marzo de 1973.
Luego de enumerar tales hechos, entre los cuales la prohibicin de diversos actos de la
orga-nizacin, la remocin del Ministro Taiana, y la cla usura del Diario Noticias dirigido
459
por Miguel Bonasso- , afirmaba:
III.-Que todos esos hechos configuran una desvirtu acin total de la voluntad popular
ex-presada el 11 de marzo y el 23 de septiembre de 1973, ponen de manifiesto que este go-
bierno ha dejado de ser peronista y representativo y dejan en claro que su objetivo es la
destruccin de las fuerzas populares y la proscripc in de quienes mantienen su lealtad a
los intereses histricos del Movimiento Peronista.
Para concluir:
Por todo ello la Organizacin Montoneros Resuelve:
1) Volcar todas sus fuerzas para encabezar la Resi stencia Popular contra la ofensiva
im-perialista y oligrquica que ha logrado copar las posiciones claves del gobierno
po-niendo a este al servicio de sus intereses.
2) Reasumir las formas armadas de lucha , las que junto con todas las otras formas (actos,
movilizaciones, huelgas, caos, etc.) constituyen la guerra popular integral
3) Organizar, a partir de aquellas luchas, las mil icias peronistas que imaginara evita, pa-
http://www.ruinasdigitales.com/evita-montonera/evitanumero1/
http://www.elortiba.org/monpren.html
ra que todo el pueblo pArt.icipe activamente en todas las formas de enfrentamiento

que se darn en esta etapa de la Resistencia.
Y firmaban: PERN MUERTE, VIVA LA PATRIA, HASTA L A VICTORIA, MI GENE-

460
RAL.
En la Revista Evita Montonera N 3 de marzo de 1975 , se da difusin general a los hechos

461
producidos el 16 de setiembre de 1974 por la organizacin armada y las de superficie:
Objetivos Militares.
En el terreno militar nos propusimos efectuar oper ativos de ataque y hostigamiento,

para golpear instituciones pertenecientes a las fuerzas enemigas.
Fueron atacadas as empresas vinculadas al imperia lismo yanqui tales como

concesiona-rias de automotores, bancos, laboratorios, etc. Tambin actuamos contra
centros de la oli-garqua y el gorilaje (Sociedad Rural, Banco Ganadero), contra las
fuerzas represivas y la burocracia poltica y sindical.
En un segundo nivel, se llevaron a cabo numerosos operativos para propagandizar

nuestra propuesta poltica (ocupaciones, actos relmpagos,volanteadas).
el plan militar se complet con operativos de dist raccin de la represin y de apoyo

logs-tico
Concluyendo:Evaluacin.
Teniendo en cuenta todos los elementos apuntados, podemos sealar el resultado am-
pliamente positivo del operativo del 16 de septiembre.
En primer lugar, porque se produjo repitiendo la experiencia del 22 de agosto- el

primer hecho militar en el que participaron cientos de compaeros con una conduccin
centrali-zada tanto en la planificacin como en la ejecucin . Consideramos que este es el
verdade-ro embrin de las milicias populares .
El segundo elemento que evaluamos como positivo es la confirmacin de la voluntad de

lucha de nuestro pueblo, destacando el apoyo y la receptividad a todas las acciones que
implicaron un duro golpe al gobierno antipopular de Martnez, Lpez Rega y el vandoris-
http://www.ruinasdigitales.com/revistas/Evita%20Montonera%2001.pdf
La puesta masiva de bombas se llamaba caada. Lo s diarios de la poca refieren que en la caada del 16 de septiembre se colocaron
ms de 60 explosivos en todo el pas en un solo da.
462
mo.
463
l.-En la Revista El Combatiente del lunes 17 de febrero de 1975 , se publica un editorial del PRT-
ERP firmado por Mario Roberto Santucho relacionado con el Operativo Independencia ordenado
por la Presidente Mara Estela Martnez de Pern en la provincia de Tucumn, titu-lado La
compaa de Monte vencer, en el que afirma que Es el primer paso de la inter-
vencin de las Fuerzas Armadas en la lucha antigue rrillera.
El PRT entonces da a conocer lo que llama su Plan Estratgico con los siguientes objeti-
vos:
1. Generalizacin de una guerra civil , concentrando los principales recursos hacia la

lu-cha militar y encarando el enfrentamiento con criterio de aniquilamiento, extendiendo
la guerra a todo el pas en forma armnica para utiliz ar grandes unidades aceptando la
con-cepcin de una guerra prolongada .

4. Aumentar los efectivos de la guerrilla.
En definitiva las bandas sediciosas terroristas se atribuyeron los derechos del pueblo (todos ac-
tuaban en nombre de este, y muchos se interpretaban a s mismo como la vanguardia de clase
obrera), se alzaron en armas, e incurrieron manifiestamente en el delito constitucional de sedi-
cin del Art.22 CN:
ART.22. El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y auto-
ridades creadas por esta Constitucin. Toda fuerza a rmada o reunin de personas que se
atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de este, comete delito de sedicin .
Por tales antecedentes, y habida cuenta las vctimas inocentes y los daos materiales que queda-
ron como saldo de la lucha armada, no puede hoy controvertirse que la Argentina vivi en la d-
cada del 70 un proceso de guerra revolucionaria, que caus daos de gran magnitud y extensin,
afectando indiscriminadamente vidas, libertad, propiedad, y al sistema democrtico y republicano
constitucional, que establece las reglas pacficas para el acceso al gobierno de las fuerzas polti-
cas.
Situacin que fue detallada en la sentencia de la c ausa 13/84 en el juicio a las Juntas Militares y
tambin fue recordada por el juez federal Oyarbideel 1 de junio de 2009, en el marco de la causa
N 8845/08 instruida en el Juzgado Federal N3 de Mar del Plata donde con referencia a lo acon-
http://www.ruinasdigitales.com/evita-montonera/evitanumero3/ Revista Evita Montonera N 3 Marzo de 1975 pg.23.

http://www.catedracheguevara.com.ar/books/librosydoc/sobrelalucha/Tomo%20II.pdf - Daniel de Santis A VENCER O MORIR! PRT-ERP-
DOCUMENTOS -Tomo 2, pg.244
tecido en los 70 dijo:
La actividad de estas agrupaciones se desarroll en todo el territorio nacional, predominante-

mente, en las zonas urbanas y consisti generalment e en ataques individuales a personas y bie-
nes incluyendo asesinatos y secuestros, y en menor medida ataques organizados contra
unidades militares y pueblos enteros, resultando afectados todos los sectores de la vida
nacional, aunque en especial fueron objeto de ataques integrantes de las Fuerzas Armadas, de
seguridad y poli-ciales (Captulo II del considerando segundo).
Este accionar fue producto de una pluralidad de grupos subversivos caracterizados por su orga-
nizacin de tipo militar, su estructura celular, la posesin de un considerable arsenal y abundan-tes
recursos econmicos, producto principal de los delitos cometidos. Entre ellos, se destacaron las
Fuerzas Armadas Revolucionarias (FAR) Ejrcito Montonero, y el Ejrcito Revolucionario del Pueblo
(ERP). Por resultar inherente a la forma de organizacin militar, las bandas terroris-tas dictaron sus
propias normas disciplinarias y punitivas y constituyeron organismos propios con la finalidad de
sancionar determinadas conductas que consideraban delictuosas, siendo co-nocidos los juicios
revolucionarios de Rodolfo Galimberti, Juan Gelman y otros.
La actuacin de las bandas subversivas se caracteri z por la pblica atribucin de los hechos
cometidos, tal como surga del manual de Instrucci n las Milicias Montoneras; as las distintas
organizaciones subversivas emitieron una multitud de publicaciones y panfletos, donde a travs
de partes de guerra y comunicados daban detalles de los hechos cometidos. Su finalidad, segn
pudo establecerse en la sentencia que se comenta, fue la toma del poder poltico por parte de las
organizaciones terroristas.
En consecuencia tal actuar gener en las autoridades de la nacin el inexcusab le deber de

defen-derla.[]
Ese deber de defender la Nacin lo impone la Constit ucin Nacional a travs de diversas
disposi-ciones (Arts. 22, 119, 127 y 31), y que tiene un remoto origen en el Senatus Consultum
de Re Publica Defendenda, dictado por el Senado Romano para poner en marcha la defensa de
la Re-pblica cuando esta se vea amenazada por la insurreccin (como la de Marcos Emilio
Lpido en el ao 77 AC, o el alzamiento de Cayo Julio Csar que desat la 2 Guerra Civil de la
Repblica de Roma entre el 49 y el 45 AC), o la invasin exteri or.
Recordando tambin aqu la vieja ley romana del Vim vi repellere licet, es lcito repeler la
fuerza con la fuerza regla establecida en el Digesto 43, 16,3, 9, y cuyo origen se atribuye al Se-
nador Cassius durante la Repblica Romana
Regla tambin receptada expresamente por nuestra Corte Suprema de Justicia en 1962 (gobierno
de iure) en Fallos 254:116, donde afirm:
Asiste al Estado la facultad de la autopreservaci n contra los ataques llevados con vio-
lencia a las instituciones vigentes. Tales poderes incluyen los militares, pues en supuestos
excepcionales las autoridades legales ordinarias pueden ser incapaces de mantener la paz
pblica y suprimir la violencia y la depredacin .
Agregando:
La razn de la actuacin de las fuerzas militares como auxiliares para la eficaz restaura-
cin del orden y de la paz pblica , no se altera por causa de la vigencia del estado de
sitio. Antes bien, la facultad constitucional de la autoridad legtima, de recurrir al ejrcito
como rgano auxiliar para dominar la subversin, est ju stificada por la realidad de sta
y la honestidad de la orden en cuanto a la necesidad del medio.
En la medida de lo requerido por circunstancias ex cepcionales, es vlido tambin para la

comunidad, depositaria del bien comn, el precepto en que la sabidura clsica concreta la
ley natural: Vim vi repellere licet; es lcito rechazar la fuerza con la fuerza (CSJN 1962 -
Fallos 254:116 Considerando 6).
Doctrina reiterada posteriormente en Fallos 303: 172.
Por otra parte, en el orden internacional rige tambin la regla que hemos referido, consagrada
en el Art.51 de la Carta de las Naciones Unidas del 26 de junio de 1945, reconoce que:
Ninguna disposicin de la Carta menoscabar el derecho.-inmanente de legtima defensa,

individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un miembro de las
NacionesUuni-das.
Vim vi repellere licet, es la regla de oro de supe rvivencia de las naciones como entidades so-
beranas e independientes. Que involucra no slo al gobierno, sino tambin al pueblo de una na-
cin soberana e independiente.
As lo expone, con meridiana claridad, la reflexi n de Miguel de Unamuno:Nadie tiene dere-

cho a ser espectador de la lucha de los dems, cuando en ella se juega parte de su propio
destino y ante todo la suerte del pas.
La Argentina aplic el vim vi repellere licet en el XIX, frecuentemente:
Antes del proceso independentista, fueron rechazadas por las armas las dos invasiones in-glesas
de 1806 y 1807.
El 20 de junio de 1810 la provincia de Crdoba desco noci a la Primera Junta establecida en

Buenos Aires, prolegmeno de la ulterior e inmed iata contrarrevolucin. En junio San-
tiago de Liniers y el gobernador de Crdoba, Gutirrez de la Concha, alistaron tropas para
resistir a la expedicin que enviara la Primera Ju nta, envindolas a Crdoba, donde los al-
zados se dispersaron y sus cabecillas fueron apresados. El 28 de julio de 1810 la Primera Junta
orden su fusilamiento. El 26 de agosto de 18 10 Santiago de Liniers, el gobernador de Crdoba
y otros partcipes fueron fusilados. La co ntrarrevolucin haba sido sofocada.
El 5 de mayo de 1860, finalizado su mandato presidencial, Urquiza transmite la Presidencia de la

Nacin al abogado cordobs Santiago Derqui, bajo cuyo mandato, se originaron di-versos
movimientos insurreccionales en el interior. Desconocidos y rechazados en el Con-greso de la
Nacin los diputados elegidos por Buenos Aires por invalidez de sus ttulos ya que la Provincia
aplic la ley electoral provincial , en lugar de la nacional-, el Congreso de
la Nacin, adems consider ese hecho como un acto d e sedicin en los trminos del
464
Art.109 CN (texto de 1860) .
Despus de la batalla de Pavn, y pese a haberse consagrado el primer Presidente que ha-ba
permanecido al margen de la Confederacin, el G ral. Bartolom Mitre, diversas insu-
rrecciones. El ltimo caudillo, el catamarqueo Juan Felipe Varela, fue finalmente derrota-
do en la batalla del Pozo de Vargas el 19 de abril de 1867.
Asimismo cuando el 13 de abril de 1865 se inici la campaa paraguaya contra la Nacin, con
la captura de barcos argentinos en el ro Paran, la invasin de la provincia de Co-rrientes
y la ocupacin de su ciudad capital. Mitre primero envi al Gral. Paunero, luego form el
Ejrcito Grande, y a la fuerza de Solano Lpez le opuso la fuerza de la Nacin.
No es, pues, una novedad en la historia argentina, la guerra defensiva, esto es: el uso de la fuer-
za por la Nacin para repeler a quienes pongan en p lanta la fuerza contra ella.
Ello fue, es y ser siempre, un mandato constitucional derivado de los Arts. 31,22, 119 y 127
de la Constitucin Nacional.
464
Art. 109. Ninguna provincia puede declarar, ni hac er la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la
Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedicin o
asonada, que el Gobierno federal debe sofocar o reprimir conforme a la ley.
Son tan grandes y tan burdas las violaciones al

debido proceso que siento una profunda deso-
lacin como hombre que he dedicado toda mi
vida al derecho. Sin embargo tengo fe en que se
va a recuperar el camino del que nunca se de-
bieron apartar los jueces de la repblica.
Alfredo Solari
Captulo VIII
Indebido proceso
A lo largo de este trabajo hemos profundizado diferentes aspectos en torno a la Convencin de

imprescriptibilidad, pero esta no es la nica violacin que se puede observar en los juicios de
venganza. La verdadera vctima jurdica de estos juicios es la garanta del debido proceso que es
la exigencia mnima para limitar la sed punitiva estatal, que trae el ordenamiento obligatorio de
las normas de derechos humanos, en tanto normas de ius cogens. Su violacin transforma el jui-
cio en una ejecucin sumaria con resultado predeter minado.
El debido proceso brinda al imputado garantas que el Estado debe respetar ante una acusacin
penal para asegurar un proceso legal, justo y que no se prive al imputado de la tutela de los dere-
chos que le son reconocidos en los instrumentos internacionales de DDHH: la DUDH, la
DADDH, el PSJCR, el PIDCP y las garantas constitucionales.
En este sentido la Corte IDH465 tiene decidido que:
117. En opinin de esta Corte, para que exista deb ido proceso legal es preciso que un justicia-
ble pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de
465
Cuya jurisprudencia deba servir de gua para la interpr etacin de los preceptos convencionales en la medid a en
que el estado argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos rela-
tivos a la interpretacin y aplicacin de la Conven cin Americana (confr. arts. 75 de la Constitucin Nacional, 62 y 64
Convencin Americana y artculo 2 ley 23.054). (CSJN, 7/4/1995 G 342 XXVI R H - "Giroldi, Horacio David Y Otro
S/ Recurso De Casacin -Causa N 32/93" - Fallos, 318:514)
igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es til recordar que el proceso es un medio pa-
ra asegurar, en la mayor medida posible, la soluci n justa de una controversia. A ese fin atiende
el conjunto de actos de diversas caractersticas generalmente reunidos bajo el concepto de debido
proceso legal.
118. En este orden de consideraciones, la Corte ha dicho que los requisitos que deben ser observa-
dos en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantas judi-
ciales, sirven para proteger, asegurar o hacer val er la titularidad o el ejercicio de un derecho y
son condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aqullos cuyos dere-
chos u obligaciones estn bajo consideracin judicial. (Corte IDH, 1/10/1999 OC 16/1999).
Tambin la CSJN ha dicho en el caso Crudo (Fallos 3 12:540) Las garantas constitucionales
del debido proceso y de la defensa en juicio exigen que la acusacin describa con precisin la
conducta imputada, a los efectos de que el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho de
ser odo y producir prueba en su descargo, as como tambin el de hacer valer todos los medios
conducentes a su defensa, que prevn las leyes de procedimientos. Y en el caso Martnez (Fa-
llos 321:469) Constituye un requisito fundamental del debido proceso penal, la necesidad de que
las sentencias penales contengan el exmen acerca de la participacin de cada uno de los
proce-sados en los hechos ilcitos que se consideren probados en razn del derecho f
undamental del acusado, basado en el art. 18 de la CN, de tener un conocimiento efectivo del
delito por el cual ha sido condenado. (Idem Fiscal c/Fanton 312:2370).
No obstante los jueces hacen notables esfuerzos para evanescer las violaciones al debido
proceso, entre ellas se pueden destacar:
1-Tribunales ex post facto
La ley 24050 publicada en el B.O. el 7 de enero de 1992 estableci la Competencia e Integracin del
Poder Judicial de la Nacin en Materia Penal y en consecuencia se cre la CNCP y los Tribu-nales
Orales Federales en todo el pas, 9 aos despus del ltimo hecho sometido a juzgamiento.
Por lo tanto al celebrar los juicios de venganza los TOF violan el Art. 8.1 del PSJCR, que goza
de jerarqua constitucional [Art. 75:22 de la CN], es norma de ius cogens y establece las
garantas judiciales:
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada
co-ntra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
Ello es conteste con el Art.XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre que establece: Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es
culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y
pblica, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes
preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.
Acerca de la prohibicin de los tribunales ex post facto nos ilustra el Dr Alfredo Solari:
Dicha norma es concordante, y complementa (Art.75:22 CN), la llamada garanta del juez natu-
ral, establecida en el Art.18 CN.
En relacin con ello el presidente de uno de los tr ibunales orales ha dicho: La garanta inherente a
toda persona de ser juzgada por un juez imparcial, frecuentemente se la relaciona al concepto
de juez natural, lo cual, entonces, hace referencia a la designacin legal de aqul, realizada an-
466
tes del hecho de la causa.
En consecuencia el juez natural creado por la ley antes de los hechos de la causa, era el
Consejo Supremo de las FFAA, instituido por el Art.9:1 de la L.14.029 (Cdigo de Justicia
Militar) BO 6-8-1951.
La causa ESMA, por ejemplo, se inici por DTO.2147/ 83 del Poder Ejecutivo Nacional, del 22
de agosto de 1983, facultado al efecto por el Art.179 del CJM que estableca:
Artculo 179. - En las causas de los ofici ales generales y funcionarios letrados de la
administracin de justicia, la orden de proceder a la instruccin de sumario ser dicta-
da siempre por el presidente de la Nacin.
La causa llev el N 35/85 S, Letra AAJE, AZ8 ad- hoc Nro. 1 Esc/83. Posteriormente,
por Acordada N 2 de fecha 4 de febrero de 1987, que d radicada ante la Cmara Federal por-
tea.
Cabe destacar aqu, especialmente, que cuando la Cmara Federal portea en su Acuerdo Ple-nario
del 1 de septiembre de 2003 refiere la neces idad de preservar la garanta de la doble ins-tancia
emergente de la ley 23.984 (nuevo Cdigo Proc esal Penal) como fundamento de la remi-sin que
dispone de la causa a sorteo de juez de p rimera instancia, reservndose as indebida-mente el papel
de rgano de revisin de actuaciones anteriormente cumplidas por ella como tri-bunal de primera
instancia-, invoca un mero pretexto que es jurdicamente una falsedad, pues
No slo la propia ley 23.049 haba incorporado en su Art.7 el Art.445 bis al CJM
creando recursos ante las Cmaras Federales,
466
La imparcialidad del Juez y el juicio por Jurados , Daniel Horacio Obligado. Diario digital elDial.c om del 16 de agosto
de 2011 - elDial.com - DC1632
Sino que la ulterior ley 24.050 vigente a la poca del acuerdo plenario citado- incorpor
como competencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal la revisin casatoria en 2
467
instancia.
468
Basta leer el Art.445 bis del Cdigo de Justicia Mi litar an vigente a la poca del Acuerdo
Plenario- para advertir la amplitud del mismo, que garantiza una revisin an mayor que las de
los recursos de apelacin (Arts.449 a 455 CPPN) y de casacin Arts.456 a 473 CPPN) estable-
cidos en la ley.23.984.
Si como dijo la Cmara Federal en el citado Acuerdo Plenario- esta causa haba estado
paralizada por las Leyes 23.492 y 23.521, y si la Cmara ya se haba avocado el conoci-
miento de esta causa como lo hizo en 1987 por Acor dada N 2 de fecha 4 de febrero de
1987- la empez a tramitar y decidi en ella, con f allo confirmado por la Corte Suprema (Fa-
llos 311:401) entonces lo que jurdicamente corresponda era que conservara la competencia
establecida por la ley 23.049 -que ninguna norma le haba sustrado- con revisin del Art.445
bis del CJM ante la CNCP.
Todos han sido pretextos y falsedades jurdicas para:
Arrogarse ilegtimamente, y sin norma previa, el carcter de rgano de revisin; y
De tal suerte, impedir la revisin amplia por la CN CP del recurso del Art.445 bis del CJM.
En definitiva es aplicacin del derecho penal de enemigos, perse cucin poltica, violacin de
469
la ley y de la Constitucin .
2-Ilegal uso de la analoga penal

Fue en relacin a la analoga que la CSJN dijo en 1869:
470
No debe darse a las leyes penales una interpretacin extensiva, en perjuicio del acusado
Muchos aos despus, en la causa 13/84, la CSJN afirmaba que:
En efecto, son conceptos indudablemente recibidos por el Art.18 de la Constitucin Nacio-
467 Una de las salas juzgar de los recursos previstospor el artculo 445 Bis de la ley 14.029 (Cdigo de Justicia Militar).
468El CJM fue derogado por la ley 26.394 BO 29-8-2008, con entrada en vigencia conforme a su Art. 7- a los seis meses de su
promulgacin, esto es: el 26-2-2009. O sea que l mismo es un violador de la garanta que
469
invoca. Causa ESMA alegato de defensa del Dr. Alfredo Solari.
470
CSJN, 1869 Criminal c/ Gmez Justo Garca, Celso y Gibson, Guillermo Fallos, 8:310.
nal, que el derecho represivo en cualquiera de sus ramas- constituye un sistema riguroso y
cerrado, formado por ilicitudes discontnuas, que no tolera por la naturaleza de los
objetos jurdicos de que trata, ningn tipo de integracin, extensin o analoga tendiente a
comple-tar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley; y que si bien
constituye tarea especfica de los jueces interpretar las normas legales a los fines de la
correcta determina-cin de su sentido jurdico, []
En materia penal se excluye toda interpretacin ana lgica o extensiva de las normas
471
puni-tivas .
Finalmente, el CPPN estableci que:
Art.2 CPPN: las leyes penales no podrn aplicarse por analoga.
Prohibicin que rige a fortiori si esa ley es ex post facto.
En ese sentido la ley vigente en la poca de lo hechos CJM-, en su artculo 577 estableca:
Ninguna sancin podr ser aplicada por simple analoga, a no ser en los casos en que la ley as
lo haya establecido, determinando las disposiciones que servirn para ello.
No obstante todo lo dicho el ministro Maqueda en el considerando 58 de su voto en Arancibia

expres:
58) Que, por lo expuesto, las conductas investigadas no slo eran crmenes para la ley
in-ternacional sino que nuestro cdigo prevea una cla ra descripcin de la conducta as
co-mo su respectiva sancin , lo que implica preservar debidamente el principio de
legalidad cuyo fin es que cualquiera que vaya a cometer un acto ilegal est claramente
advertido con anterioridad por la norma que esa conducta constituye un delito y su
realizacin con-lleva una pena. Si bien es cierto que los tipos penales vigentes en nuestro
pas tal vez no captan en toda su dimensin la gravedad de los hechos reprobados por la
comunidad in-ternacional, pues no valoran especialmente aquellas circunstancias que
hacen que se consideren crmenes contra el derecho de gentes (por ejemplo el hecho de
cometerse en gran escala y de modo sistemtico o el mvil racial o poltico, etc.) lo cierto
es que lo esencial de tales conductas s estn abarcadas pornuestra legislacin, e incluso
en la in-
dividualizacin de la pena los jueces tienen (confo rme a nuestra legislacin) potestades
para ponderar atenuantes y agravantes para calificar el hecho.-
471
Fallos, t. 301, p. 395 -rev. la ley, t. 1982-c, p. 286-; disidencia en fallos, t. 303, p. 988 -rev. la ley, t. 1981-d, p. 340-; t. 305,
p. 2174; t. 306, p. 1433; doctrina de la causa c.1040.xx., "citrex, saic s/ apelacin", fallada el 28 de octubre de 1986). (CSJN,
30/12/1986, causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto
158/83 del poder ejecutivo nacional, fallos, 309:5 )
La especificidad de los delitos de lesa humanidad como crimen internacional, y sus particulares
caractersticas no pueden confundirse con delitos comunes que prescriben. Es evidente que estos
delitos no estaban vigentes en la poca de los hechos, motivo por el cual la Cmara Federal im-
put a las Juntas Militares delitos comunes y en es te sentido coinciden las afirmaciones del mi-
nistro Maqueda con lo realizado por los jueces de la Cmara y ratificado por la CSJN quienes
reconocieron que haba operado la prescripcin de l a accin penal de algunos delitos.
En definitiva los argumentos del ministro no alcanzan para suplir la ausencia de taxatividad de
los delitos de lesa humanidad en el derecho interno. Por otra parte hemos visto que en los 70 los
delitos de lesa humanidad no tenan jurisdiccin y competencia universal y la Convencin de
imprescriptibilidad es susceptible de ser nula entre otros cuestionamientos, en definitiva tam-
poco en el derecho internacional puede afirmarse con aceptable certeza que estos delitos estaban
vigentes.
A mayor abundamiento acerca del reconocimiento de la aplicacin de la analoga penal, el

472
propio presidente de la Corte Suprema ha reconocido en el libro referido que los ministros de
la Corte recurrieron a la analoga penal para punir conductas no tipificadas. En efecto, dice el
autor en relacin a la figura de la desaparicin forzada: Ante la inexistencia de una categora
especfica para la desaparicin forzada, en algunos casos los magistrados debieron apelar a
otras figuras penales para dictar sentencia.
3-La analoga ante la ausencia de codificacin de l a pena en el

Estatuto que tipificara las conductas acriminadas
Las reas oscuras e indefiniciones del Estatuto deNremberg no solo se limitan a la jurisdiccin;
tambin se extienden al contexto que caracteriza y particulariza a los crmenes internacionales y
los diferencia de los delitos comunes, de esta manera al introducir en el derecho domstico
argentino la imprescriptibilidad por la leyes 24584 y 25778, pero no as la tipificacin, ni el
monto de la pena, ni la jurisdiccin del delito per seguido, tenemos el sayo pero falta quin se lo
ponga. En efecto, ni el Estatuto de Nremberg, al que remite la Convencin de
imprescriptibilidad, ni el acuerdo que origin dicho Estatuto, estn incorporados al derecho
interno de la Argentina, tampoco cuentan con una norma de implementacin como ocurre con la
ley 26200 para el Estatuto de Roma, pero curiosamente el derecho interno atesora la
imprescriptibilidad de un delito internacional que los jueces habrn de imponer por analoga con
delitos comunes, pero anularn la prescripcin caracterstica propia de es tipo de delito.
472
Op.cit. pg. 168.
Con relacin a los delitos de lesa humanidad, dira el referido Estatuto en el artculo que
establece la jurisdiccin y tipifica los delitos ac riminados:
Artculo 6
El Tribunal establecido por el Acuerdo aludido en el Artculo 1 del presente para el en-
juiciamiento y condena de los principales criminales de guerra del Eje Europeo estar
facultado para juzgar y condenar a aquellas personas que, actuando en defensa de los in-
tereses de los pases del Eje Europeo, cometieron los delitos que constan a continuacin ,
ya fuera individualmente o como miembros de organizaciones:
Cualesquiera de los actos que constan a continuaci n son crmenes que recaen bajo la
competencia del Tribunal respecto de los cuales habr responsabilidad personal:

(c) Crimenes contra la humanidad: A saber, el asesinato, la exterminacin, esclaviza-
cin, deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra poblacin civil antes de la
guerra o durante la misma; la persecucin por motivos polticos, raciales o religiosos en
ejecucin de aquellos crmenes que sean competencia del Tribunal o en relacin con los
mismos, constituyan o no una vulneracin de la legi slacin interna de pas donde se
per-petraron.
Aquellos que lideren, organicen, inciten a la formulacin de un plan comn o conspira-

cin para la ejecucin de los delitos anteriormente mencionados, as como los cmplices
que participen en dicha formulacin o ejecucin, se rn responsables de todos los actos
realizados por las personas que sea en ejecucin de dicho plan.
Adems de los argumentos previamente expuestos acerca del nexo entre los delitos de lesa hu-
manidad y la guerra, esta tipificacin vincula dich os delitos a la guerra a partir de la expresin: en
ejecucin de aquellos crmenes que sean competencia del Tribunal, pues competen a este los crmenes de
guerra de los mximos responsables del Eje Europeo.
Como se ve, no es sencillo encuadrar en esta definicin los hechos de los 70 sin recurrir a la
ana-loga penal prohibida. Sobre todo por la ausencia de una ley de aplicabilidad que permita
alcanzar la taxatividad penal necesaria ya que no es suficiente con la ley que la aprob, porque a
ninguno de los imputados en los juicios que se siguen hoy en la Argentina se le puede enrostrar
ser un criminal del Eje Europeo y/o haber actuado en defensa de los intereses de los pases de
dicho Eje.
Por otra parte el Estatuto de Nremberg no solo presenta estos problemas referidos a la tipifica-
cin, sino tambin en el monto de la pena requisito propio de todo cdigo penal, pues tipo y
pena integran la norma penal. En efecto, el referido Estatuto dispona en su Art.27:
The tribunal shall have the right to impose upon a defendant, on conviction, death or
such other punishment as shall be determined by it to be just.
473
El tribunal tendr la facultad de imponer al acusado, condena, muerte o aqul otro
castigo que sea determinado por el mismo como justo.
As, el tribunal estaba facultado para establecer el castigo que estime justo, de donde se
derivan dos consecuencias:
Por un lado, el Estatuto autoriza la creacin judic ial de derecho penal, en cuanto a la pena,
lo que en la Argentina es facultad exclusiva y privativa del Congreso;
Por otro, el Estatuto no establece la doble precisin:
0 por la ley de los hechos punibles y
1 por las penas a aplicar.
Ello no puede ser receptado en el derecho argentino, pues resulta contrario a la exigencia
del Art.18 de la CN, y a lo que tiene decidido desde antiguo la Corte Suprema de Justicia:
La configuracin de un delito por leve que sea, as como su represin, es materia que hace a la
esencia del poder legislativo y escapa de la rbita de las facultades ejecutivas. Nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe (Art.19 C.N.). De
ah nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohba una cosa, para que una
persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido.Y es
necesario que haya, al mismo tiempo, una sancin legal que reprima la con-travencin para
que esa persona deba ser condenad a por tal hecho (Art.18). Estos dos principios
fundamentales y correlativos en el orden penal, imponen la necesidad de que sea el poder
legislativo quien establezca las condiciones en que una falta se produce y la sancin que le
corresponde. (CSJN 1929 Bonevo, Ric ardo, fallos 155:178).
Asimismo, en el leading case Mouviel en el que luego de citar el precedente Bonevo,

la CSJN decidi:
Que conforme a esta doctrina, la "ley anterior" de la garanta constitucional citada y del
principio "nullum crimen, nulla poena sine lege", exige indisolublemente la doble precisin
por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar. (CSJN, 17/05/1957 Mouviel, Ral
Oscar, y otros fallos, 237:626; tambin 311 -2453 entre muchos otros).
474
En ese sentido Danilo Zolo tiene dicho acerca de las penas del tribunal de Nremberg:
Right: As a noun, and taken in concrete sensefaculty (Blacks Law Dictionary pg. 1189, 5a Edicin, 1979 West Publish-
ing Co. St. Paul Min. USA.
Danilo Zolo, op cit. pg. 164.
No es posible dudar de que la concepcin de la pen a de los jueces del tribunal era de ti-
po expiatorio y retributivo: lo demuestran las numerosas condenas a la pena de muerte,
la imposibilidad de apelar las condenas y la ejecucin inmediata. La Corte tenda a de-
terminar mecnicamente la proporcin de la sancin a travs de una evaluacin de la
gravedad objetiva del crimen atribuido al acusado, sin considerar, especficamente, los
<elementos subjetivos> del delito, tales como la intencionalidad del comportamiento, la
conciencia sobre sus consecuencias, las motivaciones personales, el contexto social y cul-
tural. La opcin de tendencia <retributiva> se pre senta como una prctica elemental e
irreflexiva ante la falta absoluta de una teora de la pena en el Estatuto del Tribunal y el
texto de la sentencia definitiva.
Fiscales y jueces no parecen siquiera rozar el tema de la finalidad de la pena, de sus efectos
sobre la personalidad del condenado y su destino. La sancin sea la pena de muerte, la
prisin perpetua o la encarcelacin por tiempo indeterminado- tiene solamen-te un valor
aflictivo. Se trata simplemente de llevar a cabo comportamientos hostiles en perjuicio del reo,
con el fin de ocasionarle sufrimiento, mortificacin, humillacin, hasta su aniquilacin fsica
y moral. La posible eficacia preventiva de la sancin parece quedar en la sombra respecto de
su <ejemplaridad>, esto es, una ejemplaridad intimidatoria que parece encaminada no tanto
a prevenir otros crmenes sino antes bien a celebrar el poder de los vencedores ellos mismos
responsables de cr menes internacionales gravsimos,
exactamente como, en la edad premoderna, el <esplendor> del suplicio del condenado
475
era una celebracin colectiva de la majestad del re y o del emperador .
Finalmente el voto en disidencia del Ministro Petracchi de la CSJN en el caso Priebke, causa
16.063/94 del 2 de noviembre de 1995, aclara:
5) Que sin embargo -y esta es la diferencia fundam ental que tengo con la mayora- dicha
criminalidad lato sensu no es suficiente para entender reunidos los requisitos impuestos en
las convenciones suscriptas con Italia. En efecto, stas exigen, adems, que las con-ductas
correspondientes sean punibles, es decir, que tengan prevista una pena en los de-rechos de
ambos pases (requirente y requerido). En este punto los citados tratados no han sido
innovadores pues dicho requisito es habitual en los convenios de extradicin. Si se
quisiera prescindir de l habra que demostrar inequvocamente que los pases signa-
tarios decidieron autorizar la extradicin aunque l as conductas en cuestin no estuvieran
amenazadas por una sancin penal. Es decir que, a l a luz de lo ordenado en las citadas
convenciones, el Estado argentino debera estar en condiciones de afirmar que la con-
ducta imputada a Priebke, aunque para el derecho penal ordinario no pueda ya ser obje-
475
Vase M.Foucault,Surveiller et punir. Naissance de la prisin , Pars, Gallimard, 1975; trad. Esp. Vigilar y castigar,
Madrid, Siglo XXI, 1986.
to de persecucin penal (conf. Art.62 del Cdigo Penal), sera punible a l a luz del "dere-
cho de gentes" (sobre la base, por ejemplo, del Art.50 de la Convencin de La Haya de
1899, ya citado) si Priebke pudiera ser juzgado y condenado en nuestro pas. O sea que
para resolver el caso hay que preguntarse si un juez argentino podra hipotticamente,
con independencia de lo dispuesto en el Art.80 del Cdigo Penal, condenar a Priebke con
base en normas, por ejemplo, como el nombrado Art.50 de la Convencin de 1899 u
otras disposiciones anlogas citadas en el voto mayoritario y que tambin reprimen el
"crimen de guerra". Si la respuesta es positiva, la conducta ser -conforme los trminos
de las convenciones suscriptas con Italia-sujeta a pena y su autor, por lo tanto, pasible de
ex-tradicin. En caso contrario, esta ltima no ser posible.-
6) Que empero, la respuesta negativa se impone, po r el simple hecho de que las conduc-tas
descriptas como "crimen de guerra" -o, para el caso, "delitos de lesa humanidad"-por el
"derecho de gentes", hasta hoy no tienen prevista pena. El juez argentino del ejem-plo no
podra condenar pues el principio de legalidad consagrado en el Art.18 de la Constitucin
Nacional "exige indisolublemente la dob le precisin de la ley de los hechos punibles y de las
penas a aplicar" (Fallos: 311:2453, entre muchos otros). Tampoco se podra llenar el vaco
de la ausencia de pena con una remisin a la legislacin penal or-
dinaria, combinando la pena de sta -cuya accin, cabe recordarlo, se encuentra pres-
cripta- con un tipo del "derecho de gentes". En dicho supuesto se estara inventando una
tercera categora de delito -por as llamarla "mixta"- lo que, obviamente, no est dentro
de las facultades de los jueces de la Repblica. En suma: que para el derecho argentino
puede y debe sostenerse que conductas configurativas de "crmenes de guerra" (y
tambin los de "lesa humanidad") son contrarias a derecho, pero no son autnomamente
punibles. Lo que he expuesto hace innecesario el examen del tema atinente a la
prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la accin penal relativa a l os "crmenes de
guerra" (o "de lesa humanidad"), previstos en el "derecho de gentes". Ello es as pues la
cuestin de la pres-cripcin presupone una conducta punible que, como h e sealado, no
advierto que surja del "derecho de gentes". Adems -y ya en el mbitodel derecho penal
comn- no podra argumentarse que se ha operado una parcial o total abrogacin del
Art.62 del Cdigo Penal, que convirtiera en imprescriptible la persecucin penal de las
conductas tpicas previstas en el Cdigo Penal que fueran afines con aquellas reprobadas
por el "derecho de gentes". Ello es as pues la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de
los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad (adoptada por la Asamblea de la O.N.U.
en su resolu-cin del 26 de noviembre 1968) slo ha sido aprobad a -hasta el presente-
por la Cmara de Diputados de la Nacin, tal como se seala en uno de los votos que
concurren para formar la mayora.-
No obstante lo dicho, al emitir su voto en la causa Arancibia Clavel, olvidando la reserva inter-
puesta por la Argentina al firmar el PSJCR que impide recurrir a este para hechos anteriores a su
vigencia, en relacin con lo afirmado en la causa P riebke dijo:
Que tal solucin, sin embargo, a la luz de la evolu cin de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ya no puede ser mantenida frente al derecho in-
ternacional. Ello por cuanto el Estado argentino ha asumido frente al orden jurdico in-
teramericano no slo un deber de respeto de los der echos humanos, sino tambin un de-
ber de garanta: "en principio, es imputable al Estado toda violacin a los derechos re-
conocidos por la Convencin, cumplida por un acto d el poder pblico o de personas que
actan prevalidas de poderes que ostentan por su carcter oficial. No obstante, no se
agotan all las situaciones en las cuales un Estado est obligado a prevenir, investigar y
sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabi-
lidad puede verse comprometida por efecto de una lesin a esos derechos. En efecto, un
hecho ilcito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable
directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse
identificado al autor de la transgresin, puede aca rrear la responsabilidad internacional
del Estado, no por ese hecho en s mismo, sino por la falta de la debida diligencia para
prevenir la violacin o para tratarla en los trminos requeridos por la Convencin" (caso
"Velzquez Rodrguez", sentencia del 29 de julio de1988, considerando 172, serie C N
4). A partir de dicho fallo qued claramente establ ecido el deber del Estado de estructu-
rar el aparato gubernamental, en todas sus estructuras del ejercicio del poder pblico, de
tal manera que sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos humanos, lo cual
incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reco-
nocidos por la convencin. Desde este punto de vist a, la aplicacin de las disposiciones
de derecho interno sobre prescripcin constituye un a violacin del deber del Estado de
perseguir y sancionar, y consecuentemente, compromete su responsabilidad internacional
4-La analoga ante la tipificacin ausente en las l eyes 24584 y

25778 que categorizan la imprescriptibilidad
Como se viene diciendo, las leyes que hicieron posible la aplicacin retroactiva del derecho
penal no tipifican los delitos de lesa humanidad que imputan los tribunales y tampoco vienen
dados en el Cdigo Penal.
Por su parte la CSJN refiere que la imprescriptibilidad de estos delitos existe como derecho con-
suetudinario internacional con naturaleza de ius cogens y que los delitos tambin pertenecen al
derecho consuetudinario internacional anterior a la comisin de los hechos. Ya hemos previamen-
te estudiado estas afirmaciones, amerita entonces analizar brevemente la analoga penal, pues
violado el principio de legalidad y minimizada la importancia de la taxatividad del delito va im-
plcita la aplicacin de esta prohibida prctica para transferir la tipificacin del derecho interna-
cional al domstico. No obstante, un delito que aparentemente podra ser facilmente trasladado
del Estatuto de Nremberg al derecho interno, como es el homicidio, necesita pasar por una ley
nacional pues el asesinato que se persiguira es el asesinato de lesa humanidad cometido en
un determinado contexto contra poblacin civil ante s y durante la guerra y no el asesinato
comn largamente prescripto y contemplado en las leyes nacionales, o el asesinato que configura
el genocidio que puede estar desvinculado o no a la guerra.
Al respecto nos dice el ministro de la Corte, Ral Zaffaroni:
Desde el punto de vista formal la legalidad significa que la nica fuente productora de
ley penal en el sistema argentino son los rganos c onstitucionalmente habilitados y la
nica ley penal es la ley formal de ellos emanada, conforme el procedimiento que esta-
blece la propia Constitucin. La CN no admite que la d octrina, la jurisprudencia ni la
costumbre puedan habilitar poder punitivo.
No obstante, los usos y costumbres sirven para establecer los lmites de la tipicidad
penal cuando la propia ley, en forma tcita o expresa, seremite a ellos
Ms adelante agrega:
Un tipo penal no es un instrumento para que el poder sorprenda a los ciudadanos con
su arbitrariedad
Por ende, del tipo normativo de leyes penales constitucionales deben excluirse todas las
no emanadas de los rganos legislativos del estado dentro de sus respectivas competen-
476
cias, y an las emanadas de estos cuando no tuviesen estructura penal .
Para concluir:
De all que no baste que la criminalizacin primari a se formalice en una ley, sino que la
misma debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisin tcnica posible, conforme
al principio de mxima taxatividad legal. Este principio corre riesgos cada da ms gra-
ves, como resultado de la descodificacin de la leg islacin penal. Aunque se trata de un
principio elemental para la seguridad, no importa una legitimacin del poder punitivo
que con el tipo se habilita, pues la arbitrariedad puede producirse en la misma determi-
nacin legal. Cuando los lmites legales no se esta blecen de esta forma, cuando el legis-
476
Zaffaroni, Eugenio Ral, Slokar, Alejandro, Aliaga Alejandro. Derecho Penal: parte general 2 edicin; Bs As. Ediar,
2002, pg 112 y 113.
lador prescinde del verbo tpico y cuando establece una escala penal de amplitud
inusita-da, como cuando remite a conceptos vagos o valorativos de dudosa precisin, el
derecho penal tiene dos posibilidades: (a) declarar la inconstitucionalidad de la ley; (b)
477
aplicar el principio de mxima taxatividad interpretativa.
Este principio implica la prohibicin absoluta de a plicar, en el mbito del derecho penal, criterios
de analoga. En este sentido (...) Los Jueces no pueden completar ni hacer interpretaciones ana-
lgicas de la ley penal so pretexto de incompleta o desactualizada. Si esto sucediera, no slo
estaran en flagrante violacin al principio de leg alidad, sino tambin al Principio Republicano
de Gobierno previsto en el artculo 1 de la Constitucin Nacional, por estar ejerciendo faculta-
des especficas de otro de los poderes del Estado de Derecho: la creacin de leyes. (Diario Judi-
cial.com)
Segn las afirmaciones del ministro, leyes como las referidas en este punto son susceptibles de
ser declaradas inconstitucionales por falta de taxatividad en el delito que pretenden tipificar y
lamentablemente en las causas que nos ocupan, l hafallado sin tener presente lo que ha escrito
al tiempo de hacer doctrina.
En efecto el propio ministro Zaffaroni en el fallo Simn expres: no existe problema alguno de
tipicidad, pues se trata de casos de privacin ilegal de libe rtad o esta en concurso con torturas y
con homicidios alevosos, es decir, de delitos que siempre merecieron las penalidades ms graves
de nuestras leyes positivas. Clara analoga penal que evidencia una vez ms lainexistencia de los
delitos acriminados.
Pero adems la existencia de los delitos referidos, previstos en el Cdigo Penal vigente en la
poca de los hechos no alcanza para tipificar los delitos de lesa humanidad pues lo que
diferencia un delito comn de los delitos de lesa humanidad es justamente el contexto. En este
sentido tiene dicho la CSJN en el caso Derecho (Fallos 330:3074) El criterio de distincin
entonces radicara no en la naturaleza de cada acto individual (es decir, cada homicidio) sino
en su pertenencia a un contexto especfico.
En consecuencia no es posible afirmar que en la poca de los hechos existan en el derecho inter-
no los referidos delitos que observa el ministro pues la doble estructura tpica, esto es las
conduc-tas individuales definidas con todos sus componentes y el elemento de contexto que
caracteriza a los DLH no estaban presentes y los tipos referidos (privacin ilegtima de la
libertad en concurso con torturas etc) son delitos comunes largamente prescriptos.
477
Zaffaroni op cit, pg 114 y 117 .
En consonacia con Zaffaroni como autor doctrinario, el Tribunal Supremo espaol en la

sentencia 798/2007 del 01/10/07, recurso de casacin 10049/20 06 P, en el caso Scilingo dijo:
1. Para establecer la responsabilidad criminal como autor o partcipe no basta con el mero
conocimiento de los hechos. No es suficiente un conocimiento general acerca de su existencia,
ni tampoco un conocimiento sobre el hecho concreto con posterioridad a su comisin. Cuando
se trata de actos ejecutados desde estructuras de poder organizadas, quienes asumen la direc-
cin global o asumen ciertas responsabilidades deci sorias, aun cuando sea en estadios inter-
medios, deben responder de los hechos delictivos que han dirigido o respecto a los cuales han
decidido. La participacin en escalones inferiores no hace responsable por s misma a cada
partcipe de todos los hechos cometidos por la estructura o bajo su mbito, sino solo de aque-
llos a los cuales han realizado alguna aportacin m nimamente relevante.
()
El hecho de que efectuara guardias en ocasiones no le hace responsable de las personas que
fueran detenidas ilegalmente por quienes estaban autorizados a entrar en las instalaciones de
la ESMA sin ser registrados y, por lo tanto, sin su concurso, que adems, no consta en qu
medida lo prest. No consta que adoptara decisiones ni tampoco que realizara alguna aporta-
cin relevante, distinta de la ya mencionada, a la ejecucin de las decisiones adoptadas por
otros.
Pero no hace falta ir allende los mares para obtener estas reflexiones, el 21 de septiembre de
2012 en la causa 8677/11con relacin al sindicalist a Gerardo Martnez acusado de estar
vinculado al Batalln de Inteligencia 601, el Juez Ariel Lijo dijo:
resulta necesario contar con elementos probatorio s que acrediten fehacientemente la

participacin de cada integrante en hechos concreto s, ya que, de lo contrario, se permiti-
ra una persecucin penal por la simple pertenencia a un grupo y sin pruebas que sus-
tenten una participacin concreta en delitos.
En este orden de ideas, debo destacar que si bien Martnez cumpli funciones en una es-
tructura intrnsecamente ilegal, su responsabilidad penal no puede ser determinada por
sus funciones, o porque objetivamente perteneca al Batalln de Inteligencia 601. Lo con-
trario -incriminar al Batalln de Inteligencia 601- , implicara quebrar todos los precep-tos y
principios jurdicos sobre culpabilidad por el acto y de autora y participacin.
Es conteste con ello lo decidido por la Corte Suprema en el caso Lectoure, afirmando que:
Es requisito ineludible de la responsabilidad penal la positiva comprobacin de que la ac-

cin ilcita pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente. (CSN,
1981 Lectoure, Juan Carlos y otros Consid. 5 Fal los, 303: 267; y sus antecedentes).
Y en el caso Martnez, Marcelo al alto tribunal ha expresado:

Constituye un requisito fundamental del debido proceso penal, la necesidad de que las
sen-tencias penales contengan el examen acerca de la participacin de los procesados en
los hechos ilcitos que se consideran probados, precisando las figuras delictivas que se
juzgan con lmite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyen materia
del jui-cio (CSN 17/03/1998 - M 1823 XXXII Martnez, Marcelo y otros s/ infr. ley
11.723 y 22.362 - causa n 27.009-, Fallos, T. 321, P. 469) .
En consecuencia la falta de imputacin y prueba de acciones concretas atribuibles objetiva y

sub-jetivamente al imputado, constitutivas del delito acriminado, hace operativa la presuncin de
ino-cencia y conduce directamente a su absolucin.
En la doctrina, tiene escrito Zaffaroni:
281: violacin de nullum crimen sine culpa: la re sponsabilidad objetiva
La imputacin de la produccin de un resultado, fun dada en la causacin del mismo, es

lo que se llama responsabilidad objetiva. la responsabilidad objetiva es la forma de lesi
o-nar el principio de que no hay delito sin culpa, es decir, que se tratara de una tercera
for-ma de tipicidad, que consistira en que una conducta resultara prohibida slo porque
ha causado un resultado, sin exigirse que esa causaci n haya tenido lugar dolosa o
culposa-mente...
Concluyendo:
En nuestra legislacin penal creemos que no hay ni ngn caso de responsabilidad objeti-
va... (Zaffaroni, Eugenio r., Manual de d. Penal-Parte General, ed. Ediar, 9. reimpre-
sin, Bs.As. 1999, p. 441/442).
Como consecuencia de lo cual a tenor de la regla de jerarqua constitucional que establece la

presuncin de inocencia resulta inexcusable tambin la prueba del sustrato fctico de las nor-
mas en las que legalmente debe encuadrarse la participacin.
El quin, qu, cmo, cundo dnde y porqu de laarticipacin, pues de lo contrario, lo que se
establece es una responsabilidad objetiva repelida por el ordenamento positivo argentino, no
una responsabilidad subjetiva,
En algunos casos, las acusaciones en estos juicios solo pretenden probar, que los incusados
es-taban en el edificio de los hechos, ms o menos contemporneamente con la poca de
urrenoc-cia de los mismos.Y a partir de all, infieren subjetivamente la participacin como
autores de los acusados como si el simple estar en la poca de un homicidio fuera suficiente
para tener por acreditada en los hechos su participacin.
Ahora bien ante la participacin corresponde a plicar, en virtud del art. 10 de la ley 23.049, no
solo el Cdigo Penal sino tambin el Cdigo de Justi cia Militar, bajo el cual fueron juzgados
los comandantes en la C.13/84; este ltimo (CJM) tiene previsiones especficas, que es
necesa-rio recordar precisamente, en materia de participacin:
Artculo 513. - en los delitos de jurisdiccin militar, la p articipacin ser considerada

y reprimida segn las reglas del cdigo penal, salvo los casos expresamente previstos
por este cdigo , para determinadas infracciones.
Artculo 514. - cuando se haya cometido delito por la ejecucin de una orden del servicio, el
superior que la hubiere dado ser el nico responsable, y solo ser considerado cmplice
el inferior, cuando este se hubiere excedido en el cumplimiento de dicha orden.
Pues bien, en funcin de la carga de la prueba que constitucionalmente se impone a partir de la

presuncin de inocencia; y juzgndose en la presente a defendidos, subordinados que
cumplieron rdenes de superiores, las acusaciones deban legal mente probar por as imponerlo
el art. 514 del CJM el exceso en el cumplimiento de la orden de la cual deriv delito .
Por otra parte la cuestin no mejora para las acusa ciones desde la perspectiva del art. 45 del CP
inaplicable en la especie, que es una organizacin militar y por ello con estricto orden
jerrquico donde es imposible deliberar la orden impartida, pero en carcter de hiptesis cabe el
siguiente anlisis:
El Art. 45 del CP, establece:
Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse, tendrnla pena
establecida pa-ra el delito. En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo.
Esto es que, con respecto a la participacin crimi nal segn el Cdigo Penal- , resulta
insoslaya-ble probar:
Que se tom parte en la ejecucin, describiendo y probando- el hecho en que ese tomar parte
(perpetracin) consiste, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar; o bien que se prest al
autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cu ales no habra podido cometerse, tambin
describiendo y probando- el hecho en que ese prestar auxilio cooperacin indispensable
consiste, y -al igual que en el caso del autor- las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que
el auxilio o cooperacin se prest ;o bien que se determin directamente a otro a cometer el deli-
to, tambin describiendo y probando- el hecho en que ese determinar directamente consi ste, y
-al igual que en los casos anteriores- las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la insti-
gacin se concret .
Recurdese que la norma penal nacional solo contempla tres modos de participacin autor o co-
autor, instigador y cmplice .
Pese a todo lo dicho la falta de taxatividad en el tipo y en la pena as como la ausencia de pruebas
en la mayora de los delitos acriminados en los juicios de venganza, hacen estril y oneroso el
esfuerzo estatal. De qu sirve que el imputado a quien se lo ha condenado antes de iniciarse el
debate intente demostrar que estaba muy lejos del lugar de los hechos?, pues la imprecisin de las
conductas punibles, con arreglo a la costumbre internacional, igualmente lo habr de abarcar con
independencia del vnculo real con los hechos. En consecuencia un honesto juicio abreviado sera
ms til y econmico para todos, pues el imputado no tiene otra opcin que aceptar lo inevi-table.
Aun en casos donde se haya prolijamente demostrado que nada tiene que ver con aquello por lo
que se lo acusa, pues la sentencia habr deignorar sus argumentos y una copia de la acusa-cin
fiscal ser reproducida sin mayores cambios en la sentencia, como ha ocurrido en numerosos
casos.
En estos trminos los juicios son una costosa puesta en escena, para tranquilizar la conciencia de
los jueces que no aciertan en cambiar la toga por la mscara del verdugo, ms que administrar un
justo equilibrio entre los intereses en disputa.
A mayor abundamiento acerca de la necesidad de una adecuada tipificacin esta el voto por el Dr.
Hctor Schiffring considerando 29 en la sentencia del caso Schwammberger de la Cmara
Federal de La Plata, sala III, del 30 de agosto de 1989, cuando con referencia a los delitos
internacionales dijo:
La ausencia de un Poder Legislativo y, ms an, de una jurisdiccin penal internacional

hacen que todava las convenciones sobre genocidio y la referida a la tortura, a las cuales ha
adherido la Argentina (decreto ley 6286/1956 ratificado. por ley 14467 y ley 23338 , res-
pectivamente), necesiten de la "negotiorum gestio" de los estados para llegar a la estricta ti-
pificacin y al efectivo procesamiento de las infra cciones que disean (ver Cherif Bassiouni,
op. cit., pag. 74/76 y Lombois, op. cit., pags. 65/67). Se comprende que la incriminacin in-
ternacional del genocidio o de la tortura no queda, empero, librada a la voluntad de los es-
tados particulares expresada convencionalmente; ello no es sino el instrumento de cristali-
zacin de los principios y usos de la conciencia ju rdica de la sociedad mundial.
No obstante, ante la ausencia de la tipificacin de los delitos que se acriminan, sin mayores fun-
damentos se recurre a la costumbre agregndole mayor incertidumbre y en este sentido lo ha di-
cho la Audiencia Nacional espaola en la sentencia del caso Scilingo 16/2005:
En el caso de normas penales integradas en el ius cogens internacional, el problemas es c-mo
se aplican estas por el juez en el caso de que no vengan expresamente recogidas en el
ordenamiento interno y, sobre todo en este caso, y partiendo de la obligatoriedad de la apli-
cacin de estas normas, cual es su contenido, tanto en la fijacin de las conductas, como en
el de la pena a imponer. La respuesta, nos tememos, es que por mucho que se reconozca la
validez universal o erga omnes de dichas normas, si no estn expresamente recogidas en el
derecho interno resultan de facto inaplicadas y posiblemente desde un punto de vista tcnico
inaplicables, no pasando de ser algo parecido a un derecho puramente simblico, a no ser
que terminen incorporndose al ordenamiento interno, en cuyo caso, la pregunta es:
Cundo entr en vigor la prohibicin o mandato que contienen? Por tanto, el interrogante
se plantea en los trminos de que si, en efecto, existen normas de derecho interno que reco-
gen las internacionales, cmo operan estas normas, si lo hacen siguiendo de todo punto la
interpretacin tradicional de los principios clsicos del derecho penal o existen situaciones
en las que deben compatibilizarse ambos derechos bajo la supremaca del Derecho interna-
cional.
En ese mismo sentido, ante la falta de taxatividad de la costumbre, nos dice Kai Ambos : el
recur-so al derecho penal no escrito est plagado de incertidumbres y dificultades que hacen a
menudo prcticamenteimposible encontrar un consenso sobre la criminalidad de una conducta
particu-lar. Por lo tanto, debera ser indiscutible que la calificacin de una conducta como
478
crimen por medio de una codificacin conduce a una mayor clari dad y seguridad .
Tambin ha expresado Santiago Mir Puig:

con la exigencia de una lex scripta queda, desde luego, excluida la costumbre como po-
sible fuente de delitos y penas. Mas tampoco basta cualquier norma escrita, sino que es
preciso que tenga rango de ley emanada del Poder Legislativo, como representacin del
479
pueblo .-
480
Tambin la casacin francesa en la sentencia del caso Aussaresses dijo:
Qu'enfin, la coutume Internationale ne saurait pallier l'absence de texte incriminant,

sous la qualification de crimes contre l'humanit,les faits dnoncs par la partie civile;
Que, finalmente, la costumbre internacional, no podra paliar la ausencia de texto incri-

minatorio, bajo la calificacin de crmenes contra la humanid ad, en los hechos
denuncia-dos por la parte civil.
En esa direccin el Tribunal Supremo espaol en la sentencia 102/2012 dijo:
El derecho penal internacional en la encrucijada: de la imposicin ad hoc a un sistema universal basad o en un tratado inter-nacional .
Polt. crim. Vol. 5, N 9 (Julio 2010), Art. 6, pp. 237-256.
Mir Puig, Santiago, (Catedrtico de Derecho Penalen la Universidad de Barcelona), Derecho Penal, Parte General, Corregra-fic
SL, 5ta Edicin, Barcelona, 1998, pgs 77/78.-
Cour de Cassation N 02-80719.
Dijimos en la Sentencia 798/2007, y ahora lo reproducimos, que la vigencia en nuestro

ordenamiento del principio de legalidad exige que el derecho internacional sea incorpo-
rado a nuestro ordenamiento interno en la forma dispuesta en la Constitucin y con los
efectos dispuestos en la misma. No es posible por m s que sea sostenida por algn sec-
tor doctrinal- que las exigencias del principio de tipicidad se rellenen con la previsin
contenida en el derecho penal internacional consuetudinario, si el derecho interno no
contempla esa tipicidad.
Si lo hiciera con posterioridad, esa tipificacin p uede ser aplicada pero siempre a partir
de su publicacin. La garanta derivada del princip io de legalidad y la interdiccin de
la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables (Art.. 9.3 Constitucin
espao-la) prohben sin excepciones la aplicacin retroact iva de la norma penal a
hechos ante-riores a su vigencia (en el mismo sentido el Art.1 y 21 del Cdigo penal).
Esta exigencia del principio de legalidad es aplicable al derecho penal internacional,

convencional y consuetudinario, sin perjuicio de que su constatacin sea tenida en
cuenta como criterio hermeneuta de una cultura de defensa de derechos humanos cuyo
contenido ha de informar la actuacin jurisdiccional.
Por su parte tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin:
Toda nuestra organizacin poltica y civil reposa en la ley, los derechos y obligaciones de los
habitantes as como las penas de cualquier clase que sean, solo existen en virtud de sanciones
legislativas y el poder ejecutivo no puede crearlas ni el poder judicial aplicarlas si falta la ley
que las establezca (CSJN, 01/01/1941 Cimadamore, Esio Bruno Fallos 191:245)
Doctrina, ratificada en el caso Mouviel y otros, donde se ratifica el principio de legalidad:

La "ley anterior" de la garanta constitucional citada y del principio "nullum crimen,
nulla poena sine lege", exige indisolublemente la doble precisin por la ley de los hechos
puni-bles y de las penas a aplicar (CSJN, 17/05/1957 Mouviel, Ral Oscar, y otros F
allos, 237:6269.
La necesidad de una tipificacin tambin fue referida por el ministro Boggiano en su voto en el
caso Simn considerando 16:
esta Corte ha juzgado que cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro
Estado, se obliga internacionalmente a que sus rga nos administrativos, jurisdiccionales
y legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga
descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible
su aplicacin inmediata (Fallos 315:1492)
Estas conductas jurdicas tienen sus antecedentes en el derecho penal internacional donde, ante
la ausencia de instrumentos como las constituciones nacionales u rganos legislativos, existen
ciertas libertades para satisfacer la voluntad del Consejo de Seguridad y en definitiva de las
grandes potencias, pero son inaceptables en el derecho interno. En efecto, en oportunidad de
realizarse una ronda de consultas para la creacin de un Tribunal Penal Internacional para la ex
481
Yugoslavia, los Paises Bajos acerca el derecho aplicable, reconocieron la existencia de
normas internacionales en las que se prohiben determinadas conductas. No obstante, en esas
normas no se establecen penas concretas, ya que no estn formuladas de manera que se puedan
aplicar directamente por los rganos judiciales a situacion es y personas concretas. Las penas
suelen estar previstas en la legislacin nacional de los pases que son parte en los tratados
pertinentes. Esos tratados se limitan a imponer a las partes la obligacin de convertir las
normas sustantivas de tales instrumentos en normas sancionadoras penales con arreglo a su
derecho interno.
Esta propuesta tambin la podemos encontrar en el informe final de la CDI del 48 perodo se
sesiones de 1996, en los comentarios referidos al Art.18 acerca de los crmenes de lesa
humanidad definidos para el proyecto de Cdigo de C rmenes Contra la Paz y la Seguridad de
la Humanidad que sirvi de base para el Estatuto de Rom a. Dice el referido comentario:
7) Por lo que se refiere a los actos prohibidos enumerados en el Artculo 18, el primero
consiste en el asesinato, al que se refiere el apartado a) El asesinato es un crimen
claramente tipificado y bien definido en la legislacin nacional de todos los Estados. Este
acto prohibido no requiere otra explicacin.
Ahora bien, si no es necesaria la tipificacin porq ue en el derecho interno encontramos un delito

anlogo al internacional que tiene una pena establecida, cabe preguntarse para qu perdemos
tanto tiempo y esfuerzo elaborando tratados internacionales, tipificando y reclamando que las
normas internacionales se incorporen a la legislacin nacional? Y si esto es as, es decir que un
asesinato de lesa humanidad es anlogo a un asesinato comn previsto en el Cdigo Penal Por
qu la Corte no aplica este criterio cuando se trata de un asesinato producido por un acto
terrorista y clama por la falta de tipificacin del terrorismo internacional en el derecho interno? Y
Si no hay diferencia entre un asesinato y cualquier otro, por qu para unos se aplica el instituto
de la prescripcin y para otros no?
Otro recurso para sortear la falta de taxatividad consiste en apelar a la figura de la teora de los
roles de la asociacin ilcita y en este caso la fi scala trabaja en dar por probado el contexto de
los hechos para que el tribunal aplique graves condenas con fundamento en la pertenencia del
impu-tado a la unidad militar donde se habra cometido el delito.
481
S/25716 del 4 de mayo de 1993.
5-La asociacin ilcita y la responsabilidad indivi dual

Ahora bien, la asociacin ilcita requiere de los s iguientes elementos:
A -Una pluralidad de personas que voluntariamente se unan para llevar a cabo una de-
terminada actividad ilcita.
B- Una organizacin ms o menos compleja en funcin del tipo de actividad prevista.
C- La consistencia o permanencia de modo que el acuerdo asociativo sea duradero y no
puramente transitorio.
D- El fin de la asociacin responda a alguno de los objetivos contemplado en el Cdi-go
Penal.
En primer lugar la pluralidad de personas reunidas en las unidades militares que participaron
de la guerra contrarrevolucionaria, no fue un acto voluntario de cada uno de los integrantes.
Por el contrario se produjo a partir del cumplimiento de rdenes emanadas de las ms altas au-
toridades a cargo de los gobiernos de jure como de facto, materializada por planes de opera-
ciones para cada fuerza.
En razn de la obligacin de obedecer del militar, ninguno de los integrantes all reunidos te-
na la potestad de elegir si quera o no, concurrir a tales dependencias militares. Es decir la
reunin voluntaria para cometer un delito que da pi e a la formacin de la banda y la distribu-
cin de los roles, caracterstica esencial de la as ociacin ilcita no puede acreditarse.
Por otra parte la organizacin militar en fuerzas, grupos y unidades de tareas es una organiza-
cin internacional transitoria, donde sus integrant es son fungibles y preexistente a los
hechos, que se adopta cada vez que una fuerza militar entra en operaciones y durante el
tiempo que du-ren estas. En consecuencia no se trata de un acuerdo asociativo como en el
caso de la asocia-cin ilcita.
Por ltimo el mvil de la supuesta asociacin ilci ta militar, desarrollado con amplitud en el
captuloVI era claro que pretenda detener la violencia instalada en el pas desde fines de los
50.
Hemos visto que los delitos que se imputan, son crmenes internacionales y en este sentido los
tratados internacionales deben ser interpretados conforme al derecho internacional (Voto del
ministro Boggiano, caso Simn considerando 14) en co nsecuencia, la comisn de delitos de lesa
humanidad en el derecho internacional es a ttulo individual y no como integrante de una
asociacin ilcita, figura que no existe en dicho o rdenamiento. En efecto, la mencin a la res-
ponsabilidad individual entre otros instrumentos internacionales, lo podemos encontrar en:
La Convencin de imprescriptibilidad establece en su Art. II:

Si se cometiere alguno de los crmenes mencionados en el artculo I, las disposiciones de

la presente Convencin se aplicarn a los representantes de la autoridad del Estado y a
los particulares que participen como autores o cmplices o que inciten directamente a la
perpetracin de alguno de esos crmenes, o que cons piren para cometerlos, cualquiera
que sea su grado de desarrollo, as como a los representantes de la autoridad del Estado
que toleren su perpetracin.
En ese sentido el artculo 6 inc 1 del Protocolo II a las Convenciones de Ginebra establece:
Diligencias penales
0 nadie podr ser condenado por una infraccin si no es sobre la base de su

responsabi-lidad penal individual
Tambin se persigue la responsabilidad penal individual en los casos de tortura, la conven-

cin de la ONU establece:
Artculo 5
1. Todo Estado Parte dispondr lo que sea necesariopara instituir su jurisdiccin sobre
los delitos a que se refiere el artculo 4 en los siguientes casos:
()
b) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado;
()
2. Todo Estado Parte tomar asimismo las medidas necesarias para establecer su juris-
diccin sobre estos delitos en los casos en que el presunto delincuente se halle en cual-quier
territorio bajo su jurisdiccin y dicho Estad o no conceda la extradicin, con arreglo al
artculo 8, a ninguno de los Estados previstos en el prrafo 1 del presente artculo.
Artculo 6
1. Todo Estado Parte en cuyo territorio se encuentre la persona de la que se supone que
ha cometido cualquiera de los delitos a que se hace referencia en el artculo 4, si, tras
examinar la informacin de que dispone, considera q ue las circunstancias lo justifican,
proceder a la detencin de dicha persona o tomar otras medidas para asegurar su pre-
sencia. La detencin y dems medidas se llevarn acabo de conformidad con las leyes de
tal Estado y se mantendrn solamente por el perodoque sea necesario a fin de permitir
la iniciacin de un procedimiento penal o de extradici n.
Tal Estado proceder inmediatamente a una investigacin preliminar de los hechos.
La persona detenida de conformidad con el prrafo 1 del presente artculotendr toda

clase de facilidades para comunicarse inmediatamente con el representante correspon-
diente del Estado de su nacionalidad que se encuentre ms prximo o, si se trata de un
aptrida, con el representante del Estado en que habitualmente resida.
Cuando un Estado, en virtud del presente artculo, detenga a una persona, notificar
inmediatamente tal detencin y las circunstancias q ue la justifican a los Estados a que se
hace referencia en el prrafo 1 del artculo 5 ()
Otro tanto ocurre con la Convencin Interamericana Sobre Desaparicin Forzada De Per-
sonas:
ARTICULO II
Para los efectos de la presente Convencin, se cons idera desaparicin forzada la
priva-cin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida
por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que acten con la
autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin
o de la negati - va a reconocer dicha privacin de libertad o de inf ormar sobre el
paradero de la perso-na, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de
las garantas procesa-les pertinentes.
ARTICULO VII
La accin penal derivada de la desaparicin forzada de personas y la pena que se impon-

ga judicialmente al responsable de la misma no estarn sujetas a prescripcin.
Tambin el Estatuto de Roma en el Art. 25 acerca de la Responsabilidad penal individual,

establece:
1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendr competencia respecto de

las personas naturales.
1. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte ser responsable

individualmen-te y podr ser penado de conformidad con el presenteEstatuto.
3. De conformidad con el presente Estatuto, ser penalmente responsable y podr ser

pe-nado por la comisin de un crimen de la competencia de la Corte quien:
Cometa ese crimen por s solo, con otro o por conducto de otro, sea este o no penal-
mente responsable;
Ordene, proponga o induzca la comisin de ese cr imen, ya sea consumado o en grado

de tentativa;
c) Con el propsito de facilitar la comisin de ese crimen, sea cmplice o encubridor o

co-labore de algn modo en la comisin o la tentativa de comisin del crimen, incluso
sumi-nistrando los medios para su comisin;
d) Contribuya de algn otro modo en la comisin o tentativa de comisin del crimen por
un grupo de personas que tengan una finalidad comn. La contribucin deber ser
inten-cional y se har:
Con el propsito de llevar a cabo la actividad o propsito delictivo del grupo, cuando
una u otro entrae la comisin de un crimen de la competencia de la Corte; o
A sabiendas de que el grupo tiene la intencin de cometer el crimen;
Respecto del crimen de genocidio, haga una instigacin directa y pblica a que se co-
meta;
Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su
ejecucin, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su
voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisin del crime n o impida de otra forma
que se con-suma no podr ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la
tentativa si re-nunciare ntegra y voluntariamente al propsito del ictivo.
4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de

las personas naturales afectar a la responsabilidad del Estado conforme al derecho
interna-cional.
482
Acerca de la responsabilidad penal individual, nos ilustra el profesor Kai Ambos :
En el juicio contra los mayores criminales de guerra, el Tribunal Militar Internacional (Interna-
tional Militany Tribunal - "IMT') en forma bastante clara estableci que la responsabilidad pe-
nal individual haba sido "hacia tiempo reconocida" y ms aun que "suficiente se ha dicho para
demostrar que los individuos pueden ser castigados por violaciones al Derecho Internacional.
Crmenes contra el Derecho Internacional son cometidos por individuos no por entidades abs-
482
Responsabilidad Penal Individual en el derecho Penal Supranacional, Anlisis jurisprudencial de Nremberg a La Haya. Ver-
sin original ("Individual criminal responsibility in International Criminal Law: A jurisprudential analysis - From Nuremberg
to The Hague") publicada en: Gabrielle Kirk McDonald/Olivia Swaak-Goldman (eds.), Substantive and procedural aspects of
Inter-national Criminal Law. The experience of international and national courts. Volume I. Commentary. The Hague et al.
2000, pg. 1-31. Esta versin ha sido revisada y actualizada.
tractas, y solo castigando a los individuos que cometen tales crmenes las disposiciones del De-
483
recho Internacional pueden hacerse valer" .
De all que no sea una novedad que esta afirmacin clsica del IMT fuera citada en la decisin
jurisdiccional de la Sala de Apelaciones del ICTY en el caso Tadic de modo tal que fijara los
fundamentos de la responsabilidad penal individual por violaciones al art. 3 comn de las Con-
venciones de Ginebra de 1949 y otras reglas consuetudinarias pese a la existencia de un conflic-
to internacional o interno, con la Sala de Apelaciones concluyendo en que:
Todos estos factores confirman que el derecho internacional consuetudinario impone res-
ponsabilidad individual por serias violaciones al artculo 3 comn, complementado por otros
principios y reglas generales para la proteccin de vctimas de conflicto armado in-terno, y
por violacin de ciertos principios y regl as fundamentales concernientes a me-
484
dios y mtodos de combate en conflicto civil" . ()
Frente a esto es justo concluir en que el concepto de responsabilidad penal individual por viola-
ciones a normas humanitarias y de derechos humanos es universalmente reconocido. Sin embar-
go, otra cuestin que debe ser abordada aqu es la de determinar cules son los elementos cons-
titutivos de semejante responsabilidad. En lo que respecta a la doctrina reciente, solo Bassiouni
485
ha tratado el tema de un modo ms o menos completo,aunque no conclusivo . Casi toda la
doctrina restante se concentra en el desarrollo histrico y en cuestiones de organizacin y pro-
cedimiento relativas a una corte penal internacional o a los crmenes especficos, pero soslayan
el desarrollo y el anlisis de los elementos de laresponsabilidad penal individual. ()
Mientras que los juicios ante el IMT y el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Este (In-
486
ternational Militan/ Tribunal for the Far East - "IMTFE") eran verdaderamente internaciona-les,
487
los doce juicios subsiguientespor la UNWCC tuvieron lugar ante tribunales nacionales o ante
488
aquellos de las fuerzas ocupantes. Pese a la diferencia organizativa la ley aplicable fue,
1. The Trial of the Major War Criminals. Proceedings of the International Militar Tribunal sitting at Nuremberg, Germany, vol. 22, pg. 447
(London, HMSO 1950) ("El Juicio").
Ver App. Ch., Prosecutor v. Tadic, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2.10.1995 (IT-94-1-AR72), pr. 128-
37, 134
Conf. Bassiouni, Crimes against humanity in international criminal law, Dordrecht 1992, pg. 339 ss.,2da. ed. 1999, pg. 369 ss. Ver tambin
Tornaritis,The Individual as a Subject of International Law and International Criminal Responsibility, en Bas-siouni (ed.), A treatise on international
criminal law: crimes and punishment, 1973, pg. 103y ss. Unaseleccin ms bien mixta de materiales es presentada en Paust et al., International
criminal law: cases and materials 21-72 (1996).
Roling/Rter (eds.), The Tokyo judgment: the inter national military tribunal for the Far East (IMTFE), Amsterdam 1977, tres
tomos ('The Tokyo judgment"); el tomo I contiene la opinin de la mayora; el tomo II las opiniones en disidencia. Ver
tambin Pritchard/Zaide (eds.), The Tokyo war crimes trial, 22 tomos, New York/London 1981.
UNWCC, Law Reports of Trials of War Criminals, vols. I-XV (London 1947-1949) ("UNWCC Law Reports").
La doctrina alemana posguerra, sin embargo, no consider la naturaleza legal de los tribunales como u na mera cuestin formal; ver el trabajo
fundamental de Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vlkerstrafrecht, Bonn 1952, pg. 283-94.
grosso modo, la misma, es decir, los Estatutos de Nuremberg y de Tokio y el Acta n 10 del Con-
sejo de Control (Control Council Law N 10 - "CCL 10").
Aun cuando se trataron casos que involucraban crmenes cometidos en distintas culturas
legales (hablando en lneas generales sistemas del "common law" y "continentales" o "civiles"),
los jui-cios, tal como documentados por la UNWCC, no se apartaron, salvo algunas diferencias
de de-talle, de las bases comunes de la legislacin de Nur emberg y de Tokio. Esto justifica y
facilita un anlisis en comn de esta jurisprudencia aunque ciertamente tiene que reconocerse
que tanto las decisiones del IMT como las del IMTFE son las fuentes histricas de mayor
autoridad de Dere-cho Penal supranacional.
En general, los tribunales han reconocido que el principio de culpabilidad (individual) exige el
conocimiento por parte del acusado de las circunstancias del delito. El IMT se refiri al princi-pio de
culpabilidad en el contexto de la cuestin d e responsabilidad criminal de ciertas organi-zaciones
nazis, consagrando que "uno de los ms importantes [principios legales]... es que la culpabilidad
penal es personal, y que los castigos en masa deben ser evitados" y que "el tribunal debe hacer
semejante declaracin de criminalidad [d e un grupo u organizacin] en la medida de
489
lo posible de un modo que garantice que personas inocentes no sern castigadas" . En los jui-
cios subsiguientes frecuentemente se repiti que la responsabilidad individual presupone culpa-
490
bilidad individual .
Para agregar ms adelante:La perteneca a una organizacin criminal (art. 9 d el Estatuto del
IMT) puede conllevar responsabilidad solo si el acusado intervino activamente en los actos de
organizacin y saba de su carcter criminal. As, la mera pertenencia no es suficiente:
Una organizacin criminal es anloga a una conspiracin criminal en el hecho de que la
esencia de ambas es cooperar con fines criminales. Tiene que haber un grupo unido y
or-ganizado para un propsito comn... Toda vez que la declaracin acerca de la
voluntad de las organizaciones y de los grupos, como ya se destac, fija la criminalidad
de sus miembros, esa definicin debera excluir a las pers onas que no tenan
conocimiento de los propsitos criminales o actos de la organizaci n y aquellos que
fueron proyectados por el Estado para asociarse, salvo que estuvieran personalmente
implicados en la comi-sin de actos declarados criminales por el artculo 6 del Estatuto
como miembros de la organizacin. La mera pertenencia no es suficiente para ser
491
alcanzada por el marco de estas declaraciones . ()
El Juicio, supra nota 1, en pg. 469.

16. U.S. v. Krauch et al. (caso 6), TWC VIII, supra nota 12, pg. 1081-210, 1155-56, 1157, 1158-59, 160; U.S. v. Krupp et al.
(caso 10), TWC IX, pg. 1327-484, 1331, 1448; U.S.v. von Leeb et al. (caso 12), TWC XI, pg. 462-697,484. Ver tambin U.S. v.
Flick et al. (caso 5), TWC VI, pg. 1187-223, 1208 ("standards racionales y prcticos" para la determinacin de culpabilidad).
El Juicio, supra nota 1, pg. 469 (nfasis agregado). As, en el caso de la Gestapo, la declaracin de criminalidad no incluy
"personas empleadas... para trabajos puramente clericales, estenogrficos, de mantenimiento o similare trabajos de rutina
no oficiales" (ibd., pg. 477)
Por otra parte en TPIY sentencia Tadic qued establ ecido que:
"[E]l acusado ser considerado penalmente responsable por cualquier conducta en la que se
determine que particip con conocimiento en la comi sin de un delito que viola el derecho inter-
nacional humanitario y su participacin directa y s ustancialmente afect la comisin del delito
al apoyar la actual comisin antes, durante y luego del incidente. Tambin ser responsable por
492
todo lo que naturalmente resulta de la comisin del acto en cuestin" .
Tambin en la referida sentencia Tadic (cons.186) se estableci que: La asuncin bsica debe
venir dada por el hecho de que en derecho internacional, al igual que en los sistemas
nacionales, la responsabilidad penal se basa en el principio de culpabilidad personal: nadie
puede ser tenido por penalmente responsable de actos o transacciones en los que no se ha
involucrado personal-mente o participado de ningn otro modo (nulla poena sine culpa)
En consecuencia, en el derecho internacional se persigue la responsabilidad penal individual y al

imputado no se le aplica los delitos que haya cometido el grupo al que se ha asociado. En ese
sentido tres de los imputados en el juicio de Nremberg fueron absueltos pese pertenecer al
parti-do nazi. Es decir, como se ha dicho, debe superar la mera calidad de miembro del grupo
(trial 262,268)
6-Condenas abusivas
Hemos visto que el Art.XXVI de la Declaracin Ameri cana de los Derechos del Hombre esta-
blece: que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas, y de manera complementa-
ria la CDFUE en su Art.49 inc 3 establece: La intesidad de las penas no deber ser despropor-
cionada en relacin con la infraccin.
Los Arts 40 y 41 del CP dan las pautas para la graduacin de la pena:
Art. 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de ca ntidad, los tribunales fijarn la
condenacin de acuerdo con las circunstancias atenu antes o agravantes particulares a cada
caso y de conformidad a las reglas del artculo siguiente.
Art. 41.- A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:
491
. El Juicio, supra nota 1, pg. 469 (nfasis agregado). As, en el caso de la Gestapo, la declaracin d e criminalidad no
incluy "personas empleadas... para trabajos puramente clericales, estenogrficos, de mantenimiento o similare trabajos de
rutina no oficiales" (ibd. pg. 477).
492
Ibd., pr. 692 (nfasis del autor).
1. la naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la ex-

tensin del dao y del peligro causados;
2. la edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la

calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria
o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la parti-
cipacin que haya tomado en el hecho, las reinciden cias en que hubiera
incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales,as como los
vnculos perso-nales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo,
lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosida d. El juez
deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
En nuestro derecho, dice el ministro Zaffaroni, se sealan como fuentes de cuantificacin penal
los principios de legalidad, taxatividad legal e interpretativa o interpretacin restrictiva, ley pe-
nal ms benigna, proporcionalidad mnima, trascendencia mnima, humanidad o proscripcin
de la crueldad y prohibicin de doble punicin.
El principio de irracionalidad mnima impone que el poder punitivo en cada caso guarde cierta
proporcin con la culpabilidad normativa . Ello no significa la afirmacin de la racionalida d de
493
la pena, sino slo la eliminacin de sus caracteres de ms grosera irracionalidad
Por otra parte la proporcionalidad de las penas con la gravedad del delito fue considerada como
un derivado de la garanta de igualdad (16, CN) por la CSJN en el caso Martnez (312:826).
No obstante luego de las sentencias de la causa 13/84 el principio de igualdad fue
arbitrariamente quebrado y los subordinados de los comandantes juzgados tienen condenas
superiores a la de sus jefes.
Desde el advenimiento de los Kirchner y la transformacin que se ejerci en el seno de la

justicia los montos de las penas de los juicios de venganza se han incrementado de manera
radical, ello se puede observar comparando las condenas de la causa 13 con las actuales.
493
Zaffaroni Eugenio, Derecho Penal. Parte General. Segunda Edicin, Editorial Ediar, Bs. As. 2002, p g 992/994 y 1032.
Fig.
Pero tal vez los casos conocidos como sustraccin d e menores sean an ms elocuentes. Como
puede verse en el cuadro siguiente, en el lapso de los primeros quince aos la media de las con-
denas se ubicaba alrrededor de los cinco aos, registrndose 7 condenas de tres aos en suspenso.
A partir del 2005 la media de las condenas para delitos equivalentes trep al doble y tiene su cli-
max en el juicio del plan sistemtico en 2012 con condenas de 50 y 30 aos. Durante la primera
etapa, entre 1987 y 2003 la fiscala pidi condenas entre 3 y 10 aos, tendencia que se mantuvo
en las sentencias de 2005 pero con las nuevas sentencias a partir de 2009 los fiscales comezaron
a pedir penas de 25 aos.
Maier en oportunidad de prologar la obra de Patricia Ziffer, Lineamientos de la determinacin de la

494
pena , plantea que La eleccin de la clase y de la cantidad de la pena [] es [] poco ms
o menos que un ejercicio de adivinacin.
Las condenas quedan libradas a la arbitrariedad de los jueces ante la ausencia de reglas y crite-
495
rios jurdicos racionalmente controlables no discrecionales . Si nos encontrsemos con un
nuevo delito se podra comprender, aunque no tolerar la arbitrariedad en los designios del monto
de las sentencias, pues como bien dice Ziffer Resulta intolerable admitir tcitamente que las ra-
zones de la imposicin de una pena puedan quedar ocultas cuando lo que se halla en juego es la
496
mxima injerencia estatal posible sobre el individuo .
Pero de lo que aqu se trata es de un endurecimiento de las penas ante conductas equivalentes,
cuando toda la normativa ante un cambio en el derecho busca el beneficio del imputado. En otras
palabras una privacin ilegtima de la libertad que por ejemplo tena una pena de 6 aos en los
80 y en los 90, a partir del advenimiento del kic hnerismo ese mismo delito cometido en el mis-
mo contexto, e incluso en el mismo lugar y probado en algunos casos con los mismos testigos
tiene un monto de 12 aos. Superando incluso las condenas de las Juntas Militares.
Editorial Ad-Hoc, Bs. As. 1996, pg. 14 y ss.
Ziffer, Lineamientos op. cit. pg. 18.
Ziffer, Lineamientos op. cit. pg 28.
SUSTRACCIN DE MENORES
Algunas condenas del TPIY
NOMBRE CARGO IMPUTACIONES CONDENA

Zlatko Aleksovski Comandante de prisin Tratamiento ilegal de deteni- 7 aos de prisin
dos
Milan Babic Soldado Particip en la limpieza tni- 13 aos
ca de Croacia
Haradin Bala Guardia de prisin Participacin directa en ase- 13 aos
sinatos de servios en el cam-
po de prisioneros de Lapus-
nik
Predrag Banovi Guardia de prisin Genocidio, asesinato., perse- 8 aos
cucin y deportacin forzada
durante la masacre de Sre-
brenica
Vidoje Blagojevi Oficial del Ejrcito Implicacin en la masacre de 18 aos
Srebrenicar
Tihomir Blaki General Croata Persecucin contra la pobla- 9 aos
cin civil de Bosnia
Radoslav Branin Presidente Del Comit de Persecuciones, deportacio- 32 aos
Crisis de Krajina nes, asesinatos, torturas y
destruccin en la Regin
Autnoma de Krajina
Miroslav Bralo polica militar Por su papel en el asesinato 20 aos
mltiple, violacin, tortura,
detencin ilegal y el trato
inhumano de civiles musul-
manes bosnios, entre ellos
varios nios, en el centro de
Bosnia y Herzegovina
Ranko esi Asesinato y abuso sexual en 18 aos
el campamento de Luka
Hazim Deli 18 aos
Asesinatos y violaciones en
el campo de elebii
Como se puede observar el nivel de condenas sigue la misma orientacin del Juicio a las Juntas.
7- La obligacin de obedecer del militar, la cuesti n de

la autora y los reglamentos militares.
En la sentencia de la causa 13 se ha dicho: Los hechos que se juzgan en esta causa son de juris-
diccin militar (Art.108 del ordenamiento castrense y Art.10 de la ley 23.049), por lo que co-
rresponde analizar la responsabilidad de los procesados a la luz de las disposiciones del cdigo
de Justicia Militar.
No podramos, entonces comenzar a cerrar este libro sin una reflexin acerca de la obligacin
de obedecer del militar que primaba en los `70 y seguidamente la cuestin de los reglamentos
milita-res.
En este punto podr plantearse que ante un caso detortura, por ejemplo, es la responsabilidad
individual la que debe sancionarse, como ocurre con un delito comn donde se busca a los res-
ponsables materiales del hecho. Pero no se tiene en cuenta que en los 70 el sistema le impona
legalmente al militar la obediencia por sobre toda otra consideracin moral cuyo anlisis se su-
pone deba realizar ese agente estatal en soledad, en oposicin a la decisin institucional de su
superior y con conocimiento de los Arts. 667/668 bis y 674 de la ley 14029l [CJM] que establec-
an la insubordinacin y la desobediencia, y en part icular el Art.675 que dispona: Ninguna recla-
macin dispensa de la obediencia ni suspende el cum plimiento de una orden del servicio militar
y el Art. 759: El militar que en combate o en presencia del enemigo, vuelva la espalda y huya, o
haga tales demostraciones de pnico que ponga a lastropas en peligro inminente de contagio,
podr ser muerto en el mismo instante, para castigode su cobarda y ejemplo de los dems .La
responsabilidad entonces es de quien obedeci, como actualmente se sostiene, o de quien dio la
orden, como lo mandaba el Art. 514 de la [CJM] cuyo texto desplazaba la responsabilidad penal
497
del subordinado al superior.
En particular, porque es el superior quien tiene el poder de detener las operaciones institucionales y
498
no el subalterno que tiene la obligacin de obede cer y no puede revisar las rdenes. Es el
En la causa 44/85 (Camps Dto 280/84) se consagr l a constitucionalidad de la ley 23521 y el carcterde eximente objetiva de la obediencia debida .
En la sentencia de la causa 13 se precisa el anlisis que debe realizar el subalterno para establecer la legalidad de una orden:
Jimnez de Asa [] dice que para conocer si un act o tpico se ajusta a derecho, es necesario seguir tres etapas: a) si expresa-
mente la ley acogi la excepcin de la antijuridici dad (como la muerte de un hombre en legitima defensa); b) si, en caso
contra-rio, el hecho se verific en cumplimiento de un fin reconcido por el Estado (como si un deportista go lpea a otro en el
boxeo cuyas reglas se observaron escrupulosamente); c) si en un acto, conveniente a la vida social, se vulneran bienes jurdicos
para mantener otros de mayor trascendencia e importancia.
Tambin se dijo en la sentencia de la Causa 13: Segn el Art. 11 de la ley 23.049 que efectu una interpretacin autntica del
texto del Art. 514, el subordinado debe responder del delito cometido si tuvo capacidad decisoria, conoci la ilicitud de la orden
o si sta importaba la comisin de hechos atroces o aberrantes. Esta ley fue promulgada en 1984.
superior quien refiere cuando hay un contexto de guerra o de paz. Como refiere la sentencia de
la causa 13: Si el deber de obediencia pudiera quedar paralizado por una reclamacin, el
mando carecera de eficacia y pasara a depender de la voluntad del inferior quedando destrua
499
toda disciplina . Es decir, sobre la base de que en el mbito militar las rdenes se cumplen de
modo cierto, el Art.514 del Cdigo de Justicia Militar, n orma que no ha recibido objecin
constitucio-nal alguna, consagra legislativamente un supuesto de autora mediata. []Atribuir
la responsa-bilidad como autor, por el delito cometido por el subordinado en relacin con una
orden del ser-vicio, no es una tesis original del derecho argentino. Por el contrario, se
encuentra recocida en otras legislaciones con tal uniformidad que se ha convertido en una regla
pacficamente admiti-da.
El deber de obedecer del militar tambin lo reconoci el actual gobierno al momento de rechazar
500
el pedido de la polica de Cordoba [U.P.P.A.C.] para agremiarse, entre los fundamentos del
rechazo el decreto 353/2012 dice: la naturaleza de la actividad que desarrollan las fuerzas ar-
madas y de seguridad, cuyas funciones se estructuran en base al ejercicio del mando y de la dis-
ciplina, aparece como bice para que los mismos puedan organ izarse gremialmente.
En consecuencia la accin del subordinado solo se p uede limitar, a negarse a cumplir una rden
considerada ilegal siguiendo su criterio personal, pues no hay un juez que confirme la ilegalidad de la
orden en el momento de los hechos, adems tanto el subordinado como el sistema no fueron
preparado para aceptar el cuestionamiento del inferior cuyas conductas son susceptibles de ser
enmarcadas en insubordinacin o desobediencia. No o bstante, el incumplimiento de una orden no
alcanza para cancelar una operacin susceptible de ser considerada ilegal, debido entre otras razones
a la fungibilidad del agente. Tal como se demostr en 2006 con el caso del Tte. Ehren Watada quien
se neg a obedecer las rdenes del Ej rcito de los EE.UU. de dirigirse a Irak por considerar que se
trataba de una guerra ilegal de agresin. A pesar de la actitud individual de Watada, la guerra no se
suspendi, los responsables no fueron llevados a juicio, como ocurri con el vencido Sadam
Houssein, y el Tte Watada tuvo que enfrentar una Corte Marcial.
En relacin a la obediencia militar y la cuestin d e la autora dijo el Dr Solari:
El hecho de que la ley 24.952 haya derogado la ley 23.521, y que la ley 25.779 haya declarado
su nulidad, no empece a la aplicacin de la eximent e de obediencia debida militar prevista en
el Art.514 del CJM, que fue aplicado precisamente para condenar a los comandantes en la
Causa 13/84.
Como ya hemos referido, dicha norma establece:
Artculo 514. - cuando se haya cometido delito por la ejecucin de una orden del servicio ,
499
La nota pertenece al texto original : conf. Colombo, Carlos J. "El Derecho Penal Militar y la Disciplina", Bs. As. 1953 pg. 142
500
Expte 360.869/06 del registro del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
el superior que la hubiere dado ser el nico esponsabler, y slo ser considerado
cmplice el inferior , cuando ste se hubiere excedido en el cumplimiento de dicha orden.
La norma distingue, en primer lugar, al cmplice ( que es el subordinado que recibe la orden de
servicio, y en su cumplimiento, se excede) del superior que da la orden de servicio cuya ejecu-
cin ha comportado delito (que no es otro que el a utor).
As, la responsabilidad cuando se cometiera delito, ser siempre del superior que dio la orden.
El subordinado solo ser cmplice, cuando se hubiese excedido en el cumplimiento de la orden.
La ley no califica como autor al subordinado que se excede en el cumplimiento
Hay, como ensea Sebastin Soler, un traslado de al relacin imputativa, es decir, el desplaza-
miento de la accin la cual debe ser directamente a quien impArt.i la orden jurdicamente
501
irrecusable
Por eso, y siendo que la ley atribuye al subordinado slo la calidad de cmplice cuando se exce-
di en el cumplimiento de una orden que comport la co misin de un delito, resulta contrario al
principio lgico de no contradiccin el atribuirle simultneamente tambin, la calidad de autor,
como han hecho las acusaciones.
Porque el Cdigo Penal distingue, en el Art.45 ms all de los efectos en cuanto a las penas
a) la calidad de autor, b) de la calidad de cmplic e, pero no atribuye ambas simultneamente a

un mismo sujeto.
Pero hete aqu, que la doble atribucin al mismo su jeto de dos calidades jurdicas diferentes
frente al mismo hecho y en las mismas circunstancias, adems de constituir un desconocimiento
del principio lgico de no contradiccin, resulta contraria al principio de legalidad del Art.18
CN, pues ampla extensiva y analgicamente, en contra de los imputados, la clara norma del
Art.514 del CJM.
Cabe preguntarse entonces de dnde viene tal embrol lo jurdico. Lo crearon la Cmara Federal
y la Corte Suprema, al decidir en la C. 13/84.
En efecto, la Cmara Federal afirm sin fundamento legal alguno y slo pretendiendo sustentar
lo que decida en posturas doctrinarias, que el Art.514 del CJM prev un supuesto de autora
502
mediata para quien ordena, a su subordinado la comisin de un delito ;
Pero al resolver, la Corte Suprema le enmend la pl ana, afirmando que era errneo el encua-
dramiento de la participacin en la figura del au tor mediato, sustituyndola por la de coope-
S. Soler Derecho Penal Argentino Bs. As. 1970 Ed. TEA, T. 1, pg.262.
La Sentencia T. II p798.
radores necesarios.
As dijo la CSN:
17) aquella inteligencia realizada por el a quo -aplicando forzada y analgica-mente

el Art.514 y declarando a los acusados autores mediatos de esos delitos ha configurado
una interpretacin extensiva efectuada en perjuicio de los encartados, y les ha atribuido un
grado de participacin ms pleno agravando su situacin, lo que est vedado por el prin-
cipio constitucional de legalidad del rgimen penal.
En efecto, son conceptos indudablemente recibidos por el Art.18 de la Constitucin Na-

cional, que el derecho represivo -en cualquiera de sus ramas- constituye un sistema rigu-
roso y cerrado, formado por ilicitudes discontnuas, que no tolera por la naturaleza de los
objetos jurdicos de que trata, ningn tipo de integracin, extensin o analoga ten-dientes
a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley; y que si bien
consti-tuye tarea especfica de los jueces interpretar las normas legales a los fines de la
correcta determinacin de su sentido jurdico, en materia pe nal se excluye toda
503
interpretacin ana-lgica o extensiva de las normas punitivas
De tal suerte, la CSJN resolvi modificar
La calificacin de autores mediatos de los procesados, por la de partcipes como coope-

504
radores necesarios
Ante estas circunstancias no queda opcin que pregu ntarse qu hace el intrprete ahora?
Por un lado, la CSJN calific a los Comandantes que dieron las rdenes, como cooperadores
necesarios; pero por otro, la ley (CJM Art.514) califica de cmplice al subordinado que recibi
la orden, slo cuando ste se hubiera excedido en el cumplimiento de la orden de la que deriv
el delito.
Quiere decir esto que los subordinados a condici n de que se pruebe el exceso- son
cmplices de los cmplices necesarios?
La nota pertenece al texto original:(CSJN 10-5-1979 Rolfo, Domingo Fallos, t. 301, p. 395 -Rev. LA LEY, t. 1982-C, p. 286-; disidencia
en Fallos, t. 303, p. 988 -Rev. LA LEY, t. 1981-D, p. 340-; t. 305, p. 2174; t. 306, p. 1433; doctrina de la causa C.1040.XX., "Citrex, SAIC
s/ apelacin", fallada el 28 de octubre de 1986, Fallos 308:2043). (CSJN, 30/12/1986, Causa origi-nariamente instruida por el Consejo
Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo nacional, Fallos, 309:5; LA LEY 1987-A, 535
JA).
La nota pertenece al texto original: (CSJN, 30/12/1986 Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las
Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo nacional, Fallos 309:5)
Esa categora, resultante de razonamientos jurdicamente errneos einficcionados de designios

polticos persecutorios, no encuentra cuo legal en nuestro ordenamiento positivo, ni antes, ni
ahora.
Es pura creacin extensiva y analgica de derecho p enal por el poder judicial, en este caso un
derecho penal de enemigos, al que ni la constituci n ni la ley son aptos para constreir, y que
as aplicado importa una grosera violacin del sistema positivo argentino, y una burla al valor
jus-ticia.
Desde muy antiguo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene

afirma-do que:
No debe darse a las leyes penales una interpretacin extensiva, en perjuicio del
acusado (CSJN, 1869 Criminal c/ Gmez Justo Garca, Celso y Gibson,
Guillermo Fallos, 8:310)
Recordando nuevamente el precedentemente citado decisorio de la CSJN de fecha

30/12/1986, in re Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las
Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo nacional,
Fa-llos, 309:5; La Ley 1987-A, 535 JA.
As lo tiene establecido, adems, el Art.2 del CPPN.
Ahora bien: cabe preguntarse por qu el Art.514 delCJM desplaza la responsabilidad penal, en
caso de comisin de delito, al superior que dio la orden en acto de servicio, no pudindose cul-
par al subordinado que la cumpli ms que como cmp lice, y slo en caso de exceso, como dis-
pone el Art. 514 del CJM
La respuesta es simple: El militar subordinado que cumple una orden de un superior no ha sido
investido por el CJM, ni por ninguna otra norma jurdica, como un tribunal casatorio, con la
facultad del judicium rescisorium, esto es, anula r la orden y sustituir la obediencia por el in-
cumplimiento, a su arbitrio.
En primer lugar, porque precisamente el incumplimiento de una orden de servicio, en el

mismo CJM, es constitutivo de delitos (Art.674 desobediencia; Art.667, insubordinacin;
En segundo lugar, porque en el CJM ninguna reclamac in dispensa de la obediencia ni

suspende el cumplimiento de una orden del servicio militar. (cnfrme. Art.675 CJM).
Y por tanto, si la capacidad revisoria del subordinado fuera legal, facultando al subordinado a
la anulacin casatoria de una orden del superior, e l incumplimiento de esa orden no podra
constituir, en s mismo y simultneamente, un delito. Tales normas estaran en contradiccin
absoluta entre s.
Interpretar as un sistema jurdico (como el CJM) comporta una violacin a las leyes de la her-
menutica jurdica, en contra de una firmemente asentada jurisprudencia de la CSN que afirma
desde su instalacin:
3) Que la inconsecuencia o la falta de previsin jams se supone en el legislador, y por

esto se reconoce como un principio inconcuso, que la interpretacin de las leyes debe ha-
cerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destru-
yendo las unas por las otras, y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a to-
das con valor y efecto. (CSJN, 1863 Fiscal vs. Benjamn Calvete, Fallos I: 297).
Por otra parte, tambin lleva decidido la CSJN que:
No corresponde a los jueces sustituir al legislador , sino aplicar la norma tal como este
la concibi, ya que est vedado a los tribunales el juicio sobre el mero acierto o
conveniencia de disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias
facultades. (CSJN, 1978, - Ros, Ramn y otro, Fallos T 300, P. 700, Lexis N 5/4792).
Doctrina de hermenutica jurdica que se complementa con la que afirma:
que con arreglo a la jurisprudencia de esta corte, no cabe al tribunal apartarse del prin-
cipio primario de la sujecin de los jueces a la le y ni atribuirse el rol de legislador para
crear excepciones no admitidas por este, pues de hacerlo as olvidara que la primera
fuente de exgesis de la ley es su letra, y que cuando esta no exige esfuerzo de interpre-
tacin la norma debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones
que exceden las circunstancias del caso, expresamente contempladas en aquella (Fallos
218:56; 299:167). De otro modo podra arribarse a una interpretacin que -sin declarar
505
la inconstitucionalidad de la disposicin legal- , equivaliese a prescindir de su texto
Ahora bien: las afirmaciones contrarias intentan modificar el derecho positivo, desde
percepcio-nes valorativas distintas a lo expresamente previsto por la ley.
Por ello, son meramente subjetivas y arbitrarias, que los jueces no pueden aceptar ni
compartir, pues su funcin es ius dicere no jus condere.
Ese tipo de decisiones de los jueces, cuando empeoran la situacin jurdica del imputado, agra-
vndola ms all de lo que la ley dispone, constituyen creacin anlogica y extensiva en su per-
506
juicio, prohibida a los jueces
505
La nota pertenece al texto original (Fallos, 279:128; 300:687; 301:958 (CSJN, 9/10/199 0 Ballv, Horacio, Fallos
313:1007; idem 11-2-1997 Pieiro, Fallos 320:61; idem. 25/09/01 - C. 783. XXXV. Ceresole, Norbert o Rafael, Fallos
324:2885; entre otros).
506 506
La nota pertenece al texto original (Art.31, 116 CN, 1 y 3 L.27, 577 CJM , y hasta 1 CPP).
Tampoco puede olvidarse aqu, la regla de interpretacin pro-homine de normas penales, afir-
mado incluso recientemente por la CSJN, que decidi que:
El principio de legalidad (Art.18 de la Constitucin Nacional) exige priorizar una

exgesis
restrictiva dentro del lmite semntico del texto egal, en consonancia con el principio pol-
tico criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jur-
dico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la inter-pretacin legal que ms
derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal. (CSJN, 23/04/2008 - A. 2186.
XLI; REX Acosta, Alejandro Esteban Fallos, 33 1-858).
Finalmente, no es posible equiparar la eximente de obediencia debida militar con el error

(como hizo impropiamente la ley 23.521) ya que son dos eximentes distintas: mientras la
507
primera des-plaza la accin, la segunda elimina la culpabilidad .
Ni tampoco es posible jurdicamente confundir la eximente del Art.514 del CJM, con la del
508
Art.34:5 del Cdigo Penal . En efecto, no es lo mismo el oficial de justicia que va a cumplir
con la orden de un juez diligenciando un mandamiento de secuestro, que el militar en
cumplimiento de una orden del servicio en tiempo de guerra:
Mientras el oficial de justicia tiene toda la informacin, y puede quizs- aceptrsele un

limitado poder de revisin del mandamiento o de la cdula-,
Ello no ocurre con el militar subordinado, que slo tiene la orden y ninguna informacin com-
pleta de lo que maneja la lnea de comando.
Ahora bien: para que no cupiera dudas sobre la sujecin a rdenes de los mandos superiores, la
Junta Militar (integrada en 1983 por el Gral. Cristino Nicolaides, el Alte. Rubn Oscar Franco,
y el Brigadier Gral. Augsto Jorge Hughes (que Alfonsn, misteriosamente, no mand a enjuiciar
509
en el Dto.158/83) dict la siguiente Acta del 28 de abril de 1983 :
Visto y considerando el documento producido por la Junta Militar con fecha 28 de abril
de 1983 respecto del origen, desarrollo y secuelas de la lucha contra la subversin y el
terro-rismo,
Por ello la Junta Militar estatuye:
S. Soler, Derecho Penal Argentino Bs. As. 1970 Ed . TEA, T. 1, pg. 259.
Cabe recordar que el Art 34 CP comienza diciendo: No son punibles: y en el inc 5 expresa: El que obrare en virtud de
obediencia debida. Por lo tanto la derogada ley 14029 CJM, atendiendo a la ultraactividad fundada en la fecha de los hechos que
se ventilan en estos juicios, corresponde ser aplicada, e interpretado el referido Art 34 inc 5 a la luz del Art.514 CJM; teniendo
presente as mismo lo que dispone el Art 2 CP en cuanto a la aplicacin de la ley ms benigna. Ergo el Cdigo Penal, y CJM se
complementan y no se confunden.
509
(Complementaria del Acta de la misma fecha Documen to final) B.O. 2/5/1983 - AdLA XLIII-B, p 1253
Art.1.-Todas las operaciones contra la subversin y el terrorismo llevadas a cabo por las
Fuerzas Armadas y por las fuerzas de seguridad, policiales y penitenciarias bajo control
510
operacional, en cumplimiento de lo dispuesto por los Dtos.261/75 2770/75, 2771/75 y
2772/75, fueron ejecutadas conforme a planes aprobados y supervisados por los mandos
superiores orgnicos de las Fuerzas Armadas, y por la Junta Militar a partir de su consti-
tucin.
Art.2.-Comunquese, etc. Nicolaides Franco Hugh es
En sntesis, el orden jurdico positivo no faculta al subordinado militar que recibe una orden del
servicio: ni a efectuar un anlisis teleolgico a priori, y a futuro, de si su cumplimiento
deriva-r o no en un delito; ni a reclamar ante su superio con efecto suspensivo de la orden
(Art.675 CJM); ni a efectuar un juicio casatorio de la orden del superior, para decidir por s y
ante s, como subordinado, si la cumple o no.
Si la ejecucin de la orden de servicio dada por el superior deriva en un delito, el nico respon-
sable es el superior (Art.514 CJM); el subordinado que recibe la orden que a la postre compor-
tar delito- y la cumple, slo es legalmente calificado como cmplice , ms no como autor
(Art.514 CJM); y ser responsable como cmplice, solo si en el curso del proceso se comprueba
la existencia fctica de la condicin legal del exceso en el cumplimiento de la orden. (Art.514
CJM). Esa condicin legal no se ha probado en absol uto en el sub judice .
Es a mrito de todo expuesto, que corresponde declarar la nulidad de las acusaciones en este
aspecto de la participacin que califican como auto ra, ya que legalmente los subordinados que
reciban rdenes sin capacidad casatoria de las mis mas, slo puede haber complicidad , (Art.514
CJM); y ello, sujeto exclusivamente a la previa acreditacin fctica de la condicin legal de exce-
so en el cumplimiento de la orden (Art.514 CM).
Vale recordar, asimismo, que el CJM prev en el Art.361 como deber del Fiscal:
Artculo 361. - El escrito de acusacin conte ndr en prrafos separados y numerados:

6) La peticin de absolucin cuando de la prueba de autos resulte la inocencia del
, procesado o cuando, por de aqulla, no se lepueda hacer efectiva la responsa-
falta bilidad.
Consecuentemente con dicha norma el Art.394 CJM dispone:
Artculo 394. Si se declara que el hecho imputado no estprobado, se pronuncia-r

la absolucin
510
No publicado en el B.O.
No obstante lo dicho para evitar estos cuestionamientos la fiscala en la causa ESMA III a los 68
procesados les imput ser coautores o participes ne cesarios. En este sentido Mir Piug define co-
mo coautores a quienes conjuntamente y de mutuo acuerdo perpetran un hecho. Cabe preguntarse
como puede haber mutuo acuerdo en una estructura militar de carcter coactivo que se rige por el
principio de obediencia.
En reiteradas oportunidades se ha escuchado que la guerra contra revolucionaria fue una guerra
511
reglada, entre otras cuestiones por los reglamentos militares en vigencia , dictados para el Ejr-
cito y las fuerzas policiales y de seguridad que actuaron bajo su control operacional.
Algunos reglamentos eran anteriores al gobierno de la Revolucin Argentina, otros se sanciona-

ron durante el mismo entre 1968 y 1976.
511
Reglamento Rv 117-1 Terminologa de Uso en las Fu erzas Terrestres, del 68. Uniforma el vocabulario de los reglamentos.
Y dice en relacin al aniquilamiento: es el efecto de destruccin fsica y/o moral que se busca sobre el enemigo, generalmente
por medio de acciones de combate (pag. 23).
Reglamento Rc 8-2 (Pblico), Operaciones Contra Fuerzas Irregulares, de 1968, ordena:

En el Tomo I: Operaciones Contra Fuerzas Irregular es: 3) La finalidad de las operaciones contra una fuerza irregular ser
eliminar la misma y evitar su resurgimiento. Para lograr este fin debern llevarse a cabo las siguientes tareas: punto c) Destruir
los elementos de las fuerzas irregulares por medio de la rendicin, captura, desercin o muerte indivi dual de sus miembros (pg.
9).
Reglamento RC 8-3 Operaciones Contra la Subversin Urbana, del 69. Ordena La represin militar para restablecer el control
y el orden de una zona determinada, eliminando los elementos que hayan provocado la conmocin interior y que no hayan
podido ser persuadidos por otros medios (pg. 45). La represin militar se llevar a cabo como una operacin ofensiva contra
los elementos subversivos con el fin de neutralizarlos o destruirlos (pag. 70). El activista, el perturbador del orden, etc. No ser
considerado prisionero de guerra y, por tal motivo, no tendr derecho al tratamiento estipulado en las convenciones
internacionales (pag 93).
Reglamento Rv 150-10 (Pblico) Instruccin de Luch a Contra las Guerrillas , de 1969. Ordena, El contra guerrillero deber
adoptar normalmente una actitud ofensiva y emplear los mismos procedimientos y tcnicas de combate que su adversario, es
decir: 1) Perseguirlo para limitar su libertad de accin () La agresividad que caracterizar a la accin c ontraguerrilla,
supondr la aplicacin de tres conceptos: 1) atacar a un enemigo conocido. 2) atacar a un enemigo sorprendido. 3) atacar para
destruir (pg. 15). Es ms importante eliminar a dos o tres irregulares que hacer huir una banda (pg. 19).
Reglamento Rc 9-1 Operaciones Contra Elementos Sub versivos (Proyecto), creado el 18 de agosto de 1975. Entr en vigencia
con carcter experimental durante un poco ms de unao aproximadamente, Procur condensar la doctrin a adaptndola a
nuestro ambiente nacional... el accionar contrasu bversivo es integral (pag. 2). Entre los propsitos y objetivos de las
operaciones contempla desgastar a los elementos ac tivos mediante acciones de hostigamiento, que podrn llegar al
aniquilamiento (pag. 86). detectar y eliminar a los elementos d e la subversin clandestina... las actividades de inteligencia
adquirirn una importancia capital, pues son las que permitirn, en gran medida, la individualizacin de los elementos
subterrneos y auxiliares y su eliminacin como tales (pag. 92). Este reglamento dictado durante el gob ierno constitucional en
1975 fue reemplazado por el RC )-1.que se analizar a continuacin.
Reglamento Rc 9-1 Operaciones Contra Elementos Sub versivos, del 17 de diciembre de 1976. Establece: El concepto rector
ser que el delincuente subversivo que empua armasdeber ser aniquilado, dado que cuando las Fuerzas Armadas entran en
operaciones contra estos delincuentes, no deben interrumpir el combate ni aceptar rendiciones (pag. 82). El ataque se
ejecutar preferible y fundamentalmente: a) mediante la ubicacin y aniquilamiento de los activistas subversivos ... Ellos deben
ser capturados de inmediato en el lugar en que se encuentren, ya sea el domicilio, la va pblica o el trabajo (pag. 86).
objetivos y acciones de las operaciones:... Aniquilar la subversin. a) Detectar y eliminar la infraestructura de apoyo... c)
desgastar y eliminar los elementos activos (mediante acciones de hostigamiento, que podrn llegar al aniquilamiento cuando
consigan fijarlos) (pag 96).
Cabe preguntarse de quin es la responsabilidad quedichos reglamentos se hayan aplicado du-

rante los gobiernos de iure de Cmpora, Lastiri, Pern, Isabel, y Luder y hayan quedado como
legales en los gobiernos de facto.
El art. 67:23 CN vigente estableca:
Corresponde al Congreso: ()
23) Fijar la fuerza de lnea de tierra y de mar en tiempo de paz y guerra; y formar re-
glamentos y ordenanzas para el gobierno de dichos ejrcitos.
Por otra parte, aunque el Congreso estaba en receso en febrero de 1975, las Cmaras conforme
el art. 55 CN- pueden tambin ser convocadas extraordinariamente por el presidente de la na-
cin
Un asunto de tal gravedad, mereca el ejercicio de la citada facultad por el presidente. Sin
embar-go nada hizo M.E.M. de Pern ni el Congreso de la Na cin. En efecto ningn legislador
de las comisiones de defensa del senado y de diputados poda ignorar estas facultades propias
del con-greso; por tanto, tampoco podan ignorarla los dems legisladores; ni, desde ya, la
presidente, comandante en jefe de las FFAA (art. 86:15 CN vigente); ni los ministros que
refrendaron el dto.261/75 con la presidente, especialmente el ministro de defensa (art.87 CN
vigente), sobre todo cuando los ministros una vez abierto el perodo ordinario de sesiones deben
presentarle al Congreso una memoria detallada del estado de la nacin en lo relativo a los
negocios de sus res-pectivos departamentos.
En sntesis el gobierno y el poder legislativo no podan ignorar facultades expresas conferidas

por la constitucin, ni la vigencia de los reglamentos del Ejrcito con que se hara la guerra
contra-rrevolucionaria.
En consecuencia el congreso no ejerci sus competen cias, y convalid as el estado de sitio, su

prrroga sine die, y el modo y forma de combate a la guerrilla.
Las omisiones de la dirigencia poltica, su silencio, y la convalidacin que ello importaba, frente
a la doctrina actual de crmenes de lesa humanidad cometidos slo por militares, los deja inexo-
rablemente involucrados como cmplices necesarios, instigadores y encubridores de un autor
directo, la presidente de la nacin, que dio el pri mer decreto de empeamiento, y su sucesor pro-
visorio que dict los dems.
Corresponde recordar entonces la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, inva-

riable desde 1947 a la fecha, que afirma la plena validez y vigencia de las normas dictadas por
un gobierno de facto, pari gradu con las normas d e jure, mientras el Congreso de la Nacin
no las derogue modifique:
En efecto, en el caso Ziella, Elpidio c/ Smiriglio Hnos (1-10-1947, Fallos 209:25 - LL T.48, p
361), la Corte afirm:
Que los decretos leyes dictados por el gobierno de facto son vlidos por razn de su ori-
gen y, puesto que tienen el valor de leyes subsisten aunque no hayan sido ratificados por el
congreso, mientras no sean derogadospor otras leye s.
Esta doctrina ha tenido precedentes desde muy antiguo en la Corte Suprema de Justicia (Fallos
2:127) que dio por vlido el pago hecho por mandato del gobernador de Buenos Aires, es decir,
por autoridad competente, por ser quien ejerca provisoriamente todos los poderes nacionales
despus de la batalla de Pavn, con el derecho de la revolucin triunfante y asen tida por los
pue-blos, y en virtud de los graves deberes que la victoria le impona (CSN, 1865 Martnez,
Baldo-mero y otro, Fallos T. 2:127
Fue refirmada en numerosos pronunciamientos posteriores. En su Dictamen en los autos

F.C.OESTE (CSN, 7-11-1947 LL T.48 p926) el PGN sos tuvo:
Se acepta, de antiguo, la necesidad de otorgar a los gobiernos de hecho todas las

faculta-des necesarias para cumplir los fines especficos que inspiran su gestin (citando
a Fallos, 158:290; 196:5 ...
Al resolver, la CSJN conform el dictamen, remitiend o a sus fundamentos en el caso Ziella.
En el caso Dufourq, de 1984 (Fallos 306:174), la Corte extendi la doctrina afirmando que la
validez de los actos de los gobiernos de facto es t condicionada a que el gobierno constitucio-
nalmente elegido las ratifique, explcita implci tamente.
La convalidacin tcita por el congreso de la nacin de todas las normas prereferidas, adoptadas
por los gobiernos constitucionales, determina la aceptacin inexcusable de la validez y legitimi-
dad de las mismas.
De todo lo que se deriva, finalmente, que: haber actuado en estricto cumplimiento de rdenes del
gobierno nacional, en el modo previsto en la legislacin vigente, y todo ello consentido por el
congreso de la nacin -que jams objet ningn acto del Poder Ejecutivo, fue claramente cum-
plimiento de un deber, en ejercicio de la debida obediencia.
Lo que por imperio de los Cdigos Penal y de Justi cia Militar nunca puede constituir en ilcito
tal accionar (arts.34 incs. 4 y 5, y 514 CJM respectivamente) .
8-Ausencia de condiciones previas de procedibilidad

Causas como la ESMA y otras iniciadas por imperio del decreto 2147/83 del PEN fueron sus-
tanciadas con un procedimiento escrito hasta que fenecieron por decreto de la CSJN (Fallos
311:401). El 4 de septiembre de 1991 se promulg la ley 23984 que estableci los procedimien-
tos orales y pblicos para los juicios criminales.
En este sentido nos ilustra el Dr Solari: la implementacin de la nueva estructura judicial s e

hizo mediante la ley 24.050 (BO 7-1-1992), que fue al poco tiempo a su vez modificada por la
ley 24.121 (BO 8-9-1992). La ley 24.121 traa la siguiente disposicin:
Artculo 12. las causas actualmente en trmite an te la cmara nacional de apelaciones
en lo criminal y correccional federal de la capital federal y ante los juzgados mencionados
en el Artculo sexto (6), quedarn radicadas antelos mismos. Dichas causas proseguirn
sustancindose y terminarn de conformidad con lasdisposiciones de la ley 2372 y sus
modificatorias, salvo que el procesado o acusado solicitare la aplicacin del procedimien-
to previsto en la ley 23.984 dentro de los quince (15) das de notificado legalmente para el
ejercicio de esa opcin.
En las causas en que hubiere ms de un procesado oacusado, la opcin prevista en el p-

rrafo anterior debe ser ejercitada en forma unnime.
La cmara nacional de casacin penal desde 1993, prcticamente desde su instalacin, ha deci-
dido en el sentido de que las causas iniciadas y tramitadas bajo el cdigo de procedimientos en
materia penal ley 2372 deben continuar y fenecer bajo dicho rito por as disponerlo el Art.- 12
de la ley 24.121
As se pronunci la sala IV de la casacin en el c aso Surez Nelson, Jorge Ezequiel y otros s/
recurso de queja causa n 5099 - reg. n 6349, afirmando que:
7) tiene dicho esta sala in re: Migliavacca, Hc tor l. s/recurso de casacin (causa n
234, reg. n 342, del 10 de noviembre de 1994), que la circunstancia de que el imputado
no ejerza la opcin que impone la ley 24.121 implica, ministerio legis, su voluntad de
conti-nuar la sustanciacin del proceso bajo las previsio nes de la ley 2.372.
En similar sentido lo han resuelto las distintas salas de esta Cmara Nacional de
Casacin Penal en las causas: Alvarado, Claudio m. s/recurso de queja (s.ii, causa n
2, reg. n 2, del 25 de febrero de 1993); Evans, Eduardo s/recur so de queja (s. iii,
causa n 84, reg. n 76, del 7 de febrero de 1994) y Zaldvar, Guill ermo s/recurso de
queja (S. IV, causa n 1000, reg. n 1269, del 11 de mayo de 1998).
En consecuencia en la causa ESMA y otras en sus mismas condiciones, como nunca se solicit
tal opcin, ni se notific a los imputados al efect o y consecuentemente, no existi nunca la una-
nimidad requerida por la ley para ser juzgado en juicio oral ante los nuevos rganos judiciales,
debi seguirse por las disposiciones de la ley 2372 CPMP. Naturalmente un juicio sustanciado
por el rito anterior no tiene el efecto meditico que necesitaba el gobierno para legitimar sus ile-
gales conductas ante la voluntad popular.
Por ende, se encuentra asimismo ausente la condici n del previo cumplimiento de las condicio-
nes de procedibilidad.
9-Reapertura de causas fenecidas desconociendo las amnistas

vigentes
Las tres leyes de amnista sancionadas por gobiernos de jure ley.20.508 del 27 de mayo de 1973;
ley 23.492 del 29 de diciembre de 1986, y ley 23.521 del 9 de junio de 1987 y ratificadas por
diferentes sentencias de la CSJN, impedan los procesos judiciales iniciados por el gobierno de
Kirchner. En consecuencia es poltica toda sujecin a juicio cuando los procesos se abrieron des-
conociendo los efectos de amnistas que ya haban producido sus efectos exculpantes, habiendo
sido legtimamente sancionadas por gobiernos de jure anteriores a la reapertura y apertura de las
causas por delitos de lesa humanidad, violando as absolutamente las garantas del propio dere-
cho interno y del derecho internacional. Particularmente grave cuando en las actuaciones as ile-
gtimamente reabiertas, deliberadamente el Estado priva de la libertad sine die, por 4, 5, 7, 10 y
ms aos, aplicando penas sin juicio, a meros procesados que gozan de la presuncin de inocen-
cia (Arts.18 cn, 8:2 PSJCR, 14:2 PIDCP)
En este sentido nos ilustra el Dr Solari: Pocos das antes de las elecciones generales a
celebrarse el 30 de octubre de 1983, el gobierno de facto de la poca sancion una ley de
pacificacin na-cional, ley n 22.924, dictada el 22 de setiembre d e 1983, que consagr una
amnista general para todos los hechos eventualmente constitutivos de delitos correspondientes
al perodo 25 de mayo de 1973 al 17 de junio de 1982, tanto las acciones que tuvieron
motivacin terrorista como las cumplidas para combatir las anteriores, en trminos generales y
amplios, disponiendo el Art.1:
Declranse extinguidas las acciones penales emergentes de los delitos cometidos con
mo-tivacin o finalidad terrorista o subversiva, desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17
de junio de 1982.
Los beneficios otorgados por esta ley se extienden, asimismo, a todos los hechos de naturaleza penal
realizados en ocasin o con motivo del desarr ollo de acciones dirigidas a prevenir, conju-
rar o poner fin a las referidas actividades terroristas o subversivas, cualquiera hubiere sido su
naturaleza o el bien jurdico lesionado.
Los efectos de esta ley alcanzan a los autores, participes, instigadores, cmplices o
encubridores y comprende a los delitos comunes conexos y a los delitos militares conexos. El
perodo amnis-tiado comenzaba el 25 de mayo de 1973, porque hasta esa fecha resultaba
512
aplicable la previa ley de amnista n 20.508 .
La amnista dictada por ley 22.924 se encontraba en lnea con lo dispuesto en el inc. 5 del Art-
513
culo 6 del Protocolo II anexo a las Convenciones de Ginebra de 1949 9, aprobado (junto con
el Protocolo I) el 10 de junio de 1977 en Ginebra por la Conferencia Diplomtica Sobre la Re-
afirmacin y el Desarrollo del Derecho Internaciona l Humanitario Aplicable en los Conflictos
Armados (conflictos con o sin carcter internacional).
Dicho del Protocolo II dispone en su Art.6:5:

A la cesacin de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarn conceder la
amnista ms amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto ar-
mado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos rela-
514
cionados con el conflicto armado.
Sin embargo, al asumir el gobierno el presidente Ral Alfonsn (10/12/1983 al 8/7/1989) envi al
515
congreso un proyecto de ley, que el parlamento aprob como ley 23.040 , por la cual se anul
retroactivamente la ley de amnista n 22.924, alte rando adems- la cosa juzgada emergente
516
de su aplicacin .
Este fue el primer precedente histrico del descono cimiento por el gobierno argentino de una
amnista, dictada de conformidad con el derecho internacional (el referido Protocolo II). La po-
ltica se impuso al derecho.
Previamente a promulgar dicha derogacin, el nombra do presidente haba dictado el decreto n

517
158/83 sometiendo a enjuiciamiento en jurisdiccin milita r a los comandantes de las fuerzas
armadas durante el gobierno de facto de las tres primeras Juntas Militares (los integrantes de la
512
La ley 20.508 se sancion el 27-5-73 (BO 28-5-73). previamente, el da 25-5-73 el presidente Cmpora haba dictado el
Decre-to 11/73 de indulto a procesados y condenados por hechos terroristas.
513 C
omo es sabido, el Protocolo II regula el Art. 3 co mn a los cuatro convenios de Ginebra de 1949. es norma vigente en el
derecho internacional.
514
La ley 23.379 del gobierno de Alfonsn incorpor am bos Protocolos I y II al derecho argentino, con posterioridad (promulgada
el 9-10-1986,
515
BO 9-6-1988) al juicio a los Comandantes en Jefe (causa 13/84, sentenciada por la CmaraFederal el 9-12-
1985). La ley 23040 se public en el BO el 29 de diciembr e de 1983.
516
La ley 23.040 fue convalidada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en CSJN 30-12-1986 causa originariamente
instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional,
fallos 309:5.
517
BO 15 de diciembre de 1983.
cuarta Junta no fueron enjuiciados entonces) el citado gobierno del Dr. Alfonsn aprob, asi-
518
mismo, la ley n 23.049 , por la cual: se modific el Cdigo de Justicia Mi litar para: por un
519
lado, ampliar el universo de imputados del dto.158/83, y por otro, y ex post facto, atribuir
520 521
jurisdiccin a la justicia civil para juzgar a militares disponiendo al efecto que si la C-
mara advirtiese una demora injustificada o negligencia en la tramitacin del juicio asumir el
conocimiento del proceso cualquiera sea el estado en que se encuentren los autos. por aplica-
cin de dicha norma, en el caso concreto de la caus a ESMA (que tramitaba en jurisdiccin
522
militar ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, fue sustrada en 1987 de dicha ju-
risdiccin por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal, que asumi (se avoc) el conocimiento y de cisin de las actuaciones, las que se
identifi-caron desde entonces como causa n 761 ESMA hecho s que se denunciaron como
ocurridos en el mbito de la Escuela de Mecnica de La Armada.
.
Ahora bien: como todos los jueces integrantes de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo cri-
minal y correccional federal de la Capital Federal fueron designados por el presidente Alfonsn
a partir de su asuncin como presidente el 10 de di ciembre de 1983, y dado que la competencia
civil al efecto se cre ex post facto por la citada ley 23.049, resulta que:
la Cmara se constituy como un tribunalex post fa cto ,
y su competencia jurisdiccional para el avocamiento de causas de jurisdiccin militar

antes inexistente- tambin fue atribuida por una ley dictada ex post facto ;
En manifiesta y flagrante violacin a la garanta d e toda persona de ser juzgada por

tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes (garanta del juez
natural, del Art.18 de la Constitucin Argentina, y del Art.XXVI de la Declaracin Americana
de los Dere-chos y Deberes del Hombre vinculante para la Arge ntina y violada por
523
Alfonsn ). Lo que vicia de nulidad insanable a la sentencia ulteriormente dictada.
Y como va dicho, todo ello, anulando una ley de amnista previamente dictada de conformidad
con el derecho internacional (Protocolo II).
La ley 23.049 se public en el BO el 15 de febrero de 1984.

El Art.10:1 de la ley 23.049 dispona el juzgamie nto por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas de los delitos que re-
sulten imputables al personal militar de las Fuerzas Armadas, y al personal de las Fuerzas de Seguridad, policial y
penitenciario bajo control operacional de las Fuerzas Armadas y que actu desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 d e
septiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo.
Las Cmaras Federales de cada jurisdiccin (Argentina es un estado Federal).
De ese modo se sustrajo a los militares de su jurisdiccin natural, que es la militar.
Conforme dispona el decreto n 2147/83 mencionado en el texto.
523
La que llamamos garanta del juez natural , o juez establecido por la ley antes al hecho de la causa, es la misma que establece
el Art. xxvi de la Declaracin Americana de los Der echos y Deberes del Hombre: toda persona acusada de delito tiene derecho
a ser juzgada por tribunales anteriormente estable cidos de acuerdo con leyes preexistentes
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cuyos int egrantes tambin fueron en su totalidad
nombrados por el presidente Alfonsn (constituyendo as otro tribunal ex post facto ), convali-
524
d toda esa accin del gobierno .
525
La Argentina se caracteriz, as, como violadora -d urante un gobierno de jure no slo del
derecho internacional, sino de su propio derecho interno.
No obstante, tales violaciones se justificaron ret ricas y sofsticamente en la consideracin de
que la ley 22.924 de amnista, haba sido una ley de autoamnista de las FFAA, lo cual no era
verdad como surge de la simple lectura del Art.1 m s arriba transcripto.
Una vez ms en estas tierras, la poltica se impona sobre el derecho. Y no fueron esas las
nicas violaciones, de las que derivan las actuales.
En efecto: en el juicio a los Comandantes en Jefe, la Cmara Federal dict sentencia el 9 de di-
526
ciembre de 1985 , condenndose a los enjuiciados por distintos hechos. Pero por estricta apli-
527
cacin del derecho vigente a la poca de los hechos dicho tribunal declar la prescripcin de
528
ciertos delitos imputados a uno de los comandantes, el Brigadier General Orlando Ramn Agos-ti .
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) que intervino como instancia revisora dict
529
sentencia el 30 de diciembre de 1986 (fallos, 309:5 ), y no slo confirm la prescripcin declarada
por la Cmara Federal, sino que la ampli a otros delitos imputados.
Poco antes de la referida sentencia de la CSN, el presidente Alfonsn envi al Congreso, y este
sancion, la ley n 23.492 (promulgada el 24 de dic iembre de 1986, y publicada en el BO el 29
subsiguiente, un da antes de la sentencia de la CSN) por la cual el estado pona un lmite
530
tempo-ral de 60 das corridos desde la promulgacin para el ejercicio de la accin penal: si
en ese trmino no se haba citado a prestar declaracin indagatoria a los eventuales imputados
531
com-prendidos en el Art.10 de la ley 23.049 , y no se hallaban prfugos o declarados en
rebeld a, se extingua la accin penal, finalizando as la perse cucin punitiva del Estado.
524
La ley 23.049 fue convalidada en CSJN, 21-6-1984 Bignone, R.B. fallos 306:655; y especialmente en C SJN 27-12-1984
causa originariamente instruida por el Consejo Sup remo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder
Ejecutivo Nacional, fallos 306:2101, y en esta l tima causa- CSJN 30-12-1986, fallos 309:5.
525
Es importante resaltar aqu, lo que es pblico y notorio por lo dems, que durante toda su campaa electoral Alfonsn recitaba
el prembulo de la Constitucin Nacional que, entre otros objetivos, expresamente consigna el de afia nzar la justicia.
La causa se caratul como causa 13/84.
El instituto de la prescripcin es una limitacin a la persecucin penal que se produce de pleno derec ho, por el transcurso del tiempo, y
que debe ser declarada de oficio por cualquier tribunal, en cualquier estado del proceso, y en forma previa a cual-quier otra decisin
(Corte Suprema de Justicia de la Naci n 18-9-2007 -, fallos, t. 330, p. 4103; fallo dic tado en su actual composi-
cin, entre muchos otros). La prescripcin est con sagrada en la legislacin argentina en el Art. 59:3 del Cdigo Penal.
Comandante en Jefe de la Fuerza Area Argentina, eintegrante de la primera Junta Militar.
Ante la CSJN la causa se caratul causa originari amente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cum-
plimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional.
Promulgada la ley 23.492 el 24 de diciembre de 1986, el plazo de 60 das corridos se cumpli el 22 de febrero de 1987.
Vid. Nota 476
Anloga extincin de la accin penal dispona la le y n 23.492 respecto de toda persona que
hubiere cometido delitos vinculados a la instauracin de formas violentas de accin poltica
532
has-ta el 10 de diciembre de 1983.
El efecto de la ley era el de abreviar los trminosde prescripcin an no cumplidos correspon-

dientes a las acciones penales emergentes de los hechos producidos durante la ya mencionada
guerra revolucionaria que tuvo lugar en argentina en la dcada de los 60, 70 y principios de los
80. Se la llam por eso ley de punto final, por la cual las acciones penales an no extinguidas
fenecieron el 22 de febrero de 1987, quedando as amnistiados los hechos que mand juzgar la
ley 23.049 en su Art.10.
.
La Corte Suprema de Justicia del gobierno de Alfonsn convalid expresamente la aplicacin de
533
esta ley , aceptando as su constitucionalidad. Dejando al margen el vicio inicial de la anula-
cin de la ley 22.924, un gobierno democrticamente electo, como el de Ral Alfonsn, daba as
un finiquito al proceso de juzgamiento de militares y terroristas.
La ley 23.492 tuvo un efecto no querido: las cmaras federales de las distintas jurisdicciones
del pas incrementaron los llamados a indagatorias de militares, para impedir la caducidad de
las acciones penales establecida por aquella norma.
534 535
Concretamente en la C.761 ESMA , con fecha 20 de febrero de 1987 los Fiscales Strassera
y Moreno Ocampo presentaron un requerimiento de procesamientos de diversos oficiales de la
Armada Argentina.
Frente a tal situacin de hecho, que trastocaba el objetivo poltico buscado con la sancin de la
citada ley n 23.492, el gobierno del Dr. Alfonsn dict la ley n 23.521 (BO 9 de junio de 1987) que
fue llamada de obediencia debida, conforme a la cual se estableca que quienes a la fecha de
comisin del hecho revistaban como oficiales jef es, oficiales sub-alternos, suboficiales y per-
sonal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son puni-
536
bles por los delitos a que se refiere el Artculo 10 punto 1 de la ley n. 23.049 por haber
obrado en virtud de obediencia debida.
.
La cuestin de la obediencia debida (elemental exig encia de eficacia sine qua non para todas las
Fuerzas Armadas que, por su naturaleza, no son, ni pueden ser, cuerpos deliberativos) en el de-
Incluyndose as a todos los integrantes de las organizaciones polticas y polticas armadas, el Art. 5 de la ley exclua de la caducidad de
la accin penal a los delitos de sust itucin de estado civil y de sustraccin y ocultaci n de menores, respecto de los cuales continuaban
rigiendo las disposiciones comunes sobre prescripcin .
31 CSJN, 11/02/1988 Jofr, Julia J./formula den uncia incidente de sobreseimiento y extincin de ac cin penal- - fallos t. 311, p. 80.
534
Iniciada por dto. 2147/83 en Jurisdiccin Militar, pas por la avocacin del Art. 10 de la ley 23.049 a la Cmara Federal de la
Capital Federal.
Dos das antes del vencimiento de la caducidad de la accin penal (vid. nota 487).
Ver notas 476 y 488.
recho argentino tiene recepcin y tratamiento tanto en el cdigo de justicia militar (CJM), cuan-
537
to en el cdigo penal (CP). En el CJM las figuras de la desobediencia y de la insubordina-
538
cin , por un lado, y el desplazamiento de responsabilidad hacia el superior que da la orden
539
de servicio en funcin de la cual se comete delito , por el otro, garantizan el deber de
540
obediencia. En el CP, la obediencia debida excluye la punibilidad . Por ello la ley 23.521
exima de res-ponsabilidad a oficiales jefes, oficiales subalter nos, suboficiales y personal de
tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, jerarquas todas que
541
actuaron con-forme a rdenes recibidas, sin facultad de inspecci n de las mismas , y por
ende, de cumpli-miento insoslayable por aplicacin de dicha ley 23. 521 la Cmara Federal
portea cerr la mencionada causa n 761 y otras.
Esta ley fue declarada constitucional numerosas y reiteradas veces por la Corte Suprema de
542
Jus-ticia de la Nacin , y en particular, as fue declarada en la misma causa 761 ESMA
cuando el cierre decidido por la Cmara Federal portea lleg en revisin al alto tribunal, uno
543
de cuyos ministros la calific como ley de amnista .
En 1998, bajo el gobierno del presidente Menem, las leyes 23.492 y 23.521 fueron derogadas
por la ley 24.952 (BO 17/4/1998), pero las mismas ya haban producido sus efectos
amnistiantes y liberatorios.
Artculo 674. - Incurre en desobediencia el militar que, sin rehusar obediencia de modo ostensible o expreso, deja de cumplir, sin causa
justificada, una orden del servicio. Artculo 675. Ninguna reclamacin dispensa de la obediencia ni su spende el cum-plimiento de una
orden del servicio militar.
Artculos 667. - Ser reprimido con prisin hasta cuatro aos o con sancin disciplinaria el militar que hiciere resist encia
ostensible o expresamente rehusare obediencia a una orden del servicio que le fuere impartida por un superior. Si el hecho se
produjere frente al enemigo, la pena ser de muerteo de reclusin por tiempo indeterminado. La pena s er de reclusin hasta
diez aos si se produjere en formacin o en acto del servicio de armas o con ocasin de l.
Articulo 514. - Cuando se haya cometido delito por la ejecucin de una orden del servicio, el superior que la hubiere dado ser
el nico responsable, y slo ser consideradocmplice el inferior, cuando este se hubiere excedi do en el cumplimiento de dicha
orden.
540
Art.34: no son punibles:5) el que obrare en virtud de obe diencia debida.
Ninguna norma del Cdigo de Justicia Militar vigen te otorgaba al subordinado facultades de inspeccin de las rdenes de un
superior.
CSJN 22/06/1987 Causa incoada en virtud del dec reto 280/84 del Poder Ejecutivo nacional - Camps, Ramn Juan Alberto y otros
Fallos t. 310, p. 1162.
La ley 23.521 fue calificada como ley de amnista en la sentencia de la CSJN que convalid el cierre de la causa 761 ESMA: 6) que
esta ley de amnista ha establecido una presuncin juris et de iure de que carecieron de capacid ad decisoria quienes revistaban a la
fecha de la comisin del hecho como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa, y una presuncin juris tantum
en el mismo sentido para lo s oficiales superiores, en la medida en que no se resuelva que tuvieron capa-cidad decisoria o participacin
en la elaboracin d e las rdenes. (voto Petracchi) (CSJN, 29/03/1988 ESMA / hech os que se denunciaron como ocurridos, fallos
t. 311, p. 4 01).
Ulteriores decretos de indulto y conmutaciones de pena de presidentes constitucionales

(Menem, de la Ra, Duhalde), concluyeron el ciclo de violencia poltica armada vivido por la
Argentina en las dcadas del 60, 70 y 80.
Siendo el Estado un continuo jurdico, dicho finiquito fue pacficamente respetado por todas las
subsiguientes autoridades de la nacin, hasta el ad venimiento al gobierno del Dr. Nstor Kirch-
ner.
La validez de las amnistas e indultos dictados a partir de 1986, fue tambin opuesta frente a
pretensiones punitivas de gobiernos extranjeros que pretendan y an pretenden juzgar en sus
estados hechos ocurridos en Argentina. Pues por un lado, expresamente la Constitucin argenti-
na faculta a sancionar amnistas y/o indultos, y ningn instrumento internacional veda su dicta-
do ni restringe su aplicacin segn la naturaleza de las acusaciones; y por otro, el derecho in-
ternacional expresamente acepta las amnistas en los conflictos armados no internacionales (el
recordado Art.6:5 del Protocolo II anexo a las Convenciones de Ginebra de 1949).
Para finalizar rescatamos los dichos de Procurador General de la Nacin, Dr. Malamud Goti
(Fallos 310:1162), donde en relacin a los militares subordinados afir m : Estos ltimos, en
cambio, no slo hallbase alcanzados por rdenes d el servicio, generales y reglamentadas
ntidamente, y por ende vinculantes para ellos dentro de un marco estrictamente objetivo;
estaban a la vez inmersos en una dinmica que resultaba, de hecho, insusceptible de evaluacin
y, consecuentemente, inobjetable. Para quienes as obraron, no parece factible sostener en
trminos jurdicos la exigibilidad de una conducta distinta, porque en todo caso se hallaran en
el supuesto que en doctrina se denomina justificac in putativa, caracterizada por la creencia
errnea del sujeto en que existen circunstancias qu e, de haber existido, habran justificado la
conducta (...). Esta situacin configura una causa excluyente de la culpabilidad...
Ms adelante dice:...observando la cuestin en el terreno de la culpa bilidad..., podra afirmarse

que el cumplimiento de las rdenes o directivas, en tanto correspondan a los planes aprobados
y supervisados por los mandos superiores de las fuerzas armadas y la Junta Militar, habra
inducido a los subordinados a obrar con error insalvable sobre la legitimidad de la orden
recibida.
Y luego agrega: Ha de admitirse la ya aludida particularidad del contexto fctico, que estaba
reflejada en la circunstancia de que los propios comandantes, al tiempo de los hechos investigados,
constituan la mxima autoridad legislativa, en cuya virtud dictaron las leyes 21.460, 21.461, 21.267 y
otras, incluso la modificacin del Cdigo Penal. A ello debe sumarse una situacin de beligerancia
subversiva, reconocid a por la Cmara y por V.E., as como que las directivas y el sistema de lucha
antisubversiva emanaba de los propios comandantes en jefe, a
partir de los decretos 261, 2770, 2771 y 2272 del ao 1975, dictados por el entonces gobierno
constitucional.
Para finalizar: ....que en el contexto materia de anlisis el dominio del curso de los
acontecimientos por el superior limita el campo de decisin autnoma del subordinado y reduce
a proporciones mnimas la posibilidad de acceder a la licitud o ilicitud de la orden emitida,
mxime si el deber de obediencia, fundamento de losejrcitos, constrie al subordinado a riesgo
de sanciones explcitas (...). En el mismo sentido , aadi que el desmedido poder de hecho y
la incontrolada capacidad legisferante alcanzados por los acusados (miembros de la Junta
Militar), pudo mover a sus subordinados a una obediencia cuyos lmites les eran muy difcil de
precisar, tanto subjetiva como objetivamente, circunstancia que no puede dejar de valorarse, y
que, en cuanto permiti atribuir responsabilidad delictual a los altos mandos de cada una de las
fuerzas armadas, aleja responsabilidades respecto de quien es cumplieron rdenes -sin
agregarles en su cumplimiento, por propia iniciativa, hechos aberrantes, ni cometer en provecho
propio delitos comunes-....
10-Absurda valoracin de la prueba
Todo juicio penal requiere la reconstruccin de un hecho histrico con las formalidades del dere-
cho penal. Tanto para la historia como para el inters penal la reconstruccin debe contestar qu
ocurri, cmo, cundo y por qu, a partir de donde la historia habr de incorporar el hecho en un
proceso de mayor envergadura para estudiar procesos y comprender el pasado humano, mientras
que la persecucin penal habr de profundizar en la autora y establecer las responsabilidades a
los fines punitivos. Pero ambas disciplinas comparten el inters por establecer la verdad as como
la metodologa para criticar las fuentes, que en este caso son testimonios orales.
La sentencia de la causa trece de manera arbitraria decidi que:
La declaracin testimonial es un medio de prueba qu e se privilegia frente a modos

parti-culares de ejecucin en los que deliberadamente se borran las huellas, o bien se
trata de delitos que no dejen rastros de su perpetracin, o se cometen al amparo de la
privacidad. En tales supuestos a los testigos se los llama necesarios.
En la especie, la manera clandestina en que se encar la represin, la deliberada des-

truccin de documentos y de huellas, el anonimato e n que procuraron escudarse sus au-
tores, avala el aserto.
No debe extraar, entonces, que la mayora de quienes actuaron como rganos de

prueba revistan la calidad de parientes o de vctimas. Son testigos necesarios.
2) El valor suasorio de esos relatos estriba en el juicio de probabilidad acerca de la

efectiva ocurrencia de los hechos que narran.
Es evidente que en la construccin de la prueba no haba espacio para el auxilio de otras ciencias
y todo se redujo a recibir testimoniales sin mayores cuestionamientos, pues la invocacin de la
condicin de vctimas de los testigos era certifica do suficiente para acreditar la veracidad de sus
dichos.
Ahora bien, este recurso podra aceptarse para un juicio como el de los comandantes donde no era
necesario establecer, ms all de toda duda, la conexidad entre el hecho y el imputado pues era
evidente que a las mximas autoridades nacionales es les estaba enrostrando la responsabilidad
poltica de las decisiones y no la autora en s de los hechos, aunque en la prctica se los haya
condenado como autores responsables de los mismos. Pero cuando la persecucin sale de las res-
ponsabilidades polticas para ir en bsqueda de los autores materiales la situacin cambia y es
necesario establecer fehacientemente la conexidad entre el acusado y el hecho. En este caso la
herencia de la jurisprudencia de la causa 13, a treinta aos de los hechos, afecta notablemente el
derecho a la defensa, pues el testigo contina siendo evaluado como un tercero ajeno a los he-
chos, como si ningn inters tuviese en el resultado del juicio.
En este sentido el Art 118 del CPPN establece:
El que debe declarar en el proceso lo har de vivavoz y sin consultar notas o

documen-tos, salvo que el tribunal lo autorice para ello, si as lo exigiere la naturaleza
de los he-chos.
En primer trmino, el declarante ser invitado a manifestar cuanto conozca sobre

el asunto de que se trate, y despus, si fuere necesario, se lo interrogar.
Las preguntas que se formulen no sern capciosas nisugestivas.
El cdigo busca preservar la pureza del testimonio y evitar interferencias que adulteren la viven-
cia de los hechos. Pese a ello la mayora de los testigos de cargo armaron las denuncias. En ese
sentido la psicloga clnica Mirta Clara fue uno de los testigos que reconoci la impureza de su
testimonio en el marco de los juicios por la verdad el 23 abril de 2007 cuando afirm: nombr
a los que ms conozco y me nutr del Archivo Nacional de la Memoria y de los libros de Horacio
Verbitsky, de las investigaciones de Juan Gasparini y de otras investigaciones que estn en mar-
cha, para decir los nombres que digo.
No obstante este y otros reconocimientos similares, las declaraciones de los testigos ingresan en la
ponderacin para la acusacin del ministerio pb lico sin la menor crtica formal, en conse-cuencia el
testigo obtiene un certificado de impunidad que le permite el empleo de falsedades propias o ajenas y
coordinadas entre estos con el fin de satisfacer los deseos de la militancia. Para
ello tambin se presentan como querellantes lo cu al es un contrasentido por que el testigo jura
decir verdad y no tener inters en el resultado d el juicio, en tanto el querellante es tal porque
como agraviado se le otorga la naturaleza de part e interesada lo cual le permite impulsar el
proceso, apelar, plantear incidentes, participar en el debate, alegar sobre los elementos de
convic-cin etc. inclusive solicitar pena.
En ese sentido, fuera del mbito de la justicia varios testigos ex integrantes de montoneros, han
desnudado sus verdaderas intenciones y deseo respecto de los imputados, Miriam Lewin, Elisa
Tokar, Actis Goretta, Rut Marcus y Liliana Gardella militantes de montoneros y autoras del libro
Ese Infierno realizado en base a trasncripciones de conversaci ones entre estas, presentado y
ratificado como prueba de las querellas en la causa ESMA, dicen:
Actis Goretta expres. Nadie duda que esta gente tiene que estar presa, sino no habramos declara-do. Ese
infierno544 . En otro pasaje dijo: ante la posibilidad de un careo con un represor que no iba a poder
hablar a ese tipo porque iba a partirle una silla en la cabeza 545. Ello es coincidente con lo afirmado en
su testimonio personal dado en Venezuela en diciembre de 1983, glosado en la causa 21, Actis Goretta
sobre privacin ilegitima de la libertad, pg. 30 donde luego de relatar hechos vincula-das a las
embarazadas dijo: Por ellos exijo castigo.
En ese sentido Lewin dijo: yo no siento ningn tipo de contradiccin y, si bien no les aplicara la pena de
muerte (como si lo hara mucha gente) creo que tienen que pagar por lo que hicieron. Ms
adelante agrega: A m esto me agot. Estoy cansada. No porque sienta que tenga que dejar tranquilos a
los represores, todo lo contrario. 546
Lewin fue ms all eny otro pasaje de su libro, expres su odio hacia e l gineclogo que se hizo cargo
del parto de Patricia Roisimblit, cuando afirm : no me imagino que mujer pueda atenderse volunta-
riamente con ese hijo de puta. Es el que atendi el parto de Patricia Roisimblit. 547
0 Por otra parte Graciela Daleo en su declaracin en el juicio Oral a Febres (ESMA I), glosado en autos
principales afirm: Es necesario que los genocidas vayan a la crce.l
Ello es conteste con la expresin volcada por las a utoras en el epgrafe del libro Ese infierno. Segui-mos
yendo a declarar en las causas abiertas en los tribunales cada vez que es necesario () para diezmar
el ejrcito de los sin castigo .
El libro Ese infierno fue presentado como prueba y ratificado por sus autoras, en los juicios ESMA I y II. Pg. 273 .
Ese op cit. pg. 271.
Eseop cit. pg. 272.
Ese op cit. Pg. 129
Carlos Garca en su declaracin ante estos estrados invitado por el presidente del tribunal si quera agregar
algo ms dijo:que se haga justicia y luego revel su inters personal que tengamos que con-denar a los
que estn sentados ac y los que faltan
Por su parte Lisandro Cubas en su testimonio personal presentado ante el consulado argentino de Caracas el
26 de octubre de 1984 se refiri a los o ficiales de inteligencia como enemigos.
Ello es conteste con el texto de la denuncia formulada en la asamblea francesa el 12 de octubre de 1979 por
Milia, Solarz y Mart presentada ante la CONADEP, glosada en la causa 9600 cpo. C que corre por
cuerda de los autos principales. Donde las denunciantes afirman que el proceso seguido en la ESMA
tena por objetivo que asumiesen las pautas de vida del enemigo. (confirmar texto)
Adriana Rut Marcus, refirindose a los militares dijo: nos confesaban que queran irse de la Marina, pero
no saban ni lavar los platos, ni hacerse la cama, no iban a poder trabajar de nada porque eran
unos completos intiles con la vida resueltaEsa mi sma gente, el enemigo, es gente con la que uno
de alguna manera convivi .548
Vctor Basterra en su declaracin en este juicio di jo: el gordo Ardetti, compaero del alma me dice
Negro, si zafs de estaque no se la lleven de arr iba. As. Derecho viejo. Bueno, me fui, pero eso
me qued picando,picandopicando y cuando tuve la menor oportunidad no se la llevaron de
arriba, eso lo puedo decir
Fueron conteste con ello las agresiones de Lidia Vieyra, y de Coquet quien dirigindose a uno de los
imputados durante el juicio ESMA II dijo: Lo veo ah a este cerdo de esta persona que no s si puedo
decirle persona que es un, con su laptop, que no puede mirar obviamente.
Liliana Gardella, puesta a definir quienes eran los buenos y quienes los malos, refiri que los marinos eran
los malos. 549
Actis Goretta en su testimonio personal glosado en la causa 21, elaborado en Venezuela en 1983, y en
fs. 8251 de autos principales, donde afirm que en la ESMA: supe de verdad lo que era la guerra su-
cia llevada adelante por unos seres despreciables 1984
Nilda Orazi en su declaracin del 3 de febrero, dada en Madrid, glosada en el legajo 77 correspon-diente a
Orazi dijo: antes de mi salida y como condicin para mi liberta d, me hacen firmar un papel en el que
dice que yo me entregu voluntariamente, cosa que niego nunca me entregara a quienes considero
enemigos de mi pueblo y de la causa de la liberacin nacional causa que defend y seguir
defendiendo.
Como parte de esta intencin de no renunciar a la l ucha paso a detallar los datos que tengo acumu-
lados
Ese op. cit. pg. 272 .

Esepor cit. Pg. 73
En consecuencia el inters punitivo de los testigoses total y la naturaleza del testigo imparcial es
una falacia en estos juicios.
Frente a la evidente proteccin estatal del relato testimonial construido por los testigos en perjui-
cio de los imputados, el Estado lejos de cumplir con sus obligaciones positivas increment an
ms tal asimetra de armas con la acordada N 1/12 de la Cmara Nacional de Casacin Penal,
por la cual se ha resuelto incorporar por lectura los testimonios presentados en debates anteriores.
La medida tiene como objeto -segn se ha dicho- evitar el alargamiento innecesario de los juicios
y no revictimizar a los testigos-vctimas. Pero l o evidente es que tal disposicin,
absolutamente ilegal, restringe el derecho de defensa de los imputados al impedir de hecho que
se efecten pre-guntas a los testigos en consecuencia el Estado procura que este no se contradiga
o sea pasible de ser acusado de falso testimonio (Art. 275 del CP).
En otros casos se recurre a lo que los griegos denominaban sorites que consiste en llevar el
razonamiento por pequeas mutaciones interpretativas para realizar traslaciones desde lo que
es evidentemente cierto a lo que es evidentemente falso.
Otras consideraciones acerca de las declaraciones de los testigos surgen a partir de la socializa-cin,
en el ejercicio de la mentira y el engao, que recibieron de parte de las organizaciones ar-madas que
integraron cuando eran jvenes. Ellos en su militancia pasaron por la clandestinidad y tenan la
obligacin de ocultarla, incluso desarrol laban una segunda personalidad: la cobertura.
El Manual de Instruccin de las Milicias Montoneras en el capitulo 9 Cartilla de Seguridad

550
, abundante en normas y recomendaciones, consigna (pg. 91 y ss.):
Un militante revolucionario lo es en todos y cada uno de los actos de su vida. La circuns-

tancia de la detencin es as un acto militante nue vo. La rpida evaluacin y adaptacin
a esa nueva situacin de lucha permitir una mejor y eficaz respuesta.
El campo concreto donde se manifiesta la contradiccin ser entonces as: yo detenido

soy representante del pueblo, la polica o juez que tengo enfrente son representantes del
enemigo
() Preservar las fuerzas propias significa: a) pro teger a la Organizacin (no dar
jams datos reales)
b) Protegerse uno, ojo, mentirle al enemigo es un acto militante, adems el enemigo

lo permite en su legislacin.
550
Agregado como prueba documental en la C.13/84.
Luego agrega:
Todo lo dicho respecto al verso preparado, vale hasta el momento en que la polica toma
declaracin al sospechoso. El verso es el mtodo para dialogar con la polica de modo in-
formal () durante este periodo es importante tene r presentes las siguientes normas: a)
Olvidar todo lo que se sabe y convertirse en un sorprendido que ignora el motivo de la
de-tencin.
()
c) Ubicarse en el nivel ms superficial posible. Noreconocerse miembro de la Organizacin.

Aceptar la ideologa peronista y vincularse con la actividad legal del peronismo lo mas sim-
plemente posible () En caso necesario cargarle la responsabilidad a un tercero inexistente
() II contestar lentamente para ir fijando las res puestas y no contradecirse
En este contexto histrico-poltico, que no puede i gnorarse, aceptar como verdad cualquier
cosa que digan los testigos sin dar razn de sus dichos , es de una ingenuidad tan intensa que
no cabe dentro del sistema de la sana crtica que el CPP adopta.
Mentir es un acto militante y as tambin lo recuerdan las testigos y autoras del referido libro
Ese Infierno donde en un dilogo entre estas afirman:
Liliana Gardella: afuera (de la ESMA) ya tenamos experiencia en lo que llambamos clan-
551
destinidad, en ocultar nuestra militancia ante los dems .
Munu Actis Goretta tambin abona ese dilogo cuandoafirm: Yo todos los das sala a ba-
rrer la vereda de mi casa con la mejor cara, como todas las vecinas () y haba que salir de
compras con la misma canasta para luego poder usarla para sacar luego algo que no quera
552
que te vieran.
Por su parte Adriana Rut Marcus agrega: Tenas que cuidarte en no entrar en contradiccio-
553
nes.
En otro pasaje dice Munu: uno tena la experiencia de mentirles a todos los vecinos
Miriam Lewin agrega: En el trabajo tambin simulbamos. Nadie saba de uestran

verdadera vida, nadie saba que militbamos, que llevbamos ne los bolsos, que
escondamos entre las carpetas de la facultad; en casa decamos que bamos a bailar y nos
bamos a una reunin de mbito, o a una manifestacin; o a un acto relmpago.
Ese op cit. pg. 33 .
Ese op. cit. pg. 33.
Eseop cit. pg. 39.
Elisa: Todos los que sobrevivimos tenamos una prctica de disociacin. Una agilidad. Sin
esa habilidad, no habramos podido sobrevivir.
Mun: Seguiremos tenindola?
Elisa Tokar: Si, en otra medida tenemos esa agilidad para moldearnos a situaciones nuevas y
difciles.
554
Miriam Lewin remata: somos todos embaucadores profesionales .
Lewin dej muy claro que independientemente de la d egradacin biolgica de la memoria con el
paso del tiempo que afecta a todos los mortales, en los testigos de cargo aun perduran los hbitos
de engao por los cuales sobrevivieron en la clandestinidad, condicin que naturalmente afecta y
tie de parcialidad a los testimonios.
Uno de los recursos empleados por los testigos para dar mayor credibilidad a sus dichos son las
referencias a detalles insignificantes estos le sirven al testigo para vincular al imputado con el
hecho, un perfume, el tono de voz, la ropa, el color de los zapatos etc. son cruciales en la recons-
truccin. Sin embargo la ciencia rebate tales parti cularidades, pues son imposibles de recordar,
al menos de manera masiva y recurrente como ocurre con los testigos en los juicios de venganza,
debido a los procesos naturales de la memoria con el transcurso del tiempo.
Circunstancias abordadas por un imputado en la causa ESMA II y por el Dr. Solari en su alegato
de defensa.
Pero antes de ingresar en este punto proponemos al lector que haga su propia experiencia y se
responda qu pantaln us durante la cena hace sie te das?, qu cen ese da? Si Ud. pudo res-
ponder esas preguntas hgaselas a alguien de su entorno que haya estado con Ud. y vea los resul-
tados. No obstante si an no es suficiente trate de recordar qu fue lo que le dijo la primera per-
sona que lo salud cuando Ud. cumpli 15 aos, o 18 o cuando lleg a los 30? o en alguna fecha
significativa de su vida de la que este separada al menos dos dcadas. Es evidente que la inmensa
mayora de las personas no estn en condiciones deresponder de manera acertada tales interro-
gantes. Por ello cabe preguntarse si Ud. no puede recordar con precisin, por qu los testigos si
pueden recordar detalles de hace treinta aos que inculpan al imputado. Ello nos lleva a concluir
que si bastara con acusar, qu sera de los inocentes?
554
Ese op. cit. pg. 59.
Hay dos respuestas probables que explican la sorprendente capacidad de recordar de los testigos,
la primera la dio justamente un testigo de la causa ESMA Vctor Fatala quien reconoci el efecto
de la militancia sobre la memoria de los testigos, en su declaracin ante el TOF N5 CABA du-
rante el juicios ESMA II, ante preguntas de la fiscala sobre la posibilidad de reconocer fotos di-
jo: pasaron 32 aos de lo que estamos hablando, yo lamentablemente me alej de la militancia,
no he militado, no he estado en contacto con grupos de ex desaparecidos o detenidos, que uno
puede mantener un poco viva la imagen visual, o sea que todo lo que puedo hacer es manejarme
con la visualidad de una persona de 54 aos actualmente, que sufri esto a los 22 .
Es evidente que la contaminacin del testimonio que se ha producido durante treinta aos por el
contacto del testigo con los intereses de la militancia, los medios y otros testigos que destruyen la
necesaria pureza del proceso penal en cuanto a la produccin de la prueba.
555
Michael Gazzaniga , Daniel Schacter, Elizabeth Loftus y otros cientficos han investigado du-
rante aos el funcionamiento del cerebro y la influencia de la memoria de los testigos en los pro-
cesos judiciales de los Estados Unidos. Gazzaniga en su libro El Cerebro tico, Paidos 2006,nos
ilustra: No somos cmaras digitales que almacenan escenas, experiencias y motivaciones con
alta fidelidad. () Las investigaciones modernas pa recen corroborar que tenemos buenos re-
cuerdos para lo esencial de una experiencia y malos recuerdos para los detalles.
Con todo, tambin los recuerdos esencialespueden r esultar errneos. Todos tenemos infinidad de
recuerdos falsos de los que ni siquiera somos conscientes. () La configuracin del cerebro humano
556
es casi una garanta de que los recuerdos del pasado sern errneos. ()
A medida que conocemos ms a fondo las imperfecciones de la memoria, se constata que el ce-
rebro no es una grabadora, lo cual tiene importantes consecuencias, sobre todo en el mbito
judicial. () los abogados que confan en un testig o presencial, as como la polica que recaba
testimonios en torno a un caso, saben que los testigos pueden distorsionar la precisin de los
datos inconscientemente, pero tienden a tratar esta posibilidad como una excepcin, no como la
557
norma . () El cerebro no quiere almacenar detalles, no a tiende a los datos menores, no se
interesa por ellos. ()los sistemas judiciales deb eran recurrir a la neurociencia para recabar
todos los datos posibles sobre la fiabilidad de los testigos, en funcin de su edad y de su trayec-
toria.
Gazzaniga es profesor emrito de la ctedra DavidT. Mclaughlin y director del centro de Neurociencia Cognictiva del Dart-mouth
College. Forma parte del Consejo Presidencial de Biotica desde 2001, es miembro de la American Academy of Arts and Sciences y
presidente electo de la American Psychological Society.
Op. cit. pg 130.
Op. cit. pg. 133
558
Daniel Schacter de la universidad de Harvard en su obra Los siete pecados de la memoria ha
esbozado siete errores de la memoria: 1) fugacidad, 2) distraccin, 3) bloqueo, 4) falsa
atribucin, 5) sugestionabilidad, 6) tendenciosidad 7) persistencia.
En particular afectan a los testigos de los juicios la sugestionabilidad, esto es: la tendencia a in-
corporar en el propio recuerdo de los acontecimientos nueva informacin aportada por otras
personas. La influencia puede provenir de los amigos, la familia, los investigadores o los
559
medios de comunicacin . Es aqu donde tiene particular importancia el efecto de la militancia
sobre el testigo pues este puede ser fcilmente inducido.
La falsa atribucin, es quizs el problema de memoria ms relevante del sistema judicial esta-
dounidense. Nadie sabe cuntas personas han sido acusadas de un crimen que no cometieron,
e incluso condenadas, a causa de un testimonio err neo, pero dos datos estadsticos indican
que el nmero es significativo. En primer lugar, en Estados Unidos se calcula que unos 75000
casos anuales se deciden a partir de la declaracin de un testigo presencial. En segundo lugar,
un estudio de cuarenta casos en los que las pruebas de ADN absolvieron a una persona tras
una condena, concluye que, en el 90% de los casos, la condena se debi en parte, a un testimo-
nio errneo.
Por otra parte la tendenciosidad junto a los estereotipos influyen en el modo como codificamos
la informacin y tienen particular relevancia en lo concerniente al sistema penal. Uno de los ses-
gos que caracterizan la tendenciosidad es la valoracin retrospectiva que es la tendencia a adap-
tar un recuerdo de un acontecimiento o situancin para que encaje con lo que al final ha sido el
560
resultado de dicho evento . Ms adelante Gazzaniga nos dice:El cerebro est adaptado para
lograr eficiencia extrema; por ello distorsiona la informacin entrante para adaptarla a las
creencias actuales sobre el mundo. () si la inform acin no se codifica rpido en el cerebro, no
se puede hacer nada para recuperarla. () En la pr ctica todos los abogados saben que los re-
cuerdos son errneos, maleables y poco fidedignos, pero que pueden resultar tiles para su caso.
() Aunque se pueden emplear mejores tcnicas de e ntrevista para incrementar la fiabilidad de la
informacin de los testigos en el momento del cr imen, se ve que las dos partes de un mismo caso
recurren a la memoria de modo inadecuado: todo el mundo puede manipular un testigo.
La segunda respuesta, ante el planteo acerca de la sorprendente capacidad de recordar la

formul el CELS, cuando en su alegato en la causa ESMA II, la abogada Carolina Varsky
afirm que los recuerdos son vlidos porque se trata de recuerdosfijados en situacines de
aconteciemientos emocionales.
Schacter Daniel L, The seven Sins of Memory, Mifflin Company 2000.

Op.cit.pg. 140.
Op cit pg. 142
Gazzaniga en coincidencia con lo afirmado por Varsky, nos habla de la persistencia de la memo-
ria, como el recuerdo recurrente de un acontecimiento o de ideas que el individuo desea olvidar
producidos como consecuencia de un delito o una situacin traumtica. No obstante dice Gazza-
niga: Desde que se sabe que el cerebro es propenso al recuerdo errneo, los investigadores han
dedicado mucho tiempo y esfuerzo a dilucidar si existe alguna diferencia en el modo en que el
cerebro almacena los recuerdos falsos y los verdaderos. Algunos estudios indican que los re-
cuerdos falsos se relatan con tanta seguridad porque con ellos se activan muchas zonas cerebra-
561
les comunes a los recuerdos verdaderos.
En consecuencia, el recuerdo persistente no es garanta que las circunstancias fijadas necesaria-

mente sean verdaderas, Gazzaniga nos ilustra sobre el caso de una mujer violada en su casa. A
partir de su declaracin, donde se describe detalla damente la cara del agresor, se identifica a
este como Donald Thompson. La mujer asegura con un cien por cien de seguridad que ha
identi-ficado correctamente al violador. Pero cuando la polica investiga la coartada de
Thompson, comprueba que es impecable; lo estaban entrevistando en televisin a la misma
hora en que ocu-rri la violacin. Posteriormente, la polica compr ende que la vctima estaba
viendo la entrevista de televisin cuando fue agredida, y su memoria atr ibuy errneamente al
562
violador la cara de Thompson.
Por otra parte las fijaciones producidas por el trauma, no afectan a todas las personas frente a un
mismo hecho, pero curiosamente todos los testigos recuerdan asombrosos detalles como si hubie-
sen sufrido esa condicin. Habida cuenta que la ten dencia normal de los humanos es a olvidar
las situaciones traumticas, fallecimiento de seres queridos, muertes, asaltos, enfermedades, etc.
No obstante, en aquellas personas que lo pudieron haber padecido los sntomas suele durar entre
tres y seis meses. Pese a ello hay casos de estrs postraumtico crnico acompaado de claros
snto-mas de ataques de pnico, sudoracin, afectacin de la respiracin etc. Caractersticas que
ningn testigo acredit hasta el 2010 y por tanto debieron valorar debidamente los magistrados.
Estas fijaciones de recuerdos que pueden surgir despus del trauma conocidas como estrs pos-
traumtico se recrean ante detalles, flashes o parcialidades de la realidad fijados en la memoria en
el momento del trauma. Cuya repeticin futura por as ociacin disparan sensaciones vinculadas a
la experiencia vivida.
Un ejemplo clsico entre los especialistas en traum es el conocido caso de las tijeras. Acaecido a una
mujer que qued atrapada entre hierros retorcid os en un accidente ferroviario, pese a ello logr
sobrevivir y termin enyesada. Cuando lleg e l momento de retirarle el yeso el traumat-logo tom
unas tijeras y la mujer entr en una cris is severa cuyo origen estaba en el trauma por el
Op. cit. pg. 145.

Op.cit.pg.133.
uso de tijeras por parte de los bomberos que la haban retirado inconciente del lugar del acciden-
te. Las tijeras entonces quedaron fijadas en la memoria y estimularon el recuerdo del trauma su-
frido por esta mujer quien cada vez que viese tijeras aproximndosele habra de reaccionar de
manera similar hasta tanto pudiese superar ese estado. Sin embargo, las conductas de los testigos
no se asemejan al caso de las tijeras, por el contrario consisten en prolongadas y detalladas ex-
posiciones de varias horas que incluyen la recreacin de numerosos dilogos con minuciosas des-
cripciones de lugares y personas.
Por ltimo si se trata de una fijacin el recuerdo siempre es el mismo, porque justamente se trata
de una persistencia que el individuo no puede olvidar. No obstante uno de los testigos de la
causa ESMA, es uno de los tantos ejemplos de la existencia de fijaciones mviles. Ana Testa,
El 14 de febrero de 1987 declar que por sus voces identific a: Donda, Peyn y
Humberto como responsables de su interrogatorio.
El 27 de agosto de 2003 en la Audiencia Nacional de Espaa dijo que fue interroga-da

por: Donda, Cavallo, DImperio y Capdevilla.
El 18 de septiembre de 2003 un mes despus de la declaracin anterior dijo que fue

interrogada y torturada por Donda y Azic.
El 13 de noviembre de 2007 en el juicio oral a Febres ESMA I declar: que fue

DImperio, Cavallo y Capdevilla.
El 7 de mayo de 2010 en el juicio oral ESMA II: dijo que estuvieron Cavallo, Don-da,
Azic, Peyon, DImperio, Estrada y Capdevilla.
En la causa Guerrieri que tramit ante el TOF N 1 de Rosario Expte 131/07, en la declara-
cin del testigo Tupac Vladimir Puiggioni llegado d e Salta donde resida durante la madrugada
del dia que prest declaracin, fue reiteradamente interrogado por el tribunal y el letrado de la
querella para que dijera el nombre de una persona que l haba descripto genricamente pero
afirmaba conocer muy bien; la insistencia lo puso nervioso en forma evidente, ante ello el presi-
dente del tribunal le ofreci al testigo que acepta ra un cuarto intermedio pedido por ministerio
pblico para tranquilizarse, a lo que el testigo contest que al nombre que tena que decir se lo
haban informado esa maana cuando esperaba para declarar, pero como por otros asuntos de
563
trmites haba debido esperar toda la maana se haba olvidado . Pese a tal irregularidad los
564
planteos por falso testimonio fueron rechazados por el tribunal .
Su declaracin se inici a las 11:28 del 9/12/2009 .

Este TOF fue integrado por los Dres. Otman Paulucci, Jorge Venegas Echage y la Dra. Beatriz Caballero de Baraba ni.
Es evidente entonces que el paso del tiempo conspira directamente sobre la fuente principal de
los juicios: la capacidad de recordar de los testigos.
En este sentido tiene dicho el ministro Petracchi en su voto en Arancibia Clavel:
7) Que es sabido que entre los fundamentos que justifican al instituto de prescripcin de
la accin penal se le ha atribuido una notable sign ificacin a las dificultades que genera
el transcurso del tiempo para la obtencin de las p ruebas y para lograr una reconstruc-
cin eficaz del hecho histrico objeto de la persec ucin, lo cual, sin duda, reduce las po-
sibilidades de ejercer una defensa efectiva en tanto el tiempo habr borrado los elemen-
tos de prueba esenciales ( conf.i.a. Hans Heinrich Jechek, Tratado de Derecho Penal,
3ra. Ed., Barcelona, 1982, tII, p.1239).
La investigadora Elizabeth Lotus refiere la investigacin de Davis & Shina sobre recuerdos a un
ao de los hechos, concluyendo que en el grupo sometido a estudio hubo una total y completa
565
mixtura de lo acontecido.
Por otra parte, si bien hemos hablado de fijaciones traumticas, tambin hay fijaciones desvincu-
ladas al trauma llamadas efectos de congelamientos -freezing effects- que suelen aparecer cuando
se evoca un recuerdo. Por ejemplo, una persona que observa a un vehculo cruzar un semforo en
rojo, cada vez que se evoque el recuerdo esta no olvida que cruz con luz roja. El problema que
presentan los congelamientos as como las fijaciones traumticas, es que el recuerdo fijado puede
ser tanto falso como verdadero.
Pese al dao que el paso del tiempo le produce a la prueba cuando esta depende con
exclusividad de un rgano biolgico como es el cerebro que inexo rablemente se modifica
afectando los re-cuerdos, una condena debe estar fundada en hechos debidamente probados y
correctamente re-construidos.
Desde ese punto de vista, contina diciendo el ministro Petracchi, mal puede sostenerse
que el paso que el paso del tiempo relaja las exigencias relativas a la necesidad de que
el hech por el que se condena est debidamente acreditado, y mucho menos, afirmar -
co-mo lo hace el a quo-, que justifica no cumplir el requisito de que el hecho que
constituye el objeto de la imputacin est concretamente determinado, de tal modo que
sea posible el ejercicio del derecho de defensa en juicio.
Luego el referido ministro ampla:

565
Loftus Elizabeth, Eyewitness Testimony, Harvard University Press, Cambridge Massachussts, London England, pg. 68-70.
8) Que ello es as tambin y especialmente-, respecto de aquellos delitos que, como los
de sub lite, pueden ser calificados como de lesa humanidad, y que son, por ello, impres-
criptibles. La caracterstica de la imprescriptibilidad tiene como consecuencia la no
afectacin de la pretensin penal por el transcurs o del tiempo respecto de tales delitos,
pero tal tolerancia frente al alejamiento temporal entre el momento de de comisin del
hecho y el momento de su juzgamiento no puede acarrear la consecuencia adicional de
que las condenas por tales delitos no deban estar regidas por las mismas reglas de certe-
za que la que se exige respecto de los dems, ni tampoco, que se pueda condenar sin que
se sepa concretamente qu es lo que se le reprochaal imputado.
En definitiva los testigos a treinta aos de los hechos ya sea por degradacin natural de la
566
memo-ria por fijaciones errneas o por exceso militante en el contenido de los recuerdos o
por dolo cometen falsos testimonios que los tribunales tienen tendencia a ignorar.
En consecuencia, el sujeto pasivo del falso testimonio es la sociedad misma, atacada en su dere-
cho de administrar justicia y en la fe pblica judicial. No es necesario que el dao sea efectivo,
baste que el engao a la administracin de justicia sea potencial para que se configure el tipo
penal del art.275 del Cd. Penal. Es decir, que es s uficiente con que exista la posibilidad que la
administracin pueda ser engaada. Sala III de la Casacin, caso Peirano, Leopoldo, s/ recurso
de casacin, causa 166, registro 168/94, del 11/11/ 94.
No obstante las anteriores afirmaciones los testigos no dejan de sorprendernos con sus detallados
testimonios, caracterstica comn en todos los juicios del pas. A ms de treinta y seis aos de los
hechos en el expte 1-19468/07 correspondiente a una causa incoada en Paso de los Libres, el tes-
tigo Carlos Lossada relat el momento de su detenci n. En su declaracin recuerda que fue dete-
nido en noviembre de 1976, aproximadamente a la 1:00 a 1:30, de la maana, recuerda que
tena una mquina de calcular en su mano,() camina cuatro pasos y golpean la puerta, abre la
puerta y se encuentra con un milico que le pone una pistola en la cabeza, le dice seor Lossada,
le contesta si y le dice esto es un allanamiento, all comienzan a entrar personas civiles y de uni-
forme del Ejrcito, con armas, () los llevaron a l a escuela del regimiento, que le llam la aten-
cin que al entrar al regimiento estaba todo oscuro , tambin la calle Pago Largo, una cuadra
antes del llegar al regimiento estaba todo oscuro, eso fue una cosa que le qued grabada () esa
noche se ocuparon de su hermana, () recuerda q ue an tena la maquinita de calcular en su
mano, venan le sacaban hacan unos clculos y el devolvan a su mano izquierda.
566
Adems de lo ya apuntado Gazzaniga nos ensea:El cerebro pierde peso a medida que envejecemos. Se pierde entre el 5 y el
10% del volumen cerebral entre los 20 y los 90 aos () la prdida de volumen se debe a los cambios qu e se dan en las
conexio-nes entre las neuronas y el aislamiento en torno a ellas. Luego agrega que la memoria a corto plazo se fija en el cortex
prefrontal, mientras que la memoria a largo plazo se fija en el hipocampo. El envejecimiento disminuye el nmero de conexiones
en esta parte del cerebro. Es sabido que con la edad se deterioran las clulas que liberan acetilcolina neuroqumica (ACh)
responsables de las aportaciones qumicas al hipocampo. En consecuencia el deterioro del crtex prefrontal y el hipoca mpo
provocan los proble-mas de memoria que se observan en los adultos con envejecimiento normal. Op. cit. pg 40.
Aunque la cuestin de la mquina de calcular es bizarra, dmosla provisionalmente por cierta. En

este caso es evidente que si se trata de una persona normal el proceso de envejecimiento y la con-
ducta del cerebro que tiende a descartar cuestiones intrascendentes y reservar en la memoria
aquellas que hacen a la supervivencia de la especie, nos llevan a concluir que es imposible que
recuerde este detalle y en particular por la singular forma de contarlo. No obstante, podramos
explorar esta cuestin a partir del trauma y las fi jaciones o persistencias producidas ante estas
circunstancias. Pero en este caso el relato debera ser otro. Por ejemplo: En el momento de mi
detencin tena una mquina de calcular en la mano que pude retener durante un tiempo conside-
rable. La situacin fue tan terrible que me quedaro n secuelas del trauma y cada vez que vea una
calculadora similar entraba en ataques de pnico, por esa razn estuve durante aos con las per-
sianas de mi casa bajas temiendo ser nuevamente detenido, intent tratamientos sicolgicos que
fracasaron y tengo secuelas que aun no me permiten superar esta situacin, en consecuencia sufro
de estrs postraumtico crnico. Lo que puedo acreditar por haber sido tratado por tal o cual pro-
fesional.
Las fijaciones que recrean recuerdos traumticos ante determinadas circunstancias vienen tam-
bien acompaadas de una sintomatologa susceptible de ser detectada, por lo general las
personas hacen referencias a su condicin, pero como se ha d icho no son garanta de ser
verdaderas, ello se ve muy bien en el testimonio que ante el juzgado N 12 dio la abogada Ruth
567 568
Sannemann el 15-11-2012 en relacin a su detencin cuando ella tena quince aos:
Al dia siguiente amanece y nos levantan y nos vamos al auto y nos llevan otra vez al ae-
ropuerto. En ese momento si ya estaba el avin de l a Fuerza Area Argentina que era un
avin de carga y abren la puerta de atrs, el auto que nos lleva a nosotros entr hasta el
interior y ah nos baj, nosotros no tenamos ms compaa que los dos oficiales que nos
bajaron del vehculo y el piloto y otro acompaante que estaba manejando los instrumen-
tos en ese momento, en poco tiempo, en media hora levant vuelo el avin y es uno de los
traumas que hasta ahora tengo que no puedo usar el cinturn de seguridad del veh-culo.
Porque el avin carguero tena el cinturn de seguridad igual que el del vehculo o sea es
como cuando uno se va en un avin de Aeroln eas comunes o de comerciales que el
cinturn est solamente en la pierna (sic) era un cinturn como si fuera el del vehculo
que se cerraba. Hoy yo me siento en mi vehculo y empiezo a temblar y a parar la respi-
racin o sea todo ese tiempo que yo estuve en el aire aun con mucha turbulencia porque
era un avin pequeo () esa fue una parte que me d ej secuelas por lo visto, o sea im-
portantes para mi en el cuerpo y en la mente porque eso por ejemplo yo no puedo contro-
lar esa sensacin de sentarme en el vehculo y po nerme el cinturn de seguridad le da
inseguridad a todos los que estn a mi alrededor con vehculos o sea no hay seguridad
para mi ni para nadie que este alrededor, yo pienso en respirar y no pienso en la seguri-
dad de los dems.
Causa 14217/03
Ruth Sannemann fue trasladada junto a su madre desde Paraguay a Bs.As. donde fueron puestas en contacto con el cnsul
alemn y salieron con destino a ese pas.
Si su testimonio es verz, lo primero que notamos es que esta persona sufrira estrs post traum-
tico crnico cuya sintomatologa temblores y afecta cin de la respiracin se manifiestan ante el
objeto (el cinturn de seguridad) que estimuy activ a una reaccin sicolgica con sntomas fsicos
claramente indentificables.
Ahora bin, es el resto del relato asociado a la fijacin traumtica verz? Ante la ausencia de
otros indicios como planes de vuelo, registros de los vuelos de la aeronave asentados en el histo-
rial del avin etc, que permitan establecer si el vuelo realmente existi, es difcil corroborar di-
chas circunstancias.
No obstante los detalles son incoherentes. En primer lugar refiere un avin pequeo, pero los
nicos aviones con rampa trasera que dispona la Fuerza Area Argentina eran los aviones Hrcu-
les -C130-, en consecuencia no eran aviones pequeos. Estos aviones tienen su cabina de mando
elevada y desplazada hacia el frente, separada de la puerta de acceso por las cuchetas para el
per-sonal, por lo tanto aun con la puerta de la cabina abierta no es posible visualizar los
instrumentos del panel de vuelo desde el lugar de la cabina de carga. Adems los cinturones de
los aviones retienen la cintura del pasajero al asiento y en caso de accidente buscan que el torso
se apoye en posicin horizontal sobre las piernas, mientras q ue por el contrario los cinturones
de los vehcu-los en bandolera buscan retener el torso del cond uctor vertical para que su
cabeza no impacte en el volante en caso de colisin; en consecuencia tienen un diseo diferente
para una funcin diferente. Los cinturones de seguridad de los aviones y de los vehculos solo
tienen en comn un sistema de broche que cumple una funcin similar. P odemos, entonces
asumir que el broche, as
ELIMINADO:
como las tijeras, recrea el trauma vivido y en consecuencia experimenta trastornos fsicos.
Si bien el relato del cinturn podra ser coherente con un cuadro de estrs postraumtico crnico
fcilmente diagnosticable como hemos visto, el resto del testimonio presenta inconsistencias,
pues tampoco es coherente con las medidas de seguridad area, que para subir a dos personas de
manera supuestamente discreta se ingrese un vehculo al avin, pues ello llama ms la atencin.
Situacin que se resuelve desplazando la aeronave a un lugar reservado del aeropuerto, por lo
tanto no tiene sentido haber subido y bajado un vehculo al avin con la finalidad de hacer des-
cender a dos pasajeros.
En definitiva tal como afirman los diversos autores, nos encontramos con un testigo que tendra
una fijacin traumtica vinculada al broche de cierre del cinturn de seguridad que le produce
sntomas identificables pero las circunstancias que rodean al relato no se condicen con la reali-
dad, en consecuencia relata hechos dudosos como si fuesen ciertos. El resto del testimonio es del
mismo impreciso tenor, sin capacidad de recordar nombres tal como lo confirm expresamente,
excepto antes de finalizar, cuando en relacin al l ugar donde estuvo alojada en Bs. As. refiri:
Entramos al subsuelo despus mam le llevan arribacreo que unos pisos ms arriba, la verdad
que no, no, no recuerdo porque ella suele contar, pero la verdad que yo no quiero escuchar, me
resisto a escuchar los detalles cuando ella cuenta lo que le estoy comentando es simplemente
porque qued muy fijo en mi memoria. Ella hurg en unos papeles, haba un fichero de metal en
ese lugar donde le estuvieron esperndole al almirante Santa Mara y ella hurg en esos, abre
el, en un segundo abri el, el, que le dejaron sola abri el, el fichero y tena como ttulo marina
o sea el papel deca marina.
569
Con una marcada y reconocida negacin a los detalles , titubenate y repetitiva , afirma que el
papel deca marina cuando debera decir Armada Argentina, identificacin oficial desde que la
Marina de Guerra cambi su denominacin en los aos 60.
Por otra parte Daniel Schacter, nos ilustra acerca del blocking una caracterstic a habitual en
personas mayores de cincuenta aos en las que se aprecia el bloqueo de nombres propios o de
palabras abstractas. John Stuart Mill basado en investigaciones realizadas concluy que los nom-
bres propios se olvidan ms facilmente porque no son connotativos, es decir el nombre no repre-
570
senta alguna caracterstica o cualidad particular de la persona que ayuda a ser recordada. Sin
embargo esta caracterstica normal no se nota en los testigos que superan los cincuenta aos,
quienes repiten sin error en sus maratnicas declar aciones listas de nombres de personas a las
que pretenden involucrar.
Para finalizar volviendo a la cuestin de la memor ia el Dr. Solari, en el alegato referido, dijo:
Adems del entrenamiento para mentir y el inters arap hacerlo, son ostensibles en todos los
testigos cargosos, adems de las mentiras, conscientemente y a designio proferidas, tambin
cuenta en contra de las acusaciones la disimilitud de versiones emergentes de declaraciones
efectuadas a lo largo del tiempo, con perceptibles previos asesoramientos diferentes.
Milagrosamente, mientras ms pasa el tiempo, los testigos recuerdan ms detalles y/o dan
ms precisiones. Ninguna sobre los hechos concreto sque en la generalidad de los casos re-
fieren de odas y/o dicen que les pasaron a ellos , pero que nadie los presenci ms que
ellos y los acusados- ni tampoco sobre concretas participaciones de los acusados, sino todas
exclusivamente referidas a la prestacin o no de se rvicios de los imputados en la ESMA a la
poca aproximada de los hechos que se pretende, y no se ha podido, probar-.
Es evidente, que a los testigos que a 30 y ms aos de ocurridos los hechos que seimputan,
nada pueden recordar fehacientemente, y s solo suministrar versiones en las que la realidad,
el falso recuerdo y la fantasa se mezclan inescindiblemente- se los ha instruido para que di-
569
La repentina repeticin y reformulacin de aquello que se pretende decir, en un testimonio aceptablemente fluido, es
recurrente en muchas declaraciones susceptibles de ser encuadradas como falsas. En particular cuando titubean al dar detalles
que puede ser usados para inculpar al procesado, como ocurre con el fichero referido.
570
El bloqueo de los nombres propios se debe a que estos por lo general no contienen una representacin visual, conceptual,
fonolgica o lxica. Por ejemplo: si una persona se llama Primavera y naci en septiembre en ms fcilrecordarla que si se llama
Juan, porque en el primer caso hay una representacin conceptual .
gan lo que se acuerden que ya se saba era poco y nada- pero especialmen te para que dije-
ran que los imputados estuvieron en la ESMA a la poca aproximada de los hechos.
Luego las acusaciones tcnicas, en base a variopintas teoras de la responsabilidad penal

que no encuentran cabida en nuestro ordenamiento positivo- cerraran el hiato insalvable
que va del estar al tomar parte , forzando de tal suerte una teora dogmtica y no
positiva de la responsabilidad objetiva, repudiada por el ordenamiento jurdico argentino
desde siempre. y ms ahora, en nuestro pas desde 1994, con las previsiones de los arts. 9 del
PSCJR y 15:1 del PIDCP, e internacionalmente con las salvaguardas del Estatuto de Roma.
Es manifiesto que aquello que los testigos y las acusaciones pretenden hacer creer, es que
los descubrimientos de la neurociencia ms moderna,no existen.
Niegan hasta la realidad comprobable intersubjetivamente a lo largo de la vida de las perso-

nas, que los recuerdos an los correspondientes a hechos graves- con el tiempo tienden a
ol-vidarse, confundirse, a diluirse, y mezclarse (y ms si, como en esta causa, hablamos de
mu-cho tiempo atrs, treinta y ms aos).
Que pierden precisin e identidad porque la memoria no es un disco rgido inerte que guarda
indelebles los datos, hasta en sus menores detalles.
La memoria, es una manifestacin bioqumica de un ser biolgico vivo, que evoluciona junto
con ste y resulta influida por las variaciones bioqumicas del propio organismo:
la memoria se distorsiona al comps de nuestra evolucin

bioqumica. y tambin al comps de nuestra evolucin psquica.
De las tres fases del proceso de memoria (registro, almacenamiento y evocacin del suceso) no
hay ninguna que no se encuentre influda por el tiempo cronolgico y biolgico-qumico-
psquico de la evolucin de los seres vivos.
El tiempo y la evolucin la alteran, porque la memo ria surge como resultado de las conexiones
sinpticas repetitivas entre las neuronas, que crean redes neuronales.
El problema es de tal magnitud y relevancia, que en los pases como EEUU, cuyo sistema penal
est basado casi ntegramente en la prueba testimonial (de la que surgir evidencia directa o
circunstancial indiciaria, presunciones-), al ritm o de la evolucin de la neurociencia se han
alzado voces especializadas crticas sobre el valor de los testimonios frente a la incidencia del
tiempo entre la fase de registro del suceso, y la fase final de evocacin de ese registro.
En un trabajo de marzo del 2003 titulado Our Chang eable Memories: legal and practical
571
implications (Nuestras Memorias Cambiantes: implic aciones legales y prcticas) su
auto-ra Elizabeth Loftus dice:
La maleabilidad de la memoria est deviniendo cadavez ms clara. Muchas influencias

pueden producir que las memorias cambien o que incluso sean recreadas a nuevo, inclu-
yendo nuestra imaginacin y las preguntas sugerente s o la diferente evocacin de otros.
El conocimiento que no podemos confiar a nuestra memoria, no obstante lo compulsorio

que pueda ser, conduce a preguntarse sobre la validez de condenas criminales que estn
basadas largamente en el testimonio de las vctimas o de testigos. Nuestro conocimiento
cientfico de la memoria debe ser usado para ayudar al sistema legal a navegar por este
campo minado.
Concluyendo con una importantsima advertencia:
Para reiterar los puntos principales: la memoria es ms proclive al error que lo que mu-
cha gente advierte. Nuestro sistema de memoria puede ser inficionado por memorias ilu-
sorias compulsivas de eventos importantes. Estos grandes errores de memorias han con-
tribuido a injusticias que podran haber sido evitadas o minimizadas. A guisa de comien-
zo, sugiero que recordemos todos una importante verdad sobre la mente, parafraseando a
572
Galeano: la memoria nace de nuevo cada da.
11-Prisin arbitraria
Otra caractersticas de los juicios de venganza es el sometimiento de los imputados a prisiones
sin base legal, por desconocer el gobierno desde 2003 en adelante, tanto el trmino mximo de
prisin preventiva establecido en su derecho intern o, cuanto las garantas de derecho
internacio-nal que disponen el carcter cautelar y excepcionalde la prisin preventiva, y
proscriben las pe-nas sin juicio.
Publicado en Nature Reviews | Neuroscience - Volume 4 | March 2003 | pg. 231 y ss.The malleability of memory is becom-ing increasingly clear.
Many influences can cause memories to change or even be created anew, including our imaginations and the leading questions or different
recollections of others. - The knowledge that we cannot rely on our memories, however compel-ling they might be, leads to questions about the
validity of criminal convictions that are based largely on the testimony of victims or witnesses. Our scientific understanding of memory should be
used to help the legal system to navigate this minefield.
To reiterate the main points: memory is more prone to error than many people realize. Our memory system can be infused with compelling illusory
memories of important events. These grand memory errors have contributed to injustices that could have been avoided or minimized. As a start, I
suggest that we all remember an important truth about the mind -paraphrasing Galeano-
: memory is born anew every day. Op.cit. Elizabeth Loftus.
En este sentido dice el Dr Solari desde la perspectiva jurdica las detenciones carecen de base
legal que las sustente. En efecto el Estado argentino desde 2003 viene haciendo un sistemtico
uso de la prisin preventiva prolongada en el enjui ciamiento a militares, mantenida por aos
aunque el Estado no puede probar peligros procesales que la justifiquen, lo que comporta la
imposicin de penas sin juicio. Constituyendo ello u na manifiesta violacin: de la presuncin de
inocencia y de la prohibicin de encarcelamientos a rbitrarios, que contienen los Arts. 14:2 y 9
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (International Covenant on Civil and
Political Rights).
Hay hoy encarcelados en todo el pas cientos de civiles e integrantes de las Fuerzas Armadas
y de Seguridad vinculados a este tema, algunos con 10 aos de prisin preventiva, sin juicio.
La arbitrariedad es mayscula, si se repara en los siguientes hechos:
a.-Que en el derecho interno de Argentina (ley24.390 BO 22-11-1994), la prisin preventiva

no puede prolongarse ms de 2 aos sin sentencia, conla facultad excepcional para el Estado
de prorrogar el encerramiento por 1 ao ms cuando la cantidad de los delitos atribuidos al
pro-cesado o la evidente complejidad de las causas hub ieran impedido la finalizacin del
proceso en el plazo indicado (Art.1 ley 24.390).
En un caso contra la Argentina (Bayarri) fallado el 30 de octubre de 2008, la Corte

Interame-ricana de Derechos Humanos decidi:
74. La prisin preventiva no debe prolongarse cuan do no subsistan las razones que mo-
tivaron la adopcin de la medida cautelar. El Tribu nal ha observado que son las autori-
dades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o no del mantenimiento de las
medidas cautelares que emiten conforme a su propio ordenamiento. Al realizar esta ta-
rea, las autoridades nacionales deben ofrecer los fundamentos suficientes que permitan
conocer los motivos por los cuales se mantiene la restriccin de la libertad, la cual, para
que sea compatible con el Artculo 7.3 de la Convencin Americana, debe estar fundada
en la necesidad de asegurar que el detenido no impedir el desarrollo eficiente de las in-
vestigaciones ni eludir la accin de la justicia. Las caractersticas personales del su-
puesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por s mismos, justificacin
suficiente de la prisin preventiva. No obstante lo anterior, aun cuando medien razones
para mantener a una persona en prisin preventiva, el Artculo 7.5 garantiza que aquella
sea liberada si el perodo de la detencin ha exced ido el lmite de lo razonable. En este
caso, el tribunal entiende que la ley n 24.390 est ableca el lmite temporal mximo de
tres aos luego del cual no puede continuar privndose de la libertad al imputado
Resulta claro que la detencin del seor Bayarri no poda e xceder dicho plazo. (Corte
IDH, 30/10/2008 Caso Bayarri vs. Argentina)
Cabe destacar al respecto que esa doctrina se impone a la jurisdiccin nacional argentina, pues la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene deci dido desde 1995- que la interpretacin
jurisprudencial que la CorteIDH haga en materia de derecho es vinculante para la Argentina:
11) Que la ya recordada "jerarqua constitucional" de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (considerando 5) ha sido establecida por voluntad expresa del cons-
tituyente, "en las condiciones de su vigencia" (Artculo 75, inc. 22, 2 prrafo), esto es, tal
como la convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicacin jurisprudenc ial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretacin y aplicacin.
De ah que la aludida jurisprudencia deba servir d e gua para la interpretacin de los

preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci la compe-
tencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la
interpre-tacin y aplicacin de la Convencin Americana (conf r. Arts. 75 de la
Constitucin Na-cional, Convencin Americana y Artculo 2 ley 23.054). (CSJN,
7/4/1995 G 342 XXVI R H - "Giroldi, Horacio David Y Otro S/ Recurso De Casacin
Causa N 32/93" - Fallos, 318:514)
12) Que, en consecuencia, a esta Corte, como rgano supremo de uno de los poderes del
Gobierno Federal, le corresponde en la medida de su jurisdiccin aplicar los tratados
internacionales a que el pas est vinculado en lostrminos anteriormente expuestos, ya
que lo contrario podra implicar responsabilidad de la nacin frente a la comunidad in-
ternacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precis el alcance del artculo 1 de
la Convencin, en cuanto los estados parte deben no solamente "respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella", sino adems "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona sujeta a su jurisdiccin". Segn dicha Corte, "garantizar" implica el deber del
estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan
existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencin reco-
noce. Por consiguiente, la tolerancia del estado a circunstancias o condiciones que impi-
dan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus dere-
chos, constituye una violacin del artculo 1.1 de la Convencin (Opinin Consultiva n
11/90 del 10 de agosto de 1990 -"Excepciones al agotamiento de los recursos internos"-
prrafo 34).Garantizar entraa, asimismo, "el deberde los estados parte de organizar
todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales
se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (d., pargrafo 23 ).
(CSN, 7/4/1995 G 342 XXVI R H - "Giroldi, Horacio David Y Otro S/ Recurso De Casa-
cin -Causa N 32/93" - Fallos, 318:514).
Ms claro, imposible.
As, en los hechos, no slo se ha creado judicialme nte una prrroga sine die del encerramien-
to cautelar sin sentencia, sino que se aplica a los encarcelados penas sin juicio.
573
Inadmisibles frente al derecho interno y al derecho internacional de los derechos humanos
574
La situacin de prisiones preventivas prolongadas e n violacin al propio derecho interno ,
agravada por el hecho de que el proceso de revisin de libertades lleva ya a decisin de la
Corte Suprema de Justicia ms tiempo de lo que duraron algunos de los procesos, comporta
claramen-te una violacin de los Arts. 9:1 y 3, y 14:2 del P IDCP, que prescriben:
ARTCULO 9:
1) Nadie podr ser sometido a detencin o prisin
arbitrarias.
3) Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser llevada sin demo-
ra ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales,
y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo azonabler o a ser puesta en libertad.
La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla ge-
neral, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la compare-
cencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias
proce-sales y, en su caso, para la ejecucin del fallo.
ARTCULO 14:
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
Esos plazos no ha sido respetados y en consecuencia las detenciones son arbitrarias:
575 576
1-En su origen porque se disponen desconociendo y/o anulando las leyes de
amnista previamente dictadas y que produjeron sus efectos;
2- En su prolongacin, pues supera los tiempos lega les y pese a haberse otorgado la
liber-tad por la Cmara de Casacin Penal, causa ESMA en CABA, causa Guerrieri en
Rosario Prov. de Santa Fe, entre otras, se concedi un recu rso del Fiscal contra las
mismas, y no se hicieron efectivas;
El Art. 18 de la Constitucin Argentina dispone que Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
L. 24.390 Art. 1 que fija un mximo de 3 aos de detencin cautelar sin sentencia, vencido el cual co rresponde la libertad
(conforme CorteIDH Caso Bayarri vs, Argentina 30- 10-2008).
Caso de la L. 20.508, cuya aplicacin se desconoce y niega en la Causa N 122/2006 Luis Emilio Sosa y otros
L.25.779 (BO 3-9-2003) que anul las leyes 223.492 y 23.521
3- Y peor an, en su revisin por el mximo tribunal del pas, la Corte Suprema de Justi-
cia, porque demora y no resuelve los recursos del Fiscal concedidos, aplicando as, en los
hechos, penas sin condena.
.Conforme a ello, las prisiones preventivas comportan penas sin juicio, violan el carcter caute-lar
procesal del instituto, y abrogan la presuncin de inocencia. Son arbitrarias porque carecen de base
legal para sostenerse y los magistrados intervinientes acatan la poltic a de Estado dic-tada al
efecto por el Poder Ejecutivo Nacional, lo cual permite asegurar sin la menor posibilidad de incurrir
en un error, que los detenidos en el marco de estos juicios de venganza son presos polticos.
12- Un Estado sin lmites que solo busca condenas
La Argentina ha desatado una irrefrenable sed punitiva estatal que no registra lmites, la consigna
juicio y castigo reemplaz a la de verdad y justicia. Un caso significativo de esta tendencia
577
judicial se dio en la causa 3041/10 donde se conden a un miembro del Servicio Penite nciario
Provincial en base a la incorporacin como prueba d e un informe confidencial del CICR, em-pleado
por el juez de instruccin como argumento pr incipal para dictar el auto de procesamiento. En una
nota dirigida en enero de 2012 el CICR fue notificado de tal circunstancia en su respuesta consign
que: Las autoridades de la Repblica Argentina han garantizado la inviolabilidad de los archivos y
documento del CICR, al igual que la inmunidad de los delegados internacionales del CICR contra
todo procedimiento judicial respecto de todos los actos que ejecuten y de las expresiones orales o
578
escritas que emitanen el desempeo de sus funciones.
Es evidente que el tribunal oral al incorporar por lectura el referido informe comprometi al Es-
tado al haber expresamente ignorado la clausula de confidencialidad incluida en todos los infor-
mes que establece: El presente informe confidencial est exclusivament destinado a las autori-
dades a las que se le hace entrega. No se publicar, ni total ni parcialmente, sin la
autorizaciim del Comit Internacional de la Cruz Roja. En este sentido el TPIY en el caso
Prosecutor vs Si-mic ha dicho: El tribunal determin que el CICR goza de absoluto p rivilegio
de negarse a apor-tar pruebas en relacin con procesos judiciales, d e conformidad con el
579
derecho internacional consuetudinario .
Tambin se registra el caso del Tte. Gustavo Alsina, a quien se le imputa la muerte de un terroris-ta
acaecida el 15 de julio de 1976 detenido en la Unidad Penitenciaria 1 San Martn a cargo de la
Justicia Federal como consecuencia de los tormentos sufridos. En 1984 fue convocado por la jus-ticia
militar por este caso a prestar declaracin t estimonial y solicit que se realice la autopsia al
Guerrero Pedro s/tormentos agravados.
Vase, Art 3 y 9 Acuerdo de Sede entre el CICR y elGobierno de la Repblica Argentina, 1976.
Carta de respuesta del CICR del 31 agosto 2011.
comprobar la ausencia de la misma. Dos aos ms tarde fue nuevamente convocado ante Justicia
Federal y reiter su pedido, sin embargo la justici a como en el caso anterior no hizo lugar al pe-
dido. En 2010, al iniciarse el juicio en el TOF 1 de Crdoba reiter su pedido dejando constancia
de los pedidos anteriores, nuevamente le fue denegada. En la sentencia a prisin perpetua el Tri-
bunal reconoce la ausencia de la autopsia y concluye en base a una presuncin que los tormentos
580
fueron la causa de la muerte . Es decir el Estado incumpli con las formalidade s para casos
como estos susceptibles de ser caratulados como muerte dudosa y emplea la duda encontra del
imputado.
13- Juicios politizados
Los juicios de venganza, estn cargados de significacin poltica, tanta, que han perdido
irrepara-blemente la condicin de juridicidad que es caract erstica de todo proceso penal, y
aparecen ma-nifiesta y pblicamente como persecuciones polticas inconstitucionales, la
negacin misma del debido proceso.
En efecto, por un lado, tres presidencias de jure de la nacin (Pern, Mara Estela Martnez de
Pern, e talo Luder), con la aquiescencia del cong reso de la nacin, dispusieron y ordenaron la
guerra contrarrevolucionaria, y empearon en ella a las Fuerzas Armadas, de Seguridad y
581
Policia-les, para exterminar a los psicpatas que atacaban la Nac in , y para aniquilar su
582
accionar , sin que congreso alguno posterior derogara, anulara de cualquier modo objetara
esas decisiones polticas y normas dictadas en su consecuencia.
Esas decisiones polticas y los instrumentos jurdicos que las instrumentaron mantienen inc-
lume vigencia en el ordenamiento positivo argentino, a pesar de que bajo el prisma actual de las
acusaciones y de este nuevo derecho kirchne rista de ocasin, todos esos actos claramente
debieran ser considerados instigacin a cometer cr menes de lesa humanidad, por ello
imprescrip-tibles. Mara Estela Martnez de Pern, Antonio Cafiero y Car los Ruckauf (firmantes
de los cita-dos Decretos 261/75, 2770, 2771 y 2772/75) estn vivos todava.
Por otra parte, todos los que callaron antes, y callan ahora, estn por ello incursos en encubri-
miento de crmenes de lesa humanidad en su modalidad de favorecimiento personal, imprescrip-
tibles a tenor de lo que afirma la Corte Suprema y los tribunales que le obedecen.
Sin embargo, los enjuiciamientos a civiles y militares de los`70 prosiguen sin pausa, demostran-
do la exitencia de acuerdos polticos de persecuci n selectiva.
Con el agravante que el enfermero que recibi a la vctima, declar en tres oportunidades ante la jus ticia federal describiendo la persona
que la llev de manera absolutamente dif erente a los rasgos fsicos de Alsina, no obstante cambi su declaracin duran-te el juicio.
Discurso de Pern por cadena nacional, y Mensaje e n Radiograma a la Guarnicin de Azul, del mismo man datario de los das
y 22 de enero de 1974.
Decretos 261/75, 2770, 2771 y 2772/75, y Directiva del Consejo de Defensa N 1/75
En efecto: el enjuiciamiento a los Comandantes en Jefe dispuesto por el Dto.158/83 de Alfonsn

fue circunscripto slo al perodo cuyo trmino a quo se inici el 24/3/1976 al 26 de septiembre
de 1982 (Art. 10 ley 23.049),
Y as se procedi, espuriamente, para dejar afuera, para no comprometer, a los polticos del pe-
rodo 25/5/1973 al 23/3/1976 y, en especial, a la Presidente Mara Estela Martnez de Pern y al
Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia Dr. talo Luder, ambos Comandantes en Jefe de las
FFAA de la Nacin, y a todos los Ministros que firm aron los Dtos. 261, 2770, 2771,2772/75 y
la Directiva 1/75 del Consejo de Defensa entre ellos los an suprstites Ruckauf y Cafiero-,
todos cmplices necesarios de aquellos primeros magistrad os, por la insoslayabilidad del
refrendo mi-nisterial a los decretos del Presidente y su consecuente responsabilidad individual y
solidaria (arts.87 y 88 CN vigente).
Como va dicho, la persecucin tambin fij un trmino ad quem: el 26/9/1983. Eso es lo que
dice el art. 10 de la ley.23.049. Porqu esa fechay no la del 10 de diciembre de 1983? Por la ne-
cesidad poltica de acotar la persecucin tambin en el tiempo dejando afuera, no comprometien-
do, a los integrantes de la cuarta Junta Militar, que le entreg el poder a Alfonsn, lo que origin
la pertinente modificacin introducida en el Senado al proyecto originario, correspondiendo
dicha fecha a la de sancin de la ley 22.928 ley de Enjui ciamiento de las Actividades Terroristas
y Subversivas (BO 28/9/83, AdLA T. 43-D: 3837), abrogada, luego de haber cumplido su
cometido limitador, por la ley 23.077 (BO 27/8/1974).
Un da antes, el 27 de septiembre de 1983, se haba publicado la ley 22.924 de Pacificacin Na-

cional, derogada y anulada dos y medio meses despus por la ley 23.040 (BO 29-112-1983).
Lo que inevitablemente trae a la memoria, el viejo dicho de que Entre Bueyes No Hay
583
Cornadas, como titulara P12 a su columna del 22/5/2010 de crnica a la testimonial de
Fernando De la Ra a favor de Menem en la causa armas.
Por otro lado, otras cinco presidencias de jure d e la nacin (Cmpora, Alfonsn, Menem, De La
Ra, Duhalde), sus respectivos congresos, y cortes suprema promovieron, sancionaron, pro-
mulgaron y dictaron, leyes, decretos y sentencias dirigidas todas, desde distintos abordajes, a
superar el pasado histrico de violencia que vivi la Repblica en los finales de los 50, y los aos
60 y 70, sin resucitar odios, venganzas, revanchas ni persecuciones:
Las leyes de amnista 20.508 de Cmpora y su Congreso, las leyes 23.492 y 23.521 de Al-
fonsn y su Congreso,
La ley 23.062 (BO 19-7-1984) de Alfonsn y su Congreso, cuyo art. 3 declar invlida la
condena a Mara Estela Martnez de Pern, estableci endo por primera vez en la historia-
una amnista individual dictada por el Congreso de la Nacin;
583
http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-146147-2010-05-22.html
La ley 23.313 de incorporacin al derecho argentino del Pa cto Internacional de Derechos Ci-
viles y Polticos, cuyo art. 4 estableci que: Formlese tambin la siguiente reserva en el
acto de la adhesin: El Gobierno Argentino manifiesta que la aplica cin del apartado
segundo del artculo 15 del Pacto Internacional del Derechos Civiles y Polticos deber estar
sujeta al principio establecido en el artculo 18 de nuestra Constitucin Nacio-nal, esto es:
proscribiendo la aplicacin retroactiva de la ley penal, y prohibiendo la aplica-cin de ley
penal que no sea la ley previa del Cong reso de la Nacin ;
Reserva formulada de conformidad con lo que autoriza la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados (Arts. 19, 21 y concords.), reserva que la comunidad internacional acept, y que
ningn congreso ni la constituyente de 1994 abrog. Esa Convencin, valga la aclaracin, fue
aprobada por ley 19.865, est vigente, y es una ley de la dictadura com o est de moda apos-
trofar en estos tiempos-.
La ley 23.379 de Alfonsn y su Congreso, que al incorporar al orden interno el Protocolo II

anexo a las Convenciones de Ginebra de 1949, acepta el principio internacional de las
amnistas como solucin de conflictos armados inter nos (Art.3 comn a las
Convenciones de Ginebra de 1949, Art. 6:5 del Protocolo II) echando por tierra el
supuesto acuerdo in-ternacional que intenta instalar como principio la inamnistiabilidad
de los falsamente im-putados delitos de lesa humanidad;
La ley 24.952 (BO 17/4/1998) de Menem y su Congreso, que derog las leyes 23.492 y 23.521
-cuando ya haban producido sus efectos- el Congreso que de modo alguno objet entonces
ni la validez ni la vigencia ni los efectos producidos, de las leyes que derogaba;
Los decretos de indulto de 1973 de Cmpora (a terroristas procesados y condenados por la

Cmara Federal en lo Penal), N1002, 1003,1004 y 1005 del ao 1989, 2741, 2742
(indul-to a Firmenich por el secuestro de los hermanos Born), y 2743 del ao 1990, todos
de Menem; 1228 y 1230 (indulto a terroristas condenados por el ataque guerrillero al
cuartel de La Tablada durante el gobierno de Alfonsn) del ao 2003 de Duhalde, sin que
el Con-greso de la Nacin formulara objecin alguna, nunca ;
Los decretos de conmutacin de penas N 1680 de 199 4 de Menem, y 1263 de 2000 de De La

Ra (ambos decretos, beneficiando a los terroristas de La Tablada, antes de su indulto)
El decreto de rechazo de extradiciones n 1581 del ao 2001 de De la Ra;
La normativa de reparacin de las leyes 23.466, 23. 852, 24.043, 24.321 y 24.411, 25.985 y
complementarias, el Decreto 70/91 y normas concordantes;
Las sentencias reiteradas de la Corte Suprema de Justicia de Alfonsn a partir de Fallos,

310:1162 del 22 de junio de 1987, declarando la constitucionalidad de las leyes 23.521 y
23.492;
Y en particular, y con relevancia especial para el grupo de causas que siguieron a la causa
13/84, como la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 29/3/1988, que cerr la
584
cau-sa 761 ESMA e igual criterio se sigui con otras causas.
Todos los mencionados fueron actos de gobiernos de jure, con ttulo legtimo, enderezados a la
concordia, a la unin nacional y a la consolidacin de la estabilidad institucional en paz . La con-
cordia no es la reconciliacin, sino el desarme de las partes en conflicto, para restaurar la paz y
la seguridad de la Nacin.
Actos decididos por presidentes constitucionales, por congresos democrticos, y por cortes su-
premas de esos gobiernos.
Bajo la ptica de la actual poltica de Estado, tamb in esos agentes deberan ser considerados por
ello incursos en encubrimiento de crmenes de lesa humanidad en su modalidad de favorecimien-
to personal.
Ahora bien: en el ao 2003, esa lnea poltica firmemente orientada a la concordia nacional
traza-da por Alfonsn (despus de violar la Constitucin y la Declaracin Americana de los
Derechos y deberes del Hombre, al juzgar a los comandantes por tribunales civiles de
integracin ex post facto) , por Menem, Duhalde y De La Ra, fue dejada de lado con el apoyo
oficial del gobierno asumido el 25-5-2003.
En efecto, las leyes 25.778, 25.779, y 26.394 (derogacin del CJM y que sujet a los militares a la
jurisdiccin civil, BO 29-8-2008), el Acuerdo Pl enario de la Cmara Federal portea del 1 de
585 586
septiembre de 2003 , las sucesivas sentencias de la Corte Suprema en Fallos 327:3294 ,
587 588 589 590 591
328:1268 , 328:2056 , 330:399 , 330:3248 y 331:1432 , marcaron el camino de la
ruptura de la continuidad jurdica del estado (configurada en la especie por todos los actos, legis-
lacin, decretos y sentencias de cuatro gobiernos de jure anteriores, con intervencin de todos
sus rganos) reabriendo persecuciones judiciales co ntra militares y civiles que estaban cerradas
definitivamente por aquellos legtimos actos de gobierno.
Fallos 311:401.
Dictado antes de la promulgacin de la L. 25.779, y antes de su publicacin (BO 3-9-03).
CSJN, 24-8-2004 - A. 533. XXXVIII. RH Arancibia C lavel, Enrique Lautaro.
CSJN, 10-5-05 Lariz Iriondo.
CSJN, 14-6-05 - S. 1767. XXXVIII. Simn, Julio H ctor
589
CSJN, 6/3/2007 - L. 358. CCCVIII. Lpez, Ramn ngel.
CSJN, 13-7-2007 - M. 2333. XLII. Mazzeo, Julio Lilo.
CSJN, 12/06/2008 - M. 359. XLIII. Menndez, Luciano Benjamn
La primera de las fuerzas que mueven al mundo es l a mentira , sealaba Jean Franois Revel
en su obra El Conocimiento Intil. Y eso es lo qu e ocurre en la Argentina de gobierno y
polti-ca montonera que el pueblo hoy padece.
592
La falsedad histrica y mixtificacin jurdica de la doctrina de los crmenes de lesa
593
humanidad en su aplicacin a la Argentina, implementada en to das las decisiones
precedentemente enun-ciadas tomadas desde el 2003 en adelante, con la consecuente violacin
sistemtica de todas las garantas constitucionales imaginables, muestran bien a las claras el
carcter de persecucin pol-tica que tienen todas estas causas.
Sin embargo, la Constitucin Nacional que no es un a sugerencia, que puede ser obviada, o
des-atendida, conforme las circunstancias-, desde 1853 a la fecha, sigue prescribiendo lo mismo
en su artculo18:
Art. 18.Ningn habitante de la nacin puede ser pe nado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso, ni sacado de los ju eces designados por la ley antes del
he-cho de la causa.
Pues bien, conforme a dicho art. 18 CN:
La ley anterior al hecho del proceso: es la ley del Congreso de la Nacin (nica fuente
constitucional vlida de legislacin penal arts.75:12 y 126 CN). Por lo que no son fuente
de derecho penal en Argentina ni una indemostrable indemostrada regla de derecho con-
suetudinario -dogmticamente afirmada y nunca demostrado- carcter imperativo, ni un
tampoco demostrado principio de derecho internacional que se aplique a la Argentina, ni
las recomendaciones ni la jurisprudencia de rganos supranacionales, cuya aceptacin ge-
nuflexa en el pas por los rganos polticos y judi ciales, hasta ahora, representa la mxi-
ma expresin de un cipayismo poltico y cultural de conveniencia poltica contingente,
que repugna a la historia y tradicin argentinas;
Los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa: son los de la ley 14.029 CJM,
no los de los TOF.
Y todo ello sin olvidar que desde el 2003, los tribunales de ambas administraciones kirchner han
convertido a la prisin preventiva en una pena sin juicio: segn los casos de imputados en este
grupo de causas, cuatro, cinco, seis, ocho, diez, once y hasta casi trece aos de prisiones preven-
tivas prorrogadas inconstitucional, anticonvencional e ilegalmente, desoyendo en los juicios co-
En la C.13/84 no se juzg a los Comandantes por cr menes de lesa humanidad; tampoco en la N 761, ESMA, ni en la C.44/85 Camps.
En la causa.13/84 la Cmara Federal declar la prescripcin de delitos imputados al Brigadier Agosti, confirmada y ampliada respecto
a otros hechos- por la Corte Suprema de Justicia. Similarmente en otras causas.
ntra militares, la doctrina del clarsimo fallo de la Corte IDH en el caso Bayarri vs. Argentina
594
Ocurre entonces que en mrito a esa poltica del gobierno a partir de 2003, sorprendentemente
solo los militares y algunos civiles estn sentado en el banquillo de los acusados, no los polti-cos,
tampoco los terroristas sediciosos y de los militares, solo estn sentados algunos, no todos los que
participaron combatiendo el terrorismo sedicioso.
As, al sostenerse en estos juicios la accin pblica en un derecho penal inexistente, afirmado
impdicamente contra el art. 18 de la CN, ni los Fiscales, ni los Jueces de Instruccin ni los tri-
bunales se han comportado como tribunales de justicia, sino como tribunales revolucionarios al
margen de toda ley595.
Cnfrme. Corte IDH sentencia del 30/10/2008 Caso B ayarri vs. Argentina.
Del alegato del Dr. Alfredo Solari.
A modo de sntesis:
Entre los principales argumentos, la CSJN sostiene la validez de la Convencin de imprescripti-

bilidad de 1968 y refiere que por ser una norma de ius cogens, habilita el derecho penal retroac-
tivo, la aplicacin en el derecho interno de la tip ificacin de delitos internacionales con efecto
erga omnes e incluso que la imprescripibilidad pertenece a la costumbre internacional an antes
de la convencin del 68.
Sin embargo, aunque la imprescriptibilidad se considere norma de ius cogens, el texto de la

Convencin y en particular su Art.1 no son normas co nsuetudinarias internacionales ni alcan-zan
naturaleza de ius cogens. Por contrario imperio, en razn del rechazo de la comunidad in-
ternacional, debe afirmarse que la norma de ius cogens es la no aplicabilidad retroactiva del
derecho penal, es decir la plena validez del principio nullum crime sine lege, nulla poena si-
ne lege. Sustentan esta afirmacin: la baja ratificacin de la Convencin de imprescriptbili-
dad [sentencia de las plataformas del Mar del Norte d e la CIJ], la oposicin de siete estados
al texto de la Convencin en el momento de la votaci n, el rechazo de los paises europeos
[inc. 5 de la recomendacin 549 del Consejo de Europ a] y el texto de la Convencin
Europea de Imprescriptibilidad que reconoce el principio de legalidad en oposicin a la
Convencin de la ONU. Consecuentemente la expresin Los siguientes crmenes son
imprescriptibles cual-quiera que sea la fecha en que se hayan cometido del Art. 1, no alcanza
los presupuestos para ser considerada costumbre internacional conforme al Art. 38 del
Estatuto de la CIJ, el Art. 53 de la CVDT. Por todo ello no cumple las condiciones necesarias
para ser considerada una norma de derecho internacional consuetudinario.
Se debe tener en cuenta que, en sentido contrario, existe una notable adhesin al principio de
legalidad en diferentes tratados y convenciones internacionales.
2. Por otra parte, del anlisis de las expresiones delos Estados queda claro que en el seno de la
ONU en 1968 exista un acuerdo no mayoritario de aplicar el derecho penal retroactivo, en la
esfera del derecho internacional, pero solo para que el nazismo no quedara impune. Inclusive
mucho tiempo despus en un pas respetuoso de los derechos humanos como Canad, en el
caso del ex nazi Finta se recurri a la teora del Profesor Hans Kelsen para sortear el valladar
de la aplicacin retroactiva de una ley penal. No o bstante Kelsen dej claro que la excepcin
a la regla ex post facto, solo era considerable para los responsables del Eje europeo durante
la Segunda Guerra Mundial.
La Convencin de imprescriptibilidad , de acuerdo con la CVDT, es susceptible de ser con -

siderada nula por la existencia de una norma posterior en la misma materia con apoyo mayo-
ritario de los Estados que la reemplaza y se opone a su carcter retroactivo [Estatuto de Ro-
ma]. Tambin porque dicha Convencin se opone a una norma de ius cogens [el principio de
legalidad] reconocido como norma de derechos humanos y por tal circunstancia, segn la ju-
risprudecia de la CIDH y de la CSJN es norma de ius cogens.
Adems por el Art. 30.4.a CVDT queda invalidada laposibilidad de aplicar retroactivamente
la imprescriptibilidad.
El 27 de enero de 1980 entr internacionalmente en vigencia la CVDT aprobada por Ley 19865
del 11 -01-73 en la Argentina, donde se establece que el texto de los tratados debe con-tar con
los 2/3 de los votos para poder ser aprobado, condicin que no cumpli la Convencin de
imprescriptibilidad cuando fue sometida a votacin, en 1968, tendencia que se mantiene en
las ratificaciones logradas hasta el presente. Por lo tanto al aprobar la ley 24584 en 1995 se
viol el Art. 9 inc 2 de la Ley 19865 referida. Al dar por vlida, e inclusive como norma de
ius cogens, una Convencin cuyo texto no alcanza el estndar de legitimidad normado por la
referida CVDT.
Adems, en el derecho interno el Estatuto de Roma probado por ley 25390, es posterior y ms
benigno que laConvencin de imprescriptibilidad aprobada por ley 24584; por lo tan-to
correponde la aplicacin del principio de la ley penal ms benigna. En efecto, como la ley
24584 es derogada por la posterior y ms beniga, laretroactividad es inexistente. El Art.9 de la
CADH establece: Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin
de una pena ms leve, el delincuente se beneficiarde ello. Adems la ley 25390 establece en
su Art.24 inc 2: De modificarse el derecho aplicable a una causa antes que se dicte sentencia
definitiva, se aplicarn las disposiciones ms favorables a la persona objeto de la investiga-
cin, el enjuiciamiento o la condena ; y el Art.2 del Cdigo Penal manda a aplicar la ley ms
benigna aun a los condenados.
En otras palabras, la misma administracin [kichner ista] que desde 2003 viene violando el
principio de legalidad, dict la ley de implementac in del Estatuto de Roma, sancionada el
13 de dic de 2006, promulgada el 5 de enero de 2007 con el N 26200 y publicada en el B.O.
del 9 de enero de 2007. Por lo tanto en el caso de los juicios que la citada administracin
impulsa, no solo origina un conflicto entre las leyes 25390 y 24584 sino que lo agrava con el
decreto 579/03, y como si ello no fuera aberrante, no corrige su mal ejercicio tras el dictado
de la ley 26200 y viola el Art. 2 del Cdigo Penal al no apli car el beneficio de la ley ms
benigna a lo cual se encuentra obligado por el Art. 6 de la referida ley 26200, el Art. 11 inc 2
de la DUDH, y el XXVI de la DADDH entre otras normas de ius cogens.
La CVDT expresa en su texto que para interpretar de buena fe un tratado, primero se debe
considerar el texto del mismo. En ese sentido la Convencin de imprescriptibilidad en su
Art.4, establece que las medidas para evitar la prescripcin de los crmenes internacionales
deben tomarse con arreglo a los procedimientos constitucionales, aunque obliga a reformar el
derecho interno, no lo reemplaza. Por lo tanto, en el mejor de los casos, se debi in corporar
la tipificacin de los delitos internacionales del Est atuto de Nremberg mediante una ley de
im-plementacin y evitar la prescripcin de este tipo de delitos en el futuro, ya que por
imperio del Art.18 de la CN no se admite la retroactividad. En cuanto al Estatuto de
Nremberg aun no se encuentra incorporado debidamente al derecho interno, Argentina no
fue parte de las potencias que firmaron el Acuerdo de Londres del 8 de agosto ni adhiri con
posterioridad y no existe copia oficial traducida al espaol, en consecuencia su aplicacin
viola los Art115, 123, y 169 2 prrafo del CPCCN.
Adems, el pretendido carcter retroactivo de la confusa frase del Art. 1 de la Convencin de

imprescriptibilidad fue establecido al solo efecto de punir las conductas anteriores al 68 y
no la de los 70 de la Argentina. Por lo tanto la retroactividad tena una finalidad
determinada y vinculada al nazismo.
En cuanto a la supuesta responsabilidad internacional del Estado ante la obligacin de perse-guir

los delitos que eran crmenes internacionales en el derecho internacional al momento de
cometerse, debe recordarse que la Argentina interpuso una reserva en el PIDCP con relacin
al Art.15 inc 2, en prevencin de la violacin al p rincipio de legalidad.
Adems,por ser derecho internacional convencional posterior, la Convencin sobre im-

prescriptibilidad (depsito del instrumento de ratificacin dispuest o por dto. 579/03) no
vin-cula retroactivamente a la Argentina conforme establece el Art.28 de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, ni rige tampoco ninguna situacin que en esa fe-
cha haya dejado de existir , por lo que de ninguna manera permite alterar o suprimir las
prescripciones ya operadas.
La recategorizacin de los hechos de los 70, vari de una consideracin inicial como delitos
comunes, tal como fueron juzgadas las Juntas Militares por la Cmara Federal en 1985, a la
condicin de crmenes internacionales, fue una deci sin arbitraria de los tribunales adaptada
luego del 2003, para aplicar el derecho penal retroactivamente y convertir la persecucin pu-
nitiva estatal en venganza. Hecho del que fueron plenamente conscientes tanto el gobierno de
Kirchner como los jueces que convalidaron el hecho jurdico.
Conlleva adems el agravante que los comandantes recibieron condenas inferiores a las de
596
sus subordinados , quienes por la edad avanzada, la decisin del Est ado de celebrar estos
juicios treinta aos despus y la expectativa de vida de laArgentina, objetivamente son
condenados a penas de muerte segn una Poltica de Estado reconocida por la CSJN que la
justicia depen-diente acata.
Con relacin a la obligacin de los jueces internaci onales ante el principio de legalidad, es claro
que aquellos que participaron de los procesos de Nremberg, no tenan al respecto obli-
gacin positiva alguna y el hecho de tratarse de un a jurisdiccin internacional los exima de
las obligaciones contradas convencionalmente entre los Estados. De esta suerte, los magis-
trados internacionales obligados solo por su estatuto, estaban afuera del alcance de las con-
venciones y tratados. Pero los jueces de los tribunales TPIY y TPIR, si bien tampoco tenan
establecido dicho principio en sus respectivos estatutos, en los 90 ya se haba positivizado el
derecho internacional de los derechos humanos y en los 60, se haba producido un significa-
tivo rechazo por los miembros de la Unin Europea a la aplicacin retroactiva de la impres-
criptibilidad.
Los jueces nacionales en cambio, siempre tuvieron la limitacin constitucional del principio
de legalidad, si bien entienden en causas que tratan de crmenes semejantes a los internacio-
nales no pueden para violarlo esgrimir las prerrogativas primigenias de los jueces penales in-
ternacionales de Nremberg cuando tal principio no los obligaba positivamente. En
particular porque con el Estatuto de Roma este principio qued definitivamente establecido
en el dere-cho penal internacional.
Adems en la Argentina aunque se juzguen crmenes parecidos a los internacionales se debe
hacer con el derecho interno y no es lcito aplicar la analoga.
Por otra parte el principio de legalidad se opone a la aplicacin retroactiva de la imprescripti-
bilidad pero no a la posibilidad que determinados delitos prescriban y mucho menos a ignorar la
cosa juzgada o a que el poder ejecutiva mande restablecer causas fenecidas.
La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad como norma de ius cogens puede
afirmarse que adquiere esa condicin recin con el Estatuto de Roma, aunque no este
recono-cida por el conjunto de la comunidad internacional como establece el Art.53 de la
Conven-cin de Viena, al 2012 supera los 2/3 del total de miembros de la ONU alcanzando
el 81% de los votos por la afirmativa.
Adems la categora de crmenes contra la humanida tuvo origen convencional y no con-

sueturdinario, aunque existan ciertas menciones a los crmenes contra la poblacin civil, no
596
En particular uno de aquellos comandantes [Brig. Agosti] fue absuleto en varios de los hechos que se le imputaron, por
ampli-cacin del Instituto de la prescripcin, en conse cuencia si la prescripcin fue vlida para el Juicio a las Juntas tambin
debe ser vlida en los actuales juicios a los subalternos.
alcanzan para referir una costumbre formadora de una regla de derecho internacional. Ningu-
na convencin internacional anterior al acuerdo de Londres la estableci ni la contempl.
12. Por su origen la categora de los delitos a que alude el acuerdo de Londres y en consecuencia
el Estatuto de Nremberg, es para la Argentina derecho penal de fuente extranjera consecuen-
temente inaplicable en el pas [Art. 18 CN]. Por el mbito de validez temporal [hechos de la
II Guerra Mundial], personal [criminales del Eje e uropeo] y territorial [teatro de la contien-
da europea] excluyen claramente su aplicacin en la Argentina.
La actual CSJN interpreta que el derecho interno es inexistente ante una norma de derecho
internacional, sin embargo hemos visto que las normas de carcter fundamental del derecho
interno son respetadas [Art. 46 de la CVDT], ademsexiste la doctrina del margen nacional
de apreciacin para el caso de los tratados de der echos humanos y varios instrumentos inter-
nacionales piden que el derecho interno se adapte al texto del tratado siguiendo los procedi-
mientos constitucionales. Lo que va dicho incluso en el Art.4 de la Convencin de impres-
criptibilidad de la ONU.
Adems, la prelacin de la poca de los hechos ubicaba al derecho de gentes en ltimo lugar
y para delitos cometidos fuera del territorio nacional.
14. La jurisdiccin de la Convencin de imprescriptibiliad se ata a la establecida por el Esta-

tuto de Nremberg consecuentemente no es de aplicacin universal, sino para los criminales
nazis del Eje, ello lo ratific la casacin frances a con sus sentencias.
Con relacin a la entrada en vigor del la Convencin , el Art. 24 inc 3 de la CVDT establece que:
Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en
una fecha posterior a la entrada en vigor de dicho tratado, este entrar en vigor con relacin
a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa. En ese sentido el
Art. 8 inc 2 de la Convencin de imprescriptibilidad dice: Para cada Estado que ratifique
la presente Convencin o se adhiera a ella despus de haber sido depositado el dcimo ins-
trumento de ratificacin o de adhesin, la Convenci n entrar en vigor el nonagsimo da
si-guiente a la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o de
ad-hesin. En consecuencia dicha Convencin entr en vigor el 24 de noviembre de 2003
con-forme al telegrama del secretario de la ONU dirigido al Estado argentino.
Por ltimo el Art. 28 de la CVDT establece la irretroactividad de los tratados. Las disposicio-
nes de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningn acto o hecho que haya tenido
lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ningu-
na situacin que en esa fecha haya dejado de existi r, salvo que una intencin diferente se
desprenda del tratado o conste de otro modo.
En consecuencia es claro que el tratado no puede aplicarse de manera retroactiva, a hechos

de la guerra revolucionaria a la que alude la sentencia de la mentada causa 13/84.
Por todo lo dicho la nica manera de condenar a los civiles y militares de los 70 por delitos de
lesa humanidad inexistentes en el Cdigo Penal. Cu ya tipificacin en la poca de los he-
chos se estableca nicamente en el Estatuto de Nremberg adjunto al Acuerdo de Londres,
tratado que no firm ni adhiri la Argentina; es a plicando derecho penal retroactivo, analo-
ga penal prohibida, descontextualizado el marco de los hechos e imputando coautora masi-
va, indeterminada y genrica; en sntesis violando de modo aberrante el derecho aplicable el
debido proceso y los derechos humanos de los imputados.
Por ltimo la Convencin de imprescriptibilidad establece en su Art II que la misma debe

aplicarse a los representantes del Estado y no a sus agentes o funcionarios.
En definitiva la Corte Argentina, con la integraci n kirchnerista adems de violar el Art.18 de la

CN, realiz una interpretacin de mala fe de la Convencin de imprescriptibilidad de 1968,
por lo tanto el Estado viol la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados y ello dio
lugar a la violacin masiva de derechos humanos en el orden interno. Los Estados signatarios de
la Convencin debieran darse por notificados de dic ha violacin, que ha perjudicado los
derechos de connacionales en el derecho interno. En efecto, en virtud del Art.60 de la CVDT que
estable-ce:
60. Terminacin de un tratado o suspensin de su ap licacin como consecuencia de
su violacin.
[]
Una violacin grave de un tratado multilateral p or una de las partes facultar:

0 a las otras partes procediendo por acuerdo unnime para suspender la
aplicacin del tratado total o parcialmente o darlo por terminado sea:
1 en las relaciones entre ellas y el Estado autor de la violacin: o entre todas
las partes;
[]
2 a cualquier parte, que no sea el Estado autor de la violacin, para alegar la viola-
cin como causa para suspender la aplicacin del tr atado total o parcialmente con
respecto a s misma, si el tratado es de tal ndole que una violacin g rave de sus dis-
posiciones por una parte modifica radicalmente la situacin de cada parte con res-pecto
a la ejecucin ulterior de sus obligaciones e n virtud del tratado.
El inc. 5 de dicho Artculo viene dado para proteger la vigencia de los pactos de derechos huma-
nos ante una posible terminacin del tratado y evi tar desproteger a las personas. Dice el referido
inciso:
5. Lo previsto en los prrafos 1 a 3 no se aplicar las disposiciones relativas a la

proteccin de la persona humana contenidas en tr atados de carcter humanita-
rio, en particular a las disposiciones que prohben toda forma de represalias con
respecto a las personas protegidas por tales tratados.
Todo lo expuesto nos lleva a concluir sin lugar a la mnima duda que los juicios incoados contra
los militares son un injusto. Desde el punto de vista jurdico son ilegales. La persecucin se basa
en una doctrina nica ad hoc creada por la Corte Suprema a partir de un fallo dividido
[Arancibia Clavel] sin suficiente entidad como para crear jurisprudencia.
Lo que fue expresado ante el por el Dr Alfredo Solari como sigue: es un imperativo jurdico y
tico de todo defensor de los derechos humanos, portodo lo previamente citado, la denuncia de
inconstitucionalidad e ilegitimidad, que se refiere tanto al derecho que se crea ex post facto en
contra de los militares y civiles de los 70 y se les aplica en vulneracin absoluta a todos los
principios basilares del derecho penal sustancial y formal de la Argentina, destrozando hasta su
virtual aniquilamiento los principios de legalidad, de juez natural, de jurisdiccin competente,
de inviolabilidad de la defensa en juicio, del debido proceso legal, entre otros, cuanto a la
conse-cuente naturaleza poltica de los juicios de venganza.
En Bs. As. Enero de 2013.

DR Alfredo Solari Juicios de Venganza Enero2013

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

DR Alfredo Solari Juicios de Venganza Enero2013

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

MASTER 1.

Ferviente defensor de los derechos humanos, la Constitucin

Durante el desarrollo del debate contrajo un cncerterminal,

Se retir de la sala de audiencias con el aplauso d el pblico y

Muchos de sus argumentos de defensa constituyen la base de este libro

Despojados de la violencia de los 70 y encubiertos detrs del convincente espejismo del

Enorme consenso del principio de legalidad 186

Estatuto de Nremberg VS Estatuto de Roma 234

Nulidad de la Convencin de imprescriptibilidad po r incompatibilidad con 259

El derecho internacional en el orden de prelacin i nterno 284

La poblacin civil como vctima y el conflicto arma do. 299

1- Tribunales ex post facto. 333

0 DIH: Derecho Internacional Humanitario.

Los poderosos son ms propensos a engaar y

En el 2003 una fraccin del peronismo encabezada p or el ex gobernador de la surea provincia de

Cuando el resultado depende de muchas personas el proceso de toma de decisin ms adecuada

la clase poltica y poder gobernar. En definitiva de la eleccin de un adecuado oponente

Identificado entonces, el gobierno de facto como el verdadero responsable de las crisis en la

Asegurar el control de la justicia. Ello implic ci nco acciones concretas:

0 http://www.presidencia.gov.ar/la-presidenta/biografia, consultada el 1 de diciembre de 2012.

1 habilitar al Estado como querellante representado por la Secretara de Derechos Huma-

1 Ver nota 63.

del Interior del presidente Cmpora: Esteban Righi en la Procuradura General de la

0 Para Carri se trat de una bisagra histrica . http://edant.clarin.com/diario/2005/06/14/um/m-995444.htm

kel29 al Consejo de la Magistratura. La incorporacin de l ex integrante del PRT-ERP

En el mbito de la justicia se incorporaron a la nueva Corte adems de Eugenio Ral

4 Ex juez durante el gobierno militar.

1 Ver delitos acriminados al Brigadier Agosti.

2 El ministro Fayt tiene dicho en el caso Arancibia Clavel:

Las medidas implementadas por Kichner produjeron un efecto benfico de corto

24 Por Sebastin Dozo Moreno, La Nacion: http://www.lanacion.com.ar/826258

que sirve de fundamento a la extincin de la accin por prescripcin, depende de la prdida de

Ello es concordante con lo referido en:

23 El Art. 12 inc 3 del PIDCP que establece: El rgimenpenitenciario consistir en un tra-

24 Tambin el Art. 58 de las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos de la

Tambin la militancia vinculada a las organizaciones terroristas ha manifestado los trminos de

No obstante las referidas afirmaciones de los ministros acerca de la inutilidad de la pena,

En sntesis, es la primera vez en la historia jurdica de la Repblica Argentina, y seguro que de

Pero la descarga de la venganza no es nueva en el mundo. En un informe producido por el

un decisivo factor en la historia de los juicios nazis es el pasaje del tiempo.[]

Existe una justicia de los vencedores que se aplica a los de-

En 1968, en el seno de la ONU se aprob la controve rtida Convencin de impres-

vertido fallo en el caso Arancibia Clavel donde refiri la legalidad de la aplicacin

En coincidencia con lo referido por Fernndez, acerca de los impedimentos legales

que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad viola el principio de le-

Dado que los delitos de lesa humanidad, su correspondiente pena, y la imprescrip-

0 El principio de legalidad debe ceder ante la presencia de un principio moral

3. Debido a la ratificacin en 2003 de la Convencin d e imprescriptibilidad

Subsidiariamente otros argumentos, no menos falaces acompaan a los primeros:

0 En estos casos la violacin al debido proceso est justificada por la excep-

1 La ley no es la nica fuente del derecho, tambin ol es la costumbre.

2 Los hechos sometidos a juicio no ocurrieron en el contexto de un conflicto

3 El principio de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad devie-

ms grave que la abierta .

En ese sentido, el ministro Boggiano ha expresado en su voto en la causa Simn, considerando

Las normas de ius cogens

La convencin que la positiviza fue la culminacin de un largo trabajo encomendado a la CDI -

Art.53. Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de

Las fuentes del Ius Cogens

1 Art. 38 del Estatuto de la CIJ y Art. 66 de la CVDT.

La transformacin de una norma consuetudinaria con vencional

Artculo 38- Ser sometido a la Corte Internacional de Justicia .

a. las convenciones internacionales []