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LIMITES DA ARBITRARIEDADE JUDICIAL

STRALIOTE, Gabriel1

Resumo: O presente estudo tem o dever de analisar um dos debates mais antigos
da histria, que se encontra na questo da arbitrariedade das decises judiciais.
Atualmente, ainda visvel a interferncia de questes pessoais na deciso de um
magistrado, interferncias que ferem o princpio da tica de sua profisso, e at o
prprio documento constitucional. A falta de fundamento nas decises promove
diversas injustias sociais, como a interpretao fria e exata da lei, sem observar
critrios sociolgicos e histricos de cada caso. O presente estudo foi baseado na
anlise bibliogrfica, a partir do mtodo indutivo, onde realizou-se a busca de
exemplos condizentes com a realidade do problema exposto. A importncia desse
debate se faz to presente, como a ocorrncia desses casos, independente do
grau de atuao da magistratura, necessria a investigao da motivao dos
magistrados para proferirem suas sentenas, levando em considerao a tica como
limite ideolgico. A questo, a apesar de no ser recente ainda muito viva, e a
sada pode no estar em uma simples soluo, mas em uma pluralidade de solues
corretas como resultado comum ao procedimento jurdico-discursivo.
Palavras-chave: irracionalidade, arbitrariedade, limite judicial.

Abstract: The present study has a duty to analyze hum discussions oldest history,
which is found on the judicial decisions arbitrariness of the question. Currently, even
and shown to personal affairs interference in the decision to hum magistrate
interference the ethical principle of your profession, and to the very constitutional
document. The lack of basis nas decisions promotes several social injustices, as a
cold and accurate interpretation of the law, without observing sociological and historical
criteria of each case. The present study was based on bibliographic analysis, the
breaking of the inductive method, where we carried out a search examples consistent
with the reality do problem exposed. In this debate the importance is it so present, and
how a police these cases, independent of the degree of practice of the judiciary, and
needed to research the motivation of para magistrates utter your sentences taking into
account ethics as ideological edge. The question, though the not being recent and very
still alive, and can not out being in a simple solution, but a plurality of correct solutions
how common result when legal and discursive procedure.
Keywords: Arbitrariness; irrationality; legal limit

1
Estudante de Direito da Universidade Estadual do Oeste do Paran, gabrielstramer@hotmail.com.
 2

INTRODUO

O modelo de Estado estabelecido na Constituio federal prev suas funes

divididas em trs rgos: executivo, legislativo e judicirio. O segundo possui
relativamente grande poder de deciso a casos concretos que lhe so submetidos.
Como ento fundamentar as decises do Poder Judicirio, para que estas no caiam
na arbitrariedade e estejam de acordo com o disposto na Constituio?
Possivelmente um dos debates mais antigos da histria, as decises judiciais
j estiveram relacionadas com a ordem divina, ou at mesmo com a vontade de seu
superior. Em regimes autoritrios o governante atuava em ambas as esferas, de chefe
de estado, poder legislativo e judicirio, cabendo ento a ele s decises judiciais,
com total arbitrariedade e sem a prerrogativa de fundamentao em norma positivada.
O cerne do presente estudo est no dever de fundamentar as decises judiciais
luz da constituio e de normas infraconstitucionais. Tendo em vista que, o
magistrado tem a incumbncia da objetividade em uma causa judicial, atento as
alegaes das partes e fundamentando sua deciso.
No entanto, percebe-se em alguns casos a parcialidade dos magistrados,
influenciados por questes pessoais, que afetam claramente suas decises. Devido a
sua histria de vida, costumes, valores morais e at religio, elaboram suas prprias
teorias acerca ao que entendem como justia, no observando inclusive princpios
bsicos, estabelecidos em n a constituio.
Diante de todo o exposto, fica clara a importncia e justificativa deste estudo,
pois necessrio o questionamento de contradies, subjetivismos e injustias que
cercam as decises judiciais, seja pela parcialidade dos magistrados, ou ainda pela
interpretao fria da lei, sem observar critrios sociolgicos e histricos.
Na busca de solues para os questionamentos, ser utilizado a pesquisa
bibliogrfica com apoio no mtodo indutivo. Baseando-se nas teorias de juristas,
Mestres e renomados filsofos, abordando o tema com consideraes de uma
tendncia a estabelecer o que juiz deva julgar em determinado momento, segundo
aquilo que est sentindo e aquilo que lhe parece certo.
 3

Sero analisados casos prticos, de anlise do ponto da hermenutica jurdica,

a partir do mtodo indutivo, no sentido de buscar exemplos condizentes com a
realidade do problema exposto.

DESENVOLVIMENTO

Em face ao novo constitucionalismo, os princpios jurdicos so alados

condio de verdadeiras espcies normativas. Revelam-se como base de
sustentao lgica e axiolgica a todo o ordenamento, na medida em que reforam
as ideias de ordem e unidade sistemtica, funcionando como correlao entre o
Direito e a moral.
Os princpios devem ser considerados como as janelas por onde a moralidade
irradiada para dentro do ordenamento jurdico, um canal aberto ao dilogo constante
entre os discursos prtico e jurdico.

Tem-se como funo primordial dos princpios constitucionais: aproximar o

Direito das questes prticas, dos costumes, da sociedade com a realidade social,
sobre tudo uma ponte conectando e adequando a lei a realidade prtica. Traduz-se
assim, uma garantia de que o direito no se afaste das necessidades sociais,
permitindo, que no se torne refm das intempries e sazonalidades axiolgicas da
sociedade. Porm, o Direito no pode abstrair-se de seu carter bsico que se molda
na ideia de normatividade. Neste sentido, traduz Vieira que:

[...] a deciso do magistrado ser sempre uma deciso poltica, pois,

assim como o legislador age politicamente ao elaborar uma lei que
complemente a Constituio, o magistrado, ao manifestar sua
deciso, estar, num patamar inferior, implementando a lei [...]
(VIEIRA, 1999, p. 190).
A indeterminao referente a aplicao do Direito pode tanto ser intencional,
expressamente disposta pela norma superior, ou no-intencional, como ocorre
quando o enunciado normativo contm termos ou expresses com significados
diversos, vagos ou amplos. Cabe ento ao julgador, de acordo com suas experincias
e influncias vividas abstrair da norma o seu sentido.
 4

A interpretao de uma lei no se diz respeito, necessariamente, a uma nica

soluo correta, mas transmite a vrias solues, restando ao aplicador da lei escolh-
la discricionariamente.

[...] O problema surge com aqueles casos em que a lei omissa ou

confusa, demandando um considervel e complexo exerccio
interpretativo por parte dos juzes, exerccio informado por certo grau
de discricionariedade. Assim, nos casos difceis certamente algumas
das consideraes dos realistas fazem sentido [...] (VIEIRA, 1999, p.
191).

Acerca da carncia de incerteza que decorre da aplicao da linguagem

geral aos casos concretos:

[...] todos os campos de experincia, e no s no das regras, h um

limite, inerente natureza humana, quanto orientao que a
linguagem geral pode oferecer". Assim, haver "casos simples que
esto sempre a ocorrer em contextos semelhantes, aos quais as
expresses gerais so claramente aplicveis mas haver casos em
que no claro se se aplicam ou no [...] (HART, 1996, p. 139).

Entende-se assim, que preciso de uma maior anlise, em consonncia a cada

caso, cabe ao juiz em paralelo lei, o poder de instruir as melhores resultantes.
O que o discurso jurdico exige a melhor argumentao possvel s decises,
ou seja, a melhor justificao possvel, a justificao ideal.
Acontece que, ainda entende se o princpio dispositivo pela noo de que o
juiz julga de acordo com os fatos alegados e provados pelas partes, como instrui
Vicente Greco: O juiz tem poderes instrutrios, mas limitados em face do princpio
dispositivo.
Os direitos fundamentais e os princpios constitucionais usufruem dos atributos
da eficcia e aplicabilidade. Atributos que devem ser instrudos e adequados em cada
caso concreto, com os limites da reserva do possvel.

A defesa de um ativismo judicial informado por estes contornos, nem de longe,

inspira uma lgica de supremacia do Poder Judicirio ou da discricionariedade judicial
ilimitada. O discurso jurdico e principalmente o discurso judicial deve ser respaldado
por uma adequada teoria da justificao judicial, capaz de conferir parmetros de
racionalidade e razoabilidade ao processo de deciso.
 5

Neste sentido, a pretenso de correo do discurso jurdico, certamente, no

gravita em torno da unidade de soluo justa, mas sim na consecuo de decises
racionalmente adequadas, implementadoras dos princpios constitucionais e da
vontade da Constituio.

A discricionariedade e sua aplicao prtica

Por anos entre os filsofos2 h uma discusso acerca do sentido que se do as

palavras. Transcendendo essa problemtica para a atribuio de sentido a
conscincia, isso apostar que em plena era do predomnio da linguagem, o sujeito
quem constri o seu prprio objeto de conhecimento. Pensar assim acreditar que
o conhecimento deve estar fundado em estados de experincia interiores e pessoais,
no sendo possvel estabelecer uma relao direta entre esses estados e o
conhecimento objetivo de algo para alm deles. Fato esse que se tornou comum no
mbito dos juristas: em artigos, livros, revistas, entrevistas e at julgamentos. Este
aspecto aparece claro em alguns julgamentos, em que magistrados elaboram suas
sentenas de acordo com a sua conscincia e seu entendimento pessoal de acordo
com a lei. Trata-se do poder discricionrio dos juzes.

Observa se uma tendncia de que esse protagonismo judicial ir concretizar

direitos, mesmo que excluindo outros. Contudo, esse incentivo tambm doutrinrio,
como foi o desempenho do tribunal alemo ps-segunda guerra mundial. Alguns
detalhes deixam a mostra essa problemtica: o anteprojeto do Cdigo Brasileiro de
Processos Coletivos, elaborado em 2007, trazia dispositivos que objetivavam a
flexibilizao da tcnica processual, a proporcionalidade, razoabilidade e
consequentemente um aumento dos poderes do juiz. Ou seja, o cdigo j nasce com
um dficit de democracia, se baseando no ativismo judicial ao direcionar somente a
esse o problema de concretizao de direitos, que tambm de outros poderes da
sociedade.

Alguns exemplos deixam bem tona essa problemtica, como o seguinte voto
proferido em um julgamento no Supremo Tribunal de Justia:

2
Plato, Descartes, Kant, Gadamer e Heidegger.
 6

[...] No me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for

Ministro do Supremo Tribunal de Justia, assumo a autoridade de
minha jurisdio. [...] Decido, porm conforme minha conscincia.
Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual para que este
tribunal seja respeitado. preciso consolidar o entendimento de que
os Srs. Ministros Francisco Peanha Martins e Humberto Gomes de
Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim,
porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros.
Esse o pensamento do Superior Tribunal de Justia, e a doutrina que
se amolde a ele. fundamental expressarmos o que somos. Ningum
nos d lies. No somos aprendizes de ningum. [...]3

Desta forma, o doutrinador Lenio Streck afirma sua posio:

[...] O direito no e no pode ser aquilo que o intrprete quer que ele
seja. Portanto, o direito no aquilo que o tribunal, no seu conjunto ou
na sua individualidade de seus componentes dizem que . A doutrina
deve doutrinar, sim: Esse o seu papel. Alis, se no fosse assim, o
que faramos com mais de mil faculdades de direito, os milhares de
professores e os milhares de livros produzidos anualmente? E mais:
no fosse assim, o que faramos com o parlamento, que aprova as
leis? E, afinal, o que fazer com a Constituio, lei das leis?)
(STRECK, 2014, P.18).

Apoiados em um positivismo ftico, magistrados e legisladores apostam

excessivamente na discricionariedade como soluo as causas difceis. 4
O novo
CPC (Cdigo de Processo Civil), ao dar poderes ao juiz para ponderar qual norma
deve prevalecer em caso de conflito entre leis d margem a abusos interpretativos e
admite uma deciso baseada somente na subjetividade. A ponderao deveria ser
usada somente em caso de coliso de princpios constitucionais ou direitos
fundamentais, no aplicvel a normas infralegais a constituio. O juiz tem o livre
arbtrio de escolher entre uma ou outra norma que lhe convier. Segundo o
entendimento do autor:

[...] Ora, a deciso se d, no a partir de uma escolha, mas, sim, a

partir do comprometimento com algo que se antecipa. No caso da
deciso jurdica, esse algo que se antecipa a compreenso daquilo

3
Voto do Ministro Humberto Gomes de Barros no AgReg em REsp n 279.889/AL, julg. em
03/04/2001, DJ 11/06/2001, STJ.
4
O novo CPC d poderes ao juiz para ponderar uma norma infraconstitucional, decidindo entre uma ou outra,
sem critrios objetivos ou fundamentao, baseando somente na subjetividade de cada magistrado. A norma
citada est no artigo 486, pargrafo 2 do projeto: No caso de coliso entre normas, o juiz deve justificar o
objeto e os critrios gerais da ponderao efetuada, enunciando as razes que autorizam a interferncia na
norma afastada e as premissas fticas que fundamentam a concluso. Segundo o pensamento de Lenio Streck
a respeito do dispositivo: "O malsinado dispositivo servir para que o juiz ou tribunal escolha, de antemo, quem
tem razo, ideolgica-subjetivamente".
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que a comunidade poltica constri como direito (ressalte-se, por

relevante, que essa construo no a soma de diversas partes, mas,
sim, um todo que se apresenta como a melhor interpretao mais
adequada do direito). (STRECK, 2014, P.89).

Afinal de contas, at a prpria etimologia da palavra confirma essa tendncia

no democrtica: sentena, do latim: sentire, significa sentimento.

Dierle Nunes, membro da comisso de juristas que assessorou a Cmara dos

Deputados na elaborao do novo CPC, discorda da avaliao de Lenio, segundo ele
o dispositivo deve ser interpretado em conjunto e no isoladamente:

[...] O artigo 486 um dos dispositivos mais relevantes do Novo CPC,

e seu objetivo exatamente o de tentar coibir abusos no momento da
fundamentao. A leitura do professor Lenio uma das possveis, uma
vez que as premissas do novo CPC cobem o aludido aumento dos
poderes judiciais. Porm, a leitura do pargrafo 2 somente pode ser
feita em conformidade com premissas do contraditrio dinmico, que
impede decises de surpresa (artigo 10), da teoria normativa da
cooperao (artigo 6) e do prprio artigo 486, caput, e pargrafo 1.
Creio que a leitura isolada do dispositivo deve ser abandonada, pois
contrariaria os referidos comandos da parte geral do cdigo [...]
(NUNES, apud. Sergio Rodas, 2015).

A ttulo de elucidao das consideraes postas, eis um caso onde um Juiz

Estadual de Sete Lagoas (MG) considerou a Lei Maria da Penha inconstitucional.
Segue alguns trechos do teor de sua fundamentao:

[...] Esta Lei Maria da Penha como posta ou editada portanto

de uma heresia manifesta. Hertica porque antitica; hertica porque
fere a lgica de Deus; hertica porque inconstitucional e por tudo
isso flagrantemente injusta. Ora! A desgraa humana comeou no
den: por causa da mulher todos ns sabemos mas tambm em
virtude da ingenuidade, da tolice e da fragilidade emocional do
homem. Deus ento, irado, vaticinou, para ambos. E para a mulher,
disse: o teu desejo ser para o teu marido e ele te dominar[...] Por
isso e na esteira destes raciocnios dou-me o direito de ir mais
longe, e em definitivo! O mundo masculino! A ideia que temos de
Deus masculina! Jesus foi Homem! [...] A mulher moderna dita
independente, que nem de pai para seus filhos precisa mais, a no ser
dos espermatozoides assim s o porque se frustrou como mulher,
como ser feminino. [...] portanto por tudo isso que de nossa parte
conclumos que do ponto de vista tico, moral, filosfico, religioso e
at histrico a chamada Lei Maria da Penha um monstrengo
tinhoso. DECISO Autos n 222.942-8/06 (Lei Maria da Penha).
 8

Baseado em influncias pessoais, o juiz em questo abandona o princpio

constitucional de laicidade do estado, e fundamenta a sua deciso com base em sua
conscincia. O juiz no cria a lei, no ser ele, com base na sua particular percepo
de mundo que far correes morais de leis que ele opte por achar defeituosas.

O direito no aquilo que o judicirio diz que . O direito muito mais

complexo e uma deciso deve estar abarcada em princpios, doutrinas, jurisprudncia
e obrigatoriamente de acordo com as normas da constituio.

CONSIDERAES FINAIS

A abrangente discusso acerca da discricionariedade judicial e a problemtica

da unidade de soluo justa para os casos difceis continua extremamente viva na
pauta de debates da filosofia e da metodologia jurdica contempornea. A ideia de
soluo justa para todos os problemas prticos, principalmente os casos difceis,
depende de uma srie de fatores que somente podem ser efetivados em condies
ideais do discurso. Na prtica, h que se admitir a pluralidade de solues corretas
como resultado comum ao procedimento jurdico-discursivo. O estabelecimento de
condies hermenuticas para a realizao de um controle da interpretao
constitucional, baseadas principalmente em tcnicas doutrinrias atuais. A
necessidade de fundamentao obrigatria das decises, dever fundamental dos
juzes e tribunais.
A impossibilidade de uma nica deciso correta para o problema das colises
entre princpios constitucionais no desautoriza a busca por uma teoria da justificao
judicial e sim refora sua utilidade e relevncia na medida em que permite o
estabelecimento de parmetros aferitrios da correo das decises judiciais. A
impossibilidade de se alcanar uma nica soluo correta no significa que seja
impossvel alcanar uma soluo correta.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
 9

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