Derecho Administrativo II

Profesor: Gabriel Bocksang Hola

Segundo Semestre 2016

[Matas Sanhueza Gonzlez]

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1 CONTRATACIN ADMINISTRATIVA _____________________________________________________ 3

1.1 INTRODUCCIN Y CONCEPTO ______________________________________________________________ 3

1.2 PROCEDIMIENTOS LICITATORIOS ____________________________________________________________ 8
1.2.1 Licitacin pblica _____________________________________________________________________ 8
1.2.1.1 Principios de la licitacin pblica ___________________________________________________________ 8
1.2.1.2 Etapas __________________________________________________________________________________ 9
1.2.2 Licitacin privada ___________________________________________________________________ 10
1.2.3 Trato directo________________________________________________________________________ 10
1.3 CONTRATO DE SUMINISTRO Y PRESTACIN DE SERVICIOS ________________________________________ 10
1.3.1 Rgimen normativo __________________________________________________________________ 11
1.3.2 Seleccin del co-contratante ____________________________________________________________ 12
1.3.3 Otros aspectos ______________________________________________________________________ 12
1.4 CONSTRUCCIN DE OBRA PBLICA _________________________________________________________ 13
1.4.1 Seleccin del co-contratante ____________________________________________________________ 13
1.4.2 Elementos del contrato ________________________________________________________________ 14
1.5 CONCESIN DE OBRA PBLICA ____________________________________________________________ 16
1.5.1 Seleccin del co-contratante ____________________________________________________________ 16
1.5.2 Aspectos relevantes del contrato ________________________________________________________ 17
1.6 CONCESIN DE SERVICIO PBLICO _________________________________________________________ 20

2 CONTROL DE LA ADMINISTRACIN ____________________________________________________ 24

2.1 CONTROL JURISDICCIONAL _______________________________________________________________ 24
2.1.1 Accin de amparo de nacionalidad _______________________________________________________ 25
2.1.2 Accin de proteccin _________________________________________________________________ 25
2.1.2.1 Origen de la accin ______________________________________________________________________ 26
2.1.2.2 Caracteres de la accin ___________________________________________________________________ 26
2.1.3 Accin de amparo econmico ___________________________________________________________ 28
2.1.4 Accin de tutela laboral _______________________________________________________________ 30
2.1.5 Accin de nulidad de derecho pblico ____________________________________________________ 31
2.1.6 Accin de responsabilidad del Estado_____________________________________________________ 34
2.1.6.1 Elementos que hacen procedente esta accin ________________________________________________ 36
2.1.7 Reclamos de ilegalidad ________________________________________________________________ 38
2.1.7.1 Reclamo de ilegalidad municipal __________________________________________________________ 38
2.1.7.2 Reclamo de ilegalidad regional ____________________________________________________________ 39
2.1.7.3 Reclamo ante el Consejo para la Transparencia ______________________________________________ 40
2.1.8 Accin declarativa de mera certeza ______________________________________________________ 40
2.2 CONTROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL _________________________________________________ 41
2.2.1 Accin de inaplicabilidad ______________________________________________________________ 41
2.2.2 Accin de inconstitucionalidad _________________________________________________________ 42
2.2.3 Accin por inconstitucionalidad en la promulgacin de una ley ________________________________ 43
2.2.4 Accin por antijuridicidad de la representacin por inconstitucionalidad _________________________ 44
2.2.5 Accin por invasin de la reserva legal por parte de un Decreto Supremo ________________________ 44
2.3 CONTROL PARLAMENTARIO ______________________________________________________________ 46
2.3.1 Fiscalizacin de los actos del Gobierno ____________________________________________________ 46
2.3.2 Acusacin constitucional ______________________________________________________________ 48
2.4 CONTROL DE LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA ____________________________________ 48
2.4.1 Antecedentes generales _______________________________________________________________ 48
2.4.2 Caractersticas de la Contralora ________________________________________________________ 49
2.4.3 Funciones de la Contralora ____________________________________________________________ 49
2.4.3.1 Funcin Contralora ______________________________________________________________________ 49
2.4.3.2 Funcin jurisprudencial __________________________________________________________________ 51
2.4.3.3 Funcin jurisdiccional ____________________________________________________________________ 52

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1 CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

1.1 INTRODUCCIN Y CONCEPTO

En los contratos administrativos hay algo distinto a los contratos civiles. Muchas veces en
el derecho comparado se ha tratado de encontrar una entidad distinta a los contratos
administrativos. En Francia esto es de vital importancia dado que all tenemos a los
tribunales contencioso-administrativos, que son competentes para conocer de los contratos
administrativos. Se trata de un sistema jurisdiccional diferente al ordinario o judiciario.

Aproximadamente en 1830, haba ciertas dificultades en torno a la competencia de los

tribunales, dado que el Consejo de Estado tena competencia en ciertas materias
contractuales. Hay quienes piensan que en Chile hubo dualidad jurisdiccional por esta
razn.

Actualmente, si bien en Chile la distincin no es vital, s es importante. Por un lado entonces,

tenemos los contratos civiles y por otro los contratos administrativos, a los cuales podemos
integrar elementos de los contratos civiles1. De todas formas, los contratos administrativos
se rigen por normas de derecho pblico pero hay normas civiles que se aplican de manera
supletoria.

Definicin de contrato administrativo: la verdad es que en Chile no tenemos una definicin

legal. La doctrina en general tampoco se ha atrevido a dar un concepto. Luis Cordero por
ejemplo, en su libro del ao pasado no se la jug tampoco. Otros como Moraga, han hecho
referencia al Cdigo Civil. Por su parte, Soto Kloss lo que hace es ir a la nocin romana de
contrato, dado que l es contrario a las definiciones voluntaristas y seala que se trata de un
intercambio justo de bienes y servicios a lo que se puede agregar en el que participa la
Administracin para precisar, pero a fin de cuentas no logra ser una definicin muy clara.

Quien en su momento dio una definicin fie el profesor Silva Cimma, quien seala que es
un acto jurdico bilateral celebrado por la administracin y que se somete a las reglas del
derecho pblico. Pero qu ocurre con la aplicacin de normas civiles? Si bien esta definicin
es categrica, se ha entendido que de manera supletoria se pueden aplicar las normas civiles.

Bocksang, tomando la definicin de acto administrativo, llega a la siguiente definicin:

ordenacin racional bilateral celebrada por al menos un sujeto en ejercicio de una funcin
administrativa y cuya finalidad es la satisfaccin de una necesidad pblica a travs de la
produccin de efectos jurdicos.

1. Ordenacin: sigue la misma lgica del acto administrativo. Es por un lado, un acto
imperativo, una orden; pero tambin impone un orden a las partes, una disposicin
adecuada. Es obligatorio para el privado y para la Administracin, sin perjuicio de

1 Contra la posicin del profesor Vergara.

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 ciertas prerrogativas que no tendra en el derecho privado, como vemos en la
sentencia Portales, Cea y Ca2. El hecho de que sea una orden tiene aspectos ms
fuertes que en el derecho privado. En general se trata de contratos dirigidos. La
imperatividad del Estado, est reforzada por ciertos elementos llamados
prerrogativas o poderes exorbitantes, que lo son respecto de la lgica intrnseca del
derecho privado. Algunas de ellas son:
a. Control del cumplimiento del contrato: como en el caso del contrato de
construccin de obra pblica.
b. Poderes sancionatorios: multas en caso de incumplimiento e incluso la
resolucin unilateral del contrato. Es una facultad que debe aparecer de
manera explcita en los contratos suscritos. El art. 18 de la ley del MOP seala
de posibilidad de poner trmino de manera unilateral a los contratos.
c. Invocacin de razones de inters pblico para resolver el contrato: en este
caso hay indemnizacin (v. Art. 70 letra e) de la ley 19.675 sobre Gobiernos
Regionales, en que hay indemnizacin siempre que la resolucin no sea por
incumplimiento).
Por tanto, la imperatividad de la administracin es mucho ms fuerte.
Sentencia Portales, Cea y compaa: se trata de una empresa que tena el estanco,
concedido por un contrato con la administracin. Se habla de que el Estado est
sujeto a las mismas normas que los particulares (Estado de Derecho). Formalmente,
la sentencia tiene varias veces la palabra considerando, lo que sirve para dividir
los temas:
a. Marco conceptual de los contratos y su obligatoriedad: algunos
considerandos relevantes son: 1, que habla de que los contratos son la
utilidad recproca de servicios determinados (recordar lo que dice Soto Kloss
sobre el concepto de contrato administrativo), con lo que se desestima una
visin voluntarista; 3, que seala que incumplir el contrato es violar el
derecho, por lo que si lo hace, hay responsabilidad; 4 que habla de la
necesidad de indemnizar. Al hablar de rescisin, se refiere a los efectos, o sea,
dejar sin efectos, cosa que no es necesariamente por nulidad. De hecho el caso
es ms similar a una rescisin por razones de utilidad pblica; 5, los
contratos celebrados por el Estado son tan vlidos como los celebrados entre
particulares; 8, recoge la teora del rgano, de la cual emana la
representacin; 9, que seala que es la nacin la que se obliga, son los
rganos en representacin de la Nacin; 10, Bocksang dice que es hermoso;
11, al construir un Estado, se hace sobre la base de la confianza, las
autoridades no pueden hacer cualquier cosa; 12, Estado de Derecho, el

2Es una sentencia llamativa ya que es dictada por un tribunal arbitral. En ella se habla de la
imperatividad de los contratos de la administracin, se detalla de manera muy particular los pasos
a seguir como una fianza a favor de los terceros contratantes con Portales, la consideracin de
elementos fcticos, la igualdad ante la ley, entre otros temas.

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 Estado est sometido a derecho (principio de juridicidad); 14, se refirere a
la competencia jurisdiccional; 16, proclamacin de que el respeto a los
contratos es inherente al honor y a la gloria de la nacin, Bocksang dice que
es una maravilla. La indemnizacin no es solo por un tema de justicia sino
tambin poltico.
b. Necesidad de indemnizar: el considerando 20 dice que el acto era vlido,
respecto de ambas partes.
c. Clculo: podemos dividirlo en tres partes:
i. El fisco sac provecho de la operacin, por tanto no puede
aprovecharse del esfuerzo ajeno.
ii. Dao sufrido, lucro cesante. En estos tiempos no se indemnizaba el
lucro cesante.
iii. Otras indemnizaciones.
En la parte resolutiva es relevante el N12 hay indemnizacin. Por tanto,
podemos concluir que el Estado est sometido a derecho, as, si comete un
dao, debe repararlo. Esto dice relacin con el concepto de contrato
administrativo, al hablar de ordenacin, parte de esta ordenacin es la
reparacin del dao.
2. Racional: deben respetarse ciertas proporciones de las relaciones que emanan de un
contrato. Los contratos son una relacin proporcional y razonable. Ahora, si bien se
aplica el principio del pacta sunt servanda, hay que matizarlo ya que si hay problemas
de justicia podra modificarse, por ejemplo por razones de orden pblico. Esto se ve
morigerado por el principio de legalidad dinmica. Hay dos tipos de dinamismo:
a. Financiero: aqu se aplica la clusula de rebus sic stantibus (mientras las
cosas se mantengan de la misma manera), se persigue un equilibrio
financiero dentro de la administracin. Ahora, si las cosas cambian,
probablemente se deba modificar. Hay dos teoras que se aplican:
i. Hecho del prncipe: por un acto de la autoridad. Ejemplo: si una
empresa de aseo contrata con una municipalidad y se obliga a llevar
la basura al vertedero ms cercano y luego se ordena que los
camiones ahora cambien su ruta habitual para evitar molestias a los
vecinos. Con esto, el gasto de la empresa es mayor, gasta ms bencina.
ii. Teora de la imprevisin: si las circunstancias se han modificado por
un hecho ajeno a las partes. Por ejemplo, en el mismo ejemplo
anterior, por haber una guerra, sube el precio del petrleo.
Sentencia Escobar: se trata de una modificacin en las condiciones de un
contrato de construccin de un camino en el norte. Ante el aumento en el
costo de las obras, el Estado debe asumir la diferencia del costo. Algunas
cosas que hay que tener en cuenta:
i. Al hablar de remate, significa la licitacin, se subastaba el
proyecto.

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 ii. Hecho del prncipe o imprevisin? Se dan ambos. Hecho del
prncipe porque al final se refiere a superiores providencias, que
son resoluciones de rganos administrativos que el contratante no
pudo prever.
iii. El Estado puede modificar de manera unilateral un contrato pero
debe indemnizar los perjuicios, siempre que sea por necesidad
pblica.
b. Tcnico: quien contrata con el Estado puede ser obligado a otorgar el servicio
en las condiciones tcnicas ms avanzadas posibles. Esto viene del derecho
francs Sentencia de la Nueva compaa de gas de Deville-Les-Ruen.
Esta compaa tiene un privilegio exclusivo sobre el alumbrado por gas de la
comuna. Pero luego llega el Sr. Lemoine que ofrece alumbrado elctrico. Es
as que se inicia una negociacin con la compaa de gas la cual se rehsa a
un cambio en el sistema dado que hay un contrato previo. La municipalidad
finalmente contrata con Lemoine estando vigente el contrato con la compaa
de gas. La cuestin es que no se poda pasar a llevar al contratante anterior,
por lo que el asunto llega al Consejo de Estado. All se resuelve darle un mes
de plazo a la compaa de gas para cambiar la iluminacin a un sistema
elctrico y solo as podr seguir beneficindose del contrato. Sino, se le
otorgara a Lemoine. Por tanto, un cambio en las condiciones tcnicas
modifica la realidad del contrato, por lo que la administracin puede pedir
un ajuste en relacin al progreso.
Ahora bien, si revisamos el derecho chileno, la ley 18.696 que rige las
concesiones de transporte, en su artculo 3 inc. 25, respecto de las licitaciones
de vas de transporte pblico, se dice que el Ministerio de Transportes podra
dictar normas tcnicas que determinen los vehculos que pueden hacer uso
de las vas, establecindose en las bases de la licitacin o indemnizndose al
particular. El progreso se va adaptando a las dimensiones de la vida en
sociedad, como ocurre con el transporte pblico.
3. Bilateral o plurilateral: al menos debe intervenir una persona jurdica
administrativa. Por tanto, se podran producir varias combinaciones. Habitualmente
se clasifican los actos bilaterales en dos grupos:
a. Contratos administrativos propiamente tales: contrato entre la
administracin y un particular.
b. Convenio administrativo: entre dos rganos administrativos distintos (ej.
art. 115 de la CPR, que seala que se pueden celebrar convenios de
programacin).
Puede ser administrativo un contrato celebrado entre dos personas privadas? En
nuestro pas algn acto es administrativo en la medida que participe la
administracin como parte de la causa eficiente del acto. De todas formas, debemos
recordar la diferencia entre Hariou y Duguit en el derecho francs. Duguit hablaba

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 de la teora del servicio, en la cual lo que constituye la funcin administrativa es el
servicio pblico. As, dos personas privadas podran celebrar un contrato
administrativo. Por tanto, un contrato entre el Hogar de Cristo y la Fundacin Las
Rosas sera un contrato administrativo, ya que ambas tienen una finalidad pblica,
hay un inters pblico detrs. En los aos 50 fue este el criterio que se aplic en
Francia. De todas formas, en Chile se sigue la postura de que para que el contrato
sea administrativo, quien participe de l sebe ser un rgano del Estado.
Qu pasa en las relaciones de particulares con las empresas licitadas del Estado? Se
discute si se aplican las normas de derecho pblico o privado, cuestin que veremos
ms adelante.
Ahora, si tenemos un contrato celebrado por una persona administrativa, puede no
ser administrativo? En principio no sera posible, pero el problema se plantea en
torno a un injerto extranjerizante francs, con lo cual debemos distinguir:
a. Contratos administrativos: concesin de obra pblica, concesin de servicio
pblico, etc.
b. Contratos privados celebrados por la administracin: por ejemplo si la
administracin decide vender un bien. En Francia se considerara como un
contrato privado de la administracin, es una compraventa comn y corriente.

Esta cuestin no es tan lgica en nuestro derecho pero s en Francia, ya que all se
distingue para efectos de la competencia de los tribunales. De todas formas, a estos
contratos en Chile, se les aplicarn normas de derecho privado, habiendo varios
ejemplos de aquello:

Ley 19.886 sobre contrato de suministro. Su artculo 1 dice que supletoriamente

se aplican las normas de derecho pblico y en su defecto, las de derecho privado.
Art. 63 N10 de la Constitucin, que habla de la reserva legal en la enajenacin
de bienes del Estado. No se seala a qu tipo de norma se refiere, si pblica o
privada. Bocksang cree que se deben mezclar ambas, ya que conforme al DL
1939, en su artculo 35, los contratos de rigen por las normas del Cdigo Civil.

Bocksang cree que un mismo tribunal, aplicando normas del derecho pblico y
privado, puede resolver una contienda que se dearrolle con la administracin, sin
ser necesario hacer una escisin como en el derecho francs. Recordar la sentencia
Prsico Paris, en que se seala que el derecho privado puede aplicarse si la norma se
remite expresamente, o si la naturaleza del acto lo permite.

4. Satisfaccin de necesidades pblicas: esta es la finalidad de los contratos

administrativos, la cual debe hacerse de la mejor manera posible. La pregunta es, si
la administracin es la encargada de la satisfaccin de necesidades pblicas por qu
recurre a esta tcnica contractual? La razn principal es econmica, ya que los
particulares pueden estar en mejores condiciones de satisfacer una necesidad
determinada. Por ejemplo, si se quiere hacer un tren bala de Santiago a Concepcin,

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 lo mejor ser concesionar esa obra. Lo mismo sucede con algunos hospitales
pblicos.
Ahora, desde el punto de vista del particular, su nica finalidad no es la satisfaccin
de necesidades pblicas sino que tambin incluye el lucro. Ambas cuestiones son
compatibles, vindose ambas satisfechas e incluso potenciadas.
La satisfaccin debe darse en las mejores condiciones posibles y para garantizarlo es
que en Chile y en la mayora de los pases se recurre a la procedimentalizacin de
la celebracin de contratos administrativos procedimientos licitatorios.

1.2 PROCEDIMIENTOS LICITATORIOS

La procedimentalizacin no es un principio absoluto pero s es la regla general. Puede por
tanto, haber contratacin directa pero es la va residual. El artculo 9 de la Ley 18.575 seala
que los contratos administrativos se celebrarn previa propuesta pblica, en conformidad a la ley.

Se recurre a la procedimentalizacin porque se busca resguardar la integralidad de los

caudales pblicos, sean fiscales o municipales. Hay un uso de dinero por parte del Estado
que debe ser hecho de manera racional.

1.2.1 Licitacin pblica

Es un procedimiento concursal en el que la seleccin de los co-contratantes depende de un
llamado pblico o abierto en que se les invita a formular sus propuestas a la administracin.

No hay una definicin legal general, pero la ley 19.886 sobre contrato de suministro en su
artculo 7 letra a) lo define (VER DEFINICIN).

A partir del artculo 9 de la ley 18.575, podemos extraer dos principios de la licitacin
pblica:

1. Libre concurrencia de los participantes

2. Igualdad ante las bases que rigen el contrato.

De todas formas, hay otros principios adems de estos dos, que son la estricta sujecin a
las bases, cuestin fundamental para la Contralora; y la legalidad de los procedimientos
licitatorios.

1.2.1.1 Principios de la licitacin pblica

1. Libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo: pueden concurrir

todos aquellos que cumplan los requisitos establecidos. Hay dos grandes lmites a
esto:
a. No cualquier persona puede participar: en los principales contratos hay
restricciones:

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 i. Por ejemplo, en el contrato de construccin de obra pblica, se debe
estar inscrito en un registro.
ii. Tambin se exige una garanta de seriedad, para demostrar que hay
suficiente patrimonio, como sucede con la concesin de obra pblica,
en que hay una precalificacin de los concursantes.
b. No siempre la participacin es gratuita: si bien el principio general del
procedimiento es la gratuidad, muchas veces se exige la compra de la bases.
Esto aparece en el DL 2136, en el cual se establece que el Estado puede
recuperar los gastos en que haya incurrido en el procedimiento de licitacin.
El costo de las bases depender del contrato.
2. Igualdad ante las bases: a los participantes se les aplican las bases por igual, en los
mismos trminos.
3. Estricta sujecin a las bases: una vez hechas las bases, el organismo del Estado no
puede modificarlas, tampoco podr hacerse desde una perspectiva subjetiva. S
podr este interpretar en caso de oscuridad pero vale respecto de todos. Podra
reclamarse de aquello porque se podra haber cado en una modificacin a pretexto
de interpretacin. Aqu se traen a colacin las circulares aclaratorias o
interpretativas, que son aquellas que interpretan las bases.
4. Legalidad de la licitacin: el procedimiento tiene sus bases en la ley, para lo cual
nos remitimos a los principios del procedimiento administrativo.

1.2.1.2 Etapas
Dado que se trata de un procedimiento administrativo, se tienen las mismas etapas.

1. Iniciativa: es habitual que sea de los rganos administrativos ya que las decisiones
polticas dependen de ellos, pero nada obsta a que en casos como la concesin de
obra pblica o el contrato de suministro, se inicie por iniciativa del particular. De
todas formas, la administracin tiene un rol determinante, realizando dos grandes
actos:
a. Preparacin de las bases de la licitacin: las bases pueden ser de dos tipos:
i. Administrativas: son ms jurdicas, teniendo requisitos, plazos, tipo
de obra, precio, etc.
ii. Tcnicas: detalles del objeto del contrato.
Es importante destacar la estricta sujecin a las bases.
b. Llamado: se realiza generalmente por publicacin en el diario oficial los das
1 o 15 del mes.
2. Instruccin: corresponde al contratante interesado. Ellos hacen sus propuestas
administrativas y tcnicas desde el da en que se abren las bases. Por regla general,
ambas bases se abren el mismo da pero en casos ms complejos se abren primero
las bases tcnicas y luego las administrativas o econmicas.
3. Decisin:

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 a. Deliberacin: una comisin examina las ofertas y se decide por la ms
ventajosa.
b. Declaracin: se adjudica la licitacin. Quien selecciona emite el acto
adjudicatorio (decreto supremo u otro).
4. Control: la toma de razn depende del monto. Habr que revisar la resolucin de
Contralora que seala lo que est sujeto a toma de razn (N1600 de 2008). Dado
que la toma de razn es una revisin de legalidad, no podra meterse en las bases
tcnicas, pero la verdad es que en cosas que son ms evidentes o si no se ha sujetado
a las bases, igual se representa.
5. Publicidad: a veces se establecen requisitos para el contratante desde el plazo de
publicidad o notificacin. En caso de no cumplir, se cae en caducidad.

1.2.2 Licitacin privada

Cuando se habla de privada, se entiende que el concurso se hace respecto de sujetos
previamente seleccionados. Aqu Bocksang seala que se puede dar un peligro de
corrupcin. Cuando la administracin usa este mtodo, la eleccin se realiza por resolucin
fundada. Se da cuando no hay proponentes en la licitacin pblica o en casos de emergencia.

Un concepto de esta licitacin aparece en el artculo 7 letra b) de la ley 19.886.

1.2.3 Trato directo

Aqu la autoridad escoge al co-contratante. Un concepto aparece en el artculo 7 letra c) de
la ley 19.886. Tambin requiere de resolucin fundada.

Estos dos mtodos son supletorios a la licitacin pblica. Hay que tener ojo ya que se puede
prestar para corrupcin (ej. CENABAST).

Esta es la frmula general. Hay mecanismos ms estrictos para llegar a la contratacin como
por ejemplo aquellos casos en que previo a la celebracin del contrato debe haber una ley
autorizatoria (v. Art. 63 N 7 y 8 de la CPR). Antes se hablaba de contratos leyes. El N7 se
refiere a emprstitos, el 8 a contratos de naturaleza crediticia. Lo que se quiere es garantizar
la estabilidad patrimonial del Estado (recordar Sentencia Portales, Cea y Ca).

1.3 CONTRATO DE SUMINISTRO Y PRESTACIN DE SERVICIOS

No son lo mismo pero aparecen en la misma ley (19.886). El artculo 1 de la ley da un
concepto. Definiciones:

Art. 2 contrato de suministro es compra, arrendamiento o mantenimiento. Es un

concepto ms enredado que en los contratos civiles.

Artculo 2.- Para los efectos de esta ley se entender por contrato de suministro el que tiene por objeto
la compra o el arrendamiento, incluso con opcin de compra, de productos o bienes muebles. Se
comprendern dentro del concepto de contrato de suministro, entre otros, los siguientes contratos:

10
a) La adquisicin y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin, sus
dispositivos y programas y la cesin de derecho de uso de estos ltimos. No obstante lo expresado, la
adquisicin de programas de computacin a medida se considerar contratos de servicios;

b) Los de mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos

y programas cuando se contrate conjuntamente con la adquisicin o arrendamiento, y

c) Los de fabricacin, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por el contratista deben ser
elaboradas con arreglo a las caractersticas fijadas previamente por la Administracin, aun cuando
sta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales.

Prestacin de servicios no definido por la ley, s por el reglamento complementario en el

Decreto N 250 de Hacienda del 2004, en su artculo 2 N10.

Artculo 2. N10. Contrato de Servicios: Aqul mediante el cual las entidades de la Administracin
del Estado encomiendan a una persona natural o jurdica la ejecucin de tareas, actividades o la
elaboracin de productos intangibles. Un contrato ser considerado igualmente de servicios cuando
el valor de los bienes que pudiese contener sean inferiores al cincuenta por ciento del valor total o
estimado del contrato. Para efectos del presente reglamento, los servicios se clasificarn en generales
y personales, los que a su vez podrn tener el carcter de servicios personales propiamente tal y
personales especializados segn lo sealado en el captulo XII.

1.3.1 Rgimen normativo

Ley 19.886 y Decreto N250 de Hacienda del 2004.

El artculo 1 contiene un prembulo y la normativa aplicable. Es algo extrao ya que se

seala que el reglamento aplica por sobre las normas de derecho pblico (art. 1):

Artculo 1.- Los contratos que celebre la Administracin del Estado, a ttulo oneroso, para el
suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones,
se ajustarn a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentacin.
Supletoriamente, se les aplicarn las normas de Derecho Pblico y, en defecto de aqullas, las normas
del Derecho Privado.

Esto es contrario tambin a la tesis de Vergara ya que la ley expresamente seala que se
aplican supletoriamente las normas de derecho pblico. Bocksang cree que esto es una
demostracin de lo incorrecto de la posicin del profesor Vergara. Los autores sealan, para
salvar el hecho de que se aplique un reglamento antes que la ley, que el reglamento se
entiende incorporado a la ley.

Hay criterios, por los cuales no se aplica la ley:

1. Criterio orgnico: quedan fuera las empresas pblicas creadas por ley. Asimismo, si
hay otras excepciones legales, tambin se aplican.

11
 2. Criterio material: (art. 3) importantes son la contratacin de personal por
honorarios, la ejecucin y la concesin de obra pblica. Otras excepciones de menor
relevancia son los contratos sobre armamento de guerra, vehculos policiales, etc.

La verdad es que este tipo de contratos se aplican para cosas muy simples. Bocksang trae
unos ejemplos ms llamativos a clases: fabricacin y suministro de botas para brigadistas y
operadores de motosierras de CONAF, adquisicin de uniformes para la temporada
primavera-verano de la Municipalidad de Los ngeles, arriendo de baos qumicos para la
municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, entre otros. Cabe destacar que son contratos muy
usados para el rea de salud (medicamentos por ejemplo).

1.3.2 Seleccin del co-contratante

Respecto de la seleccin del co-contratante, el artculo 4 de la ley seala que en los dos aos
anteriores a la presentacin de la oferta, los participantes no deben haber sido condenados
por una serie de delitos que se sealan en la ley, como prcticas antisindicales, violacin de
derechos fundamentales, etc.

Luego, el artculo 16 seala que quien quiera participar en el procedimiento debe inscribirse
en la Direccin de Compras. Todo esto est sistematizado y concentrado en Chile Compra.

Respecto del procedimiento a utilizar, habr que distinguir:

Si excede las 1000 UTM: Licitacin pblica. Sin embargo, hay casos en que aun
excediendo esta suma, se permite otro procedimiento:
o Si se frustra la licitacin pblica.
o Segn el artculo 8, en casos de urgencia o emergencia.
o Si existe solo un proveedor.
Menos de 1000 UTM: licitacin privada o trato directo.

De acuerdo al artculo 10, se deber escoger la oferta ms ventajosa3.

1.3.3 Otros aspectos

El artculo 13 seala una prerrogativa exorbitante, que dice relacin con la terminacin
anticipada del contrato, no solo por mutuo acuerdo, incumplimiento grave del co-
contratante o situaciones de notoria insolvencia, sino tambin causales administrativas
como el exigirlo el inters pblico o la seguridad nacional. Leyes especiales o las bases del
contrato podran sealar otras causales de terminacin.

El artculo 14 seala que los derechos y obligaciones que emanan del contrato son
intransferibles, salvo que una ley lo autorice. De todas formas, el artculo 15 seala que s se
puede subcontratar, pero para efectos de la administracin, el responsable ser el
contratante principal. La subcontratacin debe ser parcial.

3 Ojo que ms ventajosa no significa que sea la ms barata en trminos absolutos.

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Estos contratos pueden estar sujetos a contratos o convenios marco, que son un contrato
estndar que se ha producido por el constante uso de estos en la administracin De todas
formas, el filtro que existe es que la Direccin de Compras debe aprobar los contratos marco.
Una vez aprobados, la administracin puede contratar usndolos.

Una cuestin muy particular con este contrato es la existencia de un tribunal especial,
llamado Tribunal de la Contratacin Pblica (arts. 22 y ss.) cuya competencia solo abarca
los contratos regulados por esta ley. De todas formas, el nombre del tribunal es algo confuso
ya que no tiene competencia para la resolucin de problemas entre la administracin y el
co-contratante, sino que resuelve asuntos dentro del proceso de seleccin.

Este tribunal se asienta en Santiago. Para los asuntos en regiones, la demanda se interpone
en la intendencia. En su sentencia, el tribunal declara la legalidad o ilegalidad del acto,
adems de tomar medidas para restablecer el imperio del derecho. Cabe apelacin en contra
de la sentencia, ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

1.4 CONSTRUCCIN DE OBRA PBLICA

Se encuentra definido en el artculo 4 N15 del DS N75 del 2004 del Ministerio de Obras
Pblicas (MOP): acto por el cual el ministerio encarga a un tercero la ejecucin, reparacin o
conservacin de una obra pblica, la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los
antecedentes de la adjudicacin, incluyendo la restauracin de edificios patrimoniales. Lo
importante es que se incluye la ejecucin, reparacin y conservacin de la obra. La ley seala
expresamente que la obra debe ser un bien inmueble en el art. 4 N14.

Rgimen normativo DS N75 del 2004 del MOP. Hay adems, normas del DFL 850 (Ley
Orgnica del MOP).

1.4.1 Seleccin del co-contratante

Generalmente se utiliza la licitacin. Pueden participar tanto personas naturales como
personas jurdicas. Respecto de las personas naturales hay una desventaja ya que si muere,
se extingue el contrato, salvo que haya acuerdo con los herederos.

Respecto del principio de igualdad frente al procedimiento licitatorio, si bien es muy

importante, no es absoluto. Los eventuales contratistas deben estar inscritos en un registro
de contratistas en la Direccin de Obras Pblicas a cargo del MOP. Hay una direccin de
obras mayores y otra de obras menores. Adems, no cualquiera puede inscribirse, se exigen
parmetros de experiencia (arts. 17 a 26), capacidad econmica (arts. 30 al 35) y calidad
profesional (arts. 36 y 37). Si algn contratista incumple las obligaciones hay sanciones como
la imposibilidad de presentar ofertas.

El procedimiento normal de seleccin ser la licitacin pblica. La licitacin privada se

encuentra regulada en el DFL del MOP. Uno de los casos en los que se puede saltar la
licitacin pblica es en caso de obras de conservacin o mantenimiento habituales.

13
Respecto de la capacidad econmica, se exige que los interesados tengan una capacidad de
al menos el 10% del presupuesto oficial o estimativo de la obra.

Luego de preparar y publicar las bases, hay una comisin de apertura que abre la oferta y
una vez hecho, no se pueden presentar ms propuestas. Primero se abre la propuesta
tcnica. Si se cumplen los requisitos, se pasa a la parte econmica. Hay una comisin de
evaluacin que emite un informe, el cual se remite a la autoridad decisoria.

El procedimiento concluye cuando la autoridad decisoria emite el acto decisorio. Si la

adjudicacin tarda ms de 60 das o ms del plazo sealado en la bases, los proponentes
pueden desistirse siempre y cuando no se haya emitido aun el acto adjudicatorio.

Respecto del control, generalmente se da por la va de toma de razn, pero no siempre se

est sujeto a ella:

Si se trata de licitacin pblica, hay toma de razn si el monto de la obra excede

de 10.000 UTM.
Si es licitacin privada o trato directo, habr toma de razn si el monto excede
de 5.000 UTM.

De acuerdo al artculo 89, el contrato se perfecciona cuando el contrato ingresa totalmente

tramitado a la oficina de partes del MOP o de la divisin particular. La cuestin es que hasta
esta etapa se tiene solo un procedimiento democrtico de seleccin, con la emisin de un
acto adjudicatorio, pero dnde est el contrato propiamente tal? La verdad es que para
Bocksang no es contradictorio, dado que el contrato est sujeto a un procedimiento
administrativo, el contrato no depende de que haya un documento que en s establezca
todas las disposiciones pactadas.

Hay quienes, a partir de esto, plantean la idea de desconocer la existencia de los contratos
administrativos creyendo que son actos unilaterales pero que generan obligaciones.
Bocksang no est de acuerdo con ello, solo se trata de un procedimiento en el cual se gesta
el acuerdo entre las partes.

La ley contempla una causal de caducidad: en un plazo de 30 das desde que se perfecciona
el contrato, deben firmarse 3 copias de la resolucin o decreto ante notario. Dos de ellos van
al MOP. Si esto no se hace, la administracin puede declarar la caducidad del acto.

1.4.2 Elementos del contrato

Hay varios elementos que caracterizan a este contrato:

1. El contrato, siendo uno, se forma de varios documentos:

a. El Decreto Supremo N75
b. Las bases administrativas y tcnicas.
c. Las aclaraciones
d. La oferta del contratista y las aclaraciones de la oferta.

14
 De esto se desprende que el contrato es ms bien una cuestin inmaterial.
2. Precio: este puede pactarse de formas distintas. Las ms comunes son:
a. Suma alzada: la administracin, en las bases, determina un monto fijo.
b. Serie de precios unitarios: responde a necesidades tcnicas. Por ejemplo, la
administracin dice que en determinada ubicacin, va a pagar segn la
unidad de dimensin una cantidad x de dinero. Se usa cuando no se sabe
cunto material se va a usar o de qu tamao va a ser la obra.
c. Administracin delegada: Sr., dele no ms, yo le pago despus. El
contratista paga y luego la administracin le paga lo que haya gastado y los
honorarios respectivos.
El contratista puede ser multado por retrasos o puede recibir premios por
cumplimiento.
3. El contratista puede traspasar el contrato, siempre haya autorizacin de la
Direccin de Obras Pblicas (DOP).
4. El contratista puede subcontratar con autorizacin de la DOP.
5. El contratista debe ofrecer plizas de seguro o boletas de garanta. Estas deben
equivaler al 3% del valor del contrato en el caso de obras mayores, y al 5% en el caso
de obras menores.
6. Tratamiento de caso fortuito: hay dos normas:
a. Art. 134 inc. 3: los daos de cualquier naturaleza son de responsabilidad del
contratista, incluso por fuerza mayor o caso fortuito.
b. Art. 150 inc. 1: si hay accidentes que deterioran la obra o materiales, la DOP
puede calificar el hecho como ajeno a toda previsin, (una especie de caso
fortuito). Es notable ya que a partir de esto, la administracin podra decidir
si indemnizar o no, ya que ella determinar si se configuran las
circunstancias. El riesgo se desplazar a la administracin solo una vez que
la obra haya sido recibida provisional o definitivamente.
7. Prerrogativas exorbitantes:
a. Inspeccin del cumplimiento del contrato: el inspector fiscal ver si se est
ejecutando o no la obra. Adems por medio de l, la DOP dirige, da rdenes
por escrito y si no se le obedece se pueden cursar multas. El inspector podra
disponer la salida de un trabajador, puede ordenar el retiro de materiales en
mal estado.
b. Terminacin anticipada del contrato: cuando no haya fondos para continuar
la obra o si as lo aconsejen sus necesidades. Se debe avisar de esto con 45
das de anticipacin y debe haber indemnizacin.
c. Causales de terminacin: el artculo 151 dispone de causales de terminacin
del contrato.
d. Suspensin de la inscripcin: la DOP puede suspender de los registros a
aquellos contratistas que no acepten subsanar defectos de la obra que hayan

15
 sido representados oportunamente, no pudiendo optar a la licitacin de
futuros contratos.
8. Terminacin del contrato: generalmente por liquidacin, que es un mini
procedimiento administrativo. Luego de finalizada la obra, se inicia este
procedimiento con una solicitud de recepcin hecha al inspector fiscal, quien la
revisa y enva un oficio a la direccin de obras aconsejando la recepcin provisoria
de las obras. Una comisin se encarga de aquello, emitiendo un informe en el cual
pueden indicarse reparos. Debe transcurrir un plazo de garanta de fiel
cumplimiento del contrato (6 meses en obras menores y 1 ao en obras mayores),
plazo en el cual subsisten las garantas ofrecidas por el contratista. Durante este
periodo, la administracin puede hacer uso de la obra. Transcurrido el plazo, el
asunto pasa a la comisin y esta da lugar a la recepcin definitiva de la obra
emitiendo la resolucin de liquidacin, que debe ser suscrita por el contratista,
protocolizada y se devuelven las garantas. Si no est de acuerdo se puede reclamar
(art. 184).

1.5 CONCESIN DE OBRA PBLICA

Este contrato se asocia generalmente a la satisfaccin de necesidades ligadas al transporte y
la viabilidad. No hay una definicin legal, pero se puede definir como aquel contrato en que
la administracin conviene con un particular la construccin, reparacin o conservacin de obras
materiales, pero el particular se paga por la explotacin de la obra. Un ejemplo es la concesin
que se hizo para la ampliacin de la Carretera Panamericana, en la cual, el concesionario
cobra una tarifa por su uso.

Rgimen normativo DFL 164 del 1991 del MOP, refundido por DS N900 del 1996. Tiene
rango legal (Decreto con fuerza de Ley).

1.5.1 Seleccin del co-contratante

Generalmente se realiza mediante licitacin pblica. Solo se puede llamar a licitacin
privada en caso de incumplimiento de obligaciones del co-contratante. Se permite la
iniciativa de particulares, haciendo llegar una propuesta al MOP, teniendo 1 ao para dar
la respuesta a menos que se trate de obras de gran envergadura, en que el plazo es de 2 aos.
Si el MOP acepta la propuesta, se abre la licitacin pblica pero el proponente corre con
algunas ventajas.

Los postulantes pueden ser personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras.

Hay un proceso de precalificacin para ver si el contratante cumple con ciertos requisitos
mnimos (art. 6 bis). Aqu se revisan aspectos jurdicos, de experiencia, cumplimiento
histrico de responsabilidad social entre otros aspectos.

Cumplido esto, se abren las ofertas, primero la tcnica y luego la econmica. Luego de
deliberar se llega al acto adjudicatorio que es un Decreto Supremo del MOP con firma del

16
Ministro de Hacienda. En caso de proceder, se realiza la toma de razn del Decreto Supremo
(si la obra supera las 10.000 UTM) y luego se publica, siendo la publicacin el modo de
perfeccionar el contrato.

En el plazo que se haya establecido en las bases, el adjudicatario debe cumplir ciertos
requisitos, so pena de caducidad:

1. Suscribir ante notario tres copias del acto adjudicatorio (decreto supremo).
2. El adjudicatario debe constituirse como sociedad chilena o agencia de sociedad
extranjera. Por tanto, el contrato no puede ejecutarse siendo persona natural, sino
solo como persona jurdica.

Hay que sealar que la caducidad no opera ipso iure sino que debe ser declarada por el MOP.
Luego de hacerlo, se puede llamar a otra licitacin pblica, o llamar a los que no hayan sido
seleccionados en el proceso anterior, dndoles la oportunidad de participar nuevamente.

1.5.2 Aspectos relevantes del contrato

1. Este contrato tiene dos fases:
a. Construccin de la obra: puede ser que la obra ya est construida y en tal
caso se concede solo la mantencin o reparacin.
b. Explotacin de la obra
De ah que es importante la tarifa, ya que con ella se paga la inversin que se hizo
en la construccin de la obra. Esto, y otras cosas que se hayan pactado son la nica
contraprestacin.
2. El plazo mximo para ejecutar el contrato es de 50 aos a partir de la publicacin en
el Diario Oficial, pero por resolucin fundada se puede establecer una fecha
posterior. Una vez vencido el plazo, por aplicacin el principio de subsidiariedad, lo
normal es que la obra se vuelva a entregar en concesin, salvo excepciones que la ley
contiene:
a. Que las obras hayan cado en desuso.
b. Que la concesin se haya vuelto inconveniente, improcedente o perjudicial
para el Estado de Chile.
Acabado el plazo no necesariamente va a seguir el mismo concesionario, se hace
licitacin de nuevo.
3. Hay dos grupos de relaciones jurdicas:
a. Estado-concesionario: se rige por normas de derecho pblico.
b. Concesionario-particulares: se rige por normas de derecho privado.
Soto Kloss cree que todas estas relaciones deben ser de derecho pblico.
4. El concesionario debe entregar garanta suficiente, real o personal, para el
cumplimiento de las obligaciones pactadas.
5. El concesionario puede transferir la concesin con autorizacin del MOP, bajo dos
condiciones:
a. Que sea total.

17
 b. Que la persona a la que se transfiera cumpla con los requisitos para
desarrollar el contrato.
6. Poderes exorbitantes:
a. Posibilidad de inspeccin del desarrollo de la obra, tanto en la construccin
como en la explotacin (art. 29).
b. Requerimiento de informacin. Datos de contrataciones, contabilidad,
gestin empresarial y atencin a usuarios.
c. Multas, sern solo las establecidas en las bases de la licitacin.
d. Progreso. Se podrn modificar las caractersticas del servicio para elevar los
estndares por razones fundadas y de inters pblico, se debe compensar al
concesionario.
e. Suspensin de la concesin: en diferentes casos:
i. Guerra exterior.
ii. Conmocin interior.
iii. Fuerza mayor que impida la prestacin del servicio.
iv. Si se hace inviable la prestacin del servicio por destruccin parcial
de las obras.
Las bases pueden determinar condiciones adicionales. Para la suspensin se
requiere informe previo de la comisin arbitral.
f. Trmino por inters pblico: lo puede disponer el Presidente de la
Repblica previo informe del consejo de concesiones, con la firma del
Ministerio de Hacienda, cuando un cambio de circunstancias haga inhbil la
obra o su rediseo impliquen alterar al menos un 25% de la obra. El trmino
no es imputable al concesionario por lo que se debe indemnizar.
7. Regulacin del hecho del prncipe: se seala que si el equilibrio financiero del
contrato se vea afectado por un acto de autoridad. Segn el art. 19 de la ley, su
procedencia depende de que concurran 3 requisitos copulativos:
a. Posterioridad: El acto sobreviniente de la autoridad debe ser posterior a la
adjudicacin. Si es anterior a la adjudicacin, no se habr de computar.
b. Imprevisibilidad: Que el acto y la modificacin financiera que l conlleva,
no haya sido previsible al momento de la adjudicacin. Si era previsible, no
operar el mecanismo de compensacin financiera.
c. Especialidad y relevancia: No ha habido una claridad a nivel de tribunales
para la aplicacin. Este requisito se refiere al hecho de que el acto no conste
de una ley o reglamento; el acto debe ser de efectos especiales, particulares.
A ello se aaden dos sub requisitos:
i. El acto sobreviniente debe exceder el mbito de la industria que se
trate, para poder aplicar el hecho del prncipe. Ej. Si se designa
especficamente como industria puntual, no existir derecho a
compensacin.

18
 ii. Que altere significativamente el rgimen econmico del contrato.
Qu se entiende por significativamente? Quedamos aqu a merced
del Estado.
8. Disposiciones respecto del caso fortuito o fuerza mayor: Aparece tratado tanto
respecto de la etapa de construccin como de explotacin posterior.
a. Etapa de construccin: habr que atender a lo que dispongan las bases, las
que abordarn de distinta manera la situacin. Se puede establecer que sea
el fisco quien se haga cargo de los riesgos correspondientes, pero se puede
establecer que sea el co-contratante el responsable (Art. 22 N2).
b. Fase de explotacin: se le pide al concesionario que procure la superacin
del inconveniente a la brevedad posible, puesto que tiene la gran obligacin
de prestar el servicio de manera ininterrumpida. El valor de la obra que
signifique recuperar para el uso pblico, debe ser acordado con el co-
contratante.
9. Extincin del contrato: existen varias causales:
a. Incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario (Art. 27) lo
cual debe pasar por la comisin arbitral por solicitud del MOP. Si se declara
as, los concesionarios quedan inhbiles para acceder a otros contratos de
concesin por un perodo de 5 aos (Art 28 bis).
b. Cumplimiento del plazo por el cual fue otorgada. En este caso, se ha de
llamar a una nueva licitacin pblica.
c. Mutuo acuerdo, previo informe favorable de la comisin arbitral (Art. 27).
Tratndose de la naturaleza de estas obras, es necesario disponer de todos los
mecanismos necesarios para que no se interrumpa la prestacin del servicio. El
principio de la continuidad del servicio pblico es relevante en este punto:
resquicios de ello se encuentran en la ley, por ejemplo, en la prohibicin de huelga
en el sector pblico.
10. Resolucin de controversias: debemos distinguir:
a. Discrepancias de carcter tcnico: Ej. Si los concesionarios tienen dudas
respecto a la cantidad de metros cbicos de la obra, y quieren consultar al
Fisco. Estos contratos son sumamente complejos en materia de
conocimientos tcnicos. Estas pueden ser sometidas a conocimiento de un
panel tcnico (Art. 36) que no ejerce jurisdiccin, pero emite un informe que
no es vinculante de buena voluntad- y cuya ventaja se traduce en evitar
que los jueces se vean incomodados al momento de resolver, y que ello
implique un atraso en la administracin de justicia. En definitiva, solo se
podrn revisar jurisdiccionalmente si es que previamente se han sometido al
conocimiento de este panel. Si llega a judicializarse, el juez tendr un sustrato
sobre el cual fallar. Cmo se puede establecer un panel imparcial? Existen
diversas normas que se relacionan con la independencia y seriedad de estas
instituciones, velando por la mayor imparcialidad posible de sus integrantes.

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 b. Discrepancias de carcter jurdico: Ej. Respecto de la interpretacin del
contrato. El asunto llega a una comisin arbitral o a la CA de Santiago segn
el Art. 36 bis. La comisin arbitral es rbitro arbitrador, y aprecia la prueba
segn la sana crtica.
Existen medios especiales para resolver controversias en este tipo de contratos.
Todas estas controversias son mecanismos de elite, por tratarse de contratos muy
especiales de gran inversin, duracin e impacto-. Los conflictos que se producen
pueden repercutir en la continuidad del servicio, lo cual ha llevado a que se disponga
de mecanismos legales mucho ms especficos para resolverlos.

Estos contratos referidos a obras pblicas no son tcnicas legislativas modernas. En Chile,
el contrato de concesin de obra pblica tiene sus orgenes en el perodo indiano.

1.6 CONCESIN DE SERVICIO PBLICO

Aqu encontramos varios tipos de contratos contemplados dentro de esta categora.

Definicin: Es un contrato por el cual la administracin le entrega el funcionamiento de un servicio

pblico a un particular concesionario- que lo ejecuta a nombre del Estado, por su cuenta y riesgo, y
que se paga con una tarifa.

Existen dificultades para entender el alcance de este tipo de contratos, puesto que tendr
una mayor relevancia en pases en que gran parte de las necesidades colectivas sean tratadas
como necesidades pblicas; mientras ms estatista sea un pas, ms probabilidades habr
de encontrar concesiones de servicio pblico. Por tanto, dado que en nuestro pas hemos
tenido un proceso de privatizacin importante respecto de los servicios pblicos, muchos
de estos casos de concesin de servicio pblico han ido desapareciendo.

Ej. Caso de la electricidad. Cuando se quiere recibir un servicio de suministro elctrico, se

contrata con compaas de distribucin (Ej. Chilectra). El suministro de electricidad es una
necesidad pblica? No, puesto que la ley no dice expresamente que es el Estado el que deba
satisfacer dicha necesidad. En la ley elctrica, se habla de concesiones, pero no en su sentido
tcnico que se seala en este punto.

Ej.2 Caso del gas. El servicio de gas es una necesidad pblica? No, puesto que el Estado no
es el llamado a suplir esta necesidad. La ley llama a los particulares, pero lo que ocurre es
que, dado la importancia del servicio, lo que se busca es regularlo.

Ej.3 Caso de empresas del transantiago. Se habla aqu de concesiones de uso de vas
pblicas. La figura es distinta a la anterior.

Existen verdaderas concesiones de servicio pblico? S, que por lo general se encuentran a

nivel municipal (Ej. Las concesiones de aseo y ornato de las municipalidades)

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Las concesiones municipales son efectivamente concesiones de servicio pblico
propiamente tal. Qu pasa con las concesiones de energa elctrica, son propiamente
concesiones? S. Cmo se resuelve?

1. En el primer caso, de las municipalidades, hablamos de un contrato de concesin en

sentido tcnico. Hablamos propiamente tal de necesidades pblicas.
2. Las concesiones elctricas son concesiones pero en su sentido de acto administrativo
de concesin unilateral-. Tcnicamente, una concesin es la creacin de un derecho
que antes no exista. Aqu la ley no llama al Estado a satisfacer la necesidad publica
correspondiente, sino que llama a los particulares a satisfacerla, y el Estado solo va
a regular. La regulacin es la nica necesidad pblica a la cual se llama. Hablamos
aqu ms bien de necesidades colectivas.

En el caso de la concesin minera por va judicial. Es un acto declarativo. Cuando se concede

la peticin correspondiente, ese acto no es jurisdiccional, sino que es un acto judicial no
contencioso, los que son actos administrativos en su sentido ms propio.

Se ha de recordar que si la ley llama al Estado a satisfacer esa necesidad, se transforma en

necesidad pblica. Por tanto, las verdaderas concesiones son las del n1. De ah que Soto
Kloss, al momento de referirse a las del N2 las denomina pseudo-concesiones. Sin
embargo, estas pseudo concesiones s son concesiones desde la perspectiva de que se
encuentran sometidas a un rgimen concesional. Se les puede clasificar como ordinatio en
donde el Estado se limita a ordenar. As, si yo quiero poner una radio, es el Estado el que
dispone del espacio radioelctrico.

Las concesiones del N1 son de publicatio, por una actividad publificada, y que luego se
somete a concesin. Las del N2 son de ordinatio.

Caso de estudio: Servicios de gas y electricidad. El gas se encuentra regido por el DFL323
del Ministerio del Interior de 1931, la ley de servicios de gas, y la electricidad por el DFL 4
del 2006, ley general de servicios elctricos. En ambos casos, concesiones de ordinatio, no es
al Estado a quien se le encomienda la satisfaccin de las necesidades, pero si ordena el modo
en que los particulares deben satisfacerla.

Procedimiento para otorgar esta pseudo concesin: Se le pide al Estado que ordene un
procedimiento de licitacin pblica, pero es posible recurrir aun al trato directo.

En segundo trmino, normalmente, se trata de contratos de larga duracin, puesto que de

lo contrario, la inversin no le sera conveniente al particular. En ambos casos gas y elctrica,
las concesiones son indefinidas.

En tercer lugar, la tarifa es fijada por el Estado, con mecanismos muy complejos, se aplicar
el principio de la legalidad dinmica equilibrio de mecanismos financieros en el tiempo-
En general, los desequilibrios econmicos se pagan a travs de las tarifas cobradas a los
usuarios. Pero existen lmites. Ej. En el caso elctrico, la ley prescribe la existencia de precios

21
mximos que se fijan por Decreto Supremo (Art. 151), los que no pueden ser transgredidos
por las empresas; es posible cargar la mano a los particulares, pero solo hasta cierto lmite.
Aun estando dentro de los lmites, si hay una variacin de tarifas muy importante Si en 6
meses excede un 5%-, hay mecanismos de seguridad, que consiste en que el Presidente de
la Republica puede ordenar un subsidio para personas de escasos recursos. El alza de la
tarifa la pagar el Estado y no los particulares en este caso esto aplica respecto de las
empresas elctricas en particular-; existen ciertas disposiciones que tienden tambin a
favorecer a los concesionarios elctricos, por ejemplo, el Art 152, a los que se les puede
establecer una rentabilidad mnima para la prestacin de sus servicios.

Las concesiones de ordinatio no implican la satisfaccin de una necesidad pblica por parte
de un concesionario, por ser los propios particulares quienes participan de ello. Pero dada
la relevancia de estos servicios para la comunidad, muchas veces la posicin jurdica de los
concesionarios es pseudo administrativa, puesto que se encuentran obligados a prestar el
servicio de manera regular y continua. Y por lo mismo, la administracin puede tener
poderes muy fuertes respecto de ellos, por ejemplo, respecto de la extincin de los contratos.
Muchas de estas regulaciones tienen normas profusas sobre la caducidad y las distintas
causales por las cuales es posible declararlas de parte de la autoridad.

Correlativamente, as como el concesionario est sometido a una lgica pseudo

administrativa, ste tambin se puede ver beneficiado por esta lgica:

Ej. Un proveedor de electricidad al cual no se le paga. No deber concurrir a tribunales para

cortar la luz, permitiendo la autotutela.

Ej.2 Una persona le arrienda a otra un departamento lujoso en el cual usa electricidad. El
arrendatario no paga el canon de arrendamiento ni la tarifa a la compaa elctrica. La
compaa elctrica puede cortarle la luz, pero el arrendador deber acceder a tribunales de
justicia para echar al arrendatario de su casa. Esto es una lgica pseudo administrativa
detrs de los actos de la concesionaria de electricidad.

Las concesiones de servicio pblico, que hoy en da son residuales en Chile gracias al
principio de subsidiariedad, pasaron a un segundo plano por tratarse de satisfaccin de
necesidades colectivas antes que pblicas. Este sector subsiste sin embargo en algunos
mbitos, particularmente relevantes las concesiones municipales:

1. Concesin de servicios de recoleccin de basura: Se asigna a travs de un proceso

concesional puro, dado que los municipios son los llamados a velar por el aseo y
ornato de la comuna (segn el Art. 3 de la ley 18.575), pero el Art 8 inc. 3 a 6 establece
la posibilidad y el rgimen de las concesiones. La adjudicacin de estas concesiones es
a travs de licitacin pblica, pero siguiendo los criterios de urgencia o falta de
oferentes, se puede llegar a licitaciones privadas o trato directo.
2. Concesin de parqumetros y estacionamientos (referidos a la vialidad). La vialidad
y transporte de la comuna le corresponde esencialmente a la municipalidad. Pero

22
ocurre que esta actividad se encuentra concesionada a particulares que se encargan de
otorgar el servicio.

23
2 CONTROL DE LA ADMINISTRACIN
La Repblica es inimaginable sin control. Nadie est atornillado en un puesto. Por tanto,
bajo ciertos parmetros se pueden revisar las actuaciones de un respectivo funcionario.
Estos parmetros estn determinados por la Constitucin, leyes, reglamentos y ciertos actos
administrativos. Siendo la ley cierta medida de lo justo, del derecho, el juez deber calcular
razonablemente con estas reglas o normas (escuadra en latn).

El control podr ser ex ante o preventivo como lo es la toma de razn; o ex post o represivo
como lo es el que ejercen los Tribunales de Justicia. Las grandes caractersticas del control
en el derecho chileno son:

1. Universalidad: todos los actos de la administracin estn sujetos a control. Si algo

se excluye es de forma excepcional (p. ej. si seguimos la teora de los actos de
gobierno).
2. Multiplicidad o diversidad: hay distintas formas o mecanismos de controlar a la
administracin.

Los mecanismos de control responden a la lgica republicana chilena. Se reduce a controles

jurisdiccionales, incluyendo al Tribunal Constitucional, control por parte de la misma
administracin y otro control administrativo externo de la Contralora. Hay adems
control por parte del Congreso, sea solo la Cmara de Diputados o por parte de ambas
cmaras.

2.1 CONTROL JURISDICCIONAL

A nivel constitucional, este control est radicado en el artculo 76 de la Constitucin, que
seala que los tribunales tienen la facultad de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
Este habla de causas civiles y criminales, pero esta jurisdiccin no se limita solo a lo civil,
hay que recordar que en la Constitucin de 1925 se dejaba el control de la administracin en
manos de los tribunales contenciosos administrativos, lo cual pas a la Constitucin de 1980
pero se elimin en 1989.

Fue a raz de la expropiacin que los tribunales fueron cambiando su jurisprudencia. Luego,
la accin de nulidad de derecho pblico comenz a usarse en los aos 90.

Ahora, este control se lleva a cabo por medio de diversas acciones, las cuales no se
encuentran unificadas como en otros pases. Hay por tanto, una pluralidad de acciones a
disposicin de las personas:

1. Acciones de amparo de garantas constitucionales:

a. Accin de proteccin.
b. Habeas corpus.
c. Amparo econmico

24
 d. Amparo de nacionalidad
e. Accin de tutela laboral
2. Acciones de nulidad:
a. Accin de nulidad de derecho pblico.
b. Accin de nulidad del acto expropiatorio (Art. 19 N24, DL 2186).
3. Acciones de responsabilidad: accin de responsabilidad de la administracin o
accin de responsabilidad del Estado.
4. Acciones declarativas de derechos: accin declarativa de mera certeza.
5. Acciones complejas o afrancesadas: lo son porque estn sometidas a un rgimen
mixto. Para llegar a la va jurisdiccional se debe agotar la va administrativa.
a. Reclamo de ilegalidad municipal
b. Reclamo de ilegalidad regional

Lo importante, es que existan medios para defender el derecho, ms all de las eventuales
impurezas conceptuales.

2.1.1 Accin de amparo de nacionalidad

Consagrada en el artculo 12 de la Constitucin. No protege un derecho sino que un atributo
de la personalidad. Permite impugnar un acto o resolucin que prive o desconozca la
nacionalidad chilena4 . Cabe sealar que con la llegada de inmigrantes, su aplicacin ha
aumentado.

Elementos:

1. Titularidad activa: el afectado o cualquiera a su nombre.

2. Tribunal competente: Corte Suprema en pleno.
3. Prueba: se aprecia como jurado.
4. Plazo: 30 das desde el acto o resolucin.
5. Efectos de la interposicin: se suspende el acto impugnado Es una excepcin a la
insuspensibilidad de los actos administrativos, consagrada en el art. 3 inc. final
ley 19.880.

2.1.2 Accin de proteccin

Bocksang dice que es la accin glamorosa. No es propiamente administrativa como la
anterior, sino que es una accin de cautela general. Tanta es su importancia que en los
hechos es una accin contencioso administrativa tpica. Para su estudio hay que tener
presente no solo lo que prescribe la Constitucin sino tambin el autoacordado de la Corte
Suprema.

4 Ser esto una discriminacin a quienes tienen otra nacionalidad?

25
2.1.2.1 Origen de la accin
En las Constituciones de 1828 y de 1833, se supona que haba una accin denominada de
infraccin de garantas. Se entendi de manera tan restrictiva que finalmente no prosper,
desde la dcada de 1840.

Durante el gobierno de la Unidad Popular, la situacin era muy compleja. Fue as que dos
profesores (Soto Kloss y Jaime Navarrete) elaboraron un proyecto en 1973, que fue el germen
de la accin de proteccin. Finalmente, esta se plasm en el acta constitucional N3 de 1976
y luego pas a integrar parte de Constitucin de 1980 en su artculo 20.

2.1.2.2 Caracteres de la accin

1. Accin cautelar: porque protege el legtimo ejercicio de derechos constitucionales.
Es una accin de carcter general en contraposicin a acciones cautelares especiales
como el habeas corpus. En este sentido, se analiza la Sentencia Arias Madariaga, en
la cual, la fiscala s emite actos administrativos y que por ende, no producen cosa
juzgada. En la sentencia se seala que el acto no reviste las caractersticas de acto
administrativo terminal, pero debemos recordar que no solo son impugnables tales
actos, sino tambin los actos trmite cuando producen indefensin o cuando afecten
una garanta constitucional.
2. Titularidad activa: la Constitucin dice el que, de forma muy amplia. Tambin se
incluye por tanto a los menores de edad, se hace de la manera ms amplia posible
(Sentencia Hidalgo con Muoz). En este caso es el director del servicio el que
interpone la accin de proteccin, en contra de la voluntad de aquella persona en
cuyo favor se deduce. Aqu hay un conflicto o colisin de derechos: vida vs libertad
de conciencia. Ambas garantas estn protegidas por la accin. La cuestin es que
hay que determinar si hay un derecho ms importante que otro, que sea
preponderante. Pero finalmente Bocksang cree que es algo casustico, en otros casos
podra primar otro derecho. Hay que tener en consideracin en considerando 8 de
la sentencia. Se habla de una norma sociocultural generalmente aceptada, (pero la
verdad es que esto niega la ontologa de los derechos fundamentales) + normas
ticas y tcnicas de la lex artis, pero el cual no basta por s solo. En lo que se basa
finalmente la accin es que finalmente hay derechos que pueden primar por sobre
otros pero que en concreto se hallan en conflicto.
Los derechos fundamentales son irrenunciables, siempre esto en trminos
abstractos, pero s se podra renunciar a derechos concretos. En este caso, en
abstracto, el paciente tena ambos derechos, entonces por qu se le priva de uno de
ellos? La cuestin es que la Constitucin est concebida en trminos abstractos. No
puede entenderse que siempre y bajo toda circunstancia se van a proteger los
derechos all sealados Por eso, uno puede enredarse. Pero si uno va a la teora
clsica, lo que se protege son ciertos bienes especialmente reconocidos, pero en el

26
 caso concreto, habr que determinar qu es lo justo. Por eso es que hace sentido el
derecho romano, que se construy en torno a casos concretos5.
3. Causa eficiente: por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales. Es tambin una
frmula muy amplia: actividad o inactividad material o jurdica. Si uno no es
positivista, no es tan difcil diferenciar lo ilegal de lo arbitrario, ya que se entiende
que lo justo no siempre es lo legal.
4. Verbo rector: sufra. En este sentido hay varios grados de sufrimiento: privacin
(el derecho se cercena totalmente), perturbacin (limitacin en el ejercicio del
derecho pero no totalmente) o amenaza (augurio de un mal futuro)
5. Bienes jurdicos protegidos: no son todos pero s es una proteccin amplia. Se
protege el legtimo ejercicio de los derechos.
6. Medidas de cautela: la Corte de Apelaciones puede tomar todas las medidas
necesarias para restablecer el imperio del derecho. Estas medidas pueden ser de
diversa naturaleza, habiendo dos grandes grupos:
a. Si hay comportamiento material:
i. Activo: el tribunal ordenar el cese de la actividad.
ii. Omisivo: Sentencia Pajkuvic Devia en esta sentencia se
determinan medidas cautelares muy concretas y especficas, en razn
del carcter de Monumento Nacional de la Iglesia (c. 7). Aqu se debe
recalcar tambin la importancia de los jueces. Bocksang cree que
respecto de invocar el art. 19 N2, se estir mucho la cuerda. Cabe
sealar que dentro del tema de las omisiones, en lo relativo a la accin
de proteccin por vulneracin a la garanta de vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin, se agreg la omisin. Soto Kloss se
pregunta si se puede contaminar por omisin, pero para Bocksang
ese no es el punto, sino si se est afectando la garanta, por ejemplo,
si la administracin incumple el deber de fiscalizar.
b. Actividad jurdica: respecto de actos administrativos que hayan sido
emitidos, la frmula general usada en las sentencias es dejar sin efecto. La
pregunta es es lo mismo que la nulidad de derecho pblico? Esta ataca el
acto, en cambio la accin de proteccin ataca los efectos del acto. La nulidad
de derecho pblico es de lato conocimiento y la proteccin no lo es. Por eso
es que la accin de proteccin ha dejado en un segundo plano a la accin de
nulidad de derecho pblico, que ha quedado en lo residual. Ahora, hay casos
en los que no se aplica el efecto relativo de las sentencias (sentencias de
Estado). Aqu tenemos la sentencia Snchez Lpez, en que la sentencia no
solo benefici a quien dedujo la accin, sino al resto de los vecinos del barrio

5Bocksang cree que hay principios naturales absolutos, cmo choca eso con los derechos
fundamentales? estos son relativos, se va a proteger bienes que sern protegidos especialmente en
ciertas situaciones y dentro de ello, la ley moral protege ciertos casos dentro de los cuales se aplican
estos principios morales absolutos. (p. ej no matar a un inocente).

27
 afectado. Un problema procesal interesante que se dio en este caso es
respecto del cmputo del plazo. La municipalidad alegaba que este se
contaba desde que el recurrente tom informacin de la medida por la
publicacin en un diario. Pero la verdad es que el plazo se cuenta desde el
cumplimiento de las formalidades que la ley exige para que el acto pase a
formar parte del ordenamiento jurdico. Respecto del objeto del recurso, la
sentencia seala (c. 6 y 7) que la municipalidad no tiene atribuciones para la
prohibicin de la circulacin en la va pblica, pero lo hace teniendo en
cuenta la garanta del art. 19 N2 en cuanto a la discriminacin arbitraria,
pero en realidad el derecho afectado aqu era la libertad ambulatoria,
cuestin que se protege va recurso de amparo.
Es muy relevante el razonamiento de la sentencia en cuanto a cmo
identificar cundo una diferencia es arbitraria y se sealan 3 pasos: que la
medida sea legtima, que est conectada con un inters constitucionalmente
relevante y que sea proporcionada. En este punto, se seala que la medida
no es razonable o proporcionada ya que no soluciona el problema ya que las
prostitutas se iban a otra parte de la comuna.

Respecto de las medidas de cautela, la Corte ordenaba actuar o cesar el comportamiento. En

Snchez Lpez haba un acto que atentaba contra ciertas garantas fundamentales. Puede
haber un caso en que debindose emitir un acto administrativo la autoridad no lo hace. All,
la Corte no emitir un acto de reemplazo sino que le sealar al rgano que emita el acto.
Pero en los reclamos de ilegalidad municipal y regional a diferencia del Recurso de
Proteccin, la Corte de Apelaciones puede dictar un acto administrativo de reemplazo.

2.1.3 Accin de amparo econmico

No es una accin constitucional sino que de origen legal que tiene por objeto la proteccin
de garantas constitucionales. Naci en la ley 18.971 que se titula establece recurso especial
que indica. Lo que contiene en su artculo nico es que se establece la proteccin del Art.
19 N21 de la Constitucin. No requiere inters actual, tiene un plazo de 6 meses desde
ocurrida la infraccin, se regula por la tramitacin del Recurso de Amparo. Se puede apelar
ante la Corte Suprema.

La accin de proteccin ya protege el N21, habiendo una cacofona, ya que se protege

nuevamente esta garanta. No es una brutalidad ya que son mecanismos diversos a los que
se puede recurrir y que tienen diversas caractersticas. La existencia de esta accin se basa
en razones sociolgicas, polticas; esta ley se public el ltimo da del gobierno militar. Esto
porque Chile qued con un trauma por los atropellos contra la libre iniciativa econmica en
el gobierno de la Unidad Popular.

Cabe sealar, que la actividad del Estado en la Constitucin, requiere de una ley que lo
autorice y tal ley debe ser de qurum calificado. El TC ha entendido que la ley debe

28
establecer la creacin de un rgano empresarial y no de un sector completo. Debe ser
especfica.

Sentencia Asociacin Nacional de la Prensa contra Metro el metro alegaba que se

trataba de una colaboracin empresarial, similar a un arrendamiento. Metro SA firm un
contrato con MTG en el cual se conceda el uso de la marca Metro, se estableca un tiraje
mnimo, que Metro SA pueda designar miembros en el comit editorial y que Metro SA
obtenga parte de los ingresos. El problema es la determinacin de la actividad empresarial
pactada por metro y el modo de razonar de la Corte es:

1. Hay una parte abstracta cmo se determina en abstracto el giro del metro?
2. Parte concreta si la actividad desarrollada se corresponde con el giro del metro.

Hay entonces un parmetro. En abstracto el giro se determina por dos elementos:

1. Hay una empresa cuyo giro est prestablecido (toda empresa est determinada por
ese giro), hay rigidez en el giro.
2. Respecto de rganos del Estado, el giro est determinado por ley tanto en su
existencia (legalidad ontolgica) como en su obrar (legalidad operativa). Por tanto,
el giro debe estar establecido por ley, habiendo tambin rigidez. (v. Considerando
2 y 3 de la sentencia) no hay autonoma de la voluntad.

Est la actividad dentro del giro? Hay una calificacin jurdica. Metro sealaba que era un
arrendamiento. Si la colaboracin empresarial no est dentro del giro, el contrato es ilegal,
a pesar de ser una actividad lcita. En lo dispositivo, la Corte ordena cesar la colaboracin.

Titularidad activa es una accin popular, cualquier persona puede deducirla, ya que el
actor no necesita tener inters actual en los hechos.

Garanta protegida Art. 19 N21, pero la CS lo ha hecho ms complicado. Sentencia

Ambulancias Gnesis se clausur el establecimiento comercial de las ambulancias
Gnesis porque no contaba con proteccin contra fuego o riesgo estructural (v. sentencia
CA) La sentencia de la CA rechaza el recurso. Pero en este caso, el acto administrativo no
implica una participacin en materia econmica del Estado, por tanto no podemos irnos por
el inc. 2 sino por el 1. En la sentencia hay un problema hermenutico. A partir de la lectura
del inc. 1 de la ley 18.971 se debera deducir que la accin procede por ambos incisos pero
la Corte ha entendido que solo protege el Art. 19 N 21 inc. 2 Por qu? Bocksang cree que
es la antologa del horror jurdico (ver considerando 5 donde aparece la fundamentacin).
Otra justificacin es que en la accin de amparo econmico, la Corte no puede adoptar
providencias o medidas cautelares, pero fue la propia Corte la que determin aquello a
partir del ao 2000-2001, pero antes s se haca.

Pero aqu hay un voto de disidencia que finalmente aplica el tenor literal de la ley, que es el
primer criterio hermenutico de interpretacin. Adems, el considerando 6 habla del

29
criterio de interpretacin pro homine. Las garantas estn establecidas en beneficio de las
personas.

2.1.4 Accin de tutela laboral

El ncleo de esta accin est en el Cdigo del Trabajo (Art. 485 y 486). Naci el ao 2006 (ley
20.087). En un principio se entendi que esta accin no se aplicaba a la funcin pblica ya
que esta no se regulaba por regla general por el Cdigo del Trabajo, y as lo entendi tambin
la contralora (Dictamen 40.790 del 2010) que seal que la proteccin de derechos
fundamentales se da en el contexto del Cdigo del Trabajo, cuestin que no se aplica a los
regulados por el Estatuto Administrativo.

Luego surgieron interpretaciones contradictorias hasta la sentencia Bussenius Cornejo del

2014 en que por medio del recurso de Unificacin de Jurisprudencia, la Corte Suprema
resuelve que la funcin pblica est sometida a la accin de tutela laboral. En primera
instancia se acoge la accin del funcionario pero luego se recurre de nulidad a la CA y ah
se acoge la nulidad. El trabajador recurre de unificacin de jurisprudencia ante la CS.

El gran problema de fondo es si el Cdigo del Trabajo se aplica a los funcionarios regulados
por el Estatuto Administrativo, si el Cdigo del Trabajo forma parte de la estructura
regulatoria de los funcionarios pblicos. Vergara dira que el derecho administrativo est
separado de principios, leyes que se aplican a otras reas del derecho. La pregunta es si se
puede integrar alguna norma del Cdigo del Trabajo habiendo incluso una norma especial.
En la sentencia hay etapas claras:

1. No se niega que el Estatuto Administrativo se aplique de manera preferente a los

funcionarios pblicos por aplicacin del Art. 1 del mismo. Esta es su ley laboral
especfica.
2. Esto se refuerza por las normas del Cdigo del Trabajo. All expresamente se alude
a los funcionarios pblicos (Art. 1 inc. 2). Pero aunque en general un sector se
someta a un estatuto especial, en ciertos puntos se puede aplicar la norma del Cdigo
del Trabajo con dos requisitos:
a. Que la norma especial (en este caso el Estatuto Administrativo), no regule la
materia. En este caso, el Estatuto no contiene norma especial sobre la
proteccin de los derechos fundamentales de los funcionarios (Considerando
12). El Art. 160 tiene un procedimiento ante la Contralora pero lo que
protege es la legalidad de los actos administrativos.
b. Que las normas del Cdigo del Trabajo no se opongan a las reglas del estatuto
especial. La Corte concluye que no es contrario (Considerando 13).

Esto se podra analogar a la derogacin tcita y expresa. Hay veces en que la ley se remite
al Cdigo del Trabajo de forma expresa y otras de manera tcita.

30
Si no hubiera accin para los funcionarios pblicos habra discriminacin arbitraria, y se
violara la igualdad ante la ley (Art. 19 N2). Por qu el Estado podra violar con mayor
facilidad los derechos de los funcionarios? Eso es incongruente.

La sentencia seala que para estos efectos, se entiende que el Estado es empleador
(Considerando 15, importante).

Aspectos importantes de la accin:

1. Titularidad activa: cualquier trabajador u organizacin sindical. Esta titularidad

puede verse afectada por otra accin (v. Art. 485 inc. 4) incompatibilidad con la
accin de proteccin en cuanto a lo procesal. Lo que se da entonces es que son
acciones alternativas.
2. Objeto: es doble:
a. Lesin de derechos fundamentales en el mbito de las relaciones jurdicas
laborales (Art. 486 inc. 1). El inc. 3 define mucho esto, pero no se trata de
cualesquiera derechos fundamentales (485 inc. 1) Art. 19 N1 siempre que
s vulneracin sea consecuencia directa de la relacin laboral., 19 n5, 19 n6,
19 n12 inc. 1, 19 n16 en lo relativo a la libertad de trabajo, libre eleccin y
el inciso 4 (libertad sindical).
b. Actos discriminatorios que seala el artculo 485 inc. 2: estos actos se
asocian a la vulneracin del artculo 19 N2
Por lo tanto, si bien la ley seala un doble objeto, en realidad es uno. Revisar inc. 4
del art. 2 del Cdigo del Trabajo que seala qu se entiende por acto
discriminatorio.
3. Procedimiento: sigue las reglas generales del procedimiento laboral, a excepcin de
la preferencia que tiene (art. 488), debido a su carcter cautelar.
4. Medidas cautelares: sealadas en el art. 495 del Cdigo del Trabajo que seala que
se debe ordenar el cese inmediato del acto, medidas de reparacin y multas al fisco
o persona jurdica que corresponda.

2.1.5 Accin de nulidad de derecho pblico

La nulidad de derecho pblico es un estado de no constitucin en cuanto acto jurdico de
una ordenacin contraria al derecho, previsto en sancin del ordenamiento jurdico. Esta
nulidad tiene ciertas caractersticas:

1. Es un caso de inexistencia jurdica.

2. Opera ipso iure.
3. Imprescriptible.
4. Insanable.

Hay un acto que no entra en el ordenamiento jurdico. Esto tiene un correlato procesal que
es la accin de nulidad de derecho pblico, pero esta accin no est consagrada
directamente en la Constitucin, pero la verdad es que es injusto que exista una realidad

31
sustantiva sin una forma de hacerla valer. Esto se sustenta en el artculo 19 N3, con la
consagracin del derecho a la accin, adems de la norma del artculo 7 de la Constitucin.

No existe un procedimiento especial para esta accin, por tanto, conoce el juez de letras
mediante el procedimiento ordinario o sumario. Si hay inters fiscal, se aplican las reglas de
los juicios de hacienda.

Como se dijo en su momento, esta accin ha sido desplazada por la accin de proteccin,
por lo que no es muy comn verla. En la prctica, se deduce cuando ya se pas el plazo para
la proteccin o cuando ella se declar inadmisible.

Elementos de la accin:

1. Titularidad activa: se requiere de inters, pero Fiamma, si bien no dice que sea una
accin popular, seala que todos tienen derecho a vivir bajo el imperio de la ley. Ese
inters puede manifestarse de varias formas, sea econmico, patrimonial o moral,
cuestin que finalmente calificar el juez.
Debemos ahora recordar que hay ciertos actos, sealados por la ley 19.880, que no
pueden impugnarse. Entre ellos, por ejemplo, tenemos los actos que adolecan de
vicios no esenciales de forma o procedimiento. Por otra parte, tenemos la distincin
entre actos terminales y actos trmite, en que estos ltimos solo pueden impugnarse
si producen indefensin o si impiden continuar con el procedimiento. Un ejemplo se
ve en la sentencia Consejo ciudadano del Lago Ranco, caso en el cual, la
municipalidad de Lago Ranco modifica el plano regulador de la comuna. En el
procedimiento para hacerlo, la ley seala que debe llamarse a audiencia pblica, de
la cual, las organizaciones territoriales deben ser notificadas por carta certificada.
Este consejo ciudadano recurre porque no se llam a audiencia. La municipalidad
por su parte seala que se trata de un acto trmite, y que en concreto se trata de un
vicio de forma o procedimiento no esencial y por tanto que no sera impugnable.
Pero la cuestin es que, en este caso, se trata de un acto trmite que produce
indefensin. Es interesante que el tribunal seala que, siendo un trmite establecido
por la ley, es un requisito esencial. De todas formas, ello no significa que todos los
actos trmite sean impugnables, dado que gran parte de los procedimientos no se
encuentran formalizados6 7.
2. Plazo: es imprescriptible. En este sentido, tenemos la sentencia Prsico Paris, que
seala que los efectos del acto nulo no se producen. Por tanto, la camioneta deba ser
restituida al antiguo dueo. Luego en el ao 2000, vino la sentencia Aedo Alarcn,
que declar que la nulidad de derecho pblico es imprescriptible, pero que los

6 Recordar clasificacin de los procedimientos administrativos. Los formalizados eran aquellos en

que todos sus trmites se encuentran establecidos por la ley.
7 Actualmente, la Corte Suprema est tratando de aplicar la regla de inimpugnabilidad no solo por

vicios de forma o procedimiento, sino tambin en caso de incompetencia, objeto o finalidad, cuando
estos son no esenciales.

32
 efectos patrimoniales de ese acto se rigen por las reglas del Cdigo Civil, por lo tanto,
habra prescripcin. Aqu se manifiesta la que Bocksang llama teora del galvano,
la declaracin de la nulidad de derecho pblico solo sirve para enmarcarla y colgarla,
pero respecto de los efectos (que en Aedo Alarcn signific la prdida de un
inmueble), se aplican las reglas del Cdigo Civil, por tanto, hay prescripcin.
Recordar la importancia de Prsico Paris, que seala en qu casos se pueden aplicar
las normas del Cdigo Civil:
a. Si hay remisin expresa.
b. Si la naturaleza de la institucin es compatible con las normas de derecho
privado. En este sentido, para Bocksang en Aedo Alarcn se da un caso de
incompatibilidad ya que el derecho administrativo se rige por lgicas
distintas, en este caso hubo motivos polticos detrs.

De todas formas, hasta ahora no se ha minado la imprescriptibilidad de la nulidad de

derecho pblico, pero s se han metido cuas en sentencias ms recientes. En este sentido,
tenemos la sentencia Sociedad Legal Jimenita Uno, que seala que no prescribe la nulidad
sino la accin del legitimado para actuar. Para comprender esto, debemos entender que segn
el Cdigo Civil, la prescripcin es una institucin que sirve para adquirir derechos o
extinguir acciones. La posicin de la Corte Suprema es que si bien la nulidad de derecho
pblico no prescribe, s lo hara la accin, al igual que la accin patrimonial.

En relacin a esto, encontramos en esta sentencia un injerto extranjerizante, que es la

distincin francesa entre:

1. Acciones objetivas: recourse pour exces de pouvoir (es un recurso de legalidad), apunta
a la norma.
2. Acciones subjetivas: plein contentieux (contencioso pleno), apunta a la
responsabilidad por los actos.

La verdad es que en Chile no existen antecedentes normativos ni histricos para realizar

esta distincin, la cual se basa en la clsica distincin entre derecho objetivo y subjetivo.
Tericamente se podra distinguir, pero la construccin terica no puede destruir la
operatividad prctica de una accin.

As, es que hay tres etapas: Prsico Paris, Aedo Alarcn y una tercera etapa en la que si bien
no se ha entrado, s se puede anticipar.

La cuestin no ha quedado solamente ah. Existe otra teora aplicada por la Corte Suprema
que es la teora de la especialidad de las acciones, aplicada en la sentencia Daz Guajardo.
All, se distingue entre:

1. La accin de nulidad de derecho pblico (de rango Constitucional).

2. Acciones especiales para proteger la legalidad. En este caso, establecida en un
Decreto Ley, que seala un plazo de 30 das.

33
La Corte Suprema seala que por el principio de especialidad prima la accin establecida
en la norma especial, pero el gran problema es que este principio solo aplica para normas
del mismo rango. En este caso debi haber primado la Constitucin. Esta teora se acoge al
artculo 13 del Cdigo Civil, pero incluso ste habla de la misma ley, lo que en el caso en
cuestin tampoco aplica.

Es as, que la Corte Suprema distingue:

1. Accin en contra del acto (nulidad de derecho pblico), imprescriptible.

2. Accin contra los efectos del acto. Se distingue:
a. Efectos radicados en particulares:
i. Exclusin radical de efectos (p. ej. res extra commercium).
ii. Efectos potencialmente adquiribles:
1. Si hay buena fe, el ttulo es la ley y se adquiere ipso facto.
2. Si hay mala fe, segn Soto Kloss nunca se adquiere. Bocksang
cree que se aplica la prescripcin extraordinaria.
b. Efectos radicados en el estado: sera imprescriptible. Bocksang cree que hay
posesin violenta o clandestina ya que el Estado se aprovecha de su propio
acto nulo. De todas formas. La Corte Suprema aplicara la prescripcin del
Cdigo Civil a todos los casos.

2.1.6 Accin de responsabilidad del Estado

Es una accin de origen constitucional cuyo objeto es indemnizar perjuicios patrimoniales
o extrapatrimoniales por daos ocasionados por el Estado sobre personas no obligadas a
soportarlo.

Su base normativa se encuentra en la parte en que la Constitucin habla de la funcin

administrativa en el artculo 38. Al igual que la nulidad de derecho pblico, esta accin se
estructura en torno a los artculos 6 y 7 de la Carta Magna. Hay adems un vnculo con el
artculo 19 N3 en cuanto al derecho a la accin, que ha sido afirmado por el Tribunal
Constitucional en la sentencia Rol N941, Considerando 34.

El tribunal competente es el juzgado de letras. Se tramita de acuerdo a las reglas del

procedimiento ordinario, que eventualmente podr ser sumario. Se aplican las reglas del
Juicio de Hacienda. El legitimado activo requiere inters.

Respecto del plazo para ejercer la accin, la Corte Suprema ha entendido que prescribe en
un plazo de 4 aos desde la perpetracin del dao, de acuerdo a las normas de
responsabilidad extracontractual del Cdigo Civil, pero Soto Kloss plantea que es
imprescriptible.

Sin embargo, hay ciertos criterios que han complicado el asunto del plazo, cuestin que se
desprende de las sentencias Seplveda Bueno y Riffo Muoz. La primera de ellas fue

34
dictada por la sala penal y la segunda por la sala Constitucional, siendo hechos
prcticamente iguales y el problema es que se obtienen resultados contradictorios.

1. Sentencia Seplveda Bueno, sala penal: seala que:

a. No siempre hay prescripcin.
b. Analiza tres rubros sistemticos:
i. Primaca de la normativa internacional: en su considerando 8 se
seala que las normas no pueden interpretarse de modo tal que se
dejen sin aplicacin las normas del derecho internacional. Es as que
debemos recordar el ius cogens, (cogens viene del latn co agere/co
actum, es decir coaccin). Respecto de los crmenes de lesa
humanidad hay normas de ius cogens que sealan que estos delitos
son imprescriptibles.
ii. Conformidad al derecho interno: en dos sentidos:
1. El artculo 5 de la Constitucin seala que las normas
internacionales tienen vigencia interna.
2. Respecto del derecho administrativo, el artculo 6 inc. 3 de
la CPR y el artculo 3 de la Ley de Bases Generales de la
Administracin del Estado.
iii. Primaca de reglas especiales por sobre las generales.
Con esto se concluye que debe haber coherencia entre la accin penal y la
indemnizacin (c. 5), cuestin que es contraria a la teora del galvano que
se da en la nulidad de derecho pblico.
2. Sentencia Riffo Muoz, sala constitucional: aqu se sostiene la prescriptibilidad:
a. El considerando 7 seala que la prescripcin es un principio general de
derecho, dando vuelta lo sealado antes en Prsico Paris, salvo que haya
una norma que declare expresamente la imprescriptibilidad o que su
naturaleza lo sea. Aqu no hay norma y por su naturaleza no se aplica,
cuestin que es rara ya que este tipo de cuestiones (crmenes de lesa
humanidad) es lo peor que puede haber y entonces si no se aplica aqu, no
se aplica a nada. Luego, el considerando 8 seala que la prescripcin corre
tanto a favor como en contra del Estado. Luego, el considerando 6 seala
que no hay norma internacional que declare la imprescriptibilidad de la
accin patrimonial. El punto es si finalmente la accin secundaria debe
seguir las normas de la accin principal.
b. Desde una perspectiva procesal, el considerando 5 seala que la accin
derivada es patrimonial y por tanto, se aplican las normas del Cdigo Civil.
c. Desde un punto de vista poltico, se seala que ya hay una ley (Ley 19.992)
que estableci pensiones a quienes fueron torturados en dictadura (c. 14).

Cabe sealar que hubo disidencia de dos votos.

35
2.1.6.1 Elementos que hacen procedente esta accin
1. Origen del dao: debe haber accin u omisin de un rgano de la administracin
del Estado. El Estado es un complejo de personas jurdicas, por lo tanto hay que
acertar a la persona jurdica a la cual se demanda, en la que se contiene el rgano
que produjo el dao. A veces la cuestin puede ser compleja ya que las
competencias de los rganos chocan entre s. Tambin puede haber problemas si
se demanda a una persona del Estado o a un privado, en el caso de las concesiones
de obra pblica. Aqu hay normas legales que distribuyen la responsabilidad.
2. Dao: debe haber menoscabo en el ser o en el tener:
a. El tener apunta al dao emergente (recordad Sentencia valos, semestre
pasado) y el lucro cesante8.
b. El ser apunta al dao moral. Debemos recordar la sentencia Tirado con
Municipalidad de La Reina, en que se seala que el dao moral implica la
alteracin de las condiciones normales de vida. Actualmente es inconcuso
que debe indemnizarse, nadie lo discute. En este sentido tenemos la
sentencia Claverie Bravo (Antuco). Aqu, adems del tema del dao moral,
que se da tanto por el sufrimiento de los sobrevivientes como de las familias
de los fallecidos, se presenta un problema procesal respecto de la carga de
la prueba del dao moral. El principio general se presenta en el artculo 1698
del Cdigo Civil, que establece el principio onus probandi incumbit actori.
Pero en virtud de la presuncin que se genera a partir del artculo 1712, se
invierte la carga de la prueba (c. 5), ya que aqu hay una situacin en la que
generalmente se produce un dao. El c. 7 seala que hay incumplimiento
de deberes militares, de lo que se desprende que por lo general la falta de
servicio se ha asociado a incumplimiento de deberes legales. Finalmente el
c. 9 establece un principio sin sustento legal pero que sin embargo en este
caso es lo justo (quien alega una anormalidad, debe probar la ocurrencia de
la misma).
3. Causalidad: Bocksang cree en la causalidad objetiva, que no tiene en cuenta la
intencionalidad por parte del rgano administrativo. Esto es conciliable con la
falta de servicio. Hay que recordar que la Corte cree que es un tema subjetivo, en
la que falta se relaciona con culpa criterio subjetivo. Esta falta de servicio se
aplica a todo evento. Esta falta de servicio se aplica a todo evento, incluso en reas
en que normativamente no aplica.

8Sentencia Zanielli hermanos, no entra pero Bocksang la cuenta: se trata de una empresa de
comercializacin de jabones que en el contexto de la guerra civil de 1891, transporta tales productos
en barco, pero se les impide recalar en el puerto por motivo de la guerra. Luego de un tiempo se le
permite recalar pero ya haba llegado otro barco con jabones y el precio de estos baj, por lo que se
tuvo que indemnizar ya que se dej de percibir parte del dinero.

36
 En este sentido tenemos la Sentencia Oate Sanhueza. Aqu hay un problema
implcito y es que un maremoto9 sera caso fortuito que exime de responsabilidad.
Hace algunos aos se habra aplicado el Cdigo Civil y no se habra indemnizado,
pero actualmente el solo maremoto ha dejado de ser fuerza mayor, cuestin que
la Corte insina en el c. 13 al hablar de concausas. En esta sentencia se aplica la
falta de servicio respecto de la ONEMI y el SHOA, ambos fiscales. La cuestin es
que el artculo 42 de la 18.575 no aplica a estos rganos, pero la Corte realiza una
construccin a partir de los arts. 2314 y 2329, con lo que se logra un criterio casi
universal. La pregunta es hay falta de servicio? Hay que analizar varios pasos:
a. Debe haber un deber de servicio impuesto por la ley (c. 6), previsto
respecto de ambos rganos (c. 7).
b. No se pueden alegar la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, ya
que estos rganos fueron creados precisamente para actuar en estos
casos. Los rganos no cumplieron sus funciones (c. 11).
c. Se podra haber evitado el dao si los rganos hubiesen actuado? El
terremoto fue a las 3:34, el fax del SHOA fue a las 4:07 y la ola lleg a
Juan Fernndez a las 4:25 y la persona demoraba dos minutos en ponerse
en la zona de seguridad. Por tanto, si se hubiese avisado a tiempo, se
habra salvado.
d. Como conclusin, la falta de servicio fue elemental para que se produjera
el dao.
4. Injusticia: la vctima del dao no debe estar obligada a soportarlo. Recordar:
a. Principio de proporcionalidad (Fuschs y Plath).
b. Una persona no est obligada a cargar el dao para beneficio de toda la
comunidad (balos).
5. Repeticin del Estado en contra del funcionario: (art. 38 CPR). Aqu tenemos
la Sentencia Fisco con Ojeda Bennett. Hay varios problemas que confluyen en
la sentencia:
a. Posibilidad de repeticin: no cualquier dao cometido por el
funcionario en ejercicio de sus funciones da lugar a repeticin (c. 8).
Los requisitos son:
i. Que acte en ejercicio de sus funciones o con ocasin de ellas.
ii. Falta personal, la cual se entiende como una extrema
imprudencia o dolo. Se aplica la falta personal del artculo 42
(que en este caso no se aplica). Otras normas que hacen
aplicable es la del art. 38 de una ley que se aplica en materia
sanitaria pero aqu se aplica por analoga (no se entiende muy
bien por qu).

9 O marepoto para Piera.

37
 b. Valor en juicio de una declaracin previa de falta personal: hay dos
juicios:
i. Responsabilidad del Estado. En este juicio se dijo que haba
falta personal pero esto no importa para el segundo juicio,
porque:
1. Es materia exclusiva del juicio de repeticin (c. 13).
2. El primer juicio era del particular contra el fisco y el
funcionario no particip. Si se aplicara lo dicho en este
juicio, se vulnera el derecho a la defensa.
ii. Juicio de repeticin.
c. Influencia del procedimiento disciplinario: lo decidido en va
administrativa no vincula a la judicatura (c. 15), pero se llama la
atencin al fisco dado que en el procedimiento administrativo no se
impusieron sanciones al funcionario, entonces cmo pretenden repetir
por responsabilidad si ni ellos mismos pudieron determinarla.
d. Carcter especfico de la accin de repeticin: no se aplican las normas
del pago con subrogacin (c. 16) ya que en atencin a la naturaleza de
la accin, no es aplicable.

2.1.7 Reclamos de ilegalidad

Son mecanismos impugnatorios complejos que prevn una etapa administrativa y una
judicial, son compuestos. Se trata de mecanismos afrancesados porque dependen de una
institucin francesa que es el agotamiento de la va administrativa (AVA). Para llegar a
reclamar a los tribunales administrativos en Francia, se debe contar con un acto
administrativo, haber pasado por una etapa formal ante la administracin. En cambio, en
Chile se puede recurrir directamente a Tribunales.

Los franceses se apoyan en dos criterios:

1. Hay un filtro a travs del cual se puede indemnizar sin necesidad de judicializar los
asuntos, cuestin que en Chile existe pero es poco comn recurrir a ellos.
2. Cuando se llega ante el juez, ya se ha ventilado el asunto y hay ms antecedentes.

En Francia, este mecanismo funciona bien, pero por la idiosincrasia chilena, aqu no
funciona bien.

Actualmente existen 3 mecanismos. Dos territoriales y uno ante el Consejo de

Transparencia.

2.1.7.1 Reclamo de ilegalidad municipal

Consagrado en el artculo 151 de la LOC de Municipalidades (ley 18.695). Sus elementos
centrales son:

38
 1. Qu se puede reclamar? De actos administrativos (resoluciones) u omisiones10
ilegales de la Municipalidad, que emanen del Alcalde u otro funcionario
municipal. Quedan fuera los actos materiales. Se discute su aplicacin a contratos
administrativos.
2. Pretensiones: hay que distinguir:
a. Respecto de resoluciones, que se declaren sin efecto.
b. Respecto de omisiones, que se acte.
c. Una pretensin complementaria puede ser la determinacin de
responsabilidad.
3. Acciones: son dos:
a. Art. 151 letra A: accin popular (colocolina), cualquier particular, bajo la
condicin de que se haya afectado el inters general de la comuna. A veces
se trata de dejar fuera diciendo que no se est defendiendo un inters general.
b. Art. 151 letra B: accin subjetiva para los particulares agraviados.
4. Plazo: 30 das desde la medida de publicidad del acto correspondiente o desde que
se deba actuar, en el caso de una omisin.
5. Procedimiento:
a. Etapa administrativa: supone un reclamo ante el Alcalde11. Si es contra un
subalterno, ser va recurso jerrquico. Si es contra el mismo Alcalde, ser
reposicin. Si acoge, la cuestin termina ah. Si rechaza, se puede pasar a la
va jurisdiccional. Ahora, si transcurren 15 das y el Alcalde no ha dicho nada,
opera el silencio negativo, entendindose rechazada la solicitud, con lo que
se puede ir por va jurisdiccional.
b. Etapa judicial: conoce la Corte de Apelaciones respectiva (art. 151 letras d y
ss.). Hay reglas especiales en las que no vamos a ahondar. Las medidas que
se pueden tomar son:
i. Anulacin total o parcial del acto impugnado.
ii. Dictacin de la resolucin que corresponda si hubo omisin o
reemplazo en caso de una resolucin ilegal. Esto rompe con la
concepcin estricta que se tiene de la separacin de los poderes del
Estado. La Corte puede dictar adems la indemnizacin de perjuicios
y la remisin de los antecedentes al Ministerio Pblico si corresponde.
Respecto de los recursos, no procede apelacin. Solo casacin y queja.

2.1.7.2 Reclamo de ilegalidad regional

Aparece en el artculo 108 de la ley 19.175 de Gobiernos Regionales. Es prcticamente igual
al reclamo municipal y se dirige en contra de resoluciones y acuerdos de los gobiernos
regionales.

10 Omisin no se refiere a las funciones sino a las atribuciones. La funcin es abstracta y vaga por lo
que tomar medidas para su cumplimiento es complejo.
11 Aqu Bocksang cuenta la vez en que en San Ramn lo confundieron con el Alcalde.

39
2.1.7.3 Reclamo ante el Consejo para la Transparencia
Aparece en la ley 20.285 (ley de transparencia), no tiene un nombre oficial.

En caso de que la Administracin no remita la informacin correspondiente cuando se le

solicite, se puede recurrir ante el Consejo para la Transparencia en un plazo de 15 das desde
que se hubiese negado el acceso o desde el vencimiento del plazo para entregar la
informacin. Si el consejo deniega el acceso a la informacin, el peticionario puede deducir
un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones respectiva.

Revisar desde el Art. 24 a 29 de la ley.

Existen casos en que incluso la administracin puede reclamar en contra del Consejo para
la Transparencia, en caso de haber dado lugar a la entrega de informacin al peticionario.
Las reglas para el procedimiento ante la Corte se encuentran contempladas en el Art. 30. En
el Art. 29 se contempla una regla importante: Si la administracin reclama contra la
resolucin del consejo que da lugar a la informacin correspondiente ante la corte, este
reclamo suspende la entrega de la informacin, hasta que la Corte resuelva.

2.1.8 Accin declarativa de mera certeza

Es una accin de origen jurisprudencial, no aparece en la ley. Su objeto es que el tribunal
declare el derecho aplicable a una situacin concreta aun no controvertida, para precaver
un eventual litigio.

Sentencia Ferrocarriles del Estado con Contralora La CGR fiscaliza a EFE. Esta empresa
dice que no puede ser fiscalizada por la CGR y deduce esta accin.

La Corte Suprema seala que el objeto de la accin es declarar la existencia de un derecho o

su inexistencia, luego que la finalidad es precaverse de un dao injusto (incerteza objetiva),
pero EFE pretende la aplicacin de un esquema organizacional.

EFE dice que quiere declarar la existencia de un derecho. El problema de la sentencia radica
en qu entiende cada parte por derecho:

1. Para la Contralora, gira en torno a la nocin de derecho subjetivo. Pero si fuera solo
para precaverse de un dao injusto, sera una anticipacin de la responsabilidad del
Estado.
2. EFE ve la cuestin desde una perspectiva clsica es justo o no que la CGR
fiscalice?

Finalmente algunos aspectos de esta accin:

1. Es jurisprudencial.
2. Es conocida por los tribunales ordinarios
3. Desde que el juez conoce, la administracin debe inhibirse de pronunciarse sobre lo
debatido.
4. No hay procedimiento especial.

40
2.2 CONTROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Se trata de un Tribunal muy relevante en el orden constitucional chileno, con gran
importancia en el control de la administracin. Las fuentes de su regulacin se encuentran
en la Constitucin y en la LOC del TC N17.997.

Los mecanismos procesales ms importantes en los que participa el Tribunal Constitucional

son:

1. Accin de inaplicabilidad.
2. Accin de inconstitucionalidad.
3. Accin por inconstitucionalidad en la promulgacin de una ley.
4. Accin de antijuridicidad de una representacin de la Contralora General de la
Repblica por inconstitucionalidad.
5. Accin por invasin de la reserva legal por parte de un decreto supremo.

2.2.1 Accin de inaplicabilidad

Art. 93 N6 CPR.

Son atribuciones del Tribunal Constitucional: N6 Resolver, por la mayora de sus miembros en
ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante
un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin.

Antes del 2005, corresponda el conocimiento de esta accin a la Corte Suprema.

Lo que se examina es la constitucionalidad o inconstitucionalidad en la aplicacin del

precepto legal. Esta puede venir de dos fuentes:

1. Si la norma en su consideracin abstracta es inconstitucional (por ejemplo si hay una

ley que obliga a todas las personas con apellido chino a vivir a Puerto Williams).
2. Que la norma, si bien en abstracto es constitucional, su aplicacin es contraria a la
Constitucin. Aqu Bocksang recuerda el tema de la equidad que se trata en la tica
a Nicmaco. Esta forma de inconstitucionalidad sera una aplicacin de la equidad
aristotlica, entendida como una forma especial de justicia.

Sentencia Curtidos Bas sentencia importante. En este caso, la norma impugnada no es

inconstitucional en abstracto porque puede aplicarse cuando la industria es peligrosa (c. 7
y 8). Ahora, no hay parmetros en alguna norma que estableciera parmetros aceptables
(c. 10 y 11). Los considerandos 14 y 15 sealan que las limitaciones a los derechos
fundamentales son excepcionales. Esta sentencia es especial dado que en otra sentencia
dictada por el TC en forma previa, se haba resuelto lo contrario.

Caractersticas de la accin

En el caso del nmero 6, la cuestin podr ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez
que conoce del asunto. Corresponder a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior

41
recurso, la admisibilidad de la cuestin siempre que verifique la existencia de una gestin pendiente
ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar
decisivo en la resolucin de un asunto, que la impugnacin est fundada razonablemente y se cumplan
los dems requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponder resolver la suspensin
del procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

1. Titularidad activa: cualquiera de las partes o el juez que conoce del asunto (de
oficio).
2. Requisitos de admisibilidad: se analiza si existe una gestin pendiente, que la
aplicacin del precepto pueda resultar decisiva en la resolucin del asunto
controvertido y que se encuentre fundada razonablemente. Hay otros requisitos
establecidos en el Art. 47 letras a) a n) de la LOC del TC, de aspectos ms procesales.

Aqu no se examina la inaplicabilidad de los actos administrativos (un D.S. por ejemplo).
Adems de la disposicin de la ley, esto es revisado con detencin en el c. 7 de la sentencia
rol N523 del TC.

2.2.2 Accin de inconstitucionalidad

Art. 93 N7 CPR

7 Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la

inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el
numeral anterior.

En el caso del nmero 7, una vez resuelta en sentencia previa la declaracin de inaplicabilidad de un
precepto legal, conforme al nmero 6 de este artculo, habr accin pblica para requerir al Tribunal
la declaracin de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de ste para declararla de oficio.
Corresponder a la ley orgnica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad,
en el caso de que se ejerza la accin pblica, como asimismo regular el procedimiento que deber
seguirse para actuar de oficio.

Una vez que se ha dictado la sentencia que declare la inaplicabilidad, se consagra una accin
pblica para requerir la declaracin de inconstitucionalidad, adems de la posibilidad de
que el mismo TC la declare de oficio.

No hay, por tanto, accin de inconstitucionalidad directa, ya que se requiere que de manera
previa se haya declarado la inaplicabilidad. Cuando se sospecha que la inconstitucionalidad
va ms all de la aplicacin de la norma en el caso concreto, se recurre a este mecanismo.

El Art. 47 letra ) de la LOC del TC, dice que la accin no procede respecto de tratados
internacionales Por lo tanto, no se puede hacer equivalentes las disposiciones de un tratado
con las de la legislacin interna, se puede declarar la inaplicabilidad del precepto pero no
su inconstitucionalidad. El mecanismo ser establecer reservas al tratado o, denunciarlo
conforme a las reglas del derecho internacional.

42
No hay plazo para deducir la accin, por tanto es imprescriptible La inaplicabilidad se
analiza en base al momento de emisin de la norma que se busca declarar inaplicable, en la
medida que exista gestin pendiente.

Cabe decir que la accin de inconstitucionalidad est muy ligada al art. 7 de la Constitucin
que habla de la nulidad de derecho pblico. Aqu est el ms bsico fundamento normativo
de la inconstitucionalidad, que se trata de un caso de nulidad de un precepto normativo.

La norma dice se entender derogada. En este sentido, se entiende que los efectos de la
norma se rigen como si hubiera derogacin y por tanto, se protegen los efectos producidos
con anterior a la declaracin de inconstitucionalidad.

Qu normas se han declarado inconstitucionales? Algunas son:

1. Art. 116 del Cdigo Tributario: all se sealaba que las atribuciones otorgadas al
Director Nacional del SII se podan delegar, pero se trataba de funciones
jurisdiccionales, que son indelegables per se (Rol N681 TC).
2. Art. 171 del Cdigo Sanitario: solve et repete (paga primero y despus repite). Esto
es contrario al art. 19 N3, ya que limita el acceso a la justicia (Rol N1163 TC).
3. Art. 595 COT: estableca el sistema de turno gratuito para los egresados de derecho.
Actualmente existe el turno pero no es gratuito (Rol N1254 TC).

2.2.3 Accin por inconstitucionalidad en la promulgacin de una ley

Art. 93 N8 CPR

Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la Repblica no promulgue una ley cuando deba
hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda.

En los casos del nmero 8, la cuestin podr promoverse por cualquiera de las Cmaras o por una
cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro de los treinta das siguientes a la publicacin del
texto impugnado o dentro de los sesenta das siguientes a la fecha en que el Presidente de la Repblica
debi efectuar la promulgacin de la ley. Si el Tribunal acogiera el reclamo, promulgar en su fallo la
ley que no lo haya sido o rectificar la promulgacin incorrecta.

El trmite de promulgacin de una ley, es un acto del Presidente de la Repblica que

consiste en un Decreto Supremo promulgatorio, paso previo a la publicacin en el Diario
Oficial.

Esta norma contempla dos casos:

1. Omisin del decreto promulgatorio: simplemente el Presidente no lo hace.

2. Promulgacin de un texto distinto al despachado por el Congreso: se ingresan
modificaciones a la ley que el Congreso envi para su promulgacin Qu pasa si el
Presidente le cambia el ttulo a la ley? Bocksang cree que si el ttulo de la ley perturba
al contenido de la ley podra impugnarse. El TC ha entendido lo contrario: la
promulgacin de un texto distinto en el ttulo no es impugnable porque carece de

43
 valor normativo. Adems, el ttulo es parte del decreto promulgatorio y no de la ley
dictada (Rol N2253 TC, c. 24).

Los rganos legitimados son:

1. El Senado.
2. La Cmara de Diputados.
3. Al menos una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cada cmara.

Para el plazo de interposicin, debemos distinguir:

1. En caso de omisin del decreto promulgatorio, el plazo es de 60 das contados desde

la fecha en que el Presidente de la Repblica debi haberlo hecho.
2. En caso de promulgacin de texto distinto al despachado, el plazo es de 30 das
contados desde la publicacin del texto impugnado.

Si se acoge el requerimiento, el TC rectifica el texto o bien, emite la promulgacin por s

mismo.

Normas procesales Arts. 48 a 48 quater LOC del TC.

2.2.4 Accin por antijuridicidad de la representacin por inconstitucionalidad

Art. 93 N9 CPR

Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente de la Repblica que la

Contralora General de la Repblica haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea
requerido por el Presidente en conformidad al artculo 99.

Muchos de los trmites administrativos son sometidos a toma de razn. En caso de que el
Contralor determine que un acto es ilegal o inconstitucional debe representar. Si se trata de
simple ilegalidad, el Presidente puede salvar la representacin mediante un decreto de
insistencia que va firmado por todos los ministros. En cambio, si se representa por
inconstitucionalidad no cabe el decreto de insistencia.

El art. 49 de la LOC del TC, indica que el legitimado para ejercer esta accin es el Presidente
de la Repblica, quien tiene 10 das para remitir los antecedentes al TC. Si se acoge el
reclamo, el tribunal le comunicar de la sentencia al Contralor para que tome razn del acto
administrativo cuya inconstitucionalidad se haba representado de manera inmediata. Si
bien el plazo no es fatal, si el Contralor se demora mucho se le podra acusar
constitucionalmente.

2.2.5 Accin por invasin de la reserva legal por parte de un Decreto Supremo
Art. 93 N16 CPR

Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado,
incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma del

44
Presidente de la Repblica cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por
mandato del artculo 63.

En el caso del nmero 16, el Tribunal slo podr conocer de la materia a requerimiento de cualquiera
de las Cmaras efectuado dentro de los treinta das siguientes a la publicacin o notificacin del texto
impugnado. En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria
autnoma del Presidente de la Repblica tambin podr una cuarta parte de los miembros en ejercicio
deducir dicho requerimiento.

Los requisitos son:

1. Invasin de la reserva legal establecida en el artculo 63 de la CPR (reserva legal

entendida de manera amplia).
2. Invasin por parte de un Decreto Supremo.
3. El cotejo debe hacerse entre el decreto supremo y lo que seala la Constitucin.

La sentencia N1849 del TC seala que no le compete pronunciarse sobre cuestiones de

ilegalidad relacionadas a otras normas que no sean la Constitucin.

Si bien la causal es una, es bastante amplia; cualquiera sea el vicio invocado y cualquiera sea
el tipo de decreto supremo (de la potestad reglamentaria autnoma o los decretos supremos
de ejecucin). Sin embargo, los reglamentos de ejecucin tienen una complejidad ya que se
articulan con una ley que les da origen.

La sentencia N 253 en su c. 4 seala que la ley y el decreto estn indisolublemente unidos,

son un todo jurdicamente armnico. A partir de esto, es que algunos constitucionalistas
hablan del efecto de la ley pantalla por el cual se entiende que si haciendo el cotejo entre el
acto administrativo y la Constitucin, y resulta que el acto es contrario a ella pero es
conforme a la ley, est hara pantalla. As, si se declara inconstitucional el acto
administrativo, tambin lo sera la ley. Bocksang no est de acuerdo. l cree que una vez
hecho el cotejo y se determina que el acto es inconstitucional, debe ser declarado, cuestin
que no involucra en ningn momento a la ley, no siendo esta un obstculo.

Sentencia Rol 254 respecto de la oposicin entre ley y decreto supremo, no solo se generan
pugnas por el texto expreso sino tambin por las posibilidades regulatorias que da la
Constitucin.

Legitimacin activa Senado y Cmara de Diputados. Si no es la potestad reglamentaria

autnoma puede ser un de los miembros en ejercicio.

Recordar que la potestad reglamentaria autnoma sali de Francia en los tiempos de De

Gaulle (Constitucin de 1958). Se entenda que el Presidente era superpoderoso, una
figura muy fuerte. Ya en los 80, el Sr. Favoreu seal que la potestad reglamentaria
autnoma no exista ya que los actos del Presidente igual deben conformarse a la legislacin
como sistema.

45
Plazo 30 das desde la notificacin o publicacin del decreto supremo. Si el acto es
derogado, el TC deja de ser competente (Sentencia N305 c. nico). Si se acoge, el decreto
queda sin efecto de pleno derecho. Aqu se est reconociendo una especie de nulidad de
derecho pblico.

Otros aspectos art. 50 y 50 bis LOC del TC.

Sentencia Poblete Novoa: no se acoge por dos razones:

1. La Corte Suprema dice que hay una toma de razn previa. Es una brutalidad ya que
la toma de razn no inhibe a los tribunales de conocer de la legalidad de los actos de
la administracin.
2. Hay una accin especial. Esto se parece a la sentencia Daz Guajardo, se aplica el
mismo criterio. Es es-can-da-lo-sa12. Adems, la accin especial solo compete a las
cmaras legislativas.

El c. 4 de la sentencia ya es una brutalidad, el colofn.

2.3 CONTROL PARLAMENTARIO

Esta especie de control est radicado principalmente en la Cmara de Diputados pero al
final veremos un aspecto en que incide el Senado.

2.3.1 Fiscalizacin de los actos del Gobierno

Artculo 52.- Son atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados:

1) Fiscalizar los actos del Gobierno.

La Cmara de Diputados tiene la atribucin exclusiva de fiscalizar los actos del gobierno.
Esto tiene sus antecedentes en Constituciones anteriores (en la de 1833 exista la Comisin
Conservadora, que supla la labor del Congreso durante el periodo en que este no operaba).

El artculo 58 de la Constitucin de 1833 contiene una reforma que dispona una suerte de
control generalizado sobre las ramas de la administracin pblica. El Presidente era casi un
monarca, pero la funcin legislativa y parlamentaria tena una funcin de fiscalizacin
(checks and balances).

En la Constitucin de 1925 en su artculo 39 N2, la cuestin se va atenuando y aparece la

actual redaccin fiscalizar los actos del gobierno. Antes, el parlamentarismo haba afectado
bastante la labor del Presidente y por eso se quiso atenuar su funcin fiscalizadora, con lo
cual se determina el contenido de esta atribucin.

Ahora, la Constitucin concibe la fiscalizacin como una atribucin, pero la verdad es que
es una funcin ya que apunta a la finalidad.

12 Aqu Bocksang imita a Raphael: escndalo, es un escndalo

46
Qu es fiscalizar? Puede ser complejo pero se entiende que aqu se habla de fiscalizar en
un sentido ms amplio, en que fiscalizar es controlar.

En cuanto a los actos, se entiende en un sentido amplio, en razn del carcter poltico del
control (actividad en general, omisiones, etc.).

Luego, habla de actos del gobierno, no habla de actos de la administracin, se entiende

que actos del gobierno es ms amplio que actos de gobierno.

Para distinguir de los actos de la administracin debemos recurrir al

ordenamiento de la Constitucin:
o Regiones: habla de gobierno y administracin.
o Provincias: habla de gobierno y administracin.
o Comunas: habla solo de administracin.
Se entiende que esta es una aproximacin a esta funcin. Se desprende que los
actos de las municipalidades no pueden ser controladas por esta va ya que ellas
no gobiernan; no se puede controlar a toda la administracin por esta va.
La Constitucin tiene un captulo titulado Gobierno, en que se encuentra:
o Presidente de la Repblica (Art. 24).
o Ministros (Art. 33).
Tambin se debe incluir a los Intendentes y Gobernadores (Arts. 111 y 116
respectivamente).
Se entiende que por un vnculo de jerarqua, debe incluirse a la administracin
centralizada (Silva Bascuan). Tambin se ha dicho que se puede fiscalizar a los
embajadores y hasta aqu no hay mayor discusin. S la hay respecto de la
administracin descentralizada. Cea seala que se puede fiscalizar a toda la
administracin pero Soto Kloss dice que no se puede fiscalizar a la
administracin descentralizada. Bocksang, entendiendo que la lnea es muy
tenue, entiende que hay ciertos puntos en especfico en que no cabe la
fiscalizacin de la Cmara de Diputados:
o Municipalidades.
o Gobiernos Regionales (igual esto est sujeto a la reforma que est en el
Congreso).
o Empresas del Estado.
o Servicios pblicos descentralizados.
Respecto de los organismos constitucionalmente autnomos (Banco Central,
Contralora, Ministerio Pblico), pareciera que no aplica este tipo de control.

Atribuciones:

1. Adoptar acuerdos o sugerir observaciones: con el voto de la mayora de los

diputados presentes. Se remiten al Presidente de la Repblica y se responde por

47
 medio del Ministro de Estado correspondiente en un plazo de 30 das. Esto no afecta
la responsabilidad poltica de los ministros de Estado.
2. Solicitar determinados antecedentes al gobierno: (art. 52 N1 inc. 2 y 3). Se
requiere de 1/3 de los miembros presentes y se debe responder fundadamente por
medio del Ministro de Estado correspondiente en 30 das.
3. Citar al ministro de Estado (Interpelacin): aqu se cita al Ministro para hacerle
preguntas. El qurum necesario es de 1/3 de los diputados en ejercicio, salvo que se
le cite por 4 vez en un ao, en que se requiere de mayora absoluta.
4. Comisiones investigadoras: (Art. 52 N1 letra c). El qurum es de 2/5 de los
diputados en ejercicio. Segn la ley, estas pueden citar, pedir antecedentes, incluso
a personal de las empresas del Estado, sociedades del Estado (Ley 18.818 y
Reglamento de la Cmara de Diputados arts. 297 a 303). Se puede citar incluso a
particulares, lo cual constituye una deformacin de la funcin. Es as que, por va
legal, se ha extendido el control a actos de la administracin (que abarca ms que los
actos del gobierno).

2.3.2 Acusacin constitucional

Art. 52 N2. Compromete tanto a la Cmara como al Senado, siendo la primera la que
declara si ha lugar a la acusacin la cual ser decidida finalmente por el Senado. Este
mecanismo no se refiere exclusivamente a los rganos de la administracin ya que incluye
a varios otros organismos (qurum: no ms de diez ni menos de veinte miembros de la
Cmara):

1. Presidente de la Repblica: por actos de su administracin que hayan comprometido

gravemente el honor o la seguridad de la Nacin, o infringido abiertamente la Constitucin o
las leyes. Aqu el margen parece ser ms amplio que en la fiscalizacin.
2. Ministros de Estado.
3. Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia y el Contralor General de la
Repblica.
4. Generales y almirantes de las Fuerzas de la Defensa Nacional.
5. Intendentes, gobernadores y la autoridad que ejerza Gobierno en los territorios
especiales del art. 126 bis de la Constitucin. El ltimo caso es muy llamativo, ya
que se puede acusar constitucionalmente a alguien que no existe.

2.4 CONTROL DE LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA

2.4.1 Antecedentes generales
La Contralora General de la Repblica (CGR) es el aspecto institucional distintivo del
derecho administrativo chileno respecto de otros pases. En otros existen rganos con ese
nombre pero que no cumplen las mismas funciones. La CGR controla a este gran rgano
que es el Presidente de la Repblica. De ah que haya gente que dice que hay un poder o
funcin distinta: la contralora.

48
Por qu funciona tan bien? La institucin contralora no naci con la misin Kemerer sino
que tiene su raigambre histrica en una institucin indiana que era la Contadura Mayor,
que haca, en lneas generales, las mismas cosas que la CGR actual: vea dineros, controlaba
la legalidad de los actos, a travs de la toma de razn que era el visto bueno que se le haca
a distintos asuntos. A principios de la dcada de 1820 se hicieron varios intentos para
sustituirla pero hubo un descalabro gigante. En 1839 se repone oficialmente
(extraoficialmente fue antes). A fines del s. XIX se separ en unidades distintas
(desmembramiento) y ya en 1927 se crea como Contralora General de la Repblica (DFL
400 bis). Adquiere rango constitucional en 1943.

Actualmente est en el captulo X de la Constitucin de 1980, con mucho detalle y adems

est la ley orgnica de la CGR (Ley N10.336) que hace las veces de orgnica constitucional
de acuerdo al art. 4 transitorio de la Constitucin.

2.4.2 Caractersticas de la Contralora

1. Es un organismo autnomo (art. 98 inc. 1 CPR) pero es ms rasca que los otros
ya que no tiene personalidad jurdica propia.
2. El Jefe de Servicio es el Contralor. Su nombramiento es hecho por el Presidente de
la Repblica con acuerdo del Senado (3/5 de los miembros en ejercicio). Los
requisitos para ser Contralor son (art. 99 CPR):
a. Abogado con 10 aos de ttulo.
b. Entre 40 y 75 de edad.
c. Ciudadano con derecho a sufragio.
3. Abajo del Contralor est el Subcontralor, que debe ser abogado y subroga al
Contralor en caso de ausencia o vacancia.
4. La CGR tiene varias subdirecciones: jurdica, auditora, informacin jurdica, de
municipalidades, secretara general. Hay adems contraloras generales (una por
regin excepto en la metropolitana ya que ah est la Contralora General).
5. La Contralora tiene unos 2000 funcionarios en todo Chile. Estos son de exclusiva
confianza del Contralor por tanto, l puede nombrarlos o removerlos.
6. Aspectos funcionales: el art. 98 de la CPR, que desarrolla las funciones de la
Contralora
a. Toma de razn y otros controles de reemplazo.
b. Anlisis y revisin de cuentas
c. Contabilidad general de la Repblica.
d. Dems funciones que le entregue la ley orgnica.

2.4.3 Funciones de la Contralora

2.4.3.1 Funcin Contralora

Encontramos varias sub funciones:

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1. Control normativo: (Art. 99 CPR). Radica esencialmente en la toma de razn que es
un control preventivo de legalidad de ciertos actos. Estn tambin los controles de
reemplazo que son ms sencillos, como el registro (mera anotacin del acto).
2. Control de los ingresos y egresos pblicos: se verifica la conformidad a derecho de
los ingresos y egresos. Esto implica:
a. Llevar la contabilidad general de la nacin, para lo cual la Contralora
dispone de varios abogados y contadores.
b. Examinar libros, registros y documentos.
c. Verificar al menos anualmente el numerario, valores y dinero en poder de
funcionarios encargados de manejar fondos pblicos. Estos funcionarios
deben rendir cuenta, la cual es examinada por la CGR.
d. Si existen reparos funcin jurisdiccional juicio de cuentas.
e. Puede exigir declaraciones, informaciones y datos.
f. Auditoras: (art. 21 A y 21 B) se efectan a distintos rganos bajo normas
establecidas por el mismo Contralor. No se puede indagar en el mrito
abstracto de las decisiones del organismo (discrecionalidad tcnica). Sin
embargo, en la prctica la CGR se ha metido en todo.
g. Designacin de delegados para inspeccionar los servicios. Es como un
interventor de los servicios correspondientes. Por este hecho, quedan bajo la
autoridad del delegado el jefe de servicio y el personal pero solo para efectos
de proporcionar los antecedentes que correspondan (no se transforma en el
jefe sustituto).
De acuerdo a la ley, la CGR no solo puede fiscalizar fondos asignados a entidades
pblicas, sino tambin a entidades privadas pero en caso de suspensiones o aportes
para finalidades especficas y determinadas podr fiscalizar con el objeto de verificar
si se destinaron a tal finalidad.
3. Control funcionario: est relacionado con el desempeo de los funcionarios
pblicos. La CGR tiene una gran herramienta que es el recurso de reclamacin
contra actos ilegales que afecten derechos establecidos en el Estatuto
Administrativo, que puede ser deducido por los funcionarios pblicos (Art. 160
Estatuto Administrativo). No se trata de una funcin difcil para la Contralora ya
que esta tiene una gran cantidad de antecedentes a su disposicin. Existe registro de
lo que ocurre con los funcionarios dentro de la administracin, manejando nminas
complementarias.
Adems, la CGR puede incidir en el control interno de los servicios ya que el
Contralor puede imponer que se instruyan sumarios administrativos. El Contralor
podra incluso suspender a los funcionarios y al jefe de servicio. La sancin
propiamente tal igual debe ser impuesta por la autoridad correspondiente
(generalmente el superior jerrquico, jefe de servicio o la persona que lo nombr).

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2.4.3.2 Funcin jurisprudencial
No debe confundirse con la funcin jurisdiccional. La Contralora colabora a determinar lo
justo administrativo, se refiere a la prudencia en la determinacin del derecho. Hay quienes
como el profesor Precht critican que se le califique de funcin jurisprudencial. Pero si vamos
al art. 6 inc. 4 de la ley 10.336, la norma dice que se califica como jurisprudencia
administrativa a las decisiones y dictmenes de la Contralora.

Muy importante es lo sealado por el Art. 6 inc. 3 sobre el lmite a su funcin

jurisprudencial La Contralora no intervendr ni informar respecto de asuntos de
carcter litigioso o cuyo conocimiento est en manos de los Tribunales de Justicia. Aqu se
traspasan los principios que sigue la Constitucin, habiendo primaca de la jurisdiccin (art.
76 CPR).

Hay dos grandes sub funciones:

1. Subfuncin decisoria: es ordinaria, comn. Como todo jefe de servicio, el Contralor

tiene poder normativo dentro de su servicio. As, el art. 5 inc. 2 de la ley 10.336 dice
que el Contralor emite resoluciones, cuestin que no es extraa ya que es un jefe de
servicio (solo en el caso del Presidente tienen otra denominacin: decretos).
a. Impugnabilidad (Art. 8 ley 10.336): las resoluciones del Contralor no son
susceptibles de recurso alguno. La verdad es que hay que distinguir:
i. Control jurisdiccional: siempre cabe.
ii. Control administrativo:
1. Recurso de reposicin: debera proceder. La ley 18.575 habla
de l en su artculo 10. Bermdez seala que sera por
aplicacin de la ley 19.880 pero Bocksang no lo comparte ya
que esta no se trata de una ley orgnica constitucional.
2. Recurso jerrquico: no procede.
b. Efectos:
i. Particulares: no hay nada de especial.
ii. Generales: hay una funcin normativa reglamentaria. El art. 5 inc.
4 seala que corresponde al Contralor dictar las resoluciones necesarias
para determinar las atribuciones y deberes del personal y las condiciones de
funcionamiento de los distintos Departamentos u oficinas del Servicio.
Pero hay tambin resoluciones del Contralor que impactan en todo el
funcionamiento de la administracin, tal como la resolucin N1600
que dice qu actos estn sujetos a la toma de razn (control
preventivo de legalidad). No impacta solo en el funcionamiento de la
CGR.
2. Subfuncin dictaminal: el art. 5 inc. 3 habla de los dictmenes. En general se trata
de un informe u opinin, una mera opinin. Respecto de los efectos que tienen
dentro de la CGR es ms complejo. Se tocan asuntos muy miscelneos, pero lo
sabroso es la fuerza normativa de los dictmenes. Segn el art. 9 inc. final, los

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 dictmenes son obligatorios para los funcionarios correspondientes. Tambin para
los abogados, asesores fiscales de instituciones sometidas al control de la CGR. No
son vinculantes para los particulares. Aqu se da una situacin extraa ya que la ley
obliga a todos por igual pero un dictamen depender de si la persona es funcionario
o si es un particular (recordar lex perfectae, lex minus cuam perfectae, etc). Por eso es
que se habla de jurisprudencia administrativa, porque hay una normatividad
imperfecta.
En doctrina se ha dicho que si bien no hay cosa juzgada, hay cosa decidida en la
administracin. Respecto de la Contralora se habla de cosa dictaminada. Entonces
puede impugnarse un dictamen? Ante los tribunales de justicia siempre, el Jefe de
Servicio podra dejarlos sin efecto.

2.4.3.3 Funcin jurisdiccional

Se opone a la separacin de poderes del Estado? La verdad es que s se puede conceder que
haya funcin jurisdiccional en la CGR, la CPR lo hace expresamente con otros rganos. La
lgica que sigue la Contralora es previa a la Revolucin Francesa donde se instaura la
separacin de poderes.

Por tanto, puede haber interaccin entre las funciones. El Juicio de Cuentas es un rezago
arcaico que no obedece a la separacin de poderes, se cre antes de que se hablara de
separacin de poderes en los tiempos de la Contadura Mayor. De todas formas, se trata de
una materia muy especfica:

1. Fiscalizacin de la percepcin de rentas del fisco y su inversin.

2. Comprobacin de la autenticidad de las cuentas y operaciones financieras pblicas.
Quienes deben rendir cuenta son los cuentadantes.

Tenemos en primer lugar una etapa administrativa en que la CGR verifica si la cuenta
rendida es adecuada no, pudiendo aprobarla, observarla o repararla:

1. Aprobar: el examinador revisa y si considera que todo est en orden se eleva al

departamento de contabilidad quien da visto bueno final y se tiene por aprobada.
2. Observar: es similar a la toma de razn con alcance. Debemos remitirnos al art. 101
de la ley 10.336. Son aspectos menores los que la Contralora detecta y que deben ser
enmendados, tales como:
a. Enmiendas formales en la presentacin de las cuentas.
b. Deficiencias que no se califiquen como reparos.
c. Omisiones de documentos.
d. Errores de imputacin, en que los gastos se imputan a partidas distintas a las
que corresponden.
Aqu, el asunto se devuelve al funcionario para que corrija.

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 3. Reparos: se trata de una cuestin de fondo que hace que la cuestin est errnea.
Aqu se pasa a una etapa jurisdiccional que se llama juicio de cuentas. Se sigue un
sistema de doble instancia, cuestin que viene desde 1830:
a. Primera instancia: el juez es el subcontralor (art. 107 inc. 1). La demanda se
constituye con el reparo hecho por la Contralora (acto administrativo en el
que se da cuenta de las incongruencias en las cuentas y es adems el
documento inicial de la etapa procesal). Se da traslado al demandado para
que haga sus descargos en un plazo de 15 das. En su rebelda o contestada
la demanda, el jefe de departamento con todos los antecedentes tiene 30 das
para emitir su informe. Se da traslado al fiscal de contralora quien tiene un
plazo de 15 das. Luego hay un trmino probatorio y desde que la causa
queda en estado de sentencia hay 30 das para dictarla. La parte agraviada
puede apelar en un plazo de 15 das ms lo sealado por la tabla de
emplazamiento.
b. Segunda instancia: conformada por el Contralor y dos abogados
(designados por el Presidente) con una destacada trayectoria. Ellos tienen 30
das para resolver la apelacin. Los abogados se designan por dos aos. Cabe
recurso de queja ante la Corte Suprema (esta tiene la superintendencia sobre
todos los tribunales). De haber sentencia condenatoria en segunda instancia
se le expulsa por incumplir el Estatuto Administrativo. Adems deber
satisfacer el monto del reparo. Para el caso de funcionarios ms sencillos, se
toma una garanta, la cual deben constituir todos los funcionarios al
momento de entrar en funciones. La garanta en especfico depender del
cargo.

Sentencia Soria Quiroga se demanda al Alcalde Soria de Iquique por pagos

improcedentes de la cuenta de agua. l dijo que deba haber un proceso sumario antes. Esta
sentencia establece que:

1. No es necesario un proceso sumario (c. 7).

2. En relacin a la radicacin de la competencia del tribunal. Soria deca que ya no se
le poda juzgar ya que ya no era alcalde, pero la ley seala el plazo para revisar la
cuenta, el cual no caduca por cesar en el cargo. (c. 9).
3. La calidad de funcionario importa en el momento en que se comienza la revisin de
cuentas, con lo que se radica la competencia. (c. 3)
4. Los tribunales no pierden su competencia si el cuentadante cesa en su cargo, la
competencia ya se radic.

La responsabilidad del funcionario es de carcter subjetivo, aplicando los criterios

necesarios para configurarla (responsabilidad funcionaria patrimonial).

La Contralora es un rgano muy importante y que distingue a la administracin chilena de

la de otros pases en cuanto a sus funciones y que adems funciona muy bien.

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