1

Acuerdo N 442 En la ciudad de Rosario, a los

7 das del mes de Diciembre de dos mil once,

se reunieron en acuerdo los seores miembros de la

Sala Primera de la Cmara de Apelacin Civil

Comercial de Rosario, doctores Ricardo A. Silvestri,

Ariel Carlos Ariza y Mara Mercedes Serra, para

dictar sentencia en los autos C , J J

contra I.A.P.O.S. sobre Amparo, Expte. Nro. 244/2011,

venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito

Civil y Comercial N 16 de Rosario.

Realizado el estudio de la causa, se resolvi

plantear las siguientes cuestiones:

Primera: Es justa la sentencia recurrida?

Segunda: Qu fallo corresponde dictar?

A la primera cuestin el seor vocal docto

Silvestri dijo:

1) El Juez de Primera Instancia hizo lugar

a la demanda de amparo y conden al I.A.P.O.S.

a brindar la cobertura total de la integracin

educativa (o escolar) que requiere el menor de edad

J N C , conforme se establece en el informe

de fs.9 a 10, e impuso las costas a la demandada

perdidosa (art.251 del CPCC)[fs.140 a 142 vta.]. Apel

I.A.P.O.S. a fs.144 a 149, fundando el recurso; en la

Sala el actor present su memorial a fs.217 a 218 vta.

 2

El recurrente pretende la revocacin del veredicto,

mientras que el apelado procura la confirmacin del

mismo. A fs.222 emite el dictamen la Defensora

General de Cmara reclamando el rechazo de los

agravios de I.A.P.O.S. y la ratificacin del fallo; a

fs.224 opina la Fiscala de Cmara.

2) La demanda de amparo se present a fs.14 a 20

por J J C , en nombre y representacin

necesaria del menor de edad y discapacitado, J N

C , contra la obra social estatal I.A.P.O.S.

tendiente a obtener de la accionada las prestaciones

requeridas por el actor en lo relativo a la

integracin educativa o escolar necesarias, de

acuerdo a las constancias documentales acompaadas

a autos. Afirm que el menor Jair Naim C

presenta determinado grado de discapacidad, todo ello

acreditado con el certificado que luce a fs.7, por lo

que necesita el apoyo escolar necesario para poder

cursar satisfactoriamente el cuarto grado. Sostuvo que

habiendo solicitado dichas prestaciones al I.A.P.O.S.

ste entendi que las mismas deben ser prestadas por

el Ministerio de Educacin de la Provincia de Santa

Fe. A su vez, hecho el reclamo a ste, se le informa

que la prestacin debe ser concedida por el I.A.P.O.S.

La demandada I.A.P.O.S. respondi la demanda a fs.108

 3

a 122 y pretende el rechazo de la demanda, en primer

lugar por la inadmisibilidad formal de la accin

de amparo, por entender que no se encontraban

configurados los requisitos mnimos necesarios para su

procedencia. Expuso que el I.A.P.O.S. no se encuentra

adherido a la ley nacional 24.901 y, en consecuencia,

no correspondera que sean satisfechos los planteos de

la reclamante. Invoc la caducidad de la accin de

amparo por no haberse iniciado el proceso en

tiempo y adujo la falta de legitimacin pasiva desde

que consider que las prestaciones educativas

requeridas deben ser prestadas por el Ministerio de

Educacin de la Provincia de Santa Fe. Luego de los

trmites de ley y producida la prueba, el juez dict

el fallo a fs.140 a 142 vta.

3) El sentenciante juzg que el amparo es la va

adecuada y admisible para las cuestiones de salud y

rechaza la caducidad alegada. Realiza una serie de

consideraciones y citas sobre el derecho a la salud en

el plano constitucional. Afirma que el amparo es

procedente y conforme a la documental aportada por la

actora debe responder el I.A.P.O.S. y no el Ministerio

de Educacin por el informe proveniente de ste a

fs.13 de autos y la prueba testimonial rendida por la

responsable del rea del citado Ministerio que

 4

distingue la integracin educativa si es individual o

grupal (fs.134).

4) La apelante en breve resea se agravia por la

condena a su parte porque la ley 8.288 de creacin del

I.A.P.O.S. (art.2) no hace referencia a la prestacin

educativa o de apoyo escolar. Indica que tal

prestacin corresponde al Ministerio de Educacin de

la Provincia de Santa Fe. Sostiene que la prestacin

pedida en la demanda es de naturaleza educacional

y no de salud; como tal debe ser cubierta por el

Ministerio de Educacin por el art.13 de la ley 9.325

y la resolucin ministerial 1716-07. Seala que el

I.A.P.O.S. debe atender las prestaciones de

salud y no las educativas o sociales (no obstante lo

cual reconoce en su memorial que la obra social

demandada presta una amplia cobertura de la salud y

del Centro Educativo Teraputicos y Psicopedagoga por

disposicin n 0052-2008). Sostiene que por eso con el

afn de complementar lo prescripto por la ley 8.288 se

modific el art.2 por la ley 9.325 (ao 1983), que

incluye como prestaciones asistenciales las de

rehabilitacin de las personas discapacitadas pero de

acuerdo a la reglamentacin que se dicte, pero la

reglamentacin del I.A.P.O.S, nunca hizo referencia

a las prestaciones educativas o de integracin

 5

educativa. Asevera que la ley 9.325 establece un

sistema de proteccin integral de las personas

discapacitadas pero le asigna a cada jurisdiccin o

departamentos las competencias y por el art.13 coloca

a cargo del Ministerio de Educacin de la Provincia de

Santa Fe dicha integracin educativa. Menciona la ley

federal de educacin y la resolucin n 1716-07 de

dicho Ministerio.

5) No est debatido en la Cmara, por no mediar

agravio concreto, el razonamiento del juez expuesto a

fs.140 vta., punto 1, del veredicto. Esto es, que la

va del amparo de salud es la adecuada e

idnea, por lo expedita y rpida, para solucionar los

problemas planteados en torno al derecho de salud tal

como lo ha reiterado la Corte Suprema local (Zurvera

c. Asociacin Mutual y Social y Deportiva Atltico

Rafaela, Acuerdos y Sentencias, T.192-286; Martn de

Mur c. Medycin, Acuerdos y Sentencias, T.174-116). Por

otra parte el criterio del judicante sobre la va

admisible del amparo para casos como el de autos ha

sido convalidado por la Sala, antes de ahora, sobre la

base de que es el procedimiento ms adecuado para

tutelar los derechos directamente consagrados por la

Ley Fundamental, habiendo destacado la Corte de la

Nacin que es la va que tiene por objeto una efectiva

 6

proteccin de los derechos (Fallos T.321-2823) y ha

explicitado la imprescindible necesidad de acudir a

ese procedimiento excepcional para la salvaguarda del

derecho fundamental de la vida y de la salud (causa

Portal de Beln-Asociacin Civil sin Fines de Lucro c.

Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin,

Fallos T.325-292 y sus citas; Asociacin de Esclerosis

Mltiple de Salta c. Ministerio de Salud, J.A.

2004-II.416 a 420; Mara, Flavia Judith, Fallos

T.330-4647, entre otros). Tampoco media agravio

puntual sobre el rechazo de la caducidad por el juez

de la causa. ste ha dicho que en lo relativo a la

caducidad del plazo para la interposicin del amparo,

no puede acogerse el mismo, en base a las siguientes

consideraciones. Conforme las constancias obrantes en

la causa a fs.12 a 14, el actor plantea el reclamo de

su pretensin al I.A.P.O.S. en primer lugar y, ante la

negativa de ste ltimo, reitera el mismo ante el

Ministerio de Educacin de la Provincia (sin xito).

Conforme los principios amplios que deben gobernar el

cmputo del plazo de caducidad de la accin en los

procesos de amparo, no se ha acreditado por parte de

la demandada I.A.P.O.S. que desde la comunicacin

por parte del Ministerio de Educacin hasta el

momento de la interposicin de la presente demanda ha

 7

transcurrido el plazo previsto por la normativa que

rige la materia, por lo que fuerza es concluir que

dicho planteo debe rechazarse (art.365 del CPCC).

Igualmente no ha sido objeto de crtica la aseveracin

del a-quo expuesta a fs.141 y vta., punto 2, del

veredicto. Es decir, el derecho a la salud constituye

un derecho de primer nivel, que posee en nuestro

ordenamiento normativo rango constitucional a travs

de lo preceptuado en el art.42 de la Constitucin

Nacional, art.19 de la Constitucin Provincial, y

Tratados Internacionales, como por ejemplo, la

Convencin Americana de Derechos Humanos. Que, tal

como lo ha reiterado la jurisprudencia en la materia,

los derechos consagrados en la Constitucin Nacional y

respectivas Cartas Magnas locales no pueden constituir

un conjunto de buenas intenciones carentes de

operatividad que no se traduzcan en la tutela efectiva

de esos mismos derechos consagrados. En el caso de

autos, ese derecho a la salud se encuentra reforzado

por dos caractersticas particulares de la actora:

a) en primer lugar, su carcter de discapacitado,

conforme queda acreditado con el certificado que luce

a fs.7 y que no ha sido cuestionado por la accionada.

La proteccin y la asistencia integral a la

incapacidad constituye una poltica pblica en nuestro

 8

pas (Corte de la Nacin, Martn c. Fuerza Area

Argentina, J.A. 2005-II.33); b) Por otra parte, su

carcter de menor de edad en virtud del cual resulta

ser sujeto de especial tutela por parte del

ordenamiento jurdico, tomando siempre como norte en

esta cuestin el inters primordial del menor

consagrado en la Convencin sobre los Derechos del

Nio, debiendo ser objeto de una especial

consideracin por parte del legislador y de los jueces

llamados a tomar decisiones en los casos sometidos a

su consideracin (Martn, Sergio c. Fuerza Area

Argentina, J.A. 2005-II.333).

6) Est confirmado por el informe de fs.7 que el

menor de edad J N C , de once aos de

edad, presenta trastornos especficos del desarrollo

del habla y del lenguaje y trastornos especficos

del desarrollo de las habilidades escolares.

Presenta deficiencia 2, 39; minusvala 1.3., 4.3.,

5.1. y 6.3. y discapacidad 1, 2, 6, 8. Se informa

la orientacin prestacional: rehabilitacin y

prestaciones educativas (Certificado de Discapacidad.

Ley 22.431, art.3 y ley 24.901, decreto 762-1997, y

dictamen de la Junta Evaluadora de Discapacidad de

Rosario). El menor es portador de un trastorno en el

desarrollo del lenguaje mixto en grado moderado y

 9

asociado a trastornos en la lectoescritura y clculo.

Su atencin es lbil y la motivacin es escasa, stas

ltimas se vieron perjudicada con las interrupciones

del tratamiento. Adems de fonoaudiologa, terapia

ocupacional y psicologa, en la cantidad de sesiones

indicadas a fs.8; informe de la Dra. Mirta Retamero,

Neurologa Infantil), requiere de una maestra especial

integradora a cargo de su integracin y adecuaciones

curriculares del cuarto grado (fs.8). El informe de

fs.9 a 10, adunado por la actora, no desvirtuado por

la demandada, describe detalladamente las tareas que

llevar a cargo la maestra integradora para poder

llevar a buen trmino el aprendizaje particular (vid.

Constancia documental de Sabrina Andres, Profesora en

Psicopedagoga).

7) El sentenciante a fs.141 vta. a 142,

punto 4, rechaza el argumento del I.A.P.O.S.

relativo a que la prestacin en juego debe ser

brindada por el Ministerio de Educacin de la

Provincia de Santa Fe y no por la accionada; y

para ello se basa en el informe de fs.13

proveniente del mismo Ministerio de Educacin y

el testimonio de la responsable del rea a

fs.134. El juzgador ha dado relevancia a dicha

prueba aportada a la causa y tal razonamiento no

 10

luce rebatido en la Cmara en el memorial del

apelante, por lo que debe aplicarse el art.365

del CPCC. Es que el citado Ministerio a travs

del Servicio Provincial de Enseanza Privada

ha informado al tribunal que el Ministerio

de Educacin, en cumplimiento de la resolucin

1716-2007, articula los equipos profesionales de

las Escuelas Especiales con los de las escuelas

comunes para facilitar los Proyectos de

Integracin. No obstante, el Ministerio de

Educacin no asigna cargos docentes para atencin

individual, siempre se asignan para atencin

grupal. Por tanto, cuando se trata de apoyo

individual transitorio indispensable, las Obras

Sociales cubren ese recurso en el marco de la ley

de prestaciones bsicas que contempla apoyos en

el mdulo integracin escolar (fs.13; informe

firmado por la Profesora Mara E. Menna,

Supervisora del Nivel Primario del Servicio

Provincial de Enseanza Privada; el informe no

fue impugnado por la demandada). Del mismo modo,

prest declaracin testimonial a fs.134. All

ratifica la constancia de fs.13; y relata que la

prestacin pedida por la actora no la puede

conceder el Ministerio de Educacin sino la Obra

 11

Social. La prestacin corresponde para grupos,

all se asignan maestras integradoras para

grupos, no en forma individual. Expresa que en el

caso de autos se pide la prestacin de modo

individual para el menor mencionado, y si fuera

grupal lo tiene que pedir la escuela. Al ser

individual, necesita un apoyo educativo de una

maestra para C . Reitera que la resolucin a

que se hace referencia del Ministerio de

Educacin alude a la asignacin de una maestra

integradora que pertenece a la escuela especial

ncleo para atender a una poblacin de nios con

cierta autonoma, pero cuando el nio necesita

una atencin particular requiere una maestra

integradora particular. En el caso de las

prestaciones a cargo del Ministerio (que no es el

caso de autos), se asigna una maestra de la

escuela especial ncleo para atender a los nios

integrados de la escuela especial a la escuela

comn y atienden a una poblacin que lo requiere

y a veces tiene ms de una escuela, es pedido de

la escuela. Afirma que los nios que no estn

derivados por una escuela especial no tienen la

cobertura de maestra integradora. En suma, de

acuerdo al informe de fs.13 y al testimonio de

 12

fs.134, valorados expresamente por el juez

como pertinentes, a fs.142, sin que concurra

impugnacin concreta de la apelante, el

Ministerio de Educacin se hace cargo de dichas

prestaciones cuando el requerimiento es efectuado

por las instituciones educativas para atender a

un grupo de alumnos. Pero diferente es el

caso de autos, donde el requerimiento es

realizado por un alumno individualmente que

necesita imperiosamente de una maestra

integradora abocada a la problemtica particular

que presente el menor de autos. Ante estos

razonamientos del juez y su basamento en las

pruebas mencionadas a fs.13 y 134, no merece

recibo el agravio del apelante en orden a

que el departamento que debe atender la

prestacin demandada es el Ministerio de

Educacin de acuerdo a la interpretacin

que propone del art.13 de la ley 9.325 y

resolucin ministerial n 1716-2007 (reformada

por decreto 2703-2010 aunque sin alterar la

sustancia que hace a la cuestin en debate),

pensados para otras hiptesis diversas a autos,

tal como se describe a fs.13 y 134, sin

objeciones de la recurrente. Por otra parte, la

 13

ley 9.325, modificada por la ley 11.518 (de

Proteccin Integral para los Discapacitados), ha

incorporado al art.2 de la ley 8.288 (ley de

creacin, naturaleza y objeto del I.A.P.O.S),

dentro del concepto de prestaciones asistenciales

las que requiera la rehabilitacin de las

prestaciones discapacitadas (por ello la

demandada reconoce que presta una amplia

cobertura del concepto de salud y del Centro

Terapeticos y Psicopedagoga por disposicin

n 0052- 2008; fs.145 vta., primer prrafo;

aceptando que la prestacin de salud no

debe interpretarse en un sentido restrictivo

equivalente solamente a atencin mdica y/o

medicamentosa).

Esta razn desarrollada sella la suerte del

recurso de la quejosa por s sola.

8) Ad-abundantiam, extremando el anlisis del

conflicto para dar mayores argumentaciones a las

partes, cabe referir que esta Sala tiene dicho, antes

de a-hora, que las leyes 24.431 y 24.901, a nivel

nacional, y la ley 9.325, provincial, disponen que el

Estado Provincial, a travs de sus organismos

competentes, prestar a los discapacitados, entre

otros servicios, los de rehabilitacin integral y

 14

escolarizacin en establecimientos comunes o

especiales (art.4 y 13). La ley en cuestin establece

un sistema de proteccin integral de las personas

discapacitadas, detallando los derechos que les

asisten y las obligaciones que se imponen a todos los

rganos estatales. Como se ha dicho reiteradamente

respecto de la ley 22.431 -y puede predicarse

perfectamente de la ley 9.325 en el mbito local-

su propsito apunta, fundamentalmente, a habilitar

franquicias y estmulos que permitan neutralizar, de

algn modo, la desventaja que la discapacidad provoca,

mediante una estructura de proteccin fuerte, global e

inmediata (Acuerdo n 295-2011 de esta Sala I, causa

Lobo Lpez c. I.A.P.O.S. y Provincia de Santa Fe;

Corte de la Nacin, Fallos T.313-579; T.327-2413;

dictamen de la Procuracin de la Corte, que sta hace

suyo, causa Rivero, Gladys E., del 9 de Junio de 2009,

publicado en Doctrina Judicial del 19 de Agosto de

2009). En ese cuadrante la decisin apelada se

inserta en la necesidad impostergable de otorgar

adecuada y oportuna tutela cuando estn involucrados

los derechos de los menores y de los

discapacitados, conforme doctrina judicial recibida de

importancia institucional. En efecto, la Corte

de la Nacin, a partir de lo dispuesto en los

 15

tratados internacionales, ha sostenido en diversos

pronunciamientos el derecho a la preservacin de la

salud en su concepcin amplia -comprendido dentro

del derecho a la vida- y ha destacado el deber

impostergable que tiene la autoridad pblica de

garantizar ese derecho con acciones positivas, sin

perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su

cumplimiento, las jurisdicciones locales, las obras

sociales o las entidades de la llamada medicina

prepaga (Corte Federal, 11 de Junio de 1998, causa

Policlnica Privada Medicina y Ciruga S.A. c.

Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos

T.321-1684). A todo evento, la postura defensiva

de la demandada (de considerar que la prestacin de

integracin educativa no es estrictamente de salud

para no asumir su responsabilidad), ha sido claramente

desechada por la Corte de la Nacin, en punto a

destacar que toda vez que se trata de una persona que

sufre alguna incapacidad, tal prestacin integra los

requerimientos de su tratamiento de salud. Ello as

teniendo en cuenta que la Corte Federal ha reconocido

en una jurisprudencia reciente que la cobertura

integral de los servicios educativos son prestaciones

de salud (del dictamen de la Procuracin Fiscal que la

Corte hace suyo), agregando que la proteccin y

 16

asistencia universal de la infancia discapacitada

constituye una poltica pblica, en tanto consagra ese

mejor inters, cuya tutela encarece -elevndolo al

rango de principio -la Convencin sobre los Derechos

del Nio (arts.3, 24 y siguientes) de dicho pacto y

art.75, inciso 22 y 23 de la Constitucin Nacional-

siendo doctrina esclarecedora en cuanto a que la

niez, adems de la especial atencin por parte de

quienes estn directamente encargados de su cuidado,

requiere tambin la de los jueces y de la sociedad

toda, con lo cual, la consideracin primordial de

aquel inters orienta y condiciona la decisin

jurisdiccional, con singular nfasis en aquellos

menores aquejados por impedimentos fsicos o mentales,

debiendo ser custodiado con acciones positivas por

todos los departamentos gubernamentales (causa:

Rivero, Gladys E., del 6 de Septiembre de 2009,

publicado en La Ley del 30 de Abril de 2010,

fallo n 114.463, con nota de Gozani, Osvaldo A. La

judicializacin de los derechos econmicos, sociales y

culturales; vid. la remisin que hace el dictamen de

la Procuradora General de la Nacin, que la Corte

Federal hace suya, a los diversos antecedentes del

Alto Tribunal de la Nacin, sobre el concepto

brindado; Fallos: T.327-2413; T.321-1684; T.323-1339;

 17

T.323-3229; T.324-4931; T.327-2127 y 2413; T.328-1708;

T.329-2552).

9) Por lo dems, puede considerarse que la

solucin tomada en la instancia anterior, se condice

con la hermenetica adoptada por la extensa

jurisprudencia de la Corte de la Nacin, que destaca

la responsabilidad del Estado Nacional o Local, como

garantes de los derechos sociales y humanos, aun sin

apartarse de la responsabilidad directa que recae

sobre las restantes entidades pblicas o privadas y

obras sociales, en relacin a la tutela de lo

derechos constitucionales que hacen a la preservacin

de la salud y a la vida de las personas c

discapacidad. En ese sentido, el mximo Tribunal

de la Nacin ha sostenido que los aludidos pactos

internacionales contienen clusulas especficas que

resguardan la vida y la salud de los nios, segn

surge del artculo VII de la Declaracin Americana de

los Derechos y Deberes del Hombre, del art.25,

inciso 2, de la Declaracin Universal de los Derechos

Humanos, de los arts.1 y 19 de la Convencin Americana

de los Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa

Rica- del art.24, inciso 1 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos y del art.10, inciso 3,

del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,

 18

Sociales y Culturales, vinculados con la asistencia y

cuidados especiales que se les debe asegurar (Corte

de la Nacin, 1 de Junio de 2000, causa Asociacin

Benghalensis c. Ministerio de Salud y Accin

Social-Estado Nacional s. Amparo, La Ley 2001-B.123).

Por tratarse de un menor de edad con una discapacidad

permanente comprobada, de acuerdo a lo establecido por

la Corte Federal, cabe sostener que la ley y la

Constitucin privilegian su situacin confirindole un

plano adicional de proteccin, tal como lo resolvi en

la causa Martin c. Fuerza Area Argentina (Fallos

T.327-2127; tambin publicado en J.A. 2005-II-40, con

nota de Caramelo Daz, Gustavo D. La Corte Suprema y

el derecho a la salud de los nios discapacitados;

esta Sala I, Acuerdos n 348-2009, causa Fuentes y

Febres c. I.A.P.O.S.; n 295-2011, Lobo Lpez c.

I.A.P.O.S.; n 237-2010 Luna c. I.A.P.O.S. entre

otros).

10) Igualmente es descartable la defensa de

la demandada respecto de que a su parte no le

corresponde le sea aplicada la normativa de la

ley 24.901 sobre la discapacidad en el sistema de

salud argentino por no integrar el sistema

nacional del seguro de salud y no haber adherido

al mismo (leyes 23.660, 23.661 y 24.901). Esta

 19

Sala, antes de ahora, sostuvo que conviene

sealar que en un pronunciamiento reciente de la

Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de la

ciudad de Santa Fe ha tenido la ocasin de

analizar que en la Provincia de Santa Fe mediante

Convenio 1.158 del 28 de Febrero de 2000 la

Provincia adhiri a la ley 24.901, resultando

aprobada dicha adhesin por la ley provincial

11.814, motivo por el cual se sostuvo que,

por elementales razones de igualdad y no

discriminacin, un discapacitado de la Provincia

de Santa Fe no debera contar con una cobertura

menor que la que tienen los adheridos al sistema

nacional, atento a que el Estado Provincial

adhiri a l y dict normas propias tendientes a

brindar idntica proteccin (CCCSF, Sala II, del

21 de Septiembre de 2004, publicado en Zeus del

13 de Mayo de 2005). Se sigui analizando en el

mismo pronunciamiento que cabe agregar que la

circunstancia de que I.A.P.O.S. constituye un

ente autrquico que se rige con normas propias y

que adems no integra el sistema nacional de

salud no sirven de argumento suficiente

para la postura del apelante en razn de que la

obra social forma parte de todos modos de la

 20

estructura pblica provincial, encontrndose

obligada igual que el Estado Provincial a hacer

efectivos los derechos constitucionales que han

justificado su creacin (art.2, ley 8.288). En un

reciente pronunciamiento la Corte de la Nacin

tuvo ocasin de establecer que los repartos de

competencia entre Nacin y Provincias en

materia de salud no pueden interpretarse como

compartimentos estancos sino en forma coordinada

a fin de hacer efectiva la vigencia del derecho a

la salud en esta materia (Corte Federal, causa

Montesern c. Estado Nacional, del 16 de Octubre

de 2001 y Campodnico de Bevilacqua c. Estado

Nacional, del 24 de Octubre de 2000, publicada en

J.A. 2001-I-464; tal actuacin coordinada entre

los distintos sujetos de derecho pblico, resulta

particularmente justificada cuando los obligados

a la cobertura forman parte de la misma rbita

estatal provincial; doctrina de esta Sala I,

Acuerdo n 466-2007, causa Krupick c. I.A.P.O.S.

y Provincia de Santa Fe). De mismo modo, y en

sentido concordante con lo expuesto cabe traer a

colacin lo resuelto por la Sala Primera,

en los autos Montorfano c. O.S.P.A.C. (Acuerdo

n 440-2006) en que se sostuvo que ms all de

 21

reconocer la situacin legal de entidades que,

como la demandada, no estn alcanzadas por las

leyes 23.660, 23661 y no adheridas al sistema de

la ley 24.901, ello no la coloca al margen de la

obligacin asumida en el marco del ordenamiento

jurdico superior y de sus fines, de

asistir a quienes por su discapacidad requieren

de prestaciones de carcter integral, pues de lo

contrario, segn la misma Corte de la Nacin, se

estara imponiendo a la persona con discapacidad

una mayor mortificacin que la que su

propio estado ocasiona compelindola a

acudir al Estado en procura de atencin;

en tanto ms, cuando, como ocurren en la causa

bajo examen, la demandada se ha limitado a

abroquelarse en la alegada ausencia de

norma que obligue a satisfacer la pretensin de

la actora, no habiendo planteado ni mucho menos

acreditado, alguna circunstancia que le impida

brindar la prestacin requerida (esta Sala I,

Acuerdo n 466-2007, Krupick c. I.A.P.O.S. y

Provincia de Santa Fe; Acuerdo n 237-2010, Luna

c. I.A.P.O.S.; Acuerdo n 564-2005, Mir c.

I.A.P.O.S; con mencin igualmente de la ley

nacional 25.280 de la ley tutelar de personas con

 22

discapacidad, entre otras normas tuitivas del

ordenamiento jurdico).

11) Resulta decisivo lo resuelto tambin por el

Alto Tribunal de la Nacin en la causa Martn c.

Direccin General de Bienestar para el Personal de la

Fuerza Area, del 8 de Junio de 2004, precedente ste

que concluy en que pese a que la obra social

demandada no haba adherido al sistema establecido por

las leyes 23.660 y 23.661 igualmente deba asumir la

prestacin integral que requera una menor en

situacin de discapacidad. En efecto, expuso que la

proteccin y la asistencia integral a la discapacidad

-como se ha explicitado con fundamento, especialmente,

en las leyes 22.431 y 24.901 y la jurisprudencia

de la Corte que pone nfasis en los compromisos

internacionales asumidos por el Estado Nacional es

esta materia- constituye una poltica pblica de

nuestro pas; y en segundo lugar, que lo decidido

compromete el inters superior de un menor, cuya

tutela encarece, elevndolo al rango de principio, la

Convencin de los Derechos del Nio (Corte de la

Nacin, Fallos: T.318-1269; T.322-2701; T.323-854;

T.323-2021; T.323-2388; T.323-3229; T.324-122;

T.322-908. Y como no el balde V.E. ha resaltado la

impostergable obligacin de la autoridad pblica de

 23

emprender, en este campo, acciones positivas,

especialmente en todo lo que atae a promover y

facilitar el acceso efectivo a los servicios

mdicos y de rehabilitacin que requieran los

infantes, con particular nfasis en aquellos que

presenten impedimentos fsicos o mentales (Fallos

T.324-3569), cuyo inters superior debe ser

tutelado, sobre otras consideraciones por todos los

departamentos gubernamentales (Fallos: T.323-3229)

(dictamen de la Procuracin General de la Corte de la

Nacin que la Corte hace suyo). En suma el estndar

aplicado por la Corte reside en lo siguiente: a) La

obra social demandada debe cubrir en forma integral

las prestaciones bsicas por discapacidad al tener

tutela constitucional el derecho a la vida y a la

salud y por la ndole de obligaciones que conciernen

al Estado Nacional en su condicin de garante

primario del sistema de salud -inclusive en el orden

internacional- sin perjuicio de las que corresponden a

las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades

de medicina prepaga; b) Si bien la obra socia

demandada no adhiri al sistema de las leyes 23.660,

23.661 y 24.901 y habindose resaltado la obligacin

de la autoridad pblica de emprender acciones

positivas a fin de promover y facilitar el acceso

 24

efectivo a los servicios mdicos y de rehabilitacin

que requieran los infantes, en particular los que

presenten impedimentos fsicos o mentales, no le

resulta ajena la carga de adoptar las medidas

razonables a su alcance para lograr la realizacin

plena de los derechos del menor discapacitado a los

beneficios de la seguridad social con el alcance

integral que en esta materia estatuye la normativa

tutelar; c) La proteccin y la asistencia integral a

la discapacidad que constituye una poltica pblica de

nuestro pas y el inters superior de un menor

conllevan, en el contexto de particular urgencia

invocado en el litigio, a no imponer al menor

discapacitado que acuda a los rganos a que refiere la

reglamentacin de las leyes 22.431 y 24.901, sino

imponer a la obra social la carga de adoptar las

medidas razonables a su alcance -con compensacin de

los gastos que irrogue el tratamiento ante los rganos

competentes -o, ms ampliamente, articular con

aqullos un mecanismo que permita contar al nio con

las prcticas y servicios necesarios para su

rehabilitacin (Vid. doctrina de la Corte de la

Nacin, en la causa Martn c. Direccin General de

Bienestar de la Fuerza Area, Fallos T.327-2127).

12) Este estndar de la Corte Federal ha sido

 25

reiterado plenamente en la causa Gallardo, Guadalupe

y otros c. Direccin de Ayuda Social del Personal del

Congreso de la Nacin, del 20 de Febrero de 2007

(Fallos T.330-228). En el mismo sentido se haba

expedido la Dra. Highton de Nolasco en la causa

Gmez, Mirta L. c. Direccin de Bienestar de la

Armada y otro (Fallos T.327-5270). Finalmente el 18

de Junio de 2008, la Corte de la Nacin se expidi en

la causa Segarra, Marcelo F. c. Instituto Obra Social

del Ejrcito. En esta precedente expuso la siguiente

relevante doctrina: a) Conforme lo expresa el art.1 y

el mensaje de elevacin, la ley 22.431 instituy un

sistema de proteccin integral de las personas con

discapacidades tendientes a abarcar todos los aspectos

relativos a su situacin dentro de la sociedad,

tratando de establecer un rgimen particular con

relacin a sus derechos y obligaciones impuestas a los

rganos del Estado, dirigindose su objetivo,

fundamentalmente, a tratar de conceder a quienes se

encuentran en esas condiciones, franquicias y

estmulos que les permitan, en lo posible, neutralizar

la desventaja que la discapacidad les provoca; b) La

atencin y asistencia integral de la discapacidad,

conforme las leyes 22.431 y la jurisprudencia de la

Corte Suprema, que pone nfasis en los compromisos

 26

asumidos por el Estado nacional en esta materia

constituye una poltica pblica de nuestro pas; c) A

los fines del reconocimiento de beneficios a una

persona discapacitada, la Convencin sobre los

Derechos del Nio -con quienes en este aspecto

corresponde equiparar- encarece la tutela de su

inters superior elevndolo a rango de principio;

d) Las personas discapacitadas adems de la especial

atencin que merecen de quienes estn directamente

obligados a su cuidado, requieren de los jueces y de

la sociedad toda, siendo que la consideracin

primordial de su inters, viene tanto a orientar como

a condicionar la decisin de los jueces llamados al

juzgamientos de estos casos; e) La no adhesin por

parte de la obra social demandada al sistema de las

leyes 23.660, 23.661 y 24.901 no determina que le

resulta ajena la carga de adoptar las medidas

razonables a su alcance para lograr la satisfaccin

plena de los derechos del discapacitado a los

beneficios de la seguridad social, con el alcance

integral que estatuye la normativa tutelar en la

materia; f) Atae a los jueces buscar soluciones que

se avengan con la urgencia que conllevan las

pretensiones relativas a la obtencin de prestaciones

bsicas para una persona discapacitada, debiendo

 27

encauzar los trmites por vas expeditivas -tal como

el amparo- y evitar que el rigor de las formas pueda

conducir a la frustacin de derechos que cuentan con

tutela de orden constitucional, lo cual se producira

si el caso la actora tuviese que aguardar el inicio de

un nuevo proceso dirigido contra los rganos a los que

se refiere la reglamentacin de leyes 22.431 y 24.901,

ya que en ese lapso quedaran desprotegidos los

intereses cuya satisfaccin se requiere (dictamen de

la Procuracin General de la Corte que sta hace suya;

Fallos T.331-1449; con remisin a la doctrina del

fallo de la Corte, causa Franchi, Fallos T.313-579; en

sentido similar tambin el Alto Tribunal se

expidi en los autos Mosqueda c. I.N.S.S.J.P. Fallos

T.329-4918; respecto de la ley 22.431 se instituy una

sistema de proteccin integral de las personas

discapacitadas tendiente a abarcar todos los aspectos

relativos a su situacin dentro de la sociedad,

tratando de establecer un rgimen particular en

relacin con los derechos de los discapacitados).

13) La doctrina oficial de la Corte de la Nacin,

trasladable al caso de autos, se base en un doble

nivel de argumentacin. En primer orden, referido a

los objetivos de la ley 22.431 que habra sid

diseada para neutralizar la desventaja que la

 28

incapacidad les provoca (Fallos T.330-228 y remisin a

Fallos T.313-579). Aqu entra en juego el art.75,

incisos 22 y 23, de la Constitucin Nacional, es

decir, a la obligacin estatal en todos sus

departamentos de medidas de accin positiva que

garanticen la igualdad real de oportunidades y de

trato y el pleno goce de los derechos respecto de las

personas con discapacidad, entre otros. Las medidas

contenidas en la ley 24.901, que complementa a la ley

22.431, conforman, en parte, ese accionar positivo

estatal requerido. Estas normas no son simplemente

expresin de derechos legales de las personas con

discapacidad, sino que son derechos constitucionales,

su fuente es el bloque de constitucionalidad. De este

argumento surgen otras reflexiones: aquellas obras

sociales que no adhieran al sistema de las leyes

23.660 y 23.661 quedan igualmente obligadas a

garantizar, como mnimo, ese piso que surge de las

leyes 24.901 y 22.431. De lo contrario las obras

sociales que no adhieran gozaran de una suerte de

privilegio carente de fundamento alguno respecto de

las restantes obras sociales e incluso con relacin a

las empresas de medicina prepaga. En todo caso, pesa

la carga de argumentacin y de la justificacin

agravada en cabeza de la obra social no adherida al

 29

sistema; ella debera demostrar y justificar de modo

concluyente porqu no estara en condiciones de

hacerse cargo de ese mnimo de obligaciones (en el

sub-litem no hubo invocacin ni prueba de tales

circunstancias por parte de la demandada). No basta

con aducir la simple discrecionalidad de su accionar.

Adicionalmente, si las obras sociales no adheridas al

sistema no cumplen con las prestaciones similares que

surgen de la ley 24.901, terminan generando un trato

desigualitario a las personas con discapacidad,

respecto de: a) aquellas que tienen una obra social

adherida y cumplen con las prestaciones; b) aquellas

que no tienen cobertura social adherida y no poseen

medios para solventar sus prestaciones pero que

reciben las prestaciones directamente del Estado

(art.4 de la ley 24.901). El accionar omisivo de la

obra social que no adhiere al sistema pero tampoco

garantiza las prestaciones similares a las previstas

en la ley 24.901, termina por consagrar la desigualdad

de las personas con discapacidad que la Constitucin

Nacional de 1994 no tolera y que el legislador remedi

con la ley 24.901. La desigualdad ante la ley es ms

notoria si se repara que como bien afirma la Corte de

la Nacin en tanto no se produzca la adhesin antes

referida, la obra social cuenta con un mercado cautivo

 30

de beneficiarios (como ocurre con I.A.P.O.S. Que

impone una afiliacin obligatoria y no voluntaria), ya

que stos estn impedidos de elegir otra obra o

cobertura social (Corte Federal, causa Segarra c.

I.O.S.E., Fallos T.331-1449 y sus citas). Por ltimo,

como lo sostiene la correcta doctrina, con lo

argumentado por el Alto Tribunal de la Nacin (Fallos

T.327-2127, causa Martn c. Direccin General de

Bienestar Personal de la Fuerza Area), se advierte lo

desproporcionado de imponer a la parte reclamante que

acuda a los rganos a los que refiere la

reglamentacin de las leyes 22.431 y 24.901 para

solicitar la cobertura de la prestacin discutida, ya

que la obra social demandada podra, en su caso,

gestionar la compensacin de los gastos que implique

el tratamiento o rehabilitacin solicitada ante los

rganos estatales competentes o, agrega, articular con

aquellos un mecanismo que permita contar al

demandante con las prcticas y servicios necesarios

para su rehabilitacin. Esto encierra consideraciones

referidas al derecho a la salud como derecho que

genera obligaciones de organizacin y de control por

el Estado (la obra social demandada est inserta en la

estructura de aqul) y se vincula con la obligacin

primaria, dentro del Estado y sus organismos o

 31

departamentos componentes, de articular y coordinar

los servicios asistenciales que prestan las obras

sociales, los establecimientos pblicos y los privados

en un sistema de cobertura universal (doctrina

de la Corte de la Nacin, causa Campodmico,

Fallos T.323-3229; y Montesern Fallos T.324-3527,

considerando n 13; sobre las otras caras del derecho

de las personas con discapacidad, la desigualdad y las

obligaciones estatales de dar, controlar y fiscalizar:

El derecho a la salud de las personas con discapacidad

adems como un derecho de organizacin y procedimiento

en Segarra, Martn y Gallardo, por Clrico, Laura,

Jurisprudencia Argentina del 19 de Mayo de 2010,

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin, coordinacin a cargo de Alberto Garay).

Finalmente, es cierta la mencin realizada por la

actora-apelada a fs.217 y vta., punto 2, con relacin

a la Resolucin n 17 del ao 2006, del 24 de Abril de

ese ao, emitida por el Presidente del Directorio del

Sistema de Prestaciones Bsicas de Atencin Integral a

favor de Personas con Discapacidad que hubo de ser

dictada como consecuencia de ciertos conflictos que

planteaban las Obras Sociales sobre la prestacin

reclamada de la apoyatura a la integracin escolar.

All se dispuso, en solucin trasladable al caso de

 32

autos, como nuevo argumento adicional, que ante

diversos reclamos formulados por las Obras Sociales

corresponde recordar a los organismos involucrados la

obligatoriedad de cobertura de la prestacin de Apoyo

a la Integracin Escolar brindadas por equipos

especialmente capacitados para tal fin sea stos

pertenecientes a una Escuela Especial con Integracin

Escolar, Centro Educativo Teraputico con Integral con

Integracin Escolar o bien por un Equipo de Apoyo a la

Integracin Escolar especficamente categorizado para

brindar tal prestacin conforme a lo establecido en el

Marco Bsico de Organizacin y Funcionamiento de las

Prestaciones y Establecimientos de Atencin a Personas

con Discapacidad (publicado en el Boletn Oficial del

26 de Mayo de 2006; resolucin dictada por el art.5,

apartados a y e, del Anexo A del Decreto 1193-98 y de

las atribuciones que se reconocen a su Presidente en

el Reglamento de Funcionamiento-Resolucin n 1 del

Directorio). De cualquier modo, y a todo evento, ms

all de la existencia de la citada resolucin, e

independientemente de sta, el amparo es igualmente

procedente por la aplicacin de las leyes que se

vienen mencionando, as como los tratados

internacionales y la vinculante jurisprudencia rectora

de la Corte Federal.
 33

14) Corresponde el rechazo del recurso de

apelacin pues la prestacin requerida integra una

asistencia de salud; adicionalmente, le son aplicables

a la accionada las normas de las leyes 22.431 (arts.2

y 8 y concordantes) y 24.901 (arts.1, 2, 9, 16 y

concordantes), sumado a la aplicacin de las normas

constitucionales en juego y de los tratados

internacionales que se han venido mencionando; con ms

los precedentes de la Corte Suprema de la Nacin que

conforman una slida doctrina corporizada de

relevancia institucional como cabeza del Poder

Judicial. Con costas de Alzada a cargo de la perdidosa

(art.251 del CPCC)[addenda: en la causa resuelta por

la Sala, acuerdo n 295-2011, caratulada Lobo Lpez

c. I.A.P.O.S. y Provincia de Santa Fe del 19 de

Agosto de 2011, por el que se termin tambin

condenando al Estado Provincial en subsidio del

I.A.P.O.S. ste ente consinti la condena dictada por

el juez de primera instancia al no recurrir y all,

como ahora en estos autos, se reclamaba una prestacin

de servicios asistenciales de rehabilitacin y de

integracin educativa].

As voto.

Sobre la misma cuestin el seor vocal doctor

Ariza, a quien le correspondi votar en segundo lugar

 34

dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por el

seor vocal doctor Silvestri, y vota en el mismo

sentido.

Concedida la palabra a la seora vocal doctora

Serra, a quien le correspondi votar en tercer

trmino, y a esta cuestin dijo: Que coincide con lo

manifestado por el seor vocal doctor Ariza y vota en

consecuencia.

A la segunda cuestin el seor vocal doctor

Silvestri dijo que corresponde: i) Rechazar el

recurso de apelacin de I.A.P.O.S.; ii) Costas a

la parte recurrente. Regular los honorarios de

los profesionales actuantes en la sede en el 50%

de lo que cupiere regular en la instancia de

origen.

As me expido.

Sobre la misma cuestin el seor vocal doctor

Ariza, dijo: Que coincide con la resolucin

propuesta por el seor vocal preopinante, y vota

en la misma forma.

Concedida la palabra a al seora vocal

doctora Serra, a esta cuestin dijo: Que

concuerda con lo expresado por el vocal doctor

Silvestri y vota de igual manera.

En mrito a los fundamentos del Acuerdo que

 35

antecede, la Sala Primera de la Cmara de

Apelacin Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE:

i) Rechazar el recurso de apelacin de

I.A.P.O.S.; ii) Costas a la parte recurrente.

Regular los honorarios de los profesionales

actuantes en la sede en el 50% de lo que cupiere

regular en la instancia de origen. Insrtese,

hgase saber y bajen. (Expte. Nro. 244/2011).

mm.

SILVESTRI

ARIZA SERRA