Ley Gral de Sociedades PDF

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A Los 12 Aos DE LA
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EDtToRA JUpDrcA eRTJLEY

A Los l7 eos DE LA
Lrv GTxERAL
DE SOCIEDADES
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s,mffi*z
I)ERI]CIIOS RUSLRVADOS: DI-ICRE'IO LLGISLATIVO N' 822
l'xluhidu lt rupnxlucciritt da csle lihn pot ctlulqurar hudt),
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Gonzles, Carlos Urteaga Regal, Magda Benites Irarfn, Janela Prraga lispinoza,
l.iliana Ins I{uayhua Palomino, Gissela Ruth Velsqucz Palma, Andy Carrin
Zenreno, Lesly EIvira Castaeda Velsquez.
Itolce
Prlogo del Dr. Ral Pariona Arana ........... ........................ rx
Presentacin especial de la Dra. [. Mara Elena Guerra Cenn xi
Semblanza especial del maestro Ulises Montoya Manfredi.... xv
Presentacin de la Direccin General ...... xix
lntroduccin de la Direccin de Edicin y Redaccin... xxi
Del lzs Mercatorum al Derecho societario

Dra. J. Mene E-rNe Curnna Crnnx
Marco constitucional de las sociedades

Dr. Rrcanoo Bpeuuoxr Cenlncos 41
Mejora real en Ia imparticin de justicia: Subespecialidad comercial

Dr. FnaNcsco Tvana Coxoove 65
Obieto
.t
social v actos Ultra Vires
Anra o EntcrN v RroaccN Carnpon Lrx................ 93
Las acciones en la Ley General de Sociedades

Dr. Prr.,s FrNr Br-lrucK.................... 119
Prestaciones accesorias: evolucin y normativa

Dr. HrnNeruoo MoNrova AI-sEnrl t49
Existencia y personalidad jurdica de las "sociedades" irregulares

Dra. J. Mana Ern.a Guanna Crnnv 185
Proteccin al tercero registral societario

Dr. foncE CoNzarBs Lo1t.............. 227
vil
lndice
Ilegulacin cie las "otras formrs Societarias"

Dra. ]. Mana Elrre Curnna Crnxx 263
Vigenie carcter innovador de la transformacin societaria

Dr. Osr'r,loo Huxsxorp Exrnro.......... .............1............. 331
Responsabilidad social y buen gobierno corporativo: experiencia peruana

Dr. -\r-osso Monrrs 4cosra......... 361
E1 arbitraje societario
L)r. Ur,rsrs Moxroye AI-srnlr 377
Lmites a la mateia arbitral en el arbitraje societario

Dr. Paor.o o. cu,r-,l. Rurz n: SolrocuRcro 399
'lutela procesal general de las sociedades sus miembros

1,
Dra. J. \4ane Elrxa Curnn Crnnx 423
Ctrh'olled fttreign compnny rules v el impuesio a la renta:

[,na mirada a su eventual aplicacirr legislativa
Dr. Cenlos CHrnrxos Solrr ............. 463
[,a persona jurdica como ente econmico en el Derecho penal:

Una mirada a la responsabilidad penal de las Sociedades Annimas
Dr. Lurs Arsrnro Sors Vsouz'....,............... 487
Los institutos de la prescripcin v la caducidad: Propuesta de reforma

Dr. Rrc,rno Bruuoxr Cellrncos 523
El felrmeno jurdico del proceso cle clisclucin

1, liquidacin de sociedades
Dr. Jos Esnrqur Par.:rr Navra 543
Procedimiento judicial de quiebra v "extincin" de las sociedades

I)ra. Eucpxra Anraxo Dsso............ 573
La problemtica de los grupos de empresas en el Perr

\nE,t r Isl,rsrrcaclx Can'Hrona Lrx................ 597
Ubicacin normativa de los contratos asociativos

D.q.\-rEL Ecsarz Monrxo.......
f). 63L
-VYPE's, promocin de la actividad empresarial

Anrl Mxur- Furxrrs Uc,r2............ 655
,Agradecimientos Especiaies................. 677
vi
,
PROLOGO
Seme ha concedido el honor de prologar esta edicin extraordinaria

de Cathedra Lex dedicada A los Doce Aos de vigencia de la Ley General
de Sociedades.
Como miembro fundador, con gusto asumo este encargo v Io empleo
para dar a conocer al lector y a los integrantes de la Asociacin ei contexto
y ias icleas que originaron la fundacin de esta instjtucin y el ianzamiento
e la primeia Revista Cathedra, que deben seguir guiando el quehacer de
quienes hoy tienen en sus manos su conduccin.
La Asociacin fue fundada en1997, pero fue gestada mucho tiempo
antes. Los aos noventa fue para la Universidad un escenario transformacio-
nes. I-os grllpos radicales, de todas las tendencias, dejaban la Universidad o
eran echados de ella. Casi de inmediato ileg la dictadura de Fujimori con
una intervencin de la Universidad. La Facultad estaba sumida en el caos,
la mediocridad y la indiferencia de gran nmero de alumnos y profesores.
Se lleg a hablar en los claustros de una generacin X, sin ideales y sin
compromiso con la Universidad. En rebelda con este estado de cosas, un
grupo de estudiantes decidimos comprorneternos con la problemtica
e nuestra Facultad. Con la inquietud propia de los jvenes que ramos,
deciclimos aportar nuestros esfuerzos por mejorar el nivel acadmico de
nuestra Facultad construyendo una palestra que nos permitiera exPresar
nuestra voz de crtica y ProPuesta.
Coincidimos en Cathedra un grupo de estudiantes de marcado nivel
acadmico y complomiso poltico con Ia Problemtica de ia Universidad'
Recuerdo ahora a John Carmona, Gilbert Violeta, Carlos Urtega y Tania
Valle. Tambin a Pedro Grndez y Fanny Quispe, quienes aPoyaron decidi-
damente el proyecto. Cathedta fue concebida como un espacio acadmico,
pero con voz crtica frente a la mediocridad reinante en aquel entonces'
bemostramos que en las aulas de San Marcos era posible hacer V Promover
tx
PROLOGO
investigacin, debate y dialogo cientfico. En poco tiempo nos constitui-

mos en una tribuna para profesores y alumnos. Nuestras pginas han sido
espacio donde destacados juristas nacionales y extranjeros presentaron de
manera indita sus trabajos cientficos. Sus pginas han servido tambin
para sealar con tono crtico aquello que entorpece y perjudica el desarrollo
de nuestra Facultad. Cathedra gan as autoridad en nuestra Facultad y
se constifuy en el representante acadmico de nuestra Universidad
"hacia
fuera,. Cuando dejamos las aulas de San Marcos decidimos dejar andar a
Cathedra en hombros de las nuevas generaciones. Seran ellos quienes escri-
ban su propia historia y determinen en el futuro la suerte de la revista, con
sus propios logros y retrocesos. Por la Revista han pasado ya muchas gene-
raciones y es bueno observar que ella sigue hoy tan vigente como antes.
Hoy, ya no como alumno, sino como profesor ordinario de esta
nuestra Alma Mter, despus de ms de doce aos de aquel da en que
decidiramos poner en marcha este proyecto, me alegra ver que las nuevas
generaciones de Cathedra siguen con ios mismos ideales de construir una
Universidad cada vez mejor. Muestra de ello es esta extraordinaria edicin
dedicada a la Ley General de Sociedades.
Por el esfuerzo entregado a este noble proyecto, hoy liamado Ce.-
THEDRA Lrx, desde aqu expreso mi reconocimiento ms grande a todos
los actuales integrantes de la Asociacin. Que la tarea siga adelante, nd
tttultos annos!
Ral Pariona Arana

Lima, 15 de diciembre de 2009
PRESENTACIN ESPECIAL
Originariamente fue Cerurnn. El espritu

del Derecho, pero motivados un grupo de alum-
nos de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos por innovar v
ofrecer un contenido multidisciplinario acorde
con las necesidades acadmicas y la realidad
nacional e internacional, es que decidieron
introducir cambios bajo una nueva visin y
perspectiva, y as apareci Cathedra Lex, "El
Espritu del Nuevo Derecho"
La tarea de estos alumnos ha sido siem-
pre la de promover la investigacin y debate
jurdico, difundir conocimientos jurdicos y
elevar el nivel acadmico de esfudiantes y egresados, para 1o cual
han venido publicando Revistas Jurdicas anuales. Con espritu innovador,
a la presentacin del ejemplar Na 14, ..Derecho y la Empresa, que fuera
comentada en el suplemento de anlisis legal Jurdica(1) del diario oficial
El Peruano, Cathedra Lex ofreci, como publicacin extraordinaria, un
texto de anlisis de diversos temas de una de las materias ms importan-
tes del Derecho Comercial, esto es, el Derecho Societario. Resaltamos su
importancia, coincidiendo con Guillermo Cabanellas, {uien seala que
la organizacin jurdica
"[E]l Derecho Societario, como otras ramas de
contempornea, constituye una estructura de enorme complejidad y en
constante crecimiento. Resoluciones, decretos, leyes y un acervo iurispru-
0) Suplemento de anlisis legal jurdica del Diario Oficial El Peruano, martes 14 de

iulio de 2009, p.8.
XI
I
PRESENTACIN ESPECIAL
dencial inabarcable conforman un panorama normativo cuya extensin y

complejidad apenas pueden ser comprendidas por los profesionales. Este
desmesurado crecimiento, el tecnicismo a veces aberrante y muchas ms
desconectado de todo propsito identificable, y el desconocimiento de la
funcin que el Derecho Societario aspira a cumplir en la comunidad hu-
mana que rige han llevado a que esa rama jurdica se haya convertido en
un ente con vida propia, con sus reglas ntimas y con un fin incognoscible:
una suerte de dolo de nuestros tiempos".(2)
Precisamente,la funcin que el Derecho Societario aspira a cumplir
en el Per est regulada en la Ley General de Sociedades, Ley ia 26882
norma vigente desde el 1 de enero de 1998. De ah que la decisin de Cathe-
dra Lex de poner a nuestra disposicin un anlisis de la norma societaria
"A los Doce Aos de vigencia de la Ley General de Sociedades", ha sido
muy acertada.
En cuanto al contenido, basta revisarlo para verificar que la expre-
sin latina cathedra: silla o sede de autoridad papal y vinculada al acto de
expresar algo con la autoridad que corresponde a un cargo de juez, profe-
sor, etc., se manifiesta con la participacin y aporte jurdico de destacados
profesionales que tienen Ia calidad de autoridades en la materia.
"A los Doce Aos de vigencia de la Ley General de Sociedades"

contiene una serie de trabajos presentados con originalidad a kavs de
exposiciones tericas y prcticas; hay anlisis, crticas constructivas y
propuestas, lo que se complementa, en algunos casos, con resoluciones
casatorias, resoluciones administrativas y cuadros ilustrativos que van
como anexos.
Finalmente, debo dejar constancia, en mi calidad de docente del
curso de Derecho Comercial i de la Facultad de Derecho de la UIMSM,
que, si bien el perfil profesional del egresado de Ia Facultad supone que,
al hnalizar los estudios, el profesional estar en capacidad de brindar
asesoramiento, a personas naturales y jurdicas, sobre problemas civiles,
mercantiles y penales, laborales, en sus derechos y obligaciones legales y
contracfuales, as como dirigir estudios jurdicos, entre otros, tradicional-
mente la caracterstica del egresado ha sido la del civilista o penalista. Sin
embargo los alumnos de las nuevas promociones estn cambiando este
paradigma, interesndose ms y dirigiendo su atencin hacia el Derecho
CanaNEr--asDr Las Curvas, Guillermo, Introduccin al Derecho Societario.

Derecho Societario. Parte general, Heiiasta, Buenos Aires, 1.993, p. 11.
xlt
a
PRESENTACION ESPECIAL
Comercial y sus ramas jurdicas, lo cual les permite no slo ingresar a un

campo profesional y laboral como lo es el comercial/empresarial, sino que
la investigacin en esta materia se incrementa y con los nuevos aportes
acadmicos se va fortaleciendo Ia doctrina nacional.
Felicito a los integrantes de Cathedra Lex por haber alcanzado con
la obra
"A los Doce Aos de vigencia de la Ley General de Sociedades,
su objetivo y cumplido as su compromiso con la comunidad estudiantil
y profesional.
J. Mara E1ena Guerra Cerrn
xii
SEMBLANZA DEL MAESTRO
U LISES MONTOYA MAN FREDI
Si de prestigiados juristas pentanos y de

produccin acadmica, en la especialidad De-
recho Comercial se trata, tenemos que resaltar
al san Marquino Ulises Montoya Manfredi.
Naci en Chincha el 15 de noviembre
de 1909, realizando sus estudios primarios
en el Colegio Nacional Pardo de su ciudad
natal y secundaria en el Coiegio Nacional
San Agustn de Lima.
Fue la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos la que eligi para su formacin en
Filosofia, Historia y Letras, y en ella obtuvo
el ttulo de doctor en Derecho y Ciencias Polticas.
Se leotorg el ttulo de Profesor Emrito de la Facultad de Derecho
y Ciencias Polticas, en la que por ms de 30 aos tuvo a su carSo la cte-
dra de Derecho Comercial como profesor titular, luego de haber dictado
interinamente la de Derecho Procesal Civil y Derecho del Trabajo.
ulises Montoya Manfredi ejerci cargos importantes tanto en la
"Decana de Amrica" como en diferentes instituciones. De 7967 a 1970 se
desempe como decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica, luego
entre i970 y 1971asumi la Direccin del Programa de Derecho. Tambin
fue Vicerrector de su alma mter, calSo que le permiti desempealse en
varias oportunidades como Rector interino (1965-1966).
En 1958 fue elegido Decano del Colegio de Abogados de Lima, en
el que form parte de diversas juntas directivas; igualmente en calidad de
SEMBLANZA DEL MAESTRO ULISES MONTOYA MANFREDI
honorario del Colegio de Abogados de Lima y del Cuzco, y miembro del

Colegio de Abogados del Callao.
Fue Director General de Trabajo (1948), Ministro de Estado en el
Despacho de Justicia y Culto, luego Presidente del Consejo Nacional de
|usticia en representacin de la lJniversidad, entre 1970 y 1975.
Luego de ser elegido Vicepresidente del Jurado Nacional de Eleccio-
nes en L962, asumi el cargo como titular en1975, que se prolong hasta
1980, tiempo en el que presidi los procesos electorales para la confor-
macin de la Asamblea Constituyente en 1979 y las elecciones generales
en 1980. Tambin fue Miembro del Consejo Consultivo del Ministerio de
Justicia en 1985.
El reconocimiento del maestro ha traspasado fronteras. En el plano
intemacional fue un delegado perspicaz y conciliador, en innumerables
encuentros a que asisti. Como Rector (interino) concurri a la Reunin de
Rectores del Consejo de las Universidades de Amrica Latina, celebrada
en Mxico en1,966. Tambin form parte de la delegacin de la Facul-
tad de Derecho de San Marcos v del comit organizador de la Primera
Conferencia de Facultades de Derecho de Amrica Latina, celebrada en
Lima en 7960, y para la Tercera Conferencia realizada en Santiago de
Chile, dos aos despus.
Asimismo, particip en Ia Reunin Conjunta de Decanos de las Fa-
cultades de Derecho de Amrica Latina y del Comit Jurdico Interameri-
cano de Ro de Janeiro para tratar sobre Derecho y Desarrollo y sobre los
aspectos jurdicos de la Declaracin de los Presidentes de Amrica Latina
en Punta del Este en 7967.
Los conocimientos adquiridos por Ulises Montoya Manfredi a lo
largo de su carrera profesional fueron plasmados en numerosas publica-
ciones como Sociedades Annimas: comentarios a la ley de sociedades
mercantiles, El derecho, la radio, la radiodifusin y la televisin, El de-
recho comercial en la integracin econmica Latinoamericana, as como
Derecho Comercial (2 tomos), El arbitraje comercial, en la parte referente
al Peru y La responsabilidad de los directores en las sociedades annimas.
Se recogieron tambin en revistas nacionales y extranjeras especializadas
en derecho comercial.
Las reformas legislativas ms importantes que se dieron en el pas
en materia jurdica fuvieron su valioso aporte, y en representacin del
Colegio de Abogados de Lima presidi la Comisin encargada de formular
xvi
a
SEMBLANZA DEL MAESTRO ULISES MONTOYA MANFREDI
en 1963 un Proyecto de Ley General del Trabajo. Como delegado de San

Marcos, integr la Comisin Reformadora del Cdigo de Comercio, que
prepar los proyectos sobre sociedades mercantiles y ttulos valores, as
como el Proyecto de Ley de Quiebras (1961',1.965,1,967).
Los premios y condecoraciones no le fueron ajenos fue condecorado
con la Orden del Sol del Peru en el Grado de Gran Cruz, el Servicio Civil
del Estado en el Grado de Gran Cruzy al Mrito de la Repblica Italiana,
en el Grado de Comendador.
El ex alumno y maestro San Marquino falleci el 6 de julio de 1994'
xv
PRESENTACN
Este ao nuestra Institucin se complace en presentar a toda la co-

munidad jurdica la primera edicin extraordinaria de la Asociacin Civil
Cathedra Lex. La cual es reflejo de todo un ao de trabajo y esfuerzo por
parte de quienes formamos esta gran familia llamada Cathedra Lex.
La Revista Cathedra Lex es dirigida por los estudiantes y egresados
de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, reunidos en tomo a la promocin y difusin de la
investigacin jurdica. Aparece oficialmente hacia fines de 1997; desde en-
tonces hemos venido esforzndonos por ofrecer a la comunidad jurdica un
producto de primer nit el, contando para ello con artculos de renombrados
juristas, tanto nacionales como extranjeros, cuvos aportes y tratamiento
de temas especializados han convertido a Cathedra Lex en una fuente de
informacin actualizada indispensable.
Definitivamente estar en la lJniversidad Nacional Mayor de San
Marcos es una tarea muy dura, porque realmente pone un gran peso en
los hombros de todos aquellos que estudiamos ah, tanto por los aos que
tiene nuestra Alma Mter como por los grandes personajes que se forja-
ron en sus aulas. Es por ello que un grupo de estudiantes y egresados de
la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica, desde hace ms de doce aos,
decidieron dejar un legado muy importante que es la Revista Cathedra
Lex, ,,El Esprifu del Nuevo Derecho". A lo largo de estos aos, y con ca-
torce publicaciones que nos respaldan como una insfucin consolidada,
su distribucin abarca tanto el mbito acadmico como las instituciones
pblicas y privadas a nivel nacional.
Cathedra Lex trabaja da a da por crear un espacio de difusin de
la investigacin jurdica. A ello se han abocado todos nuestros esfuerzos,
pues consideramos que dar un espacio para que diversos autores puedan
xtx
PRESENTACION
publicar sus criticas y propuestas es una de las formas que tenemos de

cumplir con esa obligacin que tiene nuestra Facultad de Derecho. Esta
Revista no slo representa a un grupo de alumnos que trabajan por sacarla
adelante ao tras ao; en realidad, representa a toda una instifucin que es
la Facultad de Derecho, es la imagen que ofrecemos de San Marcos a otras
universidades y a los dems miembros de la comunidad universitaria. Esa
lucha constante por sacar una edicin anual denota mucho esfuerzo, el cual
se ve recompensado con el producto final.
Finalmente, agradecemos a todas Ias instituciones, docentes, egresa-

dos e integrantes de la asociacin civil que han colaborado con esta causa
y, a travs de estas lneas, hacemos extensivo el correspondiente agradeci-
miento a todos ellos, sin dejar de lado a nuestros fieles lectores.
Direccin General
xx
INTRODUCCIN
No hay duda de que el desarrollo dogmtico, jurisprudencial y nor-

mativo respecto de las Sociedades en nuestro pas ha ido evolucionando
a pasos agigantados, tanto as que quizs ias sitr-raciones que se Pensaron
en legislaciones primigenias han superado cualquier expectativa y, por
qu no, a la misma realidad, como dice el maestro Daniel Echaz Moreno.
Pues bajo esa premisa, es el inters y el enorme trabajo que CATHEDRA
LEX presenta a toda la comunidad jurdica plasmada en nuestra primera
edicin de carcter extraordinario, en un anlisis objetivo a los once aos
de la Ley General de Sociedades.
Es oporfuno mencionar que esta empresa no hubiera sido posible sin
el apoyo invalorable e incalculable de uno de los integrantes de nuestro
Comit Consultivo, la Dra. Mara Elena Guerra Cerrn, a quien desde estas
pequeas lneas hacemos pblico nuestro enorne agradecimiento, por no
slo por el apoyo sino por la constancia, el trabajo y el tiempo dedicado
en la realizacin de esta edicin.
Desde hace pocos aos, Cathedra Lex ha venido desarrollando temas
relacionados con las sociedades. Muestra de ello es la ltima edicin, la
No 14, que vers sobre temas de Derecho y Empresa, Pero nunca ha tenido
Ia oporfunidad de centrar todos sus esfuerzos en estudiar, analizar y co-
mentar todo un cuerpo normativo como es la Ley General de Sociedades
que, en transcurso de poco ms de una dcada, ha tenido aciertos como
inexactitudes, propias del dinamismo de las relaciones sociales, que hace
que un cuerpo normativo (en muchas ocasiones) no logre dar respuestas
claras y concisas a las diversas situaciones que se presentan en el da a
da. Por lo que creemos es oportuno hacer un examen a los diversos temas
tratados en este cuerpo normativo de gran trascendencia para el desarrollo
de la actividad empresarial en nuestro pas.
xxl
INTRODUCCION
lln csc contcxto, contarnos cn 1a prcscrrte eclicin con la colaboracin

dc dcstacados doccntes y juristas de [a comunic]ad iurdica, como el [)r.
I{icardo Ilcaumont Cailirgos, cl I)r. Oswaldo I Iundskopf Irxcbio, cl Dr. Jos
I'alma Navca, el Dr. Alonso Morales Acosta, el I)r. I)anicl Iichaz Morcno,
el Dr. Ilcrnanclo Montoya Albcrti, cl Dr. Luis Sols Vasclucz, cl I)r. Jorgc
(lonzales l-oli, y la Dra. Irugcnia Ariano I)cho, quicncs han aportado en
esta oportunidad una cvaluacin crtica y pertincntc de los divcrsos tpi-
cos tratados en la Ley Gcncral de Sociedadcs, quc van dcsdc la ubicacin
constitucional dc las socicdadcs, pasando por utl rccucnto dc la evolucin
histrica del las ntercntorum a la legisiacin societaria propiamente dicha.
Asimismo, se rcvisa el planteamiento vertido sobrc lo que significa
el objeto social y su relacin con los actos ultrauires, as como se establecen
interrogantes sobre las otras formas societarias, la responsabilidad social
y el gobicrno corporativo, las cuestiones pcnalcs dc Ias socicdadcs y, so-
bre todo, sc expone una realidad cada vez ms consolidada, como lo cs el
Crupo de limpresas.
Adicionalmcntc, dcbemos mcncionar la participacin tanto dcl I)r.
l.'rancisco 'fvara, quicn hace ttn estudio sobre la crcacin dc la Subcspccia-
lidad Comcrcjal cn clI'odcrJudicial, como la participacin dcll)r. Paolo del
guila I{uiz dc Somocurcio v dcl I)r. Uliscs \4ontova Albcrti, con sendos
estudios sobre el arbitraje.
Iisperamos que la prcscnte edicin sea cl inicio dc muchos cstudios
y publicacioncs respccto de una pertinentc cvaluacin dc la Ley Ceneral
de Sociedades, la cual conduzca a grandes dcbatcs quc cnriqucccrn el
conocim icnto ju rd ico.
Direccin de Edicin y Redaccin
xx
El Derecho Societario y
su evolucin normativa
legislacin societaria, en el siglo que est prximo

"Nuestra
a concluir, se enriquece en tres fechas qlre marcaron hitos de
suma trascendencia: 7902, 1966 y 1998. La primera corres-
ponde a nuestro Cdigo de Comercio de I902, que c-ntr en
vigencia el 1 de julio de ese ao. La segunda se refiere a la
Lev de Sociedades Mercantiles (cuvo nombe fue cambiado,
con posterioridad, por el de la Lev Ceneral de Sociedades,
sin variar el contenido esencial), la clue adquiri r'igencia
el 12 agosto de1966. La tercera es la actual Ley Ceneral de
Sociedades, vigente desde el 1 de enero de 1998".
Enrique Els L.noze(*)
I
EI
(+)
Erres Lanoza, Enrique, Derecho Societario perulilo. La Ler General de Sociedades del
Per,T.I, Normas Legales, Lima,7999, pp. V y VI.
a
DEL IUS MERCATORUM

AL DERECHO SOCIETARIO
J. Mara Elena Guerra Cerrn
SUMARIO:
!. Relacin econmica, Derecho y Derecho comercial. A. Comunidad primitiva.
B.Civilizacin. ll. Antecedente histrico del derecho comercial. A. Anteceden-
tes histricos. B. lus mercatorum o derecho mercantil. lll. Derecho comercial.
A) La originaria percepcin objetiva. B) La percepcin subjetiva' lV. Derecho
comercial como derecho de la empresa. A. Fuentes del derecho comercial.
B. Ramas del derecho comercial. V. El derecho comercal y el derecho em-
presarial. Vl. El concepto de empresa. Vll. Concepto de derecho societario.
Vlll. El derecho societario en el Per. A. Marco constituconal societario. B. Ley
general de sociedades. lX. Retos del derecho societario. Bibliografa.
En cuanto al Derecho, que es Producto del ingenio humano, siguiendo

a Norberto Bobbio, lo describimos como un sistema normativo o de reglas de
conducta. As, la experiencia jurdica es una experiencia normativa, Porque
nuestra vida se desenvuelve dentro de un mundo de normas. Creemos ser
libres, pero en realidad estamos encerrados en una tupidsima red de leglas
de conducta que, desde el nacimiento y hasta la muerte, dirigen nuestras
acciones en sta o aqulla direccin.(l)
Adems de esta descripcin del Derecho como coniunto de normas
que confolman un ordenamiento jurdico, tambin se considera Derecho
a las decisiones judiciales/ IurisPrudencia y a la norma individual como
facultad o atributo (derecho objetivo y derecho subjetivo)'
BonnIo, Norberto, Teora General del Derecho, Temis, Bogot, 1999, p.3.
3
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
Las normas jurdicas pueden contener supuestos de diversa ndole depen-

diendo de las relaciones jurdicas. As, teniendo en cuenta las dos principales(2)
ramas del Derecho: Derecho pblico y Derecho privado, en cuanto a esta lti-
ma distinguimos relaciones laborales, cir.iles, comerciales u otras, existiendo
para cada una de ellas normas jurdicas especiales que las regulan, siendo
de nuestro inters las relaciones comerciales, de las que se ocupa el Derecho
Comercial, y el Derecho Societario como una de sus disciplinas jurdicas.
Como el Derecho es ei objeto de Ia Ciencia del Derecho, para su estudio
y aniisis se requiere un mtodo; el nuestro parte del reconocimiento de la rela-
cin entre Derecho y Economa, y si;ue con la evolucin histrica del Derecho
Comercial, desde elius mercntorunt hasta el modemo Derecho Empresarial.
Y es que para entender el presente es necesario conocer el pasado, e
igualmente es imperativo identificar las relaciones ms cercanas del Derecho
con otras disciplinas, como la Economa.
I. RELACIN ECONMICA, DERECHO Y DERECHO COMERCIAL

Cooter y Ulen sealan qne ,,La economa es Lrna disciplina apta para
explicar el derecho [...] qre la econorna est'alcanzando al Derecho', es de-
cir que la teora econmica explica ahora muchos aspectos del derecho que
antes no se podan explicar,,.(3) Creemos por el contrario, como Io veremos
ms adelante, que la Economa y el Derecho siempre han estado juntos; que
muchas explicaciones y justificaciones del Derecho, especialmente de las
relaciones productivas, comerciales y econmicas, siempre se han hecho a
partir de la Economa, como disciplina social, slo que talvez no lo hemos
admitido asi,y ala pregunta: Qu es primero:el Derecho o la Economa?,
siempre hemos respondido que el Derecho es primero.
Asumimos que a lo que Cooter y Ulen se refieren es al Anlisis Eco-
nmico del Derecho, introducido por Richard A. Posner, que es una teora
o mtodo con fundamentos econmicos para analizar, explicar e interpretar
el Derecho, pero no una disciplina jurdica.
Hacemos la precisin que hoy tambin se habla del "Derecho social" como una
rama del Derecho junto al Derecho pblico y el Derecho I'rivado.
(3)
Coorrn, Robert y Thomas ULEN, Dereclrc y Economa, Fondo de Cultura Econ-
mica, Mxico, 1998, p.7.
4
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO
En una entrevista que se hiciera al Dr. Enriclue Normand Sparks,(a)

Presidente de la Comisin Redactora del Proyecto de Ley General de
Sociedades, l manifest lo siguiente: "[...] sin pretender entrar a un te-
rreno doctrinario profundo, puedo decirle que el Anlisis Econmico del
Derecho es una teora que pretende evaluar las instituciones jurdicas, se
extienden hacia todo el derecho, es una evaluacin de cmo la Economa
graviia sobre todo el Derecho o sobre toda la vida en sus manifestaciones
econmicas. Aqu 1o que ha ocurrido es que el Derecho Comercial no se
puede desprender de asentarse en una realidad econmica, el Derecho
Comercial no le impone a la vida econmica los cauces; sino, es la vida
econmica la que le pide al derecho, espacio y derroteros para transitar;
le pide regulacin, en pocas palabras; y esa es la genialidad del Derecho
Comercial y en particular del Derecho Societario, de tener esa flexibilidad y
habilidad de ir recogiendo 1o que la vida econmica exige. Yo le digo que si
nosotros hiciramos trna lista de todos los cambios 1, todas las instituciones
que hay en Llna ley de sociedades, vamos a encontrar que ms de la mitad
no han sido inventados por los juristas, Ios han inventado Ios comerciantes
y su actividad cotidiar-ra; los juristas y los legisladores lo nico que hemos
hecho es recogerlo, reglamentarlo, sealarle patttas, cauces. Son pues las
exigencias de una realidad econmica vistas en ia realidad prctica las que
motivan una respuesta de derecho".
Volviendo a la Economa como ciencia social, el trmino deriva de
Oikononn, que contiene las palabras griegas: oikos y nonrcs, cuyo sentido
bsico y domstico es "administracin de casa o familia o patrimonio,,
que, como vemos, difiere de la connotacin tcnica y cientfica que hoy
tiene, ya que podemos sealar que la Economa es la ciencia que trata la
produccin de bienes y servicios y las relaciones de las mismas. As, el
objeto de la economa viene a comprender:
a) A los procesos sociales de produccin, esto es, a las relaciones de los

hombres para transformar y utilizar la naturaleza;
b) A las relaciones sociales de distribucin, aoropiacin y consumo de
los bienes y medios de produccin disponibles; y,
(4) Entrevista al doctor Enrique Normand Sparks, realizada por Jos Carlos Tues-
ta Salazar, publicada por Ivn Or Chvez en Derecho en General",hltp:ll
derechogeneral.blogspot .coml2007l12/entrevista-al-doctor-enrique-normand.
html, 3'U 07 12009, 7:00 horas.
5
c) A las necesidades y demandas de la sociedad, a travs de los Proce-

sos definidos histricamente y en relacin con el nivel de desarrollo
tcnico y tecnolgico alcanzado.
Ahora, en Economa tambin hay mtodos, y el se que utiliza para

estudiar el desarrollo de la historia de la humanidad, en particular la
historia econmica, es el de la divisin en diferentes periodos, para poder
entenderla luego en su conjunto. Los periodos deben corresponder a mo-
mentos concretos del desarrollo de los hombres, no se trata de cualquier
separacin arbitraria sino de etapas reales de evolucin, y precisamente
son las relaciones de produccin las que califican las principales pocas en
la historia de los hombres.
Ahora tenemos que ver qu etapas de la historia de la Economa
interesan para el estudio del Derecho Comercial? y stas son la comunidad
primitiva (salvaje y barbarie) y la civilizacin con las sociedades esclavista,
feudal y capitalista.
A. Comunidad primitiva
La caracterstica general en esta etapa es que los hombres producan
lo necesario para su subsistencia. No haba excedente, por lo tanto no haba
intercambio y tampoco explotacin ni saqueo. A su vez, se identifican dos
periodos: el salvaje y el de la barbarie.
El estado salvaje es la primera forma primitiva de comunidad, cuando
el hombre busca su sustento diario, crea instrumentos y caza; adems, hay
propiedad, pero social. En la poca de barbarie hay cierta evolucin en la
domesticacin y cra de animales, y en el desarrollo de la agricultura con
el cultivo de plantas. Se inventan instrumentos como el arado, se dan las
primeras manifestaciones de intercambio de bienes y estos espacios, de
ser lugares de encuentro ocasional, se convierten en centros fiios. As, del
intercambio espontneo se pas al intercambio planificado y a la asociacin
de ganado con mercanca. A estas manifestaciones ya las podemos llamar
actos de comercio y economa mercantil. Surge el dinero, aunque no como
moneda, sino a manera de collares, vestimentas y herramientas. En este
mbito mercantil aparece la mercanca humana, como consecuencia de la
esclavitud. De la propiedad social absoluta se Pasa a la propiedad perso-
nal, pero en una economa mixta donde la tierra es propiedad comn y el
ganado propiedad privada.
6
---
t--
B. Civilizacin
A diferencia del periodo primitivo, ahora s hay produccin excedente,
aun cuando todava no se puede hablar de produccin organizada o pla-
nificada. El trabajo es impuesto, ya que no hay opcin de escoger la labor
que se quiera realizar. Hay un desarrollo accidentado y hasta violento, pero
finalmente necesario para el desarrollo y maduracin del hombre.
8.1-. Comunidad esclaaista

Produccin de mayor excedente. Se identifica esta etapa con la
constitucin del Estado donde los esclavos pertenecen al amo para el que
trabajan y producen y el amo decide el destino del esclavo. No puede
hablarse propiamente de una retribucin por el trabajo, ya que lo que se
percibe est destinado para asegurar la supervivencia del esclavo y, por lo
tanto, hay libre disponibilidad.
La guerra se convirti en una institucin por el botn de guerra, que
poda consistir en tesoros pero tambin en ganado, esclavos y tierras. La
propiedad de la tierra deja de ser comn y pasa a ser privada.
Ante numerosos intercambios mercantiles, se afianza la costumbre
comercial en las relaciones de dbito y crdito: se presta con inters y con
garantas. Los collares dejan de ser moneda y aparece la moneda metlica.
Destacan la economa griega y la romana. En Crecia, la industria y
la agricultura fomentaron tanto el comercio al por mayor como el comer-
cio por menor. Los esclavos estaban destinados a las empresas, las cuales
pueden calificarse como pequeas empresas, siendo la base de su economa
industrial la actividad artesanal.
La economa en Roma se da en un contexto de muchas guerras y
conquistas pero con una industria compuesta, al igual que en Grecia,
por pequeas empresas. Aparecen formas de comercio exterior que se
mantienen en el tiempo y, como la tcnica industrial tampoco avanz, se
abrieron paso nuevas formas econmicas para desterrar a las tradicionales
por intiles a los fines del comercio.
8.2. Comunidad Feudal

Frente a la etapa esclavista, se pasa a un sistema progresivo, en el
que la base poltica y econmica la encontramos en el campo y en el siervo.
Hay una concentracin de la tierra en poder del seor (amo)y una relacin
-
estrecha con el siervo, pero ste es relativamente libre por el hecho de que el
producto de su trabajo no pertenece al seor. Decimos que es relativamente
iibre, a diferencia del esclavo, porque el siervo forma parte del fundo y es
vendido junto con 1, como una forma de asegurar su supervivencia.
Inicialmente, hay comercio pero en escala menor, con mercaderes
ambulantes y en la ciudad, no en el campo. En la ciudad hay espacios de
intercambio ocasionales por las fiestas religiosas.
Este intercambio en las ciudades se incrementa, la ciudad explota eco-
nmicamente el campo y los siervos adquieren mercancas en la ciudad.
Los mercaderes acumLllan riqueza explotando a los sectores produc-
tivos, compran a menor precio para vender a mayor precio. Entonces se
reemplaza el mercado anual o la concentracin ocasional por el mercado
frectrente y regular. Se comenz a garantizar la libertad de mercado y
aparecieron los tribrrtos en dinero.
Este increme.nto del comercio posiciona a los mercaderes, aunque
todava la agricultura es rnuy fuerte. Luego los mercaderes llegaron a ser
los portadores de la cultura, e inclttso comenzaron a fijar por escrito las
disposiciones importantes. Se inicia el comercio exterior, por lo general
con obietos de lujo.
8.3. Comunidad capitalistn

Significativo crecimiento de las ciudades con una gran necesidad
de abastecimiento de bienes y servicios. El antes esclavo o siervo ahora
es un trabajador libre que vende su trabajo por un tiempo determinado
y puede optar por trabajar o no. Por otro lado, el productor se convierte
en capitalista, porque acumula capital. La produccin se centra en la
industria textil con el hito de la Revolucin Industrial. Hablamos ya de
una poltica mercantilista.
La evolucin y desarrollo del hombre es constante, rpido y a veces
impredecible, lo que verificamos en las relaciones de produccin, en las
relaciones sociales y comerciales que se dan en el decurso del tiempo. Las
relaciones y las conductas deben ser observadas y reguladas para convivir de
manera ordenada y para garantizar un trnsito hacia un estadio superior de
bienestar y satisfaccin de necesidades, y para ello requerimos del Derecho
y de la Economa simultneamente.
Y en cuanto a la materia comercial, como bien seala Ascarelli,
"El
Derecho Comercial en el terreno de la economa, se combina, as no con
I
determinada actividad econmica, sino con un preciso sistema de economa,

hallando en la aparicin y desenvolvimiento de este sistema la explicacin
de su constitucin como derecho especial y la de su desarrollo.(s)
II. ANTECEDENTE HISTRICO DEL DERECHO COMERCTAL

Reiteramos que para entender el presente es necesario conocer el
pasado. Por eso vamos a revisar las eiapas de la evolucin histrica del
Derecho Comercial. Desde ya, a pesar de que ser desarrollado a lo largo
de este trabajo, dejamos constancia que si hoy, de manera indistinta se usa
el concepto de Derecho mercantil y de Derecho comercial, ello es por una
tradicin histrica y tambin por costumbre, va que el Derecho Comercial
es una disciplina jurdica, lo que no es el Derecho mercantil.
A. Antecedentes histricos
a. El comercio en Rotna
De la exposicin de las etapas que han marcado la evolucin de la
humanidad en la Economa,ya hemos sealado que en Roma hubo abttn-
dante actividad comercial. Sin embargo ello no debe llevarnos a hablar de
la existencia de un Derecho comercial.
. Sin duda el comercio romano, con un buen sistema de transporte

terrestre y martimo, se evidencia con la presencia de mercaderes, negocia-
dores, banqueros y de operaciones y transacciones de compraventa al por
menor y por mayor. Los mercaderes, generalmente plebeyos y hombres
libres, estaban presentes en todos los mercados al aire libre o en tiendas
cubiertas, atendiendo puestos o vendiendo mercancas junto a las carreteras
o en el forum cuppendinis (mercado de mercancas generales) o en eI forunt
Boarium (de ganado).
a.L. El cuerpo de Derecho Ciailt6t

El denominado Corpus luris Ciailis., como recopilacin y clasificacin
normativa (Constitucionesl Codex lustinianus, Digesto o Pandecta, Institutas
de Gayo y Novelas) de Derecho romano por orden de Justiniano realizada
Ascenrrrr, Tullio, Panornma del Derecho Cttmercial, Depalma, Buenos Aires,

'1949, p.24.
La denominacin es a partir de una publicacin en Ginebra el ao 1583.
9
entre 529- 534, ha sido el cuerpo normativo que regul todas las relaciones
comerciales en Roma. Por lo tanto, Ia Societas contrato consensual de
sociedad" y el "Socius)) socio, parte en un contrato de sociedad no son
instituciones de Derecho comercial, sino del Derecho civil. Igualmente no
1o son la
"Societas
leonina, "sociedad leonina, en la que algn socio par-
ticipa en las prdidas y es excluido de las gananciasr, la Societas omniun
vonarum "sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los sociosr,
ni la "Societas unius rei sociedad para un solo asunto o negocio".
b. El comercio en la Baja Edod Media

De acuerdo cc.n los autores, hay diferentes posiciones en cuanto a
la explosin del comercio, como actividad econmica imponente, pero
todos coinciden e'n que el espacio geogrfico de relieve es el del norte
de Italia, norte de Europa y Pases Bajos. Destaca la etapa feudal, en
cuyas postrimeras aparece el mercader que va marcando su presencia
de profesional de comercio, no slo local sino que se traslada a lugares
distantes. Este nuevo agente econmico va a propiciar el surgimiento de
una forma especial de regulacin de las relaciones, como las estipulacio-
nes, convenios o reglas, que por tradicin se llaman ,,Derecho, creado
por Ia nueva clase social de los mercaderes (mercator), fijando sus propias
fuentes, jurisdiccin y hasta autonoma. Aparece el Derecho Mercantil,
como se conoce al ius nrcrcntorunt.
c. En la Elad Moderna
El ius mercntorutn o Derecho mercantil pierde autonoma como
,.Derecho, de una curia o clase especial, debido a que el nuevo entomo
es el del Estado bajo la soberana del monarca, quien asume jurisdiccin.
La economa y el comercio estn al servicio del Estado y no de una lite
mercantil y as las relaciones comerciales son reguladas por la ley.
Es la poca de la recopilacin de normas como las Ordenanzas fran-
cesas y de la Marina. Aparecen los fundamentos del Derecho cambiario y
Derecho bancario y el origen de las sociedades colectivas en las Compaas
Coloniales Holandesas. Estamos ante la colonizacin del Nuevo Mundo,
Ia Revolucin Francesa, como revolucin ideolgica, econmica y poltico-
social y la Revolucin Industrial.
Hay una especializacin de actividades econmicas (comercio e
industria) en el nuevo sistema econmico capitalista.
10
a
B. Ius mercotorum o derecho mercantil

El ius merctttorunt, donde el sujeto es el nrcrcntor y las reglas se dirigen
a 1,pero tambin la actividad que realiza no es una disciplina jurdica sino
que es una categora histrica. Categora, como clase o concepto que sub-
sume o describe una agrupacin de fenmenos, hechos o acontecimientos
que adquieren significado y unidad; histrica, porque subsume hechos de
relevancia en la evolucin y desarrollo del hombre'
Surge como una re;ulacin de la lite mercantil de la poca, con
normas creadas por y para los mercaderes, los que incluso asumen juris-
diccin para la solucin de conflictos y donde la fuente de tales normas
son los usos, costumbres y prcticas.
Con cargo a una mayor explicacin, es advertido que por costutnbre
y tradicin hasta hoy se habla del Derecho mercantil como sinnimo del
Derecho comercial; incluso vemos esta similitud en diversos textos espe-
cializados y en el Derecho comparado. Por ejemplo, cuando el Dr. Ulises
Montoya Manfredi seala que: La autonoma del derecho mercantil como
disciplina autnoma responde a la necesidad de que existan reglas jurdicas
ms simples y al mismo tiempo ms rigurosas que las del derecho civil,
dacla la celeridad y multiplicidad de las relaciones de cambio, el enlaza-
miento de unas oPeraciones Con otras, la naturaleza de ciertos bienes, Como
los ttulos de crdito o ttulos valores, las especiales relaciones societarias,
como las sociedades annimas, o de ciertas actividades, como las del co-
mercio martimo; de determinadas operaciones de banca y bolsa, de segu-
ros, transportes etc.r,(7) no eS a otra cosa que a la autonoma del Derecho
comercial; y cuando Broseta Pont explica que el Derecho mercantil naci
como Derecho especial frente al Derecho comn o civil. Del primero se
afirma corrientemente -afirmacin que puede extenderse a otras disciplinas
jurdicas- que constituye una categora histrica. Lo cual se comprende
por varias razones. En primer lugar, porque el Derecho mercantil como
disciplina autnoma no ha existido siemPre, sino que, por el contrario, su
aparicin se produce en un momento histrico determinado. En segundo
lugar, porque nace como rama del Derecho privado al lado del f)erecho
Civil, por circunstancias y exigencias histricas. Y finalmente porqlle su
transformacin hasta alcanzar su contenido actual es el resultado de una
Mo^*rov,q. Marurntot, Ulises, Moitrova Arrnnr, Hernando y Moxrov,r Alnrnrt,

Ulises, Derecho Comercial, T. I, 11q ed., Grijley, Lima,2004, p.79.
11
serie de factores (econmicos y poltico -sociales) de gran relevanciar;(8)

en efecto el Derecho mercantil, como ius mercatorltmt es una categora
jurdica, pero el Derecho mercantil no es una disciplina jurdica como
s lo es el Derecho comercial, como rama del Derecho privado al lado
del Derecho civil.
III. DERECHO COMERCIAL

El siglo XIX es conocido como el "Siglo de los Cdigos", destacando
el Cdigo de Comercio francs de 1807, al que le siguen el Cdigo de Co-
mercio alemn de 1861, el Cdigo de Comercio de Italia de 1882 y el Cdigo
de Comercio de Espaa de 1885. Y precisamente con este surgimiento de
los cdigos es que nace el Derecho comercial como disciplina jurdica, y
al lado del Derecho Civil se convierte en una de las principales ramas del
Derecho privado.
Cuando Broseta Pont dice, refirindose al Cdigo de Comercio francs
de 1.807, que con este Cdigo se inicia una nueva etapa en la concepcin
legislativa del Derecho mercantil"(e) ut cuando se da paso al Derecho co-
mercial, aun cuando el citado autor mantiene el trmino mercdritil n
todo momento y por ello habla del "Derecho mercantil actual" y dice "el
Derecho mercantil es un ordenamiento especial de sujetos y de actos o
actividades profesionales, como lo fue en sus orgenes, si bien extiende la
aplicacin de las instituciones que lo integran a la regulacin y proteccin
de los consumidores, como parte de los actos de los empresarios mercan-
tiles y de su trfico.(10)
Es momento de dejar establecida la diferencia entre el Derecho mer-
cantil y el Derecho comercial. El ius mercatorum es el Derecho mercantil,
donde la denominacin "Derecho, es por la asimilacin del conjunto de
reglas de los comerciantes al conjunto de normas de un ordenamiento jur-
dico. El Derecho mercantil es una categora histrica, y s es el antecedente
y origen del Derecho comercial, pero el Derecho comercial es una elabora-
cin dogmtica y jurdica propiamente dicha, la cual tiene autonoma. Es
sujeto del Derecho mercantil o ius mercatorum el mercader (mercator) y el
Bnosnr,r Poxr, Manuel y MnnrrvEz Saruz, Femando, Manual de Derecho Mercantil,

Yol.I, 12a ed., Tecnos, Madrid, 20O5, p. 40.
(e)
Ibdem, p.56.
(10)
Ibdem, p.45.
12
merx es su objeto lo que variar en el Derecho comercial con el comerciante

y el acto de comercio.
Encontramos la justificacin a esta constante alusin al Derecho
mercantil, a veces ms que al Derecho comercial, por razones histricas.
Recordemos que el concepto mercantilismo es uno que define a una
poca importante en el desarrollo de la economa.
Mercantilismo proviene de.,mercantil, que tiene suraz en el latn
mercatare, que a su vez se deriva de mercatus (mercado), de mercari (negociar,
comprar) y merx (bienes, mercanca). El mercantilismo es un mtodo o
teora econmica, difundida formalmente por Adam Smith, la cual surge
entre los aos 1500 y 1750, poca en que a los economistas que la desarro-
llaban se llaman mercantilistas. El mercantilismo ha sido adoptado por
la historia en general y por eso considero que generalmente al referirse
al Derecho Comercial se habla del Derecho mercantil y tambin de las
sociedades mercantiles.
Como la evolucin del is mercatorum hacia el Derecho comercial se
debe a circunstancias econmicas, del mercator como sujeto se pasa a los
comerciantes y a los actos de comercio, con una amplia tcnica legislativa
y sistemtica debida a la codificacin. Efectivamente, si retrocedemos en
la historia del derecho, ser fcil comprobar que el nacimiento del dere-
cho comercial se relaciona con un rompimiento entre el derecho romano-
cannico comn, en aquel tiempo vigente, y las exigencias econmicas
que denominaramos en la actualidad, capitalistas, y que se hicieron sentir
desde los municipios italianos en el siglo XII en contraposicin al sistema
econmico a la sazn ms generalmente difundido,r;(17) y, en cuanto a la
codificacin, en su misma evolucin identificamos los criterios y percep-
ciones que van marcando el paso de una norma a otta, hasta las actuales
que nos rigen, como lo vemos a continuacin.
A) La originaria percepcin obietiva

El Cdigo de Comercio francs de 1807 es el hito legislativo que, a
diferencia del ls mercatorum, responde a un criterio objetivo, esto es, que
adquiere preponderancia el acto de comercio, por lo que se conoce como
el "Derecho de las actos de comercio, no importando quin es el sujeto
que realiza tal actividad (criterio subjetivo). Incluso, por la poca de la co-
(11) Ascanellr, Tullio, Paflorama del Derecho Comercial, cit., pp.7-8.
13
dificacin y el criterio imperante de los Cdigos de Comercio de Alemania

(1861), Italia (1882)y Espaa (1885), se dijo clue mantuvieron la concepcin
objetiva, no obstante que en su articulado se verificaban regulaciones di-
rigidas a los comerciantes.
B) La percepcin subjetiva
Hay un giro en la codificacin y se asume un criterio subjetivo ubican-
do en primer trrnino al profesional, y es que se identifica al comerciante,
aquel que realiza una actividad comercial, como el protagonista de la
regulacin especial. Aun cuando el criterio subjetivo marca esta etapa, en
verdad lo que hay es una regulacin mixta, ya que este agente no es tratado
de manera aislada sino en conjunto con los actos de comercio, por lo que
se llama
"Derecho de los strjetos y de los actos que realizanr.
Este nuevo criterio es recogido en el Cdigo alemn de 1897 y en
Cdigo italiano de 1,942. En el Per, nuestro hito legislativo es el Cdigo de
Comercio de 1902, en el cual consideramos hay un criterio mixto, puesto clue
el Libro primero "De los comerciantes en general, 59 ocupa en la seccin
primera "De los comerciantes y de los actos de comercio".
Podra interpretarse de la lectura del artculo 2e que hav una percep-
cin objetiva desde que se establece que "Los actos de comercio, sean o no
comerciantes los que los ejecuten, \'estn o no especificados en este Cdigo,
se regirn por las disposiciones contenidas en 1,, pero en el artculo 1q el
Cdigo tambin toma posicin respecto a quines considera comerciantes:
Ios que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l
habitualmente y las compaas mercantiles o industriales que se consti-
tuyeren con arreglo a la norma comercial; por lo tanto est regulando al
titular del acto de comercio y al acto de comercio mismo.
IV. DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LA EMPRESA

Si bien se superaron el criterio objetivo y el criterio subjetivo puros,
para atender a una regulacin mixta, ahora lo que hay es una atencin a
la organizacin que realiza la actividad, ms que al acto mismo y al sujeto
clue la realiza. As surge el concepto de empresa, aparece una Teora de
la Empresa y se seala que el Derecho comercial no es otra cosa qlle un
"Derecho de la Empresa".
Frente a ello comienza un debate nacla pacfico, puesto que el con-
cepto empresa no es una categora jurdica y no es un sujeto de Dere-
cho, sino que es un concepto econmico: es sinnimo de organizacin.
14
,
DEL MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

'US
Entonces, si empresa es ttna organizacin de capital y trabajo, cmo

puede afirmarse que es slo objeto del Derecho comercial? Resulta que
el Derecho comercial se ocupar del acto de comercio, del comerciante
y de alguna manera del capital, pero para regular el trabajo se requiere
del Derecho laboral.
El resultado final nos remite al reconocimiento de la autonoma del
Derecho comercial, como rama jurdica del Derecho privado, que tiene sus
propias fuentes y a su vez se compone de diferentes disciplinas jurdicas.
Si bien hoy hablamos del Derecho empresarial, ampliando el concepto
de comercio y comerciante en un contexto de pluralidad econmica, sta no
es una disciplina autnoma, sino una conjuncin de diferentes regulaciones,
de la cual forma parte esencial el Derecho comercial.
A. Fuentes del derecho comercial

Sin duda, las fuentes van a Ser las mismas que en el Derecho Mercantil
o ius mercatorwn. Por fuente entendemos el principio u origen de la norma
jurdica. Se trata de hechos o manifestaciones de voluntad que dan naci-
miento a la norma jurdica o conjunto de normas jurdicas (Ordenamiento
Jurdico Nacional). Se reconocen las fuentes formales, que consisten en la
Constitucin,leyes, costumbres, jurisprudencia, etc., y fuentes materiales,
que son las instituciones.
La principal fuente del Derecho comercial podramos decir que es la
realidad y la prctica diaria, pero es ms conveniente y jurdico referirse
a los usos y costumbres. Asi, en nuestro Cdigo de Comercio de 1902,
vigente en parte, se establece en el artculo 2a que Los actos de cotnercio,
ser, o no comerciantes los que los ejecuten, y estn o no especificados en
este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l; en su defecto,
por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a
falta de ambas reglas, por las del derecho comn,.
siempre se hace referencia a usos, prctica y costumbre y muchas
veces no nos queda clara la diferencia entre tlna y otra. Para buscar una
explicacin recurritnos a la Convencin de Viena -Compra-venta inter-
nacional de mercaderas- (1980), la misma que en su artculo 8a (inter-
pretativo) establece: ,.[...] 3. Para determinar la intencin de una parte
o el sentido que habra dado una Persona razonable debern tenerse
debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en
particular las negociaciones, cualesquiera prcticas que las partes hu-
i".un establecido entre elias, los ttsos y el comportamiento ulterior de
15
las partes" y en el artculo 9a (normativo) dispone: Las partes quedarn

obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier
prctica que hayan establecido entre ellas.
Salvo pacto en contrario se considerar que las partes han hecho
tcitamente aplicable al contrato o a su formacin un uso del que tenan
o deban haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional,
sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en
contratos del mismo tipo en el trfico mercantil de que se trate.
De estas dos normas podemos establecer lo siguiente:
a) Las prcticas son aquellos hechos y situaciones frecuentes que simple-

mente se dan y son aceptadas expresa o tcitamente por las partes.
b) Los usos son los que se convienen y son regularmente observados y
por lo tanto son de mutuo conocimiento y adems son comunes en
el comercio.
Por su parte la costumbre jurdica no es cualquiera sino la que

presente los elementos de: uso repetitivo y generalizado, que alude a la
conducta realizada por todos los miembros de una comunidad y que se
repite a travs del tiempoi y conciencia de obligatoriedad, esto es, que los
miembros de la comunidad se sometan a Ia costumbre y la consideren
comn a todos ellos.
B. Ramas del Derecho Comercial

El Derecho comercial como disciplina jurdica autnoma tiene, a su
vez, una serie de disciplinas jurdicas que la conforman, llmense: Dere-
cho societario, Derecho cambiario, Derecho bancario, Derecho marcario,
Derecho concursal, Derecho de seguros, etc.
Este Derecho comercial y sus respectivas disciplinas jurdicas se
relacionan a su vez con otras ramas que coexisten en el Derecho nacional;
es muy importante no perder de vista ello, porque al aplicar e interpretar
las normas societarias a veces ser necesario tener en cuenta la sistema-
tizacin integral. Por ejemplo, si hablamos de la sociedad como contrato,
de los vicios de la voluntad o del sistema de responsabilidad civil tenemos
que remitimos a las normas del Cdigo Civil; si se trata del ejercicio de
pretensiones sociales o individuales tenemos que ir a las normas del Cdigo
Procesal Civil; si se trata de la inscripcin de los actos societarios, hay que
aplicar las normas del Derecho registral, entre otras.
16
Hay que tener presente que "si bien el Derecho de sociedades tiene
una regulacin bastante integral del fenmeno societario, no es menos cierto
que dicha regulacin utiliza categoras propias del Derecho Civil que le sirve
de base, v.g.,.nulidad, caducidad, obligacin, dao, responsabilidad, inters
etc.; esto no quiere decir que el Derecho Societario no haya creado tambin
figuras que le resulten propias y qlte permitan hablar incluso de una cierta
autonoma dentro del propio Derecho Mercantil, [...] todo el Derecho Pri-
vado se haya vertebrado por el Derecho Civil que le ofrece en su dogmtica,
que hace posible que disciplinas como el Derecho Societario cumplan con el
principio a plenitud, es decir, que sea un ordenamiento comPrensivo de todas
ias situaciones que pretende regular".(12) Aun as, comparando el Derecho
civil con el Derecho comercial, "Cuando se dice que el Derecho comercial
es progresivo, que adopta las costumbres, que es flexible, que es dinmico,
que favorece la buena fe, el crdito, la rapidez, la libertad, la simplicidad,
que es el derecho del capitalismo modemo, que tiende a ser internacional y
se oponen estas caractersticas a las del derecho civil, en realidad lo que se
dice es que el derecho comercial es actualmente mejor que el derecho civil y
entonces lo lgico es hacer beneficiar al derecho civil de estas reglas mejores
del derecho comercial".(13)
Derecho Consttucional
Oerocho Cil
Derecho Procesal Civil
Derecho Penal
Derecho Procesal Penal
Derecho Laboral
Derecho Adminst atvo
Derecho Tributaro
GurrnnEz CeuacHo, Walter, El contrato de sociedad,,, en Tratado de Derecho

Mercantil, T. I [Derecho Societario], Gaceta Jurdica, Lima,2003, p. 43-
(13)
Dp Sou Calzanrs, Felipe, "El probiema de la autonoma del Derecho Comercial",
en Tratado de Derecho Comercinl Comparado, T' I, Montaner y Simn, Barcelona,
7963, pp. 795-218, p. 217.
17
V. EL DERECHO COMERCIAL Y EL DERECHO EMPRESARIAL

Parece que en la evolucin del Derecho comercial una nueva etapa es
la del Derecho empresarial (descartando el Derecho de la Empresa), al que
se ha pretendido denominar el nuevo Derecho Comercial". Sin embargo,
hemos adelantado que el Derecho empresarial no es una disciplina jurdica:
tuvo oportunidad de serlo en nuestro pas, si se hubiera aprobado el Ante-
proyecto de la Ley Marco del Empresariado presentado en2002,pero ello no
ocurri. Hacemos tal inferencia puesto que en el Anteproyecto en mencin
se seal que: Estimamos en lneas generales que una ley marco como la
que se propone, permitir construir un derecho empresarial y comercial
moderno sobre la nueva concepcin integral de empresa, empresario, acti-
vidad empresarial y riesgo, en reemplazo de conceptos ya desfasados como
comerciante, actos de comercio, nimo de lucro, entre otros. Entonces lo que
es vigente y vlido es el Derecho Comercial como disciplina jurdica.
Podemos, entonces establecer que la introduccin del llamado "De-

recho empresarial con enfoque multidisciplinario, ocurre a partir de1998,
cuando se presenta un proyecto de ley para establecer un marco integral
que regule al empresario y a la empresa. No siendo una disciplina jurdi-
ca, podemos decir que es un mtodo de estudio del nuevo eje de la vida
econmicar: el binomio empresario-empresa, donde el empresario viene
a ser el sujeto de Derecho y la empresa el objeto de Derecho.
En el mercado acadmico, se dictan cursos de Derecho empresarial,

hay diplomados y maestras con tal denominacin y pocas veces nos hemos
detenido a pensar sobre si tal es una disciplina jurdica' Es ms, tambin
se habla del Derecho de la Empresa y, como innovaciones, del Derecho
de los Negocios o del Derecho Corporativo. Este ltimo se confunde con
el Derecho empresarial, con la diferencia de que se aplica al grupo em-
presarial, a las macro o megaemPresas, y se recurre necesariamente a la
legislacin extranjera.
Proyecto alternativo al Anteproyecto de la Ley Marco del

EmPresariado(r+)
Como hemos reconocido como antecedente del Derecho empresarial,
Marco, es conveniente referirse a los aspectos generales
al Proyecto de Ley
(14) Primero se present un Anteproyecto de Ley General de Ia Empresa en 1998,

luego el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado, pubiicado en el Dia-
rio Oficiai El Peruano el 6 de mayo de 7999 y, finalmente, como resultado de la
18
de ste. Se introducen los conceptos de empresa y de empresario. En cuan-

to a la empresa, la descripcin que se da es de:
"Organizacin econmica
dedicada a la produccin, transformacin o comercializacin de bienes o
a la prestacin de servicios, socialmente responsable, es decir, su objetivo
y accin no se circunscriben slo a los trminos econmicos, sino a su
involucramiento con la sociedad, su comunidad y su propio entorno, y
en cuanto al empresario, ,,Es la persona nafural o jurdica que explota un
patrimonio o fondo empresarial por cuenta propia y asume el riesgo de la
actividad empresarial. Se reconoce como empresario (formal o informal) a
quien en nombre propio realiza actividad empresariaf de hecho o a travs
de algunas de las formas previstas por ley."
Persona fsica
J
EMPRESA
t
Persona jurdica
i
I
+
oRGAr,'zAoNl
EcoNMlcA I
V. EL CONCEPTO DE EMPRESA
En sentido comn, empresa puede ser: sociedad, compaa, hrma,
negocio, industria, comercio, casa, obra, operacin, iniciativa, trabajo,
proyecto, tarea, accin, designio, plan, etc.
Tcnicamente, como ya Io hemos sealado, empresa es una concep-
cin econmica; que a pesar de ser un concepto muy recurrido en el m-
bito jurdico, no es una categora jurdica, como lo es 1a persona natural o
persona jurdica; por eso no hay que confundirla con un sujeto de Derecho.
La mejor forma de definir a la empresa es como una organizacin(adems
de orden, ordenamiento, estructura, disposicin, arreglo, regulacin etc.)
o una reunin heterognea de empleados, empleador, capital, trabajo y
bienes (sin orden de prevalencia) con una finalidad de produccin.
revisin y evaluacin por parte de la Comisin de Justicia del Congreso de la

Repblica en 2002, de los dos anteproyectos y otra propuesta de la Cmara de
Comercio de Lima, el Proyecto Alternativo al Anteproyecto de la Ley Marco del
Empresariado.
19
Entonces, el componente principal en la empresa es el capital y el

trabajo, como factores de la produccin, y como organizacin que es, la
encontramos en todos los mbitos, no slo en el comercial.
Snchez Calero, cuando explica la historia del Derecho mercantil,
nos dice: "Las relaciones entre el empresario o titular de la empresa y
los trabajadores constituyen el ncleo central de una disciplina jurdica
distinta: el Derecho del trabajo. Existen normas administrativas y fiscales
que regulan relaciones en las que interviene la empresa y que no son de
Derecho Mercantil. [...] a partir de un concepto puramente econmico
de la empresa se haca extraordinariamente difcil asisnar a esa emDresa
un rgimen, es decir una disciplina para las relaciones jurdicas, porque
no se sabe s en esas relaciones la empresa aparece como persona o como
cosa, de manera que el simple concepto econmico de empresa no poda
ser un apoyo seguro para construir todo el Derecho Mercantil. Estas con-
sideraciones han aconsejado centrarse en la idea de empresario, que es un
apersonas (fsica o jurdica) titular de la empresa. El hecho determinante
para fijar el Derecho mercantil es el de encontrarnos ante un sujeto que
ejercite una empresa.(1s)
En la prctica, 1, con lenguaje coloquial, es usual referirnos a la

empresa como sinnimo de empresario v, por lo tanto, considerarla como
sujeto de Derecho cuando no lo es. Basta leer un medio de comunicacin y
verificamos lo que estamos sealando. Por ejemplo cuando leemos: "Mul-
tan con ms de un milln de soles a empresas, la lectura correcta es que la
multa es impuesta al empresario, al titular de la actividad, de la empresa,
que puede ser persona natural o persona jurdica.
l nt. P0 irct{Ptf, t{oR ir e sfciJnoao !: saLlo E Fl TxASaE I

Muttan con ms de un mittn de sotes a empresas
t l,a' tfracct Es lr n$E d rqsd y sud a<*r d( aoip,r6 & ?$dairl cdr ro)ry idrc?*B b d1id&
corrcsgurdcn rdc rn el trlur 11-., *, ** F'rsal o tr;r}ruar$ m rid d6 ea&1{rd{s nau}d! b
a Lra iletrQdit4ri aw -str d nm i -0 ril $kr, 6ladq i. l6 ondir$oca & cflur.cft cvi&&! inobl.
e e cffirunlo sqsld m cl lugx iie tabgic. iffi y i{uil. dsla raB-
l ci rflml! tIlRslE &l do. d Ls irh{orEi ms rauircn" crlrc dras fctur4 oarr a.liidds iqri
;iskr"o * tt!p] an'xf, cr c asl trnork lberra. no rsi dc ercrt a *o r tmi d* ae4.nircs, 3d1t3_v psrt
det Em[:o r{li phoco rdtar cilr ao. $g!ro sn?hmra- tsr* ]!t {rdEn.6 dc ir?crrin drs c!arfb Cc cFr.ror :
I irnFnsa ubrcad.i-< er L:n ,b d{ 1}tio de ricsgo. drlac- af nars de S51 en Ln vel*aucl qktodn dc mtns y
$f:rtd.kq'ic mcrrtlicry rir tr i Est(f in:m di SSI lldrr, 3{ndr fi r<l!ades &86.
(15) SrucHz Calnno, Fernando, htstituciones de Derecln Mercantil, reimpresin de la

13a ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 7989,p.16. El subrayado
es nuestro.
20
VII. CONCEPTO DE DERECHO SOCIETARIO
. Si queremos establecer una fecha o punto de partida del surgimiento

del Derecho societario como disciplina del Derecho comercial, tenemos que
ubicamos en la poca en que el Derecho comercial adquiere autonoma y
se inicia el proceso de codificacin y la legislacin tcnica. No cabe duda
de que las agrupaciones y formas asociativas comerciales han existido
desde Roma y luego fueron objeto del ius mercatorum o Derecho mercan-
til. Sin embargo, no eran objeto de estudio especial, sino en su conjunto
con otras instituciones, por el Derecho comercial. Podemos decir que
luego de la expansin de la sociedad colectiva y sociedad en comandita,
con la aparicin de la sociedad annima <como forma revolucionaria de
asociacin con responsabilidad limitada> y con las nuevas exigencias de
la modernidad, se hizo necesario un estudio y tratamiento especial de las
formas asociativas, pasando a ser la ,,forma societaria objeto de estudio
del Derecho societario o Derecho de sociedades.
De acuerdo con pas y su legislacin encontraremos alcances y con-
ceptos distintos, aunque hay muchos aspectos coincidentes. El contenido del
Derecho societario puede ser amplio, involucrando tanto a las agrupaciones
o asociaciones comerciales como a las agrupaciones o asociaciones civiles.
Sin embargo, en nuestro pas se restringe a las sociedades mercantiles,
como lo pasamos a exp)icar.
Las sociedades son agrupaciones, son consecuencia del ejercicio del

derecho de asociacin en general, y en el ordenamiento jurdico nacional
constituyen un sistema que contiene una distinta variedad de organi-
zaciones, tipos o formas societarias (asociativas), cada una de las cuales
tiene funciones y fines sociales determinados. En consecuencia, podra
decirse que el Derecho societario se ocupa del estudio de todas las formas
asociativas. Sin embargo ello no es as, ya que dentro del gran sistema de
sociedades hay subsistemas.
En el Per, un subsistema son las agrupaciones o sociedades asociati-

vas en el Cdigo Civil; otras, como las cooperativas, tienen su regla especial.
Igualmente, las entidades financieras, y luego tenemos a las sociedades
comerciales o mercantiles o empresariales que estn reguladas en la Ley
General de Sociedades, Ley Ns 26788 (LCS). En el artculo 2a de la LGS,
cuando se define su mbito de aplicacin, se seala que: "Toda sociedad
debe adoptar alguna de las formas previstas en esta ley. Las sociedades
sujetas a un rgimen legal especial son reguladas supletoriamente por las
21
disposiciones de la presente ley. La comunidad de bienes, en cualquiera de

sus formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil."
Entonces el Derecho societario es una rama del Derecho comercial

que trata de las formas societarias: sociedad annima, sociedad colectiva,
sociedades en comandita (sociedad en comandita simple y sociedad en
comandita por acciones), sociedad comercial de responsabilidad limitada
y sociedades civiles (sociedad civil ordinaria y sociedad civil de responsa-
bilidad limitada) que estn reguladas en la Ley Na 26887 y todo lo relativo
a la actividad o empresa que realizan, debiendo precisarse que se extiende
al estudio de toda la norma societaria en la que, por ahora, estn conside-
rados los contratos asociativos, aun cuando no son formas societarias ni
constituyen sociedades por no ser personas jurdicas. Debemos tambin
precisar que la Ley General de Sociedades no tiene un reglamento u otra
norma accesoria que desarrolle la normativa societaria, por lo que el Re-
glamento de Sociedades,(10) que es una norma administrativa aplicable a
los actos inscribibles, adquiere vital importancia en el Derecho Societario,
as como tambin las decisiones de los Plenos Registrales, que establecen
las interpretaciones a seguir por los registradores nacionales mientras no
sean expresamente modificados o dejados sin efecto por otro acuerdo del
Pleno Registral, por mandato judicial o norma modificatoria posterior,
constituyendo as precedentes de observancia obligatoria.
VIII. EL DERECHO SOCIETARO EN EL PER

Como rama o divisin principal del Derecho comercial, La nueva
Ley Ceneral de Sociedades del Per, que lleva el nmero 26887, en vigencia
desde el primer da de enero de 1998, marca un rumbo diferente y, hasta
cierto punto precursor, para el derecho societario peruano. Por ello, su
anlisis es singularmente apasionante, tanto para el abogado como para el
jurista, no solamente en lo tocante a sus aspectos doctrinarios sino tambin
en cuanto a los alcances y a la crtica de sus riormas.(l7)
Lo que no quiere decir que no hayamos contado con un Derecho

societario antes de esta norma: lo que sucede es que la obsolescencia las
haca ineficientes y desfasadas de la realidad, no slo nacional sino res-
Reglamento del Registro de Sociedades, aprobado por Resolucin N'200-2001-

SUNARP/SN (27 lo7 12001).
Eras lanoza, Enrique, Derecho Societario perulno, cit., p. v.
22
pecto del mbito internacional, lo que no podemos permitirnos cuando se

trata de trfico comercial. Repasemos de manera general la evolucin del
Derecho societario.
a) El Cdigo de Comercio de 1902

No podemos decir que contamos con un Derecho societario como
disciplina jurdica, sino que an nos encontramos ante una regulacin co-
mercial genrica conienida en un cdigo. La codificacin no era otra cosa
que copia del Cdigo espaol de 1855 y con una incipiente regulacin en
materia societaria, tan es as que se regulaba a las compaas mercantiles.
Por su parte, en el Cdigo Civil se regulaban a las sociedades civiles, Io que
es comprensible porque era el siglo de los Cdigos, cuando recin haba
surgido la legislacin comercial como disciplina y cuando la regulacin era
de las compaas mercantiles, como antecedente de las sociedades, que Por
tradicin han quedado con el calificativo de sociedades mercantiles.
U Ley ile Sociedades Mercantiles, Ley N'p 161-23 de 7966

8n1,966, con la Le1'Na 76723, se avanza legislativamente, dejando
en el pasado la regulacin del Cdigo de Comercio de 1902 que, Por
ejemplo, en su artculo 724a estableca que "El contrato de compaa, por
el cual dos o ms personas se obligan a poner en fondo comn bienes,
industria o alguna de estas cosas para obtener lucro, ser mercantil, cual-
quiera que fuese su clase, siempre que se hava constituido con arreglo a
las disposiciones de este Cdigo." En la nueva ley se hablaba ahora del
contrato de sociedad".
A pesar de ser una norma que prcticamente recoge el mismo texto
de la Ley de Sociedades Annimas espaolas de 1951, es innovadora
con respecto al Cdigo de Comercio de 1902, sin duda, y porque regula
con preferencia a la sociedad annima por "la urgencia de modificar
el rgimen legal de la sociedad annima, dado el anacrnico sistema
vigente que impide aprovechar esta figura iurdica.(rs)
A pesar de la innovadora norma, fue necesaria una revisin. En 1984,
mediante el Decreto Legislativo No 311, se prorlujo un cambio y se le dio
una nueva denominacin como Lev General de Sociedades.
(18) Exposicin de motivos del Proyecto tle Ley de Sociedades Mercantiles, Lima
311081196s.
J. Moro Eleno Guerro Cenn
c) Ley General de Sociedades, Decreto Legislatiao Ne 311 de 19BS

se incorpor a su texto original, adems de otras modificaciones,
un Libro segundo, de sociedades Civiles, retirndolas del Cdigo civil,
contndose as con una sola norma jurdica que agrupaba las diferentes
formas de organizacin comercial.
La normativa fue compilada en un Texto nico ordenado de la Ley
General de Sociedades, aprobado por el Decreto Supremo No 003-85-IUS.
A. Marcoconstitucionalsocietario
La Constitucin Poltica, que es un conjunto de reglas, principios y
valores, describe la opcin poltica, social y econmica del per, y ello lo
verificamos en su estructura y articulado. En lo que a la materia societa-
ria se refiere, especficamente encontramos su marco en el conjunto de
normas econmicas en el rgimen econmico, aunque ello no excluye
a las dems normas constitucionales y fundamentales. Nos interesa el
conjunto de normas econmicas Constitucin econmica,,, que fueron
el referente en la elaboracin del proyecto de Ley General de sociedades
y la aprobacin de la Ley N,26887.
"se califica con el trmino de constitucin econmica ( que se emplea

a veces como sinnimo de orden pblico econmico) a la fijacin en las
normas fundamentales de un pas, de un rgimen econmico concreto
[...] El Derecho constitucional econmico, en ocasiones, hace unas decla-
raciones precisas sobre un determinado sistema econmico, n otras,
/
ofrece una mayor flexibilidad omitiendo toda referencia a 1, bien porque
lo considera implcito (v.gr., por.el reconocimiento de la libertad de ini-
ciativa econmica, de la propiedad privada de los medios de produccin
etc.) o bien porque aun teniendo esa constitucin econmica una cierta
orientacin en esta materia, no desea establecer una ordenacin econ-
mica rgida, que consienta evolucionar al sistema econmico dentro de
un amplio campo.(1e)
veamos el marco constitucional vigente durante la elaboracin

del proyecto de Ley General de sociedades y la aprobacin de la Ley
Na 26887.
(1e) SNcr*z Calrno, Fernando, lnstituciones

de Derecho Mercantil, cit., p. 23.
24
d) La Constitucin Poltica de L979

En esta carta magna, en cuanto al rgimen econmico, el artculo 110e
dispuso: rgimen econmico de la Repblica se fundamenta en princi-
"El
pios de justicia social orientados a la dignificacin del trabajo como fuente
principal de riqueza y como medio de realizacin de la Persona humana. El
Estado promueve el desarrollo econmico y social mediante el incremento
de la produccinr. An no se habla de economa social de mercado, Pero
se sealan sus bases y fundamentos, como por ejemplo, el desarrollo eco-
nmico y social, la iniciativa privada libre, el pluralismo econmico, y la
coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa'
Marcial Rubio Correa nos dice que: "Las dos constituciones son muy
distintas entre s. La de 1979 contena un Estado prestador de servicios, que
poda tener intervencin directa extensiva en la vida econmica a travs de
empresas y otros organismos pblicos. Al propio tiempo, estableca ciertas
diferencias en el tratamiento de la inversin privada nacional y extranjera.
La Constitucin de 1.993, de corte neoliberal, busca reducir lo ms posible
la participacin econmica del Estado, cediendo el campo a la actividad
privada. Esto se hace extensivo, inclusive, a prestaciones de naturaleza so-
cial tales como las pensiones de jubilacin. Tambin se busca dar el mismo
tratamiento a la inversin nacional y extranjera.(20)
b) La Constitucin Poltica de 7993

Nuestro artculo constitucional 58e preScribe: "La iniciativa privada
es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el
Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de
promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e in-
iraestructura., Se ahanzacomo modelo econmico nacional la denominada
economa social de mercado, en la que, segnAlfred MllerArmack(21)"La
Rusro Connra, Marcial, Para conocer la Constitucin de 1993,2a ed., Fondo Editorial,
PUCR Lima,2008, p.127.
Alfred Mller-Armack (Essen, 1901-Colonia,1978) economista, socilogo y po-
ltico alemn. Profesor de Economa en las universidades de Mnster y Colonia.
Desarroll la teora de Ia e, promoviendo que la ecgnoma est al servicio de la
humanidad y en 7947 publica el libro Economa dirigida y Economa de mercado
donde afianza el concepto.economa social de mercado", definindolo como una
tercera va entre la economa dirigida, a Ia que califica de ineficaz, y la economa
de libre mercado, como propia del siglo XIX, a la que considera obsoleta.
25
esencia de la economa social de mercado consiste en combinar el principio

de libertad en el mercado con el de compensacin social".
En el contexto de la ley de la oferta y la demanda, en un pluralismo
econmico, se apuesta a la autonoma de la voluntad de las partes Pero con
una suerte de limitacin: proteccin al consumidor y 1'suario. Se consagran
las libertades de comercio, de industria, de empresa v de competencia.
Desde la perspectiva econmica se habla del "Estado mnimor, el cual
tiene poca o ninguna actividad empresarial y al que solamente por el prin-
cipio de subsidiariedad se le reconocen atribuciones emPresariales previa
autorizacin legal expresa. Estamos ante un Estado que debe cumplir a
cabalidad sus funciones bsicas y esenciales, como son salud, educacin,
seguridad y justicia.
B. Ley General de Sociedades
a) Anteproyecto de la Ley General de Sociedades

La Comisin(22) encargada de formular el anteproyecto de la nueva
Ley General de Sociedades fue designada en septiembre de 1994 (Resolu-
cin Ministerial No 424-94-JUS) y, luego de dos aos, present su trabajo en
diciembre de1996. El texto final fue aprobado con algunas modificaciones
al anteproyecto presentado,
La orientacin del trabajo de la Comisin Revisora y de redaccin del
proyecto de Ley General de Sociedades fue partir de que La legislacin
societaria vigente, que haba funcionado relativamente bien, que era una
legislacin acertada, funcion de manera adecuada durante un tiempo,
esto es, en tanto la economa peruana se mova en unos cauces y a un rit-
mo mucho ms lento. Hoy da la economa mundial y con ella la economa
pemana, han adquirido una dimensin y una dinmica que no se condice
con las normas societarias que rigen en el materia en el Peru. Estas dos
situaciones sumadas a un elemento importantsimo que es la dinmica del
derecho societario hacen imperativo un cambio. El derecho societario tiene
(22\ Los miembros integrantes de la Comisin fueron: Enrique Normand Sparks, Ricardo
Beaumont Callirgog Enrirlue Elas Laroza, Alfredo Ferrero Diez Canseco, Oswaldo
Hundskopf Exebio, Alvaro Llona Bemal, Hemando Montoya Alberti, Francisco More-
yra Garca-Sayn, Alfonso Rubio Feijoo, Emil Rupert Yez y Juiio Salas Snchez.
26
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIEIARIO
una caracterstica muy dinmica, quizs es el mbito del derecho comercial

donde se da el cambio de manera mas permanente y mas rpida.(zs)
En el proyecto se incorporaron nuevas instituciones y se mejoraron

otras, siendo una caracterstica que fue la realidad social y econmica la
musa inspiradora de los miembros de la Comisin. Esta realidad social y
econmica atendida fue la que exigi un cambio riguroso en las normas
para ponernos al da en cuanto a regulacin societaria. Pero, a pesar de
ello, algunos temas se mantuvieron, y algunos conceptos no fueron cam-
biados o actualizados, lo que, a la dacin de la Ley Na 26887, fue objeto de
crtica constructiva. Ello fue debido a un respeto a la tradicin normatit'a.
Sobre este aspecto es muy ilustrativo el comentario que escribi el Dr.
Beaumont Callirgos acerca de la importancia de la "tradicin norma-
tiva: "Es importante mantener la 'tradicin' normativa cuando estn
correctamente arraigadas a nivel empresarial y por cierto, no han sido
perturbadoras del orden jurdico mercantil. Esto lo escuchamos decir,
numerosas veces, al presidente de la Comisin Redactora del Proyecto
de Ley General de Sociedades y a uno de su ms conspicuos miembros,
caso de los doctores Enrique Normand Sparks y Enrique EIas Laroza,
respectivamente. Ejemplos:
Cambiar sociedad annima por sociedad por accionesr;

Cambiar ordenado comerciante Por "ordenado empresario,,, en
cuanto al desempeo del cargo de director;
Retornar al concepto antiguo y validar las acciones al portador";
Hacer ley especial para los contratos asociativos denominade5 Aso-
ciacin en participacin" y *Consorcio, retirndolos de la Ley Ge-
neral de Sociedades, que no es lugar adecuado Para su regulacin;
Regular "Grupos de empresas en la misma Ley.
Y otras tantas.
En efecto, algunos de nosotros, en la Comisin Redactora, formu-

lamos sugerencias como las descritas. Todas fueron desechadas' Las res-
(23) Exposicin de Presentacin del Proyecto de Ley General de Sociedades hecha

por Dr. Enrique Normand Sparks, Presidente de Ia Comisin Redactora, a la
Comisin Revisora del Congreso de la Repblica.
27
puestas: no hemos tenido problemas con los esquemas anteriores, Debemos

presumir que ellos han sido acogidos satisfactoriamente por los agentes
econmicos. Para qu hacer cambios?"(zal
b) La Ley General de Sociedades, Ley o 266glzs)

En el marco constitucional de 1993, que consagr la economa social
del mercado como modelo econmico nacional, se promulg la Ley Gene-
ral de Sociedades como hito del Derecho societario peruano, como norma
societaria de vanguardia.
Entre los comentarios que nos dan algunas ideas de esta ley tenemos:
Erunrgun Eras LanozA: pssfra Ley se ha inspirado en muchas

fuentes, sin descartar la influencia tradicional, espaola y europea
continental. Incluye numerosas disposiciones e instituciones nuevas
en el derecho societario peruano, que tienen su origen en la doctrina
europea, en el derecho anglosajn, en la propia evolucin del dere-
cho latino, especialmente en Argentina y Per, y en las experiencias
acumuladas por la prctica en nuestro pas y en otras naciones lati-
noamericanas. Muchas son innovadoras en su concepcin, ordena-
miento o reglamentacin, pero, de una u otra manera, provienen de
alguna de esas fuentes. En suma, es una Ley modema, que se basa
en mayor medida que la anterior, en la autonoma de la voluntad
privada, sin desdear en absoluto las instituciones esenciales para la
fiscalizacin de los administradores y la salvaguarda de los derechos
de accionistas minoritarios y de tercerosr.(26)
Oswero HuNpsxopr Exruo: ...elproceso de elaboracin de la ley
fue largo, al fin se cuenta con la esperada Ley General de Sociedades,
la misma que ha introducido importantes innovaciones y cambios,
adecuando y preparando nuestra estructura legai societaria ante las
vicisitudes del prximo siglo. El camino no fue sencillo, ya que en
BpeuuoNr CarrrRcos, Ricardo, .La Responsabilidad del Directorio y de los

Directores e las Sociedades Annimas, en Estudios de Derecho Societario. Libro
Homenaje a Enrique Elas Laroza, Editora Normas Legales, Trujillo, Lima, 2005,
pp.29-56, pp.55 y 56.
Las recientes normas que han modificado algunos artculos de la Ley Nq 26887 son
el Decreto Legislativo N'Q 1061 pblicado el 28 junio de 2008 - LMV y el Decreto
Legislativo Ne 1071 publicado el 28 junio de 2008 - LGA.
Eras Lrnoz, Enrique, Derecho Socetario peruano, cit., p. XII.
28
un principio muchos dudaban y cuestionaban la necesidad de contar

con una nueva ley, siendo tema de debate en mltiples seminarios
[...] Corresponder realizar a futuro eventos acadmicos, con la
participacin de juristas nacionales e internacionales que contribui-
rn con sus conocimientos y experiencia a un mejor aprendizaje y
aplicacin de la Ley, y lo que es ms importante, a que se despierte
en las nuevas generaciones de Abogados y por qu no en las gene-
raciones intermedias y avanzadas, el inters en analizar cada uno de
los importantes temas tratados en la Ley en los cinco libros que la
componen, y que de ello resulte un abundante material bibliogrfico
de consulta de procedencia local, y ojal uno o ms tratados doctri-
narios que se elaboren con el rigor acadmico y con la profundidad
de la investigacin que el contenido de la Ley lo ameriter.(27)
IX. RETOS DEL DERECHO SOC!ETARO

Nos suscribimos a la descripcin que hace Daniel Echaiz Moreno
con respecto al estado actual del Derecho societario: Basta acudir a las
noticias (inmejorable fuente de casustica Para la materia societaria) y ah
hallamos, por ejemplo, el reciente arribo de diversos grupos societarios
en el mbito bancario a travs de sendas sociedades como el Scotiabank
Per (grupo Scotia, de Canad), el Banco Falabella (del Grupo Falabella,
de Chile), el Banco Ripley (del Grupo Ripley, tambin de Chile), el Banco
Azteca (del Grupo Electra, de Mxico) v el Banco Santander (del Grupo
Santander, de Espaa). Las estadsticas registrales abonan a nuestro favor
cuando apreciamos que slo en octubre del 2008 se han constituido 4,941
empresas, de las cuales el 62o/" optaron por la modalidad de la sociedad
annima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada. No olvide-
mos que, actualmente, en el mercado peruano acta el banco ms grande
del mundo (HSBC), la cervecera ms grande del mundo (SAB Millar), la
mayor productora de harina de pescado en el mundo (Tecnolgica de
Alimentos) y la minera con el yacimiento de oro ms grande del mundo
(Yanacocha); todos ellos utilizan las sociedades en el Per. Las sociedades
ya no son, pues el futuro, son el presente.(28)
HuNpsopr Exrsro, Oswaldo, Introduccin en Nueto Derecho Societario.l Semnario

Naconnl sobre la Ley General de Sociedades, Universidad de Lima, Fondo de Desa-
rrollo Editorial, Lima, 1998, p. 10.
Ecuz MonrNo, Daniel, Un ruteuo enfoque jurdico de los temas societaros, Caceta
Jurdica, Lima, 2009, pp. 13-14.
29
En efecto, nuestra reaiidad demuestra el incremento de formas so-

cietarias(2e) en la comunidad comercial, donde la sociedad annima es la
que lidera el grupo, seguida por la sociedad comercial de responsabilidad
limitada, tal como lo ilustramos en el siguiente cuadro(30):
FORMAS SOCIETARIA9 INSCRITAS A NIVEL

NACIONAL
E Sociedad Anniro
Sociedad Corercial de
Responsabilidad Liritada
o Sociedad Colectiva
E Sociedad en comndjta por

acciones
I Sociedad en ComrCita simle
E Sociedad Civil
r Soc. Ovil de ResDonsaDilidad

FUENE: SUARP - MAYO 2009 liritada
A mayo de 2009 a nivel nacional contamos con 320.972 sociedades annimas regis-
tradas seguidas por 186,649 sociedades comerciales de responsabilidad limitada.
Atendiendo a la realidad nacional, las necesidades econmicas y

sociales, las exigencias del fenmeno de globalizacin y la apertura del
mercado intemacional al Per, stas son slo algunas ideas y reflexiones
finales que dejamos:
a. Es conveniente que se evale las diferentes observaciones y pro-

puestas a la Ley General de Sociedades durante su vigencia para
considerar la mejora de la norma. No hay que temer a la crtica, como
bien Io dijo Enrique Elas Laroza: ...es propio de toda codificacin
societaria, que, en un periodo relativamente corto (y cuantas veces
sea necesario), sea modificada, sea mejorada y ampliada, mediante
el aporte de nuevas instituciones y preceptos. Y que, en un lapso no
mayor de veinte y veincinco aos, sea totalmente reformada. Ello
(29\ En el Anexo Na 1 puede revisarse las sociedades inscritas en las trece zonas
registrales.
(30) La informacin ha sido obtenida de la Superintendencia Nacional de los Registros
Pblicos a mayo de 2009.
30
t
I
responde a la naturaleza dinmica y necesariamente cambiante del

derecho societario, que sigue la evolucin, siempre acelerada, de las
actividades econmicas". (31)
b. Hoy que hay una jurisdiccin con subespecialidad en materia comer-

cial hay que convocar a los magistrados a un perrnanente intercambio
de opiniones a partir de la experiencia y a fin de que hagan propuestas
acerca de la apiicacin e interpretacin de las normas societarias.
c. Habindose puesto los ojos y regulacin especial en la pequea em-
presa y la mediana empresa MYPEs que, segn el artculo 594 de la
Constitucin Poltica del Per, son objeto de promocin del Estado,
es conveniente hacer un diagnstico para evaluar el desarrollo de las
formas societarias de la Ley No 26887 en aqullas.
d. La coordinacin entre especialistas, magistrados y autoridades regis-
trales debe ser cercana y permanente, considerando que al no haber
una norma que reglamente la Ley Na 26887, son el Reglamento del
Registro de Sociedades y las decisiones en los Plenos Registrales de
Sunarp, los que se imponen.
e. La agrupacin empresarial o grupos de empresas o grupos de socie-
dades son una nueva realidad y manifestacin de actividad empre-
sarial, siendo necesario que se revise el rol y funcin que cumplen
Ias formas societarias en aqullas.
Sin perjuicio de lo sealado, no podemos dejar de expresar nuestra

coincidencia con aquellos que califican de manera positiva el contenido de
la norma, que sin duda, luego de once aos de vigencia y teniendo siem-
pre en cuenta a la musa realidad y prctica comercial diaria, requiere una
revisin y proceder a las mejoras necesarias. Ello en virtud de que
"[E]l
Derecho de sociedades mercanles ha constituido tradicionalmente uno de
los sectores del ordenamiento jurdico en el que con mayor intensidad se
ha manifestado la bsqueda de la seguridad jurdica>,(z) y para ello debe
responder a los cambios que se dan en ia actividad econmica.
(31) Eras Lenoza, Enrique, Derecho Societario peluano, cit., p. IX.

(32) PrNo Anao, Manuel, La sociedad de capital no inscrita, Marcial Pons, Madrid,
1.999, p.21..
31
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32
t DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO
ANEXO Nq 1
FORMAS SOCIETARIAS POR SEDES
REGISTRATES A NIVEL NACIONAL
ZONA REGISTRAL I . SEDE PIURA
Soc. Clvil de Resp. Ltda.
Sociedad Ovll
Soc. en Conandita sinple
Soc. en corEndita por acciones
Socldad Colecttua
Soc. Comrcial de Flsp. Ltda.
Socl6dad AnnlE
FUENTEUNA RP. M AYO2OOg
ZOi{A REqSTRAL II, SEDECHICLA\O
Soc. Civil de tusp, Ltda.
Sociedad Civil
Soc. en conandita por acciones
Sociedad Colectiva
Soc. Conercial de Resp. Ltda.
Sociedad Annina
FUENTE:SUNARP - M AYO2009
33
ZONA REGISTRAL III . SEDE MOYOBAMBA
Soc. Civil de Resp. Ltda.
Sociedad Civil
Soc. en Comandita simpk i.,.i..
Soc. en comandita poraccones
Socredad Colectiva
Soc. Comercial de Resp. Ltda
Sociedad Annima
FUENTE:SUNARP - M AYO2009
ZONA REGISTRAL IV. SEDE IQUITOS
Soc. Cvil de Resp. Ltda.
Sociedad Ovil
Soc. en corEndita por acciones
Sociedad Colectiva
Soc. ConErcial de Resp. Ltda.
Socredad AnninE
FJENTE:SiJNARP - M AYO2009
ZONA REGISTRAL V - SEDE TRUJILLO
Soc. Ovil de Resp. Ltda.
Sociedad Ovil
Soc. en consndita por acciones
Sociedad Colectiva
Soc. Conprcial de Resp. Ltda.
Sociedad Annina 12.31
FUENTEi SiJNA RP - lvl AYO2009
34
ZONA REGISTRAL VI - SEDE UCAYALI
Soc. Civil de ResP. Ltda.

Sociedad Civil
Soc. en Cornandita sinPle
Sociedad Colectiva
44a'
.att
Soc. Conrercial de ResP. Ltda.
Sociedad Annirna
FUENTE: St-jNA R P - l\4 AYO2009
ZONA REGISTRAL VII . SEDE HUARAZ
Soc. Ovil de ResP. Ltda,
Sociedad Ovi
Soc. en ConBndila simple
Sociedad Colectiva
SOciedad Annina
FUENTESUNARP - M AYC2CC9
ZONA REGISTRAL VIII - SEDE HUANCAYO

Soc. Ovil de ResP. Ltda.
Sociedad Ovil
Soc. en Cornandita sinple
Soc. en cormndita por acciones
Sociedad Colectiva
Sociedad Annina
FUEI\TE: S.JNA RP. M AYO2OO9
35
ZONA REGISTRAL IX . SEDE LIMA
Sociedad Cvil
Soc. en coEndita por acciones
Sociedad Colectiva
Soc. ConBrcal de Resp. Ltda.
Sociedad Annina
FUENTESUNA RP. I\ AYO2OOg
ZONA REGISTRAL X. SEDE CUZCO

Sociedad Cil
Soc. en Comandita simPle
Soc. en comandita por
acciones
Sociedad Colectila
Soc. Comercial de Resp. Ltda.
Sociedad Annima
FUENTE:SUNARP -M AYO2009
ZONA REGISTRAL XI . SEDE CA
Soc. Ovil de ResP. Ltda.
Sociedad Ovil

Soc. en conBndita por acciones
Sociedad Colectiva
Soc. Conercial de Resp. Ltda-
Sociedad Annina
FUENTESL'NA RP. IV AYO2OO9
36
ZONA REGISTRAL XII . SEDE AREQUIPA
Soc. Ovil de Resp. Ltda.
Sociedad Civil
Soc. en conendita por acciones
Sociedad Colectiva
Soc. ConBrcial de Resp. Ltda.
Sociedad Annina
FUENTESUNARP - M AYO2OO9
ZONA REGISTRAL XIII . SEDE TACNA

Sociedad Ovil
Soc. en Conendita sinple
Soc. en conandrta por acciones

Sociedad Colectiva
Soc. Conprcial de Resp. Ltda.
Sociedad Annina
FUENTESUNARP - M AYO2OO9
37
Jrss Man, Elr,Nn Gurnn Cr,nnN
A bogada graduada en la Pontificia Uni-

/{ ,ersidad Catlica del Per, Master en
L \ D.r".ho Empresarial por la Universi-
dad de Lima y Doctora en Derecho y Ciencia
Poltica por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Ha realizado estudios de posgrado
de Responsabilidad Civil Extracontractual en la
Universidad Castilla-I-a Ivlancha de Espaa, y
curso de Contratos y Daos en la Universidad
dc Salamanca cn Espaa.
Miembro del Instituto Peruano de Derecho
Mercantil, Mien-rbro de la Asociacin Peruana
de Derecho Procesal ADEPRO, Mienrbro del
comit consultivo "Derecho Contercial" de la la revista CATHEDRA LEX
de alumnos de la Universidad Nacional Mavor de San Nlarcos y er -inte-
grante de la Comisin Eiecutiva de Acadmica v de Promocin Cultural
2OO9 del Colegio de Abogados de Lima.
Estudios de Licenciatura en Educacin en la Pontiiicia Universidad

Catlic,r del Per y Diploma de Segunda Especialidad en Pedagoga Univer-
sitaria. Es docente ordinario en la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos del curso Derecho Comercial I adems en
la Unidad de posgrado de la misma casa de estudios, docente en la Facultad
de Derecho de la Universidad de l,ima y en la Escuela Superior de Derecho
de Empresa de Negocios-ESDEN.
Civil titular en el Distrito Judicial del Callao,
Es Fiscal Superior ha
sido iuez dePaz Letrado y juez civil de la Corte Superior deJusticia de
Lima hasta el ao 2003 e integrante de diversas comisiones de trabaio en
la Corte Superior de Justicia de I-ima especialmente en aquellas referidas
a las mejoras del Servicio de Imparticin de Justicia y Justicia dePaz.
Autora de "Visin delSistema deJusticia" (Rodhas, 2004), "Hacia una
Justicia dePaz": un asunto de inters nacional (Grijley,2005), "Elperjuicio
del ttulo valor y sus efectos" (Grijley, 2005), "Levantamiento del Vclo y
responsabilidad de las Sociedades Annimas" (Grijle 2008) y de diversos
artculos publicados en Revistas Jurdicas.
38
Las sociedades en la
Constitucin Poltica del Peru
.8. De ah que el fundamento para la insercin de temas

de carcter econmico dentro de una Constitucin, sea
el sometimiento al valor de la justicia de las decisiones
econmicas que incidan en la vida social, en la promocin
y tuitividad de los derechos fundamentales de la persona,
y en el aseguramiento del bien comn. En buena cuenta,
la finalidad de tal incorporacin normativa es enfatizar Ia
idea de que toda economa colectiva debe cumplir mnimos
supuestos de iusticia".l*)

t
(*)
Sentencia Tribunal Constitucional Na 0008-2003-AI/TC del 1 1/1 1/2003.
MARCO CONSTITUCIONAL
DE LAS SOCIEDADES
Ricardo Beaumont Callirgos
SUMARIO
l. lntroduccin. ll, Las sociedades y los derechos de asociacin y partc-
pacin. lll, Derechos fundamentales de las sociedades. A) Personalidad
jurdica de las sociedades y su reconocimiento como titular de derechos
fundamentales. B) Algunos derechos fundamentales. C) Ante la vulneracin
de derechos fundamentales Las sociedades pueden interponer procesos
consttucionales? lV, Eficacia horizontalde los derechos fundamentales en
las relaciones jurdicas de derecho societario. A) Control constitucionalde
las normas estatutarias societarias. B) Sociedad de capitales y el derecho
de propiedad. C) Principio de legalidad en sede societaria. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
La Constitucin, como autntica norrna jurdica y vinculante, se ha
convertido en las ltimas dcadas en el centro de gravedad de todo siste-
ma norrnativo. Toda regulacin de conductas y manifestaciones de poder
deben estar a su conformidad, pues la Constitucin es norma suprema y
voluntad del Constituyente f , por lo tanto, acta como parmetro de vali-
dez del resto de normas jurdicas. La Constitucin es el punto de partida
de los principios fundantes tanto del Derecho pblico como del Derecho
privado y, en general, el principio de todas las disciplinas del Derecho.
De manera que, una vez que la Constitucin entra en vigencia, cualquier
produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive, los actos y com-
portamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. De
esta forma, las normas de Derecho civil sobre materias como la posesin,
las servidumbres, o las normas de Derecho penal sobre determinacin de
penas, o normas de Derecho comercial, societario, administrativo, etc.,
41
Ricordo Beoumont Collirgos
sern vlidas siempre y cuando sean compatibles formal y materialmente

con nuestra Constitucin.
Por lo tanto, en el Derecho peruano, la existencia de las sociedades
mercantiles y civiles, as como su marco legal, estn sin duda sujetos a los
preceptos constitucionales y a la abundante jurisprudencia que dicta nuestro
Tribunal Constitucional. Si retrocediramos tal vez algunas dcadas atrs,
podramos advertir que no era indispensable estudiar el Derecho societario
en sus relaciones con el Derecho constitucional. Se tena la vieja concepcin de
que la ordenacirr de las relaciones jurdicas entre los particulares pertenece
slo a los particulares y a Ia autonoma de su voluntad, por lo que se vean
reacios a aceptar un control diferente de las normas de Derecho privado.
Cualquier remisin a la Constitucin y a los derechos fundamentales
en dichas relaciones privadas era consideracla como una "intromisin" del
Estado y del Dere'cho pblico. En ese sentido, con acierto ZAGREBELSKI
afirmaba "Erc la iden del derecho que en el nctual Estado constituciottal implicn
no ha entrado plennmente en el aire que respirnn los juristas" .(t\
EJ advenimiento del Estado constitucional de derecho v el fenmeno

de la constitr-rcionalizacin del Derecho exigen entender que el Derecho
privado no est exento del control constitucional, sino por el contrario, su
actividad debe converger con el plexo constitucional. Ello, sin duda alguna,
tambin atae al Derecho societario que se r,e inserto en un marco irradiado
por el orden constitucional y los derechos fundamentales.
Ese efecto de irradiacin bajo el cual el Derecho societario debe ar-
monizarse, se denomina el marco constitucional de las sociedades, y no
son ms que los parmetros proporcionados por la Constitucin dentro
de los cuales aqullas se desenvuelven. Pero el marco constitucional de
las sociedades no est conformado slo por unos cuantos artculos de la
Constitucin que hacen mencin a su tratamiento y que deben considerarse
de manera aislada; afirmar eso sera totalmente equivocado y acarreara
conclusiones contradictorias.
Debemos entender que del orden constitucional, en tanto unidad
armnica (principio de unidad de la Constitucin), fluyen los contornos en
los que sociedades deben existir y desarrollarse. Y ello pasa por analizar el
sustento constitucional que da vida a las sociedades, es decir, a las libertades
jurdicas que fundamentan su posibilidad fctica y jurdica; me refiero a
Zecnnrrrsr, Gustavo, El Derecho dtictil, Sa ed., Trotta, Madrid, 2008, p. 10
42
MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES
los derechos fundamentales de asociacin y participacin consagrados en

nuestra Norma Fundamental. Tambin es necesario examinar la titularidad
de los derechos fundamentales de las sociedades como Persona jurdica
y su tutela jurisdiccional. Y por ltimo, el anlisis de la horizontalidad de
los derechos fundamentales en sede societaria.
n. LAS SOCTEDADES Y LOS DERECHOS DE ASOCIACIN Y PAR-

T!CPACIN
La Ley N'q 26887 (Ley General de Sociedades, en adelante LGS) dis-
pone en su artculo 1a que:
"Quienes constituyen la sociedad convienen en aPortar

bienes y servicios para el ejercicio en comn de actividades
econmicas".
Puede apreciarse que el concepto legal de sociedad que el legisla-

dor da, evita hacer uso de la expresin contrato, de alguna manera con la
finatidad de no enfrascar la controversia en debates bizantinos sobre su
naturaleza jurdica. Sin duda, para la dogmtica mercantil puede resultar
fundamental saber si la sociedad es un contrato o no, Pues de ello depende-
ran las normas jurdicas aplicables a la sociedad y los efectos iurdicos que
producira. No obstante, para los fines de este ensayo interesa slo resaltar
que la sociedad es un entendimiento de voluntades con el propsito de
esarrollar actividades econmicas. Uusr,s MoNrove M,Npnspl(2) define
a la sociedad como "la manifestacin jurdica del esfuerzo organizado de
una pluralidad de personas pararealizar determinadas actividades econ-
micai,,. Warrnn GuunnEz Cauacso(3) afirma que "la sociedad surge de un
contrato -el de sociedad-, que tiende precisamente a crear una organiza-
ciry que por mandato legal a su vez crea una personalidad jurdica". Turto
AscenruI, por su parte, afirma que la sociedad es un contrato plurilateral
caracterizado por la existencia de dos o ms partes que poseen intereses
contrapuestos y una comunidad de fin.(a)
(2)
MoNroyn MaNrnrr, tlliseg Derecho Comercial, T. L 11a ed., Grijley, Lima,20lA,p.139.
(3)
Gurrnnrz CalracHo, walter, "EI contrato de sociedad" , en Tratado de Derecho
mercantil,T. I, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 47.
Cfr. Ascanrru, Tullio, Iniciacin al Estudio del Derecho Mercantil. Bosh, Bar-
celona, 1964.
43
As como Ias definiciones citadas, las antecesoras de la LGS: el Cdigo

de Comercio de i902(5), el Cdigo Civil de 1936(6), y la Ley Na 16123 de
196601, aunque corresponden cada una a contextos histricos singulares,
revelan puntos comrrnes: la pluralidad de personas, una organizacin y una
actividad econmica. Esto evidencia un conjunto de libertades jurdicas de
las personas para agruparse y alcanzar objetivos de diversa ndole.
Pero, qu hace posible que las personas puedan formar organizacio-
nes plurales con objetivos, fines y metas en diferentes espacios, sean stos
polticos, econmicos, culturales, deportivos, etc.?
La Constitucin en el artculo 20 inciso 13 reconoce el derecho de
toda persona:
'A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de

organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa
y con arreglo a lev. No pueden ser re-sueltas por resolucin
administrativa".
El texto constitucional consagra, al ms alto nivel de jerarqua del

ordenamiento jurdico, el derecho de cualquier persona (natural o jurdica,
pblica o pri'u,ada, nacional o extranjera) a constituir organizaciones. Las
personas naturales no pueden alcanzar todos sus objetivos conducindose
de forma solitaria, sino que de algn modo necesitan de la colaboracin
de otras personas que, a su vez, necesitan de la cooperacin de otras, y as
sucesivamente, para alcanzar sus propsitos. La misma sociedad en su con-
junto es una necesidad y reflejo de lo que el sabio Anrsrrrus observaba:
"El hombre es una animal social". Negar esa naturaleza en los instrumentos
y cartas declaratorias de derechos es simplemente imposible.
Utilizando la expresin "Compaas Mercantiles" su artculo 124e rezaba as:

"El contrato de compaa, por el cual dos o ms personas se obligan a poner
en fondo comn, bienes, indtstria o alguna de estas cosas, para obtener lucro,
ser mercantil, cualesguiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido
con arreglo a las disposicionc,s de este Cdigo. Una vez constituida la compaa
mercantil, tendr personalidad jurdica en todos sus actos y contratos".
Su artcu1o 1q define el contrato de sociedad en los trminos siguientes: "Por la
sociedad dos o ms person(rs convienen en poner en comn algn bien o industria
con el fin de dividirse Ia utilidades".
En su artculo 1a define: "Por el contrato de sociedad, varias personas convienen
en aportar bienes y servicios para el ejercicio en comn de una actividad econ-
mica, con fin de repartirse las utilidades".
44
MARCO CONSTIIUCIONAL DE LAS SOCIEDADES
Curiosamente, 1a Constitucin no se refiere a la persona jurdica, pero

ello no es importante dado que recoge un concepto ms amplio: el de or-
ganizacin jurdica. La idea de organizacin resulta gravitante pues ella no
puede sino referirse a la organizacin de personas, con 1o cual -siguiendo
a Alpa(a)- se revaloriza el elemento personal de tales conglomerados por
sobre el patrimonial. Se trata, en concreto, de un grupo de personas, de seres
humanos, que, como substrato material o sociolgico-existencial, anan
esfuerzos para realizar actividades que de modo individual no podran
desarrollar. El patrimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los
miembros o los administradores para cumplir las metas propuestas en el
acto de creacin. La Constitucin, por ende, contiene una definicin "huma-
nizada" de las figuras que se mencionan en la norma bajo comentario.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha detinido el derecho
de asociacin como "[e1] derecho por el cunl toda persona puede integrarse con
otrns, librentente y de modo ytermnnente, en funcin de deterntinndos obietiuos
o finolidades, lss mismas Llue, aunque ytueden ser de diuersa orientocitt, tienen
con"Lo necesario correlnto str conformidqd con la ley" .rsl Como se podr apreciar,
la "asociacin" como derecho fundamental es esencial para la validez y
fundamento del nacimiento, organizacin, ejercicio de actividades y, en
general, para ia existencia de una sociedad, sea sta mercantii o civil.(10)
El artculo 4a de la LGS dispone que "La sociednd se constittue cunndo
menos por dos socios, que pueden ser personas nnturnles o iu'dicns. Si ltt societlnd
pierde la plurnlidad mninn de socios y elln no se reconstittrye en Lnt plnzo de seis
meses, se disuelue de pleno dereclto nl trmino de ese plnzo". Si exarninamos
dicho artcuio podernos afirmar que no hace ms que regular el ejercicio
de un derecho ya reconocido en sede constitucional.
Otro derecho, de innegable fundamento constitucional para la so-
ciedad, es el derecho de participacin, que se encuentra expresado en el
(8)
Citado por Vnc.r Mrne, Yuri, en La Constitucin cometttada. Anlisis Artuilo por
Artculo, T. I, Caceta Jurdica, Lima, 2006.
(9)
STC Na 7 953 -2006- AA/TC, pub lic a d a el 76 10 6 1 2006.
(10)
Se debe mencionar que, aunque alguna doctrina hava credo encontrar una
identificacin entre el derecho de asociacin reconocido por la Constitucin
(inciso 13 del Artculo 2e) y la asociacin reconocida por el Cdigo Civil
(Artculo 80e), es conveniente especificar que, para efectos constitucionales,
las finalidades de dicho atributo no slo se concretan en los consabidos fines
no lucrativos, sino en toda clase de objetivos. Cfr. STC 4938-2006-AA/TC,
publicada el 26 de junio de 2006.
45
artculo 2e inciso 17 de la Constitucin y que reconoce a toda persona el

derecho
'A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica,

econmica, social y cultural de la Nacin.[...]".
Participar en la vida econmica de la Nacin supone crear emPre-

sas, sociedades, organizaciones con fines econmicos, etc. Es decir, estar
integrado en la vida econmica del pas y en la creacin de su riqueza,
como adems lo consagra el artculo 59e de la Constitucin.(11) Participar
en las diferentes facetas de la vida econmica revitaliza nuestra condicin
de integrantes de una sociedad, puesto que, resulta inconcebible una
democracia que desconozca a los ciudadanos su derecho a intervenir
en los distintos mbitos de la esfera pblica, no slo porque ello resulta
una manifestacin directa de la dignidad humana, sino Porque tal parti-
cipacin supone una garanta indispensable para la realizacin de otros
derechos fundamentales.
ilI. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS SOCIEDADES
A) Personalidad jurdica de las sociedades y su reconocimiento como

titular de derechos fundamentales
Segn los artculos 5n y 6q de la LGS la sociedad se constituye Por
escritura pblica y adquiere personalidad jurdica desde el momento de
su inscripcin en el Registro, la que mantiene hasta que inscribe su exiin-
.i5r',.(12) El principal efecto jurdico de la inscripcin es que confiere a la
sociedad la condicin de sujeto de derecho con capacidad jurdica plena.
Sin embargo, las sociedades gozan de derechos fundamentales? Debo
decir que el reconocimiento de derechos fundamentales a las personas
'Artculo 59q de la Constitucin.- El Estado estimula la creacin de riqueza y ga-

rantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria [...]".
Mediante Resolucin Na 188-2009-SUNARP-SN (publicada el 07 1072009), Sunarp
aprob modificar el artculo 21a del Reglamento del Registro Sociedades. Ahora
ya no ser necesario que se tramite la solicitud de Reseran de Preferencia Registral
de Nombre, Denontinacitt o Razn Social en la oficina registral del domicilio de la
sociedad, sino que, dicho trmite podr realizarse en cualquier oficina registral
del pas. Asimismo, se deroga el literal d) del Art. 20a del mismo Reglamento,
puesto que, ya no es necesario consignar el domicilio de la sociedad para tramitar
la solicitud de Reserrn de Pre.fererrcia Registral.
46
jurdicas fue expreso en la Consiitucin de 7979, pues en su artculo 3a

dispona: "los derechos fundamentales rigen tambin para las personas
jurdicas peruanas en cuanto le sean aplicables".(r3) 5i bien este expreso
reconocimiento de los derechos fundamentales a las personas jurdicas no
se mantuvo en la Constitucin de1993, ha quedado absolutamente claro por
reiterados pronunciamientos del Supremo Intrprete de la Constitucin,(1a)
que la hermenutica constitucional se funda en los principios de unidad,(1s)
eficacia integradora y concordancia prctica, de modo tal que no podemos
tener una lectura literal, aislada, cual casilleros estancos, de la Carta Magna,
sino, y muy por el contrario -a mi juicio-, una percepcin unitaria y her-
mtica, sin espacios, sin vacos, sin antinomias, y de presentarse stos, por
supuesto, contar y tener a la mano vlidos y eficaces elementos jurdicos
para enfrentarlos y superarlos, de modo tal que la lectura y comprensin
de la Carta Fundamental sea siempre, unitaria, coherente, relacionada, ra-
zonable, acorde, congruente y conforme. Por lo tanto, el reconocimiento de
los derechos fundamentales de las personas jurdicas por parte del Tribunal
Constitucional, a lo largo de su jurisprudencia,(16) es totalmente legtimo,
pues no hace otra cosa sino expresar que los derechos fundamentales de la
persona jurdica son la consecuencia o derivacin de la voluntad original
de la persona humana.
(13) Este artculo se inspiraba en el artculo l90 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949,
que extenda los derechos fundamentales a las empresas con sede en Alemania
(14) Ley Orgnica del Tribunal Constitucional:
'Artculo 1.- El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin
y control de la constitucionalidad".
No debe confundirse el principio interpretativo de "unidad de la Constitucin"
con el de "mtodo sistemticc.r de interpretacin". Este ltimo, aparte de ser uno
de los mtodos de interpretacin tradicionales planteados por Savigny, supone
que una disposicin se interpreta en funcin de su ubicacin en el sistema o
subsistema jurdico al cual pertenece. El principio de unidad de la Constitu-
cin, por su parte, comporta ms bien que una disposicin constitucional no
puede interpretarse aisladamente sino en funcin, sobre todo, del contenido
esencial o clusulas fundantes de la propia Constitucin (como los artculos 1a
y 43e, por ejemplo), al margen de la ubicacin de la disposicin constitucional
a interpretar, en la estructura (prembulo, parte dogmtica y parte orgnica)
de la Constitucin.
Sin embargo, existen pronunciamientos aislados contrarios (posicin parti-
cular de alguno de sus miembros), en los expedientes Ne 4446-2007-PAITC,
7926-2007-PAITC.
47
Si la misin del Tribunal Constitucional es ser rgano controlador y

guardin de la obra mxima de la Asamblea Constituyente, negar el reco-
nocimiento de derechos fundamentales a las personas jurdicas, a travs
de sus pronunciamientos, sera desconocer, por ejemplo: (i) los nuevos
derechos que ha creado o los contenidos nuevos o adicionales a derechos
existentes, que, en efecto, ha diseado; (ii) los atributos que el Colegiado
ha afirmado poseer, para configurar el proceso constiiucional en aquellos
aspectos que no hayan sido regulados por el legislador y que son, han
sido o sern necesarios para la realizacin de las funciones que le han sido
expresamente encargadas por la Constitucin y su Ley Orgnica;(l7)y, (iii)
que en aplicacin del artculo 3a de la Constitucin, en la sentencia recada
en el Expediente 2488-2002-HC|TC, se desarrolle el contenido del derecho
a la verdad y reparacin moral.(18)
Guardo distancia de aquella opinin que considera que las personas

jurdicas no gozan de derechos fundamentales, sencillamente porque no
me parece tener mucha lgica que la Constitucin conceda a la persona
natural un conjunto de derechos: a asociarse, a participar asociado en la vida
econmica y social del pas, para luego, de manera repentina, negarle los
derechos fundamentales al ente o organizacin humana con personalidad
jurdica creada, diseada, fundada, organizada, gobemada v dirigida por
los mismos fundadores. Ms an cuando exista ya elantecedente comen-
tado del artculo 3a de la Constiiucinde 7979. Ese adems ha sido, aunque
algunas veces inestable, el parecer del Tribunal Constitucional. En la STC
Na 0905-2001-AA/TC el Supremo Intrprete opin que "en la medida en
que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen
con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actan en
representacin y sustitucin de las personas naturales, muchos derechos
de stos ltimos se extienden sobre las personas jurdicas".trr)[sic)
(171
sTC N' 02877 -2005-HCIT C, F.l. 22.
(18)
El Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablemente posible
y en casos especiales y novsimos, deben desarrollarse los derechos constitucio-
nales implcitos, permitiendo as una mejor garanta y respeto a los derechos del
hombre, pues ello contribuir a fortalecer la democracia y el Estado, tal como 1o
ordena la Constitucin vigente.
(19)
STC Nq 905-2001-AAIIC, publica da el7210912002.
48
B) Algunos derechos fundamentales

A diferencia de las personas naturales, las personas jurdicas no pueden
ser consideradas un fin en s mismas, Sino cmo un medio que hace posible
alcanzar determinados fines que son de difcil o imposible realizacin de
otra manera. En este sentido, siendo constitucionalmente legtimo el recono-
cimiento de derechos fundamentales sobre las personas jurdicas, conviene
puntualizar que tal consideracin tampoco significa, ni debe interpretarse,
lo*o que todos los atributos, facultades y libertades reconocidas sobe la
persona natural sean los mismos que corresponden a la persona jurdica.
En dicho nivel resulta evidente que los derechos objeto de invocacin slo
pueden ser aquellos compatibles con Ia naturaleza o caractersticas de cada
rganizacin de individuos; es entonces, en este contexto, que corresponde
al juez constitucional el rol de merituador de cada caso.
Entonces, puede decirse a ciencia cierta qu derechos son aplicables

y qu derechos no lo son tratndose de las sociedades? En la interesante
sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional en el Expediente
Na 4972-2006-PA/TC, Corporacin Meier SAC., de fecha 4 de agosto de
2006, aun cuando no se pretende ensayar una enumeracin taxativa de
los derechos que puedan resultar compatibles con la naturaleza o estatus
de las personas jurdicas, se admite, entre otros, y desde una perspectiva
simplemente enunciativa, los siguientes:
. El derecho a la igualdad ante la iey (artculos 20, incisos 2,60,63);

Las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del
pensamiento; el derecho a fundar medios de comunicacin (artculo
24, inciso 4);
. El derecho de acceso a la informacin pblica (artculo 2q, inciso 5);

. El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (artculo 2a, inciso 5,
prrafo segundo);
. El derecho a la autodeterminacin informativa (artculo 2a, inciso 6);
. El derecho a la buena reputacin (artculo 2a, incisoT);
. La libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica (ar-
tculo 24, inciso 8);
o La inviolabilidad de domicilio (artculo 24, inciso 9);
49
Ricordo Beoumoni Collirgos
. El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos

privados (artculo 2a, inciso 10);
r La libertad de residencia (artculo 2e, inciso 11);
. El derecho de reunin (artculo 24, inciso 12);
. El derecho de asociacin (artculo 2a, inciso 13);
o La libertad de contratacin (artculo 2e, inciso 14);
La libertad de trabajo (artculo 24, inciso 15, y artculo 59);
. El derecho de propiedad (artculo 2q, inciso 16);
. El derecho a la participacin en la vida de Ia nacin (artculo 2a,tr:lc:.sol7);
. El derecho de peticin (artculo 2a, inciso 20);
. El derecho a la nacionalidad (artculo 24, inciso 21);
. El derecl'ro a la inafectacin de todo impuesto que grave bienes, acti-
vidades o servicios propios en el caso de las universidades, institutos
superiores y dems centros educativos (artculo 19'Q);
. La libertad de iniciativa privada (artculo 58a);
. La libertad de empresa, comercio e industria (artcuio 59a);
r La libre competencia (artculo 61e);
. La prohibicin de confiscatoriedad tributaria (artculo 7.la);
. El derecho al debido proceso v a la tutela jurisdiccional (artculo 139',
inciso 3).
Ahora, con respecto a la titularidad de la libertad de trnsito, el

Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades ha precisado que la
facultad de libre trnsito comporta el ejercicio del atributo ius moaendi et
nmbulnndi, es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminati-
vamente en f'uncin de las propias necesidades y aspiraciones personales,
a lo largo y ancho clel territorio, as como a ingresar o salir de 1, cuando
as se desee.(20) Por lo tanto, las personas jurdicas no pueden ser titulares
del derecho a la libertad de trnsito, pues se trata de un derecho conexo a
la libertad individual, ntimamente vinculado a la facultad locomotoria, la
misma qlle es exclusiva de las personas naturales. Sin embargo, en casos
excepcionales, cuando de autos se desprenda que la supuesta vulneracin
del derecho a Ia libertad de trnsito sea un medio para configurar un acto
(20) sTC N' 5377_2008_PHCITC.
50
l
inconstitucional, que en los hechos genere una efectiva restriccin al derecho

al libre trnsito para cualquier potencial usuario de la va pblica, el iuez
constitucional podr ingresar al fondo de la controversia. As lo entiende
tambin Nstor Pedro Sages, cuando afirma que "el derecho a la libertnrl
ambulgtoria excede el inter.s indiztidunl del afectado, parn constituirse en tnt inters
pblico, y de ah que su riolacin pueda ser denunciada por cualquier habitante
en procurn del orden jurdico" .lzt) Negar este supuesto, sera atentar contra la
finalidad misma de los procesos constitucionales,(22) ms an cuando ya se
ha establecido que, en caso de duda razonable respecto a Ia continuacin
de un proceso constitucional, se preferir declarar su continuacin.
C) Ante la vulneracin de derechos fundamentales, Las sociedades

pueden interponer procesos constitucionales?
Existe la tesis de que los procesos constitucionales estn circunscritos
nicamente a las personas naturales; las personas jurdicas deben ventilar
sus controversias en los procesos ordinarios (proceso civil, contencioso
administrativo, etc.). Sin embargo, tal posicin es del todo discutible, si se
tiene en cuenta que el Cdigo Procesal Constitucional habla de la titularidad
de la "pers ona" , a secas, sin distingtlir entre naturales y jurdicas.
A modo ejemplificativo, el artculo 394 del Cdigo Procesal Consti-
tucional seala:
"El afectado es la persona legitimada Para interponer el proceso

de amparo".
El artculo 61o del mismo cuerpo de leyes, en relacin con el hbeas

data, afirma que:
"toda persona puede interponerlo en defensa de los derechos

reconocidos por los inciso 5) y 6) del artculo 2e de la Cons-
titucin (Derecho de acceso a las informacin pblica y de
autodeterminacin informa tiva)".
(21) Sacs, Nstor, Derecho Procesal Constitucional, T. IV Astrea, Buenos aires, 1988,
pp. 302-303.
(22t Artculo II.- Ttu1< Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional:
Son fines esenciales de los procesos constitucionaies garantizar la primacia de la
constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
51
Ricordo Beoumonl Collirgos
As tambin el artculo 69e, en cuanto a la legitimacin activa en el

proceso de cumplimiento, indica que:
"cualquier persona podr iniciar el proceso de cumplimiento

frente a normas con rango de ley y reglamenos'.(23)
De lo expuesto en los prrafos anteriores, resultara equivocado sos-

tener-como lo sostienen algunos- que, dado que los seres humanos son los
nicos titulares de derechos protegidos por instrumentos propios delDerecho
intemacional, tales como la Declaracin Universal de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, o el Pacto San Jos de Costa Rica, no cabe en modo algu-
no proteger, va proceso de amparo, los derechos de las personas jurdicas.
Tales instrumentos constituyen solamente un catlogo mnimo de derechos
fundamentales, que no excluye en absoluto la posibilidad de que los textos
constitucionales de cada pas puedan considerar otros que adquieran la mis-
ma calidad de derechos fundamentales y, por ende, la opcin de considerar
a las personas jurdicas como tifulares de estos derechos y, a su vez, dotarla
de mecanismos de proteccin a travs de los procesos constitucionales.
En ese sentido, cuando el Cdigo Procesal Constitucional(24) (como lo
hace la propia Disposicin Final Cuarta de la Constucin) establece que
"El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los
procesos regulados en el presente Cdigo, deben interpretarse de conformi-
dad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre
derechos humanos, as como las decisiones adoptadas por los tribunales in-
temacionales sobren derechos humanos, constituidos por los tratados de los
que el Per es parte", no hace sino fijar una regla de interpretacin referida al
alcance y contenido de los derechos, sin que en modo alguno se pueda colegir
de ella que exista base para excluir a las personas jurdicas de la proteccin
de sus derechos mediante el proceso constitucional de amparo.
As, la posibilidad de que las personas jurdicas puedan demandar
la proteccin de sus derechos, segn la naturaleza de los mismos, a travs
Al respecto, se seala que "si el proceso tiene por efecto hacer por efectiao el cumpl-
miento de un ncto administratitto, slo podr ser interpuesto por la persona a cuyo.faaor
se expidi el ncto o quien inuoque inters para el cumplimiento del deber onitido [...]
Tratndose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectiaos, la legitimacitr
correspontler a cualquier persona...". Vide Mrs,r RaunBz, Carlos, Exgesis de Cdigo
Procesnl Constituciounl, 3a ed, Gaceta Jurdica, Lima,2007, p. 448.
Artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
52
de los procesos constitucionales es absolutamente viable. Negarlo sera ir

contra el espritu de todo el sistema nacional e internacional de proteccin
de derechos fundamentales, cuyo fin es asegurar la tutela de espacios de
la vida que permitan a la persona desarrollar sus potencialidades, ya sea
actuando sola o en colectividad. Asimismo, es errado asumir prima facie
que en todos los casos el primer llamado a brindar tutela a los derechos
fundamentales de las personas jurdicas es la va ordinaria, es errado, puesto
que, en realidad eso depender de la complejidad de la controversia y del
material probatorio que se tenga.
IV. EFECTO HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

EN LAS RELACIONES JURDICAS DE DERECHO SOCIETARIO
Como he mencionado, los derechos fundamentales histricamente
fueron concebidos inicialmente como mbitos de proteccin de los espa-
cios de libertad y de autonoma oponibles a los actos del Estado (derechos
pblicos subjetivos). El nico destinatario de estos derechos pblicos
subjetivos era el Estado. Por su propia naturaleza, los "derechos pblicos
subjetivos" no se extendan al mbito de las relaciones privadas, pues se
pensaba que era inadmisible que entre privados se presentaran abusos o
relaciones asimtricas, enrazn de que dichas articulaciones, tericamen-
te, se realizaban en condiciones plenas de libertad e igualdad, que slo el
Estado poda poner en cuestin.
Sin embargo, hoy se tiene por sentado que los derechos fundamen-
tales establecen un "orden objetivo de valores"(2s) que irradian todo el
ordenamiento jurdico de modo universal, esto es, en toda direccin y en
todos los mbitos del Derecho. Ello significa que los derechos fundamen-
tales no slo demandan abstenciones de respecto del mbito de autonoma
individual garantizado en su condicin de derechos subjetivos, sino que
impone tambin verdaderos mandatos de actuacin y deberes de protec-
cin especial de los poderes pblicos, al mismo tiempo que informan y se
irradian en las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos
lmites a la autonoma privada.
(2s) Es famoso el fallo Lth del Tribunal Constitucional Federal Alemn (TCFA) del
15 de enero de 1958 (BVerfGE 7,I98). En este antiguo fallo el TCFA proclama la
naturaleza de todo el conjunto de los derechos fundamentales como sistema va-
lorativo, que penetrar la totalidad del conjunto normativo. Este fallo ha servido
de inspiracin a muchos tribunales y cortes constitucionales.
53
Esta vinculacin de los derechos fundamentales en las relaciones entre

privados es lo que se denomina "eficacia horizontal de los derechos funda-
mentales" y es la raznpor la cual tambin las personas naturales o jurdicas
pueden accionar pretensiones legtimas de tutela a travs de procesos cons-
titucionales. Pero veamos qu relacin tiene esto con las sociedades.
A) Control constitucional de las normas estatutarias societarias

El artculo 5e de la LGS establece que la sociedad se constituye por
escritura pirblica y que el pacto social incluye el estatuto. El estatuto cons-
tituye el conjunto de normas que regirn el funcionamiento de la sociedad,
as como los derechos de cada uno de los socios. Esta potestad normativa
privada de las sociedades supone el ejercicio de un derecho fundamental,
que viene a ser el derecho de asociacin. Esto implica que las normas que
procedan de ella se hallen exentas de un control de constitucionalidad
prima facie; por el contrario, tal control resulta inexorable en virtud del
efec'tr inter prittatos de los derechos constitucionales.
Como bien ha referido el Tribunal Constitucional, "el control cons-

titucional se proyecta a todas las normas que provienen de particulares,
v.gr. estatutos, reglamentos de estatutos, reglamentos empresariales, con-
venios colectivos, En virtud de ello, los acuerdos societarios que
resulten lesivos a "s.".126)
los derechos fundamentales de los socios sern nulos.
Adems, el artculo 38q de Ia LGS establece la nulidad de los acuerdos de
la sociedad contrarios a las leyes que interesan al orden pblico o a las
buenas costumbres.
Al respecto, Pedro de Vega sostiene, "La aparicin en el seno de la
sociedad corporatista de poderes privados, capaces de imponer su voluntad
y dominium, con igual o mayor fuerza que los poderes pblicos del Esia-
do, determina [...] un nuevo y ms amplio entendimiento de la dialctica
libertad-poder [...]. En sociedades estructuradas, a las que los individuos
se acogen voluntariamente, ser el poder de esos grupos y corporaciones
el que acabe siempre prevaleciendo sobre los ciudadanos aisladamente
considerados.l,as relaciones formales de igualdad entre los particulares se
transforman entonces en relaciones de preeminencia en las que Ios grupos
hacen valer su dominium en una doble perspectiva. Desde el punto de vista
interno, el principio de igualdad ante ia ley quedar definitivamente con-
culcado, en la medida en que las disposiciones sancionatorias establecidas
(26't STC Na 2868-2007-AA[C, publicada el10/11/2008
54
por los grupos contra las conductas de los sujetos aislados que se inserten
en ellos, inevitablemente prevalezcan sobre la ley. Por otro lado, desde el
punto de vista de la actuacin externa, la supremaca de unos grupos sobre
otros y, en todo caso, sobe los individuos aisladamente consideradot se
traducir en la imposicin de condiciones que los ms dbiles forzosamente
debern dCeptar".(271
Ante este tipo de situaciones (en las que resulta ms que evidente
que determinadoicontenidos insertos en ese tipo de convenios, no podran
ser aceptados en trminos normales de un sujeto libre e igual, a no ser que
la imposicin por uno de ellos sea acePtada por razones de necesidad por
el sujeto social ms dbil), la cuestin a plantear es: o se hace abstraccin
de aquella situacin que Presenta la realidad, so pretexto de garantizarse
el modo como se ha venido entendiendo el trfico entre Privados, con el
resultado de aceptar que los derechos fundamentales pueden ser (y de
hecho son) vulnerados por los grupos sociales cort dominitnrt, o se afirma
que ni siquiera garantizndose el modo como se ha venido entendiendo
el trfico entre privados, es posible consentir que, en esas relaciones, los
derechos fundamentales se desconozcan.
La respuesta de un Tribunal comprometido con la defensa de los
derechos fundamentales no Puede Ser otra que afirmar que los derechos
tambin vinculan a los privados, de modo que en las relaciones que entre
ellos se puedan establecer, stos se hallan en el deber de no desconocer-
los. Por cierto, no se trata de una afirmacin voluntarista de este Tribunal,
sino de una exigencia que se deriva de la propia Norma suprema, en cuyo
artculo 103'enfticamente ha sealado que constitucionalmente es inad-
misible el abuso del derecho.
Para el Tribunal Constitucional es claro que ios acuerdos contractua-
les, incluso los suscritos en ejercicio de la autonoma privada y la libertad
contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fun-
damentales, puesto que, por un lado, el eiercicio de 1a libertad contractual
no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, todos los
derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces
se ha dicho aqu, ni ms ni menos que el orden material de valores en los
cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico peruano.(28)
Dr Vsc, Pedro, "La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales",

en VV.AA., Dereclns fundamentales y Estado, UNAM, Mxico, 2002, pp' 694-695'
sTC N' o8s8-2003-A AITC (fj.22).
55
As, el Supremo Intrprete de la Constitucin, en la sentencia recada

en el Expediente Na 9332-2006-AA|TC, cuestion claramente los lmites a
Ia facultad de autoorganizarse del Centro Naval del Per, sealando que si
bien la directiva de la Asociacin tiene facultades para regular sus propias
actividades, esta regulacin no puede contravenir el ordenamiento jurdi-
co, ya que la libertad de autoorganizacin se ejercita dentro de un espacio
constitucional en el que se conjugan otros valores y bienes fundamentales.
En ese sentido, de lo expuesto en la ratio decidendi de la sentencia, se con-
cluy que, sobre la base de la tutela especial que merece la familia [...], Ia
diferenciacin de trato entre los hijastros y los hijos -para ser admitidos
dentro del Centro Naval en su calidad de hijo de asociado- deviene en
arbitraria. Y si bien la Asociacin argument que la medida diferenciadora
se sustent en la normativa interna de la Asociacin -emitida en virtud de
la facultad de autoorganizarse-, esta regla colisiona frontalmente con el
derecho a fundar una familia y a su proteccin.
B) Sociedades de capitales y el derecho de propiedad

El derecho de propiedad, reconocido por el artculo 2e inciso 16 de
la Constitucin, constituye un derecho fundamental, cuyo mbito de pro-
teccin o contenido garantiza las facultades de uso, disfrute, disposicin
y reivindicacin de un bien. El concepto constitucional de la propiedad
ampla los contenidos que le confiere el Derecho civil. Mientras que en
este ltimo la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles
de valoracin, para el Derecho constitucional la propiedad no queda
"enclaustrada" en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que
abarca y se extiende a la pluralidad in tottum de los bienes materiales e
inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende,
son susceptibies de apreciacin econmica.
En las sociedades de capitales, como las sociedades annimas(2e) o las
de responsabilidad limitada,(e0) la pertenencia de una persona en calidad
de socio o accionista no depende de sus condiciones personales (intuitu
persone), sino del capital que ste pueda aportar a la socieda d (intuitu pecu-
nie). As,la calidad de accionista se obtiene de las acciones que la persona
suscriba y que confieran a su tenedor el ejercicio de determinados derechos
relacionados al funcionamiento y rentabilidad de la sociedad emisora. En
(2e) Artculos 504 y ss. de la LGS.

(30) Artculos 2830 y ss. de la LGS
56
este sentido, la accin es definida econmicamente como el documento

que consigna qu parte del patrimonio del aportante deja de ser de su pro-
piedad para pasar a ser proPiedad de la sociedad, a cambio de participar,
fundamentalmente, en las utilidades que sta Puede Senerar mediante [a
utilizacin del patrimonio transferido o cedido por el accionista, ya sea
peridicamente, dividendos, o, al disolverse la sociedad, ParticiPando en
ios resultados de la liquidacin.{rt)
Lo que la Constitucin protege es la Propiedad que recae sobre [a
masa patrimonial -universalidad jurdica integrada por activos y pasivos-,
Todos los activos de una Persona merecen amParo constitucional y cual-
quier acto u omisin de una autoridad, funcionario o Persona, que vulnere
amenace u ocasione detrimetro de la integridad patrimonial de una Persona/
habilita la interposicin de una accin de amparo.(32)
Bajo esta concepcin amplia del derecho de propiedad, la propiedad
que se eierce sobre las acciones de una sociedad, cualquiera fuese su deno-
minacin, son igualmente susceptibles de resPeto y tutela constitucional en
caso de lesin eneLiter de las relaciones jurdicas societarias. As el Tribunal
Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el derecho de
propiedad en sede socieiaria en la STC N'o 3004-2004-AAftC(33)donde un
iocio interpuso demanda de amparo contra el directorio y el gerente general
de su empresa por haberlo excluido arbitrariamente en una junta Seneral de
accionistas. El Colegiado declar fundada la demanda considerando que:
"el derecho directamente comprometido con la exclusin del recurrente
en su condicin de accionista de una sociedad annima es, esencialmente,
el derecho de propiedad.[...] la expulsin del recurrente de la sociedad
annima denominada Empresa de Transportes y Servicios N.o 99, Victoria
Isabel S.A., o bien comporta un acuerdo inocuo, [...] o bien comporta la
confiscacin de su propiedad sobre las acciones de las que es titular [...],
pues la referida expulsin puede entenderse como que autoriza a los ac-
cionistas ylo ala mencionada emPresa a hacerse de ellas [...]".
Sin embargo en la citada sentencia, acertadamente Se hace alusin al
diferente tratamiento que la propia LGS les brinda a las sociedades an-
nimas abiertas y cerradas, afirmando que "[...] no es de aplicacin a las
(31)
Sasor Brrrrs, Miguel, Sociedndes Annimas, acciones,bonos, debentures y obligaciones
negociables, Abaco, Buenos Aires, 1985, p. 31.
(32)
AvrNoro YttEz,Jorge, en La Constitucin comentada, T. I, Gaceta Jurdica, Lima.
(33)
STC N'Q 3004-2004-AAflC, public ada el 27 I 07 12005.
57
sociedades annimas cerradas [o expuesto lneas arriba] por cuanto, por

su propia naturaleza, su constitucin no solamente tiene en consideracin
los aportes de capital, sino, incluso, consideraciones de orden personal; de
ah que el referido artculo 248' [de la LGS] haya dispuesto que en este tipo
de sociedades puedan pactarse causales de exclusin de los accionistas",
sin que esto signifique lesin alguna a los derechos de los accionistas.
C) Principio de legalidad en sede societaria

En sede societaria este principio exige que las sanciones que se im-
pongan a los socios y que, por lo tanto, restrinjan derechos, deben estar
taxativa y previamente establecidas o tipificadas en la ley o en las normas
estatutarias de la sociedad. De ello depende que los acuerdos societarios
de exclusin de sus miembros posteriormente no devengan en nulos.
El Tribunal Constitucional, en la STC N'q 6431-2007-PAT,rt+)se pro-
nunci en un caso donde un socio interpuso demanda de amparo contra
una sociedad annima cerrada que lo haba expulsado indebidamente
por no haber acatado la sancin de suspensin de dos das por falta de
respeto a un socio. Lo interesante del caso es que la sancin impuesta al
demandante no se encontraba prevista en los estatutos o reglamentos de
la sociedad. Por ende, el Supremo Interprete de la Constitucin decidi
declarar fundada la demanda y dejar sin efecto la expulsin del deman-
dante, opinando que'. "De la lectura del actn de ln Asntnblen se sduierte que en
ningn extremo de la misma se inaoca o se fundantentn ln decisitt de 'expttlsin',
en disposicin o norma nlgunn contenida en ufla Ley o en el Estatuto donde se tenga
preaisto urr sttpuesto de restriccin de los derechos de los nccionistas, tnl conto la
adoptada contra el recurrente. No hay, en tal sentido, preaisin normatiaa algtma
que contemple y que puedn sustentar la restriccin de los derechos de asociacin
del recurrente con la expulsin [...] En tsl sentido, el hecho de que ln decisin est
siendo deternnada por el rgano supremo de ln personn jurdica -ln Asnnfulea
Generol- no adjudica aalidez n la sancin, ya que tal decisin solo podra tener
lugnr alidamente si existan normas sobre el procedimiento disciplinario y si
stas fueron respetadns" . Garantizndose, as, que toda persona sometida a
un proceso o procedimiento sancionatorio de la clase que fuere, deba esta-
blecer previamente, en una norma expresa, la sancin para las conductas
tipificad as como prohibidas.
(34) STC Na 6$7-2007-PA. publicada el2910512009
58
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59
Rlcnnpo Br.rumoNt Clnncos
Magistrado del Tribunal Constitucional

Abogado de la Universidad Nacional Ma-
yor de San Marcos
Magster en Derecho con mencin en De-
recho Civil y Comercial por la Universidad
NacionalMayor de San Marcos
Doctor en Derecho y Ciencia Poltica por
la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos
Profesor Principal de Derecho Comercial
en las Facultades de Derecho de las Uni-
versidades San Marcos, Limay San Martn de Porres
Profesor en la Maestra de Derecho Civil y Comercial, as como en el
Doctorado de la Universidad San Martn de Porres.
Profesor de ESAN y Academia de la Magistratura, AMAG
Ha sido Profesor de Constitucin Poltica en la Escuela Superior De
Guerra, ESG
UNITED STATES INFORMATION AGENCY-USiA/AID: Invita-
do por el Gobierno Norteamericano, USIA/AID, sigui un Curso de
60 das, visitando 7 Estados de los Estados Unidos de Norteamrica,
instruyndose acerca de "Cmo funciona la Administracin de Justicia
en un pas Democrtico"
AMERICAN MANAGEMENT ASSOCIATION DE NE\TYORK,
EE.UU.: Sigui los Cursos de Post Grado: "Principios Fundamentales
de Administracin de Empresas", y "Desarrollo de la Capacidad para
Dirigir"
CENTRO DEALTOS ESTUDIOS MILITARES, CAEM: Graduado
en el curso de Defensa Nacional
CORTE SUPERIOR DEJUSTICIA DE LIMA: Expositor en Semina-
rios sobre la"Ley de Ttulos Valores" y "Contratos Comerciales". As
como en el I Curso Superior de Actualizacin en Derecho Comercial
y Procesal Civil
60
t-
I
- CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CALLAO: Expositor en

Conferencias sobre la "Nueva Ley General de Sociedades"
- CORTE SUPERIOR DEJUSTICIA DEL CONO NORTE: Expo-
sitor en la Clase Magistral sobre " La Nueva Ley de Ttulo Valores"
- CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL SANTA: Expositor en el
Congreso Internacional sobre las Nuevas Tendencias en el Derecho
Privado
- SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PU-
BLICOS - SUNARP: Expositor en las Jornadas Preparatorias a los
Congresos sobre Temas Registrales
- MINISTERIO DE JUSTICIA: Expositor en Forums y Seminarios
sobre Ley General de Sociedades y Ley de Ttulos Valores
- COLEGIOS DE NOTARIOS DE SAN MARTN, LA LIBERTAD
Y PUNO: Expositor en Temas Societarios.
- Es autor de las siguientes obras:
. Derecho Comercialy Reestructuracin Empresarial (1994)
. Comentarios a la Nueva Ley Generalde Sociedades (1998)
. Comentarios a la Nueva Ley de Ttulos Valores (2000)
. Comentarios alReglamento Registro de Sociedades (2001)
. Comentarios a la Ley Gral. delsistema Concursal Q0A2)
. La Nueva Ley de la Garanta Mobiliaria y su Reglamento, Comen-
tada (2007)
- Doctor Honoris Causa por la Universidad "Pedro Ruiz Gallo" de

Chiclayo
- Medalla "Madre Teresa de Calcuta", distincin otorgada por la Sociedad
Civil Sembrando Valores
- Reconocimiento otorgado por el Instituto Peruano de Administracin
de Empresa - IPAE, por su importante contribucin a la Difusin de
la Administracin Racional
- Reconocimientos conferidos por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos - UNMSM, por su vocacin, desempeo y ejemplar labor
docente en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica; y por su ejemplar
labor docente de Investigacin y Produccin Jurdica
- Medalla al Mrito otorgada por Centro de Altos Brudio Miliures - CAEIvI
- Reconocimiento a su trayectoria profesional y al valioso aporte a favor

del Derecho Peruano, otorgado por ADVOCATUS
- Miembro Honorario del Colegio de Abogados de Tacna
- Miembro Honorario del Club Grau de Piura
- Socio del Club Suizo
- Socir Honorario del Club Las Terrazas Miraflores, CTTM
- Ha sido Juezy Vocal Superior Suplente.
- Con categora de VocalSupremo, ha sido Miembro del Conseio Ejecu-
tivo del PoderJudicial elegido por laJunta de Decanos de los Colegios
de Abogados delPer
- Miembro de la Comisin Redactora del Proyecto del Nuevo Regla-
menro del Registro de Sociedades
- Designado por la Asamblea Nacional de Rectores, ANR y en repre-
senacin de las Facultades de Derecho del pas, es Miembro de la
Comisin de Reforma delCdigo de Comercio,l,eyes 26595,26751
y 26936
- Ha sido Vice Decano del Colegio de Abogados de Lima
- Presidente de la Comisin Consultiva de Derecho ComercialdelCo-
legio de Abogados de Lima
62
t.
Imparticin de ]usticia societaria
inmerso en un proce-
"Que, el Poder Judicial se encuentra
so de reestructuracin, cuya finalidad es el afianzamiento
de Ia justicia con el redimensionamiento de la funcin
judicial para lograr consolidar en el pas una 'usticia
independiente, predecible, moderna, confiable y ehcaz
y que coadvube al desarrollo econmico de la Nacin;
siendo para ello necesario la especializacin de rganos
jurisdiccionales en materia comercial, atendiendo a la
carga procesal generada y a la especificidad y,compiejidad
tcnica de dicha materia;...".(*) I
*
I
iiI I
(*) Resolucin Administrativa N'006-2004-SP-CS -"Crean la subespecialidad comer-

cial dentro de la especialidad civil de los rganos jurisdiccionales" publicada en
el Diario Oficial El Perunno con fecha 211012004.
a
MEJORA REAL EN LA IMPARTICION DE
JUSTICIA: SU BESPECIALIDAD COMERCIAL
Francisco Tvara Crdova
SUMARIO:
lntroduccin. l. Creacin de la subespecialidad comercial dentro de la espe-
cialidad civil de los rganos jurisdiccionales, Resolucin Administrativa
N" 006-2004-5P-CS (02/10/2004). ll. Desarrollo de la especialidad comer-
cial. lll. La subespecialidad comercial y el conflicto de competencia. lV. Del
Principio de Prevencin. 1. COMP. N' 677-2008 (Sala Civil Permanente).
2. COMP. N'2585-2008 (5ala Civil Permanente). 3. COMP. N'4'l 61-2008 (Sala
Civil Permanente).4. COMP. N" 775-2008 (5ala Civil Permanente).5. COMP N"
1351-2008 (Sala Civil Permanente).6. COMP. N'3679-2008(Sala Civil Perma-
nente). 7. COMP. N" 201 1-2008(Sala Civil Permanente). V' La subespecialidad
comercialy los procesos ejecutivos y de ejecucin de garantas. Vl. Justica
Comercial y Arbitraje. Vll. A modo de Conclusin. Bibliografa'
!NTRODUCCIN
El presente trabajo que ofrezco a los lectores es la modesta Pero real
visin de mi palte respecto a la creacin de Ia subespecialidad comercial,
que con capacidad y esfuerzo viene resolviendo las sifuaciones y relaciones
jurdicas de los justiciables y, pof qu no decirlo, contlibuyendo en la seguri-
dad jurdica mercantil de nuestro pas. Espero sea de utilidad a los lectores,
ms all de la justificada difusin del trabajo de esta rea especializada de
imparticin de justicia, esto Por la objetividad de la informacin expuesta.
Todos somos conscientes de la gran importancia que tiene la impar-
ticin de justicia, como un comPonente de la llamada seguridad jurdica,(r)
(1)
Desde el punto de vista del Derecho en su aplicacin prctica, es decir, desde la
jurisprudencia de los tribunales, la seguridad jurdica es una consecuencia de la
aplicacin de la constitucin y de los principios generales dei Derecho.
65
Froncsco Tvoro Crdovo
en el marco del desarrollo e-le un pas, 1o que implica tener un sistema

jtrclicial clere, eiicaz, dotado de predictibilidad, que goce de la confianza
pblica, es decir legitimidad, etc.; caractersticas o condiciones a las que
era hasta cierto punto ajeno nuestro Poder Judicial y el llamado Sistema
de Justicia en general.
Uno de los factores para mejorar la administracin de justicia, dentro
de la complejidad estructural del problema, es la especializacin de acuerdo
con el factor naturaleza o materia jr"rrdica de la controversia a dilucidar,
dando un paso adelante en las clsicas divisiones de orden civil, penal y
constitucional, a las que se han ido agregando paulatinamente asuntos de
Derecho de familia, contencioso administrativos, etc.
Nuestro pas, descle hace algunos aos, luego de recuperada la ins-
titucionalidad democrtica, viene maneiando su economa con responsa-
bilidad, a lo que se agrega que los precios internacionales de la minera y
otras comodities, Ie sean favorables, todo lo cual le ha permitido disfrutar
de una situacin econmica estable, con indicadores macroeconmicos
"enazt)\", como un crecimiento sostenido del Producto Bruto Intemo, PBI,
por encima de los seis puntos, niveles de inflacin casi inexistentes, igual
la devaluacin; Balanza Comercial favorable, es decir, exportamos ms
que lo importamos, Reservas Internacionales Netas (RIN) que bordeaban
los treinta mil millones de dlares, es decir, algo indito en la historia de
nuestro querido Peru. Sin embargo, cuando lo recorremos constatamos la
innegable existencia de pobreza o, lo que es ms grave, extrema pobreza,
acentuada en regiones cie nuestro Peru profundo y otras, situacin tambin
conocida por todos los peruanos, gobernantes y gobernados.
Ms all del escepticismo o incredulidad de algunos sectores, nuestro
Poder Judicial est avanzando en la lucha contra los vicios o defectos que
ms lo afectan. Ivfe esioy refiriendo a su moralizacin, como reconocimiento
al valioso trabajo de la OCMA,la fiscalizacin ciudadana, etc., as como a
Ia morosidad o retardo en la tramitacin de los procesos, va creacin de
nuevos rganos jurisdiccionales, mejoramiento de los ya existentes, avance
en Ia infraestructura inmobiliaria, modernizacin con la incorporacin del
apoyo de la informtica, adtluisicin de equipos de cmputo, mejoramiento
de Ios procesos de gestin, implantacin del programa Nacional de Des-
carga Procesal, etc., agregndose a esto mayor transparencia en el mbito
jurisdiccional y en el mbito administrativo, va publicidad plena de reso-
luciones en todas las instancias, as como la contraiacin administrativa,
manejo de presupuesto, etc.
66
MEJORA REAL EN LA IMPARTICION DE JUSIICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL
I. CREACIN DE LA SUBESPECIALIDAD COMERCIAL DENTRO

DE LA ESPECIALIDAD CIVIL DE LOS RCRTVOS JURISDICCIO-
NALES, RESOLUCIN ADMINISTRATIVA NO OO6-2004-SP-CS
lo2l1ol2oo4)
"La historia, quees la mejor de todas las maestras que el hombre
tiene, sobre todo el anlisis comparado de la historia de las comunidades
humanas de nuestro tiempc'1, ensea permanentemente, y sin excepcin,
que donde existe'seguridad jurdica'se da como consecuencia ineludible
/progreso econmico', evidente
y objetivo.
El concepto de seguridad jurdica proviene del Derecho y el concep-
to de progreso econmico proviene de la Economa; no obstante, ambos
trascienden los lmites de sus respectivas disciplinas y se condicionan
recprocamente. La seguridad jurdica no es realizable si no se dan ciertas
condiciones econmicas que le sirven de sustento y, por su parte, el pro-
greso econmico no es posible sin un grado mnimo de seguridad capaz
de dar certeza a las relaciones.
Son dos enunciaciones de aspectos que no pueden escindirse desde
que, sin seguridad jurdica, es imposibieia existencia de progreso econmi-
co. Y el progreso econmico es la consecuencia necesaria de una seguridad
jurdica, en su realidad dinmica, de y en cualquier comunidad humana
contempornea".(z)
De ms est decir que la llamada "seguridad jurdica", rebasa la
actividad del Poder Judicial y yendo a sus ms altos lmites est ligada de
manera innegable a la estabilidad poltica.
1.1. Dentro de todo este marco complejo, es de sealar que durante el
periodo de Presidente del Dr. Hugo Sivina Hurtado la Sala Plena declara
en Reestructuracin al Poder Judicial y, como una de las valiosas medidas
adoptadas, se forma una Comisin para estudiar la posibilidad y conve-
niencia de la creacin u rganos jurisdiccionals de primera y segunda ins-
tancia que asuman competencia exclusiva en asuntos de materia comercial
(ejecucin de garantas, asuntos societarios, de ttulos valores, en materia
concursal, etc.) contando con el apoyo de la Cooperacin Internacional
(USAID), la Asociacin de Bancos.
(2)
Darr-e Vr, Alberto Ricardo,Transfornmcin econntica y seguridad jurdica, Editorial
Platense, D9a, pp.4 y 13.
67
Froncisco Tvoro Crdovo
El 30 de septiembre de 2004,Ia Sala Plena de la Corte Suprema de

]usticia de la Repblica, mediante ResolucinAdministrativa Na 006-2004-
SP-CS, cre la subespecialidad comercial dentro de la especialidad civil,
asignndole la respectiva competencia por razn de materia.
La Sala Plena encarg al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial la
creacin e instalacin progresiva de los Juzgados y Salas Comerciales en
los Distritos Judiciales que lo requieran.
El 6 de octubre de 2004, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
mediante Resolucin Administrativa Na 185-2004-CE-PJ dispone la
creacin en el Distrito Judicial de Lima de 2 Salas Superiores y 22 Juz-
gados Especializados en lo Civil con la subespecialidad comercial, con
la competencia asignada en la Resolucin Administrativa Na 006-2004-
SP-CS, citada lneas arriba. En dicha Resolucin se dispone la entrada
en funcionamiento de 1 Sala Superior y 7 Juzgados Especializados de la
mencionada subespecialidad.
Luego de diversas prrrogas, el 5 de abril de 2005 finalmente ini-
ciaron el funcionamiento los mencionados rganos jurisdiccionales, en
un local especialmente acondicionado en la avenida Petit Thouars, en el
distrito de Miraflores.
1.2. Necesidad de la creacin de la especialidad comercial

La necesidad de implementar Juzgados y Salas especializadas en
materia comercial responde a la importancia que han obtenido los procesos
de dicha materia en los ltimos aos. De acuerdo con el Inventario y mues-
treo de expedientes en la Corte Superior de Justicia de Lima, de todos los
procesos que se ventilaban en el rea civil: 29.64"/" son procesos ejecutivos
y cautelares,33.35"/" son amparos,27.06"/" son procesos de conocimiento y
abreviados , y 9.95"/" son procesos sumarsimos y no contenciosos.
Se estimaba que los rganos jurisdiccionales en materia comercial

tendrn a cargo la tercera parte del total de la carga que actualmente tienen
los jueces y vocales de la especialidad civil en el Distrito ]udicial de Lima.
Todo ello debido a que la mayor parte de la carga en la subespecialidad
comercial (vase acpite 4 y 5 del presente informe) estar comprendida
por los procesos ejecutivos y cautelares (29.64% del total de la carga civil);
a lo cual se le sumar e\6.64% de los procesos conocimiento y abreviados
y el7.59% de los procesos sumarsimos y no contenciosos.
68
MEJORA REAL EN LA IMPARTICION DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL
Asimismo, teniendo en cuenta la carga procesal de los cuatro aos

anteriores y las materias comerciales sealadas por la Comisin, se estim
que el nirmero de rganos jurisdiccionales ptimo, conforme a estndares
revisados por magistrados del rea civil en el Distrito ]udicial de Lima,
ser de 855 procesos anuales para cada uno de los 22juzgados Especiali-
zados en comercial y de 639 procesos anuales para cada una de las 2 Salas
especializadas en materia comercial.
De otro lado, estudios de investigacin confirmaban la necesidad de
contar con rganos especializados en materia comercial, adems de refor-
mar el sistema legal de garantas. Y es que se haba llegado a la conclusin
de que las propuestas del Ministerio de Economay Finanzas respecto de
una nueva legislacin sobre sistemas de garantas reales resulta importante
pero no suficiente, pues se necesita adems agilizar los procesos. En ese
sentido, la Superintendencia de Banca y Seguros afirma que "el caso de
ineficiencias en la adjudicacin de garantas por demoras en los procesos
judiciales afecta la funcin de la garanta dentro de la intermediacin, con
consecuencias negativas sobre tasas de inters, restriccin al crdito y ries-
go crediticio" y que "la creacin de Tribunales especializados ayudara a
resolver estos pro-blemas en la medida que se garantice su independencia
y simplificacin administrativa".
Por lo tanto, la creacin de rganos jurisdiccionales especializados
en materia comercial responde a Ia necesidad de que los jueces que llevan
dichos temas tengan mayores conocimientos de carcter tcnico, contable
y financiero, para as resolver dichos procesos con certeza y prontiiud de
manera que se logre:
a. Disminuir la carga procesal.

b. Tramitar los procesos dentro de los plazos previstos en la ley.
c. Corregir la falta de predictibilidad y el carcter contradictorio de los
fallos judiciales.
d. Ahanzar el conocimiento de la materia comercial entre los magistrados.
e. Corregir Ia utilizacin indebida de los mecanismos procesales.
As se reducira el impacto negativo que la morosidad judicial causa

en la economa y las inversiones, las cuales se traducen en:
a. Inseguridad jurdica entre los agentes econmicos.
69
b. Ceneracin de sobrecostos.
C. Elevacin de riesgo pas.
d. Disminucin de inversiones nacionales y extranieras.
L.3. De ln Exposicin de Motioos se aprecia que la comisin

designada por Resolucin de la Presidencia del Poder Judicial N" 019-
2A04-P-P| de fecha 30 de enero de2004, ha tenido entre sus funciones la
determinacin de ias materias que sern de competencia de los juzgados
y salas cornerciales.
La meclicia administrativa elaborada considera dos subespecialidades
dentro cle la especialidad civil sealada por el artculo 46e del TUO de la
Ley Orgnica del Poder Judicial: el rea comercial y el rea civil.
La principal preocupacin ha sido definir las materias de contenido
comerciai, diferencindose de aquellas clue tienen contenido civil y que
queclarn en dicha subespecialidad, limitando al mximo la posibilidad
de que una defectuosa redaccin del presente proyecto origine demoras
o retardos en la tramitacin de los Procesos judiciales como consecuencia
del paso de un expediente de una subespecialidad hacia ia otra'
I-a definicin del Derecho Mercantil como aquel Derecho privado
especial que tiene por objeto al empresario, al estatuto jurdico de ese em-
presario y a la peculiar actividad que ste desarrolla en el mercado, sirve
slo como ptrnto de partida a la hora de definir las competencias en esta
materia. A ello se agrega el hecho de que algirn litigante puede cuestionar
la competencia comercial, valindose del argumento de que los actos mer-
cantiles en el fondo son tambin actos jurdicos, cuya regulacin general
pertenece al Cdigo Civil.
Para er,itar a lo sumo la posibilidad de estos retardos se vio Por necesa-
rio que los jueces a considerarse sean de especialidad civil, pero capacitados
iurdicarnente en materia de subespecialidad comercial. Asimismo, adems
de la tradicional parte considerativa de los acuerdos de la Sala Plena, se ela-
bor una exposicin de motivos que aclare algunas dudas qtre han sido re-
sueltas por tra Comisin deJuzgados Comerciales. Las dems seran resueltas
por las Salas Comerciales, cuya comPetencia, como se aprecia del proyecto,
incluye declarar en resolucin definitiva e inimpugnable los conflictos de
cornpetencia cle los juzgados comerciales y civiles.
7A
En consecuencia, el propsito de esia exposicin de motivos ha sido

definir algunas dudas que puedan generarse del proyecto presentado y
que han sido examinadas en los debates de la Comisin.
Debemos notar que, sin dejar de lado los planeamientos tericos, ha
motivado un sentido prctico a los magistrados que integran la Comisin
de Juzgados Comerciales para resolver estas cuestiones. En efecto, existen
muchas instituciones jurdicas cuyo carcter mercantil no suscita duda
alguna, por cuanto, o bien carecen de una correlativa civil, o bien son
expresamente declaradas mercantiles por la ley. As ocurre, por ejemplo,
respecto de las materias contenidas en la Ley General de Sociedades, el
Texto Concordado de 1a Ley General del Sistema Financiero v del Siste-
ma de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros,
el TUO de la Ley de Mercado de Valores, la Ley de Ttulos Valores, el
Cdigo de Comercio, entre otros. Incluso estas materias son contenidas
regularmente en los planes de estudio de las Facultades de Derecho o
maestras, bajo el nombre genrico de Derecho Ivlercantil, de la Empresa
o de los Negocios.
II. DESARROLLO DE LA ESPECIALIDAD COMERCIAL

Segn el enfoque terico de la Nueva Economa Institucional, para
lograr un crecimiento econmico se requiere de la existencia de reglas de
juego que faciliten las actividades y transacciones en la economa, as como
de los mecanismos que las hagan cumplir. En este contexto, el estudio de
la administracin de justicia es importante, porque es el sistema encargado
de garantizar el cumplimiento de las reglas de juego.
El anlisis econmico de la provisin de justicia se ha realizado bsica-
mente desde dos perspectivas. La primera de ellas estudia la relacin entre
el nivel de eficiencia del sistema de justicia con el grado de crecimiento y
desarrollo de un pas. La segunda perspectiva estudia el sistema en s mis-
mo, es decir, analiza la estructura del sistema de administracin de justicia
y el comportamiento de sus agentes para ideniificar las caractersticas que
determinan su desempeo.
A continuacin pasamos a resear el itinerario de las resolucio-
nes administrativas, que servirn a los lectores de referencia no slo
histrica sino tambin para cotejar la competencia por materia de los
procesos judiciales:
71
Resolucin
Fecha RESUELVE
Administrativa N"
APROBAR: La presente propuesta del Grupo de Trabajo

Temtico de Poder Judicial y remitirla al Consejo Ejecutivo del
PoderJudiciala fin de que se elaboren los estudios como requisito
06-08- S/N para que esta Sala Plena proceda a la creacin de la especialidad
2003
comercial y determine su competencia, y posteriormente el
Consejo Ejecutivo del Poder .ludicial proceda a la creacin e
implementacin de los rganos jurisdiccionales [...]
Prmero.- Conformar la Comisin de Juzgados Comerciales,

encargada de elaborar el Plan de lmplementacin de Juzgados
y Salas Comerciales que comprender definiciones sobre
30-01 las siguientes materias: infraestructura y equipos necesarios,
01 9-2004-P-PJ
2004
programacin de las fases de ejecucin, competencia de estos
rganos jurisdiccionales y criterios de seleccin y capacitacin
de los magistrados en materia comercial. [...]
Remitir a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de

13-08- la repblica el informe para la creacin de la especialidad
S/N
2AO4
comercial [... ]
Primero: Creacin de la Sub Especialidad Comercial dentro de

la Especialidad Civil. de acr,erdo al srguiente detalle
1.- Los Juzgados de ia Si;c Esoec,ar,cac Coreroal conccen
a) Las pretensrones refer das a ra Ley de Ttu os Vaiores
y en general las acciones ca,'nbrarras. causares y de
ennouecimento srn causa derivadas de ttulos valores y los
procesos ejecutivos y de elecucrn de garantas.
b) Las pretensiones derivadas de la Ley general de Sociedades
asi como las normas que regulan las empresas ndividuales de
responsabilidad Iimitada , las pequeas y medianas empresas
y las empresas unipersonales de responsabilidad ilimitada.
30-09-
c) Las pretensiones en materia financiera y de seguros derivadas
006-2004-sP-CS de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
2004
Seguros y Orgnica de la Superntendencia de Banca y
Seguros.
d) Las pretensiones derivadas de las actividades y operaciones
reguladas por el TUO de la Ley de Mercado de valores y
dems normas complementarias y conexas.
e) Las pretensiones derivadas de la contratacin mercantil,
entre otros, comisin mercantil, prenda mercantil, leasing,
factorng, franquicia (franchising), licencla de transferencia
de saber o de tecnologa (know how), edicin, distribucin,
concesin comercial, auspicio o patrocinio (sponsorshp),
riesgo compartido o aventura conjunta (joint venture),
agencia, corretaje y los contratos derivados de operaciones
de comercio exterior.
72
MEJORA REAL EN LA IMPARNCIN DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL
0 Las pretensiones referidas al transporte terrestre, maritimo,

fluvial, lacustre y aeronutico de bienes en general.
g) La prueba anticipada, terceras y las medidas cautelares
referidas a las materias antes sealadas.
h) Las pretensiones sealadas en la novena disposicin com-
plementaria y transitoria de la ley general de arbitraje que se
refieren a las materias sealadas en los incisos a) al 0 del
presente numeral.
i) En grado de apelacin, los procesos resueltos por los
Juzgados de Paz Letrados sobre los asuntos en materia
comercial.
j) De los dems asuntos que les corresponda conforme a ley.
2.- Las Salas Superiores de la sub especialidad comercial co-
nocen:
a) En grado de apelacin, los procesos resueltos por los Juzga-
dos de la sub especialidad Comercial. As como las quejas
de derecho por denegatoria del recurso de apelacin.
b) De las conlendas de competencia que le son propias. Este
trmite ser decidido por resolucin inimpugnable.
c) De los recursos de anulacin de laudos arbitrales y, en su
caso, el de apelacin de laudos arbitrales referidos a las
materias comerciales sealadas en el numeral anterior. En
general, las pretensiones contendas en la octava disposicin
complementaria y transitoria de la Ley General de Arbitraje.
d) De los dems asuntos que seale la ley.
ScAundo.- Proceso contencioso administrativo y Accin de

Amparo
En ningn caso, los Juzgados y Salas de la sub especialidad
Comercial conocern procesos contenciosos adminisfativos ni
tampoco acciones de amparo derivados de las materias indicadas
en el artculo 1o.
Prlmero: Crear en el distrito Judicial de Lima 02 Salas Superiores

y 22 Juzgados Especialzados en lo Civil con la sub especialidad
comercial [...]
06-10- 18S2004-CE-PJ Segundo: Dispon0er que en el presente ao inicien funciones
2004 01 Sala y 07 Juzgados de la mencionada sub especialidad;
y respeclo a los otros rganos jurisdiccionales el Concejo
Ejecutivo del Poder Judicial dispondr su puesta en marcha
oportunamente.
Primero: Crear el Cuarto Juzgado Especializado Civil con

Sub Especialidad Comercial de Huancayo, Distrito Judicial de
10-10- Junin.
207-2005-CE-PJ
2005 Segundo: Crear el Octavo Juzgado Especializado Civil con
Sub Especialidad Comercial de Chiclayo, Distrito Judicial de
Lambayeque.
73
Disponer que el Gerente General del Poder Judicial informe en

breve trmino con relacin al oficio- cursado por el Presidente
del Consejo Nacional de la Magistratura, [...]
02- 1 2- * Respecto que las plazas
a convocadas son las de
S/N
2005
Para que las plazas creadas as como las plazas vacantes por
cese del titular se cubran a travs de concurso pblico, debiendo
tener igual tratamiento las plazas de Juzgados Civiles con sub
especialidad comercial que se implementarn [...]
Primero: Disponer la implementacin de 05 Juzgados Civiles

con Sub Especialidad Comercial en el Distrito Judicial de Lima,
creados mediante Resolucin Admnistrativa N.' 185-2004-CE-
PJ, su fecha 06 de octubre de 2004.
. 02 Juzgados Civiles con sub especialidad comercial, que
iniciarn sus funciones con carga cero.
18-09- .
1 1 5-2006-CE-PJ 03 Juzgados Civiles con sub especialidad comercial, que
2006
tendrn a su cargo, en forma equitativa, los procesos de
dicha materia que se encuentran en trmte ante el 13', 30",
31',32',33", 35', 36", 37", 38', 39", 40", 41., 42., 43", 44.,
45",46', 47",48',49", 50'y 51'Juzgados Civiles de lima,
respectivamente.
Prmero.- DISPONER el funcionamiento del 8", 9". '10', 11' y 12"

Juzgados Crviles con Subespecialidad Comercial de Lima. en la
sede ubrcada en laAv. Petit Thouars N " 4975-4979. del distrito
de Miraflores, provincia de Lima [...]
Dcimo Octavo.- DISPONER que el 8", 9" y 10" Juzgados
Civrles con Subespecialidad Comercial de Lima, asuman en forma
03-t 0- equitativa. los procesos de dicha materia que se encuentran en
2006 312-2006-P- trmite ante el 13', 30', 31',32',33",35', 36', 37', 38', 39',40',
CSJLI.PJ 41', 42', 43", 44',45', 46', 47", 48' ,49', 50' y 51 " Juzgados
Civiles de Lima, respectivamente; debiendo para tal efecto, los
Juzgados Civiles en mencin remitirlos a la Mesa de Partes nica
de la Sala y Juzgados Comerciales, a partir de la vigencia de la
presente resolucin y bajo responsabilidad funcional; a fin de que
sean distribuidos en forma aleatoria.
Primero: Precisar que la disposicin de remitir expedientes a tres

de los juzgados Civiles con sub especialidad comercial del Distrito
10-10- Judicial de Lima, a que se refiere la Resolucin Administrativa
S/N
2006 nmero 115-2006-CE-PJ, su fecha de 18 de setiembre del
presente ao, comprende todos los expedientes incluyendo los
que se encuentran en ejecucin de sentencia o auto definitivo.
Primero: Declarar fundado en parte el recurso de reconsideracin

nterpuesto por magistrados de la Sala y Juzgados con sub
31-01
012-2007-CE-PJ especialidad de la Corte Superior de Justicia de Lima, contra la
2007
resolucin expedida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
con fecha 10 de octubre de 2006.
74
Segundo.- Disponer los procesos que se encuentran en ejecucin

de sentencia o auto definitivo ante el 13", 30', 31', 32', 33", 35',
36', 37", 3B', 39", 40', 41", 42', 43", 44', 45", 46', 47", 48',
49', 50" y 51' Juzgados Civiles de Lima, respectivamente, se
distribuyan en la forma siguiente:
. 50% entreel'1', 2', 3', 4", 5', 6", 7", 11" y'12' JuzgadosCiviles
con sub especialidad comercial de lima, en forma equitatva.
. 50% entre el 8', 9' y 10" Juzgados Civiles con sub especialidad
comercial de lma, en forma equitativa.
. No estn comprendidos en la presente disposicin los
expedientes que tienen fecha sealada para diligencia de
remate; los que continuarn su trmte ante los juzgados de
origen hasta su conclusin.
Primero: Disponer que el 13', 30', 31', 32', 33", 35", 36",
37", 38", 39', 40', 41", 42", 43', 44',45', 46', 47", 48", 49",
50'y 51'Juzgados Civiles, as como los Juzgados Civiles con
sub especialdad comercial de la Corte superior de Justicia de
Lma, cumplan estrictamente las disposiciones contenidas en la
Resolucin Administrativa N." 115-2006-CE-PJ, de fecha 18 de
setiembre de 2006, Resolucin de fecha 10 de octubre del citado
ao, y Resolucin Administrativa N.' 012-2007-CE-PJ, de fecha
31 de enero de 2007, sin desnaturalizar sus alcances, ( ).
Segundo.- Los Juzgados Civiles, a que se refiere el artculo

precedente, cuando hayan llevado a cabo la diligencia de remate
en forma total o parcial, hubieran sealado fecha para tal diligencia
21-03- o la misma se hubiera frustrado, continuarn conociendo el
2007 proceso hasta que se ejecute plenamente la senlencia, salvo,
059-2007-CE-PJ
que a la entrada en vigencia de la presente resolucin, el Juez
Crvil con sub especialdad comercial se hubiera avocado.
Tercero.- Disponer que los procesos sobre tercera continen

tramitndose ante los rganos jr:risdiccionales que tenga el
expediente principal, hasta su conclusin.
Cuarto.- Disponer que la Sala Civil con sub especialidad comercial
de la Corte Superior de Justicia de Lima, excepcionalmente,
resuelva los confliclos de competencia que se originen por
el traslado de expedientes en aplicacin de la resolucin
administrativa N.' 012-2007-CE-PJ; sin perjuicio de la prevencin
a que se refiere el artculo 31 del Cdigo Procesal Civrl.
!. LA SUBESPECIALIDAD COMERCIAL Y EL CONFLICTO DE COM-

PETENCIA
Estando a la diversidad de conflictos de inters que se presentan en
sociedades complejas como las modemas, los rganos jurisdiccionales del
Estado no pueden conocer indiferenciadamente todas las controversias que
se presenten. Si bien todos los rganos jurisdiccionales tienen "jurisdiccin"
75
Froncisco Tvoro Cldovo
no todos los rganos jurisdiccionales son competentes para conocer de

cualquier asunto.
La cornpetencia es la aptitud que tiene un determinado rgano juris-
diccional para conocer de un determinado asunto. Hablar de competencia
es hablar del cmo se reparten la funcin iurisdiccional entre los diversos
jueces que componen que componen ese cuerpo unitario que es el Poder
Judicial. Debiendo precisarse que esa aptitud nace de slo de la ley, tal
como lo prescribe el artculo 6a del Cdigo Procesal Civil:
"La competencia slo puede ser establecida por la ley.

La competencia civil no puede renunciarse ni modificarse,
salvo en aquellos casos expresamente previstos en la ley o en.
los convenios internacionales respectivos."
La competencia es una institucin procesal cuyo objetivo es hacer

ms efectiva y funcional la administracin de justicia. EI que un Juez sea
competente o no para conocer un determinado asunto es sumamente im-
portante, pues constituye un presupuesto procesal cuya ausencia hace que
no estemos ante un proceso vlido.
"La competencia no puede modificarse ni renunciarse Porque es
imperativa por regla general; de tal forma que, la vulneracin de sus reglas
se sanciona con nulidad absoluta o insubsanable.
Su carcter es absoluto ya que los criterios de organizacin de la ad-

ministracin de justicia no pueden estar sujetos al arbitrio de las partes; sin
embargo excepcionalmente se ofrece una competencia dispositiva, llamada
territorial, confiada a la autonoma de Ia voluntad privada, que puede ser
materia de renuncia o rnodificacin, generando con ello una nulidad relativa
sujeta a convalidacin que recoge el artculo 26 del Cdigo pto.us1."(3)
Las normas procesales son de carcter imperativo y, por ende, de
obligatorio cumplimiento, de conformidad con el principio de vinculacin y
de formalidad contenido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil, tal como se prescribe en el siguiente enunciado:
"Las normas procesales contenidas en este Cdigo son de ca-

rcter imperativo, salvo regulacin permisiva en contrario.
(3) Lrprsua Nrnvez, Marianella, Cotnentarios al Cdigo Procesal Ciail, T. I, Gaceta

Jurdica, Lima, 2009, p. 68.
76
MEJORA REAL EN LA IMPARTICIN DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL
Las formalidades previstas en este Cdigo son imperativas. Sin

embargo, el Juez adecuar su exigencia al logro de los fines del Proceso.
Cuando no se seale una formalidad especfica para la realizacin de un
acto procesal, ste se reputar vlido cualquiera sea la empleada."
Cabe destacar que los conflictos -(resticnes o contiendas- de com-
petencia tienen lugar cuando los rganos jurisdiccionales de igual grado
pretenden Conocer, o estn ventilando un mismo Proceso o ambos se
eclaran incompetentes; por lo que existe incompetencia si dicho rgano
jurisdiccional excede su competencia e invade la de otro Juez.
La cornpetencia por la materia implica que para determinar si un
]uez es competente o no, hay que tener en cuenta la pretensin ejercitada,
tal como lo seala el artculo 9q del Cdigo Procesal Civil, que prescribe
Io siguiente:
"La competencia por razn de la materia se determina por la

naturaleza de la pretensin y por las disposiciones legales que
la regulan."
IV. DEL PRINCIPO DE PREVENCIN

"La competencia se complementa con el fenmeno de la preven-
cin y consiste cuando dos o ms rganos judiciales son comPetentes
para entender de un mismo asunto, el que se conoce antes se convierte
en competente exclusivo y excluye a los dems. Prevenir viene del latn
praeaention, que significa ver antes, conocer antes que otro. Esta Preven-
cin genera una situacin jurdica de exclusin frente a los otros rganos
judiciales que tambin son competentes. Frente a la concurrencia surge
un criterio de temporalidad y primaca, que va a Senerar el efecto de la
competencia exclusiva".(a)
Para el autor Devis Echanda consiste en que "La competencia pre-
ventiva adquiere el carcter de privativa una vez que se asume el conoci-
miento por uno de los jueces....-.(5) Por su parte, Enrique Vscovi seala
que la prevencin ". ...ms que alterarla -la comPeiencia- lo que hace es
asegurar la de un juez ya comPetente. La competencia, en adelante, queda
(4)
Ibdem, p.102.
(s)
Ecnarua, Devis, Teora Ceneral del Proceso, T. I, Eudeba, Buenos Aires, 1984,
p.'144.
77
firme; se contribuye as al arraigo del juicio en el tribunal, de conformidad

con el principio dela perpetuatio jurisdictiot'ti" .6)
No se puede dejar de mencionar que han existido algunos incon-
venientes, diramos operativos, en la implemeniacin de los rganos ju-
risdiccionales de esta subespecialidad, como por ejemplo "contiendas de
competencia" errtre Juzgaclos Especializados Civiies versus Juzgados de
la mencionada especializada comercial, as como "contiendas de compe-
tencia" entre Srlas Civiles verslls Salas de Ia subespecializada comercial,
que vienen siendo dilucidadas especialmente por las Salas Civiles de la
Corte Suprema. Al respecto, los conflictos de competencia entre Salas Su-
periores referidas se vienen resolviendo de manera uniforme y reiterada
en el sentido de que tratndose de asuntos de naturaleza comercial, sern
de conocimiento de la Sala (s) de esta subespecialidacl, salvo que hubiere
operado el principio de prevencin.
Al respecto r,anse las siguientes resoluciones de las diferentes Salas
Civiles de nuestra Corte Suprema:
1. COMP. N" 677-2008 (Sala Civil Permanente):
6ta. Sala Civil ,s. 1ra. Sala Civil Comercial

LIMA
Fecha: 1210512008
" [.. .] Conforme se nduierte del Artculo Primero nwneral 1 letra "d" de la
Resohtcitt Arltninistratiaa nmero 006-2004-SP-CS, los de autos se refieren

a ntnteria comercinl; entonces segtln el rutmernl 1 del Artculo Tercero, referido
a lns Disposiciones Trnnsitorins, las atelnciones de los procesos que ztersen sobre
las mnterias de contpetencin de ln abespecinlidad comercial y que lmyan sido de
cott1cimiento en primern instnncin por los lueces Ciailes, sern de conocimiento de
las Snlns de nr\tespccinlidad contercial; emperq en el nunrcrnl2 del citndo artculo
se excepta del conocimiento de los organismos de ln sub especinlidad comercial
aquellos procesos en los que se hnra producido preaencin de unn Snla Citil.
Ett los de autos se constntn que, se est nnte un supuesto de preaencin de la Sexta
Snla Superior Cioil (ln uml tiene preponderancin nnte los supuestos de conflictos de
competertcin cirtil u comercinl), tal corno se aprecin de ln Resolucitt del cittco de nnyo
Vscovr, Enrique, Teorn General del Proceso,2e ed. actualizada, Temis, Bogot,
1999, p.147.
78
a
del dos mil tres (fojas untrocientt's noaentn y seis), de mnners que, impera en los
nctutdos lapreaencin que se hnproducido, pues, sta segtin el artculo 30 del Cdigo
Procesal Ciuil, conaierte en exclusiua In competencia del qtte ha prettenido." (sic)
2. COMP. N" 2585-2008 (Sala Civil Permanente):
1ra. Sala Comercial ,s. 2da.Sala Civil

LIMA
Fecha: 1910812008
colige de lo dispuesto en el artculo primero inciso 1o liternl a) y g), e inciso

" [ . . .] Se
2" literal a) y Prinrera Disposicin Transitorin de la Resolucin Administratiaa

ntimero 006-2004-SP-CS, qtre la Saltt Ciuil Sub Especializnda en materia Comer'
cial, es competente para conocer en grndo de npclacin, los procesos de tetcera
deriaados de los procesos de ejecucin de garantas que se hayan originado
en Juzgados Comerciales o Ciailes, efl caso la apelacin haya sido inter-
puesta durante la aigencia de la referida Resolucin Administratiaa.
La preoencin normnda en el artculo 31 del Cdigo Procesal Ciail, se encuentrn
referida a tm mismo proceso, los artculos Ete regulan dicha institucin hacen
re.ferencia a un solo procesl, esto es, no puede inaocarse ln preuencin respecto del
cottocinento que tuiso una Saln resllecto n una causa que aersa sobre unn mnterin
distinta a la que altorn se tla n conocer, conn ett el tresente clso en el que la Snln
Conrcrcial errneatnente sostiene que existe preuencitr de trvs de ln Segunda
Sala Ciail respecto de wt proceso de tercera de propiednd, por cunnto conoci el
proceso de ejecucin de garantns del cusl deriun." (sic)
3. COMP. No 416L-2008 (Sala Civil Permanente):
2da.S. Civil us. 1ra.S. C. Comercial

LIMA
Fecha: 28171.12008
"1...1 Que, el artculo 3 apartado 2o de la Resolucitt Administtatiaa n-

mero 006-2004-SP-CS, ha establecido que en los procesos - et trmite de
apelacin, la competencia de los rganos jurisdiccionrtles subespecializndos en
ntateria contercial, no tienen lugnr en los cnsos en qLte se haya generndo preuencitt.
Esta norma debe concordarse con los nrtculos 30 y jldel Cdigo Procesal Ciail;
de tnl manera eS necesario COnsiderarse, en cnsos similnres, cotno el presente, ln
preuencin slo opera en segunda instancin.
79
Que, en tal contexto a fojas rteintids, se adaierte que la Segunda Sala Ciail ha
preaenido en el presente proceso, al haber absuelto el grado respecto de la ape'
lacin de un incidente deriaado del presente proceso de obligacin de dar suma
de dinero." (sic)
4. COMP. N'775-2008 (Sala Civil Permanente):
Tercera Sala Civil zs. Primera Sala Comercial

LIMA
Fecha: 1310512008
"[...], Siendo materia de demanda,la cobranza de unas facturas por ser-

aicios de publicidad, en donde la demandante ha actuado coruo intermediaria
entre la demandada y el dinrio en donde se efectuaron las publicaciones, de tal
relacin jurdica no se adztierte que si est ante una materia de orden comercial
que se encuentre bajo alguno de los supuestos preaistos en el artculo primero de
la Resolucin Administratiaa nmero 006-2004-SP-CS, de manera que la com-
petencia le corresponde a la Tercera Sala Ciail de Lima. " (sic)
5. COMP. No 1351-2008 (Sala Civil Permanente):
Sexta Sala Civil os. Primera Sala Comercial

LIMA
Fecha: 1,410512008
"L..1, Siendo materia de demanda la cobranza de unas facturas por ser-

aicios de mensajera, de tal relacin jurdica no se adaierte que se est ante una
materia de orden comercial que se encuentre bajo nlguno de los supuestos preaistos
en el artculo primero de la Resolucin Administratiaa nmero 006-2004-SP-CS, de
manera que la competencia le corresponde a la Sexta Sala Ciail de Lima." (sic)
6. COMP. N" 3679-2008(Sala Civil Permanente):
Segunda Sala Civil as. Primera Sala Comercial

LIMA
Fecha: 0911,012008
"[...], Enlos de autos, se constats que, se est ante un supuesto de pretsen-

cin de la Segunda Sala Superior Ciail (la cual tiene preponderancia ante
80
los supuestos de conflictos de competencia ciail y comercial), tal como se aprecia

de fojas setenta y seis, de manera que, siendo los de autos de materia comercial,
impera en los actuados la preaencin que se ha producido, pues sta segn el ar-
tculo 30 del Cdigo Procesal Ciuil, conaierte en exclusiatt la competencin del que
ha preaenido, " (sic)
7. COMP. No 2011-2008(Sala Civil Permanente):
Primera Sala Civil Comercial as. Cuarta Sala Civil

LIMA
Fecha: 1,1,10712008
"[...], se debe tener en cuenta que, segnlo dispuesto en el attculo 3numeral

1o de la Resolucin Afuninistratiaa nmero 006-2004-sP-cs, las apela-
ciones de los procesos que l)ersefl sobre las materins de competencia de la
subespecialidad comercial y que hayan sido de conocimiento en primera
instancia por los lueces Ciailes, sern de conocimiento de las Salas de Subes-
pecialidad comercial; pero, en el numetal dos del citado artculo se excepta del
conocimiento de los organismos de la sub especialidad contercial aquellos procesos
en los que se haya producido Preaencin de una Sala Ciail. " (sic)
De los casos precitados se colige que las Salas Civiles y Saias Comer-
ciales debern tener en cuenta lo establecido en estas Ejecutorias Supremas,
pues los conflictos de competencia, cuando es manifiesta la aplicacin del
Principio de Prevencin, han ocasionado la innecesaria dilacin de los pro-
cesos y claro perjuicio de los litigantes, a quienes les asiste una resPuesta de
rgano jurisdiccional en un plazo razonable, ms all de los plazos legales,
que por la excesiva carga procesal es difcil de satisfacer.
V. LA SUBESPECALIDAD COMERCIAL Y LOS PROCESOS EJECU.

TIVOS Y DE EJECUCIN DE GARANTAS
El proceso ejecutivo, principalmente, tiene por finalidad permitir que
el acreedor pueda hacer efectivo el cobro de una obligacin asumida por el
deudor, la cual se encuentra rePresentada en un documento de valor (ttulo),
en el que una persona reconoce una obligacin econmica exigible y al que
la ley le otorga mrito ejecutivo (pagar,letra de cambio, cheque, etc.)
De acuerdo con las estadsticas judiciales, el mayor porcentaje de
expedientes sern los procesos ejecutivos y de ejecucin de garantas.
Puede ocurrir que sea difcil determinar si la materia es o no comercial,
81
Fronclsco Tvoro Crdovo
atendiendo a la calidad de las personas que forman parte de esta relacin

jurdica, por ejemplo la de empresario, conforme a la definicin actual. La
dificultad que puede originar en la prctica diferenciar la competencia en
razn de dicha cualidad personal traera un grave perjuicio en la calidad
del servicio de justicia que se pretende otorgar.
Por ello, se ha considerado que en estos casos prima la condicin del
instrumento que las partes intervinientes utilizaron (en este caso, un ttulo
valor) para calificar esta actividad econmica como comercial y determinar
la competencia de estos rganos jurisdiccionales. Asimismo, la prctica
ensea que los procesos ejecutivos y cautelares que no son estrictamente
comerciales son una mnima cantidad, de tal manera que no merecen un
tratamiento por separado. En consecuencia, se incluye, tal como lo seala la
vigsima sptima disposicin final del TUO de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, no slo las acciones cambiarias sino tambin las acciones causales
derivadas de ttulos valores.
VI. JUSTICIA COMERCIAL Y ARBITRAJE

Debe sealarse que en la Enciclopedia Jurdica Omeba encontramos
como definicin del arbitraje: "Decisin dictada por uno o aarios itteces parti-
tlares, elegidos por lns partes, con arreglo a Derecho y al debido procedinento,
sobre unn cuestin o cuestiones determinadns, y dentro del trmino establecido en
el compromiso arbitral" .(sic)tzl
EI arbitraje "consiste en Ia resolucin de conflictos entre dos o ms
partes a travs de la intervencin de un tercero neutral e imparcial que
ie denomina rbitro. ste dicta un'Laudo o Sentencia Firme'cuya Bran
cualidad es que es de obligado cumplimiento para las partes y produce
efectos idnticos a la cosa juzgada. Por tanto no puede ser revisado en
va furisdiccional salvo motivos tasados y especificos. El arbitraje es, de
hecho, la nica forma de resolver incidencias que est reconocida en el
mbito internacionalz.(8)
El arbitraje, como se sabe, es una forma altemativa de solucin de
conflictos. Su particularidad, frente al Poder ]udicial, es que los que de-
ciden las controversias no son jueces, sino particulares. Particulares que
t7t Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XVI, Driskill, Buenos Aires, p. 221.

(8) Diario Oficial El Pmtano,15 de septiembre de 2009. Sr.rplemento deAnlisis legal, pp, tlS.
82
son designados la mayor parte de las veces por las partes en conflicto; y
particulJres que deciden en funcin a reglas establecidas tambin Por las
partes en conflicto, dentro de un marco legal preestablecido' Estas posibili-
ades, de fijar el propio "iuez" , y las propias reglas del proceso, hacen del
arbitraie un mecanismo muy beneficioso en ciertas circunstancias.
"[...] el Arbitraje viene derrotando al proceso civil en temas co-
merciales. El arbitraje (como la mayora de instituciones comerciales) no
fue invencin de los abogados, y menos de los procesalistas, sino de los
mercaderes [...].
Asimismo, el Poder Judicial, contra todo pronstico, es respetuoso
del arbitraje. La cantidad de laudos anulados est por debajo del2% de
los laudos impugnados".(e)
Es de destacar que "el arbitraje, mecanismo de solucin de controver-
Sias, va cobrando ms fuerza en el interior del pas, gracias a un acuerdo
de cooperacin entre el Centro de Arbitraje de Ia Cmara de Comercio
de Limi (CCL) y pERCaMARAS. As, se puede comprobar en los siete
Centros de Arbitraje constituidos en las Cmaras de Comercio de Caja-
marca, Huancayo, Lambayeque, Loreto, Piura, Tacna y Ucayali, donde
el nmero de casos que ingresan va en aumento. En el caso de Tacna,
se debe precisar que recin se inaugur y entr en operaciones el 24 de
agosto de 2009'.(10)
"Con la dacin de la nueva Ley de arbitraje, el ingreso promedio de
casos arbitrales se increment durante el 2008 en un 50% en relacin con
el2007; y, en lo que va del 2009 aumentaron en un 20% en comparacin
con el ao anterior.
El arbitraje se va consolidando como el mecanismo de solucin de
controversias ms rpido, imparcial, econmico, adems de ser altamente
confidencial, as lo demuestran las cifras: el Centro de Arbitraje de la C-
mara de Comercio de Lima (CCL) ha recibido 1700 casos desde 1993 a la
fecha, por cuantas que suPeran los US$ 2 mil millones".(11)
(e)
Diario Oficial El Peruano,l5 de septiembre de 2009. Artculo publicado por Alfredo
Bullard G., p, 15,
(10)
Perri Empresarial, Ao 3 No 028-2009,P.4.
(11)
Ibclem, p.5.
83
Cabe mencionar qtre con el Decreto Legislativo N" 1071, publicado en

el Diario Oficial EI Pentano el 28 de junio de 2008, y fe de erratas de fecha 10
cle julio del 2008, que norma ntegramente el arbitraie, los contratantes han
tomaclo conciencia clue ste es un mecanismo que viene posicionndose en
el interior clel pas, al contar con reglas claras y segllras/ ser menos oneroso
y ms gil,Lacitada norma "impulsa la utilizacin del arbitraje, al generar
mecanismos que brindan nlayor seguridad a las personas que se someten
a 1, jusiamente para apartarse del Poder Judicial".
Debindose sealar que, con la nueva ley se excluyen del mbito

judicial actividades como la designacin y recusacin de rbitros, r"lue eran
c{elegadas a los jueces -por mandato de la anterior ley- PaIa ser ahora
resueltas por las Cmaras de Comercio.
siempre hemos confiado en que la promocicln y utilizacin en los
llamados MARCS (Medios Alternativos de Resolucin de Cont'lictos):
mediacin, negociacin, conciliacin y arbitraje, constituyen forrnas de
disnrinuir Ia excesiva carga Procesal del Poder ]udicial.
En cuanto a la conciliacin extra y prejudicial, Ianzada con mucho
optimismo hace ya ms de una dcada, Se considera que no ha c-lado
los resultados esperaclos; por Io que eS necesario t' conveniente que
el Ministerio de Justicia, \, dems entidades comPetentes del Estado,
efecten un relanzamiento de este medio de solucin de controversias
fuera del rnbito judicial.
Respecto al arbitraje, ha1, que reconocer que ha ido ganando terreno
en el mbito de solucin de controversias en asLlntos de naturaleza patrimo-
nial, \, la normativa sc ha ido mejorando desde la Ley N" 25935, promtrlgada
e,l 9 de cliciembre cie 1992 c()mo Ley General de Arbitraje, luego por la Le)'
Na 26572, ptrblicada en el Diario Oficial El Peruano el 5 de enero de 1996 y
en vigencia desde el da siguiente a su publicacin, consolidada por ahora
en el Decreto I-egislativo No 1071, limitndose cada vez ms la intervencin
del Poder Judicial, situacin que fue dilucidada en buenos trminos por el
Tribunal Constitucionai, tal como se aprecia de Ia sentencia Na 6167-2005-
HCfl'C, en la que se reconoce pienamente la independencia jurisdiccional
cle la institucin del arbitraje. As, el Tribunal Constitucional ha fortalecido
la institucionalidad del arbitraie cuando expone lo siguiente:
.l Se trecisn qte, en el titttltito de sus competencias, es aplicable n

"t,.
jtrisdiccin nrbitrsl el prhrcipio de no interferencin contenrylado

Itt
en el artailo 139.2 tle ls Cottstitttcin.
84
MEJORA REAL EN LA IMPARIICION DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL
Asimismo, se reitera la tlenn ttigencin del princirio de la 'konry)eteilz-

kompetenz' que fncultn a los rbitros a decidir sobre las nnterins de
su competencia, n fin de eaifnr que algwra de lns rnrtes atestione lns
decisiones arbitrales ylo ln competencia de los rbitros, con el objeto
de desplazar ln controuet'sia al terreno judicial" (vase a fojas 72 v
13 de la citada sentencia).
Creemos que debe preverse expresamente que todos los laudos arbi-
trales que fueran objeto de pretensin de anulacin sean de conocimientcr
de esta subespecialidad comercial, pues en la prctica hemos vistcr reciente-
mente que esta subespecialidad se declaraba incompetente para conocer los
cuestionamientos sobre laudos derivados de contratacin administrativa,
esto es, dentro del marco de Ley N" 26850, de fecha 27 de julio de 1997,
y sus modificatorias, materia regulada hoy por el Decreto Legislativo N'
1017, publicado el4 de junio de 2008
Finalmente, con relacin al arbitraje, en el diario El Contercio de fe-
cha 11 de septiembre de 2009, precisame'nte en el cuerpo de "Economa y
Negocios", se asegura que es incalculable el monto de los contratos con
clusula arbitral, pues habra que incluir los ms de treinta mil millones
de soles que gasta el Estado y los cientos de miles de contratos de las em-
presas. Por lo ya expuesto, es necesario que el Conseio Ejecutivo del Poder
]udicial atienda las necesidades de los justiciables en crear ms juzgaclos
de esta subespecialidad.
vil. A MODO DE CONCLUSTN

1. Es por todos conocido que la especializacin de los Magistrados per-
mite una mejor atencin de los casos qte llegan a su conocimiento,
respecto de la materia sobre las que se han especializado. Es de es-
perar que, en tal caso, la respuesta ser idnea, rpida y predecibie.
Ello proporciona seguridad jurdica al sistema, reglas claras en la
solucin de los conflictos y sugiere pautas de conducta en las rela-
ciones jurdicas entre las personas.
2. Los juzgados comerciales se encuentran, Pues, atrte un gran reto: deben
continuar funcionando con la reconocida eficiencia con la cttal han
venido hacindolo, pero con una carga procesal mucho mayor. Sin
embargo es necesario precisar que es un reto compartido, y clue la res-
ponsabilidad no es slo de los juzgados comerciales. Sin la asignacin
de los recursos {conmicos, humanos y de infraestntchrra- requeridos
para ello, el esfuerzo de dichos juzgados no ser suficiente.
85
3. Luego de algn tiempo se concret la creacin de esta subespecialidad

de los Jueces Civiles, en materia Comercial, lo clue ha demostrado
con el tiempo que fue una decisin de poltica judicial o jurisdiccio-
nal positiva, por los resultados consegtridos en materia de celeridad,
caliclad de resoluciones, casi nulos cuestionamientos en materia de
quejas por inconducta funcional, etc.
4. La implementacin de esta subespecialidad arroja un balance favo-
rable, recorrocida por la mayora de litigantes, comunidad jurc{ica,
e inclusive ha nlerecido el reconocimiento de una reconocida Aso-
ciacin (Ciudadanos al Da-CAD), as como de la Presidencia de la
Corte Suprema durante la gestin del suscrito, habiendo quedado
demostrado que, cuando a nuestros jueces peruanos, valga la re-
dundancia, a propsito, se le provee de las condiciones mnimas
necesarias idneas, infraestructura, informtica, auxiliares calificados,
capacitacin permanente, carga procesal razonable, etc., responden
a las exigencias o demandas de justicia.
5. Esta experierrcia verificada objetivamente es una esperanza para los
justiciables y,por ende, demanda seguirla apoyando ntegramente,
hacerle seguimiento a su evolucin y requerimientos, para mantener
y mejorar la calidad del servicio.
6. El Concejo Ejecutivo del Poder ]udicial, teniendo en cuenta la carga
procesal y otras variables debe continuar creando Juzgados en esta
subespecialidad en otros Distritos Judiciales que lo requieran.
7. Los Organismos de Control, de Gestin y de Gobierno deben estar
atentos a la continuidad del trabajo de esta subespecialidad.
BIELIOGRAFIA
Dar-e Vra, Alberto Ricardo, Trnnsformacin Econmica y Seguridad Jttrdica,
Editorial Platense, 1994.
EcHe'Jpla, Devis, Teorn Genernl del Proceso, T.I, Eudeba, Buenos Aires,
7984.
Lrnrsne NaRvez, Marianella, Conrcntnrios al Cdigo Procesal Ciail, T. I,
Gaceta Jurdica, 2009.
Vnscovr, Enrique, Teora General del Proceso, 2da. ed., acfualizada, Temis,
Santa F'e de Bogot - Colombia,1999.
86
MEJORA REAL EN LA IMPARIICIN DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL
CoMPETENCTA DE LOS JUZGADOS COMERCTALES
Expediente 2006-04587-0-1 801 -Jr-Ci-06

Demandante Quispe Curiaupa Emiliano
Demandado Cooperativa Minera Minas Canaria Ltda.
Materia Convocatoria AJunta O Asamblea General
Especialista Flores Ros, Rita.
RESOLUCIN NO UNO
Lima, Agosto Veintiuno del Dos Mil Seis.-
AUTOS Y VISTOS: Por presentada la demanda, con el arancel fudicial y los anexos
que se acompaarr; y; CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, las normas y formalidades previstas en el Cdigo Procesal Civil,
son de inperatiao urmpliniento, salvo regulacin permisiva en contrario, conforme
lo establece el Artculo IX de su Ttulo Preliminar;
SEGUNDO Que, por los Principios de Legalidad, Inenunciabilidsd e Indelegabilidad
de la Compete?,ci4, contemplados en el artculo 6o del Cdigo Procesal Civil, se establece
que la competencia slo puede ser establecida por la ley, y que la competencia civil no
puede renunciarse ni modificarse, salvo en aquellos casos expresamente previstos en
la ley o en lo convenios intemacionales respectivos;
TERCERO: Que, mediante Resolucin Administrativa N" 006-2004-CS, se crea, dentro

de la Corte Superior de Justicia de Lima, a la Sub Especialidad Comercial dentro de
la Especialidad Civil. Precisando en su artculo primero que se conocern las pre-
tensiones referidas a la Ley de Ttulos Valores (acciones cambiarias, causales y de
enriquecimiento sin causa derivados de Ttulos Valores y los procesos ejecutivos
y de ejecucin), Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, Ley de Mercado de Valores, las pretensiones
derivadas de la Contratacin Mercantil, Ias referidas al Transporte Terresre, Mar-
timo y otros; la prueba anticipada, terceras, medidas cautelares, apelaciones y las
sealadas en la Novena Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley General
de Arbitraje, siempre que se refieran a la materia comerciali as como las derivadas
de la Ley Genernl de Sociedades, de lns normns que regulan las empresns indiuiduales de
responsabilidad limitada (EIRL),las pequens y medianas empresas (MYPES) y las empresas
unip er son ales de r esp onsab ili d a d limit n d n;
CUARTO: Que, de la demancla se evidencia que el petitorio tiene como objeto la

Conaocatorio ludicial de Asamblea General Ertraordinaria de la Cooperatiua Minera Minns
Cnnaria Lfda. Debiendo precisar que dicha entidad, dada su naturaleza jurdica, le
corresponde la aplicacin de las normas especiales sobre las cooperativas, esto es, el
Texto Uttico Ordenndo de ln Ley General de Cooperntaas, atrobado tnediante Decreto Supremo
N"074-90-TR; el cual, en su artculo 7o, numeral 2.9, al estabiccer que por su actividad
87
econmica, las cooperaticos totrslituyett urr tito lcgal trt:ttisto, se concluye clue estas, como
la del caso de autos, foruran parte del mbito de aplicacin de la citada ley especial.
QUINTO: Que, alega la parte accionante, que la demanda interpuesta encLentra

amparo en lo normado en sLs estatLrtos, sin e'mbargo de la revisin de lo presentado
en copias sin.rples se evidencia qlle no se ha regulado expresamente el rgimen de
convocatoria judicial de la asamL"rlea general, y estando a que, el Texto Unico Orde-
nado de Ia Lr-y General de Cooperativas, tampoco regula expresamente tal situacin,
corresponde. determinar que norma legal resulta aplicable supletoriamente en estos
supuestr>s; correspondiendo por tanto, tener presente, al efecto, que dicha norma es-
pecial establece e.xpresanrente en sr,r artct1o 116', que "los casos no prettistos por la
presente Ley se regirn por los principios generales de Cooperatioismo, y a faltu de
ellos por el derecho corfifi."
SEXTO: Qtre, en consetrencia, aterrdiencio a qLe por derecho comn se contempla a
las normas conte.mplaclas en ei Cdigo Civil, y es ms, atendienclo a que por la propia
naturaleza de no pre'sentar fines lucrativos de la cooperati',,a y de la asociacin, es que
se concluve, que corresponder la aplicacin supletoria de las normas referidas a Ias
Asociaciones Civiles, esto tal y conlo Io invoca la propia accionante; debiendo consi-
derar que, en cuanto a las normas de la Ley General de Sociedades, no corresponden
ser consideraclos de aplicacin suple.toria pr,res la lev especial de las cooperativas no la
contempla v porclue, como se ha sealado, corresponden ser consideradas las normas
del Cdigo Civil; ,v es ms, el hecho de que resultasen aplicable-s, ello no implica que
la pretensin derive de dicha ley;
SfUUO: que, finalnrente, debe dejarse establecido que ln Resolucin Administratiaa

No 006-2004-CS, por Ia cual sc'delimita la competencia de los )uzgados Comerciales,
no contempla el conocimiento de. pretensiones derivadas de la lev general de coope-
rativas, como el caso cle autos; v estando asimismo, a que si bien se acredita pronLln-
ciamiento judicial en senticlo contrario, ello no vincula a este rgano jurisdiccional,
ello sin perjuicio de que Ia parte haga valer sus medios impugnatorios ante el rgano
jurisdiccional que considere pertinente; por lo que, atendiendo a que la competencin
pol materia es irilprorragnble, se evidencia que se ha incurrido en causal de improce-
dencia contemplada en el numeral cuatro del articulo 427' del Cdigo Procesal Civil;
por lo que este Juzgado :
RESUELVE:
DECLARAR IMPROCEDENTE LA DEMANDA, archivndose los de la materia
debiendo devolverse los anexos presentados; dejando consiancia en autos; con-
sentida o ejecutoriada que sea la presente resolucin, Notifquese.-
88
Fnervcrs co Tv.na Cnoove
ft I Dr. I-rancisco Artemio Tr'ara Cr-

do"r. ntural de Piur, es Juez Titular
Iff 'dc Ia Corre Suprern.r rle Justicia de l-.i *b
la Repblica desde el ao 200i. Asumi el I;-
M
cargo de Jefe de la Oficina de Control de ,*-4r,
la lagistratura, el 16 de junio de 2002, y la
Presidencia del PoderJudicial para el periodo
2007-2048.
Abogado y Magster en Derecho Civil
y Comercial por la Universidad Nacional
de Trujillo.
Es egresado de la Maestra con mencin
en Polt.icaJurisdiccional, de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
y del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Ha participado como Asistente y Ponente en
numerosos eventos jurdicos, tanto nacionales, como internacionales.
Es autor de investigaciones jurdicas, como la concretada en sus libros
Cotnentarios al Conseio I'lacionrtl de la fu[agistr(ltura y Los recursos
procesales ci'oiles. Ha publicado asimismo diversos artculos sobre
la realidad judicial nacional, en materia Civil, Comercial, Notarial y
Deontologa profesional.
Ha sido merecedor cie altas condecoraciones, como la "Orden
Militar Francisco Bolognesi", en el Grado de Gran Cruz, por la Presi-
dencia de la Repblica del Per; 'Abraham Valdelomar" en el Grado de
Gran Caballero, por el Gobierno Regional de Ica; Gran Orden "Chan
- Chan", en el Grado de Gran Oficial, por el Gobierno Regional de
la Liberracl; 'Jos Mara Arguedas Altamirano", por el Gobierno Re-
gional de Apurmac, y la Orclen "Cuna de los Incas", por el Consejo
Provincial de Puno.
Es "Miebro Honorario" de los Colegios de Abogados de Lima,
Cusco, La Libertad, Tacna, Loreto, Ucayali, Ayacucho, Hunuco,
Cajamarca v Piura.
89
Fronclsco Tvoro Crdovo
Se le ha conferido el grado de "Doctor Honoris Causa" de centros

de educacin superior, como la Universidad de Nacional de Trujillo,
Universidad Nacional de Tumbes, Universidad de Hunuco, y Uni-
versidad Nacional Hermilio Valdizn. Es Profesor Honorario de la
Universidad Privada Antenor Orrego, Universidad Privada Antonio
Guillermo Urrelo y Universidad Privada Csar Vallejo; ha sido
distinguido por la Universidad Nacional de Cajamarca, Universidad
Nacional San Luis Gonzaga y la Universidad Privada del Norte, entre
orras instituciones acadmicas.
Asimismo, ha sido miembro de la Comisin que estuvo encargada
de elaborar el Proyecto del Cdigo Modelo Iberoamericano de Etica
Judicial, y que adems se encontr integrada por personalidades como el
profesor y iusfilsofo Manuel Atienza (Espaa), el Dr. Rodolfo L. Vigo
(Argentina), entre otros.
90
Objeto Social y Actos UltraVires
Qu ocurrira si, de acuerdo a la

... jurisprudencia in- )
glesa, se declara nulo en nuestro pas un contrato de una I
sociedad celebrado Por sus apoderados, perfectamente 5
facultados para ello, siendo la causal de nulidad el que I

los representantes, o los rganos sociales que tomaron el I
acuerdo excedieron el objeto social?"(*) H
grl I
(*) Eres Lenozn, Enrique, Derecho Societario peruano. La Ley General de Sociedades del
Per,T.I, Normas Legales, Lima,7999, p.54-
OBJETO SOCIAL
Y ACTOS ULTRAVIRES
Abcl Manucl liuentes Ugaz

(liovanna lialacios Irajar
Ilu dY ()uzmi lrisss(I)
SUMARIO:
f , lntroduccin. ll. Definiendo el Objeto Social. 1. Caractersticas, requisitos
y limitaciones.2. El Objeto Social. lll. lmportancia del Objeto Social. 1. La
importancia def Objeto Social entendida como una garanta. lV. Los actos
ultra vires.1. De6nicin. 2. Antecedentes. 3, Relacin con el Objeto Social.
4. Efectos de los actos ultra vires. V. El Objeto Social, los alcances de la
representacin societaria y los actos ultro vires. Resea despus de doce
aos. visin crtica. Biblografa.
I. INTRODUCCN
Cuando imaginamos cn emprcndcr algn tipo dc ncgocio en lo pri-
mcro que pcnsamos cs en cl conjunto de acl.ividadcs o actos que podcmos
realiz a travs dc csta cmprcsa. 'Iodos ellos estn cncaminados a lograr
un fin cspccifico, quc no cs otro quc e'l dc lograr un rcndimicnto capaz de
supcrar cl dcsgaste cconmico, fsico y mental quc invcrtimos; cn otras
palabras, la primcra idca quc sc nos vienc ala cabaza cuando pensamos
en cmprcndcr un ncgocio cs Ia dctcrminacin dcl objcto social.
Iln cfccto, como bicn scala Iinriquc lllas Laroza, "l;.s dcbido a csc
objcto social (y no a otro) quc los socios dccidcn participar cn Ia socicdad,
aportando capitalcs y asumicndo riesgos. Si a cualquicr pcrsona lc ofreccn
Miembros dcl Arca dc Irdicin y l{edaccin dc la Ilevista Cnllrcdrn Le. Ilstudiantes

clc la lracultad de I)crccho dc la Univcrsidad Nacional Mayor de San Marcos.
93
t--
I
Abel Monuel Fuenles Ugoz / Giovonno Poloclos Polor / Rudy Guzmn Fleslos
una inversin de riesgo, la primera pregunta que har ser para conocer
cul es el negocio que se pretende realizar. De acuerdo a ello, tomar su
decisin de Concurrir o no a la formacin de la sociedad".(1)
Sobre esa base, debemos tomar en cuenta que tener bien claro el ob-
jeto social de nuestros negocios, o mejor dicho de nuestras emPresas/ nos
llevarn no slo a desarrollar un conjunto de actividades para la consecu-
cin de los fines trazados y, con ello, la satisfaccin del inters social, sino
que nos permite delimitar marcos de accin y Senerar as una proteccin
ante aquellos que, en nombre del inters social (los cuales muchas ueces no
tiene ese trasfondo), se extralimitan y pueden hasta generar perjuicios en
la misma empresa.
Por ello, tener bien claro el objeto social de una determinada emPresa
permitir crear barreras de garanta ante los accionistas frente a cualquier
acto que sobrepase los lmites de tal objeto o, Peor an, que los tergiversen
y con e.llo causen un perjuicio social y/o a terceros'
I. DEFINIENDO EL OBJETO SOCIAL

El artctlo 11e de la Ley Ceneral de Sociedades (LGS)(2) n o define al ob-
jeto social, pero establece ciertas caractersticas, requisitos y limitaciones.
Contina sealando el referido autor: "Muchas otras decisiones de importancia

dependen tambin del obleto social. El monto del capital inicial, el nivel de en-
deudamientr de la sociedad, el nombramiento de los primeros administradores,
fuera de otras importantes disytrntivas, tienen vinculacin directa con el objeto
social e influyen en la decisin de los socios. En otras palabras, la sociedad debe
salir al mercado para realizar una actividad determinada y de esa actividad
dependen los factores anteriormente referidos.
Es por ello que el cambio del objeto social origina consecuencias muy Sraves Para
la sociedad. Cada socio decidi participar en una determinada actividad y no tiene
necesarirnrente el mismo entusiasmo con respecto a otro giro de negocios'
De alli que el cambio del objeto social sea una de las pocas causales que facultan al
socio, por su sola decisin individual, a separase de la sociedad. As lo estableca
el artctlo 210 de la Ley anterior y lo ratifica el artculo 200 de la nueva Ley".
Ers L,rnozr, Enrique, Derecho y Sociedad,Il Etapa, Ao IX, N' 13, p. 7'
Arfculo 1iq de la LGS,- La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos nego-
cios u operaciones Icitos cuya descripcin detallada constituye su objeto social.
Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que
coadyuven a la realizacin de sus fines, aunque no estn exPreamente indicados
en el pacto o en el estatuto.
94
OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES
1. Caractersticas, requisitosylimitaciones
Como primera aproximacin a lo que se podra definirse como objeto
social, tenemos que la LGS circunscribe las actividades a realizar por la
sociedad a los negocios u operaciones lcitos. Considerando que la significa-
cin de estas palabras engloba un amplio marco de actuacin, podemos
colegir que la Ley otorga a la sociedad una amplia capacidad para ser
sujeto de derechos y deberes dentro del ordenamiento jurdico,(3) siempre
y cuando dichos negocios o actividades sean lcitos; sta es, Pues, una
primera limitacin a la determinacin del objeto social en la constitucin
de una sociedad.
[,as sociedades que tengan objeio ilcito son nulas,(4) procediendo la
disolucin de pleno derecho y subsiguiente liquidacin, debiendo cumplir
incluso con el pago de los aportes no vencidos;(s) as'm'smo, si la sociedad
La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye
con carcter exclusivo a otras entidades o personas.
Como bien lo apunta el denotado jurista argentino Ghersi: "La actividad fijada
en la Ley es un marco amplio para que cada sociedad adecue su objeto dentro de
aquel, de ta'l forma que all es donde est el objeto social: aiguna de las actividades
que aquel marco regulatorio estableci y que, por cierto es muy amplio". GrtEnst,
Carlos Alberto, Daos por gestin anpresarial, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 7.
Artculo 33q .- Nulidad del pacto social:
"[,..]
2. Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que interesan
al orden pblico o a las buenas costumbres; sin perjuicio de Io dispuesto en el
artculo 410;
3. Por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas u omitir
aquellas que la leY exige
::ltt8"rt
Artculo 36q.- Efectos de la sentencia de nulidad:
La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social ordena su inscripcin
en el Registro y disuelve de pleno derecho la sociedad, La junta general, dentro
de los diez das siguientes de Ia inscripcin de Ia sentencia, designa al liquidador
o a los liquidadores.
Si omite hacerlo, lo hace el juez en ejecucin de sentencia, y a solicitud de cual-
quier interesado. La sociedad mantiene su personalidad jurdica slo para los
fines de la liquidacin,
Cuando las necesidades de la liquidacin de Ia sociedad declarada nula as lo
exijan, quedan sin efecto todos los plazos para los aportes y los socios estarn
obligados a cumplirlos, cle inmediato.
95
Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmn Fieslos
tiene un objeto lcito pero realiza actividades ilcitas proceder, igualmente,

la disolucin de esta, debiendo la entidad ser liquidada.(6)
Otra limitacin la encontramos, ms adelante, en el mismo articu-
lado, donde se establece que ln sociedad no puede tener por obieto desarrollar
actiaidndes qtte lalery atribuye con carcter exclusiao n otras entidades o personas.
ste es el caso de empresas relacionadas con las actividades intermediarias
dentro del mercado de valores (sociedades agentes de bolsa), a las que la
Ley reserva Su actuacin entre las empresas del sistema financiero. Pese a
es[as limitaciones, se permite a los socios, bajo su autonoma de voluntad,
elegir cualquier actividad no prohibida por ley.
En segundo Iugar, la Ley establece, a su vez, que el objeto social est
constituido por la descripcin detalladn de aquellos negocios u operaciones
lcitos. Anuestro entender, sta es la formalidad que se debe seguir Parahiaf
el objeto social de una determinada sociedad. Si bien es cierto que la Ley
otorga a la sociedad la posibilidad de realizar cualquier tipo de actividad
o ne[ocio licito, stos deben ser detallados en el acta de constitucin(7) de
la soiiedad , a hn de determinar la capacidad que los socios quieren otor-
gar a la sociedad y,Por ende, a sus administradores, conforme a su libre
voluntad, con las limitaciones mencionadas lneas arriba.
Ya no se exige claridad y precisin de los negocios y oPeraciones
que constituyen el fin u obieto social. Ahora se hace referencia slo a una
escripcin ditnlladn de ellos, o sea, que es menos riguroso; pero algo ms:
refiere que los actos relacionados con tales negocios y operaciones que
coadyulan a la realizacin de sus fines tambin se consideran incluidos,
aunque no estuviesen exPresamente indicados en el pacto o estatuto. Se
entienden -anota el artculo 11e de la LGS- incluidos en el objeto social, los
actos relacionaclos con el mismo "que coadyuven a la realizacin de sus
fines", aunque no estn -obvio- exPresamente indicados en el Pacto social.
La expresin "se entienden" no Puede ni debe interpretarse que es iure et
Artculo 407.- Causas de disolucin:

"t...1
2. conclusin de su objeto, no realizacin de su obieto durante un perodo pro-
longado o imposibilidad manifiesta de realizarlo;
t...1"
Como bien sabemos, el acta de constitucin de una sociedad lleva contenidos
el pacto social y el estatuto social, que son los actos jurdicos que contienen la
voiuntad de los socios de formar una sociedad y las reglas sobre las que se regir
la misma, respectivamente.
96
OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRA VIRES
de iure (de pleno y absoluto derecho) sino, por el contrario , iuris tantum (lo
que resulta del propio derecho, mientras el derecho no sea controvertido
o salvo prueba en contrario).(8)
Con esto vemos que la descripcin detallada del objeto social cumple
adems una funcin limitativa para los poderes de los administradores de
la sociedad, ya que las actividades que stos realicen deben estar de acuer-
do con lo que se determine en la descripcin del objeto social establecido
en el acta de constitucin de la sociedad. En la prctica, las sociedades se
constituyen conteniendo en la descripcin de su objeto social una vasta
enumeracin de actividades que la sociedad puede realizar a travs de sus
representantes legales. Esta enumeracin viene a ser pertinente, ya que su
finalidad es dar a los socios las garantas suficientes para cerciorarse de
que los poderes que les otorgan a sus administradores estn plenamente
determinados y con ello evitar la desvirtualizacin de la finalidad para la
cual Ia sociedad fue consiituida. A esto cabe agregar que el artculo 264 del
Reglamento del Registro de Sociedades establece que "No se inscribir el
pacto social ni sus moditicaciones, cuando e) objeto social o parte del mismo
contenga expresiones genricas que no lo identifique inequvocamente".
Existe un tercer punto, dentro de la definicin establecida en nuestra
regulacin, sobre el objeto social. Este es el relacionado con aquellos ccfos
coadyuaantes a la realizacin de los fines de la sociedad que no se encuentren
detallados expresamente en el acta de constitucin de la sociedad. Aqu el Ie-
gislador ha establecido que, por ms detallada que sea la descripcin del
objeto social, sta no siempre va a abarcar todas las actividades conexas
al objeto social que estn encaminadas al logro del fin de la sociedad.
Existen actividades que son tcitamente necesarias para ejercitar aquellas
actividades explcitamente enumeradas como parte del objeto social; stas
son las que el legislador ha considerado para este caso. As, por ejemplo,
en la descripcin del objeto social se puede establecer que la sociedad se
dedicar a la distribucin de neumticos y derivados del caucho, entre otras
cosas, pero eso no quiere decir que la sociedad slo se limitar a distribuir
esos productos, sino que tambin se dedicar a transportar la mercadera
a fin de despacharla a sus clientes. Si bien esta actividad no se encuentra
detallada dentro de su objeto social, puede ser realizada por la sociedad,
en la medida en que es una actividad que contribuye a la realizacin de su
objeto principal, que es el de la distribucin.
BrauuoNr CALLrRcos, Ricardo, Ley Ceneral de Sociedades, anlisis artculo por artailo,
3a ed., Gaceta Jurdica, Lrma,2002, p.72.
97
2. El Objeto Social
Como bien reza el artculo 5a de Ia LGS, "La sociedad se consti-
tuye por escritura pblica, en la que est contenido el pacto social, que
incluye el estatuto...". Como se sabe, es en el estatuto donde se seala el
objeto social.
Nos adherimos a la definicin del objeto social entendido como una
de las clusulas esencioles del pacto social, debido a que las actividades
que la sociedad desarrollar constituyen la razn de su creacin y el sen-
tido de su existencia.(e) Es necesario precisar que, desde nuestro particular
punto de vista, tales actividades de ndole econmica nacen de la autono-
ma privada declarada de quienes estn dispuestos a aportar sus bienes
o servicios con el fin de obtener un beneficio comn y que determinar la
capacidad de la sociedad y las facultades que poseen sus administradores
en la gestin de su empresa.(10)
I lt. IMPORTANCIA DEL OBJETO SOCIAL
1. La importancia del objeto social entendida como una garanta

Una garanta, tanto para la sociedad, como para los socios, e incluso
para los terceros con los que la sociedad se relaciona.
Gnrrrrru , Stephen, "The rise and fall of the ultra vires rule in Corporate Law",
Mounttbatten Journal of Legal Studies, Southampton Institute, http://www.solent.
ac.uk/1aw/mjlsl nota al pie de Ecnz MonrNo, Daniel, en Reoista Jurdica del Per,
Ao LIII, No 44, marzo de 2003, p. 51.
Csar E. Ramos Padilla os dice Io siguiente: " El objeto de la Sociedad ha sido
entendido de dos maneras: la primera, como la actiaidad que desarrollar la
sociedad, y Ia segunda como el supuesto de hecho de la norma estatutaria que
constituye el marco jurdico dentro del cual la sociedad desarrollar sus activi-
dades. No obstante, lneas despus nos dice: "... el objeto social es e\ supuesto
ilehecho consistente en actiaidades econmicqs prefijadas en el contrato o acto
constitutiao". No nos queda clara Ia posicin del citado autor, pues pareciera que
en un principio distinguiera, primero, el objeto social como supuesto de hecho de
la norma estatutaria y, segundo, el objeto social como actividad que desarrollar
Ia sociedad, para que de ah califique al supuesto de hecho como la actividad que
desarrollar la empresa, o sea continente y contenido. Ralros PaoIlla, Csar E.,
en Actttalidnd JurLlica, No 112, rnarzo de 2003, pp.48-49.
98
En primer lugar con la sociedad, porque determina Ia capacidad ju-

rdica que sta tendr en su existencia, siendo un medio para la finalidad
comn por la que los socios deciden emprender un negocio.(11)
Para los socios, en tanto que el objeto social limita las facultades de
los rganos de la sociedad, en especial de los representantes legales de
sta en la gestin de administracin de la sociedad, aun si stos no deben
actuar mas all de las estipulaciones que se hacen en la descripcin del
objeto social. De ser el caso, estaramos incurriendo en la realizacin de
actos ultra aires, materia central de nuestro artculo y que desarrollaremos
detalladamente ms adelante. Aesto cabe agregar que, siendo delimitador
de las funciones de todos lo rganos de la sociedad, limita tambin las
funciones de la propia Junta General de Accionistas, rgano supremo de
la sociedad, con amplsimas facultades que debe respetar el objeto social
por el que la sociedad fue creada. Sin embargo, existen mecanismos Para
modificar el objeto social por haber sido desvirtuado en la prctica o, sim-
plemente, por prevalecer la voluntad de los socios. Ante estos presupuestos
la Ley(t2) establece mecanismos que permiten a aquellos socios que no
estn de acuerdo con la modificacin del objeto social ejercer su derecho
de separacin respecto de la sociedad.(13)
Y para los terceros, en tanto la inscripcin del objeto social permite dis-
tinguir aquellas facultades que poseen los representantes de la empresa con
los que vayan a realizar negocios jurdicos, sin extralimitarse de las facultades
que le son conferidas mediante la determinacin del objeto social.
Adems, existen decisiones de importancia que dependen del objeto
social, como bien apunta el maestro Elas Laroza: "El monto del capital
Ayuda a la determinacin de lo que es el "inters social" definido como aquella

motivacin superior que persigue la sociedad en tanto organizacin, independien-
temente del inters de la mayora y de los socios individualmente considerados.
Ecw.rz MonEuo, Daniel, cit., p.51.
(12)
Articulo 200e.- La adopcin de acuerdos que se indican a continuacin concede el derecho
a separarse de la sociedad:
1-. El cambio de objeto social...
Seala Elas Laroza que "Cada socio decidi con entusiasmo participa en una determi'
nada actiaidad y no tiene necesariamente el mismo entusiasmo con respecto a otro giro
de negocios" Er-es Lanoza, Enrique, Ley General de Sociedades comentada, Normas
Legales, Trujillo, 7998, p.39.
99
Abel Monuel Fuentes Ugoz i Giovonno Polocios Poior I Rudy Guzmn Fiestos
inicial, el nivel de endeudamiento de la sociedad, el nombramiento de los

primeros administradores, fuera de otras importantes disyuntivaS, tienen
importante vinculacin con el objeto social e influyen en la decisin de los
socios. En otras palabras, la sociedad debe salir al mercado para realizar
una actividad determinada y de esa actividad dependen los factores an-
teriormente referidos".(14)
tv. LOS ACTOS ULTRAVIRES
1. Definicin
Este trmino es una locucin latina compuesta por dos palabtas, ultra
y uires,las cuales significan "ms all" (ultra), y " ferza" , "competencia" o
autoridad (aires), respectivamente. Al unir estas dos palabras obtenemos
la locucin latina ultra uires que significa "ms all de sus fuerzas, de su
competencia o de su autoridad".(1s)
En el munclo jurdico se ha empleado esta locucin latina para hacer
referencia a los actos de entes pblicos o privados que sobrepasan el man-
dato de la ley. Por ejemplo, se dice que una actuacin administrativa que no
se ajuste al principio de la estricta legalidad, la extralimitacin de funciones
de un funcionario pblico o los actos de una entidad privada que rebase los
lmites de su esfera de actuacin son ultra uires, Porque todos estos actos
van ms all de ln fuerza, competencia u nutoridad que confiere la ley.
2. Antecedentes
Los antecedentes de la aplicacin de los actos ultra rires de origen an-
glosajn (Conrmon Lazo) alDerecho societario nos remontan al fallo emitido
en el caso Ashbury Railway Carriage y Iron Co. Ltd. us. Riche, presentado
ante la Cmara de Lores (Tribunal) del Reino Unido en el ao 1875. En este
caso, las partes debatan sobre la interpretacin de la norma que regulaba
del objeto social en el Companies Act de 1862.(16) El debate entre las partes
(1,r)
Ibdem, p.41.
(1s)
Ver web site de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
Nacional del Litoral, sobre Locuciones Latinas, en: http:/lwww.fcjs.unl.edu.ar/
y Dictionary of Difficult Words: http://www.lineone.net/dictionaryof/difficult-
rvords/.
(16)
El Companies Act de 1862 contena la regulacin legal de sociedades comerciales
del Reino Unido.
100
-
se centr en determinar si la cualidad de personas de las sociedades les

permita a stas, al igual que a las personas naturales, realizar libremente
todo tipo de actividades lcitas, o si las actividades realizadas por las so-
ciedades que no estuvieren autorizadas expresamente en la clusula del
objeto social se consideraban prohibidas !, por lo tanto, ilegales.
El tribunal fall a favor de la segunda interpretacin, ya que con-
sideraba que, al mantenerse un control sobre los actos realizados por las
sociedades, se confera proteccin a los accionistas y a los terceros contra-
tantes, por las siguientes razones:
Se protega a los accionistas,porque stos mantenan pleno conoci-

miento de las actividades que realizaba su compaa y se les garan-
tizaba que su inversin no se aplicara en actividades distintas de las
que ellos haban decidido invertir;
o Se protega a terceros contratantes y acreedores porque stos
podan evaluar si las actividades que desarrollaba la sociedad al
momento de la contratacin eran productivas, bajo la certeza de
que las mismas no iban a variar. De esta forma podan determinar
si las condiciones de la contratacin o de otorgamiento del crdito
eran favorables.
En este fallo se dej por sentado por primera vez que la actuacin de
una sociedad fuera de los lmites de su objeto social se consideraba ultrn
aires. Araiz de este caso, dicho principio fue ampliamente acogido por la
jurisprudencia inglesa, norteamericana, y otras.
3. Relacin con el Obieto Social

La especificacin del objeto social est ligada a los actos ultra aires,
mas no as si el legislador hubiera adoptado la otra corriente de establecer
el objeto social amplio. Miguel Sasot ensea que, de acuerdo con el Derecho
ingls y su jurisprudencia, se entiende por actos ultra aires, el principio se-
gn el cual todo acto de la sociedad que no entre en el objeto social o que
no est razonablemente vinculado a dicho objeto es nulo, sin que pueda
convalidarse por una decisin unnime de los accionistas.
Consecuentemente, los actos ultra aires, cuyo origen se encuentra
en el Derecho anglosain, constituyen, a decir de Elas Laroza, aquellos
actos realizados por los apoderados de una sociedad mercantil que no se
encuentran expresamente contemplados en el objeto social.
101
La restriccin del objeto social a lo acordado por los socios fundado-

res obedece al inters de stos, para protegerlos de los actos que pudieren
hacer sus representantes excedindose del objeto social. Esta proteccin,
que pudiera parecer innecesaria e inconveniente para las sociedades pe-
queas, es de vital importancia para las sociedades con regular nmero
de accionistas, como las SAA.(17)
Si el objeto social, est definido, ste constituye el marco de desa-
rrollo o ejercicio de las funciones de los representantes de la sociedad.
Entendindose por stos a los miembros del directorio, gerentes, admi-
nistradores y apoderados en general. No debe confundirse las facultades
que se les otorgan con el cumplimiento del objeto social. Por ejemplo,
el representante tiene facultades para vender y comprar inmuebles y, en
ejercicio de esta facultad, vende un inmueble de la sociedad; sin embar-
go, el objeto social de la sociedad es fabricar telfonos. Esta venta, que
es vlicla frente a terceros (artculo 12e), ha sido realizada, excedindose
del objeto social, porque su objetivo no es vender inmuebles y, por lo
tanto, el representante responder frente a la sociedad por los daos y
perjuicios que hubiere ocasionado con la venta. Esto es en lo que muchas
veces operadores jurdicos han cado en considerar que cualquier exceso
en los poderes de representacin significa que se ha cometido un acto
ultra aires, sin darse cuenta de que este principio (referido al exceso) est
nicamente relacionado con el objeto social yl qu es el objeto social?,
nada ms que el conjunto de actividades que desarrolla una determinada
empresa. Por ejemplo, pensemos que en una empresa dedicada a la venta
de ropa, un gerente general que tiene poderes de representacin para
suscribir contratos de financiamiento hasta por S/. 100 000.00 suscribe un
contrato de mutuo por la suma de S/. 1 000 000.00 para el financiamiento
de su ltima coleccin "Primavera-Verano 201.0". Estamos frente a un
acto ultra aires por el hecho de que se excedi de sus poderes de repre-
sentacin? Pues podemos ver que la respuesta es negativa: slo hubo un
exceso en el poder de representacin, mas no un exceso que suponga
operaciones no comprendidas dentro del objeto social.
4. Efectos de los actos ttltra oires

Como mencionamos anteriormente, en el Derecho de sociedades
comerciales el principio ttrnz,ires se relaciona con el objeto social. El objeto
(17) Concurna Gancl, Marco A., Marunl de tn Ley Ceneral de Sociedades, Marsol, Per
Editores, 1995, p.3.
102
social es la "actividad a que va a dedicarse la sociedad-,(18) es "el negocio

al cual se va a dedicar la sociedad, el conjunto de actividades que puede
ejecutar la compaa en desarrollo de su objeto o negocio 691".(1e)
El objeto social es una de las clusulas esenciales del pacto social
porque las actividades que ia sociedad va a desarrollar constituyen la ra-
zn de su creacin, el motivo de su existencia. Al momento de constituirse
una sociedad comercial se debe expresar en su documento constitutivo el
motivo por el cual surge al mundo esta nueva persona 'urdica. Igualmente,
es una clusula esencial porque "sirve para caracterizar a la sociedad, a
qu se dedica, al mismo tiempo que determina el radio de accin dentro
del cual deben moverse los representantes sociales".
En este orden de ideas, podemos sealar que la aplicacin del prin-
cipio ultrn uires viene a determinar el campo de accin dentro del cual la
sociedad puede desarrollar sus negocios. Es decir, la sociedad comercial
podr desarrollar las actividades enunciadas en el pacto social, pero cual-
quier acto de la sociedad que no se enmarque dentro de estas actividades
se considerar ultra uires porque estar fuera de la competencia de la
sociedad. Por lo tanto, el principio ultrn aires se considera un mecanismo
destinado a prevenir que Lrna sociedad debidamente registrada realice al-
guna transaccin que exceda el lmite de su capacidad contractual, la cual
ha sido previamente determinada en el pacto social dentro de la clusula
que seala el objeto social; determina los "lmites intemos de la persona-
lidad jurdica" de la sociedad, el mbito dentro del cual la misma podr
desarrollar sus actividades.
La jurisprudencia estadounidense ha considerado que, cuando una
sociedad realiza un acto que rebasa su mbito de actuaciru dicho acto se
considera ultra oires, ilegal y nulo, y en consecuencia:
La sociedad no podr demandar para reclamar los derechos que le

pudieran corresponder por motivo del acto ultra uires;
. Ninguna persona podr demandar a la sociedad para reclamar los de-
rechos que le puedan corresponder como consecuencia de dicho acto;
. Los directores de la sociedad asumen la responsabilidad del acto.
(18) Dunrt;vc, Ricardo, La Sociedad Annima en Ponam,

Litografa e Imprenta LIL,
Costa Rica,7986,p.19.
(1e) Lrer Pnrz, Hidelbrando, Derecho de Sociedades Comerciales,2a ecl., Leyer, Bogot,
2001, p.37.
103
Abel Monuel Fuenles Ugoz / Giovonno Polocios Poor / Rudy Guzmn Fiestos
El principio ultra aires ha sido acogido por diversas legislaciones, como

la estadounidense, la colombiana y la espaola, las cuales expresamente
sealan que las sociedades constituidas en sus pases podrn desarrollar
las actividades u objetos sealados en el instrumento de constitucin. Por
ejemplo, el artculo 1104 numeral 2 del Cdigo de Comercio de Colombia
exige que en la escritura de constitucin de sociedades comerciales se
haga una "enunciacin clara y completa de las actividades principales" y
considera nula toda "estipulacin en virtud de la cual el objeto se extien-
da a actividades enunciadas en forma indeterminada"; en la legislacin
espaola tambin observamos la aplicacin del principio ultra aires en los
reglamentos de la Direccin General de Registro de 5 de noviembre de
1956 y de 1 de febrero de 1,957,1os cuales establecen que las actividades
que vaya a realizar la sociedad deben constar exPresamente en la escritura
en forma precisa y determinada.
Al respecto seal el Dr. Normand Sparks; la sociedad es un vehculo,
es un elemento en el trfico econmico,(20) el tercero que contrata con una
sociedad inscrita no tiene por qu padecer las consecuencias de una falla
que acarrea la ineficacia de un acto. No se puede ignorar que todo acto de
la sociedad involucra a terceros, frente a los cuales ha venido funcionando,
bajo la fe del registro. La ociedad tiene que responder por las obligaciones
contradas sin perjudicar los derechos adquiridos por los terceros.
Como hemos manifestado, el objeto social cumple una funcin de
garantia para Ia propia sociedad, para los socios e incluso para los terceros
que con ella se relacionan. Esta funcin de garanta consiste en que los
administradores o socios que actan a nombre de la sociedad no deben
celebrar con terceros actos jurdicos que no estn contemplados dentro
del objeto social.
Corresponde ahora ocupamos de este tema, por cuanto est nti-
mamente vinculado a los alcances de la representacin de los socios o
administradores de la sociedad y su responsabilidad en caso de obligar
a la sociedad en actos jurdicos o contratos que contradicen o infringen
el objeto social. Para ello es importante rescatar el concepto que recoge
el Derecho anglosajn cuando se refiere a estos actos ejecutados Por una
sociedad que son contrarios a su objeto social y los efectos que de ellos se
derivan para la sociedad y los terceros contratantes.
(20) Presentacin del Proyecto de la Ley General de Sociedades hecha por el Dr. En-
rique Normand Sparks en su calidad Presidente de la Comisin Redactora del
Congreso de la Repblica, p.4.
104
OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRA VIRES
Para el Derecho anglosajn se consideran nulos los actos de la so-

ciedad que exceden del obleto social. Sin embargo, esta teora ha venido
cayendo en desuso con el transcurso del tiempo y las legislaciones con-
temporneas han venido excluyendo la aplicacin de esta radical doc-
trina, cosa que tambin ha sucedido en el Per a pesar de que, en algn
momento, algunos connotados juristas respaldaron la teora anglosajona
en materia de los actos lesivos al objeto social y convinieron en que dichos
actos ultra oires son nulos.
La doctrina del ultra aires, expone Guillermo Cabanellas, ha sido
desarrollada en el derecho anglo-norteamericano para determinar la esfera
de los hechos imputables a las personas jurdicas.(zr)
Nos ilustra F.H. Mascheroni: "En el ejercicio de la representacin le-
gal, sus titulares pueden celebrar con terceros actos jurdicos o contratos no
encuadrados en el objeto de la sociedad representada. Son los denominados
aclos ultra uires. Segn esta tradicional posicin doctrinaria, con races en el
derecho anglosajn, los actos cumplidos por los representantes sociales son
vlidos en tanto y en cuanto respondan al cumplimiento del objeto social y
no excedan el contenido de ste. Los actos que no observan tales requisitos
[...] son actos ultra ?sires, considerados nulos por esta "6ia" .(22\
Los actos ultra aires son, entonces, aquellos actos notoriamente ex-
traos al objeto social realizados por la sociedad, ya sea por acuerdo de
los socios o por su representante, no surtiendo por su propia naturaleza
efectos jurdicos ya que tales actos ultra uires son nulos.
La rgida doctrina anglosajona, tal como lo expone Enrique Elas,
"considera nulos, para todos sus efectos legales, los actos de una sociedad
que exceden el objeto social o no sean cercanamente derivados del mismo.
Como resultado, la sociedad no responde por ninguno de los efectos del
acto nulo y los accionistas no tendran facultad para convalidar o ratificar
a posteriori dichas operaciones ni sus consecuencias".(231
Carlos Villegas manifiesta, siguiendo a Calambres, que "la actividad

indicada en el acto constitutivo representa un lmite, no solo al poder de
los administradores, sino tambin a la misma capacidad de la sociedad,
(21) Cenarurrres, Guillermo, Derecho Societario. Parte General, Vol. IV Heliasta, Buenos
Aires,'1996.
Mascurnorur, F.H., "Sociedades Annimas", Ed. Universidad, Buenos Aires,
7987, p. 55.
Eres L,noze, cit., p.56.
105
determinando como consecuencia que los actos extraos al objeto social

son insalvablemente nulos, aun cuando el cumplimiento de los mismos
haya sido decidido por el acuerdo unnime de los s66i65".(24)
Fernando de Trazegnies expresa que la proteccin legal contra los
actos ultra uires se apoya fundamentalmente en la determinacin del objeto
social como un marco dentro del cual deben darse las actividades y del cual
los administradores no se pueden salir: realizar actos que exceden el objeto
social es actuar ms all de la fuerza o capacidad de tales administradores
y, por lo tanto, es incurrir en un acto ultra aires.
Ahora bien, Ias decisiones ultraaires no slo pueden ser impugnadas
a fin de que no tengan valor frentea terceros debido a que el acto es nulo.
Sino que, adems, su adopcin da lugar, obviamente, a una responsabilidad
personal de los directores por los daos y perjuicios causados.
Este tipo de actos, dice Zamenfeld, son de imposible ratificacin,
pues se trata de actividad que la sociedad est incapacitada de desplegar.
Ni aun la junta general puede adoptar esa clase de decisiones: son ultra
aires para la sociedad que est incapacitada de celebrarlo; el objeto social
veda su realizacin.
Un acuerdo ultra uires es aquel que excede las fuerzas o capacidad
del rgano para adoptarlo: el lmite mayor de capacidad de todo rgano
social est consiituido por su objeto social. Dicho de otra manera, el objeto
social establecido en el estatuto (con la precisin y claridad requeridos
por la ley) seala el marco de posibilidad jurdica o licitud dentro del cual
pueden actuar los rganos sociales.
Por consiguiente, los acuerdos ultra rsires son nulos por cuanto incu-
rren en la causal prevista en el inciso 3 del artculo21.9e del Cdigo Civil. El
contenido mismo de su objeto est fuera del marco jurdico de la sociedad
y es por tanto imposible.
Comenta Enrique Elas sobre la legislacin peruana: 'Ahora bien si
para determinar si un acto es o no ajeno al objeto nuestro sistema legal
es mucho ms elstico, cuando se trata de los efectos del acto ultra oires
nuestra ley se aparta radicalmente del sistema anglosajn. Es inadmisible
que la nulidad de un acto ultra ttires realizado por una sociedad afecte a
un tercero de buena fe que contrat con representantes debidamente fa-
cultados por la sociedad".
(24) VILLSGAS, Carlos Gilbertq Dereclw de lrc Sociedades Cttmerciata, Bumos Aires, 1988, p. ,1t.
106
OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULIRAVIRES
En palabras de jess Rubio las sociedades mercantiles, como personas

jurdicas, dependen de la voluntad y actividad de las personas fsicas que
con una u otra naturaleza las integran(2s).
F. H. Mascheroni, citando a Salvador R. Perrotta, explica que "como
se ha sealado acertadamente, la representacin legal es la proyeccin
externa de la sociedad. Se ha agregado que, en ejercicio de dicha represen-
tacin, el rgano administrador es la sociedad misma". Esto implica, que
quien contrata con el representante legal, lo est haciendo con la sociedad
representa da. En otras palabas, la representaci n )egal es un medio o
instrumento tcnico implementado por la ley para posibilitar la relacin
de la persona jurdica 6e ssse5"(26).
Siendo la regla que los representantes obligan a la sociedad por todos
los actos que hayan celebrado a nombre de ella y siendo que algunos de
estos actos podran ser interpretados como contrarios a 1o normado por
el objeto social (ultra aires), surge la interrogante respecto a qu sucede en
este ltimo caso y cul es la situacin de los terceros que han contratado
con la sociedad.
En armona con las tendencias modernas en materia de actos ultra
oires,lo que busca y propugna nuestra legislacin es la proteccin de los
terceros de buena fe. Bien hace Beaumont al expresar que es "obvio que
los terceros de buena fe no pueden perjudicarse por actos de representan-
tes de la sociedad, con quienes contratan, y respecto de los cuales (actos o
contratos), aquellos han abusado o se han excedido, al pactar sobre tpi-
cos ajenos o marginales al objeto 566i1".(27) Coincide este enfoque con la
afirmacin de Mascheroni, cuando este ltimo expone que la proteccin
de los derechos de los terceros de buena fe, privan sobre la rigidez de la
doctrina ultratsires. Esta solucin, que tiende a resguardar a los terceros de
buena fe, se basa en la teora germnica de la apariencia y considera a las
sociedades mercantiles dotadas de una capacidad general que les permite
realizar todos los actos jurdicos compatibles con su nafuraleza, aun cuando
no estn previstos en el obieto
Nuestro ordenamiento jurdico es muy preciso cuando aclara que
quienes no estn autorizados para ejercer la representacin de la sociedad
no la obligan con sus actog aunque Ios celebren en nombre de ella, Por tanto,
(2s) Runro,
Jess, Sociedades Annimas, Ed. Derecho Financierq Madrid, 1974, pp.25 y ss.
(26\ MascnnnoNl , F.H., Sociedades Annimas..., cit., p. 58.
(27\ Brauvorl, Ricardo, Ley Genernl de Sociedades..., cit., p.76.
107
e1tercero que contrata con la sociedad slo tiene una obligacin que cumplir
para demostrar que ha acfuado de buena fe: verificar si los representantes
de la sociedad que contrataron a nombre de sta estaban premunidos de
poderes suficientes, otorgados por los rganos correspondientes de la so-
ciedad, los cuales estaban inscritos en el registro como tal. All termina la
obligacin del tercero. Verificados los poderes, si stos son conformes, el
tercero sabe, terminantemente, que la sociedad queda obligada.
Vemos, pues, cmo nuestra legislacin protege al tercero de buena
fe cuando excluye toda posibilidad de oponer en su contra la nulidad de
un acto ultra vires.
Finalmente, el segundo prrafo del artculo 124 seala que sern "los
socios o administradores, segrn sea el caso, quienes debern responder
frente a la sociedad por los daos y perjuicios ocasionados a sta como
consecuencia de acuerdos adoptado con su voto y en virtud de los cuales se
pudiera haber autorizado la celebracin de actos que extralimitan su objeto
social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin
perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles".
V. EL OBJETO SOCIAL, LOS ALCANCES DE LA REPRESENTACIN

SOCIETARIA Y LOS ACTOS I,JLTRAVIRES. RESEA DESPUS DE
DOCE AOS. VISIN CRTICA
El artculo 12a, sobre alcances de la representacin, se ocupa de los
actos conocidos como ultra uires,lo cual constituye tambin una novedad
legislativa, destacando la proteccin que imprime la ley al tercero de bue-
na fe que contrata con la sociedad. En efecto, si los representantes de una
sociedad celebran determinados actos o contratos dentro de los lmites de
las facultades que les han sido conferidas, pero comprometindola en ne-
gocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social, aqullos
deben ser cumplidos por la sociedad. Esto en buena cuenta significa que
si el directorio o la junta general de una sociedad annima faculta a su
gerente o apoderados a celebrar actos que exceden su objeto social, stos
obligarn definitivamente a la sociedad.
Han pasado ya doce aos desde su entrada en escenas y podemos
apreciar que todava existen confusiones al respecto, considerando que
todo tipo de exceso significa un acto ultra aires. En sentido amplio lo es,
pero nuestra legislacin no toma un sentido amplio de acto ultra aires, sino
restringido y, hasta nuestra apreciacin, bastante lgico, si el acto ultra aires
est relacionado con el objeto social (con exceso de ello) y el objeto social
108
no cs nada ms quc cl conjunto dc actividadcs para Ia consccucin dcl

fin social, por cndc se considera un acto ultra aires aqucl que sc exccde dc
csc conjunto dc actividadcs cn nombre dc la rcprcscntaci<in quc ostcnta.
Situacin difcrcntc es cuando algn apodcrado dc la emprcsa sc exccdc
ter se de sus alcanccs de reprcscntacin (estando dentro dcl objcto social);
es una situacin difercntc a un acto ullra uircs.
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109
Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Poior / Rudy Guzmn Fieslos
REPRESENTACIN DE LA SOCIEDAD,
PERSONA DISTINTA AL GERENTE GENERAL
CAS. NO 7974.2001. LIMA

Lima, 17 de octubre del 2001
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE IUSTICIA DE

LA REPBLICA; vista la causa nmero mil novecientos sesenta y cuatro - dos mil uno,
en Audiencia Pblica el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite
la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por la empresa Exportadora del Pacfico Sur Sociedad Annima contra la
sentencia de vista, de fojas ciento noventa y uno, su fecha ocho de mayo del dos mil
uno, que declara nulo el concesorio de apelacin e insubsistente la resolucin nmero
ocho e fojas ciento cuarenta y cuatro, su fecha nueve de mayo de dos mil, que concede
recurso de apelacin con efecto suspensivo contra la sentencia, concedida a la persona
jurdica ejecutada y confirma la sentencia apelada de fojas ciento veinticinco, su fecha
dieciocho de abril de dos mil, en el extremo recurrido que declara fundado el cobro de
intereses compensatorios y los intereses legales moratorios; reformndola ordenaron
que la liquidacin de ambos intereses convencionales se practique de acuerdo con
lo que se orienta en Ia consideracin pertinente y a lo convenido. FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: La Sala mediante resolucin de fecha nueve de agosto de dos mil
uno ha estimado procedente el recurso solo por ia causal de contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por cuanto el colegiado entra
en contradicciones respecto a lo sealado por la Sala Casatoria, as puede mencio-
narse que el quinto considerando de la de vista resulta incoherente v contradictorio
con los considerandos sexto y stimo de la sentencia que en casacin dict la Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema en el presente proceso, al advertirse una doble
interpretacin respecto a lo establecido en el artculo cincuenta y tres de los estatuto
de la recurrente. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el ltimo prrafo del artculo
trescientos noventa y seis del Cdigo Procesal Civil establece el efecto vinculatorio
de las sentencias dictadas en casacin, al sealar que estas tendrn fuerza obligatoria
para el rgano jurisdiccional inferior. Segundo.- Que, este colegiado en la sentencia
en casacin de fecha doces de octubre de dos mil, en este mismo Proceso estableci,
en el sexto y stimo considerandos, que si bien tratndose de sociedades annimas,
ciuien ejerce su representacin segn disposicin legal es el gerente general, ello no
excluye la posibilidad de que se confieran facultades de representacin al presidente
del directorio en caso de ausencia del primero, tal como ocurre en el presente ya que
conforme a lo establecido en el artculo cincuenta y tres de la escritura pblica de cons-
titucin de sociedad, el recurrente en su calidad de presidente de directorio, asuma
automticamente las funciones del gerente de la sociedad en caso de ausencia, pudien-
do ejercer sus atribuciones, facultades y poderes: que consecuentemente el colegiado
superior ha soslayado dicha disposicin social, con lo que se ha afectado el derecho de
defensa del recurrente. Tercero.- Que, en tal sentido queda claro que este colegiado,
luego de efectuar un anlisis del artculo cincuenta y tres de la norma estatutario, ya
ha establecido casatoriamente que al referido recurrente le asiste representacin de
110
a
la empresa demandada. Cuarto.- Que pese a ello, la Sala de Revisin, en el quinto

considerando de la sentencia de vista seala "que la emPresa ejecutada en el exordio
de su recurso de apelacin contra la sentencia, expresa debidamente representada y
su contenido no aparece que lo haga en su condicin de presidente del directorio, sin
embargo se le concede el recurso de apelacin indebidamente, en razn de que en el
trmite del proceso no ha acreditado su calidad de gerente general y el supuesto que
se apersone e interponga el recurso como presidente del directorio no ha invocado
la ausencia, impedimento o imposibilidad del gerente general titular para que oPere
automticamente conforma alo previsto en la norma estatutaria, artculo cincuenta y
tres del captulo quinto de la gerencia, fojas ochenta de los estatutos, del examen de
todo lo actuado no obstante haber sido emplazada con arreglo a ley, se observa de
modo ostensible un comportamiento procesal negligente de omisin en el ejercicio
de su derecho de defensa, previsto en el inciso catorce del artculo ciento treinta y
nueve de la Constitucin Poltica del Peru, en consecuencia, al no haber comparecido
la eiecutad al proceso, con arreglo a ley, el concesorio es nulo". Quinto.- Que, de lo
expuesto en el considerando precedente se aprecia que la Sala de mrito ha resuelto
en abierta contradiccin a lo que ya haba sido establecido en sede casatoria, vulne-
rando el principio vinculatorio establecido en el primer considerando de la presente
resolucin, originando una violacin del principio de congruencia jurisdiccional que
debe existir en las decisiones jurisdiccionales de los diferente rganos que administran
justicia, debiendo el colegiado pronunciarse respecto a los argumentos expuestos Por
la recurrente en su escrito de apelacin. Sexto.- Que, habindose contravenido las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, resulta de aplicacin lo esta-
blecido en el numeral dos punto uno inciso segundo del artculo trescientos noventa
y seis del Cdigo Procesal Civil; que estando a las conclusiones arribada: declararon
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos tres; en consecuencia
NULA la sentencia de vista de foias ciento noventa y uno, su fecha ocho de mayo de
dos mil uno; ORDENARON que la Sala de mrito expida nueva sentencia con arreglo
a ley; DISPUSIERON que la presente resolucin sea publicad en el diario oficial E/
Peruano, en los seguidos por Banco Wiese Sudameris Sociedad Annima Abierta (antes
Banco Wiese Limitado) - sucursal Tacna - con Exportadora del Pacfico Sur Sociedad
Annima: sobre obligacin de dar suma de dinero; y los devolvieron.
111
Abel Monuel Fuenles Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmn Fieslos
cAS. No 197 4-2001.-MOQUE GUA
Concordancias:
Const: Art. 139, inc. 14.
C.P.C.: Art. 396, prrafo ltimo; 396, inc. 2, 2.L.
OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO
Lima, diecisiete de octubre del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPBLICA; vista la causa nmero mil novecientos setenta y cuatro - dos mil uno, en
Audiencia Pblica el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite
la siguiente sentencia;
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Ia
empresa Exportadora del Pacfico Sur Sociedad Annima contra la sentencia de vista,
de foias ciento noventa y uno, su fecha ocho de mayo del dos mil uno, que declara nulo
el concesorio de apelacin e insubsistente la resolucin nmero ocho de fojas ciento
cuarenta y cuatro, su fecha nueve de mayo del dos mil uno, que concede recurso de
apelacin con efecto suspensivo contra la sentencia, concedida a la persona jurdica
ejecutada y confirma la sentencia apelada de fojas ciento veiticinco su fecha dieciocho
de abril del dos mil, en el extremo recurrido que declara fundado el cobro de intereses
compensatorios y los intereses legales moratorios; reformndola, ordenaron que la
liquidacin de ambos intereses convencionales se practique de acuerdo a lo que se
orienta en la consideracin pertinente y a lo convenido;
FT NDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala mediante resolucin de fecha nueve
de agosto del dos mil uno ha estimado procedente el recurso slo por Ia causal de con-
travencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por cuanto
el Colegiado entra en contradicciones respecto a lo sealado por la Sala Casatoria, as
puede mencionarse que el quinto considerando de la de vista resulta incoherente y
contradictorio con los considerandos sexto y stimo de la sentencia que en casacin
dict Ia Sala Civil Transitoria de Ia Corte Suprema en el presente proceso, al advertirse
una doble interpretacin respecto a lo establecido en el artculo cincuenta y tres de
los estatutos de la recurrente; y CONSIDERANDO: Primero: Que, el ltimo prrafo
del artculo trescientos noventiseis(l)del Cdigo Procesal Civil establece el efecto vin-
culatorio de las sentencias dictadas en casacin, al sealar que stas tendrn fuerza
obligatoria para el rgano jurisdiccional inferior; Segundo: Que, este Colegiado en
(1, C.P.C.: Artculo 396, ltimo prrafo: Sentencia fundada y efectos del recurso.-
t. .I
En cualquiera de estos casos, la sentencia casatoria tendr fuerza obligatoria para el rgano
jurisdiccional inferior.
112
OBJEIO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES
la sentencia en casacin de fecha doce de octubre del dos mil, dictada en este mismo
proceso estableci en sexto y stimo considerando "que si bien tratndose de socie-
dades annimas, qLlien ejerce su representacin segn disposicin legal es el gerente
general, ello no excluye la posibilidad de que se confiera facultades de representacin
al presidente clel directorio en caso de ausencia del primero, tal como ocurre en el
presente, ya que conforme a los establecido en el artculo cincuentitres de la escritura
pblica de constitucin de sociedad, el recurrente en su calidad de presidente del
directorio, asuma automticamente las funciones del gerente de la sociedad en caso
de ausencia, pudiendo ejercer sus atribuciones, facultades y poderes; que consecuen-
temente el Colegiado superior ha soslayado dicha disposicin social, con [o que se
ha afectado el derecho de defensa del recurrente; Tercero: Que, en tal sentido queda
claro que este colegiado, luego de efectuado un anlisis del artculo cincuentitrs de la
norma estatutaria ya ha establecido casatoriamente que al referido recurrente le asiste
representacin de Ia empresa demandada; Cuarto: Que pese a ello, la Sala de revisin,
en el quinto considerando de la sentencia de vista, seala "que la empresa ejecutada
en el exordio de su recurso de apelacin contra la sentencia, expresa debidamente
representada y en su contenido no aparece que Io haga en su condicin de presiden-
te del directorio, sin embargo se le concede el recurst' de apelacin indebidamente,
en razn de que en el tramite del proceso no ha acreditado su calidad de gerente'
general v en el supuesto que se apersone e interponga el recurso comt> presidente
del clirectorio no ha invocado la ausencia, impedimento o imposibiiidad del gerente
general titular, para que opere automticamente conforme a lo previsto e.n la norma
estatutaria, artculo cincuentitres del Captulo qtrinto de la Cerencia, fojas ochenta de
los Estatutos, del examen de todo io actuado no obstante haber sido emplazada con
arreglo a Ley, se observa de modo ostensible, un comportamiento procesal negligente
de omisin en el ejercicio de su derecho de defensa, previsto en el inciso catorce del
artculo ciento treintinuc've(2) c1e Ia Constitucin Poltica del Per; c'n consecuencia, al
no haber comparecido [a ejecutada al proceso, con arreglo a lev el concesorio es nulo";
Quinto: Que, de lo expuesto en el considerando precedente se aprecia que la Sala de
mrito ha resuelto en abierta contradiccin a lo que 1,a haba sido establecido en sede
casatoria, vulnerando el principio vinculatorio establecido en el prinrer considerando
de la presente resolucin, originando una violacin del principio de congruencia
jurisdiccional que debe existir en las decisiones jurisdiccionales de los diferentes
rganos que administran fusticia, debiendo el Colegiado pronunciarse respecto a los
argumentos respecto a los argumentos expuestos por la recurrente en su escrito de
apelacin; Sexto: Que, habindose contravenido las normas que garantizan el derecho
a un debido proceso, resulta de aplicacin lo establecido en el numeral dos punto uno
-l39,
Const.: artculo inc. 14): Son principios 1' derechos de la funcin jurisdiccional:
t.l
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado clel F)roceso.
Tod.r persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de
su detencin. Tiene derecho a comunicarsc. persorralmente con un defensor de su eleccin
y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
113
Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Polor / Rudy Guzmn Fiestos
inciso segunclo del artculo trescientos noventiseis(3ldel Cdigo Procesal Civil; que
estanclo a las conclusiones arribadas: declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas doscientos tres; en consecuencia NULA la sentencia de vista de foias
ciento noventa y uno, su fecha ocho de mayo del dos mil uno; ORDENARON que la
Sala de mrito expida nuer,a sentencia con arreglo a ley; DISPUSIERON que la presente
resolucin sea publicada en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por Banco
Wiese Sudameris Sociedad Annima Abierta (antes Banco Wiese Limitado) - sucursal
Tacna - con Exportadora del pacfico Sur Sociedad Annima; sobre Obligacin de Dar
Suma de Dinero; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATER.; BIAGGI G.; QUINTANILLA Q.
C.P.C.: artculo 396, inc. 2), 2.1.: Si Ia sentencia declara fundado el recurso, adems de
declarase la nr.rlidad de la sentencia impugnada, la Sala debe completar la decisin de la
siguiente manera:
t1
2. Si se trata de la causal precisada en el inciso 3 del artculo 386, segn sea el caso:
2.1. C)rdena que el rgano jurisdiccional inferior expida un nuevo fallo.
rI
t..-I
En cr,ralquiera de estos casos, la sentencia casatoria tendr fuerza obligatoria para el rgano
jurisdiccional inferior.
114
REPRES ENTACI N SOCIETARIA Y REPRESENTACI N PROCESAL
cAS. N' 2327 -2000 LAMBAYEQUE

(El Peruano 07170120071
Lima, dos de mayo del dos mil uno.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE IUSTICIA DE

LA REPBLICA, vista la causa de da de la fecha, y producida la votacin corresPon-
diente de acuerdo a ley; emiten sentencia; con los acompaados. 1. RESOLUCION
MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente reclrso de casacicin la sentencia
de vista de fojas doscientos cuarentisiete, su fecha trece de julio del dos mil, expedida
por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque/ que revoca
la resolucin de fojas ciento trece, su fecha diez de mayo de mil novecientos noventi-
nueve, que declara improcedente la nulidad de actuados deducida a fojas ciento diez
y ref<lrmndola declara fundada la nulidad y nulo todo Io actuado e insubsistente la
sentencia apelada. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO. Mediante resolucin de fojas veinte de este cuaderno,
sg fecha veintisis de ochrbre del dos mil, la Sala declar procedente el recurso por lo
siguiente: A) Contravencin de nonnas que garaniizan el derecho a un debido Proceso
por inexistencia de causales de nulidad al haberse subsanado los actos procesales. B)
Inaplicacin del artculo 14 de la Lev General de Sociedades. 3. CONSIDERANDOS:
Primero.- Habindose declarado procedente el recurso por las causaies previstas en
los incisos 2 (inaplicacin de normas sustantivas) y 3 (contravencin de normas que
garantizan el derecho a un debido proceso) del artculo 386 del Cdigo Procesal Ci-
vil, por lgica jurdica, debe examinarse primeramente esta ltima causal, de modo
que si sta no prospera se proceder a analizar la otra causal. Segundo.- La entidad
impugnante en casacin aduce que Ia resolucin emitida por la Sala Superior carece
de congruencia con otra emitida por la Corte Suprema, Porque en un caso similar, en
el que se cuestion el mismo poder con que acto su representante, se estableci que
en tal supuesto era de aplicacin la figura de la subsanacin y seal que el cuestio-
namiento del poder de representacin no Senera la improcedencia de la demanda.
Examinada la sentencia de vista obrante a fojas doscientos cuarentisiete y doscientos
cuarentiocho, se evidencia que se lra violado el artculo 772 del Cdigo Procesal
Civil, pues el pedido de nulidad formulado por el demandado en su escrito de fojas
ciento diez se present con posterioridad a la contradiccin al mandato de ejecucin
propuesto con su escrito de fojas cuarentisis, cuando ya haba operado el principio
de convalidacin, agregndose a ello que con el poder por escritura pblica de foias
ochentiocho y siguientes, presentado por la entidad demandante con su escrito de fojas
noventitrs, ha quedado subsanada la posible falta de representacin de la demandante.
Por lo que resultando notoria la violacin del citado artculo, que prev el principio de
convalidacin, el recurso de casacin debe ampararse por la causal de contravencin
de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. Tercero.- Tratndose de
sociedades comerciales, como es el caso del Banco ejecutante, de acuerdo al artculo 14
de la Ley General de Sociedades, que es una norma de connotacin netamente Proce-
sal en cuanto se refiere a la forma de conferir poderes Para intervenir en los Procesos
115
Abel Monuel Fuenles Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmn Fieslos
judiciales, dichas entidades pueden conferir representacin mediante acuerdos que

adopten sus organismos de gobierno y las inscripciones de tales acuerdos se realizan
e u-l lugr. del domicilio de Ia sociedad por el mrito de la copia certificada de la parte
pertinente del acta, donde conste el acuerdo vlidamente adoptado por el rgano social
iompetente, en concordancia con lo previsto por el artculo 2028 del Cdigo Civil, que
a su vez seala que la inscripcin del nombramiento de representantes, mandatarios
y otorgamiento de poderes de una persona jurdica no requiere de escritura pblica,
bastando la presentacin de copia notarialmente certificada de la parte pertinente del
acta en que consta el respectivo acuerdo. En virtud de lo acotado carece de sentido
p.onun.ia.ru sobre la equvoca denuncia por aplicacin indebida del artculo_l4 de la
Ley General de Sociedades, como si se tratara de una norma sustantiva 4. DECISION:
A) Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el Banco de Crdito
del Per, por la causal de contravencin de normas que garantizan el derecho a un
debido procero, y en consecuencia, estando a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo
396 ctel mencionado Cdigo declararon NULA la sentencia de vista de fojas doscientos
cuarentisiete y doscientos cuarentiocho, su fecha trece de julio del dos mil' B) ORDE-
NARON el reenvo de la presente causa a fin de que la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Lambayeque emita nueva resolucin con arreglo a ley. C) DISPUSIERON
la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano bajo respon-
sabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO A.; VASQUEZ C.; CARRION L.; TORRES C.;DEZAP.
116
Importancia de las acciones
El concepto primordial de la sociedad annima [s.a.] es el

concepto de accin... [E]l poseer, por lo menos, una accin
es presupuesto indispensable para poder ser socio de una
s.a. El nmero de acciones que.se posee grada luego la
participacin en los beneficios (derecho al dividendo), en
la adopcin de acuerdos sociales (derecho de voto) y en
la divisin del patrimonio de la sociedad (derecho a una
cuota de liquidacin). La divisin de capital en acciones
es lo que da nombre a la sociedad, aunque, por respeto a
la tradicin mercantilista de los pases latinos, la ley haya
conservado el rtulo de'sociedad u..i-u',.'*'
(+)
Gennrcurs, Joaqun, Curso de derecho mercantil, reimpr. delaTe ed., Temis, Bogot,
1987 , T. , p . 1,47 .
LAS ACCIONES EN LA
LEY GENERAL DE SOCIEDADES
Pinkas Flint Blanck
SUMARIO:
1. Definicin y naturaleza jurdica de la accin.2. La accin como parte
alcuota del capital social. 2.1. Valor nominal. 3, La accin como titulo valor.
4, El estatus de socio otorgado por las acciones.5. Clases de acciones. 6, De-
ficiencias en temas relacionados a acciones. 6.1. Los convenios o acuerdos
parasocietarios en la LGS.6.2. Canje accionario o participacionalen grupos
de empresas. 7. Conclusiones nales. Bibliografa.
El 1 de enero de 2010 Ia Ley General de Sociedades (en adelante,

LGS) cumph 12 aos. Este marco institucional regula la vida de las
sociedades mercantiles peruanas con el fin de configurar jurdicamente
el modelo econmico capitalista destinado a permitir el desarrolio sos-
tenible del pas. Por ello, un anlisis crtico de este dispositivo legal es
particularmente interesante si tenemos en cuenta su carcter precursor
e innovador en la materia.
Entre los aciertos e innovaciones de nuestra ley societaria podemos

mencionar: la posicin eclctica del legislador en relacin a la naturaleza
jurdica de la sociedad; la proteccin de los accionistas minoritarios; la pro-
teccin del tercero de buena fe, la regulacin de las sociedades annimas en
sus tres modalidades; la desaparicin de Ia diferencia entre junta ordinaria
y extraordinaria; la posibilidad de celebrar directorios no presenciales; las
acciones pagadas o no con iguales derechos; entre otros. No obstante, la
LGS tambin tiene errores y desaciertos notorios.
119
Pinkos Flint Blonck
El tema que nos ocupa es un anlisis de la regulacin que nuestra

ley societaria da al tema de las acciones que como parte alcuota del ca-
pital social compone la naturaleza misma de sociedad annima. Como se
sabe la sociedad annima ordinaria, cerrada o abierta, refleja los capitales
invertidos en ella; son sociedades de capital, no de personas.
Veamos las principales normas reguladoras de la accin, as como
los aciertos y avances de nuestra ley societaria en este tema. La estructu-
ra que preseniar nuestro artculo abarca en primer lugar los conceptos
doctrinales y caractersticas propias de la accin, conjuntamente se tratar,
en tales apartados, la regulacin proporcionada por la LGS y otros dis-
positivos legales relevantes en esta materia, para posteriormente entrar
a analizar lo que consideramos los puntos dbiles en el tema los que, en
lneas generales, tienen una regulacin equivocada, incompleta o simple-
mente carecen de regulacin.
1. DEFINTCIN Y NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN

Toda empresa que se constituye requiere para llevar a cabo sll ac-
tividad disponer de bienes (activos fijos e inventario) y dinero en forma
de capital de irabajo. Si estos recursos son suministrados por diversas
personas la contribucin de estos al patrimonio empresarial se refleja en
recursos econmicos (activo) y en recursos financieros, que constituyen
fondos propios (neto), puesto que para su financiacin no ha sido preciso
recurrir a fuentes ajenas. Una empresa puede manejar capital y deuda. El
capital se refleja en acciones. La deuda en prstamos de accionistas, de
terceros (bancos) o en el mercado de valores.
Desde la ptica del socio aportante es un traspaso de bienes, derechos
o dinero de su patrimonio al de la empresa. A cambio de ello participa del
capital de la sociedad, lo que le confiere derechos, entre ellos el de percibir
parte de las ganancias que genere la empresa. En este sentido debemos
tener en cuenta que dentro de la participacin del capital, las acciones son
las ms frecuentes y difundidas.
Sealbamos que la accin es el eje de las sociedades de capital. As
el artculo 82a de la LGS seala:
Artculo 82a.- Definicin tle nccin

Las acciones representan partes alcuotas del capital, todas
tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto, con la
120
LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
excepcin prevista en el artculo1,64e y las dems contempladas

en la presente Ley.
La definicin de accin mencionada se limita a rePresentar estas

como partes alcuotas del capital social. No obstante, en la doctrina existen
diferentes alcances conceptuales del trmino accin. En este sentido Elas
Laroza indica que la doctrina es unnime en sealar que son primordial-
mente tres las acepciones conceptuales aceptadas del vocablo accin: "la
accin como parte alcuota del capital social, representativa de una porcin
del mismo; la accin como vehculo para adquirir la condicin de socio y
ser, en consecuencia, titular de un conjunto esPecial de derechos y obliga-
ciones; y, finalmente, Ja accin como i16/'.(1)
La accin es ante todo una de las mltiples fracciones en que est
dividido el capital de las sociedades annimas; sin embargo, no se debi
limitar la definicin legal a observar la accin bajo esa envoltura. Tambin
debi regularse la accin como indicador del conjunto de derechos inte-
grantes cle la posicin de socio y como ttulo que no solo comprueba sino
representa tales derechos.
Lo que vincula a los accionistas con la sociedad no es el contrato
social sinola tenencia de un ttulo negociable, La libre transmisibilidad de
las acciones produce cambios sin que la estructura orgnica de la sociedad
se vea afectada.
La cantidad de acciones que Posee cada socio determina su partici-

pacin en aspectos como la reparticin de beneficios de la sociedad (divi-
endos) y la toma de decisiones sobre la empresa (mediante el derecho a
voto en las asambleas).
En cuanto a la naturaleza jurdica de las acciones podemos apreciar
stas comobienes muebles, cualquiera que sea la clase debienes que formen
el capital social.(2) El accionista no tiene derecho sobre el patrimonio de las
socidades sino un derecho a carSo de una entidad de la que es miembro.
Este derecho se incorpora a un documento transmisible denominado ttulo
E_as LaRoza, Enrique, Derecho societarioperuano,Editora Normas Legales, Lima,

7999,T.I, p.193.
Moxroye MaNrnnot, Ulises, Comentarios alaLey de Sociedades Mercantiles,lmprenta
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcot Lima, 7967, pp.793 y 194'
121
Pinkos Flint Blonck
mobiliario.(3) As, el inciso 8 del artculo 8864 del Cdigo Civil (en adelan-
te, CC) determina que las acciones que tiene cada uno de los socios de la
sociedad, son considerados bienes muebles. En este mismo sentido se ha
pronunciado el Tribunal Registral al sealar que: "[...] el inciso 8 del referido
artculo 8864 del Cdigo Civil seala que sonbienes muebles las acciones y
participaciones que cada socio tenga en sociedades o asuciaciones, aunque a
stas pertenezcan bienes inmuebles; por tanto, las acciones de una sociedad
annima constituyen bienes muebles incorporales, en razn de su propia
naturaleza ntica" (Resolucin Na 018-2002- SUNARP-TR-A).
La accin est claramente definida como un valor mobiliario. Se trata
de un ttulo que tiene una aplicacin en el patrimonio, incluyendo el capi-
tal y las utilidades.(a) En el mercado de valores se manifiesta la existencia
de una progresiva objetivacin o cosificacin de los derechos del socio; es
decir, la unificacin de la posicin jurdica del accionista como titular de
un valor mobiliario que es objeto fungible de un mercado pblico.(sl
La incorporacin de la condicin de socio a un ttulo (accin),
la participacin en el capital de la sociedad, as como la facilidad en
su transmisin, constituyen el motor que ha facilitado la rpida ex-
pansin de las sociedades. Por ello hoy la accin constituye uno de
los instrumentos jurdicos de mayor importancia en Ia inversin de
capital de las empresas.(6)
2. LA ACCIN COMO PARTE ALCUOTA DEL CAPITAL SOCAL

Las sociedades annimas nacen con el capital dividido en acciones.
La accin representa una determinada parte del capital social, confiriendo
a su titular la condicin de socio y sirviendo de medida de los derechos
correspondientes al accionista. El ordenamiento jurdico quiere que cada
Anras Scsnrrnnn Przr1, Max, Exgesis del Cdigo Cioil peruano de 1984, Studium,
Lima,7991, T. IV, p. 65.
MoNrova Alnrnrr, Hernando, "Rgimen de transmisin de acciones", en Reoista
Peruana de Derecho de la Empresa. Sociedades y Mercado, noviembre, Lima,7994,
pp.50 y 51.
SNcHez Axons, Anbal, "Ley de Sociedades y mercado de valores", en Reztista
Estecializada de la Comisitt Nacional Superoisoras de Empresas y Valores - CON ASEV,
Ao VII, No 20, enero, Lima,'1996, p.61.
Bnosrra Porvr, Manuel, Manual de derecho mercantil, Sa ed., Tecnos, Madrid,
1990, p.225.
122
accin represente una Parte alcuota del mismo: una parte proporcional
que repetida mida exactamente a su todo'(7)
La doctrina define a la accin como parte alcuota del capital social
porque el capital social necesariamente est dividido en acciones y stas
ii".t"., un valor aritmtico, submltiplo de la cifra de capital. EliasLaroza
seala que el "capital est dividido en fracciones ideales, que son las ac-
ciones. Siendo la proporcionalidad la regla fundamental entre los socios
de una sociedad annima (aunque se pueda, al respecto, Pactar reglas
diferentes), las legislaciones propugnan unificar el valor nominal de todas
las acciones de la sociedad".(8)En este sentido Benavides Balbn indica que
"cada accin eS una parte proporcional que lePlesenta tantas veces cuantas
acciones se hubieran emitido, la suma de stas mide exactamente el todo;
de ah que la relacin existente entre las acciones y el capital es la misma
que hay entre las partes y el todo, considerando aquellas como porciones
y ste como integridad".(e)
Tengamos en cuenta que cada accin es la porcin mnima en que
se divide el derecho al caPital social y que cada una de estas acciones es
indivisible. Ahora bien, dicha indivisibilidad se fundamenta en que la divi-
sin del capital en acciones se realiza en la escritura constitutiva, fijndose
tambin en ella el valor de cada accin. Por ello, las acciones no Pueden
ser divididas, puesto que de ser Posible tal divisin, se modificara por
voluntad unilateral el contrato social, situacin que jurdicamente no es
posible. Consecuencia de elio es que solo puede reconocerse a un titular
resulte ser
furdico y un voto por accin, de forma que cuando una accin
propiedad de varias Personas, stas tengan que nombrar por mayora a
un representante comn (artculo 89e de la LGS)'
Para que cada accin constituya una parte alcuota del capital social
es necesarioq.r" dicha cifra indicativa responda a una efectiva aportacin
patrimonial a la socied ad, realizada en dinero o derechos susceptibles de
valoracin econmica. La accin rePresenta una aportacin patrimonial
al fondo social y su valol tiene relacin con el de cada una de las partes
en que se haya divido el capital de la sociedad, de esta forma sobresale la
Gannrcurs, Joaqun y Rodrigo IJx, Comentarios a Ia Ley de sociedades Attnimas,

2a ed., Madrid, 1953, T. ll, pp.3a7 y 349.
(8)
Eras Lenoze, Derecho societsrio peruano, cit., T. I, p. Da-
(9)
Citado por MoNrov,t MINFtlt, Comentarios a la Ley de Sociedades Mercantiles,
cit., p.794.
123
Pinkos Flinl Blonck
caracterstica patrimonial de la aportacin de manera que puede negarse el

carcter de accin a los ttulos qlle no responden a una entrega susceptible
de incorporarse al caPital de la sociedad.
2.1.. Valor nominal

El artculo 824 de la LGS, seala que todas las acciones tienen el mismo
valor nominal, as las acciones de la sociedad annima tienen valor nominal
y todas las acciones de una misma sociedad deben tener el mismo valor.
Ello significa que aunqlte "la sociedad tiene derecho a elegir el valor que
quiera para las acciones, en el momento de su constitucin, todas las que
se emitan en ese momento v las que sean puestas al pblico en momento
posterior, han de tener el mismo valor nominal que las primeras"'(10)
El precepto de valor nominal surge de la divisin de la cifra del ca-
pital social entre el nmero de acciones emitidas. De la misma forma, "la
igualdad de su valor nominal se deriva como consecuencia de la percepcin
de las acciones como parte alcuota del caPital".(11)
Garrigues(l2) opina que mientras el capital social se exPresa en dinero,
la accin expresa al mismo tiempo una suma de dinero y una cuota parte
del capital social. Segn se distinga uno u otro aspecto, se habla de acciones
de suma (500, 1000 soles) y de cuota(13) (1/100, 1/1000). Nada obsta a que
la accin sea representada por cuotas, Pues en sta se consigna Ia cifra del
capital social y la determinacin cuantitativa de la misma resulta de una
sencilla divisin aritmtica.
3. LA ACCIN COMO TTULO VALOR

La principal caracterstica de la accin es la de ser un ttulo que incor-
pora derechos de naturaleza corporativa. Las acciones son esencialmente
(10)
Roorcunz RooncuEz, Joaqun, Dereclu nrcrcantil, Pomia, Mxico, 1994,T.I, p. 85.
o1) G,rnrucursflJre, Conrcntarios a la Ley de Socieelndes Annimas, t. II, ob. cit., p. 350.
(1 2)
Gennrcurs, Joaqun, Curso de tlerecho mercantil, Ta ed., Temis, Bogot, 1987,
T. II, p.450.
Tengamos presente que ias acciones cle cuota son aquellas en las cuales el valor nominal
no est expresado en una cantidad monetaria sino en una cuota alcuota de la cuenta
capital, usualmente en forma decimal, as por ejemPlo: 1/10 1/1000. Entoncet el valor
cuantitativo de estos e's sencillamente determinable aplicando la cuota decimal al
monto del capital social, que s est expresado en el ttulo y en el estatuto.
124
LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAT DE SOCIEDADES
ttulos de participacin social. Es por ello que las acciones representativas

de capital de las sociedades annimas, como ttulos emitidos en masa y
destinados a la circulacin, constituyen conjuntamente con las obligaciones
y ttulos de naturaleza similar (bonos, debentures, entre otros), objetos de
negociacin burstil.
A la accin se le concede el carcter de ttulo valor con la finalidad de
poder facilitar su circulacin, es decir, el desplazamiento de un patrimonio
a otro. Con ello se satisfacen exigencias de orden econmico (desinztersin
por parte del ahorraclor, cuando el accionista la enajena o, inoersin por
parte de quien adquiere la accin) y jurdico (dimisin y corresPondiente
adquisicin de la cualidad de socio).
La accin es un ttulo de renta variable que se emite en masa y que en
nuestro pas tiene la calidad de nominativo y obligatorio. Fundamento de
esto es que el accionista no puede guardar clandestinamente, especialmente
ante el fisco, la titularidad de sus acciones. Adems, la accin es un instru-
mento cuyos derechos se ejercen en forma continuada y cuya formalidad
es atenuada; por ltimo, es un ttulo causal, compuesto y principal.
Como ttulo causal est vinculado al contrato social, al cual se refiere,
la accin no crea el statu socii. El derecho de socio existe incluso cuando el
ttulo accionario no se hubiera extendido materialmente. No obstante, el
documento acredita que su legtimo poseedor es el titular de los derechos
de socio inherentes a 1.
En este sentido el artculo 1.000 de la LGS es puntual al sealar que
las acciones emitidas, cualquiera sea su clase, se representan por certifica-
dos. En dicho certificado estn materializados los derechos que contiene
cada accin; la existencia del certificado o ttulo de la accin implica que
la sucesin en el carcter de socio est relacionada a la transmisin del do-
cumento. Por su parte el artculo 92a de la LGS indica que en la matrcula
de acciones(1a) se anota la creacin y emisin de acciones, estn rePresen-
tadas por certificados provisionales o definitivos, se anotan tambin las
transferencias, los canjes y desdoblamientos de acciones, la constitucin
(f i) "La'matrcula'de acciones ha reemplazado en la LGS a la antigua denominacin

de Registro y Transferencia de Acciones, que tena bajo la Ley anterior aquel libro
en el cual se anotan todos los actos y hechos relevantes sobre la accin, desde su
emisin hasta su anulacin, pasando por los actos que afectan su contenido y
existencia" (Er-as Lanoza., Derecln societario peruano, cit., T. I, p.229).
125
Pinkos Flinl Blonck
de dc.reciros y gravmenes sobre las mismas, las limitaciones a la transfe-

rencia de las acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con
terceros que traten sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de
los derechos inherentes a ellas. Respecto a ello es necesario indicar que la
Lev Na 267A2, Ley General del sistema Financiero y del sistema de seguros
y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante, Ley
de Banca y Seguros), establece que en el caso de las emPresas del sistema
financiero o de seguros todas las trasferencias de acciones deben ser re-
gistradas en la SBS.(15)
La transmisin de acciones es un acto extrao a la sociedad, en el que

esta no interviene, limitndose, una vez realizada, a tomar la correspon-
cliente anotacin en la matrcula de acciones. El valor de la anotacin ser
puramente legitimatorio, es decir, solo estar Iegitimado el que aParezca
inscrito en ese libro. As la anotacin de la transferencia en la matricula de
acciones no tiene fuerza constitutiva, sino legitimadora.
Debemos precisar que la anotacin de las transferencias de las ac-
ciones en la matricula de acciones no tiene fuerza constitutiva. Esta sirve
partr legitirnar ante la sociedad la condicin de socio del adqr-ririente de
las mismas. Por ello, la sociedad slo reputar accionista a quien se halle
inscrito en dicho registro. I-a persona que las hava adquirido, aunque sea
por transferencia legtima, si no aparece inscrita como adquiriente en la
matrictla cle acciones con la antelacin que la le,v exige,(16) no puede ejer-
(1s)
Ley No 26702,l,ey General del sistenm Financiero y del sistemn de seguros y orgrnica
de la Superintcndencin de Banca y Seguros, "Artculo 56e.- Trnnsferencia d ncciotrcs.-
Tocla transferencia de acciones de una emPresa de los sistemas inanciero o de
segllros debe ser registrada en la Superintendencia. En su caso, las instituciones
de compensacin y liquidacin de valores establecern con la Superintendencia
la utilizacin de los medios de comunicacin informticos ms convenientes para
perrnitir una informacin a tiempo real.
Tratndose de empresas qLle no tengan inscritas sus acciones en bolsa o que te-
nindolas, las negocien ftrera de ellas, ser responsabilidad del Gerente Ceneral
de la empresa, remitir a la Superintendencia, dentro de los primeros diez (10) das
hbiles de cada mes, la relacin de todas Ias transferencias producidas dtrante
e-l mes anteritr".
Es importante sealar que el nico requisito que exige la t.GS Para qlle un accio-
nista tenga el derecho de asistir y votar en la iunta general es que figure inscrito
como titular en la matricula de acciones con una anticipacin no menor de dos
das a la celebracin de tal junta (primer prrafo clel artculo 1214 de la LGS).
126
citar uno de los derechos ms importantes que contiene el estatus de socio

como es el derecho de voto en juntas.
Una excepcin respecto a lo sealado aplica a las empresas del sis-
tema financiero o de seguros. El artculo 57e cie la Ley de Banca y Seguros
seala que en caso alguna de tales empresas transfiera acciones por ms
del 10% de su capital social en favor de una sola persona, directamente
o por conducto de terceros, dicha transferencia requerir previa autori-
zacin" 1u 535.{lz)
La sociedad annima no habra logrado el xito que tiene en todos
los pases sin Ia materializacin de las acciones en certificados o ttulos.
En la acfualidad, enormes masas de acciones representativas de capital
abundan en el mercado de valores y dificultan el trfico comercial. Ha sido
necesario ir sustituyendo la emisin y uso de certificados por un sistema
menos documental que admita la posibilidad que las acciones se representes
por anotaciones en cuentas llevadas por ordenadores. La LGS establece en
su artculo 100o la posibilidad que las acciones puedan representarse por
anotaciones en cuenta.
t77t Ley No 26702, Ley General del Sistemn Financiero y del Sistena de Seguros y Orgnica
de la Superhttendencin de Battcn y Seguro.., "Artculo 57'.- Trorrsferencin tor ettcinta
del diez ytor ciento (10"/,) del catitnl social.- La transferencia de las acciones de una
empresa del sistema financiero o de seguros por encima del diez por ciento (10%)
de su capital social en favor de una sola persona, directarnente o por conducto
de terceros, recluiere la previa autorizacin de la Superintendencia.
Lo dispuesto en el prrafo anterior rige para los casos en que, con la adquisicin
prevista y consideradas las tenencias previas de la persona de que se trate, se
alcance el mencionado porcentaje.
Si una persona jurdica, domiciliada en el Per, fuese accionista en porcenta;'e
mayor al antes sealado en la empresa, sus socios deben contar con la previa au-
torizacin de la Superintendencia para ceder derechos o acciones de esa persona
jurdica en proporcin superior al diez por ciento (10%). Si el accionista fuese
persona f urdica no domiciliado queda obligada a infotmar a Ia Superintendencia
en caso de que se produzca una modificacin en la composicin de su acciona-
riado, en proporcin que exceda dicho porcentaje, con indicacin de los nombres
de'los accionistas de esta ltima sociedad.
Pesa sobre la empresa la obligacin de informar a dicho organismo en los casos
en que tome conocimiento de que una parte de sus acciones ha sido comprada
por una sociedad no domiciliacla, con indicacin de los nombres de los accionistas
de esta ltima sociedad".
127
Pinkos Flinl Blonck
Los valores representados por anotaciones en cuenta se constitui-

rn como tales en razn de su inscripcin en el correspondiente registro
contable(18)de la institucin de compensacin y liquidacin de valores. En
este caso ia inscripcin en el registro contable tiene efectos constitutivos.
La titularidad se acredita mediante la exhibicin de certificados exPedidos
por la entidad encargada del registro contable, de conformidad con sus
propios asientos.(1e)
4. ELESTAruS DE SOCIO OTORGADO POR LAS ACCIONES

Ascarelli seala que "las acciones no incorporan ni un derecho de
crdito ni un derecho real, sino un estatus, precisamente el de socio, del cual
derivan derechos y poderes de diversa naturaleza e incluso obligaciones,
como las relativas al pago de los dividendos posivo5".(20)
Snchez Andrs expresa que la accin no es un derecho en s misma,
tampoco puede considerarse como un conjunto de ellos, ni cabe estimar
Decreto Legislativo No 861, Ley del Mercado de Valores, "Artculo 21'5a,- Vnlidez
legal del registro contable,- Quien aparezca con derecho inscrito en los asientos del
registro contable de la institucin de compensacin v liquidacin de valores es
reputado titular legtimo v puede erigir al emisor el cumplimiento de las pres-
taciones que derivan del valor.
El emisor que, de buena fe v sin culpa, realice la prestacin en favor de quien
figure con derecho en el registro contable, queda liberado de su obligacin, an
en el caso de que el receptor no sea el titular del valor.
La transmisin de los derechos que corresponden al titular, as como el eierci-
cio por ste de tales derechos, requieren la previa inscripcin a su favor en el
registro contable.
t...1 ".
Decreto Legislativo No 861, Ley del Mercado de Valores, "Artculo 216e.'Certilicado.-
La titularidad para la transmisin y el ejercicio de los derechos derivados de los
valores representados por anotaciones en cuenta o de los derechos limitados o
gravmenes constituidos sobre ellos pueden ser acreditados con certificado otor-
gado por la correspondiente institucin de compensacin y liquidacin de valores,
indicando la finalidad para la cual fue expedido y su plazo de vigencia.
El certificado a que se refiere el prrafo anterior no confiere ms derechos que
los que en l se indica. El acto de disposicin del certificado es nulo.
No puede expedirse ms de un certificado para ios mismos valores y para el
ejercicio de los mismos derechos".
Ascanrrrr, Tulio, Sociedndes y nsociaciones comerciales, Ediar, Buenos Aires,
1947, p.279.
128
que esos derechos integrantes de su contenido merezcan dicha calificacin

de verdaderos derechos subjetivos en precisos trminos tcnicos-jurdicos,
ms bien es la pura expresin de aquella posicin jurdica compleja que
se conoce como la cualidad de socio; cualidad que se nutre de posiciones
activas de naturaleza heterognea y que engloban derechos en sentido
estricto y prerrogativas que ms bien suponen ciertos poderes de configu-
racin jurdica susceptibles de ejercicio individual (asistir o no a las juntas
de accionistas) o de actuacin agrupada (representacin proporcional,
convocatoria de junta), as como tambin de acciones en sentido riguro-
samente procesal e igualmente susceptibles de actuacin uti singuli o, en
su caso, conjunta (impugnacin de acuerdos o agrupacin para exigir la
suspensin cautelar de los mismos).(zr)
Es importante mencionar que el estatus de soci que otorgan las
acciones conlleva a que los accionistas gocen de los denominados derechos
indiaiduales o fundamentales de los accionistas, categora que la doctrina ha dado
a aquellos derechos que se encuentran ligados a la cualidad misma de socio
en los que se concreta la posicin inalienable e insuprimible de ste.
Messineo seala que la categora de los llamados derechos individua-
les de los accionistas se justifica pues la adhesin a la sociedad no significa
renuncia de intereses de los participantes, los cuales, incluso, son el mvil
exclusivo de la participacin misma en la sociedad. Lo cierto es que las
exigencias colectivas de la sociedad no pueden anular al individuo ni a su
derecho privado patrimonial. Los institutos jurdicos se presentan como
instrumentos de los intereses de los individuos.(22)
Como regla general los derechos individuales son inderogables en
el sentido que no son disponibles por la mayora, salvo casos concretos,
cuando su afectacin requiere una causa socialmente apreciable. Estos
derechos no pueden ser modificados por el estatuto ni por la junta general
de accioniss(z3) (por ejemplo, el derecho de separacin, impugnacin de
SNcnz ANpns, Anbal, "La accin y los derechos de los accionistas", en Co-
mentaro al rgimen legal de las sociedades mercantiles, Civitas, Madrid, 7992, T.lY,
pp. 102 y 103.
MrssNro, Francesco, Manual de Derecho ciail y comercial, EIEA, Buenos Aires,
V pp.488489.
195s, T.
Dr Gnrconlo expresa que "existen normas que cautelan una esfera de inters
de los accionistas singulares, en la cual no puede tener eficacia una deliberacin
de la asamblea: este grupo debera comprender los ms genuinos derechos
129
Pinkos Flint Blonck
decisiones de la junta general, etc.), o solo dentro de los lmites y condiciones

que la misma ley determina (derecho de suscripcin preferente, acciones
sin derecho de voto, etc.).
El artculo 95e de nuestra LCS establece una lista de derechos mni-
mos que confiere la accin comn a su titular. Esta es una regla imperativa
pues su modificacin por el estatuto no es posible, bajo sancin de nulidad.
La doctrina ha denorninado a este elenco de derechos fundamentales e
inderogables como los derechos patrimoniales y polticos o administra-
tivos del accionista.(2a)
Debemos precisar que los derechos fundamentales del accionista se
diferencian de los derechos de los accionistas minoritarios. Estos son los
consagrados por las normas que otorgan tutela a las minoras y que presu-
men identidad de intereses en un grupo de socios (minora), a diferencia de
los derechos individuales o fundamentales de accionistas que se conceden
al socio singular, como ul.(zs)
El concepto de mayora y minora en una sociedad annima se limitan
a la tenencia accionaria, no es un problema de nmero de personas, sino
un problema de nmero de acciones; as, la mayora ser aquel grupo, o
persona perteneciente a ese Brupo, que cuenten con las acciones suficientes
como para adoptar e imponer su criterio o sus decisiones a la junta general
de accionistas. Para Elas Laroza la minora ser aquella persona o aquel
grupo de personas que, en un momento determinado, tengan un inters
contrario al de la mayora y que, por lo tanto, manifiesten una opinin dis-
cordante, con un nmero de acciones con el cual les es imposible imponer
su decisin a la junta general de accioniss.(26)
individuales. Se distingue de aquella de la hiptesis en la cual la deliberacin

de la asamblea es vlida y tiene siempre cierta eficacia frente a los disidentes de
constreirlos a sufrir o a perder la cualidad de socios" (Gnrconro, Alfredo de,
"De las sociedades y de las asociaciones comerciales", en Bolarrro/Rocco/VrvaNrr,
Derecho comercinl, Buenos Aires, 1950, Vol. II, T. 6, p.573).
(241
Eras Lnnoza, Derecho societario peruano, cit., T. I, p.234.
(25)
MassrNro, Manual de Derecho cioil y comercial, cit., T. V, p. 488.
l26t Elas Lenoza, Enrique, "La proteccin del inversionista en la Ley de Sociedades
Mercantiles", en La Ley de Sociedades Mercantiles y la proteccin del inaersionista,
Bolsa de Valores de Lima, 7982, pp.97-92.
130
5. CLA5ES DE ACCIONES
El artculo 884 de la LGS establece con acierto clases de acciones
que la sociedad annima puede emitir. As, estas se diferencian en los
derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo
o en ambas cosas alavez.
La LCS prescribe que todas las acciones de una clase gozarn de los
mismos derechos y tendrn, a su cargo, las mismas obligaciones. Acorde
al artculo 864 de la LGS, la creacin de clases de acciones puede darse en
ei pacto social o por acuerdo de junta general.
En nuestra LGS se han regulado las siguientes clases de acciones:
' Acciones con derecho a voto

En doctrina se le denomina acciones ordinarias o comunes. Ofrecen
al socio el conjunto normal de derechos propios a su condicin como
accionista, por ejemplo, derecho al dividendo, derecho al voto, etc. Se
encuentran reguladas por el artculo 95o de la LGS. En lneas generales
esta clase de acciones otorgan a sus titulares derechos patrimoniales y
polticos o administrativos.
. Acciones sin derecho a voto

Conocidas tambin como privilegiadas o especiales, se caracteri-
zan por conceder algn derecho distinto a las acciones comunes, o bien,
ofrecen el conjunto de derechos del socio ms alguna ventaja adicional.
La LGS regula este tipo de acciones en su artculo 96q concediendo a su
titular derechos especiales que justifican la prdida del derecho poltico
ms importante del accionista, como lo es el derecho de votar, brindando
derechos patrimoniales privilegiados respecto de los titulares de las ac-
ciones ordinarias, por ejemplo, preferencia a su titular en el reparto de las
utilidades y en la liquidacin.
El alcance del artculo 964 de la LGS ha sido interpretado mediante Ia
Resolucin Conasev Ns 024-200GEF 194.10 (en adelante, la Resolucin), publi-
cada en E/ Pmtano el23 de mayo deI2006. La mencionada norma interpretava
aborda cuauo puntos: i) las modalidades de la preferencia; ii) la junta general
de accionistas en la preferencia de cantidad; ili) la junta general de accionistas
en la preferencia de rango; y, ia) el monto de la utilidad repartible.
131
Pinkos Flinl Blonck
El derecho al dividendo preferencial puede consistir en una prefe-

rencia de cantidad o de rango e, incluso, una combinacin de ambas. En
efecto, la doctrina conoce dos variantes respecto a dicha preferencia: por
un lado, la preferencia de cantidad que otorga un mejor derecho en cuanto
al monto del dividendo; y, por otro lado, la preferencia de rango que con-
cede la prioridad en la oportunidad de cobro del mencionado dividendo.
Como la LGS slo seala que: "Las acciones sin derecho a voto dan a sus
, titulares el derecho a percibir el
dividendo preferencial que establezca el
estatuto", la Resolucin interpreta que esa preferencia puede entenderse
para cualquiera de las dos modalidades.
La Resolucin establece que si la preferencia es de cantidad, no se
requiere el acuerdo de la junta general de accionistas para decidir la dis-
tribucin de utilidades. Al final del ejercicio econmico los resultados de
la sociedad pueden ser positivos (utilidades) o negativos (prdidas). Los
estados financieros que los contienen requieren ser aprobados por la junta
general de accionistas debiendo esta decidir -cuando existan utilida-
des- entre distribuirlas (dividendos) o reinvertirlas (aumento de capital
social). Si se aplicase esta regla general de Ia LGS al caso examinado, la
preferencia de cantidad podra ser intil porque cabra la posibilidad que
los socios mayoritarios aprobaran la no distribucin de utilidades. Por
eso, la Resolucin interpreta que este derecho conlleva a la exigibilidad
inmediata del crdito.
Si la preferencia es de rango, s se requiere la aprobacin de la junta
general de accionistas respecto a la distribucin de las utilidades porque
dicha aprobacin constituye el presupuesto de hecho necesario para esta-
blecer la oportunidad en que deba cancelarse el dividendo preferencial.
La prioridad en el tiempo solo puede establecerse si se conoce cundo se
realizarla diskibucin de utilidades, la misma que requiere ser aprobada
por la junta general de accionistas. La preferencia de rango supone que la
sociedad decida el reparto de utilidades, mas no su reinversin.
Cuando el estatuto social ha guardado silencio en tomo al monto
de las utilidades que se repartirn, cualquiera sea su modalidad, la Re-
solucin interpreta que "la junta general de accionistas deber acordar la
distribucin ntegra de las utilidades distribuibles que correspondan a las
acciones sin derecho a voto". Coincidimos con la idea si es que el estatuto
social no ha establecido el referido monto, pero disentimos en cuanto a
limitarlo al acuerdo de la junta general de accionistas cuando sta no es
necesaria tratndose de la preferencia de cantidad. Es preciso anotar que
132
en la parte considerativa de la resolucin slo se menciona que la sociedad

debe distribuir el ntegro de las utilidades que corresponden a las acciones
sin derecho a voto, pero en la parte resolutiva aquello se toma dependiente
del acuerdo societario. Ello es innecesario y desacertado.
. Acciones en cartera
Acciones que han sido creadas o autorizadas, pero todava no son
suscritas ni pagadas por persona alguna f, por tanto, no han sido puesta en
circulacin, reservndose como un fondo de maniobraparasu colocacin,
en cualquier momento, por los administradores de la sociedad, cumpliendo
los requisitos exigibles por el artculo 984 de la LGS y 84a(27t de la Ley del
Mercado de Valores.
La LGS textualmente seala sus requisitos as:
Artculo 98e.- Acciones en cartera
En el pacto social o por acuerdo de aumento de capital, la so-

ciedad puede crear acciones, con o sin derecho a voto, las que
se mantienen en cartera. Las acciones en cartera, en tanto no
sean emitidas, no pueden llevarse a la cuenta capital del ba-
Iance. Solo son emitidas por la sociedad cuando sean suscritas
y pagadas en por lo menos un veinticinco por ciento del valor
nominal de cada una. La escritura pblica de constitucin o el
(27\ Decreto Legislativo No 861, Ley del Mercado deValores, "Artculo 84e.- Acciones en
cartera.-Sempre que as lo acuerde la Junta General de Accionistas, con el qurum
y la mayora necesarios para modificar el estatuto, las sociedades annimas cuyas
acciones representativas del capital social se negocien en rueda de bolsa podrn
temporalmente:
a) Mantener en cartera acciones no suscritas de propia emisin. El importe repre-
sentado por dichas acciones no podr llevarse al capital hasta que las acciones
sean suscritas por terceros; y,
b) Adquirir y mantener en cartera acciones de propia emisin con cargo a las
utilidades y reservas de libre disposiciry siempre que el importe de estas
acciones se refleje en una reserva hasta que sean amortizadas o enajenadas.
Mientras se mantengan en poder de la sociedad, quedan en suspenso los de-
rechos de estas acciones, las que no se computan para establecer el qurum y
las mayoras que sealan la ley y el estatuto.
Dicho acuerdo deber ser informado como hecho de importancia.
El total de las acciones de propia emisin mantenidas en cartera no podr exceder
del diez por ciento (10%) del capital social".
133
Pinkos Flint Blonck
acuerdo de aumento de capital establecen tambin los plazos

y condiciones de su emisin.
Los derechos inherentes generan
a las acciones en cartera solo se
cuando se emiten. Cuando se hubiera encargado la colocacin
de estas acciones a un tercero, se requerir, adems, que este
comunique su emisin a la sociedad.
Las acciones en cartera creadas conforme al presente artculo
no podrn representar ms del veinte por ciento del nmero
total de las acciones emitidas.
. Accin con prima

Estas surgen cuando las acciones son colocadas exigiendo a los subs-
criptores un desembolso superior al valor nominal de los ttulos, rePresen-
tativo de la plusvala adquirida por el activo social y destinado a mantener
la igualdad econmica entre los viejos y nuevos accionistas. As, "\a prima
de capital es una forma de beneficio Para la sociedad, Pues al ser pagadas
las acciones con prima ingresan a su activo aportes Por un valor mayor
(valor nominal ms primas) que el incremento de su pasivo en la cuenta
capital social (valor nominal solamente). Se produce, en consecuencia, un
anmento automtico del patrimonio neto de la socied ad" .r8t Este tipo de
acciones estn reguladas en los artculos 85q v 233e de la LCS.
t
Textualmente, la LGS seala que:
Artculo 85e.- Del importe a pagarse por las acciones
El importe a pagarse por las acciones se establece en la escritura

pblica de constitucin o por la junta general que acuerde el
aumento de capital.
La suma que se obtenga en la colocacin de acciones sobre su
valor nominal es una prima de capital.
Los trminos y condiciones del pago de la prima y la aplicacin
de la misma estn sujetos a lo que establezca la ley, la escritura
pblica de constitucin o el acuerdo de la junta general.
Si el valor de colocacin de la accin es inferior a su valor no-
minal,la diferencia se refleja como perdida de colocacin.
(2E) Eres Lenoz L Derecho societario peruano, cit., T. I, p.270.
134
Las acciones colocadas por monto inferior a su valor nominal

se consideran para todo efecto ntegramente pagadas a su valor
nominal cuando se cancela su valor de colocacin.
6. DEFICIENCIAS EN TEMAS RELACIONADOS A ACCIONES

. En la ley societaria existen significativos avances e innovaciones de
importancia, pero existen traspis, temas sin regulacin acertada e incluso
otros que carecen de regulacin normativa. Analizaremos algunos.
6.7. Los convenios o acuerdos parasocietarios en la LGS

Pedrol Rius indicaba que "al lado del contrato de sociedad se encuen-
tra un grupo de pactos diferenciados a los que Oppo bautiz con la deno-
minacin de contratos parasociales; estos, por una parte pueden quedar
fuera del ordenamiento social porque surgen de acuerdos marginales al
mismo, por otra parte, viven inevitablemente a la sombra de la sociedad,
con cuyo desenvolvimiento estn conexos-.(2e) Ejemplo inconfundible de
contrato parasocial es el de la sindicacin de accionistas.
El convenio parasocietario de sindicacin de accionistas es el acuerdo
externo a la sociedad que realizan dos o ms accionistas para establecer
derechos y obligaciones respecto al ejercicio de sus derechos, sea para votar
conjuntamente, sea para no enajenar sus acciones fuera del grupo. En resu-
men, para la obtencin de determinados fines relacionados con la gestin
social y adquieren la calidad de ejercicio de un derecho de consecucin
en forma extema a la sociedad. Por ello, "no se trata, necesariamente por
lo menos, de la defensa de los intereses de la sociedad, lo que el sindicato
persigue, es defender los intereses de los accionistas que lo integran o,
dicho de otra manera, de hacer prevalecer la posicin de esos accionistas
en la administracin de la sociedad; o de estar en condiciones de oponer
una resistencia ehcaz a las posiciones que desee imponer otro grupo con
mayor peso en la sociedadz.(30)
Los objetivos inmediatos que persiguen los convenios de sindicacin
pueden resumirse en dos: i) hacer una masa con las acciones sindicadas,
Pronor Rrus, Antonio , La annima actual y la sindicacin de accioes, Editorial Revista

de Derecho Privado, Madrid, 7969, p.17.
BeauuoNr CalLrRcos, Ricardo, Comentarios a la Ley General de Sociedades,2a ed.,
Gaceta jurdica, Lima, 2000, p. 56.
13s
Pinkos Flint Blonck
sustituyendo Ia accin dispersa por la accin unitaria, la diversidad por la

unidad, y; ii)la revocacin de mandantes. Al gestor del sindicato no se le
transmite la propiedad de las acciones, sino tan solo la posesin de estas
acciones con el fin exclusivo de ejercer el derecho del voto.(31) Entonces, el
sindicato gira siempre en torno a los siguientes pilares fundamentales: la
gestin, el voto y la circulacin de las acciones.(32)
Respecto a los convenios parasocietarios nuestra vigente LGS propor-
ciona un avance al coniemplarlos en su texto. As, el artculo 80 de la LGS
dispone que la sociedad est obligada a reconocer la validez y exigibilidad
de los convenios entre socios o entre estos y terceros a partir del momento
en que le sean debidamente comunicados. Sin embargo, el reconocimiento
antes mencionado no debe significar que tales acuerdos obliguen a accio-
nistas aienos a tales convenios, sino que dichos convenios le son oponibles;
es decir, que se debe tener presente su existencia y que los accionistas vin-
culados los deben respetar, salvo que hubiera contradiccin entre alguna
de las estipulaciones de tales convenios y el pacto social o el estatuto. En
dicho caso predominarn estos ltimos. El efecto vinculante entre quienes
celebraron el pacto de sindicacin permanece inalterable.
Beaumont advierte que "el mandamiento de este artculo ocho Ide la
LGS] enfrenta en cierto modo la norma del derecho comn, el artculo 13634
del Cdigo Civil, porque si sta dice que los contratos slo producen efectos
entre las partes que los otorgan, que los suscriben, y sus herederos, salvo
en cuanto a estos si se trata de derechos y obiigaciones no transmisibles,
la pregunta es cmo es que la ley especial, la Ley Ceneral de Sociedades,
exige a la sociedad cumplir un convenio que ella no ha otorgado. Es un
pacto de terceros, que slo le ha sido debidamente notificado. Debemos
entender pues que la ley s puede dictar pautas atpicas exceptundolas
del caso comn, del caso corriente, y para la situacin particular, cuando
conviene al derecho y a las circunstancias que rgula".(33)
Con el fin de proporcionar mayor publicidad y transparencia a este
tipo de convenios, en especial los sindicatos de accionistas, el artculo 554 de
(31)
Gnnrcurs Dez-Canrarr, Joaqun, "Sindicato de accionistas", en Anales de la
Acndema Matrilense del Notarado, T. IX, Madrid, 1957, p.77.
Mossa, Lcrrenzo, "Los sindicatos de accionistas", en Reuista de Derecho Priuado,
Ao XXXII, T. XXXII, Ne 370, Madrid, 1948, p.12.
(33)
Bru:vroNr CaLlncos, Comentarios a la Ley General de Sociedades, cit., p. 59.
136
a
Ia LGS dispone c'ue el estatuto puede contener adicionalmente convenios

societarios entre accionistas que los obliguen entre s y para con la sociedad.
Para garantizar \a eficacia no solo de los sindicatos de accionistas sino de
los convenios suscritos con terceros que afecten a la circulacin de acciones
o algn derecho contenido en ellas, el artculo 92e de la LGS establece que
en la matrcula de acciones se deben anotar los convenios entre accionistas
o de accionistas con terceros que velsen sobre las acciones o que tengan
por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas'
En concordancia el artculo 1014 de la LGS determina las limitaciones
a la libre transmisibilidad, prohibicin iemporal de transferir, gravar o,
de otra forma, afectar acciones que se originen a raz de convenios entre
accionistas o entre accionistas y terceros que hayan sido notificados a Ia
sociedad, lo cual se anotar en la matrcula de acciones y en el respectivo
certificado. Se reconoce la eficacia del convenio entre accionistas debida-
mente registrado en la sociedad que restrinja Ia libre transferencia del de-
recho de suscripcin preferente, no pudiendo ser incorporado tal derecho
al certificado de suscripcin preferente (artculo 209o de la t.GS).
No obstante lo avanzado respecto a los convenios p5ocietarios'
nos parece un exceso que los convenios de accionistas registrados ante la
sociedad pr.redan crear causales de disolucin de la propia sociedad (inciso
9 del artculo 407e de la LGS); determinar las facultades, atribuciones Y
responsabilidades de los liquidadores de la sociedad (artculo 416q de la
LGS) o sealar las obligaciones que los liquidadores deben cumplir respecto
a la presentacin de balances por perodos distintos al anual ante la junta
general de accionistas (artcuio 4184 de la LCS).
Podemos afirmar que el artculo 80 de la LGS es genrico en su trata-
miento a los convenios parasocietarios, Pues no comenta el sindicaio de vo-
lotsa) (mediante el cualse preterrde gobernar la sociedad o ejercer influencia
sobre dicho gobierno), el sindicato de bloqueo (por el cual los accionistas,
para distinguirse de otros, acuerdan otorgarse el derecho de preferencia
(34) Al respecto, Mossa seala que "la finalidad comn de los integrantc's clel sindi-
cato de clerecho de voto es el dominio econmicc.l, ya sea agrupando a titulares
de la mavora de acciones con derecho de voto para consolidar su direccitin o
agrupanclo a los accionistas minoritarios, que buscan adquirir importancia sobre
la mayora, lrasta convertirla en mayora cuando las circunstancias lo permitan,
haciendo as pasar a las filas de la minora a la anterior mayora" (Moss't, "Los
sindicatos de'accionistas", cit., p. 4).
137
Pinkos Flint Blonck
en la venta de sus acciones antes que un tercero pueda adquirirlas) y los

sindicatos financieros (los cuales reflejan el inters de los sindicados en
los ttulos accionarios, no como inversin, sino para especular con ellos,
adquirindolos o transmitindolos segn su cotizacin de mercado, sin
interesarse en la relacin societaria. Estos sindicatos pueden estar formados
por accionistas y no accionistas).
La existencia de convenios como el sindicato de voto es beneficiosa
para la marcha societaria, pero disentimos de otros como el sindicato de
bloqueo pues estos muestran una actitud frecuentemente irracional y
obstruccionista que dificultan el avance de la actividad societaria. Por ello
consideramos que el tema de los convenios parasocietarios tiene regulacin
incompleta. Se debera permitir algunos de los convenios parasocietarios
existentes v no ceirse solamente a presentar una solucin genrica como la
posibilidad que si alguna estipulacin de tales convenios es contradictoria
con el pacto social o con el estatuto, prevalecern estos ltimos.
6.2. Canje accionario o participacional en grupos de empresas
Qr"r es un grupo de empresas? Estos constituven una realidad

empresarial en el actual sistema econmico. Para Echaiz, el "grupo de
empresas es un fenmeno derivado de Ia concentracin empresarial, de
naturaleza multiarticulada, constituido por dos o ms empresas jurdica-
mente autnomas, en el cuai existe una direccin unificada destinada a la
satisfaccin del inters grupal )' para 1o cual se establecen relaciones de
dominacin-dependencia, las qtre importan del control ejercido por uno
o varios suje'tos dominantes (pudiendo ser alguna de las empresas) sobre
la empresa o empresas dominadas".(3s)
La estructura empresarial del grupo est integrada por diversos su-
jetos jurdicos, cada uno formalmente independiente y revestido de perso-
nalidad jurdica propia y diferenciada pero que actan bajo una direccin
econmica comn, originando una separacin entre la realidad material y
las formas jurdicas. Si bien el grupo puede estar integrado por personas
jurdicas de distinta clase (sociedades, corporaciones, fundaciones, de de-
recho pblico o de derecho privado) y tambin por personas naturales o
fsicas organizadas como empresarios, Ia realidad muestra que los grupos
de empresas aparecen habitualmente formados por sociedades.
(3s) Ecrrarz Monrxo, Daniel, Crupos de emtresas. Bascs para uno legislacin integral,
Universidad de Lima, Lima, 2001, p. 59.
138
Con respecto a la clasificacin de grupos de empresa, ia doctrina ha

emitido diversos criterios e inlinidad de variantes dentro de los mismos.
Uno de los ms importantes, de mayor difusin 1' jurdicamente de mayor
ir-rters es el del llamado grupo participacional. En ste el vnculo que une a
las empresas, ms que de naturaleza contractual, es Puramente financiero.
El enlace entre las empresas se produce mediante la participacin de unas
en el capital de otras. Este es un sistema de enlace capitalista que consti-
tuye el instrumento por excelencia de concentracin por ofrecer la ventaja
de su flexibilidad y permitir que se aumente o disminuya el nmero de
empresas unidas mediante una simPle operacin de adquisicin o venta
de acciones.(36) Ura seala qte "esta modalidad posibilita conseguir una
unin ms firme y elestablecimiento de una clara direccin unitaria".(37)
Al servicio de esta modalidacl de vinctrlacin empresarial se ha desa-
rrollado modemamente una tcnica de origen anglosajn, dirigida a facilitar
la adquisicin o fortalecimiento del control de una emPresa determinada a
travs de una oferta pblica de compra de acciones (tnkc oter bid) en condi-
ciones especiales y por un valor, generalmetrte, superior al del mercado.
El control del grupo de empresas puede ser efectuado bien por me-
dio cle un sistema en cadena o piramidal que permite al sujeto dominante
participar en el capital de dos o ms emPresas dominadas, las cuales a
Su vez controlan una segunda y stas a otra tercera V as sucesivamente;
o bien por un sistema radial, que permite al sujeto dominante p.rrticipar
directamente en el capital de las emPresas dominadas, sietrdo relaciones
individuales o separadas, de manera que el nico vnculo entre esas emPre-
sas dominadas nace del hecho que comParten al mismo sujeto dominante,
el cual imparte una direccin unificada.(38)Algunas veces el control se lleva
a cabo combinando ambos sistentas.
El canje accionario o participacional en grupos de empresas implica
la transferencia que el inversionista minoritario efecta de sus acciones o
participaciones al socio que Posea participacin mayoritaria, a cambio qtle
aquel se convierta en socio de la empresa dominante. Es necesario precisar
que el canje accionario o pariicipacional exige Ia actuacin conjur-rta de la
empresa dominada (sujeto pasivo Polque recibe los ttulos) con la emPresa
dominante (sujeto activo que entrega los ttulos).
(36) Une, Rodrigo,Derechomercantil,2la ed', Marcial Pons, Madrid,'1994,p.636.

G7t Up.t, Derecho mercantil, cit., pp. 547 y 548-
(38) Ecu.trz MorExo, Cntpos de entpresas. Bases pnra una legislncirt integral, cit., p. 70.
139
Pinkos Flint Blonck
Echaiz indica que durante "la dcada del 70 del siglo pasado se ela-
bor en Francia ttna 'Propuesta de Ley sobre los Grupos de Sociedades y
Proteccin de Accionistas y del Personal', ms conocida como el'Proyecto
Coust'. En este documento se recoge la figtrra del canje de acciones en los
grupos de sociedades piramidales, lo cual implica la transferencia que el
socio minoritario de una sociedad de tercer nivel efecta de sus acciones al
socio que posea participacin ma1'oritaria en esa sociedad, a cambio de que
aquel e convierta en socio de la sociedad controlante de primer nivel".(3e)
Echaiz ejemplificando lo sealado indica que: "tenemos que la socie-
dad controla a la sociedad B y sta controla a la sociedad C. Los socios de
A
A son D y E con el70'l'' y 30o/, de participacin, resPectivamente, mientras
qne los socios de C son B, F y G con 40'/", 40'% y 20"/" de participacin, res-
pectivamente. Este ltirno (el socio G), en calidad de socio minoritario de
una sociedad de tercer nivel (la sociedad C), transfiere su participacin del
20"A a B, cluien ahora ser el socio mayoritario en Ia sociedad de tercer nivel
(la sociedad C) con e|60"/o, a cambio que acluel (el socio C) se convierta en
socio de la sociedad de primer nivel (la sociedad A)junto a D y E (cluienes
redtcirn su participacin original)".t+ol
En la actualidad existen casos en los que se utiliza la figtlra del canje
accionario en grupos de en'rpresas. Sin embargo, nuestra LGS no regula esta
figura, pero es necesario tener presente ei artculo 1014 de ia LGS que esta-
blece las limitacione5l, prohibiciones aplicables a las acciones en el sentido
de si es posible o no prohibir c1e manera temporal el canje de acciones.
El nTencionado artculo 161o{+t)establece que la limitacin a la trans-
ferencia de acciones puede incluir la prohibicin temporal siempre que'
(3e) Ecutz Morrnxo, Daniel, I?,ndiogro.ftt pnrn prctanir tmn nutttpsin, Anlisis gtico da
ln Lct C)t,nernl dc Sociedadcs tt ofice aos de su iigencin, Tesina ptrra optar el Ttr-llcr
de Magister en De'recho de la Empresa, Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 2009, p.59.
({0) Loc. cit.
(41) Ley N, 26887 , Ler Cene rnl de Sociedndes, "Artculo 70\e .- Linitaciones y trohibiciortes
n las acciottes.- I-as limitaciones a la transierencia, al gravamen o a la
atlicables
afectacin de acciones no pueden significar la prohibicin absoluta de transferir,
gravar o afectar.
tl
Ctrando as lo establezca el pacto social o ei estatuto o lo convenga el titular de
las acciones correspondientes, es vlida la prohibicin temporal de tralrsferir,
gravar o de otra manL'ra afectar acciones.
t1"
140
LAS ACCIONES EN LA tEY GENERAL DE SOCIEDADES
ello hubiese sido dispuesto por el estatuto, el pacto social o por el titular
de la accin afectado. La interrogante a resolver es: configura el canje de
acciones como un transferencia? Consideramos qlle la respuesta es afir-
mativa. El canje de acciones se configura como una Permuta si se canjean
acciones (en la permuta uno de los contratantes se obliga a transferir al otro
la propiedad de una cosa, con.tal que ste entregue, a su vez, la propiedad
de otra cosa -artculo 16024 del CC-) o dependiendo de la intencin de
los contratantes, puede ser calificado Como Permuta o compraventa cuando
se canjeen acciones y tambin se pague dinero (artculo 15314 del CC). En
ambos casos, existir una transferencia de propiedad de las acciones.
En concordancia con el artctllo 1014 de la LGS no Pueden canjearse
acciones si se previ en el estatuto o en el pacto social la prohibicin tem-
poral de transferirlas. Al respecto la Corte Suprema de Justicia seal que
"cabe destacar i'1ue de acuerdo a Io establecido por el artculo 1014 de la
Ley General de Sociedades las limitaciones a la transferencia, al gravamen
o a la afectacin de acciones no puede significar la prohibicin absoluta de
transferir, gravar o afectar, Pues stas slo son de obligatoria observancia
cuando as est contemplado en el pacto social, en el estatuto o se originen
en convenios entle aCcionistas o entre estos y terceros que hayan sido no-
tificadas a la sociedad; debiendo anotarse las limitaciones en Ia matricula
de acciones y en el propio certificado; situacin que al no haber sido acre-
ditada en autos permite establecer que no existen tales limitaciones [...]"
(Casacin Na 1538-2004 Lima. Sala Civii Transitoria de Ia Corte Suprema
de Justicia de la Republica, El Perunno,0l iunio 2006).
La prohibicin no puede exceder de diez aos, siendo prorrogable
antes del vencimiento por un periodo no rtayor. En caso se decida en iunta
general imponer una prohibicin temporal a la transferencia de acciones, tal
prohibicin solo alcanzar a quienes hubieran votado a favor de ello. Como
consecuencia de tal acuerdo, "las acciones deben ser SeParadas en una o
ms clases, sin que resulte necesario cumplir con los requisitos especiales
del e,statuto o d la Ley para la respectiva modificacin del estatuto'.(a2)
7. CONCLUSIONESFINALES
La LGS contiene una regulacin jurdica de vanguardia y constituye
uno de los principales cuerpos legales de nuestro pas. Quedan todava
algunos temas por suPerar, lagunas que llenar y figuras por regular.
('12) Elies Lnoz., Derecho societario pet'uano, cif., T. t, p. 2-53.
141
Pinkos Flint Blonck
El derecho es dinmico y cambiante ajustndose a la realidad misma.

Debemos tener en cuenta que an estamos lejos de adherirnos a una norma
sin juicio de valor, por ello entendemos que deben realizarse esfuerzos
para que la sociedad mercantil dirija su vida de relacin sobre la base de
normas claras, que ir-rterpreten el sentido de justicia y equilibrio que debe
presidir las relaciones de los accionistas e incluso las relaciones entre las
mismas sociedades.
Nluestra norma societaria no se debe limitar a responder a los re-
querimientos de un medio social inconstante y dinmico en la misma
forma en que estos le son pianteados, sino que debe hacerlo regulando
y encauzando acorde a valores v principios preestablecidos en una rela-
cin mutuamente enriquecedora. Nunca es tarde para corregir errores.
Es tiempo que nuestros legisladores corrijan las deficiencias encontradas
en el texto de nuestra LGS.
La realidad jurclica enfrenta un desafo cual es acompaar el desarro-
lio del derecho empresarial junto con el crecimiento de figuras financieras
que moldean el comportamiento de la corporacin o sociedad moderna.
El derecho como disciplina social se encuentra en permanente cons-
truccin. De all que la crtica doctrinaria y las ejecutorias judiciales enri-
quecen todo nuevo texto que nace recogiendo la realidad pasada y presente
pero conforme pasan los aos demanda adecuacin y modernizacin.
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144
-'1
I
I
I
I
PrNxes Flmt BmNcr
octor en Derecho por la Ponti-

ficia Universidad Catiica del
Per y experto en Nesociaciones
Internacionales por la Cnrara de Comer-
cio lnternacional de las Naciones Unidas.
Doctor en Ciencias dc la Administracin
por la Universitat l{:rmon Llull - Escuela
Superior de Adnrinistracin v Direccirn
de Empresas-ESADE. Nlster en l)crecho
de la Universidad de Flan'ard, Macister cn
Administracin dc la E,scuela dc Administra-
cin de Negocios para Graduados - ESAN
y MBA por la Universit du Qiretbec ) Montral-- UQAlvl. Diplomado
en Empresarirlto por Han'ard Btsiness School y en Alta Gercncia, Uni-
versidad cle Oxford. Acttalmente profesor del I'rograme Nlasister de
LSAN y Coordinaclor dcl Prolranra de \laestra de Derecho Enlpresarial
con l\{encin en Gestin de la Pontificia Universidad Catlica del Pc'r'
Profesor de la Univcrsit du Qubec i Chicoutimi- UQAC l' Profesor
de la Unive rsidad de Tarapac. Conferencista 1'profesor visit;rnte del IN-
CAE de Costa Rica, IESE de lispaa,lCESI, Universidad de los Andes,
Universidad Piloto de Colombia. Profesor de Postgrado de la Universidecl
EAN y Colegio de Estuclios Superiores de Administracin - CESA - IN-
COLDA de Colon.rbia.
Abogado Principal cle Estudio Flint Abogados, firma especializada

en derecho empresarial, socio de'Flint Consulting Group. empresa con
ampiia experiencia en el reflotamiento y reconversin de empresas cn
crisis, comercio internacional e inversiones, firma dedicada al Con-rer-
cio Inrernacionai y Director deI Instituto de Alta Gerencia asociacin
educativa especializ-ada en se minarios de capacitacin P1ra empresrrios,
gerentes y profesionales.
J
145
Pinkos Flint Blonck
Autcr dc r,arics rextos cle derecho ,v administracin, entrc estos:

I-,t negoc'iacirin empresarial, Derecbo ernpresarial, ()estin tle enprcsas
en crsis. Tcnic,ts de reflotarniento, Derecbo concurs\. Uso de figuras
iurclic'o finttncicras y econntico estratgictts Pdrd entpresas en pocas cle
crisis. Tratadct de defensa tle la libre cotnpetencia, Negociaciones efic'aces,
Trata do d e D ere cb o co n c ursa l, N e go iac i n integra l, ReJl ota n i e nt o. A sp e c -
c-
tos econnticos y financieros apltcables a la gestin de ernpresas en crisis,

Gerencia integral y ManuaL cle agente inttobiliario.
146
La Institucin de las prestaciones accesorias
.Autrque por slt n.itttraleza la sociedad an(rnira no aclmite

el aprlrte de servicios pt'rsonaies quc pasen a intt'grar su
activo, muchas veces lts fincs sor:ie'tarios rerllrieren lar
prestacitin clc esta clase tle servicios por parte Ce los socios.
Para cubrir c-sta necesidad, el artculo 75 cie la l-GS:'e'gtrlil
las prestacionc's acccsorias, clisiintas a los aportes, a las cltte
pueder.r obligarse los accitlt.tistasr.(*)
E
II
(*) Err.r.s L,,rnozrr, Iinritiue, Darccho Societnrio ljertuttto, LnLey Ccnarol dt S,ciedadcs lel
PerLi, T. [, Normas Le'gales, Lirna, 1999, p. 1 79
t.-
a
P RESTACI ON ES ACCESO RIAS:

EVOLUCIN Y NORMATIVA
Hernando Montoya Alberti
SUMARIO:
l. lntroduccin. ll. Antecedentes. lll. Concepto. lV. Caracteres de la pres-
tacin accesoria. V. Contenido de la prestacin accesoria. Vl. Creacin y
modificacin de la prestacin accesoria. vll. Retribucin de las prestacio-
nes accesorias. Vlll. lncumplimiento de las prestaciones accesorias'
lX. Transmisin de las prestaciones accesorias. X' Modificacin de las
prestaciones accesorias. Bibliog rafa.
I. INTRODUCCIN
El rgimen de las prestaciones accesorias tiene una particular im-
portancia en la medida que sirve para dotar de recursos a la sociedad,
permitir a travs de ciertas Prestaciones que otorgan los socios, que el
dsarrollo de las actividades de la sociedad se realice dentro de un contex-
to ms favorable. Uno de los temas que nos ha llamado la atencin es su
regulacin en la nueva Ley de sociedades, que por un lado, ya no prohbe
qu; las prestaciones sean dinerarias, y que stas puedan pactarse por los
socios a favor de terceros. Desde la ptica de las Prestaciones accesorias, es
importante analizar esta institucin a travs de su evolucin, as como su
normativa enla sociedad annima y en el contexto de la sociedad comercial
de responsabilidad limitada.
El rgimen de prestaciones accesorias se encuentra regulado en
nuestra Ley de Sociedades; el artculo 754 dispone:
149
Hernondo Monloyo Alberti
"E,l pacto social puede contener prestaciones accesorias con

carcter obligatorio para todos o algunos accionistas, distintas
de sus aportes, tleterminndose su conteniclo, duracin, moda-
lidad, retribucin'y sancin por incumrlimiento y pueclen ser
a farror de la sociedad, de otros acc-ionistas o de terceros. Estas
prestaciones no pueden integrar el capital.
Por acuerdo de la junttr general pueden crearse tambin dichas
prerstaciones accesorias, con el consentimiento del accionista o
cle los accionistas que debt'n prestarlas.
Lrs modificaciones c1e las prestaciones accesoriirs 1, de los
derechos que stas otorguen slo podrn acordarse por unani-
midad, o por acuerdo de la junta general cuando el accionista
o accionistas qre. se obligaron a la prestacin manifiesten su
conformidad en forma expresa."
l;r sociedad annima obse.rvarnos clue el artictrlo 75e se

En io relativr-r r
encuentra sistemticamente ubicaclo en el captLlo referelrte a la sociedacl

.rnnima, y no existe otro artculo que haga referencia a las "Prestaciones
acctsorias". En la parte pertinente a la sociedacl comercial de responsa-
bilidad limitada, apreciamos que ei articulo 29-le ciispone en su segundo
apartado que elpacto social rlebe incluir las regias rel.rtivas a:
2. Las prestaci()ne5 36g,trrias rlue se ha1,an compronletido

a realizar los socios, si ello correspondiera, expresando str
rnodalidad y Ia retribucin que con cargo a beneficios hayan
dc recibir los clue la realicen; as como la referencia a la posi-
biiidad que ellas sean transferibles con cl solo corrsentimiento
de los administradores.
De prin'rera intencin observamos que la misrna institucin (prres-

tacin accesoria) se regula en forma diferente para ambas sociedades. i-a
prestacin accesoria regulada para sociedacl annima se retribuye en la
forma que Io refleje c.l pacto social, en tanto que la conterrida en la socie-
dad comercial de responsabilidad limitada se retribuye con cargo a bene-
ficios; lo que significa que de no haber beneficios no se retribuye y, en la
mejor cle las interpretaciones, se puedc actrmular la retribucin y pagarse
cuando existan beneficios. No sucede 1o mismo en ei caso de la prestacin
accesoria en la sociedad annima, plles nada impide que 1a retribucin se
pacte. )ibrelnente y pueda ser consiclerrda como un gasto de la socieclad,
pagndose rttn cuando la sociedad no arroje beneficios.
150
PRESTACIONES ACCESORIAS: EVOLUCION Y NORMAIIVA
Por otro laclo, poclernos apreciar qlre el origen de las prestacionr.s

accesorias es de carcter personal, pues se trrta rle ligar al socjo una ples-
tacin accesoria. Es precisamente prestacir'r accesoria a su aporte y a sLl
condicin de socio. Esta singularidad nos trae- como consecllencia que la
transmisin de la condicin c1e socio no siempre es posible, pues la pres-
tacin accesoria pudiera obligar a la persona a nlantener su condicin de
socio, hecho que creara ur-ra limitacin adicional a las establecidas por la
Ley Gene,ral de Sociedades en su regulacin general.
Igualmente, se generara el tema propicio de dete'rminar si la posicin
de socio puede ser sustituida por otra persona, que se comproreta a la
prestacin accesoria recluerida por Ia sociedad. De ser as, es necesario deter-
minar cuil es el irrgano societario iltre pudiera aprobar dicha trasmisin de
posicin societaria. Sienclo la sociedaci la cllre debe intervenir para aprobar la
sr-rstitr:cin cle la posicin ciel socio, se dara un derecho de consentimientcr
a la trasnrisin de las participaciones sociales 1, cle las acciones societarias,
segr-r el caso. Por lo rnelros, el artculo 294 nurreral 2, ctlando trata de ia
SCRL, es claro al sealar que la prestacin accesoria es transmisible, y que
qr-rien aprueba dicha transmisin es el rgano administrador, e.s decir, el
gerente de la sociedad. l\Jo se pronuncia ia Ley respecto a lr cesin de la
prosicin de socio, sino a la cesin de la posicin la prestacin accesoria.
Debemos entender entonces que la trasmisin de la posicin de socio es
un negocio p.-rrticular. en el cual la sociedad no tiene ingerencia, mas all
qr-re la clue le otorga ia ley en cada uno de, ios modelos societarios, pero,
en lo clue respecta a Ia trasmisin de la prestacirr accesoria, e.llo es facul-
tacl cle la sociedad, cl.rclo qur, el supuesio genrico es que la prestacin se
otorga en beneficio dc. la sociedad. Siendo ella el acreedor de la prestacin,
es ella quien debe dar su consentimientt, y lo hace a travs r-le su rgano
administrador. Sin embargo, ei artculo 8a de la LGS permite los pactos
parasocietarios, v en ese contexto nada irnpide que se pacten prestaciones
accesorias no precis.tmente en favor de la sociedad, sino en iavor de otro
socio o de terceros, sr.rpuesto en el cual, nos preguntamos si en efecto le
compete a la sociedad pronunciarse sobre su aprobacir-r para Ia trasmisin
de la prestacin accesoria, o mis bien etr acreeclor de la prestacin es quierr
tiene c'i derecho de dar su consentinliento. Nc,s aclscribimos a esta irltima
posicin en virtud del artculo 1281(1) del Cdigo Civil.
Artculo 1281!.- Novacirin subjetiva pr-lr delegacitin. La rrovacin por delegacin

requiere, .rdems del acuerdo erltre cl detdor que se sustituye y el sustituido, el
aserr timiento del rcreedor.
151
Hernondo Montoyo Alberti
En cuanto al efecto o sancin por el incumplimiento de Ia prestacin

accesoria, tenemos la inquietud de la sancin pecuniaria o la exclusin
del socio de la sociedad. Tratndose de sociedades de capital, es decir, en
las que el aporte es el elenrento distintivo de la sociedad, no cabra una
sancin de exclusin por irrcumplimiento, habida cuenta que ia Ley de
sociedades, reserva esta sancin para el socio qLle no cumple con aportar
al capital social 1o prometido al suscribir su posicin de socio. O, si por el
contrario se da una excepcin a esta situacin, y consecuentemente si es
posible pactar Ia sancin de exclusirin del socio en caso del incumplimiento
de la prestacin accesoria. Airn ms, merece especial reflexin el caso en el
cual, no habindose pactado la sancin, sta pueda aplicarse en razn de
la falta de cr-rmplimiento de nna prestacin que tiene como contrapartida
una contraprestacin. Como podr advertirse, este tema se torna tan o ms
interesante que el mismo estudio de las prestaciones accesorias, y tiene str
preocupacin inicial en el estudio del doctor Guillermo Mercado.
La prestacin accesoria del socio se concibe como una obligacin de
dar, hacer o de no hacer dentro del rgimen societario. Las prestaciones
de servicios de la sociedad colectiva o comanditaria para mantener su
calidad de socio, conlleva a dicha persona a adquirir la calidad de socio,
en tanto que en las sociedades de capitales no se concibe que el aporte de
servicios otorgue la calidad de socio. La primera inquietud ser entonces
determinar si el socio que por su cualidad personal es recir.rerido por la
sociedad para que se integre a la misma no tendra otra aiternativa que
aportar al capital, dado que en las sociedades de capital no se permite que
por la simple prestacin de un servicio se considere a la persona socia o
acciorrista; en estas sociedades la calidad de socio se adquiere a travs del
aporte de bienes o derechos, mas no por la prestacin de servicios. Siendo
esto as, el esfnerzo aplicado a una solucin beneficiosa para la sociedad es
admitir que la persona participe aportando a la sociedad, pero exigindole
que acepte prestar un servicio o prestacin accesoria a su condicin de
socio, de forma tal que la sociedad se beneficie con dicha prestacin. Es as
como, dentro de este esquema, las sociedades de capital en su evolucin
buscan que sus socios, adems del aporte realizado, se comprometan a dar
una prestacin accesoria al compromiso de su aporte; prestacin accesoria
que no forma parte del capital social, ni de la accin, pero que s liga al
socio a Ia sociedad.
Podemos afirmar que las prestaciones accesorias tienen una evolucin
propia de las prestaciones o aportaciones del socio industrial en la sociedad
colectiva, en donde el carcter personal del aporte es determinante para que
se constituya la sociedad, reflejando estas sociedades un carcter de intuitu
1s2
PRESTAC ION ES ACC ESORIAS: EVOLUCION Y NORMATIVA
personae y verdadero atlittlts societntis desde su constitucin. En paralelo,

podemos afirmar clue las Prestaciones accesorias, aun aquellas propias
de la sociedad annima tienc'n un carcter personal y, como veremos ms
adelante, de orden personalsimo en algunos casos.
Las variaciones y la libertad de contratacin, pujante en base a las
normas permisivas de la ley y a las no prohibitivas, obliga a una reflexin
respecto de la naturaleza de las prestaciones accesorias y de los efectos de
su incumplimiento.
No nos cabe duda de que la omisin del aporte del servicio del so-
cio colectivo conlleva la sancin de su exclusin de la sociedad colectiva,
pues al no cumplir Con su aporte -consistente en servicios-, la sociedad
puede excluirlo de la sociedad, caso en el que la doctrina que respalda la
tesis contractualista societaria considera que se produce una resolucin
parcial del contrato.
II. ANTECEDENTES DE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS

El aporte a una sociedad tiene una connotacin completamente dis-
tinta a la prestacin accesoria. Quien aPorta servicios no aporta al caPital
social, pero por el mrito de dicho aporte se le considera socio; en cambio,
la prestacin accesoria, como su nombre Io indica, deviene en accesoria al
aporte. No puede existir Prestacin accesoria sin que exista la prestacin
principal, que es el aPorte.
La institucin de las prestaciones accesorias tiene su antecedente en las
sociedades alemanas, aProximadamente en la segunda mitad del siglo XIX,
cuando las empresas requeran que sus socios les aprovisionen de materia
prima relacionada con Ia actividad de la sociedad de la cual forma Parte el
socio. Es as como las Primeras sociedades en Poner en plctica esta obliga-
cin son las dedicadas a la fabricacin de azucar, creando Para tal efecto la
obligacin de sus socios de abastecer con remolacha a su empresa, a fin de que
sta se asegure el suministro de la remolacha a cambio de la corresPondiente
retribucin. Siendo ste el inters de la sociedad, el estatuto contemplaba esta
obligacin a cargo de los socios, incluyndose Para tal efecto la modalidad,
cont-enido, retribucin, consecuencias del incumplimiento etc.(2)
Ver Gurz Mn^'troz.a,, Mara, Derecho de las Sociedades Annimas, T. I, La Fun-

dacin. La configuracin estatutaria de las prestaciones accesorias en la sociedad
annima.
153
Nrts refieren Maria Ctimez v ngel Roio clue las prestaciolles acceso-
rias tuvieron su desarrollo en Alen-rania, danclo lugar a dos interpretaciones
vinculantes entre los socios v la socieda d a raz del incumplimiento de las
mismas; o al retluerimiento de consentimiento previo c1e ios aclministra-
dores para la transmisin de.las acciones suscritas por los socios ligados a
dicha prestacin accesoria; cl la legalidad de las clusr"rlas penales para el
caso de incr,rmpiimiento de ia prestacirln accesoria, todo 1o cual comenz
a suscitar proble,mas de- r,alidez de las clusulas incorporadas en los cot-l-
tratos societarios. Por un lado, la sociedad se sita en la Perspt'ctiva de que
la obligacin de realizar una prestacin accesoria es de carcter societario,
su contraprestacin etluivale al dividc'nd() y es posible satisfacerla si existe
ganancias por reparrtir, c-luedanclo el socio obligado a su cr-rmplimiento y stt
penalidacl en su caso. I-a otra posicin debatida en stt poca era la defcnclida
por los socit'rs, para qttierres mientras no hubiera ganancias suficientes t-to
podan ser obiigados a nlrcvas entregas. De las resoluciones judiciales que
Jilucidaron el tema se nos refiere aqr-rellas rlue sacan a relucir el carcter
societario de la obligacin de realizar prestaciones accesorias, c1ue deba in-
ferirse cie su inclusin en los estatutos, razn por Ia cttal no poda calificarse
Como precic-r Ia contraprestaciiln debida a 1os accionistas, prestadores, sino
como dividendo anticipado, que' adquira firmeza Lrna vez constatada en el
balance la efectividad delbeneficio neto. La otra interpretacin consider.rba
que el pacto clue origina la prestacin accesoria, tena carcter especial e
independiel-rte clel contrato social, circunstancia de Ia que haba que dc'rivar
su naturaleza extrasocietaria (vase, en relacin con estos pianteamientos,
A. Rojcr, Gtlness t eualucin de: lns prestnciones nccesorins, pp.276-277).De
estas dos posiciones se termin Por acoger la posicin de la prestacin
accesoria como un pacto adicional al contrrto de sociedad.
Resulta interesante el comentario clue t-ros hace ngel I{oir-r cuando se-
ala que la insatisfaccin producida por la toma de postura jurisprr"rdenciai
determin la adopcin de una nlleva estrategia por parte cle las emPresas
azucareras, encamiltada a obtener el reconocimiento por el legislador de
la nueva institucin en la lnea de sus expectativas, como es la crearin
de un tipo social indito, conocido ms tarde como sociedad de respon-
sabilidad limitada (Gtsellschttft ntit bcsclrnttkter llnftwtg, GrrtbH), err el que
las prestaciones accesori;rs, rl ticnrpo que uodran introdricir unr ciertr
dosis de personalizacin, parecan enct'ntrar fcil acomodo. Y, en efecto,
as termin octtrriendo en 1892, con la promulgacin de la Gniltf'l-Ccsetz,
154
PRESTAC IONES ACC E SORIAS : EVOLUC ION Y NORMATIVA
por la que, adems cle aclmitirse esta clase cle obligaciones, se sanciorr slr
naturaleza socic.ta rir.
Nos refiere Maria Cmez rlue, en la actualidad, la disciplina alemana
de las prestaciones accesorias, en e.l mbito de las sociedades alrnimas,
se encuentra contenida en los 55, 5 y 180.1 dela Aktierrgesetz, cic.6 de
septiembre de l955, que vienc.n .r reproducir, salvo variaciones poco rele-
vantes, ltr regulacin procedentc. dc. la AktG de 30 de enero de 1937 que la
tom con escasas modificaciones del HGB de 7897. De acuerdo con ella,
los estatutos pueden establecer a cargo de los socios, junto a ia obligacin,
de'aportacirr al capitaI social, otras de realizacin cle prestaciones peri-
dicas. Con esr l-riptesis, e.l objeto de las prestaciones no puede consistir
cn dinero, la retribtrcicin que se prevea satisfacer al socio-prestaclor no
puede exceder del valor real dc- aqulla, la transmisin de las acciones a
qlle se conecta la obligacin de ejecutadas ha de encontrarse subordinac-la
a la autorizacin de l. sociedad, y el establecimiento de estas obligaciones
accesorias por va de nlodificacin estatutaria requiere el consentimientcr
de 1os accionistas afectados.
En otras realidades, ia institucin de las prestaciones accesorias ha
recibido una atencin desigual, ms frecuente en el mbito de las sociedades
de responsabilidad limitacla que en el de las sociedades annimas. En lns
legislrtciones que oclgen esto institttcin se hn ncoplndo el sistemn nlemn, conto
es el cnso de Austrin. En el ordenamiento latino tenemos el Cdigo Civil
italiano, cuvo articulo 2315, despus de admitir qlle en el acto constitutivo
de la sociedacl pueda establecerse a cargo de los accionistas la obligacin
c-le realizar prestaciones accesorias con determinacin de su contenido,
duracirr, moclalidades, compensacin y sancionas particulares para el
caso de incumplimiento, aade las cinco reglas que expresa y directamente
iniegran la discipiina, a saber: que el objeto de tales prestaciones no puede
consistir en dinero, que en su retribucin deben observarse las dispctsicio-
nes aplicables a las relaciones negociales que tengan por objeto las mismas
prestaciones, que las acciones a las que se vincule su ejecucin han de ser
nominativas, que slo cabe su transmisin con el consentimiento de los
administradores, y que, salvo disposicin contraria en los estatutos, no es
factible la modificacin del rgimen estatutario inicialmente establecido
sin el consentimiento de todos los socios.
En el Derecho espaoi se guarda silencio respecto a las prestacione.s
accesorias en la Ley de Sociedades de 1951, y se regula dos aos ms tarde
155
con la Ley cle Sociedacles cle Responsabilidacl Limitada.(3)De acuerdo con el

artculo 10 de la Ley de Socieclades de Responsabilidad Limitada de 17 de
iulio cte 1953, en la escritura ftrndacional podrn establecerse, con carcter
obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias dis-
tintas de las aportaciones de capital, expresando su modalidad y, en su caso,
la compensacin que con cargo a beneficios hayan de recibir los socios .qr,re
las realicen, a lo que se aade que estas Prestaciones no podrn integrar el
capital de la sociedad. Respecto de las sociedades annimas, la regulacin
legal de las prestaciones accesorias aparece por primera vez en la Ley de
reforma parcial y adaptacin de Ia legislacin mercantil a las directivas de la
Comunidad Econmica Europea en materia de sociedades de 25 de julio de
1989. El Real Decreto Legislativo 1,56417989, de22 de diciembre, Por el que
se aprueba el texto refunclido de la Ley de Sociedades Annimas, establece
en el artculo 9.1 que en los estatutos de las sociedades se har constar: "el
rgirnen de las prestaciones accesorias, en caso de establecerse, mencionan-
do claramente su contenido, su carcter gratuito o retribuido, las acciones
que lleven aparejada la obligacin de realizarlas, as como las eventtales
clusulas inherentes a su incumplimiento". La nueva l.ey de Sociedades de
Responsabilidad Limitada (Ley 211995, de 23 de marzo de 1995) regula las
prestaciones accesorias en el art. 22 al sealar que "En los estatutos podrn
establecerse, con carcter obligatorio para todos o algunos de los socios,
prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, exPresando
su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente
o mediante retribucin", precisando adems que "Los estatutos podrn
vincular la obligacin de realizar prestaciones accesorias a ia titularidad de
una o varias participaciones sociales concretamente determinadas". Con
lo dicho denota un carcter estatutario de la prestacin accesoria. Igual
criterio se adopta para las prestaciones accesorias reguladas en la Ley de
Sociedades de Espaa, cuando el artculo 9 precisa que "En los estatutos
que han de regir el funcionamiento de la sociedad se har constar".
El Cdigo de Comercio peruano de 1902, al regular el rgimen socie-
tario, no contemplaba la posibilidad del aporte de prestaciones accesorias.
Solamente se regulaba el aporte de servicios en las sociedades de personas.
Es ms, en esta clase de sociedades lo que se buscaba era precisamente el
aporte personal del socio, que consista en una obligacin de hacer. Pos-
teriormente, corl la Ley de Sociedades Mercantiles (1966), se regulan las
(3) Benn,t Dr VEce, J. Lns prestnciones nccesorins en lns sociedades de responsnbilidad

limitnda, editorial, ciudad, pp. 135-145.
156
PRESTACION E S ACC ESORIAS : EVOLUC ION Y NORMAIIVA
prestaciones accesorias, en el artculo i01 para las sociedades annimas y

en el art. 277 para las sociedades comerciales de responsabilidacl limitada.
Ltrego, con la dacin de Ia Ley Ceneral de Sociedades aprobada en su texto
por el Decreto Supremo Na 003-85-JUS, el artculo 101(a) seala que dichas
prestaciones no pueden consistir en dinero, no integran el capital social,
no son transferibles sin el consentimiento del Directorio, y su modificacin
requiere del consentimiento del socio afectado. Dicha norma se repite
en el artcu1o 277{st cuando regtrla la prestacin accesoria en la sociedad
comercial de responsabilidad limitada. Sin embargo, observamos que en
esta oportunidad se suprimi la prohibicin de que la prestacin sea dine-
raria y solamente se indica que no puede integrar el capital social. Se tiene
entonces, dos regmenes diferentes de presiaciones accesorias: aquellas
que se pactan en Ia sociedad annima, que no pueden ser dinerarias, por
prohibicin expresa, v las prestaciones en las sociedad comerciales de res-
ponsabiliclad limitada, que responden al concepto integral regulado para
la sociedad annima, pero que no se prohbe que sean dinerarias.
Por otro lado, en el comentario que sobre este tema dedica Ulises
Montoya Manfredi,(s) a la luz cle la Ley del ao 1,966, se advierte un carcter
bilateral de esta prestacin, entre la sociedad v el socio. Seala este autor:
Art. 101.-'Adems de la obligacin de los aportes el acto constitutivo puede

establecer la obligacin de los socios de realizar prestaciones accesorias no con-
sistentes en dinero, determinando su contenido, su duracin, Ias modalidades y
la retribucin acorclada, as como las sarrciones para el caso de incumplimiento.
Thies lblgaciones no pueden integrar el capital social.
Los ttr"rlos a los cuales es conexa la obligacin de las prestaciones antedichas,
deben ser nominativos, no son tral.rsferibles sin el consentimiento del directorio,
y les ser aplicable el artculo 119!.
Si no se ha dispuesto otra cosa en el acto constitutivo las obligaciones previstas
en este artculo no pueden ser modificadas sirr el consentimiento de los socios
obligados y acuerdo de la Jtrnta General, con los requisitos sealados para la
modificacin del estatuto.
(5)
Art.277.- "En la escritura de constitucin social podrn establecerse, con carcter
obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distinta de
las aportaciones de capital, expresando su modalidad y, en su caso, la retribucin
qlre, con cargo a los beneficios, I-ravan de retribuir los socios que las realicen. Tales
prestaciones no podrn integrar el capital de la sociedad.
Las cuotas a las que es conexa la obligacin de las prestaciones antedichas son
transferibles solamente con el consentimiento de los administradores".
Moxrova Ma^-mror, Ulises, Conrcntsrios a la Ley de Sociedndes Mercatiles, Edit.
San Marcos, Lima, 1966.
157
"Debe telrerse presente que se trata de una relacin bilateral, allnqlle se

inclul,a en el contrato plurilateral de sociedacl. Algunos autores consic"le-
ran L,stos pactos como subordinados al pacto social, mientras que otros
estiman que se trata c'lt" un contrato mixto, en el que concurre tlna relacin
de suministro, que resulta absorbir,la por el de sociedad. Debe agregarse
que si se produjera la nulidad del pacto que contiene la prestacin acceso-
ria, ello no intluira sobre la validez del acto constitutivo y que las reglas
generales de los contratos sern aplicables a las relaciones entre los socios
que ofrecen las prestrciones accesorirrs y la sociedad, segitn la natura-
leza de las prestaciones, de dar o de hacer, a las que el socio se hubiera
obligado". En el contexto de la anterior ley de sociedades, la prestacin
accesoria debe constar en el docuntento ctrnstitutivo de la sociedad, \, se
le reconoce como lrn pacto c'lentro del pacio societario. En la Le1'Ceneral
de Sociedades vigente se mantierre la conrlicin de crear prestaciones acce-
sorias en el acto constitutivo de ia socir'dad, sin embargo, ptreden crearse
pr-.r acuerdo cle junta general de accionistas (art. 75). No obstrnte ello, se
abre el abinico de posibilidades de' fijar prest;:rcioiles cue Por sli fort'ra de
creacir'l no tendran la conclicin c-le accesorias, pero s parale'las, a trar's
de los pzrctos parasocietarios, al allParo cicl artcr-r1o 8 cle 1a ntisnta [-cY
General de Sociedades.
En efecto, la nrteva Lev Getteral de Socieri.rtles lLev N! 26E87) regula
las prestaciones accesorias err el articulo 75,(7)clentro del Ttulo I\/ de la
Seccin Seguncla c-lelLibro Segundo, rel.rtivo a la Sociedad Annima,y ex-
tiende esta prcstacin a la socieclail comercial de responsabiiidad linlitada
en el nnmeral 2 del artctrlo 294.
\71
LCS, Art.75:
lil social ptrede contener prestaciones accesorias con carcter ol,,ligatoritt
-r66
para toclos o algr,rnos accionistas, distintas de sus apories, deterrinltdose sr.l
contenido, durcin, mod.rlidad, retribucin v srnci<in por ir.rcumplimit'nto 1'
pueden ser a favor de la societlaci, de otros accionistas o de terceros. Estas pres-
taciones no pueclen iniegrar el capital.
Por acuerdo r.1e la jr-rnta genr'ral pueclen crearse tambin dicl.ras prestaciones
accesorias, con el conscntimiento clel accionista o de' los accionistas clue deberr
rresta rl as.
Las nrodificaciones clt las prcstaciones accr'sorias y cle los clorechos qr-re stas otor-
gr-ren slo podrn at-'ordarse por trnanimidad, o pr:r acuerdo r.1e la jr,rnta gcneral
cr.lndo el accionista o accionistas quL. se obligaron a la prestacirr manifiesten
su conformiclacl en forma exprL'sa.
158
l
PRE STAC IONES ACC ESORIAS: EVOLUC ION Y NORMAIIVA
II. CONCEPTO
Las prestaciones accesori.rs se han concebido crmo la obligacin de
realizar una determinacla actividacl a favor de Ia socieclad, distinta al aporte
de bienes o a la prestacin de sen,icio de las sociedades de personas. Basta
recordar que la r-rorma societaria slo permite el aporte de serl'icios en la
sociedad colectiva, en donde la condicin de socio Ia otorga la prestacin
del servicio. Luego, en la sociedad comanditaria, las dos clases de socios
clue la integran, tanto el socio comanclitario como el comanditado, aportan
bienes para adqr-ririr la condicic,n cle socio, sin embargo, los de la ciase
administradora, adems del aporte, c-leben administrar la sociedad, cons-
titui,,gcl, sta unl carga a la conclicitin cle socio, que conlleva tambin una
prestacin del servicio. Sin emlargo, advertimos que slo en la sociedld
colectiva se adcluicre la condicin cle socio por el simple sern icio aportado a
la sociedad. En la sociedad anrnima, el articulo 51o no adrnite el aporte de
sen,icios, se recluiere el aporte de bienes para tener la condicin cle socio.
Es importante entonces diferenciar el trmino "aporte de servicits", dei
trmino "prestacin accesori-t de servicios". As por ejemplo, el articulo
I de la lev general de sociedacles precisa que "Quienes constitttl'en la So-
ciedad convienen en aportar bienes o servicios para ei r-jercicio en cotnn
de actividades econmicrs". H trnrino aporte est referido al acto por el
cual se. trasmite derecho sobre bienes a favor de la sociedad, sin que dichos
bienes iormen parte del capital social, cuenta en la cual se materiaiiza eco-
ncimicamente en cuotas del capital social clicho -lporte de bienes segrn stt
valorizacin. En cambio. la prestacin accesoria est regulada en e'l artculo
75o de la Ley Ceneral cle Socieclades, as como en el numeral2 del artculo
294 relativo a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada. Si
bien las prestaciones no s()n re.feridas eir las otras modaiidades societarias,
no se encuentran -rrohibidas. En todo caso, depet'rder de' la modalidad en
qlle se pacte para consic-lerarlas cc)llto tales, o como pactos parasocietarios
arl amparo del artculo B de la Ley Ceneral de Sociedad. En e'l primer caso,
deber considerarse en el pacto social constitutivo o err junta general de
socios, con el consentimiento expresrt de lis sctcios que aceptan prestar el
servicio en forma accesoria a su condicin de socio; en el segundo caso, no
sc.r dicha fornalidad, sino tan slo la existencia de'ur-t pacto entre socios
y la socieclad que acucrclen una prestacin a favor de la sociedad o de
terceros, tal como se prev en el artculo 8 de la mencionada le,r'.
Nos precisa Torrealbr que'con frecuelrcia aparecen en supue'stos en
que existen accionistas que son profesionales titr-riados y colegiados clt:
159
Hernondo Montoyo Alberli
todas o algunas de las actividades qtre realiza la sociedad V, en concreto,

se suele establecer en los estatutos c-re deben realizar para la sociedad las
prestaciones de los servicios propios de su calificacin profesional.(8) En este
sentido, De La Cmara seala que, siguiendo al Derecho italiano, "la pres-
tacin accesoria ha de consistir en una obligacin que, en principio, debe
ser, en cuanto a su cumplimiento, peculiar del socio y no'estar'al alcance
de una persona cualquiera, como es el caso de la aportacin dinerada-.(e)
En la legislacin societaria peruana de 1.966 el contenido de las Presiacio-
nes accesorias no poda consistir en dinero, puesto que se conceba a la
prestacin accesoria, tal como lo hizo ia legislacin comparada de la poca,
como una prestacin de carcter personal, debiendo ser cumplida por el
socio y no por persona diversa. Para Joaqun Rodrguez(l0) las Plestaciones
acCesorias Son 'Aqr.lellas que consisten en dar, hacer o no hacer alguna
cosa, independientemente de su deber de aportacin, y que suponen Para
el socio el derecho a una contraprestacin". En el contexto de la realidad
nacional, Artieda(11) concibe la prestacin accesoria como aquella qlle es
objeto de una obligacin de dar, de hacer o de no hacer, que no integra el
capital social y es distinta de los aportes, asumida en forma personal por
el accionista de una sociedad, ya sea frente a otros accionistas, a la propia
sociedad o a terceros.
En la legislacin societaria de 7966 se conceba a la prestacin ac-
cesoria como una obligacin de dar, de hacer o de no hacer, Pero nunca
ligada a la obligacin de dar sumas de dinero; el articulo 101 de la Ley
N'q 16123 estableca que, adems de la obligacin de los aportes, el acto
constitutivo de la sociedad puede establecer la obligacin de los socios de
realizaf prestaciones accesorias consistentes en dinero, determinando stt
modalidad, contenido, duracin y retribucin, aS como las sanciones Par
el caso de incumplimiento, sealando que dichas obligaciones no pLreden
integrar el capital social. Respecto a su transmisibilidad, sealaba que nc)
(s) Las prestaciones accesorias en la ley de sociedades annimas. Vicente Torrealba

Soriano.
(e) Cuan.r Alvenrz, Manuel, "Fundacin: escritura y estatutos. Suscripcin y desem-
bolso", en La re.formn del Derecho estaol de Sociedades de capital, Colegio Nacional
de Registradores de Ia Propiedad y Mercantiles de Espaa y Notarial de Madrid,
en colaboracin con la Facultad cle Derecho de la Universidad Complutense de
Madricl, Ivlaclricl, 1987, p.717.
(10) Roomcuuz Roncur Joaqun, Derecho Mercuttil, T. I, editorial Civita, pp. 774 -175.
(11) Anrrn AnNtsuRu, Rafael, Trntado tle Derecho Mercantil, Caceta Jurdica,
Lima, 2001.
160
PRESTAC ION E S ACCESORIAS: EVOLUC ION Y NORMATIVA
eran transferibles sin el consentimiento del directorio. Dichas obiigaciones,

salvo pacto en contrario, no podan ser modificadas sin el consentimiento
de los socios obligados y con acuerdo de la junta general adoptado con
las mavorias calificadas que seala la ley. Igualmente, cuando la Ley Irlo
76723 regulaba a las sociedades comerciales de responsabilidad iimitada,
sealando en slr artculo 277 que igualmente se puede establecer en la
escritura de constitucin de la sociedad prestaciones accesorias distintas
al aporte al capital social.
En las sociedades de responsabiliclad limitada se concibe a las
prestaciones accesorias unidas al aporte al capital social, estn unidas a
la condicin del aporte. Nos dice Ulises Montoya Manfredi, se trata de
servicros prestados a los frnes de la cteacin de ta sociedad, a semelanza
de lo que ocrlrre con las llamadas partes de fundador en las sociedades
annimas, En defensa del capital social se impide que dichos servicios
integren el capital social, porque no constituyen garanta suficiente Para
Ios acreedores, y clue para que se conozca el alcance de estas prestaciones
y retribuciones debe expresarse la modalidad de tales prestaciones en la
escritura de constitucin y no en pacto diferente.
Guillermo Mercado(12) nos dice que "las prestaciones accesorias afec-
tan personalmente al socio, independientemente del nmero de acciones
que posea en la sociedad." Citando a Mara Jess Peas(l3) nos refiere que
"las prestaciones accesorias, [...] son obligaciones de carcter social -es de-
cir, inmanentes a la condicin de socio-, de carcter accesorio y de carcter
facultativo, que figuran en el estatttto y no forman parte del capital social
y que pueden ser retribuidas o gratuitas". El carcter facultativo debemos
entenderlo para la sociedad, pues siempre es obligatorio para el socio que
se ha comprometido con la prestacin accesoria. Igualmente, Mercado le
atribuye 1a caracterstica de social porque estn indisolublemente ligadas a
1a condicin de socio, sujeto pasivo de la relacin obligatoria creada, "vn-
culo ste del cual slo podr liberarse cumpliendo la prestacin o dejando
de ser socio". Agrega que "no puede hablarse de prestaciones accesorias
al margen del contrato social, aqullas que realice el socio como tercero, a
favor de la sociedad, fuera de la relacin jurdica societaria, se rigen por las
(12) M.nc,ro, Cuillermo N., "La exclusin de accionistas ante el incumplirnien-

to de Ias prestaciones accesorias y obligaciones adicionales, Revista Ius et
Praxis, p.123.
(13) Pe,rs MoyeNo, Maria
Jess, Las trestnciones accesorias en lo sociedad anima,
Aranzadi, Pamplona, 1996, p.68.
161
disposiciones del particular del contrato que las cr.ea y, supletoriamente,

por el derecho civil." Advertimos de estas apreciaciones un enlace con
nuestro comentario anterior al sealar que s es posible establecer otras
prestaciones que no son accesorias a la condicin de accionista dentro del
marco de un contrato parasocietrario.
IV. CARACTERES DE LA PRESTACIN ACCESORIA

Fluye del contenido del artculo 75, as como del artculo 199, que
la creacin de las prestaciones accesorias es voluntaria, no se imponen a
los accionistas, requieren de su consentimienio. En efecto, se crean en el
pacto social. De esta afirmacin se decanta que tiene que existir la volun-
tad del socio que suscribe el pacto social, este instrumento requiere de la
unanimidad de los accionistas para su validez, supuesto en el cual el socio
suscriptor acepta la prestacin accesoria. La ley permite que la prestacin
accesoria pueda crearse tambin por acuerdo de junta general de accionistas
y, en tal supuesto, se requiere el consentimiento del accionista que acepta
cumplir con la prestacin accesoria.
Impuestas como condicin desde su creacin -desde el pacto social,
o del acuerdo de junta general v aceptacin del accionista gravado-, las
prestaciones accesorias tienen un carcter obligatorio para todos o al-
gunos accionistas, y son independientes de los aportes al capital social,
debindose determinar su contenido, duracin, modalidad, retribucin
y sancin por incumplimiento, que puede ser a favor de la sociedad, de
otros accionistas o de terceros.
No obstante lo referido, tienen carcter facultativo para la sociedad,
es decir, la sociedad puede no requerir el cumplimiento de la prestacin
accesoria, como tampoco el accionista puede exigir que la sociedad cumpla
con aceptarla, lo cual denota su carcter discrecional. Dicha bilateralidad
en la concertacin de la prestacin accesoria no determinar Ia mora en
el acreedor para su cumplimiento, aun cuando se haya pactado una re-
tribucin por la prestacin accesoria. Al respecto, Mercado(14) nos dice
"La naturaleza facultativa de las prestaciones accesorias se deduce de su
propia ndole al ser ajenas al capital social, pudiendo establecerse o no,
sin que ello afecte en lo absoluto la validez de la sociedad. Sin embargo,
una vez creadas son de cumplimiento obligatorio por los socios que las
han asumido voluntariamente". Las prestaciones accesorias, en tanto que
(14) Mnnc,rl;o N., Guillermo, "La exclusin de accionistas..." cit., p.

, 127.
162
l PRESTAC ION ES ACC ESORIAS : EVOLUC IN Y NORMATIVA
son obligacin a cargo de los accionistas, tienen un carcter potestativo.

Es decir su establecimiento constituye una facultad de la sociedad con sus
socios, correspondindole ejercer el derecho de obligar al cumplimento en
razn de contribuir a la realizacin del objeio social.
El carcter de accesoriedad de las prestaciones accesorias, nos refiere
Mercado, se revela por la correspondencia con la adquisicin de la calidad
de socio en mrito al aporte realizado. Podr haber aportes al capital social
sin prestaciones accesorias, pero nunca prestaciones accesorias sin aporte
de capital. Esto no obsta para que, desde el punto de vista econmico, la
entidad y significado de las prestaciones accesorias muchas veces supere el
valor de la aportacin realizada, deviniendo en la principal contribucin.
Sobre este tema, el artculo 23 de la Ley de Sociedades de Responsabili-
dad Limitada en Espaa determina que las prestaciones accesorias sean
retribuidas con una compensacin que hayan de recibir los socios que las
realicen. La cuanta de la retribucin no podr exceder en ningn caso
del valor que corresponda a la prestacin. Lo que resulta inslito es que
la prestacin accesoria sea tan onerosa que conlleve en irrelevantes los
aportes al capital social. Sobre el particular,laLey General de Sociedades
no se pronuncia.
La prestacin accesoria tiene un carcter independiente del aporte al
capital social; no integra el capital social, ni contribuyen a su formacin. Su
ingreso a la cuenta patrimonial depende de la modalidad en que se realiza
la prestacin: si consiste en una prestacin accesoria de dar un bien mueble
en propiedad, o en uso, su valor integrar las cuentas patrimoniales, pero
no Ia del capital social, y podra considerarse como un capital adicional
dentro de las cuentas patrimoniales que devengar una retribucin con
cargo a las utilidades de la sociedad. La prestacin accesoria no da derecho
a recibir a cambio de ellas acciones de la sociedad. En la ley societaria de
7966, que por primera integra esta clase de prestaciones, se contemplaba
la posibilidad de que a cambio de las prestaciones accesorias se emitan
ttulos negociables, similares a los partes de Fundador; es as como el ar-
tculo 101 precisaba que los ttulos a los cuales es conexa la obligacin de
las prestaciones accesorias deben ser nominativos, no son transferibles sin
el consentimiento del directorio, y les son aplicables las normas relativas
a los ttulos de goce regulados en el artculo 119 de dicha ley; es decir, no
dan derecho a voto en la junta general, concurren en la distribucin de
las utilidades que quedan despus del pago a las acciones no reembolsa-
das de un dividendo igual al inters legal y, en caso de liquidacin, en la
distribucin del patrimonio social restante, despus del reembolso de las
163
Hernondo Montoyo Alberf i
acciones a Su valor nominal; no tienen el carcter de acciones. Deberrn

ser registrados en un libro especial y contendran la pertinente indicacin
sobre los derechos v obligaciones que corresPonden a su titular. De por
s constituan ttulos negociables sujetos a restriccin en su circulacin,
como es el sometimiento al consentimiento previo de la sociedad, daclo
que no slo se negociaba el titulc sino que la condiciot, de accionista debe
mantenerse inmanente al ttulo de goce, ello por cuanto la ley no conceba
que Ia prestacin pueda ser dineraria, sit-to de de orden personal.
formal, tenemos que tanto las prestaciones ac-
En cuanto al carcter
cesorias deben figurar exPresamente en el pacto social. As lo establecen
desde sus orgenes la Ley Na 16123, el Decreto Legislativo 311, as como la
nueva Ley General de Sociedades. En comentario a la legislacin italiana,
Messineo seala clue la exigencia de que las prestaciones accesorias consten
en el acto constitutivo con todos sus datos enunciados en Ia ley, es impe-
rativa, a tal punto que de no ser as, Ias prestacioues podran considerarse
nulas. En nuestra legislacin se permite que cuando dichas prestaciones no
forman parte del acto constitutivo, pueden ser creadas o modificadas con
el consentimiento de todos los socios obligados y Por acuerdo de la junta
general, con los reqtrisitos sealados para la confeccin del estatuto, salvo
que en el acto constitutivo se hubieran hecho ias previsiones respectivas.
V. CONTENIDO DE LA PRESTACIN ACCESORIA

La prestacin accesoria debe tener contenido, sea una obligacin de
dar, de hacer o cle no hacer.
Nuestra legislacin actual no impide que ia obligacin de realizar
prestaciones accesorias pueda ser dineraria ni exige clue comPorte entrega
de bienes peric-licos o continuados. En la legislacin alemana (art. 55 de
la AKIG), con el Cdigo civil italiano (art. 2345), se prohiba que la pres-
tacin accesoria consista en dinero; en igual sentido, se encontraba dicha
limitacin en la Ley General de Sociedades de 1966 y en la de 1984(1s) las
prestaciones no poclan consistir en dinero. La Ley de 1998 no restringe
dicha condicin, pol tanto, en oPinin de Elas Laroza, dichas prestaciones
pueden consistir en dinero. Parte de la doctrina sostiene que esta limitacin
procura que las plestaciones accesorias incorporen una personalizacin,
(15) Art. 101.-'Aderns de la obligacin de los aportes el acto constitutivo puede

establecer la obligacin de los socios de realizar prestaciones accesorias tto con-
sistentes en dinero, determinando [.'.]".
164
PRE STAC IONES ACC ESORIAS : EVOLUC ION Y NORMATIVA
que no se dara en el caso del dinero, bien econmico que se encuentra al

alcance de cualquier individuo.
La telldencia en general ha concebido a la prestacin accesoria como
un obiigacin de hacer, antes que de dar, y cr.rando se }-ra tratado de las limi-
taciones, la tendencia ha sido no permitir la prestacin accesoria dineraria.
En este sentido se encuentra la legislacin argentina, que regula dicha limi-
tacin en el inciso 3) de la Ley 19950 de sociedades argentina; la uruguaya,
que lo hace en el artculo 73 de su ley de sociedades; la ley ecuatoriana
sobre compaas, restringe las prestaciones accesorias, en sentido inverso,
en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada y precisa en el
inciso e) del artculo 115 que es obligacin del socio cumplir las prestacio-
nes accesorias y las aportaciones suplementarias previstas en el contrato
social, quedando prohibido pactar prestaciones accesorias consistentes en
trabajo o e.n servicio personal de los socios. Podemos apreciar que en este
caso la regulacin est orientada a las prestaciones suplementarias, que en
la doctrina tradicional se explican como prestaciones dinerarias que ingre-
san a una cuenta del capital adicional. Dichas aportaciones suplementarias
tienen igualmente su origen en la ley alemana y consisten en obligaciones
asumidas por los socios de las sociedades de responsabilidad limitada,
que en acta de creacin constitutiva tienen un carcter de obligacin social
potestativa (art.26 dela GIHG) distintas de la de aportacin al capital,
que slo puede consistir en dinero, )'que se encamina funcionalmente a
dotar a la sociedad de un capital de maniobra adicional con el que pueda
resultar factible la adaptacin de la empresa a los cambios estructurales del
sector. La prestacin accesoria nace como una obligacin de prestaciones
peridicas y es interpretada habitualmente en la doctrina alemana en el
sentido de diluir que el contenido de las prestaciones accesorias pueda
comportar tanto una prestacin nica como una prestacin duradera (v.
A. BRUNETTI, Ti'nttado del diritto del sccietn, ll, p.253. Nace esta clase de
obligaciones en el Derecho alemn con motivo de las prestaciones a que se
comprometen los socios para proveer remolacha a la sociedad, con lo cual
se estableca una formula segura de abastecimiento de la sociedad para
su proceso productivo. Si nos remontamos al origen, encontramos que la
prestacin accesoria consista en una obligacin de dar bienes ciertos no
dinerarios, no consista primordialmente en una obligacin de hacer. Sin
embargo, eldevenir de esta institucin en eltiempo la ha enriquecido, y su
condicin en el pacto de creacin y permisiva por parte del socio afectado
es lo que hace que mantenga su vigencia.
La utilidad de las prestaciones accesorias se encuentra principalmente
en las obligaciones de hacer y de no hacer. Aquellas que implican un hacer
165
conllevar cierta mezcla de dosis personalizada con el socio, dependiendo

de la fungibilidad de la prestacin del socio y del xito de dicha prestacin
con la finalidad de la sociedad. Es el caso de la prestacin personalizada
del socio, lo que redundar en el xito de la gestin social, ya sea a travs
de la entrega de sus conocimientos para la explotacin econmica por la
sociedad. O, al estilo de la sociedades comanditalias, la asuncin de la
obligacin de administrar la sociedad.
Las prestaciones accesorias que conllevan un no hacer habitualmente
buscan incrementar las posibilidades de xito de la sociedad, mediante la
eliminacin de competidores. Criterio que se justifica en la medida en qlre
el socio atrado a la sociedad fuera un socio competidor en el trfico de la
sociedad; el sentido es evitar la competencia en una determinada zona o
en relacin con cierto producto. Sin embargo, debe cuidarse que dichos
pactos no incorporen una suerte de acterdo perjudicial y obstruccionista
del derecho de la competencia.
Las prestaciones accesorias pueden consistir tambin en una obli-
gacin de dar. Esttt hiptesis tiene * punto de quiebre en su semeianza con
el aporte de bienes en tropiedad, pttes stos tienen un ttalor que sc incorporn nl
capitnl social y, consecuententente con este ttulo de aportacin, se propicia
la constitucin de un patrimonio separado e indisponible para los socios,
que pasar a sustentar la sociedad como persona jurdica.
Al respecto, Mara Gmez(16) seala que ello no significaba sino que
la aportacin al capital deba tener lugar a ttulo definitivo, cualquiera
qtre fuese la naturaleza del objeto transferido: dinero, bienes muebles o
inmuebles, o derechos (de crdito o reales como el usufructo). Entonces,
al no estimarse susceptibles de aportacin, juntamente como el trabajo o
los servicios, las meras cesiones de uso, la institucin de las prestaciones
accesorias se revelaba particularmente til en la medida en que vena
a consentir a la sociedad el acceso al disfrute de determinados bienes o
derechos de los socios mediante una simple transmisin de su ttso. Dicha
situacin habr que considerarla sin mayor trascendencia, habida cuenta
de que en la legislacin actual y contempornea se permite que el aporte
a la sociedad pueda realizarse a ttulo de uso.
As, nos seala la autora citada que
"en ocasiones, puede creerse que se est en presencia de una

prestacin accesoria de dar, cuando en realidad se trata de
(16) Guuz Mrruoz,r, Mara, Derecho de las sociedades annimos..., cit., p.64.
166
PRESTAC IONES ACC ESORIAS: EVOLUC IN Y NORMATIVA
una prestacin accesoria de hacer. As ocurrir en aquellos

supuestos en los que el objeto o contenido de la prestacin
accesoria viene determinado por la obligacin que asume el
socio de estipular en el futuro con la sociedad determinados
contratos de intercambio o de crdito, que se han de resolver
naturalmente en la entrega de bienes (venta, suministro, arren-
damiento)o de dinero (prstamo, p.ei,).La relevancia prctica
de la distincin se pone de manifiesto cuando se advierten las
diversas consecuencias que cabe derivar de la no entrega por
parte del accionista de los bienes o del dinero previsto en un
caso y en otro. Porque, en efecto, mientras que, de tratarse de
una prestacin accesoria de dar, Ia no entrega determinara
las sanciones prevenidas estatutariamente para el caso de
incumplimiento (o las que resultasen aplicables a partir del or-
denamiento positivo), en el supuesto de comportar unlncereha
de entenderse que el socio-prestador ha cumplido al estipular
el correspondiente contrato, aunque luego no lo ejecute y con
la circunstancia que se faculte a la sociedad para accionar los
remedios caractersticos del contrato de que se trate."
VI. CREACIN Y MODIFCACIN DE LA PRESTACIN ACCESORIA

La creacin de las prestaciones accesorias responde a Ia voluntad
de los socios y de la sociedad, supuesto en el cual el socio no se somete al
principio de las mayoras, sino que depende de su plena voluntad aceptar
o no la obligacin contenida en la prestacin accesoria. Dicha prestacin
accesoria conlleva un fin social, est destinada a procurar el objeto social y
se orienta a la finalidad de Ia sociedad, a diferencia de los pactos parasocie-
tarios, que crean obligaciones a cargo de los socios a favor de la sociedad o
de terceros, supuesto en el cual puede concebirse con mayor libertad que
el objeto para el cual se constituye la prestacin accesoria puede responder
al inters de grupo y no al inters de la sociedad.
La oportunidad de la creacin de las prestaciones accesorias es en el
pacto social. No obstante ello, la ley permite que se pueda modificar por
acuerdo de junta general. En el primer caso, se entiende que al momento
de creacin de la sociedad, v contenida la prestacin en el pacto social, se
entiende que todos los socios han presiado sll consentimiento al suscribir
el pacto social, momento en el cual se otorga el consentimiento para la
aceptacin de la prestacin a cargo del socio suscriptor del pacto social;
distinto ser el caso de la modificacin o la creacin de la prestacin acce-
167
soria durante la vida de la sociedad. En tal caso, la creacin o la modificacin

de las prestaciones sociales dependen de la voluntad social expresada por la
mayora, caso en el cual se deber estar ante dos situaciones: la primera es
la conveniencia o no de crear prestaciones accesorias, que Se resolver por
el principio de las mayoras. As el artculo 75 de \a nueva LCS seala: "El
pacto social puede contener prestaciones accesorias con carcter obligatorio
para todos o algunos accionistas, distintas de sus aPortes, determinndose su
iontenido, duracin, modalidad, retribucin y sancin por incumplimiento
y pueden ser a favor de la sociedad, de otros accionistas o de terceros. Estas
piestaciones no pueden integrar el capital. Por acuerdo de la junta general
pueden crearse tambin dichas prestaciones accesorias, con el consenti-
miento del accionista o de los accionistas que deben prestarlas".
Si recurrimos al texto del artculo 101 de la Ley de Sociedades Mer-
cantiles y luego Ley General de Sociedades de 1984, tenemos que en dicha
norma no se contemplaba con claridad la posibilidad de crear prestaciones
accesorias en otro documento que no fuera el contrato social, previndo-
se ms bien su modificacin Por la junta general de accionistas y con el
qurum y mayora exigido para la modificacin de estatuto. Por otro lado,
tampoco se contemPlaba la posibilidad cle qr.re la prestacin accesoria se
establezca a favor de un socio o de un tercero, supuesto que el artculo 75
de la Lev vigente si permite. En efecto, el artculo 101 de dicha norma se-
alaba: 'Adems de la obligacin de 1os aportes el acto constitutivo puede
establecer la obligacin de los socios de realizar prestaciones accesorias
no consistentes en dinero, determinando su contenido, su duracin, las
modalidades y la retribucin acordada, as como las sanciones Para el caso
de incumplimiento. Tales obligaciones no pueden integrar el capital social.
Los ttulos a los cuales es conexa la obligacin de las prestaciones ante-
dichas, deben ser nominativos, no son transferibles sin el consentimiento
del directorio, y les ser aplicable el artculo 119'Q. Si no se ha dispuesto
otra cosa en el acto constitutivo las obligaciones previstas en este artculo
no pueden ser modificadas sin el consentimiento de los socios obligados
y acuerdo de la Junta Ceneral, con los requisitos sealados para la modi-
ficacin del estatuto".
El artculo 22 de sociedades de Responsabilidad Limitada
delaley
de Espaa confiere a las prestaciones accesorias un carcter netamente
estatutario, sealando en forma exPresa que "En los estatutos podrn
establecerse, colt carcter obligatorio para todos o algunos de los socios,
prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, expresando
su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente
168
PRESIAC IONES ACC ESORIAS: EVOLUC ION Y NORMATIVA
o mediante retribucin...". En el artculo 9 de Ia Ley de Sociedades Anni-

mas de Espaa radica en el estatuto social la creacirr de las prestaciones
accesorias, y su modificacin se realizar por acuerdo de junta general de
accionistas con las mayoras establecidas para la modificacin de estatuto
y con el consentimiento del socio.
Al precisarse que la obligacin tiene su origen en el acto constitutivo
de la sociedad y considerando que el acto social debe ser registrado, como
precisa el artculo 6 de la Ley General de Sociedades para la incorporacin
de la persona jurdica, se pretende en el fondo asegurarse que la decisin
que contiene la obligacin a favor de la sociedad, aadida a la aportacin
al capital social, tenga un carcter pblico, de forma tal qr-re ios terceros,
los socios actuales y futuros as como los acreedores tengan conocimiento
de las obligaciones a favor de la sociedad.
Este tema nos lleva a analizar si las prestaciones de los stlcios que
consten en documento distinto al estatuttl social se pueden calificar como
prestaciones accesorias. Al respecto, considero que dichas prestaciones y
obligaciones a farror de la sociedad constituida por los socios no tendrn el
carcter de prestacin accesoria, a llo ser que se iucorpclren en el estatuto
de la sociedad. Al no estar inmersas en el estatuto social, simpiemente se
pueden calificar conto obligaciones a favor de la sociedad, pero no tienen
el carcter de prestacin accesoria. Resulta importante e'ste deslinde, por
cuanto el hecho de ligarse r-rna obligacin a la prestacin accesoria estatu-
taria implica una serie de limitaciones en cuanto a la retribucin y trarrsmi-
sin de la posicin de accionista, supuesto que no rige cuando se tratan de
obligaciones simples, asumidas por los accionistas a favor de la socic'dad,
supuesto en el cnal no existe limitacin o restriccin a la transmisin de la
posicin de accioni.sta.
En la creacin de la prestacin accesoria debe consignarse su con-
tenido, su carcter gratuito o retribuido y la sancin por incumplimiento.
En la medida en que las prestaciones accesorias conllevan una limitacin
a su transferencia, es decir, depende de la sociedad que se autorice la
transmisin de la posicin de accionista, en la medida que lo libera de la
prestacin accesoria, dichas limitaciones deben registrarse en el libro de
matrcula de acciones al amparo del artculo 92, clue seala que "En la
matrcula se anotan tambin [...], las limitaciones a la transferencia de ias
acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros qtte
versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los dere-
chos inherentes a ellas". Esta norma nos permite considerar la obligacin
de anotar la prestacin accesoria a cargo del titular de las acciones de la
169
Hernondo Monioyo Alberti
sociedad. En tal caso, habr que considerar por cuestin de orden lo sea-
lado en el artculo 86 cle la LCS, el cual seala que en el pacto social o en
el acuerdo de aumento de capital puede establecerse que los suscriptores
de una parte o de todas las acciones asuman determinadas obligaciones
a favor de otros accionistas, de la sociedad o de terceros, adicionales a la
de pagar su valor, sea nominal o de colocacin. Estas obligaciones adicio-
r-rales podrn ser dinerarias o no v debern recaer sobre todas las acciones
de. la sociedad o sobre todas las acciones de una determinada clase. Las
obligaciones adicionales deben constar en los certificados, auotaciones en
cuenta o ctralquier otra forma de representacin de tales acciones. Sobre
el partictrlar; Guillermo Mercado(17) nos dice que "Debe sealarse que las
prestaciones accesorias afectan personalmente al socio, independiente-
mente clel nnlero de acciones que posea en la sociedad. En cambio, las
obligaciones adicionales afectan al titular de las acciones gravadas con
ellas y no personalmente al titular original c1e las mismas. Las obligaciones
adicionales siguen la suerte de las acciones que gravan, de modo tal que
un accionista puede ceder las acciones con obligaciones adicionales con la
aceptacin de la sociedad, de los accionistas o terceros a favor de quienes
se hayan pactado, y el adqtrirente de dichas acciones quedar obligado a
su curnplimiento sin qlle sea lrecesaria su aceptacin, con lo que se revela
Llna \/ez ms el carcter social de la institucin. La LGS, fiel a su vocacin
de respeto de la autonoma privada, deia al arbitrio de las partes fijar las
sanciones ante la inejecr,rcin de las prestaciones accesorias o las obligacio-
nes adicionales. La cuestin que se debe dilucidar es si en sede de sancin
por incumplimiento de las prestaciones accesorias o de las obligaciones
adicionales, es lcito pactar la exclusin del accionista, y si con ello no se
vulnerrn principios configurado res de la sociedad annima, como el del
derecho del socio a conservar su s/afrs de tal y el de la integridad del capital
social". Es importante, entonces, precisar que la libertad contenida en la ley
para fijar las prestaciones accesorias conlleva tambin una amplia libertad
para fijar las sanciones por su incumplimiento, o en realidad Ia libertad
est limitada con las sanciones que no conlleven una oposicin a las leyes
ni a los principios que configuran la sociedad annima. Debe fijarse en el
estatuto la duracin y las causas de su exiincin.
No debe dejar de tenerse presente siempre que el sujeto obligado por
la prestacin accesoria es el socio, no un tercero, sino aquel que integra la
sociedad, y que precisamente con sll prestacin completa el deseo societario
(17) Mrnceoo N., Guillermo, "La exclusin de accionistas...", cit., p. 125.
170
PRESIACIONES ACCESORIAS: EVOLUCION Y NORMATIVA
para que la sociedad pueda alcanzar la finalidad para la cual se colrstitu-

y. Como sealamos anteriormente se trata de una condicin de carcter
personalsimo, en donde la transmisin de esta prestacin slo puede ser
autorizada por la sociedad, sttpuesto en el cual se analizar la posibilidacl
de que el accionista sustituto rerna las cor-rrlicionL's para el cumplimiento de
la prestacin accesoria, habida cttenta de quc se suele discurrir en el terreno
de las obligaciones de hacer o c1e no hacer principalmente. Es ms, en el
caso extremo de que la prestacin fuere una obligacin de dar, tambill es
importante la calificacin del socio, a efecto de determinar su posibilidad
en el cumplimiento de la prestacin por el tiempo que se haya pactado sta.
Distinto ser el caso si la obligacin se agota con slr primer cumplimien-
to, supuesto en el cual no tendra sentido la limitacin a la transmisin
de la condicin de accionista. Es bueno advertir que en la medida clue la
prestacin se trasunta en la accitr societaria misma como una obligacin
incorporada al ttulo, dicha prestacin accesoria deja de'ser personalsima
y su transmisibilidad tiene lugar precisamerrte con la transferencia de las
acciones a que se conectan.(18) Dentro de este contexto, podemos afirmar que
sta es una de las diferencias sustanciales entre la prestacin accesoria f ia
obligacin adicional reglada en el artculo 86 de la LGS, caso este irltirno en
el que la Ley seala que en el pacto social o en el acuerdo de aumento de
capital puede establecerse que los suscriptores de una parte o de todas las
acciones asuman determinadas obligaciones a fat'or de otros accionistas,
de la socieclad o de terceros, adicionales a la de Pagar slt t'alor, sea nominal
o de colocacin. Estas obligaciones adicionales podrn ser c1ine'r.rrias o no
y debern recaer sobre todas las acciones de la sociedrd o sobre todas las
accioltes de una determinada clase. Las obligaciones adicionales cleben
constar en los certificados, anotaciones en cttenta o ctralquier otra forma
de representacin de taies acciones. Por otro lado, el artculo 100 de' la LCS
precisa que el certificado de la accin debe contener, entre otros reclttisitos,
los gravmenes o cargas que se puedan haberse estableciclo sobre la accin,
y cualquier limitacin a su transmisibilidad.
VI. RETRIBUCIN DE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS

De acuerdo con el articulo 75 de la LGS, al constituirse la prestacin
accesoria debe indicar su carcter retributivo. Nada impide que se pacte 1a
presiacin en forma gratuita, attn cuando la Ley seale que en el estatuto
debe indicarse, entre otras condiciones, su retribucin.
(18) Govsz MeNooza, Mara, Derecln de las Sociedndes Attttinn, cil., p.75
171
El artculo 101 de la anterior Ley General de Sociedades sealaba "que

los ttulos a los cuales es conexa la obligacin de las prestaciones accesorias,
deben ser nolninativos". La norma no exige ms que se indique el carcter
retributivo, no obliga a qlle se determine el monto de la retribucin, en caso
de establecerse. Sin embargo, lo regular es que los socios con la obligacin
de realizar prestaciones accesorias y por su carcter de personas calificadas,
tienen la esperanza cierta de que se les retribuva, salvo que en el estatuto
se consigne el carcter gratuito de las prestaciones accesorias. Debemos
partir de la presuncin de que Ia prestacin accesoria tiene un carcter
retributivo, aun en el supuesto de que nada se diga al respecto.
La retribucin debe colrstar en el estatuto o en el acuerdo de junta
que la fije. No requiere la Ley que conste en el mismo ttulo de la accin.
Al respecto, si bien la Ley seala que en la matrcula de acciones debe
constar la Iirnitacin a Ia transmisin de la accin, resulta aplicable que en
la rnatrctrla v en el certificado de la accin se debe precisar la limitacin
del ttulo en funcin de la prestacin accesc'ria que lo afecta. En tal caso,
no existe norma imperativa que obligue a consignar el pacto retributivo
en el mismo ttulo. En la legislacin actual no existe carcter limitativo en
cuanto a la retribucin, a diferencia de lo regulado en la legislacin dero-
gada, en la cuai, de conformidad con los artculos 101 v 119 de ia Lev cie
Sociedades, se establecia que los titulos a los cuales es conexa la obligacin
de las prestaciones antedichas deben ser nominativos, r-ro son transferibles
sin el consentimiento del clirectorio, y se les aplicaba las normas relativas
a los ttulos de goce contenidos en ei artcuio 119, en donde su carcter
retributivo estaba regulado, en forma no muy favorable para el obligado,
con la prestacin accesoria, dado que concurren en la distribucin de las
utilidades que quedan despus del pago a las acciones.
De presumirse que la prestacin accesoria sea gratuita, se estara pre-
tendiendo considerar que el socio se contente con participar en los mayores
beneficios que su prestacin propicie a favor de la sociedad merced a la
prestacin de su servicio, supuesto qLle no resiste mayor anlisis. Debemos
entender que Ia prestacin accesoria conlleva una presuncin de onerosi-
dad, pues la Le1, seala que debe indicarse el carcter retributivo; de no
indicarse, no podemos presumir que dicha presuncin tenga Ia condicin
de gratuita. Re.sulta pues importante que se precise la retribucin de la
prestacin accesoria, la misma que al amparo de la Ley vigente no tiene
limitaciones relegables en cuanto a su modalidad, como s las tena en la
legislacin ante.rior, tal como lo refera el artculo 101 de la Ley anterior.
En otras palabras, nada impide que la prestacin accesoria sea pagada er-r
172
PRESTAC IONES ACCESORIAS: EVOLUCION Y NORMATIVA
el mismo grado que los dividenclos de la rccin. El carcter accesorio de

la prestacin a la condicin de accionista y beneficiario del dividendo no
relega el pago de la prestacin accesoria, pue's al final sta puede tener tal
relevancia que merced a su cumplimiento los accionistas son merecedores
del dividendo. Es ms, podra llegar el caso de que con el cumplimiento de
la prestacin accesoria se agote el beneficio distribuible para Ios accionistas,
situacin que, de haberse pactado en tal forma, debe ser respetada. De no
precisarse la condicin de la retribucin podra atribuirse a la prestacin
accesoria una retribucin relegada, en razn de su carcter accesorio a la
accin, hecho que se considerara injusto, pues el carcter retributivo es
precisamente por la prestacin brindada a la sociedad y por lo tanto debe
tratarse en forma separada del dividendo de la accin. En comentario de J.
Barba de la Vega (Lns trestncilnes accesorins en las sor:iedndes de responsnbilidnd
limitnda, p. 378) resulta dudosa la validez de la mencin estatutaria que
conecte 1a remuneracin de las prestaciones accesorias con los dividendos,
cuya distribucin pueda acordar la junta general de la sociedad, al estar en
rnanos de sta. En tal supuesto, la suerte de la contrapartida, a menos que
se entienda que entonces lo pertinente es trasladar el centro de gravedad
del problema al eventual ejercicio abusivo, por parte de la sociedad, de sus
facultades decisorias en cuanto al reparto de las ganancial sociales, hecho
que legitimara al socio perjudicado para accionar.
La retribucin podr fijarse en una cantidad determinada y irnica,
o en una carrtidad peridica, como en un porcentaje del dividendo, o fi-
jarse libremente por las partes. Comenta Mara Gmez, en relacin con Ia
legislacin espaola,
"lo que deber observarse es la determinacin del qttmtunt de

la remuneracin, precisarse 1a debida proporcionalidad con el
valor real de ia prestacin accesoria de que se trate. Porque si,
ciertamente, nuestro legislador de 1989, a diferencia del alemn
(Art. 61 de la AkfC) y del portugus (art. 287.3 del C. Cont), no
ha acogido expresamente tal exigencia -de la que, sin embar-
go, parece hacerse eco la LSRL de 1953, cuando en su artculo
10 precisa que la compensacin de las prestaciones accesorias
debe hacerse con cargo a beneficios (reales, y no ficticios), se
trata de un lmite imprescindible para la defensa del capital
social, tanto en inters de los acreedores de la sociedad como
de los dems socios, en cuanto que con l se pretende evitar
una devolucin en cubierta de las aportaciones realizadas en
su da por los socios prestadores".
173
Rodrigo Uria seala (lue, como otra modalidad, la compensacin

pucdt consistir en la reserva al socio de un determinado cupo de los
procluctos elabclrados por Ia sociedad, o en la cesin del uso temporal
de dete-rminados elementos del patrimonio social (maquinaria, locales),
o en el compromiso de la persona jurdica de no hacer competencia al
rccionista prestador err la zona territorial en que ste despliegue su acti-
vidad.(1e) Con todo, las posibilidades que tiene Ia sociedad a este respecto
no son ilirnitadas.
En cuanto a las consecuencias del incumplimiento por la sociedad
de su cleber de retribuir, se guarda silencio, y al respecto, Beltrn(2o) seala
que ese silencio crea un clclicado problema, ya que la naturaleza societaria
que se ha de' reconocer a la obligacin de prestaciones accesorias hace que
sus vicisitucles puedan acabrr repercutiendo en el entero vnculo que liga
a la sociedad con el accionista presiador. A este propsito, mientras no
parece haber dificultad en admitir que el accionista pueda pretender de la
socic.dacl la satisfaccin de lo prornetido en forma especifica, y/o exigir en su
caso la indemnizacin de los daos l' periuicios cattsados por la demora, o
negarse a seguir cumpliendo hasta tanto se le remunere, o incluso resolver
la reiacicin "accesoria" que Ie lig.t cou la socieclad, la solucin favorable se
presenta mucho rns difcil en clr'u-rto a las posibilidades del socio-prestador
de provocar una suerte cle rescisin parcial rlel contrato de sociedacl. Por
aplicacirin de principios generales, hav c'ue entender, no obstante, que
el accionista cllle no ha visto satisfecho su derecho de retribucin puede
compensar su crdito frente a la sociedad con la cuota parte de la deuda
dc divider-rdos pasivos pendientes qtte sobre l pese".
VII. INCUMPLIMIENTO DE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS

Ante el incumplimiento de la prestacin accesoria debe afrontarse el
tema dcsde una orientacin civii, es decir, exigir el cumplimiento de la pres-
tacin o pedir la resolucin del contrato, sin perjuicio de reclamar los daos
y perjriicios ocasionados a la socicdad por el incumplimiento. Manuel de la
Cmrra comenta quc en este supuesto cabe Pensar en otro tipo de sanciones,
y, sealadamente, en la exclusin del accionista de la sociedad,(21) lo que en
(1e) Urr,r, il., Ln-. ltrcstnciottrr-s nccesrrins ett ln sociednd de responsabilidad limitadn espaola,
p.332.
(20) Blrnrr, 8., Ltts dii,idt'trdtts
tnsittos, pp. 58-59.
(21) D L.r, C,r.,r.rr<,r, Vl., "Fundacin: escritura y estatutos [...]", p. 118.
174
PR ESTACION ES ACC ESORIAS: EVOLUC ION Y NORMATIVA
opinin de Galgano(zz) podra encauzarse por la va de rrn rcscate de las

correspondientes acciones, hiptesis en Ia cual habr de terrerse t-n cuenta
las previsiones legales concernientes a la adquisicin por la sociedacl c1e
sus propias acciones y a la reduccin del capital.
Nos comenta Mara Gmez(23) que en Ia doctrina y elDerecl-ro compa-
rado la respuesta al interrogante respecto del incumplimiento no es unit.tria.
'As, mientras los autores alemanes se muestran reacios a reconocer a la
sociedad la facultad de provocar la rescisin parcial del contrato por esa
causa, por entender que, a partir del 64 de la AkfG, ese tipo de reaccicin
est reservado legalmente para el caso del socio moroso er-r el pargo de los
dividendos pasivos, y, el derecho portugus slo parece admitirla si hay
disposicin estatutaria expresa en tal sentido (art.287.4 del C. Com.). F.n
la doctrina italiana predominan los partidarios de la exclusin sobre la
base de la aplicacin analgica de la disciplina sobre el inctrmplimiento
de la obligacin de dividendos pasivos." A la ltrz de las lrornt.'rs socie-
tarias espaolas, que en este sentido no aporta elemtnto clarificador a
nuestra legislacin nacional nos comenta esta autora: "No alterados por
la Texto Refundido de la Ley de Sociedacles Annimas (TRLSA) los datos
normativos fundamentales en este asunto, la solucin del problema sigue
siendo muy dudosa en la actualidad. A este respecto es mu\/ probable clue
para alcanzar algn resultado vlido hava que dar la debida relevancia
al carcter tendencialmente personalistas de las obligaciones de rerlizar
prestaciones accesorias. Si as se reconociera el intttitu ltetstnae clue hace
acto de presencia en las sociedades annimas con esta clase de obligacio-
nes debera permitir una aproximacin en el tratamiento jurdico de lo-s
problemas que, con caractersticas muy semejantes, se den entre aclucllas
y las sociedades de conformacin personalista. En este sentido, debera
proceder la aplicacin analgica de la regla consignada en el artctrlo27B.7
del Cdigo de Comercio. Es obvio que para esa aplicacin que se sugiere
ser necesario acreditar que se trata de un autntico incumplimiento o de
una reiterada negativa a proceder conforme a 1o convenido. Slo errtcn-
ces, si a la sociedad le conviene esa solucin, ha de admitirse clue pueda
liberarse de la presencia en su seno del socio incumpliclor". Llevado este
comentario a nuestra legislacin nacional, lo que se pretende es establecer
la necesidad de la prestacin para 1a sociedad, su carcter personalista y 1a
exclusin del socio por el incumplimiento de la prestacin accesoria, que
(22t GarcaNo, E., La societi pttr azoni, p. 159.

(23) Gutvz MrNooza, Mara, Derecho de lns socicdndcs nntitmns.... cit., p. 81
175
si bien es derivada de Ia condicin de accionista, es cle tal naturaleza su

incumplimiento que amerita la exclusin del socio.
IX. TRANSMISITr PE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS

En la legislacin derogada, el artculo 101 precisaba que los ttulos
a los cuales es conexa la obiigacin de las prc,staciones accesorias no son
transferibles sin el consentim.iento del directorio, y cuando reglaba Ia misma
institucin jurdica para el caso de ia sociedad de responsabilidad limitada,
el artculo 277 puntualizabaclue ias cuotas de participacin a que es conexa
la obligacin de las prestaciones antedichas son transferibles solamente
con el conse.ntimientci de los administradores. Dicho carcter personalistir
conllevaba la intervencin de la sociedad a fin de evaluar si el sustituto en
la condicin de accior-rista o sc-rcio tena las mismas condiciones relevantes
para cumplir con la prestacin accesoria endilgada a la condicin de socio.
En la Ley vigente no encontrarnos sometimiento alguno a la voluntad de la
sociedad para permitir la transmisin de la condicin de socio y, conse'cuen-
temente, la del obligado e'n la prestacin accesr.rria. De primera inte'ncin
parece quebrarse toda ia consistencia de esta institucin.
En otras legislaciones, conlo la espaola (artculo 65 de la Ley de
Sociedades Annimas TRLSA, se seala qut' la transmisibilidad de las
acciones, cuya titularidacl lleve aparejada la obligacin cie realizar pres-
taciones accesorias, cluedar conciicionada, salvo disposicin contraria en
los estatutos, a la autorizacin de la sociedad. Con lo cual se advierte una
orientacin personalista en las prestaciones accesorias, y Lln supuesto na-
tural para que ia sociedad limite.la transmisibilidad de las acciones como
una rranera de asegurarse cle que el accitiens est en condiciones de poder
satisfacer las legitimas expectativas societarias.(24)
Podramos sealar que, lro obstante que Ia ley, se.i",rtia peruana
-salvo en el caso de 1a norma relativa a la sociedad comercial rle responsabi-
lidad limitada, en que seala que en el estatuto debe indicarse "la referencia
a la posibilidad que las prestaciones accesorias sean transferibles con el
solo conseniimiento de los administradores"- ncl hace precisin alguna
respecto de la limitacin a la trrnsmisin de las acciones o de la posicin
del accionista. El artculo 75 no contiene norma similar a la del inciso 2 del
artculo 294 de la [,CS. Sin embargo, \/ no obstante dicl-ra falta de precisin,
podemos concluir que no se trata de otro tema que el de la sustitucin del
{21) Bnosnr-,r, lV{., R:sfricciones eststtLtras a la liltrc trmtsnisibilidnd de acciones, pp.21-27
176
PRE STACIONES ACC ESORIAS: EVOLUCION Y NORMATIVA
deudor, que no puede tener lrrgar sin el consentimiento del acreedor. En

este caso, el acreedor, es decir, la sociedad deber manifestarse respecto de
la sustitucin del obligado a la prestacin accesoria, prestacin que de por
s esta ligada por naturaleza ala condicin de socio, por lo que el tema por
resolver se sustrae a si dicha autorizacin la debe otorgar la junta general
de accionistas, el directorio o el gerente general. Al respecto, por la calidad
y atribuciones del directorio, corresponde a este rgano administrador
otorgar el consentimiento, salvo que en forma expresa se haya delegado esta
facultad al gerente de la sociedad. Sin embargo, en sociedades de carcter
cerrado, dicha facultad autoritativa debera recaer en la jtrnta general de
socios, pues el carcter constitutivo y unnime de la prestacicin accesoria
pudo haber sido determinante para la formacin de la voluntad social. En
tal sentido, no es extremadamente rigurosa la inclusin en los estatutos de
una clustrla por Ia que se strpedite sin excepciones a la autorizacin de la
junta general la transmisin de las acciones con prestaciones accesorias.(2s)
De imporrerse dicha restriccin en el estatuto de la sociedad, ser conve-
niente regular un plazo para sll consentimiento tcito, o la obligacin de
la sociedad de adquirir las acciones.
X. MODIFICACIN DE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS

El antecedente de la exigencia del consentimiento de todos los socios
para la modificacin de la prestacin accesoria se encuentra en el Derecho
alemn. Dicho requisito est contenido en Ia Lev espaola de 1951; v en
el Derecho italiano, la previsin en esta materia es que la modificacin es-
tatutaria debe ser aprobada por "todos los socios" a menos que otra cosa
disponga el acto constitutivo de la sociedad (art.2345 del C. Civ.).
Segn el artculo 75 de la LGS, las modificaciones de las prestaciones
accesorias y de los derechos que stas otorguen slo podrrr acordarse por
unanimidad, o por acuerdo de la junta general cuando el accionista o accio-
nistas que se obligaron a la prestacin manifiesten su conformidad en forma
expresa. Por otro lado, el articulo 294, relativo a la sociedad comercial de
responsabilidad limitada, deja en libertad de Io que se establezca en el pacto
social la determinacin de las modificaciones de las prestaciones accesorias,
y lo relevante del caso es qlle no impone como condicin a insertarse en el
pacto social norma alguna sobre la modificacin de la prestacin accesoria.
Ante este hecho, mal podramos pretender aplicar por analoga la norma
(25) De L. Calran, M., .Fundacin: escritttra y estatutos... cit., p.1't9

",
177
contenida en el artculo 75, relativo a las prestaciones accesorias aplicables

a la sociedad annima, pues las norrnas restrictivas no podemos aplicarlas
por analoga, en aplicacin del artculo IV del Ttulo Preliminar del C-
digo Civil. Por lo dems, la Ley de Sociedades, al tratar a las sociedades
de responsabilidad limitada, precisa en el ltimo prrafo del artculo 294
que "la convocatoria y la celebracin de las juntas generales, as como la
representacin de los socios en ellas, se regir por las disposiciones de la
sociedad annima en cuanto les sean aplicables", no pudiendo incluir en
este contexto las modificaciones de las prestaciones accesorias. Sin embar-
go, en el caso de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, dicha
facultad modificatoria debe recaer en la misma junta general, pues dicho
rgano fue el que cre la prestacin accesoria y por lo tanto es el nico que
puede modificarla, salvo que, en atribucin expresa del estatuto o pacto
social, se delegue dicha facultad en la gerencia general de la sociedad. En
el caso que se trate de someter la modificacin de la prestacin accesoria a
la junta general, el tema a determinar es si dicha modificacin debe contar
con el voto mayoritario de los socios, o si merece la unanimidad. Si apli-
camos por analoga las normas de la sociedad annima para los efectos
de la celebracin de las juntas de socios, deberamos concebir que, si bien
las prestaciones se crean por la unanimidad de los socios, pues vienen
inmersos en un pacto de creacin de la sociedad, en el caso de la modifi-
cacin el supuesto necesario es que el socio afectado con la modificacin
debe prestar su consentimiento y, adems, el consentimiento mayoritario
de los accionistas. Esta problemtica no estaba presente en la Ley anterior,
dado que el artculo 277 en su ltima parte sealaba: "Las cuotas a las que
es conexa la obligacin de las prestaciones antedichas son transferibles
solamente con el consentimiento de los administradores."
Llevado el caso a la sociedad annima, tenemos que sealar que el
artculo 75 contiene mayor precisin, pues dicha norma es imperativa y
seala que el consentimiento en la modificacin debe ser por unanimidad
y con el consentimiento del socio afectado. Llama la atencin la redaccin
del artculo 75, que a la letra dice: "Las modificaciones de las prestaciones
accesorias y de los derechos que stas otorguen slo podrn acordarse
por unanimidad, o por acuerdo de la junta general cuando el accionista o
accionistas que se obligaron a la prestacin manifiesten su conformidad
en forma expresa". Lo cual no refiere una aparente contradiccin, pues se
trata de un acuerdo unnime, o acuerdo mayoritario absoluto, en donde
el accionista que se oblig preste su conformidad. Debemos entender al
178
PRESTACION ES ACC ESOR IAS : EVOLUCN Y NORMATIVA
respecto que la unanimidad referida es en relacin directa al pacto social,

es decir, el pacto social no se modifica por mayora, sino con el consenti-
miento de todos aquellos que Plestaron su consentimiento, en tanto que
el estatuto de la sociedad se modifica por el principio de las mayoras,
supuesto que con extrema sutileza advierte el artculo 75 de Ia LCS. Por
otia parte, en cuanto a la Ley anterior, la norma era ms estricta, pues
requra de mayora calificada para aprobar las prestaciones accesorias.
fl ltimo prrafo de dicha norma contemplaba: Si no se ha dispuesto otra
cosa en efacto constitutivo las obligaciones previstas en este artculo no
pueden ser modificadas sin el consentimiento de los socios obligados y
cuerdo de la |unta General, con los requisitos sealados para la modi-
ficacin del estatuto."
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180
-
HrnNeNoo MoNrovn Alrr,ntl
bogado y Doctor en derecho

graduado en la UniversidadNa-
cional Mayor de San Marcos.
Abogado especializado en Derecho
Comercial.
Profesor Universitario en materia
de derecho societario, ttulos valores,
contratacin patrimonial en 1a Faculud
de Derecho de la Universidad de Lima,
y en las Escuelas de Posgrado de la
Universidades Nacionai Mayor de San
Marcos; Universidad de Lima, Pontificia Universidad Catlica del
Per, y Universidad San Martin de Porres'
Autor de diversos artculos reiacionados con Ia materia de dere-
cho comercial, y de libros sobre laLey de Ttulos Valores, y de las
actuaiizaciones de los libros de Derecho Comercial Tomos I,II, y IIi
de Ulises Montoya Manfredi, as como de los Comentarios a la ley
de Ttulos Valores.
181
Sociedades Irregulares
"El principio de validez de las sociedades con estructuras

nulas, irregulares o de hecho [...] de extraordinaria im-
portancia en el derecho societario, parte de una premisa:
s como la fundacin de una sociedad es un acto especial
y complejo que no puede asimilarse ni normarse de
acuerdo a la teora general de los contratos, tampoco la
fundacin viciada, defectuosa, irregular o de hecho pue-
de ser ignorada por la ley societaria. En otras palabras,
por su trascendencia social, estas entidades no pueden
quedar libradas a los efectos de la teora tradicional de
la inexistencia, propia de los actos y contratos nulos.
Por ello, nuestra legislacin ha optado por tratarlas de
manera particular, de acuerdo a las modernas corrientes
doctrinarias del derecho de la sociedades".
Enrique E-as Lexoze(*)
N
I
.-.-,...,....,...,.--. Il
(r)
Eras Lanoz,, Enrique, Derecho Societario peruano. La Ley General de Sociedades del
P er, 2e ed., T. 3, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 1,725.
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA
DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES
**
]. Mara Elena Guerra Cerrn
SUMARIO:
lntroduccin. 1 . La persona jurdica. 2. La personalidad jurdica. 2.1 . Aso-
ciaciones civiles irregulares.3. Existencia y personalidad jurdica societaria.
4. Constitucn de sociedad comercial (mercantil).5. Nulidad e irregularidad.
6. La sociedad irregular. 6.1. Presupuesto de una sociedad irregular. 7. So-
ciedad de hecho. 8. La sociedad accidental. 9. Evolucin normativa de la
sociedad irregular.9.1. Cdigo de Comercio de 1902.9.2. Ley de Sociedades
Mercantiles N" 161 23.9.3. Texto nico Concordado de la Ley General de
Sociedades.9.4. Proyecto de Ley General de Sociedades. l0. La sociedad
irregular en la Ley General de Sociedades. 10..l. Clases de sociedades irre-
gulares y momento de la irregularidad.'l 0.2. Prueba de existencia de la
sociedad. 10.3. Aportes de los socios. 10.4. Domicilio. 10.5. Representacin
de la sociedad irregular. 10.6. Efectos de la irregularidad. 10.7. Derecho de
separacin de los socios. 10.8. Regularizacin de la sociedad irregular. 10.9.
Disolucin: proceso de liquidacin. Bibliografa.
INTRODUCCIN
En el marco de ia Constitucin peruana se proclaman las libertades
econmicas tanto para personas naturales y jurdicas. As tenemos la liber-
tad de asociacin,(1) debindose entender el verbo " asocia" en su sentido
(**) Ver resea personal en la pgina 38.

(1) La libertad de asociacin prevista en el inciso 13) del artculo 2 dela Constitucin
Poltica del Per es entendida, como derecho fundamental, pero limitada al derecho
de asociacin a las formas de organizacin sin fines de lucro, cuando ello no debe
ser as, como lo hemos seaiado, ya que la libertad de asociacin es amplia.
185
amplio, esto es, reunir, agrupar, juntar para un mismo fin en cuales-
quiera de las formas de organizacin econmica previstas en [a ley; a lo
que hay que agregar Ia libertad de contratar en su doble manifestacin:
Iibertad de contratar y libertad contractual, y principalmente la libertad
de empresa, cuyo contenido est determinado "[...] por cuatro tipo de
libertades, las cuales terminan configurando el rrrhito de irradiacin
de la proteccin del derecho.
. En primer lugar, la libertad de creacin de empresa y de acceso al

mercado significa libertad para emprender actividades econmi-
cas, en el sentido de libre fundacin de empresas y concurrencia al
mercado, [...]
. En segundo trmino, la libertad de organizacin contiene la libre
eleccin del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de socie-
dad mercantil, facultades a los administradores, polticas de precios,
crditos y seguros, contratacin de personal v poltica publicitaria,
entre otros).
o En tercer lugar, est Ia libertad de competencia.
. En ltimo trmino, la libertad para cesar las actividades es liber-
tad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o
cesacin de las actividades de la misma cuando lo considere ms
oPortuno".(2)
As, en el modelo econmico peruano hay una apuesta por el empre-

sario, "[. ..]de esta manera se deja en manos de particulares la organizaciny
direccin del proceso econmico. Son ellos los encargados de crear riqueza,
siendo el Estado el responsable de generar las condiciones para el que el
mercado funcione".(') y 1, Ia sociedad mercantil tiene una vital impor-
".
tancia como agente econmico, como empresario y sujeto de derecho.
La sociedad mercantil, como tradicionalmente se llama, pudiendo
tambin llamarse sociedad comercial o sociedad empresarial, es una forma
de organizacin econmica cuyo concepto est ligado al de asociacin;
mejor se dira que se deriva de ste. La sociedad es, con respecto a la
(2) EXp. N" 3330-2004-A A1TC,1U0712005, p.FI. 13.

(3) Gurrrnnez Cavecuo, Wlter, "Libertad de empresa, libertad de comercio, liber-
tad de trabaj<>" en La Constitucin Comentada, T. l, primera reimpresin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2006, pp. 813-930 (p. 813).
186
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES
asociacin, lo que la especie es al gnero. Pero la nocin de asociacin

es muy amplia. Comprende toda unin voluntaria de personas, que de
un modo durable y organizado, ponen su esfuerzo para conseguir un
objetivo determinado.(a)
Esta organizacinconstituye persona jurdica y como tal su regulacin
fuente est en el Derecho civil, mientras que la regulacin especial est en
la Ley General de Sociedades, que es nuestra norrna societaria nacional.
En cuanto a la tipicidad societaria, se establecen siete formas: socie-
dad annima y sus dos modalidades (sociedad annima abierta y sociedad
annima cerrada), sociedad colectiva, sociedad en comandita, sociedad
comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles. Sin soslayar
esta tipicidad, existe en la ley societaria un paralelo que lo constituyen las
"sociedades irregulares", que tambin son denominadas "sociedades"
y consideradas sujetos de derecho,(s) , pesar de que no han concluido el
procedimiento de constitucin y a las cuales se les reconoce Personalidad
jurdica, aunque con los adjetivos de incompleta, precaria, inacabada, re-
lativa, semipersonalidad, de baja intensidad o semiplena.
Resulta que "[...]lo extraordinario del fenmeno de la personifi-
cacin jurdica societaria es que pese a tratarse de una creacin jurdica
formal que tom como referencia analgica los atributos jurdicos de la
persona nafural o"fsica", no es uno ms de los fenmenos de ficcin
del Derecho, sino una creacin de algo que se constituye jurdicamente
en "alguien" radicalmente real -esto es, no ficticio- en calidad de sujeto
jurdico y empresario social que articula y potencia una realidad econ-
mica y jurdica empresarial, por tanto, tangible y omnipresente. [...] Esto
es, en el mundo de la Economa y del Derecho, la persona jurdica es una
realidad social donde tiene lugar buena parte del suceso humano y de la
trama social y econmis".(61
Bnururru, Antonio, Sociedades mercantiles, T.l, Aspectos generales de la sociedad,

Editorial Jurdica Universitaria, Mxico, 2002, p.3.
"6. Nuestro ordenamiento jurdico establece que el concepto "sujeto de derecho"
comprende al ser humano individual (concebido y persona) y al coiectivamente
establecido (persona colectiva y organizacones de Personas no inscritas); amn
de fijar que la nocin de capacidad presupone la declaracin y el conocimiento
de la aptitud e idoneidad para adquirir derechos y contraer obligaciones de
naturaleza jurdica". EXP. N.' 518-2004-AA [-1C,721071 2004.
FoNr GarN, Juan Ignacio , "Prlogo" en PINo Aneo, Manuel, La sociedad de capital
tro inscrita, Marcial Pons, Madrid ,1'999, p.12.
187
Son, precisamente, la particuiaridad de Ia ley societaria y el contraste

entre una iociedad mercantil regular con Plena personalidad jurdica y
,,sociedad irregular" con personalidad jurdica semi plena, que inclu-
la
so puede inscribirse como tal en el Registro Pblico,los que motivan eI
presente trabajo.
1. LA PERSONA JURDICA
Desterrando, desde ya, toda referencia o equivalencia del concePto
persona con el ser humano, Sostenemos que Persona eS una categora creada
por el Derecho para aludir a todo ente o sujeto con atributos reconocidos
y protegidos por el Derecho. A las Personas en general se les reconoce
personalidad jurdica. Tradicionalmente reconocemos a dos tipos de per-
iorlus (ambas jurdicas): la persona natural o fsica y la persona jurdica,
que tambin fue conocida como persona ficta y como Persona moral.
Respecto al concepto de persona jurdica, el maestro Carlos Femndez
Sessarego, en el Anteproyecto de Derecho de las Personas del Cdigo Civil
de 1.984,expuso que "se ha preferido emplear las denominaciones'personas
individuales'y'personas colectivas', en lugar de personas'naturales o fsicas'
y personas'jurdicas o morales'que tradicionalmente ha utilizado la doctrina
y la legislacin comparada, PoI considerar que aquellas denotan mejor la
realidad humana a las que ambas genricamente se refierqn, y por estimar
tambin que ambas Poseen el carcter de'jurdicas', en cuanto pertenecen al
mbito del Derecho y estn en 1. En efecto, se estima que la'persona colecva'
no es una mera formalidad, jurdico-normativo sino que est constitutita,
fundamentalmente Por un conjunto de hombres que realizan, real y activa-
mente diversas acciones o conductas intersubjevas destinadas a cumplir una
finalidad de inters comn. En todo caso y enltima instancia,la expresin
,persona jurdica', en su ms amplia y pertinente acepcin, equivale a la de
persona humana, y la relacin jurdica es, siempre y necesariamente relacin
ne seres humanos, cualquiera sea la funcin que desempee en el contexto
social".(D Esta propuesta no fue acogida y se mantuvieron los tradicionales
conceptos de persona natural y Persona jurdica.
En cuanto a la materia comercial empresarial consideramos que
la persona empresario se manifiesta como Persona individual (empre-
(7', FrnxNsz Srssenrco, Carlos, "Del derecho de las Personas. Anteproyecto",

en Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Cioil, T.I, PUCR Lima,
1980, pp. 323-324.
I88
sario unipersonal), persona jurdica individual (empresa individual

de responsabilidad limitada) y persona jurdica colectiva (sociedad
annima, entre otras).
2. LA PERSONALIDAD JURDICA
Es regla general, segn los artculos76e y 77e delCdigo Civil, que las
personas jurdicas tienen existencia, capacidad, rgimen, derechos, obliga-
ciones y fines, los mismos que se reconocen desde el da de su inscripcin
registral, salvo disposicin distinta de la ley. As mismo, se agrega que la
eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurdica antes de
su inscripcin queda subordinada a este requisito y a su ratificacin dentro
de los tres meses siguientes de haber sido inscrita. Si la persona jurdica
no se constituye o no se ratifican los actos realizados en nombre de ella,
quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente responsables
frente a terceros.
As, personalidad y capacidad estn vinculadas, desde que capacidad
es un atributo de la personalidad. El ordenamiento jurdico reconoce capa-
cidad y personalidad jurdica a aquellas organizaciones que son inscritas
en el Registro Pblico. Sin embargo, existen ciertos entes que escapan
a la regla general (estamos ante un "salvo disposicin legai diferente"),
encontrndonos ante las personas jurdicas no inscritas que, en el mbito
del Derecho civil, son la asociacin, fundacin y comit no inscritos y, en
el Derecho societario, estn concebidas las "sociedades irregulares". En
general se trata de entes que, sin haberse inscrito en el Registro Pblico,
tienen vida e interactan, se les reconoce tambin caiidad de sujetos de
derecho, aunque con la salvedad de que se trata de entes con personalidad
jurdica y capacidad semi plena. Esta personalidad jurdica limitada es lo
que en doctrina se llama capacidad funcional, a diferencia de la capacidad
personificada que solamente se adquiere con la inscripcin registral.
2,7. Asociaciones civiles irregulares

El doctor Fernndez Sessarego, en el Anteproyecto de Derecho
de las Personas,(8) seal que se ha considerado necesario regular a las
asociaciones de hecho o irregulares como una necesidad que fluye de la
experiencia jurdica, en la que se advierte la existencia de grupos humanos
que actan en forma organizada para realizar fines no lucrativos, tienen
(8)
Ibdem, p.375.
r89
J. Morio Elenq Guerrq Cerrn
un patrinlonio y reglas estatutarjas, pero que por ignorancia, razones de

economa o simplemente por no seguir trmites aparentemente engorrosos,
no cumplen con la formalidad de constituirse mediante la solemnidad de la
escritura pblica. En tanto no cumplan con los requisitos, no se determina
su asociacin como persona colectiva desde el punto de vista estrictamente
legal. El mismo autor expone que es "[...] dable advertir muy claramente,
sin embargo, que esta regulacin no significa la creacin de una persona
colectiva de naturaleza jurdica distinta a la de asociacin. Simplemente
persigue resguardar fundamentalmente el inters de terceros sealando
algunas reglas de conclucta aplicables a las asociaciones que no han cum-
plido con la formalidad legal de constituirse mediante escritura pblica
inscrita. Es obvio, de otra parte, que 1a unnime voluntad de los asociados
ptrede decidir, en cualquier momento,llenar la formalidad requerida con el
objeto de adecuarse [. .] Esto, no obstante no puede justificar la inclusin
de una norma que faculte a los asociados a compelerse recprocamente el
cumplimiento de tal adecuacin formal".(e)
3. EXISTENCIA Y PERSONALIDAD IURDICA SOCIETARIA

La regr.rlacin general de la existencia y personalidad jurdica de las
personas jurdicas est en el Cdigo Civil. Sin embargo, la norma especial
aplicable a las sociedades mercantiles est en Lev Generai de Sociedades,
Ley Na 26887.
En primer trmino queremos sealar que existencia y constitucin de
la sociedad no son lo mismo. La existencia Ia presentaremos en dos planos
y de la constitucin o acto constitutivo nos ocuparemos ms adelante. En
segr-rndo lugar, precisamos que para tratar acerca la existencia tenemos que
remitirnos a la naturaleza jurdica societaria, destacando dos posiciones:
la contractualista y la institucionalista, para lo cual revisaremos los con-
tenidos de los artculos 1n y 6n de la Ley, no obstante que el maestro Elas
-l
Laroza seal que "El artculo de la LGS se rehsa a definir la naturaleza
jurdica de las sociedades, qlle es uno de los problemas ms debatidos
por la doctrina en este siglo. [...] Con acierto, la LGS no ha querido tomar
posicin sobre un asunto tan discutible. Tratndose de un tema eminente-
mente terico, mientras el debate doctrinario continua la Ley ha preferido
la frmula prctica de guardar silencio".(10)
(e) Ibdem, p.376.

(10) Eras Lanoza, Enrique, Derecho Societario Peruano..., cit.,pp.7-9.
190
EXISIENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS 'SOCIEDADES" IRREGULARES
De la lectura del artcrlo 1e de la LCS, qr-re establece: "Quienes cons-

tituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio
en comn de actividades econmicas", en nuestro entenderse sostiene la
naturaleza contractual de la sociedad, donde basta el acuerdo de voluntades
para que exista una sociedad y, por lo tanto, para reconocerle capacidad
funcional. Ahora, si se lee el artculo 6a con la sumilla "Personalidad jur-
dica": "La sociedad adquiere personalidad jurdica desde su inscripcin en
el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extincin." Verificamos
que se trata de una posicin institucionalista, ya que Para que exista una
sociedad es requisito que sta se inscriba en el registro, con lo que recin
entonces se reconoce la capacidad personificada.
Entonces, los planos de existencia a los que nos hemos referido son:
a) Plano convencional.- A partir de la naturaleza contractual y del res-

peto a la autonoma de la voluntad de las Partes, la sociedad existe
con el solo acuerdo o convenio (acto o negocio jurdico) de las Partes,
que puede ser escrito o verbal. Seala Brunetti que Para "[...]dar
vida a una sociedad es necesario que las partes manifiesten exPresa
o tcitamente (por facta concludentia) la voluntad, no tanto de poner
en comn determinadas cosas o servicios, como de cooperar juntos
para el disfrute econmico de estos |isss".(tt) As tambin lo ha
reconocido nuestra Judicatura: "[...luna sociedad nace producto de
un acuerdo de voluntades destinados a crear una relacin iurdica
de carcter patrimonial gestando una Persona jurdica con capaci-
dad propia y total autonoma que asume derechos v obligaciones,
adquiriendo composicin orgnica, voluntad y patrimonio autno-
mo siendo por ende sujeto y objeto de Derecho de derecho para la
asuncin de las responsabilidades que su accionar conlleve[. ..)" .(72''
As, no podr negarse la existencia aun cuando no se haya inscrito en
el Registro Pblico, pero s tendr una existencia con limitaciones,las
que solamente podr superar una vez que cumpla con la publicidad,
pero mientras tanto actuar e interactuar en el trfico mercantil. Es
ms, si en mercado y actividad econmica Io que se busca es proteger
a los terceros, inversionistas y dems agentes econmicos, la posicin
Bnurunrrr, Antonio, Sociedades Mercantiles, cit., T. I, p. 11 .
Sentencia. Expediente 541-2005, Primera Sala Civil con Subespecialidad Comer-

cial, Corte Superior de Justicia de Lima, 10/08/2005.
191
contractualista es la ms conveniente. En este plano la sociedad tendr

una personalidad jurdica incompleta o semiplena.
b) Plano constitutivo.- Adems del acuerdo de voluntades es necesario
que la sociedad cumpla con la inscripcin registral para los efectos
irga omnes;slo as adquirir personalidad jurdica o personera ju-
rdica (existencia personificada) y podr oponer su acuerdo o pacto
social a los dems. En este plano la sociedad tendr una Personalidad
jurdica completa o Plena.
Como adelanto, sealamos que las "sociedades irregulares", se en-

cuentran principalmente en el plano convencional (aunque tambin exis-
ten sociedades que de regulares pasan a ser irregulares): son reconocidas
como sociedades, son sujetos de Derecho y tienen reconocida personalidad
jurdica semiplena. "Como muy acertadamente la doctrina y la jurispru-
dencia lo han establecido es dable considerar a las sociedades irregulares
o de hecho como Personas de existencia ideal susceptibles de detentar
derechos y contraer obligaciones y aunque en el fondo desnaturalicen la
tipologa societaria, constituyen un fenmeno patolgico usual pululando
e el campo mercantil. Su personalidad debe ser tratada v estudiada con
especial cuidado y atencin ya que tal personeria jurdica es simplemente
un remedio tcnico para facilitar la gestin de los bienes puestos en comn,
careciendo a veces de significacin si Ia sociedad no se exterioriza en sus
relaciones frente a terceros".(13)
Finalmente, hay que tener presente el reconocimiento de las socie-
dades irregulares como sujetos pasivos, que est previsto en el artculo 18e
del Cdigo Procesal Civil (persona jurdica irregular). Se establece, entre
otros, que cuando se demande a sociedades no inscritas o de cualquier otra
entidad cuya constitucin, inscripcin o funcionamiento sea irregular,
es competente el Juez del lugar en donde realizan la actividad que motiva
la demanda o solicitud. Se aplica la misma regla en caso de demandarse
directamente a su representante, administrador, director u otro sujeto por
actos realizados en nombre de la persona jurdica.
4. CONSTITUCIN DE SOCIEDAD COMERCIAT (MERCANTIL)

Ya hemos sealado que existencia y constitucin de la sociedad no
son lo mismo y hemos establecido dos planos de existencia de la sociedad:
(13) MucuIr-r-o, Roberto Alfredo, Cuestiones de Derecho societario, Ediciones MERU

S.R.L., Buenos Aires, 1980, p. 16.
192
l
el convencional y el constitutivo, y es de este ltimo que toca ocuparnos.

Precisamente en el artculo 5a de la LGS "Contenido y formalidades del
acto constitutivo" se establece que "La sociedad se constituye por escritura
pblica, en la que est contenido el pacto social, que incluye el estatuto.
Para cualquier modificacin de stos se requiere la misma formalidad.
En la escritura pblica de constitucin se nombra a los primeros admi-
nistradores, de acuerdo con las caractersticas de cada forma societaria.
Los actos referidos en el prrafo anterior se inscriben obligatoriamente
en el Registro del domicilio de la sociedad. Cuando el pacto social no se
hubiese elevado a escritura pblica, cualquier socio puede demandar su
otorgamiento por el proceso sutnarsimo."
Entonces, hablar de constitucin o acto constitutivo de una sociedad
es referirse necesariamente a la escritura pblica y a la inscripcin, sin sosla-
yar obviamente el acuerdo o convencin previa de las partes. La forma tiene
la eficacia constitutiva del contrato y ello est en relacin con el principio
de ptrblicid ad, ya que la forma es un medio de alcanzar la publicidad, que
en materia societaria adquiere la mayor relevancia.
Sin perjuicio de lo sealado y de la trascendencia de la forma y la
publicidad, ante una realidad econmica que presenta diferentes situa-
ciones en la que no se cumple con el acto constitutivo legal, la propia ley
ha considerado regulaciones especiales que permiten el trnsito hacia Ia
formalizacin o regularizacin de la publicidad. "De este modo los supues-
tos de hecho que se desarrollen al margen de las formas prescritas por ley,
resultarn vinculados con sta por un lazo imperfecto y originarn una
serie de situaciones que el legislador se ha visto obligado a reconocer en
ciertos casos y a ignorar en otros, segn que la forma haya sido considerada
por ley como simple requisito de prueba del contrato o como requisitos
esencial dei mismo".(14)
Y es en este momento en el que la existencia, al interior del plano
constitutivo, la consideramos tambin en un doble mbito formal: la forma
solemne y probatori a (ad solemnitaten y ad probationen) y la forma integrativa
o regularizadora. En el primer mbito la solemnidad est en la escritura
pblica y la prueba en la inscripcin registral; en cuanto al segundo, "Con
esta nueva categora formal se busca organizar de modo realista los de-
fectos de forma apreciados en actos o negocios jurdicos que, pese a tales
defectos, despliegan sus efectos en el trfico jurdico, circunstancia que el
Pr^-o Arao, Manuel, La sociedad de captal no insoita, cit., p.24
193
J. Moro Elenq Guerro Cerrn
Derecho no puede dejar de reconocer, por lo clue ste -se proPugna- det-r_e
anudar a Ia iorrna ulra funcin y eficacia integrativa o regularizuo.r".(15)
En este mbito la existencia no se sujeta a la forma, su falta o deficiencia
no lle,va a la nulidad, y lo que hay es una sancin consistente en la falta de
plenitud y con ello la inoponibilidad frente a terceros. Estamos ante una
situacin irregular: la irregularidad fundacional.
5. NULIDAD E IRREGULARIDAD
En doctrina, cllando se habla de las "socieciades irregulares", se stlele

hacer referencia tambin a vicios de nulidad o vicios en la estructura, 1o que
encontramos equivocado, ya que de actterdo con el principio de legalidad,
solamente son nulos acluellos actos expresamente sealados en la ley, y es
el caso que la norma jurdica de manera especial ha reconocido situaciones
irregulares en la constittlcin de sociedades, Pero no las ha sancionado con
nulidad y, muy por el contrario, ha regulado las causales, los efectos, las
relaciones y la forma de regularizar o suPerar la irregularidad. Desde ya
hay que descartar una relacin de la irregularidad con la validez o invalidez
del acto constitutivo.
La irregularidad societaria tiene un tratamiento especial a partir del
artculo 423e de la LGS. Respecto a la ntrlidad del pacto social, las causales
estn previstas en el artculo 33q de la LGS as como en el artculo 38e sobre
nulidad de acuerdos societarios.
No puedel-rablarse c1e nulidad debido a que, como lo hemos exPuesto
anteriormente, la existencia de la sociedad no est sujeta a la forma y la
publicidad, ms all de la voluntad de las partes en su creacin. Resulta
que, en la prctica, las actividades econmicas se realizan no slo Por so-
ciedades constituidas como lo seala la ley, sino que, si bien han convenido
en la creacin del ente social, no han iniciado el procedimiento constitutivo
o fundacional o, habindolo iniciado, no lo han culminado o, habindolo
hecho, han clevenido en irregulares. Veamos algunos datos ilustrativos:
"L.Lafalta de escritura pblica no genera la nulidad del acuerdo

de constituir una sociedad annima, sino que significa la au-
sencia del acuerdo de un requisito previo esencial para poder
constituir la sociedad; Pero dicho acuerdo tiene eficacia entre
las parte's como convenio preparatorio para la constitucin
(1s) lbdem, p.26.
194
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES
de esa sociedad (es decir la redaccin de la escritura y de ia

inscripcin).
2. Formalizada una escritura pblica para constituir una
sociedad annima y no inscrita esa escritura en el Registro
mercantil, se crea una situacin de interinidad o de expectativa
para la constitucin de una sociedad annima: estamos ante
una sociedad en formacin. Mientras dura esa situacin de
interinidad, el convenio surte efecto entre los participantes,
y uno de ellos ser el de la obiigacin de inscribir la escritura
pblica de fundacin" .(76t
Finalmente , habr que tener una lectnra atenta del texto de Ia LGS,
ya cjue por ejemplo si pierde lapluralidad, segn 1o previsto en el artculo
4a, no estamos ante una causal de nulidacl ni tampoco ante un supuesto
de irregularidacl, sino que si no se regulariza en el plazo establecido se
produce la disolucin de pleno derecho, por 1o que estamos ante una
causal de disolucin.
6. LA SOCIEDAD IRREGULAR
Es una sociedad no inscrita que tiene un tratamiento especial como
"sociedad irregular" en la LCS. Es irregular en oposicin a la sociedad
regular, ya sea sociedad annima, sociedacl colectiva, socieclad civil y
dems, que es el centro de la normativa societaria y a la cual deben pro-
pender todas las formas societarias previstas en ella. As, hay que sealar
que Ia sociedad irre;ular no es una forma societaria y por ello de modo
alguno encontramos la alusin a "sociedad annimar irregular", sociedad
comercial de responsabilidad limitada irregular", "sociedad colectiva
irregular" entre otras.
En el artculo 423a de la LCS hay dos criterios de irregularidad: uno
subjetivo y Llno objetivo. En cuanto al primero, con dos supuestos, se seala
que es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme
a esta Ley, o la situacin de hecho, que resulta de que dos o ms personas
actan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito.
En este caso, es relevante la actuacin pblica como sociedad de las partes
sin que sea conocido un contrato, aunque consideramos que de hecho hay
(16) Sxcsrz C,rlrno, Fernando, lttstitttciones de Derecho Mercantil, l3a ed., Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989, pp.194-195.
195
algo as colno un "pacto ocult<t".(17) En Suma, la sociedad irregr.rlar celebr

pcto de constitucin, adoptando una forma societaria conocida y viida,
pero por algn motivo no cumpli con terminar el proceso fundacional
lo iealiz con alguna irregularidad".(18) En relacin con este criterio
subjetivo,(1e) en doctrina se explica que "[...]ha corrido contra el esquema
tipolgico societario la propia desidia de los interesadoS y la usual urgencia
por operar inmediatamente en la esfera comercial. La demora de algunos
trmites administrativos 1z/o judiciales llev as a los individuos a asociarse
indebidamente e irregularmente frente a la tipologa legal. Llegamos enton-
ces a casos de ruptura del principio tipolgico con ese tipo de sociedades
que Ia ley ha calificado cle sociedades de hecho o irregulare''.(20)
En lo que se retiere al criterio objetivo, se han establecido plazos, por
lo que cumplidos los mismos la sociedad deviene en irregular, oPerando la
misma retroactiramente, eSto es, desde el mon"Iento de su ConcePcin.
No podra negarse calidad de sujeto de derecho a la "sociedad
irreguiar" si, a pesar de sus particularidades, la propia Ley la califica de
sociedacl (pue.sto qtre hay acuerdo de voluntades para su creacin) y le
reconoce personalidad jurdica, aunque limitada. Ello debe ser entendido
como un remedio tcnico o Lrna estrategia mercantil para facilitar la gestin
de los bienes puestos en comn para una actividad econmica y Para dar
proteccin a las relaciones con terceros.
6.'t.. Presupuesto de una sociedad irregular

El presupuesto para cualquier sociedad, ya sea regular o irregular,
es que hava manifestacin de voluntad, esto es, un Pacto escrito o verbal o
que se actira de manera manifiesta en sociedad. A partir de este Presupuesto
pretendemos hacer distinciones en cuanto a la sociedad irregular y otras
alusiones qLre hay en la LGS y en doctrina.
(17) Tomamos la referencia de contrato o pacto oculto en los contratos de asociacin

por participacin.
(18) BruroN'r Cr\r-r.rRGos, Ricardo, Comunrios a la Ley Ceneral de Sociedades, anrlisis
nrtculo tor nrtculo,5e ed., Caceta Jurdica, mayo 2005, p. 890.
(le) En relacin con este criterio se seala que se quiere participar en una actividad
econmica pero no se quiere soportar la carga tributaria de la constitucirr, que es
cuando los herederos que permanecen en Ia indivisin; hay inexistente voluntad
de inscribi.
(20) Nlucurrr-o, Roberto Alfredo, Ctrcstiones de Derecho Societnrio, cit., p. i4.
196
EXISTENCIA Y PERSONATIDAD JURDICA DE LAS "SOCIEDADES'' IRREGULARES
a) Pacto preparatorio
Estamos en la etapa de las tratativas, del acuerdo previo a la consu-
macin de la convencin. No estamos an en el plano convencional, por
lo que no se puede hablar de sociedad regular ni irregular.
b) Sociedad en formacin
En el articulo 7a de la LGS 'Actos anteriores a la inscripcin", que
prescribe: "La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad
antes de su inscripcin en el Registro est condicionada a la inscripcin y
a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes.
Si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan
celebrado actos en nombre de Ia sociedad responden personal, ilimitada y
solidariamente frente a aqullos con quienes hayan contratado y frente
a terceros", se establece el supuesto de la sociedad en formacin y los
efectos de los actos que se realicen durante el procedimiento de forma-
cin en relacin con la sociedad. Ntese que en el texto normativo se
hace referencia al trmino "va\dez"; sin embargo, no deber asociarse a
la nulidad, sino.rns que nada es un sltpuesto de ineficacia respecto a la
sociedad durante la ausencia de inscripcin. "En este sentido, la inscrip-
cin registral se l'ra de reputar, por tanto, como un momento organizativo
necesario en la secuencia procedimental que tiencle hacia la formacin
de la sociedad-persona jurdica cuva creacin fue pretendida por Ios
otorgantes de la escritura de consiitucin".(21)
Se dice que no puede haber una sociedad irregular si previamente no
hay una sociedad en formacin, pero ello es cierto slo de manera parcial,
ya que para que haya sociedad en formacin debe haberse iniciado el pro-
ceso constitutivo (segn el artculo 5o de la LGS: la sociedad se constituye
por escritura pblica) con la escritura pblica que contiene el pacto social,
slo que falta inscribirse, mientras que para que haya sociedad irregular
puede o no haber escritura pblica.
Entre el acuerdo preparatorio, la convencin de las partes (pacto
social), la elaboracin de minuta y la escritura pblica, que es una situa-
cin normal y regular, hay una etapa transitoria hasta terminar con la
inscripcin registral; es normal que se ejecute una actividad societaria
"pararregistraT" y segenerenrelacionesjurdicas.Yesque"[...]elnecesario
espacio de tiempo que media entre la celebracin del negocio constitutivo
(211 PrNo Asa, Manuel, La sociedad de catital no inscrita, cit., p.

.199
197
y la inscripcin en el Registro Mercantil de la sociedad obliga a considerar

a la sociedad en formacin como una sociedad puramente'instrumental'
llamada a no permanecer como tal en el tiempo, sino a vivir una situacin
transitoria que inexorablemente tiene marcado un trmino- la inscripcin
en el Registro Mercantil" .122')
Habiendo una distincin regulatoria expresa en la LGS, no conside-
ramos que deba conceptuarse como irregular la actuacin de una sociedad
en formacin.
En resumen, y como diferencia sustancial entre sociedad irregular y
sociedad en formacin, la primera lo es desde el acuerdo social y no desde
que se verific la irregularidad; en cuanto a la segunda, no cabe "[...] en-
tender que la sociedad deba ser tratada en un primer momento como una
sociedad en formacin y que despus tras verificarse la voluntad de no ins-
cribir se convierta en sociedad irregular, los conceptos de sociedad irregular
y de formacin se excluven mutuamente, si la primera est funcionalmente
dirigida a la consecucin de la inscripcin registral que finalmente llega a
lograrse dentro de un plazo prudencial legalmente establecido, la segunda
se caracterizapor la ausencia absoluta de una voluntad real y efectiva de
accesar al registro pblico".(23)
7. SOCIEDAD DE HECHO
Una cosa es sociedad de hecho y otra sociedad irregular de hecho. La
primera puede referirse a cualquier asociacin o agruPacin de Personas
con finalidad econmica y la segunda es la que est regulada, de forma
especial, en la Ley General de Sociedades.
El artculo 423e de la LGS alude a la "situacin de hecho que resulta
de que dos o ms personas actan de manera manifiesta en sociedad sin
haberla constituido e inscrito". Entonces, ser sociedad irregular de hecho
(y no simplemente sociedad de hecho) cuando Ia actuacin manifiesta en
sociedad est referida a una de las formas societarias previstas en la LGS,
ello por cuanto en el artculo 2. 'mbito de aplicacin de laLey" se esta-
blece que "Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en
esta ley. Las sociedades sujetas a un rgimen legal especial son reguladas
supletoriamente por las disposiciones de la presente ley[...]".
(22\ Ibdem.
(23) Ibdem, p.232.
198
Consideramos que no es correcto denominar a las sociedades irre-

gulares contempladas en la Ley General de sociedades, como sociedades
de hecho, ya que stas ltimas no son sociedades irregulares de hecho: son
simplemente sociedades atpicas.
8. LA SOCIEDAD ACCIDENTAL
No se ha de confundir la llamada, en doctrina, sociedad accidental
con la sociedad irregular. La irregularidad es una institucin societaria,
as la entendemos.
Se llama as cuando en la realidad se crea una sociedad por sus in-
tegrantes, pero se trata de una convencin oculta, en la cual solamente se
genera una relacin jurdica interna que no traspasa esa barrera hacia el
exterior, como en el contrato de asociacin en participacin.(2a)
9. EVOLUCIN NORMATIVA DE LA SOCIEDAD IRREGULAR

Pino Abad(2s) explica que son las ordenanzas francesas de comercio
terrestre de 1673,-e1 origen de la exigencia de los requisitos de forma e
inscripcin de las sociedades mercantiles, siendo que, ante la ausencia de
estos requisitos, la sancin era la nulidad. Sin embargo, ello gener crticas,
por lo que fue necesario un cambio legislativo. Resultaba inadmisible que
se soslaye la actividad en el trfico mercantil de la sociedad, an carente
de formalidad constitutiva. No poda desconocer de esta realidad en el
trfico. En el Derecho espaol histrico, las Ordenanzas del Consulado
de Bilbao de 1,737 exigan el requisito constitutivo pero luego, con el C-
digo de Comercio de 1819, la situacin cambi. Si bien ste exige la forma
Artculo 441 LGS.- "Caracteristicas" El asociante acta en nombre propio y la

asociacin en participacin no tiene razn social ni denominacin.
La gestin del negocio o empresa corresponde nica y exclusivamente al asociante
y no existe relacin jurdica entre los terceros y los asociados.
Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados,
ni stos ante aqullos.
El contrato puede determinar la forma de fiscalizacin o control a ejercerse por
los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del
contrato.
Los asociados tienen derecho a la rendicin de cuentas al trmino del negocio
realizado y al trmino de cada ejercicio."
PrNo Anao, Manuel, La sociedad de capital no inscrita, cit., pp.32-37.
199
e inscripcir1, no considera inexistente la sociedad no constituida, sino

por el contrario le reconoce existencia e impone responsabilidad para
proteger a terceros, inspirndose en el sistema germnico a partir de la
publicidad de hecho.
En el Cdigo de Comercio de 1885, adopta definitivamente el sistema
germnico y se acepta 1a validez de la sociedad no slo frente a terceros sino
tambin frente a los socios que la crearon y abandona la te'ora francesa de
nulidad social por irregularidad fundacional. Hoy en elDerecho comparado
est regulada la figura de la "sociedad irregular" con una regulacin casi
coincidente en cuanto a su reconocimiento y efectos, pero obviamente con
algunas particulariclades de acuerdo con la idiosincrasia y cultura jurdica
de cada nacin, como en el caso peruano.
9|1,. Cdigo de Comercio de 1902

En el mundo aparecieron los Cdigos cJe Comercio como froducto
de la codificacin v la autonoma del Derecho comercial, como disciplina
jurdica. EI Per, igualmente, aprob su Cdigo de Comercio, sienclo el
pionero en cuanto regulacin comercial nacional. En esta norma no haba
airn regulacin de "sociedades irregulares". Sin embargo, en el Libro
Segundo, "De los contratos especiales de comercio", Seccin Primera,
"De las compaas mercantiles", hav una informacin que nos lleva a
establecer que estaran las bases para el reconocimiento de una situacin
que se opondra a la regularidad v los efectos de sta, la misma que no
es sancionada con nulidad.
a) En cunnto s la uslidez del contrato de comtaa:
. Se deber constituir con arreglo a las disposiciones del Cdigo de

Comercio (art. 124o) y tendr personalidad jtrrdica en todos sus actos
y contratos.
Cuando se celebre con los requisitos esenciales del Derecho, ser
vlido y obligatorio entre los que lo celebren, cualesquiera que sea
la forma, condiciones y combinaciones lcitas y honestas con que lo
constituyan, siempre que no estn expresamente prohibidas en el
Cdigo (art. 125a).
b) Sern iambin vlidos y eficaces los contratos entre las compaas

mercantiles y cualesquiera personas capaces de obligarse, siempre que ftleren
200
I
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JUR|DICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES
lcitos y honestos y aparecieren cumplidos los requisitos que expresa el

artculo 127a (art. 1264).
Toda compaa de comercio, antes de dar principio a sus operaciones,
deber hacer constar su constitucin, pactos y condiciones en escritura
pblica que se presentar Para su inscripcin en el Registro Mercantil.
En la misma fornta, todos los actos y pactos debern constar en escritura
social (art.1.274).
c) En cusnto al efecto tor mtsencia de escritura socinl e inscripcin

Los encargados de la gestin social que contravinieren a lo dispuesto
en el artcu1o127a, sern solidariamente responsables para con las Personas
extraas a la compaa con quienes hubieren contratado en nombre de la
misma (art. 1284).
Como vemos, no estamos ante una sancin por incumplimiento de

la forma, aunque tal vez podra darse ese calificativo a la consecuencia de
haberse incumplido los requisitos, pero, ms all de ello, lo que hay es
una previsin de proieccin a los terceros contratantes, con un efecto de
responsabilidad solidaria para los gestores de la compaa.
9.2. Ley de Sociedades Mercantiles No 16123

Esta norma comercial se promulga en el ao 7966. Antes de las mo-
dificaciones, Ia introduccin de la regulacin con nombre propio de las
"sociedades irregulares" se encontraba del artculo 338e aI350'o. La defini-
cin principal de sociedad irregular era que se trata de aquella que no se
ha constituldo e inscrito conforme lo dispone la ley, que no ha observado
sus disposiciones al transformarse, o la que contina en actividad no
obstant-e haber incurrido en causal de disolucin prevista en la ley o en
el contrato social. Se regul el procedimiento de regularizacin o diso-
lucin el derecho de separacin del socio, el sistema de responsabilidad
de los socios V sus relaciones internas y externas, entre otros. Mediante
Decreto Legislativo Na 311 se modific esta Ley, transformndola en Ley
9.3. Texto nico Concordado de la Ley General de Sociedades

Aprobado por Decreto Supremo N'q 003-85-]US del 13 de mayo de
1985, es el antecedente normativo inmediato a la Ley Na 26887 que nos rige.
La regulacin de las "sociedades irregulares" se mantiene.
201
Jess Moro Eleno Guerro Cerrn
9.4. Proyecto de Ley General de Sociedades

En la exposicin de presentacin del Proyecto de Ley Ceneral de
Sociedades, el doctor Enriclue Normand Sparks(zo) seal, con relacin
a las sociedades irregulares, que se ha introducido dos instituciones
interesantes:
1. Derecho de separacin del socio. El socio que acude a la sociedad

a reclamar que la sociedad irregular se regularice y no es atendido,
antes estaba en una posicin desamparada, no tena soiucin, no
tena manera de protegerse. As, el socio que acredita haber busca-
do la regularizacin de la sociedad, que no ha sido atendido en sus
reclamaciones, puede separarse de la sociedad.
2. Norma de precisin. Tomada del Derecho anglosajn, consiste en
clue a las sociedades irregulares se les puede atribuir, para ciertos
efectos, una determinada forma societaria si ella surge de la forma
como han actuado los socios o de los documetrtos en virtud de los
cuales han actuado los socios. Entonces, si la intencin demostrada
por Ia sociedad irregular era actuar como una sociedad colectiva, se
le puede atribuir esta forma societaria en cu\/o caso los socios tienen
responsabilidad solidaria, etc., o si era crctllar como sociedad annima
se tendran ias consecuenci.-ts que de ella se deriven."
En cuanto a esta norma de precisin, en una entrevista(27) realizada

al mismo jurista, explic que para entender tal propuesta y el verdadero
sentido de la misma, era necesario tener en cuenta dos niveles en la socie-
dad irregular:
n Nivel uno: Los efectos de la irregularidad. La prdida de la limitacin

de la responsabilidad y la precariedad.
En cuanto a lo primero, puede alcanzar a los socios, y en cuanto a lo
segundo, cualquier socio puede pedir la disolucin de la sociedad.
. Nivel dos: La forma v tratamiento a los socios o a la sociedad.
(26) Norlrrrxo Spenxs, Enriclue, Presidente de la Comisin Redactora del Provecto

de Ley General de Sociedrt-les en la exposicin de presentacirr del Prol,ecto a la
Comisin Re.visora dc'l Congreso de la Repblica.
(27\ Entrevista al doctor Enriqr,re. Normand Sparks, publicada por Ivn Or Chvez
en "Derecho en General", htt'r://derechogeneral.blogspot.com/2007l12lentrevista-
rl-doctor-en riqu e-normand. h tml, 31 I 07 I 2009, 7 :00.
242
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURDICA DE LAS "SOCIEDADES' IRREGULARES
Si atenclemos a la fornra social que adoptaron en slr convencin, conro,

por ejemplo; cuando un grupo de personas que se juntan para hacer una
sociedad tienen una escritura prblica deficiente, que seala cue la forma
social adoptada es la de una Sociedad annima, y adems que la persona
"X" es el gerente general y la persona"Y" es el gerente administrativo,
en este caso ambos sern responsables solidariamente, pero algunas otras
responsabilidades alcanzarn puntualmente a quien tuvo la apariencia y se
comport como gerente general, v. gr. la responsabilidad ante omisiones o
un mal manejo de los libros de contabilidad, particularmente, ser atribuida
al gerente general, porque sta es una obligacin propia contenida en la
ley (artculo l90a del Proyecto), que no sern atribuiclas al gerente admi-
nistrativo. Ello no implica que finalmente ambos dejen de ser responsables
solidariamente, pues existe el hecho latente de ser una sociedad irregular,
que ha venido funcionando como tal. Pero para "ciertos efectos", como
dice el proyecto, algunas responsabilidades particulares sern atribuidas
e identificadas por la forma mercantil de actuar u operar.
Dejamos constancia de que, en cuanto al derecho de separacin del

socio, ste ya estaba previsto en la Ley Ne 16123, en el artculo 3390 (con
la modificacin, en el artculo 3B6a) in t'ine ("Los socios podr separarse
de la sociedad si la junta general o la reunin de socios no accediera a la
solicitud"). En cuanto a la norma de precisin sobre la forma societaria que
habran acordado los socios, ello no ha sido re.cogido en la Ley Na 26887.
10. LA SOCIEDAD IRREGULAR EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

La Ley Na 26887, que nos rige desde el 1 de enero de 1998, regul las
sociedades irregulares del artculo 423e al432a.Laregulacin, salvo algunas
precisiones y agregados, no diiere en esencia de la normativa prevista en
la derogada ley societaria.
Como ha sido visto en el desarrollo histrico de la sociedad irregu-
lar, sta es una realidaci en el mbito societario nacional e internacional,
no de ahora, ni de hace un par de aos, sino que es una constante, la cual
no puede ignorarse por el hecho de no cumplir con la exigencia regular
de constitucin por escritura pirblica e inscripcin registral. Soslavar tal
realidad implicara que el ordenamiento societario, y el nacional en ge-
neral, desprotejan relaciones y transacciones comerciales en perjuicio de
terceros. La sociedad irregular es una realidad en ei trico jurdico y por
lo tanto tiene que haber una respuesta del Derecho, podemos decir que a
manera de "estrategia preventiva" de conllictos que puedan entorpecer la
203
J. Mqro Eleno Guerro Cerrn
formalizacin o regularizacin de la constitucin societaria, evitando as

que se genere un desequilibrio en esas relaciones.
"Para la postura moderna, la falta de inscripcin no implica la
negacin de los efectos externos sino nicamente el nacimiento de la
personalidad jurdica plena correspondiente al tipo social dirigido por
la partes. El incumplimiento de la inscripcin hace que no se produzcan
los efectos tpicos de forma y estructura previstos en la ley para cada tipo
societario, pero ese incumplimiento no quita ni aade al hecho de que
existe un ente despersonalizado clue acta real y efectivamente en el trfico
con un patrimonio propio. Para la posicin moderna lo esencial, entonces,
es disear un rgimen jurdico que a la par reconozca la realidad de la
sociedad irregular y proteja a los terceros con mayor celo que el previsto
normalrente, con la finalidad de incentivar su regulacin o, en su caso, su
disollrcin. Si los socios voluntariamente, en uso de su autonoma privada
deciden incumplir los requisitos de forma y publicidad y actuar al mar;en
del orden societario; el derecho cuidar que los efectos externos de dicha
actuacin no lesionen a los terceros de buena fe, incrementando al efecto
los costos de la responsabilidad libremente asumida por los socios con Lln
rgimen riguroso y exigente".(28)
10.1. Clases de sociedades irregulares y momento de la irregularidad

Por el momento en que se presenta la irregularidad societaria se
identifican la irregularidad de origen y la irregularidad sobreviniente.
En cuanto a clases de sociedades irregulares, la ley societaria no las
establece con nombre propio, sin embargo, en atencin a la doctrina y a la
interpretacir'r de diferentes juristas, se llega a la clasificacin de sociedades
irregulares de hecho y de derecho.
Segn el doctor Oswaldo Hundskopf Exebio, se han introducido dos
diferentes sociedades irregulares: "[...]las primeras que podramos llamar
sociedades irregulares de hecho, seran aquellas que no han se han cons-
tituido e inscrito conforme a lev; la situacin de hecho resulta cuando dos
o ms personas actan de manera manifiesta como sociedad sin haberla
(28) Mancaoo Nruvaxr, Gonzalo, "Las sociedades irregulares", en Tratodo de Derecho

Mercantil, T. 1, [Derecho Societario], Gaceta Jurdica-lnstituto Peruano de Derecho
Mercantil, Lima, 2003, pp. 1313-1330, (p.1317).
204
constituido e inscrito; y la segunda, las sociedades irregulares de derecho,

que cuando, menos han celebrado el pacto social[. ..1".Qe)
a) Irregularidad de origen
Sociedades irregulores de derecho

El plano constitutivo se ha iniciado, se cuenta con escritura pblica,
pero no se ha concluido el procedimiento con la publicidad registral. Tn-
gase presente que "[...]esta sociedad no est ya'en formacin', al haber
hecho -sus socios- abandono de la 'dinmica funcional', de manera clue
su constitucin -mediante la oportuna inscripcin en el Registro Mercan-
til- va a cluedar, en tanto sta no se produzca, inconclusa. Esta voluntaria
incompletacin fundacional constituye una irregularidad de constitucin
social llena de consecuencias jurdicas internas y externas, tanto en 1o que
concierne a su posible desaparicin (disoh-rcin y licluidacicin), como a su
mantenimiento; y, en este irltimo caso, al rgimen aplicable a sus relaciones
internas y externas, esto es, a su estructura orgnica y financiera Y a stt
responsabilidad frente a terceros".(30)
Entilrdase que son de derecho por cuanto una parte de la exigencia de
la norma societaria ha sido cumplida, la de contar con escritura pblicar.
Sociedades irregulares de hecho

Estamos el plano de la existencia convencional de la sociedad, en el
cual no se ha plasmado la convencin en ningn documento escrito, ello por
la libertad de forma y por la manifestacin de voluntad, que puede ser tcita
(artculo 141a delCdigo Civil), la misma que se infiere indubitablemente
(la norma societaria usa el trmino "manifiestamente") de una actittld o
circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. Hay sociedad
porque hay manifestacin de voluntad, attnque se suele decir que se trata
de una "apariencia de sociedad", con lo que no estoy de acuerdo.
actividad social, sin preocuparse de cumplir con los re-
Se ejerce la
quisitos establecidos por la Ley de Sociedades, aun cuando se tratare de
HuNosopp ExEnro, Oswaldo, Derecho Comercial, T. 5, Universidad de Lima-Fondcr

de Desarrollo Editorial, Lima 2004, p. 139.
(30)
Prruo Anao, Manuel, La sociednd de cnpitnl no inscrita, ct., p.220.
205
Jess Moro Eleno Guerro Cerrn
una asociacin breve o transitoria cuyo objeto pudiera ser la realizacin de

un solo negocio de ndole irregular. Es importante destacar que los socios
debern actuar en nombre de Ia sociedad; caso contrario, si actan a ttulo
individual no estaremos ante un sllPuesto de sociedad irregular de hecho
(en el artculo 424a se precisa que los administradores, representantes y, en
general, quienes se presenten ante terceros a nombre de la sociedad).
Irregularidad originaria (art. 423s LGS)
Situacin de hecho que resulta de que dos o ms

Sociedad irregu-
Situacin de hecho personas actan de manera manifiesta en sociedad
lar de hecho
sin haberla consttuido e inscrto.
Sociedad irregu- Constitucin Sociedad que no se ha constituido e inscrto con-

lr de derecho incompleta forme a esta ley.
l.Transcurridos 60 das desde que los socios

Firma del pacto fundadores han firmado el pacto social sin haber
social solicitado el otorgamiento de la escritura pblica
de constitucin,
2.Transcurridos 30 das desde que la asamblea

Designacin
design al o los flrmantes para otorgar la escritura
de firmantes de
pblica sin que stos hayan solicitado su otorga-
escritura pblica
miento;
3. Transcurridos ms de 30 das desde que se otor-

Otorgamiento de
g la escritura pblica de constitucin, sin que se
escritura pblica
haya solicitado su inscripcin en el Registro;
4. Transcurridos 30 das desde que qued firme

Denegatorra de
la denegatoria a la inscripcin formulada por el
inscripcin registral
Registro;
b) Irregularidad sobreviniente
El procedimiento constitutivo se concluy, la sociedad naci con
personalidad jurdica plena, Pero por causal Posterior Prevista en la ley,
adquiere la calidad de irregular.(31)
(31) Respecto a los efectos de la irregularidad sobreviniente puede leerse en el Anexo

1 la Resolucin Na 016-2003-SUNARP-TR-L.
206
Irregularidad sobreviniente (art.423a LGS, 5 y 6)
Sociedad irregular 5. Cuando se ha transformado sin observar

Transformacin
de derecho )as disposiciones de esia Ley
6. Cuando contina en actvidad no obstante

Causal de disolucin haber incurrido en causal de disolucin previs-
ta en la Ley, el pacto social o el estatuto
10.2 Prueba de existencia de la sociedad

Si tenemos elementos objetivos para determinar Ia irregularidad
societaria no hay problema, pero si apelamos al criterio subjetivo tal vez
se nos presenten complicaciones para probar la existencia de la sociedad,
principalmente en situaciones de hecho. Coincidimos con Ascarelli en que
"1,...) a pesar de ser irregular Ia sociedad y de no haberse celebrado por
escrito, es siempre posible poder probar stt existencia, an en las relacio-
nes entre socios, por todo los medios de prueba admitidos por las leves
mercantiles, incluso la de testigos[...]".(32)
1.0.3. Aportes de los socios

El contenido dei artculo 425e de la LGS, sobre obligacin de los socios
de aportar aquello a lo que se hubieren comprometido, es Llna consecuencia
lgica de la existencia convencional y real de la sociedad y del inters en
asociarse para un fin econmico. Por ello se seala que se debe aportar todo
lo que sea necesario para cumplir el objeto social o, en caso de licluidacin
de la sociedad irregular, paa cumplir con las obligaciones contradas con
terceros. Es ms, a falta de mencin expresa, la Ley ha previsto que se
considera que todos los socios deben aportar en partes iguales.
10.4. Domicilio
En la regulacin especial no se hace mencin al domicilio de la so-
ciedad irregular, por lo que entendemos que ser de aplicacin la regla
general para todas las formas societarias, que es el artculo 20a de la LCS,
donde se establece que "El domicilio de la sociedad es el lugar, sealado en
el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde
(32) Ascrrnrr.-1, Tullio, Derecho Mercantil, Porra, Mxico, 7940, p.11.2.
207
J. Moro Eleno Guerro Cerrrt
instaia su administracin. En caso de discordancia entre el domicilio de la

sociedad que aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se
puede considerar cualquiera de ellos". Finalmente, dada la situacin de
irregularidad, ante la imposibilidad de determinar el domicilio, se podr
entender como domicilio el de cualquiera de los socios, administradores
o representantes.
10.5. Representacin de la sociedad irregular

Segn lo previsto en el artculo 429a de la LGS, sern adminiskadores
y representantes aquellos que hayan sido designados en el pacto social o
en el estatuto o convencin o acuerdos o entre los socios. Consideramos
que, igualmente, cualquier socio puede representar a la sociedad irregular,
por Io cual no ser declarada en estado de rebelda una sociedad irregular
si uno de sus socios contesta un emplazamiento.
La norma ha previsto una presuncin, en el sentido de que los socios
y administradores de la sociedad irreguiar, cuando acten individualmen-
te, estarn facultados para realizar actos de carcter urgente y a solicitar
mediclas judiciales cautelares.
Es conveniente comentar que el doctor Beaumont Callirgos opina,
con relacin al artcul o 429a de ia LGS (e incluso acerca del 428a), que a las
sociedades irregulares les debe ser de aplicacin el rgimen propio de la
sociedad colectiva,(33) pero eilo es solamente una opinin, ya que nuestra
norma, a diferencia de la legislacin espaola, no remite a tal regulacin.
En el artculo 16e del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas
de Espaa se establece 1o siguiente: "Sociedad irregular.l. Verificada la
voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un
ao desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su
inscripcin, cualquier socio podr instar la disolucin de la sociedad en
formacin y exigir, previa liquidacin del patrimonio social, la restitucin
de sus aportaciones.
En tales circunstancias, si la sociedad ha iniciado o contina sus ope-
raciones, se aplicarn las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las
de la sociedad civil. El apartado 3 del artculo anterior no ser aplicable a
la posterior inscripcin de la sociedad."
(33) Bnaur.roxr CaLLrnGos, Ricardo, Contentarios n la Ley General de Sociedades..., cit.,

p. 908.
208
Lo previsto en la norma espaola es 1o que se llama "tcnica de con-

versin", porque remite a las normas que regulan una forma societaria,
lo que en nuestro parecer desconoce la voluntad de los socios en su pacto
social interno, ms an si nuestra norma societaria da validez al contrato
social. Sin embargo, el fundamento para tal tcnica es que "se entiende
que esta conversin-transformacin tipolgico-social no suPone una oPe-
racin de deformacin de la realidad ni tampoco un olvido de la voluntad
manifestada por los socios en negocio constitutivo de la sociedad, sino
que, ms bien, la conversin tipolgico-social supone una oPeracin de
acomodacin o ajuste tipolgico de la sociedad al tipo social realmente
querido por las partes. Esto es, se trata de ajustar la voluntad declarada
a la voluntad efectiva de los socios, pues si declararon querer constituir
una sociedad de capital, luego de hecho demostraron su falta de voluntad
efectiva al respecto, al no cumplir las formalidades legales requeridas; y
si, pese a esto, acfuaron como sociedad, es obvio que el tipo de sociedad
efectivamente querido no es el de sociedad de capital [..'] pues en ese
caso hubieran cumplido con las exigencias legales constitutivas del tipo
social capitalista'.(34)
10.6. Efectos de la irtegularidad

En lo que se refiere a los efectos de la irregularidad en el mbito de
la responsabilidad, como ya se ha sealado anteriormente, el presupuesto
para hablar de ellos es que se acte en nombre de la sociedad; caso contario,
se generar una relacin jurdica individual y particular. Las pretensiones
por responsabilidad se tramitarn por el proceso abreviado. Segn el ar-
tculo 424e de la LGS:
a) Si es irregularidad sobrevenida, quienes acten ante terceros son

personal, solidaria e ilimitadamente responsables Por los contratos
y, en general, por los actos jurdicos realizados desde que se produjo
la irregularidad.
b) Si es irregularidad originaria, los socios y quienes acten ante ter-
ceros son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los
contratos y, en general, por los actos jurdicos realizados.
c) La responsabilidad implica asumir la obligacin y la indemniza-
cin por los daos y perjuicios, causados por actos u omisiones
(34) PrNo Aneo, Manuel, La sociedad de capital no inscrita, cil., p.252.
209
que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios

o de terceros.
d) La responsabilidad societaria no enerva la responsabilidad penal que
pudiera corresponder a los obligados.
Como la premisa es que se acte "en nombre de la sociedad irregu-

lar", entonces las obligaciones y la responsabilidad que se puedan generar
tienen que estar circunscritas a la ejecucin de las obligaciones sociales y
del objeto social. Entonces, la sociedad o los socios no sern responsables
por las deudas particulares de los dems socios.
10.6.1. Relaciones internqs de los socios

El contrato de sociedad no inscrito surte todos sus efectos entre los
contratantes y, por lo tanto, genera relaciones intemas con Ios consecuentes
derechos y obligaciones. Por ejemplo, y en primer 7rgar, deben cumplir
con los aportes a los que se hayan comprometido o los que resulten nece-
sarios para ia actividad en comn. Expresamente, en el artculo 428q de la
LGS se establece que las relaciones intemas entre los socios y entre stos
y la sociedad se rigen por 1o establecido en el pacto del que se hubieran
derivado y, supletoriamente, por las disposiciones de la LGS.
Es la regla general que el pacto social, el estatuto, Ios convenios entre
socios y sus modificaciones, as como las consecuencias que de ellos se
deriven, son viidos entre los socios. Sin embargo no lo es para los terceros
por la inoponibilidad, no obstante lo cual, los terceros podrn invocarlos
en todo lo que los favorezca.
a) Pretensiones de los socios entre s

Si el pacto social, el estatuto y cualquier otro pacto, convenio o
acuerdo de los socios surten efectos entre ellos, entonces una pretensin
material puede convertirse en una pretensin procesal y puede exigirse
su cumplimiento.
Relaciones externas de los socios

En cuanto a las relaciones extemds, "1...]puede pensarse que los
contratos estipulados por los gestores con terceros no son vlidos, mientras
no se observen las formalidades constitutivas, por no haber adquirido la
sociedad personalidad jurdica. Por tanto, estos contratos sern ineficaces
'210
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS 'SOCIEDADES" IRREGULARES
par la sociedad y de ellos no nacern derechos ni obligaciones contratantes,

pero atribuirn responsabilidad solidaria a los gestores con los que ellos
hubieran contratado. Hoy no puede seguirse esa interpretacin eso lle-
vara a perjudicar a quienes se pretende proteger (terceros que contraten
con la sociedad no inscrita) protegiendo a quienes debera sanciona (los
socios). "Por ello, parece ms fundada la posicin mantenida (en forma no
unnime) por la doctrina [...] partiendo de una cierta personiicacin de la
sociedad, se admite la validez y la eficacia de los contratos estipulados por
la sociedad irregular con terceros, permitiendo a los gestores que exijan el
cumplimiento de las obligaciones voluntariamente asumidas por aquellos
y a los terceros que exijan a Ia sociedad de Ia sociedad y de los gestores
el cumplimiento de las obligaciones sociales. La personalidad jurdica (al
menos, la bsica) se anudara, pues, a la publicidad de 'hecho' (es decir,
a la exteriorizacin de la sociedad en el trfico) y no a la inscripcin de la
escritura en el Registro mercantil".(3s) Este debate ha sido superado, ya que
en la LGS, en el artculo 428a, se establece que son vlidos los contratos que
Ia sociedad celebre con terceros.
70.6.2 Pretensin inilizidual , social y pretetsiones de terceros

En el artculo 424e de la LGS est previsto, entre otros, que los
terceros, y cuando proceda, la sociedad y los socios, pueden plantear si
multneamente las pretensiones que correspondan contra la sociedad, los
administradores y, cuando sea el caso, contra los socios, siguiendo a tal
efecto el proceso abreviado.
Como sujeto de derecho, la sociedad irregular puede ejercer su
derecho a la tutela jurisdiccional. Los terceros no podrn alegar la inexis-
tencia cle la sociedad o su irregularidad para incumplir sus obligaciones,
ya que el reclamo est en la relacin jurdica contractual que se ejecuta
con el tercero.
Las pretensiones de los terceros pueden dirigirse contra la sociedad o
contra sus integrantes o solamente contra quien intervino en la transaccin
comercial que motiva la pretensin. La disolucin de la sociedad irregular
no impide que Sus acreedores ejerzan las acciones contra ella, sus socios,
administradores o representantes.
(3s) Bnosrra PoN1, Manuel y Fernando Manrxrz Srxz, Manual de Derecho Mercantil,
12a ed., Vol. 1, Tecnos, Madrid,2005, pp. 282-283.
211
10.7. Derecho de separacin de los socios

Este derecho ha estado previsto desde la promulgacin de la Lev Na
76123. Sin ernbargo, no es explcito y por ello EJenera algunos inconvenientes
para su ejercicio. Es un derecho que puede ejercerse en dos supuestos: cuan-
do la junta general no accede a regularizar la sociedad irregular o cuando
la jur-rta g;eneral no accede a su disolucin. En todos hasta el momento de
la separacin, no se liberan de las responsabilidades que les corresponden.
No se establece un plazo para ejercer este derecho; Por 1o tanto, est abierta
la facr"rltad de hacerlo en cualquier momento.
La frase "si la Junta Ceneral no accediera" debe entenderse como
una negativa expresa o tcita de la sociedad. Expresa, si la junta general o
asamblea deciden o acuerdan no proceder a la regularizacin o disolucin.
Al hacer referencia a jur-rta o asamblea se entiende que no es cualquier
reunin, sino aquella conformada cumpliendo los requisitos de convoca-
toria. Ser tcita, interpretamos, si es que dentro de un plazo razonable o
si vencido el plazo que pueda conceder el socio no se hace la convoca-
toria a junta general o asamblea para tratar el tema de la regularizacin
o disolucin. Para ello, debe hacerse una atenta lectura del artculo 426e
de la LGS "Regularizacin o disolucin de la sociedad irregular". Si se
trata de un pedido de regularizacin es de apiicacin 1o previsto en el
artculo 719e y si es de disolucin se proceder segn lo que se establece
en el artculo 409a cle la LGS.
En cuanto a los efectos de la separacin, 'Aunque la ley no lo mani-
fiesta expresamente, el derecho de separacin se regula por las disposiciones
del artculo 200".(36)
10.8. Regularizacin de la sociedad irregular

"Nuestro sistema legal busca, por sobre todas las cosas, mantener el
trfico econmico en nuestra sociedad para brindar seguridad a los terce-
ros, pero ello tambin involucra un deseo de incentivar la regularizacin
de la sociedad viciada ya sea de origen o sobreviniente al nacimiento de
la persona jurdica. As se facilita el proceso de fundacin por parte de la
sociedad irregular[. ..)".(37) El mecanismo para la regularizacin est re-
(36) Eras Lnoza, Enrique, Derecho Societario Peruano, cit. T.3, 2a ed., Trujillo,2000,
p. 1148.
(37) Hurupsxorr Exrnlo, Oswaldo, Derecho Comercial, cit., p.142.
212
EXISIENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES
gulado en el artculo 426e de la LGS, el mismo que nos sirve de referencia

para el ejercicio del derecho de separacin.
El pedido de regularizacin no slo corresponde a los socios sino
tambin a los acreedores de los socios o de la sociedad a los administra-
dores, a travs de convocatoria judicial, de acuerdo con el procedimiento
establecido en el artculo i i 9a de la LGS(38), salvo se trate de junta universal.
Si se trata de disoluciry ser de aplicacin lo previsto en el artculo 4094 de
la LGS.(3e) En ambos casos corresponde la decisin a la junta general.
En el Reglamento del Registro de Socied ades (2710712007), aprobado
por Resolucin Na 200-2001-SUNARP-SN, en el artculo l62a "Regulariza-
cin de sociedad inscrita" se establece que " La inscripcin de la regulariza-
cin de una sociedad inscrita que ha incurrido en causal de irregularidad,
se realizar en mrito del acuerdo del rgano social competente acloptado
con las formalidades y requisitos de L"y y del Reglamento". Por su parte,
el artculo 163e "Resolucin que ordena inscripcin de sociedad irregular
no inscrita" prescribe que "Para la inscripcin de la resolucin judicial
firme que ordena la regularizacin de sociedades irregulares no inscritas,
se presentar el parte judicial que la contenga as como el instrumento
pblico notarial que cumpla con los requisitos sealados en la Lev segn
corresponda a la forma societaria que se pretenda inscribir".
(38)
Artculo 1 19.- Convocatoria judicial
Si la junia obligatoria anual o cr.ralcluier otra ordenada por el estatuto no se
convoca dentro del plazo y para sus fines, o en ellas no se trata los asuntos que
corresponde, ser convocada, a pedido del titular de una sola accin suscrita con
derecho a voto, por el juez del domicilio social, por el proceso no contencioso. La
convocatoria judicial dc'be reunir los requisitos previstos en el artculo 116.
Artculo 409.- Convocatoria y acuerdo de disolucin
En los casos previstos en los artculos anteriores, el directorio, o cuando ste'no
exista cualcltrier socio, administrador o gerente, convoca Para que en un plazo
mximo de treinta das se realice una junta general, a fin de adoptar el acuerdo
de disolucin o las medidas que correspondan.
Cualquier socio, director, o gerente puede requerir al directorio Para que convo-
que a la junta general si, a su juicio, existe alguna de las causales de disolucin
establecidas en la ley. De no efectuarse la convocatoria, ella se har por el juez
del domicilio social.
Si la junta general no se rene o si reunida no adopta el acuerdo de disolucin
o las medidas que correspondan, cualquier socio, administrador, director o el
gerente puede solicitar aljuez del domicilio social que declare la disolucin de la
sociedad. Cuando se recurra al juez la solicitud se tramita conforme a ias normas
del proceso sumarsimo.
213
Si se regulariza una sociedad irregular de origen, se procede a inscri-

bir el pacto social que regul la actividad de los socios, as como los dems
actos realizados, 1, si se trata de una sociedad irregular sobreviniente, se
tendr que subsanar o superar la causa que produjo la irregularidad.
Mercado Neumann(40) nos explica los efectos de la regularizacin de
la siguiente forma:
b) Soiicitada la inscripcin registral comienza el proceso de regulariza-

cin y ya no se podr pedir la disolucin;
c) No se aplica al proceso de regulari zacinel rgimen de la inscripcin
de la sociedad en formacin;
d) La sociedad que deja de ser irregular por la inscripcin seguir so-
metida al rgimen de la sociedad irregular por los actos y contratos
que se celebraron antes de la inscripcin;
e) l,os socios no se liberan de responsabilidad por la inscripcin, de-
biendo asumir las obligaciones contradas durante el perodo de
irregularidad;
f) La regularizacin surte efectos a futuro, no oPera retroactivamente;
Por ejemplo, si la forma societaria adoptada en el pacto social de

una sociedad irregular es la de sociedad annima, la responsabilidad
limitada derivada de la inscripcin surtir efectos slo para el futuro,
nunca para atrs.
10.9. Disolucin: proceso de liquidacin

Con la siguiente reproduccin de una parte del voto en discordia en
la sentencia casatoria de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia, de fecha 23 de octubre de2007, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el2 de diciembre de 2008, queremos ilustrar respecto al proceso
de liquidacin, que implica la disolucin, la liquidacin y la extincin de
la sociedad irregular.
"Que, de conformidad con el artculo cuatrocientos trece de la Ley
General de Sociedades nmero veintisis mil ochocientos ochenta y siete,
disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidacin; lo que significa,
entre otros, que la liquidacin a diferencia de la disolucin de la sociedad,
(40) MEnc.q.lro Ncuvax^*, Gonzalo, "Las sociedades irregular" , cit., pp.

"1326-1327.
214
no es un acto, sino un proceso; en ese sentido, la doctrina seala que " [ . . .]

la liquidacin es el proceso que se inicia como consecuencia de la disolu-
cin y concluye con la extincin de la sociedad. Durante este proceso, en
una primera fase, los liquidadores deben concluir ios negocios y coutratos
pendientes, vender activos, cobrar los crditos de la sociedad y, en general,
Ilevar a cabo todos los actos que sean necesario para realizar los activos
pag)ar las deudas sociales frente a los acreedores y terceros. Posteriormente,
de conformidad con lo dispuesto por el artculo cuatrocientos veinte, se
distribuye entre los socios el haber social remanente, si lo hubiera, Proce-
dindose finalmente a inscribir la extincin de la sociedad en el Registro
(Enrique Elas: Derecho Societario Peruano, Editora Normas Legales, di-
ciembre mil novecientos noventa y nueve, Tomo III, pgina mil noventa y
ocho. Resaltado de esta Suprema Sala); Segundo.- Que asimismo: "Brunetti
afirma que Ia liquidacin consiste en aquel medio tcnico encaminado a la
desintegracin del patrimonio, que conduce a la extincin de la persona
jurdica. Esta fase segunda, sostiene Rodrigo Ura, no es un acto sino un
proceso o un conjunto de actos; tiene por objeto la realizacin del patri-
monio, pagando el pasivo existente y de existir remanente, repartido entre
los socios. Es pues, una situacin excepcional de la sociedad tendente a stt
extincin, que se inicia, seala Manuel Broseta Pont, con la inscri-rcicin en
el Registro Mercantil del acuerdo de disoiuci"[. .] y que termina con la
cancelacin de la inscripcin de la sociedad en dicho Registro" (Beaumont
Callirgos Ricardo: "Comentarios a la Lev General de Sociedades", Caceta
]urdica, enero mil novecientos noventa 1'ocho, pginas seiscientos noventa
y ocho, seiscientos nol.enta y nueve. Resaltado de esta Sala Suprema): Ter-
cero.- Que, como puede apreciarse, el proceso de liquidacin concluye con
la extincin de la sociedad y esta extincin se produce con la inscripcin
de la extincin en el Registro, de all la razn por la que el artculo cttatro-
cientos trece de la Ley General de Sociedades prescribe qr,re la sociedad
disuelta conserva su personalidad jurdica mientras dure dicho Proceso y
hasta que se inscriba la extincin en el Registro [...]".
De esta extensa cita queremos resaltar que, con el artcuio 431o de la
LGS, se reafirrna el reconocimiento de existencia a la sociedad irregular, que
se le reconoce personalidad jurdica, aunqlle hemos dicho reiteradamente
que sta es semiplena. Incluso la sociedad irregular puede ser inscrita, y
ello se verifica porque en esta norma se hace referencia a ella; por lo tanto,
tenemos sociedades irregulares inscritas y no inscritas. Tanto se le reconoce
personalidad jurdica que tambin en el artculo 4324 se regula la insolvencia
y quiebra de la sociedad irregular, con lo que se busca una salida ordenada
del mercado, as como la de cualquier sociedad regular.
215
Mientras que la disolucin puede desarrollarse sin observar las

formalidades de ley y puede acreditarse por cualquier medio de prueba,
la liquidacin est sujeta a lo establecido en el pacto social y en la Ley
General de Sociedades. Para la sociedad irregular inscrita es imperativa la
inscripcin, pero para la no inscrita no se seala nada. Sin embargo, somos
de opinin de que en este caso es facultativo. A esta ltima conclusin
ilegamos de la lectura del artculo l64a "Inscripcin de la disolucin, liqui-
dacin y extincin de la sociedad irregular no inscrita" del Reglamento del
Registro de Sociedades el cual prescribe lo siguiente: "Por excepcin, son
inscribibles la disolucin, liquidacin y extincin de la sociedad irregular
no inscrita, siempre que su denominacin o razn social no sea igual a la
de una inscrita o a una que cuente con reserva de preferencia registral.
Para estos efectos sern de aplicacin las disposiciones de la Ley sobre
dichas materias y se abrir partida especial Para inscribir estos actos". Se
trata de una excepcin, puesto que segn la norma general, tal como est
sealado en el artculo iII del Ttulo preliminar del Reglamento, por cada
sociedad o sucursal se abrir una partida registral en la que se entender la
primera inscripcin, que ser la del pacto social o la decisin de establecer
una sucursal, respectivamente, as como los actos inscribibles posteriores
relativos a cada una.
sta es la explicacin al reconocimiento de la existencia, la calidad de
sujeto de derecho y la personalidad jurdica incompleta o semiPlena de la
"sociedad irregular" prevista en la Ley General de Sociedades, la misma
que se justifica, no slo en el ordenamiento comercial nacional sino en el
Derecho comparado, como respuesta del Derecho a necesidades reales y
elementos objetivos de actuacin en el trfico comercial y econmico en
general. No obstante que la "sociedad irregular" no es el objeio de la norma
societaria y que la razn de su regulacin es por seguridad jurdica, tan
necesaria en el mercado y proteccin de los terceros, hay que acePtar el
hecho de que se ha creado un paralelo de entes societarios y que lo ptimo
sera crear las condiciones Para que finalmente salgan de la irregularidad,
pero ello no es suficiente con normas, sino que corresponde a la Poltica
estatal y al desarrollo econmico de cada pas. Nuestro Derecho societario
ha hecho la tarea que le corresponde en lo que a "sociedades irregulares"
se refiere y nos ha brindado una norma modema, la misma que deber ser
adecuada a las nuevas necesidades que se presenten.
216
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Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989.
217
J. Morq Eleno Guerro Cerrn
ANEXO
INSCRIPCIN O ACUERDO
DE DIRECTORIO DE UNA SOCIEDAD IRREGULAR
RES. N" O1 6.2003-SUNARP-TR-L

Lin'ta,17 de enero de 2003
APELANTE ANTONIO PEITEZ RODRICUEZ

TTULO 3815 del 1010912002.
RECURSO Del 29 de octtrbre de 2002

REGISTRO Personas Jurc'licas - Zona Rc'gistral N' IV
ACTO Inscripcitin dr' acta de se'sir-r de directorio de fecha 9 de se-
tit'mbre de2002, cle la empresa Compleio Maclerero Nanav
s.A. (coMANA S.A.)
SUMILLA Inscripcin de acnerdo de irrgano de sociedacl irregular "Es
inscribible el acuerdo del directorio de una sociedad irregular
qr-re cnrnpla con los recluisitos clue establecen sus estattltos y
teniendo el directr-rio la composicin que arrojan los asientos
vigentes del registro."
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACION PRESEN-

TADA
Se solicita la inscripcin del actr de sesin de directorio de iecha 9 dc setiembre
dc 2002, de la empresa Complejo lvladerero Nanay S.A. (COlv{ANA S.A.), que contiene
los siguientes acuerdos: separacin del cargo de Gerente de la sociedad del seor ac-
cionista Diego Bernardo Castillo Tord, nombramiento del seor accionista Juan Carlos
Yukinori Yoshiba Takahashi como nuevo Gerente General de la sociedad y convocatoria
a Jr,rnta General de Accionistas para el da lunes 23 de setiembre de 2002, en primera
convocatoria y para el cla jneves 26 de setiembre de 2002, en segunda convocatoria,
siendo e.l objeto de la misrna la adaptacin del pacto social y el estatuto a las normas
contenidas en la nuc-va Lev General de Sociedades. Para el efecto se ha presentaclo
copia certificada de la parte pertinente del libro de actas nmero 02 de la empresa.
Complejo Maderero Nanay S.A., expedida por el Notario dt: Maynas Dr- Antonio
Prez Rodrguez, con fecha 10 de setiembre de 2002.
II. DECISIN IMPUGNADA

La Registradora Pblica (e) Dra. Rogelia del Pilar Lemos Vsquez, de la Zona
Registral N' V-Sede Iquitos, deneg la inscripcin formular-rdo la siguiente observa-
cirin: "INADECUACION CON ELANTECEDENTE REGISTRAL: 1. Que, la resolucin
jtrdicial No 3.expedida el 27-02-2002 por el Juez Especializado del Juzgado Civil de
Maynas Dr. Oscar Fernndez Chvez, que diera mrito para anotar la medida cautelar
218
que consta en el asiento D0002 de la partida de la sociedad denominada Compleio

Maderero Nanayi en el proceso seguido por Juan Yoshida Yoshida contra Diego Ber-
nardo Castillo Tord sobre impugnacin de acuerdo textualmente dispone lo siguiente:
'Suspndase los acuerdos adoptados en el acta de junta general extraordinaria de fecha
05 de julio de 2001 de la empresa Complejo Maderero Nanay Sociedad Annima - CO-
MANA S.A., regulndose [a contracautela en la suma de siete mil dlares americanos
con el objeto de asegurar 'rosibles daos y perjuicios rlue se podran ocasionar con la
ejecucin de la misma, cursndose los partes juc-liciales al Ilegistro Mercantil de Iqtritos
de la Oficina Registral de Loreto, a e.fecto que proceda a disponer la anotacin de la
presente rc-solucin', no existc. pronunciamiento en cuanto al directorio que sesion.t
con fecl.ra 09-09-2002 registrado en el asiento 1 de la ficha 1514 del Registro de Personas
Jurdicas, ctrya inscri-rcin de acuerdos se solicita y estando a los propios irminos
de la citada resoltrcin, se reitera la observacin a la clue se refiere el nurneral 1 de la
esquela de fecha 09-10-2002. (Base Legal; artculos VII del Ttulo Preliminar, 31, 32 v
142 clel Reglamento Gene'ral cle los Registros Pblicos, art. .l cle la Ley Orgnica clel
Poder Jtrclicial, artcu lo 201 1 clel Cdigo Civil, concordante con artcu los 61 2 y 6li2 del
Cdigo Procesal Civil v articulo 52 c'lel Re-glamento del Re;istro cle Sociedacles".
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

El apelante seala que el error de la Registradora radica en que el proceso sobre
imptrgnacin cle acuerdos de la lunta General, de fecha 5 de julio de 2001, solo tiene
como petitorio que.se defe sin efecto la misma, por no haberse realizado conforme a
Ias nornras socie-tarias v legales v por seriales acuerdos cclntrarios a los intereses de
Ia sociedad y de sus accionistas minoritarios. Esto es, inr-lica el recurrente, el nico
petitorio sobre el cual el seor juez puede pronunciarse conforme a los princi-rios de
nLlestro ordenamiento itrrdico procesal. Indica cue por la ','erosimilitud del derecho
invocado por la socic-clad es que c.l juez ha sr,rspendido los actterdos aclortaclos el 5
de julio de 2001, por tanto la suspensin implica qLre sus acuerdos no surten pleno
efecto legal mientras no concluya en forma definitiva aquel )re6eso, la Registrdora
no puede afirmar erradamt,nte que los acuerdos vienen produciendo efectos jtrrdicos
vliclos, esto es, que el anterior directorio ha sido revocado. Agrega que es ilgica
la conclusin de qr.re la sociedad carece de directorio vigente, )ra (lue aparece en los
antecedentes regstrales cr-rl es el directorio de la sociedad, asiento registral que se
encLlentra garantizado por el principio de legitimacin. A ello debe aadirse, precisa
el recurrente, lo dispuesto en el artculo 26 de los Estatutos de la sociedad que refiere:
"El periodo del directorio terminar al resolver la Junta General sobre el balance de
su ltimo efercicio y la eleccin del nuevo directorio, pero los directores colttinuarn
en sus Cargos aunqLle hubiese concluido su periodo, mientras se produzca la nueva
eleccin y los elegidos no acepten su cargo". Como estos hechos no han ocurrido,
dice el impugnante, por consiguiente el anterior directorio contina vigente. Refiere
que la sociedad es una empresa que actualmente viene funcionando y ejerciendo las
actividades de su objeto social, cumpliendo con sus obligaciones tributarias, pagando
su planilla y a los proveedores, requiriendo para la toma de decisiones trn Director, as
como Lln Gerente de tal manera que se necesita la inscripcin de los acuerdos por el
propio bien de la empresa. Finalmente, el apelante manifiesta que no solo el registro
consigna el directorio vigente de COMANAS.A., sino que tambin el socio mayoritario
219
seor Diego Bernardo Castillo Tord, quien acude a las sesiones y juntas de directorio,
reconoce err la prctica al mismo.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL

La sociedad Complejo Maderero Nanay Sociedad Annima se encuentra inscrita
en la ficha N'1514 que continra en [a partida electrnica N'11000717 del Registro
Mercantil de la Zona Registral N" IV- Sede kluitos. El asiento D 00002 de la partida
electrnica N' 11000717 est referido a la inscripcin de la resolucin judicial N" 3 del
2U0212002 que dispuso la medida cautelar cle suspensin de los acuerdos adoptados
en el acta de junta ieneral extraordinaria de socios participantes de fecha 5 de julio cte
2001 . El asiento C 00001 de la misma partida electrnica, que ha sido suspendido por
la anotacin de la medida cautelar precitada, trata de la inscripcin de los acuerdos
tomaclos en la junta de accionistas del da 5 de julio de 2001, entre los cuales estuvo el
nombranriento de un nuevo directclrio c.le la sociedad.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como Vocal ponente el Dr. Pedro lar.,''.', Hidalgo. A criterio de la Se-
guncla Sala las cuestiones a dete.rminar son Ias siguientes:
1. Si cuando tna sociedad deviene en irregular ptreden strs rganos seguir adoptando
acuerdos para su inscripcin en el relistro v, si estos recluieren qtle Primero se
acuercle en Junta c.le Socios de la sociedad irrr'gular la adecuacin de su pacto v
estatutos a la Ley Ceneral de Sociedades, e'n consideracin a Io permitido por la
Ley N'27673.
2. Si la extensin del asiento D0002 de la partida electrnica N' I1000717 del Regis-
tro Mercantil de la Zona Registral N'IV-Se.de itluitos, relativo a la concesin de la
medicl.r cautelar de suspensin de los acuerdos adoptados en la Junta General Ex-
traordinaria de Socios de fecha 5 de julio de 2001 de la empresa Complejo Maderero
Nanay S.A., impide de alguna manera la inscripcin del acta de sesirin de directorio
de la misma empresa de fecha 9 de setiembre de 2002, esto es, se debe establecer
cul es la consecuencia de la anotacin de la medida cautelar de suspensin de
acuerdos de junta general de accionistas de una sociedad.
3. Si de la revisin en general de los antecedentes regstrales y de la normativa
respectiva, se evidencia la existencia de obstculos para la inscripcin del acto
nrateria de la rogatoria.
VI. ANLISIS
PRIMERO: La primera Disposicin Transitoria de la Ley General de Sociedades,
Ley N'26887, dispone que: "Las sociedades adecuarn su pacto social y su estatuto a las
disposiciones de la presente Ley, en la oportunidad de la primera reforma que efectuen a
los mismos o, a ms tardar el 3i de diciembre de 2000. Dicho acto se tendr por cumplido
con la suscripci<ln de la Escritura Pblica, sin embargo, su eficacia se encontrar sujeta a
la inscripcin en Ios Registros Pblicos. Dentro del plazo antes indicado las sociedades
constituidas en el pas o en el extranjero tomarn los acuerdos necesarios para adaptar
sus srcursales u otras dependencias a las disposiciones de esta ley".
220
SEGUNDO: El artcr-rlo 1 de la Le.v N'27388 prorrog el plazo de adecuacin de las

empresas a la nueva Ley General c1e Sociedades hasta el 3.1 de Diciembre de 2001 .
TERCERO: La Segunda Disposicin Transitoria de la Ley General de Sociedades ha

sealado las consecuencias de la no adecuacin de las sociedades a sus disposicionc's,
la principal, el devenir en irregulares.
CUARTO: La Ley Ne 27673, cuando establece que las sociedades que adecuen su
pacto social y estatuto a las disposiciones de la Ley General de Sociedades, despus
de vencido el plazo indicado en la Primera Disposicin Transitoria de dicha Ley, no
requerirn de convocatoria jr"rdicial y no sern consideradas irregulares y consecuen-
temente no les sern aplicables las consecuencias sealadas en Ia Segunda Disposicin
Transitoria de la Lev N'26887, no significa que las sociedades que a la fecha no hayan
cumplido con adecuar sus estatutos a la Ley General de Sociedades, no sean conside-
radas irregulares, sino que lo rlue est afirmando es que desde el momento en que se
produzca la referida adecuacin dejarn de ser tratadas como scciedade-. irregulares.
En resumen, se manticnen vigenies la Primera y la Segunda Disposicin Transitoria
de la Ley N" 26887.
QUINTO: Revisada la ficha N9 1514 que contina en la partida eiectrnica N"

11000717 de! Registro Mercantil de la Zona Registral N" IV-Sede Iquitos, correspondien-
te a la empresa Complejo Maderero Nanay Sociedad Annima, se comprueba que ia
referida sociedad no ha adecuado a la fecha su pacto social v estatutos a la Lev Ceneral
de Sociedades, por 1o cual debemos considerarla como una sociedad irregular.
SEXTO: La primera cuestin a debatir es si una sociedad irregular puede seguir

adoptando acuedos que sean susceptibles de inscripcin en e! registro. La Lev Ceneral
de Sociedades en sus artculos 423 a 432 regula el tema de las sociedades irregulares v
de sus disposiciones se desprende que estas s pueden seguir actuando v adoptando
acuerdos, pero con los efectos que precisa el articulo,124, esto es, la responsabilidad
personal, solidaria e ilimitada de quienes rePresenten a la sociedad. Asimismo, del
artculo 426 se deduce que las sociedades irregulares pueden regularizar la sociedad,
Io que implicar la adopcin de acuerdos para su inscripcin en el registro. Adems,
el artculo 430 ha introducido a la legislacin una norma, por la que a las sociedades
irregulares se les puede atribuir para ciertos efectos una determinada forma societaria.
El artculo 428 regula lo concemiente a las relacioues entre los socios de la sociedad
irregular y entre estos v la sociedad, atribr-ryendo validez en ese sentido al pacto sociai,
el estatuto y los convenios entre los socios. El artculo 429 indica que la administracin
de la sociedad irregular corresponde a sus administradores y representantes desig-
nados en el pacto social o en el estatuto o en los acuerdos entre los socios. De todo
lo expuesto se puede concluir, que efectivamente los acuerdos adoptados por Llna
sociedad irregular pueden acceder al registro.
SllVtO, El acto en que consiste la rogatoria est referido bsicamente a la inscrip-
cin de dos acuerdos: el primero de ellos, la separacin del Gerente General, el segundo
y ltimo, el nombramiento de un nuevo Gerente General. Sobre ellos, conforme a lo pres-
crito en los artculos 428 y a29,las reiaciones entre los socios, as como la administracin
de la sociedad se rigen, en este caso, por los estatutos de la sociedad irregular, los cuales
se encuentran contenidos en el titulo archivado N'3419 del 7 de mayo de 1997.
221
-
OCTAVO: Revisado el titulo archivado precitado, relativo a los estatutos de la

empresa Complejo Maderero Nanay Sociedad Annima, se verifica que el artculo 31
de ios mismos, atribuve ai directorio la facultad de nombrar y separar al Cerente. As
tambin, el artculo 28 determina que el qurum para que el directorio pueda sesionar
vlidamente es cle un nmero igual a la cifra entera inmediata superior a la mitad de
sus miembros. Dc conformidad con la ficha Ns 1514 del Registro Mercantil de la Zona
Registral N" IV - Sede Iquitos, el Directorio de la sociedad est integrado por tres per-
sonas: Juan Yclshida Yoshida, Presidente; Juan Carlos Yukinori Yoshida Takahashi y
Diego Bemardo Castillo Tord (se estima que son estas tres personas por cuanto existe
anotada en el registro de medida cautelar de suspensin del acuerdo de nombramientcl
de nuevo clirectorio adoptaclo en sesin de lunta general de accionistas de fecha 5 de
julio cle 2001), es decir, que al concurrir a la sesin de directorio del da 9 de setiembre
cte 2002 Los seores Juan Yoshda Yoshida y Juan Carlos Yukinori Yoshida Takahashi,
habrase reunido el qurum necesario para sesionar vlidamente de acuerdo a sus
estatutos y arloptar los acuerdos relacionados en el punto precedente: separacicin y
nombramiento de nucvo Gerente General'
Asimismo, se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 55 del Regla-
mento clel Registro de Sociedades, en el sentido de haberse dejado constancia en el acta
cle sesin de directorio que la convocatoria fue realizada segn la ley y los estatutos
de la sociedad.
NOVENO: Ahora bien, esclarecida la cuestin de si 1os acuerdos adoptados en
la sesin cle directorio del 9 de setiembre de 2002 de la sociedad irregular Complefo
Maderero Nanay S.A. pueden ser objeto de inscripcin en el registro, cabe preguntar-
se si por tratarse de una sociedad irregular es indispensable para la inscripcin que
primero se adecu a las disposiciones de la Le1' General de Sociedades. En este orden
de ideas, el colegiado considera que Para la inscripcin de acuerdos adoptados por
los rganos de una sociedad que ha venido en irregular y que no ha adecuado su
pacto social y estatutos a las normas de Ia nueva Ley Ceneral de Sociedades, no es
requisito previo la referida adecuacin, por el hecho de que esta puede ser adoptada
en cualquier momento conforme a la norma contenida en la Ley N" 27673, esto es,
que no puede condicionarse la inscripcin de los acuerdos tomados en este caso Por
e! directorio de la sociedacl irregular a la aludida adecuacin, ptresto que se trata de
rlos situaciones distintas: una en la que Ia sociedad acta como irregular, con todos
los efectos legales, durante cierto lapso hasta que se acuerde la regularizacin o la
disolucin y la otra en la que por decisin de las personas indicadas en el articulo 426
de la Ley General de Sociedades puede eventualmente precederse a su regularizacin
o adecuacin de su pacto social y estatutos a la normativa vigente.
pCIHO: La segunda cuestin a debatir es determinar los alcances de la medida
cautelar de suspensin de un acuerdo de la sociedad, para de este modo concluir si
la extensin del asiento D00002 de la partida electrnica N' 11000717 del Registro
Mercantil de la Zona Registral IV-Sede Iquitos impide de algn modo la inscripcin
del acto materia del grado. En este sentido, podemos afirmar que la medida cautelar
de suspensin del acuerdo adoptado por un rgano de una socie'dad se enmarca en
las disposiciones del Cdigo Procesal Civil y de la Ley Ceneral de Sociedades, esto
222
es, que en principio toda medida caute,lar es instrumental, provisoria v variable, que-
dando sujeta a lo que en definitiva se resuelva en el proceso principal y si el rgano
jurisdiccional ha establecido la suspensin de un acuerdo de la sociedad, la interpre-
tacin de los funcionarios encargados de la caliFicacin registral, no puede ser otra que
estimar que entretanto se ponga fin al contencioso judicial, el mismo no existe, no se
ha producido y no puede generar ningn ef'ecto. En el expediente venido en apelacin,
tenemos clue se ha solicitado la inscripcin del acta de sesin de directorio de fecha
9 de septiembre de 2002, en la que intervienen directores distintos a los nombrados
en la Junta de Accionistas del 5 de iulio de 2001, es decir, que se trata de dos de los
directores que figuraban en el registro corno administradores de la sociedad; sin
embargo, tal y como hemos visto, los nuevos directores fueron nombrados mediante
acuerdo de la unta antes nombrada, que ha sido ob]eto de suspensin por'la medida
cautelar inscrita, emitida por el rgano jurisdiccional. De todo lo cual se concluye que
el directorio vigente es, en las actuales circunstancias, el que est conrpuesto por las
personas sealadas en el stimo punto del anlisis de Ia presente resoltcitin, hasta
que, como se ha reiterado, el rgano rlue imparte justicia resut'lva el litigio planteado
o hasta clue se inscriba en el registro el acucrdo de la socic.dad irregular expresaclo a
travs de una junta de accionistas que designe a nuevos directores.
UNDCIMO: I-a ltima cuestin a debatir es si cle los antr..cedentes regstrales v cle
la normativa respectiva se deduce la existencia de impedimentos para la inscripcicin del
acta de sesin de directoric.r. As, lue.go de la revisin de los referidos antecedentes v de
la Ley General de Sociedades, no se ac.lvierten situaciones que podran repercutir en la
calificacin positiva del titulo, esto es, como sLr ha analizado, nos encontramos con una
sociedad irregular de sus administradores (directorio vigente) nombrados e inscritos en
el reg)stro, por 1o que cabe revoc?r la observaci<in f ormulada v disponer )a inscripcin
del acuerdo correspondiente. Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIN
REVOCAR la observacin formulada por la Registradora Pblica (e) de la Zona
Registral IV-Sede Iquitos, al ttulo venido en grado, y disponer su inscripcin de
conformidad con lo expresado en el anlisis de la presente resolucin.
223
La Publicidad Registral
.Artcr-rlo IV.- Fe pblica registral
La inexactitud o invaliclez de los asicntos de inscripcitin

del Registro no perjudicar al tercero que de bue.na fc lru-
biere celebrado actos jurdicos sobre la base cle los m ismos,
siempre clue las causas de dicha inexactitr-rd o invalidez no
consten en los asientos registrales'.i*)
BI
!I
(*) Ttulo I'reliminar, Reglamento del Registro de Sociedades, Resolucin del

Superintendente Nacional de los Registros Pblicos Na 200-2001-SUNAIiP-SN.
PROTECCIN AL
TERCERO REG ISTRAL SOCI ETARIO
Jorge Gonz1es Loli
SUMARIO:
'1. Sistema Registral peruano. 1.1. Principios registrales societarios.
'l
1.2. El Principio de Fe pblica Registral..3. La oponibilidad como Principio
registral. 2, El tercero. 2.1. Concepto de tercero. 2.2. Marco legal aplicable
al tercero.2.3. El tercero "en general" en la Ley General.de Sociedades.
2.4. El tercero de "buena fe" en la Ley General de Sociedades. 2.5. El tercero
societario y tercero registral.2.6. Los terceros hipotecarios y el tercero
registral societario.3. La oponibilidad para el tercero y su relacin con el
Registro de Sociedades.3.l. Significado de la oponibilidad y su relacin
con otras figuras afines. 3.2. La publicidad registral como mecanlsmo de
oponibilidad y su relacin con la apariencia.4. La proteccin al tercero
mercantl en el Cdigo de Comercio. 5. Existe una verdadera proteccin
al tercero regstral societario? 6. Necesidad de un verdadero concepto de
proteccin al tercero registralsocietario. T. Falta de regulacin uniforme del
tercero registral societario en la Ley General de Sociedades e implicancias
prcticas. Bibliografa.
La publicidad registral es una verdadera herramienta de la seguridad

jurdica, ya que a diferencia de Ia informacin que Pueden brindar otras
instituciones pblicas, la informacin que brinda el Registro Pblico est
dotada de legitimacin y fe pblica, lo que la convierten en una informa-
cin jurdica. Mas aun, se trata de una Publicidad reglada, tanto en cuanto
a su contenido como a su procedimiento y medios de facilitarla, as como
en los efectos que produce.
Jernimo Gonzales, con referencia al Registro de la Propiedad, Pero en

conceptos aplicables a todos los registros, sostena que "los fines jurdicos
y sociales que la fe pblica del Registro PersiSue no se alcanzaran si no
227
-
Jorge Gonzles Loli
notoriedad de las inscripciones, una

se estableciera, para hacc'r efectiva la
reglamentacin adecuada, adjetiva en cierto modo, que Permita a los inte-
resados conocer, sin grandes investigaciones ni gastos, las oficinas donde
han de percibir las noticias que buscan y el contenido de los asientos que
puedan afectarles" (citado Por Casado Burbano 2002:363).
En la misrna lnea de pensamiento, Manzano (7991:400) afirma que
"sera sencillamente injusto imponer una Presuncin de conocimiento de-
rivada de la cogrroscibilidad legal y no permitir a los interesados c'l exlmen
directo o de hecho del contenido registral". Casado Burbano Pone nfasis
en la importancia de la publicidacl registral cuando seala: "si no se co-
municase lo registrado, el Registro quedara infecundo. No hay nada ms
estril que una biblioteca cerrada o un archivo clausurado. Ciertamente, el
fundamento de la publicidad formal no es otro tlue el de servir de vehculo
donde y cuando convenga, lo registrado, ese inmenso .-lccIVo de datos que
contienen libros y archivos registrales. No debe olviclarse que'Ios Registros
y en concreto el mercantil son instrumentos de seguridad jurclica y a travs
de la exhibicin o comunicacin de su contenido es como se aportan esas
pruebas preconstituidas donde sea necesario" (2002: 364)-
Por su parte, Moisset de Espans (200-1: 15) precisa qr-re "si el fin
primordial de Ia publicidad es garantizar Ia segltridacl jurdic.1 Para
proteger el inters general, es indudable clue interesa al Estado crear un
medio adecuado pala qlle todos puedan conocer o verificar determinadas
situaciones o relaciones jurdicas, logrando as la seguridad del trfico".
Ms adelante, el mismo autor seala: "al Estado le compete asegurar la
paz social, evitando o previniendo los conflictos de intereses, Por elio la
publicidad registral es una funcin pblica irrenunciable".
Debe tenerse presente que esta bsqueda de la seguridad jurdica no
constituye un postulado abstracto en que se inspira el Derecho Ilegistral,
sino que todas las instituciones y principios registrales responden a dicha
finalidad. Garca y Garca pone de manifiesto esta afirmacin al sealar
que "la calificacin registral y sus consecuencias legales que son al mismo
tiempo fundamente de ella, como son las presunciones de exactitud de la
legitimacin y de la fe publica registral y el cierre registral, el tracto sucesivo
y la especialidad, no son meros conceptos abstractos de Derecho Inmobi-
liario, sino que responden a una realidad que se vive en la prctica y que
se refleja en la seguridad jurdica que plecisan los ciudadanos" (1993:69).
A la luz de lo expuesto precedentemente, resulta indubitable que la
Seguridad iurdica constituye el obietivo principai de la existencia de ttn
228
PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIEIARIO
Sistema Registral. No resultara difcil continuar analizando las opiniones

de diversos autores respecto a su importancia y presencia permanente en
cada una de las instituciones registrales. Sin embargo, no puede ignorarse
que la seguridad jurdica, siendo un valor sumamente trascendente en la
vida social y econmica, no justifica, por s misma, la existencia de cualquier
institucin destinada a protege.rla; por el contrario, implica una exigencia
al Estado para organizar y garantizar el servicio de publicidad registral de
modo tal que pueda cumplir el objetivo supremo de seguridad jurdica.
Es en este contexto que nos interesa analizar el sistema de proteccin
al tercero registral societario y responder a la interrogante: existe una
verdadera proieccin al tercero registral societario?
1. SISTEMA REGSTRAL PERUANO

Los sistemas registrales pueden clasificarse, de acuerdo con los efec-
tos de las inscripciones, en: sistemas de inscripcin constitutir.a y sistemas
de oponibilidad. En los sistemas de inscripcin constitutiva, la inscripcin
registral es un elemento determinante de la adquisicin o constitucin de
un derecho. En cambio, en los sistemas de oponibilidad la inscripcin no
es constitutiva entre las partes ni determina la adquisicin de un derecho,
pero la inscripcin registral hace oponible tal derecho frente a otros no
inscritos. El sistema de oponibilidad est previsto para el Registro de Pro-
piedad Inmueble, aun cuando creemos que por su naturaleza y trascen-
dencia debera ser aplicable a todos los Registros, conforme seala Arata
Sols: "la oponibilidad, al rgual que el principio de legitimacin o el de fe
pblica registral, son principios que conciernen a los efectos de cualquier
inscripcin en alguno de los distintos Registros que conforman el Sistema
Nacional de los Registros Pblicos, con los matices especiales que puedan
surgir de las disposiciones particulares que rijan para cada tipo de bien o
persona de la que se trate" (2005:481).
En el Registro de Propiedad Inmueble, en'n,irtud de la publicidad
material,(l) una vez inscrito el derecho, ei contenido del Registro se pre-
sume conocido por todos -sin admitirse prueba en contrario-, por lo que
las situaciones registrales derivadas resultarn plenamente oponibles a
los terceros.
(1) Artculo 2012'del Cdigo Civil: "Se presume, sin admitirse prueba en contrario,
que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones".
229
Jorge Gonzles Loli
El sistema registral peruano, de acuerdo con la Ley N" 26366, se en-

cuentra organizado de la forma siguiente: Registro de Propiedad Inmueble,
Registro de Personas Jurdicas, Registro de Personas Naturales y Registro
de Bienes Muebles, cada uno cie los cuales se rige por las normas generales
y sus reglamentos especiales, de acuerdo con lo establecido en el artculo
2009" del Cdigo Civil.
El Registro Pblico y las sociedades se encuentran ntimamente
vinculados, pues nada es ms cotidiano en la vida de las sociedades y
empresas que las inscripciones registrales de los actos que stas realizan,
considerando que en el Registro se inscriben el nacimiento y la extincin
de las sociedades. En la Exposicin de Motivos del Cdigo de Comercio
de 7902, en la parte referida al Registro Mercantil, se indica que ste cons-
tituye un "poderoso medio de publicidad que sirve de garanta suficiente
a los terceros que se hallan interesados en ciertos actos y operaciones
mercantiles de trascendencia".
Sin embargo, la vigente Ley General de Sociedades N'26882 dedica
slo cinco artculos al Registro Societario, limitndose (en su articulo 433")
a enunciar que toda mencin en ella al "Registro" deba entenderse referida
al Registro de Personas Jurdicas, en sus Libros de Sociedades de Mercan-
tiles y de Sociedades Civiles, segn la clase de sociedad a que se aluda. En
este sentido, al entrar en vigencia la actual Lev General de Sociedades (1
de enero de 1998) era obvia la carencia de una reglacin reglamentaria de
los aspectos vinculados con la actividad registral-societaria, habida cuenta
de que el Reglamento del Registro Mercantil vigente desde el ao 7969,
adems de referirse a las disposiciones de la abrogada Ley de Sociedades
Mercantiles, haba quedado evidentemente obsoleto ante los grandes cam-
bios de organizacin y funciones experimentados por el Sistema Nacional
de los Registros Prblicos, sobre todo a partir del ao 1995.
Es en este contexto que, mediante la Resolucin del Superintendente
Nacional de los Registros Prblicos N'200-2001-SUNARP/SN publicada el
27 de julio de2002, se aprob el Reglamento del Registro de Sociedades, el
mismo que entr en vigor, conforme a su Stima Disposicin Transitoria, el
1 de septiembre de 2002.8n este Reglamento del Registro de Sociedades, en
va de reglamentacin de una inexistente disposicin de la Ley General de
Sociedades, se introduce una nlleva e importante regulacin respecto a la
proteccin legal del tercero registral "societario", basada precisamente en
la inoponibilidad de los actos no registrados, bajo la forma de la adaptacin
del principio registral de fe pblica registral.
230
PROTECCION AL IERCERO REGISIRAL SOCIETARIO
1.1. Principiosregistrales societarios

Los principios son reglas, enunciados o mximas que orientan Ia con-
ducta y en el mbito del Derecho, orientan la aplicacin de las normas y su
interpretacin, por lo tanto aun cuando no sean calificadas expresamente
como normas, forman parte del ordenamiento jurdico y los encontramos
en todas las materias jurdicas, como lo es en el Derecho registral.
Como denominados "principios registrales" se encuentran
se sabe, los
regulados en el Cdigo Civil (arts. 2010" a2017" C.C.). Si bien en principio
se encuentran destinados a todos los registros jurdicos, tienen su origen
y estn fundamentalmente diseados para su aplicacin en el Registro de
la Propiedad Inmueble, no siendo pacfica ni sencilla su adaptacin a los
Registros de Personas Jurdicas v en especial, el de Sociedades
Por su parte, el Cdigo de Comercio regula tambin los efectos de
las inscripciones societarias en sus artculos17o , 78o ,24o ,26"y 29o, pero sin
establecer "expresamente" la existencia de principios registrales especial-
mente aplicables al denominado Registro Mercantil.
El Reglamento del Registro de Sociedades opta por reconocer la apli-
cacin de los principios registrales contenidos en el Cdigo Civil y tambin
desarrollados por el Ttulo Preliminar del RGRP, al establecer una mera
remisin a ellos en el artculo II de su Ttulo Preliminar. Sin embargo, s
consider necesario dictar regulaciones especiales aplicables al Registro de
Sociedades, al establecer en los artculos III, IV V y VI de su Ttulo Prelimi-
nar normas "registrales-societarias" respecto a los Principios de Especiali-
dad, Fe Pblica Registral, Tracto Sucesivo y Titulacin Autntica.
Dada la importancia y utilidad de los principios registrales en el m-
bito societario, tranquilamente podemos referirnos a ellos como Principios
Registrales Societarios.
1,.2. El Principio de Fe pblica Registral

El Principio de Fe Pblica Registral, regulado por el artculo 2074"
del Cdigo Civil, tiene su antecedente directo en el artculo 34" de la Ley
Hipotecaria Espaola. Este principio, de acuerdo con la Exposicin de Mo-
tivos del Cdigo Civil, "protege la adquisicin efectuada a ttulo oneroso
y con buena fe de quien aparece en el Registro como titular registral, que
se inscribe en el registro, contra cualquier intento de enervar dicha adqui-
sicin, que se fundamenta en causas no inscritas antes".
231
Jorge Gonzles Loli
Los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento civil vigente para

que ste resulte aplicable, son los siguientes:
a) Debe existir un acto o derecho inscrito que contenga Llna causa de

nrrlidad, antrlabilidad, rescisin o resolucin, que publicita la existen-
cia c-le faculiades dispositivas para el transferente de un derecho;
b) Un tercero, respecto a la relacin jurdica que da lugar al acto o
derecho inscrito, adquiere un derecho mediante un acto plena-
mentc vlido;
c) La adquisicin del tercero se efectira a ttulo oneroso;
d) No deben constar en el registro las causas que determinen la invalidez
o ineficacia del acto o derecho inscrito;
e) El tercero debe proceder con buena fe; y,
f) El tercero debe inscribir su derecho en el Registro correspondiente.
Los requisitos planteados por el artculo 2074" del Cdigo Civil se

encuentran dirigidos al tercero registral que adquiere un derecho inscrito
en un registro de bienes (inmuebles o muebles registrables), no encontrn-
dose diseado para su aplicacin directa ai Registro de Sociedades, en el
cual, exceptuado el caso de Ias participaciones en las sociedades distintas
a las anninras, no se inscriben titularidades dominiales, sino situaciones
jurdicas relevantes, que otorgan oponibilidad a las mismas y determinan
imputaciones v lmites de responsabilidad.
En este sentido, en el artculo 8o del Reglamento del Registro Mercan-
til espaol se establece una modalidad especial del Principio de Fe Pblica,
bajo la formulacin siguiente: "la declaracin de inexactitud o nulidad de
los asientos del Registro Mercantil no perjudicar los derechos de terceros
de buena fe adquiridos conforme a Derecho. Se entendern adquiridos
conforme a Derecho, los derechos que se adquieran en virtud de acto o
contrato qtre resulte vlido con arreglo al contenido del Registro".
En nuestro ordenamiento nacional vigente, el artculo IV del Ttulo
Preliminar del Reglamento del Registro de Sociedades ha efectuado la
"adaptacin" del Principio de Fe Pblica Registral al Registro de Socie-
dades, precisando que: "La inexactitud o invalidez de los asientos de
inscripcin del Registro no perjudicar al tercero que de buena fe hubiera
celebrado actos jurdicos sobre la base de los mismos, siempre que las causas
de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales".
232
PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO
Personalmente, consideramos saludable e importante que el Re-

glamento de Registro de Sociedades haya "adaptado" el Principio de Fe
Pblica Registral al Registro de Sociedades, lo que permitir proteger a
aquellos que realizan actos no inscribibles con dicha clase de Personas
jurdicas (p.ej.un contrato de obra, hanza solidaria, suministro, etc.), a
los efectos de que no sean pe{udicados Por causas de inexactitud registral
(entendida en sentido amplio como originada por la invalidez, ineficacia
o error en lo publicitado). Sin embargo, no puede deiar de observarse
que no existe a nivel legislativo (ni en el la Ley General de Sociedades ni
en el Cdigo Civil u otra norma con jerarqua de ley), el precepto nor-
mativo que habra sido "reglamentado" por el Reglamento del Registro
de Sociedades. De otro lado, consideramos que en su formulacin se ha
procedido a " copiar" la legislacin espaola, sin percatarse de que nuestra
legislacin nacional (que se ha pretendido reglamentar) tiene diferente
formulacin y sentido de aplicacin, en especial el Cdigo de Comercio,
que se orientan, ms que a la regulacin del tercero de la buena fe registral,
ai tercero de la inoponibilidad de lo inscrito y la utilizabilidad relativa
y no una proteccin exclusiva al que adquiere bajo la fe de lo publicado
en el Registro de Sociedades.
1.3. La oponibilidad como Principio registral

Complementando, resPecto a los principios registrales, la doctrina
es pacfica cuando, al definirlos, afirma que: "Son principios del derecho
positivo o pensamiento directores de una determinada regulacin (Larenz),
cuya eficacia procede de la ley que los recoge y no de un valor que exPre-
sen. En efecto, se tratan de principios que se caracterizan por limitar su
mbito de actuacin a un sector concreto del derecho (un mismo principio
general del derecho puede tener derivaciones concretas en diferentes ramas
del derecho). Se ha dicho adems que, son'las notas, caracteres o rasgos
bsicos que tiene o debe tener un determinado sistema registral' (Garca
Garca 1988:533).
En efecto, se trata de notas, caracteres o rasgos bsicos del sistema;
esto es, son dogmas de una determinada disciplina, de un sistema o de
una legislacin concreta. Al tener el carcter de "bsicas", debe prescin-
dirse de considerar como principios aquellos que no son notas bsicas de1
sistema. Asimismo, son notas que "tiene o debe tener" un determinado
sistema registral. En ese sentido, la oponibilidad constituye un principio
que caracteriza a todo sistema registral de oponibilidad.
233
Jorge Gonzles Loli
Como lo hemos sealado anteriormente, el mbito de aplicacin

clel principio de oponibilidad registral, si bien a nivel legislativo ha sido
establecido para el Registro de Propiedad Inmueble, tal como lo hace la
doctrina mayoritaria, debe ser aplicable a todos los Registros. En el Regis-
tro de Propiedad Inmueble, en virtud de la publicidad material,(2)una vez
inscrito el derecho, el contenido del Registro se presume conocido por todos
-sin admitirse prueba en contrario-, por lo que las situaciones registrales
derivadas resultarn plenamente oponibles a los terceros.
2. ELTERCERO
2.1. Concepto de tercero

Ante una actuacin jurdica determinada, una persona puede hallarse
en una de estas tres situaciones: como obligado, como ajeno pero atectado, o
como totalmente ajeno. obligadas son las partes y sus herederos, y terceros
son los ajenos, afectados o no, de la actuacin jurdica.
De acuerdo con Ragel (1994: 75-76), todo intento de conseguir un
concepto de tercero corre evidente riesgo de incurrir en un acendrado ca-
suismo, en detrimento de la deseable labor sistemtica. Agrega que dentro
de ese concepto amplio de tercero, pueden establecerse diversos grados,
segn exista o no una relacin jurdica entre el tercero v las partes.
La doctrina es unnime cuando se afirma que en un concepto de ter-
cero, aplicable a las relaciones obligatorias, debe incluirse a todas aquellas
personas que no han sido partes en el contrato, ni han sido representados
vlidamente en el mismo, ni son causahabientes universales de los inter-
vinientes. Nosotros, para los efectos de este trabajo, vamos a utilizar el
concepto de tercero en un sentido restringido, limitndonos a aquellos que,
siendo ajenos a un acto o situacin jurdica, resultan afectados por 1.
2.2. Marco legal aplicable al tercero

El Registro de Sociedades, llamado en otras legislaciones Registro
Mercantil, es un mecanismo de publicidad al servicio de la seguridad jur-
dica del trfico. Proporciona la informacin relevante y con efectos jurdicos
respecto a terceros. Estos efectos deben estar plenamente establecidos en
la normatividad societaria.
(2) Artculo 2012'del Cdigo civil: "se presume, sin admitirse prueba en contrario,
que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones,'.
234
PROTECCIN AL IERCERO REGISTRAL SOCIETARIO
El tema de la proteccin registral del tercero societario se encuentra

bsicamente regulado por el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio, la Ley
General de Sociedades y el Reglamento del Registro de Sociedades. En
estos cuerpos normativos, aunque en forma inorgnica y a veces inconexa,
podemos encontrar un tratamiento sobre la eficacia de lo inscrito y los
efectos de las inscripciones registrales con respecto a terceros.
Sedesprende de la normatividad descrita a continuacin que no existe
un tratamiento coherente respecto a la eficacia de las inscripciones en el
Registro de Sociedades y sus efectos frente a terceros. As tenemos:
a) El Cdigo Civil
Se regula en su artcu1o2074" el Principio de Fe Pblica Registral con
la si guiente formulacin:
"El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn de-

recho de persona que en el registro aparece con faculiades para
otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho,
aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante
por virtud de causas que no consten en los registros pblicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que
conoca la inexactitud del registro".
b) El Cdigo de Comercio
Esta norma ya haba previsto algunos artculos sobre ia eficacia de
las inscripciones en el (entonces) Registro Mercantil:
Artculo 24": "Las escrituras de sociedad no registradas, surtirn

efecto entre los socios que las otorguen, pero no perjudicarn a tercera
persona, quien, sin embargo, podr utilizarlas en lo favorable".
Artculo 25": "Se inscribirn tambin en el Registro todos los acuer-
dos o actos que produzcan aumento o disminucin del capital de las
compaas mercantiles, cualquiera que sea su denominacin, 1,los
que los modifiquen o alteren las condiciones de los documentos ins-
critos. La omisin de este requisito producir los efectos expresados
en el artculo anterior.
Artculo 26: "Losdocumentos inscritos slo producirn efecto legal en
perjuicio de tercero desde la fecha de su inscripcin, sin que puedan
revalidarlos otros, anteriores o posteriores, no registrales.
235
Jorge Gonzles Loli
Artculo 29": "Los poderes no registrados producirn accin entre el

mandante y el mandatario; no podrn utilizarse en perjuicio de ter-
ceros, quien, sin embargo, podr fundarse en ellos en cuanto fueran
favorables".
c) Ley General de Sociedades

Esta Ley plantea una eficacia registral constitutiva en los artculos 6"
(constitucin de sociedades),421" (extincin), 353" se;undo prrafo (fusin
por constitucin) y 376" segundo prrafo (escisin por divisin).
En otros de sus artculos, la Ley General de Sociedades se inclina por
una eficacia registral declarativa. As, en su artculo 14" seala, respecto
al nombramiento de representantes y apoderados de las sociedades que:
"las inscripciones se realizan en domicilio de la sociedad" y aade: "no se
recluiere inscripcin adicional para su ejercicio". Sin embargo, el artculo
77o de la misma Lev establece la no exigibilidad de la inscripcin para el
ejercicio de la representacin.
Respecto a los dems actos societarios, el artculo 16o in fine de la
Ley precisa que: "toda persona puede ampararse en los actos v acuer-
dos para todo lo que le favorezca, an cuando no se hava producido la
inscripcin".
De otro Iado, la propia norma societaria postula tambin la inscripcin
obligatoria del pacto social y dems actos secundarios (artculo 16'). Incluso
el artculo 18" de la misma LGS, establece una imprecisa "responsabilidad"
para los otorgantes o administradores por los daos y perjuicios que cause
la "no inscripcin". Al respecto, cabe recordar que existen supuestos en
los que s se encuentran regulados los efectos de la falta de irrscripcin,
tales como la falta de adecuacin de la sociedad a la vigente Ley General
de Sociedades (de acuerdo con la Primera Disposicin Transitoria de di-
cha Ley, modificada por las Leyes Nos.26977, 27279 y 27388), que genera
la irregularidad en la persona jurdica, cuyo nico efecto es el cese de la
responsabilidad limitada (cuando la hubiera) para los administradores y
representantes (art. 424" de la LGS), pero no el cese del funcionamiento de
los rganos socieiarios.
En cuanto a la buena fe registral, encontramos una manifestacin
aproximada, limitada al caso de la nulidad del pacto social, en el artculo
37" de la LGS, cuando ste dispoue que: "La sentencia firme que declara la
nulidad del pacto social o del estatuto no surte efectos frente a los terceros
de buena fe".
236
De todo lo expuesto, puede afirmarse que el legislador societario

nunca tuvo un enfoque integral y sistemtico de los reales efectos de la
inscripcin en el Registro de Sociedades, sin regular en forma expresa
su obligatoriedad, efectos sustantivos y, en particular, las consecuencias
frente a los terceros de la inscripcin o falta de inscripcin de los diversos
actos societarios.
d) Reglamento de Inscripciones del Registro de Sociedades

El Reglamento del Registro de Sociedades, a su vezl y sin que exis-
tiera una norma similar que tuviera que ser desarrollada en Ia LGS ni
en el Cdigo de Comercio, decidi "adaptar" el Principio de Fe Pblica
Registral (artculo 2014" del Cdigo Civil y artctilo VIII del Ttulo Preli-
minar del Reglamento General de los Registros Pblicos) ai Registro de
Sociedades, regulndolo en el artculo IV de su Ttulo Preliminar, con la
siguiente formulacin:
"La inexactitud o invalidez de los asientos de inscripcin del

Ilegistro no perjudicar al tercero que de buena fe hubiere
celebrado actos jurdicos sobre la base de los mismos, siempre
que las causas de dicha inexactitud o invalidez no consten en
los asientos registrales"
2.3. El tercero "en general" en la Ley General de Sociedades

Tal como lo hemos manifestado, en diversos artculos de la Ley Ce-
neral de sociedades se hace mencin al tercero. En algunos casos, como en
el artculo 32",|a LGS regula la inoponibilidacl de los pactos que puedan
efectuar los socios para eximirse de responsabilidad. Al ser ltn acto inopo-
nible, el tercero esi facultado para no respetar los efectos indirectos que
el acto societario produce cuando no ha tenido posibilidades de tomar
conocimiento de esa realidad.
A este tercero no se exige la buena fe, pu.:s su derecho est asegurado
por el simple hecho de no haber participado en dicho pacto. El tercero ad-
quiere ese derecho en virtud a la Ley; es, por 1o tanto, un derecho adquirido
en virtud a la norma. Al respecto Ragel Snchez (7994:102-103) seala que "la
confianza de un tercero de buena fe en la apariencia no encuentra siempre la
proteccin del Derecho, sino que, en bastantes ocasiones, ha de ceder frente
a la anterioridad de los derechos adquiridos por otras personas, que incluso
hubieran podido quedar ocultos a los ojos de ese tercero de buena fe."
237
l
Jorge Gonzles Loli
Para Ragel, la inoponibilidad se basa fundamentalmente en el res-

peto a los derechos adquiridos con anterioridad y se trata de una medida
de proteccin del tercero que adquiri sus derechos con anterioridad a la
realizacin de la actuacin ajena. Esta proteccin se materializa mediante
el otorgamiento al tercero de la facultad -que podr o no utilizar segn su
conveniencia-, de considerar aquel acto como no realizado.
Otro ejemplo de derechos adquirido es aquel perjudicado por los
actos realizados por los directores, referido en el artculo 177" de la LGS.
En este caso, la responsabilidad ilimitada y solidaria de los directores
implica una proteccin a los intereses del tercero. Del mismo modo, el
artculo 265" de la LGS otorga la proteccin al tercero frente a los actos
efectuados por los socios colectivos, quienes tambin responden en forma
solidaria e ilimitada.
En el mismo sentido, producida la transformacin de una sociedad,
los derecl-ros de terceros emanados de ttulo distinto al de las acciones parti-
cipaciones, no deben verse perjudicados, as Io establece el ariculo 335a de
la LGS. El ttulo en mencin no se refiere a pasivos u obligaciones: se trata,
ms bien, de contratos que la sociedad no puede desconocer, desde que la
decisin unilateral de transformacin, por parte de Ia persona jurdica, no
puede afectar a slrs acreedores.
En el supuesto de irregularidad, el artculo 423'de la LGS empieza
considerando irregular a la sociedad que no se ha constituido e inscrito
conforme a sus disposiciones. Para el legislador, ser irregular Ia socie-
dad que no ha conrpletado el proceso fundacional que comienza con el
contrato, sigue con el otorgamiento de la escritura pblica y culmina con
la inscripcin. El fundamento de esta proteccin radica en el derecho ad-
quirido conforme a la Ley. Ante la irregularidad de una sociedad, la ley
ha decidido proteger a los terceros, reconociendo una responsabilidad
solidaria y personal a quienes actan en nombre de la sociedad. La Ley
tambin faculta a los terceros a plantear simultneamente las pretensiones
que correspondan contra la sociedad, los administradores y, cuando sea
el case, contra lcls socios, siguiendo a tal efecto el proceso abreviado. El
artculo 428' de la LGS refuerza la proteccin de los terceros frente a las
sociedades irregulares. En efecto, la norma establece que:
a) Las disposiciones del pacto social, del estatuto, de los convenios entre
los socios y de sus modificaciones no perjudican a terceros. Por el
contrario, stos pueden utilizarlas para todo los que los favorece;
238
l PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO
b) No se puede oponer frente a terceros ningn pacto o contrato que limite

o exciuya la responsabilidad de los socios, de los administradores, de los
representantes, de las personas que acten en nombre de la sociedad y
de las personas que actiren en nombre de la sociedad y de la sociedad
misma, conforme lo establecido en los artculos 424'y 425";
c) Los contratos celebrados por la sociedad con terceros son plenanrente
v1idos.
El tercero de "buena fe" en la Ley General de Sociedades

La buena fe est basada en la teora de la apariencia. Para Ragel Sn-
chez (7994:100) "la apariencia reviste a un actuacin de un ropaje jurdiccr
que hace nacer una confianza en los terceros que desconozcan la realidacl,
cuando sea divergente de lo aparente. Esa es la razn por la clue suele
aadirse a la palabra 'terceros'los vocablos de buena fe, que tiene aqu un
significado subjetivo, equivalente a creencia en la apariencia divergente
de la realidad." El autor agrega que "cuando el acto jurdico realizado no
ha cumplido las formalidades de publicidad previstas por la Lev como,
por ejemplo, la.inscripcin registral, la situacin jurdica que consta en
el Registro diverge de la realidad. Se considera que el acto ser oponible
al tercero que tenga conocimiento del mismo. Por el contrario cuando el
tercero desconozca una determinada actuacin ajena y no haya tenido po-
sibilidades de conocerla, puede actuar confiando en la apariencia r' goza(
de ciertos supuestos de la proteccin jurdica de la inoponibilidad".
Ms adelante, dicho autor seala que "la proteccin de los terceros de
buena que confan en la apariencia se sustenta en la falta de conocimiento
de una realidad ya existente, distinta de la aparente. Los actos desconocidos
u ocultados ya se han producido, pero el Derecho concede a la persona
protegida la posibilidad de no tener en cuenta de esa realidad, de actuar
como si no se hubiera producido la alteracin".
El conflicto entre la realidad y la apariencia es ms tortuoso de io
que algunos creen. En la LGS podemos apreciar que el legislador, en
muchas ocasiones, otorga preferencia a la realidad que a la apariencia.
Dentro del marco de proteccin a los terceros de buena fe que confan en
la apariencia tenemos a la apariencia propiamente dicha y a la apariencia
basada en el Registro. Lo que a continuacin detallaremos es la proteccin
basada en la apariencia, no necesariamente registral, prevista en la Ley
239
Jorge Gonzles Loli
a) Supuesto de actos ultra vires

El artculo 72' de la LGS indica que la sociedad est obligada hacia
aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los
actos de sus representantes celebrados dentro de los lmites de las faculta-
des que les haya conferido, aunque tales actos comprometan a la sociedad
a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social. La
norma aade que los socios o administradores, segn sea el caso, responden
frente a la sociedad por los daos y perjuicios que sta haya experimentado
como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto, y en virtud de los
cuales se pudiera haber autorizado la celebracin de actos que extralimitan
su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes v terceros de buena
fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles.
Concluye el referido precepto legal precisando clue "la buena fe del tercero
no se perjudica por la inscripcin del pacto social".
Los antecedentes de la aplicacin del Principio UltraVires, de origen
anglosajn (Comnton -ozlt) al Derecho societario, se remontan al fallo emitido
en el caso Ashbury Railway Carriage y Iron Co. Lid os. Riche presentado
ante la Casa cle Lores (Tribunal) del Reino Unido en 1875. En este caso,
las partes debatan sobre la interpretacin de la norma que regulaba del
objeto social en el Conryanies Act de 1862. El debate de las partes se centr
en determinar si la cualidad de personas de las sociedades les permita a
stas, al igual que a las personas naturales, realizar libremente todo tipo
de actividades icitas, o si las actividades realizadas por las sociedades que
no estuvieren autorizadas expresamente en la clusula del objeto social
se consideraban prohibidas y, por lo tanto, eran ilegales. El tribunal fall
a favor de la segunda interpretacin, ya que consideraba que, al mante-
nerse un control sobre los actos realizados por las sociedades, se confera
proteccin a los accionistas y a los terceros contratantes. En este fallo se
dej por sentado por primera vez que la actuacin de una sociedad fuera
de los lmites de su objeto social se consideraba ultra aires. A raz de este
caso, este principio fue ampliamente acogido por la jurisprudencia inglesa,
norteamericana y otras.
Elias Laroza (7998:49), comentando el artculo en mencin, seala-
ba que "la LGS ha querido solucionar el problema y proteger al tercero
de buena fe. Lo hace con una norma clara y terminante. Lo hace con una
norma clara y terminante. El primer prrafo del artculo 12o establece que
Ia sociedad queda obligada hacia cualquier co-contratante y frente a ier-
ceros de buena fe "por los actos de sus representantes celebrados dentro
de los lmites de las facultades que les haya conferido, aunque tales actos
240
PROIECCION AL IERCERO REGISTRAL SOCIEIARIO
comprometan a la sociedacl a negocios u operaciones no comprendidos

dentro de su objeto social". Ms adelante, dicho autor afirma que "esto
se complementa an ms por el tercer prrafo del mismo artculo, que
determina que la buena fe del tercero no se perjudica por el hecho de la
publicidad registral. En otras palabras, la Ley asume decididamente la
proteccin plena del tercero de buena fe y elimina, de plano la posibilidad,
de oponer en su contra Ia nulidad de un acto'ultra vires"'.
b) Supuesto de nulidad del pacto social

El artculo 37" de la LGS prev a los terceros de buena fe a quienes
Ies es inoponible la sentencia firme que declara la nulidad del pacto social.
La doctrina es pacfica cuando se afirma que la teora de las nulidades en
materia de sociedades es ms compleja que tratndose de las nulidacles
civiles; no produce la anulacin completa de los efectos del contrato en
el pasado. Ello es as porque se reconoce la existencia de la sociedad y su
irregularidad no puede ser motivo para suprimir su vida por completo. La
nulidad no afecta al contrato sino a la sociedad misma, como sujeto que
desarrolla su actividad lucrativa.
Es por ello que la nulidad de la sociedacl no puede acarrear Ia de
todos los actos realizados durante su existencia, puesto que ha vir,,ido una
realidad aparente hasta el da en que se ha pronunciado la resolucin judi-
cial de nulidad (Beaumont 1,998:127). De acuerdo a Ia normativa vigente, el
efecto fundamental es que la sentencia que declare la nulidad de la sociedad
abre su liquidacin, que se seguir por el procedimiento previsto para los
casos de disolucin. La declaracin de nulidad no afectar a la validez de
las obligaciones o de los crditos de la sociedad, sometindose unas y otros
al rgimen propio de la liquidacin.
c) Supuesto de acuerdos de la Junta General de Accionistas

El artculo 139'de la LGS prev un tercero que combina Ia proteccin
a la apariencia y a laanterioridad, haciendo inoponibles los acuerdos de la
|unta Ceneral de Accionistas que revoque o sustituya un acuerdo contrario
a LGS, el estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indi-
recto de uno varios accionistas, ios intereses de Ja sociedad. En el mismo
sentido, el artculo 148", LCS indica que la sentencia que declare fundada
la impugnacin del acuerdo producir efectos frente a la sociedad y todos
los accionistas, pero no afectar los derechos adquiridos por terceros de
buena fe como consecuencia del acuerdo impugnado. El segundo prrafo
241
Jorge Gonzles Loli
de este mismo artcuio advierte que la sentencia firme debe inscribirse en

el Registro. De la redaccin de esta norma se entiende que para proteger
al tercero no es necesario que la sentencia est inscrita en el Registro, ni
clue quede firme.
2.5. El tercero societario y tercero registral

Como va qued establecido, el tercero societario es aquel ajeno a la
sociedad protegido por las normas societarias. Ahora bien, desde que la
personalidad jurdica de la scciedad la otorga su inscripcin en el Registro,
el r,nculo sociedad-registro es muy estrecho. Surge as el tercero registral,
que no es otro que aquel protegido por el Registro y a quien nos hemos
re'feri d o precedentemente.
El tercero (registral) es el principal personaje en todos los sistemas

registrales, pero es necesario identificarlo en cada situacin, elr cada secuen-
ci;r, porque son nruchas en las que puede intervenir. Ahora bien, dentro del
frondoso mundo de los terce'ros registrales, incluso dentro del gnero de
lo que podramos llamar terceros registraies mercantiles, en 1a legislacin
espaola e-ncontramos los denominados "tercer adquirente de derechos"
y "tercero registral mercantil".
Debe terrerse en cuenta que el tercero registral del Derecho mercan-
tii distinto del tercero registral hipotecario, \, cu),as car.rctersticas ya
es
fuerol-r descritas cuando nos hemos referido a los principios registrales
cle fe pbiica e inoponibilidad registral aplicables al Regisiro de la Pro-
picdad o de Predios.
a) El tercer adquirente: Se trata de aquel que ha confiado en los
pronunciamientos registrales, el cual no debe verse defraudado por una
declrracin judicial de inexactitud o nulidad de aquello de lo que, pre-
cisamente se fio. Al respecto, recordemos nuevamente 1o sealado en el
artculo 8' del Reglamento Mercantil Espaol, cuando indica que: "La
declaracin de inexactitud o nulidad de los asientos del Registro Mercantil
no perjudicar los derechos de, terceros de buena fe adquiridos conforme a
derecho. Se entendern adquiridos conforme a Derecho los derechos que
se adqr-rieran en virtud de acto o contrato que resulta vlido con arreglo al
contenido del Registro.
El fundamento remoto o ltimo no sera otro que laraiz comn a todo
registro jurciico, en este caso, la seguridad requerida para el trfico mercan-
til, y un fundamento prximo, que es el de que la eficacia que suministra
242
t--
PROTECCIN AL TERCERO REGISTRAL SOCIEiARIO
la fe pblica registral, no es sino una consecuencia lgica o necesaria de la

presuncin de exactitud y validez de 1o inscrito llevada hasta sus ltimas
consecuencias (Casado Burbano 2002: 319).
En este caso confluyen dos elementos que conforman esta efica-
cia. Por un lado, esa veracidad objetiva que se proyecta de los asientos,
amparada judiciaimente, y por otro, esa buena fe subjetiva a la que, con
carcter general, los ordenamientos otorgan, de una u otra forma, la
debida proteccin.
Para Esturillo (i993), [ell "tercero de buena fe, al que se refiere el
artculo 20.2 del Cdigo de Comercio Espaol y 8.1 del Reglamento del
Registro Mercantil Espaol, no tendr necesidad de inscribir su derecho
en el Registro Mercantil para gozaf de la proteccin que tales preceptos les
brinda. Ni tampoco ser exigible que el derecho concretamente adquirido
por el mismo se encuentre, previamente, inscrito a nombre del suieto que
1o transfiere. El registro se lleva Por Personas y no por bienes, por cuanto
que stos no se inscriben. Estimamos, PueS, que el aludido tercero es toda
persona que ha entrado en relacin jurdica con alguno de los sujetos ins-
critos y que confiado en lo que publica el Registro Mercantil sobre l realiza
un acto o contrato cualquiera afectante a sus intereses, aunque ste, por las
razones dichas, no sea inscribible".
b) El Tercero Registral Mercantil, en cambio, no es otro que aquel

que no ha sido parte en el acto que pretende oponrsele v quien, a sll vez,
puede invocar a su favor lo inscrito. Dentro del especial sistema espaol
mercantil, en el cual frente a terceros no es suficiente la inscripcin sino
la publicacin en el Boletn Oficial Mercantil, podemos ver la regulacin
contenida en el artculo 9'del Reglamento Mercantil Espaol, al establecer
que: "los actos sujetos a inscripcin slo seln oponibles a terceros de buena
fe desde su publicacin en el Boletn Oficial Mercantil. Queda a Salvo los
efectos propios de la inscripcin." Para Casado Burbano (2002:348), "no
se exige por tanto, ninguna especial diligencia por parte del tercero para
conocer io publicado".
En el tercero adquirente y el tercero registral mercantil existen puntos
de coincidencia y puntos de divergencia. El autor finaliza afirmando que
"desde una ptica finalstica podra decirse que el tercero amparado por la
fe pblica 1o es por confiar en lo que dice, aunque falsamente, el Registro;
por el contrario el amparado con la oponibilidad es por confiar en lo que
calla o en lo que dice y ha ciifundido o ha difundido mal el Registro."
243
Jorge Gonzles Loli
2.6. Los terceros hipotecarios y el tercero registral societario

En el Derecho hipotecario espao1, Garca Garca (1993:53) hace una
distincin entre los terceros previstos en los artculos 32" y 34'de la Ley
Hipotecara Espaola (equivalentes, en 1o fundamental, a los artculos 2022'
y 201.4", respectivamente, del Cdigo Civil Peruano):
a) El tercero de los artculos 32' de la Ley Hipotecaria y 606" del Cdigo

Civil(3) es un tercero que inscribe en el Registro, al que no le perjudica
lo clue no est inscrito;
b) Otro tercero diferente es el tercero del artculo 34'de Ia Ley Hipote-
caria Espaola, que' supone [...] una modalizacin o excepcin del
artculo 33" de la misma Ley Hipotecaria, pues si bien la inscripcin
no convalida el acto o contrato nulo, en cambio Ia inscripcin, unida
a otros requisitos pennite convalidar los actos posteriores al contrato
nulo, que en otro caso seran nulos por efecto de el arrastre en cadena
de toda nurlidad.
El tercero "lalino", como lo llama Garca Garca (refirindose al

previsto en el artculo 32" de la Lel,Hipotecaria Espaola), debe tener las
siguientes caractersticas (1993: 36):
1.. No ser parte de ia relacin jurdica;

2. Ser adems par:te en otra relacin jurdica distinta de la relacin
jurdica anterior;
3. La conexin de las relaciones jurdicas;
4. Que una de las dos relaciones jurdicas afecte a la otra; y,
5. Que debe ser un titular registral, pero no necesariamente un adqui-
rente o un sub-adquirente.
El tercero "germano" del artculo 34' de la Ley Hipotecaria (recogi-

do en el artculo 2071" del Cdigo Civil peruano), segrn el mismo Garca
Garca (7993:253), debe tener las siguientes caractersticas:
1. FIa de tratarse de una adquisicin por negocio jurdico realizado por

el tercero, o asimilada a ella;
Se refiere al Cdigo Civil Espaol.
244
PROIECCIN AL IERCERO REGISTRAT SOCIEIARIO
2. La adquisicin en que interviene el tercero como parte ha de ser

r,lida;
Es necesaria la previa inscripcin de la finca o derecho a nombre del
transmitente;
4. No ha cle existir constancia en el Registro de causas de nulidad o de
resolucin del derecho del transmitente;
5. Ha de tratarse de una adqtrisicin a ttulo oneroso;
6. Es necesario que el tercero inscriba su adquisicin; y,
7. El tercero ha de tener buena fe.
Sin embargo, el tercero "hipotecario" o del Registro de Propiedad

es difererrte del tercero rlue busca proteccin en el Registro Mercantil. Ca-
sado Burbano (2002: 348-349) clasifica al tercero en el Registro Mercantil
en: "tercero adquirente registral mercantil" y "tercero rcgistral mercantil"
y seala que ambos son terceros respecto de trna relacin susceptible de
inscripcin en el Registro Mercantil y que a ambos se les exige buena fe.
El citado autor agrega qlle "difieren, sin embargo, en lo siguiente: a) en
ei prirner caso, el adquirente siempre es tecero respecto de una situacin
registral o relacin inscrita que, posteriormente, es declarada nula o inexac-
ta, a diferencia del tercero registral mercantil, que puede serio respecto de
una situacin no inscrita o inscrita y no ptrblicada es c'liscordia con Ia ins-
cripcin; b) el primero de ellos, ha realizado Lrna adquisicirr que pretende
mantener, en cuanto al segundo, le basta con haber sufrido un perjuicio y
c) si bien en ambos casos el tercero debe serlo dc buena fe, en el primero
sta versa sobre el desconocimiento de la causa de nulidac'l o inexactitud
de lo que aparece inscrito, en el segundo, sin embargo, lo es en cuanto a
esos otros extremos".
Esturillo Lpez (1,993:274-275), rehrindose al tercero del Registro
Mercantil Espaol, hace la siguier-rte precisin: "el tercero de buena fe [...] no
tendr necesiclad de inscribir su derecho en el Registro Mercantil para gozar
de la proteccin que iales preceptos les brinda. Ni tampoco ser exigible
que el derecho concretamente adquirido por el mismo se halle previamente
inscrito a nombre del sujeto que los transfiere. El registro se lleva por per-
sonas y no por bienes, por cuanto stos no se inscriben. Estimamos, pues,
que el aludido tercero es toda persona que ha entrado en relacin jurdica
con alguno de los sujetos inscritos y que confiado en lo que publica el Re-
gistro Mercantil sobre 1, realiza un acto o contrato cualquiera afectante a
sus intereses, auque ste, por las razones dichas, no sea inscribible, salvo el
245
Jorge Gonzles Loli
indicado sllpuesto excepcional indicado, de que se trate de la transmisin

de la cualidad de socio de una sociedad personalista". Concluye el citado
autor: "por consiguiente cualquier persona que entre en relacin jurdica
con una sociedad mercantil o cualquiera otro sujeto inscribible e inscrito,
confiado en Ios pronunciamientos del Regisiro adquiriendo algn derecho
directamente de ellos o travs de sus apoderados, tambin inscritos, que-
dar indemne de toda clase de perjuicios, siempre que hubiera obrado de
buena fe, por el hecho de que se declarase judicialmente inexacta o nula la
inscripcin del sujeto transmitente o, en u caso, la de sus apoderados".
Entonces, por la naturaleza del Registro Mercantil, el tercero pro-
tegido tiene sus propias caractersticas que lo diferencian del tercero del
Registro de Propiedad, Adems, obviamente, debe tomarse en cuenta la
regulacin normativa especfica de cada de cada legislacin nacional. En
el caso peruano, conforme veremos ms adelante, el tercero registral "mer-
cantil" o "societario" se encuentra regulado en el Cdigo de Comercio y
en la Ley General de Sociedades.
3. LA OPONBILIDAD PARA EL TERCERO Y SU RELACIN CON EL

REGISTRO DE SOCEDADES
En la vida cotidiana no se puede prescindir de los obstculos fsicos.
Sin embargo, en la vida jurdica s tienen cabida las posibilidades de actuar
como si el obstculo no existiera; ste es el mundo de la inoponibilidad
jurdica. En nuestra legislacin existen muchos supuestos en los cuales un
acto, aunque sea perfectamente vlido y ehcaz entre las partes que lo cele-
braron, resulta inoponible a una tercera Persona, la misma que es protegida
frente al acto ajeno, debido a que el mismo no ha cumplido ciertos requisitos
legalmente previstos para su eficacia frente a terceros (por ejemplo: falta
de notificacin o cognoscibilidad). Uno de esos suPuestos lo constituye la
publicidad registral, que, a travs de distintas formas y requisitos, busca
lograr que el tercero, sobre la base de la confianzay presuncin de exac-
titud de los asientos registrales, sea protegido y no le afecten los actos,
circunstancias y derechos que no sean cognoscibles mediante la misma
publicidad registral.
3.1. Significado de la oponibilidad y su relacin con otras figuras afines

Las situaciones jurdicas nacen con vocacin de eficacia general, para
que esa vocacin se haga realidad. Sin embargo, es necesario establecer
medios tcnicos o mecanismos legales que determinen su oponibilidad
frente a terceros.
246
I PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO
Luis Felipe Ragel Snchez (2007) opina que "la inoponibilidad naci
de un parto doble en el pas de la eficacia indirecta de los actos, situaciones
y contratos. Su hermana jurdica es la oponibilidad, con la que tiene rasgos
semejantes que denotan su origen comn, pero resultan tan inconciliables,
que se puede describir a cada una de ellas tanto por sus rasgos positivos
como por el contraste que Presenta frente a la otra". Ms adelante precisa
que "hablamos de oponibilidad de un acto jurdico cuando los terceros
deben contar l en lo venidero, tendrn que actuar conforme a esa realidad,
sin posibilidad de eludirla jurdicamente".
As, por ejemplo, los terceros no quedan obligados por los estatutos
de una sociedad annima, pero tienen que aceptar la existencia de esa
persona jurdica \, por 1o tanto, la realidad del pacto de constitucin de la
misma. Si son acreedores, tendrn que dirigirse contra la socie'dad y slo
podrn dirigirse contra los socios en los casos tasados ell que se les permite
esa posibilidad.
Ragel (2007) concluye que "en rigor, la oponibilidad se caracteriza

por imponerse al tercero la realidad del acto iurdico. El tercero debe so-
portar esa realidad, contar con ella necesariamente a la hora de eiercitar
sus derechos. Cuando las partes contratantes oponen el contrato al tercero
no pretenden vincularle sin su voluntad extendiendo a l las deudas y
los compromisos adquiridos, sino hacerle respetar los efectos que dicho
contrato ha producido entre ellos (2,.gr., una comPraventa v la subsiguiente
transmisin de dominio)".
Por su parte, como figura cercana pero distinta a la oponibilidad,
debe tenerse en cuenta a la utilizabilidad. La doctrina espaola llama
"utilizabilidad" a la facultad de hacer valer una actuacin ajena en de-
fensa del inters propio. Se caracterizalautllizabilidad Por ser alegada la
actuacin ajena precisamente por el tercero, mientras que la oponibilidad
se caracteriza por imponerse a ese tercero la actuacin llevada a cabo por
otros. En el primer caso, el tercero es quien se apoya voluntariamente en
los actos ajenos, pero en segundo caso el tercero debe soportar esa realidad,
a iniciativa de los actuantes.
ParaDiez Picazo (1983: 280): " al lado de la oponibilidad del negocio

jurdico frente al tercero se sita la utilizabilidad por el tercero del negocio
jurdico ajeno para sus propios fines. No existe inconveniente para que el
tercero se sirva del negocio aieno en su conducta frente a las partes".
De otro lado tenemos a 1a inoponibilidad. La inoponibilidad es con-
siderada como un supuesto de ineficacia negocial en la que un negocio
247
l Jorge Gonzles Loli
perfectamente r,lido, celebrado conforme a 1o dispuesto en Ia Lev y no

afectado por causa de rescisin, y por lo tanto normalmente de general
eficacia, no puede alegarse u oponerse (es como si no existiera) respecto de
otra u otras personas determinadas. As, Lohmann Lttca de Tena, considera
que "la ineficacia puede' derivar de la voluntad de las partes, de la Lev o
cie la oposicin tutelada de un tercero. En este irltimo caso es preferible
hablar de inoponibilidad" Q99a:518).
3.2. La publicidad registral como mecanismo de oponibilidad y su

relacin con la apariencia
De acuerdo con Ia teora esbozada por Pau Pedrn (2001:91), el r-
gimen de la pr-rblicidad registral como mecanismo de oponibilidad vara
segn los ordenamientos nacionales. Las Ieyes determinan, en cada caso,
el rgimen de la oponibilidad. Se puede clasificar los sistemas de oponibi-
lidad de la siguiente lranera:
a) Los que exigen publicidad registralcomo medio o mecanismo irnico

de oponibilidad (Alernania y Austria) frer-rte a los que reconocen cierto
mbito a la oponibilidad sin necesiclad de pr.rbiicidad (Espaa, italia
y Portugal); 1,,
b) Los que atribuven a la publicidad el doble efecto de la oponibilidad

e inoponiblidad: es decir, los que establecen una presuncin de exac-
titud e integridad (Espaa, Portugal) frente a los que atribuyen a la
publicidad nicamente el efecto de inoponibilidad; es decir, Ios que
establecen slo una presuncin de irrtegridad (Francia, Italia).
Respecto a la publicidad registral, Pau Pedrn considera que uno de

los rasgos esenciales de los Registros de seguridad jurdica es la oponibili-
dad, entre otros rasgos o principios registrales. Desde la perspectiva de la
eficacia de esos Registros, ste es el rnico rasgo comn a todos ellos (no en
todos rige el principio de fe pblica registral ni el de prioridad). El sujeto
activo de la oponibilidad registral es el titular inscrito, y sujeto pasivo es
todo tercero, inscrito o no. De ello se deriva que:
a) Para que pueda oponer su derecho, al titular le basta con haber

cumplido el requisito de la inscripcin. Esta inscripcin puede ser la
primera o urla posterior. Es indiferente que el ttulo de adquisicin de
su derecho sea oneroso o gratuito. La buena o la mala fe del titular
no entran aqu en juego. Debe concurrir, eso s, el requisito comn
248
PROTECCIN AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO
a toda la oponibilidad, de clue el derecho oponible est plenamente

ajustado a la Ley
b) El tercero afectado por la oponibilidad del derecho inscrito es tanto el
que inscribe como el clue no inscribe (tercero civil). Frente al que no
inscribe bastara, en realidad, con la oponibilidad er /egc (el tercero
no puede alegar buena fe, es decir, desconocimiento del Registro y
desconocimiento de la existencia del derecho), pero Ia inscripcin
refuerza esa oponibilidad y la facilita, al permitir la acreclitacin del
derecho a travs de la certificacin registral.
Sin embargo, el mismo Pau Pedrn no niega efectos de oponibilidad

a lo no inscrito v, en particular, a la apariencia. De acue,rdo con el mjsmo
autor, la apariencia de lo no ilrscrito cumple una funcin de medio, mecr-
nismo o fuente de oprorribilidad en tres casos: a) cuanclo falta la ptrblicidad
de una situacin jurdica inscribible; b) cu;rndo existiendo publiciclad, la
apariencia es divergente; y c) cnando se tr.rta de sitr.r.-rcirnes jirrdicas sobre
bienes muebles para que las que no est prevista la pubiicidad. En los dos
primeros casos, en que acta la apariencia como medio de oponibilidad,
se requiere que el tercero tenga un colrocimiento pleno dc. la situacin no
inscrita o inciebidamente inscritr. En este caso el tercero est obligado a
ofrecer un instrumento de seguridad gararrtizaclo en sll exactittrd, y por
lo tanto fiable. As, frente al silencio o la inexactitud del Registro, se re-
quiere que ese mismo tercero posea una certidtrmbre plena de que existe
una realidad extrarregistral, al margen o clistinta cle la registral, clue hace
inexacto el contenido del Registro.
El sirnple irrdicio de una apariencia no pr-rede prevalece'r frente al
Registro. Si oficialmente se ciice que no existe una determinada situacin
jurdica, o que existe en el moclo que manifiesta la publicidad registral,
los indicios extrarregistrales de clue existe esa situacin jurdica o de que
existe de un modo distinto al ptrblicado, no pueden considerarse ciertos.
En definitiva: la oponibilidad de la apariencia exige una demostracin del
conocimiento efectivo y pleno del tercero.
En la misma lnea, el tratadista nacional Gonzales Barrn advierte
qlte "er1buena cuenta el Registro es un instrumento al servicio de Ia apa-
riencia (realidad extrarregistral), porque a travs del juego de la buena
fe, los datos inscritos slo prevalecen si son acordes con aqulla. Por este
motivo, el tercero puede beneficiarse con Lln acto no inscrito, destruyendo
Ia oponibilidad de 1o inscrito. Por el contrario, los actos no inscritos no
249
,
Jorge Gonzles Loli
estn sancionados con la inexistencia, ya que'la sociedad puede invocar

el conocimiento de hecho del tercero ('mala fe') para oponrselo' En este
sentido, la doctrina ms moderna viene proclamando las ventajas de un
sistema eclctico, sin soluciones radicales, en donde la inscripcin juegue
un papel muy importante para la seguridad del trfico, pero sin cerrar
los ojos a la realidad extrarregistral cuando sta es cc.,nocida, y por ende,
oponible" (2001:77).}i4as adelante seala: "la ir-rstitucin del Registro (y
su oponibilidad) no elimina la realidad extrarregistral, ni elimina la buena
fe, ni elimina la obligacin de comportarse coherentemente (doctrina de
los "actos propios)".
4. LA PROTECCIN AL TERCERO MERCANTIL EN EL CDIGO DE

COMERCIO
Otra forma de acercarnos al "tercero registral societario", distinta
de la aplicacin extensiva o adaptada de normas registrales civiles, es
analizando las diversas formas de proteccin al tercero previstas en las
normas jurdicas que conforman nuestro Derecho mercantil y societario,
en las que, despus de permitir que la sociedad o sus miembros lleven a
cabo determinada actuacin, aaden a contintlacin que tal actuacin "no
perjudicar a terceros". Sin embargo, la genrica frase "no periudicar a
terceros" no siempre quiere decir lo mismo, pues bajo esta formulacin
pueden existir medidas de proteccin de los terceros, de alcance muy varia-
do. En sentido inverso, existen diversos plecePtos en los que, sin indicarse
expresamente que no han de verse perjudicados los terceros, el mandato
legal obedece a esa idea.
Si estuviera consagrada una regla absoluta o, cuando menos, general,
no estaramos ante un problema, Porqlle lo solucionaramos aplicando Ia
solucin prevista en la legislacin vigente. Tambin queda 1a duda cuando
nos preguntamos qu es lo que sucede cuando la ley regula un acto y no
se refiere para nada a los terceros: debemos concluir que slo existir una
proteccin de los derechos de terceros cuando la ley as lo establezca o, por
el contrario, debe presumirse la existencia de un rgimen tuitivo general,
aunque slo aparezca expresado en Preceptos aislados y asistemticos?
Comenzando nuestro anlisis, el Cdigo de Comercio Peruano reprla
supuestos de inoponibilidad registral, cuando en su artculo 24" indica
que: "Las escrituras de sociedad no registradas, surtirn efecto entre los
socios qLle las otorguen; pero no perjudicarn a tercera Persona, quien,
sin embargo, podr utilizarlas en 1o favorable." En el mismo sentido de
250
la inoponibilidad se orienta el Artculo 25" del mismo Cdigo, cuando

expresa que: "Se inscribirn tambin en el Registro todos los acuerdos o
actos que produzcan aumento o disminucin del capital de las compaas
mercantiles, cualquiera qlle sea su denominacin, y los que lo modifiquen
o alteren las condiciones de los documentos inscritos. La omisin de este
requisito producir los efectos expresados en el artculo anterior. " En cam-
bio, el artculo 29" del Cdigo de Comercio precepta una regla general
de inoponibilidad respecto a los poderes no registrados, pero sin excluir
la utilizabilidad de los poderes no inscritc'rs, cuando precisa que: "Los po-
deres no registrados producirn accin entre el mandante y el mandatario;
pero no podr utilizarse en perjuicio de tercero, quien sin embargo podr
fundarse en ellos en cuanto le fueren favorables."
Dicho de otra manera, nttestro Cdigo de Comercio reconoce que
lo oponible, y qlle puede perjudicar al tercero, es lo inscrito. Pero, no
niega la apariencia en beneficio del tercero, para fundar sus derechos
en 1o que no se encuentra inscrito. Esta "solucin" puede, sin embargo,
ser sutnamente ineficiente y restar seguridad jurdica a los efectos de la
publicidad registral societaria.
As veamos, por ejemplo, el caso de una sociedad que revoca el
poder a un gerente inscrito, nombrando al mismo tiempo a un nuevo
gerente. Empero, dicha sociedad omite inscribir la revocatoria y el nuevo
nombramiento en el Registro de Sociedades. Entonces, Por la aplicacin
de la inoponibilidad de lo no inscrito, los terceros que pretenden contratar
con la sociedad no podran ser perjudicados por la revocacin no inscrita,
debiendo la sociedad respetar los contratos celebrados por el gerente cuyo
poder, si bien ha sido revocado, sigue apareciendo inscrito v vigente en
el Registro de Sociedades. Pero tambin, en el mismo ejemplo anterior,
si el contrato suscrito por el gerente revocado pero inscrito no le resulta
favorable por alguna razn a un tercero, ste podr invocar la realidad
extrarregistral para desconocer el contrato. Dicho de otra manera: puede
dejarse al libre albedro del tercero la utilizacin o no de la publicidad
registral e inclusive, arbitrariamente, utilizar en su favor lo no inscrito?
Y qu ocurrira si el tercero, prefiriese celebrar el contrato con el nueve
gerente nombrado pero no inscrito? Tendra alguna proteccin si el nom-
bramiento del nuevo gerente no se inscribiera y ms bien fuera declarado
nulo en sede judicial?
Para algunos autores, como Gonzales Barrn (2001: 77),lo normado
en el Cdigo de Comercio responde a la oponibilidad de la apariencia:
"las modificaciones en las relaciones de responsabilidad y representacin
251
Jorge Gonzles Loli
de la sociedad, son hechos jurdicos que existen y pueden ser dados a

conocer en el trfico antes de su inscripcin. La publicidad de hechos de
estas circunstancias puede generar la apariencia suficiente que justifique su
oponibilidacl ante quien la conoci. En este caso, la publicidad de hechos
habr cumplido la misma funcin asignada a la publicidad registral".
Desde nuestra lnea, asumida en los capttrlos precec{entes, no com-
partimos tal opinin, en la medida que Ia apariencia es un elemento que
no puede ser analizado desde un punto de vista objetivo (corno s sucede
con la publicidad registral) sino meramente subjetivo. Io se establecen
reglas, ni lmites para determinar cuando un comportamiento cubre las
expectativas de una apariencia oponible. Para los que se inclinan hacia la
oponibilidad de la ap.rriencia, basta apreciar el comportamiento clue asume
un administraclor de la sociedad (p. ej: el gerente) para adve'rtir si el mismo
corresponde o no a lo que aparece en el Registro de Sociedades, pudiendo
una simple apreciacin "subjetiva" y "parcial" superar la inoponibilidad
de lo no inscrito. Sin perjuicio de la evidente inutiliclad para la seguridad
jurdica de dicha teora, cabra pregttntarse cmo se apiica dicha apariencia
de "comportamiento" en los apoderados especiales, sin facultades orgni-
cas, en los que no se espera un comportamiento clistinto del ejercicio del
poder inscrito. La respuesta abona nuestra posicin en el sentic-lo que ia
apariencia no puede ser sino un medio accesorio de oponibilidad en el Re-
gistro de Sociedades, qLre no puede estar sujeta al libre arbitrio del tercero
ni enfrentar, en el mismo nivel, a la publicidad registral.
s. EXTSTEUNA VERDADERA PROTECCIru nl TERCERO REGIS-

TRAL SOCIETARIO?
Cuando lrernos descrito el marco normativo clel rgimen societario-
registral en el Per, se ha podido apreciar la falta de coherencia en el trata-
miento de ios principios registrales, sobre todo de aquellos relacionados a la
proteccin del tercero interesado en ciertos actos y operaciones mercantiles
de trascendencia. Estas contradicciones y falta de una verdadera regulacin
sistemtica y coordinada pueden generar la desproteccin e inclusive pri-
vacin de efectos a la proteccin del tercero que se ampara en el Registro
de Sociedades, lo cual no se condice con la bsqueda de seguridad jurdica
preventiva a la que aspira todo sistema registral.
As tenemos, en primer lugar, que el Cdigo Civil describe al Principio
de Fe Pblica (artculo 2014'), pre'tendiendo que se aplique de la misma
manera a todos los Registros, no obstante que su propia formulacin se
252
encuentra diseada especficamente para tutelar la adquisicin de bienes

y no a garantizar la exactitud de la inscripciones relativas a una Persona
jurdica.(ar Respecto a la oponibilidad de io inscrito (y la consecuente ino-
ponibilidad de lo no inscrito), el Cdigo Civii slo prev los efectos de
oponibilidad en el artculo 2022a,ts\ que, de ntanera exPresa, Por su ubicacin
sistemtica y su propia naturaleza, es aplicable exclusivamente al Registro
de Propiedad Inmueble.
Con respecto al Reglamento del Registro de Sociedades, si bien es
cierto que se ha "adaptado" el Principio de Fe Pblica Registral Para su
aplicacin en el Registro de Sociedades, buscando proteger a aqueilos que
celebran actos no inscribibles en Registros Jurdicos de Bienes, con dicha
clase de personas jurclicas (P ej., un contrato de obra), a los e fectos de que
no sean perjudicados por causas de inexactitud registral. Sin embargo, no
puede dejar de observarse que no existe a nivel legislativo (ni en la Ley
Ge.neral de Sociedades ni en el Cdigo Civil u otra norma con jerarqua
de Ley) el precepto normativo que habra sido "reglamentado" por el Re-
glamento del Registro de Sociedades. Esta situacin, podra originar un
cuestionamiento de la aplicacin, sobre todo a nivel iurisdiccional, de la
proteccin del tercero registral societario, en la medida en que las causas
de nulidad se encuentran establecidas por la Ley General de Sociedades y
el Cdigo Civil, siendo discutible que a nivel reglamentario puedan esta-
blecerse excepciones al efecto de "arrastre" de la declaracin de nulidad
de los diversos actos inscritos.
Respecto al Cdigo de Comercio, si bien contiene normas de proteccin
al tercero, la "adaptacin" efectuada por el Reglamento del Registro de Socieda-
des no concuerda con su texto, pues ni el Cdigo de Comercio ni la misma Ley
General de Sociedades niegan efectos a los actos societarios l1o inscritos.
Artculo 20i4" del cdigo Civil: El tercero que de buena fe adquiere a ttulo
oneroso aign derecho de persona que en el registro aparece con facultades para
otorgarlo, mantiene su adrlr-risicin una vez inscrito su derecho, aunqlle despus
se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten
en los registros pblicos.
La buena fe del tercero Se Presume mientras no se pruebe que conoca la inexac-
titud del registro.
Artculo 2022" del Cdigo Civil: Para oPoner derechos reales sobre inmtrebles a
quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que ei de-
recho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquei a quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del
derecho comn.
253
Jorge Gonzles Loli
Para presentar un ejemplo respecto a la aplicacin prctica del Prin-

cipio de Fe I']irblica Registral, podramos enunciar el caso de una sociedad
que se obliga frente a un banco, como fiadora solidaria de una operacin
de endeudamiento otorgado a favor de una emPresa vinculada a ella. El
contrato es suscrito Por el gerente general de la sociedad que otorga la
hanza, cuyo nombramiento, con facultades suficientes, figura inscrito y
vigente en el Registro de Sociedades. Posteriormente, celebrado ya el con-
trato de hanza, se declara (judicialmente) la nulidad de la junta general
de accionistas en la que fue designado el gerente general de dicha socie-
dad, por defectos existentes en su convocatoria. Ello, aplicando estrictas
categoras de nulidad civil, implicara que el gerente general que concert
dicha operacin con la entidad bancaria, dado el efecto retroactivo de la
declaracin de nulidad, nunca habra tenido facultades para otorgar hanza
en representacin de la sociedad frente a la entidad del sistema financiero,
por 1o que, de no existir la proteccin al tercero registral societario, la so-
ciedad fiadora podra alegar que dicl-ro acto jurdico no la obliga conira el
banco. Por el contrario, de admitirse la validez de la proteccin registral al
tercero societario, la entidad del sistema financiero podra amPararse en
el hecho de que, si bien el nombramiento del gerente general adoleca de
causales de nulidad, dicho vicio no puede perjudicarla, por no haberse
encontrado el mismo inscrito a la fecha de la celebracin del contrato,
amparndose en el Principio de Fe Pblica Registral previsto en el artculo
IV del Ttr-rlo Preliminar del Reglamento del Registro de Sociedades. Cabe
mencionar, sin embargo, en el mismo ejemplo a que se refiere las lneas
precedentes, que si fuera el contrato mismo (fianza solidaria) celebrado
por el tercero (banco) con la sociedad el que presentase una causal de
nulidad, no resultara aplicable la proteccin del Principio Registral de
Fe Pblica, habida cuenta de que no es el acto jurdico celebrado por el
tercero que contrata con la sociedad el que debe encontrarse suieto a
hechos que determinen su invalidez o inexactitud, sino que ms bien el
acto celebrado por el tercero debe ser vlido mientras que los asientos
registrales sobre la base de los cuales contrat el tercero son los que pue-
den presentar causas de inexactitud o invalidez.
6. NECESIDAD DE UN VERDADERO CONCEPTO DE PROTECCIN

AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO
Nuestra legislacin civil ni la societaria han normado al tercero
registral mercantil o societario. En este sentido resulta aplicable para esta
situacin 1o dicho por Garrigues, cuando critic la falta del principio de fe
254
PROTECCION At TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO
pblica en el Reglamento Mercantil Espaol de 1930: "desde un punto de

vista equitativo, esta ausencia defides pultlicn en el Registro Mercantil es sin
duda censurable, porque si Ia caiificacin del Regisirador sirve de garanta
para que no se produzcan injustamente los efectos positivos de la publicidad
del Registro, favorables a los interesados y perjudiciales para terceros, lgica-
mente la calificacin deba servir tambin de fundamentos para conceder fe
pblica a las inscripciones, en el sentido de que todo tercero pudiera apoyarse
en el Registro para considerar corno verdadero el hecho inscrito".
Como ya se ha dicho, existen posiciones respecto a la aplicacin por
extensin de los mencionados artculos 2074" y 2022" del Cdigo Civil. Sin
embargo, consideramos que ello no es posible en tanto que el "tercero"
societario es diferente al tercero de los Registros de Bienes; en este rltimo
caso el tercero tiene que cumplir ciertos requisitos de adquisicin a ttulo
oneroso del titular registral e inscripcin posterior de la adquisicin. En
el Registro de Sociedades no se publica titularidades y, por lo tanto, no se
podra hablar de una adquisicin inscrita derivada del titular registral como
tampoco se podra hablar de un tercero que inscribi su adquisicin y,por
lo tanto, su titularidad se op-rone frente a otros que no inscribieron.
En la jurisprudencia emitida por el Tribunal Registral de la Sunarp,
ante la carencia de normas societarias que protejan al tercero respecto a
los actos celebrados por un representante sustantir.amente rer,,ocado, pero
registralmente vigente, dicha instancia registral ha teniclo que efectuar
una aplicacin "extensiva" del artculo 2038' del Cdigo Ci\il,(6) rlue se
encuentra destinado nicamente al caso de apoclerados de personas na-
turaies. En este caso, estamos ante un tercero diferente al hipotecario, que,
sin embargo, tampoco es un tercero societario.
7. FALTA DE REGULACIN UNIFORME DELTERCERO REGISTRAL

SOCIETARIO EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES E IMPLI-
CANCIAS PRCTICAS
Todos los anteriores supuestos de "proteccin" al tercero en la LCS
no se basan en la inscripcin registral. Por el contrario, la LGS carece de
Artculo 203U' del Cdigo Civil: El tercero que de btrena fe y a ttulo oneroso ha
contratado sobre la base del mandato o poder inscrito en el registro del lugar de
celebracin del contrato, no ser perjudicado por mandato, poder, modificaciones
o extinciones de estos no inscritos.
255
Jorge Gonzles Loli
regulacin general alguna resPecto a los efectos de oponibilidad e inoponibi-

lidad cle las inscripciones en el Registro de Sociedades. As, tenemos que:
a) Su artculo 14" se limita a sealar el Registro de competencia terri-

torial en clonde se inscriben sus administradores y representan, sin
conrlicionar en modo alguno la eficacia de su nombramiento a la
inscripcin registral;
b) El artcuio 15o precisa, innecesariamente, los legitimados para solicitar
la inscripcin e los actos societarios, lo cual complementa, tambiry
con un iirelevante plazo para solicitar la inscripcin, en su articulo160'(7\
c) Robusteciendo lo anterior, el Artctrlo 17o previene clue para registrar

un acto o d,erecho celebrado con la sociedad, a travs de representa-
cin, no es necesario que se inscriba, previamente dicho poder;
c1) Por su parte, el artculo l8'de la misma Ley precepta que los ad-
nrinistraclores responden solidariamente de los daos y periuicios
que ocasione la mora en la gestiones necesarias para la inscripcin
de los actos v acuerdos societarios;
e) Finalmente , para completar ia confusin, el prrafo final del artculo
16" de la LGS, a similitud del Cdigo de Comercio, permite a toda
persona "ampararse en los actos o acuerdos [. . ' ] para todo lo que les
iarorezcu, aun cuando no se hava producido la inscripcin"'
Ante esta "regulacin", Que parece dejar todo lo referente a los efec-
tos de las inscripciones a las tambin asistemticas normas del Cdigo de
Comercio, y la aparicin de un "principio de fe pirblica registral societaria"
regulado por el Reglamento del Registro de Sociedades, la confttsin no
puede ser mayor. En trminos simples, parecera que uno puede contratar
io., ,.r gerente inscrito Pero cuya revocatoria no se encuentra inscrita,
para protegerse en la inoponibilidad de lo inscrito regulada en el artculo
26. del Cdigo de Comercio. Pero sera igualmente vlido y legalmente
protegido que el "tercero" contrate con otra persona que le muestra un
cta c1e nombramiento como gerente c1e la misma sociedad, aunqLle no est
(7\ En puridad, conforme a las normas registrales generales, toda persona, sin ne-
."ridrd de probar su inters, puede soiicitar Ia inscripcin de actos registrales.
De igual modo, el plazo previsto en la LCS para solicitar la inscripcin, no
impide que se pueclan i'rscribir dichos actos, aun vencidos los plazos regulados
en la LGS.
256
inscrita y legitimada, puesto que se estara acogiendo a la utilizabilidad

de la apariencia de lo no inscrito, para todo lo que le favorece, prevista en
el artculo 29" del Cdigo de Comercio concordante con el artculo L6o in
fine de la LGS. Todo lo que nos llevara a pensar: entonces, para qu se
inscriben los nombramientos orgnicos o de representacin voluntaria, si
es que tendrn los mismos efectos frente a terceros? Sirve de algo, enton-
ces, el Registro de Sociedades? Ms an, cmo es que se ha creado una
proteccin registral, denominada fe pblica registral en el Reglamerrto del
Registro de Sociedades, que no se encuentra prevista ni en la LGS y ni en
el Cdigo de Comercio? Y finalmente, qu norma de derecho sustantivo
(no un rrito reglamento aprobado por el Superintendente de la Sunarp)
es el que garantiza al tercero que contrata sobre la base de un Registro
Societario inexacto?
Ante estas interrogantes, y a efectos de evitar controversias judi-
ciales, la entidades del sistema financiero han adoptado mecanismos
complementarios para (segn su entender) no tener problemas ante los
cambios de representacin orgnica o voluntaria de las sociedades clue
celebran contratos con ellas. Una breve revisin a las clusulas ;enerales
de contratacin y a los contratos tipos elaborados por diversas empresas
del sistema financiero nos permite apreciar que dichas empresas consi-
deran a la inscripcin registral el medio ms fidedigno para legitimar la
representacin de las personas jurdicas (no acogiendo en modo alguno
la subjetiva y voitil "apariencia"), pero al mismo tiempo no asumen
la presuncin del conocimiento del contenido del Registro,(8) pues los
clientes siempre debern comunicar cualquier modificacin que pudiera
surgir en las facultades del representante. Asimismo, ante la duda sobre
la Iegitimacin de la representacin societaria,(e) el banco suspende toda
ejecucin del contrato, e incluso algunas empresas financieras se eximen
de toda responsabilidad penal o civil respecto a las consecuencias que
puedan acarrear tales dudas. Y esa duda, no necesariamente se origina en
ninguna inscripcin en el Registro de Sociedades, sino que puede basarse,
Clusula contractual usual pero nula frente al artculo 2012" del Cdigo Civil,
pues la presuncin absoluta de conocimiento del contenido de las inscripciones
no puede anularse por pacto entre las partes. Lo que en verdad se quiere regular,
imperfectamente, es una inoponibilidad relativa de lo inscrito frente a la institu-
cin financiera.
Duda que no tendra que existir si estuviera correctamente regulado el Principio
de Fe Pblica Registral y las consecuencias de la Inoponibilidad y Oponibilidad
de lo inscrito en nuestra LCS.
257
Jorge Gonzles Loli
tambin, en hechos extrarregistrales de que tome conocimiento la entidad

del sistema financiero.
Consecuente con lo expuesto, consideramos que, bien a nivel de la
LGS o bien dentro de otra norma general, debe reconocerse al Registro de
Sociedades como el instrumento bsico de oponibilidad e inoponibilidad
de los actos societarios, precisando sus consecuencias y efectos frente a
terceros y de.ntro de la misma sociedad. De esta manera se garantizara
realmente la seguridad de quien contrata bajo la fe de 1o inscrito en el Regis-
tro de Sociedades frente a toda inexactitud registral, Precisando que quien
contrata amparndose en lo no inscrito no podr lograr mayor Proteccin
que las que emanan de las normas sustantivas, quedando expuesto a los
vicios de afecten la validez de los actos societarios no registrados en los
que sustenta su derecho y teniendo un derecho que, en principio, tendr
menor eficacia frente al que contrat sobre la base de 1o registrado, salvo
que ste ltimo haya actuado de mala fe.
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info/nulidad/loldel/document.php?id.
259
Jonce GoNzelrs Lou
Abogado graduado en la
Universidad Nacional Fede-
rico Villarreal, Magster en
Derecho Empresarial por la Univer-
sidad de Lima. Ha ejercido los cargos
de Registrador Pblico de la Oficina
Registral de Lirna y Callao, as conc>
de Vocal (e) delTribunal Resistral de
dicha Oficin;r Registrai. Actualmente,
es Notario de Lima y Catedrtico de ,
las Universidades Federico Villarreal
y San Martn de I'orres (Maestra en Derecho Registral i'Notariel).
Director Acadmico del Colegio de Abogados de Linra. Presidente
de lr Comisin Consultir-a de Derecho Registralv Norarialdel CAL
y Presidente de la Comisin E jecutiva Acadnrica del CAL. Fedatario
Informtico Ju ramentado.
Es autor dell-ibro "Comentarios al nuevo Reglamenro General de
los Registros Pblicos" y Colaborador delTomo X del "Cdigo Civil
Con-rentado": Registros Pblicos editado por GacetaJurdica Colabo-
rador permanente cle ia Revista "Dilogo con laJurisprudencia". y de
otrirs publicaciones especializadas en Derecho Registral y Notarial.
260
Las otras formas Societarias
,.No se poda privar al comerciante o al emprcsario de Ia

posibilidad, si as lo quera en determinado momento o si
las circunstancias as lo reclamaban, de poder acudir a estas
otras formas societarias.
Enrique Normand Sparkst*l
T
rill
-.%
Presidente de la Comisin Redactora del Proyecto de Ley General de Sociedades,

en la exposicin de presentacin del Proyecto a la Comisin Revisora del Congreso
de la Repblica.
REGULACION DE LAS
"OTRAS FORMAS SOCI ETARIAS"
J. Mara Elena Guerra Cerrn(1)
SUMARIO:
lntroduccin. l. Antecedente legislativo nacional. 1.1. Cdigo de Comer-
cio de 1902.1.2. Cdigo Civil de 1936. 1.3. Ley 16123, Ley de Sociedades
Mercantiles.'1.4. Decreto Legislativo 31'1, Ley General de Sociedades. 1.5.
Texto nico Ordenado de la Ley General de Sociedades. ll. Las "otras formas
societarias;' en la Ley N' 26887. 2.1. Descripcin general. 2.2. Naturaleza
personal.2.3. Naturaleza mxta.2.4. Pacto social y estatuto.2.5. Voluntad
social.2.6. Nombre social.2.7. Duracin.2.8. Capital social y su represen-
tacin.2.9. El Derecho de exclusin.2.10. Administracin.2.11. Libros y
registros. lll. Sociedad colectiva.3.l. Antecedente histrico. 3.2. Riesgo y
responsabilidad. 3.3. Administracin (artculo 270" de la LGS). 3.4. Repre-
sentacin delcapitalsocialy transmisibilidad.3.5. Derechos fundamentales
de los socios.3.6. Derecho de la sociedad.3.7. La sociedad colectiva y las
dems formas societarias. lV. Sociedades en comandlta. 4.1. Antecedente
histrico. 4.2. Descripcin general. 4.3. De los socios. 4.4. Administracin.
4.5. Reglas especiales.4.5.'1. 5ociedad en comandita simple.4.5.2. Sociedad
en comandita por acciones. 4.6. Algo ms sobre las sociedades en coman-
dita. V. Sociedad comercial de responsabilidad limitada. 5.1. Antecedente
histrico.5.2. Antecedente naconal. 5.3. Descripcin general. 5.4. De los
rganos sociales y administracin. 5.5. Transferencia de participaciones
sociales. 5.6. Derechos fundamentales de los socios. 5.7. Adquisicin de
particpacones. 5.8. Derecho de separacin. 5.9. Derecho de exclusin
del socio. 5.10. lmportancia de la SRL. Vl. Sociedad civil.6.1. Naturaleza
personal.6.2. Capital socialy partcipaciones sociales.6.3. rganos sociales
y administracin.6.4. Sociedad civil ordinaria. 6.5. Sociedad civil de res-
ponsabilidad limitada. Vl. Refl exin. Bibliografa.
(1)
"Ver resea personal en la pgina 38
263
INTRODUCCIN
Nuestra Ley General de Sociedades, Ley NJa 26887, cuenta con 448
artculos, de los cuales 214 regulan a la sociedad annima y sus dos modali-
dades (artculos 50e al264a),mientras que las contenidas en el Libro Tercero
como "otras forma societarias": sociedad colectiva, sociedad en comandita,
sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles
estn reguladas del artculo 265a al303a, esto es, que a ellas se ha dedicado
solamente 38 artculos. En principio podra Pensarse que la intencin de
una menor regulacin era dar mayor flexibilidad a estas formas societarias;
sin embargo, este reducido nmero de artculos responde a la intencin de
los integrantes de la Comisin de revisin y redaccin del Proyecto de la
Ley General de Sociedades de apostar slo por la sociedad annima, a la
cual han dedicado una gran atencin y detalle normativo. Lo expresado se
verifica de la exposicin de presentacin del Proyecto de Ley General de
Sociedades hecha por el doctor Enrique l{ormand Sparks, Presidente de la
Comisin Redactora, a la Comisin Revisora del Congreso de la Repblica,
quien seal que: "[S]e ha buscado priorizar la sociedad annima, se tuvo
la tentacin en un momento de creer que la sociedad annima poda ser ia
nica forma societaria vigente en el pas, por qu? Porque la comproba-
cin era que haba una gran difusin de Ia sociedad annima; sin embargo,
ciertas investigaciones e indagaciones, sobre todo a nivel de provincias,
arrojaron, por ejemplo en el caso de Arequipa, que actualmente existen
once sociedades en comanditas vigentes ), 21 sociedades colectivas frente
a varios miles de sociedades annimas y', lo que es ms, que desde 1972 a
la fecha solo se han constituido dos sociedades colectivas, y dos sociedades
en comandita, de las cuales una ya dej de funcionar."
En este contexto, es comPrensible la denominacin de "otras for-
mas societdrias",l2l no por menosprecio, sino por haberse reconocido
supremaca ala sociedad annima como forma societaria de capitales
por excelencia y la cual, segn estadsticas, es preferida como otganiza-
cin econmica. Efectivamente, como 1o vemos en el siguiente cuadro,
la sociedad annima a nivel nacional es la que ocuPa el primer lugar de
(2)
En todos los casos en que se aluda a las "otras formas societarias", siempre deber
remitirse exclusivamente a aquellas contenidas en Libro Tercero de la Ley General
de Sociedades: sociedad colectiva, sociedad en comandita, sociedad comercial
de responsabilidad limitada y sociedades civiles. Cuando la referencia es a las
dems formas societarias est considerada tambin la sociedad annima.
264
REGULACION DE LAS ''OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
preferencia asociativa; sin embargo, en algunas sedes registrales, distintas

de Lima, se prefiere las "otras formas societarias", lo que tambin ser
ilustrado en nuestro trabajo.
SOCIEDAD ANNIMAS Y "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

A NIVEL NACIONAL
215.749
# Sociedad Annima
I Otras formas societarias
FUENTE: SUl\ARP. N4AYO
Ahora repasemos las particularidades de las "otras formas societa-

rias" en la Ley General de Sociedades, las mismas que se caracterizan por
ser principalmente de naturaleza personal, aunque tambin encontramos
formas mixtas: personal y capitalista.
I. ANTECEDENTELEGISLATIVONACIONAL
1.1. Cdigo de Comercio de 1902

Codificacin que consagra el Derecho comercial peruano, vigente
desde 1902 y cuya caracterstica principal es ser copia fiel del Cdigo es-
paol de 1885.
En el Libro Segundo, "De los contratos especiales de comercio",
estaban reguladas tres compaas mercantiles o compaas de comercio,
siendo que para que una compaa sea mercantil tena que constituirse
con arreglo al Cdigo.
As, segn el artculo 130o, las formas de las compaas mercantiles
eran las siguientes:
a) Colectiva, en la que todos los socios, en nombre colectivo y bajo una

razn social, se comprometen a participar, en la proporcin que es-
tablezcan, de los mismos derechos y obligaciones;
265
b) Comanditaria, en la que uno o varios sujetos aportan capiial deter-

minado al fondo comn, para estar a las resultas de las operaciones
sociales dirigidas exclusivamente por otros con nombre colectivo; y
c) Annima, en la que formando el fondo comn los asociados por
partes o porciones ciertas, figuradas por acciones o de otra manera
indubitada, encargan su manejo a mandatarios o administradores
amovibles que representen a la compaa bajo una denominacin
apropiada al objeto o empresa a que destine sus fondos.
La sociedad comercial de responsabilidad limitada no se encontraba

an regulada en el Per v las sociedades civiles estaban previstas en el
Cdigo Civil.
1.2. Cdigo Civil de 1936

De los artculos 7686a a 1748a se encontraba regulado ei contrato
"De la sociedad", que contenan ias normas relativas a las agrupaciones o
asociaciones de personas como sociedades civiles. El artculo 1686e seala:
"Por la sociedad dos o ms personas convienen en poner en comn algn
bien o industria, con el fin de dividirse entre s las utilidades. Cada uno
de stos contribuir con su industria o con otros brenes." \os encontra-
mos con una regulacin separada, puesto qr-re las agrupaciones, siendo
econmicas, estaban contenidas en el Cdigo de Comercio de 1902 r'en el
Cdigo Civil de 1936.
Se interpreta que en el artculo 7725a del Cdigo Civil (que seala
que pueden constituirse sociedades civiles de responsabilidad limitada
expresndolo as en el acto constitutivo de ellas) estaba regulada la socie-
dad comercial de responsabilidad limitada. Sin embargo no lo creemos
as, puesto que sta es una sociedad comercial desde su nacimiento v las
sociedades previstas en el Cdigo Civil son las sociedades colectivas que
podan ser de responsabilidad ilimitada o tambin limitada, como la so-
ciedad colectiva de responsabilidad limitada, siendo su carcter, hasta ese
entonces, uno de orden civil.
1.3. Ley Nq1,6123, Ley de Sociedades Mercantiles

La Ley Na 16i23 autoriz al Poder Ejecutivo para promulgar la Ley
"Libro de Sociedades Mercantiles" del Cdigo de Comercio con fecha 4
de mayo de 1966.
266
REGULACIN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIEIARIAS"
Esta ley marc distancia con el tradicional contenido del Cdigo de

Comercio de 1902 en lo relativo al contrato de compaia, que fue reempla-
zado por el contrato de sociedad.
Es de dar relieve a la introduccin de la sociedad comercial de
responsabilidad limitada como foima societaria, contndose as con un
sistema nacional de sociedades mercantiles, aunque an incompleto. Por
la naturaleza mixta (personalista y capitalista) de esta forma societaria,
apareci como una alternativa societaria al rgimen unitario de la socie-
dad annima.
Decimos que estamos ante un sistema incompleto, ya que, a Pesar
de ser una norma innovadora Para su tiempo, no recogi a la sociedad
colectiva, la que se mantuvo en el Cdigo Civil de 7936. "FlTtulo XIV
artculos 7686 a 7748 est vigente para las sociedades civiles, por cuanto
la Ley de Sociedades Mercantiles, Na 761.23, de 26 de julio de 1966, en su
artculo 360 establece que estn sometidas a dicha ley todas las sociedades
comerciales, no refirindose a las civiles. Por otra parte, el artculo 3a de
la misma ley determina cules son las sociedades mercantiles y cules
no lo son; y a mayor abundamiento el artculo 3634 del citado texto legal
deroga expresamente los artculos pertinentes del Cdigo de Comercio,
ms no los del Cdigo Civil. El prrafo final del citado artculo 363q que
deroga, 'las dems disposiciones que se oPongan a la presente ley', no es
aplicable a las sociedades civiles, que constituyen un rgimen societario
paralelo, dentro del ordenamiento civii".(3)
7.4. Decreto Legislativo No 31L, Ley General de Sociedades

La Ley N'Q 16123 fue objeto de revisin en el ao 1984 y como con-
secuencia de ello se aprob este Decreto Legislativo, en el que la nueva
denominacin de la norma societaria fue "Ley General de Sociedades". Esta
vez s se corrigi la omisin de no haber contenido en una sola norma a las
sociedades civiles y las sociedades mercantiles. A partir de esta norma, la
sociedad civil es una sociedad mercantil ms y Por 1o tanto el sistema de
sociedades mercantiles se encuentra completo.
Marscrr Voru Huunolor, Lucrecia, El Cdigo Ciail sumillado, ltal Peru,

Ltma,1977, p.298.
267
a
J. Morq Eleno Guerro Cerrn
1.5 Texto nico Ordenado de la Ley General de Sociedades

Fue aprobado por Decreto Supremo Na 003-85-JUS, texto en el cual
se compil la normativa societaria en tres libros. El Libro Primero estaba
dedicado a la regulacin general de las sociedades en el siguiente orden:
sociedad colectiva, sociedad comandita simple, sociedad annima, sociedad
en comandita por acciones y sociedad comercial de responsabilidad limita-
da, mientras que el Libro Segundo regulaba a la sociedad civil ordinaria y a
la sociedad civil de responsabilidad limitada y en el Libro Tercero estaban
las normas complementarias.
II. LAS "OTRAs FORMAS SOCIETARIAS" EN LA LEY N'26887

Tanto la sociedad annima como las "otras formas societarias" son
sociedades mercantiles y por ello estn previstas en la Ley General de So-
ciedades. La mayora de las "otras formas societarias" son el antecedente
y la causa del desarrollo de lo que hasta hoy es Ia sociedad annima y su
fundamento est en la evolucin del concepto y significado de riesgo y de
la responsabilidad jurdica comercial. De la asociacin de personas por
vnculo familiar y personal, donde se asume el riesgo con una responsa-
bilidad ilimitada, son las necesidades del comercio las que llevaron a que
las personas se agmpen sin preocuparse mucho de los atributos persona-
les, a diferencia de la importancia que s tiene el aporte econmico o de
capital a cambio del beneficio de limitar el riesgo al aporte y as surgi la
responsabilidad limitada.
Puesto que nuestro modelo econmico es uno que se car'acteriza
por el pluralismo econmico y libertad de empresa, coexisten las formas
societarias de base capital con aquellas de carcter personal para que sea
el empresario el que opte por la forma ms adecuada para sus intereses.
La incidencia en el Peru de las "otras formas societarias" no es sig-
nificativa. Sin embargo, tienen presencia principalmente en las provincias.
Veamos en los cuadros siguientes el nmero de "otras formas societarias"
que se encuentran inscritas en el Registro Pblico a nivel nacional y tam-
bin en la sede registral Lima.(a) En los Anexos Nn 1 y Na 2 se ilustrar
respecto a Ia inscripcin a nivel nacional de las "otras formas societarias.
En cuanto a la informacin registral y la comparacin entre la sociedad
(4) La sede registral Lima considera a las provincias de: Barranca, Callao, Caete,
Huacho, Httaraz y Lima.
268
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS''
annima y las "otras formas societarias" por cada sede registral se podr
revisar el Anexo Nq 3.
..OTRAS FORMAS SOCIETARIAS" A NIVEL

NACIONAL
D3417
r 8196
0
Soc. Com. de Resp. Ltda
D30 I Sociedad Colectiva
tr Soc. en conandta por

.17 acclones
o Soc. en Conendita
I Sociedad Civil
@ 186.649
tr Soc. Civl de Resp. Ltda.
FUENTESUNA RP - M AYO2OO9
OTRAS FORMAS SOCIETARIAS EN LA ZONA

REGISTRAL IX. SEDE LIMA
tr Soc. Com. de Resp Ltda
I Sociedad Clectiva
o Soc. en conandita por

accrones
o Soc. en Conandita
N Sociedad Civl
E 90.735
E Soc. Ovil de Resp. Ltda.
FUENTE:SUNA RP - lil AYO2009
2.1,. Descripcin general

No hay definiciones de las "otras formas societarias", lo que hay
es una descripcin de cada una a partir del elemento personal, de la res-
ponsabilidad y del riesgo, los mismos que son una constante en las "otras
formas societarias" y lo que, a travs de su regulacin especfica, diferencia
la una de la otra.
Un punto en comn sera el nombre social. Sin embargo, se rompe
el paradigma de que a las sociedades de personas correspond e una " razn
269
social", va que la sociedad comercial de responsabilidad limitada tiene una

"denominacin social" al igual que las sociedades annimas.
"otras formas societarias", en la
Es necesario tener presente que en las
realizacin de sus actividades econmicas, por 1o menos uno de los socios
asume siempre una responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria
2.2. Naturalezapersonal
Lo que era extraordinario, en el sentido de que el comerciante se vio
en la necesidad de agruparse para constituir sociedades para compartir el
riesgo, ello a partir de la calidad personal de los socios, siendo prevalente
el affectio societatis; en nuestro no lo es y por el contrario se seala que
ello no se condice con el desarrollo econmico y no beneficia la promo-
cin de la gran empresa. Consideramos que no debe soslayarse el nffectio
societntis ya que este elemento siempre est presente en toda agrupacin o
asociacin, ya que uno se agrupa porque tiene un objetivo en comn que
ser alcanzado a travs de una forma societaria.
Por otro lado, si se habla de una naturaleza personal, surge la pre-
gunta si la persona jurdica puede ser socio de una sociedad colectiva,
sociedades en comandita o sociedades civiles o sociedad comercial de
responsabilidad limitada. La respuesta la encontramos en ei artculo 4e de
la LGS Pluralidad de socios: "La sociedad se constituve cuando menos por
dos socios, que pueden ser personas naturales o jurdicas [...]", que es una
norma general aplicable a todas las formas societarias; por lo tanto, si en la
parte especial no se prohbe expresamente que un socio sea persona jurdica
no debemos hacer una interpretacin en contrario. Recurdese que si un
socio es una persona jurdica, no importar el rgimen de responsabilidad
de sus socios, ya que la sociedad, por el principio de la autonoma patrimo-
nial, tiene su propio patrimonio y su responsabilidad es ilimitada por sus
propias obligaciones sociales. La excepcin a esta regla es la sociedad civil,
como lo veremos cuando analicemos la regulacin especial. En el caso de
las "otras formas societarias", en mayor o menor grado, "la configuracin
legal de las sociedades de personas determina la necesaria correspondencia
entre la obligacin de la sociedad y la responsabilidad del socio, si no fuera
as el acreedor correra el grave riesgo de quedar desamparado".(s)
(s) Gurlle Milla, "Formas societarias de responsabilidad ilimitada", en Nuevo

N Rrsp,
Derecho Societario.I Seminario Nacional sobre la Ley General de Sociedades,
Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998, p. 31
270
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
2.3. Naturaleza mixta

Si bien acabamos de resaltar la naturaleza personal de las "otras
formas societarias", vamos a ver en el desarrollo de este traba'o que, en el
caso de las sociedades en comandita por acciones y de la sociedad comer-
cial de responsabilidad limitada, hay una caracterstica especial que las
diferencia de las dems, y es que son consideradas tambin sociedades de
capital, por elhecho de que una parte de sus socios responden solamente
hasta el lmite de sus aportes econmicos, lo que hace que presenten una
naturaleza mixta.
2.4. Pacto social y estatuto

El pacto social es la materializacin de la manifestacin de la voluntad
de asociarse y el estatuto, que forma parte del pacto social, contiene las
reglas de la estructura y el funcionamiento de la sociedad.
La regla general para la constitucin societaria est contenida en el
artculo 5e de la LGS "Contenido y formalidades del acto constitutivo",
por lo tanto toda forma societaria deber contar con una escritura pblica
que contenga e[ pacto social, que incluye el estatuto, la misma que debe
ser inscrita en el Registro Pblico, as como los dems actos inscribibies,
Entonces los elementos de forma e inscripcin son esenciales, salvo los
casos previstos para las sociedades irregulares.(6)
Por cada forma societaria contenida en el Libro Tercero, hav prc-
ticamente un solo artculo referido a la constitucin o a la modificacin
del pacto social(7) y ello fue explicado por el doctor Normand Sparks de
la siguiente manera: "[Rlespecto de las otras formas societarias, se ha
establecido una nueva tcnica legislativa: se ha reducido rrotoriamente el
nmero de normas que las regulaban y se han puesto slo aquellas nece-
sarias para encuadrar )a forma societaria, permitiendo qLte d pacto social
establezca todas las dems reglas que se deseen respecto de estas formas
societarias, de estas otras sociedades'.(8) Entonces, cuando creamos que hay
vacos en la regulacin de las "otras formas societarias" porque no se trate
(6)
Lase nuestro artculo "La personalidad jurdica de las sociedades irregulares".
(7t
Sociedad colectiva, artculo 277e; soctedades en comandita, artculos 280a y 281',
sociedad comercial de responsabilidad limitada, artculo 294e;y Sociedad Civil,
artculo 303o.
Nonuaruo Sr,.A.nxs, Enrique, Exposicin de presentacin del Proyecto a la Comisin

Revisora del Congreso de ia Repblica.
271
expresamente algn aspecto, como s se hace para la sociedad annima,

habr que remitirse al pacto social de cada una para ver Ia formacin de la
voluntad social, cules son las estipulaciones que han convenido los socios
por considerarlas necesarias para la organizacin y el funcionamiento de
la sociedad, la calidad de los socios, los pactos que se establezcan, la for-
ma de la participacin en las utilidades y prdidas, todo lo que deber ser
coherente con la forma societaria sin desnaturalizarla.
2.5. Voluntad social

Como sabemos, en nuestro ordenamiento aplicamos la teora del r-
gano, lo que implica reconocer voluntad propia a las sociedades (personas
jurdicas), la cual se manifiesta a travs de personas autorizadas u rganos
societarios. Cuando Llna persona habla por la sociedad, la voluntad es social
y quien la expresa lo hace en su representacin. Veamos cmo se forma la
voluntad social en cada una de las "otras formas societarias":
a) Sociedad colectiva.- Excepto para la modificacin del pacto social,

se requiere acuerdo unnime de los socios, los acuerdos sociales son
por mayora de votos, computados por personas. Si se ha pactadc-r
votacin por capitales, entonces si un socio tiene ms de la mitad de
los votos, se requiere el r.oto de otro socio.
b) Sociedades en comandita.- En Io relativo a la sociedad en coman-
dita simple hay que remitirse a las normas de la sociedad colectiva;
cuando se trata de sociedades en comandita por acciones, sern de
aplicacin las normas de la sociedad annima.
c) Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.- Para que haya
voluntad social se requiere del voto en mayora por capitales. En lo
que se refiere a las convocatorias y realizacin de juntas generales
son de aplicacin las reglas de la sociedad annima.
d) Sociedad civil.- A travs de la junta de socios, que es el rgano su-
premo, los acuerdos son por mayora de votos segn lo estipulado
en el pacto social. En cuanto a la modificacin del pacto social es
necesario acuerdo unnime de los socios.
2.6. Nombre social

Por el carcter personal todas estas "otras formas societarias" de-
beran tener una razn social. Sin embargo, la sociedad comercial de
responsabilidad limitada es la excepcin ya que sta tiene denominacin
272
social. Para todos los efectcts del nombre social hay que observar, adems
de la norma especial, la regla general prevista en el artculo 9a de la LGS,
ya que de ello depende la extensin de responsabilidad. Por ejemplo, en
todos los casos en que debe necesariamente consignarse el nombre de los
socios, si un tercero acepta que su nombre sea considerado, asume plena
responsabilidad como si fuera socio colectivo.
Sociedad Comercial
Forma Sociedad Sociedades en Sociedades
de Responsabilidad
societaria Colectiva Comandita Civiles
Limitada
Nombre Razn social Razn social Denominacin social Razn social

social
Contendo Al menos el Al menos el nombre Nombre abreviado, Al menos nombre

nombre de un de un socio colecti- ms Sociedad Comer- de un socio, ms
socio colectivo, ms Sociedad cial de Responsabili- Sociedad Civil o
vo, ms Socie- en Comandita o So- dad Limitada Sociedad Civil de
dad Colectiva ciedad en Comandi- Responsabilidad
ta por Acciones Limitada
Siglas S.C. S. en C. S.R.L. S Civil

abreva- S. en C. porA S. Civil de R.L.
tura
Ejemplo Michel Moarri Duke Energy Ege- Master Foods Per -Alfonzo Muoz y
e hijos Socie- nor Sociedad en Sociedad Comercial Asociados Socie-
dad Colectiva Comandita por Ac- de Responsabilidad dad Civil
(Tacna) ciones Limitada -DeEstudio Fuen-
tes Pacheco Abo-
gados Asociados
Sociedad Civil de
Responsabilidad
Limitada
2.7. Duracin
La regla general es que la sociedad puede tener una duracin por
plazo determinado o indeterminado y ello se presenta tambin en las "otras
formas societarias", excepto en la sociedad colectiva y las sociedades en
comandita simple, para las cuales se ha previsto un plazo fijo, aunque
es posible que se acuerde la prrroga. Que no se piense que "fijo" tiene
273
connotacin distinta a "determinado"; simplemente fue una decisin del

legislador no dejar abiertas opciones a escoger para la sociedad colectiva.
2.8. Capital social y su representacin

Las normas generales son las que Se deben observar para los efectos
de la conformacin del capital social, el mismo que est representado por
participaciones sociales, con la nica excepcin de las sociedades en co-
mandita por acciones. Las participaciones sociales no son ttulos valores
y de all se justifica las limitaciones a la libre transferencia de las mismas.
Adems se tendrn que observar las normas previstas para cada forma,
especialmente en el caso de la sociedad civil.
2.9. El Derecho de exclusin

Atendiendo al carcter personal de las "otras formas societarias"
en el pacto social de cada forma societaria, se tendrn que establecer los
casos o supuestos de exclusin y el procedimiento a seguirse. Ntese, sin
embargo, que en la parte general aplicable a todas las formas societarias,
en el artculo 22a de la LGS se establece, en relacin con los aportes, que
ante el incumplimiento de un socio que se ha obiigado a hacer un aporte
de capital, la sociedad puede exigir su cumplimiento mediante el proceso
ejecutivo o excluirlo por el Proceso sumarsimo. Entonces vamos a ver
clue la "exclusin de socio" tambin se encuentra como prerrogativa en
las sociedades de capitales, Pero exclusivamente ante el incumplimiento
de aportes y siempre por la va iudicial.(e)
2.10. Administracin
Por la naturaleza personalista de estas "otras formas societarias"
encontramos reglas particulares en cuanto a la administracin. Recurde-
se la distincin entre administracin y rePresentacin, que son nociones
diferentes: "[...] la primera es un concepto jurdico material de contenido
flexible, que agota sus efectos en la esfera interna de la sociedad, la repre-
sentacin constituye un concepto estrictamente jurdico de contenido tpico
e inderogable, que trasciende las relacions5 svfg5".(10)
(e) Vase el contenido de la resclucin casatoria, Expediente Ne 25316-98 del

2410311999. Anexo Nq 4.
(10) Gurlr-pN Rrsne, Milla, "Formas societarias de responsabilidad limitada", cit.,
pp.31-32.
274
l-
REGULACIN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
2.11. Libros y registros

En el Libro Tercero de la LGS, excepto en el caso de las sociedades
civiles, no se hace mencin a la obligacin de las "otras formas societarias"
de llevar libros. Sin embargo, ello no es necesario puesto que, si son socie-
dades mercantiles, tienen ese deber.
Respecto a los libros obligatorios, la fuente de la obligacin est en
el Cdigo de Comercio, artculo 334, en el que se establecen los siguientes
libros que se deben llevar:
1) Un libro de inventarios y balances;

2) Un libro diario;
3) Un libro mayor;
4) Un copiador o copiadores de cartas y telegramas; y,
s) Los dems libros que ordenen las leyes especiales.
Adems se seala que debern llevar un libro o libros de actas, en los

que constarn todos los acuerdos que se refieran a la marcha y operaciones
sociales, tomados por las juntas generales. La apertura de estos libros se
certifica ante notario pblico de conformidad con Io dispuesto en la Ley
del Notariado, Decreto Legislativo Ns 1049, artculos 772a a 1164.
Tambin hay que agregar los libros o formas de planillas de remu-
neraciones cuya certificacin se efecta ante el Ministerio de Trabajo y
Promocin Social.
Por otro lado, en el artculo 34a se alude a los libros facultativos, siendo
stos segn la forma societaria y segn el sistema de contabilidad.
Estamos ante un deber comercial y societario, pero adems es un
deber tributario tal como est expuesto en el TUO del Cdigo Tributario,
artculo 87 "Obligaciones de los administrados": "Los administrados estn
obligados a facilitar las labores de fiscalizacin y determinacin que realice
la Administracin Tributaria y en especial debern t...] 4. Llevar los libros
de contabilidad u otros libros y registros exigidos por las leyes, reglamentos
o por Resolucin de Superintendencia de la SUNAT [...]".
Apesar de que la sociedad civil es una sociedad mercantil, en el artcu-
lo 3024 de la LGS se hace expresa mencin a su obligacin de llevar las actas
y registros contables que establece la ley para sociedades mercantiles.
Sin perjuicio de las reglas generales aplicables a las siete formas so-
cietarias en la Ley General de Sociedades, las mismas que estn contenidas
275
a
en ei Libro Primero de la Ley Na 26887, del artculo 1e al49e,las cuales tie-

nen que ser observadas por las "otras formas societarias", lo que antecede
son las normas generales pero propias de las formas societarias que estn
reguladas en el Libro Tercero y que son, en el siguiente orden: sociedad
colectiva, sociedades en comandita (sociedad en comandita simple v so-
ciedad en comandita por acciones), sociedad comercial de responsabilidad
limitada y sociedades civiles (sociedad civil ordinaria y sociedad civil de
responsabilidad limitada). Ahora corresponde analizar cada una de ellas
de acuerdo con su especificidad.
III. SOCIEDADCOLECTIVA
De seguro hay un motivo para que el desarrollo del Libro Tercero
de la Ley Na 28677 comience con la sociedad colectiva y ste es por su
origen v antecedente histrico. "La sociedad de nombre colecti'u,o es,
quiz la forma ms antigua de asociacin. Generalmente es la primera
que regulan todas las legislaciones y Ia que sirve de base y patrn a las
dems sociedades. Originalmente se constitua de los miembros de una
familia que sentados alrededor de una misma mesa coman de un mismo
pan. De all viene el nombre de compaa, nombre que iba seguido del
correspondiente apellido de la familia".(11)
3.1. Antecedentehistrico
Cuando se trata de establecer el nacimiento o aparicin en el tiempo
de una institucin jurdica siempre encontraremos informacin diferente,
pero aparte de ello tambin habrn indicadores o un hilo conductor que
nos lleve a establecer un referente, y en este caso la coincidencia es que la
sociedad colectiva es la primera forma societaria formal como compaa
mercantil en el ius mercatorum y la que fue recogida en los primeros Cdigos
de Comercio. Nos referimos a una forma societaria formal, puesto qlre en
el Derecho Romano(l2! (societas romana) no exista un Derecho comercial
y las instituciones romanas se regulaban por el Derecho civil, por lo que
(11) Anr,rs Prr'ruorr, Carlos Hernando, La sociedad colectza de comercio, Pontificia

Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas y Econmicas, Bogot,
7973, p.11.
(12) Lase en este mismo nmero el artculo " Del Ius Mercatorum al Derecho
Societario".
276
no podemos hablar de una sociedad mercantil en Roma. Si buscamos una

ubicacin geogrfica como punto de partida, por 1a manifestacin prctica,
consideramos que es Italia, pero por su regulacin formal la ubicamos en
Francia, en el Cdigo de Comercio de 1807.
"Lo que hoy se denomina sociedad en nombre colectivo, ya exista
como sociedad de derecho comn en los distintos pases europeos, mucho
antes de la codificacin. As, en la Ordenanza Francesa de 7673 se la cleno-
min societ gnerale; en las Ordenanzas de Bilbao, se la reglament sin darle
denominacin alguna. En la prctica se la llamaba'sociedad ordinaria'o
'sociedad libre'. Savary y Pothier fueron los que usaron la expresin socie-
dad en nombre colectivo y que fue la que adopt el Cdigo de Comercio
Francs de 1807//.(13)
Algunos autores sealan que es similar a los "partnerships" de ori-
gen ingls, otros dicen que son como ias "compaas privadas" alemanas,
aunque cada una tiene caracteres diferentes, pudiendo concluirse que son
una forma societaria autnoma con caractersticas propias. En el Per se
introdujo a nuestro Derecho en el Cdigo de Comercio de 1902.
3.2. Riesgo y responsabilidad

nombre colectivo y los socios se denominan socios colecti-
Se acta en
vos, pero tambin hay socios industriales. Los socios denominados "socios
colectivos" asumen responsabilidad solidaria e ilimitada, no admitindose
pacto en contrario ),, de haberlo, no surte efectos frente a terceros.
En el caso del sucesor de un socio fallecido, tiene responsabiiidad
hasta el da del fallecimiento del causante pero hasta el monto de la masa
hereditaria coherente con la norma comn, el artculo 6614 del Cdigo
Civil "Responsabilidad intra vires hereditatis": "El heredero responde de
las deudas y cargas de la herencia slo hasta donde alcancen los bienes
de sta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista
inventario judicial".
En cuanto a los negocios particulares, esto es, a ttulo individual, como
son por cuenta y riesgo, no obligan ni benefician a la sociedad, salvo pacto
en contrario. No hay duda de que los acreedores de un socio perseguirn
el patrimonio de ste y de modo alguno el de la sociedad colectiva.
(13) Anras PNroe, Carlos Hernando, La sociedad colectita de comerco, cit., p. 12.
277
A ello debemos aadir que la responsabilidad ilimitada y solidaria

del socio por las obligaciones de la sociedad subsiste plenamente despus
de la transferencia de su participacin, pero limitada a las deudas sociales
existentes hasta el momento de la transferencia, que fija la fecha en que
dej de ser socio en nombre colectivo.
Cuando se produzca una transferencia de las participaciones sociales, el
socio que transfiere responde por las obligaciones sociales hasta el momento
de la transferencia, por lo tanto, aun cuando no tenga la calidad de socio, ste
deber asumir su responsabilidad. Igual opera con el socio separado o socio
excluido, hasta el momento de su respectiva separacin o exclusin.
Re sp ons abili d ad sub si di sri a

Uno de los derechos fundamentales del socio en esta forma societaria
es el beneficio de excusin y ello hace de la responsabilidad una subsidia-
ria. Por el principio de excusin, ante un requerimiento de pago por una
obligacin social, el socio puede deducir una defensa previa e invocar este
beneficio, esto es, que pedir que previamente se ejecute el patrimonio social
y ante la insuficiencia patrimonial, l asumir la obligacin correspondiente,
pudiendo demandar el reembolso a los dems socios.
3.3. Administracin (artculo 270a d,e la LGS)(11)

En la sociedad colectiva, la administracin social corresponde, se-
parada e individualmente, a cada uno de los socios, facultad que puede
(14) "Es Ia forma de administracin ms usual de la sociedad colectiva y puede acloptar

distintas modalidades: (i) La administracin es individual, ptres se encarga a un
solo socio; al ser uno solo, debe tener, cuando menos, los poderes."c".u.i,o, pr.u
realizar las actividades propias del objeto social; (ii) Se establece una forma piural
de administraciry al encargarse sta, con plenos poderes, a dos, varios o todos los
socios, pero con facultades para que cada uno de ellos se encuentre investido con la
totalidad de la representacin, en forma separada e indistinta; (iii) Administracin
diversificada, cuando se encargan distintas materias a uno, dos, varios o todos los
socios, ya sea individual o conjuntamente; (iv) Administracin conjunta, cuando
una Parte o la totalidad de los poderes deben ser ejercitados por dos, varios o to-
dos los socios mediante firma conjunta; sistema peligroso, que puede originar la
parlisis social cuando todos los poderes estn a cargo de varios en conjun[o; y (v)
Administracin mixta, si es encomendada en parte a uno o ms socios y en parte
a terceros no socios". vide, Eles Lanoza, Enrique, Derecho societario peruano. La
Ley General de Sociedades del Perti, T. II, Trujillo, 1999, pp.706-707.
278
limitarse en el estatuto social. Ello quiere decir que, salvo pacto en contrario,
todos los socios colectivos tienen la calidad de administradores. En el pacto
social debe estipularse el rgimen de administracin y las obligaciones,
facultades y limitaciones de representacin y gestin que corresponden a
los administradores. No existe norma que prohba que la administracin
sea encargada a terceros, ya sea Personas naturales como iurdicas.
3.4. Representacin del capital social y transmisibilidad

El capital social se rePresenta por "participaciones sociales", las
que constan en la escritura pblica de consiitucin social y no pueden ser
transmitidas sin el previo consentimiento de los otros socios.
Esta exigencia de consentimiento previo se sustenta en el elemento
personal tan marcado en este ente social, el mismo que justifica qtle, en
ejecucin forzosa, antes que la adjudicacin a terceros, se debe preferir a
la sociedad, pa lo cual se le debe notificar haciendo de conocimiento Ia
situacin judicial.
3.5. Derechos fundamentales de los socios

As como los accionistas mayoritarios y minoritarios, en la sociedad
annima, tienen derechos fundamentales, igualmente lo tienen los socios
colectivos por las participaciones sociales. El derecho de separacin,(1s)
en los casos previstos en la Lev General de Sociedades, es un derecho
fundamental.
3.6. Derecho de la sociedad

Por el carcter personal, tambin hay un derecho social de exclusin
de socio, el mismo que procede con el voto favorable de la mavrra de los
socios, sin considerar el voto del socio cuya exclusin se contempla,(16)
pero si estamos ante una sociedad de dos socios, resuelve el Juez por Ia
va abreviada.
(15)
Lase, sobre el derecho de separacin la Resolucin Na 191-2000-ORLC/TR del
1510612000, Anexo N" 5.
(16)
Al tratar acerca de la sociedad comercial de responsabilidad limitada haremos
mencin un precedente registral sobre el tema de la exclusin de socio.
279
J" Mqro Eleno Guerro Cerrn
3.7. La sociedad colectiva y las dems formas societarias

A continuacin veamos algunos cuadros en los cuales se ilustra
la dimensin y presencia de la sociedad colectiva en comparacin
con las dems sociedades del Libro Tercero, as como el contraste con la
sociedad annima.
a) A nivel nacional:
SOCIEDAD COLECTIVA Y ''OTRAS FORMAS

SOCIETARIAS" A NIVEL NACIONAL
.198,292
a Sociedad C-o\ectiv
I Otras fornas
societarias
FUENTEJNARP. M AYO2OO9
soctEDAD coLEcTtvA y SOCIEDAD ANN|MA

A NIVEL NACIONAL
a 17.457
E Sociedad Colectiva
r Sociedad Annina
FUENTE:SUNA RP - M AYo2009
2ao
I
b) Sede registral Lima:
SOCIEDAD COLECTIVA Y "OTRAS FORMAS

SOCIETARIAS'' EN LA ZONA REGISTRAL IX -
SEDE L]MA
tr 1000
E Sociedad Colectiva
r Otras fornas
societarias
FUENTESUNARP - i\ AYO2OO9
SOCIEDAD COLECTIVA Y SOCIEDAD ANNMA EN LA ZONA

REGISTRAL IX. SEDE LIMA
r1000
s Sociedad Annima
r Sociedad Colectiva
247.8
FJENTE: SUNARP - MAYO 2009
tv. SOCIEDADES EN COMANDITA
4.1,. Antecedente histrico

La misma referencia que hemos hecho para la sociedad colectiva,
la tenemos para las sociedades en comandita. No vamos a referimos a las
diferentes posiciones que hay sobre el origen y solamente estableceremos
un punto de partida, el cual est en los estatutos de los mercaderes en
281
Italia, esto es, en el ils ftrcrcatorutn y su posterior incorporacin formal en

la codificacin comercial. En comandita es "en compaa" o "en grupo"
y, como sociedad de personas, es eminentemente de carcter familiar. Por
ello se seala que es " [...] la ms adaptable a la sociedad de familia, [...]
si la enfocamos desde el punto de vista de la pequea empresa y ms an
vista como prototipo de las sociedades de familia por v"rras razones: a) Por
la facilidad de su constitucin; b) Por su capital para recibir como socios
gestores teniendo a los padres y comanditarios a los hijos; c) Por su capa-
cidac-l de gran desarrollo en vista del inters mayor de los socios gestores
teniendo como comanditarios a sus hijos o dems familiares ...1" .(171
4.2. Descripcingeneral
Del artculo 27Ba de la LGS establecemos que se trata de una forma
de organizacin que se manifiesta en dos clases: sociedad en comandita
simple y sociedad en comandita por acciones. Luego, hay dos clases de
socios: los colectivos y los comanditarios (los que hacen comparla, los que
acomparian con el capital). Los primeros son los que asumen el riesgo y
responsabilidad de manera solidaria e ilimitada y los segundos responden
solamente con relacin a sus aportes. Se puecle decir que estamos ante una
"Forma hbrida de asociacin por compartir de las dos grandes ramas en
que pueden dividirse las sociedades: Ias sociedades de personas o en nom-
bres colectivos y las sociedades de capitai, y esto, porque a elia -sociedad en
comandita- concurren socios que aportando su trabajo responden solidaria
e ilimitadamente de las obligaciones sociales ennombre colecvo; y concu-
rren socios que tan solo aportan un capital, sin que su responsabilidad se
extienda ms all de 1o aportado -accomandanti-, caracterstica primaria
de las sociedades de capital".(18)
Se encuentra antecedentes similares de la sociedad colectiva y socie-
dades en comandita, siendo que en ambas hay un marcado carcter amical
o familiar. En nuestro pas, como vemos en el siguiente cuadro, entre ambas
hay una notoria preferencia por la sociedad colectiva a nivel nacional.
MccausraNo Osro, Rafael, La sociednd en comandita simple, tipo de sociedad de familia,

Editorial Pax, Pontificia Universidad Catlica javeriana, Facultad de Ciencias
Jurdicas y Econmicas, Bogot, 1963, p.15.
Ibdem, p. 18.
282
SOGIEDAD COLECTIVA y SOCIEDADES EN COMANDITA

A NIVEL NACIONAL
3417
) ffi Sociedad Colectiva

r Sociedad en Comandita
por acciones
Sociedad en Comandita
simple
17.457
FUENTE: SUMRF - I\AYO 2009
4.3. De los socios

En la Ley General de Sociedades no se establece un nmero mnimo
de socios, de 1o cual podemos inferir que, en tanto haya pluralidad, Para
cumplir con el requisito de esta forma societaria deber haber, por lo me-
nos, un socio colectivo que ser el que lesPonda ilimitadamente por las
obligaciones sociales.
Los socios colectivos son los administradores y gestores, los que
aportan su trabajo y los que responden solidaria e ilimitadamente por las
obligaciones sociales. Sin embargo, su resPonsabilidad es subsidiaria (
beneficio de excusin). Los socios colectivos pueden ser socios capitalistas
o socios industriales, dependiendo de sus aportes.
Los socios comanditarios son los que aportan el capital, son inver-
sionistas y su responsabilidad se limita al aporte econmico. Como regla
general, stos no intervienen en la administracin social, aunque puede
pactarse lo contrario.
Ante esta mixfura, a las sociedades en comandita "[.'.] se ha conside-
rado como un paso de avanzada, entre las sociedades de Personas en las
que predomina el'intuitus Personae'y la sociedades de capital, en que se
fila, predomina el'intuitus pcnias"'.(1e)
(1e) Ibdem, p. 19.
283
Es evidente que no se cuenta con directorio, desde que los socios co-
lectivos son los que administran la sociedad y, segn el artcuio 282e dela
LGS, estn sujetos a las obligaciones y responsabilidades de los directores
de las sociedades annimas.
4.4. Administracin
Siendo de aplicacin las normas que regulan la sociedad colecti-
va, al existir dos clases de socios:los colectivos y los comanditarios, la
administracin corresponde a los socios colectivos, salvo que se pacte
que los comanditarios asuman la administracin. La administracin que
caracteriza a los socios de la sociedad colectiva es la administracin a
cargo de los socios: "El negocio de la sociedad es comitn pero, a la vez,
es el negocio de cada socio, por lo que no existen una desatencin en
su Inanejo".(20)
4.5. Reglas especiales
4.5.1. Sociedsd en comandita simple

Su creacin, funcionamiento t, dems se regulan por las normas de
la sociedad colectiva y, como va se ha sealado, hav dos tipos de socios: los
colectivos y los comanditarios. El hecho de que los socios comanditarios
aporten capital no convierte a esta forma societaria en sociedad de capitales.
La administracin est reservada para los socios colectivos; sin embargo,
se puede pactar que tambin sean gestores los socios comanditarios. La
LGS no seala expresamente si al ejercer la administracin, los socios co-
manditarios adquieren la responsabilidad de los colectivos.
La siguiente es la situacin registral de la sociedad en comandita
simple frente a la sociedad annima:
(20) Aze DxnrEeNo, Ral, "sociedades colectivas y en comandita", en Tratado de De-

recln Mercnntil,T.I , fDerecho Societnrio],Instituto Peruano de Derecho Mercantil,
Gaceta Jurdica, 2003, p. 1018.
284
soclEDAD ANNrMA y SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

A NIVEL NACIONAL
ffi Sociedad Annima

I Soc. en mmandita
simple
320.972
FUEME. SUMRP - MIAYO
a) Administrscin
En la sociedad en comandita simple, si bien la calidad de socio es
originaria, todos los socios colectivos no tienen por qu ser necesariamente
administradores, ya que tambin pueden serlo terceros. Salvo pacto en
contrario, los socios comanditarios no participan en la administracin.
b) Trnnsferencia de p arti cip acione s

Adems de otras caractersticas, Ia calidad personalista se refleja en
los requisitos para la transferencia de las participaciones.
Cuando se trata de transferir la participacin de un socio colectivo,
ser necesario el acuerdo unnime de los socios colectivos y mayora ab-
soluta de los comanditarios.
Si quien transfiere es el socio comanditario, entonces se requiere
de mayora absoluta de socios colectivos y mayora absoluta de los co-
manditarios.
4.5.2. Sociedod en comanditn por acciones
Su creacin, funcionamienio y dems se regulan por las normas de

Ia sociedad annima y, al igual que la sociedad en comandita simple, tiene
dos tipos de socios; sin embargo, en este caso, los socios comanditarios
adquieren un rol ms importante que los colectivos. La administracin
285
J. Mqro Eleno Guerro Cerrn
est reservada para los socios colectivos, a diferencia de la sociedad en

comandita simple; sin embargo, segn el art.2824 de la LGS, inciso 3),los
socios comanditarios que asumen la administracin adquieren la calidad
de socios colectivos desde la aceptacin del nombramiento, 1o que quiere
decir que asumen el riesgo y responsabilidad que stos tienen.
Tanto en relacin con las dems formas societarias como con la so-
ciedad annima, a nivel nacional la existencia de sociedades en comandita
por acciones es mnima:
SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

y "OTRAS FORMAS SOCIETARhS"
A NIVEL NACIONAL
Et Sociedad en
conendita por
acciones
I Otras fornes
socletarias
FUENTE;SUNA R P - M AYO2009
SOCIEDAD ANNIMA y SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

A NIVEL NACIONAL
ffi Sociedad Annima
r Sociedad en Comandita
por accjones
320.972
FUEME: SUMRP - MAYO2009
286
I
a) Administracin
En la sociedad en comandita por acciones, los socios colectivos ejercen
la administracin social y estn sujetos a las obligaciones y responsabili-
dades de los directores de las sociedades annimas, por lo tanto no habr
socios colectivos que no sean administradores. Cuando un socio comandi-
tario asume la administracin adquiere la calidad de socio colectivo desde
que acepta tal funcin.
b) Transferencia de acciones
El capital social est representado en acciones que pertenecen a los
socios colectivos o a los socios comanditarios. Si un socio colectivo quiere
transferir su accin, requiere el consentimiento de todos los socios colectivos
y de la mayora absoluta de los comanditarios. En el caso de las acciones
de los socios comanditarios, por ser la caracterstica capitalista ms que
personalista de esta forma societaria, la transferencia es libre, salvo las
estipulaciones del pacto social.
4.6. Algo ms'sobre las sociedades en comandita

a) El nmero de sociedades en comandita simple es superior al de
las sociedades en comandita por acciones a nivel nacional:
SOCIEDADES EN COMANDITA SIMPLE Y SOCIEDADES

EN COMANDITA POR ACCIONES
A NIVEL NACIONAL
w Sociedad en
Comandita simple
ll Sociedad en Comandita
por acciones
FUENTE: SUMRP - I\AYO 2009
287
b) Entre las "otras formas societarias", la sociedad en comandita por

acciones tiene una presencia mnima, aunque no tanto como la sociedad
civil de responsabilidad limitada.
SOCIEDADES EN COMANDITA SIM PLE y "OTRAS

rcRMAS SOCIETARAS" A NIVE- MCIONAL
g Sociedad en Cornandib
sirrple
ras f orrms
societarias
1212,332
FUENTESJNARP- M AYO
V. SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Es considerada la forma societaria ms modema de carcter Persona-
lista que se constituye para las organizaciones econmicas, como altemativa
a la sociedad annima, a las sociedades en comandita y sociedades colec-
tivas. Aun siendo una sociedad personalista, se reconoce el carcter capi-
talista por el beneficio de responsabilidad limitada de los socios y adems
por tener una denominacin social (y no razn social) que es caracterstica
de la sociedad de capitales, lo que hace que tenga una naturaleza mixta.
5.1. Antecedentehistrico
Su introduccin en la codificacin data del ao 1982 en Alemania.
I-uego fue objeto de modificaciones en el Cdigo de Comercio de 7897. "
Los trabajos preparatorios para la introduccin de las sociedades de respon-
sabilidad limitada, destacaban las necesidades y la situaciones que estaban
destinadas a satisfacer la nueva sociedad, diciendo que stas serviran para
el desarrollo de tres clases de empresas: 1) las sociedades constituidas
entre los herederos de un comerciante o de un industrial failecido, Para
continuar ia explotacin del establecimiento familiar;2) a las sociedades
288
formadas entre acreedores para explotar en comn el establecimiento de

un deudor insolvente; [...1 Tambin se justifica el nuevo tipo de sociedad
por la prohibicin que pesaba sobre las sociedades annimas, de estipular
en sus estatutos, aportes suplementarios de capital, los que eran indispen-
sables en ciertos casos y por la necesidad de crear una especie de sociedad
que permitiera estipuiar a cargo de sus socios obligaciones personales
adems del aporte prometido, lo que entonces no estaba permitido en la
Aktiengesellschaft' ".(21)
5.2. Antecedente nacional

Esta forma societaria recin fue incorporada a la legislacin co-
mercial en1966 con la aprobacin de la Ley Na 16123, Ley de Sociedades
Mercantiles. La sociedad annima, la sociedad colectiva y ias sociedades
en comandita ya existan y "al lado de estos tipos societarios surge la so-
ciedad comercial de responsabilidad limitada, que constituye para todos,
los asociados un tipo de sociedad mixta de capitales y personas, ya que si
bien en ellas, es el patrimonio social, el que adquiere una nueva persona-
lidad distinta de la de sus componentes, es tambin una sociedad, cuya
vida depende d la mutua confianza entre ellos".(22)
Tal vez por su vocacin de neutralizar el carcter capitalista puro
de ia sociedad annima y fortalecer ms a sta, cuando se elabor el An-
teproyecto de la Ley General de Sociedades la propuesta principai fue
suprimir a la sociedad comercial de responsabilidad limitada, ofreciendo
en su reemplazo la modalidad de sociedad annima cerrada.
La siguiente cita en su amplitud nos ilustra sobre la intencin de los
miembros de la Comisin de Redaccin del proyecto "La idea original de
las S.R. Ltda. -si vamos a un plano puramente doctrinal- fue crear una
sociedad de capitales con notas personalistas; pues bien, nosotros cremos
que dndole esas notas personalistas a la S.A. cerrada se lograba el mismo
propsito, -y Io seguimos creyendo-. Cules eran esas notas? por ejemplo,
la limitacin a un mximo de 20 socios, la posibilidad de no tener Directorio,
limitaciones en cuanto a la transmisibilidad de las participaciones (accio-
nes), los pactos de preferencia, la posibilidad de excluir a los herederos,
(2't',
Arvupane, J. Csar, Introduccin de la sociedad de responsabiiidad limitada
en la legislacin comercial del Per", Universidad Nacional de San Agustn de
Arequipa, Arequipa, 1949, p.60.
(22\
Ibdem, p.131.
etc. Todas estas caractersticas la incorporamos en la S.A. cerrada, y Con ese

esquema nosotros en la Comisin Redactora habamos considerado que
se cubra plenamente el campo de las sociedades de capitales, Porque las
S.A. cerradas tenan muchas de las caractersticas de la Sociedad Comercial
de Responsabilidad Limitada, cubra las funciones para la cual fue creada
esta ltima clase de sociedad.
Ahora, se nos ha insistido en la Comisin Revisora la necesidad de
mantenerla y no ser sustituida por la S.A. cerrada. Y ello responde a dos
realidades que son las que nos han hecho coincidir: una es que la S.R. Ltda.
no tiene acciones, sus ttulos estn representados por la escritura de cons-
titucin, que es un mecanisnlo poco flexible, poco dinmico, ms lento; as
cada vez que cambiara un socio habra que redactar una nueva escritura;
la gente est acostumbrada a eso, hay un gran arraigo sobre esto, y este es
el contenido del primer punto, por ello, reconociendo este arraigo es que
hemos considerado que es ventajoso mantenerla. El segundo punto, es que
hemos reconocido el gran nmero de S.R. Ltda. qr-re existe en nuestro pas.
Todo ello nos ha permitido reconocer clue los costos de transaccin para
adaptarse y pasar de una S.R. Ltda. a una S.A. cerrada seran muy eler,'a-
dos, por lo cual se ha decidido mantener en tlna nueva Let' de Sociedades
a la S.R. u."{z:)
La justificacin para que no hava diferencia entre 1a regulacin de la

sociedad comercial de responsabilidad limitada en la Let'derogada radica
en el hecho de que la Comisin pretendi suprimir esta forma societaria y
por ello no consider mejoras a la misma.
5.3. Descripcingeneral
Es una sociedad de naturalezamtxta, por cuanto tiene tanto carac-
tersticas de sociedades de personas como de sociedades de capitales. El
nmero de socios no debe exceder de veinte y stos no asumen resPonsa-
bilidad personal por las deudas sociales. En el cuadro que a continuacin
se muestra podemos verificar la gran similitud entre esta forma societaria
y la sociedad annima cerrada:
(23) Nonvax Spnxs, Enrique, Exposicin de presentacin del Proyecto a la Comisin

Revisora del Congrest> de la Repblica.
290
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS''
S.A. regulacin propia

S.R.L. regulacin propia
S.A.C. reglas de S.A. y normas especiales
Denominacin social Denominacin social
Responsabilidad limitada Responsabilidad limitada
No ms de 20 socios No ms de 20 socios
Participaciones. Se inscriben Acciones. No se inscriben en el Registro Pblico,

en el Registro Pblico. slo en Matrcula de Acciones.
No son ttulos valores. Son ttulos valores, pero no se negocian en bolsa.
Derecho de adquisicin preferente Derecho de adquisicin preferente
No hay Directorio Directorio facu ltativo
Participacin activa y drrecta en la administracin,

gestin y representacin social.
Derecho de separacin Derecho de separacin

Exclusin de socio Exclusin de accionista
5.4. De los rganos sociales y administracin

Lajunta Bcncrai dc socios cs cl rgano suprcmo dc Ia socicdad v sin
pcrjuicio dc las normas cspccialcs, son dc arlicacitin suplcioria las rcglas dc
la sociedad annima para las con\/ocatorias a jurrtas gclrcralcs.(2a) Ilcspccto a
contar con dircctorio no ha1'mandato lcgal, pcro tampoco hay prohibicirin
cxpresa, por 1o quc podra intcrprctarsc quc cs facultativo. Sin cmbargo, "la
similitud cstructural con Ia SAC incluso para cl ri'gimcn dc 1a administracin,
ha llevado a quc dcsdc cl punto de vista organizacior-ral algunos autorcs
califiqucn a Ia SItl, como una SAC sin dircctorio ya que a dilcrcncia dc la
facultad prcvista para csta ltima, Ia SI{1. no ticnc posibilidad dc inscrtar
un rgano intcrmedio como cl directorio. Las razoncs quc sustcntan la op-
cin lcgislativa (rccogida dc la lcgislacin prcccdcntc) son consistcntcs con
la dimcnsin de la socicdad, quc pcrmite quc frccuclrtcmcntc los socios sc
vcan involucrados en la gcsti'rn dirccta dc las opcracioncs".(2s)
Q4, Lasc cl contcnido dc la rcsolucin casatoria N" 22U8-2002- IA(lNA del 61091 2002,
Ancxo Na 6.
(25)
l]rnrno I)rrz (1,q.^-slrco, Alfrcclo, "l,a socicciacl comcrcial clc rcsponsabilidacl limi-
tada" crr 'li'ntndo de Du'ccho Mercmtlil, I. I, fl)crccho Socictario], Instituto Pcruano
291
t--
I J. Moro Eleno Guerro Cerrn
La administracin est a cargo de uno o ms gerentes, socios o no,

quienes por el solo nombramiento como representantes gozan de las
facultades generales y especiales de representacin procesal, Los gerentes
debern evitar todo conflicto de intereses. Son de aplicacin las normas
relativas a la pretensin individual y pretensin social por responsabilidacl
de los rganos sociales.
5.5. Transferencia departicipaciones sociales

La transferencia de participaciones, previo conocimiento de los dems
socios, se realiza por escritura pblica y se inscribe en el Registro Para su
validez. Aun en ejecucin forzosa (remate), la sociedad puede ejercer un
"derecho de sustitucin" y adquirir las participaciones.
5.6. Derechos fundamentales de los socios

El capital social est representado en participaciones, las mismas
que dan derechos polticos y econmicos a sus titulares. La norma so-
cietaria garantiza los derechos de todos los socios, tanto mavoritarios
como minoritarios. Por ejemplo, si bien Ia voluntad de los socios que
representen la mayora del capital social regir la vida de la sociedad, es
obligatoria la celebracin de junta generai cuando soliciten su realizacin
socios que representen por lo menos la quinta parte dei capital social. Es
importante contemplar diferentes supuestos y garantas de los derechos
en el estatuto sociai.
5.7. Adquisicin de participaciones

El "derecho de adquisicin preferente" es la prerrogativa que tienen
los socios o la propia sociedad de adquirir participaciones a ser vendidas
antes que cualquier tercero; si no ejercen este derecho, entonces hay liber-
tad de transferencia. En este caso no oPera la garanta de buena fe a los
terceros, puesto que si no se hace de conocimiento la intencin de venta,
entonces la transferencia es nula.
La "adquisicin preferente por muerte de socio" significa que, aun
cuando por regla general opere Ia transferencia inmediata al heredero legal
o legatario del socio causante, se puede establecer en estatuto el derecho
de adquisicin preferente a los otros socios de tales participaciones.
292
a
5.8. Derecho de separacin

previstos en la ley societaria as como en el estatuto
Se ejerce en los casos
social, como, por ejemplo, cuando hay cambio de objeto social, entre otros.
5.9. Derecho de exclusin del socio

ste es un derecho de la sociedad y se ejerce ante las infracciones socia-
les, siendo necesario para su ejercicio y eficacia el voto favorable representado
por la mayora de las participaciones sociales, sin considerar las del socio,
cuya exclusin se discute, que conste en escritura pblica y que se inscriba
en el Registro. El sujeto excluido puede ser el socio o aquel gerente que tiene
a su vez la calidad de socio. Este derecho de la sociedad existe por el carcter
personalista y a su vez existe en la sociedad annima cerrada, mas no en
Ia sociedad annima ordinaria, por ser una forma capitalista pura, salvo la
exclusin judicial por incumplimiento de aportes de capital.
Siempre en garanta de los derechos, ai socio excluido se Ie reconoce el
derecho de oposicin, el mismo que puede ejercer en un proceso abreviado.
En el supuesto de que solamente haya dos socios, no procede la exclusin
a menos que Ia resuelva un Juez tambin en proceso abreviado.(26)
5.10. Importancia de la SR
SOCIEOAD COMERCIAL DE RESPONSABILIOAD

LIMITADA y "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
A NMEL NACIONAL
29. 1 00
x Soc,edad Comercial de
Responsabilidad limibda
r Otras formas
s 186,649 socielarias
FUENTE: SUMRP - rtAYO 2009
(26) Lase en el Anexo Na 7 Ia Resoiucin N'o 57-2000-ORL[R DBL2910212000 y en

el Anexo N'Q8 la Resolucin Na 710-2009-SUNARP-TR-L que es precedente de
observancia obligatoria, de fecha 2210412009.
293
FORMAS SOCIETARIAS INSCRITAS

A NIVEL NACIONAL
SoiEiad Arrim
Socledaci Comscid de
Resooesbii dad Li riiaoa
Sociedao 6ieda
: Sociedad a madita por
accimes
. Socedad s Cor6ndita rple
Sooedad C]
186.649
* Soc. Civl ResoEaldd

320.972 l:Tibca
FUENTESUNARP . MAYO 2OO9
SOCIEDAD COMERCAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA y SOCIEDAD

ANONIMA A NIVEL NACIONAL
I 186,649
Socedad Cornerca! ce
Res oonsabil,ca0
I L mrrada
Sodedad Annin'e
t320,972
FLJENTE: SUN{ARF - IVIAYO 20@
De la secuencia de estos cuadros, verificamos que la sociedad co-

mercial de responsabilidad limitada cumple con su objetivo de ser una
opcin frente a la sociedad annima. Es la que se Prefiere entre las "otras
formas societarias" y la que ocupa el segundo lugar de Preferencia a
"t
nivel nacional como forma organizativa.
VI. SOCIEDAD CIVIL

Incorporada a la nica norma societaria en 1984 a la dacin del De-
creto Legislativo Na 311, Ley General de Sociedades, con lo que se elimin
294
REGULACION DE LAS "OIRAS FORMAS SOCIETARIAS"
el debate respecto de si es una agrupacin civil o comercial. El artculo 2950

de la LGS establece que esta sociedad se constituye para un fin comn
de carcter econmico y es de dos tipos: la ordinaria y la de responsabi-
lidad limitada.
El doctor l$ormand Sparks seal que "[...] el deslinde entre una
s.A. y una sociedad Civil, es el carcter especulativo de su actividad, es
decir, el comprar para revender. Pero que se use o que se le d un fin de
lucro a la Sociedad Civil, puede ser que la tenga, pero le hemos querido
dar un carcter personalista sobre todo. Si alguien quiere realizar una acti-
vidad econmica tenga o no un fin de lucro, y a su vez especulativa, tiene
que recurrir a otra de las formas societarias, no puede asumir la forma de
Sociedad CiYil".(27)
Por su parte Elas Laroza sealaba que "La evolucin del derecho ha
llevado a que desaparezcan las distinciones legales entre acto de comercio
y acto civil, as como las distinciones formales que servan para diferen-
ciar a las sociedades civiles de las mercantiles. En la actualidad podemos
observar que la lnea conceptual que exista para esas diferencias no tiene
justificacin alguna: en ambos tipos de sociedad se agmpan personas e
intereses con la finalidad de realizar actividades econmicas y repartir
las ganancias que las mismas generen, ya sea en provecho de la sociedad
misma o de los roalot".(28)
socrEDAD ANNtMA y SOCTEDADES CtVtLES

A NIVEL NACIONAL
r Sociedad Annima
Sociedad Civil
FUENTE: S UNARP - IVAYO 2009
Entrevista al doctor Enrique Normand sparks, realizada por Jos Carlos Tuesta
Salazar, publicada por Ivn Or Chvez en "Derecho en General", http://dere-
chogeneral.blogspot.com/2007l12lentrevista-al-doctor-enrique-.htm1,31.10712009.
7:00 horas.
Eres Lenoze, Enrique, "Derecho societario peruano", ct., p.772.
295
SOCIEDAD clVlL y OTRAS FORMAS SOCIETARIAS
r Sociedad civl
r Otras formas societarias
r 207,533
FL]ENTE: SUNARP - l\IAYO 2009
6.1,. Naturaleza personal

Es repetitivo destacar el carcter personal de la sociedad colectiva;
sin embargo, es necesario, puesto que, "[..'] desde la ptica del derecho
societario la Sociedad Civil tiene un elemento personal marcado. Nosotros
por eso es que hemos hecho una cosa que es muv novedosa, hemos intro-
ucido en la Sociedad Civil un elemento que es el que tiene que haber la
participacin personal de algn o alguno de ios socios, hemos tratado de
personalizar la Sociedad Civil, t, con ello que no pueda existir el eiercicio de
una actividad especulativa"(2e) este carcter personal marcado se encuentra
taxativamente en el artculo 295'Qde la LGS, que se refiere al ejercicio per-
sonal de una profesin, oficio, pedcia, prctica u otro tipo de actividades
personales por alguno, algunos o todos los socios; incluso est prohibido
iustituirse n el desempeo de la profesin que es intuitu personae. De all
que los socios solamente puedan ser personas fsicas y no jurdicas.
6.2. Capital social y ParticiPaciones sociales

El capital social debe estar ntegramente pagado al tiempo de cele-
bracin del pacto social. Dado el carcter personal de esta forma social,
al igual que en las dems, hay limitaciones a la libre transferencia de las
(2e) Nonr,rax Sranxs, Enrique, Entrevista realzada por Jos Carlos Tuesta Salazar,
publicada por Ivn Or Chvez en "Derecho en General", http://derechogeneral.
tlogspot.com/2007l12lenfuevista-al-doctor-enrique-.htm1, 3U07l2009, 7:00 horas.
296
participaciones sociales. Los socios son los que aportan el capital sociai,
pero tambin hay socios industriales que no tienen la obligacin de aportes
econmicos sino slo de su trabajo. En Ia distribucin de utilidades estos
socios industriales participan de un porcentaje igual al promedio de los
aportes de los socios capitalistas.
6.3. rganos sociales y administracin

La sociedad civil tiene dos rganos, la junta de socios como rgano
supremo y la administracin, que est conformada por un socio o varios
socios, o un tercero, lo que se establece en el pacto social.
6.4. Sociedad civil ordinaria

principal es que los socios responden personalmente
Su caracterstica
por las deudas sociales en proporcin a sus aportes salvo pacto distinto,
aunque tambin gozan del beneficio de excusin.
6.5. Sociedad civil de responsabilidad limitada

En esta forma societaria los socios, que no pueden exceder de treinta,
no asumen responsabilidad por las deudas sociales, como s ocurre en la
sociedad civil ordinaria. En el caso de esta forma societaria, de acuerdo con
la informacin registral que ha sido obtenida, no existe ninguna inscrita,
como vemos a continuacin:
SOCIEDADANNIMA Y SOCIEDAD CIVIL DE RESPONSABILIDAD

LIMITADA A NIVEL NACIONAL
I Sociedad Annima
Sociedad Cil de
Responsabilidad Limitada
FUENTE: SUNARP - MAYO 2009
297
VI. REFLEXIN
Con cierta frecuencia, al referirse a las "otras formas societarias" se
seala que stas no son las formas societarias ideales para las necesidades
empresariales y econmicas actuales. Sin embargo precisamente hoy, en
nuestro pas, es el tiempo de las MYPES, a favor de las cuales hay toda una
regulacin especial y promocional a fin de que el gran sector informal se
traslade al formal, siendo que la mayora de las "otras formas societarias"
son opciones para que las "sociedades unipersonales" o empresarios in-
formales escojan de acuerdo a su inters, capacidad y proyeccin. No hay
limitacin al desarrollo econmico, puesto que ante un crecimiento existe
la institucin de la transformacin societaria, siendo sta la vapara que Ia
rnicro o pequea ernpresa pase a ser \a rnediana y \r,rego la gran ernpresa.
BIBLOGRAFA
Anras Prxroa, Carlos Hemando, Ln sociedad colectiaq de comercio, Pontificia
[Jniversidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas y Econmicas,
Bogot,7973.
Awurene, J. Csar, lntroduccin de la sociednd de restonsnbilidnd lintndn en
ln legislncin contercial del Per, Universidad \acional de San Agustn
de Arequipa, Arequipa, 7919.
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MCCAUSLAND osro, Rafael, La sociedad en comandita simple, tipo de sociedad
defamilia, Editorial Pax, Pontificia Universidad Catlica Javeriana,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Econmicas, Bogot,1963.
Fsnnno Drsz CeNsrco, Alfredo, "La sociedad comercial de responsabi-
lidad limitada" , en Tratndo de Derecho mercantil, T. I, [Derecho so-
cietario], Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurdica,
Lima,2003.
Guru-N Rrsna, Milla, " Formas societarias de responsabilidad ilimitada",
en Nueoo Derecho societario. I Seminario Nacional sobre la Ley General
298
t--
de Sociedades, lJniversidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial,

Lima, 1998.
Merscn VoN HuMsoI-r, Lucrecia, El Cdigo Ciail Sumillado, Ital Per,
Lima, 1,977.
NonueNo SRans, Enrique, Exposicin de presentacin del Proyecto a la
NoRruaNn SRaRxs, Enrique, Entrevista realizada por Jos Carlos Testa
Salazar, pubiicada por Ivn Or Chvez, err "Derecho en General",
disponible en http ://derechogeneral.blogspot .coml2007 I L2lentrevista-
al-doctor-enrique-normand.html, 31.I 07 12009, 7 :00 horas.
ANEXO N" 1
LA SOCIEDAD COLECTIVA, SOCIEDADES EN COMANDITA,

SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y
SOCIEDAD CIVIL ORDINARIA POR SEDE REGISTRAL
SOCIEDAD COLECTIVA POR ZONAS REGISTRAES A NIVEL

NACIOt.AL
446
108 392
13
I 187 tr35 grooo
r+oo -16 @ 359
tr38h26
EHURA trIQUrIOS
ICHICLAYO trMOYOBAMBA ITRUJILLO
@UCAYALI IHUARAZ trHUANCAYO trLIMA CUZCO
EIICA T]AREQUPA ITACNA
RENTE:SINARP -N AY@G
299
SOCIEDAD CIVIL POR ZONAS REGISTRALES A NIVEL NACIONAL
5056
E PIURA I CHCLAYO tr MOYOBAIVBA tr IQUITOS TRLIJILLO
E UCAYAL HUARAZ tr HUANCAYO tr LII\IA CLJZCO
tr ICA tr AREQUIPA T TACM
FUENTETSUNA RP - AYO2CCg
SOCIEOAD EN COMAI\DITA POR ACCIONES POR ZONAS REGISTRALES

A NIVEL NACIONAL
1 PIURA I CHICLAYO MOYOBAMBA : IQUITOS T TRUJILLO

iU UCAYAL HUAMZ :] HUANCAYO . LIMA CUZCO
ICA AREOUIPA I TACNA
FUENIE:SUNARF ' IVAYO 2009
300
SOCIEDAD OVIL POR ZONAS REGISTRALES A NIVE- i.ACIONAL
43
@4!4 I 528 r309
gt67
I206
a107
tr 5056
EPURA ICHICLAYO OMOYOBAI\4BA trIQUTOS ITRUJILLO

tr UCAYAL I I HUA RAZ tr HUA NCAY O E LII\4A N CUZCO
OICA trAREQUPA TTACNA
FLENTE:g ARP-MAY@G
\ zonas Sociedad Soc. en Soc. en Soc Civil

\Soc etanas Sociedad Sociedad Soc.
Zonas \ Comercial de comandita Comandrta de Resp.
Anonima Colectiva Civil
Registrales
\ Resp Ltda por acciones simple Ltda
PIURA 5,868 I 313 359 10 0 474 0
CHICLAYO 7,814 12,788 14,069 0 I 528 0
MOYOBAMBA 3,852 2556 26 0 1 43 0
IOUITOS 4,40s 4,433 386 1 14 111 0
TRUJILLO 12,318 8,9'17 400 3 309 0
UCAYALI 3,408 3,217 36 0 1 67 0
HUARM 6,942 8,965 187 I Z 206 0
HUANCAYO 6.029 8411 35 0 1 107 0
LIMA 247,308 90,735 1 000 1 3,302 5056 0
CUZCO 3583 8,786 108 b 6 355 0
ICA 6,960 6,972 392 0 8 512 0
AREOUIPA 8,939 14 477 446 0 45 277 0
TACNA 3,546 7,079 13 1 151 0
301
J, Moro Elenq Guerro Cerrn
ANEXO N" 2
LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
Y LA SOCIEDAD ANNIMA
SOCIEDAD ANNIMA Y "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS''

A NIVEL NACIONAL
215.749
s, Sociedad Annima
Otras furmas societarias
FUENTE: SUMRP - NAYO
socrEDAD ANNIMA y SOCIEDAD

COLECTIVA A NIVEL NACIONAL
17 457.
/
ffi* a Sociedad Anninn

Sociedad Colecva
FUENTE: SUNARP - lvlAYO 2009
SOCIEDAD ANNIMA Y SOCIEDAD EN COMANDITA

POR ACGIONES A NIVEL NACIONAL
Sociedad Annima
r Soc. en Comandita
por acciones
FUENTE: SUMRP - MAYO 2m9
302
a
soc|EDAD ANN|MA y SOCIEDAD EN COMANDTTA

SIMPLE A NIVEL NACIONAL
w
3417\
M ffi Socedad
I
Annina
Soc. en Comandita
simple
FUENTE: SUNARP - |\IIAYO
soclEDAD ANNIMA y SOCTEDADES

CMILES A NIVEL NACONAL
W Sociedad Annma
Sociedad Civi
FUENTE: SUMRP - [/AYO 2009
soc|EDAD ANN|MA y SOCTEDAD EN COMANDTTA POR ACCTONES

A NIVEL NACIONAL
ffi Sociedad Annima
Sociedad en Comandita
por acciones
FUENTE: SUMRP - |\4AYO 2009
303
ANEXO N" 3
LA EXCTUSIN DE ACCIONISTAS
POR FALTA DE PAGO DE APORTES
CORTE SUPERIOR DE IUSTICIA
EXPEDIENTE NA 25316-98
DECLARACIN JUDICIAL DE EXCLUSIN
Lima,24 de marzo de 1999
VISTOS: interviniendo como ponente la seora vocal Aranda Rodrguez; por

sus fundamentos; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, de acuerdo a la norma con-
tenida en et artculo veintids de la Ley General de Sociedades nmero veintisis
mil ochocientos ochenta y siete, cada socio est obligado frente a la sociedad por lo
que se halla comprometido a aportar al capital, estableciendo dicha norma, adems,
que la sociedad puede exigir al socio moroso el cumplimiento de la obligacin o su
exclusin. Segundo.- Que la pretensin demandada en el presente caso es la de ex-
clusin de socio, la misma que resulta atendible por cuanto el propio demandado ha
sealado en la audiencia, cuya acta obra de fojas cuarenta y siete y cuarenta y ocho,
que solo pag por concepto de inscripcin e instalacin de la lnea telefnica, es decir
que dicho demandado no ha cumplido con efectuar la totalidad del aporte convenido.
Tercero.- Que la facultad de solicitar judicialmente la exclusin de socio que prer' el
artcuio veintids de la Lev Ceneral de Sociedades, no se contrapone al presupuesto
normativo contenido en el artculo setenta y nueve de la citada ley que determina los
efectos de la mora que recae en el socio que no ha pagado parte de sus acciones, siendo
potestativo de la sociedad decidir la permanencia o no del socio que ha incumplido
el pago de sus aportes.
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas sesenta y nueve y setenta, su

fecha treinta de octubre de mil novecientos noventa y ocho, que declara FUNDADA
la demanda de fojas veintitrs, subsanada a fojas veintiocho y veintinueve, en con-
secuencia se ordena excluir al demandado don Dulio Vidal Martell de la sociedad
Enguardia Vime Sociedad Annima, con costas y costos; y los devolvieron, en los
seguidos por Braulio Teda Huaman Vega con Dulio Martell, sobre declaracin ju-
dicial de exclusin de socio.
304
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIEIARIAS"
ANEXO N" 4
EL DERECHO DE SEPARACIN DEL ACCIONISTA
RESOLUCIN N' ] 91 -2OO-ORLC/TR
Lima, 15 de junio de 2000
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por INVERSIONES FABE S.A. re-

presentada por Elas Bentn Peral (Hoja de Trmite N' 2000-006614 del 17 de febrero
de 2000), contra la observacin formulada por ei registrador del Registro de Personas
Jurdicas de Lima Dr. Toms Humberto Cerdan Limay, a la solicitud de inscripcin
del acuerdo de modificacin parcial cle estatuto, en mrito a partes notariales de escri-
tura pblica. El ttulo se present el 7 de enero de 2000 bajo el N" 3324. El registrador
deneg la solicitud de inscripcin pr'r cuanto: "-,l.- Dr' las actas correspondientes a la
junta gene'ral de accionistas de fecha 14 de octubre de 1999 no sc desprende el lugar
de su celebracin, conforme lo clispuesto por el artcr-rlo 135 de Ia [.et,General de So-
ciedadeg nt> pudiendo adems corrtborar lo sealado en los avisos de convocatoria.
Artculo 2011 del Cdigo Civil.2.- Conforme a lo dispuesto por el artculo 113 de
la Ley General de Sociedades corresponde al directorio de la sociedad efectuar las
convocatorias a iuntas generales de accionistas, sin embargo de los avisos que se in-
sertan, correspondientes a Ia convocatoria para junta del 14 de octubre de 1999 figura
como convocante la gerencia de la socieciad, contraviniendo la precitada norma legal.
3.- Deber ser la junta, como rgano mximo, el encargado de otorgar la escritura de
aclaracin (previo acuerdo), indicandr el vencimiento del plazo para el ejercicio del
derecho de separacin de Ios socios, Lina vez efectuada las publicaciones exigidas por
el artorlo 200 de la Lel.General de Sociedades", inten'iniendo como vocal ponente
la Dra. Elena Vsqtiez Torres; v,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo alzado en grado se solicita la inscripcin cle la modifica-
crr parcial de estatuto de Inversioncs Fabe. 5.A., en mrito a los Frartes notaiales de
las escrituras pblicas de fechas 9 de noviembre de 1999 y 27 de diciembre de 1999,
otorgadas ante Ia notaria de Lima Dra. Mara Mujica Barreda; aprecindose de los
referidcls instrumentos pblicos (.lue en el primero se inserta el acta de la junta general
de accionistas realizada el 14 de octubre de1999, as como los avisos de convocatoria
publicados en e\ diario oficia\ El Peruancl y otro de circulacin nacional, asimismo, en
la escritura pblica complementarias se insertan avisos que dan publicidad al acuerdo
de la modificacin parcial de estatuto;
Que, revisada la partida registrai, ficha N" 39105 que contina en Ia partida elec-
trnica N' 01058533 del libro de Sociedades del Registro de Personas jurdicas de Lima,
se aprecia que en el asiento B 00001 corre extendida la adecuacin del estatuto a la Ley
General de Sociedades as como su modificacin total, otorgada mediante escritura
pblica del 30 de diciembre de 1998 ante el notario de Lima Dr. Sergio Berrospi Polo
e inscrito en mrito del ttulo N' 7364 del 14 cle enero de 1999;
305
Que, respecto del primer extremo de la observacin sobre el lugar de celebracin

de la junta, el artculo 135 de la Ley Ceneral de Sociedades establece que en el acta de
cada junta c.lebe constar entre otros aspectos el lugar, fecha y hora en que se realiz; lo
cual debe ser concordado con lo establecido por el segundo prrafo del artculo 11 6 de
la L.ey General de Sociedades, el cual establece que el aviso de convocatoria especiica
el lugar, da y hora de celebracin de la junta general, as como los asuntos a tratar;
Que, de los documentos presentados se aprecia que en el acta de junta general del
14 de octubre de 1999 se consigna como lugar de realizacin de la junta "las oficinas
de la sociedad" y, en cambio, en los avisos de convocatoria se indica que el lugar de
la celebracin de la junta general es en las oficinas de la sociedad ubicadas en la Av.
Pardo v Aliaga N' 666 del distrito de San Isidro;
Que, si bien es cierto, el artculo 112 de la Ley General de Sociedades, establece

que Ia junta eneral se celebrar en el tugar del domicilio social, salvo que el estatuto
prevea la posibilidad de celebrarla en lugar distinto (lo cual no ocurre en el presente
caso), siendo que el artculo 20 de la ley define que el domicilio social es el lugar se-
alado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde
instala su administracin, por lo que ambos artculos se refieren solo a la ciudad o
localidad; no menos cierto es que el artculo 116 de la citada ley establece que el aviso
de convocatoria especifique el lugar en que la junta se celebrar, debiendo entenderse
que la ley requiere en este ltimo caso una determinacin de modo preciso, que per-
mita a los accionistas conocer con exactitud el lugar de celebracin de la junta, para
poder intervenir y ejercer sus derechos en esta, de ah que sealar la direccin, esto
es, indicar la avenida o calle, numeracin - si la luviera -, distrito v otras referencias,
cumple con el requerimiento del articulo;
Que, en cambio el artculo 135 cte la lev societaria, que regula sobre el contenido
de las actas de las juntas resulia ser ms permisivo, ya que en el acta se deja constan-
cia del lugar, siendo este documento una expresin escrita tanto de los acuerdos a
que arriba la junta, como de las circunstancias de tiempo y lugar en que se adopten,
en consecuencia, no se requiere que en el acta se consigne el lugar con la misma
rigurosidad que en el aviso de convocatoria, aunque necesariamente las referencias
al lugar que consten en el acta deben permitir la veriicacin de que coincide con el
sealado en la convocatoria;
Que, en consecuencia, al haberse consignado en el acta como lugar de reunin

las oficinas de la sociedad, se cumpli con lo dispuesto por el artculo 135 de la ley
societaria, no siendo necesario sealar la direccin por cuanto esta se indic en el
aviso de convocatoria y se le dio la publicidad debida, prueba de ello es que asisten
a la junta el70'% del capital suscrito, en tal sentido se debe revocar el primer extremo
de la observacin;
Que, sobre la convocatoria a junta por la gerencia de la sociedad, el artculo 113

de la Ley General de Sociedades seala que "El directorio o en su caso la adminis-
tracin de la sociedad convoca a junta general cuando lo ordena la ley, lo establece
el estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al inters social o lo
solicite un nmero de accionistas que represente cuanto menos el veinte por ciento de
las acciones suscritas con derecho a voto"; si bien el referido artculo ha dispuesto que
306
REGULACIN DE LAS "OIRAS FORMAS SOCIETARIAS"
las convocatorias sean realizadas en Su caso por la administracin, sin embargo, debe
entenderse que se refiere al supuesto de no existir un directorio -como el caso de
una sociedad annima cerrada- o el Previsto en el articulo 158 de la Ley, referido
a las vacancias mltiples de los miembros del directorio, en donde se establece que-
los miembros hbiles del directorio realizarn la convocatoria y de no hacerlo o de
vacar el cargo de todos los directores corresponder al gerente general realizar de
inmediato dicha convocatoria, y en ese sentido se ha pronunciado esta instancia me-
diante Resoluciones N.s 044-99-ORLC/TR y 078-99-0RLC/TR del 16 de febrero y 31
de marzo de 1999, respectivamente; no adecundose el caso sub materia a ninguno
de los referidos supuestos, as tambin los artculos 4 .04.4.06, a.07 y 4.08 del estatuto
establecen que la facultad de convocatoria a junta recae en el directorio; Que, por
consiguiente, se aprecia que los avisos de convocatoria a junta general, celebrada el
14 de octubre de 1999, fueron realizados por ia gerencia, rgano de la sociedad que
no tiene facultad de convocar ni legal ni estatutariamente, contravinindose con dicho
acto las citadas disposiciones;
Que, de otro lado, la junta general al modificar los artculos 2.05 v 2.06 referidos a
las transferencias de las acciones y sus derechos, incorpora el derecho de adquisicin
preferente por parte de los accionistas a prorrata de las acciones que tengan, estable-
ciendo limitaciones a su transmisibilidad, por lo que los accionistas tienen el derecho
a separarse de la sociedad, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 200 inciso 3
de la Ley General de Sociedades, recogido en el artculo 7.03 inciso 3 del estatuto, la
citada norma establece que dicho acuerdo debe ser publicado por la sociedad, Por una
sola vez, dentro de los diez das siguientes al de su adopcin, salvo aquellos casos en
que La ley seale otro requisito de publicacin; de otro lado, el derecho de separacin
se ejerce mediante carta notarial dirigida a la sociedad hasta el dcimo dia siguiente
a la fecha de publicacin del referido aviso;
Que, en ese sentido, mediante escritura pblica complementaria firmada por

Elas Bentn Peral director y apoderado de Inversiones Fabe S.A., se insertan los avisos
publicados en el diario oficial El Peruano y uno de circulacin nacional que informa
de la modificacin estatutaria que confiere a los accionistas el derecho de separarse
de la sociedad;
Que, sobre el particular, se debe tener en cuenta que con el presente ttulo el acto
inscribible es el de la modificacin parcial del estatuto y no el derecho de separacin del
accionista, por consiguiente, en el supuesto que alguno de los accionistas haya hecho
uso de tal derecho no afecta el acuerdo de modificacin del estatuto sino que tal acto
incide fundamentalmente en Ia composicin de los accionistas de la sociedad;
Que, no se requiere Por tanto acreditar durante el registro, que se cumpli con
efectuar la publicacin del acuerdo a efectos del ejercicio del derecho de separacin,
pudiendo acceder al registro inmediatamente despus de adoptado y elevado a es-
critura pblica; a dicho efecto debe tenerse en cuenta que ei ejercicio del derecho de
separacin no suspende la modificacin del estatuto;
Que, por consiguiente no corresponde al registrador verificar dentro de su funcin

calificadora, el hecho que se le d publicidad al acuerdo adoptado, sin perjuicio por
parte de la sociedad del cumplimiento de la indicada obligacin, lo que del documento
307
senalad< en el primer considerando va lo ha realizado, por cor.rsigr,riente este extremo

de [a observacin debe ser revocado;
De conformidad con el artculo 201 1 del Cdigo Civil, artculos 150 y i51 del Re-
glamento General de los Registros Pblicos, no resulta procedente acoger la presente
solicitud de inscripcin; v,
Estrndo a lo acordado;
SE RESUELVE
CONFIRMAR el scgundo extremo de la observacin formulada por el regis-
trador del Iiegistro de Personas Jurdicas de Lima al ttulo referido en la Parte ex-
positiva, .v REVOCAR lo dems que contiene por los fundamentos
exguestos en los
cor.rsiclerandos de la presente resolucin. REGISTRESE Y COMUNIQUESE.- (FDO.)
DRA. ELENA VASOUEZ TORRES, PRESIDENTA DE I,A SEGUNDA SALA DEL
TR]I]UNAI, RECISTRAL.- DRA. NORA MARIEI-I-A ALDANA DURN, VOCAL
DEL TRIB{JNAL REGISTRAL.- DR. WALTER POMA MORALES, VOCAL DEL
TRII]UNAL REGISTRAL.
OFICINA REGISTRAL DE I-IMAY CALLAO.
308
ANEXO N" 5
APLICACIN SUPLETORIA DE LOS ARTCULOS PERTINENTES
A LA CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
DE UNA SOCIEDAD ANNIMA A LA CONVOCATORIA A IUNTA
GENERAL DE SOCIOS DE UNA SOCIEDAD COMERCIAL DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA
CAS. 2288-2002-TACNA
Lima, seis de septiembre del ao dos mil dos
VISTOS; con el acompaado y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el recurso de casacin interpuesto, cumple con los requisitos de'
forma para su admisibilidad, conforme lo ai.lvierte y lo exige el artctrlo trcscientos
ochenta y siete clel Cirdigo Procesal Civil; Segundo.- Que, respecto a los recuisitos de
fondo, la recurrente invoca como sLlstento de su recurso las causales contenidas en los
incisos primero, segundo y tercero del artculo trescientos ochenta y seis del cdigo
adjetivo, denr-lnciando la aplicacin indebida de una norma de derecho material, inapli-
cacin de normas de derecho material y contravencin de las normas cue garantizan
el derecho a un debido proceso o la infraccin de las formas e.senciales para la eficacia
y validez de los actcis procesales; Tercero.- Que., sustentando el primer agravio, la im-
pugnante seala que se ha aplicado indebidamente el artculo ciento diecisiete de la Ley
General de Sociedades; por cLranto, es una norma esrecfica aplicable a las sociedades
anirnimas, pero no a una Sociedad comercial de responsabilidad limitada, rltre es el
caso, resultando 're,rtinente Io dispuesto por el artcult doscientos ochenta ), seis de la
ley nmero veintisiete mil cchocientos ochenta v siete, clue dispone- la oblig.rtoriedacl
de la celebracin de la Junta general de socios cuando sea solicitada por sirs sr.rcios tlue
representen por 1o menos la quinia parte del capital social; Cuarto.- Que, sustentando
el segundo agravio, indica que se ha inaplicado el artculo stimo de los Estatutos de
la Empresa Servicentro de Transportistas Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada - Servitrans, concordante con los artculos doscientos ochenta v seis v ciento
diecisiete de'la Ley Ceneral de Sociedades, el mismo que establece que la junta general
de socios puecle reunirse de forma extraordinaria, cada vez que cl inters de Ia So-
ciedad as lo requiera o cuando soliciten su realizacin, socios que representen por lo
menos la cuarta parte del capitai pagaclo; siendo el caso de autos que, el demandantc
no ha acreditado tener veinticinco por ciento de las participaciones; por lo que, no
teniendo legitimidad para obrar ni inters para accionar judicialmente, mxime si la
agenda solicitada en la Carta Notarial de fecha veintiuno de agosto del dos mil uno,
contiene pedidos que corresponden ser debatidos en una Junta Ordinaria y no a una
Junta Extraordinaria como se solicita; Quinto.- En lo concerniente'al tercer agravio, la
recurrente seala que no se ha valorado la escritura pblica de exclusin de socios de
fecha veintisis de febrero del dos mil dos y, en tal sentido, Jos Rospgliosi Alcon y
Aquilino Torres Crdenas, al dejar de ser socios, no tienen legitimidad ni inters p.-rra
obra por cuanto no forman parte de ia relacin sustantiva y procesal; que, al haber
admitido el apersonamiento como litis consorte activo a Aquilino Torres Crdenas
309
y Neily Berros Morales, se ha incurrido en nulidad insalvable, pues el primero fue

excluido de la sociedad y, en ambos casos, no han cursado carta notarial a la empresa
solicitando la junta general de socios conforme lo dispone la Ley General de Sociedades;
que, adems, se ha infringido el artculo ciento noventa y siete del Cdigo Procesal
Civil, pues tanto la Sala Civil como el Juez inferior, al expedir los fallos, no han com-
pulsado debidamente las pruebas aportadas ni valorado en forma conjunta todos los
medios probatorios, tampoco se ha motivado debidamente las resoluciones y menos
se han interpretado en su verdadero alcance las normas aplicables al caso; Sexto.- En
lo atinente al primer agravio, por el cual se denuncia la aplicacin indebida del art-
culo ciento diecisiete de la Ley Ceneral de Sociedades, se tiene que el mismo debe ser
desestimado, pues conforme lo establece el artculo doscientos noventa y cuatro in fine
de la Ley Ceneral de Sociedades, la convocatoria y celebracin de juntas generales;
as corno la representacin de los socios en ellas, se regir por las disposiciones de la
Sociedad Annima, en cuanto les sean aplicables; por tanto, s resulta pertinente la
aplicacin del artcr-rlo ciento diecisiete de la Ley Ceneral de Sociedades al caso de autos;
Stimo.- En relacin al segundo agravio, relacionado con la inaplicacin de una norma
estatutaria, debe sealarse que sta tambin debe ser desestimada, pues conforme lo
establece el artculo trescientos ochenta y cuatro del Cdigo Procesal Civil, el recurso
de casacin tiene pclr fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del derecho
objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia;
en consecuencia, no resulta atendible que por esta causal se denuncie la inaplicacin
de acuerdos que forman parte del pacto social de la empresa demandante y que, por
tanto, obliga nicamente a sus otorgantes; agregndose por ello que en el sustento de
la causal, menciona clue el fundamento guarda concordancia con los artculos ciento
diecisiete y doscientos ochenta y seis de la Lev General de Sociedades vigente, lo que
resulta confuso y contradictorio, ms an si, respecto del artculo ciento diecisiete
del referido cuerpo normativo, ha denunciado su aplicacin indebida, lo que denota
carencia de claridad y precisin en el desarrollo del recurso impugnatorio; Octavo.-
Con respecto a la denuncia adjetiva, los fundamentos esgrimidos por Ia recurrente no
resultan atendibles por su imprecisin, puesto que no menciona, entre otros fundamen-
tos, cules han sido los medios probatorios no valorados por las instancias de mrito
ni cul Ia motivacin omitida por el juzgador, precisando que tampoco causa agravio
la intervencin litisconsorcial activa denunciada, estando a la naturaleza del proceso,
advirtindose por el contrario que las resoluciones de mrito han sido debidamente
fundamentadas y motivadas, mxime si el artculo ciento noventa y siete del Cdigo
Procesal Civil facuita a que en la resolucin delJuez exprese nicamente las valoraciones
esenciales y determinantes que sustentan su decisin; por las razones expuestas, y de
conformidad con lo preceptuado en el artculo trescientos noventa y dos del Cdigo
Procesal Civil: declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin de fojas trescientos
treinta y cuatro interpuesto contra la resolucin de vista de fojas trescientos veintiuno,
su fecha veintiocho de mayo del dos mil dos; CONDENARON al recurrente al pago
de las costas y costos del recurso, as como la multa de tres Unidades de Referencia
Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano; en los seguidos por Jos Rospigliosi Alcon con Servitrans S.C.R.LTDA;
sobre convocatoria a junta general de socios; y los devolvieron.
ECHEVARRA ADRIANZEN; LAZARTE HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS

SS.
PEA; QUINTANILLA QUISPE.
310
a-
ANEXO N" 6
EXCLUSIN DE SOCIO DE UNA SOCIEDAD
COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Resolucin N'g 57-2000ORL/TR

Lima,29 de febrero del 2000
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por Temiscoclcs Saavedra Maceda

(Hoja de trmite documentario Na 39195 del 12 de noviembre de 1999), contra la dene-
gatoria de inscripcin formulada por el Registrado del Registro de Personas Jurdicas
de Lima, Dr. Ricardo Juan Carlos Bustos, a la solicitud de inscripcin de exclusin
de socio, reduccin de capital, aumento de capital y adecuacin del pacto social y
estatuto de Performance Sociedad de Responsabilidad Limitada. EI ttulo se present
el 28 de setiembre de1999, bajo el Na 158894. El Registraclor deneg Ia inscripcin en
los siguientes trminos: 1. "Existe discre.pancia en cuanto a los insertos notariales dc.l
acta deJC de|26.03.98, por cuanto no obstante haber sido extrados del mismo libro de
actas, de tratarse de las mismas fojas del libro en referencia, su contenido discrepa. 2.
De conformidad con la primera disposicin transitoria de la Lcs y el art. 29a e82 de
la Ley anterior) concordado con el Art. 11 de la LGS (120 Ley anterior): los acuerc-los
de los socios tendrn validez siempre y cuando se hayan constituido en junta
6;eneral
debidamente convocada, y con el qurum correspondiente. En este sentido, se tiene
las siguientes observaciones 2.7.-LaJunta del 26-03-98 no fue debidamente convocada
puesto que en el aviso de convocatoria no se indic la sociedad (El 5ol, i9.03.98) ni el
rgano que ia convocaba lEl Perttnnt' 19.03.98) lo cual invalidad los acuerclos toma-
dos en dicha junta. Asimismo, la convocatoria fue eiectuado con tan scilo dos das
de anticipacin, contraviniendo lo erpresamente previsto en el Art. 1.l6 de la LGS.
2.2.-La observacin detallada en el subndice anterior, se efecta atendienclo a que la
]'unta general del 08-03-99, tambin adolece de clefectos formales, en el sentido que la
convocatoria no cumple los requisitos de precisin que prev el Art. 116 de la LGS; y
la junta acuerda ratificar las E.P. de nmero de Kardex 5764 y 17967, genricament,
sin especificar los asuntos ratificados.3.- Debe cumplirse lo c'ue establece el Art. 12
del estatuto con el cargo de recepcin. 4.- Respecto de Ia adecuacin del estatuto a la
nueva Ley General de Sociedades: existe discrepancia con el antecedente registral,
resPecto de la fecha de inicio de operaciones: consta inscrito como dicha fecha de su
inscripcin (22-09-92).5.- El nombramiento de Gerente General no fue materia de
convocatoria, segn puede apreciarse de los avisos presentados. Sin perjuicio de. todo
lo antes expuesto, se deja constancia que la carta notarial presentada ha sido cliligen-
ciada recin el 02:09.99, es decir, con fecha posterior al otorgamiento de las escrituras
pblicas. Art. 2011 del cdigo Civii" interviniendo como Vocal ponente la Dra. Nora
Mariella Aldana Durn; y,
CONSIDERANDO:
Que, con el presente ttulo se solicita la inscripcin de exclusin de socio, aumento
de capital, reduccin de capital, adaptacin del pacto social y estatuto de la sociedad
311
Pcrformance Sociedad de Rt'sponsabilidad Limitada a la nueva Ley General de Socie-

dades, en mrito a los partes notariales de escrituras pblicas del 08 de julio de 1998,
su aciaratoria det 10 de setiembre dc 1998 y escritura pblica del 08 de junio de 1999,
extendidas ante los Notarios de la ciudad de Lima Csar Bazn Navega y Alfredo
Paino Scarpati y documentos complementarios;
Que, la referida sociedad se enclrentra inscrita en ia ficha Ne 94232 v su continua-

cin en la partida electrcinica Na 00359866 del Registro de Sociedades del Registro de
Personas Jurdicas de I-lMA, constando en el As. 28) de la partida el monto del capital
social, que es de 5/500 nuevos soles dividido en 500 participaciones del nuevo capital
social, que es cle S/. 500 nuevos soles dividido en 500 participaciones, Csar Dimedes
Carvajal Oliva; 125 participaciones y Marcia Concalvez Pereira: 125 participaciones;
Que en la escritura pblica del 08 de julio de 1998, corre inserta el acta de junta
general extraordinaria del 26 de marzo de 1998 en la que con la asistencia de 375 par-
ticipaciones se acord la exclusin y separacin del socio Csar Diomedes Carvajal
Oliva y, como consecuencia de ello, la recluccin del capital social de la suma de S/.
500 nuevos soles a Sl .375 nLlevos soles; asimismo, se acord el aumento del capital a
S/. 1500 nuevos soles por lrn aporte efectivo de los socios; constan tambin insertas las
publicaciones de la r'edtccin de capital efectuadas e'n ltts diarios E/ So/ 7t EI Perunrto;
Que, el acta de la citada junta general extraordinaria del 26 de marzo de 199t1

corre tambin inserta en la escritura aclaratoria del l0 de setiembre de i998, en la que
consta la reapertura de la misma;
Que, la escritura pblica del 0E de junio de 1999, contiene el acta de la iunta

general obligatoria anual del 08 de marzo de 1999 en que se acord: ratiticar el
aumento de capital aprobado en junta del 26 de marzo de 1998 hasta por la suma
de S/. 1500 nuevos soles; aumentar el capital sealado por el incremento del ajuste
por inflacin desde el ao 1993 hasta el 1.998, por un total acumulado de Sl . 679 y
que arroja un nuevo capital de 51.2179 nuevos soles, ratificar en todas sus parte las
escrituras pblicas otorgadas ante los Notarios Csar Bazn Navega Kardex 5764
y Alfredo Paino Scarpati Kardex 77967; y aprobar la adecuacin del pacto social y
estatuto a la actual Ley General de Sociedades;
Que, antes de examinar [a procedencia de Ias observaciones respecto a los defec-

tos de convocatoria a las juntas general de socios, debe determinarse si se requera de
publicacin de la convocatoria en el caso bajo examen y respecto a esta materia el Art.
293 de la [.ey General de Sociedades establece que la exclusin del socio se acuerda
con el voto favorable de la mayora de las participaciones sociales, sin considerar las
del socic.r cuya exclusin se discute, vale decir, este ltimo socio no tiene derecho a
voto en lo que respecta al acuerdo de exclusin;
Que, el Art. 120 de ta Ley General de Sociedades -aplicable a las sociedades

comerciales de responsabilidad limitada conforme a la itima parte del Art. 294 de la
mencionada Ley- dispone clue la junta general se entiende convocada y vlidamente
constituida para tratar sobre ctralquier asunto y tomar los acuerdos correspondien-
tes, siempre que se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de
acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la celebracin de la
312
REGUTACIN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
jtrnt.r v los asuntos que en ella se propongan tratar; pllesto qtre el socio cuya erclr-rsin
se discute no tiene derecho a voto en lo que respecta a este acuerdo, la junta general
ser universal si se encuentran presentes todos los dems socios, los oue representan
la totalidad de participaciones con derecho a voto en este acr.rerdo;
Qr:e, si bien el Art.293 de la Ley General de Sociedade.s establece rlue la exclusin

debe constar en escritura pblica y se inscribe en el Registro y luego aade qr-re dentro
de los quirrce das desde rlue la exclusin se comunic al socio excltrido, puede ste
formular oposicin mediaute demanda en proceso abreviadt, no resulta clarc si la
exclusin opera autonrticamente desde' la fecha en que se aclopta el .rcnerdo, o si por
el contrario, el otorgamiento de la escritura pblica queda posterga hasta qtre hava
transcurrido el plazo de quirrce das con que cuenta el socio excluiclo para fornrular
oposicin sin que ha;a uso de este derecho o, hasta clue el proceso juclicial haya con-
cluiclo en caso de que el socio formule oposicin;
Que, la Lev Ceneral de Sociedades ha previsto el derecho de oposicin a favor de

los acreedores, lo cual suspende la ejecrrcin dtl acuerdo v postr.rga el otorgamiento de
la escritura pblica, en los casos de reduccicin de capital, ftrsin y escisitin conforme a
los artculo 219,357 y 381, los socio y, no suspende la ejectrcin del acuerdo, a menc,s
que el Juez as lo ordene como medida c.-rutelar, st'gn los artculos 140,142 ), 1-15; no
est dada por la magnittrd c-lel defecto trre pudiera tenr'r el acuerdo, pues cualquiera
fuera el vicio el socio slo podr impugnar el acuerdo y no oponerse, de' otra parte, no
se requiere que el acuerdo tenga vicio alguno para que el acreedor itrmtrle oposicin a
la fusin, escisin o reduccin del capital, oposicin tlue siempre originar la suspensin
de la ejecucin del acuerdo; en consecuencia, la lev ha considerado el inters dr' los
acreedores como un inters superior al de los stcios, de iorrna tal tue er:prcsamente
ha previsto que la oposici(rn del acreedor suspende el acuerdo v tambitirr la inscripcin
del mismo (Art. 53 del Regiamento c.lel Registro \lcrcantil), mierrtr.rs la inrrugi6
no suspende la inscripcin del acuerdo;
Que el estatuto tampoco ha previsto clue la oposicion del socio al acuerclo de exclt-
sin por si sola suspenda este acuerdo, al resrecto el Art. I2 del estatr-rto de la sociedad
nicamente establece que dentro de los treinta das sigr-rientes a [a exclusin del socio
comunicada al mismo afectado, puede ste formular oposicin mediante demanda,
aadiendo que "[...] el juez puede suspender los efectos del juicios sin perjuicio de la
continuacin del proceso (sic)";
Que, en consecuencia, la inmediata ejecutabilidad del acr-rerdo exciusin de socio
implica la prdida de la calidad de socio v por lo tanto el st-cio excluido no se encuentra
legitimado a asistir en las juntas generales ni a ejercer ningrn otro de los derecho de
socio, situacin que se mantiene hasta (lue eventualmente en virtud c.le medida cauielar
se disponga Ia suspensin del acuerdo o mediante sentencia firme se declare fundada
la oposicin al acuerclo de exclusin;
Que, en la junta general del 26 de marzo de 1998 se acord como primer punto
la exclusin del socio Csar Dimedes Carvajal Oliva, acuerdo ejecutable inmediata-
mente, es decir impeda la participacin del socio excluido en las dems deliberacio-
nes y acuerdos de la indicada 1'unta general v las posteriores; en tal sentido, como a
todas las juntas generales que obran en el ttulo venido en grado, asistiri la titalidad
313
de socio, con excepcin del socio excluido, adoptando los acuerdos por unanimidad,
se concluye que fueron universales y no requieren de convocatoria; en consecuencia,
resultan irrelevantes los defectos de convocatoria sealados por el Registrador, por lo
que procede revocar el segundo y quinto extremo de la observacin;
Que, en relacin a que puede solicitarse la inscripcin del acuerdo de exclusin

inmediatamente luego de adoptado, tampoco resulta procedl'nte que el Registro exija
la presentacin de la comunicacin cursada al socio informndole de su exclusin,
sin perjuicio del cumplimiento por parte de la sociedad de la indicada obligacin, por
lo que tambin debe convocarse el tercer extremo de la observacin y la constancia
puesta al tinal de la misma;
Que, de otro lado, en relacin con el primer extremo de la observacin, la escritu-

ra pblica aclaratoria del 10 de setiembre de 1998 contiene el acta de la junta general
extraordinaria del 26 de marzo de 1998, su reapertura; no debiendo ser cor.rsiderado
ello como una cliscrepancia, como seala el Registrador, Pues si bien se aprecia de
ambas escrituras que el acta ha sido extrada de las mismas fojas y libros, consta de
la partc introductoria de la escritura aclaratoria que sta ha sido otorgada a fin de
insertar el acta de la junta general del 26 de marzo de 1998, en forma completa, toda
vez que en la escritura del 08 de julio de 1998 se omiti hacerlo; en tal sentido debe
entenderse aclarada la escritura del 08 de julio de 1998 de conformidad con el Art.
48 de la Ley del Notariado y en consecuencia revocada esta obse-rvacin;
Que, respecto a la discrepancia sealada en el cuarto extrenlo de la observacin,

cabe sealar quc- si bien conforme al Art. 55 de la Lev Ceneral de Sociedades el estatuto
contiene obligatoriamente la fecha de inicio de las actividades de la sociedad, puede
resultar que las operaciones de la sociedad no se inicien en la fecha sealada en el esta-
tuto, sino con posterioridad, razn por [a que efectivamente iniciaron las operaciones,
modificacin que no se enctentra prohibida v que puede ser vlidamente acordada;
corresponde entonces revocar el cuarto extremo de la observacin; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
REVOCAR la observacin formulada por el Registrado del Registro de Personas
Jurdicas de Lima al firulo sealado en Ia parte expositiva, y ordenar su inscripcin, por
los fundamentos expresados en la presente resolucin.
REGISTRESE Y COMUNQUESE.- (Fdo) Dra. Elena Vsquez Torres, presi-

denta de la Segunda Sala del Tribunal Registral.- Dr. Walter Poma Morales, vot--al
del Tribunal Registral.
Oficina Registral de Lima y Callao.
314
t-
I REGULACIN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
ANEXO N" 7
TRIBUNAL REGISTRAL
RESoLUCIN Nn 710-2009-suNARp-TR-L
Lima,22 de mayo de 2009
APELANI-E : jULrO LPEZ SOTO

TTULO : N,16oi5 del2o-11-2008.
RECURSO : H.T.D. N'q 13225 del3-3-2009.
REGISTRO : Sociedades de La Merced.
ACTO (s) : EXCLUSIN DE SOCIO.
SUMILLA
CONVOCATORIA Y CMPUTO DE MAYORA EN ACUERDO DE EXCLUSIN
DE SOCIO
El socio de la sociedad comercinl de responsabilidad limitatla ctrya erclusn se pretcnde debe
ser conuocado a la junta general en la que se debatira su exclusin.
Para el cmputo de ln mayora en el ncuerdo de exclusn de socio de una sociedad comercial de

responsabilidad limitada no se tendr en cuenta las particitaciones del referido socio.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SP SOLICITA Y DOCUMENTACIN PRE-

SENTADA
Mediante el presente ttulo se solicita la inscripcin de la exclusin del socio de
la sociedad "Empresa de Transportes Villa Express Sociedad Comecial de Respon-
sabilidad Limitada", acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria de partici-
pacionistas del 1 8.9.2008.
A tal efecto se ha presentado parte notarial de la escritura pblica del 18.11.2008
que contiene la junta general extraordinaria de 18.9.2008, otorgada ante el Notario de
Pichanaki-Chanchamayo, Julio Lpez Soto.

El Registrador Pblico (e) del Registro de Personas Jurdicas de La Merced, Julio
Csar Delgado Mallasca, observ el ttulo en los siguientes trminos:
" En relacin con dicho ttulo manifiesto que el msmo adolece de defecto subsanable, siendo
objeto de la(s) siguiente(s) obserzacin(es), acorde con las normas que se citan:
Por reingreso se reitera en parte las obseraaciones de fecha 28.11.2008 en los siguientes
trminos:
1. Adjuntar el aaiso de conaocatoria para la junta general de participacionistas de .fecln

18.9.2008, debidamente recepconado por Osualdo Eloy Huamn Samaniego, de hnberse publicado
en el peridico sruase ndjuntar el aaiso correspondiente a efectos de deterninar la ualidez y el
qurum correspondiente tal conto lo establece sus estntutos en el artculo 7 y la Ley N'Q 26887.
315
Adjtortnr diskette contniettdo la escriturn pblicn dc fechn 18.11'2008

Art. 2011,2015 del C.C. y Le1' N'! 26887."

El recurrente sustenta su recurso de apelacin bajo los siguientes fundamentos:
- Seaia cllre la rogatoria materia de inscripcin ha sid< observada en reiteradas
veces por una supuesta falta de formalidad en la convocatoria exigiendo que se
acornpac las publicaciones efectuadas en el peridico, sustentando jurdicamente
rlicha observacin en forma diiusa mediante la aplicacin de la Ley Nq 26887, sin
precisar el articulado pertinente que as lo obliguc.
- Consiclera (lue tal precisin deviene en imposible, en razn de que tratndose
de sociedades de responsabilidad limitada, por sLl carcter especial, la lev nt'
establece como exigencia para las convocatorias dr'las jr-rntas gent'rales la pu-
blicacirr en el peridico.
- Asintisnro, estanclo a lo establecido por el artculo 293 c1e la Ley de Sociedades,
Ley Ne 26887, que establece en el segundo prrafo rlue dentro de ltts quince das
clesde que la exclusin sc comunic al socio excluido, puede ste formular opo-
sicin med ian tt' clema nda en Proce'so abreviad c.
- Finalmente, seala que por las razones esgrimidas, la observacin a la inscripcin
debe ser le",antacla con los documentos qLlL'sc acompaartrn p.rra tal efecto, hecho
cue el superictr jerrrr.rico debe'r subsanar.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL

La sociedad dencminada Empresa de Transportes Villa Express Sociedad Comer-
cial de Responsabilirlad Limitada se encuentra inscrita en la licha Nu 889,{ cue contina
en la partida electrnica N" 02005320 del Registro de Sociedades de La Merced.

Interviene como ponente la Vocal Martha del Carmen Silva Daz.
Dc lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin a deter-
minar es la siguiente:
- Se requiere convocar a la Junta General al socio cuya exclusin ser materia de
deliberacin?
VI. ANLISIS
1. La persona jurdica es una entidad abstracta integrada por un gruPo de personas
naturales o jurdicas, o de ambas a la vez, creada por stas para alcanzar un fin deter-
minado. Por el hecho de su inscripcin, la persona jurdica obtiene existencia distinta
a la de sus miembros, es decir, nace como un nuevo suieto de derechos y obligaciones.
Sin embargo, a pesar de su autonoma, su actuacin est regida por la voluntad colec-
tiva de sus fundadores, reunidos en asamblea o junta general. Efectivamente, son los
integrantes o socios de la persona iurdica cuienes deciden su destino.
316
t-
2. Al inscribirse la constitucirln c-le la persona jurdica, el Registro publica los

aspectos ms relevantes de ella para el conocimiento de terceros. De este moclo, en la
partida registralde la nueva persona jurdica se hace constar los rasgos caractersticos
que la diferencian de otra de igual clase, su estructura orgnica v quines la dirigen.
Entre los primeros tenr.mos: su denominacin, duracin, ines y domicilio. Entre los
segundos: la junta general y los rganos de administracin, as como las personas que
ejercen estos ltimos cargos.
Consecuentemente, la inscripcin de las personas que conforman el ente colectivo o
las que se van incorporando como socias luego de su inscripcin, no constituve un dato
relevante- que merezca ser publicado a terceros porclue dicha informacin no incide en su
desenvolvimiento, salvo que. una norma legal establezca lo contrario. Dc. ah que se trate
de un acto no inscribible, es decir, carente de mrito para publicarse en el Registro.
Esto significa que por regla ger-reral (salvo excepciclnes) la calidad de socio no
I'igura en la partida registral de las personas jr-rrdicas. Iln el caso de las sociedades
annimas, s constar en la particla registral el nombre de los socios f r-rndadores, pero la
composicin cle los socios puer-le variar con posterioridad a la constitucicin, por lo tlue
la partida no publicita a los socios actuales, sino nicamente el dato histrico respecto
a quienes fundaron la sociedad.
3. Existen diversos tipos de personas jurdicas, dependiendo del fin que persi-
guen. La forma establecida por la ley para que esta clase de sujetos colectivos lleven
el control de sus miembros es, e.n principicl a travs de registros privados, los cuales
constituyen informacin de carcter interno cle cada eniidad, por tanto, irrelevante
para el conocimiento de los terceros que puedan contratar con ella.
4. Respecto a 1os socios que se van retirando de'la sociedad en el transcurso de su
vida jurdica, sea por separacin voltrntaria o exclusin, s son actos inscribibles en las
sociedades de personas. Asi tenemrs, en las sociedades comerciales de responsabili-
dad limitada (Art. 101 del Reglamento del Registro de Sociedades, en adelante RRS),
sociedades colectivas (Art. 90 y 91 del RRS), sociedades civiles (Art. 110 del RRS), en
consideracin a clue el capiial est dividido en participaciones sociales, cuyas transfe-
rencias tambin se inscriben en el Registro.
Distinto es el caso cle las sociedades aniinimas; en stas, como estamos frente a
sociedades de capitales, las accionc's en las que se divide el capital se transfieren fuera
del registro y por ende la separacin voluntaria o exclusin del socio propietario de
acciones, es ajena al re;istro(l). Vale decir, en las sociedades annimas, el control de
los miembros es a travs de la matrcula de accitrnes, acciones quc. rr,presentan partes
alcuotas clel capital social.
Segn el artculo 92 de la Ley General de Sociedacles, las sociedades cuentan con la matr-
cula de acciones en las que anotan la creacin y la emisin de acciones. Se anotan tambin
las transferencias, los canjes y descloblamientos de acciones, la constitucin de derechos
y gravmenes sobre las mismas, las limitaciones a las transferencias de las acciones ), los
convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o
que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas.
317
5. En el presente caso, mediante el ttulo alzado se solicita la inscripcin de la

exclusin del socio Osn,aldo Eloy Huamn de la sociedad denominada "Empresa
de Transportes Villa Express Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada", en
mrito al acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria de participacionistas
del 18.9.2008.
El Registrador deneg la inscripcin por considerar que debe adjuntarse el aviso
de convocatoria a ia junta general de participacionistas del 18.9.2008, en mrito del
cual se deje constancia que se ha convocado al socio Oswaldo Eloy Huamn Sama-
niego. Asimismo, seala que en el caso de haberse publicado dicha convocatoria en el
peridico, deber adjuntar el aviso correspondiente a efectos de determinar la validez
de Ia convocatoria y el qtrrum correspondiente.
El recurrente indica en su escrito del 30.12.2008 que a la junta general del 12.9.2008
se hanotificado a todos los socios activos de la empresa, precisando de manera expresa
que el socio Oswaldo Eloy Huamn Samaniego no ha sido convocado en atencin a lo
dispuesto por el artculo 92 del Reglamento del Registro de Sociedades.
Conforme a ello, corresponde a este cole;iado establecer si es necesario que el
socio sea convocado a Ia Junta General de una sociedad comercial de responsabilidad ii-
mitada, en la que se va a discutir como punto de agenda su exclusin de la sociedad.
6. Esta instancia ha sealado en reiterada v uniforme iurisprudencia, que la
calificacin de la legalidad de los acuerdos de junta general comprende, entre otros
aspectos, examinar si la convocatoria fue realizada por el rgano comPetente, si las
materias tratadas fueron consignadas en el aviso respectivo, si se cont con el qurum
necesario para que la junta se celebrara v si los acuerdos se adoptaron con las mayoras
requeridas; para lo cual el Registrador debe aplicar no slo las normas estatutarias
sino tambin las normas societarias sustantivas y reglamentarias.
En ese sentido, el artculo 43 del Reglamento del Registro de Sociedades establece
los alcances de la caliicacin del Registrador sealando que "en todas las inscripciones
que sean consecuencia de un acuerdo de junta general, el Registrador comprobar
que se han cumplido las normas legales, del estatuto y de los convenios de accionistas
inscritos en el Registro sobre cttntocatoria, qurum y mayoras, salvo las excepciones
previstas en este Reglamento."
7. Con relacin a la convocatoria de una Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada, el artculo 7 del estatuto establece lo siguiente: " El rgimen de la lunta General
de socios, sus factiltades, conoocatoria, momento y condiciones para sus reuniones, qurum
simple, calificado y rtalidez de sus acuerdos se sujetan a lo dispuesto por los artculos LLL al
151 de la Ley Na 26887 con arreglo a lo dispuesto por el artculo 294 in fine de la ruteaa ley
de Sociedades."
De acuerdo con dicha disposicin estatutaria, se hace una remisin normativa a

los artculos 1i1 al 151 de la Ley General de Sociedades relativos a la Junta General de
Accionistas de una Sociedad Annima, a efectos de establecer la normativa aplicable
a la convocatoria de una iunta general de la Empresa de Transportes Villa Express
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.
318
Dicha aplicacin supletoria se hace en concordancia con lo dispuesto en el ltimo

prrafo del artculo 294 de la Ley General de Sociedades que establece 1o siguiente: "(...)
La conaocatoria y la celebracin de las juttas generales, as como la retresentncin de los socios
en ellas, se regirn por las disposicioncs de la sociedad annima en annto les sean aytlicables."
8. Teniendo en cuenta el marco normativo antes sealado, la junta general debe

ser convocada por el directori< o en su caso la administracin de la sociedad cuando
lo ordena la ley, lo establece el estafuto, lo acuerda el directorio por considerarlo ne-
cesario al inters social o lo solicite un nmero de accionistas que represente cuando
menos el veinte por ciento de Ias acciones suscritas con derecho a voto, esto a tenor a
1o dispuesto por el artculo I13 de la Ley General de Sociedades.
La convocat<ria a junta general deber realizarse conforme lo dispone el primer

prrafo del artculo 116 de la [.ey General de Sociedades, es decir, el aviso de convo-
catoria debe ser publicado con una anticipacin no menor de diez das al de la fecha
fijada para su celebracin, en el caso de junta general obligatoria anual y de las dems
juntas; y en los dems casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos ma-
yores, la anticipacin de la publicacin ser no rrlenor de tres das.
Atendiendo a las reglas especficas aplicables a las sociedades comerciales de
responsabilidad limitada, el numeral 3 del artculo 294 establece clue en el pacto social
se dcben incluir reglas relativas a "la forma y oportunidad de Ia convocatoria que
deber efectuar el gerente mediante esquelas bajo cargo, facsmil, correo electrnico u
otro medio de comunicacin que permita obtcner constancia de recepcin. dirigidas al
domicilio o a la direccin designada por el socio a este efecto."(2\ (subrayado nuestro).
En tal sentido, deber acreditarse la convocatoria a los socios, efecfuada con
arreglo a la normativa indicada.
De las normas antes sealadas, se aprecia que no existe re;ulacin especial de la
cual pueda concluirse que, en los casos que ser materia de agenda la exclusin de un
socio, no se requerir de su convocatoria.
9. De otro lado, el recurrente ha sealado que resulta aplicable al presente caso

el artculo 92 del Reglamento de Registro de Sociedades. Sin embargo, dicho artculo
establece la aplicacin supletoria de las disposiciones reglamentarias de la Sociedad
Annima a las Sociedades en Comandita en lo que sean pertinentes.
Del tenor de la cita consignada en el recurso de apelacin, se puede inferir que la
disposicin que el recurrente solicita aplicar al caso bajo anlisis es el artculo 91 del
Reglamento de Registro de Sociedades, por cuanto la cita invocada es la siguiente:
(2)
Sobre la materia, en el X Pleno del Tribunal Registral, publicado en el Diario Oficial El Peruano
el 9 de lunio de 2005, se aprob el siguiente precedente de observancia obiigatoria:
"Contocatoia a junta general en S.R.L.
El artculo 294 inciso 3 de la Ley General de Sociedades, que establece que en las sociedades comer-
ciales de responsabilidad limitada el gerente deber efectuar la conztocatoria utilizando medio de
comunicacin que permita obtener constancia de recepcin, es de carcter imperatizto."
319
" Parn cl ctnp.f 1 dcl qtrrurn y dc ln mnrt,r'a, tto sc ctttrcidcrntt lns particitacones del soco
que lnt1tt sicltt erclttido."
El artcr"rlo 91 del Reglamerrto del Registro de Socieclades regtrla en sus dos
prrafos(3), dos situaciones sucesivas, la primera de ellas referida a la inscripcin de la
exch-rsin del socio propiamente dcha v la seglrnda, a los recluisitos para la adopcin
del actrerdo de reduccin de capital y la correspondielrte moclificacin del pacto social
con la nueva distribucin de las participaciones, regla similar a la contemplada en c-l
artculo 90(a) del mismo Reglamento para el supuesto de sep;rracin de socio.
En tal sentido, no resulta de aplicacin el se.gundo prrafo clel citado artculo,
invocarlo por el rectrrrente, en tanto esta regla supone la previa exclusin del socio.
10. De otro lado, el artculo 17 del estatuto social establece que "Ln setnraciht y
erclusititt 7 /os -socios se regir ltor lo disltuesto ut el rtculo 293 dc la Let General de Socie-
dndts Letl Nt 26887"
El artcr-rlo293delaLevGeneral deSociedadescstablectlosiguiente: "Puedeser

crcluido rrl socio{clcnfa qttt itrfrinjn /as disl,o5iites dcl estntttto, ct'tnetn nctos dolosos contra
Ia stcicdnd tt se dedquc tor cuetrtatropin o njotn nl ntistttt gnero de rrcgocos qrre constituye
al objeto socinl. Ln xclusin dt'l soco se nctterdn cott el i,olt'.fnoornblt de ln ntnyoro de lns
pnrticittnciottt:s socioles, sitt cottsiderar lns del socio cttvn crclusin se discute. delte constar en
ascrituro p\ilco r se itrscribe ol e/ Rccl-sf ro.
Dentro de los quince dns desde trte la t:tclusitt :e cotttutticci nl socio excluido,
puede stt' .forntttlar opttsicirt ntdinttte dcntnttda i'r ,rc)c'-ir) oltretindo. (...i "(el su-
brayado es nuestro).
Dicho precepto, si bien hace alusin a la exclusin del socro gerente, resulta
aplicable a todos los socios. En ese sentido, Enrique Elias'i) ha se..lado que "(...) debe
etttettdt'rse que el trocedintiettto rcgulado en el artculc 29j, bajo conrctttttrio, cs atlicable a
lodos /rrs socios quL', en otcttcitt nl elcnrento tersonalistn quc cnracterizo a estaforntn socetarin
de cnrncter cerrndo, t,iolnn los estatutos o conrctett actos dolosos cotttra la sociednd. En cambio,
e/ socio gerente tuede ser tamltin cxcluidtt utattdo se dedique, tor cunrtta propia o ajena, nl
4i51t g[ncro de trcgocios que cortstittrte el obje to social, sultuesto que era innecesnrio ittcluir
ett el nrfculo 293, tor estnr pret,isto cn el artcultt 287 de LCS."
(3)
Artculo 91.- Exclusin de socio
La exclusin cle socio se inscribe en los casos prc.vistos en el pacto social, en mrito de es-
critura pblica que contenga el acuerclo respectivo. Esta inscripcin no est sujeta a que se
inscriba, previa o conjuntamente, el acuerdo de reduccin de. capital, ni la correspondiente
modificacin del pacto social con la nueva distribucin de las participaciones.
Para el crimputo c-lel qurum y de Ia mavora, no se consicleran las participaciones del socio
que ha sido t,xcluido.
(-l )
Articulo 90.- Separacin de socio
La separacin voluntaria del socio, en los casos previstos en el pacto social, puede inscri-
birse en mrito de escritura ptrlica sin que sea necesaria la intervencin de la sociedad.
(s)
ELIAS LAROZA, Enrique. Derechtt Societario Peruano. Tomo II, Editoral Normas Legales,
1999, L-ima, p.766.
320
REGULACIN DE LAS'OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
11. Ahora bien, este colegiado considera que si bien el artculo 293 de la Ley Ceneral
de Sociedades alude a que las participaciones del socio a excluir, no sern tomadas en
cuenta para adoptar el acuerdo de exclusin, ello no implica que no se le convoque a Ia
iunta respectiva, pues si bien no se toma en cuenta el voto que ste emita con relacin
a su exclusin de la sociedad, ello no supone que se prive al socio de su derecho a ser
convocado y participar en la iunta.
Sostener lo contrario irnplicara vulnerar el derecho fundamental de defensa
(debido proceso), ya que la junta general, antes de determinar la responsabilidad del
socio por los evenluales actos dolosos cometidos en perjuicio de la sociedad o por la
vulneracin del estatuto, debe valorar y evaluar los descargos correspondientes que el
socio formule ante la junta. As, el derecho de defensa del socio a excluir no se a;ota
con la posibilidad de oponer judicialmente el acuerdo de exclusin a fin de conseguir
su restitucin (va proceso abreviado), sino que adems debe brindrsele la posibilidad
de participar en iunta (va convocatoria) para que ste pueda defender su posicin
ante los dems socios.
Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la observacin formulada por el
Registrador.
12. Debe sealarse que el criterio plasmado en la presente resolucin ha sido apro-
bado como precedente de observancia obligatoria en el XLVIII Pleno Extraordinario
del Tribunal Registral realizado el 21 de mayo de 2009, en aplicacin de lo dispuesto
por el literal b.2) del artculo 33 dei Reglamento General de los Registros Pblicos, en
virtud del cual esta instancia se aparta del criterio recogido en la Resolucin N' 057-
2000-ORLC[|R del 29 de febrero de 2000.
13. Los derechos registrales se encuentran ntegramente pagados.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIN
CONFIRMAR Ia observacin formulada por el Registrador Pblico del Registro
de Personas Jurdicas de La Merced al ttulo referido en el encabezamiento, en mrito
a los fundamentos expuestos en la Presente resolucin
Regstrese y comunquese.
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO
Presidenta de la Primera Sala del Tribunal Registral
MARTHA DEL CARMEN SILVA DIAZ
Vocal del Tribunal Registral
LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA
321
ANEXO N" 8
TRIBUNAL ITEGISTRAL
RESOLUCIN Nq 710-2009-SUNARP-TR.L
Ltma,22 de mayo de 2009
APELANTE JULrO LOPEZ SOTO

TTULO Na 16015 del 20-11-2008.
RECURSO H.T.D. Na 13225 dei 3-3-2009
REGISTRO Sociedades de La Merced.
ACTO (s) EXCLUSIN DE SOCIO.
SUMILLA
CONVOCATORIA Y CMPUTO DE MAYORA gN ACUERDO DE EXCLU-
SIN DE SOCIO
El socio de lo sociedad comercial de responsnltilidad linitada cuqa exclusirr se pretende
debe ser cttnaocado aln junta gencrnl cn ln que se debntira su exclusitt.
Para el ctimputo de la mnyorn en el auLerdo de erclusitt de socio de una sociednd ctnrcrcial
de responsabilidad limtada no se tendr cn cuenta lns tnrticitnciotrcs dcl re.ferdo socio.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN PRESEN-

TADA
Mecliante el prese.nte titulo se solicita la inscripcin de la exclusin del socio de
la sociedad "Empresa de Transpcrrtes Villa Express Sociedad Comercial de Respon-
sabilidad l.imitada", acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria de partici-
pacionistas del 1 8.9.2008.
A tal efecto se ha presentado parte notarial de la escritura pblica del 18.1i.2008
que contiene la junta general extraordinaria de 18.9.2008, otorgada ante el Notario de
Pichanaki-Chanchamayo, Julio Lpez Soto.

El Ilegistrador Pblico (e) del Itegistro de Personas Jurdicas de La Merced, Julio
Csar Delgado Mallasca, observ el ttulo en los siguientes trminos:
" En relacin con dicho ttulo manit'iesto que el mismo ndolece de defecto subsanable , siendo
objeto de la(s) siguiente(s) obseroacin(es), acorde con las nornlas que se citan:
Por reingreso se reitera en tarte las obseraaciones de fecha 28.11.2008 en los siguientes
trminos:
1. Adjuntar el ottiso de conaocntorin para la junta general de participncionistas de fecln
18.9.2008, debidnmente recepcittrmdo por Oxtaldo Eloy Huamn Snmaniego, de hnlterse
pttblicndo en el peridico sroase adjwttnr el nt:iso correspondiente a efectos dtt deterninttr
322
l
la ualidez q el qunrm correspondiente tal como lo establece sus estntutos en el artculo 7

y la La Na 26887.
Adjuntar diskette conteniendo la escritura tblica de fecha 18.11.2008.
Art. 2011, 2015 del C.C. y Ley Ne 26887."

El recurrente sustenta su recLlrso de apelacin bajo los sigtrientes tundamentos:
- Seala que la rogtoria materia de inscripcin ha sido observada en reiteradas
veces por una supuesta falta de formalidad en la convocatoria exigiendo que se
acompae las publicaciones efectuadas en el peridico, sustentandcl jurdicamente
dicha observacin en forma difusa mediante la aplicacin de la Ley N!'26887, sin
precisar el articulado pertincnte que as lo obligue.
- Considera que tal precisin devienc, en imposible, en razn de que tratndose de
sociedades de responsabilidad limitada, por su carcter cspecial, la ley no establece
como exigencia para las convocatorias de las juntas gene'rales la publicacin en el
peridico.
- Asimisrno, estando a 1o establecido pclr el artculo 293 de la Ley de Sociedades,
Ley Ne 26887, que establece en el segundo prrafo que dentro de. los quince das
desde que la exclusin se comunic al socio excluido, puede stc formular opo-
sicin mediante demanda en Proc'so abreviado.
- Finalmente, seala que por las razones esgrimidas, la observacin a la inscripcin
debe ser levantada con los cloc'umentcs (plc se ac(rmfra.rrtrn para tal efecto, hecho
que el superior jerrquico deber subsanar.
IV. ANTECEDENTEREGISTRAL
La sociedad denominada Empresa de Transportes Villa Express Sociedad Comer-
cial de Responsabilidad Limitada se encuentra insciia en la ficha Na 889A que continra
en la partida electrnica N, 02005320 del Registro de sociedades de La Merced.

Interviene como ponente la Vocal Martha del Carmen Silva Daz.
De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin a deter-
- Se requiere convocar a Ia Junta General al socio cuya exclusin ser materia de
deliberacin?
VI. ANALISIS
La persona jurdica es una entidad abstracta integrada Por un grupo de Personas
1..
naturales o jurdicas, o de ambas a la vez, creada por stas para alcanza r un fin deter-
minado. Por el hecho de su inscripcin, la persona jurdica obtiene existencia distinta
a la de sus miembros, es decir, nace como un nuevo sujeto de derechos y obligaciones.
Sin embargo, a pesar de su autonoma, su actuacin est regida por la voluntad colec-
323
tiva de sus fundadores, reunidos en asamblea o junta general. Efectivamente, son los
integrantes o socios de la persona jurdica quienes deciden su destino.
2. Al inscribirse la constitucin de la persona jurdica, el Registro publica los
aspectos ms relevantes de ella para el conocimiento de terceros. De este modo, en la
partida registral de la nueva persona jurdica se hace constar los rasgos caractersticos
que la diferencian de otra de igual clase, su estructura orgrrl;a y quines la dirigen.
Entre los primeros tenentos: su denominacin, duracin, fines y domicilio. Entre los
segundos: la junta general y los rganos de administracin, as como las Personas que
ejercen estos ltimos carSos.
Consecuentemente, la inscripcin de las personas que conforman el ente colectivo

o las que se van incorporando como socias luego de su inscripcin, no constituye un
dato relevante que merezca ser publicado a terceros porque dicha informacin no
incide en su desenvolvimiento, salvo que una norma legal establezca lo contrario. De
ah que se trate de un acto no inscribible, es decir, carente de mrito para publicarse
en el Registro.
Esto significa que por regla general (salvo excepciones) la calidad de socio no
figura en la partida registral de las personas jurdicas. En el caso de las sociedades
annimas, s constar en la partida registral el nombre de los socios fundadores, pero la
composicin de los socios puede variar con posterioridad a la constitucin, por lo que
la partida no publicita a los socios actuales, sino nicamente el dato histrico resPe'cto
a quienes fundaron la sociedad.
3. Existen diversos tipos de personas juridicas, clependiendo del fin clue persi-
guen. La forma establecida por la lev para que esta clase de sujetos colectivos lleven
el control de sus miembros es, en principio a trar's de registros privados, los cuales
constituyen informacin de carcter interno de cada entidad, por tanto, irrelevante
para ei conocimiento de los terceros que puedan contratar con ella.
4. Respecto a los socios que se van retirando de la sociedad en el transcurso de su
vida jurdica, sea por separacin voluntaria o exclusin, s son actos inscribibles en las
sociedades de personas. As tenemos, en las sociedades comerciales de responsabili-
dad limitada (Art. 101 del Reglamento del Registro de Sociedades, en adelante RRS),
sociedades colectivas (Art.90 y 91 del RRS), sociedades civiles (Art. 110 del IIRS), en
consideracin a que el capital est dividido en participaciones sociales, cuyas transfe-
rencias tambin se inscriben en el Registro.
Distinto es el caso de las sociedades annimas; en stas, como estamos frente a

sociedades de capitaies, las acciones en las que se divide el capital se transfieren fuera
del registro y por ende la separacin voluntaria o exclusin del socio propietario de
acciones, es ajena al registro(6). Vale decir, en las sociedades annimas, el control de
Segn el artculo 92 de la Ley General de Sociedades, las sociedades cuentan con la matr-
cula de acciones en las que anotan la creacin y la emisin de acciones. Se anotan tambin
las transferencias, los canjes y desdoblamientos de acciones, la constitucin de derechos
y gravmenes sobre las mismas, las limitaciones a las transferencias de las acciones y los
convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o
que tengan por objc-to el ejercicio de los derechos inherentes a ellas.
324
I REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
los miembrcs es a travs de la matrctrla de acciones, accirnes que representan partes

alcuotas del capital social.
5. En el presente caso, mediante el ttulo alzado se solicita la inscripcin de la
exclusin del socio Oswaldo Eloy Huamn de la sociedad denominada "Empresa
de Transportes Villa Express Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada", en
mrito al acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria de participacionistas
del 18.9.2008.
El Registrador deneg la inscripcin por considerar que debe adjuntarse el a,iso
de convocatoria a la junta general de participacionistas del 18.9.2008, en mrito del
cual se deje constancia qLre se ha convocado al socio Oswaldo Eloy Huamn Sama-
niego. Asimismo, seala que en el caso de haberse publicado dicha convocatoria en el
peridico, deber adjuntar el aviso correspondiente a efectos de determinar la validez
de la convocatoria y el qurum correspondiente.
El recr-rrrente indica en su escrito del 30.12.2008 que a la junta general del 12.9.2008
se ha notificado a todos los sc.lcios activos de la empresa, precisando de manera expresa
clue el socio Oswaldo EIoy Huamn Samaniego no ha sido convocado en atencin a lo
dispuesto por el artculo 92 del Reglamento del Itegistro de Sociedades.
Conforme a ello, corresponde a este coiegiado establecer si es necesario que el
socio sea convocado a la ]unta General de una sociedad comercial de responsabilidad li-
mitada, en la que se va a discutir como punto de agenda su exclusin de la sociedad.
6. Esta instancia ha sealado en reiterada v uniforme jurisprudencia, que la
calificacin de la legalidad de los acuerdos de junta general comprende, entre otros
aspectos, examinar si la convocatoria fue realizada por el rgano competente, si las
materias tratadas fueron consignadas en el aviso respectivo, si se cont con el qurum
necesario para que la junta se celebrara v si los acuerdos se adoptaron con las mayoras
requeridas; para lo cual el Registrador debe aplicar no slo las normas estatutarias
sino tambin las normas societarias sustantivas y reglamentarias.
En ese sentido, el artculo 43 del Reglamento del Registro de Sociedades establece
los alcances de la calificacin del Registrador sealando que "en todas ias inscripciones
que sean consecuencia de un acuerdo de junta general, el Registrador comprobar
que sL'han cumplido las normas lep;ales, del estatuto y de los convenios de accionistas
inscritos en el Registro sobre conaocatoria, qurum y mayoras, salvo las excepciones
previstas en este Reglamento."
7. Con relacin a la convocatoria de una Sociedad Comercial de Responsabili-
dad [,imitada, el artcul< 7 del estatuto establece lo siguiente: "El rgimen de ln luntn
General de socos, sus facultades, conaocatoria, montento r condiciones paro sus reurtiones,
qurum simple, cnlificado y oalidez de sus acuerdos se sujetan a lo dispuesto por los artculos
L11 al 751 de la Ley ll! 26887 con arreglo a lo dispuesto por el artculo 294 in fine de la
nueaa ley de Sociedades."
De acuerdo con dicha disposicin estatutaria, se hace una remisin normativa a

los artculos 111 al 151 de la Ley General de Sociedades relativos a la Junta General de
Accionistas de una Sociedad Annima, a efectos de estabiecer la normativa aplicable
325
a la convocatoria de una junta general de la Empresa de Transportes Villa Express

Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.
Dicha aplicacin supletoria se hace en concordancia con lo dispuesto en el
ltirno prrafo del artculo 294 de la Ley General de Sociedades que establece lo
siguiente: "(...) Ln conuocatorin y Io celebracin de las juntns genernles, as como la re-
preserttacin de /os socio-s cn ells, se regrtt por las disposiciones dc la sociedad annima
en cunnto les senn nplcnbles."
8. Teniendo en cuenta el marco normativo antes sealado, la junta general debe

ser convocada por el directorio o en su caso la administracin de la sociedad cuando
lo ordena la ley, lo establece el estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo ne-
cesario al inters social o lo solicite un nmero de accionistas que represente cuando
menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, esto a tenor a
lo disprresto Laor el artculo i 13 de la Ley Ceneral de Sociedades.
La ccnvocatoria a junta general deber realizarse conforme lo dispone el primer
prrafo del artculo 116 cle- la Ley Ceneral cle Sociedades, es decir, el aviso dt convo-
catoria debe ser publicado con una anticipacirr no menor de diez das al de la iecha
6jada para su celebracin, en el crso c1e jurrta general obligatoria anual y de las dems
juntas; y en los dems casos, salvo aquellos en (lue la ley o el estatuto fijen plazos ma-
yores, la anticipacin de la publicacitin ser no menor de tres das.
Atendiendo a las reglas especiiicas aplicables a 1as sociedades comerciales de
responsabilidad limitada, el numeral 3 del artculo 29-l t'stablece que en el pacio social
se deben incluir reglas relativas a "la iorma v oportunidad de la convocatoria que
deber efectuar el gerente mediante esquelas bajo cargo, facsimil, correo electrnico u
otro medio de comunicacin que permita trbtener constancia de recepcin. dirigidas al
domicilio o a la direccin designada por el socio a este efecto."\7) (subrnyadtt nuestrc).
En tal sentido, deber acreditarse la convocatoria a los socios, efectuada con
arreglo a la normativa indicada.
De las normas antes sealadas, se aprecia qLe no existe regulacin especial de la
cual pueda concluirse que, en los casos que ser materia de agenda la exclusin de un
socio, no se requerir de su convocatoria.
9. De otro lado, el recurrente ha sealado que resulta aplicable al presente caso

el articulo 92 del Reglamento de Registro de Sociedades. Sin embargo, dicho artculo
establece la aplicacin supletoria de las disposiciones reglamentarias de la Sociedad
Annima a las Sociedades en Comandita en lo que sean pertinentes.
Del tenor de la cita consignada en el recurso de apelacin, se puede inferir que la
disposicin tlue el recurrente solicita aplicar al caso bajo anlisis es el artculo 91 del
(7)
Sobre la materia, en el X Pleno del Tribunal Registral, publicado en el Diario Oficial El Pe-
ruano el 9 de iurrio de 2005, se aprob el siguiente precedente de observancia obligatoria:
"Conaocatoria a iunta general en S.R.L.
El artculo 294 ittciso 3 de la Let/ General de Sociedndes, que establece que en las sociedndes conter-
ciales de responsabilid lintadn el gerente deberri efectuar la conoocatoria utilizando medio de
comunicacin Ete pernrita obtener constancia de recepcin, es de carcter imperatiao."
326
REGULACIN DE tAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
Re;lamento de Registro de Sociedades, por cllanto la cita invocada es la siguiente:

" Para eI cmputo del
Euirun y de ki nntlora, no se cottsideran las tarticipaciones del socio
que haya sido excluido."
El artculo 91 del Reglamento del Registro de Sociedades regula en sus dos

prrafos(8), dos situaciones sucesivas, la primera de ellas referida a la inscripcin de la
exclusin del socio propiamente dicha y la segunda, a los requisitos para la adopcin
del acuerdo de reduccin de capital y la correspondiente modificacin del pacto social
con la nueva distribucin de las participaciones, regla similar a la contemplada en el
artculo 90(e) del mismo Reglamento para el supuesto de separacin de socio.
En tal sentido, no resulta de aplicacin el segundo prrafo del citado artculo,
invocado por el recurrente, en tanto esta regla supone la previa exclusin del socio.
10. De otro lado, el artculo l7 del estatuto social establece que "Ln separacin ry
exclusin de los socios se regir por lo distuesto en el artculo 293 de la Ler General de Socie-
dades Ley Ne 26887"
El artculo 293 de Ia Ley General de Sociedades establece lo siguiente: "Puede ser

excluitlo el socio gerente que in.frhja lns dsposiciones del estatuto, comet0 actos dolosos contra
Ia sociedad o se dedique por cuenta propia o ajetn al mrcmtt gnero de negocios que constiture
el objeto social. La erclusin del socio se acuerdn con el aoto fouorable de la tnnlorin fu las
participaciottes sociales. sin iottsidrrar lns del socio cuaa erclusitt st disctttc. dt'lt cottstar ctt
escritura pblica y se inscribe eil eI Registro.
Dentro de los quince das desde que ln exclusin se comunic al socio ercluido,
puede ste forntular oposicirr mediatttc demandn en proceso alrei,iado. (...)"(el su-
brayado es nuestro).
Dicho precepto, si bien hace alusin a la exclusin del socio gerente, esulta
aplicable a todos los socios. En ese sentido, Enrique Elas(l0r ha sealado que "(...) debe
entenderse que el procedimiento regulado en el artculo 293, baio cttntentario, es atlicable a
todos los socios que, en ntettcin al elentento personnlistn que carncteriza a esta forma societaria
de carcter cerrado, z,olan los estatutos o cometen actos dolosos contra la sociedad. En cambio,
el socio gerente puede ser tambin excluido cuando se dedique, por cttanta propin o ajena, al
mismo gnero de negocios que constitute el objeto social, supuesto que era innecesnrio incluir
en el artculo 293, por estar preoisto en el artculo 287 de LGS."
Artculo 9L.- Exclusin de socio

La exclusicin de socio se inscribe en los casos previstos en el pacto social, en mrito de es-
critura pblica que contenga el acuerdo respectivo. Esta inscripcin no est sujeta a que se
inscriba, previa o conjuntamente, el acuerdo de educcin de capital, ni la correspondiente
modificacin del pacto social con la nueva distribucin de las participaciones.
Para el cmputo del qurum y de la mayora, no se consideran las participaciones del socio
que ha sido excluido.
(9)
Artculo 90.- Separacin de socio
La separa cin voluntaria del socio, en ios casos previstos en el pacto social, puede inscri-
birse en mrito de escritura pblica sin que sea necesaria la intervencin de la sociedad.
(10)
Err.rs Lanoza, Enrique, Derecho Societario Perunno, T. II, Normas Legales, 7999,Lima,
p.766.
327
11. Ahora bien, este colegiado considera que si bien el artculo 293 de la Ley General
de Sociedades alucle a qtre las participaciones del socio a excluir, no sern tomadas en
cuenta para adoptar el acuerdo de exclusin, ello no implica que no se le convoque a 1a
junta respectiva, pues si bien no se tclma en cuenta el voto que ste emita con relacin
a su exclusin de la sociedad, ello no supone qlle se prive al socio de su derecho a ser
convocado y participar en la junta.
Sostener lo contrario implicara vulnerar el derecho fundamental de defensa
(ctebido proceso), ya que la junta general, antes de determinar la responsabilidad del
socio por los eventuales actos dolosos cometidos en perjuicio de la sociedad o por la
vulneracin del estatuto, debe valorar y evaluar los descargos correspondientes que el
socio formule ante la junta. As, el derecho de defensa del socio a excluir no se agota
con la posibilidad de oponer judicialmente el acuerdo de exclusin a fin de conseguir
su restitucin (va proceso abreviado), sino que adems debe brindrsele la posibilidad
de participar en junta (va convocatoria) para que ste pueda defender su posicin
ante los dems socios.
Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la observacin formulada por el
Registrador.
12. Debe sealarse que el criterio plasmado en la presente resolucin ha sido apro-
bado como precedente de observancia obligatoria en el XLVIII Pleno Extraordinario
del Tribunal Registral realizado el 21 de ma,vo de' 2009, en aplicacin de lo dispuesto
por el literal b.2) del artculo 33 del Reglamento General de los Registros Pblicos, en
virtud del cual esta instancia se aparta del criterio recogido en la Resolucin \q 057-
2000-ORLCI|R del 29 de febrero de 2000.
13. Los derechos registrales se encuentran ntegramente pagados.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIN
CONFIRMAR la observacin formulada por el Registrador Pblico det negrstro
de Personas Jurdicas de La Merced al ttulo referido en el encabezamiento, en mrito
a los fundamentos expuestos en la presente resolucin
Regstrese y comunquese.
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO
Presidenta de Ia Primera Sala del Tribunal Registral
MARTHA DEL CARMEN SILVA DIAZ
LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA
328
Una forma de reorganizacin:
La transformacin
.En la reorganizacin de sociedades se han recogido cam-

bios muy interesantes. Se ha ampliaclo la transformacin,
que antes estaba predicada sobre la base que slo se poda
transformar una sociedad de una forma societaria a otra
de las formas societarias reconocidas en la de la Ler'. Ello
se ha ampliado y en el proyecto la transformacin permite
tambin que cualquier persona jurdica se pueda convertir
en sociedad l,cualqt:ier sociedad en otra iorma de Persona
jurdica. Es decir, se ha abierto ia .u.'.,, r-le transformacin
ms ali del mbito societario ,.'*)
t
II
(*)
Exposicin de Presentacin del Proyecto de Ley General de Sociedades hecha
por Dr. Enrique Normand Sparks, Presidente de la Comisin Redactora, a la
Comisin Revisora del Congreso de'la Repblica.
VIGENTE CARACTER I N NOVADOR
DE LA TRANSFORMACION SOCIETARIA
Oswaldo Hundskopf Exebio
SUMARIO:
1. Concepto.2. La innovacin.3. Supuestos y casos de transformacin.
3.1. Transformacin durante el proceso de liquidacin. 3.2. Otras transforma-
ciones. 4. Transformaciones especiales. a) Entidades promotoras educativas

con fines de lucro. b) Transformacin de las Bolsas de Valores. 5. Procedi-
miento de transformacin. 5.1. Acuerdo de transformacin. 5.2. Publicidad
del acuerdo. 5.3. La escritura pblica. 5.4. Fecha de vigencia e inscripcin.
6. Derechos fundamentales de los socios.6.l. Derecho de separacin.
6.2. lnalterabilidad de las participaciones porcentuales y otros derechos.
7. Proteccin de terceros. S. Responsabiiidad de los socios.9. Pretensin
de nulidad contra el acuerdo de transformacin. 10. Transformando una
asociacin en sociedad annima. Bibliografa.
En el Libro Cuarto, Seccin Segunda, de la Ley General de Sociedades

est regulada la Reorganizacin de Sociedades a travs de tres modali-
dades: fusin, escisin y transformacin. Mientras que las dos primeras
estn relacionadas con la concentracin de empresas, esto es, cuando las
sociedades buscan fragmentar su patrimonio o unir varios patrimonios; la
transformacin es cambiar o modificar o convertir la forma empresarial, ya
sea forrna societaria u cualquier otra forma de organizacin social.
Han transcurrido once aos de la entrada en vigencia de la Ley Cene-

ral de Sociedades y su carcter innovador por las mejoras introducidas en
flranto a Reorganizacin Societaria, entre otras, sigue vigente. Nos interesa
particularmente desarrollar la institucin societaria de la Transformacin,
que implica una nueva organizacin o estructuracin de una Persona ju-
rdica de forma diferente.
331
Oswoldo Hundskopf Exebio
Como bien sabemos, en nuestro ordenamiento legal, as como exis-

ten sociedades mercantiles reguladas por la Ley General de Sociedades,
tambin hay otras personas jurdicas sin fines de lucro -lo que no quiere
decir que no ejerzan actividad empresarial- y con una diversidad de ob-
jetivos, ya sea cultural, deportivo o poltico, como el caso de asociaciones,
fundaciones y comits. Precisamente la figura de la transformacin no slo
beneficia a las sociedades mercantiles sino a todas las personas jurdicas
cuando busquen convertirse o cambiarse a una forma societaria.
Ricardo Beaumont nos da una explicacin didctica de la transforma-
cin al sealar que se trata de otro de los cambios importantes de esta Ley.
Se han abierto las puertas y ventanas del inmueble donde se hospeda el
Derecho societario, para invitar a otras personas jurdicas que han tomado
la decisin de mudarse, a que vayan a residir a Ia casa de aqul; al mismo
tiempo permite que algunas sociedades, miembros de la familia, puedan
tambin desplazarse a fin de instalarse e instituirse bajo otros regmenes
legales que acomoden ms a la consecucin de sus fines y propsitos esta-
tutarios. EI artculo 3464 anterior slo permita mudar de una habitacin a
otra o de un piso a otro, pero dentro del mismo edificio societario. Ahora
la mudanza puede ser de y a otros inmuebles jurdicss".(tl
Aun cuando la transformacin est prevista para todas las personas ju-
rdicas, salvo que la lev establezca lo contrario, todar'a hav polmica respecto
a la transformacin de una asociacin civil, que como hemos mencionado no
tiene fin lucrativo, que por decisin de su rgano soberano decide salirse de
la esfera del Derecho civil y pasar al mbito del Derecho comercial.
Consideramos que tal polmica debe superarse, ya que no hay norma
que lo impida, ms an cuando hoy es tema de actualidad la necesidad
que algunos clubes deportivos sean dirigidos y se organicen con criterios
empresariales para generar utilidades que garanticen su sostenimiento.
As, se habla de entregar su administracin a una empresa por un plazo
deternrinado con cargo a sanearla y realizar las inversiones que necesiten
para hacerlos slidos y rentables pero se pone ms nfasis en la propuesta
pblica de impulsar la transformacin de clubes deportivos en sociedades
annimas. A partir de esta propuesta, los medios informativos le estn de-
dicando atencin a 1a sociedad annima como forma societaria que podra
Breunoxl Cnllrncos, Ricardo, Comentarios a la Ley General de Sociedsdes. Atlisis

artculo por nrtculo, GacetaJurdica, 5a ed. Lima, 2005, p.736.
332
VIGENTE CARACTER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACION SOCIEIARIA
servir para reorgar.izar a los clubes deportivos. Por ejemplo, en el diario

El Comercio (211,012009) lemos el siguiente artculo:
,,5.A.
EN EL FTBOL
l.-lna sociednd nnnimn es una organizncin crenda con el capitnl de
los inuersionistns que busca renliznr proyectos con la intencin de
obtener benet'icios econncos. Pero en el ftbol ln situncin cambia
porque lns utilidndes generalmente dependen de los resultndos, que
tienen un alto grado de nlentoriednd. Un cnmpeonato ptrede Senerar
incalculables gmtancins, pero quednrse sitt tttt cuPo a un torneo
internncionnl tambin podrn originnr un dficit importnnte que se
reJTejnrn en el prexryuesto de la siguiente temporndn.
A diferencin de un nrccennzgo, lns sociedsdes nnnimns bruierten

esperando, lgicantente, ln rentnbilidnd ryre llegn de ls nnno de los
ttulos (que genernn uentn de entrsdss, de ptiltlicidad, de derechos
de teleaisin, etc.), por ello no pueden permitirse excesos asumiendo
riesgos innecesnrios, cosn que tnt ntecenas -lo que hor hnce el Au-
rich- s puede darse el lujo, aunque termine siendo ms utt gnsto que
uns inaersin.
En el pas son solo cuntro los equipos que trnbnjnn bn.io ln ntodalidnd
de sociednd rnnimn. Curiosnmente hor los resultndos deportittos
no los.fnuorecen. Nngutn de ellos estn telenro el ttulo tncittnnl,
a dferencin de In "Ll" y Alinnzn, que siguett mntrcjnrose Ltnio el
sistema de ssocinciones cit'iles.
Entonces, el xito en ln gestirt no solo depere de ln condicitt del
club, sino tnntbin de la cnpncidnd de lns Perslnas qtte ln ndmitstrntt.
Sin entbargo, hny en Cristnl, Scm Mnrtn, Vnllejo y Bolognesi algo
en comn: todos estn nl dn en sus pagos y no tienen problenms
nwyores con ln Sunnt. Eso en nuestro ftbol, sl menos hot, sern tnt
Sran aaance.
Empezar a sanear las economas de lss instituciones debern ser el
ptrttto de partida en un pas donde los supuestos " mecew$" nbundan
tnnto como lgs deudas."
No cabe duda de que la transformacin es una alternativa; sin em-

bargo, como bien se seala en el comentario periodstico, por s misma no
es la solucin sino que depender de las personas que ejerzan el liderazgo
a travs de los rganos de gestin.
333
1. CONCEPTO
A decir de Brunetti, la transformacin no es ms que el cambio del
tipo legal de una sociedad operado por voluntad de la misma sociedad,(2)
"y agrega, citando a Ferrara, que: "Decan los juristas que de este modo
se evitaba la extincin de la personalidad, realizndose una novacin, con
lo que la transformacin mantiene un doble nexo entre la institucin su-
primida y la nueva constituida; la institucin que se deriva de ella realiza
un fin ms en consonancia con las exigencias sociales pero anlogo al de
la primera y a favor de la misma colectividad en cuyo provecho se haba
creado el ente transformado".(3)
En cuanto a nuestro ordenamiento societario, el artculo 3330 de la
Ley General de Sociedades (LGS) establece qu organizaciones pueden
transformarse, las sociedades materia de la LGS y cualquier persona jur-
dica constituida en el Per cuando la ley no 1o impida.
En esta norma no se describe qu es la transformacin, pero s seala
el efecto de sta, que no significa cambio de la personalidad jurdica.
A partir de este efecto, podemos sealar que la transformacin es un
medio jurdico y una modalidad para 1a reorganizacin societaria, a trar's
de la cual una sociedad cambia su forma societaria v regulacin actual por
otras distintas, sin que ese cambio afecte la personalidad jurdica del ente
jurdico-social. Al consen/arse la personalidad jurdica se mantienen los atri-
butos de la misma, como nombre, domicilio, objeto social, entre otros.
Antes y despus del cambio de forma, el sujeto de derecho sigue
siendo el mismo, y la consecuencia ms resaltante es que el cambio de tipo
societario, y de la naturaleza misma de la persona jurdica, no requiere de
la previa disolucin de aqulla, que altere su situacin.
En trminos prcticos, conforme lo exige la dinmica societaria, y
atendiendo a que el nico objetivo es adoptar las reglas de un tipo societa-
rio distinto al actual, la transformacin evita tener que recurrir al proceso
de disolucin, liquidacin y extincin de la sociedadylo Persona jurdica
(proceso largo, complicado e innecesariamente oneroso), as como el ul-
terior paso de iniciar el procedimiento de constitucin de la nueva forma
societaria deseada.
BnuivErrr, Antonio, Sociedades mercantiles, T. 2, [Sociedad Annima], Editorial

Juridica Universitaria, Mxico, 2002, p.560.
(3)
Ibdem, p.561.
VIGENTE CARCTER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACION SOCIETARIA
2. LA INNOVACIN
El artculo 346e del derogado Texto nico Concordado de la Ley Ge-
neral de Sociedades estableca que las sociedades constituidas legalmente
podrn transformarse en cualquiera de las otras clases de sociedades con-
sideradas en la ley, sin cambiar su personalidad jurdica. Como podemos
ver la transformacin ya estaba regulada en la antigua LGS, pero slo se
permita entre sociedades, sean stas civiles o mercantiles'
En la Exposicin de Presentacin del Proyecto de Ley General
de Sociedades,(4) que estuvo a cargo de una Comisin Revisora de la
cual formamos parte, se proPuso un cambio interesante. Se ampli la
transformacin, que estaba predicada sobre la base de que slo se poda
transformar una sociedad de una forma societaria a otra de las formas so-
cietarias reconocidas en la Ley, hacia otras personas jurdicas a fin de que
se conviertan en sociedad y cualquier sociedad en otra forma de persona
jurdica. Como se precis, se abri la puerta de la transformacin ms all
del mbito societario.
Hoy, como ha sido sealado en la introduccin, podemos transformar
una asociacin, fundacin o comit (aun cuando estas ltimas carezcan de
finalidad lucrativa), en cualquier sociedad civil o mercantil y viceversa.
Debe quedar claro que, a nuestro entender, en el grupo de personas iurdi-
cas a que se refiere la LGS estn igualmente comprendidas otras como las
empresas individuales de responsabilidad limitada y las cooperativas.
El gran cambio est en el alcance del artculo 333a, que, aPartndose
de la tendencia clsica, es amplio, puesto que seala: "toda clase de per-
sonas jurdicas" no existiendo razn Para una interpretacin restrictiva
ni mucho menos literal. La restriccin, en todo caso, radica en que el tipo
societario o la persona jurdica deben encontrarse regulados en la legisla-
cin peruana.
Es interesante analizar las motivaciones que llevan al cambio y, en
ese sentido, fundamentalmente se debe a razones econmicas o en algu-
nos casos a motivaciones jurdicas. Ejemplificando tales razones, Enrique
Elas(s) seala que "es muy comn encontrar la adopcin de nuevas formas
Presentacin a cargo del doctor Enrique Normand Sparks, Presidente de la

Comisin Redactora, a la comisin Revisora del Congreso de la Repblica.
(s)
Eras Lenoza, Enrique, Derecho societario peruano,T.lll, Editora Normas Legales,
Trujillo, 1999, pp.880- 881.
335
clue permitan a la empresa tipos de organizacirin adecuados, para acceder al

financiamiento bancario, para realizar oferta pblica de acciones o de obliga-
ciones, para contar con una mejor estructura de carcter fiscal, para limitar
la responsabilidad de los socios, o para adecuarlo a su propio crecimiento
o reduccin, entre. otros" y tambin seala que "es frecuente que la motiva-
cin provenga de razones quL'son en principio meramente societarias, tales
como, asegurar Ia permanencia de un nmero limitado de socios, lograr la
preferencia en 1a adquisicin de participaciones, cumplir con determinadas
disposiciones legales en cuanto al tipo o capital de la empresa o adquirir una
forma legal adecuada frente a una cambio substancial de sus operaciones",
razones que tambin tienen un trasfondo econmico.
3. SUPUESTOS Y CASOS DE TRANSFORMACIN

Entre las varias opciones posibles, la transiormacin puede darse
principalmente en los siguientes supuestos:
a) Entre los tipos de sociedades mercantiles;

b) Entre los tipos de sociedades civiles;
c) Entre los tipos de sociedades mercantiles v tipo de socieclacic.s civiles;
d) Entre los tipos de sociedacles mercantiles v personas jurdicas (aso-
ciaciones, fundaciones, comits, coopr.rati\ s, empresas indlviduaies
cle responsabilidacl limitada r. otras); 1,;
e) Entre los tipos de sociedades civiles v personas jurdicas (asociacio-
nes, fundaciones, comits, cooperativas, empresas individuales de
responsabilidad limitada y otras);
Los casos de transformacin de sociedades constituidas y domi-

ciliadas en el extranjero a tipos de sociedades civiles o mercantiles que
radiquen en el Per, y las sucursales establecidas en el pas de sociedades
constituidas en el extranjero a tipos de sociedades civiles o mercantiles, se
regulan por los artculos 394e y 395'q de la LGS, razn por Ia cual no forman
parLe del listado anterior.
3.1,. Transformacin durante el proceso de liquidacin

La Transformacin de las sociedrdes en proceso de liquidacin
procede siempre que se revoque previamente el acuerdo de disolucin,
adems de que no se haya dado inicio al re.parto del haber social y cuando
336
VIGENTE CARCIER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACION SOCIETARIA
1aliquidacin de la sociedad que se transforma no sea consecuencia de la

declaracin de nulidad del pacto social o del estatuto, o del vencimiento
del plazo de su duracin (art. 342e).
3-2- Otras transformaciones

Por la utilidad de esta institucin, la LGS regula tambin otros casos
como la transformacin de personas jurdicas constituidas en el extranjero
(art. 3944), y de las sucursales (Art. 3954).
Por otro lado, es posible una reorganizacin combinada, tal como
est previsto en el artculo 392e, numeral 5, esto es, que se considera como
otras formas de reorganizacin a cualquier operacin que combine trans-
formaciones, con fusiones o escisiones.
4. TRANSFORMACIONESESPECALES
FIay dos casos especiales relacionados con la posibilidad de trans-
formar asociaciones civiles en sociedades annimas.
a) Entidades promotoras educativas con fines de lucro

Aquellas reguladas por el Decreto Legislativo No 882 del 9 de no-
viembre de 7996, es decir, de fecha anterior a la LGS, que como se sabe,
inici su vigencia el 1 de enero de 1998 )' clue, incluso, para los efectos de
las formalidades de la transformacin, requiri de la expedicin de una
norma legal especfica que fue el Decreto Supremo Na 007-98-ED. Segn
esta norma legal, las instituciones educativas particulares pueden organi-
zarse jurdicamente bajo cualquiera de las formas previstas en el Derecho
comn y en el rgimen societario, pudiendo transformarse en sociedades
annimas con fines de lucro, debiendo tomarse en cuenta que esta norma
fue dictada en el contexto de una creciente globalizacin y de la liberali-
zacin de la economa establecida por la Constitucin Poltica de 1993.
En efecto, el Decreto Legislativo Na 882 concede a toda persona/
natural o jurdica, la libre iniciativa privada para fundar, Promover/
conducir y gestionar instituciones educativas particulares, pudiendo
adoptar la forma de organizacin que le resulte ms conveniente y, si ya
est constituida como asociacin civil, transformarse en sociedad anni-
ma, en la medida que cumplan con todas las exigencias del mencionado
dispositivo legal.
337
b) Transformacin de las Bolsas de Valores

La qr.re se deriva de la Ley Ne 27649, por medio de la cual se modi-
fic la Ley del Mercado de Valores, y que en su parte pertinente regul
la transformacin de las Bolsas de Valores, constituidas originalmente
como asociaciones civiles, en sociedades annimas. Conforme a su
primera disposicin transitoria y final, el capital social de la sociedad
annima resultante debe estar constituido por la diferencia entre los
activos y pasivos reajustados a valores del mercado conforme conste en
el balance general auditado al ltimo da del mes anterior a la fecha de
transformacin. A manera informativa, la transformacin de la Bolsa de
Valores de Lima, de asociacin a sociedad annima, fue formalizada por
escritura pblica del 31 de diciembre del 2002, habindose inscrito en la
partida registral Na 01974785.
5. PROCEDIMIENTODETRANSFORMACIN
Dentro de los alcances de la derogada LGS, la transformacin deba
acordarse por junta de socios o accionistas, con qurum y mayora califi-
cada; realizarse tres publicaciones del acuerdo con intervalo de cinco das;
esperar 30 das desde la ltima publicacin referida para que los acreedores
pudieran ejercer su derecho de oposicin, si el acuerdo implicaba la limita-
cin de la responsabilidad de los socios; para luego recin poder extender
la escritura pblica, a la que deba insertarse los balances cerrados al da
antes de la junta y al da antes de la escritura pblica, entre otros cuantos
datos e informacin.
La vigente LGS ha modificado el proceso substancialmente y, si bien
los requisitos para adoptar el acuerdo y los de publicacin en cuanto a lugar
y pTazos subsisten, los dems aspectos han sido simplificados.
5.L. Acuerdo de transformacin

El artculo 3364 de la nueva Ley General de Sociedades establece
los requisitos para el acuerdo de transformacin, sealndose que stos
son los establecidos por la ley y el estatuto de la sociedad o de la persona
jurdica para la modificacin de su pacto social y estatuto. La norma es
clara y remite a los artculos societarios respectivos para las convocatorias
y el qurum caiificado, sin dejar de reconocer las normas establecidas en
el estatuto social.
338
a-
VIGENIE CARACTER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACION SOCIETARIA
5.2. Publicidad del acuerdo

La forma es muy importante de all que haya que cuidar de la exigen-
cia prevista en el artculo 3374 de la LGS, en el sentido de que el acuerdo
debe ser publicado por tres veces, con cinco das de intervalo entre cada
aviso. El objeto de la publicidad es hacer de conocimiento general y prin-
cipalmente asegurar el derecho a la informacin de los socios, siendo que
la fecha de la ltima publicacin es muy importante puesto que nos sirve
para el cmputo del plazo para el ejercicio del derecho de separacin.
5.3. La escritura pblica

Antes de formalizar la transformacin, debe garantizarse a aquellos
socios que hagan ejercicio de su derecho de separacin, como lo establece
el artculo 340a de la LGS. Luego se deber elevar el acuerdo de transfor-
macin a escritura pblica que contendr la constancia de la publicacin
de los avisos.
Hay que tener en cuenta lo que seala el artculo 339q en el sentido

de que se deber formular un balance de transformacin al da anterior a
la fecha de la esciitura pblica, no siendo necesario insertar el balance de
transformacin.
sta es una gran innovacin, puesto que se elimin el padecimiento
que impona la LGS en cuanto al deber de insertar los balances de trans-
formacin en la correspondiente escritura pblica. Al respecto, en el ya
citado texto de presentacin de la Exposicin del Proyecto de la LGS se
seal que "Ello era una exigencia prcticamente imposible de cumplir
en las sociedades grandes pues implicaba tener que cerrar los balances en
una fecha arbitraria y tenerlos listos para el da anterior al de la fecha de
la escritura. Esto determinaba que se mistificara las cosas, que se dejaran
abiertos los registros, se postergarala insercin de los balances, etctera.
El proyecto reconociendo cul es el propsito del balance, esto es, dar una
informacin transparente; lo poner a disposicin en la sociedad, Pero ya
no se inserta en la Escritura Pblica."
5.4. Fecha de vigencia e inscripcin

El artculo 3414 de la LGS seala que la entrada en vigencia del
acuerdo de transformacin ser al da siguiente de la fecha de la escritura
339
pblica respectiva. Sin embargo, la norma atribuye un carcter constitutivo

al Registro, al establecer que la eficacia del acuerdo de transformacin se
encuentra supeditada a la inscripcin de la escritura pblica en el Registro.
Es, sin duda, una fecha de vigencia expeditiva, pero sujeta a la condicin
de su inscripcin posterior. Al respecto, Fernando Molina Rey de Castro(6)
puntualiza que "1o anterior implica que si bien la transformacin surte
efectos jurdicos inmediatos con la escritura pblica (aunque no erga om-
rs naturalmente) los referidos afectos requieren ser convalidados con la
inscripcin en los Registros Pblicos y prosiguiendo seala que "durante
el lapso que media entre la escritura pblica y la inscripcin, por lo tanto,
ser la sociedad, bajo su nueva forma jurdica, la que realice los actos,
pero los mismos podrn ser cuestionados si la transformacin no cuenta
finalmente con el viso de legalidad del regisirador pblico".
En conclusin, la transformacin entra en vigencia al da siguiente
de la fecha de la Escritura Pblica respectiva, pero su eficacia est sujeta a
la inscripcin registral.
6. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOs SOCIOS
6.1,. Derecho de separacin

Al igual que la Lev derogada, la LGS establece que el acuerdo de
transformacin es una causal que otorga al socio el derecho a separarse de
la sociedad (artculo 338"). El derecho de separacin est relacionado con
el derecho a la libertad de asociacin y libertad de empresa.
En el artculo 3354 se aclara que el derecho de separacin es la nica
excepcin a la garanta de que, como resultado de la transformacin, no
se altera el porcentaje de representacin que cada socio tiene en el capital
social. En ese orden de ideas, la mencionada excepcin consiste en que, de
operar el derecho de separacin del socio, se deber efectuar una recompo-
sicin de la participacin porcentual de los socios en el capital social.
Mientras que la Ley derogada dispona hasta dos plazos distintos
en su artculo 2104, uno contado desde la fecha de celebracin de la junta
en la que se adoptaba el acuerdo (3 das), y el otro desde la inscripcin del
acuerdo en el registro (10 das), dependiendo de si el socio haba concurrido
Morrrua Rv Dr CasrRo, Fernando, "Tratado de Derecho Mercantil", T. I,

Gaceta Jurdica, 7"'u'ed., Lima, 2003, p. 1121.
340
VIGENTE CARCTER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACION SOCIETARIA
o no a la junta, segn las nuevas disposiciones del derecho de separacin

contenidas en el artculo 2000 de la LGS, ste debe ejecutarse dentro de los
diez (10) das siguientes al de la ltima publicacin de transformacin. La
Ley derogada dispona hasta dos plazos distintos en su artculo 210e, uno
contado desde la fecha de celebracin de la Junta en la que se adoptaba el
acuerdo (3 das), y el otro desde la inscripcin del acuerdo en el registro
(10 das), dependiendo de si el socio haba concurrido o no a la junta. Hoy,
la publicacin es la base para determinar el plazo para el ejercicio del de-
recho de separacin.
Segn el artculo 2004 de la LGS, adems de sealar cmo se rea-
lizala valorizacin de las participaciones sociales que van a ser objeto
de reembolso y el plazo para ello, establece los requisitos para que el
socio pueda ejercer el derecho de separacin, mediante carta notarial
entregada a la sociedad hasta el dcimo da siguiente a la fecha de
publicacin del aviso que publicita el acuerdo de transformacin. Los
requisitos son los siguientes:
a) Aquellos que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposicin
al acuerdo;
b) Los socios ausentes, los que hayan sido ilegtimamente privados de
emitir su voto;
c) Los titulares de acciones sin derecho a t'oto.
6.2. Inalterabilidad de las participaciones porcentuales y otros derechos

Segn el artculo 335'Qde la LGS, la transformacin no puede signi-
ficar la alteracin en las participaciones Porcentuales de los socios, en sus
acciones o participaciones, sin que hayan manifestado exPresamente su
consentimiento. Sin embargo, cuando alguno o algunos de los socios ejerzan
su derecho de separacin, 1o cual es posible a tenor de lo establecido en el
artculo 3384 de la LGS, resulta evidente que los dems vern incrementados
en forma proporcional sus porcentajes de participacin en la sociedad y,
por lo tanto, no ser necesario el consentimiento exPreso de cada uno.
Ahora bien, respecto a los ttulos distintos de las acciones o partici-
paciones, se aplica la misma regla general de inafectacin de sus derechos
especiales reconocidos por la sociedad antes de la transformacin. Al
respecto, tenemos que dentro de los derechos especiales se encuentran los
beneficios de los fundadores; el derecho de suscripcin preferente, tanto
de nuevas acciones como de obligaciones convertibles en acciones; y los
341
ttulos de participacin. Respecto de ellos, slo mediante el consentimiento

expreso de sus titulares, podra surgir una modificacin o afectacin en sus
derechos especiales, pues una decisin unilateral de transformacin, por
parte de la junta general, no puede afectar a los terceros que contrataron
con la sociedad.
7. PROTECCIru OC TERCEROS
En la LGS derogada, la oposicin de terceros era un derecho que
estaba contemplado en el artculo 350a y que supona la espera de 30 das
para continuar con el proceso de transformacin.
La vigente LGS lo ha eliminado y no por ello los acreedores se encuen-
tran desprotegidos. Si se recuerda, este derecho estaba reservado para el
supuesto en que la transformacin implicara el cambio de una sociedad de
responsabilidad ilimitada a una limitada. Sin embargo, a tenor del artculo
334a, en estos supuestos los socios ilimitados siguen respondiendo por las
deudas sociales concertadas con anterioridad al acuerdo.
Si bien es cierto que la transformacin no trae ningn cambio en la
personalidad jurdica, necesariamente va a generar cambios significativos
que involucrarn no slo la forma externa, sino, tambin, 1a forma interna
de una organizacin, llegando en algunos casos a modificar las relaciones
entre los socios o entre la sociedad y los nuevos terceros sobre cuestiones
de responsabilidad y administracin, entre otras variantes.
En cualquier caso, el artculo 334e de la Ley ha previsto la respon-
sabilidad de los socios frente a terceros, cuando se trata de una sociedad
transformada, y la regula en dos normas que a continuacin sealamos:
a) "Los socios, que en virtud de Ia transformacin, asumen resPon-
sabilidad ilimitada, responden en la misma forma por las deudas
contradas antes de la transformacin". Aqu resulta evidente que se
trata de una extensin en la responsabilidad de la sociedad frente a
sus acreedores, con lo cual no slo van a responder ilimitadamente
en las obligaciones contradas con posterioridad a la transformacin,
sino que la responsabilidad tambin abarcar a las deudas anterio-
res a la misma. Este tipo de transformacin, no es muy utilizada en
nuestros das, ya que los empresarios prefieren, en salvaguarda de
su patrimonio, acogerse bajo una responsabilidad limitada, siendo
un ejemplo claro el gran nmero de sociedades annimas que se han
constituido en los ltimos aos.
342
VIGENTE CARACTER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACION SOCIETARIA
b) "Cuando los socios asumen responsabilidad limitada, no se afecta

la responsabilidad ilimitada que les corresponde Por las deudas
sociales anteriores contradas antes de la transformacin, salvo en
ei caso de aquellas deudas cuyo acreedor acepta exPresamente". En
trminos prcticos, regla obliga a fijar una fecha de corte, que sera
en principio la fecha del acuerdo de transformacin; o Ia fecha de
la escritura pblica y ello permitir conocer la fecha de origen de la
deuda, y por ello, si es anterior, los socios, responden ilimitadamente
y si son posteriores los socios responden limitadamente, con 1o cual
no se afecta a los acreedores.
Desde luego, los acreedores de una sociedad en transformacin no

tienen por qu verse afectados respecto a las garantas de sus crditos,
pues se trata de la misma Persona jurdica deudora que se comPrometi de
manera ilimitada al cumplimiento de una obligacin; por este motivo, no
ser necesario un proceso judicial oneroso y dilatado para ejercer ei derecho
de oposicin, pues cualquiera qlle sea la nueva forma adoptada, el tipo de
responsabilidad frente a los acreedores depender del momento histrico
en que se contrajo la obligacin, es decir, como ya se ha mencionado, si
la deuda de la sociedad de responsabilidad ilimitada se gener antes de
la transformacin, los socios respondern ilimitadamente li si se contrajo
despus, la responsabilidad ser limitada.
En conclusin, la situacin de los acreedores v terceros no se ver afec-
tada de modo alguno como resultado de Ia transformacin de 1a sociedad.
8. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCOS

Como ha sido sealado, transformacin significa nueva organizacin,
estructura, funcionamiento y regulacin. De all que haya un cambio en la
responsabilidad de los socios, el mismo que est regulado en el artculo 3344.
a) Si en la nueva forma societaria adoptada los socios asumen resPon-

sabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma
forma por las deudas contradas antes de la transformacin.
b) La transformacin a una sociedad en que la responsabilidad de
los socios es limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que
corresponde a stos por las deudas sociales contradas antes de la
transformacin, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor
acepte expresamente.
343
Oswoldo Hundskopf Exebo
Por la transformacin no se evade ninguna responsabilidad. As ha

sido previsto en la Ley General de Sociedades.
9. NULIDAD CONTRA EL ACUERDO DE

PRETENSITI OT
TRANSFORMACIN
Siempre que el acuerdo de la junta general o de la asamblea sea nulo
procede la pretensin de nulidad del acuerdo de transformacin inscrito
en Registros.
El artculo 3434 de la LGS hace referencia al procedimiento para
plantear la pretensin judicial de nulidad contra una transformacin vi-
ciada, estableciendo que debe dirigirse contra la sociedad transformada; la
va procedimental es la del proceso abreviado y el plazo para su ejercicio
caduca a los seis meses, contados a partir c1e Ia fecha de la inscripcin de
la transformacin en el Registro.
Compartimos la opinin de Elas Laroza(7) en cuanto a que esta norma
es coherente con la tnica general adoptada por la LGS frente al tratamiento
de las pretensiones de nulidad contra actos inscritos en el Registro, materia
de los artculos 33a al37a, siendo aplicados tambin las causales v principios
generales que establece el artculo 384 de ia LGS.
10. TRANSFORMANDO UNA ASOCIACIN EN SOCIEDAD

ANNIMA
En la Resolucin Na 633-2004-SUNARP-TR-L del 25 de octubre de
2004 encontramos Lrn caso interesante de transformacin de asociacin
civil a sociedad annima.
a) El2 de agosto de 2004 se solicit la inscripcin de la escritura pblica

de transformacin de asociacin civil a sociedad annima, que otor-
g la Asociacin de Transporte Menor El Tigre, luego denominada
Empresa de Transporte y Servicios Generales El Tigre S.A.
b) El registrador formul tacha sustantiva, invocando el artculo BOa del
Cdigo Civil, relativo a asociaciones, precisando que stas persiguen
un fin no lucrativo y que el artculo 914 establece que los asociados
renunciantes, los excluidos y los sucesores de los asociados muertos
Errs Lanoza, Enrique, I)crecho Societnrio paruatn, T. III, cit., p.911.
344
quedan obligados al pago de las cuotas que hayan dejado de abonar,

no pudiendo exigir el reembolso de sus aportaciones y, finalmente,
que el artculo 9Be es el que regula el destino final del haber neto
resultante en el caso de su liquidacin y extincin.
c) En la Resolucin Na 633-2004-SUNARP-TR-L se detallan cada uno de
los fundamentos del recurso de apelacin y se plantean las cuestiones
que se deben determinar por la Sala, concentrndose las mismas en
pronunciarse si procede la transformacin de una asociacin a so-
ciedad annima ),. de ser as. cul debe ser el destino del oatrimonio
de la asociacin.
d) La Sala revoca la tacha y declara que el ttulo puede inscribirse,
siempre que se subsanen los siguientes defectos advertidos:
"72.Enla escritura pblica de transformacin venida en graclo,

aparece inserta el Acta de Asamblea Ceneral Universal de So-
cios de la Asociacin de Transporte Menor EI Tigre, realizada
el 12 de mayo de 2004, en la que se adoptaron los siguientes
acuerdos:
7. Transformacin de la asociacin en sociedad annima.
2. Aprobacin de la denominacin de la sociedad a constittrir
como "Empresa de Transportes l, Servicios Cenerales El
Tigre S.A."
3. Aprobacin del valor nominal de las acciones, dei total del
capital social y de los participantes.
4. Aprobacin del estatuto.
5. Nombramiento del directorio y gerente".
De la citada acta, as como de la minuta inserta en la escritura pbli-

ca, se aprecia que los asociados de la Asociacin de Transporte Menor El
Tigre conforman el capital social de la SociedadAnnima en la que deciden
transformarse, mediante el aporte de dinero en efectivo, aporte que en
conjunto asciende al monto de S/. 5.800.00 soles oro, suma cuyo depsito
se acredita mediante el inserto que obra en la escritura pblica, efe'ctuado
en el Banco Wiese Sudameris.
De acuerdo con lo sealado en los prrafos precedentes, los asocia-
dos no estaran disponiendo del patrimonio de la asociacin a efectos de
conformar el capital social de la nueva "forma" adoptada.
34s
,
Oswoldo HundskoPf Exebio
Sin embargo, dado que la citada persona jurdica dejar de regirse

por las normas civiles, se mantiene pendiente la definicin sobre el destino
" r, patrimonio, debiendo precisarse dicha circunstancia en el Acta de
Asamblea General donde se acuerda la transformacin, de conformidad
con el artculo 23q del estatuto de la asociacin inscrita.
13. De otro lado, como se ha sealado en el acpite precedente,

la Asamblea de fecha 12 de mayo de 2004, en la que se acord la
transformacin venida en grado, se ha denominado 'Asamblea
lJniversal", lo cual supone la asistencia de la totalidad de los
asociados, supuesto en la que no se requiere acreditar la con-
vocatoria, conforme a la reiterada iurisprudencia y regulacin
registrales.
Sin embargo, no se ha acompaado al ttulo alzaclo el Padrn
de Asociados extrado del Libro respectivo, llevado de con-
formidad con 1o previsto en el artculo B3a del Cdigo Civil,
en el que conste que los 29 asociados que adoptan el acuerdo
de transformacin, constituye la totalidad de los asociados de
la Asociacir-r de Transporte Menor El Tigre, a la fecha de la
adopcin del acuerdo."
Aqu tenemos un ejemplo de la polmica que an existe respecto a la

transformacin de una asociacin a sociedad annima. Consideramos que
es un error pensar que, resultado de la transformacin, los antes asociados
y hoy accionistas se van a beneficiar con el patrimonio de la asociacin
g,-re ha sido transformada en sociedad, Puesto que los bienes no Pasan a
formar parte del patrimonio de los accionistas sino del capital social de la
s rciedad, la cual hace que la diferencia sea muy grande.
No es admisible la interpretacin segn la cual el propio Cdigo Ci-

vil limita la transformacin de las asociaciones, ya que el Cdigo Civil fue
redactado segn las normas de la LGS derogada, dentro de las cuales no
I e admita la posibilidad de transformar una asociacin en una sociedad.
En el contexto de la Constitucin Econmica en la que se garantiza

la libertad de empresa y la pluralidad econmica, la Ley General de so-
ciedades ha provisto de un medio de reorganizacin que permita a todas
las personas jurdicas a funcionar de la manela que ies asegure el cumpli-
miento de sus fines y las razones por las cuales fue constituida. Segn el
literal a del numeral24 del artculo 2e de la Constitucin Poltica del Per:
"Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer
346
VIGENTE CARACIER INNOVADOR DE LA IRANSFORMACION SOCIETARIA
lo que ella no prohbe"; en conseclrencia, al no existir impedimento legal, el

patrimonio de la asociacin puede perfectamente integrar el capital social
de una sociedad annima.
BIBLIOGRAFA
BauuoNr CaurRcos, Ricardo, Comentarios a la Ley Generol de Sociedndes,

Anlisis artculo por artculo, 5a. ed. revisada, Gaceta Jurdica, 2005.
Bnururrrr, Antonio, Sociedndes mercantiles, T. 2, [Sociedad Annima], Edito-
rial Jurdica Universitaria, Mxico, 2002.
Erx L,rnozt, Enrique, Derecho Societnrio peruolll, T. III, Normas Legaies,
'tggg.
Mor-rNa Rrv nE CasrRo, Fernando, "Tratado de Derecho Mercantil", T. I,
Gaceta |urdica, 1"" ed., Lima, 2003, p.7727.
347
ANEXO
RESOLUCIN NN 633.2OO4.SUNARP:TR.L
[-ima, 25 de octubre del 2004
APELANTE: LJUBICANADASUIA
TtuLo: Ne212674 del o2-08-2004
RECURSO: Na38177 del 01-09-2004
REGISTRO: Personas Jurdicas de Lima.
ACTO (S). TRANSFORMACIN DE ASOCIACIN
EN SOCIEDAD ANONIMA
II. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACION PRESEN-

TADA
Mediante el ttulo venido en ;rado se solicita la inscripcin de la transformacin
de Asociacin Civil a Sociedad Annima que otorga la Asociacirin de Transporte Menor
El Tigre ahora denominada Empresa de- Transpoltes v Servicios Generales El Tigre
Sociedad Annima.
El ttulo presentaclo est confcrmaclo por el parte notarial de la escritura p-
blica de 24 de julio cle 200-l otorgada ante la \otaria Ptrblica de Lima Ljubica Nada
Sku1a Delgado.
III. DECISINTUPUCNADA
El Registrador I,blico del Registro de Personas Jurdicas de la Zona Registral Na
IX-Sede-Lima, Carlos Antonio Ms Avalos, formul tacha sustantiva en los siguientes
trminos:
Se tacha sustantivamente el presente ttulo de acuerdo a lo dispuesto por el
artculo 42o del Reglamento General de los Registros Pblicos, por los siguientes
fundamentos:
- EI artculo 80e del Cdigo Civil establece'. "La asociacin es una organizacin es-
table de pelsonas naturales o jurdicas, o de ambas, que a travs de una actividad
comn persigue ttn fin no lucrativo".
El artculo 91a del Cdigo Civil establece: "Los asociados renunciantes, los exclui-
dos y los sucesores de los asociados muertos quedan obligados al pago de las cuotas
que hayan dejado de abonar, no pudiendo exigir el reembolso de sus aportaciones".
El artculo 984 del Cdigo Civil establece: "Disuelta la asociacin v concluida
ia liquidacin, el haber neto resultante es entregado a las Personas designadas en el
estatuto, con exclusin de los asociados. De no ser posible, la Sala Civil de la Corte
Superior respectiva, ordena su aplicacin a fines anlogos en inters de 1a comunidad,
dndose preferencia a la provincia donde tuvo su sede la asociacin"-
348
VIGENTE CARCTER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACIN SOCIETARIA
De las normas glosadas se infiere que la normatividad referida a asociaciones

reguladas con carcter general por el Cdigo Civil, en razn de su finalidad no lu-
crativa, tanto en su acto de constitucin, como en el decurso de su existencia v en sLl
etapa final a travs de su disolucin, liquidacin y extincin, no permite la atribucin
de patrimonio a sus asociados. En este orden de ideas, en el supuesto de permitirse
por voluntad exclusivamente privada la transformacin de una asociacirin en una
sociedad annima indirectamente se vulnerara la atribucin patrimonial prohibida
a favor de los asociados.
Sin perjuicio de ello, no se acredita la universalidad de la Asamblea del 12.05.2004

a travs de la presentacin del libro de registro de asociados en copia certificada por
nctario o autenticada por fedatario".
IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

La recurrente sustenta su recr-rso de apelacin en los siguientes fundamentos:
- La voluntad de los asociados para acordar su transformacin en sociedad se en-
cuentra bsicamente strstentada en el principio constitucional siluiente: "Nadie
est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que'ella no
prohbe". Al no existir prohibicin de realizar una transformacin de asociacin
en sociedad, los asociados se encuentran en plena libertad y capacidad para
celebrar tal acto.
- La Ley General de Sociedades en su artculo 3330, segundo prrafo seala expre-
samente: "...cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurdica constituida
en el Per puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta
Iev...", supuesto en el que la presente Asociacin encaja perfectamente, en tanto
se trata de una persona jurdica constituida en el Per, no existiendo adems
impedimento legal para efectuar la transformacin.
- Los argllmentos del Registrador son arbitrarios ), suponen hechos inexistentes:
Cuando alude ai artculo 80a del Cdigo Civil, pretende afirmar que la asociacin
al transformarse en sociedad estara realizando un tipo de actividad que le quitara
el carcter de "entidad con fin no lucrativo" lo que no es correcto afirmar, toda vez
que al efectuarse la transformacin, de la asociacin en sociedad, sta se adapta a
un nuevo rgimen legal y se convierte ya en una entidad con capacidad jr"rrdica
para realizar actividad lucrativa.
- Cuando alude a que el artculo 91q del Cdigo Civil establece que los asociados
renunciantes, excluidos y los sucesores de los muertos no pueden exigir el reem-
bolso de sus aportaciones, as como ei artculo 98e del Cdigo Civil seala que
disuelta la asociacin, el haber neto resultante se entrega a la entidad designada
por la asociacin, con exclusin de los asociados, pretende tambin de manera
arbitraria, suponer que la asociacin ha resuelto una disolucin, liquidacin y
distribucin patrimonial entre sus asociados, que realmente no existe, en tanto
no consta como voluntad de los asociados, la de disolver la asociacin, sino trans-
formarla, que es una figura jurdica que, tal como seala el artculo 333q de la Le),;
es permisible y no extraa cambio de personalidad jurdica, as como tampoco ha
existido distribucin patrimonial de bienes de la asociacin, habiendo los socios
349
aportado capital social con bienes de su patrimonio personal, lo cual se encuentra

explcito en el acta de la asamblea de 12 de mayo de 2004, en el primer punto de
agenda indica: "Los socios seran accionistas aportando su propio capital que se
propone sea de Sl .200.00"
- Es de precisar que el proceso de transformacin se ha llevado a cabo conforme
al artculo 336 de la I-ey 26887 que seala: "La transformacin se acuerda con
los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de la sociedad o de la persona
jurdica para la modificacin de su pacto social y estatuto".
V. ANTECEDENTEREGISTRAL
La Asociacicin de Transporte El Tigre corre inscrita en la partida ele'ctrnica
Nq11190014 del Registro de Personas Jurdicas de Lima. La referida inscripcin se
extendi sobre la base del ttulo Na111087 del20 de iunio de 2000.
VI. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente la Vocal Martha del Carmen Silva Daz. Ccn el informe
oral de la abogada Roxana E. Sigeas Mndez.
De. lo cxpuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin a deter-
- Si procede la transformacin de una asociacin en sociedad annima.
- De ser as, cul debe ser el destino del patrimonio de la asociacin?
VII. ANLISIS
1. El artculo 333'qde la Ley'General de Sociedades establece lo siguiente:
"Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra
clase de sociedad o Persona jurdica contemplada en las leyes del Per.
Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurdica constituida en el Per

puede transformarse en al;una de las sociedades reguladas por esta ley. La trans-
formacin no entraa cambio de la personalidad jurdica".
Como se aprecia del indicado artculo, la Ley General de Sociedades vigente, a
diferencia de la anteriot no se limita a contemplar la transformacin del tipo societa-
rio, sino tambin prev una transformacin que involucra a la naturaleza misma, la
sustancia de la persona jurdica.
Elas Laroza(8), al comentar el citado artculo, seala 1o siguiente: "De esta manera
la Ley otorga a la transformacin de las sociedades una dimensin que antes no tena,
(...) la nueva LGS incluye la transformacin de toda clase de personas jurdicas que,
no siendo sociedades, adoptan una forma societaria, y tambin la transformacin de
(8) Eres Lenoza, Enrique, Derecho Societario Peruano. Normas Legales, Per, 1999, T. III,
p. 882'
350
VIGENTE CARACTER INNOVADOR DE LA IRANSFORMACION SOCIETARIA
cual(luier sociedad clue desee adoptar otra forma de persona jurdica no societaria,
todo 1o cual implica cambios esenciales en la nattraleza de la persona jurdica
transformada".
2. A decir de Elas Laroza, "Messineo sostena que, encontrndose de por medio
dispclsiciones legales, no haba contradiccin alguna al admitir transformaciones con
prdida o adquisicin de la personalidad jtrrdica o con cambios sustar.rciales en la
naturaleza de la persona jtrrdica, como era el caso de la transformacin de las fun-
daciones o cooperativas en sociedades con fines de lucro, o viceversa. En esa misma
lnea, la nueva Ley ha ampiiado el mbito jurdico de las transformaciones a ciertas
operaciones que, sindolo en esencia, no responden al modelo tradicional del simple
cambio del tipo societario".
Beaumont Callirgos(e)al comentar el artculo 3330 de la Ley General de Sociedades
seala que "este es uno de los cambios ms importantes de esta ley". El autor antes
citado agrega que "se ha abierto las puertas y l,entanas del inmueble donde se hospeda
el derecho societario, para invitar a otras personas jurdicas que han tomado la decisin
de mudarse, a que vayan a residir a la casa de aqul (...) El (artculo) 346 anterior skr
permita mudar de una habitacin a otra o de un piso a otro, pero del mismo edificio
societario. Ahora la mudanza puede ser de y a otros inmuebles jurdicos".
De lo ar.rteriormente expresado se concluye clue las personas jurdicas contempla-
das en el Cdigo Civil, a partir de la vigencia de la Ley Ceneral de Sociedades, pueden
transformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta norma, siempre que la
ley no lo impida.
3. Se requiere entonces, determinar si existe algn impedimento legal para la
transformacin de una asociacin en socier.lad annima.
Al respecto, debe sealarse que, tratndose de la transformacin de una persona
regida por el Cdigo Civil, Ia regulacin societaria no ha contemplado la normativa
aplicable. As, el Reglamento del Registro de Sociedades regula este acto inscribible
en sus artculos 1170 y 118'p. En el primero de ellos seala los requisitos que debe
contener la escritura pblica de transformacin, precisando que se trata de "todos los
requisitos exigidos para la nueva forma societaria adoptada". Agrega dicho artculo
que si el acuerdo de transformacin se adopta "en junta universal, el Registrador no
exigir que la escritura pblica contenga la constancia de la publicacin de los avisos
establecida en el artculo 340q de Ia Ley".
En el artculo 1180 del Reglamento del Registro de Sociedades, en armona con
lo establecido en el precitado artculo 333'Q de la Ley General de Sociedades, sobre la
conservacin de la personalidad jurdica de 1a persona jurdica transformada, se indica
que "en la misma partida registral de la persona jurdica que se trasforma se inscribir
el acuerdo de transformacin, la nueva forma societaria adoptada, as como los actos
inscribibles posteriores relativos a sta".
Beur,roN'r' Car.rrncos, Ricardo, Conrcntarios a la Nue:o Ler Ceneral de Sociedndcs, Gacela

Jurdica, Lima, 1998, p 586.
351
Es necesario precisar, asimismo, qLle no se ha dictado normativa registral espec-

fica, qr,re precise los reqrrisitos para la inscripcin de'la transformacin de las personas
jurdicas regidas por el Cdigo Civil en socieclades reguladas por la L,ev General de
Sociedacles, err aqtrllos casos en los t-ue no exista impedimento le.gal para que dich.r
transformacin proceda.
En taI sentido, por el alcance general de la normatividad contemplada er.r el
Reglamento del Registro de Sociedades, consideramos en principio, que sta sera de
aplicacirin -err lo c.uc fuere pertinente-, a los casos referic-los er.r el prrafo .rnterior.
4. Sin e'mbargo, el Rr'gistrador ha formulado la tacha del tttlo presentado, sobre
la base de considerar que, en el caso de las asociaciones, ias normas previstas en los
artculo 800,91! y 98!'del Cdigo Civil "en razn de su finalidad no lucrativa, tanto en
sll acto de constitucin, conro en el decurso de su existencia v en su etapa final a travs
dc su disoltci(rn, liquidacin l extincirin, no permite la atribucin de patrimonio a
sus asociados". Agrega el Registrac'lor que "en este orden de ideas, en el supuesto de
permitirse' por voluntad exclusivamente privada la transformacin de tna asrciacicin
en una sociedad arrnima indirectamente se vtrlnerara la airibucin patrimonial pr<>
hibida a favor de- los asociados".
Del tenor de la tacha formulacla, se desprenc'lera que el Registrador considerara
que la propia normativa civil nencioada, constituve el impedimento legal a que se
re.fiereel artculo333adc la Lel,Cencr-rl deSociedades, para qr-re rroceda la transfor-
macin de una asociacin en sociedad.
Por tanio, a continuaciiin analizaemos la indicacla normativa civil, tenierrdo e'n
cuenta la apertura a la figura clc la transiormacin contenida en la nueva normativa
societaria.
5. Con relacirr ll artculo 80t del Cdigo Civil, en el que se establece que la asoci.r-
cin persigtre un fin no llrcrativo, r, qtre ello sera un inrpedimento para sll conversin
en Lrna sociedad con fines de lucro c()mo es una sociec-lad annima, c.rbe mencicurar
las diversas opiniones vertidas al respecto.
Al respecto, Juan Espinoza Espinozatlo) sostiene r-re la "naturaleza c1e las personas
no lucrativas no puede cambiar a una de carcter lucrativo" por ctranto "ello entra err
manifiesio c<ntraste con la esencia de este tipo dc personas jurdicas, por cuanto ncr
se explicara que, en r-rna opcin ms e'xtrenra, como es la de la extincin de la misma,
se exclr-rye la posibilidacl cle qr.re los miembros se beneficien econmicamente con el
saldo restrltante."
Sirr embargo, debemos sealar cue las modificaciones sustanciales introducidas
en la normativa societaria, conlo es el artculo 3334 baio conrentario, a decir de El.rs
Laroza,ol\ responden principalmente a razones econmicas, es decir, que los asociados
pueden libremente decidir la adopcin de una nueva "forma/' que le permita, entre
(10)
EslrNoza Esrrxoz, luan, [)ereclto de las Persottns,4i ecl., Gaceta Jurdica, Lima,2004,
pp. 699 1,ss.
111)
cit., P.8E1.
352
-
otros, acceder al financiamiento bancario, realiza oferta pblica de acciones o cle

clbligaciones, limitar la responsabilic'lad de los integrantes o adruirir r-rna fornra legal
adecuada fre.nte a un canrbio sustancial c1e sus operaciones o de sus expectativas de
ndole econmico.
De acuerdo al referido autor, "debido preciserme'nte a la variedad, siempre cre-
ciente, de motivaciones econmicas rllle da lu;ar a los procesos de transformacin de
sociedades (...), nuestra nueva LGS no ha c1r-rerido circunscribir las transformaciones
al tradicional cambio de una forma cle sociedad en otro tipo de sociedad" sit-to rlue
"ha ampliado el espectro al mbito de todas las personas jurdcas y no solamente al
de las socieclades regulad.'rs por la propia le'y".
Es pues el cambio en la finaliclad de la persona jurdica, la cue precisamente, rla

Iugar a str transformacirr, rle persona jurdica no lucrativa a persona jtrrdica lucrati-
va. Sostcncr lo contrario suponclria Privar de crntenido a la nrrma consagrada en el
artctrlo 333! de la Lev General de Socieclacles.
6. Con relacirin a los artculos 91a v 98! clel Cdigo Civil, referido el primero de
ellos a la prohibicicin expresa del rcembolsc de las arortaciones a los asociados, en los
casos clc rcnuncia, exclusin o sucesin y el segunclo, a la erclusin dc los asociados,
respecto al haber nt,to resultantc cn los casc'rs cle clisolucirin y licpridacin de la aso-
ciacin, Juan Espinoza Espinoza, sostiene r.r-re "la iinalidad no lucrativa cle cste tipo
de personas jurdicas se mantic'ne an clespr.rs clr: sr-r lirirridaciiin. El transformar ttna
persona jurdica no lucrativa en Llna h.rcrativa h.rra r.1ue los intc'grantes se beneficien
directamer.rte con e'l patrimonio cie la persona jr-rrclica, posibilidad (luc no c'st permi-
tirla por la ler,, segn Ios artculos citados.
Esta posibilidad tltreda ercluida destlt- ia constitrcirin dc la persona jr"rrdica
no lucrativa, dr-rrante str vigenci;'r (cle ahi quc n() c.rbc Ia tr.nsfrnn.rcitin) c incluso,
desptrs de su extincin". A continuacion menciona el supr-resto contenido en la Lev
de Promocirin de la Inversin err la Edtrcacin, D. t-eg. Nu882 como rtica norma
t'xcepcional que permite Ia transformaci(rn de las personas jurtlicas regidas por el
Ccligo Civil en socieclacles, concluvertdo qr-re "la regla general es que no cabe la
transformacin de personas jurdicas no lucrativas a lucrativas, salvo en materia de
personas jtr rdicas educati'n'as".
Sin embargo, como manifestramos en el cluinto acpite precedente, la nornra que
permite la transfrrmacin de cualctrier L)ersona jurdica en sociedad est contempla-
da expresamente en una norma de ran;o legal, dictacla con posterioridad al Decreto
Legislativo Nq882, ampliando los alcances de clicha disposicin a todos los dems su-
puestos, en la medida qLle no exista impedimento legal. En cuanto a esta circttnstancia,
consideramos qr-re el impedimento Iegal debera en todo caso fluir con claridad de la
normativa re'gulatoria de las personas jurdicas o dictarse expresamente-.
7. No obstante ello, debemos reconocer la inexistencia de regulacin cxpresa
sobre el destino del patrimonio de la asociacin, en los casos de que sta decida su
transformacin en sociedad. En tal sentido, pueden admitirse las sigr-rientes posi-
bilidades, debiendi tenerse en cuenta quc la persona jurdica no se distrcive, ni se.
liquida al transformarse:
353
a) Colrsiderar qr-re el carnbio en la finalidad de la persona jurdica decidido por sus

integrantes, supone igualmente la modificacin de la voluntad sobre el destino
del patrimonio, y que por lo tanto, al optar por una forma jurdica regida por
la Ley General de Sociedades, v en consecuencia, no ms regida por el Cc{igo
Civil, ese patrimonio pasara a formar parte del capital social de la nueva "for-
ma" adoptada.
b) Considerar que si bien el Cdigo Civil regula nicamente el destino del patri-
monio, en casos de disolucin y liquidacin de [a asociacin (situacin que no
se presenta en Ia transformacin, en la cual la persona jr-rrdica se transforma
sin disolve.rse), el hecho de su transformacin a sociedad supone en estricto su
"exclusin" del mbito civil, y en esa medida, deber aplicarse al patrimonio
de la asociacicin, por analoga, la normativa contemplada en el artculo 98e del
Cdigo Civil para la disolucin y liquidacin de la asociacin, es decir, entregar
ios bielres que pudiesen existir (dado que no se trata en estricto de "haber neto
resultante") a las personas designac-las en el estatuto o, de no ser esto posibie,
proceder, a travs de la Sala Civil dc la Corte Superior, a su aplicacin a fines
ankr;os en inters de la comunidad.
8. A decir de Rodrgo Ura(l2), "tradicionalmente, las posibiliclade's de transfor-

nracin han estado limitadas en nuestro ordenamiento en funcin de la atinidad de
los tipos sociales involucrados, de modo que el cambio de forma slo vena permitido
cuando el trnsito se produca entre sociedades de una misma naturaleza". Agrega que
"este criterio restrictivo ha sido (...) corregido en la reciente Let,cle Sociedadc,s de Res-
ponsabilidad Limitada que (...) amplia notablc'mente los supuestos de transformacin
al permitir la conversin de estas sociedades en sociedades civiles (...)"
Seala que "lo que subvace bajo esta admisin de las transformaciones he.tero-
gneas o mixtas es la tendenca a desdibujar los elementos causales y dogmticos qtre
tradicionalmente han informado el sistenra societario v a convertir Ias formas sociales
en meras tcnicas neutras de or;anizacin, que prcticamenie pueden escogerse o
descartarse por motivos de simple conveniencia."
9. Del anhsis cle la legislacin comparada, encontramos que la Ley de Sociedades
[-imitadas espaola establece en sr.r artculo 93!, sobre transformacin de sociedades
cooperativas en sociedades de responsabilidad limitada, que en primer lugar, la trans-
formacin no afectar a la personalidad jurdica de la socie.dad transformada (aspecto
regulado en el mismo sentido en la legislacin peruana). Se establece asimismo, que
"en defecto de normas especficamente aplicables, la transformacin quedar someti-
da a las siguientes disposiciones: (...) b) El Fondo de Reserva obligatorio, el Fondo de
Edlrcacin y Promocin y cualesquiera otros Frndos o Reservas que no sean reparti-
bles entre los socios, recibirn el destino establecido para el caso de disolucin de las
socied ades cooperativas."
Unr.+, Rodrigo y IvfuN:vrz, Aurelio, Curso de Derecho Mercantil, T. I, Civitas, Madrid,

1999, p.1238.
354
En el mismo sentido, el artculo 218a del Reglamento del Registro Mercantil espa-
ol establece que "en caso de transformacin de cooperativa, en la escritura pblica se
expresarn tambin las normas que han sido aplicadas para la adopcin del acuerdo
de transformacin, as como el destino que se haya dado a los Fondos o Reser",as que
tuviere la entidad."
10. Como se aprecia, de acuerdo a la citada normativa, en la legislaci(rn espaola se
ha optado por destinar los fondos o reservas, a Io establecido para el caso de disolucin
de las sociedades cooperativas, solucin que en todo caso, resultara concordante con
la posibilidad de aplicar anlogamente lo previsto en el artculo 98e de nuestro Cdigo
Civil, a Ia transformacin de ia asociacin en sociedacl.
De lo expresado en los acpites precedentes, conclulmos en primer lugar, que la
normativa civil no constihrye impedimento para la transformacin de una asociacin en
sociedad annima; cn se;undo lugar, consideramos que ante la ausencia de normativa
sobre ei destino de los bienes de la asociacin, resultara de aplicacin analgica, ei
precitado artculo 98q del Cdigo Civil y el estatuto de la asociacin.
Por tanto, procede revocar la tacha formulada por el Registrador.
11. De la lectura del estatuto de la Asociacin submateria, que consta del ttulo archi-
vado Na111087 ttel 20 de junio de 2000, se aprecia que, de confbrmidad con el artculo 6a,
"el patrimonio de la asociacin es irrepartible aun en el caso de disolucin, oportunidad
en la que se proceder segn se precisa cn el artculo 23!'de estos estatutos".
El artculo 234 establece clue "ciisuelta la asociacin una vez cumplida las obligaciones
contradas con terceros, su patrimonio ser entrr.gado a otra institucicin similar, sin fies de
lucrg que se forme o Llue va est formada v designe la asamblea general. En ningn caso
proceder la entrega directa o indirecta del saldo de Ia liquidacin a los asrciados."
12. En la escritura pblica de transformacin venida en grado, aparece inserta el

Acta de Asambiea General Universal de Socios de la Asociacin de Transporte Menor El
Tigre, realizada el 12 de mayo cle 2004, en la que se adoptaron los siguientes acuerdos:
1. Transformacin de la asociacin en sociedad annima.

2. Aprobacin de la denominacin de la sociedad a constituir como "Empresa de
Transportes y Servicios Generales Ei Tigre S.A."
3. Aprobacin del valor nominal de las acciones, del total del capital social y de los
participantes.
4. Aprobacin del estatuto.
5. Nombramiento del directorio y gerente.
De Ia citada acta, as como de la minuta inserta en la escritura pblica, se aprecia

que los asociados de la Asociacin de Transporte Menor El Tigre conforman el capital
social de la Sociedad Annima en la que deciden transformarse, mediante el aporte de
dinero en efectivo, aporte que en conjunto asciende al monto de 5/.5,800.00 soles oro,
suma cuyo depsito se acreditq mediante el inserto que obra en la escrifura pblica,
efectuado en el Banco Wiese Sudameris.
3s5
De acuerdo a lo setlado en los prrafos precedentes, los asociados ncl estaran

clisponienclo del patrimonio de la asociacin a efectos de conformar el capital social
de la nue'vr "forma" adoptada.
Sin embargo, dado cue la citada persona iurdica cleiar de ser regida por las
nornras civiles, se mantiene pcndiente la definicin sobre el destintl de sr-r patrimo-
nio, clebiendo precisarse dicha circunstancia en el Acta cle Asamblea General donde
se acterda la transformacin, de conformidad con el artculo 23o del estatuto de la
Asociacin inscrita.
13. Dc otro lado, como se ha sealado en el acpite precedente, la Asamblea de
fecha 12 de mayo de 2004, en la tlue se acord la transf<lrmacin venida en ;rado, se
ha denominaclo 'Asanrbler Universal", 1o curl supone la asistertcia de la totalidad de
los asociaclos, sr-rpucsto err 1a que ncl se rec,riere acreditar la convocatoria, conforme a
I a reiterac'la jtr rispru ciencia 1' regu lacin registrales.
Sin embargo, no se ha acompaado al titulo alzaclo, el Padriin de Asociadc's

extraclo del Libro respectivo, llevado de conformidad con lo previsto en el artctllo
83e del Cdigo Civil, cn el qtre conste c'ue los 29 asociados cltte adoptan el acuerdo de
transformacirr, constituve la totalidad de los rsociaclos de la Asttciacin de Transporte
Menor El Tigre, a Ia fecha de la ado-rcitn dcl acuerclo.
Por tanto, clcber subsanarse la indicada cleficiencia.
Ilstanclo a lo acordado por unar-rimidad.
VIII. RESOLUCIN
REVOCAR la tacha formnlada por el Registratlor del Registro cle Personas Jur-
dicas de laZona Registral N"lX-Sede Lima, al titulo refericlo en el encabezamiento, l'
DECLARAR cluc e-l mismo .r1g-ls inscribirse, sien.rpre qLle se subsanelr los defectos
advertidos err los acpites i2 r, 13 del anlisis de la presente resoltcin.
Regstrese v comunc1tt ese
Gloria Amparo Salr,.rtierra Valdivia
Martl'ra Del Carmen Silva Daz
Pedro lamo Flidalgrr
3s6
I
Osvz,qroo Huxosr<opn Exrsro
bogado graduado en la Pontificia

Universidad Catlica del Perr,
Magister en Derecho Adminis-
trativo y Doctor en Derecho, Ha seguido
cursos de especializactn en Derecho
Mercantil en la Universidad de Salamanca
de Espaa, y el curso anual de Gestin y
"*'.
Promocin de Exportaciones en ESAN

.&h.
con Certificado de Experto en Comercio
Exterior. Es a la fecha lv{iembro de N-
mero de la Academia Peruana de Dere-
cho, profesor principal de la Facultad de
nff
Derecho de la Universidad de Linra, de la cual ha sido su Decano
entre novierbre del 20A2 a mayo del 2008, profesor de la Maes-
tra de Derecho Empresarial de dicha Universidad, l, Profesor
del Doctorado de Derecho de 1.r Universidad Nacional N'fayor
de San Marcos. Fue miembro de la Comisin Reform:rdora de la
Ley General de Sociedades, r, de diver.sas Comisiones encargadas
de elaborar provectos de Leyes J'Reglamentos. Tambin ha sido
Asesor de la Presidencia del Conseio de Ministros en dos ocasio-
nes, y de varios Ministros de Estado. Actualmente es Presidente
del Instituto Peruano de Derecho Mercantil y Presidente del Ins-
tituto Peruano de Derecho Pesqucro, Presidente de la Comisin
Consultiva de Arbitraje y del Centro de Arbitraje delColegio de
Abogados de Lin.ra, Arbitro del Centro de Conciliacin y Arbitraje
de la Cmara de Comercio de I-ima, delCentro de Arbitrafe de la
Pontificia Univcrsidad Catlica del Per, del Centro de Arbitraje
de AMCHAM PER, delCentro de Arbirraje de CAPECO, y de
la OSCE. Ha sido miembro delDirectorio de Conasev, Cenrromin
Per, Serpost, de la CONACO, de la Sociedad de Beneficencia
de Lima y de la Sociedad Nacional de Pesquera, y ha integrado
357
Oswoldo HundskoPf Exebo
el Directorio de diversas empresas privadas, siendo actualmente

Presidente del Directorio de Lima Caucho S.A. Es autor de nue-
ve (09) tomos de Derecho Comercial, y de numerosos artculos
publicados en revistas y peridicos, todos ellos sobre materias de
Derecho Empresarial, expositor en diversos foros nacionales e
internacionales y en el mbito profesional es socio fundador del
Estudio de Abogados Sparrow 8 Hundskopf y Villanueva.
Responsabilidad Social
y Buen Gobierno Corporativo
"23. En la actualidad, existe consenso en indicar que la ac-

tividad empresarial, siendo esencialmente lucrativa, no se
opone a que asuma su responsabilidad social. Los efectos
que las empresas generan han suscitado que se tomen cier-
tas medidas a fin de lograr una insercin ms pacfica de la
empresa en la sociedad. Es as conlo se ha desarrollado el
concepto de responsabilidad social de la empresa, que tiene
diversos mbitos de aplicacin como el interno: el relatir.o
al respeto de los derechos laborales de los trabajadores v
al clima laboral interno, as como al buen gobierno corpo-
rativo; y el externo, que enfatiza ms las re.laciones entre
la empresa y la comunidad v su entorno,.(*)
I
*{I I
(*)
Sentencia del Tribunal Constitucional, No 03343-2007-PAITC, de fecha
1,910212009.
a-
I
RESPONSABI LI DAD SOCIAL

Y BUEN GOBIERNO CORPORATIVO:
EXPERIENCIA PERUANA
Alonso Morales Acosta
SUMARIO:
l.Sistemas econmicos. ll,Alcances de la responsabilidad socialempresarial.
lll. Categoras bsicas inherentes a la responsabilidad social. lV. Prcticas de
buen gobierno corporativo.4.1. Relacin con la responsabilidad socialde la
empresa.4.2. Antecedentes de las prcticas de buen gobierno corporativo.
V. De las prcticas a los principios del buen gobierno corporativo: la expe-
riencia peruana. 5.1. Ejercicio idneo de los derechos de los accionistas. 5.2
Tratamiento equitativo de los accionistas, incluidos minortarios y extranje-
ros. 5.3. Comunicacin, informacion y transparencia. 5.4. Responsabilidad
del directorio- 5.5. Sociedades no inscritas en el registro pblico del mercado
de valores. VI. Conclusiones. Bibliografa.
Para entender a cabalidad el verdadero sentido de lo que entende-

mos por buen gobierno corPorativo en nuestro Pas, resulta importante
revisar los conceptos de grupos de inters y de responsabilidad social de 1a
empresa, no sin antes mostrar un breve esquema de los distintos sistemas
econmicos y el roi que cumplen el Delecho pblico y el Derecho Privado
en dichos sistemas.
I. SsTEMAs ECONMICOS
Los sistemas econmicos tienen un tradicional punto de referencia
en la clsica divisin de Derecho pblico y Derecho privado.
361
a
Alonso Moroles Acoslo
As, el Derecho pirblico predomina en el orden econmico cuando

el Estado centraliza las principales decisiones econmicas: qu producir,
cmo producir, para quin producir.
Este Estado, controlista si se quiere, en ejercicio de su ills inttl'in
expide normas imperativas, reglamentos y actos administrativos con el fin
de producir y distribuir bienes y servicios, sustituyendo al mercado.
En contrapartida, el Derecho privado responde mejor a un modelo
descentralizado, donde el mercado se sustenta en la oferta y la demanda;
en buena cuenta, el mercado es un gran sistema de contratacin en el cual
el Estado slo intervendra para remediar sus fallas y, eventualmente,
r ealizar activi da d empresarial.
En ese sentido, la extensin del Derecho Prblico y el derechoprivado

parece ser inversa y relacionada con el modelo econmico adoptado. De
ah que, si se opta por el modelo centralizado, primar el sector pblico y
el sector privado tendr un rol subsidiario; mientras que, si se opta por el
modelo de economa de mercado, predominar espontneamente el sector
privado y el sector pblico tendr un rol subsidiario.
A partir de lo mencionado nos surgen las siguientes preguntas: que
funcin le corresponde al Derecho pblico en un sistema de mercado?, qu
medidas deben adoptarse para corregir las fallas del mercado sin clue se
desnaturalicen sus principios v mecanismos de competencia?, r'cul es
el rol del Estado en ese contexto?
En principio, el Derecho publico debera buscar descentralizar su
competencia con el fin de llegar a la sociedad eficientemente, as como
reducir los costos de transaccin relacionados con la libertad de elegir,
tales como el costo por acceso a la informacin, elproceso de negociacin,
formalizacin y ejecucin contractual, el acceso a un sistema de reparacin
eficiente, la solucin de controversias, la reduccin de las barreras de acceso
al mercado, etc.
En ese contexto, le corresponder al Estado simular y asumir el rol
de los grupos de inters cuando los costos de transaccin hagan imposible
o muy costosa Ia accin de sus propios derechos, vale decir, si hay un pro-
blema con los accionistas minoritarios, consumidores o con Ia comunidad
habr que asumir los costos de su representacin en acciones judiciales de
clase (class actions) o acciones administraiivas de oficio que pretendan velar
por sus intereses (con participacin de los entes reguladores).
362
I
RESPONSABILIDAD SOCIAL Y BUEN GOBIERNO CORPORAIIVO: EXPERIENCIA PERUANA
De otro lado, el rol sancionador de la administracin deber ser ms

incentivador que represivo. Asimismo, el Estado deber velar por el cum-
plimiento del principio democrtico administrativo -que manda consultar
a los grupos de inters en audiencias sobre determinados temas que los
afecta- o informar las propuestas y medidas gubernamentaies mediante
publicaciones u otros medios de difusin, con el objeto de que el marco
institucional canalice soluciones eficaces respecto de los conflictos.
A propsito de ello, el Dr. Carlos Torres y Torres Lara(l) sealaba,
hacia los aos 1980s, la importancia de los grupos de inters en su interre-
lacin con la empresa y la necesidad de distinguir los conflictos pblicos
de los privados.
En ese sentido, explicaba el Dr. Torres y Torres Lara que existen dis-
tintos grupos de personas que podran verse afectados de manera distinta
de acuerdo con srls propios intereses por las acciones y decisiones de las
empresas. Ello implicaba corroborar la existencia de exigencias sociales
que surgen en cada grupo de inters y que la empresa debe atender con
acciones de responsabilidad social.
En efecto, los llamados StakeholdersQ\ son gruPos especficos de
personas a los que afectan, de una o de otra manera, las acciones y deci-
siones de la empresa, es decir, son aquellos que tienen algn inters sea
legal, econmico, cuitural o de otra ndole en las operaciones )'decisiones
de la empresa.
Por ello, el exarnen de su relacin con los grupos de inters permi-
te a la empresa identificar las tareas o agenda pendiente en materia de
responsabilidad social. En ese orden de ideas, cuando nos referimos a la
direccin o al manejo de los grupos de inters, aludimos al proceso que
emprenden los directivos de las empresas Para evitar que sus objetivos
colisionen antagnicamente con los objetivos y expectativas de los distintos
grupos de inters.
Fue profesor de las ctedras de Derecho de la Empresa en la Universidad Nacional

Ivlayor de San Marcos v en la Universidad de'Lima.
La palabra stakeholders se refiere a todas las partes participantes o posiblemente
afectadas por un proyecto o una emPresa, como son: accionistas, empleados,
inversionistas, propietarios de propiedades cercanas, la comunidad en general,
comerciantes, gobierno, grupos sociales, sindicatos, gremios, campesinos, veci-
nos, quienes sean o qlle en forma alguna pueden ser afectados ya sea en forma
positiva o negativa.
363
Alonso Moroles Acosto
II. ALCANCES DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL

Existen bsicamente dos enfoques que definen la orientacin y alcan-
ces que debe tener la responsabilidad de la empresa en la sociedad.
Elenfoque tradicional es explicado claramente por Milton Friedman

enThe Social Restonsibility of Business is to lncrease it's Profits,(3)donde
nos indica que la responsabilidad social de las empresas consiste en incre-
mentar sus beneficios al mximo. En dicha perspectiva los directivos de
una empresa son empleados de sus accionistas )t como tales, tienen una
responsabilidad directa hacia los mismos.
Estas ideas sientan, desde los aos 1960, las bases de un enfoque tra-
dicional basado en la maximizacin de beneficios Para la empresa. Segn
este enfoclue, la empresa contribuye con la sociedad generando trabajo o
cumpliendo con el pago de los tributos; es decir, nicamente de este modo
cumple con su responsabilidad pblica.
Ante ello, Kenneth Arrow(a) se oPone a Friedman en su artculo:
"social Responsibility and Economic Efficiency" discrepando con el pos-
tulado que enuncia que la nica responsabilidad social de las emPresas sea
maximizar beneficios, pues considera que esa misin bsica de la empresa
genera desigualdades.
Adems, Montuschi, siguiendo a Arrow, atirma que: "En mercados
imperfectos [...], no existe justilicacin social para la maximizacin de
beneficios. Adems,la distribucin del ingreso resultante de una maximi-
zacin de beneficios irrestricta seria muy desigual y falta de equidad. Y este
comportamiento tendera a apartar de Ia sociedad toda motivacin de tipo
altruista que puede ser tan legtima como la motivacin egosta".(s)
Es as como este nuevo enfoque, que contrapone las directrices
propuestas por Friedman, observa el surgimiento de nuevas presiones
y pedidos a las empresas, siendo meridianamente claro que Ia sociedad
Fnrruar, Milton, "The Social Responsibility of Business is to Increase it's Profits",

en'fhe Neto York Times Mngazine,13 de septiembre de 1970.
Annorv, K. J., "social Responsibility and Economic Efficiency", Pultlic Policy,
Vol.21, Summer, 1973.
MoNlusclu, L., Ot. cit., p.20.
364
RESPONSABILIDAD SOCIAL Y BUEN GOBIERNO CORPORATIVO: EXPERIENCIA PERUANA
empieza a redefinir el rol y la responsabilidad de las empresas privadas.

Surge as un nuevo contrato social entre empresas y la sociedad mediante
los diversos grupos de inters que la conforman.(6)
En definitiva, este nuevo contrato debe velar por una reduccin del
costo social cooperando con los grupos de inters, generando un nuevo rol
en la organizacin y en la gerencia para crear una empresa ms sensible o,
lo que es lo mismo, socialmente responsable.
II!. CATEGORNS ESICAS INHERENTES A LA RESPONsABILIDAD

soctAL
Hemos dicho que los principios v estndares que deben guiar el
comportamiento en Ios negocios y la responsabilidad social de la empresa
tienen como objeto maximizar su impacto positivo y minimizar su impac-
to negativo sobre los stakeholders.Para que ello sea posible es necesario
cumplir con cuatro etapas bsicas de deberes, con el objeto de alcanzar la
responsabilidad social; segn Juan Pedro Sulbarn(7) stas son:
La primera categora, bsica para toda actividad empresarial, co-
rresponde a la responsabilidad de nnturnleza econnticn, la cual obliga a ser
eficientes y generar utilidades para los socios o accionistas de la sociedad
titular de la empresa.
La segunda categora correspond e ala resltottsabilidad legal; que obliga
empresas a conducir su actir,,idad empresarial en observancia irrestricta
a las
del marco normativo y las regulaciones del Estado.
La tercera es \a responsnbilidad tica; reierida a las actividades que
una empresa debe realizar ms all de lo que se establezca en las normas
legales, dado que existe una expectativa de la sociedad en ese sentido.
Finalmente, la ltima categora corresponde a ia restonsobilidad
filantrpica, que se refiere a las contribuciones que la empresa realiza en
favor de la calidad de vida y bienestar de la comunidad en la que opera.
Se trata de medidas necesarias de la empresa que no son esperadas por la
Moruruscru refiere de igual manera esta idea del contrato sociai entre las empresas v
la sociedad, en un trabajo de Melvin Anshen, al respecto MoNruscttr, L., cit., p. 20.
Sur-sA,R (N, "El Concepto de Responsabitidad Social de la Empresa", pp.232-234.
365
comunidad. Este tipo de responsabilidad corresponde a aquellas conductas

y actividades que la sociedad aprueba y desea.(8)
A efectos de ejemplificar lo descrito, pensemos en una sociedad dedicada
a la explotacin minera. En cuanto a la responsabilidad econmica y legal,
resultabastante claro que buscar la eficiencia en el manejo de su economa
con el fin de ser rentable Para Sus socios o accionistas y, adems, que conducir
dicho manejo en cumplimiento de la normativa de nuestro pas.
Por otro lado, en relacin con la responsabilidad tica, buscar sub-
sanar posibles pasivos ambientales que otras empresas mineras hayan
provoado o, en el supuesto de que sostenga una escuela para los hijos de
ios trabajaclores de la mina, pern-ritir el acceso a la misma de los dems
nios de la comunidad en donde desarrolla sus funciones.
Finalmente, esta empresa minera practicar la responsabilidad filan-
trpica si promueve y financia proglamas de desintoxicacin y educacin
para jvenes de la ciudad con problemas de drogadiccin. Este programa,
q.," s" enfoca en la solucin de un problema, puede hallarse incluso fuera
de su entorno inmediato. Sin embargo, dicho esfuerzo es compensado con
una mejor imagen y liderazgo en un mbito mas amplio de la sociedad.
tv. PRCTICAS DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
4.1.,. Relacin con la responsabilidad social de la emPresa

En general, la temtica de responsabilidad social ha sido identificada y
desarrollada con ocasin de la problemtica ambiental. Empero, no hay que
perder de vista que los accicnistas y los "administradores" ("tecncratas") son
iambin un "gntpo de inters"; quiz respecto de ellos no se necesita alcanzar
el nivel de "responsabilidad filantrpica" , plto s los otros niveles: "responsa-
bilidad econmica", "responsabilidad legal" y "responsabilidad tica".
lndudablemente, si la organizacin societaria ("titular de la empresa")
es conducida bajo principios y prcticas acordes con la justicia, dignidad
y rr:speto de los socios y administradores, el modelo podr ser replicado
con ios derns stnkeholders.
Es un hecho que en el Per la eficiencia econmica cobra un papel importante

para el cumplimientr cle actitudes responsables de la emPresa con sus dems
5tuk"hold".t. Es as como son las grandes emPresas las que se preocupan cada
vez ms por generar este tipo de "cnpitnl de reputncirt" adoptando medidas so-
cialmcnte responsables.
366
De ah que, en la actualidad, las prcticas de buen gobierno corPo-

rativo tomen cada vez ms importancia en el Per y el mundo, Paa elevar
los estndares de transparencia, trato justo, independencia y profesiona-
lismo de la administracin, resultando un medio adecuado para alcanzar
mercados de valores ms confiables y eficientes.
Las prcticas de buen gobierno corporativo constituyen un estndar
bajo cuyo marco las sociedades son dirigidas y controladas, comPrendiendo
aspectos de regulacin y de organizacin que pueden ser adecuadamente
implementados en una empresa.
Los resultados de esta implementacin permitirn mantener y
Convocar recursos humanos y capitales para hacerlos funcionar en forma
eficiente, logrando un nuevo valor econmico basado en 1a buena gestin
de la empresa bajo dichos principios.
El gobierno corporativo explica las reglas y los procedimientos a
seguir para adoptar las decisiones en asuntos tales como el trato equita-
tivo de los accionistas, el manejo de los conflictos de inters entrc accio-
nistas (mayoritarios y minoritarios) y entre stos y los administradores,
la estructura de capital, los esquemas de remuneracin e incentivos de la
administracin, las adquisiciones de control, la revelacin de informacin
y la influencia de inversionistas institucionales (que afectan el proceso a
travs del cual las rentas de la sociedad son distribuidas).
4.2. Antecedentes de las prcticas de buen gobierno corporativo

En relacin con el momento en que estas prcticas cobraron trascen-
dencia podramos precisar lo siguiente: "El tema de gobiernos corporativos
cobr una mayor importancia a partir de la crisis asitica en 1.997 y al ao
siguiente con la debacle de Rusia, afectando los mercados mundiales. Sig-
nific muy fuertes crticas al Fondo Monetario y al Banco Mundial sobre
su real capacidad para prevenir y enfrentar las crisis. En este contexto se
cre el Foro de Estabilidad Financiera Internacional - FSF, teniendo como
objetivo analizar las condiciones que se presentan a nivel mundial a fin de
poder evitar futuras crisis sistmicas que se originan en los Pases".(e)
Muchos pases han tomado conciencia de este riesgo y han puesto
en vigencia cdigos que regulan las prcticas de gobierno corporativo,
Ixoacocrrra, Alejandro, Una propuesta para mejorar las prcticas de gobierrro

corporativo en el Per. p. 2.
367
proponiendo directrices que midan el riesgo inherente as como el nivel

de cumplimiento de las prcticas de gobierno corporativo.
Por ejemplo, si nos referimos a la experiencia alemana en las prcticas
de buen gobierno corporativo, podemos afirmar que se busca el equilibrio
de los diferentes intereses vinculados a los grupos de inters (stnkeholders),
Ia participacin de los bancos en el financiamiento de las emPresas, una
marcada tendencia a la gestin colectiva de las emPresas y a no concentrar
la toma de decisiones en un pequeo ncleo.
En Japn se busca e1 equilibrio de los grupos de inters,(1O)hacindose
referencia a 1a existencia de los Kieretsu (conglomerados) que es el modelo
empresarial en el que existe una coalicin de empresas unidas por ciertos
intereses econmicos, una suerte de grupo de negocios.
En nuestras latitudes, la Corporacin Andina de Fome'nto (CAF),
en marzo de2006, public los Lineamientos para un Cdigo Andino de
Gobierno Corporativo(11)en donde se desarrollan temas para la regin en
materia de gobierno corporativo tales como los derechos y el trato equi-
tativo entre accionistas, la regulacin adecuada de las juntas y asambleas
generales de accionistas, la importancia del manejo en cuanto al funciona-
miento del directorio, el control e informacin de los estac-los financieros de
las empresas y la necesidad de (a manera de.feedltnck anual) acostumbrar a
las empresas a elaborar informes anuales de buen gobierno corporativo en
donde se evale el cumplimiento intemo de las normas de buen gobierno
corporativo y se establezcan las metas para el siguiente ao.
En este contexto mundial, el Peru no ha sido ajeno a los avances y discu-
siones realizadas en tomo al buen gobierno corporativo de las sociedades.
A lo largo de los aos, el marco regulador se ha venido adaptando
a estas tendencias, concentrando esfuerzos en lograr que las emPresas
peruanas alcancen estndares internacionales y puedan ofrecer mayor
confianza a los inversionistas nacionales y extranjeros v en especial, al
accionista minoritario.
Actualmente, las buenas prcticas del gobierno corporativo no slo
son irnportantes para el funcionamiento de las "sociedades" (titulares de
empresas), sino que la normatividad que incentiva la transparencia y la
(10) INacoc-ura, Alejandro, cit., p.7.

(11) Corporacin Andina de Fomento (CAF). Lineamientos para un Cdigo Andino
de Cobierno Corporativo. Eficiencia, Equidad y Transparencia en el maneio
empresarial, marzo, 2Q06.
368
RESPONSABILIDAD soclAL Y BUEN GOBIERNo coRPoRAItvo: EXpERtENCtA pERUANA
responsabilidad inherentes a estas prcticas resulta necesaria para lograr

la integridad y credibilidad, elementos esenciales para el funcionamiento
eficiente de una economa de mercado.
"Por tanto, el gobierno corporativo; si tuviramos que identificarlcr
con una definicin; una aproximacin a ste sera el sistema (proceso y es-
tructura) o la manera en la cual las empresas son dirigidas y control adas" .(12)
A esto debe agregarse "la distribucin de los derechos y responsabilidades
entre todos los agentes involucrados con la empresa, tales como: el directo-
rio, la gerencia, accionistas y otros stakeholders (grupos de inters), dando
as las normas y procedimientos para una adecuada toma de decisiones,
de acuerdo al contexto que se presente".(13)
Por ello, en julio de 2002 se conform un comit de alto nivel, con
la participacin del sector publico y privado, que reuni a la Comisin
Nacional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev), el Ministerio de
Economa y Finanzas, la Superintendencia de Banca y Seguros, la Bolsa
de Valores de Lima, la Asociacin de Bancos, la Confederacin Nacional
de Instituciones Empresariales Privadas (Confiep) y la Asociacin de
Empresas Promotoras de Mercados de Capitales, a efectos de redactar un
documento que homogenice las diversas posturas y se tenga un texto nico
y consensuado. Con dicho fin, fueron tomados en cuenta los Principios
de la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE),
aprobados en abril de 7999.
DE LAS PRCTICAS A LOS PR!NCIPIOS DEL BUEN GOBIERNO

CORPORATIVO: LA EXPERIENCIA PERUANA
El resultado del trabajo del comit de alto nivel mencionado en el
prrafo precedente supuso que en julio de 2002 se publicaran "Los Prin-
cipios de Buen Gobierno para las Entidades Peruanas",(14) los cuales cons-
tituyen una gua para las empresas, de tal modo que su implementacin
evidencie una clara capacidad de autodeterminacin y autorregulacin,
promovindose de esta manera la cultura de buenas prcticas de gobierno
corporativo existente a nivel mundial.
(12) IruoacocuEe, Alejandro, Una propuesta..., cit., p. 4.

(13) Loc. cit.
(14) CONFIEP, "Los Principios del Buen Gobierno Corporativo para
las entidades
peru an as", julio, 2002.
Vale la pena aclarar que el cambio en la terminologa (de "prcticas" a

"principios") no supone la creacin de unnuevo concepto, sino nicamente
la adopcin de una terminologa ms apropiada para la generalizacin de
las reglas y soluciones aportadas por estas prcticas. De ah que sa sea la
manera en que se ha decidido denominarlas en nuestro pas y en algunos
otros pases del mundo.
Estos principios tratan de evitar los conflictos entre accionistas, o entre
stos y Ios administrados, y orientar su solucin; de all que propugnen la
transparencia, mecanismos a favor de Ia participacin de los accionistas sea
reconociendo sus titularidades, accediendo a la informacin, participando
en la toma de decisiones o en los cargos administrativos, velando por la
reduccin de los conflictos de intereses, el trato equitativo y no discrimi-
natorio, as como la universalizacin de estos principios.
A continuacin, vamos a referir sucintamente cmo es que se mani-
fiestan estos principios en la prctica a travs de la regulacin de algunos
temas muy puntuales pero que viabilizan la actuacin idnea de accionistas
y administradores:
5.1. Ejercicio idneo de los derechos de los accionistas

Bajo este principio se estipulan los mtodos de registro de la propie-
dad y cOmo debe manejarse la matrlcula de acciones, traspasar o transferir
las acciones, as como recibir oportunamente los certificados de suscripcin
preferente y las acciones suscritas en caso de aumento de capital. Asimismo,
cmo recabar informacin relevante para la sociedad, participar y votar en
las juntas generales de accionistas, designar a los miembros del directorio,
o participar en los beneficios de la sociedad.
En resumidas cuentas, lo que sebusca es que los mecanismos de con-
trol societario funcionen de una manera eficiente y transparente, y adems
que toda informacin gravitante sea puesta al alcance del accionista.
5.2. Tratamiento equitativo de los accionistas, incluidos minoritarios y

extranieros
Este precepto determina que, sea cual sea la categora del accionista,
ste debe tener los mismos derechos de voto y tener el acceso a la informa-
cin acerca de los derechos de voto.
En el marco del gobiemo corporativo se debe asegurar que se respeten
los derechos de los grupos de inters estipulados por ley, los cuales deben
370
contar con Ia posibilidad de obtener reparacin efectiva por la violacin

de sus derechos.
5.3. Comunicacin,informacionytransparencia
La comunicacin incluye una informacin material sobre los resulta-
dos financieros y de explotacin de la empresa, los objetivos, la participa-
cin mayoritaria y los derechos de voto, as como sobre los miembros del
directorio, los ejecutivos principales y sus remuneraciones, los factores de
riesgo, cuestiones referentes a los empleados y otros grupos de inters, las
estructuras y polticas de gobierno, grupos de control, etc.
Los canales de divulgacin de informacin deben permitir a los
usuarios un acceso justo a la informacin, regular y a un costo razonable.
5.4. Responsabilidad del directorio

Este principio tiene singular importancia, dado que el directorio
maneja recursos ajenos, los recursos de los socios o accionistas, que les
han sido dados con el encargo de explotarlos fructferamente segn los
alcances de sus facultades y dentro del objeto social.
En consecuencia, todo directorio debe desempear su labor de buena
fe, con la diligencia, cuidado y reserva debidos, velando siempre por los
intereses de la empresa y de sus accionistas.
Asimismo, debe actuar con los accionistas de forma justa, tener en
cuenta los intereses de los grllpos de inters, evaluar y dirigir la estrategia
corporativa, sustituir cuando sea necesario a los ejecutivos principales, as
como fijar su retribucin y supervisar la poltica de informacin.
5.5. Sociedades no inscritas en el registro pblico del mercado de

valores
Estos principios deberan expandirse estatutariamente o mediante
polticas internas en aquellas sociedades bajo marcos regulatorios carentes
de exigencias legislativas de transparencia.
En efecto, resulta recomendable que la sociedad cuente con una es-
tructura organizacional lgica y alineada con sus objetivos en la toma de
decisiones y es recomendable la aplicacin de estndares de suministros de
informacin como el que se aplica a las sociedades inscritas en el Registro
Pblico del Mercado de Valores.
371
a
Los principios mencionados resultan importantes con el fin de pro-

mover un uso ms eficiente de los recursos, ya que el dinero circula ms
fcilmente en las empresas eficientes, transparentes, predecibles y con
trato justo.
En ese sentido, al ganar la confianza de los inversores se lograr
atraer recursos a un menor costo para ser invertidos en la emPresa, lo cual
le facilitar alcanzar sus objetivos. Fortaleza econmica reforzada por el
hecho de que las empresas con buenas prcticas de gobiemo corporativo
son menos propensas a deslizarse hacia prcticas corruptas.
vr. coNcLustoNEs
1. Los principios y estndares que deben guiar el comportamiento en los
negocios y la responsabilidad social de la empresa tienen como objeto
maximizar el impacto positivo y minimizar el impacto negativo de la
actividad empresarial sobre los grupos de inters o stakeholders.
2. Para alcanzar la responsabilidad social de la empresa es necesario
cumplir con cuatro categoras o etapas bsicas de deberes: resPon-
sabilidad econmica, legal, tica, y filantrpica.
3. No obstante ello, debemos tener en cuenta que los accionistas son
tambin un "grupo de inters" 1z sus reiaciones tambin deben regir-
se bajo 1os principios de transparencia, trato justo y digno. Es cierto
que respecto de ellos no cabe alcanzar la etapa de "responsabilidad
filantrpica" (pues en sta se propone una suerte de "devolucin"
de beneficios en favor de Ia calidad de vida y bienestar de la comu-
nidad), pero s resultan exigibles los otros aspectos que integran la
responsabilidad social, como la "responsabilidad econmica", la
"responsabilidad legal" y la "responsabilidad tica".
4. Las prcticas de buen gobierno corporativo toman cada vez ms
importancia en el Per y el mundo, para elevar los estndares de
transparencia, trato justo, independencia y profesionalismo de la
administracin, resultando un medio para alcanzar mercados ms
confi ables y eficientes.
5. Invertir en responsabilidad social y buenos gobiernos corporativos
tiene varias ventajas. En primer trmino, neutraliza los desequilibrios
pronunciados entre '/grupos de inters" y empresa, 1o cual brinda
estabilidad al modelo de mercado. Tambin mejora la productividad
372
y el clima para las inversiones de la empresa, Pues no slo le da un

buen nivel de transparencia y competitividad sino, adems, una
imagen ms humana.
6. Se espera que la difusin de la responsabilidad social de Ia empresa
le brinde un valor agregado a la misma, convirtindola en un modelo
para empresas idneas en un mercado con mayores valores y que
premia cada vez ms este esfuerzo.
BIBLIOGRAFA
FRrEDuaN, Milton, "The Social Responsibility of Business is to Increase
it's Profits", en The New York Times Magazine, 13 de septiembre
de 7970.
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373
AroNso Monelrs Acosrn
A b-,gado por Ia F:rcultad de Derc-

A cho dc In Pontil'icia Universided
J- \Carlica dcl Pcr.
Estr.ldios de Maestra en la mencin de
Derecho Civil y Comercial en ir Universi-
dad Nacional Mayor de San Marcos.
Estudios de Doctorado en Derecho
Empresarial de la Universidad de Sevi-
lla. Diplomado en Derecho Aclminis-
trativo y Econmico en la Universidad
de Salamanca.
Profesor Titular en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima. en las Ctedras de "Derecho Co-
mercial", y "Tutela del Consumidor".
Presidente de Ia Conrisin de Proteccin al Consumidor del INDECOPI.
Miembro de la Comisin elaboradora delAntepro),ecro de Cdigo
de Consumo.
Consultor de la Oreanizacin Internacionai para las Migraciones
o.r.M.
Arbitro del Centro rle la Cmara de Comercio de Lima, delTribunal
delCONSUCODE, delCentro de Arbitraje delColegio de Abogados
de Lima y del Colegio de Ingenieros del Per.
Socio y Gerentc General del Estudio Torres y Torres Lara.
Director General de la Revista Peruana de Derecho de la Empresa.
Miembro del Instituto Peruano cle Derecho Mercantil.
Ha sido, Presidente del Tribunal Administrativo y Presidente del
Comit de Proteccin al Accionista Minoritario de la CONASEV.
374
Arbitraje societario
norma que existe en la Ley de Arbitraje,

"Recogiendo la
se ha establecido la posibilidad que se pacte el arbitraje
obligatorio en el pacto social hacindolo as extensivo a los
nuevos que entren a Ia sociedad".(*)
r
(r) Exposicin de Presentacin del Proyecto de Ley General de Sociedades hecha

por Dr. Enrique Normand Sparks, Presidente de la Comisin Redactora, a Ia
EL ARBITRAJ E SOCI ETARIO
Ulises Montova Alberti
SUMARIO:
I. Marco legal del arbitraje. ll. Ventajas del arbitraje societario. lll. El arbitra-
je societario. lV. Materias susceptibles de arbitraje. V. El convenio arbitral
societario. Vl. Aplicacin de la clusula arbitral a los administradores y para
aquellos que dejaron de pertenecer a la sociedad. Vll. El convenio arbitral y
los nuevos socios que se incorporan a la sociedad. Vlll. Acumulacin de
impugnaciones. lX. Arbitraje entre los socios. X. Arbitraje con terceros.
Xl. El convenio arbitral y los grupos societaros. Bibliografa.
!. MARCO LEGAL DEL ARBITRAJE

La Constitucin Poitica del Per (1993,ttl as como la anterior (1979),
consideran al arbitraje como jurisdiccin. As, al referirse a la unidad de
jurisdiccin en la administracin de justicia, estabiece como excepcin a esa
unidad el fuero arbitral. Porotra parte, el artculo 62e de la Constitucin
de 1,993 dispone que los conflictos derivados de la relacin contractual se
solucionaran en la va arbitral o en la va judicial, segn los mecanismos
de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.
En cuanto a la legislacin en materia arbitral, esta se encuentra ac-
tualmente regulada por el Decreto Legislativo Ne 1071, Ley de Arbitraje,
(1)
Constitucin de 1993, Artculo 1394.- "Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de 1a funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin
de ia miiitar y arbitral.
...)"
377
Ulises Montoyo Alberti
vigente desde el 1 de septiembre de 2008, el que, al igual que las legisla-

ciones anteriores, considera que la solucin de las controversias mediante
la expedicin de un laudo que resuelve el conflicto tiene el efecto de cosa
juzgada,@ obtenindose, en consecuencia, los mismos resultados que una
sentencia emitida por la jurisdiccin civil.
En lo que concierne al arbitraje estatutario, la Ley de Arbitraje lo
menciona y considera en sL1 Sexta Disposicin Complementaria,(3) al
disponer que puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una
persona jurdica para resolver las controversias entre esta y sus miembros,
directivos, administradores, representantes y funcionarios, o las que sur-
jan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones, o las relativas al
cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos.
Este artculo se refiere a las personas jurdicas en general, tal como
seran las sociedades, las asociaciones, las organizaciones polticas, etc.
Si bien el segundo prrafo del mencionado artculo, al tratar de los
alcances del convenio arbitral, menciona a la sociedad en concordancia con
el prrafo anteriot debera entenderse en nuestro concepto como referido
a la persona jurdica.
Ley de Arbitraje, Artculo 59!.- E.fectos del laudo.

1. Todo laudo es definitivo, inapelable v de obligatorio cumplimiento desde su
notificacin a las partes.
2. El laudo produce efecto de cosa juzgada.
3. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la forma y
en los plazos establecidos, o en su defecto dentro de los quince (15) das de
notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones
y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada podr pedir
la ejecucin del laudo a la autoridad judicial competente, salvo que resulte
aplicable el artculo 67q".
(3)
Decreto I-egislativo Na 1071.- Sexta Disposicin Complementaria.- Arbitraje
estntutario.- Puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una Persona
jurdica para resolver las controversias entre la persona jurdica y sus miembros,
directivos, administradores, representantes y funcionarios o las que surjan entre
ellos respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al cumplimiento de
los estatutos o la validez de los acuerdos.
EI convenio arbitral alcanza a todos los miembros directivos, administradores,
representantes y funcionarios que se incorporen a la sociedad as como aquellos
que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo.
El convenio arbitral ncl alcanza a las convocatorias a junta, asambleas y
consejos o cuando se requiera una atttorizacin que exiia la intervencin
del Ministerio Pblico".
378
a
EL ARBITRA"JE SOCIETARIO
En particular, en lo que concierne a las sociedades comerciales y

civiles, el arbitraje para estas personas jurdicas se encuentra normado en
la Ley Na 26887, Ley General de Sociedades (LGS), segn lo dispuesto en
su artculo 48e modificado por el Decreto Legislativo o 1971.{+)
El mencionado artculo, al estar ubicado en el Libro I de la LGS,
contiene reglas que son aplicables a todas las sociedades comerciales, que
pueden ser de capitales y de personas, la primera como la sociedad an-
nima, cuyo capital est representado por acciones, siendo sus tenedores
denominados accionistas, quienes tienen una responsabilidad limitada, al
responder el capital de la sociedad por las deudas y obligaciones que con-
traiga, y la segunda referida a las sociedades de personas como la sociedad
colectiva donde se conjuga el nfectio societntis y el ius fraternitntis,la que se
constiiuye en base al aporte de los socios, que pueden ser su trabajo y las
contribuciones econmicas, siendo su responsabilidad frente a las deudas
y obligaciones que contraiga la sociedad de carcter solidario e ilimitado,
comprendiendo adems la mencionada Ley a las sociedades civiles.
II. VENTAJAS DEL ARBITRAJE SOCIETARIO

Entre las ventajas del arbitraje se encuentran, entre otras, la flexibi-
lidad del procedimiento, la reduccin de exigencias formales, Ia confiden-
cialidad, larapidez y la seguridad.
Dentro de estas ventajas, en lo que respecta en particular al arbitraje
societario, destacan: la confidencialidad, al tener el arbitraje un carcter
privado, lo que limita su publicidad, aspecto que constituye una de las ca-
(4)
Ley Na 26687,Ley General de Sociedades. Artculo 48e.- Arbitraje.- "Los socios o
accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbi-
tral para resolver las controversias que pudiera tener la sociedad con sus socios,
accionistas, directivos, administradores v representantes, las que surjan entre
ellos respecto de sus derechos u obligaciones las relativas al cumplimiento de
los estatutos o la validez de los acuerdos y para cualquier otra situacin prevista
en esta ley.
El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administrado-
res y representantes que se incorporen a la sociedad as colno a aquellos que al
momento de suscitarse Ia controversia hubiesen dejado de serlo.
El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas de accionistas o
socios.
El pacto o estatuto social puede tambin contemplar un procedimiento de conci-
liacin para resolver la controversia con arreglo a la ley de la materia." (Texto mo-
dificado por la Tercera Disposicin Transitoria del Decreto Legislativo Nc 1071).
379
ractersticas del procedimiento judicial, evitando de esta manera los efectos

aclversos en la imagen de las partes; un menor deterioro de las relaciones
con la otra parte que todo conflicto conileva, pues si bien en el arbitraje
existe confrontacin, las partes se guardan una mayor consideracin que
en el procedimiento judicial; la rapidez, que significa un menor tiempo en
la resolucin del conflicto, lo que tiene una especial i::levancia econmica
en el campo comercal.
se debe aadir que no conviene al desenvolvimiento de la empresa
clue se conozcan conflictos que puedan ser acogidos por la competencia,
para lograr un desplazamiento en el inters del mercado, o que generen
temores en proveedores y clientes Por los eventuales efectos que los mismos
pudieran ocasionar en cuanto a 1a situacin econmica financiera de la so-
iiedu.l, porque todo ello implicara una innecesaria y negativa exposicin
de asunios omsticos con consecuencias impredecibles.(s)
A esta consideraciones hay agregar la sobrecarga procesal de la admi-
nistracin de justicia y la confianza que las partes depositan en los rbitros,
lo clue contribuye a que se considere al arbitraie como el medio idneo para
resolver los conflictos societarios, tanto internos como externos.
II. EL ARBITRAJE SOCIETARIO
El arbitraje nace al existir una controversia Producto de un conflicto(6).

Tratndose de sociedades nos encontramos ante un conflicto societario,
derivado de las relaciones de naturaleza corporativa, las cuales son aquellas
que se constituyen en el seno de un conjunto organizado de personas que
participan en eimismo ejercicio comercial, industrial o profesional.(7)
En lo que concierne al conflicto societario, este abarca los conflictos
intrasocietarios que corresponden al mbito interno de la sociedad, como
F,rnrrrot MoNralcx, Diana V., 'Acerca de la solucin de los conflictos intra-

societarios a travs de los procedimientos arbitrales", en La sociedad comercial y
su actrmcin en el mercodo. Actas del Prinrcr Congreso Argentino-espaol de Derecho
Mercnntil, Comares, Granada, 2003, p. 900.
El conflicto involucra a dos o ms partes v tiene su origen en las divergencias
entre ellos dc apreciaciones, mtodos, conductas o valores generando senti-
mientos antagnicos. El grado de divergencia determina la seriedad y duracin
del conflicto.
Muoz sner,L., "La sumisin arbitral para agremiados en el caso de relaciones
eventuales", en Ln Ler 1900-2, p. 1043.
380
EL ARBITRA"JE SOCIETARIO
sera el caso de las diferencias que podran surgir entre el inters social v
el inters particular de stos, o entre la sociedad con sus representantes y
administradores, o entre 1os mismos socios, encontrndose en este ltimo
caso la imposicin de la voluntad de las mayoras, que muchas veces se
contrapone con los derechos subjetivos de las minoras, generndose si-
tuaciones conflictivas en el mbito de las decisiones de la junta.
El arbitraje societario no reviste en nuestro sistema un carcter man-
datario, es potestativo al sealar el artculo 4Bq de la LGS que se "pueden"
en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbitral.
Por otra parte, la mencionada LGS estable las disposiciones que obli-
gatoriamente debe de contener el pacto o el estatuto de la sociedad, la que en
el caso de la sociedad annima se encuentra en los artculos 544 y 55a respec-
tivamente. En lo que se refiere al estatuto, adems del contenido obligatorio,
dispone que puede contener: a) Ios dems pactos lcitos que estimen conve-
nientes para Ia organizacin de la sociedad; y b) los convenios societarios
entre accionistas clue los obliguen entre s y para con la sociedad.
En lo que se refiere al inciso a) el mismo tiene un carcter general, lo
que incluirala tlusula de arbitraje societario apJicable a los sujetos que
menciona el artculo 4Ba de la LGS.
Para incluir una clusula arbitral en el estatuto con posterioridad a
su inscripcin, se requerir una modificacin deI mismo, aplicndose en
consecuencia los requisitos establecidos en la LGS (artculos 115q inciso 2,
726e,727e y 128a).
El inciso b) se refiere a los convenios societarios entre los accionistas

que los obliguen entre s y para con Ia sociedad, lo que da lugar al denomi-
nado "sindicato de accionistas", aspecto que se traiar posteriormente. Los
convenios a que se refiere el literal b) que se celebren, modifiquen o terminen
luego de haberse otorgado la escritura pblica en que conste el estatuto, se
inscriben en el Registro sin necesidad de modificar el estatuto.
IV. MATERIAS SUSCEPTIBLES DE ARBITRAJE

En el campo del arbitraje societario habr que determinar si e1 con-
flicto es arbitrable. En este sentido, el artculo 2a de Ia Ley de Arbitraje se
refiere en general a las materias susceptibles de arbitraje, considerando que
pueden someterse las controversias que son de libre disposicin conforme
a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados internacionales o
acuerdos internacionales autoricen.
381
En cuanto a lo que se entiende por libre disposicin, tratndose de un

concepto jurdico indeterminado, da lugar a que surjan diferentes interpre-
taciones.(8)La tendencia en la doctrina es considerar que la libre disposicin
se refiere a la patrimonialidad de la materia. En este sentido, los asuntos
patrimoniales podrn ser materia de arbitraje, mas no as los personales
Este aspecto de la libre disposicin es, en consecuencia, un criterio
determinante de Ia arbitrabilidad en materia mercantil. Se puede afirmar
que dentro del criterio de la libre disponibilidad de la materia mercantil
se comprende todo aquello que se refiere a la determinacin de aspectos
patrimoniales de las instituciones mercantiles.(e)
En segundo lugar, tambin se ha invocado como fundamento
para negar el arbitraje respecto de ciertos derechos de naturaleza
societaria, la circunstancia de que stos resulten exPresamente ex-
cluidos del arbitraje (artculo 4Be, LCS).
Por otra parte, se considera que hay ciertos derechos que tienen el
carcter de indisponible, por lo que no pueden someterse al arbitraie. En
cuanto al criterio de indisponibilidad, seala Gaspar "r'r(10) que el rgimen
jurdico de las sociedades annimas reconoce abiertamente 1a autonoma
de la voluntad de las partes. De hecho, en ias escrituras de constitucin de
dichas entidades se permite la inclusin de cuantos pactos y condiciones
juzguen por con\/eniente establecer los socios y fundadores, siempre y
cuando no se opongan a las leyes, ni contradigan los principios configu-
radores de la sociedad correspondiente.
Con referencia al trmino "materias susceptible de arbitraje" algunos autores

consideran que no es acertada para referirse al objeto de la facultad de disponer,
tampoco resulta apropiado para indicar el objeto de un conflicto. Ello por cuanto
que las cuestiones litigiosas se suscitan propiamente en torno a concretos derecho.
En lo que se refiere a tratar de delimitar el campo de disponibilidad con arreglo a
criterios generales resulta sumamente complejo; pero todava lo es ms -Por no
decir imposible- pretender relacionar a priori todas las posibilidades de actuar
que tiene el titular de un derecho. En este sentido, se impone encontrar otra forma
ms efectiva de concretar el mbito de disponibilidad, lo que Parece que puede
tener lugar partiendo del punto de vista contrario; esto es delimitando el campo
de indisponibilidad. Cfr. Gaspen Len, Silvia, EI mbito de aplicacin del arbitraie,
Arazandi, Pamplona, 1998, pp.90 y 91.
Penelss Vrscosrnes, Mara del Pilar, 'Algunos problemas en torno a la arbitra-
lidad mercantil: insolvencia y contrato de agencia", en Foro de Derecho Mercantil.
Reuista lnternacional, Na 5, octubre-diciembre, Bogot, 2004, p.11.
(10)
Grrspan Lrri.a, El mbito de aplicacin del arbitraie, cit., p. 154.
382
EL ARBITRA.JE SOCIEIARIO
Un aspecto que ha sido materia de discusin en lo referente a la

procedencia del arbitraje en el campo societario es distinguir si se trata de
una sociedad abieria o cerrada. En este sentido, en lo que se refiere a la
viabilidad del arbitraje societario respecto a la impugnacin de los acuerdos
societarios, existen planteamie6s(11) en que ste procedera en el caso de
las sociedades annimas abiertas y no tratndose de sociedades annimas
cerradas. Se sostiene que las primeras se relacionan con un inters colecti-
vo o social, mientras las cerradas (sociedades familiares) existe un inters
particular o individualizado, por lo que las impugnaciones de acuerdos
dejarn de ser indisponibles, y en consecuencia, inarbitrables. Se objeta este
planteamiento al considerarse que tampoco es acertada la distincin entre
sociedades abiertas o cerradas como criterio determinante de la viabilidad
del arbitraje respecto a la impugnacin de acuerdos societarios. Ello por
cuanto en realidad, no es exacto considerar que existe un inters pblico
en la actuacin de las sociedades annimas.
En lo que se refiere a someter a decisin arbitral la validez del acuer-
do social, algunos distinguen que la impugnacin puede ser de acuerdos
contrarios a la ley, sin perjuicio de que tambin puedan ser acuerdos
contrarios al estatuto, de modo que se ha de concluir que la cuestin li-
tigiosa excede de lo que segn el convenio arbitral poda ser objeto de la
institucin, al limitarse aqul a las cuestiones relativas a la aplicacin de
los estatutos, resultando mucho ms amplia la controversia existente entre
los litigantes. Se arguye en este .uso qr si bien la legislacin societaria es
en buena medida Derecho necesario, no debe confundirse
precisamente se ha hecho en el mbito societario- el carcter de
-como
ius cogens de una norma con la disponibilidad o no de los clerechos
subjetivos reconocidos en ella. Lo que en su caso se sornete a decisin
arbitral no es la aplicacin o no de una norma imperativa, sino el
pronunciamiento sobre si en el caso concreto esa norrna se ha dejado
de aplicar o se ha aplicado mal, dando lugar a la vulneracin de un
derecho subjetivo disponible. (rz)
Un tema que la doctrina discute es la aplicacin del arbitraje cuando
las circunstancias y la finalidad que motivan algunos de los procedimientos
reservados al Poder Judicial hacen inviable el sometimiento a un arbitraje.
Muoz PleNas, J.M., "E\ problema del arbitraje en las sociedades mercantiles",
en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Ura, Civitas, Madrid, 1978,
pp. 458 y ss.
Gaspan Lrna, E/ nito de aplicacin del arbitraje, cit., p. 154.

En este sentido, las materias no arbitrables en el arbitraje societario

las menciona el artculo 48a de la LGS en su penltimo prrafo, al sealar
que el convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a junta de accionistas
o de socios.(13)
En las sociedades annimas hay que distinguir cundo se debe con-
vocar a junta de accionistas, 1o que puede ser cuando lo manda la ley o lo
disponen los estatutos o cuando es solicitado Por un nmero determinado
de socios que seala la LGS.(14)
Los aspectos referentes a una convocatoria concierne a los plazos
para convocrla, la agenda, la publicidad, el qurum.(1s)
V. EL CONVENIO ARBITRAL SOCIETARIO

La inclusin del arbitraje como una clusula del estatuto de la so-
ciedad o su adopcin posterior determina la aplicacin del Cdigo Civil
en materia contractual y las disposiciones en forma particular de la Ley
de Arbitraje, norma que dispone que debe ser por escrito, asPecto c1ue se
cumple en el arbitraje societario al constituir una clusula del estatuto.
Al respecto conveniente especificar en el convenio arbitral ciertas
es
situaciones relacionadas con el arbitraje, a fin c1e evitar vacos que puedan
dilatar su inicio, o la aplicacin de las normas supletorias contenidas en la
Ley de Arbitraje y que podran ser aquellas no deseadas.
(13)
Este prrafo ha sido introducido en la modificacin del artcuio 48e contenida en
la Disposicin Modificatoria de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo Na 1071.
Al comentar Enriclue Elas Laroza, la versin original del mencionado artculo
que no contena este precepto la consideracin dentro de los asuntos no arbi-
tiables, expresaba que las circunstancias 1' la finalidad que motivan algunos de
los procedimientos reservados al Poder Judicial hace inviable el sometimiento a
un rbitraje. Cfr. Ers L,rnoz,t, Enrique, La Ley General de sociedades. Comentndn,
Editorial Normas Legales, Trujillo, 1998, p. 103.
Ley General de Sociedades, Artculo 713e.- Conaocatoria a la luntn.- El directorio
o en su caso la administracin de la sociedad convoca a junta general cuando lo
ordena la ley, lo establece el estatuto, 1o acuerda el directorio por considerarlo
necesario al inters social o lo solicita un nmero de accionistas que representan
cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.
(15)
En lo que respecta a la convocatoria de junta de accionistas o de socios este as-
pecto lo trata diversos artculos de la LGS:614, 113e, 1.76e,117e,119e,1584,725',
a, a, 349e, 37 4e y 409e
1. 43a, 17 6e, 198e, 255e, 321 301 .
384
EL ARBITRAJE SOCIETARIO
En este sentido, es conveniente determinar si el arbitraje ser de

derecho o de equidad, ad hoc o institucionai, la forma de nombrar a los
rbitros, el nmero de ellos, el procedimiento a seguir tratndose de un
arbitraje ad hoc, aspecto que se obvia en el caso del arbitraje institucional
en razn del sometimiento al reglamento de la institucin que adminis-
trar el arbitraje.
Al revestir el convenio arbitral un carcter potestativo, corresponde
que la sociedad lo apruebe para que pueda constituir una de las clusulas
del pacto social o del estatuto, lo que, una vez aprobado e inscritos los ins-
trumento mencionado es obligatorio para aquellas personas que menciona
el artculo 4Bo de la LCA.
En lo que se refiere al momento en que puede insertarse el convenio
en el estatuto, seala Hundskop {16) que: "El convenio arbitral puede ser
insertado en un estatuto desde el mismo proceso de constitucin de la
sociedad, formando parte del estatuto desde el principio, o bien posterior-
mente puede ser incluido mediante modificacin del estatuto con acuerdo
aprobatorio de la junta general de socios. Una vez incluido, el convenio
arbitral ser obligatorio para la propia sociedad, los socios, los administrado
terceros que se sometan a 1". Identificando como un supuesto de "terce-
ro" a quien se incorpora como socio transfiriendo despus sus acciones o
ejerciendo su derecho de separacin, r, surge una controt,ersia derivada
de este hecho, o del periodo en el cual fue accionista.
VI. APLICACIN DE LA CLUSULA ARBITRAL A LOS ADMINISTRA-

DORES Y PARA AQUELLOS QUE DEJARON DE PERTENECER A
LA SOCIEDAD
Algunos niegan esta aplicacin del arbitraje en los conflictos que
surgen entre la sociedad y sus administradores, al considerar que estas no
han manifestado expresamente su aceptacin de someterse al arbitraje de
surgir alguna controversia con la sociedad que los involucre, basndose
en que el sometimiento al arbitraje requiere de la aceptacin de las partes,
al tener el arbitraje un carcter voluntario.
Por otro lado se sostiene que la responsabilidad de los administra-
dores y representantes es de orden pblico, lo que significa qr,re los esta-
(16) HuNsxopr Exrnlo, Oslvaldo, Derecho Conrcrcinl. Temns Societnrios,T.IY, Fondo de

Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2003, p.179.
385
tutos no pueden exonerarlos de responsabilidad.(17) Lo que se trata es de

hacer valer esa responsabilidad, sea mediante la va arbitral o udicial. En
tai sentido, mediante la clusula de sumisin al arbitraje contenida en los
estatutos societarios, los socios, independientemente de su condicin de
fundadores, as como los administradores y miembros del Directorio que
sean o no socios, quedan vinculados a Ia mencionadr sumisin.
Nuestra legislacin es clara en lo referente a la aplicacin del con-
venio arbitral que conste en el pacto o estatuto de la sociedad, a los ad-
ministradores t directores que pueden no ser accionistas(18) o PartciPes
en la sociedad, y por 1o tanto se encuentran al margen de la aprobacin o
modificacin de los estatutos, aspecto contemplado en el primer prrafo
del artculo 480 de ia LCS.
En Colombia puede llegarse a la misma conclusin, sea que se acepte
la vieja doctrina que encasilla la relacin entre el administrador, el repre-
sentante legal y la sociedad como un contrato de mandato o que se invoque
la renovada teora organicista: io cierto es que el representante legal queda
sujeto y obligado a respetar los estatutos sociales en su totalidad, pues lo
aceptacin del cargo genera de manera automtica un convenio de adhesin
respecto del contrato social. No puede inferirse que un representante legal
acepte el cargo de administrador v simultneamente excluya su obligacin
de cumplir y hacer cumplir los estatutos, siendo sta, precisamente, su
principai obligacin.
La aplicacin del arbitraje societario por las controversias que se
originen entre la sociedad y los socios, accionistas, directivos, adminis-
traores y representantes no se limita para aquellos que en la actualidad
tengan tal condicin, sino que tambin comPrende a todos aquellos que
dejaron de serlo, siemple y cuando los conflictos Proventan de acciones
que nacieron cuando tenan cualquiera de las condiciones referidas y se
encuentren involucrados.
La i_GS seala en su artculo 177e la responsabilidad de los directores y en los

artculos L90e y 191a la responsabilidad del gerente, aadiendo el artculo l94e
que es nula toda norma estatutaria o acuerdo de junta general o del directorio
tendentes a absolver en forma antelada de responsabilidad al gerente'
Ley Ceneral de Salud, Artculo 760'.- Calidad de ncciotrista y persotltt nntural.- "No
se requiere ser accionista para ser director a menos que el estatuto disponga
lo contrario.
El cargo de director recae solo en Personas naturales".
386
-
EL ARBIIRAJE SOCIETARIO
VII. EL CONVENIO ARBITRAL Y LOS NUEVOS SOCIOS QUE SE IN-

CORPORAN A LA SOCIEDAD
Es clara ia aplicacin del convenio arbitral a los socios que partici-
paron en la aprobacin del estatuto que contena dentro de sus artculos
la clusula arbitral. La discusin se presenta si sta alcanza a aquellos que
se incorporaron posteriormente a la sociedad, argumentndose que el
sometimiento al arbitraje requiere el consentimiento expreso.
Algunos sostienen que se requiere la aceptacin expresa e inequvo-
ca de la clusula arbitral, por lo que solo opera respecto a los socios que
aprobaron su inclusin. Para otros, cualquier tercero que con posterioridad
ingrese en la sociedad, aunque sea por una simple negociacin de acciones,
por adhesin est aceptando los estatutos sociales y,por ende, Ia clusula
arbitral; lo mismo ocurre con los representantes legales y miembros de la
junta directiva.
La doctrina y la jurisprudencia italianas consideran que las clusu-
las arbtrales insertadas en el estatuto de cualquier agrupacin vinculan
a todos sus miembros, aun cuando estos ltimos no hubieran participado
en la redaccin de tales estatutos.(1e)
En un principio se sostuvo que el reconocimiento de las clusulas
arbtrales de carcter imperativo se justificaba en razn de que los acuerdos
sociales son eficaces, no solo para quienes los estipulan, sino tambin frente
a aquellos que suceden a estos ltimos.
Sin embargo, surgieron voces discrepantes que sostenian que una

cosa es subentrar en lugar de los socios originales y otra aadirse a estos
ltimos. Se estim que respecto de quienes se incorporaban a la sociedad con
posterioridad se deba aplicar la discipiina de las condiciones generales de
los conkatos, por lo que la clusula de arbitraje no poda aplicarse al nuevo
socio que se incorporaba, a no ser que ste la hubiese aprobado directamente
por escrito, en virtud de lo dispuesto en el artculo 13414 del Cdigo Civil
italiano: "no tienen efecto, sino son especficamente aprobadas por escrito,
las condiciones que se establecen a favor de quien las ha predispuesto".
Esta solucin no convenci y, de hecho, fue rechazada expresamente
por la Corte di Casazione Civile en la sentencia de lL octubre 1960. Apartir
de esta resolucin la que se adhiri la doctrina mayoritaria- qued
-a
(1e) Gaspan Lrna, El tnbito de aplicacin del arbitraje, cit., pp. 149 y 150.
387
zanjada )a polmica en el Derecho italiano. La Corte di Cassazjone Civile

declar que: "[...] la paridad de posicin de los socios hace inaplicable en sus
relaciones, una norma, cual es Ia del artculo 1,341..2.e del Codice Ciuile que
presupone, por el contrario, una inicial contraPosicin de intereses como la
que resulta de colocar a uno de los contratantes, en posicin preeminente
respecto al otro u okos [...] En la sociedad, esa posicin de preeminencia no
se a ni al tiempo de su constitucin -es decir, en las relaciones entre los
fundadores- ni durante la vida de la misma -es decir, entre socios funda-
dores y socios que se adhieren-, permaneciendo aun en tal caso los intereses
de unos ligados a los intereses de otros por un vnculo de comunidad [...] y
para la aprobacin de la clusula de compromiso, no existe otra forma, que
la suscripcin del estatuto en su conjunto."
Para Lorca Navarrete, en esos supuestos el laudo arbitral produce, sin
duda, efectos de cosa juzgada entre las partes del arbitraje, por lo que si el
con'r.enio arbitral figura en una clusula estatutaria, oblign n todos los socios,
n quienes ln pnctaron y a quicnes se ndhieren n elln nl ndquirir deriaatianmente
ln condicin de socio, ya que en el contrato de sociedad el derecho a que las
controversias se resuelvan mediante arbitraj e cott.fornn ln condicin de socio,
rlel misnn ntodo que ocurre en un contrnto bilnternl cnst de cesin del nismo o de
det'echos deriandos del mismo.lncluso vincula a los administradores, e inclttso
a los terceros, quienes no pueden obtener una sentencia judicial que enerve
los efectos de cosa juzgada del laudo arbitral.(20)
En nuestro medio, ia LGS en su artculo 48e, segundo prrafo, seala
claramente que cuando un nuevo socio se incorpora en la sociedad se some-
te a las estipulaciones del estatuto, por lo que queda adherido a convenio
arbitral sin necesidad de ninguna declaracin especfica.
VIII. ACUMULACIN DE IMPUGNACTONES

Las legislaciones societarias consideran los derechos que tienen los
accionistas individuales y los accionistas minoritarios Para iniciar las ac-
ciones legales pertinentes, de considerar la falta de respeto a sus derechos
o el incumplimiento de normas estatutarias.
En este sentido, se entiende que las impugnaciones que se presenten
sobre un mismo asunto sern materia de acumulacin en un mismo proceso
(20) Lonce N.rvaRRrrr, Antonio Maria, "E1 Derecho Procesal y el Derecho de Arbitraje
en Internet", p. 605 (www.leyprocesal.com).
388
afin de lograr un tratamiento uniforme de la validez o de ia anulabilidad

de los acuerdos sociales materia de cuestionamiento.
Entre las razones que se expone con relacin a la necesidad de las
acumulaciones se encuentra la posibilidad de que, aun existiendo convenio
arbitral, se presente impugnaciones de acuerdos societarios en sede judi-
cial. Para tal efecto, las legislaciones contemplan la denominada excepcin
arbitral (Ley General de Arbitraje, artculo 76e; Cdigo Procesal Civil, ar-
tcu1o 4464 inciso 13). Sin embargo, puede darse el caso de que la sociedad
no interponga la mencionada excepcin, 1o que podra determinar una
situacin en la que se dictase un laudo que afirmase Ia validez o nuiidad
de un acuerdo social, sin que el mismo impidiese una posterior sentencia
judicial -porque la sociedad no interpuso la correspondiente excepcin
frente a otro socio impugnante- que afirmase lo contrario, en esta ocasin
con eficacia frente a todos los socios. En tal caso, la eficacia de cosa juzgada
del laudo arbitral queda en entredicho.
La viabilidad del arbitraje en materia de impugnacin de acuer-
dos sociales exige, as, unas previsiones procedimentales que atajen
los problemas que las especialidades sobre procesos en igual materia
intentaron evitar. (21)
El acudir al Poder Judicial para la solucin de una controversia
sometida a la jurisdiccin arbitral da lugar a que se pueda interponer la
excepcin de convenio arbitral, segn lo dispuesto en el artculo 4464 del
Cdigo Procesal Civil, bastando Ia presentacin de1 documento en que
consta la estipulacin arbitral.
IX. ARBITRAJE ENTRE LOs SOCIOS

El artculo 8a de la LGS introduce la figura de pactos entre los so-
cios o entre estos y terceros. Esta prctica no es nueva, se la conoce con el
nombre de "sindicatos de voto", o "pacto de sindicacin", otorgndoles
validez y eficacia frente a la sociedad, siempre que se le haya comunicado
oporfunamente.
Estos pactos de sindicacin son convenios entre dos o ms socios o
accionistas que permiten establecer una accin comn dentro de Ia sociedad
que se traduce en el sentido del coto en la junta general o en solicitudes a la
(21) Lr,rz SNcurz, "Comentario", enTribunales

J., de Justicia 199212, pp.766 y 767.
389
Ulises Monloyo Alberti
sociedad. El sindicato puede tener diversas finalidades; entre ellas, puede

ser de: votos, que tiene por finalidad el manejo y control de una sociedad,
defensa de una minora frente a la mayora, bloqueo a fin de impedir o
limitar ciertos actos.
Estos convenios son exigibles en cuanto no contradigan el pacto social
o el estatuto, los que prevalecern sobre los acuerdos, sin perjuicio de la
relacin que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron. Tal
es el caso de la sociedad annima abierta, en la que se impide la limitacin
a la transferencia de las acciones (LGS, artculo 254a).
X. ARBITRAJE CON TERCEROS

Ilespecto a las relaciones que tiene la sociedad con terceros, los con-
flictos que pudieran snrgir corresponden a los de carcter extrasocietario,
tales como los provenientes de los contratos de servicios, obra, compra de
equipos, tecnologa, eic. Nada inrpide cllre en los mencionados contratos
pueda pactarse una clusula para que el conflicto que pueda surgir se
resuelva mediante el arbitraje, la que puede constar en el contrato o en
documento aparte. La mencin en el estatuto faculiando a la sociedad
para que en este caso pue'da someterse al arbitraje no es suficiente para
obligar a la otra parte, en razn de que en el conflicto extrasocietarit no
se puede irnponer a un tercero Ia voluntad de una las partes, descle que el
arbitraje nace de la aceptacin de las partes.(22) Los aspectos referentes al
arbitraje extrasocietario corresponden nicamente a la Ley de Arbitraje,
Decreto Legislativo Ne 1071. En este sentido habr que tener en cuenta lo
dispuesto en el Ttulo II del referido Decreto Legislativo, que concierne al
convenio arbitral.
XI. EL CONVENIO ARBITRAL Y LOS GRUPOS SOCIETARIOS
En el campo arbitral se plantea la participacin de las partes que

no han suscrito el convenio arbitral, si es factible en el caso de los grupos
societarios que el sometimiento al arbitraje de uno de los integrantes
del grtrpo alcanza tambin a otro de sus integrantes, como sera la so-
ciedad controladora.
(221 En algr-rnos casos, sin tener en cuenta la voluntad de las partes, Ia lev dispone que
determinados conflictos sean resueltos obligatoriamente a travs del arbitraje, en
este caso se trata del arbitraje legal.
390
AI respecto habr que distinguir el caso en que la parte que no ha

suscrito el convenio desea ser incluida en el proceso arbitral y de la que no
lo desea. La primera situacin puede darse como consecuencia de que
un laudo arbitral desfavorable a la empresa repercuta en la empresa
que la controla.
El segundo caso se refiere a que el demandante pretende que parti-
cipe en el proceso arbitral la empresa controladora, que no ha suscrito el
convenio arbitral, a efectos de que responda por lo que puede determinar
el laudo de emitirse a su favor.
En el primer caso es mucho ms probable que el tribunal acceda a la
solicitud que en e1 segundo, donde la parte materia de objeto no acord la
clusula arbitral ni tampoco desea ser parte en el acuerdo litigioso.(zs)
En rigor de verdad se trata, seala Caivano,(2a) de personas que tienen
una relacin especial con quienes han otorgado el acuerdo arbitral, que los
convierte en una categora especial de "terceros", que por alguna razn
pueden considerarse "asimilados" a las partes.
La lnea argumental destinada a sostener la extensin de los efectos
del acuerdo arbitral a quien no ha sido estrictamente parte de 1, ha sido
objeto de desarrollo y proviene de distintas fuentes: laudos arbitrales, fallos
jurisprudenciales y opiniones doctrinales.
Uno de los casos ms conocidos, que en alguna medida puede con-
siderarse el origen de la doctrina francesa del "grupo de sociedades", es el
caso Dout Chenicnl c. lsoaer Saint Gobnin, arbitraje administrado por Ia C-
mara de Comercio Intemacional (CC.tzsl El tribunal arbitral, integrado por
Cnatc, W. Laurence; Panx, William W.; Peulsso^-, Jan, Internntional Contmerce

Arbitration, 2"d edition, Oceana Publication, 7990, p. 96.
CarvaNo Roeur, J., 'Arbitraje y grupos de sociedades. Extensin de los efectos
de un acuerdo arbitrai a quien no ha sido designado", enLima Arbitrntiort,Na 1,
Lima, 2006, p.123.
Para alcanzar esta decisin se revis la correspondencia intercambiada entre
las partes y se concluy que no se haba hecho la ms ligera diferencia sobre
cul entidad dentro del Grupo Dow haba firmado formalmente el contrato;
el demandado haba mantenido correspondencia con el personal de ambas
Dow Chemical (U.S) y Dow Chemical (Francia) referente al cumplimiento del
contrato con Dow Chemical (Suiza). El Tribunal concluv que el demandad<r
en realidad haba intentado contratar con el grupo Dow como un todo, y en
consecuencia ellos podran considerar a Dow Chemical (U S) y Dow Chemical
391
Berthold Goldman, Michel Vasseury Pieter Sanders, acept la legitimacin

para participar en el juicio arbitral (como demandantes) de dos sociedades
del Grupo Dow no-signatarias del acuerdo arbitral, bajo el argumento de
que "la clusula arbitral expresamente aceptada por determinadas socie-
dades del grupo econmico debe obligar a las otras que, en virtud del rol
que les cupo en la celebracin, ejecucin o rescisin de los contratos que
contienen la clusula arbitral y de acuerdo con la comn intencin de to-
das las partes del juicio arbitral, parecen haber sido verdaderas partes en
los contratos o estuvieron ampliamente comPrometidas en ellos y en los
conflictos que de ellos surgieron'.(26)
Esta doctrina fue seguida en el caso CCI \a 4972 (en que deba resol-
verse si la clusula firmada por la sociedad controlante poda ser extendida
a sus subsidiarias) y en los casos CCI Nas 5721 y 5730 (en que, al contrario,
se trataba de examinar si la clusula firmada por 1a subsidiaria poda ser
extendida a la controlante).
En el iaudo dictado en el caso CCI Na 5103 el Tribunal Arbitral,
luego de anaiizar las circunstancias del caso, sosfuvo que "se cumpien las
condiciones que llevan a reconocer ia unidad del grupo econmico, )a que
todas las sociedades que lo componen tienen 1a misma participacin, tanto
reai como aparente, en una relacin contractual intemacional compieia,
en la cual los intereses del grupo prevalecen por sobre el de cada una de
ellas. La seguridad de 1as relaciones econmicas intemacionales exige que
se tome en cuenta esa realidad econmica y que todas las sociedades del
(Francia) que sean partes del contrato (Cnerc/Panx/Peurssox, International

Comnrcrce Arbitratiott, cit., p. 97).
(26) Mr. Ives Derains, un proponente de 1a aproximacin del "grupo", reconoci que
sera excesivo proponer que en el mOmento que una emPresa firma un acuer-
do conteniendo una clusula arbitral, todas las entidades que pueda controlar
tambin estn vinculadas por esta clusula. Por otra parte tal irma constituye
una prueba incipiente que la empresa que controla est sujeta a la jurisdiccin
arbitral, y puede ser confirmado por una efectiva participacin de tal empresa
en ei cumplimienio del contrato... Ms all del principio general los rbitros
apreciaran sobre la base de caso por caso no solo la existencia de la intencin
del miembro del grupo para vincularse como un todo, pero tambin y especiai-
mente, si tal intencin se establece, sus efectos prcticos vis-a-vis de cada una
de las empresas del grupo consideradas separadamente (CxaIc/Panx/Paulssos,
Intentntionnl Comnrcrce Arbitrntiort, cit., p. 98).
392
EL ARBITRA.JE SOCIETARIO
grupo respondan conjunta y solidariamente por las deudas de las que ellas,
directa o indirectamente, sacaron provecho".(27)
En cuanto a la jurisprudencia de los Tribunales Franceses, la Corte
de Apelaciones de Pars, al conocer del recurso de anulacin deducido
contra el laudo arbitral dictado en el caso "Dow Chemical" comentado,
confirm el laudo. En la sentencia, la Corte razon que no existan motivos
suficientes para anularlo, desde que los rbitros, dentro de los lmites de
sus atribuciones, juzgaron y fundaron de manera pertinente y exenta de
contradiccin que la controlante haba sido parte en los contratos a pesar
de no haberlos firmado, y que la teora del "grupo de sociedades", a la que
los rbitros recurrieron como fundamento del laudo, es reconocida dentro
de los usos mercantiles intemacionales.(28)
La misma Corte de Apelaciones de Pars, al conocer del recurso de

anulacin deducido contra el laudo arbitral dictado en el caso KIS Frnnce c.
Socit Gnrale confirm igualmente el laudo que haba aplicado la doctrina
de los
/'grupos de sociedades" y haba admitido en el proceso a sociedades
subsidiarias de KIS France que no haban firmado el contrato.(2e)
En trminos'similares, en el caso Elf Aryitnine c. Grttpo Orri,la Corte
sostuvo la validez del laudo que haba declarado personalmente sujeto a
la clusula arbitral al controlante de varias empresas (el seor Mohamed
Abdul Rahman Orri) ai haberse acreditado que los negocios eran realizados
a lravs de varias sociedades, todas ellas controladas por el Seor Orri. Dijo
la Corte que, de acuerdo con los usos y cosfumbres del comercio interna-
cional, ia clusula compromisoria incluida en un contrato intemacional
puede extenderse a las partes directamente involucradas en la ejecucin
del contrato, "cuando su situacin contracfual, las actividades y relaciones
comerciales habituales existentes entre las partes hacen presumir que aceP-
taron la clusula arbitral de cuya existencia y alcance tenan conocimiento,
aunque no hayan suscrito el contrato en que ella se inclua". Contra esta
decisin de la Corte de Apelaciones, el Sr. Orri plante recurso de casacin
invocando la violacin al artculo 11344 del Cdigo Civil francs (fuente
CervaNo Rogur, 'Arbitraje y grupos de sociedades. Extensin de los efectos de

un acuerdo arbitral a quien no ha sido designado", cit., p. 125.
(28)
Cour d'appel de Paris, 2L1L01L983, Reaue de l' Arbitrage, 1984, p.98.
(29)
Reaue de l' Arbitrage, 1,992, p.90 y ss.
393
a
de nuestro artctrlo 1199'g). En sentencia del 11 de junio de1,997,Ia Corte

de Casacin deneg el recurso.(30)
En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales norteamericanos,
seala Caivano(3l) que, si bien el arbitraje es consensual por naturaleza y
nadie puede ser obligado a someterse a arbitraie, ello no implica que solo
pueda ser sometido a arbitraje quien personalmente firm la estipulacin
escrita. Conforme a la Ley Federal de Arbitraje, a las clusulas arbitrales se
le aplican los mismos principios y reglas de interpretacin que a cualquier
otro contrato; y los contratos pueden nacer mediante un consentimiento
tcito, aunque no exista un documento expreso, infirindose el acuerdo de
voluntades a travs de las conductas de las partes y puede, en consecuencia,
considerarse que hay acuerdo arbitral aunque no exista un contrato escrito
o que alguna de las partes no haya firmado personalmente el acuerdo.
En otras palabras: bajo ciertas circunstancias, es posible que quienes
no suscribjeron el acuerdo puedan exigir su cumplimiento o ser obligadas
a entrar en el proceso arbitral; y que una parte pueda acordar o consentir
someterse a arbitraje por medios diferentes de la firma Puesta en el instru-
mento que contiene la clusula arbitral.
uno de los casos ms mencionados en la bibliografa comparada es
"Thomson", fallado por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito.
En este caso, la Corie rechaz la pretensin de la demandante (Eyans &
Sutheriand Computer Corporation) de extender la demanda arbitral a
Tl-romson-CsF S.A., adquirente de la sociedad que haba suscrito el con-
trato con 1a clusuia arbitral (Redifussion Simulation Ltd.). Sin embargo,
sistematiz los supuestos en que, conforme con los estndares jurispru-
denciales norteamericanos, los efectos de un acuerdo arbitral pueden
alcanzar a un no-firmante: (a) si esa parte es firmante de un contrato que
hace referencia expresa y directa a la clusula arbitral contenida en el otro
contrato. Tal sera, por ejemplo, el caso en que, a travs de otro contrato
o documento "astlma las obligaciones y derechos del firmante", o que se
trate de un conocimiento de embarque u otro documento que contenga la
clusula arbitral y al que estuviera vinculado por principios generales de
la legislacin contractual (incorporacin por referencia); (b) si su conducta
(30)
Cnn,rNro Roqur, 'Arbitraje y EruPos de sociedades. Extensin de los efectos de
un acuerdo arbitral a quien no ha sido designado", cit., pp. 727 y 128-
Roeur, 'Arbitraje y grupos de sociedades. Extensin de los efectos de
Carr,.q.No
un acuerdo arbitral a quien no ha sido designado", cit., pp. 729 y 130.
394
E L ARBITRA^,J E SOC IEIARIO
indica que est aceptando someterse a arbitraje, por eiemplo, si participa en

el proceso arbitral sin plantear objeciones a la jurisdiccin de los rbitros
(asentimiento tcito); (c) si existe, entre el firmante y el no-firmante, una
relacin de representacin o agencia (agencia); (d) Si la relacin entre la
matrizy su subsidiaria es suficientemente cercana como para justificar que
se corra el velo societario (penetracin del velo societario); y (e) si quien
alega no estar alcanzado por la clusula arbitral tuvo previamente una
conducta contradictoria con esa alegacin.
En realidad, en "Thomson" el tribunal se ocup de recopilar y ordenar
los diferentes criterios que los mismos tribunales venan estableciendo para
justificar que un no-firmante de la clusula arbitral sea alcanzado por ella.
En relacin con estos aspectos, la legislacin peruana contempla el
caso de Ia extensin de la clusula arbitral contenida en un contrato a quie-
nes no lo han suscrito siempre que presien su consentimiento, debiendo
tenerse presente para considerar tal someiimiento los siguientes elementos:
a) la buena fe; b) la participacin activa en la negociacin del contrato; c)
que esta participacin sea determinante en la negociacin, celebracin,
ejecucin o terminacin del contrato que comprende el convenio arbitral o
la que el convenio est relacionado, a quienes pretenden derivar derechos
o beneficios del contrato segn sus trminos.
BIBLOGRAFA
CarvaNo Rogun, J., "Arbitraje y grupos de sociedades. Extensin de los
efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido designado", en
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de Derecho Mercantil. Reaista lnternacional, Ne 5, octubre-diciembre,
Bogot,2004.
396
,
Josr UusEs MoNrovn ALsntI
bogado y economista. Doctor en

Derecho y Ciencias Polticas por Ia
Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Ha seguido estudios en la Universi-
dad de Iilinois, Champaing-Urbana. Fondo
de Cooperacin Econmica de Ultramar del
Japn Tokio Japn. Fundacin Alemana para
el Desarrollo Internacional. Berln. Repblica
Federal de Alemania. Instituto para el De-
sarrollo del Derecho Internacional. Roma.
Italia (IDLI).
Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, en los cursos de Derecho Comercial,
Derecho Financiero, Derecho Tributario, y de Conciliacin y Arbitraf e.
Ha enseado tambin en las Universidades de Lima, San Martn de Porres
y Universidad Nacional de Ingeniera.
Ha sido Director de la Unidad de Post Grado de la Facultad de
Derecho y CC.PP de la Universidad Nacional Mavor de San Marcos
(tee6-2001).
Decano de la Facultad de Derecho y ciencia Poltica de la universidad
Nacional Mayor de San Marcos (2001-2004).
vicepresidente de la Asociacin Latinoamericana de Escuelas Insri-
tutos y Facultades de Derecho (Afeidal) 2002-2006.
Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (2004).
Presidente de la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de Abo-
gados (2004).
Decano delColegio de Economistas de Lima (2006-2007).
Magistrado del Jurado Nacional de Elecciones (2008-2010).
Miembro del Comit Directivo de la Comisin Interamericana de
Arbitraje Comercial (CIAC) desde 1982 aI2003.
397
Ulises Monfoyo Alberti
Presidente del Comit ! Derecho Comercial, Banca y Bolsa de la

Federacin Interamericana de Abogados (FIA), de 1995 al2CC9.
Doctor Honoris Causa de la Universidad Nacional de Cajamarca.
Profesor Honorario de la Universidad San Martn de Porres, de la Uni-
versidad Inca Garcilaso de la Vega, de la Universidad Privada "Antonio
Guillermo Urrelo", de ia Universidad "Los Angeles" y dela Universidad
Tcnica del Per.
Es autor de El Derecho Econmico (Premio Fomento a la Cultura
"Javier Prado", Mencin Honrosa, 1966), La inflacin y el derecho (Premio
Fomento a 1a Cultura Manuel Garca Caldern, Mencin Honrosa, 1971),
El arbitraje comercial (1988, "Premio al Libro" Federacin Interamericana
de Abogados - FIA i 989), LegisLacin comerciaL y burstil (1996) , coautor
con Hernando Montoya Alberti de ios siguientes libros Comentario a la
Nuwa Ley de Ttulos Valores, Derecbo Comercial (tomos I y Ii, actuali-
zacin de la obra delDr. Ulises Montoya Manfredi) y Derecbo Comercial
(tomo III, Contratos Mercantiles. Contratos Modernos).
Ha publicado numerosos artculos en materia comercial y arbitral en
revistas especializadas del pas y del extranjero.
398
I
LMITES A LA MATERIA ARBTRAL

EN EL ARBITRAJE SOCIETARIO
Paolo del gui1a Ruiz de Somocurcio
SUMARIO:
l. lntroduccin. ll. Convenio arbitral y materia arbitrable. lll. Arbitraje
societario. lV. Lmites a la materia arbitrable en el arbitraje societaro.
Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Existen diferentes mecanismos para solucionar los conflictos de inte-
reses o controversias. Una posibilidad es que una de las partes imponga su
posicin mediante la fuerza (la autotutela); sin embargo, dicho camino no
es deseado dentro de un Estado de Derecho, Pues en la mayora de veces
resulta ser inequitativo e injusto.
Otra posibilidad es que sean las propias partes los que se Pongan
de acuerdo y arriben a una solucin consensuada con relacin a sus
intereses contrapuestos; stos son los mecanismos autocompositivos
de resolucin de conflictos, entre los cuales destacan la negociacin, la
mediacin y la conciliacin.
Por su lado, las partes pueden tambin acudir a un tercero que esta-
bLezcala solucin de sus controversias de manera obligatoria y vinculante;
son los denominados mecanismos heterocompositivos de composicin de
conflictos, en donde observamos al proceso judicial y al arbitraje.(1)
Si bien es cierto que la naturaleza del arbitraje es un tema discutido continua

y fervientemente en la doctrina nacional y extrajera, no es menos cierto que ei
399
Poolo del Aguilo Ruiz de Somocurcio
Sin perjuicio de las diferencias y similitudes entre estas dos formas

de solucionar controversias -1o cual no es materia del presente artculo-, es
innegable que en la actualidad existen una serie de ventajas comparativas
que ofrece el arbitraje frente al proceso judicial, lo cual ha determinado que
cada vez ms personas prefieran pactar que sus controversias se solucionen
en la va arbitral.
A decir de Juan Guillermo Lohmann:
"La frmula arbitral tiene a su favor: la confianza directa y

personal en los rbitros, que no vienen impuestos; la rapidez
en la sustanciacin; la eleccin del lugar en el que habr que
realizarse; la facultad de elegir rbitros especializados a quienes
las partes nombra directa o (en ciertos casos) indirectamente;
pueden las partes establecer un particular procedimiento arbi-
tral; se garantiza con mayor seguridad el secreto de lo que se
discuta y resuelva; y el costo puede ser, en conjunto, significa-
tivamente menor que el que origina un juicio. (...)" .12\
Sin embargo, para que sea vlido sustraer Ia solucin de una con-
troversia del fuero judicial y resolverla en la r'a arbiiral, es necesario
que las partes realicen un pacto en ese sentido, sealando la relacin
jurdica respecto de la cual se arbitrarn los conf-lictos actuales o los
que pudieran surgir, debiendo ser, adems, la materia en cuestin,
susceptible de arbitraje.
proceso judicial y el arbitraje comparten una lgica muy similar, Pues en ambos
casos un tercero independiente e imparcial, que recin conoce de las materias
que est en contienda entre las partes, es quien dar un veredicto que ponga fin
a las mismas.
Al respecto, Fernando Vargas seala que "Es verdad que el proceso arbitral tiene
similitudes de forma con el proceso pblico, en cuanto aporta (...) el elemento
Igico de un juicio. En el proceso arbitral existe una materia controvertida, dos
partes con pretensiones opuestas, un fallador que son los rbitros y una decisin
prroferida por el fallador. Es pues, un juicio en sentido lgico."
Vancs Gance, Fernando, "Naturaleza jurdica del arbitramiento civil". Tesis
de Grado presentada para optar el ttulo de Doctor en Ciencia Jurdicas en la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Socio Econmicas de la Pontificia Universidad
Javeriana de Colombia. Bogot, D6a, pp.57 y 52.
LosneN^- Luca Dr Texa, |uan Guillermo, El Arbitraje, Biblioteca para Leer el
Cdigo Civil, Vol. V, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1993, p.34.
400
LMITES A LA MATERIA ARBITRAL EN EL ARBITRAJE SOCIETARIO
En este contexto, entre la enorme gama de conflictos que pueden ser

sometidos a arbitraje, se ha realizado una regulacin particular con el lla-
mado "arbitraje estatutario" respecto a las desavenencias de determinadas
relaciones jurdicas que se puede someter a este mecanismo de solucin
de disputas. Sobre el particular, las normas especiales aplicables son la
Sexta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo Nq 1071, Ley
de Arbitr;j"(s) y el artculo 484 de la Ley General de Sociedades.(a)
En este punto surge una primera observacin, y es por qu el Decreto
Legislativo Ne 1071 denomina a esta forma de convenio arbitral "arbitraje
eststutario". La respuesta parece simple, y de seguro lo es Porque dicha
norma slo regula -pero sin prohibir lo contrario- la posibilidad de incor-
porar convenios arbitrales en los estatutos sociales. Sin embargo, la Ley
eneral de Sociedades -de manera ms acertada, por cierto- establece
que los convenios arbitrales no slo podrn ser incorporados en los estatutos
SEXTA DISPOSICION COMPLEMENTARIA. Arbitraje estatutario.

"Puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una Persona iurdica
para resolver las controversias entre la persona juridica v sus miembros, directi-
vos, administradores, rePresentantes v funcionarios o las que surjan entre ellos
respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al cumplimiento de los
estatutos o la validez cle los acuerdos.
El convenio arbitral alcanza a todos los miembros, directivos, administradores,
representantes t, funcionarios que se incorporen a la sociedad as como a aquellos
que al momento de suscitarse la controversia hubieserr dejado de serlo.
El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas, asambleas y
consejos o cuanclo se requiera una autorizacin que exija la intervencin del
Ministerio Pblico".
(4)
Cabe precisar que la citada norma fue modificada por el numeral 1) de la Tercera
Disposicin Modificatoria dei Decreto Legislativo Ne 1071, por el siguiente texto:
" Artculo 48e.- Arbitrui e.
Los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un
convenio arbitral para resolver las controversias que pudiera tener la sociedad
con sus socios, accionistas, directivos, administradores y rePresentantes, las
que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones, las relativas al
cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos y Para cualquier otra
situacin prevista en esta ley.
El convenlo arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administrado-
res y representantes que se incorporen a la sociedad as como a aquellos que al
momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo.
El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a jutrtas de accionistas o socios'
EI pacto o estatuto social puede tambin contemplar un procedimiento de con-
ciliacin para resolver la controversia con arreglo a la ley de la materia."
401
Poolo del guilo Ruiz de Somocurcio
sociales(s), sino tambin en el pacto social. Por lo tanto, la denominacin de

"arbitraje estatutario" resulta limitada, siendo la denominacin correcta "arbi-
traje societario", dada la materia que va a ser objeto de tratamiento arbitral.
En el mismo sentido, Oswaldo Hundskopf seala que:
"En cuanto a la denominacin de este tipo de convenio que nos

lieva a un arbitraje, coincidimos con Letura Rengifo, quien sos-
tiene que debido a que el convenio arbitral puede encontrarse
en el pacto social, en el estatuto, o cualquier norma equivalente,
que entendemos provenga de un convenio entre accionistas, la
denominacin de arbitraje societario es preferible a la de arbi-
traje estatutario, por cuanto esta ltima podra generar la idea
equivocada de que el convenio arbitral slo puede insertarse
en los estatutos de una persona jurdica".(0)
En ei presente artculo desarroilaremos de manera general los re-

quisitos del convenio arbitral y la determinacin de las materias que son
susceptibles de arbitraje, para Iuego desglosar las implicancias del arbitraje
societario, sobre todo en cuanto a la limitacin particular que imponen las
normas aplicables a estos temas con relacin a las convocatorias a las juntas
de accionistas o socios, asambleas y consejos.
II. CONVENIO ARBTRAL Y MATERIA ARBITRABLE

El convenio arbitral es la piedra angular y de inicio en el arbitraje,
siendo que el artculo134 del Decreto Legislativo o 1971{z) establece que es
En este punto nos parece pertinente reproducir la cita que realiza C)swaldo Hund-
skopf de 1o sealado por Enrique Elas: "[...], es un acierto de Ia LGS, establecer
claramente la diferencia entre pacto social y el estatuto, en razn a que el primero
coniiene la decisin de los fundadores acerca de la formacin de ia Sociedad,
str capital, los aportes v el nombramiento de los primeros administradores, y el
segundo, que tambin es parte del pacto social, contiene las reglas fundamentales
de la estructura 1, del funcionamiento de la sociedad."
HUNsopr ExEsro, Oswaldo, "Conflictos intersocietarios sometidos a arbitra-
je con la participacin de inversionistas extranjeros", en Arbitraje. Ponencias
del Congreso lnternacional de Arbitraje 2007, Primera Parte, Palestra, Lima,
2008, p.227.
(6)
Ibdern, p.237.
t7l Su antecedente normativo lo encontramos en el artculo 9e de la Ley General de
Arbitraje, que estableca: "El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes
402
a
LMITES A LA MATERIA ARBITRAL EN EL ARBITRA.JE SOCIETARIO
el acuerdo (de naturaleza contractual) mediante el cual las partes deciden

someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin
jurdica contractual o de otra naturaleza.
Al respecto, como indicamos lneas arrba, para que el convenio arbi-
tral sea vlido debe tener un contenido mnimo, a saber: (i) la decisin de
1as partes de pactar el arbitraje, y (ii) la determinacin de la relacin jurdica
respecto de la cual se arbitrarn los actuales o potenciales conflictos.
Sin embargo, este pacto puede contener otras estipulaciones adiciona-
les. A decir de Femando Cantuarias, "otros elementos que las partes podrn
pactar en cualquier momento, Pero cuya omisin no obligar a suscribir
un nuevo contrato, Son, entre otros: el numero de rbitros, la designacin
de los rbitros, la determinacin de la materia controvertida, el lugar del
arbitraje, el pacto acerca de si el arbitraje es de derecho o de conciencia,
las reglas del proceso arbitral, la renuncia a los recursos impugnatorios,
1os costos del arbitraje, etc.".(8)
A su turno, vemos delimitada, la materia susceptible de arbitraje

en el artculo 2a del Decreto Legislativo Ne 1071, segn el cual pueden
someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin
conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos
(e)
internacionales autoricen.
deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o no, sean o
no materia de un proceso judicial." Ntese que la definicin de convenio arbitral
es muy similar en ambas normas.
CeNru,rnrrrs Selavnnnv, Fernando, Arbitraje cornet'cial r de lns int'ersiones, Univer-
sidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima,2007, p' 116.
Por su parte, el artculo 1a de Ia derogada Ley General de Arbitraje, Ley Na 26572,
estableca lo siguiente:
.DISPOSICIN GENERAL
Artculo 1o.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o deter-
minables sobre Ias cuales las partes tienen facultad de libre disposicin, as como
aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el
proceso judicial existente o evitando el que podra Promoverse; excepto:
1. Lus q,.r" versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las rela-
tivas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorizacin judicial.
2. Aquellas sobre las que ha recado resolucin iudicial firme, salvo las con-
seiuencias patrimoniales que surjan de su ejecucin, en cuanto conciernan
exclusivamente a las partes del proceso.
403
Al respecto, es ilustrativo citar a Fernando Cantuarias cuando sobre

este tema expresa:
"Resulta una tarea complicada el poder deierminar de an-

temano qu puede someterse a arbitraje y qu se encuentra
excluido de esta va. Sin embargo, como regla general, puede
afirmarse que se puede someter a arbitraje cualquier contro-
versia referida a una materia que sea de libre disposicin y que
no pueda recurrirse a esta va cuando se trate de cuestiones
que interesan al orden pblico (delitos o faltas, otorgamiento
de derechos monoplicos por parte del Estado como patentes
y marcas, cuestiones referidas al Estado y a la capacidad civil
de las personas, etc.)".(10)
Sin embargo, hay que tener presente que los concePtos "controver-
sias sobre materias de libre disposicin" o "derechos de libre disposicin"
no tienen un contenido definido per se, sino que sern las normas las que
establezcan su contenido, lo cual puede variar en el tiempo.
Sobre la nocin de libre disposicin, Mara del Pilar Perales afirma:
"El concepto de la libre disposicin sobre el que gira la arbi-

trabilidad de la materia sometida a arbitraje es un concepto
indeterminado que la doctrina espaola ha tratado de identi-
ficar con la materia patrimonial, de tal forma que las materias
patrimoniales podrn ser objeto de arbitraje [...]. Sea como
fuere, lo cierto es que la libre disponibilidad de la materia se ve
limitada por ciertos criterios: las normas imperativas o de orden
pblico y las competencias exclusivas de los tribunales".(11)
3. Las que interesan al orden pblico o que versan sobre delitos o faltas. Sin
embargo, s podr arbitrarse sobre la cuanta de la responsabilidad civil, en
cuanto ella no hubiera sido fijada por resolucin judicial firnre.
4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del
Estado, o de personas o entidades de derecho pblico."
(10)
C.Nru.,r nras Salavrnnv, Fernando, Arb itr aj e co mer cial. . ., ctt., p. 117 .
(11)
Prnalrs VrscasrlLs, Mara del Pilar, 'Arbitraje en Derecho Societario", en
Arbitrnie. El arbitraje en las distintas areas del Derecho, Primera Parte. Palestra,
Lima,2007, p.285.
404
t
I LIMITES A LA MATERIA ARBITRAL EN EL ARBITRA.JE SOCIEIARIO
De este modo, la materia arbitrable se encuentra circunscrita, por

un lado, a los derechos de libre disposicin, estando limitada a aquellos
supuestos que las leyes de arbitraje o normas especiales establecen como
no arbitrables; y por otro lado, tambin se halla enmarcada -en lo que a
derechos disponibles se refiere- a aquellas materias que las partes desean
solucionar mediante el mecanismo arbitral. As pues, la ley y la voluntad
de las partes se constituyen en lmites de mayor y menor ratio, en su caso,
sobre la materia arbitrable.
II. ARBITRAJESOCIETARO
Como sealamos, el arbitraje societario est regulado en la Sexta Dis-
posicin Complementaria del Decreto Legislativo Na 1071 y en el artculo 4Ba
de la Ley General de Sociedades (modificado por el numeral 1 de la Tercera
Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo N'q 1071). Previamente, su
regulacin estuvo dada en el artculo 1.2e de la Ley General de Arbitraje{rz) y
el texto anterior del artculo 4Ba de la Ley General de Sociedades.(13)
La regulacin actual ha precisado algunos aspectos de la normativa
precedente, sin embargo mantiene la denominacin "arbitraje estatutario"
que, como comentamos al inicio del presente artculo, es restrictiva aten-
diendo a las posibilidades que existen para que el arbitraje societario sea
"Arbitraj e Estatutario
Artculo 12o.- Constituven convenio arbitral vlido las estipr-rlaciones cctntenidas
en los estatutos o normas equivalentes de sociedades civiles o mercantiles, aso-
ciaciones civiles y dems personas jurdicas, que establecen arbitraie obligatorio
para las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asociados;
las que surjan entre stos respecto de sus derechos; las relativas a cumplimiento
de los estatutos o validez de acuerdos, y para las dems que versen sobre materia
relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social".
(13)
"Artculo 48o.- Arbitraie. Conciliacin
No procede interponer las acciones judiciales contempladas en esta ley o en las
de aplicacin supletoria a sta cuando exista convenio arbitral obligatorio con-
tenido en el pacto social o en el estatuto que someta a esta jurisdiccin resolver
las discrepancias que se susciten.
Esta norma es de aplicacin, a la sociedad, a los socios o administradtlres aun
cuando al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo y a
los terceros que al contratar con Ia sociedad se sometan a la clusula arbitral.
El estatuto tambin puede contemplar el uso de mecanismos de conciliacin
extrajudicial con arreglo a la ley de la materia".
405
pactado fuera del Estatuto. Adems, la normativa actual ha establecido

lmites particulares a la materia arbitrable en torno a un arbitraje societario,
cuestin que analizaremos posteriormente.
A estas alturas, es vlido preguntarnos, a qu y a quines alcanza el
convenio?, pregunta que tiene respuesta con la siguiente cita de Oswaldo
Hundskopf:
"[...] lo que va a ser materia del presente trabajo, no son ios

conflictos que una sociedad tiene cuando en la propia dinmica
de sus actividades econmicas que constituyen su objeto social,
celebra actos, operaciones o contratos, con otras Sociedades y que
en virhld de dicha relacin, se generen controversias respecto a la
interpretacin de las clusulas contractuales, o al cumplimiento
o no de las prestaciones, entre otros temas, sino a los conflictos
intemos que se puedan gestar en el seno de una sociedad, ya sea
por conflictos entre los socios entre s, o a las controversias con
los administradores, directores y gerentes, tanto actuales, como
a los que desempearon en el pasado tales cargos".(14)
Podemos establecer que este tipo particular de convenio arbitral es

un acto plurilateral en el que van a intervenir y/o quedar obligados a ir a
arbitraje la sociedad, sus socios, accionistas, directivos, administradores,
representantes y funcionarios, va sea que formen parte de la sociedad desde
su constitucin o que se incorporen con posterioridad, e incluso aquellos
que al momento en que surja Ia controversia hubiesen dejado de serlo.
Al respecto, Enrique Elas acertadamente seala que:
"Cuando un nuevo socio se incorpora a una sociedad se somete

a las estipulaciones del estatuto y, en consecuencia, queda au-
tomticamente adherido al convenio arbitral. Por lo tanto, las
discrepancias o conflictos que se generen como consecuencia de
la relacin que ste mantenga con la sociedad y dems socios,
as como los actos que realice estando sujeto a las estipulacio-
nes del estatuto y al convenio arbitral, se resuelven mediante
arbitraje an cuando el socio hubiese dejado de serlo.'(1s)
(14)
Huxsxorr ExEnlo, Oswaldo, "Conflictos intesocietarios...", cit., pp. 221 y 222.
(1s)
Eres Lanoza, Enrique, Derecho Societario: Ley Ceneral de Sociedades del Perl, Normas
Legaies, Trujillo, 2001, p. 100.
406
a
LMTES A LA MATERIA ARBITRAL EN EL ARBITRA"JE SOCIETARIO
En tanto, las materias particulares susceptibles de someterse a arbi-

traje sern aquellas relacionadas a ias coutroversias que surjan en el seno
de la sociedad, tales como las discusiones sobre los derechos y obligaciones
de las personas que estn obligadas por el convenio arbitral, Ias relativas
al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos, y cualquier
otra situacin que establezca la ley; sin embargo, se excluye de los efectos
del convenio arbitral a las materias referidas a las convocatorias a juntas,
asambleas y consejos o cuando se requiera una autorizacin que exija la
intervencin del Ministerio i'}blico.
As pues, vemos que en el arbitraje societario se da una figura exceP-
cional, pues en el convenio arbitral no se determinan las relaciones jtrrdicas
a las cuales se extiende sus efectos, sino que en la prctica se aplicar a
un cantidad indeterminada de relaciones jurdicas entre las Personas qlle
conforman la sociedad en sus distintos niveles y lesPecto de materias di-
versas, an no determinadas, siendo que las normas que regulan el arbitraie
societario establecern sus propios lmites a las materias arbitrables.
Sobre este particular, Fernando Cantuarias hace la siguiente
reflexin:
"[...] u.t convenio arbitral necesariamente debe identificar

la o las relaciones respecto de las cuales se arbitrarn las
controversias.
En ese sentido, si por cualquier motivo un pacto arbitral esti-
pula, por ejemplo, que entre A y B se "arbitrar cualquier con-
troversia", estaremos ante lo que se conoce como una renuncia
genrica al Poder Judicial, que podr conllevar la nulidad del
pacto de arbitraje celebrado por las partes.
Sin embargo, la LGA peruana incorpora una disposicin espe-
cial que permite ampliar el contenido de un convenio arbitral,
cuando se otorga dentro de los estatutos o normas equivalentes
de sociedades civiles, mercantiles y derns personas jurdicas.
En efecto, nos referimos a la figura del convenio arbitral es-
tatutario [..']".(16)
Asimismo, las observaciones realizadas por Oswaldo Hundskopf

en relacin al artculo 124 de la Ley General de Arbitraje son aplicables a
la regulacin actual:
(16) Ceruanres Snlavtnnv, Fernando, Arbitraie comercial..., cit., pp.241, y 242.
407
"[...] a diferencia de los convenios arbitrales bilaterales en los

cuales primero se identifican a las partes, y luego se especifican
las relaciones jurdicas respecto e las cuales se arbitrar las
controversias, ya que de lo contrario son nulos, en los convenios
arbitrales societarios la sifuacin es diferente y especial, por las
siguientes razones:
a) No es posible identificar a las partes de una potencial contro-
versia, ya que tanto los accionistas, como los administradores
y los terceros adherentes pueden cambiar en el tiempo.
b) Asimismo, tampoco es posible especificar las controversias
intersocietarias, en razn a que el artculo 72a de la LGA
en el cual se establecen las materias mximas, resulta ser
muy amplio (...".<rz)
Es pertinente indicar que el convenio arbitral puede ser insertado en

un pacto social o estatuto desde el momento mismo de constitucin de la
sociedad o puede ser incluido con posterioridad mediante una modifica-
cin estatutaria. Sin embargo, debemos recalcar que, una vez incluido el
convenio arbitral, ser obligatorio para 1a sociedd, sus socios, accionistas,
directivos, administradores, representantes v funcionarios, sean parte de
la sociedad a la hora de pactarse el convenio arbitral en ei estatuto de la
empresa, o se incorporen a sta con posterioridad a ese acto; inciuso resulta
oponible a aquellos que, al momento que surgi la confroversia, dejaron
de ser parte de la sociedad.
Sin perjuicio de ello, una vez surgido el conflicto las partes podran
decidir renunciar voluntariamente al arbitraje si lo consideran conveniente.
En efecto, como Oswaldo Hundskopf seala:
"[...] si la clausula arbitralest incorporada en el estatuto,

ser obiigatorio para las partes someterse al arbitraje, pero
nada implde que las partei de un futuro conflicto, q.r" podru
ser entre la sociedad, sus accionistas, terceros sometidos o sus
administradores, decidan voluntariamente dejar de lado el
procedimiento arbitral y someterse al I'oder Judicial."(ral
(^t7) Huxosxor Exrrro, Oswaldo, "Conflictos intersocietarios...", cit., pp.24Oy 241.

(18) HuNsxorr Exrrro, Oswaldo, "ReJlexiones sobre lo obligatoriedad del nrbitrnje esta-
tutnrio en unn Sociedad Mercantil", en Rerisfa Peruana de lurisprudencinr Derecho
Mercantil, Lima,2005, p. 14.
408
LIMITES A LA MATERIA ARBITRAL EN EL ARBITRAJE SOCIETARIO
De otro lado, el convenio arbitral societario puede circunscribirse

respecto a algunas de las materias permitidas por la Sexta Disposicin
Complementaria del Decreto Legisiativo Na 1071 y el artculo 48q de la Ley
General de Sociedades. En tal sentido, nada impide que su inicialmente
vasto campo de accin sea limitado por los interesados en el estatuto par-
ticular, o incluso, en un acto societario posterior. jo obstante, no podrn
formar parte de modo alguno de este tipo especial de convenio arbitral, las
materias que se encuentran excluidas en la Ley de Arbitraje.
IV. LMffESALAMATERIAARBITRABLEEN ELARBITRA'ESOCIETARIO

La materia arbitrable que ser objeto de los arbitrajes que se inicien
por un convenio arbitral societario tiene un primer lmite en la nocin de
libre disponibilidad ya desarrollada anteriormente; un segundo limite es-
tar dado por el hecho de no sobrepasar lo establecido en los respectivos
primeros prrafos de la Sexta Disposicin Complementaria del Decreto
Legislativo Ne 1071 y del artculo 4Bq de la Ley General de Sociedades,
referidos ambos a las controversias derivadas de derechos y obligaciones
entre accionistas, directivos, administradores, representantes y funcionarios
con la sociedad y entre ellos, as como a aquellas relativas al cumplimiento
del estatuto o la validez de los acuerdos.
Sin embargo, los terceros prrafos de las leYet u.oardas establecen dos
lirnitaciones particulares, referidas a que el convenio arbitral societario no alcan-
za: (i) alas convocatorias a juntas, asambleas y consejos de socios o asociados,
y (ii) a los casos en que se requiera la autorizacin del Mirusterio Pblico.
La ltima de las limitaciones aludidas nos Parece absolutamente
lgica, pues normalmente la intervencin del Ministerio Pblico implica
la presunta vulneracin y discusin sobre derechos no disponibles por los
particulares, con lo cual dicha limitacin es slo una precisin de la limita-
cin general establecida en el artculo 2a del Decreto Legislativo Ne 1071'
Sin embargo, la limitacin referida a las convocatorias a juntas, asam-
bleas y consejos de socios o asociados nos Parece, cuando menos, cuestiona-
ble. Al respecto, la regulacin anterior no estableca ninguna prevencin sobre
ello. En ese contexto, Enrique Elas opinaba que, a Pesar de que las partes
hayan pactado el arbitraje, s exista una va ms expeditiva como la ejecu-
va o la no contenciosa para alcanzar la convocatoria a junta de accionista o
asociados, lo que haca innecesario a las partes acudir al arbitraje.(rs)
(1e) Eras Lenoza, Enrique, Derecho Societnrio..., cit., p. 100
409
Poolo del guilo Ruiz de Somocurcio
Al respecto, Fernando Cantuarias(2o) *urri6"sta no estar de acuerdir

con la forma como se ha excluido tales materias, Pues si las partes Pactaban
arbitraje para todos los supuestos en que surjan controversias y por lo tanto
se obligaban a no ir al fuero judicial -aunque fuese ms exPeditiva como
una instancia no contenciosa-, dicho pacto deba ser respetado, sin periuicio
de que las partes puedan limitar el pacto o renunciar al arbitraje.
Si bien coincidimos con Mario Castillo y Ricardo Vsquez(2r) cuan-
do expresan que la materia arbitrable es definida por las normas, y que
no depende de la naturaleza de los derechos en s, Pues algo que es no
arbitrable en un momento, normativamente puede serlo despus; no
estamos de acuerdo con las razones por las ctlales aParentemente se han
establecido tales limitaciones.
Err primer lugar, cuando se discute acerca de Ia convocatoria a una
junta de accionistas o similares s existen controversias entre los integrantes
de la sociedad respecto a llevar a cabo o no tal reunin; ello es as, aunque
se haya establecido que esos temas se tengan que ver en un proceso judicial
nO contencioSO. IncluSO, muchaS VeCeS tales cOntroversias suelen ser tan o
ms complicadas que las disputas que tienen como va original otro proceso
judicial (de conocimiento, sumario, entre otros). Adems, si no existiera
ninguna controversia en cuanto a la convocatoria a junta, tampoco sera
necesaria la limitacin expresa establecida en la Ley de Arbitraje, va que
simplemente dicha materia sera no arbitrable por no existir desavenencias
entre las partes (presupuesto necesario para iniciar un arbitraje).
El legislador nacional ha optado Por que tales materias sean no
arbitrables mediante un convenio arbitral societario, a pesar de que
cumplen con todos los requisitos establecidos para ello, en tanto es un
tema controvertido de libre disposicin que surge en el marco interno
de una sociedad respecto de la cual existe un convenio arbitral vlido y
de alcance general.
Por consiguiente, opinamos que la solucin arribada en el Decreto
Legislativo Na 1071, referida a excluir Per se las controversias relativas a
convocatorias a juntas, asambleas y conseios de la materia que podra ser
parte de un arbitraie societario, no ha sido la ms idnea, toda vez que el
(20) C,r.xru,rnres Sat.,wrnv, Fernando, Arbitraje comercial..., ct., p.245.

(21) Cas'urlo FnEvnr, Mario y Vseuez Kuzr, Ricardo, "l'Jaturaleza y det'inicin",
en Arbitrnje. Et luicio Priaado: La oerdadera ret'orma de la lusticio, Palestra, Lima,
2A06, pp.75-82.
410
LIMITES A LA MATERIA ARBITRAL EN EL ARBITRAJE SOCIETARIO
Estado se ha suplantado en la voluntad de las partes v ha asumido que

stas van a preferir ir siempre a la va judicial no contenciosa que acudir
al arbitraje. Dicha opcin, consideramos, se debi dejar a instancia de las
partes, quienes en funcin de un anlisis costo-beneficio, resultarn las
ms aptas para establecer, caso por caso, la conveniencia de pactar o no el
arbitraje en todo supuesto o limitarlo en casos particulares, de acuerdo con
las necesidades, conveniencias y realidad de la sociedad que integran.
B!BLIOGRAFA
CaNruanras Sllavrnnv, Fernando, Arbitraje comercinl y de las inaersiones,
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima,2007.
Casrllro FRrvRr, Mario y Vsqurz Kuruzr, Ricardo, "Naturaleza y defini-
cin" , en Arbitrnje. El jtricio priaado: la aerdadera reformn de lo lrrsticia,
Palestra, Lima,2006.
Eras L,noza, Enrique, Derecho Societnrio: Ley General de Sociedndes del Per,
Normas Legales, Trujillo, 2001.
Huusxopp Exenlo, Oswaldo, "Reflexiones sobre la obligatoriedad del
arbitraje estatutario en una sociedad mercantil", en: Rerisfa Peruann
de lurisprudencis: Derecho Mercantil, Lima, 2005.
HuNosxopr Exrnro, Oswaldo, "Conflictos intersocietarios sometidos a arbi-

traje con la participacin de inversionistas extranjeros", en Arbitraje.
Ponencias del Congreso Internscionnl de Arbitraje 2007, Primera Parte,
Palestra, Lima,2008.
LosueNN Luca Dr TrNa, Juan Cuillermo, E/ Arbitraje, Biblioteca para Leer
ei Cdigo Civil, Vol. V, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 1993.
Prn.lEs Vrscasnlas, Mara del Pilar, 'Arbitraje en Derecho Societario",
en Arbitraje. El Arbitraje en las distintas reas del Derecho, Primera
Parte, Palestra, Lima, 2007.
Vancas Ganca, Fernando, "Naturaleza jurdica del arbitramiento civil".
Tesis de Crado presentada para optar el ttulo de Doctor en Ciencia
Jurdicas en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Socio Econmicas de
la Pontificia Universidad Javeriana de Colomba. Bogot, 1964.
411
ANEXO
ANULACIN DE LAUDO ARBITRAL
CORTE SUPERIOR DE IUSTICIA DE LIMA

PRIMERA SALA CIVIL CON SUB ESPECIALIDAD COMERCIAL
Exp.316-2005
Demandante QUIMPAC S.A
Demandado Empresa de Generacin Elctrica San Gabn S.A.
lv{ateria Anulacin de Laudo Arbitral
RESOLUCION NUMEIiO Diecinue've

I\4iraflores, treinta de enero de dos mil seis.
AUTOS Y VISTOS:
Con el expediente arbitral acompaado en tres tomos a fojas un mil cincuentisis;

es materia de autos el Recurso de Anulacin interpue'sto contra el laudo arbitral de
fecha treinta de mayo de dos mil cinco, corriente dc' iojas cuarentiuno a foias ciento
cincuentiselis de autos y de fojas novecientos treintinueve a fojas mil cincuenticuatro
del expediente arbitral, que resuelve en mayora: i) declarar infundada la primera
pretensin principal de Quimpac Sociedad Annima consistente en que se declare
la ineicacia de la comunicacin EGESG nmero doscientos cincuentiocho -dos mil
trescientos- GG del d ieciocho de febrero de dos mil cuatro, mediante la cual San Gabn
comtrnic a Quimpac Sociedad Annima su decisin de dar por resuelto el Contrato, ii)
declarar infundada la pretensin accesoria a la primera pretensin principai de Quim-
pac Sociedad Annima consistente en que declare que el Contrato se mantttvo vigente
hasta el uno de junio de dos mil cuatro, iii) declarar infundada la segunda pretensin
principal de Quimpac Sociedad Annima consistente en que se declare que el monto
que debe pagar Quimpac Sociedad Annima a San Gabn por concepto del servicio de
suministro de electricidad prestado entre el veintitrs de mayo de dos mil cuatro hasta
el uno de junio del mismo ao debe efectuarse sobre la base del precio pactado bajo el
Contrato, iv) declarar infr-rndada Ia pretensin subordinada a Ia segunda pretensin
principal de Quimpac Sociedad Annima, consistente en que se ordene a San Gabn
el pago de una indemnizacin por daos y perjuicios a favor de Quimpac Sociedad
Annima equivalente a la diferencia entre el precio impuesto y el precio pactado en
el Contrato, ascender-te a la suma de un milln ciento cinco mil novecientos treintio-
cho dlares americanos, v) declarar fundada en Parte la primera pretensin de San
Gabn )t en consecuencia, ordenar a Quimpac Sociedad Annima el pago a favor de
San Gabn la snma de cinco millones seiscientos treintids mil seiscientos sesentiocho
nuevos soles con cincuentiocho cntimos, ms los intereses devengados sobre dicha
suma a la tasa de inters legal nominal, a partir del da veinticinco de junio de dos
412
LIMITES A LA MATERIA ARBITRAL EN EL ARBITRAJE SOCIEIARIO
mil cuatro hasta la fecha de pag,o efectivo, vi) declarar fundada en parte la segunda
pretensin de San Cabn y, en consecuencia, ordenar el pago de los montos contenidos
en las facfuras nmeros cero doscientos veintinueve y cero cero cero doscientos treinta,
declarando que no corresponde ordenar el pago de intereses sobre dicho monto, vii)
declarar fundada en parte la tercera pretensin de San Gabn, ordenndose a Quim-
pac Sociedad Annima el pago de dos mil setecientos cincuentitrs nuevos soles con
ochentitrs cntimos por concepto de mayores gastos incurridos por San Gabn por
su negativa de aceptar oportunamente la Compensacjn por Resolucin Inmotivada,
y, viii) condenar a Quimpac Sociedad Annima con el pago de dos terceras partes de'
las costas y costos que corresponden a San Gabn en el proceso arbitral. Interviniendo
como Vocal ponente el seor Yaya Zumaeta; y,
ATENDIENDO:
PRIMERO: A que, conforme lo establece el artculo sesentiuno de la Ley nmero
veintisis mil quinientos setentids, el Recurso de Antlacin tiene por objeto revisar
nicamente la validez del laudo, ucontrolndose el cumpliniento de los recaudos legales,
sin entrnr a oalorar el acierto o desacierto de ln decisin,)(1), esto es, qlre el Juez se encuentra
Iimitado a revisar la forma mas no el fondo de la materia sometida a arbitraje. Es di-
ferente, entonces, al Recurso de Apelacin, cuvo objeto consiste -siempre y cuando se
haya pactado y/o establecido por el Tribunal Arbitral la posibilidad de su admisin- en
la revisin de la apreciacin de los fundamentos de las partes, de la prueba y, en su
caso, de la aplicacin e interpretacin del derecho, conforme 1o disciplina el artculo
sesenta de la glosada Ley de Arbitraje.
SEGUNDO: A que, en el mismo sentido, doctrinariamente se seala que la anula-

cin
"no
pernite directfi o indirectantenle attnlizar ln corrcccitt ert In ntlicncitr de lo Ley hecha
por los rbitros, o Io que es igrnl rtirr.qutn de las ra:otrcs que sott z,lidns cnusns dc tedir ert la
accin de anulacin nfecta nl fondo de ln cotttrc,rersia; esto cs, n la intertretacitt de los hechos
alegados por lns partes o a la aplicncittn del derecho sustattti,o hecho yor los rbitros; pues el
control jurisdccional en que consiste el recurso de anulncitt se re.fiere solo a la actuacn de
los rbitros in procedend o. De ningutta mLulera puede referirse la accitt de anulacin (...) a
la justicia del laudo...o al modo de resoh,erse la cuestin que integrn su objeto (.. ,)"tzl.
TERCERO: A que, el artculo setentitrs del mismo cuerpo normativo, precisa

taxativamente(3) las causales por las cuales puede ser anulado un laudo arbitral, siendo
ellas: a) la nulidad del convenio arbitral, b) que se haya vulnerado manifiestamente
el derecho de defensa, c) que la composicin dcl Tribunal Arbitral no se ajuste al
convenio de las partes, d) que se haya laudado sin las mayoras requeridas, e) que se
haya expedido el laudo fuera del plazo, siempre clue la parte que invoque esta causal
lo hubiera manifestado por escrito a los rbitros antes de ser notificada con 1, fl que
(1)
Roque J, Can'aruo, "Los Laudos Arbitrales y su impugnacin por Nulidad", en
Jurisprudencia Argentina, No 5869, febrero de 1994, p. 10.
(2)
Julio Gonzales Soria, Cornentarios a la nueva Ley de Arbitraje 6012003, de 23 de
diciembre, Edi toria I Ar azandi, Madri d, 200a, pp. 473 -41 4.
Por lo que deben ser interpretadas de manera restrictiva.
413
se haya la dado sobre materia no sometida expresa o implcitamente a la decisin de

los rbitros, y, gl la posibilidad del Juez de anular de oficio el laudo, total o parcial-
mente, en los casos que ia materia sometida a decisin de los rbitros no pudiera ser,
manifiestamente, objeto de arbitraie.
CUARTO: A cue, en el recurso de anulacin corriente de foias ciento sesenti-
trs fojas ciento novelttiuno, Quimpac Sociedad Annima invoca como causal de
a
anulacin la establecida en el numeral dos del artcuio setentitrs de la Ley General
de Arbitraje, anotada en el literal b) de la consideracin precedente: que se haya vul-
nerado manifiestamente el derecho de defensa, y siempre que haya sido objeto de
reclamo expreso en. sede arbitral fundamentndola en lo siguiente: i) que el laudo
cuesticnado afecta su derecho de defensa y a la tutela jurisdiccional efectiva, pues el
mismo contiene una motivacin defectuosa, contrariando los principios y derechos
de Ia funcin jurisdiccional consagrados en la Constitucin Poltica e incurriendo en
causal de anulacin prevista en la Ley General de Arbitraje, ii) que en reiterada juris-
prudencia la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha recogido el principio de la
debida motivacin como un elemento del debido proceso y del derecho de defensa
de los justiciables, por lo que la afectacin o inobservancia del deber de motivacin
de una decisin constituye una afectacin manifiesta del derecho de defensa de las
partes y, como tal, tipifica en la causal de anulacin de laudo prevista en el inciso dos
del artculo setentitrs de la Ley General de Arbitraje, iii) que los considerandos de
las pginas treintiocho a cinctrenta y cincuentids a sesentiocho del laudo, contienen
una motivacin aparente, pues los mismos no son razones suficientes Para concluir
que San Gabn se encontraba en situacin de cumplimiento de sus obligacic)nes Pre-
vistas en el Memorando de Entendimiento, ni que San Gabn cumpli con pagar la
compensacin por la resolucin unilateral del contrato antes de la fecha sealada para
que opere dicha resoiucin, es decir antes del veintitrs de mayo de dos mil cuatro, iv)
que la motivacin del Tribunal no hace referencia al;una a los articulos mil doscientos
cuarenta y mil trescientos treintitrs del Cdigo Civil, normas que fueron citadas por
Quimpac Sociedad Annima en su escrito de alegatos y en su informe oral, v) que los
usos y costumbres son necesariamente objeto de prueba, no pudiendo ser materia de
presunciones, por lo que al no haber ofrecido ninguna de las partes medio probatorio
referido a la existencia de un uso y costumbre comercial respecto al pago con cheques
de gerencia, la afirmacin efectuada por el Tribunal en la pgina cincuentinueve del
laudo, carece de sustento, vi) que la afirmacin contenida en la pgina sesentisiete
del laudo constituye una motivacin aparente, pues la misma no explica las razones
y fundamentos que el Tribunal ha utilizado para sealar que de un da sbado a un
Iunes es un plazo razonable para cobrar cheques de gerencia por aprt'rximadamente
tres millones de dlares americanos, y, vii) que el laudo no analiza en absoluto la
conducta de San Gabn de esperar el ltimo da para ofrecer el pago, asumiendo los
riesgos de su conducta negligente, por 1o que tal afirmacin no es razn suficiente de
las conclusiones a las que llega el Tribunal en su laudo.
QUINTO: A que, el derecho a la defensa no es otro que el que le asiste a una

persona de poder apersonarse al proceso, contestar y contradecir los hechos que se
le imputan, probados y alegar e impugnar las actuaciones judiciales que considere
lesivas, conformando, por tales motivos, el mbito del debido Proceso.
414
LIMITES A LA MAIERIA ARBITRAL EN EL ARBITRAJE SOCIEIARIO
SEXTO: A que, otro de los contenidos del derecho al debido proceso es la debida
motivacin de Ias resoluciones judiciales, recogida a nivel constitucional en el inciso
cinco del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado Peruano,
esto es el derecho de obtener de los rganos de justicia una respuesta razonada, mo-
tivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en
cualquier clase de procesos. En ese sentido, el mximo intrprete de nuestra Carta
Fundamental ha dejado establecido que "La Constitucin no garantiza una determinada
extensin de la motioacitt, por lo que su contenido esencial se rcspeta sientpre que exista fun-
damentacitt jurdica, congruertca entre lo pedido y lo resuelto y, por s mismn, expresc una
suftciente justificacin de la decisin adoptada, atin si esta es breae o concisa, o se presentn el
supuesto de motiaacin por remisin.,(a) (el resaltado pertenece al Colegiado).
SpttUO: A que, el mismo derecho a la debida motivacin, implica que cualquier

decisin que se emita en un proceso cuente u(...) con un razonamiento que no sea aparentc
o defectuoso, sirto tue exponga de manera clara, lgica r jurdica los ftmdanrcntos de hecho y
derecho que la justit'ican, de manern tal que los destinatarios, o pnrtir de conocer las raTones por
las cuales se decdi en utt sentido o en otro, estn en la attitud de realizar los actos necesnrios
tara ln defensn de su derecho."(s) (el subrayado pertenece a este Colegiado). As pues la
motivacin debe ser " (...) en primer lugar 'a$iciente', esto es, debe ertresar, por s misma, las
condiciones de hecho y de derecho que sirt,en parn dictada o mantenerla. En segtmdo trnino,
debe ser 'razonnda', en el sentido de qtLe cn ella se obserute la ponderncin judicial ett torno a la
concurrencia rle todos los aspectos que justifican la ndopcin de ln nzdida"6\.
OCTAVO: A que, de los argumentos expuestos en el recurso bajo examen (ano-

tados en la cuarta consideracin precedente), se advierte que los mismos cuestionan
precisamente la razonabilidad con clue los rbitros han analizado y valorado los
hechos y medios de prueba ofrecidos por las partes, a fin de concluir que la Empresa
de Generacin Elctrica San Gabn Sociedad Annima (en adelante San Gabn) se en-
contraba en sittacin de cumplimiento de sus obligaciones previstas en el Memorando
de Entendimiento, as como que cumpli con pagar la compensacin por la resolucin
unilateral del Contrato antes de la fecha sealada para que opere dicha resolucin
(veintitrs de mayo de dos mil cuatro).
NOVENO: A que, esos argumentos no se subsumen en Ia causal de anulacin
invocada, resultando por el contrario adecuados para interponer un recurso de apela-
cin y no uno de anulacin, como el que nos octrpa, llevando aquellos ntidamente para
este Colegiado la intencin de una evaluacin jurdicamente vedada en estos procesos:
el del pronunciamiento del fondo de la materia sometida a arbitraje.
Exp. Nq 1230-2002-HC[IC, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" con fecha

29 de agosto de2002.
Exp. Nq 6712-2005-HC,/TC, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" con fecha
20 de enero de 2006.
Exp. Na 791-2002-HC/TC, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" con fecha
7 de agosto de 2002.
415
DCIMO: A que, sin perjuicio de lo expuesto (y sin entrar 1 tema de fondo de

la controversia sujeta a arbitraje), apreciamos que en e-l cuestionado latrdo arbitral los
integrantes del Tribunal s han consignad< rna motivacin suficiente, razonada y lgica,
en la medida y especificaciones establecidas por el Tribtrnal Constitucional (anotadas
en la sptima consideracin de la presente resolucin) y de los fundamentos que lo
sustentan. As pues, de lo expuesto en el ltimo prrafo de la pgina treintisis, lti-
mo prrafo de la respuesta a la pregunta signada con el tem a.2.1 (pgina treintisis),
Ultimo prrafo de la pgirra cuarentisiete y de la respuesta a la pregunta nmero a.2.4
(pgina cincuenta) del laudo arbitral, se aprecia la expresir.r de la conclusin razonada
y l<igica a la que llegaron los rbitros (analizando cada tno de, los puntos e-xpuestos por
las partes) para concluir que San Gabn se encontraba en situacin de ctrmplimiento
dr- sus obligaciones previstas en el Memorando de Entendimiento.
UNDCIMO: A que, de la misma manera, de lo vertido en las pginas cincuenti-

cuatro (primer prrafo), cincuenticinco (primer prraf o), cincuc-ntisis (primer prrafo),
cincuentinueve (tercer prrafo), sesenta (parte in fitre del primer prrafo), sesentiuno
(segunclo prrafo) y sesenttrs (segundo prrafo) del laudo arbitral, se advierte con
claridad suficiente la razonabilidad de los fundamentos empleados por el Tribunal Arbi-
tral para concluir que San Gabn cunrpli con pagar la compensaciin por la resolucin
unilateral del Contrato antes de la fe.cha sealada para que opere dicha resolucin. El
Iaudo arbitral aparece, entonces, vlidamente emitido, conteniendo una debida motiva-
ci(rn, resultando sus fundamentos irrevisables va que, como lo ha sostenido en causas
cle naturaleza similar esta Sala Superior(7), incidir sobre Ia construcciiin legal del laudo
(razonamiento juridico empleado por los rbitros) para determinar si la moti.,'acin
es la debida y si responde o tienc'correspondencia con las prueba-s actuadas, implica
necesariamente analizar la jusiicia de 1a decisin arbitral como posibilidad totalmente
prohibida en esta clase de recursos.
DUODCIMO: A que, respecio a lo argumentaclo por Quimpac Socieclad An-
nima relacionado con qtre el Tribunal Arbitral no haya hecho referencia alguna a
las normas su-stantivas que invoc tanto en su escrito de alegatos (corriente de fojas
ochocientos treintinueve a fojas ochocientos cincrrentitrs del expediente arbitral) como
en su informe oral (cuya impresin extrada del programa informticr\ polLlcr yoittt
corre en el expediente arbjtrd de fojas ochocientos cincuentinueve a fojas ochocientos
noventiocho), cabe sealar que como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en
el expediente signado con el nmero mil doscientos treinta - clos mil dos - HCI|C, el
de.rc'cho de defensa no garantiza necesariamente (...) que, de mnnera pormenorizada,
todns las alegaciones que las tartes puedntt -formular detro dtl proceso stan objeto de un
prctntmcioniiento erpreso y detnllndor, bastanclo pues que la decisin expresada en la
decisin final sea consecuencia de una deduccin razonada de los hechos del caso, las
pruebas aportadas y su valoracin jurdica, requisitos que -como se ha c-licho- cumple
el laudo arbitral bajo anlisis.
Como el pronunciamiento recado en el expediente signado con el nnrero 195-

2005, de fecha 15 de noviembre de 2005.
416
LIMITES A LA MAIERIA ARBITRAL EN EL ARBITRA^JE SOCIETARIO
DECIMOTERCERO: A que, finalmente, tratndose la causal invocada en el

recurso de una de violacin del derecho a Ia defensa, el justiciable se encuentra, en
cualquier caso, en el imperativo de agotar el reclamo previsto en el acpite dos del
artculo seientitrs de la Ley Ceneral de Arbitraje, ya que ella no hace distingo alguno
sobre el momento o acto en el que tal derecho pueda haber sido vulnerado. Por lo que
no habiendo procedido Quimpac Sociedad Annima de ese modo, la causal invocada
no puede ser amparada, apareciendo el laudo arbitral vlidamente emitido.
DECIMOCUARTO: A que, siendo esto as, los argumentos del recurso bajo exa-
men carecen de sustento fctico y legal, por lo que l debe ser declarado infundado.
Por tales razones y de conformidad con lo establecido adems por el artculo
sesentiuno de la Ley General del Arbitraje y numerales doscientos y cuatrocientos
doce del Cdigo Procesal Civil;
DECLARARON:
a) INFUNDADO el Recurso de Anulacin formuladcl mediante escrito corriente
de fajas ciento sesentitrs a fojas ciento noventiuno, y, b) VLIDO el lauclo arbitral de
fecha treinta cle mayo de dos mjl cinco, corriente de fojas cuarentiuno a fajas ciento
cincuentisis de autos y de fojas novecientos treintinueve a fojas mil cincuenticuatro
del expediente arbitral, que resuelve en mayora: i) declarar infundada la primera
pretensin principal de Quimpac Sociedad Arrnima consistente en que se declare
la ineficacia de la comunicacin EGESG nmero doscientos cincuentiocho - dos mil
trescientos - GG del dieciocho de febrero de dos mil cuatro, mediante la cual San Gabn
comunic a Quimpac Sociedad Annima su decisin de dar por resuelto el Contrato,
ii) declarar iniundada la pretensin accesoria a la primera pretc-nsin rrincipal de
Quimpac Sociec-lad Annima consistente en que declare quc'el Contrato se mantuvo
vigente hasta el uno de junio de dos mil cuatro, iii) declarar infurrdada la segunda
preiensin principal de Quimpac Sociedad Annima consistente en que declare que
se declare que el monto que debe pagar Quimpac Sociedad Annima a San Gabn por
concepto del servicio de suministro de electricidad prestado entre el veintitrs de mayo
de dos mil cuatro hasta el uno de junio del mismo ao debe efectuarse sobre Ia base
del precio pactado bajo el Contrato, iv) declarar infundada la pretensin subordinada
a la segunda pretensin principal de Quimpac Sociedad Annima, consistente en que
se ordene a San Gabn el pago de una indemnizacin por daos y per;'uicios a favor
de Quimpac Sociedad Annima equivalente a la diferencia entre el precio impuesto y
el precio pactado en el Contrato, ascendente a ia suma de un milln ciento cinco mil
novecientos treintiocho dlares americanos, v) declarar fundada en parte la primera
pretensin de San Gabn y, en consecuencia, ordenar a Quimpac Sociedad Annima
el pago a favor de San Gabn la suma de cinco millones seiscientos treintids mil
seiscientos sesentiocho nuevos soles con cincuentiocho cntimos, ms los intereses
devengados sobre dicha suma a la tasa de inters legal nominal, a partir del da vein-
ticinco de junio de dos mil cuatro hasta la fecha de pago efectivo, vi) declarar fundada
en parte la segunda pretensin de San Cabn y, en consecuencia, ordenar el pago de
los montos contenidos en las facturas nmeros cero doscientos veintinueve )'cero cero
cero doscientos treinta, declarando que no corresponde ordenar el pago de intereses
417
solre dicho monto, vii) declarar fundacia en parte la tercera pretensin de San Gabn,
ordenndose a Quimpac St'ciedad Aniir-rima el pago de dcs mil setecientos cincuentitrs
nLlevos soles con ochentitrs crrtimos por concepto de mayores gastos incurridos por
San Gabn por sr.r negativa de aceptar oportunamente la Compensacin por Resolucin
Inmotivada, y, viii) condenar a Quimpac Sociedad Annima con el pago de dos terceras
partes de las costas y costos que corres)oi.sn a San Gabn en el proceso arbitral; en los
seguidos por QUIIvIPAC SOCIEDAD ANNIMA con EN1PRESA DE GENERACIN
ELECTRICA SAN GABN SOCIEDAD ANNIMA SObTC ANULACIN DE LAUDO
ARBITRAt.; notificndose mediante cdula.
418
I
Pnoro or,r AcunR Rurz oE, SolrocuRcro
bogado por la Pontificia Universi-

dad Catlica del Per. Maestra en
Derecho con mencin en Derecho
de la Conrpetencia y de la Proteccin de
la Propiedad Intelectual por la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Diplomado
en Derecho Mercantil con n'rencin en De-
recho de la Competencia en la Universidad
de Salamanca, Espaa. Secretario General
del Centro de fubitraje de Ia Cmara de Co-
mercio de Lima. Profesor en la Universidad
Catlica y en la Universidad de Lima; en los
cursos de Arbitraje, Derecho Concursal 1-
Derecho de la Competencia. Autor de diversos artculos jurdicos en
reas de su especialidad.
419
Aspectos procesales societarios
ha ordenado los aspectos procesales de la Ley. Luego

"Se
de la dacin de la Ley General de Sociedades ha habido en
nuestro pas un cambio procesal muy importante. Inclusive
en la nomenclatura de los trminos y la esencia de sus ins-
tituciones. Acorde con ello se ha adaptado al proyecto las
nuevas formas procesales y a su actual terminologa".(*)
r
--..-,...-...'.-,-.t.,..*.II
(*) Exposicin de Presentacin del Proyecto de Ley General de Sociedades hecha

TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS
SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS
J. Mara Elena Guerra Cerrn(1)
SUMARIO:
l. mbito procesal civil. 1.1. Crtica constructiva. 1.2. Norma procesal socie-
taria o norma societaria procesal' 1.3. El concepto de "accin'l 1'4' Las vas
procedimentales civiles. 1.5. La tutela cautelar. 1.6. Limitacin de derechos:
.l.7.
la sucesin procesal. De las pretensiones de nulidad e impugnacin. 1.8.
conciliacin extrajudicialcomo requsito de procedibilidad. 1.9. El cobro de
'1.10. Distncin entre caducidad y prescripcin . I.1 1.
los dividendos pasivos.
sanciones: multa y costas procesales, ll. El proceso arbitraly la conciliacin.
lll. Tutela penal. lV. Tutela constitucional. Bibliografia.
En el marco constitucional de 1993 que consaSr la economa social

de mercado y la autonoma de ia voluntad de Ias Partes "comc) elemento
de la contraiacin moderna", inmersos en el fenmeno del comercio sin
fronteras, entre otros, la aprobacin de la Ley Na 26887, Ley General de
Sociedades (LGS), fue un acontecimiento sin Precedentes Por su carcter
innovador y por la adecuacin a la realidad econmica, sin dejar de reco-
nocer la importancia de la normativa comparada.
Si bien la labor de la Comisin Redactora del anteproyecto de Ia Ley
General de Sociedades fue reconocida como positiva, segn lo explic
el doctor Oswaldo Hundskopf, "el camino no fue sencillo, ya que en un
principio muchos dudaban y cuestionaban la necesidad de contar con una
"Ver resea personal en la pgina 38.
423
nueva ley, siendo tema de debate en mltiples seminarios, foros y mesas

redondas, propicindose con ello la publicacin de artculos o ensayos sobre
el particular. Por el tiempo transcurrido desde 1966, ao de aprobacin de
la Ley Na 16124 modificada en 1984 por el Decreto Legislativo Na 311, por la
propia dinmica del derecho societario, por las innovaciones introducidas
en la ltimas dcadas en nuestro ordenamiento jurdico y finalmente por el
imperativo de adecuar la legislacin societaria a las nuevas concepciones
y principios rectores de la economa de nuestro pas recogidas en la actual
Constitucin, es que ahora ya nadie discute la necesidad y oportunidad de
contar con una nlreva Ley General de Sociedu"t".(2)
Durante la redaccin del anteproyecto, e incluso despus de la apro-
bacin de la LGS, hubo observaciones, pedidos de aclaracin y propuestas
para superar algunos temas que fueron identificados como omisiones. En
algunos casos las propuestas fueron acogidas y en otros no, existiendo
siempre la posibilidad, y por qu no decir tambin, el imperativo, de
debatir sobre las modificaciones o reformas que puedan resultar hoy, a
doce aos de Ia vigencia de la LGS, necesarias para mantenerla como una
norma til y moderna acorde con la realidad. Una revisin normativa es
sana y conveniente, ello es innegable. Y es que, como 1o seal el maestro
Elas Laroza: "...es propio de toda codificacin societaria, que, en Lln Pe-
riodo relativamente corto (y cuantas \eces sea necesario), sea modificada,
sea mejorada y ampliada, mediante el aporte de nuevas instituciones y
preceptos. Y que, en un lapso no ma\/or de veinte y veinticinco aos, sea
totalmente reformada. Ello responde a la naturaleza dinmica y necesaria-
mente cambiante del derecho societario, que sigue la evolucin, siempre
acelerada, de las aciividades econmicas".(3)
Al hablar de revisin normativa para formular propuestas de mejora,
se entiende que debe tratarse de una revisin integral. Sin embargo, en este
comentario no abordaremos los aspectos sustantivos sino slo los relativos
al mbito procesal, esto es, a los medios de tutela del ente societario y de los
miembros que lo integran. Sin perjuicio de lo sealado, no podemos dejar
pasar esta oportunidad para dar nuestra opinin respecto al debate sobre
la importancia o prioridad entre el Derecho civil y el Derecho comercial,
(2) Huosropr Exrnlo, Oswaldo, "Introduccin", en Nueoo Derecho Societario. I

Seminnrio Nacional sobre la Ley General de Sociedades, Universidad de Lima, Lima,
1998, p.10.
(3) Eras Lanoz, Enrique, Derecho societariopentano, Editorial Normas Legales, Lima,
1999,T.I, p. ix.
424
TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS
puesto que "...se dice que el derecho comercial es progresivo, que adopta
ias costumbres, que es flexible, que es dinmico, que favorece la buena
fe, ei crdito, la rapidez,lallbertad, la simplicidad, que es el derecho del
capitalismo moderno, que tiende a ser internacional y se oponen estas
caractersticas a las del derecho civil, en realidad lo que se dice es que el
derecho comercial es actualmente mejor que el derecho civil y entonces
lo lgico es hacer beneficiar al derecho civil de estas reglas meiores del
derecho comercial".(a)
Efectivamente, hoy existe todo un abanico de relaciones jurdicas
muy distintas y complejas de aquellas que sirvieron a Ia formacin del
derecho civil, las mismas que se agrupan en el concepto de "la contratacin
moderna". Ante la existencia de conflictos en esas relaciones modernas, es
c.l derecho comercial y sus diversas ramas jurdicas: derecho de consumo,
derecho bancario, derecho marcario, derecho cambiario, derecho concursal,
etc., los que brinclan respuestas adecuadas. Lo sealado no quiere decir
que ubiquemos al derecho civil en un segundo lugar, puesto que conside-
ramos que si el ordenamiento jurdico es una unidad, todas Ias normas son
importantes y necesarias para su aplicacin a los casos concretos, siendo
que en muchos casos no es suficiente la norma especial, sino que hay que
recurrir a otras dentro del mismo texto normativo u otro texto por inter-
pretacin sistemtica.
t. rglro PRoCESAL clvtL

1. Crtica constructiva
Simultneamente a los calificativos a la LGS como modema y especial,
hubo algunas crticas constructivas respecto a los aspectos procesales en
la misma. En el caso del maestro )uan Monroy Glvez, acerca del proceso
en la nueva Ley General de Sociedades, consider que el tratamiento de
la parte procesal en la Ley de Sociedades no se realiz con la prolijidad
necesaria como para permitir a los usuarios de ella servirse de la norma
a fin de asegurar el cumplimiento expeditivo del mandato por parte del
emplazado. Monroy Glvez elabor un texto y ProPuso su inclusin en
el anteproyecto, a manera de "Libro IV sobre la Actividad Judicial"; sin
embargo, ste no fue incorporado. El fundamento del aporte iue que la
Dn Sol.r C,rIzenrs, Felipe, "El problema de la autonoma del Derecho Co-

merciai", en Trntado rle Derecho comercial conrpnrado, T. I, Montaner y Simn,
Barcelona, 1963, p. 217.
425
norma procesai, por la relatividacl del cumplimiento espontneo de la

norma jurdica, es de mayor trascendencia que la norma sustantiva para
garantizar la eficacia normativa. Por lo tanto, para l "resultaba imprescin-
;bl" qr" la nueva Lev General de Sociedades contuviera una regulacin
a.lecuda, actualizada de la parte procesal y, sobre todo, correspondiente
con sll importancia".(s)
Por su parte la doctora Eugenia Ariano, consider que la indicacin
clel canrino procesal (va sumarsima, abreviada, "conocimiento", ejecutiva
y no contenciosa) a seguir por cada pretensin tutelable jurisdiccional-
mente, si bien era sencillo, no era coherente. As, propuso, con criterio
eminentemente subjetivo, teniendo en cuenta los sujetos legitimados tanto
activa como pasivamente por la propia ley, para ejercitar o Para soportar
ias clir,,ersas "pretensiones": Va Sea de los socitls (contra Sus consocios o ia
sociedad, contra los administradores), de la sociedad contra los socios, y
de los terceros (contra la sociedad o los socios).(6)
En cuanto a las observaciolres y posibles omisiones procesales en
el anteproyecto de la LGS, en nuestra opinin, estas se debieron a que, si
bien la Comisin I{edactora adecu las r'as procedimentales previsias en
el mocierno Cdigo Procesai Civil de 1993 al nuevo texto societario, no
tuvo como norte redactar normas procesales, srno que orient su ]abor a
modernizar el cuerpo normativo sustantivo societario, en resPuesta a las
necesidades del comercio v ia economa dei pas dentro del fenmeno de
la globalizacin en el cuai nos encontramos inmersos, y ms bien, antes
qrr p"r-r.rr en el proceso judicial, se apost por el arbitraje y la conciliacin
(art. 4Ba de la LCS).
Es ms, como la Lcs no es una norma sancionadora, lo que se busc
fue introducir la mayor cantidad de opciones societarias para solucionar
los conflictos societarios como consecuencia de un principio que podemos
llamar "a favor de la sociedad o pro sociedad" y, en nuestro entender Como
itima ratio, se deba recurrir al Derecho civil por las vas ya previstas en
el Cdigo Procesal Civil.
MoNnov Girvnz-,Juan, "El Proceso en la nueva Ley General de Sociedades", en

Ius et Veritas, Ao IX, N'r 16, 1998, pp. 8-28.
AnraNo Druo, Eugenia, 'Algunos aspectos procesales de la Ley General de so-
ciedades", en lus et Praxis, Ne 34, enero-diciembre, Lima, 2003, pp. 83-102'
426
Si bien la Ley Ceneral de Sociedades

-a pesar de ser una "ley de
su tiempo" o, como tambin suele decirse "hija de su tiempo", por las
innovaciones a 1998- an mantiene la calidad de norma moderna, ello
no quiere decir que no pueda ser objeto de revisin. Como lo seala
Hernando Montoya Alberti, la "nueva tendencia del derecho societario
viene cargada de cambios desde hace aproximadamente cinco aos,
podra decirse que desde que entr en vigencia la nueva Ley General de
Sociedades (Ley Na 26887), con lo cual pareciera reafirmarse la necesi-
dad de revisar continuamente las disposiciones que regulan la actividad
mercantil y la econmica" ,(71 y en esas disposiciones estn consideradas
las categoras procesales, opinin que comparte el doctor Hundskopf
Exebio (iniegrante de Ia Comisin Redactora de la LGS) cuando seala
que es conveniente "hacer una revisin de los aspectos procesales de
la LGS, pues a criterio de los principales expertos en Derecho Procesal
Civil, no hay una adecuada coordinacin y regulacin de las diferentes
instituciones procesales en materia societaria".(8)
'1,.2. Norma procesal societaria o norma societaria procesal
De la lectura del comentario publicado por el doctor Ernesto Blume

Fortini,(e)titulado "El Derecho procesal constitucional", surgi la reflexin
respecto a si podemos hablar de la norma procesal societaria o de Ia norma
societaria procesal.
El profesor BIume establece la diferencia doctrinaria entre Derecho
procesal constitucional (mbito procesal) v Derecho constitucional procesal
(mbito constitucional), sentando su posicin en el sentido de que no existen
dos disciplinas, sino una sola y esta es el Derecho procesal constitucional,
ya que de lo contrario tendra que admitirse que tambin hay un Derecho
constitucional civil, otro penal o laboral, etc.
Ahora bien, en lo que se refiere a nuestro tema, por la importancia y
especialidad del derecho societario, podramos decir que a partir del derecho
Moruroya Alnrnu, Hernando, "Las prcticas del buen gobiemo en las sociedades",
en lus et Praxis, N! 34, Lima, 2003.
Huruosxopr Exerro, Oswaldo, "Reflexiones sobre la Ley General de Sociedades,
a los diez aos de su vigencia" , en Actualidnd lurdica,T.171, Lima, 2008, p.290.
Bruur Fonrrur, Ernesto, "El derecho procesal constitucional" , en lus et Praxis,
Nq 34, enero-diciembre, Lima, 2003, p. 281.
427
societario hay un derecho societario procesal, el mismo que regula con

especificiclad algunas instituciones procesales necesarias para la seguridad
a la necesidad de la
uiidica de las sciedades, e incluso podra, atendiendo
flexibilidad de operaciones de las sociedades en el mercado, crear nuevos
mecanismos o instituciones procesales, iustificndose as la redaccin de
un Cdigo Societario Procesal, con reglas procesales especiales.
A ello abonara 1o sealado en su momento por Elas Laroza, en el
sentido de que las "normas societarias especiales para la impugnacin de
acllerdos nacen, pues, de la necesidad prctica de adecuar algunos aspectos
procesales a las caractersticas y al complejo juego de intereses involu-
trado. Las disposiciones para la impugnacin tienen como fundamento
las particularidades anotadas y como finalidad lograr que el Proceso sea
efetivo y que se desaliente su uso abusivo. Ello no constituye en modo
alguno..r"itiotta*iento de la indudable importancia y autonoma del de-
."iho procesal. Es slo una forma de tomar en cuenta aspectos especiales
de la impugnacin de acuerdos de la sociedad, muy importantes, que son
reconocidos por la doctrina".(10) sin embargo, la misma regla aplicada por
Blume Fortini para el mbito constitucional se aplica al campo societario,
ya que el "Derecho procesal es uno solo, puesto que regula 1a funcin juris-
diciional del Estado, y sus Principios fundamentales son comunes a todas
Sus ramas. Sin embargo, de acuerdo con la naturaleza de las normas en
conflicto o cuya aplicacin se solicita, puede dividirse en derecho procesal
civil, penal, contencioso-administrativo, del trabajo, coactivo o fiscal [...].
La evolucin del derecho en general conduce lgicamente hacia su esPe-
cializacin y diversificacin, a medida que se complican y transforman los
fenmenos sociales de todo orden que debe regular. Esto opera con mayor
raznen el derecho procesal. Pero su unidad exige que se estudien en con-
junto y con un criteiio comn sus principios generales...-.(11) Entonces es
impoitante que los aspectos Procesales societarios, aun siendo especiales,
sean coherentes con el ordenamiento procesal general.
1.3. El concepto de "accin"

En nuestro Cdigo Procesal Civil en el artculo 2a se regula el ejercicio
y alcances del derecho de accin, al que tiene derecho todo sujeto, ya sea
persona natural o Persona jurdica, en ejercicio de su derecho a la tutela
(10)
Eras Lanoz*r, Derecho societario peruano, clt. T. I, pp. 380-381.
(11)
DEvrs EcsaNol, Hernando, Teora general del proceso, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1984, T.I, p.9.
428
jurisdiccional efectiva. As la "accin" es un derecho abstracto (o como

algunos 1o reconocen, un poder jurdico) y, como lo describe el Tribunal
Constitucional: "El derecho de accin es la facultad o poder jurdico del
justiciable de acudir al rgano jurisdiccional en busca de tutela efectiva,
independientemente de que cumpla con los requisitos formales o de que
su derecho sea fundado. En ese sentido, toda persona natural o jurdica
puede recurrir al rgano jurisdiccional para ejercitar su derecho de accin
-plasmado fsicamente en la demanda- en forma directa o mediante
representante, con la finalidad de que este d solucin a un conflicto de
intereses intersubjetivos o a una incertidumbre jurdica, a travs de una
decisin fundada en derecho".(12)
Por el nexo entre derecho de accin y la actividad procesal, se suele
confundir accin con pretensin o proceso. As lo verificamos en el articu-
lado del Cdigo Civil, por ejemplo: "accin de nulidad" (art. 275e), "eier-
citar las acciones que correspondan" (art. 199q), "acciones impu;natorias"
(art. 92a), "acciones de responsabilidad subsidiaria (art. 562a) o "accin
indemnizatoria" (art. 1987q) entre otras, situacin que ha llevado a que en
la prctica forense se usen regularmente como sinnimos los conceptos de
acciones, pretensi.ones y procesos. Lo mismo ha ocurrido en la LGS: artculo
150o (accin de nulidad, legitimacin, proceso y caducidad), artculo 151a
(inadmisiblidad de otra accin destinada a impugnar), Io que talvezhubiera
pasado inadvertido si no se hubiera enfrentado a Ia institucin societaria de
la "accin", que es una parte alcuota del capital social. Si bien no es grave
esta situacin, la solucin est en reemplazar el trmino "accin" cuando
a lo que se refiere la norma es a una pretensin o demanda.
'L.4. Las vas procedimentales civiles

Como hemos sealado, la LGS no es una norma sancionadora y en
general la idea es que se puedan solucionar los problemas directamente.
De no ser as, por cada pretensin social o individual se ha establecido la
va procedimiental que corresponde, lo que encontramos acertado. Ello
facilita la identificacin inmediata de la va judicial. En el Anexo No L pre-
sentamos un cuadro en el que se detallan las pretensiones societarias, la
ubicacin normativa y lava procedimental correspondiente. Ahora bien,
si por la celeridad que exige la actividad econmica es necesario modificar
las vas procedimentales ya establecidas o disear procesos ms rpidos o
(12) Sentencia Tribunal Constitucional, Exp. Ne 2642-2007-PAiTC de fecha 3U0812009.
429
desjudicializar algunas materias, habr que hacerlo a partir de la prctica

diaria y de los resultados obtenidos en la Judicatura.
En cuanto al ejercicio del derecho de accin y el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, estos son derechos fundamentales de las sociedades,
al igual que 1o son para las personas jurdicas. Para el ejercicio efectivo del
derecho a la tutela judicial en la va civil se deben cumplir con los presu-
puestos procesales y los requisitos de la demanda que estn previstos en
el Cdigo Procesal Civil. En el Anexo Nq 2 pueden revisarse dos resolu-
ciones judiciales relativas a pretensiones civiles contra gerentes, as como
el ejercicio de la pretensin individual y pretensin social.(13)
1.5. La tutela cautelar

En el mbito societario y comercial en general es de mucha impor-
tancia la eficacia y celeridad en la solucin de conflictos para no limitar la
funcin social de la sociedad. Entonces, qu duda cabe de que la mayor
exigencia al rgano jurisdiccional es que garantice oportunamente la tutela
cautelar, cuyo fin es asegurar la efectividad de las decisiones judiciales.
Las medidas cautelares en general pueden pedirse a ttulo individual por
los accionistas o socios o por la sociedad; sin embargo, como sabemos,
para que se admita se debe cumplir con los presupuestos generales de
verosimilitud del derecho invocado y peligro en la demora, y para su
ejecucin hay que cumplir con el requisito de contracautela (caucin)
en los trminos que haya aprobado el Juez, ya que cuando pedimos la
medida cautelar ofrecemos una contracautela, pero quien finalmente
decide el monto y la forma (personal o real) es el Juez. En el Anexo Nq 3,
la resolucin judicial ilustra respecto a la calificacin de una solicitud de
medida cautelar atendiendo a los presupuestos exigidos.
Si bien en el Per tenemos un sistema de tutela cautelar en el cual hay
una serie de medidas conservativas y otras innovativas, este ya no resulta
suficiente y es necesario abrir el espectro a una tutela urgente, en la cual se
considere no slo la tutela cautelar sino tambin las medidas anticipativas,
las autosatisfactivas y otras que puedan resultar necesarias y acordes con
Ia natu ra leza societaria.
(13) Anexo Nq 2. En las dos resoluciones judiciales

s explican los requisitos
generales en materia procesal exigidos en el ejercicio de pretensiones indi-
viduales y sociales.
430
A propsito de la tutela cautelar, "observemos, a manera de ejem-

plo, aquel caso en el que el socio de una empresa imptrgna un acuerdo de
funta General de Accionistas. En el acuerdo en cuestin se ha decidido
vender el 51% de las acciones a la compaa de la competencia. A su vez,
sabemos que no se puede oPoner ningn derecho a terceros adquirentes
de buena fe y ttulo oneroso, es decir, que de concretarse el acuerdo con
la transferencia de las acciones, no podr haber reclamo alguno sobre la
su tituiaridad frente al nuevo propietario. Ante esta situacin, resulta i-
gico que mientras se discute la legitimidad del acuerdo adoptado por la
]unta -en el proceso de impugnacin- deber existir un mecanismo que
suspenda Ia transferencia de acciones; de lo contrario, por ms que una
sentencia judicial le d la razn al impugnante, su obtencin habr sido
intil si, en el transcurso del proceso, se ha producido dao irreparable
con la realizacin de la transferencia adoptada".(t+)
En este contexto pensamos en una medida innovativa, pero tambin
es el momento para llamar la atencin respecto de una figura muy Pocas
veces recurrida que est a nuestra disposicin en la norma procesal y que
puede resultar de suma utilidad en el mbito comercial: la medida cau-
telar genrica, prevista en el artculo 629e del CPC. Sobre la misma Juan
Monroy Palacios seala que "existe Io clue llamamos poder general de
cautela del juez, que viene a ser una de ias ms importantes expresiones
del poder jurisdiccional. Se trata de un poder-deber por el cual se pueden
otorgar medidas cautelares acordes con los requerimientos del Proceso y
con prescindencia de que se encuentren exPresamente acogidas Por norma
jurdica alguna. Nos encontramos entonces, frente a la posibilidad de que
se puedan otorgar medidas cautelares atpicas".(ts)
Es principio general que, para ejercer el derecho a tutela cautelar,

no necesitamos de una norma que nos autorice o reconozca el derecho,
y as lo entendi el legislador cuando precis que "nada impide que en
un proceso de impugnacin de acuerdos societarios se solicite otro tipo
de medidas cautelares, de conformidad con lo dispuesto en el Cdigo
Procesal Civil-,{r0) por lo que cuando se requiera cualquier pretensin
(14)
MoNnoy PalacroS, Juan Jos, Bases para la t'ormacin de una teorn catttelar, Comu-
nidad, Lima, 2002, pp. 41-a2.
formacin de una teora cautelar, cit., pp. 209-210.
(15)
MoNnov Pelactos, Bases para la
(16)
Eras Lanoza , Derecho societario peruano, cit., p.387.
431
ante el Poder )udicial se podr pedir tutela cautelar segn Io previsto en

el Cdigo Procesal Civil.
1.5.1. Medida innooatiaa: suspensin de acuerdo impugnado

En cuanto al derecho de pedir tutela cautelar, leamos detenidamente
el siguiente texto: "cuaRro: Que, conforme lo seala el demandante, es
titular de diecisiete mil ochocientos once acciones, y verificando de los re-
caudos de la demanda, especficamente del anexo 18, que el capital social
de la empresa contiene un milln seiscientos diecinueve seiscientos cuarenta
y dos acciones, se evidencia liminarmente que el demandante no ostenta
legitimidad para obrar, puesto que el nrnero de acciones de las que es
tittrlar no alcanzan alveinte por ciento (20%) exigido por Ley".(17)
Este es un asunto sobre la legitimacin para pedir Ia sr-rspensin
del acuerdo societario imptrgnado, previsto en el artculo 145a LGS,
que es objeto de mayor cuestionamiento por colisionar con el derecho
a Ia tutela cautelar.
Por un lado, segn el artculo 1.104, est legitimado para impugnar
judicialmente el accionista que ha hecho constar su oposicin o tlue ha
sido ilegtimamente privado de su clerecho; sin embargo, el accionista no
estara legitimado para pedir tutela cautelar, segrn el artculo 1-15", si no
representa ms del 20"/,, del capital suscrito.
Enriclue Palacios Pareja propone que los jueces, en Liso del control
difuso, inapliquen el artculo 1454 de la LGS y concedan la medida cau-
telar innovativa a todo accionista que la solicita, independientemente de
su porcentaje de participacin en el capital, siempre que cumpla con los
presupuestos de toda medida cautelar en referencia.(18)
Ante la vulneracin del derecho a ia tutela jurisdiccional efectiva,
previsto en el artculo 139e de la Constitucin Poltica, si bien por control
difuso puede superarse Ia limitacin, es conveniente que se haga la co-
rreccin en la LGS. Si el temor qLle se tiene, para mantener tal limitacin
en t'l artculo 145a, es que elJuez haga un superficial prejuzgamiento para
177) Resolucin I c'lel Sexto

Juzgado Civil Sub Especialidad Comercial de Lima
en el Expediente Nu 2005-05387-0-1801-J R-CI-06 sobre Convocatoria Jr-rdicial,
de fecha 3011212005.
{18) Palecros Panta, Enrique, "lv{edidas cautelares en la impugnacin de acuer-
dos", en El Peruatto,L.ima, 16 de noviembre de 2007, Seccin Derecho.
432
I
IUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS
conceder la suspensin solicitada por un accionista malicioso, entonces

pueden evaluarse otras alternativas de prevencin o sancin y tener ms
confianza en Ia especializacin y discrecionalidad de Ia Magistratura.
1.6. Limitacin de derechos: la sucesin procesal

El artculo 141e de la LGS est en conflicfo con una institucin procesaT,
lo que fue inicialmente advertido y justificado por la Comisin Redactora
cuando seal que "aqu encontramos uno de los casos en los que la norma
procesal especial debe contemplar dichas particularidades. La nueva LGS,
en este artculo toma opciones legislativas muy concretas al resolver los pro-
blemas que plantea la legitimidad para iniciar el proceso y para permanecer
en 1, por parte de los accionistas impugnfss".(1e) El artculo 1444 de la
LGS exige que quien inicia un proceso mantenga la condicin de accionista
hasta el trmino del mismo, y que basta que se transfiera una accin para
que el proceso de impugnacin se extinga. A su vez, en el artculo 1084
del CPC se establece que por la sucesin procesal un sujeto ocupa el lugar
de otro en un proceso, al reemplazarlo como titular activo o pasivo del
derecho discutido, precisndose los supuestos cuando procede la misma.
Ntese que, entre los supuestos del artculo 108a del CPC, encontramos en
el inciso 3 que el "adquirente por acto entre vivos de un derecho discutido,
sucede en el proceso al enajenante. De haber oposicin, el enajenante se
mantiene en el proceso como litisconsorte de su sucesor."
Aun con las particularidades del derecho societario, sera conveniente
evaluar en qu casos una transferencia de acciones tiene la connotacin de
"transferencia de derecho discutido" y adems considerar que cuando "el
derecho discutido" pueda indiscutiblemente afectar al nuevo accionista, no
se le puede limitar su derecho de intervenir como sucesor procesal.
1,.7. De las pretensiones de nulidad e impugnacin

En el tema de la nulidad e impugnacin se presenta una doble re-
gulacin. En la parte general, artculos 35o(20) al 384, aplicable a todas las
(19)
Eres Lenoz, Derecho societario peruano, cit., p. 379.
(20)
Ley General de Sociedades, Artculo 35e.- Pretensin de nulidad del pacto social.
Caducidad.- La demanda de nulidad del pacto social, se tramita por el proceso
abreviado, se dirige contra la sociedad y slo puede ser iniciada por personas
con legtimo inters. La accin de nulidad caduca a los dos aos de inscrita la
escritura pblica de constitucin en el Registro.
433
t
I
fgrmas societarias (sociedad annima, sociedad colectiva, sociedades en

comandita, sociedad comercial de responsabilidad limitada y sociedades
civiles), se regula la nulidad del pacto social y la nulidad de acuerdos so-
cietarios, mientras clue en la parte especial, artculos 139o al 151q, dedicada
a Ia sociedad annima y sus dos modalidades, est prevista la impugnacin
de acuerdos societarios y la nulidad de acuerdos societarios.
Norma general Norma especial para sociedad annima
Nulidad de pacto social Pretensin de nulidad
Artculo 35' Artculo 150o

Objeto: declarar nulidad de pacto social Objeto: invalidar acuerdos de JG contrarios a
normas imperativas o que incurran en causales de
Sujeto activo: personas con legtimo
nulidad previstas en la LGS o en el CC,
inters
Sujeto pasivo: la sociedad Sujeto activo: personas con legtimo inters
Caduca a los 2 aos de inscrito Sujeto pasivo: sociedad

Caducidad al ao de la adopcin del acuerdo
Nulidad de acuerdos socetarios lmpugnacin de acuerdos societarios
Artculo 38 Artculo 139o

Causales expresas. Objeto: Nulidad de acuerdos
Proteccin a tercero de buena fe
Objeto: Declarar nulidad de acuerdos
Sujeto activo: personas con legtimo
inters
Sujeto pasivo: [.a sociedad
Caduca a los 2 aos de inscrito.
Sobre la duplicidad normativa, Jairo Cieza Mora opina que si "bien

es cierto, la nulidad de acuerdos Plopiamente dicha se encuentra regulada
en el artculo 1504 de la LGS, esta institucin se confunde y suPerPone en
la prciica con la figura de la impugnacin judicial de acuerdos, la cual se
encuentra establecida en el artculo 139a de la LGS. Similar confusin se
presenta en el ordenamiento civil en el cual las causales de impugnacin
judicial de acuerdos prevista en el artculo 92a del CC. En el formante
jr-rrispruclencial peruano existe tambin una suPerposicin de conceptos
cuando se habla de las causas para invocar la nulidad o la impugnacin
de determinado acuerdo en materia societaria, lo cual genera incertidum-
bre jurdica y se constituye en un obstculo para el trfico comercial. Se
requiere de una sistematizacin de estos artculos que regule y distinga
434
adecuadamente la nulidad e impugnacin de acuerdos tanto en materia

societaria como en el campo .iri1".(zt)
La Comisin Redactora al parecer estuvo consciente de tal duplici-
dad y justific la misma sealando que las "reglas generales establecidas
en nuestro ordenamiento jurdico Para velar que las manifestaciones de
voluntad se ajusten al mismo -nulidad y anulabilidad del acto jurdico-
resultan por s solas insuficientes para el caso de las sociedades, debido
a que la formacin de la voluntad en estas Personas jurdicas se produce
a travs de un mecanismo complejo que oPera con reglas muy concretas,
as como por los mltiples intereses en juego cuando se discute la nuli-
dad de los acuerdos societarios: intereses de accionistas, de los terceros
relacionados con la sociedad y el inters general de brindar seguridad al
trfico mg6i1".(22)
Vemos que la labor de la Comisin Redactora fue creativa: por un lado
se regul la pretensin de nulidad genrica que corresponde a cualquier
persona con legtimo inters, para distinguirla de la pretensirr impugna-
toria (especial), que slo corresponde a los accionistas de la sociedad an-
nima. As lo ha entendido por Judicatura: "En materia de impr-rgnacin de
acuerdos de una entidad societaria, el derecho de impugnar, Por parte de
un accionista, constituye un derecho propio no necesariamente vinculado
a la proteccin de otros accionistas, Ia sociedad o terceros. El ejercicio de
este derecho guarda relacin con los derechos polticos del accionista, pues
as como puede participar en la formacin de la voluntad de la sociedad
mediante la emisin del voto, tambin tiene derecho a velar que dichas
decisiones se efecten conforme a ley y al pacto social, no debiendo lesionar
los intereses de la sociedad en beneficio de algunot to.iot''(23)
La creatividad es mayor, ya que con el afn de manterler viva y ac-
tiva una sociedad, aun cuando se presente una causal de nulidad, puede
revocarse el acuerdo viciado o sustituirse, de tal modo que oPera la sub-
sanacin de una nulidad, lo que es singular si hacemos una comparacin
con el tratamiento de las nulidades en materia civil.
(21) Creze Mona,

Jairo, La nulidad y la impugnacin de aurcrdos, Crijley, Lima, 2009, p. i 1.
(22\ Eras Lrnoza, Derecho societario peruano, ct., p.371,.
(23) Tonnrs Cennasco, Manuel Alberto, "El derecho de impugnacin de los acuerdos
societarios", en AA.VV., Tratado de Derecho mercartil, Gaceta lurdica, Lima,
2003, T. l, p. 569.
435
En algunos casos tambin se cuestiona en la LGS el plazo corto

de caducidad, con 1o que se estara convalidando una nulidad por el
transcurso del tiempo, pero algo similar ocurre en el Cdigo Civil en el
artculo 20019, cuando establece que a los diez aos prescribe la "accin"
de nulidad de acto jurdico.
Entre otras, existen varias propuestas interesantes sobre este tema,
como la que ha formulado ManuelTorres Carrasco en el sentido de que se
establezca que, cuando sea evidente que el error, defecto o vicio sea subsa-
nable, el ]uez otorgue a la sociedad un plazo razonable para que puedan
subsanarlo previo acuerdo en reunin vlida.(24)
1.8. Conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad

En la Ley de Conciliacin, modificada por el Decreto Legislativo Na
1070, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Na 014-2008-JUS,
se establece cules son las materias conciliables antes de presentar una
pretensin ante el Poder Judicial. El artculo 8a del Reglamento prescribe
que son materias no conciliables Ia nulidad del acto jurdico, la declaracin
judicial de heredero, la violencia familiar, las materias que se ventilan ante el
proceso contencioso administrativo v los procesos de impugnacin judicial
de acuerdos a que se refiere el artculo I390 de 1a Lev General de Sociedades
y las pretensiones de nulidad a que se refiere el artculo 150q de la misma
nornla, por ser materias indisponibles, y todas aquellas pretensiones que
no sean de libre disposicin por las partes conciliantes.
Adems, por ejecutorias se ha determinado lo siguiente:
a) En cuanto a la convocatoria judicial a junta obligatoria anual, "el
artculo 114 de la Ley No 26887 determina que la ")unta General se
rene obligatoriamente cuando menos una vez al ao dentro de los
tres meses siguientes a la terminacin del ejercicio econmico" 1....];
se colige que tal acto debe realizarse ineludible y obligatoriamente
cuando menos una vez en el periodo citado, por lo que resultara
il<igico pretender exigir acuerdo conciliatorio alguno, toda vez que
la decisin de convocar no es potestativa de ningn rgano social,
menos de los accionistas, sino un acto imperativo que debe llevarse
a cabo. Entonces, ms all de si tal circunstancia constituye o no un
t24t Loc. cit.
436
derecho indisponible, lo esencial es que en estos casos no se requiere

la presentacin de conciliacin extrajudicial alguna".(2s)
b) Con relacin a la adaptacin, "laLey General de Sociedades faculta a
los socios o administradores de una sociedad a convocar a una Junta
Genera\ a \\evarse necesariamente para \a adaptacin de \a misma
a la Ley u otra forma societaria, por lo que no cabe exigir acuerdo
conciliatorio alguno, pues la decisin de convocar no es potestativa
de ningn rgano social sino imprescindible por los efectos que
acarreara que la persona jurdica no se adapte a la nueva Ley" .Qe)
1.9. El cobro de los dividendos pasivos

Al parecer, la objecin al contenido del artculo22e de la LGS est
en que se remite al proceso nico de ejecucin cuando no hay ttulo eje-
cutivo. En el artculo 688a del CPC (modificado por el Decreto Legislativo
Na 1069) se seala que se puede Promover Proceso nico de ejecucin en
mrito de los siguientes ttulos, siendo que en el inciso 11 est previsto:
"Otros ttulos a los que la ley les da mrito ejecutivo." Siendo asi, tal vez
la redaccin del artculo 22a no es la ms adecuada, aunque se interpreta
que si existe una obligacin de Pago a la sociedad por aporte de capital y
sta es incumplida, tal obligacin, materializada en una certificacin de la
sociedad del monto del dividendo pasivo, por voluntad de la ley constituye
un ttulo ejecutivo.
En todo caso, sera conveniente que se seaie exPresamente el carcter
ejecuiivo de la deuda. Tngase presente que nada impide que se pueda ir
tambin por el proceso de conocimiento, abreviado o sumarsimo.
1.10. Distincin entre caducidad y prescripcin

Como lo ha sealado el doctor Hernando Montoya Alberti, ni "la
caducidad ni la prescripcin extinguen el derecho como tal, slo privan del
ejercicio de la accin correspondiente. Tan es as que todas las legislaciones
Sentencia. Resolucin cinco. Primera Sala sub especialidad comercial. Expediente

Na 890-2007 7210u2007.
Sentencia. Resolucin cinco. Primera Sala sub especialidad comercial. Expediente
N' 26382006 1,610112007.
437
consagran la validez del pago de una obligacin prescrita".(27) Al respecto, la

LGS ha optado en todos los casos por la caducidad; sin embargo, atendiendo
a ios distintos efectos que producen los actos societarios, puede hacerse utra
revisin clel articulado para determinar la conveniencia de mantener o no
la caducidad en determinados supuestos, mxime si el doctor Beaumont
Callirgos, respecto del artculo 1B4e sobre caducidad de la responsabilidad
de los directores, opina que se debe volver a la prescripcin de dos aos, no
importando clue ella se calcule a partir de la fecha de adopcin del acuerdo
o de la realizacin del acto que origin ro.(zs)
"1
1.11. Sanciones: multa y costas procesales

EI maestro Juan Monroy C,lvez, entre los importantes aportes que
hizo en materia procesal, consider conveniente establecer medidas para
evitar el uso malicioso y abusivo del proceso, lo que podra ser una regu-
lacin especiai de costas y la imposicin de multas. En lo que se refiere a
las costas procesales, ello debe ser evaluado a la luz de los derechos fun-
clamentales sobre igualdad de acceso a la Justicia.
En lo clue no habra objecin es en la propuesta del maestro respecto
del mecanismo disuasivo y sancionador de las multas, principalmente en
el caso de impugnaciones de acuerdos. Estas multas seran una sancin
ejemplar para el litigante malicioso que ponga en marcha todo el aparato
jurisdiccional en evidente abuso de su derecho, siendo el destino de la multa
el Poder Judicial. En cuanto a la sancin que le pueda corresponder por al-
gn perjuicio que pueda haber ocasionado a la emplazada/la sociedad, para
ello el ordenamiento jurdico ha previsto los mecanismos apropiados.
En el anlisis integral de la normativa societaria, a efectos de mejo-
rar los aspectos procesaies y dems, no debemos olvidar que "la LCS ncr
cuenta con Lln regiarnento, razn por Ia cual los requisitos y formalidades
especficos de cada uno de los procedimientos societarios registrales estn
contenidos en elReglamento del Registro de Sociedades [...]. [E]sta norma
reglamentaria complementa los aspectos procesales de la LGS, e incorpora
lirrcamientos legales a los requisitos y formalidades establecidas en dicho
Mox'rova ALsunlr, Flernando, "Comentarios preliminares", enNueua Ley deTtulos

Vnlores,2a ed., Caceta Jurdica, Lima, 2000, p. 57.
(28)
Bur,rrn-r Clllrncos, Ilicardo, Comentnrios a la Ley General de Sociedndes, 5a ed.,
Gaccta Jurdica, Lima, 2005, p. a60.
438
cuerpo legal" ,lzs) y cumplen igual papel los precedentes vinculantes de los
pienos registrales. En la resolucin registral que se lee en el Anexo Nq 4
puede verificarse que es elemental conocer y aplicar las normas registrales
a efectos de asegurar que Proceda la inscripcin de acuerdos.
II. EL PROCESO ARBITRAL Y LA CONCILIACIN

Ya hemos sealado que en la LGS se apuesta por los MARCs (medios
alternativos de solucin de conflictos), de all que se hable del arbitraje
societario (antes arbitraje estatutario). En junio de 2008, en el paquete
normativo dictado con motivo de la implementacin del Tratado de Libre
Comercio con Estados Unidos, se exPidi el Decreto Legisiativo Na 1071
sobre modificaciones a la Ley General de Sociedades introducidas en la
Ley de Arbitraje, siendo la principal modificacin el artculo 48o de' 1a LCS,
respecto a la facultad de socios o accionistas Para adoptar en el pacto o en
el siatuto social un convenio arbitral para resolver la controversias tllte
pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos, administra-
dor"r y representantes, las que surjan entre ellos respecto de sus derechos
u obligaciones, las relativas al cumplimiento de los estaiutos o Ia vrlidez
de los acuerdos para cualquier otra situacin prevista en la Ley.
Por otro lado, se reconocieron facultades de representacin arbitral
al gerente general sin limitacin alguna (sal"'o que se hat'a Pact'do lo con-
traiio), est es, que el gerente general, por su solo nombramiento, ptiede
disponer de derchos sustantivos que se discute'n en sede arbitral, e igual-
mente en el ejercicio de sus funciones de administrador, puede someier a
arbitraje cualquier controversia derivada de los contratos que celebre.
Ha sido propuesto que, aun cuando exista una clusula de arbitraje
obligatoria en el estatuto, se pueda iniciar un procedimiento no contencioso
(en l,os supuestos que la Ley remita al mismo). Sin embargo, consideramos
que, en vz de acudir al Poder Judicial, es recomendable pensar en descon-
gestionar el mismo de los asuntos no contenciosos y entregar su solucitr
otros entes pblicos o privados, como puede ser el caso de notaras o
Cmaras de Comercio.
entiende que se trata de un arbitraie de derecho (institucional o ad
Se
hoc), aunque nada impide que en algunos casos pueda ser de conciencia,
coherente con la autonoma de ia voluntad de las partes.
(zsl HuNsopr ExEnro, Oswaldo,Derecho comercial.Tentns sttcietnrios, T. VI, Universidad

de Lima, Lima, 2006, p. 15.
439
--
En cuanto a la conciliacin, sta debe ser evaluada como una forma

alternativa al arbitraje o al proceso judicial, y no tanto como un requisito
de procedibilidad para acudir al rgano jurisdiccional.
II!. TUTELA PENAL

No obstante que el delito es perseguible de oficio y su titular es el
Ministerio Pblico, en los artculos 1834 y 196q de la Ley General de Socie-
dades se seala expresamente que, sin perjuicio de la responsabilidad civil
que puede recaer en los miembros del Directorio y del gerente general, ella
no enerva la responsabilidad penal que les pueda corresponder, Por lo que
se deber recurrir al Cdigo Penal para la tipificacin de las conductas y al
Cdigo de Procedimientos Penales y Cdigo Procesal Penal, de ser el caso,
para el trmite de las respectivas denuncias.
IV. TUTELACONSTITUCONAL
En este libro podemos leer ampliamente el trabajo del doctor Beau-
mont Callirgos con relacin al marco constitucional de las sociedades,
quien ha sealado que "Id]ebemos entender que del orden constitucional
en tanto unidad armnica (principio de unidad de la Constitucin) fluyen
los contornos en el que las sociedades deben existir y desarrollarse. Y ello
pasa por analizar el sustento constitucional que da vida a las sociedades,
es decir a las libertades jurdicas que fundamentan su posibilidad fctica y
jurdica, me refiero a los derechos fundamentales de asociacin y partici-
pacin consagrados en nuestra Norma Fundamental. Tambin es necesario
examinar la titularidad de los derechos fundamentales de las sociedades
como persona jurdica y su tutela jurisdiccional. Y por ltimo, el anlisis
de la horizontalidad de los derechos fundamentales en sede societaia."
Efectivamente, el tema de la titularidad de los derechos fundamen-
tales de las personas jurdicas, es uno que debe ponerse al debate Para que
finalmente el Tribunal Constitucional vuelva a "enmendar la plana" con
respecto al desconocimiento de su titularidad contenido en la Sentencia Na
06294-2007-PA/TC, contrariamente a lo que haba decidido anteriormente
en la Sente'ncia Na 0905-2001-AA/TC del1,410812002.
Como tambin lo hemos sealado en reiterados comentarios que han
sido publicados,(30) nuestra posicin es que las sociedades son titulares de
(30) Acerca del tema puede leerse GuEnna CEnnN, J. Mara Elena, Leuantamiento del
uelo't responsabilidad de las sociedades annima, Crijley, Lima, 2009.
440
derechos fundamentales y que, por lo tanto, para efectos de su tutela cons-

titucional habr que remitirse al Cdigo Procesal Constitucional: proceso
de amparo, proceso de hbeas data y proceso de cumplimiento.
Nos preguntamos: podr rechazarse un pedido de amparo de una
sociedad mercantil que alega que se ha seguido un proceso irregular en
su contra vulnerando el debido proceso?, o podr negarse un pedido de
hbeas data cuando una sociedad mercantil exija una rectificacin a una
informacin que afecta su prestigio comercial? Es obvia la respuesta.
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442
TUIELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS
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445
ANEXO NO 2
Exigencia de cumplimiento de requisitos procesales

generales para pretensin de responsabilidad social
EXPEDIENTE 2736 - 05
DEMANDANTE Midas Inversiones S.A.C
DEMANDADO Miguel Vrtiz Herrera
MATERIA Obligacin de Dar Suma de Dinero - Conocimiento
SECRETARIO Walter Flores Gutirrez
RESOT,UCIN NMERO: UNO

Miraflores, clieciocho de agosto del ao dts mil Cinco.
AUTOS Y VISIOS; con t--l arancel judicial, ir clems anexos cue s adjuntan;
v ATENDIENDO;
PRIMERO: Que, si bir-n es cierto, que toda persona tiere derecho a actdir al rgano
jurisdiccional a fin de solucionar un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre
jurdica, tambin es que a tal efecio toda clemanda dcbe reunir los requisitos generales
previstos en los artcu los 1 30", 131" , 132' , 133', .12-{' r' -125' del Cd igo Procesa 1 Civil
y asimismo no incurrir en las causales de inadmisibilidad e improcedencia previstas
en los artculos126" v 127" del citado cdigo, adems de Ias normas especiales que su
naturaieza correspondan;
SEGUNDO: Que, el petitorio de la presente demanda consiste en la Obligacin
de devolver una suma de dinero clue debe cumplir el demandado por el perodo
cornprenclido desde el primero de enero al treinta de noviembre del dos mil dos, durante
el cual ejercici los cargos de administrador 1, apoderado especial de la recurrente;
TERCERO: Que, como refiere Matheus [.pez(l)citando a Guasp "Podemos
definir la pretensin procesal como el pedido concreto y especifico realizado por un
justiciable de un determinado pronunciamiento judicial dirigido a la satisfaccin de
tal solcitud"; Agrega, que son dos los elementos rle la pretensin: El objeto (conocido
como petitum o petitorio) y el ttulo (causa petendi o causa pedir); y este a su vez tiene
dos componentes (fundamento fctico y jurdico);
CUARTO: Que, en la exposicin fctica la recurrente seala que: durante el perodo
comprendido entre el primero de enero de dos mil dos y el treintiuno de octubre de
dos mil dos el demandado ejerci los cargos de administrador y apoderado especial
M.rrrrsus Lnr:2, Carlos Alberto, Parte Tercero, Acumulacin e Intervencin Pro-

cesal, Palestra Editores, p. 58.
446
de la sociedad recurrente; y que como tal deba ejercer su carSo con Ia diligencia de
un ordenado empresario y representante leal conforme 1o establece el artculo ciento
setenta y uno de la Ley General de Sociedades, esto es, cuidando io intereses de la so-
ciedad y de los accionistas quienes les otorgaron en base a una relacin de confianza. Y
agrega en esta medida se configura como supuesto constituido de infraccin del deber
de lealtad, aquel en que ios administradores utilizan o se aProvechan del cargo que
ostentan de los bienes que integran el patrimonio social o de la informacin social que
posea la sociedad, con el objeto de obtener algn beneficio personal; siendo el caso, a
solicitud de la actual gerencia y con la finalidad de determinar la cuentas por cobrar
por el demandado as como su responsabilidad en el uso de recursos de la empresa se
realiz una auditoria a la gestin del demandado aprecindose del informe de auditoria
detect irregularidades en la gestin del demandado, ante 1o cual se le requiri el pago
de lo adeudado mediante una carta notarial siendo ei caso que hasta la fecha no ha
cumplido con rendir ctenta alguna; se hace referencia que el demandado demuestra
poco inters en afrontar su responsabilidad de rendir cuentas ante la sociedad y sus
accionistas sobre la funcin desempeada; de 1o cual se colige que el supuesto fctico
de la pretensin se sustenta en un supuesto de responsabilidad del administrador,
indicado; Que, en este contexto, es de resaltar que nrlestra legislacin societaria re-
gula la posibilidad de promover la pretensin de responsabilidad social cclnforme se
encuentra previsto por el artcuio 1814 de la Ley 26887,Ley General de Sociedades;
Que, as tratndose de pretensin social de responsabilidad contra cualquier director,
administrador, etc., la norma acotada ha precisado el requisito previo que Ia sociedad
debe cumplir para incoar la accin correspondiente;
QUINTO: Que, as mismo es menester precisar que, la Obiigacin de dar suma

de dinero implica una relacin de acreedor v deudor, una relacin iurdica material
en la cual exista una concertacin obligacional;
SEXTO: Que, el inciso sexto del artculo cuatrocientos veinticuatro del Cdigo
Procesal Civil seala que es uno de los requisitos de la demanda son: "Los hechos
en que se funde el petitorio, expuesto enumeradamente. Ello significa que entre
el petitorio (Ncleo de la pretensin) y los hechos (que la sustenta) debe existir una
adecuada y lgica relacin de corresponclencia; cuando falta sta se dice que no hay
conexin lgica entre los hechos y el petitorio;
StltrO: Que, siendo ello as, se advierte falta de conexin Igica entre los hechos
y el petitorio incurriendo la incoada en causal de improcedencia; fundamentos Por
los cuales v de conformidad con lo previsto por los incisos 2) y 5) del artculo 427a del
Cdigo Procesal Civil;
SE RESUELVE:
DECLARAR IMPROCEDENTE la demanda y consentida o ejecutoriada que sea
la presente, devulvase los anexos y archvese los actuados.-Notificndose.
447
Cumplimiento de requisitos procesales en pretensin social

de responsabilidad y la pretensin individual de responsabilidad
Expediente 200s-01 636-0-1 801 -jr-Ci-06

Demandante Ilossi Castro Cina-Laslenia
Rossi Castro Alda Otilia
Rossi Castro Dante Rossano
Iiossi Castro Elida Edda
Rossi Castro Juan Gino
RESOLUCION NUMERO UNO

Lima, Junio Veintitrs del Dos Mil Cinco
AUTOS Y VISTOS: Con el escrito de demanda, el arancel judicial y anexos que se

presentan, al respecto, y:
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, es principio de orden procesal, el estricto cumplimiento de las
normas procesales contenidas en el ordenamiento vigente, tanto para el Juzgador
como para las partes en proceso; debiendo tenerse presente clue conforme lo establece
el Artculo VII del Titulo I'reliminar del Cdigo Procesal Civil el Ttez debe aplicar el
derecho que corresponda al proceso, aunque no hat'a sidcl invocado por las partes o
lo haya sido errneamente;
SEGUNDO: Que en el caso de autos se postula como pretensin principal (i) la
indemnizacin por Responsabilidad Cir,il de los Gerentes de una Sociedad Annima
y como pretensin accesoria (ii) la separacin de los gerentes y la designacin de
nuevo representante;
TERCERO: Que en relacin a la pretensin principal debe tenerse en cuenta que el
artculo 1890 de la Ley General de Sociedades -Ley Ne 26887- establece que son aplicables
al Gerente, en cuanto hubiere lrrgar, las disposiciones sobre impedimentos v acciones de
responsabilidad de los Directores; por lo que, al presente caso, le resulta enteramente
aplicable lo contemplado por los artculos 1810 y 1820 de Ia referida ley de sociedades;
Al respecto, debe tenerse en claro la diferenciacin que la legislacin y la doctrina
ha establecido en cuanto a la llamada Pretensin Social de Responsabilidad y la Preten-
sin Individual de Responsabilidad; precisando que, en cuanto a la primera de ellas,
la titular es la sociedad, siendo el presupuesto la existencia de un dao ocasionado
por los Gerentes y/o Directores que afecte directamente al patrimonio social, y que
por tanto, se tienda a la defensa de los intereses sociales, aun as se verifiquen daos
a los accionistas, pero de forma indirecta; pues en el segundo supuesto, esto es, en la
Pretensin Individual de Responsabilidad, el titular de la accin viene a ser el perju-
dicado directo, sea socio o tercero, quien reclama individualmente la reparacin del
dao que ha sufrido directamente en sus propios intereses, tratndose por tanto, slo
448
directos, causados por Ios gerentes y/o directores, pero de ningnna forma,
cle los daos
de daos indirectos en menoscabo del patrimonic'l social y de la sociedad como tal;
CUARTO: Que, en la prcsente causa quien demanda no es la sociedad, sino la

actora t:n su calidad de accionista dirigiendo la accin contra los cuatro Gerentes de
dicha persona jurdica, alcgando su c.rlidad tambin de Gerente; por lo que nos encon-
tramos ante una preiensin individual de responsabilidad, la cual debe cumplir con
los recluisitos y slrpuestos procesales previstos en la norma societaria;
QUINTO: Que, al respc.cio se verifica que la actora funda sus pretensiones

en Io dispuesto por el Artculo 1900 de [a L,ey Ne 26887, Ley General de Sociedad,
sealando que los Cerentes demandados han venido cometiendo una serie de irre-
gtrlaridades en la administracirin de la empresa, vulnerando por ello sus derechos,
estable'cidos tanto en la Ley como en sus Estatutos; que dichas irregularidades se
encuentran referidas a actos que Iesionaran a la sociedacl ms no al accionista, como:
a) La inexistencia del sistema dc contabilidad, b) la ve.raciclad c1e las informaciones,
c) el ocultamiento de irregularidades en la empresa v d) el no pago c1e utilidades
conforme lo estable.ce la Ley;
Que, en ese sentido, no se e'vidr.ncia de lo manifestaclo por la actora nn dao
directo que sustente Ia pre'tensicin individual de responsabilidad de los gerentes; ms
an si de ks numerales siete y ocho de sus fundamentrs de hecho, se eviclencia clue la
sociedad se reuni en Junta Obligatoria Anual de Accionistas el diecisis de febrero del
presente ao, y que los accionistas de la sociedad, en tal acto presc-ntaron los balances
correspondiL.ntes a los aos dos mil dos, dos mil tres v clos mil cuatro, resultado que
la empresa no haba tenido nngn ingreso ni utilidades; 1o clue evidencia clue la so-
ciedad es la (lue adopt dicho acuerdo v no la gerencia, siendo quc sta se constituye
en un operadclr de las decisiones del rgano mrimo de la Jtrnta, no pudiendo por ello
responder por acciones tomaclas r,n cllmplimiento de acterdos societarios;
Que, lo manifestado por Ia actora respecto al no aumento de capital social y no

reparto de utilidades es acuerdo de junta por lo que no cabe responsabilizar a la ge-
rencia por su actuacin;
SEXTO: Que por tanto, de lo referido precedentemente se evidencia (i) clue los
snpuestos de responsabilidad consignados en la demanda y atribuidos a la gerencia
no generan daos directos contra el accionante y (ii) existen acuerdos tomados por
la ltima Junta Obligatoria Anual de Accionistas, rgano n-rximo de la sociedad,
que justifican el actuar de la gerencia; por lo que se colige que la presente accin as
planteada contra el Organo de Administracin de la Sociedad, esto es, contra cuatro
integrantes de la Cerencia como tales, es manifiestamente improcedente; ms an,
cuando se evidencia que habiendo planteado su Pretensin lndividual de Responsa-
bilidad, de los hechos se verifica que denuncia actos que constituyen manifestacin
de la Sociedad en s misma, a travs de su Asamblea General de Accionistas, y no
de acuerdos de la Cerencia; v mucho menos ha hecho referencia a dalias directos
sufridos a causa de la gestin de la Cerencia, sino ms bien de la sociedad como tal
por medio de su rgano mximo;
449
J. Moro Eleno Gueno Cerrn
SplllO: Que; en cuanto a la pretensin accesoria de remocin de Ia gerencia, este

constituye una facultad asignada por I-ey al directorio y a la Junta General conforme se
verifica del artculo 187 y 762 de la Ley General de Sociedades, en ese sentido, resulta
manifiesta improcedente la demanda formulada, Por lo que, en atencin a lo expuest<l
y conforme al artculo 427 delr Cdigo Procesal Civil, este Juzgado:
RESUELVE:
Declarar IMPROCEDENTE la presente demanda; en consecuencia archvense los
de la material debiendo devolverse los anexos bajo cargo; consentida o ejecutoriada
que sea la presente resolucin. Notifquese.
450
,
ANEXO N.3
Pedido de medida cautelar en futura pretensin
indemnizatoria contra gerente y directores
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LIMA SEXTOJUZGADO COMERCIAL
2006-00317 -76-1 80 i -J r-Ci-06

Demandante : Pearanda Castaeda Csar Alberto
Pearanda Castaeda Rmulo Jorge
Materia : Indemnizacin
Especialista : Sacsa Delgado, Miiuska
RESOLUCIN NUMERO UNO

Lima, Enero Veinticuatro del dos mil cinco.
'AUTOS Y VISTOS: Con el escrito de solicitud
cautelar fuera del proceso, con el
arancel judicial y anexos que se presentan; y dando cuc-nta conjuntamente con el escrito
presentado por los demandantes en la fecha; y:
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, conforme lo contempla el artculo 608! del Cdigo Procesal Civil,
todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un pro-
ceso o dentro de ste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva;
asimismo, conforme lo establece el Artculo 61.1! del acotado, el Jr-rez, siempre que
de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el derecho invocado v necesaria
la decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier
otra razn justificable, dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que consi-
dere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal, debiendo tener
presente que, la decisin que ampara o rechaza la medida cautelar ser debidamente
motivada, bajo sancin cle nulidad;
SEGUNDO: Que, en el caso de autos se solicita amparo cauteiar, cuyo objeto
persigue que esta judicatura disponga la suspensin de ]as facultades de Ios deman-
dados Rmulo Fernando Pearanda Ramrez y Csar Augusto Anza Campos, en sus
calidades de Director-Gerente General y Director de Ia empresa Centro Diesel dei
Per S.A., respectivamente, y que se disponga que la administracin de la referida
empresa quede a cargo de los accionantes; sealando que la pretensin a incoar en
la futura demanda, a tramitarse en la va del Proceso de Conocimiento, ser una de
Indemnizacin por Daos y Perjuicios por responsabilidad del Gerente General y
Director antes sea lados;
TERCERO: Que, al respecto, debe tenerse presente que tanto la legislacin socie-
taria, as como la doctrina, han delimitado los alcances de la llamada Pretensin Social
451
de Responsabilidad 1, la Pretensin Individr-ralde Responsabilidad; precisando que/ en

cnanto a la primera titular de la accin y el derecho de indemnizacin lo es
cle ellas, la
la sociedacl, siendo el presr.rpuesto la existencia de un dao ocasionado Por los Cerentes
y/o Directores que afecte directamente al inters de la sociedad, especficamente en
cuanto a sr-r patrimonio social, lo c1r,re conduce qlre por tanto, a que se oriente a la defensa
de los interses sociales, an as se verifiquen daos a los accionistas, Pero que han sid-r
proclucidos cle forma indirecta; Pues en el segundo suPuesto, esto es, en la Pretensin
individual de Responsabilidad, ei titular de la accin viene a ser el perjudicado directo,
sea socio o tercero accionante, quien reclama para s, individualmente, ia reparacin del
clao que ha sufriclo directamente en sus propios intereses, tratndose por tanto, sio
dc los daos directos causados por los gerentes y / o directores, pero de ningttna forma,
de daos inclirectos producidos como consecuencia del menoscabo del patrimonio
social;,de la sociedacl como tal; debiendo sealar al respecto, que tal diferenciacin
dc preiensiones ha sido expresamente reconocida y establecida por la Primera Sala
Cil SuU Especialidaci Comercial de Lirna en pronunciamiento de vista(2);
CUARTO: Que, siendo esto asi, se evidencia que los demandantes sealan expresa-
mente, en el punto primero (i) de su solicitud cautelar, que el petitorio a instaurarse
en la demanda, consistir en .la cleclaracin judicial de Responsabilidad del Director-
Gerente General y Director, por la indebida e irregular administracin que vienen
ejercienclo respecto de la empresa (antes sealada), y que, en consecuencia se ordene
pugo je la inc'lemnizacin correspondiente por los daos y perjuicitls causados a la
"i
roii"ud"; alegando seguiclamente t1ue, dicha controversia se resumL- en determinar
si (los demandados) han incumplido con las obligaciones de administracitin, repre-
sentacin, gestin v proteccin de los intereses sociales (de Ia empresa Centro Diesel
del Perr S.A. qtre les correspondan como Director-Gerente Ceneral v Director, de
acuerdo a lo dispuesto en la Lev General de Sociedades )'en el estatuto de la socie-
dadr; esto ultimo, coniorme lo seala texlualmente en la pgina cinco de su solicitud
cautelar; por 1o que, en consecuencia, se puede concluir que la pretensin a plantear
en la demancla, corresponde a una Pretensin Social de Responsabilidad, por lo que,
atendiendo a que, la solicitud cautelar se dirige contra el Gerente General, que a sll
vez ostenta la calidacl de Director y contra otro Director de la Sociedad, es que debe
tenerse presente lo clispuesto por el Artculo 1894 de la Ley General de Sociedades, la
cual establece que son aplicables al Gerente, en cuanto hubiere lugar, las disposiciones
sobre impeclimentos y cciones de Responsabilidad de los Directores; Por lo que, al
presenteiaso, resulta enteramente aplicable lo contemplado por el Artculo 181e de la
referida Ley de Sociedades;
QUINTO: Que, en consecuencia, se evidencia as, que el dispositivo legal en
referencia, establece qr.lu pretensin social de responsabilidad contra cualquier
director (o gerente) se promueve en virtud de acuerdo de la Junta General, esto en el
entendido de que al ser la sociedad la titular de la accin, su voluntad de accionar por
responsabilidacl contra los miembros (o ex miembros) de sus rganos de Administra-
As se ve del Auto de vista, de fecha treinta y uno de agosto del dos mil cinco,
en-ritido en la causa nmero 593-2005, por Ia cual se confirma la Resolucin Uno
de esta judicatura en el expediente 1636-2005, sobre Indemnizacin.
452
cin, debe derivar de str rano supremo que rL.presente su voluntad social, rgano
que 1o constituye la Junta Ceneral de Accionistas, puesto que, como se ha sealado, es a
travs de este rgano que la sociedad expresa str voluntad, esto conforme se desprende
de lo establecido por el Artculo 11lq de la citada ley especial, as como, por la propia
naturaleza jurdica de este rgano de gobierno; sin perjuicio de tcner presente que si
bien la ley ha establecido la posibilidad de qr"re krs accionistas interpongan esta accin
en forma directa, sin embargo, esto se da con el cumplimiento de ciertos requisitos
establecidos, pero que, presuponen necesariamente, el acuerdo en ese sentido de la
Junta Ceneral de Accionistas;
SEXTO: Que, sin embargo, del tenor de la presente medida cautelar no se evidencia,
ni de los fundamentos de hecho, ni de los recaudos presentados, clue Ia Jtrnta Ceneral
de Accionistas de la empresa de autos, haya tomado el acuerdo a efectos de interponer
la Accin Pretensin Socia'l dc Responsabilidad del Gerente General y Director; por
lo que, no verificndose tal presupuesto, el derecho invocado resulta inverosmil, v
por tanto, no procede disponer amparo cautelar; debiendo dejar establecido tue esta
judicatura, al advertir la deficiencia en cuanto a este requisito de la concesin de las
medidas cautelares, tal como lo establece el Artculo 611 o del Cdigo Procesal Civil, se
encLrentra imposibiiitada de verificar los dems presupuestos, entre ellos el peligro en la
demora, as como la adecuacin del petitorio cautelar en cuanto a la proporcic.rnabilidac'l
y razonabilidad con el petitorio principal detallado; por lo que, este Juz-gado:
RESUELVE:
RECHAZAR la solicitud de MEDIDA CAUTET-AR por AUSENCIA DE
VEROSIMILITUD EN EL DERECIIO INVOCADO, debiendo archivarse los de la
materia, devolvindose los anexos bajo cargo; consentida o ejecutoriada que sea la
presente resolucin.
Notifquese.
Nota: La presente resolucin fue anulada por la Sala Comercial mediante resolu-
cin de fecha 8 de marzo de 2006, recada en el Exp. 286-06
453
ANEXO N.4
Calificacin registral de cumplimiento de norrnas
societarias en solicitud de modificacin de Estatuto
Lima,26 de a;osto de 7999
VISTA, la apelacin interpuesta por don GERMN FLREZ GARCA RADA (Hoja
de'Iramite N'11389 del 19 de abril de 1999J, contra la observacin formulada por el
Registrador del Registro de Personas Jurdicas de Lima Dr. Cesar Eugenio Mavhua
Fuentes, a la solicitud de inscripcin de modificacin parcial de estatuto de Aurora
Productos Qumicos e Industriales S.A. y rectificacin de asiento registral, en mrito a
partes notariales de escritura pblica. El titulo se presento el 10 de marzo de 1999 baio
el N'40261 - El Registrador deneg la solicitud de inscripcin en los siguientes trmi-
nos: "El acuerdo de reduccin de capitai por devolucin de aportes debe ser acordada
ccrn las formalidades previstas en los artculos 198, 215,217,218 (segundo prrafo) y
siguientes de la Ley General de Sociedades. Ilespecto a su recurso de fecha 19.01 .99,
de fecha anterior a la presentacin del titulo, es pertinente que aclare la solicitud en
ella contenida por cuanto los acuerdos adoptados en Junta General del 30.03.98 corren
debidamente inscritos en la partida de la sociedad"; con el informe oral del abogado
Germn Florez Garca Rada, interviniendo como Vocal ponente la Dra. Nora Mariella
Aldana Durn;y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo venido en gradcr se solicita la inscripcin de la modicacin
parcial del estatuto de Aurora Productos Quimicos e Industriales S.A. r' rectihcacin
de asiento registral, en mrito a partes notariales de la c'scritura publica de fecha 14
de enero de1999 extendida ante el Notario de Lima Dr. Alberto Flores Barrn, instru-
mento en el que aparecen insertas las actas de las juntas generales realizadas el 30 de
marzo y 3 de diciembre de 1998, asi como copias certificadas por Notario del acta de
junta general de accionistas del 29 de mayo de 1998 y los originales de los avisos de
convocatoria a dicha junta; adems de presentar copia simple de la escritura publica
de modificacin del estatuto del 22 de diciembre de'1998 extendida ante el Notario de
Lima,Dr. Alberto Flores Barrn;
Que, revisada la partida registral, a fojas 302 del tomo 32i que contina en la ficha
N" 1.1J792y en la partida electrnica N'03019722 del Libro de Sociedades del Registro
de Personas Jurdicas de Lima, consta en el asiento electrnico B 00001 el ltimo aumen-
to de capital social ascendente a la suma de S/.3 581 729.00 nuevos soles, ntegramente
suscrito y pagado, as como la modificacin total del estatuto como consecuencia de
la adecuacin a la nueva Ley General de Sociedades, acordada en junta general del 30
de marzo de 1998 y ratificada en la junta general del 3 de diciembre de 1998, acuerdos
inscritos en mrito al ttulo 212858 del I4 de diciembre de 1998;
Que, la modificacin parcial del estatuto de la sociedad materia de inscripcin,

serefiere a la reduccin del capital social como consecuencia del ejercicio del derecho
de separacin de un accionista;
454
TUIELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS
Que, al respecto, cabe sealar que el derecho de separacin es una facultad que
tiene el accionista de retirarse de la sociedad en los casos expresamente previstos en
la ley o el estatuto, como consecuencia del cual la sociedad debe efectuar el reembolso
del valor de las acciones en un plazo que no exceder de dos rreses a partir del ejercicio
de este derecho, conforme alArt.200 de la l-ey Ce-neral de Sociedades; siendo que esta
Ley no ha regulado en forma especifica las consc'cuencias que este reembolso genera
en las acciones cuyo valor es reembolsado y en el capital;
Que, las reglas generales respecto al reembolso y amortizacin de acciones se

encuentran contempladas en el Art. 104 de la Ley General de Sociedades, que regula
la adquisicin por la sociedad de sus propias acciones, resultando que el reembolso
del valor de las acciones puede dar lugar o no a la amotizacin de las mismas y, el
caso de amortizacin, puede dar lugar o no a la reduccin del capital;
Que, en consecuencia, el reembolso del valor de las acciones no genera necesaria-

mente una reduccin del capital, puesto que las acciones pueden no ser amortizadas, en
cuyo caso deben venderse o mantenerse en cartera por un plazo no mayor de c'lesafos,
v en caso de ser amortizadas, pueden ser adtluiridas por la stciedad con cargo a bene-
ficits y re.serv?s libres; en caso de ejercicio del derecho de separacin dc' un accionista,
la junta gerreral deber entonces acordar si se amortizarn o no las acciones, v en el
primero de los casos, si se reducir el capital o se incremental proporcionalmente el
valor nominal de las dems acciones;
Que, en el caso-bajo anlisis en la junta general del 30 de marzo de 1998 se acord
el cambio del objeto social y se iacult al Sr. Wilbert Segovia Quin para suscribir los
documentos necesarios para formalizar la reduccin del capital que eventualmente se
producira al ejercer algn accionista su derecho de separacin; L\n consecuencia, se
observa que la junta general opt antc'ladamente por la reduccin del capital;
Que, corresponde definir si la reduccin del capital a consecuencia del eje'rcicio

del derecho de separacin debe reunir todas las formalidades qur. la Ley Ceneral de
Sociedades establece para la misma, o si -tal como argumenta el aPelante-, dichas
formalidades no son de aplicacin por ser obligatorio el reembolso al accionista que
e1'erce el derecho de separacin;
Qtre, la reduccin del capital esta regulada en los artculos 215 y siguientes de
la Ley Ge'neral de Sociedades, regulacin que establece un conjunto de requisitos
respecto a la forma en que debe adoptarse el acuerdo y una serie de garantas en fa-
vor de los acreedores de la sociedad, esto ltimo para el caso en que la reduccin del
capital implique la devolucin dc. aportes a los accionistas o la exencin de ade'udos
por razn de los aportes;
Que, en cuanto a la forma en que debe adoptarse el acuerdo, el Art. 217 de la Ley
General de Sociedades establece que el acuerdo de reduccin de capital debe expresar
la cifra en que se reduce el capital, la forma como se realiza,los recursos con cargo a
los cuales se efecta y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo, rnientras el
Art. 215 seala que consta en escritura pblica y se inscribe en el Registro; siendo ello
as, la reduccin acordada a consecuencia del ejercicio del derecho de separacin debe
tambin cumplir estos requisitos puesto qLle -como ya se ha visto- la reduccin del
455
capital no es una consecuencia necesaria de Ia separacin del accionista, requirindosc

de un acuerdo adoptado por la jtrnta general;
Qr,re, en lo tlue respecta al derecho de oposicin de los acreedores, el Art. 219 con-
sagra el clerecho cle krs acreedores de oponerse a la ejecucin del acuerdo de reduccir
si su crdito no se encuentra garantizado, el clue clebe ejercerse dentro de los 30 das
siguientes a la publicacin clel trltimo de los tres al,isos cornunicanr-lo cl acuerdo de
reduccin del capital que manda realizar el Arl.217 de la Lev General de Sociedades;
la oposicin suspende la ejecucin del acuerdo hasta que la sociedad pague los crditcs
o los ;arantice a satisfaccin del Juez;
Que-, el reembolso del valor de las accionc-s de quien ejercita el derechr de sepa-
raciirn no puede ser suspenclido por la oposicin de los acreedores, puesto que ello
implicara dejar sin contenido el derecho de separacin; aden-rs, el Art. 200 de ia Ley'
General de Sociedades slo ha previsto como sLpLestos de la dilacin del reembolso
el iure ste pr-rsiese en peligro la estabilidad de la empresa o que la sociedad no estu-
',,iese en posibiliclad de realizarlo, caso en qr-re el reembrlso se efr'cta en los plazt.rs
y form.r de pago qtre determine el juez a solicitud de la sociedad; ncl sealando la
citada ley que el rcembolso pueda suspenderse por oposicin de los acreedores, lo
glle no rodra admitirse tomando en cucnta qtre r'l derecho de separacin no ptrc'de
exclnirse ni su ejercicio puede hacerse mas Bravoso, conforme a la ltima parte del
Art. 200 antes citado;
Que, de otra parte, tampoco podra admitirse c.lue se eiecute l.r reduccin tiei capital
afectanc-lo a los acrec'dores, Lruesto que- esios tienr'n igualmente derecho al prasr.r lg 55
crditos o a que sean garantizaclos; por ello, si bien el reenlbolso a los accionist.rs tlue
ejercitan el derecho rie separacin no puede c.lilatarse.r menos qLe se ponsa L-n peligrtr
la estabilidad de la empresa o la sociedad no cstur'iese en posibilidad c1e reahzarlo,
la reduccin de la cuenta capital no 'rodr ejecutarse sino despus de transcurrir-lo el
plazo con qlre clrentan los acrec'dores paa oponerse al acuerdo;
Que,, si bier el efecto inmediato de.l ejercicio del derecho de oposicin a la reduc-
ciirn del capital por parte de los acreedores es evitar la disminucin del patrimonio de
la socie.dad, puesto que suspenrle ia devolucin de aportes o la exencin de las sunras
adeudadas, tamt-in esta oposicitin pretende evitar la reduccin de la cifra del capi-
tal, la que cletermina el mnimo patrimonio neto tlue debe tener la sociedat'l para qLle
proceda el pago de dividenclos, conforme lo establece el Art. 230 de la Lev Ccneral cle
Sociedades; consecuentemente, si e) patrimonio neto restlta ser inferior al capital, no
pueden repartirse dividendos, 1o que constifuye una proteccin para los acreedores;
Que, la oposicin de los acreedores a la reduccin del capital no puede evitar el

reetnbolso del valor cle Ias acciorres de cuien ejercita su dereclro de separacin, pero
s puede evitar que la cifra dei capital se reduzca, de manera r'ue la sociedacl no podr
repartir dividendos hasta que eI patrimonio se haya recuperado de la disminucin en
el rnismo que supone el reembolso al accionista que se separo; por esta razn, cuandcr
la junta general acuerda reducir el capital a consecuencia de la separacin de un socio,
igualmente debe ctrmplirse con publicar dicho acuerdo por tres veces con intervaios
de cinco das y la reduccin de la cifra del capital slo podr inscribirse si ledia
declaracin del gerente general en el sentido que los acreedores no han presentadtr
oposicin a Ia ejecucin del acuerdo;
456
Que, en este caso la junta general acord Ia reduccin clel capital para la eventua-
lidad tlue algn accionista ejerciera sn rlerecho de separacin, Pero no expres1a cifra
en qqe se reucira c'l capitalni dc.ms aspectos cue seala el Art.217 de la Ley Ceneral
de ociedacles; por el contrario se aprecia que la cifra en que se reduce el capital social
ha sido establecida en la minr,rta suscrita por lVilbert Segotia Quin v Julio Mendoza
Allca -este rltimo, accionista separado de la sociedad-, y no por la junta general;
qr-re, si bien en la junta general realizada el 30 de nlarzo de 1998 se autoriza al primero
e los nombrados: "... para qtle en nombre y representacin de la sociedad suscriba
toclos los documentos pblicos y privados necesarios para formalizar la reduccin de
capital.."; ello puttde referirse slo al asPecto cle la ejecucin del acuerdo de reduc-
cin del capitai, por cuant() el rgano encargado de acordar la cifra en que se reduce
e1 capital, la forma como se realiza,los recursos con cargo a los cuales se efecta y el
p.o.di*i".rto mediante el cual se lleva a cabo, es la junta general; en consecuencia, el
icto realizado por el representante de la sociedad no constituve manifestacin suficiente
para efectuar Ia reduccin del capital de la sociedad;
Que, aclemeis, no se ha permitido a los acreedores el eiercicio de la oposicin a

la ejecucin del acuerdo de reduccin, puesto rlue no se ha publicado el acuerdo tal
como lo manda el Arl.217 de la Lev Gerleral de Sociec-lades;
Que, en cuanto ai pediclo dc rectificacirin de asiento registral cabe sealar que el

escrito de fecha 19 de eero de1999 que hace mencin el Registrador en la observacin
apelada, no aparece en el titulcl subexmine, sin en.rbargo, en el recurso de apelacin
r in,ii.u que mediante el referido escrito se solicita rectiicar el asienio B 00001 de la
particla irl gOt9ZZZ, en el cue aparcce inscrita Ia adecuacin del estatuto a la nueva
Lev Generai de Sociedades, en io que respe'cta al cambio de objeto social; agregndose
a.tems qtre se desisten tle la rectilicacin en lo conccmir'r1te al cambio de denominacin
social solicitada mediante cscrito tle fcch 13 de enero de 1999;
Q-re, al respecto la rectiric.cin cie los L'rrores nrateriales en que hava incurrido el Re-
gistraclor al extencler un asiento de inseripcin busca adecuar el mismo al ttulo que sirvi
omo sustento para efectuar la inscripcin; aprecindose que la sociedad subexmine al
adecuar sus estatLltos a Ia nueva Ley General de Sociedades, ha variado su denominacin
de Aurora Fbrica de Procluctos Qumicos e lndustriales S.A. a la de Aurora Productos
Qumicos e lndustriales S.A. ,v ha cambiado su objeto social; sin embargo, el Registrador
al extender el asiento indica que en las juntas generales del 30 de rnarzo y 3 de diciem-
bre de 1998 se acord: "2) adecuar los estatutos a la Nueva Ley General de Sociedades
conservando su denominacin, objeto, duraci<in 1' domicilio""'; en consecuencia' resulta
proce.dente efectuar la rectificacin del asiento B 00001 de la partida registral de la socie-
dad en lo concemiente a la denominacin y el objeto social; que, en lo que resPecta a la
rectiicacin de la clenominacin social, si bien el apelante se ha desistido de Ia misma,
igualmente procede la rectificacin de oficio, puesto que la discrepancia entre el ttuio y
el asiento respectivo no requiere de impulso de parte para su rectificacin;
Que, conforme al Art. 85 de la Ley del Notariado, el parte es expedido con el sello
y firma del Notario; sin embargo, en el parte de la escritura pblica del 14 de enero de
1999 que obra en el ttulo baio examen falta la irma del Notario;
Que, con el escrito de apelacin el solicitante ha presentado copia certiicada del

acta de junta generai del 29 de mavo de 1998 y sus avisos de convocatoria respectivos;
457
en esta junta se desigrraron alrditores externos, se aplicaron los excedenies de reevalua-

cirin para cubrir perdidas, se eligi al directorio, se design al gerente general adjunto
y se revL)cAron poderes; mediante el presente itulo se ha solicitado la modificacin
parcial de estatr"to y la rectificacin de asientc'r, no teniendo los acuerdos adoptados
en la;'unta gcneral tiel 29 de mayo de 1998 relacin alguna con esta solicitud, por 1o
que en tot'lo caso deber presentarse por el c'liario a travs de un nuevo ttulo para su
caliicacin por el Registrador;
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 2011 del Cdigo Civil, numeral
IV artctrlos 150 y
151 clel Regiamento General de los Registros Pblicos, no resulta
procedente acoger la presente solicitud de inscripcin; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
1.- CO\FIRMAR la c-lenegatoria de inscripcicin formulada por el Registrador del
Regisiro cle Personas Jr.rridicas de Lima, al ttu1o referido en la parte expositiva,
por krs fundamentos exptrestos en los con.siderandos que anieceden.
?-.- DISPO\ER que el Regisiratltr del referido Ilegistro procecla a rectificar el asiento
B 00001 de la partida electrtir,.ica \'3019722 en cuanto a la denominacin y objeto
de la sociedad, por los funclamentts sealados en el dcimo no\eno considerando
de la presente' resolucirin.
RE(;STRESF Y CO\IU\IQUESE.. (FDO ).DR\ Ei 5\.\ \ \SQL EZ TORRFS, PRE.

SIDE\TA DE L.\ SECU\D,{ SALA DEL TRIBU\AL REGISTR\L. DR \\'{LTER
PO\,IA \IORALES, \'OCAL DEL TRIBU\AL REGISTI-\1.. DR.\ \ORA \lARIELLA
AI-DA\A DURA\, \'OCAL DEL TRIBU\AL REGJSTI{AL.
ANLISIS Y CRTICA IURISPRUDENCIAL
1. Introduccin
La resolucin materia del presente comentario fue expedida con fecha 26 de agosto
de 1999 por la Seguncla Sala del Tribunal Registral, resolvindose de esta manera la
apelacilin interpuesia contra la observacin formulada por el registrador del Registro
cle. Personas Jurdicas de Lir:ra, a la solicitud de inscripcin de la escritura pblica de
modificacin parcial de estatutrs de Aurora Productos Qumicos Industriales S.A.
Ife la lectura de la indicada resolucin se aprecia que sta contiene dos partes
marcadame.nte cliferenciadas una de otra y que son:
. El pronlrnciamiento Cel'fribunal con respecto a la observacin formulada por
el registradclr, a travs de la cual deniega la solicitud de inscripcin, en razn
rie que el acuerdo de reduccin de capital por devolucin de aportes, que forma
parte integrante del ttulo materia de la inscripcicin, debe ser acordado con las
formalidades previstas en los artculos 198, 215, 21,7,218 (segundo prrafo) y
siguientes de la LCS.
458
t-
El pronunciamiento del registrador sobre el pedido de rectificacin del asienttr

registral 8-00001 de la partida 3079722 en e1 que aparece inscrita la adecuacin
del estatuto a ia nueva LGS en lo que respecta al cambio de1 objeto social.
Es pertinente sealar al respecto que los comentarios que se formularn a
continuacin, bajo el esquema adoptado al efecto, estarn referidos nica y
exclusivamente a 1a primera parte anteriormente sealada, ya que considera-
mos que en ella se tocan importantes temas societarios que nos permitirn
reflexionar acerca de los alcances de las normas legales contenidas en la Ley
Na 26887 (LGS), que les son pertinentes, as como con respecto a su aplicacin
practica, y en ese sentido desde ya sealamos que estamos plenamente de
acuerdo con el primer extremo de la resolucin del Tribunal, a travs de 1a
cual se confirma la denegatoria de inscripcin formulada por el registrador
del Registro de Personas Jurdicas de Lima, no coincidiendo, sin embargo,
con algunos de los argumentos incluidos en la parte considerativa de ia
resolucin bajo comentario.
459
El deber de tributar
y el principio de comunicacin
y transparencia informativa (*)
El marco del gobierno cie las sociedades debe asegLrrar que

se presenta la informacin de manera precisa y de modo
regr.rlar acerca de todas las cuestiones materiales referentes
a Ia sociedad, incluidos los resuitados, 1a situacin inan-
ciea, la propiedad v ei gobierno corporativo. :ll
I
:I
Prin cipios de bu en gobierno pnrn las so ciedades penmtws (en http://wwrv.conasev. gob
pe/Ace rcad e/BuenGobierno/principios_buen_gobie rno. pd f ).
"CONTROLLED FOREGN COMPANY RULES"
Y EL IMPUESTO A LA RENTA: UNA MIRADA A
SU EVENTUAL APLICACION LEGISLATIVA
Carlos Chirinos Stta
SUMARIO:
l. lntroduccin. ll. Base jurisdiccional en el impuesto a la renta. lll. Planifi-
cacin fiscal internacional y medidas para evitar la elusin. lV. La regla
de transparencia fiscal internacional. |V.1. Esbozando sus caractersticas.
1V.2. Legislacin comparada. V. Su eventual conflicto con los convenios
para evitar la doble imposicin (CDl). Vl. A propsito de su tratamiento en
la Unin Europea. Vll. Conclusin. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Hace algunos meses caminaba por los pasillos de la Facultad de De-
recho de la Universidad de Santiago de Compostela cuando de pronto una
conversacin que se llevaba a cabo entre las aulas lleg a mis odos. Suceda
que un grupo de profesionales intercambiaba ideas en torno a un tpico que
en el marco de la legislacin fiscal comparada tiene muchos aos, Pero que
en nuestro pas resultabu -y an resulta- lejanamente aprehensible. Nos
referimos a las "Controlled Foreign Company Rules" o, tambin conocidas
como normas sobre "Transparencia Fiscal Internacional".(1)
Para efecto del presente documento utilizare.mos indistintamente los trminos

"Controlled Foreign Company Rules" o "Transparencia Fiscal Internacional".
463
Corlos Chirinos Solo
Imaginemos clue Llna emPresa ubicada en nuestro pas, a la que lla-

maremos ZZZ (empresa controlante), evala la posibiiidad de efectuar un
prstamo a una emplesa ubicacla en Mxico. Siendo as, en lugar de iniciar
un contacto directo con la mencionada empresa, opta por constituir una
empresa en, digamos, Panam (empresa controlada), y desde ah efectuar
el prstamo a la prestataria mexicana. La consecuencia ser la siguiente:
el ingreso por los intereses por el inanciamiento no pagar Impuesto a
ia Renta en nttestro pas, en tanto, Como ser obvio, los intereses Se Con-
siderarn como ingreso para la subsidiaria panamea. Con este escluema
tan simple se habr Iogrado un objetivo tlue beneficia al grupo econmico
peruano: diferir el pago del Impuesto a la Renta en nuestro pas, el cual
se aplicar solo cuando la empresa panamea distribuya los divic-iendos
a nlrestra enpresaZZZ.
Esta operacin c.s abiertamcnte enfrentada por 1as legislaciones tri-

butarias de la mayor parte de los pases desarrollados, evitando con ello el
perjuicio que se produce en las arcas fiscales de los Estados de domicilio de
las empresas controlantes. Diferir el pago del lmpuesto a la Renta a travs
de maniobras como Ia comentad;'r ha generaclo la implementacin de ins-
trumentos fiscales para enfretarlas, r. 1as "Ccntrolled Foreign Comp-r1'
RuleS" constitttVen preCisamente ttn mt'Calrismo qLle merece ser estudiado
y evaluado a la luz de stl futtira implementacin en nllestlo pas, m.irime si
el crecimiento econmico r'1a progresiva expansin de nuestras emPresas
es hoy algo difcil de cuestiouar.
A continuacin expondremos los rasgos fundamentales de este ins-

trumento, mostratrdo el estado actual de las aristas que deben considerarse
al evaluar su implementacin.
II. BASE JURISDICCIONAL EN EL IMPUESTO A LA RENTA

Las empresas domiciliaclas en nuestro pas se enclrentran obligadas
a tributar para el fisco peruano de acuerdo al criterio de renta mundial.(2)
(2) Seala Xavier que: "[...] de acuerdo con el principio de universalidad o de renta
mundial (aplicable al impuesto a la Renta dc' donriciliados), las persotlas fsicas y
las personas jtrrdicas domiciliaclas en el pas sern tributadas por la totalidad de sus
rentas, sea cual fuere e,l lr.rgar de su prodr-rcc'ilr, dc suerte qr-re las norrnas tributarias
internas se aplican a los hechos cttvo elemento de conexicin subjetivo (domiciiio)
est situaclo en el territorio del pas, aunque el elemento de conexin obfetivo
(fuente) est situado en cl exterior" (X,rvr r:11 Albe rlc, Derccho tributnrio itttertnconal.
Corrccttos _firndmnetttoles, Abaco/Unive'rsiclad Atlstral, Btlenos Aires, 2004, p. 315).
464
t .CONTROLLED
FOREIGN COMPANY RULES'Y EL IMPUESTO A LA RENTA ...
Esto supone que si una empresa domicilia en el Per, es irrelevante para

fines sustanciaies dnde genera la renta, Pues en cualquier caso, est
obligada a pagar el Impuesto a la Renta en nuestro pas.(:) Por otro lado,
las empresas no domiciliadas tributarn nicamente Por sus rentas de
fuente peruana, lo que suPone que Si genera rentas en el exterior, dichos
beneficios no se afectarn en nuestro pas, siendo indiferente el fisco
peruano ante esas ganancias.(a)
Ahora bien, para determinar cundo una emPresa se encuentra do-
miciliada, la propia Ley del Impuesto a Ia Renta (en adelante, LIR) seala
en el inciso d) del artculo 7e que, tratndose de empresas, se encuentran
domiciliadas las personas jurdicas constituidas en el pas. Es as que, Para
determinar si una empresa se encuentra domiciliada, debemos recurrir a
la l,ey General de Sociedades (Ley Ns 26887), la que en su artculo 50 se-
ala que "La sociedad se constituye por escritura pblica, en la que est
contenido el pacto social, que incluye el estatuto [...]"'
As las cosas, no resulta una tarea complicada determinar dnde se
encuentra domiciliada una emPresa Para fines tributarios, pues es suficiente
recurrir a nuestra Ley General de Sociedades. En consecuencia, las empresas
que no se constituyen en territorio peruano, de acuerdo a la Ley Na 26887,
debern efectuar el pago del Impuesto a la Renta nicamente Por sus rentas
Seala Amatucci, respecto de este criterio que es denominado como "renta

mundial", lo siguiente: "El Estado, en cu)/o territorio el contribuyente tiene la
ciudadana o la residencia (o el domicilio), ejerce la potestad tributaria frente
al rdito global, en cualquier parte del mundo donde el mismo -o parte del
mismo- haya sido por l producido". Agrega tambin AueruccI, en algo que
tiene estricta relacin con el tema de este trabajo: "El criterio mundial elimina
tambin las condiciones de actuacin de prcticas elusivas y por consiguiente
el contribuyente elige sus opciones de producir porciones de su renta en el ex-
tranjero por razones no ligadas a la sustraccin del principio de progresividad"
(Ar"raruccI, Andrea, "La territorialidad en los impuestos directos", en Ucxuen,
Vctor; Atreutn,tuo, Alejandro y TevnIn,r, Heleno [coords.], lntpuestos sobre el
cotnercio internacional,2a ed., Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 402-403).
El artculo 6, de la Ley del Impuesto a la Renta seala que estn sujetas al Impuesto
a la Renta la totalidad de las rentas gravadas que obtengan los contribuyentes
que, conforme a las disposiciones de esta Ley, se consideran domiciliados en el
pas, sin tener en cuenta la nacionalidad de las personas naturales, el lugar de
constitucin de ias jurdicas, ni la ubicacin de la fuente productora. Agrega que
en caso de contribuyentes no domiciliados en el pas, de sus sucursales, agencias
o establecimientos permanentes, el impuesto recae solo sobre las rentas gravadas
de fuente peruana.
465
Corlos Chirinos Soto
de fuente peruana, o lo que es lo mismo, por sus rentas que tengan algn
vnculo econmico expresamente establecido en 1u 1.{s)
Siendo ello as, el tratamiento para fines del Impuesto a la Renta re-
sulta claramente distinguible segn se trate de empresas domiciliadas en
nuestro pais y empresas domiciliadas en otros pases. Ello, como se podr
advertir, da lugar en la prctica a la posibilidad de planeamientos tribu-
tarios de tipo intemacional, lo que en trminos de Arespacochaga, tiene
por objeto analizar la interaccin entre los sistemas jurdicos-fiscales de al
menos dos Estados, establecindose frmulas de accin coordinada que
permita obtener un resultado eficiente desde el punto de vista fiscal.(6)
Regresemos al supuesto de nuestra empresa ZZZ, que analizando
la legislacin de nuestro pas y la de un tercer pas ubicado en el exterior,
opt por constituir una subsidiaria en el exterior (Panam) seguramente
sabiendo que este pas ofrece ventajas comparativas en trminos fiscales
(menores tasas del Impuesto a la Renta) en relacin con otros. De esta forma,
planificando su transaccin, prefiri crear una empresa "de papel" fuera
del Per, evitando con ello el pago del impuesto por un tiempo determi-
nado, y irasladando todo el beneficio por la transaccin hacia un territorio
de privilegios fiscales.
Debemos hacer notar que la planificacin fiscal internacional es
una actividad perfectamente legtima, ms an, es deseable, cuando no
necesaria, como parte de la planilicacin empresarial.(7) Siendo as, solo
podra ser cuestionable cuando perjudica la recaudacin y los ingresos
de los Estados a trar,s de operaciones especialmente creadas para dichos
fines, de ah que la legislacin comparada haya creado instrumentos para
enfrentarlas, como profundizamos a continuacin.
El artculo 9e de la LIR seala una serie de supuestos cuya renta califica de fuente
peruana, cualquiera sea la nacionalidad o domicilio de las partes que intervengan
en las operaciones y el lugar de celebracin o cumplimiento de los contratos,
entre otros, a saber:
- Los dividendos y cualquier otra forma de distribucin de utilidades, cuando
la empresa o sociedad que los distribuya, pague o acredite se encuentre do-
miciliada en el pas, y
- Las originadas en actividades civiles, comerciales, empresariales o de cualquier
ndole, que se lleven a cabo en territorio nacional.
ARrspacocuaca, Joaqun de, l-a planrficacin fiscal internacional, Marcial Pons,
Madrid, 1998, p. 437.
Aot tNII',ro, Pietro, La planificacin fiscal internacional y los parasos t'iscales, Asociacin
Argentina de Estudios Fiscales. Periodo: Agosto 2002. (www.aaef.org.ar).
466
"CONTROLLED FOREIGN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA ...
III. PLANIFICACIN FISCAL TNTERNACIONAL Y MEDIDAS PARA

EVTAR LA ELUSIN
Todos los sujetos pueden atenuar la imposicin a travs de meca-
nismos lcitos que el propio ordenamiento tributario brinda, y esto es as
tambin a nivel internacional. A decir de Baker, lo que caracteriza a la pla-
nificacin fiscal intemacional es que los contribuyentes toman ventaja de
una opcin fiscalmente atractiva y ofrecida por las legislaciones, sin caer
en la defraudacin tributaria y en Ia evasin.(8)
Cada empresa puede, con total discrecin, considerar estructuras
empresariales a fin de atenuar o evitar el pago del impuesto; sin embargo,
ello no debera implicar un comportamiento ilcito, ni tampoco el uso de
figuras jurdicas que puedan suponer algn extremo de abuso del derecho.
Pues bien, sin nimos de profundizar en este aspecto, s podemos afirmar
con total claridad que la instrumentalizacin de empresas del exterior para
evitar el pago del Impuesto a la Renta y lograr su diferimiento es una prc-
tica abusiva que debe ser enfrentada con los instrumentos que nos brinda
el derecho, y particularmente, el Derecho Tributario.
Entre algunas de las nurnerosas medidas conocidas para enfren-
tar las conductas evasivas y abusivas a nivel internacional, tenemos las
siguientes:
- Subcapitalizacin
- Precios de transferencia
- Reglas anti-paraso
- Controlled Foreign Company Rules.
Las tres primeras medidas, entre otras reconocidas por la legislacin

comparada, han sido reconocidas en nuestra legislacin. A saber, la regla
de subcapitalizacin,la que busca evitar el menor pago de impuestos como
consecuencia de financiamientos que debieran ser aportes de capital, se
encuentra regulada en el inciso a) del artculo 37e de la LIR. Por otro lado,
la regla de precios de transferencia, que busca evitar la manipulacin de
precios entre empresas vinculadas, se encuentra consagrada en el artculo
324-A de la LIR; finalmente, la regla antiparaso se encuentra recogida en
el inciso m) del artculo 444 de la ley citada.
Estas medidas, de alguna u otra forma, se destinan a evitar las prc-
ticas que perjudican los ingresos de los Estados por maniobras elusivas.
Bax& Philip, Tax aaoidance, tax eaasion tax mitigatior. (www.taxbar.com).
467
Subcapitalizacin
A travs de esta regla los Estados buscan evitar el ahuecamiento
de la recaudacin debido a financiamientos que en realidad debieran ser
calificados como aportes de capital. Sera el caso de una empresa cuya
vinculada se encuentra con un dficit de patrimonio tal que requiere de
una inyeccin de capital, el mismo que es realizado por una empresa
vinculada pero utilizando una estructura distinta al aporte de capital: el
financiamiento. Esta estructura de prstamo le otorga la posibilidad a la
empresa prestataria de considerar los intereses como gasto deducible y
adems, tratndose de operaciones entre una empresa domiciliada y otra
que no lo es, en la mayora de los casos el inters estar sujeto a una tasa
de retencin menor a la regular (esto ltimo no aplica en nuestro pas,
pues en cualquier caso, el inters por crditos del exterior est sujeto a Ia
tasa de 30% tratndose de empresas vinculadas(e)).(10) Esta operacin es
fiscaimente ms atractiva para el grupo que efectuar un aporte de capital
(los dividendos a favor de empresas no domiciliadas se encuentran sujetos
a una tasa de retencin de 4.1,"/.).
Precios de transferencia
Las normas sobre precios de transferencia estn destinadas a evitar
el perjuicio que origina a los Estados el que empresas vinculadas mani-
pulen sus precios, de tal manera que menoscaben la recaudacin. As,
podemos ejemplificar lo que sucedera cuando una empresa del exterior,
ubicada en una zona de menor tasa impositiva, opta por prestar servicios
a su vinculada en nuestro pas a un valor sobre el de mercado. La conse-
cuencia ser muy simple: la empresa peruana considerar un gasto mayor
al que registrara por un servicio prestado por un tercero independiente,
y el prestador ;enerar un mayor ingreso, pero en tanto se encuentra
ubicado en una zona privilegiada fiscalmente, el efecto tributario para
el grupo ser muy beneficioso, perjudicando al Estado del domicilio de
la usuaria del servicio.
(e) Conforme al inciso i) del artculo 56q de la LIR.

(10) La regla de subcapitalizacin se encuentra regulada en el ltimo prrafo del in-
ciso a) del artculo 37'qde la LIR, el cual seala que sern deducibles los intereses
provenientes de endeudamientos de contribuyentes con partes vinculadas cuando
dicho endeudamiento no exceda del resultado de aplicar el coeficiente que se
determine mediante decreto supremo sobre el patrimonio del contribuyente.
Agrega que los intereses que se obtengan por el exceso de endeudamiento que
resulte de la aplicacin del coeficiente no sern deducibles.
468
.CONTROLLED
FOREIGN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA ...
Es por 1o expuesto que las normas sobre precios de transferencia son

de tal importancia el da de hoy, que su estudio especializado requiere'un co-
nocimiento jurdico y econmico muy riguroso. Los precios de transferencia
constituyen medidas destinadas a evitar la prctica abusiva de las normas
fiscales producida por la manipulacin de precios entre vinculadas.(11)
Reglas antiparasos
Los parasos fiscales son zonas de baja o nula imposicin que ofrecen
diversas facilidades relacionadas a la conservacin y confidenciaiidad de
la informacin. En tal sentido, la Organizacin para la Cooperacin y el
Desarrollo Econmico (OCOU.ttz) ha iniciado ya desde hace varios aos
un conjunto de polticas con la finalidad de eliminar este tipo de reas, en
tanto perjudican la recaudacin de los Estados. Es necesario indicar que
el cuestionamiento no es por el simple ofrecimiento de tasas impositivas
reducidas, sino principalmente por el ocultamiento de la informacin eco-
nmica y financiera que ofrecen a los inversionistas del mundo.
Es por eso que la mayora de los pases han adoptado diversas me-
didas destinadas a tutelar sus intereses, y el Per no es la excepcin.(13) En
En nuestro pas las normas sobre precios de transierencia se encuentran reguladas

en el artculo 32q-A de la LIR, las que sealan lo siguiente: "En la determinacin
del valor de mercado de las transacciones a que se refiere el numeral 4) del ar-
tculo 32q, deber tenerse en cuenta las siguientes disposiciones: a) mbito de
aplicacin: Las normas de precios de transfcrencia sern de aplicacin cuando la
valoracin convenida hubiera determinado un pago del Impuesto a la Renta, en el
pas, inferior al que hubiere correspondido por aplicacin del valor de mercado.
En todo caso, resultarn de aplicacin en los siguientes supuestos:
1) Cuando se trate de operaciones internacionales en donde concurran dcls o ms
pases o jurisdicciones distintas.
2) Cuando se trate de operaciones nacionales en las c1ue, al menos, una de las partes
sea un sujeto inafecto, salvo el Sector Pblico Nacional; goce de exoneraciones
del Impuesto a la Renta, pertenezca a regmenes diferenciales del Impuesto a la
Renta o tenga suscrito un convenio que garantiza la estabilidad tributaria.
3) Cuando se trate de operaciones nacionales en las que, al menos, una de las
partes haya obtenido prdidas en los ltimos seis (6) ejercicios gravables.
La OCDE es una organizacin de carcter global que agrupa a los pases ms
avanzados de la urbe. En Amrica, Ios nicos pases miembros son Mxico y
Estados Unidos.
Como se ha sealado, esta regla se encuentra consagrada en el inciso m) del
artculo 44e de la LIR.
469
nuestro pas, se ha regulado una prohibicin de aceptacin de gastos con

sujetos que se encuentren ubicados en dichas zonas privilegiadas, o en
todo caso, no estando ubicados en estos territorios, obtengan beneficios a
travs de estas jurisdicciones. Esta regla tiene excepciones tratndose de
gastos financieros (crditos), seguros, transporte, entre otros.
No podemos dejar de expresar una propuesta ya sealada en otras
oportunidades respecto de la necesidad de la conversin del rechazo de los
gastos efectuados con parasos fiscales (regulado en el inciso m) del artculo
44a dela LIR) hacia una presuncin relativa a favor de la Administracin Tri-
butaria Peruana, de tal forma que se pueda acreditar porparte de la empresa
domiciliada que los gastos con parasos fiscales son reales y fehacientes.
V. LA REGLA DE TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACONAL(I4)

Como sealamos al inicio de estas lneas, el principio de renta mun-
dial supone que los domiciliados tributen en nuestro pas, en su lugar de
constitucin, independientemente del lugar de generacin de la ganancia.
Siendo as, las reglas de "Controlled Foreign Companies" o de Trans-
parencia Fiscal Internacional precisamente perfeccionan y corrigen las
distorsiones de este principio en aquellas estructuras empresariales en las
que se ha utilizado abusivamente una forma juridica para diferir el pago
del lmpuesto a Ia Renta.
Recordemos nuestra empresa ZZZ, que haba constituido una em-
presa en Panam y desde ah efecta un prstamo a una empresa ubicada
en Mxico. Con esta estructura, la empres ZZZ logr evitar el pago del
Impuesto a la Renta por los intereses provenientes de Mxico, en tanto
no es aquella, sino la empresa panamea, su subsidiaria, la que obtiene la
renta. Esta estructura abusiva deZZZdebe ser enfrentada con instrumentos
jurdicos que permitan que las ganancias de la empresa panamea tributen
en nuestro pas, como si el prstamo hubiera sido efectuado directamente
por ZZZ. Solo de esta manera se quebrara esta estructura abusiva, creada
(14) La transparencia fiscal internacional fue establecida por vez primera en1962, en
los Estados Unidos, en el contexto de un ambicioso proyecto presentado por la
Administracin Kennedy, el cual fue significativamente recortado en el rgano
legislativo. Desde entonces los principales pases de Ia OCDE han incorporado
a sus ordenamientos tributarios este tipo de normas. Espaa lo hizo en 1994, y
no son pocos los paises de Latinoamrica que tambin las han establecido, entre
ellog Mxico, Argentina, Venezuela y Brasil.
470
"CONTROLLED FOREIGN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA ..,
con la nica intencin de aminorar la tributacin del gruPo, a costa de la

recaudacin del Estado de ZZZ.
Pues bien, en trminos simples, la regla de transparencia fiscal exige
que en situaciones como las consideradas, la renta por el prstamo de la
empresa panamea, sea directamente gravada en nuestro pas, exigindose
el pago del impuesto a la emPresa Peruana. Siendo as, la Administracin
Tributaria peruana se dirigira a esta ltima a fin de exigirle el pago del
impuesto que corresponde por el prstamo que efectu 1a empresa Pana-
mea. Esto no es ms que la consagracin del principio de renta mundial
ah donde se distorsiona por comportamientos abusivos.
Esilustrativo 1o sealado por e} proiesor espaol Sanz Cadea sobre
el particular: "El artculo 31a de la Constitucin (espaola) establece el
principio de capacidad econmica como mximo inspirador de'un sistema
tributario regido por los principios de igualdad, progresividad y no con-
fiscatoriedad. Pues bien, los principios referidos se satisfacen gravando la
renta obtenida por las personas fsicas y jurdicas residentes en territorio
espaol con independencia del lugar donde se hubiere producido (lo su-
brayado s nuestro)".(1s)
Esimportante asumir con claridad el rol de este instrumento anti-
elusivo, pues ello nos apoyar ms adelante a soportar nuestras conclu-
siones. La regla de transparencia fiscal no busca ms que consagrar el
principio de renta mundial ah donde las conductas abusivas pretenden
evitar o diferir el pago del Impuesto a la Renta. Resultan esclarecedoras
nuevamente las palabras de Sanz Gadea, quien refirindose a la regla de
transparencia fiscal espaola, cita 1o siguiente: "[...] bajo determinadas
circunstancias, las rentas obtenidas por entidades no residentes en te-
rritorio espaol tributarn en sede de las personas o entidades jurdicas
residentes en territorio espaol que las controlan [...] en efecto, si el sistema
de imposicin sobre la renta est regido, entre otros, por el principio del
gravamen de la renta mundial, cualquiera que fuere el lugar donde se
hubiere producido, la coherencia de dicho sistema exige que el principio
referido no pueda ser preterido mediante la desviacin de rentas hacia
entidades no residentes en territorio espaol".(16)
Seruz Gepse, Eduardo, kansytarencia t'iscal internncional, Centro de Estudios Fi-

nancieros, Madrid, 1,996, p.13.
(16)
SaNz GaoEa, Transparencia t'iscal internacional, cit., p.74.
471
De otro lado, no podemos estar ms de acuerdo cuando el profesor

espaol seala que. "El punto neurlgico de las normas sobre transparencia
fiscal internacional reside en concretar las circunstancias que racional-
mente denotan una desviacin de rentas. Si estas circunstancias han sido
correctamente seleccionadas y bien definidas legalmente, las normas sobre
Transparencia Fiscal Intemacional constituirn una pieza que se integrar
armnicamente en el sistema de imposicin directa sobre la renta [...] las
ideas precedentes permiten descartar como fundamento de las normas
sobre transparencia fiscal internacional, entre otras, la necesidad de atajar
el fraude fiscal y la extensin del concepto de renta gravable'.(17)
Lo explicado muestra qtre la regla de Transparencia Fiscal Interna-
cional no hace ms que consagrar el criterio de renta mundial en el esque-
ma legislativo de un pas. Seguimos al profesor espaol citado en cuanto
menciona que no extiende el concepto de renta gravable a supuestos no
regulados; sin embargo, creemos que s existe un nimo de enfrentar el
abuso de las normas por parte de los contribuyentes.
En efecto, seguimos de manera ms cercana a Altamirano cuando
seala que "el presupuesto de las normas de Transparencia Fiscal Inter-
nacional es el diferimiento de impuestos fundado en simttlacin o abuso
de las formas jurdicas, al amparo c-ie otra jurisdiccin tributaria".(18) No
podemos negar que, si bien las normas materia de anlisis estn destinadas
a concretar y perfeccionar el principio de renta mundial, tambin buscan
enfrentar el diferimiento elusivo de la renta respecto de un Estado deter-
minado, lo que parece no compartir el profesor Sanz Cadea. Es innegable
que se cumplen de manera simultnea dos fundamentos: i) Asentamiento
del principio de renta mundial, y ii) Enfrentar comportamientos abusivos
de la norma fiscal.(1e)
(17't Loc. cit.

(18) Citado por Vanrr-a, Pablo, "Cotttrolled Foreign Companies: causas y efectos de su
aplicacin legislativa", en PrsroNr, Pasquale y Tevcrre, Heleno (coords.), Estudios de
dcrecho tributario constitucional e internncional, Abaco, Buenos Aires, 2005, p.956.
(1e) En la misma lnea se inscribe FnaNzr, cuando seala que: "Las Controlled Foreign
Company Ru/es se justifican por fines de carcter antielusivo, es decir, a los nicos
efectos de contrarrestar el fenmeno del diferimiento de la imposicin realizado
a travs de sujetos no residentes localiz.rdos en ordenamientos jurdicos que
poseen un rgimen fiscal privilegiado. No obstante, limitar la naturaleza de esta
normativa a valoraciones de mero carlcter antielusivo parece reduccionista:
ciertamente, la ratic'r exclusivamente aniielusiva no explica qlle en algunos
472
En efecto, los domiciliados pueden, utilizando diferentes estructuras

empresariales, desviar las ganancias a empresas no residentes controladas
que estn, adems, sujetas a un tratamiento tributario ms favorable sobre
el ingreso generado. Esto permite a los contribuyentes diferir elusivamente
el pago del impuesto hasta que las utilidades de la no domiciliada sean
finalmente distribuidas. Para evitar este diferimiento, los sistemas tributa-
rios de los pases ms avanzados regulan la regla materia de anlisis, de tal
manera que se elimine el beneficio derivado del citado diferimiento.(20)
Ahora que hemos delineado el fundamento de la regla de transpa-
rencia fiscal, veamos algunos aspectos que caracterizan en la legislacin a
este instrumento fiscal.
IV.1. Esbozando sus caractersticas

En la legislacin comparada se han establecido las normas de trans-
parencia fiscal adoptando diversas particularidades, Pero en todos los
casos podemos extraer los siguientes aspectos esenciales que debern ser
evaluados ante su eventual aplicacin legislativa en nuestro pas:
El control y el niztel de graanmen (mbito xietiao)

Resulta de relevancia determinar el grado de control clue debera
existir por parte de la er-npresa domiciliada a fin de ser pasible de las normas
sobre Transparencia Fiscal Internacional. Ser importante que se regule
su aplicabilidad solo en aquellos supuestos en los que exista un grado de
control tal que permita a las empresas efectivamente diferir la distribucin
de las utilidades por parte de la no domiciliada.
ordenamientos jurdicos exista una controlled foregn cLtmpany legislatiorts cuyo

mbito objetivo de aplicacin alcanza rentas de sujetos controlados no situadis
en territorios con rgimen fiscal privilegiado. En efecto, si se obse'rva deteni-
damente, el tema de las Conirolled Foreign Company legislntiotts se encuentra
indisolublemente ligado a las polticas que adoptan los Estados al momento
de sujetar a imposicin las rentas obtenidas por sus propios residentes en el
extranjero. Cfr. Fntrszr, Roberto, "El rgimen de imputacin de las rentas de
los sujetos controlados no residentes", en Ucxven, Vctor; AlreurnaNo, Ale-
jandro y Tavrrn,r, Heleno (coords.), lmpuestos sobre el comercio internacional,2a
ed., Marcial Pons, Madrid, 2008, p.980.
(20) Russo, Raffaele (ed.), Fundamentals of International Ta Platrning, IBDF,
2007, p. 213.
473
Respecto del nivel de gravamen, la mayor parte de legislaciones

adoptan la regla bajo el criterio de designated jurisdiction, esto es, identifican
los parasos fiscales o zonas en las que deba estar constituida la empresa
controlada a fin de aplicar las normas sobre Transparencia Fiscal Inter-
nacional. La mayora de los pases regula una "black list" de las zonas o
pases privilegiados en los que se aplicara esta regla. En nuestro pas, a
fin de identificar los parasos fiscales, contamos con dos mecanismos: i)
Identificarlos directamente, y ii) Establecer parmetros.(21) Estos criterios
podran ser considerados para la eventual aplicacin de las normas de
Transparencia Fiscal Internacional.
Por otro lado, un sector de pases adopta la regla de global approach,
esto es, aplican la regla de transparencia fiscal independientemente del
grado de imposicin del pas o zona en la que se encuentra domiciliada
la empresa controlada. Aqu es irrelevante cualquier privilegio fiscal que
brinde el pas de la controlada; simplemente se aplica sin condiciones,
imputndose la renta a la empresa domiciliada controlante.
Tipos de rentas comprendidos (mbito objetiao)

Los Estados tienen la opcin de, o de aplicar la regla sobre el total de
las rentas que obtenga la empresa controlada, o nicamente sobre las rentas
(21) El artculo 86e del Reglamento de la LIR seala que se consideran pases o
territorios de baja o nuia imposicin a los incluidos en el Anexo. Agrega que,
sin perjuicio de lo sealado en el prrafo anterior, tambin se considera pas o
territorio de baja o nula imposicin a aqul donde la tasa efectiva del Impuesto
a la Renta, cualquiera fuese la denominacin que se d a este tributo, sea cero
por ciento (0%) o inferior en un cincuenta por ciento (50%) o ms a la que corres-
pondera en el Per sobre rentas de la misma naturaleza, de conformidad con el
Rgimen General del Impuesto, y que, adicionalmente, presente al menos una
de las sigu ientes caractersticas:
a) Que no est dispuesto a brindar informacin de los sujetos beneficiados con
gravamen nulo o bajo.
b) Que en el pas o territorio exista un rgimen tributario particular para no re-
sidentes que contemple beneficios o ventajas tributarias que excluya explcita
o implcitamente a los residentes.
c) Que los sujetos beneficiados con una tributacin baja o nula se encuentren
impedidos, explcita o implcitamente, de operar en el mercado domstico de
dicho pas o territorio.
d) Que el pas o territorio se publicite a s mismo, o se perciba que se publicita a
s mismo, como un pas o territorio a ser usado por no residentes para escapar
del gravamen en su pas de residencia.
474
"CONTROLTED FOREIGN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA ...
pasivas. La mayora de los Estados que adoptan la regla de Transparencia

Fiscal Internacional aplican la regla nicamente en relacin con las rentas
pasivas, esto es, regalas, dividendos e intereses, lo cual tiene su fundamen-
to en lo siguiente: Tratndose de una regla antielusiva, su aplicacin solo
tiene sentido en supuestos dnde no hay una real actividad empresarial
por parte de la controlada, y se evidencie una clara intencin de desviar la
utilidad a otros pases.lmaginemos una empresa de sewicios domicitiada
en nuestro pas creando una empresa en el exterior con fines de desviar la
renta vinculada a un prstamo (renta pasiva). Los intereses constituyen una
renta eventual que no tienen relacin con el giro de negocio de Ia empresa
domiciliada, supuesto en el cual se vislumbra la intencin de desviar la
renta a otros pases. Distinto es el supuesto en el que la empresa domiciliada
que presta servicios tiene legtimamente una subsidiaria en otro pas desde
el cual preste servicios, los que son parte del propio giro del negocio. En
este ltimo escenario no se aplicara
-o no debera aplicarse- la regla de
Transparencia Fiscal Internacional.
Mecanismo de imputacin
Un aspecto importante paralaaplicacin de las reglas de Transparencia
Fiscal Intemacional est relacionado con la norma que se debe aplicar para
determinar la renta de la empresa controlada a fin de identificar el importe
que deber ser gravado en el pas de domicilio de la controlante. Aplicamos
las normas del pas de la controlada o las normas tributarias del pas de Ia
controlante? Pues bien, todos los pases que regulan esta regla disponen que
la renta del sujeto no domiciliado sea imputada a los sujetos controlantes con-
forme las modalidades de determinacin de la renta del Estado de residencia
de los sujetos controlantes. Nos informa Franze que la motivacin de este
tipo de comportamiento puede intuirse fcilmente: Si el fin de la normativa
en examen es contrarrestar el diferimiento de la imposicin de las utilidades
obtenidas por los sujetos no domiciliados, este fin puede ser alcanzado solo si
las normas de determinacin de dicha renta son las disposiciones del Estado
de residencia de los sujetos controlantes.(22)
IV.2. Legislacin comparada

Como hemos mencionado, en nuestros pases tenemos a Argentina,
Brasil, Venezuela y Mxico, entre los pases que han adoptado desde hace
(22\ FnaNzr, "El rgimen de imputacin de las rentas de los sujetos controlados no
residentes", cit., p. 984.
475
varios aos la regla de Transparencia Fiscal Internacional. En la urbe mun-

dial, entre otros, tenemos a Francia, Italia, Australia, Suecia, Japn, Holanda,
Reino Unido y desde luego Estados Unidos, entre otros. No es pues una
regla nueva ni un instrumento desconocido en la legislacin comparada y
muy estudiada en el Derecho Tributario Internacional.
En Australia, la regla de Transparencia Fiscal Intemacional exige que
la empresa domiciliada tenga, por 1o menos, el50% del control directo o
indirecto en la empresa no controlada, siendo aplicable nicamente respecto
de rentas pasivas y otorgando un crdito por el impuesto a las ganancias
pagado por la controlada en su pas de domicilio, el cual debe ser un pas
o zona previamente listada como paraso fiscal.
En Francia, la regla de Transparencia Fiscal Internacional se aplica
solamente cuando la empresa controlada se encuentra fuera de la Unin
Europea, y en este caso, se aplica bajo las caractersticas citadas en el caso
de Australia. Veremos ms adelante las razones para esta aplicacin, la
misma que viene implementndose de esa manera en los pases de la
Unin Europea.
En Italia se aplican las reglas de Transparencia Fiscal Internacional,
otorgndole la posibilidad a la empresa controlante donliciliada de acre-
ditar que la empresa controlada ubicada en el exterior realiza actividad
empresarial real y coherente con el giro del negocio. Si logra acreditar dicha
situacin, no se aplican ias reglas materia de comentario.
En Japn las normas fiscales establecen que la Transparencia Fiscal
Internacional se aplica desde que las empresas domiciliadas controlan el
5% de las participaciones con derecho a voto de la empresa controlada
domiciliada en el extranjero.
En nuestro continente, Venezuela recoge el rgimen de Transparencia
Fiscal Internacional, el cual entr en vigencia en el 2001, y establece que se
aplica cuando la empresa domiciliada tiene el poder para distribuir utili-
dades en la entidad extranjera y no las distribuya. En este caso, aunque el
inversionista domiciliado no reciba dividendos, como la entidad se consi-
dera transparente, la empresa domiciliada debera reportar sus ingresos,
costos y gastos, y la renta extraterritorial sera gravable con el impuesto
venezolano. Si esta renta produjo impuesto a las ganancias en el extranjero,
ste podr restarse del impuesto venezolano, siempre que no exceda de la
alcuota mxima del34% (que es la tasa del impuesto en ese pas).
476
a
,,CONTROLLED
FOREIGN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA ,..
En Argentina, ms all de efectuar algunas distinciones tratndose

de sociedades de personas o de capital, la regla es similar a las explicadas
en 1a legislaciones anteriores.
Esta regla, insistimos, ya tiene una larga experiencia en la legislacin
comparada y desde ningn punto de vista debera ser entendida como un
instrumento que perjudique la exportacin o el crecimiento de las empresas
domiciliadas en los pases en los que se ubica la sociedad controlante. El
que pases de Latinoamrica ya reconozcan esta regla es muestra de su im-
portancia y compatibilidad con el crecimiento econmico de los pases.
V. SU EVENTUAL CONFLCTO CON LOS CONVENIOS PARA EVITAR

LA DOBLE rMPOsCrN (CDr)
bien la regla analizada tiene ya varios aos en el escenario interna-
Si
cional, no podemos negar que an entre los pases con mayor experiencia
este instrumento no descifra su estatus en relacin a los CDIs.(23) La proble-
mtica se encuentra en la siguiente pregunta: La regla de Transparencia
Fiscal Internacional es compatible con la aplicacin de CDIs cuando estos
siguen el modelo de la OCD[?(2a) or CDIs que siguen el modelo de la
OCDE establecen que la renta ser gravable en el pas de domicilio del
beneficiario de la renta, sealando que tambin podr ser gravado en el
pas del que pro\/enga la renta siempre que en este ltimo se configure un
establecimiento permanente, de acuerdo a la definicin que en cada caso
tenga ei CDL Siendo as, supongamos que, en el ejemplo de nuestra em-
presa ZZZ, Per tuviera un CDI con Panam. Segn este hipottico CDI,
la renta de la empresa panamea sera gravable nicamente en dicho pas
Los Convenios para Evitar 1a Doble Imposicin constituyen acuerdos celebrados

entre los Estados para evitar la situacin indeseada de gravar dos veces una misma
renta, distribuyendo la potestad tributaria entre los pases, brindndole a uno
ellos la capacidad de gravar la renta de una operacin (generalmente otorgan un
crdito tributario por el Impuesto a la Renta pagado en el otro pas). Nuestro pas
tiene vigente los Convenios para Evitar la Doble Imposicin con Chile, Canad,
Brasil y la Comunidad Andina.
(24\
La OCDE aprueba y revisa peridicamente el modelo de CDI para evitar la do-
ble imposicin. La ltima versin del modelo de CDI es del 2008. Este modelo
es utilizado como base para la celebracin concreta de los CDIs entre los pases
desarrollados y en desarrollo. En nuestro pas los CDIs con Chile, Canad y Brasil
siguen este modelo, con diferencias en determinados aspectos especficos.
477
(pas del domicilio de la beneficiaria de los intereses); sin embargo, de

acuerdo a la imaginaria regla de Transparencia Fiscal Internacional que
exista en nuestro pas, la citada renta deber ser gravada en nuestro pas,
independientemente que la emPresa panamea Pague impuesto en dicho
pas (en todo caso, nuestro pas le otorgara un crdito por el impuesto
pagado en Panam).
Sobre la interrogante planteada sealada, la doctrina intemacional
no se muestra uniforme, existiendo importantes e interesantes argumentos
en cada extremo. An cuando no es una problemtica que se relacione por
el momento -y solo por el momento- con nuestro pa5,(2s) es importante
exponer los argumentos en mencin:
Quienes acuerdan por la incompatibilidad de las normas de
Transparencia Fiscal Internacional y las normas de un CDI, sealan que
dichas disposiciones perjudican la disposicin del artculo 7a, prrafo 7
del Modelo OCDE, segn el cual "las utilidades de una empresa de un
Estado contratante son imponibles en dicho Estado, a menos que la em-
presa desempee su actividad en el otro Estado contratante por medio
de un establecimiento permanente all situado. Si la empresa realiza en
tal forma su actividad, las utilidades de la empresa son imponibles en el
otro Estado pero solo en la medida que dichas utilidades sean atribuibles
al establecimiento permanente".
La lesin de la citada disposicin se verificara por el hecho de que el
rgimen de imputacin de las rentas de los strjetos controlados no domi-
ciliados (Transparencia Fiscal Internacional) de hecho sujeta a imposicin
las rentas del sujeto extranjero an sin presencia de un establecimiento del
sujeto controlado en el Estado del domicilio de la controlante.(26)
Por otro lado, quienes impugnan esta ltima posicin, sostienen
que el rgimen de Transparencia Fiscal Internacional hace referencia a la
(25) Ello pues nuestro pas no recoge las normas sobre Transparencia Fiscal Inter-
nacional. Sin embargo, a partir de este ao se aplica el Convenio para Evitar la
Doble Imposicicin con llrasil, siendo que este pas s recoge la normativa sobre
Transparencia Fiscal Intemacional, por lo que sus empresas controladas en nuestro
pas debern evaluar la problemtica explicada. Lo mismo suceder cuando se
retome la negociacin con Espaa, pues este pas aplica la regla de Transparencia
Fiscal Intemacional al da de hoy.
(261 FRaNzr, "El rgimen de imputacin de las rentas de los sujetos controlados no
residentes", cit., p. 986.
478
tributacin de la renta de la empresa controlante y no a la de la controla-

da, ala luz del principio de renta mundial que explicamos al inicio de las
presentes lneas.
La discusin antedicha ha llevado a diversos pases a consagrar
una clusula protocolar en la que expresamente se seala que la regla de
Transparencia Fiscal Internacional es aplicable, independientemente del
CDI celebrado (es el caso por ejemplo, de los CDIs entre Espaa y Suiza,
en el que se incluy la citada clausula en e12006; o el CDI entre Espaa y
Serbia del9 de marzo de2009, entre otros).
Desde nuestra perspectiva, las normas de Transparencia Fiscal Inter-
nacional son incompatibles con los CDIs celebrados, y la consagracin de
la clusula protocolar sealada en el prrafo anterior evidencia que solo en
estos supuestos y entre los pases que la incluyen podra llevar a su aplica-
cin. En esa lnea se pronuncia Rosembuj, al expresar que: "Las normas de
Transparencia Fiscal Intemacional son incompatibles con los convenios para
evitar la doble imposicin vigentes, en virtud de la imposibilidad jurdica
de que una de las partes disponga Ia ultraterritorialidad de la tributacin
sin acuerdo del otro Estado contratante" .(2T ,1ut an, ya sobre este aspecto
se ha pronunciado la Corte Administrativa de Apelacin de Pars, la que
mediante resolucin de 30 de enero de 2001 se ha manifestado a favor de
la incompatibilidad de las primeras con respecto a la norma convencional,
con ideas similares las explicadas.
Como puede verse, resulta un aspecto de absoluta importancia el
anlisis de la relacin entre las normas de Transparencia Fiscal Intemacio-
nal y las normas de los CDIs, que en un futuro no muy lejano esperemos
tengamos que retomar.
VI. A PROPSITO DE SU TRATAMENTO EN LA UNIN EUROPEA

La regla materia de anlisis tiene un lugar especial en el.rfrarco de
las relaciones entre los paises de la Unin Europea. Su anlisis y discusin
(fuera de lo explicado respecto de los CDIs) se enfrenta con un escenario
en el que rigen principios y parrnetros de entendimiento muy distintos ir
hasta cierto punto alejado para la realidad peruana.
{27t Citado por Ve *rre., " Controlled Foreign Companies: causas y efectos de su aplicacin
legislativa", cit., p. 967.
479
El Tratado de la Unin Europea constituye el documento ms im-

portante del proceso de integracin de la Unin Europea, lo que exige
que las normas de los pases no vulneren las disposiciones y principios
plasmados en dicho cuerpo normativo. Siendo as, la regla no es distinta
para la materia tributaria, lo que exige que las normas fiscales de ningn
modo se contrapongan al Tratado. En esa lnea, el artculo 43q del citado
Tratado seala que "queda rn prohibidas las restricciones a la libertad de
establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio
de otro Estado miembro".
Sobre el particular, existe una jurisprudencia qlre resume la proble-
mtica dictada por el Tribunal Supremo de la Unin Europea (o tambin
conocido como el Tribunal de Luxemburgo) sobre el caso Cadbury-Schwe-
ppes de 2006. Cadbury Schweppes PLC era la sociedad matriz del grupo
Cadburv Schweppes, que ejerca su actividad en el sector de bebidas y
confitera. El grupo contaba, en particular, con dos filiales en Irlanda, Cad-
bury Schlveppes Treasury Services (CSTS) y Cadbury Schweppes Treasury
International (CSTI), constituidas en el seno del International Financial
Services Centre (IFSC) de Dubln, donde estaban sujetas en 1996 a un tipo
impositivo del 10%. Estas dos sociedades estaban encargadas de captar
financiacin y ponerla a disposicin del grupo. Segn la Administracin
Tributaria inglesa, CSTS y CSTI se establecieron en Dubin exclusivamente
con el fin de acogerse al rgimen liscal favorable del IFSC v para que no se
le aplicaran determinadas disposiciones fiscales del Reino Unido.
El Tribunal seal que la regla de Transparencia Fiscal Internacional
"es de aplicacin cuando la empresa controlada est sujeta, en el Estado en
que est establecida, a Lln "nivel de tributacin inferior", 1o que sucedi,
en virtud de dicha legislacin, en los e'ercicios econmicos en que el im-
puesto pagado por la empresa controlada fue inferior a tres cuartas partes
del impuesto que habra pagado en el Reino Unido sobre los beneficios
imponibles si stos se hubieran sido calculados a efectos de tributacin en
este Estado miembro".
Agrega el Tribunal que: "[...] para que la legislacin sobre Transpa-
rencia Fiscal Intemacional sea conforme al Derecho comunitario, la apli-
cacin del rgimen de tributacin previsto por la citada legislacin debe
quedar descartada cuando, a pesar de que existan motivos de ndole fiscal,
la constitucin de una empresa controlada en el exterior responda a una
realidad econmica" (ap.65). Dicha constitucin ha de corresponderse con
una implantacin real que tenga por objeto la realizacin de actividades
econmicas efectivas en el Estado miembro de acogida, como se despren-
..CONTROILED
FOREIGN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA .,.
de de la jurisprudencia recordada en los apartados 52 a 54 de la presente

sentencia" (ap. 66). Dicha constatacin debe basarse en elementos objetivos
y verificables por terceros relativos, en particular, al nivel de existencia
fsica de la empresa controlada por lo que a locales, personal y equipos se
refiere" (ap. 67)."
La jurisprudencia citada marc un hito en el desarrollo de la regla
de Transparencia Fiscal Internacional en el Proceso de armonizacin de
impuestos directos en la Unin Europea, y desde ah diversos pases de la
urbe europea han eliminado la aplicacin de la regla de transparencia fiscal
entre pases de la Unin euroPea (tal es el caso de Francia, por ejemplo,
caso que ya habamos explicado anteriormente, en el que solo es aplicable
cuando la empresa controlada se ubica fuera de la Unin Er,rropea; en el
caso de Espaa desde el 2008 se ha reinsertado Ia regla de Transparencia
Fiscal Internacional solo para el caso de emPresas, pues para Pelsonas
naturales solo se aplica cuando la empresa controlada se ubica fuera de
la Unin Europea). En todo caso, sirva esta seccin de nuestra exposicin
para entender el progreso qlre un gruPo de pases adquiere en un Proceso
de integracin regional.
Nuestro pas intenta ser parte de un Proceso de integracin en el
marco de la Comunidad Andina, con las limitaciones propias de pases
que an tiene un travecto por recorrer.
vil. coNclusloN
La regia de Transparencia Fiscal Internacional constituye un meca-
nismo que se fundamenta en dos aristas: i) Es una medida que se enfrenta
con una conducta elusiva destinada a diferir el pago del Impuesto a la
Renta; y ii) Se destina a perfeccionar el principio de renta mundial, por
el cual los domiciliados deben tributar por las rentas que obtengan en
cualquier lugar del mundo. Ello implica concretar la neutralidad en el
plano de las exportaciones, generando un trato igualitario a todos los
domiciliados, independientemente de las formas jurdicas adoptadas en
las inversiones en el exterior.
Resulta una medida que en su evaluacin para una futura imple-
mentacin debe considerar 1a experiencia comparada, debiendo identificar
aquellas rentas que puedan ser alcanzadas por la regla, dependiendo de la
realidad peruana y del grado de inversiones en el exterior. Sustentado en
los fundamentos que hemos explicado en estas lneas, no Podemos, sin ms
y dogmticamente, considerar a esta regla como nociva para las emPresas
481
perllanas que invierten en el exterior. De ningn modo ello puede ser as,
pues esta regla, bien entendida y correctamente diseada, acompaada de
un mejoramiento en el grado de eficiencia de la Administracin Tributaria,
ser un instrumento sumamente til para el Estado como tal'
Finaimente, habida cuenta de la experiencia de esta regla en la
legislacin comparada, ser necesario considerar que su evaluacin
implicar una toma de posicin respecto de la problemtica sobre su
conflicto con los CDIs.
Esperamos que estas breves lneas contribuyan con la discusin y
brinde, aunque el tema tiene muchas ms aristas, elementos base para su
correcta implementacin en un futuro cercano.
BBLIOGRAFA
AooNr.rNo, Pietro, La tlnnit'icacin fiscnl internncional y los parnsos fiscnles,
Asociacin Argentina de Estudios Fiscales. Periodo: Agostr: 2002.
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482
Cenlos CnrnlNos Sorn
arlos Chirinos es abogado, gradua-

do cn la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mavor de San
Marcos. Ha seguido estudios de posgrado en
Tributacin en la Facultad de Contabilidad de
la Pontificia Universidad Catlica delPeni. Ha
seguido cursos de especializ-acin c,n tributa-
l-L
cin internacional en la Facultad de Derecl-ro
de la Universided de Santiaqo de Compostela
(Espaa) y en la Facultad de Derecho de la
Universidad Austral (Argentina).
Ha sido asistente de ctedra en los cursos
de Impuesto a la Renta en la Facultad de Derecho de la Universidad N-
cional Mayor de San Marcos, desempendose actualmenre conlo :rdjunto
en el curso de la referencia. En el 2006 fue asisrenre de docencia en cl curscr
de Impuesto General a las Ventas en la tr{esrra en Tribut:rcin v Poltica
Fiscal de la Universidad de Lima. Ha publicado diversos artculos cn ma-
teria tributaria en revistas jurdicas del medio local referidos al Impuesro
a ia Renta, Impuesto General a las Venta v Tributacin Inrernacional.
Ha realizado prcticas en la Divisin de Reclamaciones de la inren-

dencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, y ha laborado en importantes es-
tudios de abogados del medio local y en el rea de impuestos de auditoras
de prestigio internacional, siendo actualmente Senior en la Divisin de
Tax & Legalde Deloitte Per.
Desde estudiante ha promovido la formacin y consolidacin de grupos
de estudios en materia tributaria, as como la profundizacin de la invcsti-
gacin en lr materia, teniendo para el efecto el apoyo y asesoramiento de
destacados y prestigiosos especiaiistas del medio local y del extranjero.
483
Aspectos penales societarios
Se trata de desarrollar una concepcin racional de la

regulacin penal sobre las empresas partiendo de que los
peligros no solo provienen del titular de la corporacin sino
del sistema empresarial en s mismo [...]".
I
Dannecker, Gerhard

I
t.-
LA PERSONA JURDICA COMO ENTE
ECONMICO EN EL DERECHO PENAL:
UNA MIRADA A LA RESPONSABILIDAD PENAL
DE LAS SOCIEDADES ANONMAS
Luis Alberto Sols Vsquez
SUMARIO:
l. Fundamentos de la posibilidad de responsabilidad penal de las empre-
sas. ll, Matices sobre el derecho penal econmico. lll. Fundamentos de la
imposlbilidad dogmtica para la criminalidad de la empresa. lV, El societas
delinquere non potest. V. Criterios de culpabilidad de las personas jurdi-
cas. Vl. Las personas jurdicas en el Cdigo de 1991 y la legislacin penal
complementara. Vlt. La responsabif idad penaf de fas sociedades annimas.
Vlll. Conclusiones. Bibliografa.
I. INTRODUCCN
De la mano con el desarrollo de nuestras sociedades (en el cual el
avance tecnolgico simplifica cadavez ms la vida de las personas,la glo-
balizacin reduce y hasta tiende a la eliminacin de nuestras fronteras y
las relaciones humanas se toman ms dinmicas y plurales) han emergido
no solo mayores beneficios sino tambin nuevos "riesgos" y "peligros" que
generan ineludiblemente nuevos conflictos sociales.
487
luis Alberlo Sols Votquez
En esta "sociedad del riesgo"(1) en que vivimos, estamos expuestos

a una mayor afeciacin de nuestros bienes jurdicos elementales, que
demandan al Derecho penal(z) un adelantamiento de su proteccin.
Por eso se ha acuado ciertos fundamentos que difieren del tradicional
esquema de proteccin de bienes jurdicos hasta estadios previos a la
produccin del resultado.
En este sentido, teniendo en cuenta que el Derecho evoluciona al rit-
mo de 1as transformaciones sociales(3) (como por ejemplo, la proliferacin
de conductas riesgosas propias de la interaccin en la sociedad actual) la
actuaiizacin del ordenamiento jurdico es una necesidad ineludible.
Por ello, nuestra legislacin al igual que otras legislaciones a nivel
mundial ante la inobservancia de los lmites dei riesgo permitido, de las
normas de conducta el deber de cuidado objetivamente exigible en el
(1) El conceprto de "sociedacl del riesgo" se incorpora a la reflexicn acadmica cle la

mano de Ulrich Beck en 1986 con la publicacin de su obra Ln socie dnd del riesgo.
Hacia utm nucoa ntoderttidnd. En dicha obra se reiere a Lrna nueva forma de orga-
nizacin y estructuracin de la societlad, clue empieza a emerger a finales de la
dcada de1970, en todos sus nir.'eles; tcnico-procluctivo, social v culturai; adems,
para dicho autor, lo caracteristico de la socied.rd de riesgo es una metamorfosis
de peligro, difcil de delimitar v controlar: los mercados se derrumban, domina la
escasez en la abnndancia, los sistem.rs del derecho no abarcan los estados de las
cosas [...], las reglas cotidianas de la vida son puestas de cabeza, etc. irr crteirso, en
L.rrss, lVilliam, "Comentario a la obra de Ulrich Beck: Socladn d ett riesgo, lmcia utttt
nttet n nndernidnd" , en Polis 97 , Mxico, 7997 , pp. 197-203 (versin en lnea: http://
wrvw.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/polis/c onll7997lprlpr14.pclf ).
(2) Roxrs, citando la obra de Prrrwirz sobre Derecho penal y riesgo, seala clue en
dicha oba se traia sobre la cuestin de hasta qu punto el Derecho penal est
en condiciones de hacer frente con su tradicional instrumental liberal y ajustado
al Estado de Derecho, al que tambin pertenece sobre todo el concepto de bien
jurdico, a los modernos riesgos de la vida (como los de tipo atmico, qumico,
ecol<igico o de tcnica gentica). Cfr. Roxs, Clatts. Dercclto Pennl. Parte Genernl.
F tmdamentos. Ln estructura de la teora del delito, Civitas, Madrid, 1,997 , p. 61.
(3) Agrega Anbal Tonnes Vseurz (lntroduccin nl Derecho,Idemsa, ,ima, 1999, pp.
54 y ss.) que para que el Derecho regule efectivamente la vida de relacin social,
es decir para que sea eficaz, debe adecuarse a los cambios sociales. Debe haber
una adecuacin entre los efectos previstos en la norma y los efectos que estn
realmente despliegan en la realidad. Si la sociedad o parte de ella se transforma
(se modifican los modos de conducta establecidos) el derecho tambin se transfor-
ma y en el plano de su creacin (mediante modiicacin, extincin o sustitucin
de normas jurdicas por otras) como en el de su aplicacin (modiicando en el
sentido de las normas va interpretacin para adecuarlo a la nueva realidad).
488
tA PERSONA JURDICA COMO ENIE ECONMICO EN EL DERECHO PENAL ...
trfico social -en todos sus mbitos- y ante esta creciente aparicin de
los llamados macro peligros (atmicos, qumicos, ecolgicos, genticos
entre otros) ha tutelado ciertos intereses llamados "difusos", "colectivos"
o "supraindividuales" de titularidad compartida por los ciudadanos inte-
grantes de una sociedad y ha crimin alizado, en aras de una poltica criminal
garantista que permita la convivencia pacfica humana, ciertas conductas,
cuvo centro radica en la generacin de una condicin que hace peligrar al
bien jurdico o que per se son considerados peligrosas, nos referimos a los
(s)
llamados delitos de peligro.(+)
Este fundamento probablemente ha generado una de las mayores
discusiones en la dogmtica penal, hasta llegar afirmarse Ia tendencia
expansiva del Derecho penal;(6) no obstante existe otro tema tambin espi-
noso, controversial e ntimamente ligado con estos peligros. Nos referimos
a las afectaciones realizadas por la creciente criminalidad econmica y
organizada que emergen por lo complejo y plural de nuestras socieda-
des y ante el incremento gigantesco de la economa global, llevando a
las empresas,(7) en su mayora, a cometer delitos econmicos con mayor
Hessrurn y Muoz Cosor cuestionan 1a proteccin de los bienes jurdicos colec-

tivos y con e1lo a los llamaCos delitos de peligrtr que lo protegen (especialmente
los de peligro abstracto) r-consideran que una de las caractersticas del Derecho
Penal moderno es la utilizacirin como instrumento de expansin, tanto de los
bienes jurdicos colectivos como de los delitos de peligro abstracto; que conlleva
cada vez ms a un acentuado alejamiento de la conducta individual -propio del
Derecho penal clsico- y que los delitos de peligro abstracto, conllevan serios
cuestionamientos a nivel de causacin, al dispensar la prueba de un dao; apre-
cindose un uso creciente del Derecho penal en mbitos en los que no aprecia una
vctima o esta es lejana, asumiendo ms bien un papel simblico. Cfr. CanNrva-
RooncuEz, RaI, 'Algunas reflexiones en relacin a la proteccin penal de los
bienes jurdicos strpraindividuales", en Reoista Chilena de Derecho, Vol. 27, Nq 1,
Santiago, 2000, pp. 135-153.
Vide tambin in extenso, Conraze vtxurza, Carl0s, Delitos medioambientales:
De peligro (concreto, abstracto o hipottico) o de iesin?, en Revista Jurdica
(Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil), Nn 17, Guayaquil, 2004. pp.
169-192 (versin en lnea: http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/
revistas/2004 I 17 I 77 elitos-Medio-Ambientales.pdf ).
-D
Vide, ampliamente, Slve SrvcHuz, Jess Mara, La expansin del derecho penal.
Aspectos de la poltica criminal en lns sociedades postindustriales, Civitas, Madrid,
7999, pp.21.y ss.
Siendo uno de los principales ilcitos dervados de la criminalidad empresarial, los
ilamados delitos econmicos, que en palabras de Klaus TtrorualvN "comprende
489
Luis Alberto Sols Vcsquez
frecuencia. Convirtindose as en los principales agentes de riesgo para

los bienes jurdicos, no solamente colectivos sino tambin fundamentales
como la vida o la salud.(S)
Lo que ha impulsado a diversos tratadistas a reflexionar y funda-
mentar la necesidad de sancionar tales comportamientos no solo a la
persona natural sino a los entes colectivos. Es decir el hecho de imputarle
responsabilidad penal a las personas jurdicas, y en especial a las empre-
sas. Sin embargo, dicha postura contraviene radicalmente con el principio
tradicional de societns delinErcre non potest enraizado en nuestro sistema
penal desde hace siglos; y por el cual se hace imposible pretender que las
personas jurdicas respondan penalmente.
Dicha postura, pretende desmitificar los tradicionales cimientos dog-
mticos del derecho penal sobre imputacin
-sobre quien recae la respon-
sabilidad penal de un hecho delictivo-, que comnmente es atribuible a las
en primer trmino las transgresiones en el mbito del Derecho Administrativo-

Econmico, o sea contra la actividad interventora y reguladora del Estado en la
economa y abarca tambin las infracciones en el campo de los dems bienes jurdi-
cos colectivos o supraindir.'iduales de la vida econmica, los cuales pcrr necesidad
conceptual, trascienden los bienes jurdicr-rs indir-iduales e incluve, inalmente
los delitos patrimoniales clsicos (estafa, extorsin, defraudacin, cLrhecho, etc.)
cuando estos se dirigen contra patrimonios supraindividuaies (como cuando
en los casos de obtencin de fraudulenta de subvenciones o crditos estatales)
o cuando constituyen abuso de medidas e instrumentos de la vida econmica
(como en la hiptesis de un cheque en descubierto o un falso balance".
(8)
La empresa es una organizacin generadora de riesgos que se desarrollan en tres
momentos: a) En el propio proceso de produccin: es el caso de ios accidentes
laborales. El trabajador al estar en contacto con la mquina y realizar actividades
peligrosas en el desenvolvimiento de sus labores, pone en riesgo su vida y su
salud. b) Con los bienes producidos por la actividad industrial. La produccin
masiva de productos y alimentos en grandes escalas, su comercializacin por
grandes cadenas dificultan la determinacin de los procesos causales que
intervienen desde que ei producto empieza a elaborarse hasta que llega al
constmidor. De ah Ia compiejidad de la determinacin de la responsabilidad
por productos defectuosos. c) Con los desechos industriales. Los desechos
de la actividad industrial pueden ser generadores de riesgos constitutivos de
delitos. La emisin de humos, emisin de gases txicos, productos radiactivos,
etc. Muchos de ellos podran producir delitos contra el ambiente, patrimonio
artstico, etc. Cfr. Zrca Rooncutz, Laura, "La cuestin de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, un punto y seguido", en Dlrco Dez-Sexros,
Mara Rosario y Eduardo A. Fenx Cerenns, El sistema penal frente a los retos
de la nueaa sociedad, Colex, Madrid, 2003.
490
,
LA PERSONA JURDICA COMO ENTE ECONMICO EN EL DERECHO PENAL ...
personas fsicas; no obstante, ante la realidad manifiesta que nos arrostra un

incremento de la criminalidad econmica se debe cuestionar y analizar, si
es posible imputar a las personas jurdicas un hecho delictivo. Dado que los
actos con relevancia penal no son solo cometidos por Personas naturales, que
actan de modo autnomo, sino por agrupaciones de personas organizadas
en estrucfuras regularmente complejas, con lineamientos de divisin del
trabajo y en cuyo seno se concentran grandes cuotas de poder.o)
En este sentido, pases como el Reino [Jnido, Dinamarca, Holan-
da, Francia, Portugal, Estados Unidos,(1o) Finlandia, Japn, Noruega y
Espaa(rr) se orientan a castigar con sanciones punitivas a las personas
jurdicas. Empero, en otros lugares como Alemania e Italia solo se aplican
sanciones econmicas contra las personas jurdicas y en Blgica, Crecia,
Austria, Canad y en nuestro pas,(12) se imponen sanciones de carcter
civil o administrativo a dichos entes.
Cfr. Lprz Wosc, Rosario Susana, 'Acerca de la responsabilidad penal de las

personas jurdicas. Determinacin de la naturaleza jurdica de las consecuencias
accesorias: sancin penal o medida administrativa?, en Urbe ef lus (Revista de
Anlisis Jurdico), Na 6, Buenos Aires, 2005 (versin en lnea: http://www.urbee-
tius.orglnewsletters/06/news6-lopezwon g.pd f ).
(10)
En este pas se condena penalmente a una emPresa Por ios delitos que come-
ten sus directores o administradores, imponindose multas, cierre de locales,
cancelacin de licencias, decretar una intervencin o cratela judicial, etc., al
margen e independientemente de la responsabilidad penal de esos directores o
administradores.
En Espaa, se promovi la reforma del Cdigo Penal a travs de un proyecto
de Ley Orgnica, en el cual uno de los puntos relevantes, es la extensin de la
responsabilidad penal a las personas jurdicas, siendo sta complementaria de
la que recaiga sobre las personas fsicas que gobiernan una sociedad mercantil
o sobre aquellos trabajadores que, estando sometidos a la autoridad, cometan
un delito o no ejerzan el suficiente control para evitarlo. Asimismo, para que las
sociedades mercantiles no puedan burlar esta obligacin por el camino de la
desapariciry se modifica el artculo 130 del Cdigo Penal especificando que la
transformacin, fusin, absorcin o escisin de una persona jurdica no extingue
su responsabilidad penal. Vide, HEnnaruz, Arantxa, "Espaa tipifica como delito
penal los ataques informticos", en http://www.csospain.es/Espana-tipifica-como-
delito-penal-los-ataques-informaticos/seccion-actualidad/noticia -87117.
En nuestro Cdigo Penal, solo responde penalmente la persona natural y se adopta
el principio de personalidad de las penas y no se acepta la responsabilidad penal
de las personas jurdicas. ln extenso: Cano Conta, Dino Carlos, "Responsabilidad
penal de los medios de comunicacin por actos de sus directores, administradores
o propietarios?", en Palestra. Portal de Astttttos Pblicos de la PUCP (versin en
lnea: http :/lpalestra.pucp.edu.pe/pal-com/?fi lretica/caro.htm).
491
Luis Alberto Sols Vdsquez
Por eilo en el presente artculo desarrollaremos solo lo concemiente

a laresponsabilidad penal de las personas jurdicas, especialmente de las
sociedades annimas. Por el cual anahzaremos las diferentes posturas
doctrinarias sobre el mismo y el tratamiento de Ia persona jurdica en
nuestro sistema legal.
II. MATICES SOBRE EL DERECHO PENAL ECONMICO

El derecho penal econmico ha ido evolucionado en las distintas
etapas de nuestra generosa historia y puedo afirmar que donde existi un
derecho penal existi un derecho penal econmico, esto claro de acorde al
sistema y estructura que se manejaba en cada periodo.
En los pases en general, especialmente en la dcada del setenta se
fue produciendo un fenmeno asociativo, pases como Alemania, quienes
empezaron a dar Ia lucha a esta especie de criminalidad econmica, al igual
como en el resto de Europa, esto en collsecuencia de Ia Segunda Guerra
Mundial, corrigieron muchos de los desatinos en sus legislaciones, evitando
conductas fraudulentas de Ias empresas, Para que estas no intentaran salir
de dichas crisis a costa de vulnerar bienes jurdicos que todo Estado debe
resguardar, dentro de una economa en reconstruccin.
El derecho penal econmico apareci con ms fuerza a consecuencia
de los progresos tcnicos v prcticos, que se manifestaron en base a nue-
vas formas de comisin delictiva y estos excedan aquellos lmites de Ia
actividad empresarial,(13) lo cual trajo como consecuencia la presencia del
Estado para fijar lmites jurdicos acerca del mbito de desarrollo de las
empresas dentro del mercado y con ello se estara delimitando tambin
los delitos econmicos empresariales.
En el siglo XX, con el constitucionalismo liberal que rigi los Estados,
se recogi como intereses a proteger los estrictamente individuales, como
la propiedad, la posesin, etc., derechos subjetivos que hacan alusin a
una vinculacin del sujeto con su patrimonio. Es por esta causa que teoras
como la de Adam Smith y la "mano invisible" que ilustraba una concepcin
colectiva del sistema econmico, era algo lejana y es en esta etapa de fines
de siglo XX que las protestas dieron origen a las agrupaciones de trabaja-
dores con fines comunes en relacin a su situacin iaboral dando origen a
lo que hoy se conocen como los sindicatos.
(13) Dentro de ella entenderemos actividad industrial, comercial y financtera.
492
tA PERSONA JURIDICA COMO ENTE ECONOMICO EN EL DERECHO PENAL ,..
La crisis de Wall Street es otro evento importante de mencionar, pues

produjo una grave recesin en la economa norteamericana, sifuacin que
determin un cambio de visin poltica econmica de Estados grliot.(ra)
El mercado no poda regularse por s mismo con las leyes de oferta y
demanda ni con los teoremas de buen gobiemo corporativo, que hoy son
temas de mucha difusin e investigacin. Por tal razn estaba claro que
el mercado no poda regularse por s solo, pues los agentes econmicos,
a fin de obtener mayores utilidades, acudan a una serie de prcticas eco-
nmicas y financiers que desencadenaban una serie de perturbaciones v
distorsiones en el mercado laboral y de capitales.
Estas situaciones patolgicas dentro del mercado afectan en gran
medida su desarrollo y normal funcionamiento podran ser como ejem-
plos: el cierre de empresas fraudulentas, la concertacin de precios, el
abuso de la posicin de dominio, la simulacin cualitativa y cuantitativa
del producto, etc. Estas conductas, que manifestaban un dao sensibie a
intereses socio-econmicos dignos de proteccin, ha permitido estudiar la
evolucin del modelo capitalista hacia modelos monopolsticos conllevados
a una disminucin de los lmites relativos al momento de "ejercicio" de
la actividad empresarial, lo que determin un global debilitamiento del
esquema expuesto (modelo liberal), fundamentalmente porque entre ios
productores surgen posiciones dominadas y posiciones dominantes, siendo
las empresas dominantes las que fijan las reglas del mercado.(1s)
Si nos orientamos con lo que continua en nuestra historia, nos dare-
mos cuenta que el reconocimiento de los derechos sociales y econmicos
es un paso emergente dentro de una economa social de derecho, pues el
mercado por las distintas sifuaciones explicadas en los prrafos anteriores
tena que ser regulado por el Estado, no como poltica de intervencin sino
por la tutela de derechos.
La conclusin sobre la existencia del derecho penal econmico es
que pese a la tesis econmica que se viva, llmese capitalismo como ya el
desaparecido socialismo, solo demuestra que su funcin es independiente
En efecto, la proliferacin de la actividad industrial y econmica, no solo trajo

prosperidad y riq:ueza, sino tambin explotacin y marginacin.
Zoro lvennz, Juan Ignacio, "Proteccin penal del consumidor", en AA.W.,
La nueoa delincuencia, Consejo General del Poder ]udicial, Madrid, 2000,
p. 1,32. (versin en lnea: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/
Proteccion%20Consumidor/5PROTECCION%20PENAL%20D8%20
LOS%20CONSUMIDORES.htmI).
493
t-
del tipo de economa, desde siempre consiste en prevenir y reprimir hechos

que infringen prohibiciones.(16)
III. CUESTIONES Y DESARROLLO HISTRCO DE LA RESPONSA-

BILDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS: LA NUEVA
REALIDAD CRIMINOLCICN
La responsabilidad penal de las personas jurdicas es un tema de
discusin constante en la doctrina penal intema y comparada, que tiene
cuestionamientos como el hecho de que a pesar de las distintas posturas,
que trataremos de esbozar en el presenta trabajo, hasta la fecha nuestra tra-
dicin jurdica toma como regla general el principio el societas delinquerenon
potest, que conlleva a una discusin y a una negacin sobre la posibilidad,
ventajas y mecanismos de aplicacin de medidas directas hacia las perso-
nas jurdicas con la finalidad de hacer ms efectiva la represin penal,(12)
ya que son estos entes los que origina los fenmenos econmicos que son
estudiados por ei derecho penal econmico, por esto es que la discusin
ha tomado distintos puntos de referencia dada la coyuntura y el momento
situacional que ha generado distintas ideas dogmticas.
Los cambios sociales han llevado a que las manifestaciones de cri-
minalidad tengan hoy en da un carcter complejo, que tiene como pice
la modernidad, que se diferencia enormemente de sus originarias mani-
festaciones, por ello Ferrajoli(t8) seala:
"Se tiene que idear soluciones eficaces contra la nueva macro

criminalidad, pero que no desborden los presupuestos garan-
tsticos de un Estado de Derecho, como el que se ha instaurado
en la prctica de la mayora de Estados en la actualidad."
Las manifestaciones de este crimen organizado conlleva a una ex-

pansin de principios propios del derecho penal, tomando como partida
que un principio entabla un fundamento, con esto estamos afirmando
que las distintas corrientes y posiciones que habitan en nuestro medio de
Aucrn LrN, Clemente, "El derecho penal de la economa problemtica", en

AA.VV., La nueaa delinutencia, Consejo Ceneral del Poder Judicial, Madrid,
2000, pp.28 y 29.
7\ Bacrcerupo Saccrsr, Silvina, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, Tirant
lo blanch, Barcelona, 7998,p.65.
Vide Frnnaolr, Luigi, Dere.cho y razn, Trotta, Madrid, 1995, p.104.
494
t-
LA PERSONA JURDICA COMO ENTE ECONMICO EN EL DERECHO PENAL . .
discusin doctrinaria, presentan tipos penales nuevos, haciendo que el ca-

talogo penal tenga ms conductas tpicas y se agravan a los que ya existen,
consecuencia que a criterio de la doctrina tradicional. Ante tal realidad se
violenta el principio de ultima ratio para tomar un criterio distinto como
es el de primera ratio, que ha sido descartado por ei derecho penal como
medio de control social en el cual se ha estudiado que ser el derecho penal
la ltima va para un control.
Para entender estas organizaciones criminales es preciso enfatizar en
algunas caractersticas propias y posteriormente analizar el aspecto histri-
co de la presencia de la responsabilidad penal de las personas jurdica5(re),
para darle un marco, un tanto somero, a la criminalidad organtzada como
tambin brindar otro para el desarrollo de la responsabilidad penal, todo
esto con la finalidad de plantear el importantsimo marco histrico y los
aportes que se han elaborado hasta la fecha con e\ propsito de brindar
mayor claridad a los problemas que aquejan nuestras legislaciones.
En el presente cuadro trataremos lo aportado por Gracia Mfn(20)
que son caractersticas explicativas en base a puntos sociolgicos de las
organizaciones criminales complejas como son:
Globalizacin y
Sociedades de Criminalidad
Riesgo organizada
Sociedades
Complejas
a. Sociedad de riesgo
La sociedad modema es Lrna sociedad de riesgo en palabras de Ulrich
indus-
Beck,(2r) quien seala que son los avances son los avances tecnolgicos,
kiales y econmicos los que la sociedad asume cadavez nuevos riesgos.
Se entiende por persona jurdica (o persona moral) a los entes que, para la
realizacin de determinados fines colectivos, las normas jurdicas les reconocen
capacidad para ser titular de derechos y contraer obligaciones. Son las corpora-
ciones, asociaciones, sociedades y fundaciones.
Gnacre ManrN, Luis, "La cuestin de la responsabilidad penal propias de las
personas jurdicas", en su Estudios de derecho penal, ldemsa, Lima, 2004, p.12.
Cfr. Frnnalort, Derecho y razn, cit., p. 110.
495
Luis Alberto Sols VEsquez
La situacin que se analiza en un contexto de cambio inmediato y algo

lesivo en su proceso, es precisamente el peligro latente de Ilegar a vuinerar
algn bien jurdico. Por lo que en este nuevo contexto se conceptu alizala
conducta punible de una forma distinta en el cual lejos de esperar que se
materialice la lesin, es decir, la efectiva lesiry se incrimina la sola conducta
creadora del riesgo sobre el bien jurdico, esta situacin 1leva a verificar la
creacin de nuevos bienes jurdicos colectivos con lo cual se exige presu-
puestos de responsabilidad concentrados y desvaiorando la accin penal,
nosotros entendemos con lo sealado y nos aventuramos a plantear un
ejemplo; ante el riesgo de la no determinacin de la persona que amenaza
dichos bienes jurdicos colectivos ante los criterios de fungibilidad que
hacen que las personas puedan ser cambiadas sin que afecten para ello el
trabajo o la iabor encomendada es que las empresas de nueskos tiempos
tan distintas a las ya desfasadas encomanditarias, que se caracterizaba ms
por el lazo familiar y que eran determinables en su nrnero de socios, hoy
en da se evidencia criterios de fungibilidad, automatismo y hasta apa-
ratos al margen del poder en aigunas organizaciones que hoy reciben el
nombre de criminaiidad organizada.Qzl El resultaclo de esta operacin de
criminalidad organizada es la configura de una sociedad modema como
una objetivamente insegura y una pretensin de bsqueda por parte de Ios
Estados y del mismo derecho penal del responsable es solo una situacin
aorada, ya que la evolucin de la sociedad va dos pasos por delante que el
derecho que desea alcanzar los cambios v regular situaciones vulnerables
y de esta forma lograr \a paz social en justicia.
b. Sociedad compleja
En este punto mencionaremos a Luhmann,(23) como el mejor repre-
sentante de la presente teora con sus aportes sobre la complejizacin de
las sociedades modernas, por ello el autor seala:
"Que hay elementos como la colectividad, la organizacin,

la divisin del trabajo y las jerarquas, consecuencia de lo se-
alado es que ias personas realizan comportamientos que no
(?2) Roxrs, Claus, Atrtora y doninio del hecho en Derecho penal, Marcial Pons, Madrid,
2000, p.79.
(23) Citado por Zirca Rooncurz, Laura, Bases parn un modelo de imputacin
de responsabilidnd pennl a lns personas jurdicas, 2a ed., Aranzadi, Pamplona,
2003, p.23.
496
LA PERSONA JUR|DICA COMO ENTE ECONOMICO EN EL DERECHO PENAL
se atreveran a realizar si se encontraran solos, empezando a
hablar con esto de actitud criminal en gruPo."
c. Globalizacin y criminalidad organizada

La Comunidad Europea es un ejemplo palpable de lo que hoy cono-
cemos como integridad supranacional, sumado ai fenmeiro de la globa-
lizacin, son factores que son propios de las sociedades post-industriales,
donde los Estados se integran por polticas econmicas y donde median
acuerdos de mercado libre. Si analizamos esta cuestin nos encontraremos
con que ambos fenmenos tienen un doble efecto en la delincuencia tal
como 1o sealaremos en el siguiente cuadro:
Oeterm inads
conductas
calificadas como
delcivas dejan de
serlo por la fnaldad
de integracln
La aparicon de
nuevas fotmas
delctivas
En lneas generales tratamos de mostrar que estamos sealando un

tema importantsimo y muy estudiado como es la criminalidad organizada,
que se enfoca en la intervencin de entes colectivos de personas estructu-
radas jerrquicamente. Silva Snchez opina sobre este punto que:
"La asignacin al Derecho Penal de papeles relevantes en las

respuestas a los ilcitos propios de la globalizacin y de la
integracin supranacional implica 1a flexibilizacin de las cate-
goras y relativzacin de los principios garantistas del derecho
penal como son el principio de proporcionalidad, lesividad,
culpabilidad, etc."
De esta afirmacin podemos ir divisando que la criminalidad orga-

nizada se vale de los mecanismos de expansin de mercado lo que hoy
se conoce como libre comercio donde las fronteras son solo en los maPas
de ubicacin ya que hasta la fecha son muchas las legislaciones que tiene
497
-
en la mira lograr los objetivos que la comunidad europea ha desarrollado

siendo de esta forma ante los ojos de los pases en vas de desarrollo un
bloque slido, pero la objecin a este paisaje de situaciones positivas es
la imposibilidad de homogenizar la persecucin penal y lograr un cdigcr
penai aplicable a todos los pases que son parte de dicha comunidad, que
precisamente es porque dichos mecanismos de libre comercio hacen de
que cuando se d la persecucin penal del delito esta sea poco probable
en dichas condiciones al ser la criminalidad organizada parte patolgica
de los mecanismos del libre comercio que hasta la fecha se han ido dando
esfuerzos por tratar de regular a manera de un tema penal intemacional.
Con todo este marco pasaremos a esbozar el desarrollo histrico de
la responsabilidad penai de la persona jurdica, como sujeto penalmente
responsable a Ia luz de las corrientes y los estados econmicos:
-Or,*,
n.zl--i.lii i ",,.,
Garca (1zs6(24) menciona que a finales del siglo XVIII las personas
jurdicas comenzaron a tener una participacin extensiva y constante, lo
que se va denominar como el fenmeno corporativo, en el interior del
trfico jurdico-comercial. Bajo esta situacin en el interior de la dockina
se debata concepciones sobre la nafuraleza de persona jurdica surgiendo
as muchas teoras que trataran de explicar su esencia muchas de ellas
encontradas en la dogmtica jurdica, de las cuales destacan la teora de
Savigny, quien con su postura individualista niega totalmente a la persona
jurdica como un ente que pueda ser calificado como persona y le da la
categora de ficcin empleable en el Derecho civil y negada para el Derecho
penal, por otro lado se opuso 6i"."(m) quien plantea una teora orgnica
como la biologa, considerando a la persona jurdica como un organismo
(24t
Gance Cavrnq Perry La persona jurdica en el derecho pan| Gij\ey, Lkna, 2008 , p . 17 .
(2s)
Bacrcelupo Seccrsr, La responsabilidad penal de las personas jtrrdicas, cit., p. 65.
498
que poda participar perfectamente en Ia vida social f, por tanto, poda

tener una personalidad colectiva real. Y a lo que atacaba Savigny, que la
persona juridica no tena voluntad ni era un ser pensante, responde Gierke
sealando que la persona jurdica expresa su voluntad social a travs de
sus rganos, en buena cuenta son las que la representan.
Muchos autores se enfilaron a las teoras dominantes de la poca
como las que hemos mencionado, con lo cual surgi la necesidad de ver si
se podra hablar de responsabilidad penal de la persona jurdica y decidir
si la pena se podra desplegar, para ello era necesario ver cmo estaban
constituidos los sujetos del Derecho penal, de todo este debate surgi la
posfura dominante conocido con el aforismo societas delinquere non potest.
En un segundo estadio sobre la responsabilidad penal de la persona
jurdica,1o citaremos en los pases en general, especialmente en la dcada del
setenta se fue produciendo un fenmeno asociavo, pases como Alemania,
quienes empezaron a dar la lucha a esta especie de criminalidad econmica,
a1 igual como en el resto de Europa, esto en consecuencia de la Segunda
Guerra Mundial, corrigieron muchos de los desatinos en sus legislaciones,
evitando conductas fraudulentas de las empresas, para que estas no intenta-
ran salir de dichas crisis a costa de vulnerar bienes jurdicos que todo Estado
debe resguardar, dentro de una economa en reconstruccin.
El Derecho penal econmico apareci con ms fuerza a consecuencia
de los progresos tcnicos y prcticos, que se manifestaron en base a nue-
vas formas de comisin delictiva y estos excedan aquellos lmites de la
actividad empresariai,(26) lo cual trajo como consecuencia la presencia del
Estado para fijar lmites jurdicos acerca del mbito de desarrollo de las
empresas dentro del mercado y con ello se estara delimitando tambin
los delitos econmicos empresariales.
Este panorama llev a que la doctrina se volviera a plantear las cues-
tiones relativas a la persona jurdica y su responsabilidad, sin embargo el
remecimiento del principio de la irresponsabilidad(zD penal de las personas
jurdicas por las instancias judiciales motivo que en 1953 se discutiera en
el Congreso Alemn de Juristas la cuestin de si la persona jurdica poda
cometer delitos o no. Donde la opinin dominante fue entender que la
persona jurdica no poda tener responsabilidad penal por carecer funda-
mentalmente de capacidad de accin.(28)
(26) Dentro de ella entenderemos actividad industrial, comercial y financiera.

(271 Ganca Cavrno, La persona jurdica en el derecho penal, cit., p. 19.
(28) Ganca CavEno, La persona jurdica en el derecho penal, cit., p.20.
499
Luis Alberto Sols Vosquez
La confrontacin no acab en temas enfocados a la accin o a la res-

ponsabilidad penal de la persona iurdica sino que se vieron posibilidades
de imponer medidas de seguridad a las Personas jurdicas y aunque no se
materializaron fue un avance en la aceptacin de la responsabilidad de las
personas jurdicas, aunque, como ya se evidencia hoy en da, las medidas
administrativas sancionadoras como las multas o las inhabilitaciones coinci-
de con la fuerzaque ha tenido el deseo de punibilidad las ramas de derecho
brindndole una suerte de fuerza sancionadora, en el deseo de equiparar
la pena penal como sancin con una sancin administrativa tratando de
que estos entes no desarrollen figuras criminales, todo esto como parte de
una poltica criminal propias de la mitad del siglo XX.
Como tercer punto debemos comentar un fenmeno de gran tras-
cendencia que se vivifica en Europa con la corriente de integracin donde
los Estados que se integraron a la misma con la finalidad de proteger su
mercado lanzaron condiciones de mercado comn, incorporando sin an
tener claro el panorama y con una solucin a la discusin sanciones a las
personas jurdicas, claro est que esta decisin est basada ms en enfoques
penales que de corte jurdico, todo esto reforzado con los muchos tratados
firmados entre los pases en su lucha contra la criminalidad organizada
trasnacional como por ejemPlo la Convencin de Palermo.
Anuestro criterio debe intentarse ir de la mano las cuestiones polcas
con las cuestiones jurdicas en donde es la doctrina la que debe brindar las
respuestas a todos los cuestionamientos que surgen en la prctica, ya que
si se imparte justicia con la carencia de razones justificadas para intervenir
a los ciudadanos como a las empresas se estara administrando justicia
arbitrariamente que no es propio de un Estado de Derecho.
IV. FUNDAMENTOS DE LA POSIBILIDAD DE RESPONSABILIDAD

PENAL DE LAS EMPRESAS
El derecho penal clsico enfoc la conducta individual como el eie
de toda la teora del delito, actualmente se trata de conkolar las disfun-
ciones sociales,(2e) actualmente se evidencia temas de lavado de dinero,
criminalidad econmica, la responsabilidad por Productos defectuoso, la
proteccin penal del medio ambiente, todos estos mbitos estn compuestos
(e\ Hrlsr, Gnter, "La responsabilidad penal de las empresas: evolucin internacio-
nal y consecuencias nacionales", en Anttario de Derecho Penal 1996, monogrfico
sobre "La responsabilidad penal de las personas jurdicas", Lima, 1'996, p.19.
500
LA PERSONA JURIDICA COMO ENTE ECONOMICO EN EL DERECHO PENAL ...
de conductas lejanas a las planteadas por el derecho penal cisico, lejos

quedaron aquellas, actualmente se visualiza conductas colectivas como las
empresas que son entes propios de desarrollo social.
Con este panorama, si acudimos al derecho penal tradicional en-
contraremos muchas dificultades, para identificar autores, por eso las
asociaciones, empresas y centro de financiamientos son los primeros en la
poltica criminal de los estados.
EI problema central en lneas de Heine,(30) resulta de Ia dispersin de
las actividades operativas, de la posesin de informacin v del poder de
decisin. El derecho penal tradicional presupone los aspectos seaiados en
una persona nicamente; en consecuencia, el fraccionamiento en el seno de
la organizacin puede conducir hacia una irresponsabilidad individual de
carcter estructural, sumados a los mecanismos de encubrimientos intemos
propios de toda empresa, por io que todo esto genera posibilidades de en-
cubrir, inducir en error y de generar vacos de competencia que pueda hacer
ineficaz cualquier indagacin a causa de la estructura de la empresa.
Frente a esta situacin, los legisladores han reaccionado buscando
adaptar criterios de imputacin del derecho penal individual en su faceta
general a las nuevas situaciones, esto a base de un puente que permita
identificar a los verdaderos responsables a partir de los principio de
responsabilidad general, sin embargo, esta posfura tiene que tener como
aceptacin los lmites del derecho sancionador tradicionai, y'a que se im-
pondra nicamente penas privativas de Iibertad condicionales, las multas
y la reparacin civil corera por cuenta de la persona jurdica en una suerte
de sujeto solidario, para 1o cual surge la temtica de verificar si la persona
jurdica puede ser un tercero responsable, en esta ocasin no desarrolla-
remos este acpite de una investigacin hermosa pero mencionamos que
tambin es un tema debatido, que se pagaria con el activo que la empresa
a destinado para el pago de los gastos que conlleva o genera el desarro-
llo de su objeto social y el riesgo que corre la empresa solo se limitara a
perder los beneficios tributarios si es que se les ha otorgado, todo esto sin
ver el caso peruano, ya que median los artculos 104q y 1050 del Cdigo
Penal que tipifica consecuencias accesorias aplicables a la persona jurdica
que tampoco tocaremos como punto central en el presente trabajo pero
que invitamos a investigar, solo tocando el punto desde una perspectiva
comparada y general.
(30) HrrNr, "La responsabilidad penal de las empresas: evolucin internacional y

consecuencias nacionales", cit., p. 22.
501
Luis Alberto Sols Vcisquez
Anivel intemacional la tendencia es clara, se debe responsabilizar ala

persona jurdica. Existen proyectos de ley en este sentido en Suiza, Blgica,
en donde se ha acentuado la responsabilidad de las empresas en multas en
su lucha por ejemplo de la proteccin del medio ambiente.
En su conjunto la evolucin necesita desarrollar aspectos de concep-
ciones dogmticas, por tal razn la poca consistencia ha generado mucho
escepticismo en cuanto a la punicin de las empresas, es necesario por eso
un derecho penai con direccin y fundamentos de derecho comparado.
Las sanciones que debemos hacer presentes como mecanismos para
reprimir las infracciones son ms de ndole administrativa, aun cuando
puede ser muchas veces ms severas que la multa penal.(31) Por otro lado,
pasaremos a mostrar tres modelos que explican bsicamente la responsa-
bilidad penal de las empresas:
Acto del organo como

falta de la empresa
Orga nizacion defciente

de la corporacion
Princpio de Causalidad
En el primer caso hay un acto del rgano como falta de la empresa,

el hilo conductor es la clsica teora de la identificacin: una empresa debe
ser identificada con las personas que de manera activa son responsables
de ella. En el segundo caso, organizacin deficiente de la corporacin,
se pone en relacin a un determinado desarreglo social, por ejemplo, un
enriquecimiento de la empresa, con una organizacin deficiente de la cor-
poracin; en este sentido, a diferencia del primer modelo no es necesario
(31) Hrrur, "La responsabilidad penai de ias empresas: evolucin internacional y

consecuencias nacionales" , cit., p. 27
.
502
LA PERSONA JURDCA COMO ENTE ECONMICO EN EL DERECHO PENAL ...
verificar si el acto es obra de un representante de la emPresa, pero s de-

ben presentarse deficiencias en su organizacin. En el tercer modeio que
se enfoca en el principio de causalidad, se renuncia completamente a la
prueba de tales errores, es suficiente comprobar 1a organizacin compleja
" una empresa para poder imputarle como causante de determinados
desrdenes sociales (por ejemplo: la infraccin de determinados valores
lmites fijados por el Estado).
Debemos dejar en claro sobre el ltimo modelo sealado, que solo
observar las disposiciones del Estado, sin embargo cada vez est ms en
boga que si hablamos de sociedades industriales, el Estado ya no puede
fijar ms y de manera definitiva los riesgos y aun con un control estricto
el Estado ya no podra tener un conocimiento adecuado de las fuerzas de
peligro que generan las explotaciones de las empresas, la duda queda en
el sentido Como transformar esta libertad empresarial surnado a un mayor
conocimiento que garantiza a las organizaciones empresariales se puede
transformar en responsabilidad en la explotacin, est ciaro que si nosotros
aceptamos el riesgo que conlleva que estos entes, que mueven el mercado,
necesitan para desarrollar su objeto social, estos entes deben aceptar Ia
responsabilidad si en el desarrollo de su objeto social el riesgo permitido
se incrementa al punto de volverse insoportable V se vuelque en uno no
permitido. Es en este escenario en el cual deberamos emPezar a hablar de
una responsabilidad penal de empresas, sin deiar de lado otros escenarios
que en ia prctica se desarrollan muchas veces sin que los ciudadanos ni
los legisladores se percaten.
V. FUNDAMENTOS DE LA IMPOSIBILIDAD DOGMTCA PARA

LA CRIMINALIDAD DE LA EMPRE5A. ELSOC,ETAS DELINQUERE
NON POTEST
En este punto de desarrollo veremos la posicin clsica dogmtica
que a travs de los aos no ha podido encontrar una solucin a ios distintos
problemas que hemos venido esbozando sobre la criminalidad organizada,
ya que como Gracia 4tlir't(32) seala:
'Al igual que los pases de influencia germnica tomamos como

patrn el aforismo el societas delinquere non potest, que rechaza
(32) Vide Hrxr, "La responsabilidad penal de las empresas: evolucin internacional
y consecuencias nacionales", cit., p.471.
503
t-
tradicionalmente cuaiquier tipo de responsabilidad penal de

las personas jurdicas y considera que en los casos de comisin
de un delito, la responsabilidad penal alcance nicamente a las
personas fsicas que actan por la persona jurdica, con 1o cual
colegimos que no se imputar a la persona jurdica porque esta
carece de capacidad de accin, culpabilidad y pena siendo estas
incapaces de ser consideradas criminalmente responsables."
De esta manera, en base a los lineamientos que desarrollaremos en ei

presente punto ei cuadro que a continuacin presentamos servir de punto
de referencia para ver cmo es que se ha ido desarrollando la imposibilidad
dogmtica para lograr una teora de capacidad de accin:
ln(.ipcd,,)d dc Jcorl lnc.)pcrdad d

lnc,:pacid;d de Pena
clt la perscn.r luridrc"t Culp.i l:rlid rd
La incapacidad de accin por parte de las personas jurdicas, reciben

como fundamento principai que la accin es voluntaria y ai ver que la per-
sona jurdica no tiene voluntad ya que solo ia persona humana la posee no
podra responsabilizarse por los ilcitos que se cometieran, esto se colige
con ei hecho de que si una persona jurdica no posee accin no puede rea-
lizar acciones tpicas antijurdicas y por tal razn no podr ser impuestas
las medidas de seguridad, medidas propias del derecho penal. Es as que
]ean Pradel(33) considera a la persona colectiva como ficcin, puesto que no
posee voluntad personal como 1a persona natural, por ende, para eiautor
la primera no sera responsable penalmente por faltarle tal condicin. Por
otro lado, Ferjo Snchez$a) considera que:
PnaorL, Jean, "La responsabilidad penal de la persona moral", en Anttnrio de

Derecho Pennl'1996, monogrfico sobre "La responsabilidad penal de las personas
jurdicas", Lima, 7996, p. 7 6.
(3)
FEo SxorEz, Bernardo, "La responsabilidad penal de las personas jurdicas:
un medio eficaz de proteccin del medio ambiente?", en Rs?isln pentann de
Ciencins Pennles, Nn 9, Lima, 7998, p.2a6.
504
LA PERSONA JURDICA COMO ENTE ECONMICO EN EL DERECHO PENAL ..
"La incapacidad por culpabilidad, entendiendo este con-

cepto de culpabilidad en el sentido tradicional, como un
juicio de reproche que se hace al autor por haber actuado
antijurdicamente, esto constituye un reproche subjetivo de
la persona fsica, la culpabiiidad que se trata de imponer a
las personas jurdicas es siempre la culpabilidad por el hecho
o la decisin de otro".
La incapacidad de la pena para la persona jurdica, constituye que

no se le puede imponer sanciones penales ya que al carecer de accin
y culpabilidad no habra sustento para que se le impor.ga,y la crtica
mayor a ios que estn de acuerdo a la posibilidad de que s se imponga
penas a las personas jurdicas es que esta tambin sera recibida por los
socios inocentes.
Es as como lo sealaremos en su momento que los cdigos como el
nuestro hacen a los socios representantes como responsables a ttulo de
autores del delito aunque los elementos del delito no concurran en el, pero
s en la representada, criterio del artculo 27e de nuestro Cdigo Penal y la
presencia de las medidas accesorias que dependen de 1a punicin al autor
fsico sin que para ellos se pruebe la responsabilidad v culpabilidad de la
persona jurdica.
VI. CRITERIOS DE CULPABILTDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS

La discusin central radica pues en su falta de capacidad de culpa-
bilidad, de la persona jurdica, 1o que hace un fomento negativo mayor, la
posicin dominante y tradicional, no obstante la persona jurdica integra un
mbito de organizacin a la que se le puede atribuir algunos hechos sociales
y que estas s cuentan con regulaciones como la civil y la comercial.
Se debe verificar si el predominio va ms por ei principio de culpa-
bilidad o de un derecho de medidas de seguridad, pues si se discute de
manera tradicional la cuestin de capacidad de accin y de culpabilidad
de las empresas en el Derecho penal, entonces se tendr que trasladar
las concepciones que se dan para la imputacin individual de personas
naturales a las agrupaciones de personas, y ms aun si no hablamos de
pequeas empresas sino de grandes empresas con estructuras complejas
en donde el poder social de una empresa es completamente diferente a la
capacidad de accin de una persona natural.
505
La funcionabilidad de la culpabilidad y del Derecho de medidas de

seguridad es la cuestin ya que ambos han sido diseados para personas
naturales, sus categoras cumplen funciones diferentes y cada vez ante las
nuevas manifestaciones delictivas son menos funcionales, sumado a que ia
defensa y la proteccin de los bienes jurdicos y los intereses son de corte
colectivo como el caso del funcionamiento de capiteles, la seguridad de
los consumidores, el equilibrio ecolgico, entre otros; que hace ostensible
la prdida de visin del responsable o criminal y del acto criminal, por la
complejidad de la organizacin.
Tiedemann,(ss) 6iuo por Gnter Heine, elabora el concepto de culpa-
bilidad normativo- social, que permite formular un reproche social propio
a la organizacin, la decisin individual errada de un presentante, es una
conditio sine qua rlon, para el autor, ambos se conforman sin una justificacin
dogmtica, col-l una autora general, con esto Tiedemann reconoce que el
problema de fondo no es resuelto debido a que as no se llega a determinar
cul es el rgano que en concreto acta. Su discpulo Deruyck, seala que
no es decisivo que el deber de vigilancia sea violado por el rgano de la
empresa, sino que basta simplemente que lo sea por la organizacin de esta
manera estaremos limitando la culpabilidad ai reproche de que no se ha
tomado la decisin colectiva adecuada a la legalidad. Segn estos autores,
la premisa de un concepto de culpabilidad es abandonada, \,para muchos
esta posicin es coincidente con el modelo de medias de seguridad. En
estas circunstancias se habla de riesgo ternitido, claro que no se verifica
claramente por quin, por qu medios y con qu consecuencias debe so-
brepasarse el riesgo permitido, siendo incierto si este criterio se mide de
acuerdo a las posibilidades del individuo o la empresa.
Debemos aportar, antes de aunamos a un criterio paralelo de apli-
cacin de la responsabilidad penal para las empresas, algunos rasgos de
la poltica criminal de cara a la realidad modema, que en base a toda esta
discusin han tomado atencin y han brindado cinco modelos diferentes
para enfrentar los hechos criminales nuevos que son de difcil encare por
nuestro cdigo penal, todos estos modelos estn fijados en atencin a los
casos y a las bases tradicionaies del derecho penal:
Hrri.r, "La responsabilidad penal de las empresas: evolucin internacional y

consecuencias nacionales" , cit., p. 37 .
506
I
\ I
Analizaremos escuetamente estas medidas. As, nos referiremos a

responsabilidad civil, en su modalidad subsidiaria o cumulativa, de las
personas jurdicas por los delitos cometidos por sus empleados. Sern
medidas de seguridad, que conforman el sistema modemo del Derecho
penal, sin olvidar su procedencia del Derecho administrativo. Las sanciones
administrativas impuestas por autoridades admrnistrativas, pero profun-
damente reformadas recientemente en algunos pases en diversos aspectos
para finalmente tener un rgimen casi penal. La verdadera responsabilidad
penal, brindando algunas diferencias existentes entre el autor fsico y la
persona jurdica, las medidas mixtas que son de carcter penal, administra-
tivo y civil, que engloban por ejemplo la disolucin de la agrupacin que
tratan de frenar la posibilidad de que comentan hechos delictivos.
Pasaremos a tratar un tema importantsimo que corresponde a la
tipicidad subjeva, es as que si hablamos de dolo, culpa y conciencia de
la ilicitud se deviene el cuestionamiento: una empresn puede tener dolo?Q6l
Siendo estos elementos subjetivos en el derecho penal individual ya no
se establecen como un conocimiento real del autor, sino que se fijan de
(36) HrrNr, "La responsabilidad penal de las empresas: evolucin internacional y

507
acuerdo a criterios sociales, la imputacin que se hace a una emplesa eS en

realidad menos problemtica que en el caso de una Persona natural, ya que
Ia primera es.r-rs real a condicin que se pueda imputa, igualmente, a la
empresa autora en su conjunto el conocimiento posedo Por sus secciones
legal y de seguridad.
si analizamos la categora de la culpabilidad por la conduccin de
la empresa, en tanto forma de responsabilidad de la empresa de forma
obliga a71uez a justificar, en diferencia a la materia civil, admi-
"rp".fi.u,
niitrativa o comercia, que ha considerad ola indiuidualidnd9T) de la empresa
concreta, tanto la culpabilidad por la conduccin de la empresa, presentada
en el presente trabajo, como la culpabilidad particular del Derecho Penal
individual sera a manera de lege ferenda dos causas de responsabilidad
diferentes que caracterizariandos mbitos de responsabilidad distintas, as
cuando hablamos de un colectivo Por un lado y de la forma individual por
el otro, donde ambas formas de responsabilidad deben ser consideradas y
reprimidas de manera paralela.
Para nosotros es mejor intentar incluir el sistema de responsabilidad
integral en el Estado de Derecho que casi todos los pases aplican. En tal
sentido el derecho comparado muestra que cuanto ms general sea la
norma de responsabilidad de ias emPresas, tanto ms inseguras deviene
ia posibilidad de definir las responsabilidades, dependiendo del tipo de
enie econmico se debe orientas las soluciones, el Derecho Penal de la
empresa necesita un catalogo de sanciones amplio, que incluya los instru-
..t".rtor del Derecho administrativo, debe sobrevalorarse a las sanciones
preventivas que tienen por finalidad asegurar una regulacin adecuada
del peligro sobre la sancin financiera que se prev para los casos graves
por una pena patrimonial.(38)
VII. LAs PERSONAS JURDICAS EN EL CDIGO DE 1991

La responsabilidad penal de las personas jurdicas en nuestra legis-
lacin penal ha sido ampliamente tratada y la mayora de veces los juristas
han llegado a la determinacin que las condiciones de punibilidad estn
Hilxr, "La responsabilidad penal de las empresas: evolucin internacional y

TrrEvexx, Klaus, Temas de Derecho penal econnrico y ambiental, Idemsa, Lima,
\998, p.21,8.
so8
I.A PERSONA JURDICA COMO ENTE ECONMICO EN EL DERECHO PENAL . ,
solo concedidas a las personas naturales, las personas jurdicas son as

conservadas fuera del derecho penal. Esto est confirmado por disposicio-
nes de la parte general, as como por normas de la parte especial. Como a
continuacin expondremos:
El art. 27a C.P, seala:
"El que acta como rgano de representacin autorizado de

una persona jurdica o como socio representante autorizado de
una socied ady realiza el tipo legal de un delito es responsable
como autor, aunque los elementos especiales que fundamen-
ten la penalidad de este tipo no concurran en 1, pero s en la
representada".
En este artculo, observamos que hay un problema de autora y

responsabilidad penal, y reconoce implcitamente que el rgano de repre-
sentacin de una persona jurdica o el socio representante autorizado de
una empresa son los nicos responsables a tfulos de autores de un delito,
aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este
delito no concurran en 1, pero s en la representada. Y en consecuencia se
excluye de responsabilidad penal de la persona jurdica en tanto 1.(ar)
Segn nuestro Cdigo Penal la persona jurdica no comete delito
alguno y esto se materializa en su parte especial, es evidente que ia utili-
zacinde la formula penal tradicional "el que..." para referirse al autor del
comportamiento delictuoso, significa que se piensa en la persona natural
y no en la persona jurdica.
La exposicin de motivos del Cdigo Penal justifica 1a regulacin
de estos delitos porque "laley penal no poda permanecerse insensible
ante la evolucin y complejidad de la actividad econmica entendida
como un orden".
Si seguimos hablando del mismo cuerpo normativo, se explica
que se prevn como delictivas conductas monoplicas, oligoplicas,
prcticas y acuerdos restrictivos de la competencia en la actividad
comercial-mercantil.
(3e) Hunraoo Pozo,Ios, "Personas jurdicas y responsabilidad penal" , en Anuario de

Derecho Penal1996, monogrfico sobre "La responsabilidad penal de las personas
jurdicas", Lima, 1.996, p. 141.
Luis Alberto Sols Vdsquez
Se tiene en cuenta, por ejemplo 1o dispuesto en el art.232e:
"El que, infringiendo la ley de la materia, abusa de su posicin

monoplica u oligoplica en el mercado, o el que participa en
prcticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva,
mercantil o de servicios, con el obieto de impedir, restringir
o distorsionar la libre competencia, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis aos,
con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa e
inhabilitacin conforme al artculo 364, incisos 2y 4!'
Por lo que nos preguntamos en funcin al presente articulado, si los

medios punitivos previstos en el cdigo son suficientes para reprimir estos
tipos cie criminalidad econmica. En e1 artculo 232a prev la represin de
quien, infringiendo la ley de la materia abusa de posiciones monoplicos
u oligoplicas, o el que participa en prcticas y acuerdos restrictivos en
Ia actividad productiva, mercantil o de servicio con el objeto de impedir,
restringir o distorsionar la libre competencia. La muy compieja realidad
econmica que se vive hoy en da con estos tipos de actividades nos lleva
a darnos cuenta que ms que una persona individual, son los acuerdos
colectivos las que hacen muy difcil la identificacin de ia o las personas
individuales por su fungibilidad, que han abusado de un poder econmico
que es en realidad un poder colectivo, si a esto se agregan las dificulta-
des para probar. En estas circunstancias la culpabilidad de la persona
natural en cuestin, como as lo seaia nuestro cdigo, es fcil dudar de
la eficacia del derecho penal tradicional para reprimir y evitar este tipo
de comportamientos. (ao)
El legislador ha tomado como referencia Io realizado por los dems
pases y ha utilizado a la par de la norma penal con referencia individua-
lista, medidas accesorias de la pena que tambin les son aplicables a las
personas jurdicas.
En el nrt. 1-04a que n ln letrn dice:
"El luez decretar, asimismo, la privacin de los beneficios

obtenidos por las personas jurdicas como consecuencia de la
(40) Ceupos AsRao, Liliana, 'Anlisis del abuso del poder econmico en la perse-
cucin penal de la criminalidad econmica en el Per, a propsito del Decreto
Legislativo N'g 1034 del2510812008" , en Cathedra Lex, Ne 13, Lima, 2009, p. 188.
510
a
infraccin penal cometida en el ejercicio de su actividad por

sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para
cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de
aqullos, si sus bienes fueran insuficientes".
Nos damos cuenta que se establece la privacin de los beneficios

obtenidos por la persona jurdica como consecuencia de la infraccin penal
cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o dependien-
tes. Esto solo asegura la reparacin civil impuesta al autor individual, la
disposicin dice que la privacin de beneficios se decretar solo cuando
sea necesaria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civll,
de quienes son castigados como responsables de delito, si sus bienes no
fuera suficientes.
En el artcuio 105o se evidenciar las medidas aplicables a ias perso-
nas jurdicas, estas son las que el legislador peruano consider del modelo
espaol que a Ia letra dice:
"Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad

de cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para
favorecerlo o encubrirlo, el Juez podr aplicar todas o algunas
de las medidas siguientes:
1,. Clausura de sus locales o establecimientos, con carcter
temporal o definitivo.
2. La clausura temporal no exceder de cinco aos.
3. Disolucin de la sociedad, asociacin, fundacin, coopera-
tiva o comit.
4. Suspensin de las acti'n,idades de Ia sociedad, asociacin,
fundacin, cooperativa o comit por un plazo no mayor de
dos aos.
5. Prohibicin a la sociedad, fundacin, asociacin, cooperati-
va o comit de realizar en el futuro actividades, de la clase
de aquellas en cuvo ejercicio se haya cometido, favorecido
o encubierto el delito.
La prohibicin podr tener carcter temporal o definitiva. La
prohibicin temporal no ser mayor de cinco aos.
Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez orde-
nar a la autoridad competente que disponga la intervencin
de la persona jurdica para salvaguardar los derechos de los
trabajadores".
511
Se prev una serie de medidas calificadas de manera accesoria a las

impuestas a los miembros de una persona jurdica, sin embargo su natu-
raleza permite pensar que se trata de sanciones impuestas a las personas
jurdicas de manera simulada como la grave medida de Ia disolucin de
la persona jurdica, debe apiicarse ofreciendo a todos los interesados las
garantas procesales debidas, pues denominar consecuencias accesorias a
lo que constituye verdaderas sanciones significa entender que ias mismas,
comportan graves privaciones v restricciones del derecho.
Otra situacin tambin importante es dejar en claro, que estas sancio-
nes o consecuencias accesoria en terminologa no tiene importancia, si su
aplicacin se hace depender de la punicin de un autor material o indivi-
dual, que pertenece a la persona jurdica, ya que los verdaderos efectos de
la pena los va sufrir dicho agente individual por la actividad ilcita y pese
a esto, la empresa sacar provecho indebido del delito cometido.
Concluimos por la normatividad estudiada que algunos podrn

tomar como base de explicacin para el artculo 27e que el delito es un
comportamiento en negativo humano, y lo equipararn con el desempe-
o institucional de la empresa ya que es manejado tambln por personas
humanas, y como consecuencia el representante de una persona jurdica
responde por el delito ), lo ser aunque no se den uno o ms de los elementos
constihrtivos de la infraccin, es as que el gerente general de una empresa
incurrir en la figura delictiva especihca v responder por ese hecho, si ia
empresa la que est representando acusa de las calidades clelictivas.
Todo lo que hemos sealado dista tanto de Io explicado en prrafos
anteriores por lo que las discusiones no deberan ser ajenas para el legisla-
dor nacionai va que siempre el derecho est en Ia bsqueda del perfeccio-
namiento y as como hemos planteado un punto sobre la responsabilidad
penai de las empresas debemos continuar con los estudios y con las criticas
tratando de llegar con esto a un consenso que servir para afrontar las
nuevas situaciones patologias que se vendrn producto del libre mercado,
las firmas de los tratados de libre comercio y elproceso de integracin de
los pases que no son realidades lejas a la nuestra.
VIt. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS SOCIEDADES ANNIMAS

A lo largo de la hi.storia de la humanidad, aun en su estado primiti-
vo, el hombre ha tenido que agruparse para llevar a cabo fines en comn,
muchos de esos fines inicialmente fueron de subsistencia. Sin embargo,
con el transcurrir del tiempo, los grupos fueron ms pequeos y los fines
512
t-
ms complejos y restrictivos. Como, por ejemplo, ios perseguidos por Ias

personas jurdicas.
En nuestro sistema iegal, Ias personas jurdicas se encuentran regu-
ladas en elCdigo Civil, en la Ley General de Sociedades (LGS) y en otras
normas dirigidas para universidades, comunidades campesinas, personas
jurdicas de derecho pblico, etc. En el primer cuerpo legal, exclusiva-
mente, se regula sobre Ias personas jurdicas sin fines de lucro como las
asociaciones, fundaciones y comits, mas las personas jurdicas que buscan
o persiguen un beneficio econmico para el grupo estn reguladas por la
Ley General de Sociedades. La misma que regula la creacin, desarrollo y
fin de las pnncipales personas jurdicas de derecho privado con fines de
lucro, como son: la sociedad annima, sociedad annima cerrada, socie-
dad annima abierta, sociedad colectiva, sociedad en comandita simple,
sociedad en comandita por acciones, sociedad comercial de responsabilidad
limitada y sociedad civil.
Respecto a estas ltimas personas jurdicas, cabe mencionar que para
que exista pluralidad se exige un nmero mnimo de dos personas, que pue-
den ser personas naturales o jurdicas; sin embargo en casos donde el nico
socio es el Estado o en otros casos sealados por ley, esto es prescindible. Por
otro lado, la sociedad adquiere personalidad juridica, es decir existe en el
trfico jurdico-comercial, desde su inscripcin en los regiskos v la mantiene
hasta que se inscribe su exhncin. Asrmismo, cabe sealar que la conduccin
de estos entes colecti\os se realiza a trar.s de sus representantes, que siempre
son personas naturales que obligan a sus representadas al acatamiento de
las obligaciones que dimanan de sus propias finalidades.
En este sentido, cabe preguntarnos si las personas jurdicas, espe-
cialmente las sclciedades annimas, tienen o no autonoma respecto a
sus miembros integrantes? Para contestar dicha interrogante es preciso
manifestar que las personas jurdicas, adquieren personalidad jurdica
desde su inscripcin en los registros pblicos respectivos. Siendo capaces
de realizar actos jurdicos congruentes con su finalidad. Dado que se les
considera como portadoras reales de una voluntad. Por ello, en nuestro
sistema legal las personas jurdicas tienen existencia distinta a la de sus
miembros, tal como lo reza el siguiente artculo.
Art.78e del Cdigo Civil, "la persona jurdica tiene existencia

distinta de sus miembros, y ninguno de stos ni todos ellos
tienen derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a sa-
tisfacer sus deudas".
513
Luis Alberto Sols V&squez
Asimismo, la autonoma de las personas juridicas con fines de lucro

como las sociedades annimas y comerciales de responsabilidad limitada,
tambin se encuentra regulada en la Ley General de Sociedades. Dado que
si una persona natural -no autorizada para ejercer la representacin de
la sociedad - realza determinados actos a nombre de esta, no obliga a la
sociedad a cumplirlos. Vase:
Artculo 13q, LGS: "Quienes no estn autorizados para ejercer

la representacin de la sociedad no la obligan con sus actos,
aunque los celebren en nombre de ella. La responsabilidad
civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre sus
autores".
En este orden, se advierte que la sociedad annima tiene voluntad

distinta a sus socios, no obstante son los representantes de la misma, quie-
nes asumen la responsabilidad por los daos y perjuicios que ocasione la
sociedad, Vase:
Artculo 777e, LGS "Los directores responden, ilimitada y

solidariamente, ante la sociedad, los accionistas v los terceros
por los daos y perjuicios que causen por los acuerdos o actos
contrarios a la ley, al estafuto o por los realizados con dolo,
abuso de facultades o negligencia grave.
Es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuer-
dos de la junta general, salvo que esta disponga algo distinto
para determinados casos particulares.
Los directores son asimismo solidariamente responsables con
los directores que los hayan precedido por las irregularidades
que stos hubieran cometido si, conocindolas, no las denun-
ciaren por escrito a la junta general."
Artculo 178a, LGS: "No es responsable el director que habiendo
participado en el acuerdo o que habiendo tomado conocimiento
de 1, haya manifestado su disconformidad en el momento del
acuerdo o cuando lo conoci, siempre que haya cuidado que
tal disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar
su desacuerdo por carta notarial."
En estos artculos advertimos, Que la responsabilidad de la sociedad

se centra en los directores, en atencin a que es a l a quien los socios han
depositado su confianza. Por ejemplo, el director es responsable si, toma
514
a
IA PERSONA JURDICA COMO ENTE ECONMICO EN EL DERECHO PENAL ,..
acuerdos o realiza de actos contrarios a Ia ley o al estatuto, o incumple l<ls

acuerdos de la junta general, o celebra actos o contratos violatorios de lo
dispuesto en el artculo 779a de la Ley de Sociedades, que establece que el
director solo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre
aquellas operaciones que normalmente realizan la sociedad con terceros
y siempre que se concreten en las condiciones de mercado.
Adems de las responsabilidades que acarrean estas conductas,
existen otras que exigen responsabilidad tanto civil como penal. Ios
referimos a cuando el director acta con dolo -teniendo en cuenta su
acepcin amplia-, es decir con artificio, engao, astucia o maquinacin
que se emplee con malicia para causar un dao previsto e indebido ya sea
a la sociedad, a los accionistas o a terceros cualesquiera que estos sean.(41)
Cuando hablamos de una responsabilidad civil, nos referimos a una obli-
gacin de indemnizar y cuando nos referimos a la responsabilidad penal,
habiamos del cumplimiento de penas privativas de libertad.
Como podemos advertir, haciendo un anlisis sistemtico de nuestras
legislaciones tanto en la civil como en el societario las personas jurdicas tie-
nen personalidad distinta a la de sus miembros que la componen y pueden
ejercer y obran libremente en el trfico jurdico; no obstante en esas mismas
legislaciones como en la penal no existe ninguna norrna que le otorgue
responsabilidad a la persona jurdica, como ente colectivo. Dirigindose
ms bien dicha imputacin a ios representantes de estas entidades y espe-
cialmente, a los directores cuando hablamos de Sociedades Annimas.
Conciuyendo entonces que actualmente las sociedades annimas
no pueden responder penalmente por las conductas que realicen. Mas si
es atribuible a los directores las responsabilidades penales que se derivan
de la sociedad.
vilt. coNclustoNEs
a. En diferentes pases se ha evidenciado que la opcin poltico criminal
es diferente por las diferentes tradiciones siendo por ejemplo la tradi-
cin anglosajona para Estados Unidos o Inglaterra y es precisamente
(41) LozaNo Hrnuruoxz,

Julio Carlos, "Responsabilidad de gerentes y directores en
casos de crisis patrimoniales", en http://www.derecho.usmp.edu.pe/centro-de-
recho_competencia/ArticuiosyEnsayos/A_Responsabilidad_de_gerentes_y_di-
rectores.doc.
515
donde se admite, al menos en determinados mbitos relacionados

con la actuacin de las personas jurdicas, condenar penalmente a
una empresa por los delitos que cometen sus directores o adminis-
tradores, pudiendo imponerse multas, cierre de locales, cancelacin
de licencias, decretar una intervencin o curatela judicial, etc., y que
lgicamente est muy al margen de la resporisabilidad penal que
puede conllevar a sus directores o administradores.
b. Solo en base a una legislacin fuerte y que sea relativa al Derecho
penal econmico, se podr apreciar comportamientos lesivos o
peligrosos para los bienes iurdicos que peligran generalmente en
ia vinculacin con las empresas y Personas jurdicas en general,
privadas y estatales, incluso sin personera jurdica legalmente
reconocida como nuestra Ley General de Sociedades regula para
nuestro caso y que en parte en nuestro pas son reconocidas y con
mucha kascendencia en el mercado.
As como nuestro caso prev ia posibilidad de Personas jurdicas
irregulares, este fenmeno expansivo se observa en Latinoamrica,
sobre todo en Venezuela, Argentina v Brasil v cosa curiosa de men-
cionar por la situacin econmica v iurdica singular, encontramos
que el Cdigo Penal cubano, tras la reforma de 7997 ha incorporado
una regla de responsabilidad penal de persona s iurdicas, debemos
concluir que en varios de estos pases ia solucin se ha adoptado con
fundamentos jurdico-penales de trascendencia.
d. En el trabajo esbozado para entender cmo juega la responsabilidad
penal en pases desarrollados como Alemania debemos resaltar lo ya
explicado y sealado por Tiedemann quien sostiene que las Personas
jurdicas deben ser penalmente sancionadas porque al haber sido usa-
das como medio de comisin o encubrimiento demuestran un claro
defecto de organizacin para enfrentar los riesgos de funcionamiento.
En similar sentido la postura de Heine es similar ante la idea de que
este defiende que la responsabilidad de las personas jurdicas se deriva
de una deficiente administracin del riesgo de la actividad.
e. En nuestro caso, Hurtado Pozo y Zuiga Rodrguez, partiendo de

estos fundamentos, dejaron en claro la necesidad de que la legisla-
cin recoja en el mediano plazo la responsabilidad penal de las em-
presas en orden a controlar estos "riesgos de funcionamiento"' Sin
embargo hemos dejado claro que nuestro pas no reconoce la estricta
responsabilidad penal de las Personas jurdicas, puesto que utiliza
sI6
criterios del Derecho administrativo sancionador lo cual no significa

que para la legislacin penal sea irrelevante que una empresa haya
servido como medio de comisin o encubrimiento de actos.tipificados
como delitos. En tal sentido, conforme al Cdigo Penal vigente, las
personas jurdicas pueden asumir dos tipos de responsabilidad: la
responsabilidad civil y la llamada responsabilidad accesoria.
Debemos afirmar que la persona jurdica tiene siempre el indicativo
de ser en s misma peligrosa por el tipo de actividad que realiza y su
vnculo con la sociedad tan propensa a causar vulneraciones, ms all
de sus propietarios o administradores, entonces es la labor nueska
esbozar prevenciones en forma de medidas para controlar esa peligro-
sidad objetiva, expresada a travs de las acciones antijurdicas de las
personas fsicas que actan a favor o por cuenta de la persona iurdica,
la idea es que ni el riesgo ni la actividad se mantenga por lo tanto no
basta una sancin administrativa que trate de controlar el injusto para
el administrador si el riesgo persiste, para este caso nos parece apro-
piado que utilizar criterios limitativos o restrictivos de dicha actividad
econmica en dicha persona jurdica sera una medida ms que buena
de tal forma que si existiese especial gravedad, a travs de medidas
que impidan Ia continuidad de la actividad empresarial.
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519
t-
Lurs ArsERTo Sous Vseunz
gresado de la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos, de la Maes-
tra de la Universidad Particular
San Martn de Porres y delVIII PROFA
en la Academia de la Magistratura.
Actlralmente realiza estudios de Doc-
torado y cursos diversos en la Academia
de la Magistratura.
Es conferencista en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y la Uni-
versidad Inca Garcilaso de la Vesa, as
como el Colegio de Abogados de Lim:r,
entre otros.
Tiene experiencia en el Poder Judici;rl e n el r.-a penal por nrs de ll
aos. Ha sido Juez Penal Titul:rr del Juzgado Unipersonal de la Corte
de Trujillo, Juez Penal del 21 Juzgado Penal para Procesos con Reos en
Crcelde la Corte Superior deJusticia de Lima,Juez Penal del2TJuzgado
Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima y asistente de Juez Superior en ia 4' Sala Penal para Procesos con
Reos en Crcel.
Catedrtico en la Universidad inca Garcilaso de la Vega en el curso
de Derecho Procesal Penal.
520
Prescripcin y caducidad
en materia societaria
"Todos los plazos de la ley se han convertido en plazos

de caducidad. Se ha eliminado los plazos de prescripcin.
El derecho societario es un derecho rpido, dinmico, es
un derecho que debe ser claro y muy bien delimitado. En
consecuencias, no se condice con la prescripcin que tiene
elementos como la suspensin, la inte'rrupcin v la necesi-
dad de ser invocada. Contrapuesta a ella la caducidad mata
el derecho v la sirr-racin queda determinada de manera
clara v delinitiva. Este es un elemento interesante que se-
ha introducirlo en el provecto,,.{+)
I
II
(*) Exposicin de Presentacin del Proyecto de Ley General de Sociedades hecha

LOS INSTITUTOS DE LA PRESCRIPCIN Y LA
CADUCIDAD: PROPUESTA DE REFORMA
Ricardo Beaumont Callirgos{t)
La deteccin de evidencias de hechos dolosos por parte de los

directores se obtiene o consigue, en ocasiones, en lapsos posteriores al
periodo de caducidad que es de dos aos, a lo que se suma que la inves-
tigacin realtzada demora ms de dos aos, con lo cual ya han caducado
el derecho y la accin.
As se produce el abuso en la utilizacin del instituto de la "cadu-
cidad" para encubrir el fraude que por accin u omisin, en ocasiones,
cometen los directores de las sociedades annimas de capital social
privado, o ntegramente del Estado, o capital social mixto (capital del
Estado y de la actividad privada), en la administracin y gestin de las
operaciones y negocios conducentes al objeto social previsto en su esta-
tuto, y aun, en algunos casos, salindose de 1, lo que en la doctrina se
denomina, actos ultra aires.
En esie contexto, debera cambiarse la institucin de la caducidad por
la institucin de la prescripcin, con lo cual, al detectarse hechos dolosos,
es posible interrumpir el periodo de prescripcin para poder realizar las
investigaciones y determinar las responsabilidades.
No es conveniente ni razonable coludirse y apoyar la deslealtad, la
corrupcin, el dolo, la grave negligencia, el abuso de facultades o el in-
Ver resea personal en la pgina 60.
s23
cr-rmplimiento de obligaciones (directorales o gerenciales), as como otras

figuras, 1o que se logra y se viene logrando con normas jurdicas como
"caducidad 2 aos, a contar desde la fecha de adopcin del acuerdo o de
la de realizacin del acto que origin el dao".
Es muy difci1 o prcticamente imposible, en este lapso tan breve de
solamente dos aos no solo identificar los hechos sino encuadrarlos en las
causales de responsabilidad y, repetimos, tener las evidencias del caso,
lo que en ocasiones precisa de auditorias e investigaciones especiaies.
Aprciese que este lapso empieza a correr desde la comisin del acto o la
adopcin del acuerdo daoso y ello no resulta sencillo mientras el director
contine en el cargo, por el poder que ostenta y el ascendiente que tiene
sobre la gerencia general y los dems ejecutivos de la empresa. Hav que
aguardar entonces que l deje el cargo y en ocasiones, cuando ello ocurre,
ya se han tapado o encubierto las evidencias y la investigacin se torna
lenta y difcil, si no imposible.
PROPUESTAS DE REFORMA
"DERECHO A FORMALIZAR SOCIEDADES

ES TNCADUCTBLE (',MPRESCR!PTtBLE',)"
El artculo de la Ley Nq 26887 establece que cuando el pacto social

5e
-que incluye el estatuto-, no se hubiese elevado a escritura pblica, cual-

quier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso sumarsimo.
En ocasiones tal situacin se debe al descuido de algunos socios,
sin mala intencin, pero que les acarrea efectos nefastos, toda vez que los
compromete a todos, personal, solidaria e ilimitadamente por los contratos,
y en general, por los actos jurdicos realizados desde el inicio, e incluso
daos y perjuicios y responsabilidad penal, de ser el caso, segn lo prev
el artculo 424a del mismo cuerpo legal.
Cuando la disposicin legal no establece expresamente un plazo
de caducidad, como en este caso, se debe recurrir a la norma general del
artculo 49a que lo es de dos aos.
Existe un nmero muy significativo de casos en procura de regula-
rizacin que no se realizan por la limitacin temporai impuesta.
Resulta conveniente al inters socioempresarial de la nacin prestar
facilidades permanentes a los empresarios informales que lo requieren
hasta qne las condiciones del pas se modifiquen y resulte desaconsejable
524
LOS INSTITUTOS DE LA PRESCRIPCION Y LA CADUCIDAD: PROPUESTA DE REFORMA
mantener esta norma, debiendo plantear en aquella oportunidad, su abro-

gacin o modificacin.
En anteriores ocasiones se han dictado normas similares, como por
ejemplo la Ley Ne 27673 del 20 de febrero de2002, que ante el descuido de
no adecuar los estatutos societarios a la nueva Ley Na 26887 dentro de los
plazos concedidos y haber cado, por ende, en causal de irregularidad, les
permite hacerlo en cualquier momento futuro, dejando de serlo cuando
ello ocurra, padeciendo y soportando, por cierto, los nocivos efectos de la
ley durante tai periodo de irregularidad.
Propuesta:
Adicinese un cuarto prrafo al Artculo 5e de la Ley Na 26887, el
mismo que quedar redactado as:
Artculo 5n.- Contenido y formalitlades del ncto cottstittttiuo

La sociedad se constituye Por escritura pblica, en la que est
contenido el pacto social, que incluye el estatuto. Para cualquier
modificacin de stos se requiere la misma formalidad. En 1a
escritura pblica de constitucin se nombra a los primeros
administradores, de acuerdo con ias caractersticas de cada
forma societaria.
Los actos referidos en el prra[o anterior se inscriben obligato-
riamente en el Registro del domicilio de la sociedad.
Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura p-
blica, cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el
proceso sumarsimo.
El derecho de los socios a que se refiere el prrafo .rnterior es
incaducible.
"RESPONSABIL!DAD DE DIRECTORES DE SOCIEDADES

ANNIMAS PRESCRBR A LOS DOS AOS"
Las disposiciones de las Leyes N'Q 16123 y Decreto Legislativo Ne
31,1,, Ley de Sociedades Mercantiles y anterior Ley General de Sociedades,
respectivamente, regularon la responsabilidad de los directores bajo el
esquema de la prescripcin.
La prescripcin extingue la accin mas no el derecho mismo y solo
prospera cuando es deducida como excepcin o medio de defensa por el
525
demanclado, no pudiendo los jueces argirla ni aplicarla de oficio en sus

resoluciones, en caso distinto.
El Cdigo Civil de 7984 ha mejorado este instituto porque ahora
dicha prescripcin se suspende, segun el artculo 19944 inciso 7, entre las
personas jurdicas y sus administradores, mientras stos continen en el
ejercicio del cargo, regulacin que no exista en el artculo 1157a del C-
digo Civil de 1936, Libro V, Del Derecho de Obligaciones, Ttulo X, De la
Prescripcin Extintiva.
Adems, la prescripcin admite interrupcin, por ejemplo, citacin con
la demanda, segn lo dispone el artculo 7996e, inciso 3, del Cdigo Civil.
La caducidad, en cambio, extingue el derecho y la accin corres-
pondiente, no admitiendo en modo alguno suspensin ni interrupcin,
porque su plazo es perentorio y fatal, pudiendo dejar impunes por ello los
acuerdos o actos adoptados por directores que fueren contrarios a la ley, al
estatuto o los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave,
regulacin que se extrema en tanto v en cuanto la norma prev que dicho
plazo de caducidad empieza a contarse a partir de la fecha de adopcin
del acuerdo o de la de realizacin del acto que origin el dao.
La caducidad, a los fines de la responsabilidad de los directores, tiene
otro inconveniente, cual es el de tener Ia opcin de invocarse de oficio por
eljuzgador,jurisdiccional o arbitral, sin necesidad de que ella sea deducida
como excepcin o medio de defensa por parte del demandado.
Los directores deben desempear el cargo con la diligencia de un
ordenado comerciante y de un representante leal.
La responsabilidad de los directores se encuentra ampliamente regu-
lada por la Ley General de Sociedades, en particular y entre otros, en sus
artculos 12a, 18a, 40a,76a, 706a, 762e,'1,75e, 1,76e, 177e, 779e,7804,2784,2204,
225a,348e,373e, 407e inc. 4 y 409q.
Una norma emparentada con la Ley General de Sociedades es la Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, Na26702, publicada el9 de diciembre
de 7996, toda vez que, por ejemplo, su artculo 4q establece que las dispo-
siciones del Derecho mercantil y del Derecho comn, as como los usos y
prcticas comerciales, son de aplicacin supletoria a las empresas,(2) ,.,'-
"1
"Las empresas del sistema financiero y de seguros autorizadas a oPerar en el pas

y sus subsidiarias...".
526
,
LOS INSTITUIOS DE LA PRESCRIPCION Y LA CADUCIDAD: PROPUESTA DE REFORMA
culo 124 que ordena que las empresas deben constituirse bajo la forma de
sociedad annima; el artculo 50q sobre el nitmero mnimo de accionistas
que establece la LGS; los artculos 61a y 74e, etc. Respecto al tpico de la
responsabilidad, sus artculos79a a 94q, relativos al Directorio y Cerencia,
tiene idntica concepcin que la Ley General de Sociedades, Decreto Le-
gislativo Ne 311 de 1985, y por ende, se puede colegir que su tratamiento
respecto al tema es el de la prescripcin, y desde 1998 hasta Ia fecha no
hemos visto proyecto ni modificacin alguna orientada a modificar su
regulacin por el de caducidnd. No podemos dejar de reflexionar que si la
caducidad hubiese sido un ejemplo a seguir, los siete aos transcurridos
habran llevado a efectuar cambios en la legislacin de otras entidades
que guardan con la Ley de Sociedades cercana conceptual y legislativa,
y ello no ha ocurrido.
Un ordenamiento jurdico que proPenda y apoye la rectitud de los
actos de los altos funcionarios de las sociedades, su lealtad, discrecin y
reserva, as como el cumplimiento de los deberes asumidos de conformidad
con la ley, los estatutos y los acuerdos de las juntas generales, le resulta
adecuado y pertinente no dar lugar a la impunidad de actos corruptos,
desleales, abusivos o gravemente negligentes.
Propuesta:
Modifquese el texto del Artculo 184a de la Ley Ns 26887, el que
quedar redactado del modo que sigue:
Artculo 184s.- Prescripcin de la responsabilidad

La responsabilidad ciuil de los directores prescribe n los dos aos de ln
fecha de adopcin del acuerdo o de la realizacin del acto que origitt
el dao, sin perjuicio de la responsabilidad penal.
"RESPONSABILDAD DE GERENTES DE SOCIEDADES

ANNIMAS PRESCRTBIR A LOS DOS AOS"
Las disposiciones de las Leyes Na 16123 y Decreto Legislativo Na
377,Ley de Sociedades Mercantiles y anterior Ley General de Sociedades,
respectivamente, regularon la responsabilidad de los gerentes bajo el es-
quema de la prescripcin.
La prescripcin extingue la accin no el derecho mismo y solo
prospera cuando es deducida como excepcin o medio de defensa por el
527
demandado, no pudiendo los jueces argtiirla ni aplicarla de oficio en sus

resoluciones, en caso distinto.
El Cdigo Civil de 1984 ha mejorado este instituto porque ahora
dicha prescripcin se suspende, segn el artculo 1994a inciso 7, entre las
personas jurdicas y sus administradores, mientras stos continen en el
ejercicio del cargo, regulacin que no exista en el artculo 1.157q del C-
digo Civil de 7936, Libro V, Del Derecho de Obligaciones, Ttulo X, De la
Prescripcin Extintiva.
Adems, la prescripcin admite interrupcin, Por ejemPlo, citacin con
la demanda, segirn lo dispone el artculo 1996a inciso 3 del Cdigo Civil.
La caducidad extingue el derecho y la accin correspondiente, no
admitiendo en modo alguno suspensin ni interrupcin porque su plazo
es perentorio y fatal, pudiendo dejar impune el dao y perjuicio qtre oca-
sione el gerente por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso
de facultades y negligencia grave, regulacin que se extrema en tanto y en
cuanto la norma prev que dicho plazo de caducidad empieza a contarse
a partir del acto realizado u omitido por aqul.
La caducidad, a los fines cle la responsabilidad cle los gerentes, tiene

otro inconveniente, cual es el de tener la opcin de invocarse de oficio por
el juzgador, jurisdiccional o arbrtral, sln necesidad de que ella sea declucida
como excepcin o medio de defensa por parte del demandado.
Los gerentes deben desempear el cargo, segn doctrina y jurispru-
dencia uniforme, igual que los directores, es decir, con la diligencia de un
ordenado comerciante y de un rePresentante leal.
La responsabilidad de Ios gerentes se encuentra claramente regulada
por la Ley Generai de Sociedades, en particular y entre otros, en sus art-
culos 124, 1Ba, 40e, 779e,1.89e,190Q,797a,792e, L95a y 2254.
Un ordenamiento iurdico que proPenda y apoye la rectitud de los
actos de los altos funcionarios de las sociedades, su lealtad, discrecin y
rescrva, as como el cumplimiento de los deberes asumidos de confor-
midad con la ley, los estatutos, los acuerdos de las iuntas generales y del
directorio, le resulta adecuado y pertinente no dar lugar a la impunidad
de actos u omisiones que conciernen al cumplimiento de las obligaciones
gerenciales, ni dar cabida a los actos corruptos, desleales, abusivos o gra-
l,emente negligentes.
528
LOS INSTITUIOS DE LA PRESCRIPCIN Y LA CADUCIDAD: PROPUESTA DE REFORMA
Propuesta:
Modifquese el texto del artculo 197a de la Ley Na 26887 el que que-
dar redactado del modo que sigue:
Artculo 197e.- Prescripcin de la responsabilidad

La responsabilidad ciail del gerente prescribe a los dos aos contados
a partir de la fecha del acto realizado u omitido por ste, sin perjuicio
de la responsabilidad penal.
"PARA EVITAR REMATE JUDICIAL NTIL,

SE SUSTITUYE SEGUNDO PRRAFO DEL ARTCULO 239"
DE LA LEY N" 26887'
El artculo 239a de la Ley prev que cuando proceda la enajenacin
forzosa de las acciones de una sociedad annima cerrada se debe notificar
previamente a la sociedad de la respectiva resolucin judicial y que dentro
de los diez das tiles posteriores a la venta forzosa,la sociedad tiene el
derecho de sublogarse en el adjudicatario de las acciones por el mismo
precio que ste hubiese pagado por ellas.
No es coherente notificar a la sociedad hacindole conocer que las
acciones de uno de sus socios se estn vendiendo en el proceso judicial
correspondiente y que, despus de que ellas han sido vendidas en su-
basta o remate judicial arreglado a derecho, y por tanto haya un adjudi-
catario legtimo, venga la sociedad a subrogarse en dicho nuevo titular,
reembolsndole la cantidad que l pag por ellas. La sociedad debera
solicitar de inmediato, por ejemplo en un plazo no mayor a diez das,
que dichas acciones le sean adjudicadas por el precio base del remate o
subasta, evitando con tal decisin la realizacin de dicho evento, y con 1,
el concurso o la concurrencia de diversas personas interesadas, a quienes
incluso se les solicita doblar un porcentaje del valor a subastarse para ser
postores, ocasionando todo ello perjuicios, agravios, demoras y recargo
de tareas judiciales.
Los instrumentos legales deben ordenar y facilitar las cosas de
modo tal que no hayan personas que resulten agraviadas o perjudicadas
por actuaciones judiciales incorrectas aunque, increblemente, ajustadas a
derecho o a ley.
s29
Propuesta:
Modifquese el segundo prrafo del artculo 239e de la Ley No 26887
cuyo nuevo texto quedar como sigue:
Artculo 239a.- Adquisicin preferente en caso de enajenacin

forzosn
Dentro de los diez das tiles contados a partir de la notifica-
cin, la sociedad tendr el derecho de adjudicacin depositando
el precio base que se hubiese indicado para el futuro acto de
subasta. Adquirida la participacin por la sociedad, el gerente
general procede en la forma indicada en el primer prrafo del
artculo 237a. Si ningn accionista se interesa en la compra,
tales acciones se consideran amortizadas con la consiguiente
reduccin de capital.
Si la sociedad, en el plazo previsto, no expresa su voluntad de
adquisicin acompaada del correspondiente depsito, cadu-
ca su derecho, y los adjudicatarios de las acciones en subasta
judicial sern considerados nuevos socios de la sociedad con
todos los derechos que la lev y los estatutos les acuerde.
"RESPONSABILIDAD DE GERENTE DE SRL

PRESCRIBE A LOS DOS AOS"
En la sociedad comercial de responsabilidad limitada los socios con-

fan el patrimonio que han aportado a la habilidad, competencia, audacia
y lealtad de su gerente general, quien, en la prctica, tiene las atribuciones
y facultades del directorio y gerencia general de una sociedad annima.
A diferencia de las leyes anteriores sobre la materia, tanto la Ley Ne
16123 de Sociedades Mercantiles de L966, como el Decreto Legislativo Na
311, Ley General de Sociedades de 1985, que establecan que la responsa-
bilidad del gerente de una sociedad de responsabilidad limitada prescriba
a los dos aos, la nueva Ley Nq 26887, vigente desde 1998, establece en
su artculo 289e que la responsabilidad de dicho funcionario caduca en el
referido lapso.
La prescripcin extingue la accin pero no el derecho mismo, y ade-
ms se mantiene suspendida entre las personas jurdicas y sus adminis-
tradores mientras stos continen en el ejercicio del cargo. La caducidad,
530
LOS INSTITUTOS DE LA PRESCRIPCIN Y LA CADUCIDAD: PROPUESTA DE REFORMA
en cambio, extingue el derecho y la accin correspondiente y no admite

interrupcin ni suspensin de naturalezaalguna. Lo severo de la caducidad,
en este aspecto, es evidente.
Segn el artculo 289e,la responsabilidad civil del gerente caduca
a los dos aos del acto realizado u omitido Por ste, de modo tal que los
eventuales actos o contratos desleales o corruptos celebrados por aqul
no pueden ser ni denunciados por la junta de socios ni juzgados por los
tribunales de justicia despus de haber transcurrido dos aos desde dicha
oportunidad. En cambio, si se trata de prescripcin, el plazo empieza a
contarse recin, y en todo caso, en la oportunidad en que dicho gerente
renuncia o es removido del cargo, porque, como ha sido mencionado, el
plazo de prescripcin con l se habra suspendido en la medida en que
dicho funcionario continuaba desempeando el cargo.
Cuando el funcionario que ejerce la administracin y gestin de la
sociedad se desempea con la diligencia de un ordenado comerciante y de
un representante leal, que es lo que la ley, la doctrina y la jurisprudencia
exige a los directores y gerentes de aqulla, la indicacin de si su respon-
sabilidad est sometida a caducidad o prescripcin le importa poco/ pues
sus actos y contratos pueden ser revisados y auditados las veces que se
solicite y siempre los encontrarn limpios, transparentes, sin huella de
afectaciones de inmoralidad de tipo alguno. Ms bien, a los funcionarios
cuyo desempeo es corrupto o desleal les interesa sobremanera mantener
la caducidad para encubrir y tapar, irremediablemente, los actos y con-
tratos con antigedad mayor a los dos aos, absolutamente irrevisables,
totalmente indenunciables, caducidad invocable de oficio por el juez quien
puede incluso disponer el archivo inmediato de autos, ya que la caducidad
no requiere ser deducida como excepcin o medio de defensa, tal cual s
es posible hacerlo en la prescripcin.
Propuesta:
Modifquese prescripcin por caducidad en resPonsabilidad de ge-
rentes de sociedades comerciales de responsabilidad limitada
Artculo 289a.- Presuipcin de la responsabilidad

La responsabilidad civil del gerente prescribe a los dos aos
contados a partir de la fecha del acto realizado u omitido por
ste, sin perjuicio de la responsabilidad y reparacin penal que
se ordenara, si fuera el caso.
531
"RESPONSABILIDAD DE LIQUIDADORES
PRESCRIBE A LOs DOS AOS"
La responsabilidad de los liquidadores, como norma general, cadu-

ca a los dos aos de la fecha de adopcin del acuerdo o de la realizacin
del acto que origin el dao, a tenor de la remisin que realiza el quinto
prrafo del artculo 474a a la responsabilidad de los directores y gerentes
de sociedades annimas, por lo tanto, a los artculos 184a y 197e de la Ley:
caducidad de dos aos desde la adopcin del acuerdo, en caso de Comisin
Liquidadora, o realizacin del acto, en el caso de un liquidador.
Sin embargo, el artculo 415a, ltimo prrafo, en tanto norma espe-
cial, dice otra cosa. La responsabilidad de los liquidadores caduca a los
dos aos desde la terminacin del cargo o desde el da en que se inscribe
1a extincin de la sociedad en el Registro.
La fecha de inscripcin de la extincin en el Registro es objetiva,

evidente e indiscutible. Aqu no hay duda. En cambio, la fecha de termina-
cin del cargo por haber realizado la liquidacin y por resolucin judicial
mediando justa causa y solicitud del 20"/" del capital social, s puede ser
manipulada para iniciar el cmputo de la caducidad de actos anteriores,
eventualmente corruptos.
Hay que reconocer que no es mala la norma de la parte final del ar-
tculo 415q porque viene a ser una suerte de prescripcin, smil al artculo
1994e, inciso 7, enla medida en que trae los actos y contratos celebrados a la
fecha de terminacin del cargo o inscripcin de la extincin. Pero siempre
quedan dudas sobre la forma de probar la terminacin del cargo.
Propuesta:
Modifquese el prrafo final del artculo 4154 por el siguiente:
Artculo 4\5a.- Trmino de las,funciones de los liquidadores
" [. ..]
La responsabilidad de los liquidadores prescribe a los dos aos
desde la terminacin del cargo o desde el da en que se inscribe
la extincin de la sociedad en el Registro".
s32
LOS INSTITUTOS DE LA PRESCRIPCION Y LA CADUCIDAD: PROPUESIA DE REFORMA
"IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL DERECHO DE REGULARIZACIN

O DISOLUCIN DE LAS SOCIEDADES IRREGULARES'
El artculo 5e de la Ley Na 26887 establece que el derecho del socio
a demandar el otorgamiento de la escritura pblica es imprescriptible,
habindose dictado la norma para facilitar el descuido de muchas per-
sonas que trabajan en y para sociedades irregulares o de hecho, con la
correspondiente responsabilidad personal y solidaria a que se refiere el
articulo 424e.
Las sociedades irregulares tienen, como sabemos, y lo informa el art-
culo 426e de la Ley Ne 26887, las opciones de regularizacin que se regiran
por el artculo 179a y de disolucin, que lo haran por el artculo 409e.
Si el derecho a demandar el otorgamiento de la escritura pblica a

la sociedad en formacin y a los dems socios es imprescriptible, por las
misma razones, -a las que nos remitimos-, tiene que ser imprescriptible
el derecho de los socios, los acreedores de stos o de la sociedad o los admi-
nistradores, a demandar la regularizacino la disolucin de la sociedad. El
articulo 4264 no indicab aplazoy en todo caso haba que estar, por remisin,
al artculo 49q de la Ley, es decir, a dos aos de caducidad.
Propuesta:
Agrguese un segundo prrafo al artculo 126a de la Le1' N'Q 26887.
Artculo 426e.- Regulnrizncin o disolucin de la sociedad irregulnr

"Los socios, los acreedores de stos o de la sociedad o los admi-
nistradores pueden solicitar altemativamente la regularizacin
o disolucin de la sociedad, conforme al procedimiento estable-
cido en el artculo 1190 o en el artculo 4094, segn el caso.
El derecho a demandar la regularizacin o disolucin previsto
en el prrafo anterior es incaducible".
"PRETENSIONES DE LEY GENERAL DE SOCIEDADES SE RIGEN

POR CADUCIDAD O PRESCRIPCIN, SEGN LOS CASOS"
La Ley N'q 16123, Ley de Sociedades Mercantiles, y el Decreto Le-

gislativo Ne 311, Ley General de Sociedades, regularon las acciones de los
533
socios, de sus directores, gerentes y liquidadores, y de terceros con legti-

mo inters contra la sociedad y viceversa, bajo el instituto y rgimen de la
prescripcin, es decir, que con el decurso del tiempo, de no ejercitarse en
la forma de ley, se perda la accin aunque no el derecho mismo.
La nueva Ley General de Sociedades Na 26887 modific sustancial-
mente la materia, estableciendo para todos los casos societarios, el instituto
y rgimen de la caducidad, con el cual, con el decurso del tiempo, de no
ejercitarse en la forma de ley, se pierde el derecho y la accin conducente
a su reconocimiento.
La experiencia a contar desde 1998, fecha de su entrada en vigencia,

ha demostrado que en algunas circunstancias es conveniente sustituir la
caducidad por la prescripcin, para evitar daos irremediables y aun, en
otras situaciones o circunstancias, establecer que el derecho es incaducible
o imprescriptible.
Propuesta:
Modifquese el artculo 49a de la Ley Ns 26887 el que quedar redac-
tado como sigue:
Artculo 49e.- Caducidad v prescripcin

Excepto los casos de imprescriptibilidad preuistos en los artculos 50 y
426a de esta Ley, y los de regulacin al amparo del instituto y rgimen
de la prescripcin a que se refieren los arts. L84e, L97a, 239a, 289a y
pretensiones del socio o de cualquier tercero contra
41,5e, las
la sociedad o viceversa, por actos u omisiones relacionados
con derechos otorgados por esta ley, respecto de los cuales no
se haya establecido expresamente un plazo, caducan a los dos
aos a partir de la fecha correspondiente al acto que motiva
la pretensin.
CONCLUSIONES
1. Consideramos que ser interesante recuperar la prescripcin, con
sus importantes caractersticas, para las situaciones que se reco-
mienda. En efecto, para stas, ser muy conveniente que su plazo
se suspenda o se interrumpa, que necesariamente deba ser invo-
cada como excepcin y gue, por el mismo motivo, no puedan los
magistrados ni las autoridades administrativas aplicarlas de oficio
en sus resoluciones.
534
LOS INSTITUTOS DE LA PRESCRIPCIN Y LA CADUCIDAD: PROPUESTA DE REFORMA
2. Con similar lgica, hemos llegado a la conclusin de que la opcin y

el derecho para que las sociedades "en formacin" o las "irregulares"
se formalicen o se regularicen deben ser Permanentes, continuos,
sin plazo -ni de prescripcin ni de caducidad- ergo, el derecho
ac debe ser incaducible o, Para exPresarlo del modo ms usual 1'
difundido en la doctrina, "imprescriptible". Por 1o menos, la situacin
del Per actual eso recomienda. Cunto anhelamos que en un futuro
prximo esta realidad pueda modificarse y en aquel entonces una
nueva ley disponga la "prescripcin" de este derecho en el lapso de
dos aos. Pero, por ahora, debe ser incaducible.
a
J. Estimamos que el plazo de caducidad mximo debe ser el de la
regla general del artculo 49e, es decir, dos aos, el mismo que se
aplica de modo expreso o por remisin, en una decena de casos. No
existe justificacin para que solamente, en dos supuestos de hechr..
regulados por la ley, se conceda tres aos. Para stos, ProPonemos
el correspondiente ajuste. Existe un plazo de caducidad de un ao,
dos de seis meses, uno de dos o tres meses y siete de treinta das,
uno de sesenta das, dos de quince das, y nueve de diez das, los
que hemos revisado cuidadosamente y con los cuales estamos to-
talmente conformes.
4. Proponemos tres plazos de caducidad que han sido, a nuestro jui-
cio, omitidos. Nos referimos al de los pedidos para con\ocatoria a
junta general a solicitud de accionistas, convocatoria judicial para
junta obligatoria anual y para expedicin de copias certificadas. En
el primero de estos tres, incluso, conceptuatnos adems que podrtl
dejarse en libertad Para que los accionistas regulen la materia en sus
estatutos, siempre que ello no signifique prohibicin al ejercicio de
este vital e insoslayable derecho.
6. Finalmente -y como nuestra investigacin tiene que ver con 1a cadtt-
cidad de instituciones y actos en general, y obligaciones y derechos
de directores y gerentes de sociedades en particular-, subrayamos
ac que, increblemente, el28 de mayo de2004 se public la Ley N0
28233,que prorroga la suspensin de los efectos de los artculos 1764,
220e y 407q inciso 4, hasta el 31 de diciembre de 2004. Como es de
pblico conocimiento, desde 1991 hasta 2003 el legislador cuid de
promulgar y publicar la ley de prrroga entre los meses de noviembre
y diciembre de cada ao. Esta vez, irresponsablemente, se ha deiado
pasar cinco meses completos, con las muy incmodas y nefastas con-
iecuencias que ello genera, tanto a ttulo personal como empresarial,
535
I
Rcordo Beoumonl Collirgos
tales como demandas judiciales sustentadas en los artculos 176e,220a,

407e inciso 4, 409e, 424e y 4304 de la LGS; y demandas ante Indecopi
o entidades habilitadas sustentadas en la Ley Nq 27809. Nos quedan
dos preguntas: (i) por qu no se prorrog, de una vez por todas,
hasta el 31 de diciembre de 2006?,y (2) hasta cundo continuar esto?
Consideramos que es inconveniente mantener una situacin as en
el empresariado nacional, mbito en el que los bancos, financieras y
proveedores en general no tienen la certeza de una conducta arregla-
da a derecho por parte de los directores de las sociedades annimas,
pues aun en el caso de tener prdidas significativas, ellos no estn
en la obligacin de convocar a junta de accionistas para informarles
de esta situacin, ni a junta de acreedores para los fines de ley.
536
LOS INSTIIUTOS DE LA PRESCRIPCION Y LA CADUCIDAD: PROPUESTA DE REFORMA
ANEXO
Plazo de caducidad para impugnacin de acuerdos
EXPEDIENTE 1655 - 2005.
ncnNo IURTSDICCIoNAL PRIMERA SALA CIVIT

SUBESPECIALIDAD CbUENCIEI.
(Corte Superior de Justicia dt' Lima).
REFERENCIA LEGAL - Cdigo Civil: Art.2003.

- Ley General de Sociedades:Arts. 38e, 1384,
139e, 142'), 143o, 150 y 244.
- Cirdigo Procesal Civil: Art. 121,364 y 383.
Resolucin nmero seis.

Miraflores, veintinueve de marzo de dos mil seis.
VISTOS:
Viene en gradode apelacin la sentencia corriente de fojas doscientos veintids a
doscientos veinticinco, su fecha quince de octubre de dos mil cuatro, que declara im-
procedente la demanda interpuesta de fojas cuarentisis a sesenta, con costas v costos
del proceso. Interviniendo como vocal ponente el seor Yat'a Zumaeta, 1',
CONSIDERANDO:
Primero: Que, en el recurso que motiv la alzada del expediente a esta instancia
adquem, corriente de fojas doscientos treinta a doscientos treinticinco, Wilson Huaman
Chalco expresa lo siguiente: i) que la sentencia es nula por no adecuarse al petitorio
ni al punto controvertido fijado por el juzgado, no habindose pronunciado sobre lo
que es materia de la demanda, ii) que el petitorio de la demanda tuvo por objeto que
se declare la nulidad del acuerdo social (del cinco de abril de dos mil dos), as como
cualquier inscripcin registral generada por dicho acuerdo, iii) que en la audiencia
de conciliacin se fij como punto controvertido el determinar si resulta procedente
declarar judicialmente la nulidad del acuerdo societario de fecha cinco de abril de
dos mil dos, as como la de la inscripcin registral que sta haya generado, iv) que en
la sentenciase modifica el punto controvertido invocndose errneamente el artculo
ciento treintinueve de la Ley General de sociedades, v) que la li fis es sobre nulidad de
un acto jurdico, llmese acuerdo societario, prevista y sancionada por los artculos
treintiocho y ciento cincuenta de la Ley General de Sociedades, y, vi) que ia Ley Ceneral
de Sociedades establece una distincin muy clara entre la separacin y la exclusin de
un accionista, por lo que al no verse rectificado en forma alguna el acuerdo societario y
atendiendo a que la separacin es un derecho potestativo del accionista, la separacin
acordada por Junta General de Accionistas del cinco de abril de dos, resulta ser un
acuerdo nulo por ser contrario a normas imperativas.
537
Segundo: Que, ]a doctrina procesal es pacfica al sostener que el Juez para de-
terminai la existencia de una reiacin jurdica procesal vlida, cuenta con tres filtros
y/o estadios: el primero al momento de calificar la demanda, el segundo en la etapa
e saneamiento procesal, y el tercero al momento de emitir la sentencia y/o el auto
definitivo de la instancia (1).
Tercero: Que, el determinar la existencia de una relacin iurdica procesal vlida,
implica la revisin y anlisis de la concurrencia de los presupuestos procesales (com-
peiencia, capacidad procesal y requisitos de la demanda) y de las condiciones de la
ccin (tambin llamados presupuestos materiales, voluntad de la iey, inters para
obrar y legitimidad para obrar).
cuarto: Que, la caducidad es una sancin que impone el ordenamiento legal a
quien teniendo expedito su derecho para ejercerlo no lo hace dentro del plazo que el
mismo ordenamiento establece para ello, no ejercitndose la accin necesaria para la
preservacin del derecho sustancial que se invoca. El artculo dos mil tres del Cdi-
go Civil establece expresamente que "La caducidad extingue el derecho y la accin
correspond ientr"'.
Quinto: Que, adems, la caducidad tiene estrecha relacin con el inters para obrar,
toda vez que si el titular de un derecho no 1o ejerce dentro del plazo que el ordenamiento
legal le cnfiere para hacerlo, es evidente que ha perdido el inters para accionar y/o
.u.lu*u. tal derecho en un Proceso iudicial, por lo que el mismo "requisito" Puede ser
evaluado por el Juzgador incluso al momento de expedir sentencia.
Sexto: Que, del petitorio de la demanda corriente de foias cuarentisis a sesenta,
se advierte claramenle que el demandante acude al rgano jurisdiccional solicitando
"la impugnacin del acuerdo societario de .fechtt 05 de abril del 2002, que decide por mnyora
de accionis la separacin como accionista del recurrente Wilsott Huaman Chalco, la presente
demanda impugnatiua tiene por objeto que su despacho declare la nulidad de dicho ncuerdo
social, as como cualquier inscripcin registral generado (sic) por dicho acuerdo" (Las cursivas
son del colegiado).
Sptimo: Que, asimismo, de la fundamentacin jurdica invocada en la deman-
da se aprecia la rernisin a los artculos ciento treinticinco, ciento treintiocho, ciento
treintinueve, ciento cuarentitrs y doscientos cuarenticuatro de la Ley veintisis mil
ochocientos ochentisiete - Ley General de Sociedades. Tales dispositivos refieren a la
posibilidad de impugnar los acuerdos que contravengan Io dispuesto en dicho cuerpo
ormativo, la va procesal en la que tal impugnacin debe tramitarse y el derecho que
les asiste a los socios de separarse de la sociedad.
Octavo: Que, de 1o expuesto no cabe duda a este suPerior colegiado que la Preten-
sin contenida en la demanda no es otra que la impugnacin de acuerdos societarios,
la que conforme al artculo ciento cuarentids de la propia Ley General de Sociedades,
tiene un plazo de caducidad de dos meses desde la fecha de adopcin del acuerdo
si el accionista concurri a la junta, de tres meses si no concurri, y tratndose de
acuerdos inscribibles dentro del mes siguiente a la inscripcin.
Noveno: Que, de la copia certificada del Acta de Junta General de Accionistas de
la empresa demandada de fecha cinco de abril de dos mil dos, corriente a fojas cuarenta
y cuarentiuno, se advierte que el demandante Wilson Huaman Chalco concurri a la
538
a
LOS INSTITUTOS DE LA PRESCRIPCION Y LA CADUCIDAD: PROPUESTA DE REFORMA
Junta donde se adopt el acuerdo que impugna. En tal medida, el plazo de caducidad
establecido para poder interponer la respectiva demanda caduc el cinco de junio
de dos mil dos, por lo que habindose interpuesto la demanda con fecha veintisis
del mismo mes y ao, sta deviene en improcedente.
Decimo: Que, el argumento circunscrito a que la demanda de su propsito se sus-
tenta en los artculos treintiocho y ciento cincuenta de la Ley General de Sociedades, no
merece amparo, no solo porque tales dispositivos no fueron invocados en la demanda,
sino porque en todo caso los fundamentos de hecho en los cuales ella se sustenta no
aluden a Ia contravencin a normas de orden pblico, buenas costumbres ylo alas
estipulaciones del pacto social, supuestos por los cuales -entre otros- procede Ia
declaracin de nulidad de un acuerdo societario, en virtud al artculo treintiocho del
mencionado cuerpo normativo.
Undcimo: Que, en tal medida, los argumentos de la apelacin destinados a
cuestionar los motivos por los cuales el juzgador evalu la procedencia de la demanda
en atencin al plazo de caducidad de la misma, resultan carentes de sustento, exten-
dindose Ia falencia probatoria a la afirmacin de que lo pretendido en la incoada no
es una impugnacin de acuerdos societarios.
Duodcimo: Que, por lo dems, la sentencia alzada no es incongruente con el

punto controvertido fijado en la Audiencia de Saneamiento Procesal y Conciliacin
levantada el diecisiete de junio del dos mil tres desde que la mejor doctrina nacional
reconoce que la impugnacin tiene como finalidad la declaracin de nulidad del
acuerdo cuestionado.
Decimotercero: Que, finalmente, los razonamientos precedentes no permiten a
este Colegiado emitir pronunciamiento sobre el argumento anotado en el literal c) de
la primera consideracin precedente, al referirse l al asunto de fondo que no ha sido
evaluado en la sentencia apelada.
Decimocuarto: Que, siendo esto as, los fundamentos expresados en el recurso de
alzada no abandonan la finalidad que refiere el artculo trescientos sesenticuatro del
Cdigo Procesal Civil, siendo lo concreto que el impugnante no ha podido desvirtuar
1os motivos por los cuales se dict la sentencia, por lo que sta debe ser confirmada.
Por tales razones y de conformidad con lo establecido adems por el artculo

trescientos ochentitrs del Cdigo Procesal Civil;
SE RESUELVE:
CONFIRMARIa sentencia apelada corriente de fojas del doscientos veintids
a doscientos veinticinco, su fecha quince de octubre del dos mil cuatro, que declara
improcedente la demanda interpuesta de fojas cuarentisis a sesenta, con costas
y costos del proceso; en los seguidos por WILSON HUAMANI CHALCO con
INVERSIONES GENERALES SAN FRANCISCO DE ASIS SOCIEDAD ANONI-
MA CERRADA sobre IMPUGNACION DE ACUERDO; notificndose mediante
cedula y devolvindose.-
539
Disoluci. y liquidacin
extincitin y liquidacin de socie-

"En cuanto a disoluciry
dades se ha precisado las tres etapas del proceso. La ley
seala muy claramente las causales de disoluciry el meca-
nismo de liquidacin, para la extincin la trataba un poco
al paso. Se ha precisado que la culminacin del proceso es
la extincin, que es la que concluye con la personalidad
jurdica de la sociedad".(*) *
I
,....,...,- II
(*)
t.-
EL FENMENO JURDICO DEL
PROCESO DE DISOLUCIN
Y LIQUIDACIN DE SOCIEDADES
Jos Enrique Palma Navea
SUMARIO:
l. Disolucin. 1.1. causales de Disolrcin aplicables a todas las sociedades.
1.2. Causales especiales de disolucin. 1.3. Continuacin de actividades
de una sociedad que ha incurrido en causal de disolucin. ll. Liquidacin.
2.1. Designacin yfunciones del liquidador.2.2. Distribucin del haber social.
lll. Extincn. Bibliografa.
Las sociedades reguladas por la Ley General de sociedades son

personas jurdicas, integradas Por una pluralidad de personas, con vida
propia e independiente de stas, que crea, mediante la suscripcin del
pu.to social, una comPleja red de vnculos y relaciones jurdicas de ca-
ict"r patrimonial, no slo con y entre sus socios, sino tambin y funda-
mentalmente con terceros.
En tal virtud, el proceso de disolucin y liquidacin de sociedades
es un fenmeno juridico bastante complejo, Pues s ste comprendiera slo
aspectos contractuales entre sus socios, lograr la extincin sera relativa-
mente sencillo, toda vez que los contratantes saldaran entre s sus cuentas,
recobraran sus aportaciones y se rePartiran los fondos remanentes. Sin
embargo, la sociedad es evidentemente ms que un contrato, es una colec-
tividad que acta, como ya lo hemos sealado, bajo la forma de persona
jurdica, relacionndose con quienes no son socios (terceros), y creando
543
Jos Enrique Polmo Noveo
una trama de vnculos jurdicos que no pueden cortarse de golpe en el

momento de la disolucin del pacto social.(1)
Las circunstancias que, de acuerdo a la ley, el estatuto, el pacto social
ylo elconvenio de socios, pueden Poner fin al pacto social, se denominan
causas (causales) de disolucin, y el estado que resulta de la presencia de una
de esas causas es lo que comnmente se denomina estado de disolucin.
sin embargo, la existencia de una causa de disolucin no acaba de
manera automtica inmediata con Ia sociedad, sino que la presencia de sta
e
determina slo el punto de inicio del estado de disolucin, el cual desemboca
en la etapa de liquidacin,(2) y concluye con la extincin de la sociedad.
La Ley General de sociedades (LGS) establece claramente las tres
etapas de este proceso relacionado con el decaimiento de la sociedad: la
disolucin,la liquidncin y la extincin.
A continuacin comentaremos cada una de estas etapas.
I. DISOLUCIN
La disolucirz de la sociedad produce la cesacin del pacto social v al
mismo tiempo la extincin de la relacin social, en el sentido que los so-
cios ya no estn obligados a perseguir el fin comn con medios comunes,
sino que estn autorizados a pretender la restitucin de sus respectivas
aportaciones en dinero o en especies.(3)Adems, como consecuencia de Ia
disolucin,la sociedad queda imposibilitada de realizar nuevas operacio-
nes, salvo que sean las estrictamente necesarias para la consecucin de los
objetivos del proceso de liquidacin, y la totalidad de su patrimonio debe
destinarse al pago a sus acreedores, surgiendo as el derecho preferencial
de stos frente a los socios. Los socios tendrn derecho a la cuota parte del
remanente social, slo y nicamente cuando se haya cumplido con Pagar
los crditos de la totalidad de acreedores.
No obstante lo antes mencionado, debe tenerse en cuenta que, aun
luego de producida la disolucin de la sociedad, sta conserva su PeISo-
nalidad jurdica mientras dura el Proceso de liquidacin y hasta que se
inscriba su extincin en los Registros Pblicos. La sociedad se convierte
(1)
Gennrcurl Joaqury Curso de derecho mercantil, ga ed., Porrua, Mxicg 1993, p. 105.
(2t
Rooncurz, Joaqun, Curso de dereclo mercantil, Porra, Mxico, 7994, p' 75.
(3)
MoNrove Merurnet, Ulises, Derecho comercial, 9a ed., Grijley, Lirna, '1998, p. 32.
544
a
EL FENOMENO JURIDICO DEL PROCESO DE DISOLUCION Y LIOUIDACION ...
en un ente cuyo patrimonio se encuentra en proceso de liquidacin y que

subsiste con elnico objeto de concluir dicho proceso.
Cuando se presenta alguna de las causales de disolucin previstas
en la ley, el estatuto, el pacto social o el convenio de socios, corresponde al
directorio, al administrador, al gerente o a cuaiquier socio convocar a junta
general, a fin de proceder al reconocimiento de la existencia de la causa de
disolucin, mediante acuerdo que se deber adoptar respetando las mavoras
establecidas en la ley o el estatuto. En el caso de la sociedad annima, cualquier
socio, director o gerente puede solicitar al directorio la convocatoria de ia junta
general. En el supuesto de que la junta general no se rena o si, reunida sta, no
adoptase el acuerdo de disolucin o lo que corresponda (revertir la situacin
que origin Ia causa de disolucin), segn sea elcaso, se puede soiicitar al juez
del domicilio social que declare la disolucin de la sociedad.
Declarada 1a disolucin, conforme ai procedimiento antes expuesto,
ei acuerdo de disolucin deber publicarse, dentro de los diez (10) das
siguientes, por tres veces consecutirras y, posteriormente, inscribirse en los
Registros Pblicos.
La LGS regula las causas de disolucin apiicables a todas las clases de
sociedades, as como las causas especiales aplicables especficamente a las so-
ciedades colecvas y en comandita, tal como 1o explicamos a continuacin.
1.1. Causales de disolucin aplicables a todas las sociedades

El artculo 407a de Ia LCS reguia las causas que inciden en todas Ias
clases de sociedades reguladas por esta ler,, entindase sociedades anni-
rnas, sociedad comercial de responsabilidad limitada, sociedad colectiva,
sociedades en comandita y sociedades civiles.
1.1-.L Vencimiento del plazo de duracin

El aencimiento del plnzo de durncin, como causal de disolucin, opera
ipso iure (de pleno de derecho) y no requiere de inscripcin en Ios Registros
Pblicos, toda vez que el acto de constitucin o el acuerdo posterior de los
socios ya haba establecido el plazo de vigencia de la sociedad y, al encon-
trarse dicha condicin inscrita, se habra cumplido con la exigencia de la
publicidad requerida frente a terceros. Ulises Montoya Manfredi,(a)seala
con relacin a esta causal de disolucin que el cumplimiento del plazo
importa inexorablemente el trnsito a la liquidacin de la sociedad.
Moxrove MaxEror, Derecho comercial, cit., p.35
545
I
I
Resulta necesario precisar que slo esta causa, por las razones
antes anotadas, funciona de pleno derecho; todas ias dems causales de
disolucin deben seI, necesaria y previamente, invocadas y reconocidas
por ia junta general, o en su defecto por el iuez, y surtirn efectos frente a
i"r.".o, slo desde el momento en que se inscriba el estado de disolucin
en los Registros Pblicos.
No obstante ello, aun en este caso se requerir de la intervencin de
ia junta general o, en su defecto, del juez, para designar a los liquidadores,
a iin dear )do a )a hcpidacin del patrimonio de la sociedad.
1.1.2. Conclusitt clel obieto socisl

La conclusin del objeto socinl, la imposibilidnd mnnit'iesta de renliznrlo
o stt t"to renlizacitln clttrnnte un teriodo prolongndo, es otra de las causales de
disolucin establecida por la ley.
Como sabemos, el objeto sociai es ei fin perseguido por la sociedad.
Consecuentemente, si se dio cumplimiento al fin para el cual naci, o si
dicho fin se hace imposible de cumplir, la sociedad no tendr ya razn de
ser ni de existir, debiendo en consecuencia determinarse su disolucin.
Cabe anotar que resulta sumamente subjetiva v dejada al arbitrio la
determinacin del denominado "periodo prolongado". ser de seis me-
ses, un ao, tres aos, o habr que tener en cuenta para ello la empresa o
actividad que realice ia sociedad? En todo caso, entendemos que debern
ser los soci,os, o en su defecto el juez, ios que, en cada caso, decidirn qu
se considera por "perodo prolongado".
1.1..3 Continuttda inoctitidad de la junta generfll

Se considera tambin causal de disolucin aplicable a todas las
sociedades lo continuadn innctiuidnd de la junta genetnl. La antigua Ley
General de Sociedades consideraba esta causal nicamente Para las so-
ciedades annimas.
Al igual que en el supuesto en el numeral anterior, esta causal de
disolucin deber ser determinada, en cada caso, Por los socios, o en su
defecto por el juez, toda vez que la Ley tampoco cuantifica dicho perodo
de tiempo. Cabe anotar, como referencia,lo establecido en la Dcima Dis-
posicin Transitoria de la Ley, la cual dispone que " se Presume ln extincin
de toda sociednrl mercantil o ciail que no hs inscrito ttcto societario alguno en los
diez (L0) nos precedentes n ln publicncin de ln LGS.
s46
EL FENOMENO JURDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIN Y TIOUIDACIN ...
7.1.4. Prlidos que reduzcan el pntrimonio de la sociedsd

Las trdidns quc reducen el pntrimonio ncto de ln sociednd n unn cnntidnd
inferior a ln tercera pnrte del cnpitol socinl pngndo, son otra de las causales de
disolucin previstas por la LGS. No obstante, la Ley permite que esta causa
de disolucin sea revertida si se resarcen las prdidas o si se aumenta o
reduce el capital social pagado en cantidad suficiente.
Sobre esta causa de disolucin, es importante comentar que la Octava
Disposicin Transitoria de la LGS suspendi los efectos del inciso 4 del ar-
tculo 407q hasta el 31 de diciembre de 7999, suspensin que el Congreso de
la Repblica prorrog, ao tras ao, hasta el 31 de diciembre de 2004, aten-
cliendo a las dificultades econmicas y financieras por las que atravesaron
los distintos sectores empresariales del pas a finales de la dcada pasada
e inicios de sta, habida cuenta de que, en virtud de los artculos 176e,220a
y 407o inciso 4 de la LCS, las sociedades estaban obligadas a solicitar su
declaratoria de insolv encia, reducir su capital o disolverse.
En consecuencia, a partir del 1 de enero de 2005, tras no haberse
prorrogado el plazo establecido por el artculo nico de la Ley No 27610,
la causal de disolucin bajo comentario se encuentra en vigor.
1.1.5. Aarcrdo de junta de acreedores

Se considera que la sociedad se disueive tambin :or acuerdo de juntn
de ncreedctres, ndottndo de cotfornridad cott ln ley de ln mnterin, esto es la Ley
I{o 27809, Ley Ceneral del Sistema Concursal.
Con relacin a esta causal, es preciso mencionar que mediante el
Decreto Ley Na 26776, sustituido por el Decreto Legislativo Ns 845 primero,
y luego por la Ley Na 27809,1s1se estableci en nuestro pas un nuevo pro-
cedimiento en materia concursal, mediante el cual, entre otros aspectos, se
deleg en los acreedores la facultad de decidir sobre el destino del deudor
concursado. Este mecanismo legal supone, previamente, el sometimiento
del deudor a concurso por parte de la Comsin de Procedimientos Con-
cursales, luego de lo cual sta convoca a los acreedores, quienes reunidos
en junta deciden el destino del deudor. lJna de las opciones que tienen los
acreedores para decidir sobre el desno de su deudor es precisamente la
disolucin. De esta manera, el procedimiento de liquidacin es regulado
por la Ley Ceneral del Sistema Concursal.
La Ley General del Sistema Concursal (Ley Na 27809) fue modificada por la Ley
Na 28709 y el Decreto Legislativo I{n 1050.
547
En tal sentido, podemos afirmar que coexisten en nuestra legislacin

dos procedimientos altemati'u,os de liquidacin de sociedades, uno regulado
por la Ley General de Sociedades, y otro por la Ley General dei Sistema
Concursri. Eiio, sin considerar otros dispositivos legales que regulan la
liquidacin de sociedades qlle realizan actividades especiales, como es el
caso de Ias empresas bancarias, financieras, de seguos y sociedades ad-
ministradorrs de fondos de pensiones, las mismas que por su naturaleza
y actividades particulares se regulan, adems de la Ley General de Socie-
dades, por sus propias normas. No est dems mencionar que, en nuestro
ordenamiento legal, tambin existen normas que crean y reglamentan otros
tipos de personas jurdicas, como es el caso de las empresas individuales
de responsabilidad limitada, las cooperativas, las asociaciones, entre otras,
cr-rya disolucin y liquidacin se regula por las normas respectiva.
AI respecto, hemos considerado conrreniente resaltar Ias principales

diferencias que existen entre el procedimiento de liquidacin regulado
en ia Ley General del Sistema Concursal (LGSC) y el procedimiento de
liquidacin regiamentaclo en la Ley Generai de Sociedadcs (LCS), ias
cuales sealamos a continuacin: (i) LGSC: el acuerclo de disolucin v el
nombramiento del liquidador es adoptado por la junta de acreedores; LGS:
la junta general es la que adopta dichos acuerdos o en su defecto el juez;
(ii) LGSC: el liquidador necesariamente debe ser una persona natural o
jurdica registrada en la Comisin de Procedimientos Concursales del In-
decopi; LGS: el Iiquidador o los liquidadores pueden ser cuaiquier persona
natural o jurdica, debiendo ser su nmero impar; (iii) LGSC: el liquidador
debe presentar un proyecto de convenio de liquidacin, el cual debe ser
aprobado por Ia junta de acreedores y firmado por el presidente de la junta
y el liquidador. En dicho convenio necesariamente deben establecerse los
honorarios del liquidador, la proyeccin de gastos, as como la modalidad y
condiciones para la realizacin de los activos; LGS:no se establece formali-
dad alguna al respecto; (iv) LGSC: estabiece la posibilidad de que la junta de
acreedores acuerde elcambio de destino del deudor a una reestructuracin
patrimonial, cuando sta resulte viable; LGS: la junta general, de darse las
circunstancias, puecle acordar el levantamiento del estado de disolucin y
liquidacin de la sociedad; (v) LGSC: prev un mecanismo de proteccin
legal del patrimonio de la empresa en liquidacin, desde el momento en
que se declara su sometimiento a concurso, en mrito del cual se suspende
la ejecucin de los embargos y, en general, de cualquier medida cautelar
trabada sobre bienes o dinero de la empresa; LGS: los procesos judiciales,
548
EL FENMENO JURDICO DEL PROCESO DE DISOLUCION Y LIAUIDACION ...
arbitrales o coactivos siguen su trmite normal, debindose apersonar, ei

o los liquidadores, a dichos procesos en representacin de la sociedad; (vi)
LGSC: se prev la posibilidad de que la emPresa en liquidacin contine
con sus actividades, en caso se decida por la "liquidacin en marcha", ello
con el objeto de realizar los activos como una unidad de negocio. LCS:
acordada la disolucin la sociedad, las actividades de sta deben cesar;
(vii) LGSC: la transferencia de bienes del deudor concursado por parte
del liquidador genera el levantamiento automtico de todas las cargas,
gravmenes y medidas cautelares que pesen sobre stos; LCS: se requiere
que el acreedor o el juez levante las cargas y gravmenes, as como las
medidas cautelares, respectivamente; (viii) LGSC: se establece de manera
taxativa un orden de preferencia(6) conforme al cual el liquidador debe
Ley General del Sistema Concursal. Atculo 42'.' Ordett dc prefetettan

42.7.Enlos procedimientos de disolucin y liquidacin, el orden de preferencia
en el pago de los crditos es el siguiente:
Primero: Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores,
aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regmenes previsionales
administrados por 1a oficina de Normalizacin Previsional, la Caja de Beneficios
y Segurdad Social del Pescador u otros regmenes previsionales creados por ley,
as como los intereses v gastos que Por tales conceptos pudieran originarse. Los
aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluven los conceptos a que se
refiere el Artcult.r 30 de1 Decreto Ler' \e 25897, con excepcin de las comisiones
cobradas por la administracin de los ftndos privados de pensiones
Segundo: Los crditos alimentarios.
Tercero: Los crditos garantizados con hipoteca, garanta mobiliaria, anticresis,
warrants, derecho de retencin o medidas cautelares que recaigan sobre bienes
del deudor, siempre que la garanta correspondiente haya sido constituida o la
medida cautelar correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la fecha
de publicacin a que se refiere el Artculo 32. Las citadas garantas o gravmenes,
de ser el caso, debern estar inscritas en el registro antes de dicha fecha, para ser
oponibles a la masa de acreedores. Estos crditos mantienen el presente orden
de preferencia aun cuando los bienes que los garantizan sean vendidos o adju-
dicados para cancelar crditos de rdenes anteriores, pero slo hasta el monto
de realizacin o adjudicacin del bien que garantizaba los crditos.
Cuarto: Los crditos de origen tributario del Estado, incluidos los del Seguro Social
de Salud - ESSALUD, sean tributos, multas, intereses, moras/ costas y recargos'
Quinto: Los crditos no comprendidos en los rdenes precedentes; y la parte de
los crditos tributarios que, conforme al literal d) del numerai 48.3 del Artculo
48, sean transferidos del cuarto al quinto orden; y el saldo de los crditos del
tercer orden que excedieran del valor de realizacin o adjudicacin del bien que
gar antizaba dichos crditos. "
549
pagar Ios crditos de los acreedores; LGS: no establece de manera exPresa

la prelacin para el pago de los crditos, sin embargo la legislacin general
la regula de manera indirecta.(7)
1.1.6. Falta de pluralidad de socios

Lafaltn de plurnlidnd de socios determina la disolucin de una sociedad
si en el trmino de seis (6) meses dicha pluralidad no es reconstituida. La
piuralidad de socios, segn lo dispone el artculo 4a de la LCS, es requisito
indispensable para la constitucin de una sociedad, cualquiera sea la forma
que ella adopte, estableciendo para tal efecto Ia participacin de cuando
menos dos socios, personas nafurales o Personas jurdicas.
Desaparecida la pluralidad de socios, estamos frente a una causa de
disoiucin. Sin embargo, esta causal se puede revertir, siempre y cuando
dentro de los seis (6) meses siguientes al hecho que la produjo se recons-
tituye el nmero plural de socios. Si la pluralidad no se reconstituye en el
(7) Constitucin Poltica, Artculo 24'.'Dere cluls dcl trnbnnLlor

El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa v suficiente, que Pro-
cure, para l y su familia, el bienestar material v espiritual.
El pago cie la remuneracin v de los beneicios sociales del trabajador tiene prio-
ridad sobre cr.talquiera otra obligacin del empleador.
Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las
organizaciones representativas de los trabajadores ;' de los empleadores.
Cdigo Tributario, Artculo 6a.- Prelncitt de detdns tributarins
Las deudas por tributos gozan de privilegio general sobre todos los bienes del
deudor tributario y tendrn prelacin sobre 1as dems obligaciones en cuanto
concurran con acreedores cuvos crditos no sean por el pago de remuneraciones
y beneficios sociales adeudados a los trabajadores; las aportaciones impagas al
Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones y al Sistema Na-
cional de Pensiones, y los intereses y gastos que Por tales conceptos pudieran
devengarse, incluso los conceptos a que se refiere el artculo 30 del Decreto
Ley Nq 25897; alimentos; e hipoteca o cualquier otro derecho real inscrito en el
correspondiente Registro.
La Administracin Tributaria podr solicitar a los Registros la inscripcin de
Resoiuciones de Determinacin, Ordenes de Pago o Resoluciones de Multa, la
misma que deber anotarse a simple solicitud de la Administracin, obteniendo
as ia prioridad en el tiempo de inscripcin que determina la preferencia de los
derechos que otorga el registro.
La preferencia de los crditos implica que unos excluyen a los otros segn el
orden establecido en el presente artculo.
I-os derechos de prelacin pueden ser invocados y declarados en cualquier
momento.
s50
EL FENOMENO JUR|DICO DEL PROCESO DE DISOTUCIN Y LIOUIDACIN .,
plazo mencionado, la ley establece que la sociedad se disuelve de pleno

derecho, al trmino de ese plazo.
Sobre este particular, observamos que se presenta un problema de
orden prctico respecto de la forma como opera esta causal de disolucin. A
diferencia de lo que sucede cuando se produce el vencimiento del plazo de
duracin, caso en el cual resulta coherente y lgico que la disolucin opere
de pleno derecho (por cuanto sta surge de la inscripcin registral primi-
genia que establece el plazo de vigencia de la sociedad, que es de pblico
conocimiento en virtud del principio de publicidad registral), en el caso de
la disolucin por falta de pluralidad de socios no sucede Io mismo.
En efecto, frente a la causal de disolucin por ausencia de pluralidad no
reconstituida dentro del plazo legaf no existe manera de que los terceros puedan
tomar conocimiento de este hecho una vez producido, quedando la manifes-
tacin y publicidad ciel mismo a la voluntad de quien sera el "nico" socio.
Podra incluso suceder que la sociedad contine operando luego de kanscurrido
dicho penodo, por mucho empo ms, con ese nico socio, sin que ello sea de
conocimiento de terceros. Ante tal situacin, se presentan varias interrogantes
no resueltas con relacin a esta causal de disolucin: opera de pleno derecho?,
cmo se formaliza la disolucin?, quin nombra a Ios liquidadores?
1.1.7. Resolucin de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica

La disolucin de la sociedad puede ser tambin adoptada mediante
resolucin de ln Corte Suprenrn de Justcin de la Retblicn. En efecto, ia causal de
disolucin contemplada en el artculo 410q de ia LGS constituye una causal
extraordinaria, en virfud de la cuai el Poder Ejecutivo, mediante Resolu-
cin suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros,
puede solicitar a la Corte Suprema la disolucin de aquellas sociedades
cuyos fines o actividades sean contrarios a las leyes que interesan al orden
pblico o a las buenas costumbres.
La LCS seala que la corte suprema resuelve en doble instancia la di-
solucin o la continuacin de la sociedad, concediendo a los representantes
de la sociedad el derecho de presentar las pruebas de descargo que estimen
pertinentes. Si la Corte Suprema declara la disolucin, el directorio, los
gerentes o los administradores, segrr sea el caso, debern convocar a junta
general para que se designen a los liquidadores y se d inicio al proceso cle
liquidacin. En caso de que la junta general no se rena, o si reunida sta
no adopta el acuerdo respectivo, cualquier socio o tercero puede solicitar
a la autoridad judicial el nombramiento de los liquidadores a fin de que
se d inicio al proceso de liquidacin.
551
Este supuesto de disolucin se aplic slo una vez en nuestro pas y

fue en la dcida de 1990, para el caso de la empresa, an en liquidacin,
Centro Latinoarnericano de Asesora Ernpresarial S.A. - CLAE, en el que
la Corte Suprema de Justicia de Ia Repblica declar la disolucin de esta
empresa por realizar actividades de intermediacin financiera, sin estar
facultada para el efecto.
1.1".8.Acuerdo de la junta Sener&l de ls sociedod

La LGS establece qlue esfncultnd deln jmttn genernl, ncordar ln disolucin
de ln sociedncl, sin Ete medie cnusn legal o estntutnrin. Mediante esta disposicin
se reconoce el principio de la autonoma de la voluntad de las partes, por
ei cuai los socios tienen la facultad de regular sus derechos mediante el
libre acuerdo de voluntades. Teniendo en cuenta que este acueldo importa
aclems la modificacin del estatuto o del pacto social, se deben considerar
las formalidades y mayoras contempladas por la ley para ese efecto.
Cabe sealar que, no obstante io mencionado en el prrafo anterior, el
artculo 411q de la LGS dispone que elEstado tiene la atribucin de ordenar
la continuacin forzosa de la sociedad (s1o aplicable a 1as sociedades anni-
mas) si, por razones de seguridad nacional o necesidad pblica declarada por
ley, se considera que sta debe conhnuar con sus achvidades. En este caso, el
Eitado debe disponer la forma como continuar la sociedad r' los recursos
con que se indemnizarn a sus accionistas. Sin embargo, es facultad de ios
accionistas acordar la continuacin de las actividades de la sociedad, dentro
de los diez (10) das siguientes a la fecha de publicacin de la resolucin que
ordena la continuacin forzosa.
1.1.9. Cunlquier otrrt c&ltso establecida en lo ley

Finalmente, las sociedades pueden tambin disolverse por runlquier
otrfi cousn establecidn en ln ley, o treaistn en el pncto social, el estntuto, o cotructtio
rle socios registrndo ante ln sociedad. En efecto, la ley puede establecer causales
de clisolucin distintas a las establecidas en la Ley General de Sociedades'
Es el caso de aquellas contenidas en la Ley General del Sistema Financie-
ro, la Ley del Siitema de Seguros, la Ley Orgnica de la Superintendencia
de Banca y seguros y la Ley del sistema Privado de Administracin de
Fondos de Pensiones, por citar algunas. Como sabemos, los bancos, em-
presas financieras, de seguros, as como las administradoras de fondos de
pensiones deben constituirse necesariamente como sociedades annimas,
552
EL FENMENO JURDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIN Y LIOUIDACIN ..,
sindoies, por ende, de aplicacin la Ley General de Sociedades; sin em-

bargo, las disposiciones legales que regulan a estas entidades establecen
reglas especiales, dentro de las cuales se encontraran las otras causales
de disolucin, adems de las previstas en el artculo 407a de la LGS, o las
que hubieran determinado los socios en el Pacto sociai, el estatuto o el
convenio de socios.
Cabe destacar que una novedad contenida en la Ley General de Socie-
dades la constituye el reconocimiento de los pactos o convenios entre socios,
consagrados expresamente en el artculo 84, mediante los cuales se pueden
establecer causales de disolucin distintas a las contenidas en la ley.
Por ltimo, debemos sealar con relacin a las causas que originan la
disolucin de una sociedad, que la causal de disolucin por fusin de dos
o ms sociedades prevista en la antigua Ley de Sociedades Mercantiles, ya
no es considerada como tal en la LGS, ello en virtud de que el artculo 3454
dispone que no se requiere acordar la disolucin, ni se liquida la sociedad
o sociedades que se extinguen Por fusin.
L.2. Causales especiales de disolucin

De otra parte, el artculo 4084 de la LGS regula las causales especiales de
disolucin apiicables exclusivamente a las sociedades colectivas o en coman-
dita, atendiendo al carcter personalista que tiene este tipo de sociedades, en
virtud del cual los socios inten,ienen directamente en ia gestin v responden
de manera personal, solidaria e ilimitada ente a las deudas sociales.
En este sentido, la leiz establece que la sociedad colectiva se disuelve,
adems de las causales generales establecidas en el artculo 407e, por muerte
o incatncidnd sobreainiente de uno de los socios, salvo que el pacto social esta-
blezcaque la sociedad puede continuar con los herederos del socio fallecido
o entre 1os dems socios.
Con relacin a la sociedad en comandita simple, la ley establece que
sta se disuelve, adems de las causales generales establecidas en el artculo
407a, cuando no quede ningn socio comanditario o ningn socio colectiao, salvo
que dentro del plazo de seis (6) meses se restifuya al socio comanditario
o colectivo faltante.
Por ltimo, en el caso de la sociedad en comandita por acciones, la ley
dispone que sta se disuelve, adems, si cesnn en su cargo todos los ndministra-
dores, y stos no son sustituidos dentro del trmino de los seis (6) meses.
553
'1.3. Continuacin de actividades de una sociedad que ha incurrido en

causal de disolucin
El artculo 4234 de la LCS seala que es irregular la sociedad que
contina en actividad, a pesar de haber incurrido en causal de disolucin
prevista en la ley, el pacto social o el estatuto.
Cabe mencionar que las causas por las cuales una sociedad puede
ser considerada irregular son bien porque esta no se ha constifuido o ins-
crito con arreglo a ley (causas de origen), o bien porque habiendo tenido
la calidad de regular, no ha observado determinadas exigencias legales
(causas sobrevinientes), como haber incurrido en causal de disolucin y
haber continuado en actividad.
El concepto de sociedad irregular lgicamente es la anttesis del de
sociedad regular. Esta ltima nace de la concurrencia de un doble requisito:
(i) el otorgamiento de una escritura pblica, y (ii) su posterior inscripcin
en los Registros Pblicos. Ms an, a Ia inscripcin registral se la dota de
un efecto adicional al de la publicidad material positiva, que consiste en
otorgarle a la sociedad personalid ad jurdica. En tal sentido, las sociedades
que cumplan con ese doble requisito sern sociedades regulares o legales.
En tanto, aquellas que no lo cumplan sern irregulares, pero no ilegales,
pues la ley les reconoce determinadas consecuencias, distinguindose el
aspecto interno (relaciones de los socios entre s) del aspecto extemo (re-
laciones de la sociedad con terceros).(E)
Con relacin a las consecuencias reconocidas por la ley a las socie-
dades irregulares, se debe distinguir en primer trmino el aspecto intemo.
La falta de elevacin a escritura pblica del contrato de constitucin de
sociedad, o su no inscripcin en los Registros Pblicos, no implica la invali-
dez o nulidad del acto, pues como ya lo hemos visto, y segn lo establecen
los artculos 425a, 426a, 427a y 428e de la LGS, el pacto social, el estatuto
e incluso los convenios o acuerdos celebrados entre los socios mantienen
plena validez entre ellos.
Respecto al aspecto extemo, cabe sealar que, si bien la irregularidad
de la sociedad supone la presencia de consecuencias trascendentes, funda-
mentalmente con relacin a la personalidad jurdica de la sociedad
-toda
vez que sta se adquiere nica y exclusivamente con su inscripcin en los
Registros Pblicos-, debemos destacar que la ley reconoce, aunque con
(8)
Cannrcurs, Curso de derecho mercantil, cit., pp. 338-339.
554
EL FENMENO JUR(OICO OEL PROCESO DE OISOLUCIN Y LIAUIOACIN ...
grandes limitaciones, la validez del acto de constifucin y, consecuente-

mente, la existencia de la sociedad irregular. As, el artculo 4240 establece
que quienes actan en nombre de la sociedad son solidariamente respon-
sables con sta.
En consecuencia, podemos afirmar que, si bien no tiene la calidad de
persona jurdica, la sociedad irregular es un ente ai que la ley le reconoce
existencia y le concede subjetividad jurdica.
En efecto, Carios Fernndez Sessarego, refirindose a las organi-
zaciones de personas no inscritas, reguladas Por el Cdigo Civil y cuyas
apreciaciones son perfectamente aplicables a las sociedades irregulares
tratadas por la Ley General de Sociedades, seala esclarecedoramente y
relevndonos de mayores comentarios que, "es dable advertir que la regu-
lacin de dichas organizaciones de personas no significa la creacin de otras
tantas personas jurdicas, sino simplemente el que se les otorga subjetivi-
dad, al determinar el Cdigo algunas normas de conducta intersubjetiva
aplicables a la asociacin, al comit y a la fundacin, que no cumplen con
la formalidad legal de constituirse como Personas mediante instrumento
inscrito. Se trata pues, de reconocer a nivel normativo la existencia en la
realidad social de una nueva categora de sujetos de derecho, formalmente
diversos a la tradicional persona jurdica. La distincin radica en que esta
especie de sujeto de derecho, por no haber cumplido con la formalidad de la
inscripcin - a partir de la cual tiene existencia legal la persona jurdica -,
no constituye un centro unitano de imputacin de deberes y derechos segn
la operacin formal de reduccin a la unidad ideal de una pluralidad de
personas naturales actuantes, para el efecto de atribuir situaciones jurdicas
a dicho centro normativo. Las indicadas organizaciones se mantienen, Por
tanto, como pluralidad de personas naturales a las cuales el Cdigo con-
cede subjetividad jurdica. Este reconocimiento normativo faculta a dicha
pluralidad -sin dejar de ser tal- a celebrar determinados actos jurdicos
y a comparecer en juicio. Al no constituirse como unidad normativa de
imputacin de derechos y deberes, elpatrimonio de dichas organizaciones
no inscritas se mantiene como un fondo [...]. Esta situacin origina, a su
vez, que el fondo comn responda por las obligaciones contradas y que los
integrantes de tales sujetos de derecho se constituyan como responsables
solidarios de las obligaciones asumidas [...]".(e)
FrnNruorz Srssenrco, Carlos, Derecho de las personas, 5a ed., Cultural Cuzco, Lima,
1,992, pp.220-221..
555
1.3.1. Efectos de l& inegulnridad

A fin de entender los efectos de la irregularidad, debemos distinguir
entre las relaciones internas (a nivel de socios y entre stos con la sociedad)
v las relaciones externas (entre la sociedad con terceros) que se presentan
en toc{a sociedad.
En el primer caso, el pacto social, el estatuto y los acuerdos o con-
venios entre los socios mantienen plenos efectos, de manera tal que los
socios quedan obligados a efectuar los aportes y las prestaciones a que se
hubieran comprometido en el pacto social o en acto posterior, en todo 1o
que sea necesario para dar cumplimiento al objeto social o, en caso de liqui-
dacin de Ia sociedad, para cubrir las obligaciones contradas con terceros
(artculo 425a).Igualmente, los socios pueden solicitar alternativamente la
regularizacin o formalizacin de la sociedad irregular, o su disolucin y
liquidacin (artcuio 426a), quedando facultados, incluso, a separarse de
1a sociedacl si la junta general no aceptara la solicitud de regularizacin o
disolucin (artculo 427a). En este ltimo supuesto, el derecho de solicitar
la disoiucin y liquidacin de la sociedad irreguiar alcanza tambin a los
acreeCores de la sociedad.
En el segundo caso, el artculo 42.1q seala que los administradores,
representantes 1,, en general, quienes se presenten frente a terceros actuando
en nombre de la sociedad irregular, son personal, solidaria e iiimitadamente
responsables por los contratos \,, en general, por los actos jurdicos realiza-
dos por sta, ya sea que la irregularidad se haya producido en el momento
de la constitucin de la sociedad, o que sta se haya producido por causal
sobreviniente, como es el caso materia de esta nota.
De otra parte, el artculo 4284 prescribe que las relaciones internas en
las sociedades irregulares que se dan entre los socios y, aquellas relaciones
entre stos y la sociedad, se rigen por el pacto o acuerdo del que stas se
hubieran derivado y, supletoriamente por las disposiciones de la LGS. De
Ia misma manera, el pacto social, el estatuto y los convenios o acuerdos
entre socios y sus modificaciones, as como las consecuencias que de ellos
se deriven, son viidos entre los socios. Empero, stos no perjudican a Ios
terceros, quienes pueden utilizar lo establecido en eilos
-pacto social,
estatuto, convenios o acuerdos- en todo 1o que les favorezca, no pudien-
do oponerse ningn acuerdo o contrato que tienda a limitar o excluir la
responsabilidad de los socios o los administradores.
556
EL FENMENO JURDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIN Y LIOUIDACIN ,..
1.3.2. Administrncin y representacin de ls sociednd iruegrnr

La administracin de la sociedad irreguiar corresponde a sus admi-
nistradores y representantes designados en el pacto social o en el estatuto
o en Ios acuerdos celebrados entre los socios, presumindose que los socios
y administradores, se encuentran facuitados individual e indistintatnente
para realizar actos de carcter urgente y PaIa solicitar medidas cautelares
en procesos judiciales.
Sin embargo, los terceros podrn considerar como representante
de la sociedad irreguiar a cualquiera de los socios o administradores, sin
que se pueda oponer contra stos las limitaciones de Ia representacin,
salvo que se demuestre que ei tercero tena conocimiento de los pactos o
acuerdos que determinaban la representacin de la sociedad. En este caso,
la ley protege la buena fe, es decir, la ignorancia o desconocimiento de los
terceros de tales pactos o acuerdos.(10)
En este sentido, Ricardo Beaumont,(11) seala que el rgimen de ad-
ministracin de las sociedades irregulares es compatible y similar ai de la
sociedad colectiva, en 1a que, salvo disposicin distinta del pacto social, l.r
administracin de la sociedad corresponde, separadamente e individual-
mente, a cada uno de los socios, pues esta atribucin va de la mano con Ia
condicin de socio v debe ejercitarse en forma personal. Sin embargo, el
pacto social puede establecer que la administracin sea ejercrda en forrna
conjunta, caso en el cual se requerir de unanimidad de los socios admi-
nistradores para realizar 1a gestin \ rePresentacin de la sociedad.
1.3.3. Disolucin y liquidncin de ls sociedod irregilat

Teniendo en cuenta que nuestro ordenamiento legal reconoce la
existencia de la sociedad irregulal y que la actividad desarrollada por sta
puede generar no slo relaciones entre los socios, sino tambin con terceros,
la ley regula la disolucin y liquidacin de estas sociedades.
De esta manera, y dada su condjcin de irregular, el artculo 429a de
Ia LGS establece que la disolucin de este tipo de sociedades puede tener
(10) Mosrove Maxrnror, Derecho contercinl, cit., p.728.

(11) Brnunorr CaLLrRGot Ricardo, Comentnrios alanuettnLey General de Sociedades,Cacela
Jurdi ca, Lima, 1,998, p. 23.
7
557
lugar sin observar las formalidades exigidas para las sociedades regulares,
pudindose acreditar este estado (disolucin), entre los socios y frente a
terceros, por cualquier medio probatorio. Es decir, que para declarar la
disolucin de una sociedad irregular no es necesario observar los requisi-
tos establecidos para el efecto en la ley, el pacto social, el estatuto o en los
acuerdos o convenios celebrados entre los socios.
Cabe sealar que slo se inscribe la disolucin de aquellas sociedades
que hubieran estado inscritas en los Registros Pblicos, esto es, aquellas
sociedades que, habiendo sido regulares, por causa sobreviniente devinie-
ron en irregulares.
Con relacin al proceso de liquidacin de las sociedades irregulares,
debemos mencionar que ste debe sujetarse a las disposiciones del pacto
social y de la Ley Generai de Sociedades.
Es de destacar que los acreedores de la sociedad irregular, que
concurran al proceso de liquidacin, no estn limitados para ejercer las
acciones conducentes a obtener el cobro de sus acreencias contra los so-
cios, administradores o representantes de la sociedad, ello en razn de la
responsabilidad personal, solidaria e ilimitada que mantienen stos frente
a los acreedores.
Consideramos oportuno referimos a las disposiciones del artculo

4324 de la LCS, el cual seala que la insolvencia o la quiebra de la socie-
dad irregular se sujeta a la ley de la materia, es decir, la Ley Ceneral del
Sistema Concursal.
De esta manera, teniendo en consideracin la responsabilidad per-
sonal, solidaria e limitada que la ley determina para los socios de este
tipo de sociedades, debemos destacar que tambin es facultad de los
acreedores solicitar el sometimiento a concurso, individual o conjunta-
mente, de los socios.
It. LlQUIDACIN
La segunda etapa del proceso, que se inicia luego de aparecida alguna
de las causales de disolucin antes mencionadas, es la liquidacin.
La liquidacin la podemos definir como el conjunto de operaciones
y/o actos que se deben realizar en la sociedad que se encuentra en estado
de disolucin, tendientes a la realizacin de su activo, al pago de su pasivo
558
--
EL FENMENO JURDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIN Y LIOUIDACION ...
y la distribucin entre los socios del remanente del patrimonio social, si

es que 1o hubiere.(l2)
Como lo hemos anotado lneas arriba y de acuerdo con lo preceptuado

por el arculo 4134 de la LGS, la sociedad disuelta conserva su personalidad
jurdica mientras se realiza el proceso de liquidacin y hasta que se inscriba
la extincin de la sociedad en los Registros Pblicos, para lo cual deber
aadir a su razn o denominacin social la frase "en liquidacin".
De la misma manera, desde el momento mismo en que se acuerda la
disolucin cesa la representacin de los directores, administradores, geren-
tes y representantes de la sociedad, asumiendo tales funciones el liquidador,
de conformidad con la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre
accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general que
se hubieran adoptado sobre el particular. Cabe destacar que los rePresen-
tantes de la sociedad cesados en sus cargos pueden ser requeridos por el
Iiquidador a fin de que proporcionen la informacin y la documentacin
necesarias para el desarrollo del proceso liquidatorio.
Ricardo Beaumont(l3) explica que, al acordarse la disolucin e iniciarse
el proceso de liquidacin, tres cosas cambian: uno, cambia el objeto social,
que ya no ser el previsto en el pacto social y el estatuto, sino el de realizar
los activos para pagar los pasivos; dos, cambialarazn o denominacin
social, pues habr que agregar en la correspondencia y documentacin de
la sociedad la frase "en liquidacin"; y tres, cambia la representacin, pues
la sociedad ya no estar ms representada por el directorio, los adminis-
tradores o los gerentes, sino por el o los liquidadores.
2|1,. Designacin y funciones del liquidador

De acuerdo con lo sealado en el artculo 414e de la LGS, el liquidador
o los liquidadores son designados, segn sea el caso, por la junta general,
por los socios o por el juez, salvo que el estatuto, el pacto social o los con-
venios entre socios debidamente inscritos ante la sociedad lo hubiesen
hecho, o que la ley disponga cosa distinta.
HuNrosxopr E., Oswaldo, Derecho Comercial. Nueoas orientaciones y ternas modernos,2a

ed., Universidad de Lima, Lima, 1994,T.1I, p.64.
Brauir.roNr Canncos, Comentarios a la nuetta Ley General de Sociedades, cit., p. 644.
559
Es importante sealar que el nmero de iiquidadores debe ser ne-

cesariamente impar. Con relacin a ello, si bien la iey se refiere a ste en
sentido piural, estimamos que no existe impedimento legal alguno para
que una sola persona natural o jurdica reaiice las funciones de liquidador,
por cuanto la iey en relacin a este particular no ha establecido un nmero
mnimo, como s lo hace, por ejemplo, el artculo1'44e de la LGS para el caso
de los directores, que dispone un mnimo de tres (3). Por lo dems, esta
duda se disipa con la lectura del artculo 421a de la LGS, cuando, al refe-
rirse a la solicitud de extincin de la sociedad, seala que sta se presenta
mediante recurso firmado por el o los liquidadores. Es obvio que, en caso
se designe como liquidador a una persona jurdica, sta deber nombrar
a la persona natural que la representar.
Es importante considerar que tanto las limitaciones legales y estatu-

tarias para el nombramiento del liquidador, as como la vacancia y las res-
ponsabiiidades del carBo, se regulan, en cuanto les fuera aplicable, por Ias
normas que rigen a los directores y al gerente de 1a sociedad annima.
Dentro de las funciones del Iiquidador se encuentra la de representar
a la sociedad en liquidacin, de acuerdo con las facultades establecidas
por la leiz, el estatuto, el pacto social, ios convenios celebrados entre socios
inscritos ante la sociedad v los acuerdos de junta general. Asimismo, el
liquidador est facultado a ejercer la representacin de la sociedad en
juicio por el solo mrito de su designacin como tal, bastando para ello
la presentacin de la copia certificada del documento en el que conste su
nombramiento.
Son tambin funciones dei liquidador: la formulacin dei inventario,
los estacios financieros y las cuentas a la fecha en que se inicia la liquida-
cin; requerir la participacin de los directores, gerentes, administradores
y representantes en general cesantes; llevar y custodiar los libros y corres-
pondencia de la sociedad; velar por la integridad del patrimonio de la
sociedad; realizar las operaciones pendientes y las nuevas necesarias para
la marcha del proceso liquidatorio; transferir a ttulo oneroso los bienes
sociales; exigir el pago de los crditos y dividendos pasivos existentes al
inici'rrse 1a liquidacin; concertar transacciones y asumir compromisos con-
venientes al proceso liquidatorio; pagar a los acreedores de la sociedad; y
convocar a la junta general, cuando lo estime necesario o as lo disponga la
iey, el estatuto, ei pacto social, los convenios celebrados entre los accionistas
inscritos ante la sociedad, o por disposicin de la junta general.
De otro lado, son obiigaciones de1 liquidador, entre otras, solicitar
la declaracin judicial de quiebra, de conformidad con las reglas de la
560
EL FENMENO JURDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIN Y LIOUIDACIN ...
Ley General del Sistema Concursal, cuando se extinga el patrimonio de la

sociedad en liquidacin y queden acreedores impagos; presentar a la funta
general, previa convocatoria, los estados financieros y dems cuentas de
los ejercicios que venzan durante el proceso de liquidacin o los balances
correspondientes a otros periodos cuya formulacin contemple la ley;
presentar para la aprobacin de la junta general, previa convocatoria, la
memoria de liquidacin, la propuesta de distribucin del patrimonio neto
entre los socios, el balance final de liquidacin, el estado de ganancias y
prdidas y las dems cuentas que correspondan, las mismas que deben
estar auditadas.
Segn lo hemos anotado anteriormente, es obligacin del liquidador
convocar a junta general para la aprobacin del balance final de liquidacin.
Si, a pesar de la convocatoria, la junta no se realiza en primera ni en segunda
convocatoria, el balance final de liquidacin se considera aprobado por la
junta general. lJna vez aprobado el balance final, expresa o tcitamente,
ste debe publicarse por una sola vez.
Por ltimo, las funciones del cargo de liquidador terminan por ha-
berse realizado la liquidacin; por remocin o renuncia; o por resolucin
judicial emitida a solicitud de socios que rePresenten cuando menos Ia
quinta parte del capital social. La responsabilidad del cargo de liquidador
caduca a los dos (2) aos contados desde el da de terminacin del cargo
o inscrita la extincin de la sociedad.
2.2. Distribucin del haber social

Una vez aprobado el balance final de liquidacin y los dems docu-
mentos exigidos por Ia ley, el liquidador proceder a distrib:uir elhaber social
remanente, nica y exclusivamente si se ha cumplido con pagar a todos los
acreedores de la sociedad o, en su defecto, si se ha consignado el importe
de sus crditos en una empresa bancaria o financiera del sistema financie-
ro nacional. El artculo 4204 de la LGS detalla las reglas por las cuales el
liquidador debe proceder a diskibuir el haber social entre los socios, una
vez pagados los crditos de los acreedores.
ilr. ExTrNcrN
Concluido el proceso de liquidacin, es obligacin del liquidador
inscribir la extincin de la sociedad en los Registros Pblicos, mediante una
solicitud, en la cual se debe indicar la forma como se ha dividido el haber
social, la distribucin del remanente y las consignaciones efectuadas, en
561
caso de que ios acreedores no hubieran cobrado sus crditos, acompaando

la publicacin del balance final de liquidacin. Al momento de inscribir
la extincin de la sociedad, se debe sealar el nombre y domicilio de la
persona que custodiar los libros y la documentacin de la sociedad en
estado de disolucin.
Debe resaltarse que el artculo 422e de la LGS establece el derecho de
los acreedores para hacer valer sus crditos luego de extinguida la socie-
dad. En el caso de la sociedad colectiva, los acreedores podrn hacer valer
sus crditos frente a los socios. Mientras que en el caso de las sociedades
annimas, sociedades en comandita simple y sociedad en comandita por
acciones (la LGS ha omitido a la sociedad comercial de responsabilidad
iimitada y a las sociedades civiles), los acreedores podrn hacer valer sus
crditos frente a Ios socios hasta por el monto de la suma recibida por stos
como consecuencia de la liquidacin. Si la falta de pago se debi a culpa del
liquidador los acreedores podrn hacer valer sus crditos frente a stos.
Cabe mencionar que el derecho de los acreedores para hacer valer
sus crditos frente a los socios o liquidadores, segn sea el caso, caduca a
los dos (2) aos desde la inscripcin de la extincin de la sociedad.
Consideramos importante precisar que la extincin de la sociedad,
conforme a las disposiciones estabiecidas en los artculos 421e ,t, 422e dela
LGS, procede nica y exclusivamente cuando en el proceso de liquidacin
se han pagado ios crditos de todos los acreedores.
Empero, si durante la tramitacin del proceso de liquidacin se

agotan los activos quedando acreedores impagos, el liquidador deber
soiicitar al Juez civil del lugar correspondiente a la sede social de la so-
ciedad la declaracin judicial de Eebrn, de conformidad con lo prescrito en
el artculo 99a de la Ley General del Sistema Concursal.(14) En este caso el
(r4) Ley General del Sistema Concursal, Artculo 99'.- Procedimiento judicial de Eiebra
99.1. Cuando en los procedimientos de disolucin y liquidacin se veriique eI
supuesto previsto en el artculo 88.7 el Liquidador deber solicitar la declaracin
judicial de quiebra del deudor ante el juez Especializado en lo Civil.
99.2. Presentada la demanda el Juez, dentro de los treinta (30) das siguientes
de presentada la solicitud, y previa veriicacin de la extincin del patrimonio
a partir del balance final de liquidacin que deber adjuntarse en copia, sin ms
trmite, declarar la quiebra del deudor y ia incobrabilidad de sus deudas"
99.3. El auto que declara la quiebra del deudor, la extincin del patrimonio del
deudor y la incobrabilidad de las deudas, deber ser publicado en el Diario
Oficial El Peruano por dos (2) das consecutivos.
562
EL FENMENO JURDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIN Y LIOUIDACIN ..
Juez, previa verificacin de la extincin del patrimonio, a partir

del balance
find e hquidacin, sin ms trmite declarar la quiebra y la extincin de
la sociedad, as como la incobrabilidad de sus deudas. El auto que declala
la quiebra y la extincin de Ia sociedad, deber publicarse en el Diario
Ofiilal El Perunno por dos das consecutivos e inscribirse en los Registros
Pblicos. En este caso, la funcin del iiquidador termina con la inscripcin
de Ia extincin de la sociedad en los Registros Pblicos.
Finalmente, y conforme lo establece el artculo99o de la Ley General
del Sistema Concursal, una vez ejecutoriado el auto que declara la quiebra,
se da por concluido el proceso y el juez ordena su archivamiento definitivo,
emitiendo los certificados de incobrabilidad a los acreedores impagos.
BIBLIOGRAFA
Br,euraoxr CeLLtncos, Ricardo, ,,Comentarios a la Nueva Ley General de
Sociedades,, Gaceta Jurdica Editores, Lu ed., 1998, Lima.
Exposicin de Presentacin del Proyecto de Ley General de Sociedades
hecha por Dr. Enrique Normand Sparks, Presidente de la Comisin
Redactora, a la Comisin Revisora del Congreso de la Republica.
FrRNeNnrz SrsseRrco, Carlos, ,,Derecho de las Personasr. 5a ed., Cultural
Cuzco Editores, Lima, 1992.
99.4. Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la quiebra, concluir

el procedimiento y el Juez ordenar su archivo, as como la inscripcin de la
exiincin del patrimonio del deudor, en su caso, y emitir los certificados de
incobrabilidad para todos los acreedores impagos. Asimismo, la declaracin
de la extincin del patrimonio del deudor contenida en dicho auto, deber ser
registrada por el Liquidador en el Registro Pblico correspondiente.
99.5. Los certificados de incobrabilidad tambin podrn ser entregados por
la Comisin en aquellos casos en los que un acreedor manifieste su voluntad
de obtenerlos una vez que se acuerde o disponga la disolucin y liquidacin
del deudor. Dichos certificados generarn los mismos efectos que aqullos
expedidos por la autoridad judicial en los procedimientos de quiebra. En tal
caio, la Comisin emitir una resolucin que excluya a dicho acreedor del
procedimiento concursal.
g.A.fu declaracin de la incobrabilidad de un crdito frente a una sucursal
que es declarada en quiebra, no impide que el acreedor impago procure por las
vas legales pertinentes el cobro de su crdito frente a ia principal constituida
en el exterior.
563
GaRRrGUrs, Joaqun, Curso de Derecho Mercantilr, 9u ed., Editorial Porra,

Mxico, 1993.
Huxosropr E., Oswaldo, ,,Derecho Comercial. luevas Orientaciones y
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RoonIcutz, Joaqun, ,,Curso de Derecho Mercantil", Editorial Porra,

Mxico, 1994.
564
Et FENMENo JURDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIN Y LIOUIDACIN ...
ANEXO
INACTIVIDAD CONTINUA DE LA JUNTA GENERAL
COMO CAUSAL DE DISOLUCIN DE UNA SOCIEDAD
Osrvaldo Eugenio Arriz Urquizo

(Publicado: 04107 12006)
CAS. N'959-2005 LIMA. Lima, veinticinco de noviembre de dos mil cinco.- La Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa novecientos
cincuenta y nueve guin dos mil cinco en audiencia pblica de la fecha y producida la
votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la presente sentencia: l. MATERIA DEL
RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas qui-
nientos setenta y tres, su fecha dieciocho de enero de dos mil cinco, expedida por la Segunda
Sala Civil de la Corle Superior de Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada de
fojas quinientos once, su fecha diez de mayo de dos mil cuatro, declara fundada la demanda
de disolucin de sociedad; con lo dems que contiene. 2. FLTNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin
del trece de julio ltimo obrante en el cuaderno de casacin, esta Sala Suprema declar
procedente el recurso de casacin propuesto por la litisconsofte Rosa ElenaArriz Urquizo,
por la causal prevista en el inciso I del artculo 386 el Cdigo Procesal Civil al amparo del
cual alega la interpretacin errnea del artculo 407 inciso 3 de la Ley 26881 - Ley General
de Sociedades. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que la causal de interpretacin errnea
se refiere a la equivocacin o error acerca del contenido de la norma por desconocimiento
de los principios de interpretacin de las leyes. Segundo.- La disolucin es el estado de la
sociedad proveniente de causas legales. contractuales o estatutarias. que impide Ia continua-
cin normal del ejercicio del objeto social. encontrndose entre las causales de la misrna la
continuada inactividad de la Junta General. Tercero.- En este sentido, de los instrumentos
corrientes en autos se advierte que desde el ao dos mil uno inclusive hasta la actualidad la
empresa Automotriz San Francisco Sociedad de Responsabilidad Limitada no ha realizado
junta general alguna referida a la aprobacin de balance general y estados financieros o que
verse sobre tema relativos al objeto social. Cuarto.- Que, la Junta realizada el veintiocho
de octubre de dos mil dos, como lo reconocen tanto el accionante como la litisconsofie
recurrente, se ha llevado a cabo nicamente para acordar la venta de un vehculo y para el
pago de los beneficios sociales de algunos trabajadores; por lo que en modo alguno puede
ser considerada como un acto que acredite la continuidad en la realizacin de Juntas en la
empresa emplazada. Quinto.- Siendo ello as, es de verse que el anculo 407 inciso 3 de
la Ley General de Sociedades se encuentra debidamente interpretado, mxime cuando no
se ha acreditado que la inactividad de la Junta General obedezca a caso fortuito o fuerza
mayor.4. DECISION: Por las consideraciones precedentes y en aplicacin del artculo 397
del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon INFLTNDADO el recurso de casacin de fojas
seiscientos diecinueve, interpuesto por doa Rosa Elena Arriz Urquizo; en consecuencia
decidieron NO CASAR la sentencia de vista de fojas quinientos setenta y tres, su fecha
dieciocho de enero de dos mil cinco. b) CONDENARON a la recurrente a la multa de dos
Unidades de Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos del recurso. c)
565
DISPUSIERON 1a publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Perua-

no, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Oswaldo Eugenio Arriz Urquizo, con
Automotriz San Francisco Sociedad de Responsabilidad Limitada, sobre disolucin de
sociedad;y los devolvieron.- SS. SANCHEZ-PALACIOS PAIVA, PACHAS AVALOS,
EGUSQUIZA ROCA, MANSILLA NOVELLA, HERNANDEZ PEREZ
INEFICACIA DE ACTO JURDICO Y OTRO

cAS. N" 3777-2006 LAMBAYEQUE. Lima, cinco de diciembre de dos mil seis.- La Sala
Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa nmero
tres rnil setecientos setenta y siete guin dos mil seis en audiencia pblica de la fecha y
producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente resolucin: l.
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Empresa de
Transportes Turismo Arberia Sociedad Annima Cerrada contra la resolucin de vista
copiada a fojas ciento veintisiete, su fecha veintids de agosto de dos mil seis, expedida
por la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,
en cuanto revoca el auto apelado contenido en la resolucin nmero cuatro copiado a fojas
ciento dos, su fecha veinticinco de abril del mismo ao, que declar infundada la excepcin
de prescripcin extintiva propuesta por la demandada, y, reformndola, declara fundada
dicha excepcin, en consecuencia, nulo todo lo actuado y concluido el proceso; en los
seguidos con Trucks and Motors del Peru Sociedad Annima Cerrada y otro, sobre inefl-
cacia de acto jurdico.2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema. mediante resolucin de veintitrs de
octubre ltimo, ha estimado procedente el recurso de casacin por la causal prevista en el
inciso 2 del aftculo 386 del Cdigo Procesal Civil, referida a Ia inaplicacin del artculo
l3 de la Ley General de Sociedades. sustentado en que el excederse en el ejercicio de la
representacin hace al acto jurdico ineficaz. 3. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el
artculo 161 del Cdigo Civil regula los supuestos de exceso de representacin o ausencia
de la misma, estableciendo que el acto jurdico celebrado por el representante, excediendo
los lmites de las facultades que se le hubiera conferido, o violndolas, es ineficaz con
relacin al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten ffente a ste
y a terceros; en ese mismo sentido seala que tambin es ineficaz ante el supuesto repre-
sentado el acto jurdico celebrado por persona que no tiene la representacin que se atri-
buye. Segundo.- Que, por su parte el artculo 13 de la Ley General de Sociedades
26887- regula para el caso de las sociedades los actos que no obligan a la misma, esta-
-Ley
bleciendo que quienes no estn autorizados para ejercer la representacin de la sociedad
no la obligan con sus actos, aunque los celebren a nombre de ella. Tercero.- Que, en ma-
teria de la teora general del actojurdico debe distinguirse la ineficacia en sentido lato de
las causas que la motivan; de tal manera que la primera de ellas es entendida como las
diversas hiptesis en las cuales el negocio no produce efectosjurdicos (Renato Socogna-
miglio: "Contribucin a la Teora del Negocio Jurdico", Editora Jurdica Grijley, Primera
Edicin, noviembre - mil noyecientos noventa y cuatro, pgina cuatrocientos veintiuno).
En ese sentido, la ineficacia es la carencia de efectos normales con motivo de la celebracin
de un acto jurdico, esto es, cuando el negocio jurdico no produce efectos jurdicos, lo
cual puede obedecer a diversas causas, como el caso en que el negociojurdico sea inv-
lido, que se encuentre sujeto a una condicin suspensiva, que sea resuelto u otra causa que
no le permita producir efectos jurdicos o que impidan o extingan los mismos. Cuarto.-
566
EL FENMENO JURDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIN Y LIOUIDACIN ..,
Que, la invalidez del acto jurdico conlleva a la ineficacia del mismo por razones estruc-
turales que obedecen al contenido mismo del negocio, ya sea por la falta de un requisito
devalidezdel actojurdicoaqueserefiereel artculo l40del CdigoCivil oporlacon-
travencin de una norma imperativa, o por la existencia de un vicio de la voluntad u otra
circunstancia que vicia el negocio; sancionndose en el primer caso con la nulidad del acto
jurdico, segn lo prescribe el aculo 219 del Cdigo Civil, y en el segundo caso con la
anulabilidad del mismo, conforme al artculo 221 del citado Cdigo, situacin que requie-
re ser declarada judicialmente, como lo prev el artculo 222 del referido Cdigo. Quinto.-
Que, el supuesto de exceso de representacin o ausencia de la misma no puede conside-
rarse como un caso de invalidez del acto jurdico, porque no afecta la estructura misma
del negocio, sino que se trata de un acto ineficaz e que no produce efectos en relacin al
representado, porque el representante se ha excedido en su representacin o simplemente
no existe poder; constituyendo este caso un supuesto especial de ineficacia del acto jur-
dico. Sexto.- Que, teniendo en cuenta la diferencia expresada anteriormente, el acto jur-
dico celebrado por el representante excediendo su poder o cuando no exista el mismo.
puede conllevar a la ratificacin del actojurdico por el representado, conforme al artcu-
lo 162 del Cdigo Civil, supuesto que resulta ser diferente al caso de la confirmacin del
acto jurdico que prev el artculo 231 del mismo Cdigo y que se aplica para el acto ju-
rdico que sufre de una causal de anulacin para efectos de sanear el vicio que lo contiene;
no pudiendo en este sentido confundirse ambas instituciones, como lo ha efectuado la Sala
de mrito; ni confundirse la naturaleza de lo previsto en el artculo 161 del anotado cuer-
po legal, que prev un supuesto particular de ineficacia del actojurdico, con la disposicin
del artculo 221 del acotado, que prev el supuesto de anulacin del actojurdico. Stimo.-
Que, en ese sentido, el plazo de prescripcin previsto en el artculo 200 I inciso 4 del
Cdigo Civil, para los actos jurdicos anulables no resulta de aplicacin para el supuesto
de ineficacia del acto jurdico previsto en el artculo l6l del citado Cdigo; resultando de
aplicacin para la ineficacia del acto jurdico por exceso de representacin el plazo de
prescripcin general previsto para las acciones personales. conforme al artculo 2001 in-
ciso I del citado Cdigo, situacin diferente para el caso del falso procurador o la ausen-
cia de representacin, en la que no puede considerarse la existencia de un plazo para ac-
cionar si se tiene en cuenta que en este caso no existe ninguna vinculacin con el repre-
sentado. Octavo.- Que, para las sociedades mercantiles existe un rgimen especial respec-
to de los plazos para poder accionar iente a actos celebrados por las mismas, establecien-
do el artculo 43 de la Ley General de Sociedades que las pretensiones del socio o de
cualquier tercero contra la sociedad, o viceversa, por actos u omisiones relacionados con
derechos otorgados por esta ley, respecto de los cuales no se haya establecido expresamen-
te un plazo, caducan a los dos aos a paftir de la fecha correspondiente al acto que motiva
la pretensin. Noveno.- Que, la adopcin de un plazo de caducidad para las pretensiones
derivadas de la l,ey de Sociedades Mercantiles tuvo pL\r finalidad eliminar la incertidum-
bre que se generaba para las sociedades y terceros contratantes con ellas, al estar sujeto a
estas vicisitudes; sealando esta finalidad el doctor Enrique Normand, Presidente de la
Comisin Reformadora de la Ley, quien expresaba lo siguiente; "Todos los plazos de la
ley han sido convertidos en plazo de caducidad. Se han eliminado los plazos de prescrip-
cin. El derecho societario es rpido, dinmico, es un derecho que debe ser claro y muy
bien delimitado. En consecuencia no se condice con la prescripcin, que tiene elementos
como la suspensin, la interrupcin y la necesidad de ser invocada. Contrapuesta a ella,
la caducidad mata el derecho y la situacin queda determinada de manera clara y defini-
567
tiva" (citado por el doctor Enrique Elas Laroza, en: "Ley General de Sociedades Comen-
tada", Editora Nonnas Legales, T'rujillo - mil novecientos noventa y ocho, Primer Volumen,
pgina ciento cuatro). Dcimo.- Que, en el caso sub-materia, Empresa de Transportes
Turismo Arberia Sociedad Annima Cerrada ha solicitado la ineficacia del acto jurdico
contenido en los documentos sobre resolucin de contrato celebrados por su gerente ge-
neral con la Empresa Trucks and Motors del Peru Sociedad Annima Cerrada, para lo cual
ha invocado los alcances del artculo 161 del Cdigo Civil y 13 de la Ley Generai de
Sociedades. Undcimo.- Que, Ia actora ha solicitado la ineficacia del acto jurdico cele-
brado por su gerente general, quien seala- se excedi en su representacin,
dirigiendo su dentanda contra el -segn
citado gerente y la empresa contratante; rigiendo en este
caso lo dispuesto en el ar1culo 49 de la Ley General de Sociedades, que establece un
plazo de caducidad de dos aos a partir de la fecha de los actos que motivan la pretensin,
el mismo que en el presente caso se ha excedido por cuanto los actos cuestionados fueron
celebrados en julio y julio de mil novecientos noventa y nueve, como se advierte a fojas
sesenta y dos y sesenta y cinco, respectivamente; no resultando aplicable el artculo 13 de
la Ley General de Sociedades, si se tiene en cuenta la existencia del citado plazo de cadu-
cidad de dos aos, sealado anteriormente. Duodcimo.- Que, finalmente, cabe sealar
que respecto del artculo 13 de la Ley General de Sociedades, debe distinguirse dos
supuestos, al igual que en el artculo l6l del Cdigo Civil: el del representante que
se excede en su poder, y el del falso procurador o persona que no tiene ninguna re-
presentacin; supuesto este ltimo cuya accin no puede ser considerada sujeta a un
plazo de caducidad que se seala, pues conforme se ha considerado anteriormente no
existe en este caso ninguna vinculacin con el representado. Dcimo Tercero.- Que,
en consecuencia, en el presente caso no se ha incurrido en inaplicacin de la norma
de derecho material denunciada. no incidiendo sobre el sentido de lo resuelto el error
en la motivacin expresada en la sentencia de vista. cuva correccin ha sido efectua-
da conforme a Io sealado precedentemente. respecto de Ia existencia de un plazo de
caducidad, ms no de prescripcin: resultando de aplicacin lo prescrito en el art-
culo.i97 segundo prrafo del Cdigo Procesal Civil, y el artculo l72cuarto prrafo
del mismo Cdigo, en cuanto se refiere a la existencia del principio de subsanacin;
razn por la que el recurso de casacin interpuesto deviene en infundado. 4. DECI-
SiN: Por tales consideraciones: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casacin
de fojas ciento ochenta y cinco, interpuesto por la Empresa de Transportes Turismo
Arberia Sociedad Annima Cerrada; en consecuencia, NO CASARON la resolucin
de vista copiada a fojas ciento veintisiete, su fecha veintids de agosto de dos mil
seis. b) CONDENARON a la recurrente a la multa de una Unidad de Referencia Pro-
cesal, as como al pago de las Costas y costos originados en Ia tramitacin del presen-
te recurso; en los seguidos con Trucks and Motors del Per Sociedad Annima Cerra-
da y,otro, sobre ineficacia de actojurdico y otros conceptos (cuaderno de apelacin).
c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; actuando como Vocal Ponente el seor Caroajulca Bustamante;
y los devolvieron.- SS. SANCHEZ-PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTA-
MANTE, SANTOS PEA, MANSILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES.
s68
l
Jos Pllte Nnvnn
A bogado egresado de l Universidad

A de Lima. l.'iene unr Mestra en
I \D.r..ho Civil y Comercial por [a
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(1991),Doctor en Derecho por Universidad
Nacional Mayor de San Marcos (1999). Es
profesor de los cursos de Derecho Con-
cursal y Reestructuracin Patrimonial y de
Seminario de Administracin de Empresas,
de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Es miembro de la lista de rbitros
de la Cmara de Comercio de Lima. Ha srdo Secretario Tcnico de la
Comisin de Reestructuracin Empresarial del Colegio de Abogados
de Lima (1993 - 1995) t'iue represenrnte de la empresa Iiquidadora
del Banco Repblica.
569
El procedimiento de quiebra
"[Una] vez que ios liquidadoes determinen que hay

deudas pendientes y que no existen activos que puedan
satisfacerlas, deben recurrir al. Juez para que, segn lo
dispuesto en el citado artculo 880 del Decreto Legislativo
Na 845, previa verificacin del balance final de Iiquidacin,
declare la quiebra de la sociedad, la extincin de la empresa
y la incobrabilidad de las deudas".(*)
I
l I
Eras Laxoza, Enrique, Derecho societariopentano,2u ed., Editorial Normas Legales,

Trujillo, 2000, T. III, p. 1111.
PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE QUIEBRA Y
"EXTINCIN" DE LAS SOCIEDADES
Eugenia Ariano Deho
SUMARIO:
1. Premisa: el artculo 99o de la Ley General del Sistema Concursal.2. La
quiebra (y el "quebrado") en la Ley de Quiebras de 1932. 3. La Ley de Re-
estructuracn Empresarial y la extincin de la "empresa'l4. La declaracin
judicial "de quiebra" por insuciencia de activos y la "incobrabilidad de
las deudas" en la Ley de Reestructuracin Patrimonial. 5. El heterodoxo
"procedimiento judicial de quiebra": presupuestos, competencia y
procedimiento. 6. La absoluta inutilidad de la declaracin de quiebra.
8. Sigue. "lncobrabilidad" de los crditos: efecto jurdico o meramente
contable? Los jueces "castgadores': 9. La emisin de los "certificados de
incobrabilidad" por la Comisin. l0. "Quiebra" de una sucursal de socie-
dad extranjera. 1 1, Reflexiones conclusivas. Bibliografa.
1. PREMISA: ELARTCULO 99" DE LA LEYGENERAL DELSSTEMA

CONCURSAL
El llamado "procedimiento judicial de quiebra" , en el contexto de un
sistema concursal como el (re)consagrado en la Ley General del Sistema
Concursal (LGSC), no puede sino causar perplejidad, tanto que resulta
particularmente difcil entender 7a razn de su existencia y, en particular,
el que se haya mantenido la palabra " quiebra" para identificarlo.
En efecto, tal disposicin seala:
99.1. Cuando en los procedimientos de disolucin y iiquidacin

se verifique el supuesto previsto en el artculo 88.7 el Liqui-
573
Eugenio Ariono Deho
dador deber solicitar la declaracin judicial de quiebra del

deudor ante el Juez Especializado en lo Civil.
99.2. Presentada la demanda elJuez, dentro de los treinta (30)
das siguientes de presentada la solicitud, y previa verificacin
del balance final de liquidacin que deber adjuntarse en copia,
sin ms trmite, declarar la quiebra del deudor y la incobra-
bilidad de sus deudas.
99.3. El auto que declara la quiebra del deudor, la extincin
del patrimonio del deudor y la incobrabilidad de las deudas,
deber ser publicado en el Diario Oficial El Peruano por dos
(2) das consecutivos.
99.4. Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la
quiebra, concluir el procedimiento y elJuez ordenar su ar-
chivo, as como la inscripcin de la extincin del patrimonio del
deudor, en su caso, y emitir los certificados de incobrabilidad
para todos los acreedores impagos. Asimismo, la declaracin
de la extincin del patrimonio del deudor contenida en dicho
auto, deber ser registrada por el Liquidador en el Registro
Pblico correspondiente.
99.5. Los certificados de incobrabilidad tambin podrn ser
entregados por la Comisin en aquellos casos en los que un
acreedor manifieste su voluntad de obtenerlos una vez que se
acuerde o disponga la disolucin y liquidacin del deudor.
Dichos certificdoi generarn los mismos efectos que aquellos
expedidos por la autoridad judicial en los procedimientos de
quiebra. En tal caso, la Comisin emitir una resolucin que
excluya a dicho acreedor del procedimiento concursal.
99.6.Ladeclaracin de incobrabilidad de un crdito frente a una
sucursal que es declarada en quiebra, no impide que el acreedor
impago procure por las vas legales pertinentes el cobro de su
crdito frente a la principal constituida en el exterior.
Lo primero que hay que tener en cuenta es que el artculo 99 LGSC

constituye la versin refundida de los artculos 88a y 127a de la Ley de Rees-
tructuracin Patrimonial (LRP) de 7996, que respecvamente regulaban la
"quiebra de empresas" y aquella de las "personas nafurales". Esta "refundi-
cin" explica (como 1o evidenciar ms adelante) algunas de sus incoherencias,
pero lo importante es dejar desde ya establecido que el artculo 99 LGSC no es
un producto "nuevo" de esa lev sino que se deriva directamente de la LRP,
574
t-
PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE SUIEBRA Y "EXTINCION" DE LAS SOCIEDADES
que es la ley que le da a la palabra "quiebra" un significado absolutamente

"heterodoxo"(1) o, como tambin se ha dicho, "eufemstico-.(2)
De all que a fin de entender las perplejidades y dificultades que se
provocan a quien afronte jurdicamente lo all previsto, se impone el que
previamente se aborde el cmo se lleg a la heterodoxa (o eufemstica)
"quiebra" de la LRP.
2. LA QUIEBRA (Y EL"QUEBRADO") EN LA LEY DE QUIEBRAS DE

1932
Y para ello conviene echar una rpida mirada a lo que significaba
iurdicamente la "quiebra" cuando an nos encontrbamos en plena "or-
todoxia", es decir (para no adentrarnos en exceso en los meandros de la
compleja y secular historia de la quiebra), mientras estuvo vigente la Ley
Na 7566, Ley de Quiebras (LQ) de 1932.
Pues bien, la LQ conceba al "juicio de quiebra" como aqul que tena
"por objeto realizar, en un solo procedimiento, los bienes de una persona
natural o jurdica, sea o no comerciante, a fin de proveer al pago de sus
deudas, en los casos y en la forma determinados por ley" (artculo 1). Ergo,
desde su delimitacin objetiva el "juicio de quiebra" emerga con claridad
como un procedimiento de ejecucin uniuersnl (en cuanto se proceda so-
bre todos los "bienes" del deudor) y colectizrn (en cuanto se enderezaba al
"pugo de Ifodns] sus deudas"), cual mxima concretizacin del principio
de responsabilidad patrimonial en virtud del cual el deudor responde por
todns sus obligaciones con fodos los bienes que integran su patrimonio.
El procedimiento de quiebra (cual ejecucin universal y colectiva) se
iniciaba a peticin del propio deudor, o de uno o varios de sus acreedores
o por ei "Ministerio Fiscal" (artculo 8" LQ) y si se daban los presupuestos
para ello, el juez declaraba de inmediato y por auto, al sujeto en "quiebra"
(artculo 27a LQ).
(1)
En ei tercer sentido del Diccionario de la Real Academia Espaola: "Disconforme
con doctrinas o prcticas generalmente admitidas".
As, Sonnrvrlle ENCrso, Toms, El proceso concursal peruano. La Ley de Reestructu-
racin Patrimonial,Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 1998, pp.26 y ss., quien seala, para ser precisos, que "dentro de la nueva
concepcin concursal [a de la LRP], la quiebra, como tal ha dejado de existir. La
nueva ley le ha extendido [...] su partida de defuncin, y solamente se la mantiene
por eufemismo jurdico".
575
Eugenio Ariono Deho
Tal auto provocaba inmedintnmenteunaserie de efectos patrimoniales

sobre el deudor y sus acreedores (v. artculos 43a-70"- LQ{s);, pero, sobre
todo, colocaba al deudor as declarado en un estatus: el de quebrndo. En tal
sentido, "quebrado" era el estatus del sujeto sometido a un procedimiento
de quiebra, un estatus que duraba todo el tiempo que durara el tal proce-
dimiento, vale decir, hasta su sobreseimiento definitivo (artculo 174'QLQ)
o, en todo caso, hasta su clausura (artculo 244a LQ).
pero el estndo de quiebra conllevaba adems para la persona naturnl
as declarada una serie de inhabilitaciohes,(4) que duraban hasta que se le
rehabilitara, lo que dependa de que la quiebra fuera de calificada como
fortuita, culpable o fraudulenta: en el primer caso, la rehabilitacin se
produca de derecho al quedar firme la resolucin que absolva al fallido o
ie mandaba archivar la investigacin criminal (artculo 247aLQ); mientras
que en el caso de quiebra calificada como culpable o fraudulenta las inha-
bilitaciones duraban hasta cuando se declarara al quebrado "rehabilitado"
por el propio juez de la quiebra (artculo 248a y ss. LQ).
Por lo tanto, quedaba claro que durante la vigencia de la LQ, "qr"-
brado" era el estafu s del sometido nl procediniento de quiebrn, un estatus que
iniciaba con la emisin del auto de quiebra )' que cesaba con el cierre del
procedimiento, salvo el mantenimiento de las inhabilitaciones para los
iupuestos en los que la quiebra hubiera sido (penalmente) considerada
cuipable o fraudulenta, en cuyo caso se requera una exPresa declaracin
judicial de "rehabilitacin".
Hay que tener muy presente que el procedimiento de quiebra termi-
naba tanto en el (raro) caso en que se Pagalan todos los crditos como en el
(ms comrn) en que el activo se agotara quedando acreedores pendientes de
(3) Entre los principales: el deudor quedaba privado del derecho de administrar sus
bienes presentes, cuya administracin pasaba al sndico; todas 1as obligaciones
se hacan exigibles aunque an no vencidas; todos losjuicios contra el quebrado
deban acumularse al de quiebra; los acreedores ya no podan intentar ejecuciones
individuales y sus derechos de crdito tenan que hacerse valer en el juicio de
quiebra; todos ios embargos quedaban sin efecto, etc.
(4) Las principales inhabilitaciones que generaba el estado de quiebra (dispersas en
el ordenamiento) estaban relacionadas con la actividad de administrar "otros"
patrimonios (as, ser director o gerente de una sociedad o ser tutor o curador de
un incapaz) o con la actividad comercial. Vase, a modo de ejemplo, el inciso
7 del artculo 490q del Cdigo Civil de 1936 (que inhabilitaba para ser tutores
-ntese- a los "que estn sujetos a un procedimiento de quiebra") y el
(an
vigente) artcuio 134 del Cdigo de Comercio.
576
PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE OUIEBRA Y "EXTINCION" DE LAS SOCIEDADES
pago (artcu lo 244' LQ). En estc ltimo caso (v otros, como el de los crditos
rechazados o presentados extemporneamente para su reconocimiento), los
acreedores conservaban "accin contra el deudor para el efecto de perseguir
ios bienes que ste adqui[riera] despus de terminada Ia quiebra y en su
caso los que recib[iera] como sobrante" (v. artculo 245a LQ).
Ergo, el cierre del procedimiento de quiebra nunca provocaba la

"extincin" del deudor (io que suena risible tratndose de personas na-
turales...), ni siquiera cuando ste fuera una persona jurdica,(5) la cual
continuaba dc derecho existiendo como tal.
3. LA LEY DE REESTRUCTURACIN EMPRESARIAS Y LA EXTIN-

CIN DE LA'EMPRESA'
Con el Decreto Ley No 26116,I-ey de Reestructuracin Empresariai
(LRE) del 28 de diciembre de 7992,(6) las cosas comenzaron a cambiar.
Como elleitnrctiu de tal ley era permitir el "reflotamiento" de la "em-
presa" en crisis, no se quiso ya que ai procedimiento de quiebra (o sea, a
la ejecucin judicial universal y concursal) se pudiera llegar de inmediato,
sino que estableci una fase previa " desjtrdicinlizndn" a llevarse a cabo ante
la novsima "Comisin de Simplificacin de Acceso ir Salida del \,Iercado"
dei (tambin novsimo) Indecopi, Comisin a 1a que se encarg la funcin
tanto de recibir v calificar las solicitudes de declaracin "de insolvencia"
del deudor (toda una novedad) planteadas va sea "por uno o varios acree-
dores" o por el propio deudor (artculo 2a, LRE), como, de ser ei caso, de
proceder al reconocimiento de los crc-iitos (artculo 4a) v convocar a Junta
de Acreedores (artculo 3a LRE). A tal Junta le corresponda, a su vez, ia
funcin de acordar el "destino del deudor" (artculo 50 LRE), contando con
Sin ir a las escasas disposiciones del Cdigo de Comercio (ver, sin embargo, str
artculo 214a),hay que recorclar qrle con 1a Ley de Sociedades Mercantiles de i966
primero, y con la Ley Ceneral de Sociedades (Decreto Legislativo Na 311) luego,
la quiebra era una mern causal de disolucin de las sociedades, que quedaba "sin
efecto en el caso de su levantamiento conforme a la 1ey de la materia" (inciso 5
del artculo 359e).
Publicado en El Perttmto el 30 de diciembre de 7992. Tal Decreto l-ey fue dic-
tado (no se olvide) en la (formal) postrimera de1 "Cobierno de Emergencia y
Reconstruccin Nacional" de Alberto Fujimori, es decir a pocos das de c.ue tal
"gobierno" perdiera los poderes legislativos que se haba autoatribuiclo con el
golpe de Estado del 5 de abril de 7992, en cuanto estaba por entrar en funciones
el (llamado) Congreso Constituyente Democrticct.
577
a
Eugenio Ariono Deho
tres "opciones": a) la continuacin de 1a actividad "de la empresa"; b) la

disolucin y liquidacin extrajudicial "de 1a empresa";y ,) la "declaracin
"declaracin
iudicial de quiebra" (artculo 5a LRE). Si la Junta acordaba la
fudicial de quiebra" (y, segn se lee en el artculo 180, "la disolucin de la
empresa"), el Presidente de la Junta deba solicitarla alJuez Especializado
civil "de tLlmo" (artculo 18'q LRE), el cual deba expcdir el "auto de quie-
bra" dentro de tercero da (artculo 19a LRE).
Ergo, recin con la expedicin de este auto, la "empresa" (rectius, el
"empresario"), se considerab a " quebrndn" , corT todos los efectos inmedia-
tos establecidos en el artculo 204 LIIE (ms o menos los mismos que los
previstos en la LQ).
El procedimiento de quiebra, salvo en los aspectos arriba indicados,
no estaba directamente reguiado por la LRE, sino que ella misma estableci
que por Decreto Supremo "con fiJerza de Ley"(71 se deban estabiecer las
reglas "a las que se sujetar el proceso judicial de quiebra" (articulo 22e
LRE). Es as que por Decreto Supremo I{a 044-ED del 18 de marzo de 1993, se
aprueba el Reglarnento de la Ley de Reestructuracin Empresarial (RLRE),
en el que se dictan las "reglas" ms detalladas relativas a la "quiebra de
empresas" (contenidas entre los artculos 35e a 65e RLRE), ms o menos a
semejanza de la LQ, o sea como un procedimiento de ejecucin (judicial)
universal y colectivo, slo que las funciones de "administrar, realizar v
liquidar" la masa (funciones del otrora temible "sndico Departamental de
Quiebras") fueron encomendadas a un banco (o a una "entidad liquidado-
ra") a designarse por la Junta de Acreedores con ratificacin del juez.
Respecto a lo que a nosotros nos interesa, o sea los efectos del cierre de
la quiebra, se estableci que una vez "pagados todos los crditos o ngotado el
actiuo",el juez de la quiebra deba emitir una resolucin declarando "el sobre-
seimiento definitivo del proceso", un sobreseimiento que Produca (ni ms ni
menos) "ln extincin de la entpresa" (artculo 63a RLRE)' Ergo, sea cual hubiere
sido el resultado final del procedimiento, es decir, sea que hubiera tenido un
final feliz o no, la consecuenc a era siempre la "extincin de la empresa" (o sea,
si mal no enendo, la extincin del "deudor", en cuanto, obviamente persona
(7) Cosas de dictadura. Hay que precisar que tal decreto supremo, fue dictado invo-
cando el inciso 11 del artculo 2114 de la Constitucin de 1979 y no su inciso 20
(aquel que autorizaba al Presidente de la Repblica a dictar "medidas extraor-
dinarias en materia econmica y financiera", "medidas" que luego encontrarn
en inciso 19 del artcuio 1184 de la Constitucin 1993, su contenedor formal en
los "decretos de urgencia con fuerza de iey").
578
t-
PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE OUIEBRA Y "EXTINCIN" DE LAS SOCIEDADES
jurdica). Sin embargo, pese a esa consecuencia

-y en transcripcin casi
textual del artculo 2450 LQ- el artculo 650 RLRE dispuso que "Los acree-
dores que no sean pagados por insuficiencia de la masa, aquellos cuyos
crditos hayan sido rechazados o presentados para su reconocimiento de
manera extempornea, slo conservarn accin contra la fallida con el objeto
de perseguir los bienes que sta adquiera despus de terminada la quiebra
y, en su caso, los que reciba como sobrante de la liquidacin".
Por tanto, estbamos ante una autntica "areza": la declaracin de
sobreseimiento definitivo de la quiebra "extingua" la "empresa", pero
los acreedores "no pagados por insuficiencia de la masa" habran podido
perseguir los bienes que "eI deudor" (supuestamente ya "extinguido")
hubiera adquirido despus "de terminada la quiebra"l
Otra "perla" ms del RLRE: cuando la Junta de Acreedores hubiera
optado por la "disolucin y liquidacin extrajudicial de la empresa" y los
bienes no alcanzaran para cubrir todos los crditos, el liquidador habra
debido "solicitar la declaracin judicial de quiebra de la empresa", dando
cuenta de ello a la Junta (artculo 304 ltimo prrafo RLRE). Lo que no se
llega a entender es qu se habra hecho en ese "procedimiento de quiebra"
(que segua siendo una ejecucin judicial universal v colectiva), pues la
inexistencia de bienes, conforme al inciso 1 del artculo 57a , determinaba su
"sobreseimiento temporal", un sobreseimiento que
-tal cual lo establecido
en la LQ- dejaba subsistente "el estado de quiebra", pero restituia a los
acreedores el derecho de iniciar ejecuciones individuales (artculo 594).
Con todo, la "idea" que lata en la LRE (y su Reglamento) es que
la quiebra se cerrara con la "extincin de la empresa" (se pensaba cier-
tamente en las personas jurdicas), se hubieran o no pagado todos los
crditos. En consonancia con ello, ni la LRE ni su reglamento dijeron
palabra respecto a los efectos personales de la " ql)iebra" , ni de la posibi-
lidad de "rehabilitacin" del quebrado (obvio: la clausura de la quiebra
para tal ley "extingtJa" a la "empresa", o sea al "deudor"...po, lo que
mal lo habramos podido "rehabilitar").
4. LA DECLARACIN JUDICIAL "DE QUIEBRA- POR INSUFICIEN-

CIA DE ACTIVOS Y LA "INCOBRABLIDAD DE LAS DEUDAS" EN
LA LEY DE REESTRUCTURACIN PATRIMONIAL
Las lagunas y contradicciones de la LRE y su Reglamento eran tantas
y tales que finalmente en 1996 se dio una nueva ley con la noble misin de
mejorar el "sistema concursal": la archifamosa Ley de Reeskucturacin
Eugenio Ariqno Deho
Patrimoniai, con la que surge, tal como hemos clicho al inicio, la heterodoxa
concepcin "peruana" de la quiebra.
Con tal 1ey, confirmando toda la fase previa prevista por su antece-
sora ante ia Comisin del Indecopi (que en el entretanto haba cambiado
de nombre a "Comisin de Salida del Mercad o"), para lo que nos interesa,
"afina" (es un decir) lo que en la LRE estaba apenas csbozado. lnprinis,
eliminando Ia posibilidad de que la junta de Acreedores optara va por
el "procedimiento judicial de quiebra" en aqulIa previsto (o sea por la
ejecucin judicial universal y colectiva) re'duciendo, en consecuencia, las
opciones sobre el "destino" del deuclor previamente declarado insoivente
a dos: "reestructuracin/disolucin y liquidacin" , para las "empresas"
(rcctitLs, para los stletos que realizan actividad empresarial); reestructura-
cin/concurso de acreedores, para las personas nafurales y las personas
jurdicas que no realiz.rn actividad empresarial (artculo 35o.{s)
Sin embargo, la LIIP, en totai contracliccin con su "espritu"
no dio el paso definitivo y mantuvo ese "algo" de in-
dcsjudcinlzante ,
tervencin judicial que llam "proceso judicial de quiebra" (artculos
B8e y 727a), pro que de la vieja "quiebra" (la de la LQ y de ia t,RE) no
conservaba ms que el nombre.
Es as que retomando 1o QU \'c1 estaba esbozado en el artculo 30!
de la LRE para el caso de Ia tlisolucin v liquid.-rcin extrajudicial "de
enlpresas", el artculo 78'Q LRP estableci que si "luego de realizar 1os pa-
gos correspondientes, se extingue el patrimonio de la empresa quedando
acreeclores pendientes de ser pagados, el Liquidador deber solicitar en
un piazo no mayor de treinta (30) das la declaracin judicial de quiebra
de la empresa, de lo que dar cuenta a ia Junta, sin necesidad de reunirse
para tal efecto". Y en qu consista tal "declaracin judicial de quiebra"?
Pues en que el juez, "previa verificacin de la extincin del patrimonio dei
deudor a partir del balance final de liquidacin y sin ms trmite" declarara
"ln quiebrn del insolaertte, ln extittcin de ln en4tresa y ln incobrnbilidnd de sus
deudss" (artculo 884).
(8) Segn se lee en la Exposicin de Motivcrs de la LRP, apartado II.4, entre 1993
v junio cle 1996, las diversas Juntas de Acreedores optaron en un 44% de casos
por la deciaracin de quiebra; un 41 % por la licluidacin extra'udicial y (s1o)
un 25% por la reestructnracicin. Pcr lo tanto la LRI', al eliminar el procedi-
mientc cle quiebra, hizo una suerte de "ingeniera social", forzando as a las
juntas de Acreedcres a optar o por la liquiclacin concursal extrajudicial o
por la reestructuracin.
580
PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE QUIEBRA Y "EXTINCIN" DE LAS SOCIEDADES
Ergo, efectivamente la LRP " ahn" 1o que disonaba en Ia LRE (por la

presencia an del sobreseimiento ternporal): si durante el procedimiento
concursal de liquidacin (ya slo extrajudicial) se acababa el activo de
la "masa", subsistiendo, sin embargo, un pasivo, elio no era bice para
declarar judicialmente la "extincin" de la empresa (?), obteniendo los
acreedores impagos una (novedossima) declaracin de "incobrabilididad"
de sus crditos (y su respectivo "certificado").
La "declaracin de quiebra" asumi, pues, con la LRPun significado,
por que me consta, nico en el mundo entero: ya no aqulla que pona
lo
al sujeto en ese estatus que le haca perder la administracin de su patri-
monio (y dems efectos colaterales) y con la que abra el procedimiento de
ejecucin universal y colectivo enderezado a satisfacer ordenadamente a
ios acreedores (con lo que haya), sino el de una ceremonial (e intil) decla-
racin judicial a emitirse tras haberse seguido Ia iiquidacin concursal sin
totai xito, declaracin a la que se agregaba el (extrao) efecto de declarar
extinguida la "empresa" (lase, "la persona jurdica") e "incobrables" los
crditos (total o parcialmente) insatisfechos.
Respecto a las personas naturales, como no se ies poda precisa-
mente "extinguir", de presentarse el mismo supuesto, el 'Administrador
Especial" (o sea, el encargado de la liquidacin del activo del insolvente),
tena que seguir el mismo ifer: solicitar judicialmente la declaracin de
quiebra del insolr,ente v el juez "sur ms trmite" declarar su "quiebra" y
Ia correspondiente "incobrabilidad de sus deudas" (artculo 127a), conla
posibilidad de que el juez -recin en ese momento v no se sabe si dando
siquiera audiencia al deudor-, si determinaba Ia existencia de dolo o
fraude por parte del insolvente, lo declarara, ni ms ni menos, "incapaz
por mala gestin o interdicto" (artculo 1260.re)
La existencia de este "procedimiento judicial" fue justificado en su
momento sostenindose que "las principales consecuencias de la declara-
cin de quiebra, como son la extincin de la persona jurdica, en el caso en
La disposicirin del artculo 1284 fue luego derogada por la Ley Na 27146, que
derog igualmente el artculo 129o que haca aplicable 1o dispuesto en el artculo
128q a los administradores de las "empresas", "cuando existieren indicios razo-
nables de que la quiebra se hubiere producido dolosamente". La disposicin era
alucinante: sin que se diera el supuesto del artculo 585q CC (prdida de ms de
la mitad de sus bienes, teniendo cnyuge o herederos forzosos), se poda privar,
en un procedimiento iniciado por el 'Administrador Especial", a un sujeto de su
"capacidad" (se entiende, relativamente a los actos del artculo 591'Q).
581
Eugenio Ariono Deho
el que el procedimiento corresponda a una persona jurdica constituida,

o la incobrabilidad de los crditos, en el caso de todas las dems personas
respecto de quienes resulta aplicable el procedimiento, es una atribucin
que corresponde a la autoridad jurisdiccional, conforme a los principios
constitucionales relativos a la administracin de justicia".(10)
No est de ms reiterar que cuando estbamos en la "ortodoxia", las
indicadas "principales consecuencias" de la declaracin de quiebra (extincin
de la "persona jurdica" e "incobrabilidad" de los crditos) no se producan
nunca, por lo que mal se podra considerar que ello fuera atribucin "que
correspond[a] a la autoridad jurisdiccional" . Ergo, tales "principales con-
secuencias", estaban slo en el imaginario de los autores de la LRP, quienes
pese a su "espritu" desjudicializante, consideraron "constitucionalmente
debido" encargarle tales (novsimas) declaraciones a Ios rganos jurisdic-
cionales y no a la Comisin del Indecopi, como bien lo pudo hacer.(1r)
5. EL HETERODOXO "PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE QUIEBRA":

PRESUPUESTOS, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO
Dicho esto vamos al contenido del artculo 994 LGSC. Como va in-
dicado al inicio, el artculo 990 es el producto de la fusin de los artculos
88o y 1"27e LRP. Eso significa que tai procedin.riento est previsto sea que el
"deudor" sea una persona jurdica o una persona nalural.
(10) As, en la Exposicin de Motivos de la LRP, apartado IX, nota 8. Ntese que mien-
tras que la LRP seala que la extincin se refiere a la "empresa", en la Exposicin
de Motivos se indica que la extincin sera de la "persona jurdica".
(11) Como 1o seal en su momento Sonnuvru-a Excso (El proceso concursal pennno,
cit., p. 283), el legislador bien hubiera podido "completando su poltica de des-
judicializacin [...], tratndose de una labor de mera verificacin, respecto de la
dacin de hechos extintivos de ia Empresa y la existencia de acreencias insolutas,
conferir esa funcin a la Conrisin. No caba pues, de otro lado, en nuestra opinin
excusa alguna [...]; alegarse una supuesta naturaleza jurisdiccional de tales actos,
puesto que ellos no han sido Ia resultante de un Procedimientr (contencioso o no
contencioso) que debiera de culminar con una Resolucin, sino, como repetimos,
de una simple verificacin c1e naturalez a Fedataria. Es ms, si el Legislador haba
otorgado a la Comisin facultades verdaderamenteiurisdiccionaies (declaracin de
insolvencia, levantamiento de la misma, calificacin y graduacin -orden- de
los crditos, suspensin de "los efectos" de ciertos acuerdos de la Junta
-art-
culo 39, prr. 2', in fine , etc., ninguna razn exista para que dicha Entidad no
-
pudiera, a peticin debidamente fundamentada (Balance Final) del Liquidador,
emitir simplemente una declaraciir certificatoria de los referidos hechos".
582
t-
PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE OUIEBRA Y "EXTINCION" DE LAS SOCIEDADES
El "supuesto de hecho" para el inicio del (eufemstico) "procedimien-

to judicial de quiebra" es el previsto por sus progenitores: que durante el
procedimiento de "disolucin y liquidacin" (v. artculos 74e-94e), "luego
de realizar uno o ms pagos", se "extinga el patrimonio del deudor", es
decir, se produzca ei agotamiento del activo. De all nace el deber funcional
del Liquidador de solicitar, en un plazo no mayor de 30 das, la declaracin
judicial de quiebra del deudor, dando cuenta al Comit (de haberlo) o al
Presidente de la Junta y a la Comisin (v. artculo 88.7). Ergo, el nico ha-
bilitado por la ley para pedir la "declaracin de quiebra" es el Liquidador,
teniendo presente que el Liquidador es quien "representa" (tal cual anta-
o el Sndico) "los intereses generales de los acreedores y del deudor en
cuanto pueda interesar a la masa" (v. inciso b) del artculo 83a), por lo que
al demandar estar actuando cual representante de la "masa concursal".
Segn el artculo 99.1la solicitud debe ser presentada ante "el Juez
Especializado Civil", pero el dispositivo omite indicar al juez territorialmen-
te competente. Quiz podamos aplicar el artculo 73.2LGSC en ei sentido
de que el juez competente ser el del lugar en donde se haya desarrollado
el procedimiento concursal. Hubiera sido deseable, sin embargo, una dis-
posicin expresa, por cuanto conforme al artculo 6'q CPC "ia competencia
solo puede ser establecida por Ia ley" y el recurso a la analoga en una
materia tan delicada como la de la determinacin dei juez competente no
es nunca lo ms idneo.
Sobre la demanda y su contenido el artculo 99e LCSC dice poco.

Del propio artculo 99.1 se infiere que el petitorio es la "declaracin de
quiebra del deudor" , cutya cnusn petendi ser la el agotamiento de su activo.
Sin embargo, el artcul o 99 .2 establece que el juez debe declarar no slo la
"quiebra" del deudor, sino adems la "incobrabilidad de sus deudas", y
el artculo 99.3 agrega que se declara adems "la extincin del patrimonio
del deudor". Por tanto (sumando), el Liquidador deber solicitar respecto
del "deudor" tres "declaraciones" : la de slr "quiebra", lade "incobrabilidad
de sus deudas" v la de "extincin de su patrimonio".
La demanda debe ir "acompaada" de copia del balance final de liquida-
cin. No se dice si ella debe ir acompaada de algo ms (p. ej. del convenio de
liquidacin que es el acto del cual emanan los poderes del liquidador: artculos
74.3-74.4, artculos 76e-77a LGSC). Como no se sabe cul sea la "nattra\eza"
del procedimiento no se puede establecer si se debe pagar alguna tasa judicial
(no hay ninguna, por lo que me consta, expresamente prevista).
Una vez presentada la demanda, segn el artculo 99.2eljuez, dentro

de los treinta das y previa verificacin del balance final de liquidacin,
583
Eugenio Ariono Deho
"sin ms trmitc.", emite las "declaraciones" pedidas por el l-iquidador.

Tales declaraciones se hacen a travs de un "auto" (residuo formal del muy
distinto "auto de quiebra" de los tiempos de la ortodoxia).
Ahora el que eljuez deba expedir tal "auto" "sil ms trmite", signi-
fica que la "demancla" no debe ser puesta en conocimiento de nadie (id est,
no debe notificarse ni al deudor ni a sus acreedores impagos, ni a la Junta
de Acreedores, ni a la Comisin). Por tanto, el liquidador pide (en nombre
de Ia "masa") y juez, sin ms, declara lo que se pidi que se declare.
"l
El (eufemstico) "atito de quiebra", segn 1o dispone el artculo
99.3, clebe publicarse el Diario Oficial El Perunno por dos das consecu-
tivos. Como toda publicacin, aqulla debera estar enderezada a poner
en conocimiento, urbi et orbi,los tres extremos en juego: la "quiebra" del
deudor, la extincin de su patrimonio y la "incobrabiiidad" de sus deudas.
Y para qu se debe prociamar aquello? Debera ser para que "alguien"
pueda oponerse dentro de un determinado plazo. Sin embargo, ia ley no
dice ni raya alrespecto.
Lo que s ciice en el artculo 99.4 es que Lrna vez que la "resolucin"
(se refiere al "auto") queda "consentida o ejecutoriada", el procedimiento
concluye v ei Juez dispone su archivo. Las preguntas llueven: si en este
"procedimiento" no har.partes, pues los "interc.saclos" (o se.r rluienes van
a sufrir los efectos de la resolucin, que son el deudor v sus acreedores
"impagos") estn representados por el Liquidador: qurn "consie'nte"?,
quin podra apelar?
Segn el mismo artculo 99.4, eUuez al disponer el "archivo" debe
igualmente ordenar la inscripcin de la "extincin del patrimonio del deu-
dor" y emitir los "certificaclos de incobrabilidad para todos los acreedores
impagos". La inscripcin "en el registro pblico que corresponda" (sobre
cul sea ese registro, v. artculo 214 LGSC) de la "extincin del patrimonio
dei deudor" corre a cargo dei Liquidador, cor-r 1o cual termina su funcin
(v. artculo 94a LGSC).
6. LA ABSOLUTA tNUTTLIDAD DE LA DECLARACTN DE QUTEBRA

Vista la sucesin de actos que componen el as llamado "procedimien-
to judicial" que desemboca en la (heterodoxa) declaracin de "quiebra", la
pregunta obligad a es si existe nl menos unn rnzn que 1o justifique.
Pues bien, por lo que atae a la mera declaracin de "quiebra",
podemos tener la certeza de que la respuesta es negativa. Y es negativa
584
l PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE QUIEBRAY'EXTINCION" DE LAS SOCIEDADES
porque si partimos de la premisa de que "declarar 1a quiebra" de un sujeto

es colocarlo en el estatus de quebrado, el que ello ocurra tras habrsele ya
privado de la administracin de su patrimonio y \levado ade\ante e\ pro-
cedimiento concursal de liquidacin carece definitivamente, a esas alturas,
de toda razny utilidad.
Si pensamos en las personas jurdicas, dado que su puesta en diso-
lucin y liquidacin o se deriva de la propia declaracin de "situacin de
concurso" (v. artculo 28.4 LGSC), o de la adopcin del acuerdo respectivo
de la Junta de Acreedores (v. artculo 74a y ss. LGSC) o de la resolucin de
la Comisin (v. artculo 964 LGSC), la inutilidad la "declaracin de quiebra"
es, sin duda, manifiesta.(12)
En cambio, para las personas naturales la declaracin de quiebra s

tiene una "utilidad residual": el que con ella se activen las inhabilitaciones
indicadas (ahora) en el artculo 100 LGSC. Pero justamente en ello est el
grave error del legislador. Esas inhabilitaciones tenan una razn en los
tiempos de la ortodoxia, vale decir cuando se activaban de inmediato al
declararse al sujeto " en quiebra": a partir de ese momento no poda ejercer el
comercio; no poda constituir sociedades; no poda administrar sociedades
o el patrimonio de sus hijos, no poda ser tutor o curador de un incapaz, etc.
Yno lo poda, sustancialmente (y ms all de que algunas inhabilitaciones
fueran rezagos punitivos propios de otros tiempos), para proteger el patri-
monio de terceros frente a un suieto que haba perdido la administracin
del propio. Pero, activarlas recin en el momento indicado por el artculo
99'Q LGSC, es, por unlado, permihr que entre la declaracjn de "situacin
de concurso" (v. artculo 28.3 LGSC) hasta la solemne declaracin judicial
"de quiebra" del artculo 994 LGSC el sujeto no tenga inhabilitacin alguna
f, por el otro, que ellas sobrevengan cuando carecen ya de razn (y ni ms
ni menos que perduren durante cinco aos, artculo i01.1 LGSC).
De alli mi impresin de que al legislador "concursal" (el de ia LRP
y de la LGSC) le falt dar el paso definitivo en su operacin de transfor-
macin del viejo procedimiento de quiebra en sus (modemsimos) proce-
dimientos concursales: desterrar del todo del ordenamiento iurdico las
pnlabras " quebra" y "quebrado" y sustifuirlas por aquellas que en aquellos
(12) Ntese que el inciso 5 del artculo407'o LGS establece como causal de disolucin
de las sociedades: "El acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformi-
dad con la ley de la materia, o quiebra" . Evidentemente el legislador societario
de 1998 no advirti el cambio ocurrido con la LRP y parece aun pensado en las
soluciones de la LRE y su Reglamento.
585
Eugenio Ariono Deho
procedimientos tomaron su lugar: "insolvencia" e "insolvente" (en la LRP)

y "concurso" y "concursado" (en la LGSC).
Que tal cambio terminolgicoroz la mente del legislador concursal
queda indiciariamente "probado", si pensamos en la modificacin textual
que sufri el inciso 8 clel artculo 20304 CC, tanto con la LRP como con la
LGSC. En efecto, mientras en el texto original de tal inciso se dispona
que se inscriban en el Registro Personal las "declaraciones de quiebra, el
sobreseimiento definitivo y la conclusin de ese procedimiento", la LRP
lo sustituy por la inscripcin de "la declaracin de insolvencia as como
los dems actos y acuerdos registrabies" y, a su vez, la LGSC por "la de-
claracin de inicio del procedimiento concursal, as como los dems actos
y acuerdos registrables".
Ergo, hubiera bastado que se tomara la decisin de hacer con
toda referencia legal a la "quiebra" (y al "quebrado") lo mismo que s
se hizo en el inciso 8 del artculo 2030 CC y realmente la operacin de
mandar al museo de la historia a la vieja quiebra hubiera sido comple-
tada. Si as se hubiera hecho, las personas naturales desde el momento
de la declaracin en "situacin de concurso" hubieran adquirido, jus-
tamente, el estatus de "concursadas", con la consecuencia de que las
inhabilitaciones (de quererse mantener), dispersas por aqu y por ail
en el ordenamiento para los "quebrados", se habran activado desde
ese momento y no con la declaracin del artculo 994 LGSC, o sea posf
agotamiento de sus activos.
En cambio, tanto la LRP como su sucesora optaron por el risible "pro-
cedimiento judicial de quiebra" , para lograr una declaracin que carece a
esas alturas, como reiteradamente dicho, no slo de toda utilidad prctica
y jurdica sino que para las personas naturales (y slo para ellas(1s)) tiene
el sabor de una inmotivada (e infamante) sanci.(ra)
Mxime si por Ley Ns 28709, del 12 de abril de 2006, se derog el artculo

100.3 que haca extensivas (slo) al Presidente del Directorio "de la empresa
concursada" o a su titular, 1os impedimentos establecidos para las personas
naturaies "quebradas".
(14)
Se piense que segn el inciso a) del artculo 100e el "quebrado" est impedido no
slo de constituir sociedades, sino cualquier otra persona jurdica as como de "for-
mar parte de las ya constituidas" . Ergo, el "quebrado" no slo no podra constituir
una asociaciry sino que ni siquiera puede perrnanecer como miembro de una (se
piense en un club social o deportivo), lo cual no es para nada razonable.
586
a
PROCEDIMIENIO JUDICIAL DE QUIEBRA Y "EXTINCIN" DE LAS SOCIEDADES
7. LAS OTRAS'DECLARACIONES',i-EXTINCIrr Oel'PATRIMO-

N ro DEL DEU DoRT exrl rucN DE LA'pERsoNA u nocx' o
EXTIT,CIN DE LA'MASA CONCURSAL"?
Pero, si la declaracin "de quiebra" resulta del todo intil (y sustan-
cialmente infamante para las personas nafurales), ocurrir lo mismo con
las otras dos "declaraciones"? En sustancia, se justifica que intervenga el
rgano judicial para declarar la "extincin del patrimonio del deudor" y
la "incobrabilidad" de sus deudas?
lniciemos con la enigmtica declaracin de "extincin del patrimonio
del deudor". Y digo que es enigmtica porque, a mi entender, el agotamiento
del activo de un patrimonio no lo "extingue", sino que 1o vuelve meramente
negativo, vale decir, tendremos un patrimonio compuesto slo por deudas.
Cuando ello ocurre, el principio de responsabilidad pakimonial (que es el
que sustenta los procedimientos concursales) entra en crisis, en cuanto los
acreedores no podrn hacerlo efectivo por el momento. Pero, la ausencia de
activo patrimonial no ataca para nada la relacin obligatoria que seguir sub-
sistiendo hasta que sobrevenga un evento extintivo (el que sea). No hay que
confundir pue:s eldbito con la responsabilidnd, ertcuanto la vida de la relacin
obligatoria es independiente de las vicisitudes del activo del deudor. Cuando
esto no se tiene claro se pueden producir perturbadores equvocos.
Y en esto est, en mi concepto, la clave para desentraar elsigni.ftcndo
jurdico de aquella declaracin de "extincin del patrimonio del deudor"
que el artculo 994 LGSC le ha impuesto al juez.
Establecida esta premisa, comencemos, Pues, con lo qute no puede
jurdicamente signit'icar la solemne declaracin de "extincin del patrimo-
nio del deudor".
In primis,lo que la letra de la ley parece prima facie tndicar: que el
juez simplemente emita una declaracin de mera certeza sobre la extincin
del patrimonio del deudor, por cuanto (al margen que los jueces no tienen
por funcin declarar "meros hechos", sino en todo caso las consecuencias
jurdicas de ellos(16)) ese patrimonio, aunque ennegativo, an existe. Luego,
no se puede hacer "declarar" aljuez algo que no ha ocurrido.(1s)
(1s) Tal como seala Andrea Pno'ro Prsawr (Lezioni di diritto processuale ciaile,5a ed.,
Jovene, Napoli, 2006,p.138): "Objeto de la tutela de mera declaraciry a la luz del
objeto de cualquier forma de tutela jurisdiccional contenciosa, pueden ser solo
derechos, situaciones jurdicas subjetivas concretas (incluso futuras) y no meros
587
Eugenio Ariono Deho
Tampoco se puede considerar que tal declaracin exprese la conse-

atencin iurdicn del agotamiento del activo del deudor ocurrida durante el
procedimiento concursal de liquidacin, en el sentido de que la extincin
del activo extinga jurdicamente su pasivo (o sea, que se trate de una decln-
rncin constitutiun). Ello sera inadmisible por aberrante. Me cabe reiterar:
la vida de la reiacin obligatoria es independiente de la vida del activo
patrimonial del deudor, por lo que las deudas no pueden extinguirse por
falta de bienes que respondan por ellas.(16)
Finalmente, y en relacin slo a las personas jurdicas, tampoco puede
considerarse que tal declaracin tenga por objeto declarar el efecto jwdico
de dar por extinguida a la "persona juridica" , una extincin fundada en el
agotamiento de su activo durante la liquidacin concursal (o sea, que se
trate tambin de una declarncin constitutian). Hay que tener muy presente
que ei artculo 99a LGSC es el resultado de la fusin de los artculos 884 y
127a LRP. Y el primero de ellos (el artculo 88q), a diferencia del actual art-
culo 99o LGSC, estableca que el juez al declarar la "quiebra" debia adems
declarar la "extincin de la empresa". Es probable que para hacer aplicable
el artculo 99'Q LGSC tanto a las personas naturales como a las jurdicas se
haya ideado una frmula, digamos, ms general, o sea que fuera aplicable
a ambos sujetos, pero queriendo en realidad establecer (como fue \a nrcra
intencin de su antecesora) que la declaracin de quiebra provocara el
efecto (jurdico) de extinguir a ia persona jurdica.
Ello es tambin inadmisible por aberrante(17), pues de admitirse signi-
ficara que si una persona jurdica se queda sin activo puede tranquilamente
hechos (aunque jurdicamente relevantes) o normas: ios hechos y las normas

son elementos indispensables que deben ser conocidos por el juez para poderse
pronunciar sobre la existencia o inexistencia del derecho hecho valer en juicio,
pero la declaracin de certeza contenida en cada resolucin judicial tiene por
objeto nicamente derechos".
La propia LGSC confirma que la declaracin en comentario no extingue las deu-
das del "quebrado". As, el artculo 101.1 establece la rehabilitacin automtica
del "quebrado" pasados 5 aos de tal declaracin "aun cuando los crditos no
se hubieran alcanzado a pagar con los bienes del quebrado". Ergo, la ley da por
de contadcl que los crditos siguen subsistiendo.
u7) De all que me parczca realmente aberrante (y per se fraudulento) lo establecido
en el artcuio 102 LGSC. Una cosa es salir del "mercado" y otra salir del mundo
jurdico. Del "mercado" la sociedad saldr efectivamente, pues ya su puesta en
disoluciry como toda disolucin, le impide "continuar desarrollando la actividad
propia del giro del negocio" (artctilo 74.1), o sea de continuar con la "empresa".
588
t--
I
I PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE OUIEBRA Y "EXTINCION" DE LAS SOCIEDADES
"extinguirse" y, como consecuencia, "cancelarse" del Registro I'blico en

el que est inscrita su constitucin,(18) saliendo as del todo del mundo jur-
dico (y llevndose a la "tumba jurdica" sus deudas)' Cuando una persona
jurdica se queda sin activo teniendo sio pasivos, deber Permanecer en
liquidacin (ya no ser la "concursal"), conservando en el entretanto su
personalidad jurdica, sin que pueda, como consecuencia, cancelarse del
Registro Pblico en el que est inscrita y sin que su denominacin socjal
pueda ser nuevamente utilizada. Ser una Persona jurdica "en estado de
Loma", pero seguir jurdicamente existiendo'(1e)
Por lo tanto, cu1 es el significado iurdico razonable cle la "decla-
racin de extincin del patrimonio del deudor"? Pues no puede ser otro
que el de la extincin efectivamente de un "Patrimonio", pero no el del
deudor a secas, sino del deudor conusado, vale decir la extincin de ese
particular "patrimonio autnomo" que viene a crearse con la celebracin
el convenio de liquidacin; ese que nosokos describimos como "un es-
tado indivisible entre el deudor ), sus acreedores, que comprende todos
(18)
Dndose as de baja del ndice la denominacin social: ver artculo 1614 del
Reglamento de Registro de sociedades, Resolucin Ns 200-2001-suNARP-SN,
del 27 de julio de 2001.
La pregunta es: qu podr hacer un acreedor "impago" en esta situacin? Pues biery
uno de los vacos ms grandes de la LGSC es el no haber previsto exPresamente
la pretensin de responsnbilidnd dc los nninistradores de persottas iurdictts, cuando a
ellos les sea imputable una mala gestin, pretensin a ejercitarse por el licluidador
mismo duante el procedimiento liquidativo en el inters de la "masa concursal"
que representa. Lo nico que la ley dice es que el liquidador debe "actltar en res-
gua.d de la masa o del deudor, en juicio o fuera de 1, con plena representacin
de ste y de los acreedores" (inciso a) del artculo 83.2). Demasiado vago. Por otro
larlo, el liquidador tambin tiene que "formular las denuncias pertinentes ante el
Ministerio Pblico si constatara la existencia de elementos que hicieran presumir
la comisin de actos dolosos o fraudulentos en la administracin del deudor, r'r
que podran dar lugar a la quiebra fraudulenta de la misma, segn la regulacin
contenida en el Ccligo Penal" (inciso h) del artculo 83.2). En rigor, la ley debi
regular expresamente que ei liquidador en tales casos tenga el deber de e;'ercitar,
en el inters de la masa concursal, las pretensiones de responsabilidad contra los
administradores, a fin de que, de determinarse su resPonsabilidad por mala gestio,
respondan con Su patrimonio ante la masa Por las diferencias entre ei activo y
ei pasivo. Al no estar previsto se deja a los acreedores desprotegidos por quien
dete velar por ellos, por 1o que ex post, tras ias declaraciones del artculo 994, stos
podrn ejeicer las pretensiones de responsabilidad establecidas en el artculo 182q
LGS, naturalmente siempre que no haya transcurrido ya elplazo de caducidad del
artculo 184s l-GS (que es 1o ms probable).
s89
Eugenio Ariono Deho
los bienes y obligaciones de aquel" (v. inciso a del artculo 82'gLGSC) cuya
administracin pierde el deudor y pasa, a los fines de la liquidacin con-
cursal, al Liquidador (v. incisos b y c del artculo 82a LGSC); ese que en su
lado activo protegemos desde ia "difusin" de la situacin de concurso (v.
artculo 18a LGSC) y que sintticamente llamamos "mosa concursfil" .
se es el "patrimonio" que jurdicamente se "extingue" (en rigor,
"cesa") cuando la masa activa del concurso se agota, y es la extincin de
ese patrimonio que el artculo 99 LGSC hace solemnemente declarar al
juez, cual acto final de la liquidacin concursal. Tal declaracin disuelve
ese nexo de "indivisibilidad" entre los bienes del deudor y sus deudas
que es la masa concursal y que reabre la posibilidad a los acreedores in-
satisfechos de iniciar las ejecuciones individuales sobre los bienes que le
sobrevengan al deudor.
Si as se entiende (y no veo olra alternafiva), esa declaracin judicial de
"extincin del pakimonio del deudor" no es sino el equivalente de la resolucin
que indicaba el artculo 2Ma dela vieja LQ, aqul que deca que "pagados todos
los crditos o agotado el activo, el Juez declarar terminada la quiebra", vale
decir, tal declaracin constituye (sin decirlo as, que hubiera sido lo ptimo) el
acto final del procedimiento concursal de Liquidacin de la "masa conclrrsal",
que eiimina (hace cesar) todas sus consecuencias jurdicas.
Pero era necesario atribuir al juez tal declaracin? Para nada. Ello
debi corresponder a quien desencaden, con la declaracin de situacin
de concurso del deudor, el procedimiento concursal, es decir a la Comi-
sin, sin que exista ninguna razn para distraer las siempre deficitarias
energas judiciales.
8. SGUE.'tNCOBRABtLtDAD'DELOSCRD[OS:EFECTOJURDI-
CO O MERAMENTE CONTABLE? LOS JUECES "CASTIGADORES"
Queda, por ltimo, la declaracin judicial de "incobrabilidad de

las deudas" . Ella, para un jurista puro, es un autntico misterio. Qu es
jurdicamente lo "incobrable"?
Ial cual lo indica el DRAE, incobrable es lo que "no se puede cobrar
o es de muy dudosa cobranza" y si se tiene presente lo dicho en el aparta-
do precedente podemos tener la certeza de que no significa extincin de
las obligaciones (faltara). Es que aquello de "incobrable" no es un concepto
jurdico sino meramente contnble. Y como los crditos "incobrables" o sea los
de "dudosa cobranza" son una carga (contablemente) pesada para quien
590
PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE AUIEBRA Y 'EXTINCIN' DE LAS SOCIEDADES
debe lievar una contabilidad completa (que son los contribuyentes de

tercera categora), porque los obliga a mantenerlos en libros y a realizar la
contracuenta de "provisin para cuentas incobrables", hasta que, justa-
mente, tras haber agotado todas (pero todas)las gestiones Para "cobrarlos"
puedan finalmente "castigarlos" (o sea transformarlos contablemente en
una prdida en los trminos del inciso i) del artculo 37e de la Ley del
Impuesto a la Renta), es que el artculo 994 le hace al juez declarar su
"iniobrabilidad" y, emitir, los solemnes "certificados de incobrabilidad"
con los cuales el acreedor podr justificar con facilidad ante la autoridad
tributaria el "castigo" (contable).
Ergo,laLRP primer o, y IaLGSC despus, crearon una nueva categora
de juece: los "jueces castigadores" (de deudas...), distrayendo as, tambin
respecto a estas declaraciones (que de jurdico no tienen absolutamente
naa), a tales jueces de sus funciones jurisdiccionales y constrindolos,
ni ms ni menos, a expedir "certificados de incobrabilidad para todos los
acreedores impagos" (o sea a favor tambin de aquellos a los que no les
sirve para nada...), haciendo as (slo) ms fcil la labor de los contadores
(y de los auditores) de los contribuyentes de tercera categora.
9. LA EMIS!N DE LOS "CERTIFICADOS DE INCOBRABILIDAD"

POR LA COMISIN
Como confirmando la inutilidad de intervencin judicial, el artculo
99.5 permite que los "certificados de incobrabilidad" tambin puedan ser
entrgados por la Comisin, cuando un acreedor manifieste su voluntad de
obtenerlos.r.r r", que se acuerde o disponga la disolucin y liquidacin
del deudor (v. artculo 90q). Tales "certificados", segn se exPresa, "gene-
rarn los mismos efectos que aquellos exPedidos por la autoridad judicial
en los procedimientos de quiebra", o sea los mismos efectos "contables"
(y no jurdicos).
La pregunta sera, Por qu no los exPide siempre la Comisin? Sim-
plemente por falta de decisin del legislador.
10. "QUIEBRA" DE UNA SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA

Por ltimo, el artculo 99.6 dispone que "La declaracin de incobra-
bilidad de un cldito frente a una sucursal que es declarada en quiebra, no
impide que el acreedor impago Procure por las vas legales pertinentes el
.o6ro de su crdito frente a la principal constituida en el exterior".
591
Eugenio Ariono Deho
El precepto contiene una verdad de Perogrulio, si se tiene presente

que, conforme al inciso 3 del artculo 403q LGS, para constituir una sucursal
de sociedad extranjera en el Per se precisa que la escritura pblica res-
pectiva contenga el acuerdo que expresamente indique su sometimiento
"a las leyes del Per para responder por las obligaciones que contraiga la
sucursal en el pas". Ergo, agotado el activo de la sucursal, responde la
principal y punto (con o sin declaracin de "incobrabilidad").
Pero una cosa debe quedar clara: no slo "la declaracin de incobra-
bilidad de un crdito frente a una sucursal que es declarada en quiebra, no
impide que el acreedor impago procure por las vas legales pertinentes el
cobro de su crdito", sino que ello vale para cualquier acreedor.
1 1. REFLEXONES CONCLUSIVAS
Cuando se cambia un "sistema concursal", tal cual se hizo en el Per
desde fines de 1992, se debe de tener el cuidado de ser muy coherente.
El artcuio 994 LGSC, no me cabe duda, es el resultado de la incohe-
rencia legislativa, pues no slo impone una intervencin judicial del todo
intil, sino que usa una terminologa que slo puede provocar confusin
e incertidumbre sobre sus alcances jurdicos.
Slo me cabe auspiciar que a nadie se le ocurra pensar que las "de-
claraciones" del artculo 99q LGSC provoquen la extincin de las deudas,
y que se terminen usando como vehculo para poner
-forzadamente- in
bonis a un deudor, en cabal burla de ias expectativas de sus acreedores, que
es ia razn de ser de cualquier sistema concursal.
BIBLOGRAFA
Eres Lanoza, Enrique, Derecho societario peruano, T.III,24 ed., Editorial
Normas Legales, Tiujillo, 2000.
Pnoro Prsaxr, Andrea, Lezioni di diritto processuale ciaile, 5a ed., Jovene,
Napoli,2006.
SosnrvrLLa Excrso, Toms, El proceso concursnl perltano. La Ley de Reestruc-
turncin Pntrimonial, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica dei Per, Lima, 1998.
592
EucrNrr Snvrn Menn ArueNo Drso
rofesora de la Facuitad de De-

recho y Ciencias Polticas de la
Universidad Nacional Mayor
de San Marcos y de la Universidad de
Lima. Profesora de la Maestra en De-
recho Procesal de la Pontificia Univer-
sidad Catlica delPer y de la Maestra
en Derecho Procesal de la Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas. Profe-
sora visitante en la Maestra de Derecho
Procesal de Ia Universidad Nacional
de Rosario (Argentina). Premio de
Reconocimiento al Mrito Cientfico,
otorgado por el Consejo Superior de Invesrigaciones de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, por los aos 200C, 2CA2-2CC3,2CC4 y
2005. Autora de: El proceso de ejecucin y Problemas del proceso civ-il.
593
l
I
Grupos de Sociedades
"El fenmeno de la agrupacin empresarial ha ocupado

el centro de la problemtica societaria actual: la estructura (
econmica y jurdica ha producido la fractura entre el \
derecho societario tradicional, regulador de entidades ju- )
rdicas autnomas e independientes, y la prctica societaria (
actual que revela la existencia de comple;'as y multiformes
I
combinaciones societarias... "(*) g
I
lr
(*) Huxosxorr Exrnro, Oswaldo, "El contrato de grupo o de denominacin grupal y

la concentracin empresarial", en su Derecho Comercial. Temas Societarios, Fondo
Editorial Universidad de Lima, Lima,2006,T.Y[, p.'1.4L.
LA PROBLEMATICA DE LOS GRUPOS
DE EMPRESAS EN EL PERU
Carolina Jazmn Huamn Clmaco

Denis Pol Coronado Castillo
Alexander Daniel Montenegro Montenegro
Jessica Katheleen Cuadra Glvez(1)
SUMARIO:
l. Marco conceptual. 1. Concentracin empresarial.2. Definicin de grupo de
empresas. 3. Elementos constitutivos del grupo de empresas.4. Clasificacin.
5. Funcin del grupo de empresas. ll. Actual problemtica de los grupos de
empresas: intereses afectados por su formacin. 1. Los socios externos.
2. Los acreedores.3. Los trabajadores. lll, Corolario. Bibliografa.
!. ANLISIS DOCTRINARIO Y LEG!SLATIVO
L. Concentracin empresarial
Los grupos de empresas constifuyen una realidad empresarial en
el actual sistema econmico. La estructura empresarial del grupo est
integrada por diversos sujetos jurdicos, cada uno formalmente inde-
pendiente y revestido de personalidad jurdica propia y diferenciada,
sin embargo, actan bajo una direccin econmica comn, originando
una separacin entre la realidad material y las formas jurdicas. Si bien
el grupo puede estar integrado por personas jurdicas de distinta clase
(1)
Miembros del Area de lnvestigacin de la revista Cathedra L. Estudiantes de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
597
t-
Corolino Huomn, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessico Cuodro
(sociedades, corporaciones, fundaciones) y tambin por personas naturales

o fsicas organizadas como empresarios, la realidad muestra que los grupos
de empresas aparecen habitualmente formados por sociedades.
El fenmeno de los grupos de empresas se hace presente en diver-
sos mbitos.
"Desde la perspectiva del derecho, los grupos de empresas han sido
abordados fragmentariamente por el ordenamiento jurdico. As, esta for-
ma de organizacin empresarial y su funcionamiento plantea conflictos
que han sido centro de preocupacin del Derecho comercial o Derecho de
sociedades, taies como, por ejemplo, direccin de los grupos, proteccin
a los inversionistas, socios minoritarios, transparencia de los mercados,
acreedores de las sociedades y terceros en general. Tambin el Derecho
tributario ha fijado su atencin en el grupo de empresas regulando las
relaciones y transacciones que se dan en su interior entre las empresas que
lo conforman, velando por Ia aplicacin de impuestos y gravmenes. En
los ltimos tiempos tambin el Derecho del Trabajo ha centrado su preocu-
pacin en este fenmeno, impulsado por el propsito de fijar ciertas reglas
que garanticen el seguro y adecuado ejercicio de los derechos laborales en
el marco del funcionamiento de los grupos de empresas".(2)
Alonso Morales Acosta(3) realiza una esquematizacin de la concen-
hacin empresarial y la clasifica de la siguiente manera:
En primer lugar, se encuentra la concentracin empresarial con pr-
dida de la personalidad jurdica, o tambin denominada reorganizacin:
es el caso de la fusin. La doctrina nacional(4) la defule como un acto en
virtud del cual dos o ms sociedades, previa disolucin de alguna o de
todas ellas, unen sus patrimonios, agrupando a sus respectivos socios en
una sola sociedad.(s)
Vase para mayor informacin: Ayrwrx CHronRrur, Andrs e Irene Roas Mto,
"Los grupos de empresas y sus efectos jurdico laborales en el derecho compa-
rado", en lus et Prnxis, Vol. 11, Ne 2, Talca (Chile), 2005.
Cfr. Monarrs Acosra, Alonso, "Los grupos de sociedade s" , en Reoista pennna de
Derecho de ln Empresa,, Ne 44, Lima,7994, pp. 46-41.
(4)
MoNroy Me.lrnror, Ulises, Derecho Comercinl, Crijley, Lirna, 1998,T.1, p.369.
(s)
Vase para mayor informacin: Eclarz Monrxo, Daniel, "Las fusiones empresa-
riales", en Expreso, Lima, 15 de agosto de 1999, p.39.
598
I-A PROBLEMTICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PER
En segundo lugar, se encuentra la concentracin empresarial

sin prdida de la personalidad jurdica, esta manifestacin de la con-
centracin empresarial se denomina grupo de empresns, que pueden
expresarse mediante dos tipos de relaciones, sea de coordinacin o
subordinacin.
Por el primero se entiende las relaciones de coordinacin entre em-
presas, son reiaciones horizontales que se reflejan a travs de vnculos de
colaboracin, cooperacin y coordinacin. El mejor ejemplo de estas rela-
ciones son los "carteles", Ia "asociacin en participacin", el "join venture",
"pools" y los consorcios.
Por el segundo se entiende las relaciones de subordinacin, que es-
tn caracterizadas por la existencia de una empresa dominante que sujeta
a sus directrices y lineamientos a todas las dems empresas que estn en
calidad de dominadas. La mejor denominacin para este fenmeno por
ser inclusivo y ms general es "grupo de empresas".
En conclusin el grupo de empresas -para este autor- se entiende
como una especie del gnero concentracin empresarial, que se manifiesta
mediante una concentracin empresarial sin perder la personalidad jurdica
mediante relaciones de subordinacin.
2, DEFINICIN DE GRUPO DE EMPRESAS

La legislacin incorpora una definicin de grupo econmico: "con-
junto de personas jurdicas nacionales o extranjeras, conformado por al
menos dos personas juridicas, cuando alguna de ellas o varas personas
naturales que acfan como una unidad de decisin...(6)"
Echaiz Moreno,(7) nos seala que:
"el grupo de empresas es un fenmeno que se derivado de la

concentracin empresarial, de manera multiarticulada, cons-
tituido por dos o ms empresas jurdicamente autnomas en
Resolucin de la Superintendencia de Banca y Seguros Na 445-200, publicada el

06 de julio del 2000.
0t Ecuez Morxo, Daniel, "Caractersticas estructuraies de los grupos
de empresas", en Banco de Datos Legal Teleley (versin en lnea: http://www.
teleley.com/tesis-echaiz.htm).
s99
-
Corolino Huomn, Denis Coronodo, Alexonder Monienegro, Jessico Cuodro
el cual existe una direccin unificada destinada a satisfacer

el inters grupal".(8)
En este sentido, la doctrina en un intento por darle un nombre a

este fenmeno, lo denomina: grupo de sociedades, grupos de empre-
sarios, empresas vinculadas econmicamente y grupos econmicos.(e)
La razn por la cual el nombre correcto para designar este fenmeno es
"g*po de empresas" es porque la sociedad es solo una de las formas de
organizacin econmica, lo que se agrupan son las empresas y no los
empresarios (titulares de la empresa), el trmino grupo econmico hace
alusin a un fenmeno econmico, en este contexto, la empresa, que es
definida como la organizacin econmica dedicada a la produccin o
comercializacin de bienes o la prestacin de servicios, es el nuevo eje de
la vida econmica y es capaz de reflejar correctamente el fenmeno de la
agrupacin de empresas.
Las motivaciones fundamentales que conducen a la formacin de
tales grupos son: la necesidad de inversin de una empresa en otra, la
necesidad de descentralizar una gran sociedad que se ha hecho inmane-
jable, sin renunciar a la administracin comn y usualmente, la intencin
de obtener un mayor podero empresarial en el mercado. Es decir, por
qu se conforman los grupos de empresas? Porque ie permite encarar
estrategias de crecimiento, expandirse y apertura de nuevos mercados
que se manifiestan en una economa de escala, mejorando su posicin
econmica y social.
3. ELEMENTOS CONSTTUTIVOS DEL GRUPO DE EMPRESAS

Para Leyva Saavedra,(10) la caracterstica de los grupos de em-
presas puede resumrse en control y direccin unificada, esta parte de
la premisa de que en el mercado, algunos sujetos econmicos actan
siguiendo las directrices y los mandatos de otros, de forma ocasional o
continuada, luego, esta ltima, slo podra ser factible en tanto existe
Ecurz Monrruo, Daniel, La entpresa en el derecho ntoderno, Grfica Horizonte, Lima,

2002, p.76.
(e)
Vase un esfudio detallado sobre esta problemtica en: Huxosorr Exrnro, Oswal-
do, "Empresa y sociedad: por qu grup()s de empresas en lugar de grupos de
sociedades?" , en Inforxntioo Legal Rodrigo, vol. 152, Lima, 1.999.
Lryve Saavrona, Jos, "Los grupos de empresas", en Reaista de Derecho y
Ciencias Polticas, Yol.57, Ne 2, Lima, 2000, pp. L93-220.
600
LA PROBLEMATICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PER
una relacin obligacional que permita a uno supeditar la voluntad a las

decisiones del otro.
Este autor,(11) sostiene que el trmino control tiene varios significados:
desde el punto de vista gramatical, el diccionario presenta el significado
de inspecciona, fiscalizar dominar, mandar o preponderar. El factor comn
es el poder. Quien interviene en la esfera de otro goza de poder. Desde un
punto de vista econmico, control significa dominio, se quiere expresar
el hecho que un tercero tenga un poder de direccin saber la gestin de
una empresa/ o que una persona jurdica venga investida de un poder de
direccin en el seno de una empresa jurdicamente autnoma. El control
es entonces econmicamente un poder del que est investida una persona
fsica o jurdica para dirigir la actividad de otro sujeto de derecho Finalmen-
te, desde un punto de vista jurdico, significa la posibilidad de determinar
la voluntad de la empresa controlada en el ejercicio de su poder autnomo
de gestin, lo que implica Ia posibilidad de influenciar categricamente en
Ias decisiones que tome el rgano administrativo.
Por control empresarial debe entenderse, en resumen, el poder de
influir de forma duradera v general sobre Ia gestin de otra persona ejer-
ciendo sobre 1un influjo dominante. Los medios para obtener el control
o para conservarlo pueden ser conkol intemo o control externo. Control'
intemo se realiza mediante la titularidad de cantidades importantes de
acciones o participaciones en el capital de una sociedad de capitales. por
direccin unitaria se entendera el ejercicio efeciivo. La define como una
actividad iniegrada por un conjunto de decisiones y de actos, en el sentido
jurdico y material del trmino.
otra posicin(12)entiende que el grupo de empresa tiene los siguientes
elementos constitutivos: autonoma jurdica, la relacin de dominacin-
dependencia y la direccin unificada.
En primer lugar, la autonoma jurdica consiste en que existe una
pluralidad de empresarios independientes, pueden ser individuales o so-
ciales, que conservan la titularidad sobre sus establecimientos, siendo por
Loc. cit.
HuNosxopr Exrnro, Oswaldo, "La regulacin jurdica de los grupos de em-
presas", en lnformatiao Legnl Rodrigo, vol. 1,49, Lima, 1998. As tambin Ecuarz
Morxo, Daniel, Regtincirr jurdica de los grupos de empresas en el dereclrc empresarial
perunno: bnses parn un legislncin hrtegral, Tesis para optar el ttulo de Abogado,
Universidad de Lima, Lima, 2000, p. 90.
Corolino Huomn, Denis Coronodo, Alexonder Monlenegro, Jessico Cuodro
consiguiente los sujetos que, en principio, soportan con su patrimonio las

collsecllencias del ejercicio de la actividad empresarial conjunta.
En segundo lugar,la relacin de subordinacin-dependencia significa
que la dominacin es intensa y duradera ejercida por un sujeto sobre una
empresa genera para el primero un contol, y para la otra empresa, una
clependencia. Finalmente, la direccin unificada importa la imposicin de
Ias decisiones provenientes de la sociedad controlante, al rgano directivo
de la sociedad controlada, es decir, a la independencia en el campo jurdico,
corresponde una prdida de autonoma econmica debido al sometimiento
a la direccin unificada basada en el principio del inters grupal.
El grupo de empresas tiene un principio rector de su actividad em-

presarial: el principio de inters grupal. Como seala Echaiz Moreno, por
concentracin empresarial se entiende un fenmeno de raz econmica y
con consecuencias jurdicas, mediante el cual dos o ms empresas integran
sus recursos a efectos de conseguir un beneficio comn diferente al inters
empresarial de cada una, se denomina inters del grupo.
Este inters constituye un lmite, un condicionamiento a Ia capacidad de
direccin de los adminiskadores cle la empresa dominante, y tambin un lmite
a la obligacin de obedecer las instrucciones de la etnpresa dominada.
EI inters del grupo permite el beneficio comn de las empresas

agrupadas, es por su naturaleza, distinto del inters de cada una de las
ernpresas que lo integran. Si bien es cierto que la agrupacin econmica
tiene como mvil satisiacer necesidades de cada empresa en particular, la
constitucin del grupo permite desarroliar Ia solidaridad mutua en bs-
queda delbeneficio comn. Por eso, todos los grupos de empresas trabajan
por fomentar el crecimiento, el posicionamiento en el mercado nacional e
intemacional del grupo.
4. CLASIFICACIN
En este contexto se debe advertir que no se presentar una clasifica-
cin exhaustiva sino se buscar entender cules son los criterios que maneja
la doctrina para el fenmeno de grupo de empresa.
Los gnrpos industriales tienden a desarrollar un determinado sector
econmico con el objeto de tener una posicin dominante en el mercado.
En cambio, los grupos financieros, entre otras cosas, estaran dedicados
predominantemente a la captacin de recursos dinerarios para dedicarlos a
su clientela (ernpresas bancarias y de seguros), son los que ms demuestran
602
LA PROBLEMAIICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERU
la existencia de una unidad econmica. En ei caso de los primeros puede

sen irnos como ejemplo, el caso de Backus y Johnson, Telefnica, Aiicorp
y, en el segundo, el caso del grupo Wiese Sudameris, de Credicorp, etc.
En primer lugar, tenemos el criterio de la estrucfura del grupo em-
presarial. Este tipo de criterio puede clasificarse como radial, piramidal,
y circular. Por un grupo rndinl debe entenderse un grupo de empresa en
donde "la sociedadholding se sita al centro de Ia actividad del grupo y a
partir de all dirige toda la actividad econmica de ias empresas. E\ gruto
de empresn de estructurn pirnmidal, se entiende como en la que el control es
realizado por Ia empresa domrnante de manera escalonada.Y hnalmente, e\
grupl de empreso de estnrcturn circulnr, se entiende a aquel grupo de empresa
en donde el control tiene como fundamento las participaciones reciprocas
en las empresas de grupo, esto es, implica que una empresa participa en el
capital de otra, luego esta hace Io mismo el1 una tercera y as sucesivamente,
hasta que la ltima empresa participe en el capital de Ia primera.
Un tercer criterio es aquel que diferencia por cmo se lleva a cabo el
control. Se clasifican en grupos centralizados y grupos descentraiizados. El
grLryo centrnlizado, tiene como caracterstica, el hecho de que funciona como
una sola empresa, en donde las decisiones se adaptan al rgimen legal y
estatutario de cada una de las sociedades. Es una empresa policorporativa,
integrada por una piuralidad de personas jurdicas con su respectiva de-
nominaciry domicilio social, patrimonto r.rganos sociales. Por otro lado,
tenemos al gruto descentrnlizndo, en donde su caracterstica es que mantiene
Ia unidad de decisin gracias a la colaboracin entre distintas empresas,
basada en un contrato de organizacin. Como ejemplo podemos citar a las
sociedades hermanas (con identidad de socios, de participacin de estos en
el capital, y de administradores), as como alos join aentures o filiales.
Finalmente, tenemos el criterio de la forma como se constituyen Ios
grupos, esto es, pueden ser contractuales (grupos de derecho) y grupos
de hechos. Los primeros, se constifuven va la celebracin de un contrato
de dominacin o de cesin de ganancias, en el cual se tiene por prestacin
dinmica, la "entrega de compensaciones a ios socios externos o minorita-
rios". En cambio, en el grupo de hecho, la direccin unitaria, obviamente,
no se desprende de un contrato, sino de mecanismos alternativos.
5. FUNCIN DEL GRUPO DE EMPRESAS

Lna vez expuesta la clasificacin que normalmente usa la doctrina
para didcticamente entender el fenmeno, es necesario exponer cul es
Corolino Huomn, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessicq Cuqdro
la importancia, el rol, la funcin que cumple el grupo de empresas dentro

de la sociedad. La funcin ms importante que ejerce el grupo de empresa
es la de permitir el progreso econmico. Sin embargo tambin produce
efectos negativos.
Las consecuencias de la existencia del grupo de empresas son de dos
tipos: por un lado, se encuentra las positivas, que en sendo amplio podemos
referimos a un progreso econmico, es decir, el grupo de empresas permite
construir grandes masas de capitales, crear y desarrollar nuevas tecnologas
que permiten una mayor capacidad cle producir y transformar los bienes.
Mediante la bsqueda nuevos mercados y la tecnologa se satisface masi-
vamente la demanda, para ello se necesita trabajadores, lo que produce ei
crecimiento de las oportunidades laborales. Por su parte, ei crecimiento del
trabajo en Lln pas aumenta el progreso econmico nacional, fomentando
Ia competencia y la integracin con otros paises, dando lugar a grandes
proyectos econmicos nacionales a nivel nacional e intemacional.
Por otro lado, se encuentra las consecuencias negativas, es decir,
conflictos de intereses, que se manifiestan en dos aspectos. Este mo-
mento patolgico del grupo de empresa necesita de remedios jurdicos
tiles y eficientes.
Los conflictos se manifiestan en vinculacin con el grupo de inters,
que es definido como
"el sector comprometido por las consecuencias que se derivan

de Ia actuacin del grupo de empresas"(13). Los grupos de in-
tereses se manifiestan en relacin con el grupo de empresas,
formando parte de la misma, como los inversionistas minorita-
rios, los trabajadores y tecncratas, o encontrarse en un sector
externo, como los consumidores y el Estado.
En base a ese criterio, podemos clasificarlos por dos aspectos:
intemo y externo. Por el aspecto intemo, tenemos al conflicto
con Ios grupos de inters interno: Ios inversionistas minorita-
rios, los trabajadores y los tecncratas.
Por un lado, previo a la conceptualizacin de ios inversionistas
minoritarios, es preciso sealar que debemos entender por in-
(1'l) Ecuerz Monrso, Daniel, "Proteccin jurdica de intereses afectados en los grupos
de empresas", en Banco de Datos Legal Teleley, Lima, desde el 2 de octr-rbre del 2000
(versin en 1nea: http://www.asesor.com.pe/teleley/proteccion-grupos.htm).
604
I.A PROBLEMATICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERU
versionistas al "conjunto de personas que invierten su capital

en Ias empresas integrantes del grupo, buscando de antemano
maximizar sus ganancias" ,(74) la ratio del inversionista estara
en buscar el mximo de ganancias.
En este contexto, podemos ahora diferenciar, los dos tipos
de inversionistas, el mayoritario, "quien pretende dirigir los
destinos de la empresa (e, inclusive, del grupo si logran domi-
nar la empresa matriz)",(75) en contraposicin al minoritario
"quien puede actuar como especulador y de participacin
minoritaria quien se conformar con conseguir la mayor ren-
tabilidad posiblg".(16)
En este sentido, podemos diferenciar un momento fisiolgico y

uno patolgico del quehacer jurdico del inversionista, esta posicin es
compartida, cuando se expresa que tampoco debe creerse que el grupo de
empresas continuamente va a marchar en oposicin radical a ios intereses
de los mencionados inversionistas minoritarios, en otras palabras, el mo-
mento fisiolgico estar dado por la bonanza econmica, el crecimiento,
la expansin, lo.cual favorecer a los titulares de 1a empresa (mayoritarios
y minoritarios), y en donde ser relegados, no sea visto como un problema,
y el momento patolgico, esto es, cuando se vean reducidos sus intereses
y no se satisfaga las pretensin que se formularon como titulares de la
empresa. En este momento, podemos identificar dos problemas concretos
para el inversionista minoritario, por un lado, se encuentra el deslizamiento
patrimonial, y por el otro,la ausencia de informacin.
Por deslizamiento patrimonial se entiende la acumulacin excesiva
de beneficios o perjuicios en una empresa bajo el pretexto de satisfacer el
inters grupal, en un tiempo indeterminado. Con respecto a la ausencia
de informacin, existe dos conceptos: por un lado, tenemos la informacin
peridica (estados financieros trimestrales anuales) y por otro lado, una
eventual (hechos de importancia). El desconocimiento de cualquiera de los
dos tipos, afecta el derecho de informacin.
El segundo gran grupo de inters vendra a ser los trabajadores,
es decir, la fuerza de la empresa. Los trabajadores buscan dos cosas
(14)
Loc. cit.
(1s)
Loc. cit.
(16)
Loc. cit.
605
concretas: reconocimiento del desempeo laboral, el respeto de los bene-

ficios legales y convencionales y la participacin en la conduccin de la
empresa mediante las acciones de inversin, en general y en especfico,
mediante la cogestin.
El problema con este grupo de inters, puede manifestarse no slo en
los ya mencionados, deslizamiento patrimonial y ausencia de informacin,
sino tambin en la transferencia del personal intragrupo.
El primer problema, como ya se dijo supra, importa la acumulacin
excesiva de beneficios o perjuicios en una de las empresas miembros
del grupo. Por eso, la empresa perjudicada disminuir las utilidades de
los trabajadores, los beneficios sociales, reduccin de personal, etc. El
segundo probiema, Ia ausencia de informacin afecta a los trabajadores
cuando se producen en los niveles mediato e inmediato. El conocimien-
to en ambos tipos permitir saber cul es la situacin econmica de la
empresa para poder avizorar su fufuro laboral y defender sus intereses.
El tercer problema es la transferencia de personal intragrupo, cuando
el trabajador presta sus servicios de manera indiferente o sucesiva a
diversas empresas del grupo. La imposibilidad de decidir dnde ser
removido, renunciar al trabajo, no permitir ser colocado en un puesto
diferente constituye el ltimo problema.
El tercer grupo de inters est conformado por los tecncratas. Es
el personal de una empresa que cuentan con dos caractersticas inescin-
dibles: conocimiento altamente especializado y manejo de informacin
privilegiada. Compartimos la posicin de Echaiz Moreno, en el sentido
que lo concibe como un grupo de inters autnomo, y esto es as porque
en gran cantidad de casos los tecncratas son los que ejercen el control de
la empresa, no tienen problemas de ausencia de informacin porque ellos
poseen elknozo how y el deslizamiento patrimonial forma parte de la natu-
raleza de su posicin. Por 1o que en nuestro concepto no existen problemas
con este grupo de inters.
Por el aspecto externo, tendramos, los conflictos con los grupos de
intereses extemos, manifestando en los siguientes: consumidores y Estado.
En el caso del consumidor, quien se entiende como el conjunto de personas
naturales o jurdicas que adquiere, utilizan, o disfrutan los productos o
servicios de las empresas, siendo los destinatarios finales de la produccin.
El consumidor es un grupo de inters difuso que busca mayor calidad a
menor precio a efectos de satisfacer sus necesidades.
606
LA PROBLEMTICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERU
Podemos distinguir dos problemas de los consumidores: Por un

lado, los productos y servicios defectuosos, y Por otro lado, las prcticas
monoplicas u oligoplicas. La primera tiene una solucin en la exigencia
de idoneidad del bien o servicio, mientras que la segunda tiene su tutela
en las disposiciones legales como la ley de defensa de la competencia y el
derecho del consumidor.
En el segundo caso, el Estado tiene dos objetivos concretot por un lado,
maximizar sus ingresos a va recaudacin kibuta1ra,paracumplir sus finalida-
des, y por otro lado, consolidar su supremaca con respecto al grupo de empresa
enlo que a caprtalse refiere. Sin embargo,la realidad muestra que existen gruPos
de empresas transnacionales que tienen mayor capital que todo un pas. Esto
es coherente con un sistema poltico econmico en una economa social de
mercado, en donde la creacin de riqueza est destinada a los privados y el
aspecto de seguridad social, salud, educacin se destina al Estado. Las zonas
de accin entre el Estado y los privados son claramente diferentes.
II. ACTUAL PROBLEMTICN DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS:

INTERESES AFECTADOS POR SU FORMACIN
Como podemos observar, el momento patolgico del grupo de em-
presas puede ser interno o externo, sin embargo, no todos sufren grandes
problemas. E1 Estado y el tecncrata tienen menos problemas, que ios
ionsumidores, trabajadores e inversionistas en relacin con ei gruPo de
empresa. Por esta razn sera conveniente construir una adecuada cate-
gorla Igica (entindase una doctrina fundamentadora) que explique el
fenmeno, una categora legislativa (entindase legislacin) que regule los
remedios jurdicos bsicos ante estos conflictos de intereses con los SruPos
de inters ms dbiles.
Es por eso que la doctrina mayoritaria reconoce la urgente nece-
sidad de legislar sobre la materia, debido a que esta carencia, impide el
surgimiento de usos del comercio que autorregulen la proteccin de los
variados intereses de juego.
1,. Los socios externos
7.7. Socios minoritarios o socios extefixos?

El otro aspecto que requiere de atencin es el de los intereses de los
accionistas minoritarios o tambin llamados socios minoritarios; y que doc-
607
trina nacional denomina tambin como socios extemos.(17) Pero resultan

estos conceptos semejantes? Dentro de la junta general de la sociedad aut-
nomamente considerada se desarrolla un conflicto de intereses producido
entre socios representantes de los intereses de los gruPos mayoritarios y
los socios representantes de ios intereses de los SruPos minoritarios. Di-
cho conflicto es producido por la pugna del control de la sociedad, ya que
esto se traduce en el poder para tomar decisiones de direccin, donde los
socios minoritarios ven constreido su poder de decisin dada su mnima
participacin en el capital social.
Ahora si trasladamos dicho conflicto a una situacin en que la sociedad se
encuenka inmersa denko de un grupo de empresas, este conflicto de intereses
resulta en forma evidentemente agravado, dado que los socios minoritarios
devienen en aquellos socios de las sociedades que no tienen participacin en el
capital de la sociedad dominante. Podemos apreciar que el conflicto entre los
tipos societarios hace que los socios minoritarios de cualquiera de las socieda-
des del grupo, no solo necesiten de proteccin dentro de sus propias sociedades
sino que adems necesiten de mayor proteccin puesto que la actuacin de
los socios minoritarios no solo estar determinada por la mayora generada
denko de su propia sociedad sino que sern arraskados por las decisiones de
direccin emanadas de la sociedad dominante,(18) que no siempre coincidirn
con las expectativas de los socios minoritarios.(1e)
Resulta evidente que en cierto modo el inters del grupo se encuentra
encarnado en la sociedad dominante va que es esta la que tiene el poder de
direccin frente al resto de las sociedades que conforman el grupo. Siendo
esto as, hemos de entender que la situacin de los socios minoritarios de
la sociedad dominante es ms ventajosa que la situacin en ia que se en-
cuentran los socios minoritarios de las sociedades dominadas, por cuanto
son estos ltimos los que se encuentran en una situacin de doble subor-
dinacin respecto de los otros.
En este mismo sentido se pronuncian Daniel EcHnIz Monruo ("Los grupos de

empresas y sus implicancias en el derecho societario", en Cathedra. Espritu del
Derecho, Ao IV Nq7, Lima,2000), y tambin Oswaldo Huruosorr Exruo ("In-
tereses afectados por la formacin de los grupos de empresas y sus mecanismos
de proteccin" , en Gaceta lurdica, T. 60, L.ima, 1998).
MenrNz Macuuca, Pablo, El control entre las sociedades y la constitucin del grupo.
La proteccin de los socios externos en los grupos de sociedades, Tesis para optar el
grado de Magister, Sevilla, 1998, p.275.
Ecuelz MonrNo, Daniel, "Los gmpos de empresas en el Per: anlisis y propuestas
para una legislacin integral", en Gaceta lurdica,T.82-8, Lima, 2000, p. 35.
608
LA PROBLEMATICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PER
Entonces, por socio minoritario se entiende a aquellos socios que

tienen una participacin reducida dentro del capital social dentro de la
sociedad individualmente considerada; mientras que socios externos
han de entenderse como aquellos socios minoritarios de las socieda-
des dominadas(2o) dentro de una situacin de grupo de empresas. Es
decir que, el trmino socio minoritario de una sociedad comprende
tanto a los socios minoritarios de la sociedad dominante como a los
de las sociedades dominadas; mientras que el trmil'ro socio externo
solo hace referencia a los socios minoritarios de Ias sociedades domi-
nadas integradas en un grupo y sometidas al poder de direccin de la
sociedad dominante.(21)
Esta diferenciacin obedece, como ya lo habamos explicado auterior-
merlte, a que la proteccin que requieren tanto socios minoritarios como
socios externos no han de ser las mismas puesto que son estos ltimos
quienes requerirn de una doble proteccin a fin de evitar que sus intereses
se vean afectados en mayor medida.
Si bien encontrarnos el uso del trrnino socio externo dentro de la

doctrina, este no ha sido acogido por la legislacin. El motivo de este no
es en mayor medida distinto al del caso espaol donde simplemente al no
existir una normativa que se dirija a los grupos de empresas no ha sido
necesario distinguir a los socios de una sociedad individualmente consi-
derada de los socios que forman parte de un grupo.(22)
1.2 Lo problemtica frente ol derecho societsrio

La proteccin de las minoras dentro de las sociedades ha sido y es
un aspecto de relevancia dentro del Derecho societario que requiere de la
atencin necesaria a fin de que una adecuada intervencin legislativa le
permita establecer las medidas idneas para su proteccin. El no existir
una norrnatividad que regule los grupos de empresas hace que se generen
ciertos problemas que afectan los intereses de los accionistas minoritarios
(20)
MenrNrz Macuuca, El control entre las sociedades y la constitttcin del grupo. La
proteccitt de los socios externos en los gntpos de sociedades, cit., p. 215.
(27\
ManrNz MacHuca, El controi entre las sociedades y la constittrcin del grupo. La
proteccin de los socios extentos en los grupos de sociedades, cil., p.226.
Menrrz Macuuca, El control entre las sociedndes y ln constitucin del grupo. La
proteccin de los socios extentos en los grupos de sociedades, cit., p.277.
609
Cqrolino Huomn, Denis Coronqdo, Alexonder Montenegro, Jessico cuqdro
y que en palabras de Oswaldo Hundskopf son principalmente dos:el des-

plazamiento patrimonial(23) y la ausencia de informa6i.(2a)
. El desplaznmiento pntrimonial
El deslizamiento patrimonial se entiende ccxlo aquella situacin
en la que la sociedad dominante traslada las ganancias o prdidas de
todas las empresas del grupo a una sola de ellas ya que esto llevara a
satisfacer el inters del grupo. Es decir, es aquella situacin en la que la
sociedad dominante traslada las ganancias o las prdidas de todas las
sociedades que conforman el grupo a una sola de ellas, io que generar
el aglutinamiento excesivo de beneficios o perjuicios en una empresa; y
que provocara, en consecuencia, que al paso del tiempo varias empresas
afectadas por tal decisin no experimenten mejora, porque estn desti-
nadas a hacer prosperar al mximo a la empresa del grupo que cuenta
con un futuro ms promisorio.(2s)
c Asimetra informatiua
El derecho'de informacin de los accionistas constituve una herra-
mienta de control que permite a sus tulares conocer la situacin econmica,
financiera y legal de las sociedades; al igual que fiscalizar el desempeo de los
directores de estas. Si bien es cierto este derecho ha sido considerado como
uno de naturaleza accesoria, hov en da su importancia lo ubica como uno
de los faciores esenciales para la toma de decisiones de inversin de capital;
toda vez que hace posible el ejercicio racional y adecuado de los derechos
polticos v econmicos que deriven de la titularidad de las acciones.(26)
(23) Oswaldo HuNosxopr respecto de este concepto lo denomina desplazamiento

de beneficios. Creemos que resulta un trmino en mayor medida acorde a esta
situacin el propuesto por Daniel Ecnerz y al cual nos acogemos puesto que el
trmino desplazamiento de beneficios se entiende en un solo sentido es decir que
se muestra desde el punto de la sociedad dominante mientras que el trmino
desplazamiento patrimonial resulta hasta cierto punto neutral.
(24\ Husosxo,r Exrnro, "Intereses afectados por la formacin de los grupos de em-
presas y sus mecanismos de proteccin", cit., p.27-8.
(2s) Ecsarz MonrNo, "Los grupos de empresas en el Per: anlisis y propuestas para
una legislacin integral", cit., p. 36.
(26\ Annr Selee, Cesar, "Una aproximacin al derecho de informacin de los accio-
nistas", en Reaistn Legal. Reoista del Estudio Muiz, Forsyth, Ramrez, Prez-Taiman
Lwta-\4ctoria Abogados, Ns 122 Lima, 2004, p.2.
610
LA PROBLEMTICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PER
Este otro problema presenta dos aspectos. Est, por una parte, la
ausencia de la informacin medi ata; y por otra, la ausencia de la informa-
cin inmediata.
Un sujeto al invertir en una empresa lo hace bajo el entendimiento
que esta empresa en la que ha colocado su capital le reportar ganancias,
por 1o que le interesar tener conocimiento de la situacin econmica de la
empresa donde ha colocado su capital; adems la LGS indica que el directorio
est obligado a proporcionar a los socios la informacin que crean necesaria
(artculo 200e); esta ser una informacin inmediata. Adems, al saber que la
empresa en la que haba colocado su capital ha pasado a formar parte de un
grupo de empresas, este requerir saber la sifuacin econmica del grupo,
puesto que esto le permitir tener una visin de la productividad del capital
invertido, aqu estamos ante una informacin medi ua.Qh
En cualquiera de los dos casos, la poca eficiencia para facilitarle al
accionista la informacin que requiera, har que se vea vulnerado su de-
recho a la informacin.
Medidas de tutela de los intereses de los accionistas minoritarios:
. El derecho de sepnrncin
entiende como tal a aquella altemativa de la cual puede hacer uso
Se
el socio extemo cuando este ya no desea formar parte de la sociedad que
se ha visto enmarcada dentro de un grupo de empresas.
La LGS faculta al accionista la posibilidad de separarse de la socie-

dad; pero solo en determinadas circunstancias (articulo 2314). As, si la
sociedad cambia de objeto social, muda su domicilio al extranjero o crea
limitaciones a la transmisin de acciones, el accionista podr desistir de
seguir participando en la sociedad.(28)
De la misma manera, el socio externo puede hacer uso de su de-
recho de separacin por la circunstancia suscitada al formarse el grupo
de empresas; pero a diferencia de lo establecido en la LGS, en este caso,
no se requerir del cumplimiento de las exigencias exigidas; sino que el
(27t Ecuerz Monruo, "Los grupos de empresas en ei Per: anlisis y propuestas para
(28) MssrcuEn Grcs, Diego Luis, "Saba Ud. que... si es accionista minoritario tam-
bin puede tomar decisiones?", en Gaceta I urdica, T. 65-8, Lima, 7999, p.74.
611
Corolino Huomn, Denis Coronodo, Alexonder Monlenegro, Jessico Cuodro
socio externo podr hacer uso de este derecho en cuaiquier momento.(2e)

Ei derecho de separacin implica, :na vez que se ha hecho uso de este, la
prdida de la calidad de accionista, el reembolso de la participacin en el
capital social de la empresa y la suscripcin de los ttulos por otros socios
o la amortizacin de los mismos y la reduccin del capital.(30)
. El diuidendo gnrantizado
Tambin llamada compensacin anual, dividendo anual o renta
mnima.(31) Es aquella obligacin que asume la empresa para distribuir
dividendos hasta por un monto previamente estipulado a favor de los
socios externos.
El problema suscitado por el desplazamiento patrimonial no
provoca mayores problemas para los socios mayoritarios ya que al
poseer estos una mayor capacidad econmica hace que puedan esperar
los siguientes ejercicios para el reparto de utilidades; por el contrario,
los accionistas externos no pueden esperar postergaciones dado que
podran verse agobiados por las deudas pendientes de pago en las que
estuviesen envueltos.(32)
La LGS establece la obligatoriedacl de la distribucin de dividendos
en dinero, cuando as lo soliciten los accionjstas que representen cuando
menos el veinie por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto
(artculo 231a).
Los socios externos que no deseen hacer uso del derecho de sepa-
racin podrn exigir la percepcin de un dividendo garantizado, el cual
deber regirse bajo los trminos indicados en el prrafo anterior.(33)
Ecuerz Monrxo, "Los grupos de empresas en el Per: anlisis y propuestas para

una iegislacin integral", cit., p.41.
Eculz MonrNo, "Los grr,rpos de empresas y sus implicancias en el derecho so-
cietario", cit., p. 109.
Ecrerz Monrxo, "Los grupos de empresas en el Per: anlisis y propuestas para
Mrsrcusn Grclr, "Saba Ud. que... si es accionista minoritario tambin puede
trmar decisiones?" , cil., p.73.
Eci:az MonrNo, "Los grupos de empresas en el Perr: anlisis y propuestas para
un;r legislacin integral", cit., p. 41.
612
. El canje nccionario o participncionnl

Esta opcin tiene la naturaleza de una indemnizacin que suele darse
ante el ejercicio del derecho de separacin. Implica la transferencia que el
accionista extemo efecfua de sus acciones o participaciones al co-socio que
posea participacin mayoritorir.(34)
2. Los acreedores
lJna discusin legal recurrente, sin visos de solucin inmediata,
se ha iniciado en torno a la regulacin y problemtica de los grupos de
empresas; en especfic o, y para poder dejar una alternativa de solucin en
esta parte nos centraremos en el estudio de la supuesta problemtica de
los acreedores, pues se ha sostenido que estos se encuentran desprotegidos
frente a esta nueva realidad empresarial no regulada, por tanto evaluare-
mos Ia posibilidad de una intervencin del Estado mediante la dacin de
una norma, o como opinan algunos, modificar la actual o sencillamente
mantenerse indiferentes.
2.L. La xtpuesta problemtica

Se suele fundar la acusacin de un acto abusivo por parte de los
propietarios y controladores de los grupos de empresas al momento de
hacer valer por encima de todo; el inters grupal antes que el inters social,
supuesto que atenta en primer lugar contra los derechos de los accionis-
tas de las empresas dei grupo independientemente y que por efecto de
malas prcticas o actos de de fraude terminan afectando sin remedio a los
acreedores, los cuales al parecer necesitaran un derecho especial regulado
como una venia del ordenamiento, pues sera un derecho superior al de
cualquier otro acreedor.
Esta acusacin se encuentra basada en que el inters grupal, es de-
cir, el inters de los propietarios y controladores del grupo se toma como
preponderante y primario a los intereses sociales de las empresas que inte-
gran el grupo, como vemos este conflicto de intereses nace de la direccin
unificada de nuestro objeto de estudio.
(34) Ecatz lVIonrxo, "Los grupos de empresas y sus implicancias en el derecho so-
cietario", cit., p. 109.
613
t--
I
Se postula que el inters de grupo no necesariamente busca el inters

social de cada una de las empresas miembros y, que en muchas ocasiones, es
contrario, incluso que una o algunas de las empresas integrantes le sirven a los
controladores v administradores del grupo para imputarle todos los riesgos de
la actividad empresarial del grupo a estas empresas, esto desde su perspectiva
constuye una injusticia que legitimara la intervencin normativa.
2.2. Una realidad

La realidad y las exigencias del mercado actual han obligado a que
los empres arios notenla dihcultad dehacer una actividad empresarial in-
dependiente, pues resultara costosa, poco competitiva y por tanto no muy
eficiente ni rentable. Es por estas razones y algunas ms que actualmente
los grupos de empresa se han convertido en el fenmeno ms frecuente
en la organizacin de la gran empresa. El grupo de empresa es un fen-
meno muy complejo que puede definirse como la organizacin de varias
sociedades (empresas) jurdicamente independientes bajo una direccin
econmica unitaria.
El problema sobre la falta de proteccin de los acreedores de las em-
presas integrantes del grupo se plantea como consecuencia de la ruptura
de la autonoma organizattt,a v patrimonial. En el plano organizativo se
evidencia por la existencia de una direccin unificada, cuvas decisiones son
tomadas muchas veces extemamente, en busca del inters grupal planteado.
Y para alcanzar ese inters no es obstculo ir en contra del inters social
de una o algunas empresas integrantes, quebrando de este modo la inde-
pendencia de direccin. En el plano patrimonial, las empresas integrantes
ciel grupo estn sujetas a la realizacin de transferencias dentro del grupo,
que pueden ser por ejemplo transferencias de actividad, ganancias, prdi-
das, entre otros. Los grupos de empresas suelen realizarlas en funcin de
conveniencias estratgicas para la obtencin del inters grupal. Todas estas
ideas parten de que el inters de cada empresa miembro (inters social), se
subordina al inters que persigue la direccin unitaria del grupo (inters
grupal), tal como 1o sealamos en prrafos anteriores.
2.3. Dioersas propuestas

Como ya habamos mencionado, la proteccin de los acreedores de
las empresas integrantes del grupo, es una cuestin muy controvertida;
por lo cual encontramos diversas soluciones de propuestas, cada cual con
una tendencia que no se condice con la otra:
614
Una de las tendencias, consiste en reconocer a los acreedores

de estas empresas un derecho prcticamente ilimitado a recu-
perar sus crditos frente al propio grupo y, especficamente,
frente a la sociedad dominante; a travs de la relativizacin de
responsabilid ad limitad a.
Dentro de este grupo encontramos al doctor Echaiz Moreno, que piensa

que el problema surge porque algunas empresas optan por una despropor-
cionada financiacin con capital ajeno, 1o que genera la llamada " capllaliza-
cin dbil, subcapitalizacin o infracapitalizacin de empresas".
Entonces, o bien la empresa deudora arriesga temerariamente su
patrimonio contrayendo excesivas obligaciones o bien la empresa deudora
" desliza" su patrimonio hacia otra integrante del grupo para financiarla,
constifuyendo ambas situaciones preocupacin justificada para los acree-
dores.(3s) El mencionado autor, trata de darle una solucin al problema en
su Propuesta de Ley de Grupos de Empresas, donde seala que la regla
general ser la responsabilidad solidaria parcial, es decir, que las relaciones
obligacionales entabladas con una empresa integrante de grupo supondrn
que la empresa dominada-deudora y ei sujeto dominante son deudores
solidarios. Y la regla de excepcin es Ia responsabilidad solidaria total y se
presenta cuando el deudor resulta ser la empresa dominante, entendin-
dose que sta y las dems empresas del grupo son deudoras solidarias.(36)
Como podemos apreciar el autor propone como mecanismo de proteccin
en este tema una responsabilidad ilimitada, lo que permitir al acreedor no
solo valerse del patrimonio de la empresa con la que contrato sino tambin
ingresar y afectar el patrimonio de las dems empresas del grupo.
Hay algunos ordenamientos que han legislado en esta misma direc-
cin, como la Ley de Sociedades Annima alemana del 6 de septiembre
de 1965 y en ese sentido establece la aplicacin de mecanismos especficos
segn se trate de un grupo de hecho o uno de derecho. Frente a los grupos
de hecho, la ley alemana no hace referencia alguna sobre la responsabilidad
directa de la empresa dominante frente a los acreedores de la dominada,
sin embargo establece que la empresa controladora no puede utilizar su
(35)
EcHerz Monrruo, "Los grupos de empresas en el Per: anlisis y propuestas para
(36)
Ecsez MoneNo, "Los grupos de empresas en el Per: anlisis y propuestas para
una legislacin integral", cit., p.42.
615
control para inducir a la controlada a concluir negocios dainos, tomar

decisiones, o incurrir en omisiones que les sean perjudiciales a no ser que
compense Ias prdidas verificadas; asimismo establece que no habindose
compensado esos perjuicios, la controladora y tambin sus administrado-
res responden ante las empresas controladas y sus accionistas. En el caso
especfico de los acreedores, estos nicamente pueden ejercer la accin
oblicua o subrogatoria, debiendo aparecer en la demanda como sustitutos
procesales de la propia empresa afectada.
En cambio, cuando se trata de un grupo de derecho, urla vez cons-
tituido ste, Ios acreedores estn amparados por normas especficas de
proteccin y conservacin del patrimonio, que conllevan Ia asuncin por
parte de 1a empresa controladora, de las deudas de las empresas sometidas
en caso de domirracin y subordinacin, o por una responsabilidad soii-
daria de todas las empresas participantes frente a Ia que resulte afectada;
asimismo, de existir acreedores de las empresas dominadas cuyos derechos
sean anteriores a la inscripcin del contrato de grupo en el Registro Mer-
cantil, la empresa dominante se encuentra obligada a constituir reservas
de garanta en las empresas dominadas; incluso, la empresa dominante se
obliga a absorber los perjuicios verificados en Ios balances de las empresas
dominadas, aun cuando no sea causante directa de tales perdidas v siem-
pre que stas no puedan compensarse aplicando la resen'a voluntaria de
ejercicios anteriores.(37)
En el caso especifico de Ia Ley de Sociedades Comerciales francesa,
del24 de julio de 1996, se establece una responsabilidad solidaria absoluta
entre dominante y dominada como medio de proteccin de los acreedores
de esta ltima, y en tal sentido, seala que la empresa dominante respon-
der por las deudas de la dominada vencidas antes del cierre del ejercicio
precedente, y consagra la obligacin que tiene la empresa dominante de
compensar las prdidas resultantes en las cuentas anuales de la empresa
dominada, transfiriendo una cantidad igual al monto de Ia prdida, a
menos que dicha prdicla se hubiere compensado por deducciones sobre
las reservas facultativas constituidas durante la vigencia del contrato de
afiliacin al grupo.(aa)
(371
Huxsxonr Exrnro, "intereses afectados por la formacin de los grupos de em-
presas y sus mecanismos de proteccin", cit., p.24-8.
(38)
Huxsxopr ExrBlo, "lntereses afectados por la formacin de los grupos de em-
presas y sus mecanismos de proteccin", cit., p. 25-B.
616
Otra tendencia de las propuestas consiste en rechazar la imposicin

obligatoria de una responsabilidad ilimitada porque afectara la autono-
ma de las empresas que integran un grupo, que es uno de los elementos
que determinan la existencia de un grupo de empresas. Esto porque los
grupos se forman a menudo con el fin de reducir el riesgo empresarial:
fragmentando la empresa en distintas unidades, con personalidad jurdica
propia, se crean compartimientos estancos y se aminora el riesgo general
de insolvencia (la quiebra de una unidad no contagia a las dems).(ar)
Uno de los autores que coincide con esta tendencia es Hundskopf Exe-
bio, quien considera que si se pretendiera establecer en nuestra legislacin
la necesaria u obligatoria solidaridad entre las empresas agrupadas incluso
por perjuicios de los cuales no se haya sido responsable, se desvirtuara
la autonoma jurdica de las empresas agrupadas, que tan provechosa re-
sulta para la formacin de los grupos. Finalmente, si se intentara eliminar
la autonoma jurdica de las empresas miembros del grupo, se arribara
inevitablemente a la extincin del mismo, puesto que dicho elemento es
justamente el que ha impulsado su expansin.(r0)
El mismo autor seala que la adecuada proteccin de los intereses de
los acreedores se dara con el establecimiento de una medida complemen-
taria que radica en la informacin que se brinde y que permita conocer con
claridad cules la verdadera situacin del grupo en su conjunto. Considera
que para saber con exactitud el estado econmico del grupo de empresas se
debe imponer la obligacin de llevar cuentas o balances consolidados. Esto
porque la distribucin de beneficios depende sustancialmente de la liquidez
del grupo, 1o que slo es perceptible a travs del balance consolidado.
Por lo tanto, para los acreedores es til el balance consolidado, puesto
que les proporciona una visin general y panormica del estado econmi-
co del grupo y les permite conocer el patrimonio real que maneja, el cual
puede ser inferior a la suma de los capitales nominales, pues si las aporta-
ciones a la empresa dominada se han realizado a expensas del patrimonio
vinculado de la empresa dominante, de hecho unos mismos bienes estn
sirviendo de coberfura al nominal de las acciones de ambas empresas.
Por otra parte, y en relacin a los acreedores de la empresa dominante, la
Pez-Anrs, Cndido, "Uniones de empresas y grupos de sociedades", en Reaista

lurdica. Uniaersitlad Autnoma de Madrid, Na 1, Madrid,7999, p.236.
HuNpsxorr Exrnro, "Intereses afectados por la formacin de los grupos de em-
presas y sus mecanismos de proteccin", cit., p. 25-B.
617
sustitucin de las participaciones que figuran en su balance particular por

los valores que realmente representary evitan los peligros que comporta
su posible inflacin, con el consiguiente desconocimiento de la garanta
que realmente se les ofrece(al).
"Relativizar" el principio de responsabilidad limitada al interior del
grupo, permitiendo a los acreedores de empresas de un grupo comportarse
respecto de los integrantes de dicho grupo como si fueran una sola persona
puede tener impactos bastante perjudiciales para la inversin y la operacin
del mercado de valores as como en la operacin de grupos. De hecho la
existencia de responsabilidad limitada se orienta a separar o relativizar
el riesgo de inversin (propiedad) del riesgo de gestin, poniendo capital
de titularidad de gente sin experiencia empresarial en manos de personas
con experiencia empresarial pero sin capital. La responsabilidad limitada
permite precisamente que el riesgo de inversin se limite a dicha inversin
y que los gestores de la empresa tengan que gestionar adecuadamente
la misma para convencer a los inversionistas que la capitalicen o le den
patrimonio suficiente(a2).
En tal sentido, algunos de los efectos de admitir una relativizacin
de Ia responsabilidad limitada, los cuales fueron sustentados por el doctor
Alfredo Bullard, seran:
La responsabilidad limitada reduce los costos de monitorear

la conducta de los administradores de las empresas por parte
de los accionistas. Esto se expandira al grupo pues cada em-
presa tendra que monitorear continuamente la gestin de las
otras, elevando lo que los economistas conocen como el costo
de agencia. Gran parte del riesgo de una inversin se deriva
de la gestin de los administradores de la empresa. Una forma
de reducir tal riesgo es monitorear muy de cerca la conducta
de dichos administradores. A mayor riesgo ms se invertir en
monitoreo. La responsabilidad limitada, al reducir el riesgo de
la inversin, reduce los costos de monitoreo. Este costo suele
reflejarse en valores de descuento de las acciones en el mercado.
(41) Husosxop Exrnlo, "Intereses afectados por la formacin de los grupos de em-
presas )/ sus mecanismos de proteccin", cit., p. 31-B.
(azl Huxnsxorr Exnnro, Osrvaldo, "El contrato de grupo: razones para regular a los
grupos de empresas bajo un contrato", en RSHB lnformatiao Legal, vol.1,78, Lima,
2007, p.21.
618
Al reducirse el riesgo aumenta el valor de las acciones y la

disposicin de los inversionistas a adquirirlas.
La responsabilidad limitada reduce el costo de monitorear a otros

accionistas y a otros miembros de un grupo empresarial. Si la resPonsa-
bilidad es ilimitada, entonces es importante saber quines son los otros
accionistas para saber cul es mi riesgo. El resultado es una gran inversin
en identificarlos y en tener mecanismos Para que los accionistas "ricos"
permanezcan en su calidad de tales.
La responsabilidad limitada permite diversificar riesgos de la in-
versin en actividades diferentes, incluso dentro de un mismo gruPo
empresarial. Este es adems uno de los incentivos que explica la existencia
de grupos empresariales. Los inversionistas minimizan riesgos mediante
diversificacin de la cartera de inversiones. Si no hubiera responsabilidad
limitada, la diversificacin elevara el riesgo de la inversin, porque al
invertir en un sector podra afectar mi inversin en el otro.(a3)
En base a estas razones, entre otras, la Comisin(e) aProb el proyecto
que incorporaba artculos a la Ley General de Sociedades y el artculo que
toca el tema que estamos tratando es el 454e, "De la responsabilidad del
Grupo y sus integrantes", cuyo correlato es ei siguiente: Salvo disposicin en
contrario en el contrato de grupo o algn otro acuerdo, la responsabilidad de
las sociedades integrantes del gruPo Por sus operaciones, actos y contratos
es autnoma e independiente de la de las dems integrantes del grupo, y se
regula por las norrnas aplicables a cada forma societaria o asociativa.(a5)
Abordando el supuesto problema desde otra perspectiv4 cabra pregun-
tamos: Por qu ha de tratarse mejor al acreedor de una sociedad que forma
parte de un grupo que al acreedor de una sociedad normal? Por qu se hace
de peor condicin a la sociedad dominante que a cuaiquier otro socio o socios
que ostenten posiciones de control en compaas independientes? En ocasio-
nes, estos interrogantes pretenden resolverse apelando alinters del grupo.La
responsabilidad ha de comunicarse -se afirma- porque la sociedad filial no
es gestionada en inters propio (inters social), sino en inters del conjunto
HuNosxopr ExrrIo, "El contrato de grupo: razones para regular a los grupos de
empresas bajo un contrato", cit., pp. 21' y 22.
Comisin nombrada por Resolucin Ministeriai Nn 001-2000, encargada de ela-
borar un Anteproyecto de Ley de Crupos de Empresas.
Huxosxopp Exrnto, "El contrato de grupo: razones para regular a los grupos de
empresas bajo un contrato", cil., p.24.
619
Corolinq Huomn, Denis Coronodo, Alexonder Monlenegro, Jessico Cuodro
del que forma parte (inters del grupo).Justo es por tanto que, de acuerdo a
la mxima ubi commoda, ibi incommoda sea tambin el conjunto - el grupo - el
que soporte ei riesgo financiero y, en definitiva, las deudas de las sociedades
insolventes. La tesis, sin embargo, no resulta del todo convincente, y ello por
la sencilla raznde que los acreedores no tienen frente a los administradores
de la sociedad ni frente a sus socios una pretensin a que la sociedad se con-
duzcade conformidad con el inters social. La nica pretensin que tienen los
acreedores es a que la sociedad observe las normas sobre defensa del capital
(evitando su descapitalizacin). De hecho, si los socios estn de acuerdo en
que la sociedad acte enbeneficio del grupo -como si lo estn en que persiga
fines de beneficencia-, los acreedores pueden reprocharle.(a6)
Lo dicho tampoco debe entenderse como que siempre resulte im-
procedente la comunicacin de la responsabilidad. La responsabilidad de
la sociedad dominante o de otras sociedades del grupo en relacin a una
relacin contractual formalmente establecida entre una sociedad filial y un
tercero podr fundarse a menudo en supuestos de hecho que hacen surgir
obligaciones directas a su cargo: culpa in contrayendo (supuestos en que,
participando la sociedad matriz en las negociaciones, ofrezca informacio-
nes errneas u omita las verdaderas); vinculacin como garante (casos en
que su intervencin en el contrato -ms o menos directa, ms o menos
explcita- permita suponer que ha asumido obligaciones de garanta, como
acontece en la hiptesis de las cartas de patrocinio); responsabilidad por
apariencia (casos en los que, sin asumir directamente ningn compromiso,
la sociedad dominante crea en el tercero la confianza de que se responsa-
btliza de la conducta de sus filiales), etc.(42)
2.4. Nuestra reflexin

Luego de haber abordado varios puntos, algo innegable en la realidad
es que la mayora, por no decir todos los empresarios que deciden realizar
actividad empresarial lo hacen con el fin de obtener utilidades, ganancias,
de permanecer en el mercado y crecer cadavez ms; lo que los impulsar
a llevar su o sus empresas de la mejor manera para que todas crezcan,
puede ser unas ms que otras, pero al fin y al cabo que todas crezcan. Por
lo tanto, no se puede calificar la formacin de un empresa o de un grupo
de empresasper se como fraudulenta.
(46)
Pez-Anrs, "Uniones de empresas y grupos de sociedades", cit., p.246.
(47\
Paz-Anrs, "Uniones de empresas y grupos de sociedade s" , cil., p. 248.
620
t LA PROBLEMTICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PER
En relacin a la primera tendencia esbozada, consideramos que

concederle a los acreedores de las empresas que forman un grupo, un
derecho especial y prcticamente ilimitado para recuperar sus crditos,
como la responsabilidad solidaria, significara una situacin de injusticia
frente a los otros acreedores, sera tratar desigual a los iguales. Ya habamos
sealado que esta tendencia se basa en el ejercicio de la direccin unificada
que busca obtener el inters grupal, mostrndola como ilegitima, abusiva y
perjudicial, cuando en realidad esta direccin no es en s misma "ilegtima",
por tanto el rgimen de proteccin no debe partir desde la prohibicin o
limitacin excesiva en su ejercicio.
Adems, entregndole a los acreedores un patrimonio ms amplio
que el proporcionado por la empresa miembro con el objeto de compen-
sarles de algn modo los perjuicios sufridos a causa de la existencia del
grupo,lo que genera es una visin patolgica del grupo; y eso es un juicio
equivocado. Porque la existencia del grupo, por s sola, no lleva aparejada
una utilizacin abusiva de las personas jurdicas que lo forman, antes al
contrario, se trata de una realidad muy beneficiosa que se forma en consi-
deracin a circunstancias derivadas de las exigencias del mercado actual.
Aparte que reconocindoles este derecho se les estara otorgando
un derecho a cobrar dos veces: una vez en forma de prima de riesgo (los
acreedores ex ante valoran el riesgo de contratar con una sociedad filial
en rgimen de responsabilidad limitada y, por tanto, se benefician de
las mejores condiciones
-precios ms bajos o intereses ms altos- que
pueden obtener respecto de la hiptesis alternativa en que la sociedad no
tuviera responsabilidad limitada) y otra vez - cuando se ha producido la
crisis- en forma de cobertura de garanta (los acreedores expost obtienen
el reembolso de sus deudas con cargo a un patrimonio que inicialmente
no haba sido contratado).(+8)
Y como consecuencia del intento de eliminar la autonoma jurdica
de las empresas miembros del grupo, se arribara inevitablemente a Ia
extincin del mismo, puesto que dicho elemento es uno que ha impulsado
su expansin.
Concluimos con sealar que a nuestro juiciono es adecuado imponer
una responsabilidad solidaria dentro del grupo; consideramos que se debe
dejar a los grupos de empresas que desarrollen su actividad y gestin,
sin aumentarles los riesgos que solo generarian aumentar los costos y
(48) Paz-Anrs, "Uniones de empresas y grupos de sociedades", cit., p.247.
621
obstaculizar el desarrollo de la actividad empresarial. Pero, tambin con-

sideramos que la imputacin de una responsabilidad solidaria, si bien no
se debe dar por el solo hecho de estar frente a un grupo de empresas que
estn sometidas a una direccin unificada, se puede dar cuando concurran
circunstancias especficas, como la actuacin dolosa y fraudulenta.
3. Los trabajadores
loy en da ei fenmeno de Ia descentralizacn productiva se en-
cuentra ampliamente extendido en, podramos decir, todos los pases, se
encuentra generalizado, universalizado y puede percibirse prcticamente
en la totalidad de sectores productivos. As pues, "las fonnas habituales
a travs de las cuales se manifiesta la descentralizacin productiva estn
presentes [...] en nuestro sistema de relaciones laborales: las franquicias,
contratas y subcontratas, el teletrabajo y los grupos de empresa" .l4el
tt. En el tnarco de lns relociones lnborsles iliaifumles

No est por dems precisar que en el marco de esta nueva forma organi-
zahva, grupo de empresas, se han visto kastocaclas tambin las tradicionales
relaciones de empleador-kabajador, en r,ista a ello no slo pues ha variado
la nocin tradicional de empleador basada en la concepcin fordista.(50) en
cuanto que este es aqul dirige el proceso productivo de manera directa, han
as surgido nuevos postulados en los que prima el deseo de flexibilizacin de
la relacin laboral. Ha surgido entonces en la doctrina ei debate en tomo a que
si ei grupo empresarial puede constifuirse en s mismo como un empleador,
o si dicha calidad alcanza nicamente a cada empresa que lo compone, las
mismas que an no alcanzan consenso en esta rea.
Cnuz Vrrlerr, Jess, "Descentralizacin productiva y sindicalizacin", en

AA.VV., I'lncin tm nueoo sindicalismo en el siglo XXl, Lima, 2009.
"Dado el decaimiento del sistema de produccin fordista, con las nuevas for-
mas de organizacin empresarial y sistemas de produccin, ya no es posible
eclr.riparar en la actualidad
-a diferencia de io que ocurra antes- ia definicin
del sujeto empleador con el concepto tradicional de empresa. La concepcin de
empleador, cn ese sentido, se ha difuminado entre las ms distintas fomas de
coiaboracin que enmaraan las diversas formas de organizacin empresarial".
Cfr. Ccrns Panrrs, Joel, "Hacia una reformulacin del derecho de constituir
sindicatos en los tiempos actuales", en lll Congreso Nnciotml de ln Sociedad Perumm
del Derecho del Trabajo y de ln Seguridad Socinl, SPDTSS, Chiclayo, 2008, p. 427.
622
Mientras tanto pueden seguirse presentando situaciones que requie-

ran una soiucin inmediata como sucede con la responsabilidad comn de
todas las empresas del grupo frente al incumplimiento laboral de algunas
de ellas, en especial, cuando el trabajador afectado ha pasado por ms de
un integrante del grupo.(sr) Bajo nuestra postura, en inicio, y siguiendo a
Arce,(sz) "toda vez que exista un poder organizativo de las prestaciones de
una colectividad de trabajadores, es decir, una empresa en sentido laboral
habr de introducir mecanismos reguladores que suPeren el conflicto de
intereses generado entre mandan y quienes obedecen". Por tanto, y en
esta sifuacin, siempre que exista prestacin de servicios remunerados de
semejante caractersticas por parte de un trabajador a varias emPresas con-
formantes de un grupo empresarial estas deben responder solidariamente
frente a las prestaciones impagas, en otro caso, si las prestaciones fuesen
de distinta naturaleza no responderan solidariamente. Hasta el momento,
la postura ms slida la encontramos en el Pleno Jurisdiccional Laboral
del ao 2008(53) en tanto que establece la responsabilidad solidaria en caso
de grupos de empresas.
b. En el morco de las relsciones laborales colectitrts

En este mbito, la discusin se ha encaminado a proyectar como
posible mbito para la organizacin sindical v la negociacin colectiva el
"grupo de empresa". Se busca as instituir un mbito sindical que com-
prenda a trabajadores que laboren para distintas empresas integrantes de
(s1) Vide Ancr Onrrz, Elmer, Derecho indiaidual del trabnjo en el Per: desnfos y deficien-
cins, Palestra, Lima, 2008, pp. 405-408.
(52) Ancu Onrrz, Derecho indiaidual del trabajo en el Per: desafios y defciencias, cit.,
pp.176-717.
(53) En el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de junio del 2008 se adopt por
unanimidad la postura que enuncia que existe solidaridad en las obligaciones
laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artculo
1183q del Cdigo Civil sino, adems, en los casos en los que exista vinculacin
econmica, grupo de emPresas o se evidencie la existencia de fraude con el
objeto de burlar ios derechos laborales de los trabajadores. As, la parte actora
trata de extender la responsabilidad patrimonial de la eventual condena contra
otras personas fsicas o jurdicas, distintas del empleador formai, que formaran
parte del mismo grupo de emPresas a efectos laborales y que, por tanto, seran
tambin supuestos o reales beneficiarios de los frutos de la prestacin laboral del
trabajador demandante.
623
un grupo empresarial.(s4) El objetivo es que los trabajadores pertenecientes

a un grupo empresarial puedan organizarse con la finalidad de negociar
con las empresas que lo conforman, por tanto, conformar un ente mucho
ms slido frente a cualquier injerencia, coercin o represin extema.
Dicho planteamiento encuentra justificacin principal en la vincu-
lacin inter-empresarial inherente a este fenmeno, que es tal que incluso
se sostiene la existencia de un solo empleador. "En tal escenario, la po-
sibilidad de buscar un dilogo con el conjunto de empresas que forman
parte de una organizacin mayor, constituye una oportunidad para que
una pluralidad de intereses sea analizada bajo perspectivas de grupo y
no aisladamss".(55)
Cabe precisar, sin embargo, que en nuestro pas la Ley de Relacio-
nes Colectivas de Trabajo,(s6) en su artculo 54, establece taxativamente las
clases de sindicatos que los trabajadores pueden constituir (s7) no estando
regulado mbito de grupo de empresa entre ellos. Empero al amparo de la
Cuarta Disposicin Final y fiansitoria de la Constir.i5r-,(sa) y lo dispuesto
por el Convenio OIT NIa 87 no podra negarse tal posibilidad, en tanto que
el artculo 2o del Convenio OIT Ns 87, en que seala que "los trabajadores
y empleadores [...] tienen el derecho de constituir las organizaciones que
estimen pertinentes".
Ntese que en reiacin al grupo de empresas es exigua la regulacin
existente,(s') y po, cierto de ella solo el Reglamento de la Let,MYPE orien-
Vide Vroel Salazex, Michael, "Los derechos laborales colectivos en el siglo

XXI", en llI Congreso Nacionnl de la Sociedad Peruana Cel Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Socinl, SPDTSS, Chiclayo, 2008, pp. 529-530.
Vrper Sarazan, "Los derechos laborales colectivos en el siglo XXl" , cit.,
p. 530.
(s6)
Aprobado por Decreto Supremo Nq 010-2003-TR.
(s7)
Estas son las de: a) de empresa; b) de actividad; c) de gremio; d) de oficios varios.
(s8) (luarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin: "Las normas relativas
a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformi,-lad con la Declaracin Universal de ios Derechos Humanos y con ios
tratados internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per."
La Resolucin de SBS Na 445-2000, de 28 cte junio del 2000; la Resolucin CONA-
SEV Nn 090-2005-EF-94.10, de 23 de diciembre de 2005, entre otros.
624
[-
I LA PROBLEMATICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERU
tada al tema laboral,(60) aunque no a la proteccin de los derechos labora-

les. La Ley General de lrabajo viene a salvar estas deficiencias, para ello
precisa que "hay un grupo de empresas cuando varias empresas, jurdica-
mente independientes, constituyen o actan como una unidad econmica
y productiva de carcter permanente y estn sujetas a una direccin nica
de contenido general", agregando que "cuando un trabajador ha prestado
servicios en varias empresas que conforman un gruPo, estas son solida-
riamente responsables por sus derechos". Adems, establece supuestos en
los que se presume la existencia de un grupo de empresas, establecindose
como requisitos para constituir un sindicato en dicho mbito un mnimo
de 50 trabajadores y permitiendo la huelga en ese nivel.
ril. coRoLAR|o
Ya desarrollado el tema debemos resaltar la necesidad de unificar las
diversas legislaciones especiales que existen sobre el tema a fin de establecer
una legislacin integral sobre los grupos de empresas. As pues, es necesaria
una legislacin marco que regule todos aquellos vacos existentes debido a
contar slo con "normatividad desperdigada", de manera que se consiga
la proteccin de todos los grupos de inters implicados y/o afectados de
algn modo por esta carencia.
En tanto, apelamos a la creatividad jurdica 1' desarrollo jurispruden-
cial a fin de buscar soluciones a su variada problemtica, no slo porque
estn de por medio intereses pblicos o privados que pueden verse vulne-
rados por esta forma de concentracin empresarial, sino tambin, Porque
es necesario dotar de seguridad jurdica al sector empresarial que bien o
mal ve en estas nuevas formas de organizacin empresarial el medio para
superar los retos que la globalizacin de la economa, la competencia en
mercados saturados por ofertas diversas de productos, los nuevos Para-
digmas tecnolgicos o, en general, los cambios estructurales que vienen
transformando la economa contempornea le plantea.
(60) El Reglamento de la Lev MYPE ha definido en su artculo 4e al grupo de empresas

como el "conjunto de empresas, cualquiera sea su actividad u obieto sociai, que
estn sujetas al control de una misma persona natural o jurdica o de un mismo
conjunto de personas naturales o jurdicas", adems de establecer una serie de
supuestos en los cuales se sobreentiende su existencia, en cuyo caso se las excluye
del rgimen laboral establecido por la citada norma, no obstante cumplir con las
caractersticas definidas en el articulado de la normatividad.
62s
Cqrolino Huomn, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessico Cuodro
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627
Los Contratos Asociativos
"En los contratos asociativos se ira ampliado el tema al

recogerse de manera ms puntual y ordenada dos formas
de contratos asociativos: la asociacin en participacin,
mediante la cuai el asociante interesa a un asociado en sus
negocios pero 1 es el que figura frente a los terceros [...] y
de otro lado, se ha recogido la figura del consorcio. Figura
que ha funcionado durante muchsimos aos, dcadas en
ei Per y que no estaba recogida de manera clara por el
derecho positivo".(*)
m
I
ffiII
(+)
a-
UBICACIN NORMATIVA
DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS
Daniel Echaiz Moreno
SUMARIO:
Primera parte: El contrato asocativo. 1. Regulacin normativa.2. Definicin.
3. Naturaleza jurdica. 4. Contribuciones de los intervinentes. Segunda
parte: El contrato de asociacin en partcpacn. 5. Denicin.6. Caracte-
rsticas. 7. Rgimen de los bienes contribuidos. Tercera parte: El contrato
de consorcio. S. Definicin.9. Caractersticas. 10. Rgimen de los bienes
contrbudos. Bibliografa.
PRIMERA PARTE:
EL CONTRATO ASOCIATIVO
1. REGULAC!N NORMATIVA
La Ley General de Sociedades se encuentra estructurada en cinco li-
bros, tulndose el ltimo de ellos "Contratos asociavos", comprendiendo
los artculos439a al446a, en los que se regulan el consorcio y ia asociacin en
participacin, constuyendo el primero de ellos una innovacin legislativa
puesto que el anterior iexto societario (Texto nico Concordado de la Ley
General de Sociedades, Decreto Supremo Na 003-85-JUS) solo recoga la
asociacin en participacin dentro de las normas complementarias.
Concita nuestra atencin la ubicacin normativa de los contratos
asociativos pues estos, segn se desprende de la propia Ley General de
Sociedades, no supone que las partes contratantes sean necesariamente socie-
dades, sino que se hacen extensivos a otras personas jurdicas no societarias
(como una asociacin o una empresa individual de responsabilidad limitada)
631
=
I
I Doniel Echoiz Moreno
e, incluso, a personas naturales. Por 1o mismo, no debieran encontrarse

reguiados en la mencionada l.ey General de Sociedades, ya que esta se
restringe a los temas obviamente societarios.
Espor ello que en el debate congresal del Anteproyecto de la Ley
Ceneral de Sociedades "se abord el tema de los contratos asociativos,
quedando en discusin la norma que regular dichos acuerdos: el Cdigo
Civil o la Ley General de Sociedades".(1) Posteriormente, Lourdes Flores
Nano "seal, con relacin a los contratos asociativos, que stos deben ir
a la Ley de la Empresa y sustent Ia posicin que viene tratndose frente
a estos contratos en otras comisiones".(2)
Desarrollando esta ltima idea, Jorge Muiz Ziches explic, en un

evento acadmico en tomo a la reforma del Cdigo Civil(3), que "se ha
hecho el planteamiento de realizar dos cuerpos de leyes diferentes sobre
las normas que regulan al hombre con su actividad econmica. Es decir,
que permanezca un Cdigo Civil que contenga las normas referidas a
obligaciones y contratos mercantiles tpicos y atpicos... y, del otro lado,
un Cdigo o Ley General referido a la empresa, integrndose en el Cdigo
Civil los principios o disposiciones rectores de otros contratos [...], es decir
su aspecto general, dejando que el Cdigo de Ia Empresa o leves especiales
los reguien con mayor detenimiens".(1)
En suma, creemos que, atendiendo a una adecuada tcnica legislativa,
la ubicacin normativa de los contratos asociativos no corresponda en 1a
Ley General de Sociedades, sino en la Ley General de la Empresa o, en todo
caso, en ei Cdigo Civil. Precisamente el Anteproyecto de ia Ley Marco del
Empresariado, que planteaba sustituir el Cdigo de Comercio, consider
a los contratos asociativos dentro de su texto normativo.(5)
Actn de ln sesin de la Conisin Rednctorn del Anteproyecto de la Ley Genernl de Socie-

dndes, de fecha 1.9 de marzo de 1997. Memoria Ley General de Sociedades '1997 , Lirna,
Presidencia del Congreso de la Repblica del Per, 1.998, p. 44.
(2)
At:tn de la sesin de la Comsitt Rednctora del Anteproyecto de la Ley General de Socie-
,lndes, cit., p.58.
(3)
Primer Congreso Nacional de Derecho Civil "Reforma del Cdigo Civil Peruano",
realizadr en Arequipa del 10 al 12 de junio de 1998.
(4)
lIurz Ztcans, Jorge, "Reformas ai Cdigo Civil de 1984", en Refonna del Cdigo
Cittil Peruatto, Gaceta Jurdica, Lima, 1998. p. 32.
(s)
Cfr. Ecualz Monrxo, Daniel, "Hacia una L-ey Marco del Empresariado (aportes
al debate legislativo)", en l?.eoista Jurdicn del Perti, Ao LII, N'g 39, Trujill o,2002,
pp.155-162.
632
UBICACION NORMATIVA DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS
2. DEFINICIN
El artculo 4384 de Ia Ley General de Sociedades estipuia que "se con-
sidera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participacin
e integracin en negocios o empresas determinadas, en inters comn de los
intervinientes". Para comprender tal definicin habr que partir por el concepto
de concentracin empresarial, la cual supone "un fenmeno de raz econmica
y con consecuencias jurdicas, mediante el cual dos o ms einpresas integran
sus recursos (econmicos, humanos, etc.), a efectos de conseguir nn beneficio
comn, diferente al inters empresarial (el cual puede subsisr)".(6)
Dicha concentracin empresarial puede conseguirse mediante la
prdida o no de la personalidad jurdica de las empresas intervinientes; en
el primer caso estamos ante las fusiones y, en el segundo, ante las uniones
de empresas. En estas ltimas se establecern relaciones de coordinacin
o de subordinacin, dependiendo si la vinculacin es de naturaleza irori-
zontal o vertical, respectivamente, siendo que Ias primeras conllevan a los
contratos asocjativos y, Ias segundas, a los grup-ros empresariales.
Aprciese entonces que ios contratos asociativos integran la re.d de
altemativas que ofrece la concentracin empresarial. En tal orden de ideas
pueden conceptualizarse como una manifestacin de Ia concentracin
empresarial, en la cual no se pierde la personalidad jurdica y en la que se
establecen relaciones de coordinacin. Ei texto legal anteriormente citado
alude a "relaciones de participacin e integracin", lo que consideramos
correcto porque s existe participacin de las partes contratantes, as como
integracin, aunque esto ltimo no debe entenderse como la titularidad
del capital de una empresa (que se da en la fusin por absorcin o en la
adquisicin de paquetes accionarios, pero no en un negocio asociativo).
En tanto se trata de un contrato no solo "creay regula" relaciones
entre los intervinientes, sino que, a \a sazn del artculo 13510 dei Cdigo
Civil, adems modifica y extingue dichas relaciones jurdicas de carcter
pakimonial. Asimismo, hay que subrayar que el contrato asociativo alcanza
a "negocios o empresas determinadas", entendiendo tales conceptos en una
amplsima acepcin econmico-social(7)que, de ningn modo, se identifica
Cfr. Ecuerz Monr.r.o, Daniel, Ln t'ntprcsn en el Derecln ntoderno, Grfica Horizonte,

Lrma,2002, p.56 (Tema 5: "[-a concentracin empresarial como mecanismo para
el crecimiento corporativo").
Ral Anba1 ErcsvrnRv expresa clue "la empresa es una noci(rn socio-econmica
amplia, un denominador comn que sirve como referencia;'urdica para admitir
633
Doniel Echoiz Moreno
con una persona jurdica. Finalmente, es menester atender que dicho con-
trato asociativo se da "en inters comn de los intervinientes", de modo
que subyace en 1la satisfaccin de una expectativa empresarial comn de
ios agentes econmicos participantes, sin requerirse que trascienda, como
s ocurre en la sociedad donde el nnimus societatis forja el inters social.
3. NATURALEZA JURDlCA
El propio artculo 438a de la Ley General de Sociedades prescribe
textuaimente que "ei contrato asociativo no genera una persona jurdica",
con lo que se pretende zanjar -sin el menor atisbo de duda- una antigua
discusin en tomo a su naturaleza jurdica, ia cual repos en el Per hasta
en tres razones aparentemente justificantes.
Por un lado, el Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la
Renta estipula en su artculo l4e inciso k) que, "para los efectos de esta
Ley, se considerarn personas jurdicas a... los joint ventures, consorcios
y otros contratos de colaboracin empresarial..." (inciso incorporado por
el artculo 2a de la Ley NQ 27034), con lo que algunos entendan que los
contratos asociativos califican como personas jurdicas, cuando ello no se
colige de la norma transcrita, en tanto ella se circunscribe al campo tribu-
tario y, ms especficamente, a la aplicacin de la normatividad e,n materia
de Impuesto a la Renta.
Por otro lado, la prctica comercial muestra en ocasiones que los
consorcios se identifican con un nombre que, usualmente, es la suma de
las denominaciones de ios consorciados, como los consorcios Shell-Mobil(8)
o Pluspetrol-HuntOil-Sp) que participaron en el Proyecto Cam'sea(10), lo
y regular normativamente disntas situaciones en difeentes ramas del Derechol',

para luego concluir en los siguientes trminos: "En deinitiva, la empresa, concepcin
econmico-social sistmica, sirve de marco de referencia legal para diversas situa-
ciones en las que el Derecho necesita hacer una referencia genrica y hasta imputar
consecuencias jurdicas". Cfr. Ercsrvrnnv, Ral Arubal, "La empresa en el derecho
comerciai", en Cdigo de Comercio y Norruas Complementarias. Attlisis doctrinal y jtr-
rispndertcinl, Hammurabi, Buenos Aires, 200i T. 1, pp. 866 y 875, respectivamente.
(8)
Referido a 1as empresas Shell (anglo-holandesa) y Mobil (estadounidense).
(9)
Referido a las empresas Pluspetrol (argentina), HuntOil (estadounidense) y
SK (coreana).
Cfr. "l-a concesin de la etapa de explotacin del Proyecto Camisea", en Portnl
del Congreso de la Repblica del Perti, Lima, http://wwlv.congreso.gob.pe/biblio/
pdf/Apoyo/A2000-08.pdf.
634
que dada la impresin que estamos ante una denominacin o razn social
y como estas identifican a las sociedades que son personas jurdicas, enton-
ces esos consorcios calificaran como tales. Lo anterior no es cierto porque
la premisa es equivocada: no se trata de una denominacin o razn social
sino de un nombre comercial, el que identifica a los agentes econmicos
en el ejercicio de una actividad econmica en el mercado,(11) no siendo
privativo de las personas jurdicas, ya que incluso podr recaer en perso-
nas naturales (como el nombre artstico de un cantante). En este sentido,
el propio artculo 4414 del texto societario prescribe que "la asociacin en
participacin no tiene razn social ni denominacin".
Finalmente, se aprecia tambin en la prctica comercial la existencia
de personas jurdicas que han surgido de contratos asociativos, tal es el
caso de la compaa peruana COSAPI que se inici como el Consorcio
SADE-PIVASA (habiendo tomado las siabas iniciales para armar su de-
nominacin social)(lz) o la constitucin de personas jurdicas que, en su
denominacin sociai, incluyen confusamente el trmino "consorcio", como
sucede con Consorcio Minero Horizonte, Consorcio DH Mont y Consorcio
Persa en los negocios minero, urbanstico y de alfombras, respectivamente.
Empero, ni lo primero ni lo segundo implica que el contrato asociativo sea
per se una persona jurdica, diferencindose as de la sociedad que, siendo
un contrato (que se manifiesta en el pacto social), conlleva al surgimiento
de una persona jurdic.{ta)
El artcuio 83n del Decreto Legislativo Ns 1075 prev: "En la solicitud de registro
de un nombre comerciai deber consignarse y demostrarse la fecha en que el
nombre se utiliz por primera vez y especiicarse la actividad econmica".
Cfr. "Entrevista a Jos Valdez Calle", en Portal de COSAPI. Lima (versin en
lnea: http://wwwcosapi.com.pe/WEB_ANl'E/Varios/Jose_Valdez/Entrevista/
EntrevistaJ_valdez2.htm).
(13)
Anteriormente hemos anotado: "[La sociedad] no queda en un contrato, desde ya
poco comn, segn comentamos, sino que adems genera una persona iurdica y
eso no sucede en otras ocasiones, ni siquiera con los contratos de consorcio y de
asociacin en participacin que procuran la integracin empresarial. La sociedad,
por el contrario, surge como persona jurdica a partir del contrato y adquiere vida
propia en tanto asume la condicin de sujeto de derecho con la doble tituiaridad:
activa (derechos) y pasiva (obligaciones)" . Cfr. EcHerz Monrxo, Daniel, Derecln
Societario. Utt nueoo enfoque jurdico de los tenms societarlos, Gaceta Jurdica, Lima,
2009, p.24 (Captulo I: "Ni s ni no, sino todo 1o contrario. La naturaleza.jurdica
de la sociedad").
635
Atendiendo a 1o anteriormente expuesto rechazamos el antiguo crite-

rio que confurrda ia naturaleza jurdica del contrato asociativo al sostener
que era una persona jurdica. No 1o es Pues estamos simplemente ante un
contrato, por 1o que su naturaleza jurdica es eminentemente contractual;
de ah que, como estipula el citado artculo 438a iniine del texto societario,
"no est sujeto a inscripcin en el Registro [de Socie.',ades]".
4. CONTRIBUCIONES DE LOS INTERVINIENTES

En el primer prrafo del artculo 4394 de la Ley General de Sociedades
se lee: "Las partes estn obligadas a efectuar las contribuciones en dinero,
bienes o servicios establecidos en el contrato". En efecto, la operatividad del
contrato asociativo exige que las partes contratantes contribuyan, a modo
de aporte; sin embargo, cou el fin de no confundir al contrato asociativo con
una sociedad que, siendo esta ltima Persona jurdica, recibe el aporte de
sus socios, lo que integra el capital social, se evita la utilizacin del trmino
"aporte" para sustituirlo por ei de "contribucin", aun cuando su naturaleza
esiimilo., de ah que el referido artculo 439a concluye su segundo prrafo
diciendo que "a falta de estipulacin, rigen las normas para los aportes
establecidas en la presente Le1', en cuanto le sean aplicables". Por ltimo,
considrese que, de acuerdo a la normatividacl societaria, los aportes en
una sociedad podrn ser dinerarios r'/o no dinerarios, conceptos en los que
encajan las ciiadas "contribuciones en dinero, bienes o servicios".
Pasando a otro tema, discrepamos cuando el mismo primer prrafo
del artculo 439'q de la Ley Generai de Sociedades prescribe que "si no se
hubiera indicado el monto de las contribuciones, las partes se encuentran
obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realizacin del negocio
o empresa, en proporcin a su participacin en las utilidades"' Resulta que,
en la prctica, esto puede tornarse difcilmente determinable, suponiendo
una cuestin meramente subjetiva.
En tal sentido, somos de la opinin que las contribuciones (y no
solo el monto de e1las porque as se restringe a las contribuciones en di-
nero) deben pactarse en el conkato desde el inicio, a efectos que pueda
ejecutarse el mismo y evitar un melo formalismo sin aplicacin prctica.
Obsrvese que la exigencia que postulamos resPecto a la determinacin
de las contribuciones en el contrato no significa necesariamente que dichas
contribuciones deban entregarse cuando se celebre el contrato, puesto que
la propia norma societaria prescribe que "la entrega de dinero, bienes o
la prestacin de servicios se harn en la oportunidad, ei lugar y ia forma
establecida en el contrato".
636
UBICACION NORMATIVA DE LOS CONTRATOS ASOCIATVOS
SEGUNDA PARTE:
EL CONTRATO DE ASOCIACIru TrI PARTICIPACIN
5. DEFIN!C!N
El conkato de asociacin en participacin es definido en el artcuio M0"
de la Ley General de Sociedades como aquel "por el cual una persona deno-
minada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados
una participacin en el resultado o en las utilidades de uno o varios negocios
o empresas del asociante, a cambio de determinada conkibucin".
Estamos pues ante un compartimento temporal de los resultados
empresariales, de alcance interno, ya que hacia afuera solo se aprecia
al asociante, mas no a los asociados. No es una integracin total en un
emprendimiento compartido (lo que s se dara en una sociedad, por
ejemplo), sino un inicial acercamiento (que quizs conileve a la constitu-
cin de una futura sociedad) en el que ni siquiera todos dan la cara, por
lo cual la responsabilidad frente a terceros es asumida rnicamente por el
asociante. Vase, adems, que es el asociado quien realiza la contribucin,
lo que sumado a lo anteriormente explicado permite marcar distancia de
otras figuras contracfuales simiiares (r, a veces confundibles), tales como
el consorcio, el joint uenture v el riesgo compartido.
Al respecto, cabe citar el articulo 20-1o del Texto L-nico Ordenado de
la Ley General de \furera qr"re estipula en su primer prrafo: "El titular
de actividad minera podr realizar contratos de riesgo compartido (7oinf
aenttu'e) para el desarrollo y ejecucin de cualesquiera de las actividades
mineras". Y en su segundo prrafo agrega: "Conforme a su naturaleza,
los contratos de riesgo compartido son de carcter asociativo, destinados
a realizar un negocio en comn, por un pTazo que podr ser determinado
o indeterminado, en el que las partes efectuan aportes en bienes, servicios
o conocimientos que se complementan, participando en los resultados en
la forma que convengan, pudiendo ejercer cualquiera de las partes o todas
elias la gestin del negocio compartido...".
Como se aprecia, el contrato de riesgo compartido -gu, en sede
minera, es equiparado al joint aentnre- resulta semejante al contrato de
asociacin en participacin porque su naturaleza es asociativa, apunta a la
realizacin de un negocio en comn y puede ser gestionado por una sola
de las partes; no obstante, todos los intervinientes contribuirn y, asimismo,
la gestin podria recaer en todas las partes, con lo que se aleja del contrato
de asociacin en participacin.
637
t--
I
Por otro lado, tngase en cuenta que la participacin que el aso-

ciante concede al asociado es en el resultado (positivo o negativo) o en las
utilidades (cuando el resultado solo es positivo) de uno o varios negocios
o empresas de aquI. Lo primero significa que el asociado parcipar en
las utilidades o en las prdidas, dependiendo de lo que resulte, mientras
que lo segundo significa que el asociado solamente participar si es que
Je g"rlera.r utilidades, mas no prdidas, las mismas que seran asumidas
nicamente por el asociante.
Nos preguntamos si la participacin podra darse en las prdidas
(cuando el resultado solo es negativo), a lo que habr que responder que no
tendr ningn atractivo para el asociado, por lo que este no se encontrara
motivado para aceptar tal situacin. Sin embargo, la legislacin societaria
lo permite cuando estipula en su artculo 444' in fine que "se puede con-
venir en el contrato que... [a una persona] se le atribuya participacin en
las utilidades o en las prdidas..."; aqu ya no se refiere que particiPe en
"el resultado" sino "en ias utilidades o en las prdidas". Tenemos pues
que la regla general contemplada en el referido artculo 444a -y ahanzada
por la jurisprudencia registral-(14) es que "los asociados participan en las
prdidas en la misma medida cn que participan en las utilidades y las
prdidas que los afecten no exceden el importe de su contribucin"; no
obstante, por convenio los asociados podran asumir prdidas aun cuando
no hayan contribuido.
6. CARACTERSTICRS
a) Esun contrato tpico al encontrarse regulado especficamente en la
Ley General de Sociedades entre los artculos 4400 y 444a y, de modo
genrico, en los artculos 438a y 4394 de la misma norma societaria.
b) Esun contrato nominado pues ostenta diversos nonrcniris: asociacin
en participacin (en el Per), cuentas en participacin (en Espaa,
Colombia y Venezuela), sociedad de cuentas en participacin (en
Bolivia) y sociedad en participacin (en Argentina), entre otras(1s).
c) Es un contrato de prestaciones recprocas entre e1 asociante y el aso-
ciado, de modo tal que la principal prestacin del primero es permitir
la participacin del segundo en el resultado o en las utilidades de
(14)
Resolucin s/n de fecha 2 de agosto de1999 recada en ei Expediente Nq 739-1999.
(15)
Cfr. Cnres Qurns, Carlos y Bruno Olcs Crteorr, 'Asociacin en participa-
cin". en Reuistn Pennnn de Derecho de la Enryresn, Nn 3Z T. II, Lima, 1991, p.744.
638
uno o varios negocios o empresas suyos, mientras que Ia principal

prestacin del asociado es contribuir (entendemos, mediante dinero,
bienes y/o servicios). Sin embargo, hay que anotar que la contribucin
no es una prestacin esencial, puesto que el asociado podra verse
exonerado de realizar tal contribucin, atendiendo a lo regulado
en el artculo 444e in fine del texto societario cuando seala que "se
puede convenir en el contrato que... [a una persona] se le atribuva
participacin en las utilidades o en las prdidas sin que exista una
determinada contribucin". En esta situacin tendremos que dife-
renciar si el asociado (que no contribuye) participa en las utilidades
o en las prdidas, pues en el primer caso estaremos ante un contrato
(acuerdo de voluntades entre el asociante y el asociado) con presta-
cin unilateral (slo a cargo del asociante, por lo que no sera atractivo
para ste), mientras que en el segundo caso estaremos tambin ante
un contrato pero esta vez s con prestaciones recprocas (el asociante
permite la participacin del asociado, aunque en ias prdidas, por Io
que no sera atractivo para ste).
d) Es un contrato formal porque la Ley General de Sociedades -cuando
se refiere genricamente al contrato asociativo en su artcuio 438r-
establece una formalidad legal para su celebracin: que conste por
escrito. Aprciese que su inobservancia no est sancionada con nuli-
dad, por lo que se trata de una formalidad nd-trobntion eiir (probatoria)
y no nd-solennitatcnt (solemne).
e) Es un contrato asociativo que procura la asociatividad de los inter-
vinientes, por lo que entre ellos no existe subordinacin sino coor-
dinacin. No obstante, como estipula a la sazn ei artculo 4414 de
la norma societaria en su segundo prrafo, "la gestin del negocio
o empresa corresponde nica y exclusivamente al asociante y no
existe relacin jurdica entre los terceros y los asociados", de modo
que, segn agrega el dispositivo citado en su tercer prrafo, "los
terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los
asociados, ni stos ante aqullos". En efecto, difernciese entre la
relacin interna (entre asociante y asociado) y lu relacin extema
(entre asociante y terceros), por Io que no hay pues vnculo alguno
(ni para exigir derechos ni para cumplir obligaciones) entre el aso-
ciado y los terceros. No obstante, la asociatividad que predicamos no
impide, segn dispone el citado artculo 441e, que el asociado tenga
derecho de fiscalizacin o control "sobre los negocios o empresas
del asociante que son objeto del contrato", as como "a la rendicin
de cuentas al trmino del negocio realizado y al trmino de cada

ejercicio"; respecto a esto ltimo (la rendicin anual de cuentas de
la gestin), la jurisprudencia registral expone que se producir si 1a
g"itirl "se prolongara ms de un ao'.(16)
f) Es un contrato oneroso, ya que existe una contribucin por parte del
asociado y la participacin econmica que el asociante le concede a
aquI. Sin embargo, colno ya hemos explicaclo, dicha contribucin
n constituye una prestacin esencial del asociado, segn anota el
artculo 444a de la Ley General de Sociedades en su parte final.
8) Es un contrato temporal, siendo esta una de las principales caracte-
rsticas de la asociacin en participacin pues se gesta poI un periodo
determinado que la legislacin no seala y las partes contratantes
determinarn, en razn del emprendimiento. Una integracin total
que se prolongue en el tiemPo se conse8uiria, por ejemplo, con una
fusin o una adquisicin, empero ese no es el caso tratndose de una
asociacin en participacin, que bien podra calificar como un Paso
previo a dicha integracin total, para examinar in sittt el mercado v
los efectos de una decisin empresarial de tal magnitud.
h) Es un contrato en exclusividad a favor del asociado, \a que, de acuer-
do a lo contemplado en el artculo 4-12'Q de ia norma sub-examine,
"el asociante no puede atribuir participacin en el mismo negocio o
empresa a otras personas sin el consentimiento exPreso cle los aso-
ciados", siendo que el rol actiYo 1o tiene en principio el asociante al
ser l quien concede al asociado "una participacin en ei resuitado
o en las utilidades de uno o varios negocios o emPresas" suvos, a
tenor del artculo 440" del referido texto societario'
7. RGMEN DE LOs BIENES CONTRIBUIDOS

Si atendemos al artculo 4394 de la Ley General de Sociedades
referido, en general, al contrato asociativo, veremos que las contribu-
ciones pueden ser "en dinero, bienes o servicios". As debe entenderse
cuando el artculo 440a de la misma norma societaria, ahora s avocado
especficamente al contrato de asociacin en participacin, prescribe que
la participacin que el asociante le concede al asociado es "a cambio de
determinada contribucin".
Resolucin s/n de fecha 2 de agosto de 1'999 recada en el Expediente

Na 739-1999.
640
Empero, el artculo 4430 del texto societario alude al rgimen de las

contribuciones, cuando estas consisten en bienes, estipulando que "res-
pecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen
de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en
el Registro a nombre del asociad o" . La razn de tal normativa reposa en
el principio de presuncin de propiedad que rige en materia de derechos
reales y que se encuentra recogido en el artcu7o 912o del Cdigo Civil: "El
poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario".
Sin embargo, su alcance tiene que apreciarse de la mano del principio
de publicidad que rige en materia registral y que se haya consagrado
en el artculo 2012e del mismo Cdigo Civil: "Se presume, sin admitirse
prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido
de las inscripciones".
Siendo que el asociante es quien da la cara frente .1 terceros, entonces
l se muestra como poseedor de los bienes que hubiese contribuido el aso-
ciado, por lo que se presume que es propietario; no obstante, al tratarse cle
una presunciniuris tnntum (relativa), podr ser desestimada si es que el
asociado cuenta con su derecho de propiedacl inscrito en el correspondiente
Registro, no pudiendo cuestionarse su titularidad al tratarse en este caso
de una presuncin iure et de iure (absoluta).
TERCERA PARTE:
EL CONTRATO DE CONSORCIO
8. DEFINICIN
El primer prrafo del artculo 4454 de la Ley General de Sociedades
define al contrato de consorcio en los siguientes trminos: "Es el contrato
por el cual dos o ms personas se asocian para participar en forma activa y
directa en un determinado negocio o empresa con el propsito de obtener
un beneficio econmico, manteniendo cada una su propia autonoma".
Se trata pues de un vnculo contracfual establecido entre los consor-
ciados, quienes asumen (todos ellos) un rol activo y directo (distinto a la
asociacin en participacin donde slo el asociante asume dicho rol activo),
en determinado emprendimiento (no en todos, como podra suponer una
sociedad) y sin llegar a integrarse totalmente (por ejemplo, en una fusin)
porque los consorciados conservan su autonoma (entindase su persona-
lidad jurdica, tratndose de consorciados que son personas jurdicas).
641
Para algunos autores, el consorcio resuita equiparable (v hasta con-

fundible) con la figura anglosajona del joint oenture. Al respecto se comenta
qlre "en Escocia aparece el joint uenhsc como una respuesta abierta aso-
ciativa que aunaba la integracin de recursos para un fin comn, preser-
vndose la autonoma de los sujetos asociados",(17) sealndose entre sus
principales rasgos caractersticos el origen contractual, la inexistencia de
forma especfica, la naturaleza asociativa, el derecho de los participantes a la
gestin conjunta aunque independiente entre ellos y el objetivo o duracin
limitados.(18) Apreciamos pues que el consorcio encajara en las caracters-
ticas anteriormente enumeradas, las cuales son recurrentes en la doctrina
al referirse alos jont aentures; as, tambin se ha anotado como tales la vo-
luntad asociativa, la comunidad de intereses entre las partes, ia integracin
de recursos por sus miembros, el mantenimiento de la autonoma operativa
y jurdica de las empresas asociadas y la participacin de las partes con
naturaleza cooperativa en el capital de riesgo de Ia empresa.(1e)
\o obstante, para distinguir al consorcio del joint aenfure deber
considerarse la amplitud conceptuai de esta ltima figura empresarial,
que la doctrina alemana define como "u,irtschaftlichen sachverhalt", esto
es Lln supuesto de hecho econmico... cuva instrumentacin jurdica podr
tener lugarmediante Ia utilizacin de los diferentes soportes jurc-licos, tanto
contractuales como societarios de ios que disponga cada ordenamier,s.(20)
Semejante planteamiento ofrece Jorge Silvio Sicoli cuando manifiesta que
"pueden distinguirse dos tipos de joirtt uctttttres:los que se unen contrac-
tualmente y aquellos en los que se aporta capital".(21)
Precisamente en este orden de ideas, Ral Anbal Etcher,,erry di-
ferencia entre el joint aenture contractual (non equitt .ictint uenture) y el
DuRar- Ban'ruEz, Pascal y Lttz Olevo Barrrsre, Les associations d'ertterprises

( joint aentures) dans le commerce internntiotol, Pars, t.GDl, 1,991, p.6 (tracluc-
cin libre).
Cfr. Dun-.rx BanrHrz/Olevo Banusra, Les associatiotrs d'enterprises (joittt xentures)
dnns le connerce internationnl, cit., pp. 50 y 51 (traduccin libre).
(1e)
Cfr. DE ra Rosa, Fernando, El joint oentw'e en el conrcrcio httenncional, Comares,
Granada, L999, p.1,5.
Cfr. Paurau, Christine, El rgitnen ju'dico de lns joint aenhres, Tirant lo blanch,
Valencia, 2002.
Srcor-r, lorge Silvio, 'Alianzas entre empresas", en Cdigo de Contercio r Nornms
Contplenuntarins. Attlisis doctrinnl y jwispnencinl, Hammurabi, Buenos Aires,
2405, T.1, p.925"
642
UBICACION NORMATIVA DE LOS CONIRATOS ASOCIATIVOS
joint uenture societario (equitrl ioint aenture), siendo que el primero est
dirigido normalmente a la ejecucin de un proyecto limitado en el tiempo
y genera relaciones puramente contractuales entre las empresas partici-
pantes, mientras que el segundo supone la existencia de una sociedad
controlada conjuntamente por los participantes del negocio como si se
tratase de una 611u1.{zz)
Este joint uenture societario o

corporativo podra materializarse en los
contratos BOT (build, oternte trnnsfer) cuando son varias las empresas par-
ticipantes que unen sus capacidades (econmica, tecnolgica, cognoscitiva,
eic.), constiluyendo una nueva empresa para construir, operar y transferir
una obra, siendo que esta nueva empresa tiene existencia limitada en el
tiempo para la consecucin de un solo propsito: la realizacin de la obra.
Formalmente no se trata pues de un simple contrato de consorcio sino de
una nueva persona jurdica: la sociedad.
Lo mismo se aprecia, por ejemplo, en la siguiente noticia empresarial
que da cuenta de un joint ae nturc societario: "Omnitek Engineering Corpo-
ration form un joint uenture con socios locales en Per a fin de convertir
los motores diesel para operar en base al gas natural, as como brindar la
prestacin de servicios para camiones v autobuses a diesel reconvertidos
a gas con motores de dicha empresa. La empresa mixta funcionar como
C)mnitek Peru S.A.C...".(231 En suma v atendiendo a lo expuesto, el con-
sorcio sera asimilable al joittt ztentut'e contractual, mas no al joint uentttre
societario o corporativo.
Transitando ahora a nuestra jurisprudencia registral, observamos
que aqu se ha establecido que "... por el joint aenttu'e se configura una
asociacin de personas que acuerdan participar en un proyecto comn,
generalmente especfico (ad hoc), para una utilidad comn, combinando
sus respectivos recursos, sin formar ni crear una corporacin. El acuerdo
tambin establece una comunidad de intereses y un mutuo derecho de
representacin dentro del mbito del proyecto sobre el cual cada uenturer
ejercer algn grado de control".(2a)
Cfr. Ercurvnnv, Ral Anbal, Cotttrtttos nsociatiaos, negocios de colnboracin y con-

sorcios, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 148.
(23)
"Omnitek se asocia", en Gestitt, Lima, 5 de agosto de 2009, p. 10.
(24\
Resolucin s/n de fecha 29 de noviembre de 1999 recada en e1 Expediente
Na 7688-1997.
643
Resulta menester subravar que el contrato de consorcio persigue

como propsito la obtencin de un beneficio econmico, el mismo que de-
ber entenderse desde una amplia perspectiva, no solo directa sino tambin
indirecta. En efecto, podra ser que dos o ms empresas se consorcian para
promover su internacionalizacin en un mercado extranjero desconocido,
desarrollar una nueva tecnologa, aprovechar un Trata,J o de Libre Comercio
(TLC), s6.(2s) y no solo para las consorciadas sino tambin para alguna o
algunas de sus empresas vinculadas. No obstante, aquel beneficio debe ser
comn a 1os intervinientes porque, parafraseando la jurisprudencia citada,
se requiere que las partes contratantes compartan un inters comn que
las motive a involucrarse en un mismo negocio.(26)
9. CARACTERSTICNS
a) Es un contrato tpico al enconkarse regulado especficamente en la
Ley General de Sociedades entre los artculos 445a y 448a y, de modo
genrico, en los artculos 438e y 439e de la misma norma societaria.
b) Es un contrato nominado pues ostenta diversos nomen irrri)^: consorcio
(en el Peru), entente (en Francia) y unin transitoria de empresas (en
Argentina), entre otras.(27)
c) Es un contrato de prestaciones autnomas puesto que, atendiendo a
lo prescrito en el primer prrafo del articulo.l.lTa de ia norma socie-
taria, "cada miembro del consorcio se vincula rndividualmente con
terceros en el desempeo de la actividad que le corresponde en el
consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y respon-
sabilidades a ttulo particular". Al no calificar como un contrato con
prestaciones recprocas no le es aplicable, por ejemplo, la excepcin
de incumplimiento (exceptio non adirupleti contrnctus), de modo tal que
el incumplimiento de la prestacin de uno de los consorciados no
justifica el incumplimiento de los dems. La relacin de los consorcia-
dos con los terceros es indivjdual, salvo cuando, a tenor del segundo
prraio del referido artculo 447e deltexto societario sub-examine, Ia
Ley disponga 1a responsabilidad solidaria o as se hubiese pactado,
Cfr. "Las posibiiidades del joittt oenture en el Per" (entrevista a Ronaid Rivas),
en Gestin, Lim4 20 de julio de 2009, p. 28.
Cfr. Resolucin s/n de fecha29 de noviembre de 1999 recada en el Expediente
Ne 7688-1.997.
Cfr. Ecserz Monrro, La empresa en el Derecho moderno, cit., p.64.
644
UBICACIN NORMATIVA DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS
lo cual es concordante con el artculo 11834 del Cdigo Civil, que a

la letra dice: "La solidaridad no se presume. Solo la ley o el ttulo de
la obligacin la establecen en forma expresa".
d) Es un contrato formal porque la Ley General de Sociedades -cuando
se refiere genricamente al contrato asociativo en su artculo 4384-
establece una formalidad legal para su ceiebracin: que conste por
escrito. Aprciese que su iuobservancia no est sancionada con nuli-
dad, por lo que se trata de una formalidad ad-probationenr (probatoria)
y no ad-solemnitatem (solemne).
e) Es un contrato asociativo que procura la asociatividad de los intervi-
nientes, de modo que entre ellos no existe subordinacin sino coordi-
nacin; no obstante, por cuestiones operativas es comn la existencia
del manager quien asume el gerenciamiento del negocio comrr.
f) Es un contrato oneroso, ya que existe una contribucin por parte de
cada consorciado, as como la participacin en los resultados del ne-
gocio comn. Esto ltimo se dar, alaluz del artculo 44Bo del texto
societario, segn lo establecido en el contrato de consorcio y, a falta
de previsin en dicho contrato, se presume que la participacin es
en partes iguales.
g) Es un contrato temporal, siendo esta una de las principales carac-
tersticas del consorcio pues se gesta por un periodo determinado
que la legislacin no seala y las partes contratantes determinarn,
en razn del emprendimiento. Como expusimos a propsito de la
asociacin en participacin, una integracin total que se prolongue
en el empo se conseguira, por ejemplo, con una fusin o una adqui-
sicin, empero ese no es el caso tratndose de un consorcio, que bien
podra calificar como un paso previo a dicha integracin total, para
examinar in situ el mercado y los efectos de una decisin empresarial
de tal magnitud.
10. RGIMEN DE LOS BENES CONTRIBUIDOS

El artculo 446a de la Ley General de Sociedades prescribe que "los
bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la acti-
vidad a que se han comprendido, continan siendo de propiedad exclusiva
de stos". Esto obedece a que no se constituye una nueva persona jurdica
f,por consiguiente, no estamos ante aportes sino ante contribuciones Para
la reaiizacin de un negocio comn. As, cada consorciado sigue siendo
propietario de los bienes que contribuye al consorcio, de manera tal que
645
este consorcio (al no caiificar como sujeto de derecho) no detenta ninguna

tituiaridad respecto a los bienes que le hubiesen sido afectados.
De ser necesaria la adquisicin conjunta de determinados bienes
durante la vigencia del contrato de consorcio, dichos bienes tampoco se
reputan de propiedad del referido consorcio, sino que se regulan por las
reglas de la copropiedad, contempladas en los artculos 969e y siguientes
del Cdigo Civil.
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647
ANEXO
Contrato de Asociacin en Participacin
Lima, dieciocho de febrero del dos mil dos.
I,A SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREIVIA DE IUSTICIA

DE LA REPBLICA, vista la causa nmero tres mil doscientos cuatro-dos mil uno,
ctn los acompaados, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a l-ey emite la siguiente sentencia;
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por don
Roberto Ato del Avellanal en representacin de Walter Rittne Sociedad en Comandita
por Acciones, contra la resolucin expedida por la Sala Civil para procesos Abreviados
v de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima de Fojas trescientos cin-
cuentisiete, del veintiocho de junio t'lel dos mil uno, que Confirmando en un extremo
v Revocando en otro el auto apelado de fojas tre-scic.ntos treintitrs del nueve de marzo
del mismo ao, declara Fundada la Excepcin de Falta de Legitimidad para Obrar
del demandante deducida prrr la empresa demandacla Petrleos del Per Sociedad
Annima-Petroper Sociedad Annima;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, la Corte Suprema mediante resoir-rcin
del seis de noviembre del ao prximo pasado, ha estimado procedente el recurso
de casacin por las causaies de los tres incisos del artculo trescientos rchentisis del
Cdigo Procesal Civil basada en:
a) La aplicacin indebida del artculo trescientos noventiocho de la derogada Lev
General de SocieCacles y cuatrocientos cuarenta de la Ley vigente, en virtud de
que no son las normas aplicabies al caso de autos pues dichos supuestos son de
aplicacin cuardo el tercero, en este caso Petroper, desconoce la participacin
del asociado Walter Rittner; sin embargo, es un hecho admitido por Petroper que
conoca de la participacin de la empresa mencionada, en la ejecucin de la buena
pro del Concurso de Precios Internacional Nmero SCL-cero ciento cuarentinue-
ve-noventa por lo que siendo ello as, no puede decirse que Petroper no adquiri
derechos frente a su mandante, ni que tampoco asumi obligaciones frente a l;
b) La inaplicacin del artculo mil ciento setentids del Cdigo Civil, pues e-n autos
es claro que existe divisibilidad de deuda ya que 1o reclamado-es el saldo de
las Cartas Fianzas del Banco Wiese Limitado nmero noventitrs/cincuentisiete
mil doscientos veinticinco y nmero noventitrs/cincuentisiete mil doscientos
veinticuatro; las mismas que fueron otorgadas por la empresa Walter Rittner y
que fueron ejecutadas por Petroper en claro abuso de su derecho; Del artcuio
cuatrocientos cuatro de la Ley General de Sociedades derogada, que admite una
excepcin a la no relacin comercial entre la asociada y el tercero, que se trata
cuando el tercero tiene conocimiento o se encontraba en la posibilidad de conocer
que los bienes aportados por el asociante provienen del patrimonio del asociado,
ello porque la naturaleza de la Asociacin en Participacin tiene como nota saltante
que su contenido no se revela a terceros, en razn que ste permanece oculto entre
648
los asociadosi y en este caso, Petroper, siempre conoci de la participacin de

la empresa Walter Rittner, ya que en todos los actos de ejecucin de la buena pro
del Concurso de Precios Internacional nmero SCL-cero ciento cuarentinueve-
noventa particip conjuntamente con Petro Thor Enterprises INC; y,
e) La contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso
por cuanto se vulner el artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
cesal Civil al establecer que Walter Rittner carecera de falta de legitimidad para
obrar sobre la base de un pronunciamiento de fondo y no de forma como corres-
ponde, y al efectuar un anlisis parcial de las normas que regulan la Asociacin
en Participacin al no advertir que ambas partes (demandante y demandado)
se relacionaron al momento en que Petroper conoci de la participacin de
Walter Rittner, 1o que se encuentra acreditado en autos con la copia de la Carta
LOGI-COMP-doscientos uno-novecientos cuatro-noventa del veinticuatro de
abril de mil novecientos noventa; Que Petroper conoci de la participacin de
su mandante, lo que se demuestra con la Cata Fianza de fiel cumplimiento del
Contrato nmero noventitrs/cincuentisieie mil doscientos diecisis por la suma
de seiscientos veinticinco mil dlares americanos emitida por el Banco Wiese el
veinticinco de mayo de mil novecientos noventa; que abunda tal situacin el he-
cho que la demandada, en virtud de la operacin comercial acordada, ejecutara
a Walter Rittner las Cartas Fianza por un valor de tres millones ochocientos mil
cuarentids dlares americanos con cincuenta centavos, con lo que recuper el n-
tegro del valor residual que le fue entregado al proveedor fabricante de los grupos
electrgenos en cancelacin, de acuerdo a la operacin de comercio compensado
unilateral realizada por 1a demandada; de igual forma se demuestra conocimiento
de Petroperu de la participacin de Walter Rittner en la operacin, con la orden de
compra RlP-sesentinueve mil ochocientos-veintinueve que se encuentra a nombre
de Petro Thor Enterprises y Walter Rittner; y as mismo, con la orden de compra
complementaria RlP-treinta mil cuatrocientos noventitrs-veintinueve del quince
de mayo de mil novecientos noventa, tambin a nombre de los mencionados, por
lo que mal puede afirmarse que no existe relacin entre la demandada y su man-
dante; por ello es falso lo sealado por la Sala en su considerando Tercero cuando
afirma que tales cartas fueron otorgadas por Petro Thor Enterprises Inc; Adems,
la carta fianza del veinticinco de mayo de mil novecientos noventa se encuentra a
nombre de su representada y las otras cartas fueron ejecutadas por la demandada
a Walter Rittner; por ello resulta acertada la apreciacin del A-qua, para lo cual el
recurrente cita los considerandos tercero, cuarto y quinto de la apelada;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la excepcin es un medio de defensa mediante
el cual se cuestiona la relacin jurdico-procesal o Ia posibilidad de expedirse un fallo
sobre el fondo, por la omisin o defecto de un presupuesto proce$al o de una condicin
de la accin, respectivamente; Segundo.- Que la excepcin de Falta de Legitimidad
para Obrar, establecida en el inciso sexto del artculo cuatrocientos cuarentisis del
Cdigo Procesal Civil, plantea la imposibilidad de que exista un pronunciamiento
vlido sobre el fondo por no haber coincidencia entre las partes que conforman la
relacin jurdico-sustantiva y las que integran la relacin jurdico-procesal; esto es: a)
Que el demandante no sea titular de la pretensin que se est intentando, o en todo
649
Doniel Echolz Moreno
caso no sea el tinico; o b) Que la pretensin intentada contra el demandado sea com-
pletamente ajena a ste, o que no fuera el nico a ser emplazado; Tercero.- Que, en el
caso de autos la empreffi Petrleos del Peru Sociedad Annima Petroperu-Sociedad
Annima, ha deducido la Excepcin de Falta de Legitimidad para Obrar del deman-
dante mediante escrito copiado a fojas doscientos cuarenticuatro, manifestando que
con la actora Walter Rittrer Sociedad en Comandita por Acciones no ociste ninguna
relacin jurdica, pues la relacin jurdico material emanada de la adjudicacin de la
buena pro de una convocatoria a un Concurso de Precios Internacional efectuada por
su empresa se daba con la Asociacin en Participacin conformada por Petro Thor
Enterprises INC y la demandante Walter Rittner; esto es, nicamente se encontraba
vinculada con la asociacin; y que as, al ser dos personas las acreedoras ambas deben
interponer la demand4 pues si una sola la interpusiera - sin ostentar ni alegar la re-
presentacin de la obra- esta persona no tendra legitimidad para obrar; Cuarto.- Que
la empresa Walter Rittner absolviendo el traslado de la excepcin ha sealado que no
tiene sustento la alegacin de la actora en cuanto pretende que Petro Thor Enterpri-
ses y ella dernanden iuntaq porque de acuerdo al artculo mil ciento setentids del
Cdigo Cvil al ser divisible la prestacin cada uno de los acreedores puede pedir la
satisfaccin del credito que Ie corresponde; y porque m el iuicio que le sigui Petro
Thor Enterprises a la demandada ella no seal sto a pesar que saba que la buena
pro fue otorgada a la Asociacin en Participacin conformada por ambas empresas;
Quinto.- Que la Asociacin en Participacin es un contrato asociativo en virtud del
cual una persona denominada asociante conviene con otra llamada asociado en que
sta participe en la proporcin que ambos acuerden en las utilidades o prdidas de
una empresa o de uno o varios negocios del asociante; no contando con penonalidad
jurdica, razn o denominacin social, obrando el asociante en nombre propio, razn
por la que no existe relacin jurdica entre los terceros y los asociados, no adquiriendo
por tanto stos derechos u obligaciones frente agullos y viceversa, lo que rezulta de
los artculos trescientos novenocho(1), cuatrocientos uno(2) y cuatrocientos dos(3) del
Decreto Supremo cero cero tres-ochenticinco-fUS Ley General de Sociedades vigente al
sucederse los hechos que sustentan la demanda; Sexto.- Que, la resolucin impugna-
da ha establecido que en Ia relacin sustantiva exista un Contrato de Asociacin en
Participacin celebrado entre la empresa Petro Thor Enterprises, como asociante, y
la actora Walter Riitner, como asociado; y que fue Petro Thor Enterprises la empresa
a favor de quien se aprob el otorgamiento de la buena pro del Concurso de Precios
Internacional nmero SCL-cero ciento cuarentinueve.noventa, mediante acuerdo de
Directorio ciento nueve-noventa del diecisiete de abril de mil novecientos noventa de
Petropeni Sociedad Annima a quien se notific el contrato por carta del veinticuatro
de abril de ese mismo ao; y quien otorg las Cartas Fianzas de fojas ciento veintrs
y ciento veinticinco, cuyos importes se reclaman con esta accin; Smo.- Que, con
tales hechos se verifica que efectivamente la actora no tiene legitimidad para obrar,
por no existir relacin jurdica con la demandada Fetroperu, armacin que se ajusta
a lo dispuesto por el artculo cuatrocientos uno de la Ley General de Sociedades antes
citada, no presentndose Ia vulneracin del artculo primero del Thrlo Preliminar
del Cdigo Procesal Gvil denunciada; no resultando aplicable el artculo mil ciento
setentids del Cdigo Civil, por cuanto dicha norma supone una relacin obligacional,
que como ya se anot, no existe entre las partes; Octavo.- Que, con relacin al artculo
650
a
UBICACN NORMAT]VA DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS
cuatrocientos cuatro de la Ley General de Sociedades debe anotarse que tal norna
dispone que, con respecto a terceros, la propiedad de los bienes aportados perte'
neCe al asociante, salvo determinados supuestos como son: que Por la naturaleza
de la aportacin fuese necesaria alguna formalidad o se estipule lo contrario en el
Con: trato de Asociacin y se efectue la inscripcin en el Registro correspondiente
o se pruebe que el tercero tena o deba tener conocimiento de ella; salvedades ellas
que no han sido acreditadas, apareciendo en la impugnada que, por el contrario, el
reclamo de la actora recae sobre el saldo de dos Cartas Fianzas que no fueron otor-
gadas por ella sino por Petro Thor Enterprises; Noveno.- Que, en consecuencia, en
aplicacin del artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil; declararon:
IFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fajas trescientos ochentitrs, contra
la sentencia de vista de fajas trescientos cincuentisiete, su fecha veintiocho de junio
del ao prximo pasado; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y
costos originados en la tramitacin del recurso, as como a la multa de una Unidad
de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en
el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por don Roberto Ato del Avellanal en
representacin de Walter Rittner Sociedad en Comandita por Acciones contra Petr-
leos del Peru Sociedad Annima-Petroperu Sociedad Annima; sobre Obligacin de
Dar Suma de Dinero; y los devolvieron.
6s1
DeNrrr Ecuez MonrNo
Lima-Per, 18 de marzo de 1977

Formacin acadmica: Magster en
Derecho de la Empresa por la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Abogado
summa cum laudae por la Universidad de
Lima. Cargo: Socio fundador de Echaiz
Estudio Jurdico Ernpresarial. Docencia:
Pontificia Universidad Catlica del Per,
Universidad de Lima, Universidad Peruana
de Ciencias Aplicadas, Universidad San
Ignacio de Loyola y Academia Diplomtica
delPer. Arbitraje: Centro de Conciliacin y Arbitraie de la Superinten-
dencia de Entidades Prestadoras de Salud, Tribunal Arbitral del Ilustre
Colegio de Abogados de Lima, Centro de Arbitraie Arbitra Per del
Ministerio de Justicia v Centro de Arbitra je de la Pontificia Universidad
Catlica delPer. Afiliaciones: Ilustre Colegio de Abogados de Lima e
Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Distincin: Miembro hono-
rario del Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa. Publicaciones: Los
grupos de empresas. Bases para una legislacin integral (Lima, 2000), La
empresa en el Derecho moderno (Lima, 2001), Sociedades. Doctrina,
legislacin y jurisprudencia (Trujillo, 2005; primera reimpresin: Lima,
2006), Rgimen Comerciai Peruano (Bogot, 2006), Derecho Societario.
Un nuevo enfoque jurdico de los temas societarios (Lima, 2009) y 277
artculos especializados. Conferencias: 418 ponencias en Per (Lima,
Chiclayo, Tumbes, Cajamarca, Truji11o, Arequipa, Chimbote, Huancayo,
Huacho y Piura), Argentina (Buenos Aires) y Venezueia (Maracaibo).
Especialidades: Derecho Empresarial, Derecho Societario, Contratos
Mercantiles, Ttulos Valores y Metodologa de la Investigacin.
La pequea y mediana empresa
y la organizacin societaria
Constitucin Poltica del Peru, Artculo 59o.- El Estado

estimula la creacin de riqueza y garanliza la libertad de
trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El
ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral,
ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. Ei Estado brinda
oportunidades de superacin a los sectores que sufren
cualquier desigualdad; en tal seniido, ptotnueae las pequeas
empresas en todas sus nodnlidades,
i
.- I
ffiII
MYPET: PROMOCIN
DE LA ACTMDAD EMPRESARIAL
A. Manuel Fuentes lJgaz
SUMARIO:
l.Introduccin. 2. Promocin de la actividad empresarial en el Per.
3. Formacin de empresas y negocios. A. Como personas naturales. B.
Como personas jurdicas. 4. La Ley General de Sociedades y la formacin de
empresas. A.Sociedad annima ordinaria. B. Sociedad annima cerrada. C.
Sociedad annima abierta. D. Sociedad colectiva. E. Sociedad en comandita
simple. F. Sociedad en comandita por acciones. G. Sociedad comercial de
responsabilidad limitada. H. Sociedad civil ordinaria. l. Sociedad civil de
responsabilidad limitada.5. Qu es la MYPE? 6. lmportancia de la MYPE.
7. Cmo consttuir una MYPE. 8. Beneficios legales de las MYPE's. 9. Con-
clusiones. Bibliografa.
1. INTRODUCCION
En los ltimos aos hemos sido espectadores de la estabilidad eco-
nmica que ha tenido nuestro pas a la fecha, haciendo una comparacin
con dcadas pasadas donde dicha estabilidad poda ser considerado como
un mito. Pero ahora, bajo nuevas perspectivas econmicas (de desarrollo)
y firmas de tratados nuestTa economa ha sufrido una (relativa) estabilidad
que para algunos ha sido milagrosa y para otros todava no llega, y es
solo un espeiismo. Sin embargo, ponemos a hacer un debate al respecto,
poniendo como premisa la estabilidad econmica, escapa totalmente al
objeto de este pequeo esfuerzo por tratar de esbozar lo que seran poste-
riores estudios sobre un nuevo agente en la participacin activa de nuestra
economa y eso es la MYPE.
655
A. Monuel Fuentes Ugoz
En 1os ltimos aos hemos visto que esta (relativa) estabilidad

econmica ha permitido que la promocin de la actividad empresarial
se acrecentara en nuestro pas, sumado al esfuerzo e ingenio de nosotros
los peruanos; no slo los grandes SruPos econmicos han visto subir
su rentabilidad, sino tambin el apostar por los sectores NryPE ha sido
trascendental y quzs ha sido eI factor que ha evitado que la "gran crisis
mundial" incida de manera fatal en nuestra economa la cual, a veces, eS
vctima de la globalizacin.
En ese sentido es que se hace el intento por Presentar a la comunidad
jurdica una lealidad existente y creciente relacionado con la MYPE y su
necesidad de promocin y difusin hasta su consolidacin y expansin.
Pero muchas veces no sabes cmo es que se constifuye una MYPE: esta-
remos hablando acaso de una nueva forma societaria regulada PaIa que
el futuro empresario de la pequea o microemPresa pueda llevar a cabo
sus actividaes o es sio una forma especial de empresa que tiene par-
metros particulares pero no distintos a las dems figuras societarias? Por
ende, sexpondr -a manera de esbozo- en las prximas pginas cmo
es que se constituye una MYPE y qu es lo que realmente significa una
MYPE. Es decir, vamos a aclarar que la MYPE no tiene que ver con una
forma societaria nueva y diferente sino que es una modalidad adecuada
a los capitales y al mbito que se desenvuelve el empresario naciente, el
agricultor trabajador, la textilera creciente, etc'
2. PROMOCIru OE LA ACTTVIDAD EMPRESARIAL EN EL PER

Como inicio de esta exposicin debemos tener en cuenta que las
nuevas generaciones en el Per encaran un escenario muy distinto al que
ha vivido cualquier peruano o residente en nuestro pas en las ltimas
dcadas. De esenarios de inestabilidad poltica y econmica, hiperinfla-
cin, terrorismo y, por ende, futuro incierto para cualquiera, hoy tenemos
justificadas razones para sustentar un moderado optimismo'
Varios meses de crecimiento sostenido, inversin privada diversifica-
da y en ascenso, bajas tasas de inflacin,balanza comercial superavitaria,
notable despegue exportador, sostenida reactivacin de Ia demanda intema
y riesgo pas de los ms bajos de la regin latinoamericana, grafican una
situacin promisoria para el Peru y Para los Peruanos.
Bajo ese contexto y en relacin a lo establecido en la Constitucin Po-
ltica del Per es deber del Estado orientar el desarrollo del pas, principal-
mente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad,
servicios pblicos e infraestructura (artculo 58e), estimular la creacin de
656
a
MYPE's: PROMOCION DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
riqueza, brindar oportunidades de superacin a los sectores que sufuen

cualquier desigualdad; promover las pequeas empresas (artculo 59n) y
facilitar y vigilar la libre competencia (artculo 614).
En ese sentido, la Constitucin Poltica del Peru reconoce que dentro
de sus deberes se encuentra la estimulacin de la riqueza brindando oportu-
nidades que permitan la superacin de sectores en desigualdad (econmica).
Para ello, se han establecido normas que permitan que no slo grandes gru-
pos econmicos y empresas transnacionales sean los nicos actores sino que
tambin existen sectores donde sus empresarios constituyen negocios bajo
una estructura particular, por eso hoy vemos que son actores importantes
los empresarios de la pequea y micro empresa con sus respectivos capitales
que han permitido un crecimiento microfinanciero en nuestro pas.
El Estado peruano se ha dado cuenta del gran aporte que es la
I\{YPE, pero por su informalidad ese aporte no puede verse traducido en
un aumento del ingreso real del PBI y por ende tampoco se refleja en los
bolsillos de los peruanos.
A lo largo de los ltimos aos, el gobierno del Per, con la participa-
cin activa del Ministerio de Trabajo, de Produccin y de Economa, ms la
base de datos de SLINAT, ha desarrollado diversos planes estratgicos para
combatir al monstruo de la informalidad que devora aproximadamente el
70% del total de MYPE'S.(1)
SITUACION DE LA MYPE A NIVEL NACIONAL
ffi *4 p,eeonde,r)c; cle r,)

I rYpt.
3'217,478'
ffi i - *{
..,r tvlypre / f ora dr []nprridsi 98.51/s
I
f****-*O &lYP[ rpDi; r t'npieo 77.0,, t,
j-*--.*----**--- -.*..fi rrrt poan"!l t,s:

41.1%
L?
(1)
http://sc.pcm.gob.pe/web/images/DS02Zproduce-mype.ppt (28 l04l 09).
657
A. Monuel Fuenles Ugoz
3. FORMACIN DE EMPRESAS Y NEGOCIOS

Podemos indicar que existen dos modalidades para la formacin de
empresas y negocios, las cuales son como personas naturales o jurdicas.
a. Como personas naturales

Las personas naturales pueden adquirir derechos y obligaciones, es
decir, tienen plena capacidad de decisin y ejecucin para celebrar contra-
tos, asumir compromisos y efectuar el pago que les corresponda por los
impuestos a los que estuvieran afectas y por las deudas contradas'
Cuando las personas naturales realizan actividades econmicas
lucrativas o negocios sin haber establecido una emPresa, Se las denomina
"personas nafurales con negocio", que son aquellas Personas naturales
que perciben rentas de tercera categora(2) y no se han constituido como
empresas individuales de responsabilidad limitada. Para emprender este
negocio, las personas deben obtener su Registro nico del Contribuyente
(RUC) y declarar ante la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria (SUNAT) que percibirn las referidas rentas. En este caso sus
propietarios no han constituido una emPresa (persona jurdica) Para rea-
lizar su negocio, y por ello tal denominacin.
Entre las ventajas de realizar actividades econmicas como Personas
naturales con negocio es que su creacin y su liquidacin son sencillas, el
control y administracin del negocio dependen nica y exclusivamente de
la persona natural, las normas regulatorias a las que se encuentra somefida
son mnimas. Por otro lado las desventajas son que la responsabilidad es
ilimitada, lo que quiere decir que si existen obligaciones pendientes y si los
recursos del negocio no son suficientes para cubrirlas, responde la persona
De acuerdo con Io establecido en el artculo 22a d.elTexto nico Ordenado de la

Ley del impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo Na 179-2004-EF y
normas modificatorias, las rentas se clasifican en las siguientes categoras:
a) Primera: Rentas producidas porel arrendamiento (alquiler), subarrendamiento,
y cesin de bienes.
b) Segunda: Rentas de otros capitales (por ejemplo, los dividendos y las ganancias
de capital).
c) Tercera: Rentas obtenidas del comercio, la industria o minera, explotacin de
recursos naturales, prestacin de servicios y, en general, de cualquier actividad
que constituya negocio.
d) Cuarta: Rentas del trabajo independiente.
e) Quinta: Rentas del trabajo en relacin de dependencia.
658
nafural con todo su patdmonio. Si esta persona es casada, el patrimonio de

la sociedad es conyugal, es decir, pertenece al esposo y la esposa.
Si, en cambio, las personas naturales desearan establecer una em-
presa, pueden constituir una Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada - EIRL., pero en este ltimo caso, ya nos encontraramos frente a
una persona jurdica la cual desarrollaremos a continuacin.
b. Como personas jurdicas

Las personas jurdicas (empresas) estn constituidas Por una o varias
personas naturales o jurdicas que desean realizar negocios formalmente.
Las ventajas de ser una persona jurdica son las siguientes:
Su responsabilidad ante terceros se encuentra limitada a la sociedad,

es decir, a la empresa.
Pueden participar en concursos pblicos y adjudicaciones como
proveedores de bienes y servicios.
Pueden realzar negocios con otras personas jurdicas del pas y del
extranjero.
Tienen mayor facilidad para obtener crditos y pueden ampliar su
negocio incrementando su capital, abriendo locales comerciales o
realizando exportaciones.
La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.) se consti-

tuye por voluntad de una sola persona. Su patrimonio no es igual al del dueo
del negocio, es decil es distinto del de la persona natural que la constituye. Solo
las personas naturales estn facultadas para constituir una E.I.R.L. Con tal
fin, pueden aportar dinero o bienes muebles (por ejemplo, computadoras,
automviles, escritorios, etc.) e inmuebles (casas, terrenos, etc.).
La empresa tendr una denominacin diferente de la de Ia empresa
ya existente, seguida de las palabras "Empresa Individual de Responsa-
bilidad Limitada" o de las siglas "E.I.R.L." Sea cual fuere su objeto social
(tipo de negocio que realizar) o el fin para el que fue creada, la duracin
de la empresa es indeterminada.
Para que una empresa est debidamente constituida se debe inscribir
ante la Superintendencia lllacional de Registros Pblicos (SUNARP) median-
te una escritura pblica otorgada en forma personal por quien la constituya.
Ese momento es considerado como el del inicio de sus operaciones.
659
4. LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES Y LA FORMACIIT OT

EMPRESAS
Para poder tratar de aclarar la forma por la MYPE se constituye, de,
bemos indicar que existen dos modalidades (en general) para la formacin
de empresas y negocios (no necesariamente la bajo la forma de una N{YPE),
Ia Ley General de Sociedades establece los diferentes tipos de sociedades
que se pueden constituir en el Per. Las formas ms utilizadas, siguiendo
a Daniel Echaiz Moreno(3) son:
a. Sociedad annima ordinaria

Ocupa el lugar central dentro de la Ley General de Sociedades y se
han destacado en ella dos formas especiales (la sociedad annima cerrada y
ia sociedad annima abierta) construidas, obviamente, a partir del esquema
originario de la sociedad annima. Actualmente es posible adoptar alguna
de esas dos formas especiales o quedarse simplemente con la estrucfura
ipica cle la sociedad annima que, en la prctica, suele denominarse "so-
ciedacl annima ordinaria" o "sociedad annima comn".
La sociedad annima ordinaria es la modalidad ms tradicional que
actualmente existe prcticamente en todas las legislaciones del mundo,
bien sea con ese nombre o con otro. Se trata de una sociedad capitalista
donde prevalece el aporte dei socio. Su nacimiento es voluntario, lo que
significa que son los propios fundadores quienes optan por esta altemativa
societaria. Sin embargo, hay casos en los que su nacimiento es legal porque
resulta que la ley obliga a su adopcin, tal como sucede por ejemplo con
los bancos que slo podrn constifuirse como sociedades annimas.
Por otro lado, existe la responsabilidad limitada de los accionistas,
esto es la limitacin de la responsabilidad a lo que el socio hubiese aporta-
do, tradicional caracterstica que ha propiciado el desarrollo de la sociedad
annima a lo largo de los siglos a nivelmundial. En cuanto a la estructura
de orgarrizacin corporativa se sustenta sobre tres pilares: la junta de socios,
ei directorio y la gerencia.
(3)
Ecuarz MonrNo, Daniel, "Sepa cmo formalizar un negocio. Gane ms dinero",
en Diario MYPE. Microfinanzas y Pequeas Empresas, Lunes 12 de mayo de 2008
(versin en 1nea: http://diariomype.blogspot.com/2008/05/sepa-cmo-formalizar-
un-negocio.html).
660
b. Sociedad annima cerrada

La sociedad annima cerrada fue propuesta inicialmente para que
reemplace a la sociedad comercial de responsabilidad limitada, pero pos-
teriormente se decidi por esta ltima, con lo que hoy en da conviven dos
modelos societarios prcticamente idnticos, cuya diferencia ms notoria es la
representacin del capital social mediante acciones (en la sociedad annima
cerrada) y mediante participaciones (en la sociedad comercial de responsa-
bilidad limitada). Es mejor contar con acciones porque se venden fcilmente
con un conkato privado, mientras que la venta de las participaciones reqtr iere
minuta, escritura pblica e inscripcin en los Registros Pblicos.
Respecto al nmero de socios, el mnimo sigue siendo dos, pero el
mximo s est restringido a 20, debido a su naturaleza precisamente cerrada
(donde prevalece la persona del socio), Io que la convierte en una atractiva
posibilidad para las empresas familiares. lhmbin cuenta con una denomina-
cin social y existe responsabilidad limitada de los socios. Merece destacarse,
por un lado, que no puede inscribir sus acciones en el Registro Pblico del
Mercado de Valores (alcance prohibitivo) 1,, por olro lado, que cuenta con
directorio facultavo, esto es, no ob\igatorio, siendo que, ante la carencia de
directorio, sus funciones sern asumidas por el gerente generai.
c. Sociedad annima abierta

La sociedad annima abierta tiene como antecedente a la sociedacl
de accionariado difundido que existi en el Per en ia dcada de los
ochenta. Suele utilizrsele cuando el nmero mnimo de socios es 750,
pero tambin podra constifuirse teniendo un nmero menor, aunque
resulta recomendable para sociedades con capital social masificado que,
fundamentalmente, optan por cotizar sus acciones en la Bolsa de Valores.
Igual que en los anteriores supuestos, cuenta con una denominacin so-
cial, existe responsabilidad limitada de los socios y su capitai social est
representado en acciones.
Para este tipo de sociedad, la transferencia de acciones no puede ser
limitada por ninguna razn (a diferencia de la sociedad annima cerrada
que s puede restringirla), deben inscribirse sus acciones en el Registro
I']blico del Mercado de Valores (alcance obligatorio) y se est bajo la
supervisin de la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Vaiores
(CONASEV), siendo pues la nica forma societaria supervisada directa-
mente por el Estado.
661
A, Monuel Fuentes Ugoz
d. Sociedad colectiva
La sociedad colectiva es una forma societaria actualmente en desuso
por sus caractersticas poco atractivas para quien pretenda integrarse como
socio. El nmero de socios es 2 como mnimo, careciendo de un lmite
mximo. Cuenta con una razn social, la misma que se define como el
nombre que identifica a las sociedades personalistas y que se integra por
el nombre de todos, algunos o un socio. Su capital social est representado
en participaciones que no son ttulos valores y,por ende, no se transmiten
con la misma facilidad que las acciones.
Los socios asumen responsabilidad solidaria e ilimitada, lo cual es
altamente riesgoso porque se carece de la responsabilidad limitada (de la
sociedad annima) y el acreedor puede demandar a todos, algunos o uno
de los socios por toda la deuda de la sociedad. Tiene plazo fijo de duracin
(por ejemplo: 6 meses o 2 aos), cuando la regla general en otras formas
societarias es el plazo indefinido. La administracin corresponde sePara
e individualmente a cada socio (as se genera un desorden dentro de la
sociedad). Por ltimo, se requiere unanimidad para decidir la prrroga del
plazo de duracin,la modificacin del pacto social, la transferencia de las
participaciones, etc., es decir que basta que un socio se oPonga Para que
se obstaculice la marcha de la sociedad.
e. Sociedad en comandita simple

La sociedad en comandita simple es otra de las formas societarias
hoy en desuso que muestra como agravante -respecto a la anterior- su
complejidad y todo ello parte de diferenciar entre sus socios a los que tienen
la condicin de colectivos de los que tienen la condicin de comanditarios,
a lo que se suma que su capital social est representado en participaciones
que, como sabemos, no califican como ttulos valores.
f. Sociedad en comandita por acciones

La sociedad en comandita por acciones est construida sobre el esque-
ma de la sociedad en comandita simple, por lo que comParte caractersticas
semejantes y adolece de los mismos defectos, debiendo resaltarse tan solo
dos cuestiones. Por un lado, que su capital social est representado en ac-
ciones f,por otro lado, que la transmisin que efectua el socio comanditario
de sus acciones es libre, careciendo de reglas establecidas.
662
g. Sociedad comercial de responsabilidad limitada

La sociedad comercial de responsabilidad limitada procur ser origi-
nalmente reemplazada por la sociedad annima cerrada, pero finalmente
subsisti, por lo que actualmente puede aprecirsele como la versin pre-
liminar de la mencionada sociedad annima cerrada.
Cuenta con un mnimo de dos socios y un lmite mximo de 20
socios, siendo -por su naturaleza cerrada- la alternativa tradicional
de las empresas familiares. Tiene una denominacin social, su capital
social est representado en participaciones (lo que la diferencia primor-
dialmente de la sociedad annima cerrada), en ella los socios tienen
responsabilidad limitada a su aporte y existe el derecho de suscripcin
preferente (esto significa que los socios tienen la posibilidad de adqui-
rir las nuevas acciones que se emitan para mantener su participacin
porcentual, evitando ser diluidos).
h. Sociedad civil ordinaria

La sociedad civil ordinaria denota el carcter personalista, siendo
pues una sociedad donde prima la persona del socio. Es constituida para
un fin comn de carcter econmico que se realiza mediante el ejercicio
personal de una profesin, oficio, pericia, prctica u otro tipo de actividades
personales (como la abogaca, la contabilidad o la medicina) por alguno,
algunos o todos los socios. Lo que la diferencia de los otro tipos de socie-
dades es la primaca del elemento personal sobre el elemento capital, es
decir, el ejercicio personal de una profesin, oficio, pericia, prctica u otro
tipo de actividades por alguno, algunos o todos los socios.
Cuenta con dos socios como mnimo, careciendo de un lmite
mximo. Asimismo, tiene una razn social, su capital social est repre-
sentado en participaciones y la transmisin de stas (como la venta)
requiere el consentimiento de los otros socios. Merece destacarse que,
cuando no sea suficiente el patrimonio de la sociedad para responder
por las deudas de la sociedad, se le podr exigir a cada socio una pro-
porcin de la deuda impaga, pero el socio demandado puede solicitar
que no sea obligado al pago por el acreedor sin que previamente ste
no se haya dirigido contra los bienes de la sociedad, pudiendo adems
sealar al acreedor los bienes de la sociedad con los cuales puede lograr
el pago de sus cditos.
663
i. Sociedad civil Ie responsabilidad limitada

La sociedad civil de responsabilidad limitada est construida norma-
tivamente sobre la estructura de la sociedad civil ordinaria, por lo que slo
difiere de sta en dos aspectos: por un lado, tiene un nmero mximo de
socios que es 30 y, por otro lado, los socios no responden personalmente
por las obligaciones sociales, ya que su responsabilidad est limitada al
aporte que hayan efectuado.
Ahora, bajo ese abanico de posibilidades por la cual se puede cons-
tituir una empresa y/o negocio tenemos a manera de resumen el siguiente
cuadro:(a)
' Forma :
Formas societgras
individual'
Empresa Sociedad
lndividual Comercial Sociedad
Modalidad de espons- de Annima Sociedad Annima
abilidad Responsabilidad Cerrada
Limitada Limitada
Es constituida De2a20
por voluntad accionistas.
de una sola El accionista que
persona. desee
Car- Es una transferir sus De 2 como mnimo
persona De2a20 No exste nmero
actersti- acciones
parlicipacion istas.
cas Ju rd ica. A otro accionista mximo.
o a terceros debe
comunicarlo a la
sociedad y solicitar
su aprobacin.
Denomi- Tendr una Tendr una Tendr una Tendr una

nacin denominacin denominacin denominacin denominacin
seguida de seguida de las seguida de seguida de las
las palabras palabras "Sociedad Ias palabras palabras "Sociedad
''Empresa ln- Cdmercial de "Sociedad Annima" o de las
dividual de Responsabilidad Annima Cerrada" siglas "S.A.".
Responsabili- Limitada" o de las o de las siglas
.S.A,C'
dad Limitada'' siglas"SRL".
o de las siglas
"E.l R L',.
('r) PnorNvrnsrN, MYPEquelta empresn crece. Gua para el desarrollo de ln nticro y

peqrtea efi4)resa,2a ed., en colaboracin con ESAN, Lima,2007,p.32.
664
MYPE's: PROMOCION DE LA ACTIVDAD EMPRESARIAL
Organos Titular y Junta General Junta General Junta General

Gerencia de Socios. de Accionistas. de Accionistas.
Gerentes. Drectorio (su Directorlo.
nombramiento Gerencia.
es opcional).
Gerencia.
Capital En dinero El capital es Los aportes Los aportes pueden

social o bienes representado por pueden hacerse Hacerse en
muebles o participaciones y en moneda moneda nacional
inmuebles. cada participacin nacional y/o y/o extranjera, y
deber estar extranjera, y en en contribuciones
pagada por lo contrbuciones tecnolgicas
menos en tecnolgicas intang ibles.
25%. intangibles. El capital es
El capital es representado por
representado por acciones y
acciones y deber estar
deber estar suscrito
suscrito completamente, y
completamente, y cada
cada accin deber ser
accin debe ser pagada en por lo
pagada en por lo menos
menos 25%.
25Yo.
Duracin lndetermi- Determinada o Determinada o Determinada o

nada. indeterminada. indeterminada. indeterminada.
5. QUE ES LA MYPE?
La Ley Na 28015, Ley de promocin y formalizacin de ia micro y
pequea empresa define como micro y pequea empresa a la unidad eco-
nmica, sea natural o jurdica, cualquiera sea su forma de organizacin, que
tiene como objeto desarrollar actividades de extraccin, transformacin,
produccin, comercializacin de bienes o prestacin de servicios.
Las MYPE's pueden ser constituidas por personas naturales o jurdi-
cas (empresas), bajo cualquier forma de organizacin empresarial. Segn
la ley, para poder acogerse a los beneficios de los que gozan las MYPE's
en el Per, stas deben cumplir con ciertos requisitos concemientes a su
nmero de trabajadores y sus volmenes de ventas (ver cuadro).(s)
PnorNvrnsrN, MYPEqtLea enrpresn crece. Gua para eI desnrrollo de la miuo y

pequea empresa, cit., p. 26.
665
A, Monuel Fuentes Ugoz
irrcro to(sl dc rmb{cdorcs i{ivels de vcrtas aluals
I'f r<rwrpr:., FLt::.r rl rncrtt rui':uo dr 1i.,1 Liru<l.,.lc:

hu1:r::rr:. r: I nbr"r::: (l-l l'i'
I
iJr:r: li: i tr-. iii t-l)
I Prqr.r,rempre:. i Dr,rroi1jh.t:trltrrti'1,) I Dc:ck 1:'i.LllTl:.r: l.": LIIT'

:rrb)'.ra1air: nri:r::rr irle:r{e l t il - ....i. n r:.: i .t Jl. .:;i,
Adems las microempresas se dedican principalmente a actividades

comerciales o de servicios y la mayora de ellas se encuentra en Lima.
Cualitativamente la MYPE es un sector pdncipalmente joven ya que
casi el 50% de empresarios tienen menos de 24 aos y estn dispuestos
a asumir distintos riesgos para obtener el crecimiento. La informalidad
tambin es una caracterstica de este sector ya que aproximadamente el
70% de la MYPE es informal, esto debido a la falta de capacitacin a los
empresarios sobre los beneficios de la formalidad.
Tambin se ha percibido una gran capacidad de gestin y desarrollo
de recursos ya que al no tener acceso a crditos bancarios los empresarios
han tenido que iniciar sus negocios con capital propio dando buenos resul-
tados en el50% de la poblacin empresarial. Adems la MYPE es flexible
al cambio se basa en la experiencia y s adapta a Ia realidad teniendo como
nico inconveniente la falta de promocin en los mercados.
6. IMPORTANCIA DE LA MYPE
Las MYPE's han adquirido un papel preponderante en la economa
peruana ya que aqu encontramos al99% de las empresas del Peru. Estas
aportan eL42"/" del PBI y emplean a casi el 80% de la Poblacin Econmi-
camente Activa. Esto 1o comprobamos fcilmente ya que actualmente nos
topamos cada cinco minutos con un negocio o una persona ofreciendo
diversos servicios. Este es el sector ms importante ya que adems genera
ingresos para la poblacin. Ahora tambin se le considera como motor gene-
rador de descentralizacinya que gracias a su flexibilidad puede adaptarse
a todo tipo de mercado, es por eso que est presente en todas las regiones
del Peru aunque la gran mayora est an centrada en Lima. Adems la
IvryPE ha aportado a Ia elevacin clel ndice de emprendedores en el Per
llegando a ser el pas ms emprendedor ya que de cada 100 peruanos, el
666
t-
I
MYPE'S: PROMOCIN DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
emprendedor mientras que en otros pases el ndice promedio

40o/o es es
de9% (ver cuadro).(6)
tlts"rRtsuct{}N P{rNT r-iAt- E lu":[ [ l.YP: rR I','"IJ\F L]!l':iii.4
Mcro empresa 979; 96" I 996 98_ei 999i, 9B_'
De 2 -4 83% 89q" 79%
De5-g 1I' % 21ok,
Pequeiia empresa l" zoh
De 1-20 3% 1% t%
De 21 '49 % l% 09i
TYPE 100% 100o,t 1f0% r00% 100j 1009s
Sin duda, el papel que desempean las MYPE's es crucial en todas

las economas, por ejemplo en:
- Estados Unidos, segn Small Business Administration (SBA) se tiene

que "...en los pequeos negocios es donde se hacen las innovaciones.
Los cambios se hacen ms rpido, son ms flexibies y con frecuencia
son ms audaces que en las grandes empresas."
China: "Las pequeas empresas son el principal destino de los des-
pidos en las privatizaciones de las empresas estatales, por lo que las
convierten en un factor clave para garantizar la estabilidad social."
Chile, segn CORFO: "El fomento del desarrollo de capacidades
competitivas de las pequeas empresas chilenas es prioritario para
el desarrollo equilibrado de las distintas regiones del pas. Estimula
la inversin privada, particularmente en aquellas zonas que han ido
quedando rezagadas del proceso de crecimiento."
En el Per, Ias MYPE's representan el98,3o/o de\ total de empresas
existentes en el pas (94,4% micro y 3,9% pequea). Sin embargo, el74o/" de
ellas opera en la informalidad. El grueso de las MYPE's informales se ubica
Yrc,rLrzo, Yolanda, Formacin, creciniento y proyeccin de las MYPE's, Universi-

dad de San Martn de Porres, Facultad de Ciencias Administrativas y Recursos
Humanos, Escuela Profesional de Recursos Humanos, Lim4 2005, p. 2.
667
fuera de Lima, generan empleo de mala calidad (trabajadores familiares,

en muchos casos no remunerados) con ingresos inferiores a los alcanzados
en las empresas formales similares.(7)
El perfil de crecimiento de la MYPI

tt-t-tt.r,q!
A N,vEr DE Medio
o,ii[?,a v/o atc
iImprendimientos
i d Oporlund.d
Pol't* i Impresarialidad
i ... !rc.let:*
^&I. Aqiioalli dpd.
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s. n. cnlpt.rr au.
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loral MYFE:3'217,4/8 de U
W.. k:,
7. COMO CONSTITUIR UNA YYP{A)

En esta parte, se har una explicacin somera v descriptiva de los
pasos a seguir para la formacin de una \'{YPE, tiendo lo siguiente:
Elaborar la minuta de constilucin social, autorizada por un abogado.

Tiempo aproximado para la elaboracin: 2 das.
Elevar la minuta a escritura pblica ante notario pblico.{e) Tiempo
aproximado para la elaboracin: 3 das.
Inscribir la sociedad ante la SUNARP. Tiempo aproximado de dura-
cin: de 15 a 35 das.
(7t
http://sc.pcm. gob.peiweb/images/DS027lproduce-mype.ppt (28 l04l 09).
(8)
http ://www. crecepymes. com.
(e)
El Ministerio de Trabajo brinda facilidades para la elaboracin de la escritura
pblica de Constitucin, con tarifas reducidas por el convenio con ei Colegio de
Notarios. En caso contrario, los costos notariales varan de acuerdo con el monto
del aporte y el nmero de fojas que demande la elaboracin de la escritura.
668
MYPE's: PROMOCION DE LA ACIIVIDAD EMPRESARIAL
Inscribir el nombramiento de directores, gerentes y apoderados, se-

gn corresponda, ante la SUNARP. Tiempo aproximado de duracin:
de 15 a 35 das.
Obtener elRegistro nico del Contribuyente (RUC) ante la Superin-
tendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT). Tiempo
aproximado de duracin: 1 da (su aprobacin es automtica).
Obtener las autorizaciones y registros especiales. Estos registros son
otorgados por el sector que corresponde a la actividad que vamos a
emprender.(r0) Tiempo aproximado de duracin: de 1 a 30 das.
Conseguir la Licencia Municipal de Funcionamiento ante la Mu-
nicipalidad dei distrito donde se va a establecer la empresa. Para
acelerar el trmite de funcionamiento del local comercial, industrial
o profesional podemos tramitar, previamente, 1a Licencia de Funcio-
namiento Provisional. Tiempo que toma conseguir 1a provisional,T
das; la definitiva,30 das.
Legalizar libros contables(1') qr" vamos a utilizar de acuerdo con
1os
el rgimen tributario al que nos acojamos. Esta legalizacin se realiza
ante notario pblico Tiempo aproximado de duracin: 2 das.
Obtener la autorizacin del Libro de Planiilas(12) ante el Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE). Se puede legalizar los
Sectores: Ministerio de Salud (Direccin de Salud-DISA, Direccin General de

Salud AmbientaI-DIGESA, Direccin General de Medicamentos, Insumos y
Drogas-DICEMID); Ministerio de Educacin, Ministerio de Agricultura (Conse;'o
Nacional de Camlidos Sudamericanos-ONACS), Servicio Nacional de Sanidad
Agraria-SENASA, Instituto i{acional de Recursos Naturales-lnrena, Ministerio
de Comercio Exterior y Turismo, Ministerio de Transportes y Comunicaciones,
Ministerio de Energa y Minas (Direccin General de Hidrocarburos, Direccin
General de Minera, Direccin General de Asuntos Ambientales), Ministerio del
Interior, Ministerio de Trabajo, Instituto Nacional de la Defensa de la Competencia
y Proteccin de la Propiedad Intelectual - Indecopi, Organismo Supervisor de la
Inversin en Energa - OSINERG.
Las empresas se encuentran obligadas a ilevar libros de contabilidad donde
registran sus ingresos y egresos o los diferentes movimientos de la empresa.
Los libros deben estar en castellano y expresados en moneda nacional. Entre los
principales tenemos: libro de inventario v balances, iibro diario, mayot registro
de compras y registro de ventas.
En el Libro de Planilias se consignan el nmero de trabajadores de la empresa,
su remuneracin, su asistencia al centro laboral, as como sus derechos y obliga-
ciones laborales.
s
x;u
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F
3,
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670
MYPE,s: PROMOCION DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
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o-
671
libros o las hojas sueltas elaboradas para tal efecto. En los lugares
donde no exista Autoridad de Trabajo, los libros sern legalizados por
los jueces de paz letrados. Tiempo aproximado de duracin: 5 das.
Legalizar los libros societarios ante notario pblico, segn corres-
ponda (Libro de Actas de Junta General de Accionistas, Matrcula de
Acciones, Libro de Actas de Acuerdos del Directorio, etc.). Tiempo
aproximado de duracin: 2 das.
8. BENEFICIOS LEGALES DE LAS MYPE'S

En esencia los beneficios dependen de las caractersticas de la empresa
y por ende del rgimen al cual decidan suscribirse, pero entre los generales
y comunes tenemos:
Solo necesitan una cleclaracin de voiuntad de constitucin, por lo
que no es indispensable la presentacin de la Minuta de Constitucin
ante Notario Pblico.
Debido demora de un mes en trminos promedio de la Licencia
a la
Municipal de Funcionamiento, las MYPE's pueden solicitar una
licencia de funcionamiento provisional la cual debe ser otorgada en
un mximo de siete das hbiles.
La Licencia de Funcionamiento Provisional(13) debe ser otorgada en
un plazo mximo de siete das hbiles previa verificacin de la zona y de
la compatibilidad del uso que de elia pretende hacer la empresa con las
normas establecidas por el Municipio (por ejempio: si es zona comercial, el
nmero de pisos del edificio, su distribucin, etc.). Si la Municipalidad no
se pronuncia dentro del piazo indicado, la licencia se dar por otorgada.
Tiene una validez de doce meses contados desde la fecha de presentacin
de la respectiva solicitud.
Para solicitar la Licencia de Funcionamiento Provisional, la MYPE's
debe presentar:
Copia simple del Registro nico del Contribuyente (RUC).

Declaracin Jurada simple de ser microempresa o pequea empresa.
(13) El beneficio de simplificacin del otorgamiento de la Licencia Municipal de Fun-

cionamiento Provisional rige iambin para ios casos de cambio o ampliacin de
giro comercial, domicilio y apertura de nuevos Iocales o sucursales, siempre que
se efecte dentro de una misma jurisdiccin municipal.
672
Recibo de pago por derecho de trmite ante el Municipio.

La Licencia Municipal Definitiva se emite, en forma automtica,
vencido el plazo de la Licencia de Funcionamiento Provisional, siempre
que la Municipalidad no haya detectado ninguna irregularidad o, si la de-
tect, esta haya sido subsanada. LJna vez expedida, es Perrnanente y tiene
vigencia indeterminada. Las municipalidades no podrn cobrar tasas por
concepto de renovacin, fiscalizacin o control y actualizacin de datos de
la licencia, ni otros referidos a este trmite, con excepcin de los casos de
cambio de uso o de zona.
Los documentos necesarios para obtener la Licencia Municipal de
Funcionamiento Definitiva dependern de lo establecido en los Textos de
Procedimientos Administrativos (Tupas) de cada Municipalidad, aunque
en todas ellas se solicita:
Solicitud de requerimiento de la licencia respectiva.
Copia del RUC.
Certificado o Constancia de Zonificacin
Constaniia o certificado de Defensa Civil, con informe favorable.
Certificado de Compatibilidad de Uso.20
Copia del Ttulo de Propiedad o del contrato de alquiler o de un
documento que acredite la propiedad.
Copia de la Escritura Pblica de constitucin.
Pago por el derecho de trmite.
Cualquier otro documento requerido por la Municipalidad respecva.
9. CONCLUSTONES
La MYPE es en el Per un motor generador de empleo, ingresos y
descentralizacin. El Estado debe participar activamente en la promocin
y desarrollo de este sector, ya que hay que aprovechar el emprendimiento
de los peruanos y las ganas de trabajar, si se aprovecha este motor, el de-
sarrollo se encontrara mucho ms cerca, ya que se disminuira el nivel de
desempleo, pobreza y centralizacin en el Peru.
En ese contexto, debemos tener en claro que la MYPE al ser una mo-
dalidad que influye en la formalizacin del informal, en el crecimiento del
empresario naciente la LGS con el abanico de oportunidadesha demostrado
673
que cualquier persona puede adoptar su negocio o empresa a lo que la ley

determina, aclarando finalmente que no existe una forma societario ms
denominada MYPE sino que es una modalidad para el crecimiento y la
formalizacin de los empresarios y negociantes crecientes que permiten
acceder a un abanico de oportunidades que permitirn el desarrollo de
los mismos.
Hubiera sido agradable y quizs pmo hacer tambin un examen
por los regmenes tributarios y laborales, pero para el caso de conocer de
manera general a la MYPE hubiera sido meramente descriptiva y sin ma-
yor aporte, dejando para un futuro un anlisis pormenorizado, detallado
y crtico de esas esferas.
BIBLIOGRAFA
Ecrurz MonrNo, Daniel, "Sepa cmo formalizar un negocio. Gane ms di-
nero", en Diario MYPE. Microfinanzas y Pequeas Empresas, Lunes
12 de mayo de 2008 (versin en lnea: http://diariomype.blogspot.
com/2008/05/sepa-cmo-formalizar-un-negocio.html).
PnoNvrnsN, MYPEquea empresa crece. Gua para el desarrollo de ln micro
y pequea empresa, 2a ed., en colaboacin con ESAN, Lima, 20A7.
Vrcrr Lrzo, Yolanda, Formacin, crecimiento y proyeccin de las MYPE's,
Universidad de San Martn de Porres, Facultad de Ciencias Admi-
nistrativas y Recursos Humanos, Escuela Profesional de Recursos
Humanos, Lima,2005.
674
a
ArEr MRNUET FurNtEs Ucnz
gresado de la Facultad de Derecho

y ciencia Poltica de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.
Vicepresidente de Cathedra Lex, Aso-
ciacin Civil, destinada ala investigacin y
produccin jurdica, integrada por estudia
ntes y egresados de la Facultad de Derecho
de la UNMSM,
Director del rea de Edicin y Redac-
cin de la Revista Cathedra Lex, El Espritu
del Nuevo Derecho. Producto oficial de
Cathedra Lex, Asociacin Civil.
Participacin en Eventos Importantes:
- Seminario de "Mercado de Valores". Realizado: 13 y 14 de Noviem-
bre 2008 Universidad Nacional Mayor de San Marcos En caiidad de
Organizador
- Seminario de "Visin delNuevo rgimen de Contratacin". Realizado:
27 y 28 de Abril2009 Asociacin Peruana de Contratacin Pblica,
Contratacin E Desarrollo. En calidad de Participante
- Diplomado "Con mencin en Derecho Procesal Constitucional yTu-
tela de Derechos Fundamentales". Realizado: Noviembre - Diciembre
2008 hasta Enero - Abril 2009 Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. En calidad de Organizador y Participante
- Diplomado "En Derecho Civil, a los 25 aos de su vigencia". Realizado:
Septiembre - Diciembre 2009. Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
En calidad de Participante
- Diplomado "Con mencin en Las Nuevas Tendencias en elCdigo
Procesal Penal". Realizado: Agosto - Diciembre 2009 Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. En calidad de Organizador y Par-
ticipante
67s
Agradecimiento:
Dr. Ricardo Beaumont Gallirgos
Paolo del guila Ruiz de Somocurcio
Mara Elena Guerra Cerrn
Jorge Gonzaies Loli
Oswaldo Hundskopd Exebio

Setermin de imprimir en los talleres grficos
de Editora y Librera Jurdica Grijley EIRL
<info@grijley.com>,
en el mes de agosto del 2010.

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Conrposicin c hnprcsin: Editora y Librcria Juridica

Hecho el Depsito Legal en la

Bessy Braida Pasquel Sotclo

Abcl Manuel lruentes Ugaz Liliana Oampos Aspaj<r

Johnny AIex Mayta Mamani Cinthia I'.mpcratriz. Castaeda Julca

Ana I-uca lleredia Muoz. Rudy Santiago Guz.mn Ficstas

Ral Pariona Arana,Jhon Carmona Carmona, Gilbert Violeta L6pez,lRalZarzosa

Prlogo del Dr. Ral Pariona Arana ........... ........................ rx

Presentacin especial de la Dra. [. Mara Elena Guerra Cenn xi

Semblanza especial del maestro Ulises Montoya Manfredi.... xv

Presentacin de la Direccin General ...... xix

lntroduccin de la Direccin de Edicin y Redaccin... xxi

Del lzs Mercatorum al Derecho societario

Marco constitucional de las sociedades

Mejora real en Ia imparticin de justicia: Subespecialidad comercial

Las acciones en la Ley General de Sociedades

Prestaciones accesorias: evolucin y normativa

Existencia y personalidad jurdica de las "sociedades" irregulares

Proteccin al tercero registral societario

Ilegulacin cie las "otras formrs Societarias"

Vigenie carcter innovador de la transformacin societaria

Responsabilidad social y buen gobierno corporativo: experiencia peruana

Lmites a la mateia arbitral en el arbitraje societario

'lutela procesal general de las sociedades sus miembros

Ctrh'olled fttreign compnny rules v el impuesio a la renta:

[,a persona jurdica como ente econmico en el Derecho penal:

Los institutos de la prescripcin v la caducidad: Propuesta de reforma

El felrmeno jurdico del proceso cle clisclucin

Procedimiento judicial de quiebra v "extincin" de las sociedades

La problemtica de los grupos de empresas en el Perr

Ubicacin normativa de los contratos asociativos

-VYPE's, promocin de la actividad empresarial

,Agradecimientos Especiaies................. 677

Seme ha concedido el honor de prologar esta edicin extraordinaria

investigacin, debate y dialogo cientfico. En poco tiempo nos constitui-

Ral Pariona Arana

Originariamente fue Cerurnn. El espritu

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