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CRIMINOLOGA
POLTICA CRIMINAL
D
rea PRCTICA
DOCTRINA Criminologa / Poltica criminal
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
D
RESUMEN ABSTRACT
La controversia respecto del bien jurdico The controversy regarding the legal good
protegido por medio de la punicin de las protected by the punishment of the con-
conductas de distribucin de sustancias ducts of distribution of doping substances
y mtodos dopantes en el deporte se ha and methods in the sport has developed
desarrollado desde una serie de perspec- from a series of perspectives that relate to
tivas que guardan relacin con los efectos the negative effects that could have that
negativos que podra tener dicha prctica practice for certain interests of different
para ciertos intereses de distinta natu- nature. Thus, after the intervention of
raleza. As, luego de la intervencin del the criminal lawmaker in the practice of
legislador penal en la prctica deportiva, sports, any legal rights protected against
los eventuales bienes jurdicos protegidos doping are linked to public health and
penalmente contra el dopaje se vinculan to individual health and sports ethics.
con la salud pblica y con la salud indivi- However, this duplicity does not prevent
dual y con la tica deportiva. No obstante, certain behaviors related to doping from
esta duplicidad no impide que algunas affecting other legal assets, essentially
conductas relacionadas con el dopaje afec- property and economic interests. The
de los delitos contra la salud pblica, dad penal de las personas jurdicas en el
se modifican los delitos relativos a los contexto de las conductas de dopaje de-
medicamentos, comprendiendo los arts. portivo, de tal manera que dichos entes
361 a 362 sexies. De esta forma, se pro- colectivos tan solo eran sancionados por
pone que las conductas de dopaje pasen va de infracciones administrativas. En
a ubicarse con las conductas descritas en este sentido, no se poda imponer, por
el Convenio del Consejo de Europa sobre ejemplo, la clausura o el cierre definitivo
falsificacin de productos mdicos y delitos del equipo deportivo por conductas de
similares que supongan una amenaza para dicha ndole. Esta situacin ha cam-
la salud pblica (Convenio Medicrime6). biado recientemente con la reforma,
De forma paralela, hemos de in- en la medida en que se modifica el art.
dicar otra novedad reseable que trae 366 del CP espaol7, amplindose los
consigo la reforma del texto punitivo delitos contra la salud pblica a los
respecto a las personas jurdicas, modifi- que se extiende la responsabilidad de la
cacin normativa por la que el delito de persona jurdica, esto es, los arts. 359 a
dopaje se ve afectado. As, es pertinente 365 del CP espaol, dentro de los cuales
recordar que en Espaa, hasta ahora, no se encuentra comprendido el art. 362
haba sido contemplada la responsabili- quinquies. Con este proceder, el legisla-
dor espaol se acerca a la previsin nor-
artculos anteriores sern objeto de decomiso mativa que ya haba sido incorporada en
las sustancias y productos a que se refieren los pases vecinos, como Francia o Portugal,
artculos 359 a 360, as como los medicamen-
tos, materias, sustancias, productos, elementos en donde la punicin por conductas de
o materiales a que se refieren los artculos 361 dopaje respecto de las personas jurdicas
y siguientes, as como los bienes, medios, ya haba sido prevista con anterioridad.
instrumentos y ganancias con sujecin a lo
dispuesto en los artculos 127 a 128. Como veremos a continuacin,
6 El Consejo de Europa cre en diciembre del por medio de este tipo penal se crimi-
2010 la denominada Convencin Medicrime
que constituye, por primera vez, un tratado naliza, mediante dos apartados y de
internacional en el mbito del derecho penal
sobre la falsificacin de productos mdicos 7 El art. 366 CP espaol reza textualmente:
que supongan una amenaza para la salud Cuando de acuerdo con lo establecido en el
pblica. Espaa es el segundo pas que ha artculo 31 bis una persona jurdica sea respon-
ratificado el Convenio. Medicrime dota a los sable de los delitos recogidos en los artculos
Estados de una herramienta muy potente anteriores de este Captulo, se le impondr
para combatir esta lacra: la introduccin de una pena de multa de uno a tres aos, o del
unos estndares comunes mnimos sobre doble al quntuplo del valor de las sustancias
derecho penal y procesal en todos los pases y productos a que se refieren los artculos 359
suscriptores del Tratado. Tambin establece y siguientes, o del beneficio que se hubiera
puntos de contacto en los sistemas nacionales obtenido o podido obtener, aplicndose la
de salud, en los laboratorios de referencia, en cantidad que resulte ms elevada. Atendidas
la polica y las autoridades aduaneras para las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los
asegurar el intercambio de informacin y la jueces y tribunales podrn asimismo imponer
cooperacin transfronteriza. Recuperado de las penas recogidas en las letras b a g del
<bit.ly/1oXJuiC>. apartado 7 del artculo 33.
que el legislador penal ha considerado tendr que ser analizada desde otros
adecuado efectuar el desarrollo e incor- prismas que, yendo ms all, pueden
poracin al sistema penal espaol de relacionarse con los fines, y fundamen-
una nueva poltica criminal en materia tos del derecho penal, as como con los
de control del dopaje en el mbito criterios que sirven para la construccin
deportivo. Desde luego, el estado por de bienes jurdicos penalmente relevan-
el que atraviesa la poltica criminal tes. En relacin con este aspecto, por
contempornea orientada, segn se lo pronto hemos de indicar aunque
puede comprobar, hacia fines exclusiva- ms adelante analizaremos este tema con
mente securitarios, hasta el punto de mayor detenimiento que el legislador
haberse adoptado en la citada reforma espaol ha justificado y fundamentado
del Cdigo Penal la renuncia a los fines la criminalizacin de las conductas de
retributivos y de rehabilitacin social suministro de sustancias y mtodos
en el marco de algunos supuestos y orientados al dopaje en la idea de pro-
modelos criminolgicos especficos teccin de la salud pblica, en la medida
ha sido, aunque con diversos matices y en que, segn se desprende de la lectura
desde diversos puntos de vista, objeto de del art. 362 quinquies del CP espaol,
duras crticas por parte de la doctrina en se sanciona el suministro de aquellas
tanto en cuanto se puede constatar una sustancias o mtodos que puedan ser
seria afeccin a los parmetros sobre los considerados peligrosos para la salud de
cuales se ha construido toda la teora los consumidores (es decir, de la salud
sobre la funcin del derecho penal, as de los deportistas). Como apoyo a esta
como, concretamente, a los cimientos primera aproximacin podemos citar
que han servido de base para sustentar las reflexiones, elaboradas por el propio
la construccin de la teora de los fines legislador, que se han incorporado en el
de la pena. Apartado IV de la Exposicin de Moti-
vos de la ya mentada LO 7/2006:
Ahora bien, de la identificacin del
proceso de criminalizacin de las con- Para intentar asegurar el cumplimiento de
ductas de dopaje como una de las mani- las medidas indicadas se arbitra, en el ttulo
festaciones del fenmeno de expansin tercero de esta Ley, un mbito de tutela
del derecho penal no podemos extraer, penal de la salud pblica en actividades
relacionadas con el dopaje en el deporte.
a priori, ninguna conclusin respecto de Se introduce un nuevo artculo 361 bis en
la viabilidad constitucional, ni tampoco el Cdigo Penal, cuya finalidad es castigar
de la conveniencia poltico-criminal al entorno del deportista y preservar la sa-
de incorporar este tipo de figuras en el lud pblica, gravemente amenazada por la
comercializacin y dispensacin sin control
catlogo de los delitos y de las penas. de productos carentes de garanta alguna y
En efecto, la compatibilidad de esta dainos para la salud16.
decisin legislativa con los principios
que informan al Estado de derecho 16 El resaltado es agregado.
De esta forma, se intenta facilitar a la nueva texto punitivo en el mbito del dopaje depor-
organizacin nacional contra el dopaje una tivo. Esto lo justificaba el autor sobre la base
visin de conjunto, consustancial al mo- de que la exigencia de la concurrencia de los
delo que disea la presente Ley. En l, los requisitos que exige el precepto aludido esto
principios de rechazo y tolerancia cero17 hacia es, sustancias o mtodos prohibidos o no
reglamentarios, aumento de las capacidades
fsicas o modificacin de los resultados de las
17 Frente a esto, R A consideraba en competiciones y puesta en peligro de la vida o
el momento de la introduccin del entonces salud de los deportistas, que sern analizados
artculo 361 bis del CP espaol que el pre- en epgrafes posteriores, har (predeca el
cepto en cuestin pareca responder ms que autor) prcticamente inviable la aplicacin
a una poltica de tolerancia cero frente al del tipo penal y por tanto carecer de eficacia
dopaje, a una utilizacin simblica, en cuanto y efectividad represora alguna. Cfr. R
meramente poltica, del derecho penal y de A, Luis, La poltica criminal frente al
la asignacin de una funcin promocional dopaje, en La Ley. Revista jurdica espaola
o configuradora de la sociedad a travs del de doctrina, jurisprudencia y bibliografa, n.
mismo, con el fin de satisfacer a la demanda 1, Madrid: 2007, pp. 1800-1810.
social e institucional de intervenir con un 18 El resaltado es agregado.
sistemtica una teora que permita vertidos en este sentido por la doctrina
justificar la proteccin especfica del y la jurisprudencia.
bien jurdico salud pblica. Lo contra-
rio, segn advertiremos ms adelante, 3.2. Bien jurdico de carcter estricta-
le habra llevado a realizar algn tipo mente patrimonial. La cuestin del
de referencia especfica a la idea de autodopaje
proteccin y tutela de otros intereses Desde una primera aproximacin,
o bienes, tales como el relacionado la atencin doctrinal19 se centr en la
con el valor deportivo del juego lim- posibilidad de considerar que el bien
pio, oportunamente mencionado con jurdico tendra un carcter estricta-
anterioridad. mente patrimonial. En efecto, el uso
de sustancias o mtodos dopantes se
3. La difcil y discutida identificacin materializa con el fin de conseguir la
del bien jurdico protegido victoria en una competicin que puede
tener como premio para el ganador o
3.1. Origen de la controversia
ganadora, una cantidad de dinero que,
La controversia respecto del bien
jurdico protegido por medio de la
19 V P estima que si bien la salud del
punicin de las conductas de distribu- deportista es el eje sobre el que se vertebra la
cin de sustancias y mtodos dopantes lucha contra el dopaje, no es el nico bien ju-
se ha desarrollado desde una serie de rdico que puede resultar afectado, pudiendo
daarse tanto el honor como el patrimonio.
perspectivas que guardan relacin con En pro del anlisis sobre las posibilidades de
los efectos negativos que podra tener actuacin del derecho penal en esta rbita
distingue entre el autodopaje, que lo identifica
dicha prctica para ciertos intereses de con el deportista que se suministra a s mismo
distinta naturaleza. As, los eventuales la sustancia o recurre al mtodo prohibido y
bienes jurdicos protegidos penalmente el dopaje realizado por terceras personas. Afir-
mando que en el primer supuesto los bienes
contra el dopaje se vinculan con la salud jurdicos que se lesionan son precisamente
pblica y con la salud individual y con el patrimonio y la libre competencia, ahora
la tica deportiva. No obstante, esta bien siempre y cuando el deportista dopado
tome parte en una competicin deportiva
duplicidad no impide que algunas con- inscribindose como participante o firmando
ductas relacionadas con el dopaje afecten un contrato en el que se afirma que no se han
a otros bienes jurdicos, esencialmente utilizado sustancias ni mtodos dopantes o
cuando no exista tal declaracin, si se estima
intereses patrimoniales y econmicos. que el deportista tiene una posicin de garante
La cuestin a dilucidar aqu es si merece por su obligacin de declarar que ha tomado
algn tipo de sustancia dopante. Cfr. V
castigar el dopaje en el deporte para la P, Javier, La proteccin de bienes ju-
proteccin de los referidos bienes jur- rdicos en el deporte, en M C,
dicos. La respuesta a este asunto se halla Lorenzo; Ferrando M (dirs.) e Ig-
nacio Francisco B O (coord.),
muy lejos de resultar sencilla, lo que Estudios sobre derecho y deporte, Madrid:
quiz explique los importantes esfuerzos Dykinson, 2008, pp. 37-41.
En efecto, el art. 362 quinquies san- 3.4. Hacia la proteccin del bien jurdico
ciona a quien suministre sustancias o salud pblica
mtodos dopantes a deportistas que Ms cerca de la ratio legis parece
participen en competiciones organizadas que se encuentra la idea de que el bien
en Espaa por entidades deportivas jurdico tutelado por este precepto est
destinados a modificar los resultados de relacionado con la vida y, especialmente,
las competiciones. No obstante, a este con la salud. Ahora bien, desde este mis-
planteamiento cabe tambin oponer la mo ngulo, cabe plantearse una serie de
misma objecin que la elaborada en el cuestiones que inciden de forma directa
prrafo anterior (respecto de un posible en las dos dimensiones desde las cuales
bien jurdico con carcter estrictamente puede ser entendido el trmino salud:
patrimonial): de haber sido el fair play la salud individual y la salud colectiva,
el bien jurdico protegido, el legislador es decir, pblica. El quid de la cuestin
habra optado por sancionar tambin radicara, por tanto, en si el bien jurdico
al propio deportista habida cuenta es l es la salud pblica o el conjunto de la
quien en ltima instancia atenta contra salud individual de todos los deportis-
el juego limpio25. tas26. La doctrina se encuentra dividida
entre los que dotan a la salud pblica de
Derecho Deportivo Laborum, 2009, p. 66. una dimensin social del bien jurdico
25 Hemos de apuntar que D G C- protegido en estos tipos, que va ms all
estima que la tica deportiva no con-
forma un bien jurdico con suficiente entidad
de la mera suma de saludes individuales
como para justificar la creacin de una figura y se configura como un conjunto de
autnoma. Ahora bien, consideran que su condiciones positivas y negativas que
trascendencia s justificara la creacin de una
agravante genrica con lo que se reforzara su
valor e incidencia y se evitaran los problemas
concursales que genera el precepto en cues-
tin. Cfr. D G C, Miguel, tienen la caracterstica de, al menos en teora,
Represin y prevencin penal del dopaje en aumentar el rendimiento deportivo y no nece-
el deporte. Relaciones entre derecho, deporte sariamente afectar a la salud de los atletas. A
y dopaje con especial atencin a la perspectiva criterio de C si la intencin era
jurdico penal, en Revista de la Facultad de la tutela penal de la salud, algunos deportes
Ciencias Humanas y Sociales de la Universi- deberan estar prohibidos antes que el dopaje.
dad Pblica de Navarra, Navarra: 1994, pp. Cfr. C, Srgio, O fenmeno do
126-127. En esta lnea de pensamiento, cfr. doping no desporto: o atleta responsvel e o
M C, Lorenzo, Derecho penal irresponsvel, Coimbra: Almedina, 2011, p.
y deporte, en P O, Alberto 61.
(dir.), Derecho del deporte, Navarra: Aranzadi, 26 G H, Elena, Reflexiones pol-
2013, p. 1098. tico-criminales sobre el delito de dopaje, en
En contraste con lo anterior, el rgimen ROED: Revista online de estudiantes de Dere-
jurdico portugus de lucha contra el dopaje, cho, n. 3, Madrid: 2013, pp. 8-10. Despus
siguiendo un sector de la doctrina portuguesa, de exponer las distintas corrientes concluye
tiene por objeto justamente proteger la tica en que el bien jurdico protegido es la salud
deportiva, entendiendo que las sustancias pblica, en su faceta de bien autnomo y
previstas en las listas de sustancias prohibidas supraindividual.
CONSULTA N. 2
Nos preguntan y contestamos