n35 Parte General

ISSN 2313-268X (impresa)
ISSN 2415-2285 (en lnea)
Mayo 2017 / Nmero 35 / Ao 3
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
rea PRCTICA
DOCTRINA Derecho
El lugar y penal -laParte
momento de comisin general
del delito ...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
RESUMEN
ABSTRACT
En el presente artculo, el autor analiza el
Decreto Legislativo N. 1243, publicado el 22 In this article, the author analyzes Legisla-
de octubre del 2016, cuyo objeto es modificar tive Decree No. 1243, published on October
el Cdigo Penal y el de Ejecucin Penal, a fin 22, 2016, whose purpose is to modify the
de establecer la pena de inhabilitacin principal Criminal Code and the Criminal Enforce-
para los delitos contra la administracin pbli- ment Code, in order to establish the main
ca, as como para ampliar su plazo de duracin. disqualification penalty for crimes against
De igual forma, explica en qu consiste la pena Public Administration, as well as to extend
de inhabilitacin perpetua o permanente the term of the same. It also explains what
tambin denominada muerte civil para constitutes the penalty of permanent dis-
los delitos cometidos contra la administracin qualification also called civil death
pblica; el procedimiento de revisin de la for crimes committed against the public
misma, de oficio o a peticin de parte, cuando administration; its reviewing procedure,
el condenado cumpla veinte aos de pena de when the convicted reaches twenty years
inhabilitacin; as como la creacin del Registro of penalty of disqualification; as well as
nico de Condenados Inhabilitados. the creation of the Unique Registry of
Palabras clave: Administracin pblica / Disqualified Convicts.
Organizacin criminal / Pena de inhabili- Keywords: Public Administration / Crimi-
tacin / Rehabilitacin nal organization / Penalty of disqualification
/ Rehabilitation
Recibido: 18-04-17
Aprobado: 02-05-17 Title: The denominated civil death and
Publicado en lnea: 02-06-17 the Legislative Decree N 1243
* Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Estudios de maestra en Ciencias Penales por la
misma casa de estudios. Estudios en Derecho Penal Econmico Internacional por la Universidad de
Granada (Espaa). Docente universitario de las asignaturas de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.
Nmero 35 Mayo 2017 pp. 105-115 Actualidad Penal 105

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Actualidad
Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Jorge Prez Lpez
1. Introduccin Los actos de corrupcin han sido

definidos, siguiendo a S G1,
En el marco de la delegacin de
como la utilizacin de potestades pbli-
facultades legislativas otorgadas al Poder
cas para el inters privado cuando este
Ejecutivo, el 22 de octubre del 2016, se
difiere del general, los cuales seran actos
public, en el diario oficial El Peruano,
reprochables porque toda actuacin
el D. Leg. N. 1243, cuyo objeto, de pblica se debe a un mandato consti-
conformidad con su artculo primero, es tucional. En efecto, los arts. 39 y 44 de
modificar el Cdigo Penal y el Cdigo nuestra carta fundamental2 configuran
de Ejecucin Penal, a fin de establecer mandatos de lucha contra la corrup-
la pena de inhabilitacin principal para cin, lo que requiere sin duda una
los delitos contra la administracin p- respuesta proporcional para el acceso al
blica, as como para ampliar el plazo de cargo pblico3. Estos actos significan
duracin de la misma. algo ms que trasgresin, debilidad
Los medios de comunicacin han moral o deshonestidad, porque con esos
bautizado a este decreto legislativo como
1 S G, Alfonso, El marco jurdico de
la ley de la muerte civil, pues su princi- la corrupcin, Madrid: Civitas, 1991, p. 16.
pal objetivo sera restringir el acceso a la 2 Art. 39 de la Const. Pol.: Todos los funcio-
funcin pblica de aquellos funcionarios narios y trabajadores pblicos estn al servicio
de la Nacin. El presidente de la Repblica
condenados por delitos de corrupcin, tiene la ms alta jerarqua en el servicio a la
adems de crear del registro nico de Nacin y, en ese orden, los representantes al
Congreso, ministros de Estado, miembros
condenados inhabilitados. del Tribunal Constitucional y del Consejo de
La norma en comento ha modifi- la Magistratura, los magistrados supremos, el
fiscal de la Nacin y el defensor del pueblo,
cado hasta 15 artculos del Cdigo Pe- en igual categora; y los representantes de
nal, fijndose entre cinco a veinte aos organismos descentralizados y alcaldes, de
acuerdo a ley.
el tiempo de inhabilitacin principal Art. 44 de la Const. Pol.: Son deberes pri-
para delitos contra la administracin mordiales del Estado: defender la soberana
pblica que tengan que ver con actos nacional; garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos; proteger a la poblacin de
de corrupcin. Y es que la ley entiende las amenazas contra su seguridad; y promover
que este tipo de actos socavan la legi- el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado
timidad de las instituciones pblicas, de la Nacin.
atentan contra la sociedad, el orden Asimismo, es deber del Estado establecer y
moral y la justicia, as como el desa- ejecutar la poltica de fronteras y promover
la integracin, particularmente latinoameri-
rrollo integral de los pueblos, lo que cana, as como el desarrollo y la cohesin de
justifica, incluso, que los funcionarios las zonas fronterizas, en concordancia con la
inmersos en este tipo de ilcitos penales poltica exterior.
3 Vid. R V, Fidel, Delitos contra la
no puedan ni deban volver a acceder a administracin pblica, Lima: Grijley, 1999,
la funcin pblica. p. 321.
106 Instituto Pacfico Nmero 35 Mayo 2017 pp. 105-115

DOCTRINA PRCTICA La denominada muerte civil y el D. Leg. N. 1243
trminos puede definirse o cualificarse prevalido de su posicin de poder o de

cualquier conducta ilcita. Supone que dominio para delinquir5.
la corrupcin adquiere importancia La pena de inhabilitacin, segn su
por las implicaciones que tiene sobre importancia o rango interno, puede ser
la formacin o la configuracin de los principal o accesoria6. Cuando es prin-
modos de convivencia social elegidos cipal se impone de forma independiente
por la sociedad4. sin sujecin a ninguna otra pena, esto es,
de manera autnoma aunque puede ser
SABA USTED QUE? aplicada conjuntamente con una pena
privativa de libertad o de multa. En
La inhabilitacin ser perpetua in-
apropiadamente denominada muer-
cambio, la inhabilitacin accesoria no
te civil siempre que el agente tiene existencia propia y nicamente se
acte como integrante de una orga- aplica acompaando a una pena princi-
nizacin criminal, como persona vin- pal, generalmente privativa de libertad,
culada o acte por encargo de ella; o es, pues, complementaria y castiga una
la conducta recaiga sobre programas accin que constituye una violacin de
con fines asistenciales, de apoyo o in-
clusin social o de desarrollo, siem-
los deberes especiales que impone un
pre que el valor del dinero, bienes cargo, profesin, oficio o derecho se
efectos o ganancias involucradas su- basa en la incompetencia y el abuso de
pere las quince (15) unidades imposi- la funcin (arts. 39 y 40 CP).
tivas tributarias.
La autonoma de la inhabilitacin
principal est en funcin a su conmi-
2. Modificaciones en la parte general nacin en un tipo delictivo concreto de
del Cdigo Penal la parte especial del Cdigo Penal o de
leyes penales complementarias. Por ello,
El Acuerdo Plenario N. 2-2008/ aun cuando en algunos tipos legales se
CJ-116 seala que la pena de inhabilita- indique que la inhabilitacin conminada
cin consiste en la privacin, suspensin es accesoria, por su propia ubicacin
o incapacitacin de uno o ms derechos sistemtica y legal debe entenderse que
polticos, econmicos, profesionales y es principal.
civiles del penado. A travs de esta pena
se sanciona a quien ha infraccionado 5 En R H, Mario Pablo; ngel
un deber especial propio de su cargo, Fernando U Z; Lorena Mariana
funcin, profesin, comercio, indus- G C y Horst S,
Manual de casos penales: la teora general del
tria o relacin familiar, o a quin se ha delito y su importancia en el marco de la reforma
procesal penal, 2.a ed., Lima: Nova, 2012, p.
4 V, Julio E. S., Crmenes excelentes: 235 y ss.
delitos de cuello blanco, crimen organizado y 6 Vid. G C, Percy, Derecho penal.
corrupcin, Buenos Aires: Editores Del Puerto, Parte general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p.
2004, p. 241. 828.

Actualidad
En el art. 38 del CP se establecen Asimismo, el D. Leg. N. 1243

los plazos de duracin de la inhabilita- restringe de manera ms efectiva la po-
cin principal, extendindose de seis sibilidad de acceder o de reincorporarse
meses a diez aos, salvo los supuestos de a la funcin o servicio pblico a quienes
incapacidad definitiva a que se refieren hubieren sido condenados por delitos
los incs. 6, 7 y 9 del art. 36 del CP, es contra la administracin pblica. En
decir, los que consisten en la suspensin efecto, este dispositivo legal establece en
o cancelacin de la autorizacin para el segundo prrafo del art. 38 del CP que
portar o hacer uso de armas de fuego, los delitos tipificados en los arts. 382,
la incapacidad definitiva para renovar 383, 384, 387, 388, 389, 393, 393-A,
u obtener licencia o certificacin de 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399,
autoridad competente para portar o 400 y 401, es decir, los ilcitos penales
hacer uso de armas de fuego, en caso de de concusin, cobro indebido, colusin,
sentencia por delito doloso o cometido peculado, peculado de uso, malversa-
bajo el influjo de alcohol o las drogas; cin de fondos, cohecho pasivo propio,
la suspensin, cancelacin o incapacidad soborno internacional pasivo, cohecho
definitiva para obtener autorizacin para pasivo impropio, cohecho pasivo espe-
conducir cualquier tipo de vehculo; y cfico, corrupcin pasiva de auxiliares
la incapacidad definitiva de las personas jurisdiccionales, cohecho activo ge-
condenadas con sentencia consentida o nrico, cohecho activo transnacional,
ejecutoriada por los delitos de terroris- cohecho activo especfico, negociacin
mo tipificados en el D. L. N. 25475, incompatible, trfico de influencias y en-
por el delito de apologa del terrorismo riquecimiento ilcito tienen una pena de
previsto en el inc. 2 del art. 316 del CP, inhabilitacin principal que se extender
por cualquiera de los delitos de violacin de cinco a veinte aos.
de la libertad sexual tipificados en el En los supuestos sealados en el
Captulo IX del Ttulo IV del Libro Se- prrafo anterior, la inhabilitacin ser
gundo del Cdigo Penal o por los delitos perpetua lo que se ha denominado
de trfico ilcito de drogas para ingresar de manera inapropiada muerte ci-
o reingresar al servicio docente o admi- vil siempre que el agente acte como
nistrativo en instituciones de educacin integrante de una organizacin criminal,
bsica o superior, pblica o privada, en como persona vinculada o acte por
el Ministerio de Educacin o en sus encargo de ella; o la conducta recaiga
organismos pblicos descentralizados o, sobre programas con fines asistenciales,
en general, en todo rgano dedicado a de apoyo o inclusin social o de desa-
la educacin, capacitacin, formacin, rrollo, siempre que el valor del dinero,
resocializacin o rehabilitacin. Esta bienes efectos o ganancias involucradas
medida se impone obligatoriamente en supere las quince (15) unidades impo-
la sentencia como pena principal. sitivas tributarias (UIT). Para todos los

dems delitos de corrupcin las penas el valor del dinero, bienes, efectos o
de inhabilitacin se mantendrn entre ganancias involucrados supere las 15
seis meses y diez aos. unidades impositivas tributarias.
Ahora bien, con relacin a la inha-
bilitacin perpetua en los casos en que IMPORTANTE
el agente acte como integrante de una
organizacin criminal, como persona La inhabilitacin perpetua ha sido
cuestionada por el Comit de Dere-
vinculada o acte por encargo de ella, se chos Humanos. En efecto, en el prra-
debe tener en consideracin que la Ley fo 8.4 del dictamen aprobado entre el
N. 300777 define al crimen organizado 10 al 28 de marzo del 2014, en el caso
como cualquier agrupacin de tres o Rolandas Paksas contra Lituania (Co-
ms personas que se reparten diversas municacin N. 2155/2012), se seal
tareas o funciones, cualquiera sea su que la esta contraviene lo dispuesto
en los art. 25 incs. b y c del Pac-
estructura o mbito de accin, que, con to Internacional de Derechos Civiles y
carcter estable o por tiempo indefinido, Polticos.
se crea, exista o funciona, inequvoca y
directamente, de manera concertada y
El D. Leg. N. 1243 tambin mo-
coordinada, con la finalidad de cometer
difica el art. 69 del CP, que seala en
uno o ms delitos graves, como lo seran
su ltimo prrafo que la rehabilitacin
los delitos contra la administracin
automtica no opera cuando se trate
pblica, en las modalidades delictivas
de inhabilitacin perpetua impuesta
sealadas anteriormente.
por la comisin de delitos contra la
Lo cuestionable en esta modifica- administracin pblica, en cuyo caso la
cin de la pena de inhabilitacin per- rehabilitacin puede ser declarada por
petua es que en caso que se ejecute en el rgano jurisdiccional que dict la
el marco de una organizacin criminal, condena luego de transcurridos veinte
resultara muy difcil sancionar a un aos, conforme al art. 59-B del CEP,
funcionario, ya que este acta normal- del que nos referiremos ms adelante.
mente en un mbito de discrecionalidad,
siendo beneficiario directo de sus malas Es importante indicar que la inhabi-
prcticas. litacin perpetua ya ha sido cuestionada
por el Comit de Derechos Humanos.
Como se ha indicado, tambin se
En efecto, en el prrafo 8.4 del dictamen
aplicar la inhabilitacin permanente
aprobado entre el 10 al 28 de marzo
cuando la conducta recaiga sobre pro-
del 2014, en el caso Rolandas Paksas
gramas con fines asistenciales, de apoyo o
contra Lituania (Comunicacin N.
inclusin social o de desarrollo o cuando
2155/2012), se seal que la inhabili-
7 Ley contra el Crimen Organizado, publicado el tacin de por vida impuesta al autor de
20 de agosto del 2013. participar en la vida poltica [] equiva-

Actualidad
le a una restriccin indebida a los efectos hubiese servido el agente para cometer
del artculo 25 b) y c) del pacto, y que los el delito.
derechos que amparan al autor en virtud Lo mismo ocurre en la Seccin
de estas disposiciones han sido concul- III Peculado, en los tipos penales de
cados. Por lo que esta figura, inserta en peculado doloso y culposo (art. 387
nuestra normatividad jurdico-penal, CP), peculado de uso (art. 388 CP) y
ser cuestionada, sin duda, a nivel cons- malversacin (art. 389 CP). Tambin
titucional. No obstante, su legitimidad se da lo mencionado en la Seccin IV
podra estar supeditada a que, como ya Corrupcin de funcionarios, en los
hemos mencionado, pueda ser revisada tipos penales de soborno internacional
trascurridos los 20 aos, para efectos de pasivo (art. 393-A CP), cohecho activo
su rehabilitacin. genrico (art. 397 CP), cohecho activo
trasnacional (art. 397-A CP) y enrique-
3. Modificatorias en la parte especial cimiento ilcito (art. 401 CP).
del Cdigo Penal
Al ilcito penal de cohecho activo
Las modificatorias que se han reali- especfico (art. 398 CP) se le modifica la
zado en la parte especial del Cdigo Pe- clusula de inhabilitacin, en su primer
nal se enmarcan, en general, en el ttulo prrafo, con relacin a los incs. 1, 2 y
correspondiente a los delitos contra la 8 del art. 36 del CP, que son los que ya
administracin pblica y, en especfico, hemos mencionado, mientras que en su
en el Captulo II correspondiente a los segundo prrafo respecto a los incs. 1, 2,
delitos cometidos por funcionarios. 3 y 4 del art. 36 del CP, es decir, la priva-
En la Seccin II Concusin, el cin de la funcin, cargo o comisin que
decreto legislativo agrega a los tipos ejerza el condenado, aunque provenga
penales de concusin (art. 382 CP), de eleccin popular; la incapacidad o
cobro indebido (art. 383 CP), y de co- impedimento para obtener mandato,
lusin simple y agravada (art. 384 CP) cargo, empleo o comisin de carcter
la clusula de inhabilitacin de los incs. pblico; la suspensin de los derechos
1, 2 y 8 del art. 36 del CP. Es decir, la polticos que seale la sentencia, y la in-
privacin de la funcin, cargo o comi- capacidad para ejercer por cuenta propia
sin que ejerza el condenado, aunque o por intermedio de tercero profesin,
provenga de eleccin popular; la inca- comercio, arte o industria, que deben
pacidad o impedimento para obtener especificarse en la sentencia. Asimismo,
mandato, cargo, empleo o comisin de al tercer prrafo del ilcito penal de co-
carcter pblico, y la privacin de grados hecho activo especfico (art. 398 CP) se
militares o policiales, ttulos honorficos le modifica la clusula de inhabilitacin
u otras distinciones que correspondan con relacin a los incs. 2, 3, 4 y 8 del
al cargo, profesin u oficio del que se art. 36 del CP, es decir, la incapacidad

o impedimento para obtener mandato, en la sentencia, y la privacin de grados

cargo, empleo o comisin de carcter militares o policiales, ttulos honorficos
pblico; la suspensin de los derechos u otras distinciones que correspondan
polticos que seale la sentencia; la in- al cargo, profesin u oficio del que se
capacidad para ejercer por cuenta propia hubiese servido el agente para cometer
o por intermedio de tercero profesin, el delito), y el art. 38 del mencionado
comercio, arte o industria, que deben cuerpo de leyes (la extensin de la in-
especificarse en la sentencia, y la pri- habilitacin principal de 6 meses a 10
vacin de grados militares o policiales, aos, salvo los supuestos de incapacidad
ttulos honorficos u otras distinciones relativa a los que se refieren los incs.
que correspondan al cargo, profesin 6, 7 y 9 del art. 36; y la inhabilitacin
u oficio del que se hubiese servido el perpetua, que supondr impedimento
agente para cometer el delito. de rehabilitacin automtica en caso
se compruebe que el condenado actu
Con relacin al delito de trfico de como miembro de una organizacin
influencias (art. 400 CP), en su primer criminal vinculado directo o por
prrafo tambin se agrega la inhabilita- encargo, afect o perjudic con su
cin de los incs. 2, 3, 4 y 8 del art. 36 del conducta programas con fines asistencia-
CP, y en el segundo prrafo se modifica les de inclusin social o de desarrollo, o
la clusula de inhabilitacin por los incs. produjo afectaciones valorizadas en ms
1, 2 y 8 del art. 36. de 15 unidades impositivas tributarias).
Finalmente, se establece en el art.
426 del CP que a los delitos previstos en 4. Modificatorias en el Cdigo de
los captulos II (delitos cometidos por Ejecucin Penal
funcionarios pblicos) y III (delitos Uno de los principios y derechos
contra la administracin de justicia), de la funcin jurisdiccional es que el
que no contemplan la pena de inhabili- rgimen penitenciario tiene por objeto
tacin, se extender supletoriamente la la reeducacin, rehabilitacin y rein-
inhabilitacin regulada en los incs. 1, 2, corporacin del penado a la sociedad.
4 y 8 del art. 36 del CP, segn corres- A primera vista, se podra pensar que
ponda (la privacin de la funcin, cargo la pena de inhabilitacin permanente
o comisin que ejerza el condenado, atentara contra el principio antes sea-
aunque provenga de eleccin popular; la lado. Sin embargo, debemos considerar
incapacidad o impedimento para obte- que el art. 3 del D. Leg. N. 1243 ha
ner mandato, cargo, empleo o comisin incorporado, a travs del art. 59-B del
de carcter pblico; la incapacidad para CEP, la revisin de la condena de inha-
ejercer por cuenta propia o por inter- bilitacin perpetua, la misma que podr
medio de tercero profesin, comercio, realizarse una vez cumplidos los veinte
arte o industria, que deben especificarse aos de inhabilitacin.

Actualidad
El D. Leg. N. 1243 prev que la trmino de la audiencia o dentro de los

condena de inhabilitacin perpetua tres das siguientes.
sea revisada, de oficio o a peticin de Contra la decisin del rgano juris-
parte, por el rgano jurisdiccional que diccional, procede recurso impugnatorio
impuso la condena, cuando el conde- ante el superior jerrquico, dentro de
nado cumpla veinte aos de pena de los tres das. El expediente se eleva de
inhabilitacin. inmediato y se corre vista fiscal dentro
de 24 horas de recibido. El dictamen
IMPORTANTE fiscal se emite dentro de diez das y la
resolucin que absuelve el grado se dicta
El D. Leg. N. 1243 prev que la con- en igual plazo. Cada vez que el rgano
dena de inhabilitacin perpetua sea jurisdiccional resuelva mantener la con-
revisada, de oficio o a peticin de dena, despus de transcurrido un ao,
parte, por el rgano jurisdiccional
que impuso la condena, cuando el
se podra realizar una nueva revisin, a
condenado cumpla veinte aos de peticin de parte, siguiendo el mismo
pena de inhabilitacin. procedimiento.
Podemos concluir que la perpe-
Realizada la solicitud de rehabilita- tuidad de la condena de inhabilitacin
cin, es decir, iniciado el procedimiento, sera potencial, toda vez que pasado un
se corre traslado de todas las actuacio- tiempo podra ser pasible de revisin, lo
nes al Ministerio Pblico y a la parte que implicara garantizar los principios
civil, para que en el plazo de cinco das de reeducacin, rehabilitacin y reincor-
ofrezcan las pruebas que consideren poracin del condenado, consagrados en
pertinentes. el art. 139.22 de la Const. Pol.
Cumplido el plazo anterior, se
programa audiencia privada dentro de 5. El Registro nico de Condenados
Inhabilitados
los diez das siguientes para actuar las
pruebas ofrecidas y examinar al con- El D. Leg. N. 1243 tambin orde-
denado, pudindose formular alegatos na la creacin de un registro nico de
orales. Si el condenado cumple con i) condenados inhabilitados por los delitos
no tener antecedentes penales por de- tipificados en las secciones I, II, III y IV
litos cometidos durante la ejecucin de del Captulo II, del Ttulo XVIII, del
la pena de inhabilitacin; ii) no tener Libro II del Cdigo Penal, en el que se
proceso pendiente a nivel nacional; y registra la informacin de las personas
iii) no encontrarse inscrito en el Registro que cuentan con sentencia condenatoria
Nacional de Deudores de Reparaciones que los inhabilita por la comisin de
Civiles (Redereci), ser declarado reha- alguno de los delitos antes referidos,
bilitado conforme al art. 69 del CP, al a cargo de la Autoridad Nacional de

Servicio Civil (Servir), disponiendo ventaja o beneficio para que realice u

que la informacin contenida en este omita actos en violacin de sus obliga-
registro sea pblica. Con esto, se obliga ciones o cuando bajo cualquier moda-
a las entidades a consultar este registro, lidad ofrezca, d o prometa donativo,
bajo responsabilidad, antes de realizar ventaja o beneficio para que el funcio-
la incorporacin como servidor o fun- nario o servidor pblico realice u omita
cionario, al sector pblico, de alguna actos propios del cargo o empleo, sin
persona. Adems, la norma seala que en faltar a su obligacin. De esta manera,
un plazo de 60 das desde que entr en la pena de inhabilitacin produce, se-
vigencia el presente decreto legislativo, gn disponga la sentencia, la privacin
el Ejecutivo reglamentar el Registro de la funcin, cargo o comisin que
nico de condenados inhabilitados por ejerca el condenado, aunque provenga
delitos contra la administracin pblica. de eleccin popular; la incapacidad o
impedimento para obtener mandato,
Como vemos, solo sern inscritos cargo, empleo o comisin de carcter
en este registro quienes hayan sido con- pblico; y la privacin de grados mi-
denados por la comisin de cualquiera litares o policiales, ttulos honorficos
de los ilcitos penales comprendidos en- u otras distinciones que correspondan
tre los arts. 376 al 401-B del CP (delitos al cargo, profesin u oficio del que se
cometidos por funcionarios). hubiese servido el agente para cometer
el delito.
6. La inhabilitacin para los particula- Como vemos, el particular conde-
res nado a pena de inhabilitacin no podr
Parte de las modificaciones incor- acceder, por ejemplo, a obtener un
poradas por el decreto legislativo en mandato, cargo, empleo o comisin de
comento ha sido incorporar la pena de carcter pblico.
inhabilitacin para los particulares que Con relacin al cohecho activo
cometan actos de corrupcin. As, los especfico, tipificado por el art. 398 del
tipos penales de cohecho activo gen- CP, este sanciona al particular con pena
rico, cohecho activo especfico y trfico de inhabilitacin conforme a los incs. 1,
de influencias (primer prrafo) han sido 2 y 8 del art. 36, siempre que ofrezcan,
modificados de la siguiente manera: den o prometan ventaja o beneficio a
El cohecho activo genrico, tipifi- un magistrado, fiscal, perito, rbitro,
cado por el art. 397 del CP, sanciona al miembro de tribunal administrativo o
particular con pena de inhabilitacin de anlogo con el objeto de influir en la
conformidad a los incs. 1, 2 y 8 del art. decisin de un asunto sometido a su
36 cuando bajo cualquier modalidad conocimiento o competencia. Adems,
ofrezca, d o prometa a un funcionario cuando el donativo, promesa, ventaja o
o servidor pblico donativo, promesa, beneficio se ofrece a un secretario, rela-

Actualidad
tor, especialista, auxiliar jurisdiccional, servidor pblico que ha de conocer, est

testigo, traductor o intrprete o anlogo conociendo o haya conocido un caso
se sancionar con pena de inhabilitacin judicial o administrativo, con pena de
segn corresponda conforme a los incs. inhabilitacin, segn corresponda, con-
1, 2, 3 y 4 del art. 36, es decir, la priva- forme a los incs. 2, 3, 4 y 8 del art. 36.
cin de la funcin, cargo o comisin que
ejerca el condenado, aunque provenga 7. Conclusiones
de eleccin popular; la incapacidad o
En las lneas precedentes se ha
impedimento para obtener mandato,
tratado de explicar brevemente las
cargo, empleo o comisin de carcter
modificaciones que trajo consigo el D.
pblico; la suspensin de los derechos
Leg. N. 1243, que tiene como finalidad
polticos que seale la sentencia; y la in-
capacidad para ejercer por cuenta propia evitar que personas condenadas por
o por intermedio de tercero profesin, graves casos de corrupcin retornen a
comercio, arte o industria, que deben la administracin pblica.
especificarse en la sentencia. Finalmen- Dicha norma aumenta el plazo de
te, si el que ofrece, da o corrompe es duracin de la inhabilitacin e incor-
abogado o forma parte de un estudio pora la inhabilitacin perpetua para los
de abogados, se sancionar con pena de delitos cometidos contra la administra-
inhabilitacin, segn corresponda, con- cin pblica, la cual se dar solo en dos
forme a los incs. 2, 3, 4 y 8 del art. 36. situaciones y cuando la accin delictiva
Lo mencionado significa que si, por sea sobre bienes o ganancias que superen
ejemplo, un abogado trata de sobornar a los 15 unidades impositivas tributarias
un funcionario, puede ser inhabilitado (S/ 59, 250). Estas dos situaciones son
para ejercer la profesin, segn lo dis- las siguientes: cuando el actor del delito
puesto por el inc. 4 del art. 36 del CP, acte como integrante de una organi-
sin perjuicio de poder aplicar los dems zacin criminal, o cuando la conducta
incisos de este dispositivo legal. Recor- delictiva recaiga sobre programas con
demos que la sancin podra darse desde fines asistenciales, como, por ejemplo,
los cinco hasta los veinte aos. Qali Warma.
Finalmente, en el trfico de influen- El D. Leg. N. 1243 prev que la
cias, tipificado en el primer prrafo del condena de inhabilitacin perpetua
art. 400 del CP, se sanciona al particular sea revisada, de oficio o a peticin de
que invocando o teniendo influencias parte, por el rgano jurisdiccional que
reales o simuladas, recibe, hace dar o impuso la condena, cuando el conde-
prometer para s o para un tercero, nado cumpla veinte aos de pena de
donativo o promesa o cualquier otra inhabilitacin.
ventaja o beneficio, con el ofrecimiento Asimismo, crea el Registro nico
de interceder ante un funcionario o de Condenados Inhabilitados, en el

que se registra la informacin de las P L, Jorge, La crcel como factor

personas que cuentan con sentencia crimingeno y de poltica penitenciaria, en
Gaceta Penal & Procesal Penal, n. 54, Lima:
condenatoria que los inhabilita por diciembre del 2013, pp. 291-298.
la comisin de los delitos tipificados P L, Jorge, Poltica criminal peniten-
en la secciones I, II, III y IV del Ca- ciaria y Constitucin, en Iudicialis: revista
ptulo II, del Ttulo XVIII, del Libro de los trabajadores de la Corte Superior de Jus-
ticia del Callao, n. 1, Callao: abril del 2005.
II del Cdigo Penal, a cargo de la
R H, Mario Pablo; ngel
Autoridad Nacional de Servicio Civil Fernando U Z; Lorena Mariana
(Servir). Dicho registro ser pblico G C y Horst S,
y las entidades pblicas que vayan Manual de casos penales: la teora general del
a incorporar a un servidor debern delito y su importancia en el marco de la refor-
ma procesal penal, 2.a ed., Lima: Nova, 2012.
consultarlo obligatoriamente antes
R V, Fidel, Delitos contra la administra-
de decidir el nombramiento, bajo cin pblica, Lima: Grijley, 1999.
responsabilidad. S G, Alfonso, El marco jurdico de la
corrupcin, Madrid: Civitas, 1991.
8. Referencias bibliogrficas V, Julio E. S., Crmenes excelentes:
delitos de cuello blanco, crimen organizado
G C, Percy, Derecho penal. Parte y corrupcin, Buenos Aires: Editores Del
general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012. Puerto, 2004.

DOCTRINA PRCTICA Una defensa utilitarista al derecho penal...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
RESUMEN
ABSTRACT
En este artculo se discute la necesidad que
This article discusses the necessity of the
tiene el Estado de contar dentro de su ius
State about counting in relation to its ius
puniendi con un arsenal normativo distinto
puniendi, with a normative arsenal different
al convencional para ciertas personas que,
to the conventional one for certain people
por su propia naturaleza, actan en contra
that, according to its own nature, act against
de la ley. Para ello, el Estado, siguiendo una
the law. To do this, the State, in agreement
posicin utilitarista, recurre a la pena como
with an utilitarian perspective, draws on
un instrumento necesario para satisfacer la
sanction as a necessary instrument in order
necesidad del colectivo, frente a una mi-
to satisfy the collective necessities in front of
nora que busca atentar contra los mismos.
a minority which pretends to infringe them.
Palabras clave: Derecho penal del ciuda-
Keywords: Criminal law of the citizen /
dano / Derecho penal del enemigo / Persona
Criminal law for the enemy / Person and
y enemigo / Utilitarismo
enemy / Utilitarianism
Recibido: 16-05-17 Title: An utilitarian defense to the crimi-
Aprobado: 23-05-17 nal law for the enemy in cases of organized
Publicado en lnea: 02-06-17 crime
* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Estudios concluidos de maestra en Ciencias
Penales y de doctorado en la Universidad San Martn de Porres. Actualmente cursa estudios de
maestra en Derecho con mencin en Poltica Jurisdiccional en la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Fiscal adjunto provincial de la Fiscala Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos
de Corrupcin de Funcionarios.

Actualidad
Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Eiser Alexander Jimnez Coronel
1. Introduccin As las cosas, diversos delitos, graves

Al da de hoy, el problema de la por su naturaleza, han ido tomando
delincuencia se ha convertido en un protagonismo por el hecho de ser las
problema crnico. Segn una reciente principales fuentes de inseguridad ciu-
nota de prensa del INEI, en el periodo dadana en nuestro pas. De esta manera,
que va de octubre de 2015 a marzo de algunos ejemplos pueden ser fcilmente
2016, el 32,5 % de la poblacin de 15 enumerados.
y ms aos de edad fue vctima de un En lugares como Lima, Callao,
hecho delictivo, de los cuales el 45,7 % ncash y La Libertad, la extorsin, la
sufri el robo de dinero, cartera o celular, corrupcin de funcionarios, el sicariato
35,2 % fue vctima de estafa, 16, 8% y el trfico ilcito de drogas se han con-
intento de robo de dinero, cartera o ce- vertido en los problemas ms lgidos
lular, 6,6 % fue amenazado, 6,3 % robo de estas ciudades. Estos no solo han
de vehculo, 4,9 % vctima de maltrato generado altos ndices de percepcin de
u ofensa sexual, 3,2 % intento de robo inseguridad en la ciudadana, sino que
de vehculo, 2,3 % robo de negocio, tambin han dejado un sangriento rastro
1,7 % secuestro y extorsin y el 1,4 % de homicidios a su paso3.
fue vctima de otro tipo de delito1. En este contexto, la aparicin de
Como consecuencia de ello, la normas reductoras de garantas o au-
percepcin de la inseguridad ciudada- mentativas de penas dej de ser plausible
na ha presentado cifras alarmantes. En para ser de inexorable aparicin.
ese sentido, en el periodo que va desde Algunas muestras de esta afirmacin
octubre del 2015 a marzo de 2016, la pueden encontrarse en la actual Ley N.
tasa de percepcin de inseguridad lleg 30077, Contra el crimen organizado, y el
al 89,5 %; es decir, casi 90 personas por D. Leg. N. 1106, de Lucha eficaz con-
cada 100 habitantes de 15 y ms aos de tra el lavado de activos. Ambos cuerpos
edad cree que ser vctima de un hecho normativos han introducido una serie
delictivo en los prximos doce meses2. de artculos dirigidos a incrementar el
nivel de castigo de ciertos delitos por
haber sido realizados en un contexto
1 I N E
I, INEI present el sistema 3 Para el 2015, como consecuencia de la
integrado de estadsticas de la criminalidad criminalidad organizada, se registraron en
y seguridad ciudadana, en el portal web del Lima 96 homicidios; en el Callao, 161; en
Instituto Nacional de Estadstica e Informtica, La Libertad, 34 y en Tumbes 32. Todos estos
Lima: 10 de agosto del 2016. Recuperado de datos pueden ser corroborados a travs de una
<bit.ly/2r0ez9W>. serie de estadsticas realizadas por el INEI.
2 I N E Vid. E C, Crimen organizado: los
I, INEI present el sistema principales delitos por regiones, en el portal
integrado de estadsticas de la criminalidad y web de El Comercio, Lima: 6 de febrero de
seguridad ciudadana, cit. 2016. Recuperado de <bit.ly/2r0W3Ao>.

de criminalidad organizada. Pero el punto de vista utilitarista, se puede ge-

aumento de penas no ha sido la nica nerar en favor de la comunidad.
novedad. De hecho, mediante leyes
como la N. 30076, se han ordenado la DATOS
creacin de registros y protocolos con
la finalidad de combatir la inseguridad En el periodo que va desde octubre
del 2015 a marzo del 2016, la tasa de
ciudadana, reduciendo, sin embargo,
percepcin de inseguridad lleg al
algunas garantas individuales. 89,5 %; es decir, casi 90 personas por
Ante ello, a estas normas as cada 100 habitantes de 15 a ms aos
como a otras muchas se les ha acusado de edad cree que ser vctima de un
hecho delictivo en los prximos doce
de materializar la ideologa del derecho meses.
penal del enemigo, teora que ha sido
duramente cuestionada por su impla-
cable postura contra la delincuencia,
2. El derecho penal del enemigo
incluso al punto de dejar de lado ciertas
garantas bsicas de las que hasta los in- La teora del derecho penal del
fractores ms irreformables y peligrosos enemigo refiere a un conjunto de ideas
son beneficiarios. que fueron inicialmente elaboradas por
el profesor alemn Gnther J.
Bajo estas premisas cabe preguntar-
En ella se defiende la legitimidad de un
se sobre la legitimidad de este tipo de
tratamiento diferenciado por parte del
normas. Si bien estas parecen responder
Estado en contra de los individuos que
a demandas de seguridad por parte de
puedan ser considerados un peligro para
la ciudadana, es cierto tambin que su
la comunidad.
incorporacin al ordenamiento penal
puede resultar cuestionable, justamente De esta manera, esa teora propone
por su aparente confrontacin contra los la existencia de dos tipos de regmenes
llamados derechos humanos4. penales. El primero, instituido por el
denominado derecho penal del ciuda-
As pues, el propsito de este ar-
dano (DPC)5, y el segundo, instituido
tculo ser sealar la legitimidad de la
por el derecho penal del enemigo
introduccin de la ideologa del dere-
(DPE)6. Ambos tipos de regmenes se
cho penal del enemigo a la produccin
normativa peruana. Ello especialmente
5 Se entiende por derecho penal del ciudadano
a partir de las ventajas que, desde un a aquellas normas penales convencionales que
van dirigidas a sancionar a una determinada
persona en caso de que este la infrinja.
4 Cfr. J C, Eiser Alexander, 6 Son normas distintas a las convencionales
La delimitacin jurdica del derecho penal que van intervenir en el estadio previo de la
del enemigo en un Estado de derecho, en conducta futura que realizar el individuo.
Actualidad Penal, n. 25. Lima: julio del 2016, En la dogmtica penal esta etapa es conocida
pp. 94 y 95. como los actos preparativos del delito.

Actualidad
diferencian por el tipo de funcin que, damental, de los sujetos que las sufren.
segn cada cual, cumple la pena y, por As, se sostiene la tesis de que el DPC
otro lado, por el hecho de que los sujetos est orientado a aquellas personas que
a quienes aquellos deben ser aplicados estn dispuestas a respetar la norma,
deben ser diferenciados. incluso despus de haberla contravenido
As, la finalidad de la pena en el y sufrido las consecuencias de su castigo.
Al mismo tiempo, el DPE se orienta a
DPC es la contradiccin, puesto que
aquellas personas que hayan demostrado
aquella se constituye en una respuesta
un total rechazo de las reglas que rigen
simblica ante una accin delictiva.
la sociedad, convirtindose as en un
Ello hace que, en la prctica, la pena se
peligro para toda la comunidad, razn
manifieste como coaccin al individuo, por la cual no pueden ser tratados de la
con la idea de hacerle saber al delincuen- misma manera en que la que podran
te que su conducta rebelde no significa ser tratados bajo el derecho penal del
nada para el orden jurdico que, al final, ciudadano, lo que justificara una trato
siempre terminar reafirmndose7, vale ms severo y distinto contra ellos.
decir, la pena vuelve a cobrar vigencia.
Por ello, la teora del DPE explica
Por otro lado, mientras en el DPC la diferencia de los conceptos de ciu-
se maneja por la idea del simbolismo de dadano y el denominado enemigo.
la pena, el DPE se rige por una idea ms Mientras al primero se le aplica el DPC,
prctica, esto es, la del aseguramiento. al segundo se le aplica el DPE.
Con esta idea no se busca tanto el casti-
Ahora bien, y en qu aspectos
go de los delincuentes, sino ms bien la
reside la diferencia de tratos entre el
de asegurar a la sociedad8 de un peligro
ciudadano y el enemigo?
inminente que pueda ser originado por
un delito grave9. La respuesta reside en los tres
elementos que componen el DPE. En
Las diferencias no parten solo de
primer lugar, la constatacin de un
las penas, sino tambin, y esto es lo fun-
amplio adelantamiento a la barrera de
la punibilidad contra el enemigo, esto
7 J, Gnther, El derecho penal del ciu- es, concibiendo al ordenamiento jur-
dadano y el derecho penal del enemigo, en dico-penal como un orden prospectivo
J, Gnther y Manuel C M,
Derecho penal del enemigo, Madrid: Civitas, (punto de referencia: el hecho futuro),
2003, p. 19 y ss. en lugar de como es lo habitual
8 El derecho penal del enemigo, al buscar el retrospectivo (punto de referencia: el
aseguramiento de la sociedad, no hace otra
cosa que proteger bienes jurdicos colectivos
hecho cometido). En segundo lugar,
de individuos que buscan atentar contra el las penas previstas pueden ser despro-
sistema. porcionadamente altas mientras que la
9 J, El derecho penal del ciudadano y el anticipacin de la barrera de punicin
derecho penal del enemigo, art. cit., p. 19 y
ss. no es tenida en cuenta para reducir en

correspondencia la pena amenazada. En 3. Algunos gastos originados por el

tercer lugar, las garantas procesales son crimen organizado y las ventajas del
relativizadas e incluso suprimidas10. derecho penal del enemigo
Ciertamente el DPE trae consigo
SABA USTED QUE? una serie de ventajas para la comunidad.
Una primera tiene que ver el hecho de
La teora del derecho penal del ene- que las penas altas y la reduccin de ga-
migo refiere a un conjunto de ideas
que fueron inicialmente elaboradas
rantas significaran un nmero mayor
por el profesor alemn Gnther Jak- de delincuentes presos y, con ello, una
obs. En ella se defiende la legitimi- reduccin de gastos para la comunidad
dad de un tratamiento diferenciado y otros perjuicios personales.
por parte del Estado en contra de los
individuos que puedan ser conside- As, en el caso de los perjuicios
rados un peligro para la comunidad. personales, debe resaltarse la sensacin
de inseguridad del ciudadano de a pie,
A todo esto, debemos sealar una la cual no debe tomarse a la ligera.
idea importante. El DPE, como su mis- Aunque liminarmente este problema
mo nombre lo dice, no es un rgimen pueda parecer inocuo, sin embargo, las
que pueda aplicarse a un ciudadano consecuencias que generan no parecen
comn en circunstancias comunes. serlo en modo alguno. La inseguridad
Su aplicacin se restringe nicamente ciudadana siempre viene emparejada de
a quien constituya un peligro para la conductas diversas de las personas que
comunidad, condicin que no todos la sufren. As, para los ciudadanos tra-
los infractores pueden cumplir. As, la bajadores y merituosos pueden implicar,
condicin de sujeto peligroso bien y de hecho implican casi siempre, una
puede ser atribuida por cuestiones serie de gastos adicionales que, por su
de poltica criminal para determina- importancia, parecen ya formar parte
dos delitos considerados sumamente de la canasta bsica familiar.
dainos como, por ejemplo, terroris- As, a partir de una serie de datos
mo, lavado de activos, narcotrfico, estadsticos (no oficiales) realizados por
pandillaje, secuestros, minera ilegal la Oficina de Naciones Unidas contra
o corrupcin de funcionarios. Todos la Droga y el Delito (UNODC), en el
ellos realizables en el marco de una 2008 en Per, los montos declarados
organizacin criminal. por los encuestados respecto a gastos
incurridos por haber sido vctimas de la
delincuencia organizada y otros delitos,
10 C M, Manuel, Derecho penal as como por adoptar medidas de pro-
del enemigo?, en J, Gnther y Manuel
C M, Derecho penal del enemigo, teccin contra los mismos, han llevado
Madrid: Civitas, 2003, p. 78 y ss. a estimar un costo anual enorme para

Actualidad
el privado peruano, llegando a un total tos invertidos por las regiones y por
de S/ 1,705 millones de soles. De dicho las municipalidades para combatir la
monto, casi el 83 % se explicara por la delincuencia organizada. Asimismo, si se
adopcin de medidas de proteccin, las considerara la captura de solo el 10 % de
mismas que resultan ser significativa- lo detectado por la Unidad de Inteligen-
mente mayores en el segmento alto de cia Financiera de la Superintendencia de
la poblacin. Asimismo, los daos por Banca, Seguros y AFP entre 2003 y 2009
hospitalizacin, rehabilitacin, das sin por concepto de lavado de activos (prin-
trabajar en recuperacin, dao perma- cipalmente procedente del trfico ilcito
nente por lesiones y otros, constituiran de drogas), se podran haber construido
solo el 17 %11. 235 hospitales medianos con 17 camas
A ello puede aunrsele el dao y todos los equipos necesarios en fun-
psicolgico que suele presentarse, tanto cionamiento, o 425 centros educativos
para vctimas como para las que no lo con 6 aulas, 1 taller y 1 laboratorio de
son. Estos daos pueden provenir de la cmputo, o 423 km. de carretera en el
alerta permanente en las calles, la sensa- interior del pas12.
cin de estrs, la frustracin y, con ello, A esto debe aunarse el dinero que
una reduccin de la tranquilidad, paz y el Estado peruano deja de percibir por
salud mental. el crimen organizado. Algunos datos
Pero los gastos personales no son los periodsticos pueden apuntarse al res-
nicos. As debemos tambin considerar pecto. Por ejemplo, el Estado peruano
los gastos en los que incurre el Estado pierde cada ao S/ 1,500 millones de
que, en consecuencia, son cargados soles por evasin de impuestos debido
a la comunidad. Sobre este punto, el al contrabando de combustible que
costo directo mnimo en que incurri llega del Ecuador a Tumbes. En La
el Estado peruano para combatir la Libertad, donde la extorsin es una de
delincuencia organizada alcanz S/ 451 las actividades ilegales ms rentables, los
millones en el 2008, lo cual represent transportistas pagan cupos altsimos a los
el 1.0 % del presupuesto total ejecutado grupos delictivos, delito por el cual cada
por el gobierno nacional y 0.1 % del organizacin criminal puede acumular
PBI de ese ao. Es importante resaltar hasta S/ 12 millones de soles al ao en
que, por ejemplo, este no incluye mon- este caso el negocio es rentable puesto
que el que no paga es asesinado. En
Puno, el contrabando a travs de la
11 O N U
D D, El costo econmico de la
delincuencia organizada en el Per: estudio sobre 12 O N U
los costos directos que el crimen ocasiona al Esta- D D, El costo econmico de
do y a las familias, Lima: Oficina de Naciones la delincuencia organizada en el Per: estudio
Unidas contra la Droga y el Delito, 2011, p. sobre los costos directos que el crimen ocasiona
21. Recuperado de <bit.ly/2qgoNWx>. al Estado y a las familias, ob. cit., p. 29

frontera con Bolivia genera US$ 230 de los sistemas policiales o de justicia,
millones de dlares al ao, de acuerdo sin embargo, como vimos, el costo de
con la Sunat. Asimismo, esta regin mantener un delincuente en la calle
pierde S/ 300 millones anualmente por bien podra resultar ms caro para la
evasin de impuestos en la minera ile- comunidad que mantener a un inocente
gal. En Madre de Dios, la minera ilegal encerrado y esto sin considerar que, con
genera US$ 2,600 millones de dlares al seguridad, a la larga el inocente bien
ao. El Ministerio del Ambiente calcula podra salir absuelto de delito.
que ms de 50 mil hectreas de bosque
han sido depredadas en esta regin, IMPORTANTE
adicionando el hecho de que las zonas
mineras sirven refugio de delincuentes El derecho penal del enemigo, como
migrantes. Asimismo, el 52 % del PBI su mismo nombre lo dice, no es un
de Madre de Dios proviene de la minera rgimen que pueda aplicarse a un
ciudadano comn en circunstancias
ilegal13. comunes. Su aplicacin se restringe
Con todos estos datos, resulta sen- nicamente a quien constituya un
cillo ver que la delincuencia organizada peligro para la comunidad, condicin
que no todos los infractores pueden
genera un alto perjuicio no solo para el
cumplir.
individuo, sino para la comunidad. En
ese sentido, las ventajas que se obtienen
del mantenimiento de calles ms limpias Sin embargo, tal vez la crtica ms
saltan a la vista. La ingente cantidad de fuerte es aquella proveniente de la de-
recursos invertidos para protegernos fensa de los derechos humanos de los
de estas actividades bien podran ser cuales los delincuentes no son ajenos.
orientados a otros propsitos, como, por As, las preocupaciones por la creciente
ejemplo, educacin, salud o vivienda. acogida que viene tenido el DPE tanto
As, resulta irnico saber que el dinero en mbitos locales como internacionales
que bien podra favorecer a ciudadanos han llevado a la elaboracin de ideas
responsables es invertido en aquellos que supeditan el principio de seguridad
enemigos que buscan minar las bases frente a la idea de dignidad14.
de la legalidad.
14 Algunas observaciones en contra del DPE
en el mbito internacional pueden verse en
4. La crtica de los derechos humanos P V, Yennesit, Existencia
del derecho penal del enemigo en el derecho
Ciertamente, un problema de este penal internacional, en Revista Latinoa-
tipo de razonamientos es que la reduc- mericana de Derechos Humanos, vol. 21, n.
cin de garantas puede llevar a errores 2, Heredia: julio-diciembre del 2010, pp.
19-34. Asimismo, sobre la idea de dignidad
como principal elemento contradictorio del
13 Vid. E C, Crimen organizado: los DPE, vase N L, Jos, Un anlisis
principales delitos por regiones, art. cit. abstracto del derecho penal del enemigo a

Actualidad
Sin embargo, hay algo en este punto se hace necesaria. En ese sentido, ya sea
que resulta contra intuitivo. Si lo que se por nmeros o por argumentos, parece
busca es proteger la dignidad del indivi- inevitable ver que, al menos en este
duo, cmo puede el Estado supeditar caso, el colectivo que viene a ser las
la dignidad de la mayora de ciudadanos personas que actan fielmente a la nor-
trabajadores de un pas a la dignidad ma debe tener ciertas preferencias y el
de una minora de individuos que, aun Estado debe satisfacer sus necesidades,
siendo minora, ocasionan un gran placeres, entre otros (seguridad ciudada-
peligro y un gran dao para sus pares? na), por sobre una peligrosa minora que
Es cierto que, segn nuestra cultura, busca siempre atentar no solo contra el
los seres humanos no deben ser tratados colectivo sino tambin contra el propio
como un medio. Sin embargo, tal vez la Estado de derecho.
idea de ver al ser humano como una en-
tidad inviolable bajo cualquier supuesto 5. Conclusiones
pueda resultar ms deontolgico que el Como puede verse, un argumento
mismo razonamiento kantiano, razo- utilitario, esto es, el atinente al beneficio
namiento que, valgan verdades, resulta de la mayora puede ser un potente ar-
ser utpico. gumento a favor de la introduccin del
En cualquier tipo de caso, es claro DPE en los ordenamientos jurdicos y
que en este tema hay una evidente invi- en contra de la criminalidad organizada.
tacin a ponderar situaciones. Hay pues Las razones de esto ltimo provie-
una contradiccin clara entre personas
nen, principalmente, del hecho de que
y enemigos que necesita ser resuelta.
el beneficio que obtiene la mayora,
Por lo pronto, si bien los nmeros incluso concibiendo a esta como un
apuntados anteriormente pueden resul- grupo de individuos con satisfaccio-
tar ser frvolos, sin embargo, relean una nes particulares, ser ms alta que el
cruda realidad que, de alguna manera u sufrimiento de una minora, que no es
otra, nos recuerda que no todo en esta cualquier minora, sino una peligrosa
vida es mera divagacin intelectual. para la seguridad y la comunidad en
La delincuencia organizada y los su conjunto. Cabe destacar el papel del
daos que producen son un hecho (dato dinero invertido y dejado de percibir
objetivo) y una respuesta urgente que con ocasin de determinados delitos,
el cual bien podra ser de gran utilidad
para toda la comunidad
partir del constitucionalismo garantista y
dignatario, en Poltica Criminal, vol. 4, n. Asimismo, la crtica proveniente
8, Talca: diciembre del 2009, pp. 383-407; de los derechos humanos resulta poco
asimismo en Z, Eugenio, El enemi-
go en el derecho penal, recuperado de <bit. convincente una vez que los nmeros
ly/2qgPhXV>. son observados. La ponderacin en este

punto, si contextualizamos el problema, Derecho penal del enemigo, Madrid: Civitas,

parece tener una clara inclinacin y no 2003, pp. 19-56.
J C, Eiser Alexander, La de-
son precisamente los individuos peli- limitacin jurdica del derecho penal del
grosos los que deban salir airosos. enemigo en un Estado de derecho, en
Actualidad Penal, n. 25. Lima: julio del
2016, pp. 92-105.
6. Referencias bibliogrficas
N L, Jos, Un anlisis abstracto del
C M, Manuel, Derecho penal del derecho penal del enemigo a partir del
enemigo?, en J, Gnther y Manuel constitucionalismo garantista y dignatario,
C M, Derecho penal del enemigo, en Poltica Criminal, vol. 4, n. 8, Talca: di-
Madrid: Civitas, 2003, pp. 57-102. ciembre del 2009, pp. 383-407. Recuperado
E C, Crimen organizado: los princi- de <bit.ly/2rZurc3>.
pales delitos por regiones, en el portal web O N U
de El Comercio, Lima: 6 de febrero de 2016. D D, El costo econmico de
Recuperado de <bit.ly/2r0W3Ao>. la delincuencia organizada en el Per: estudio
sobre los costos directos que el crimen ocasiona
I N E I- al Estado y a las familias, Lima: Oficina de
, INEI present el sistema integrado Naciones Unidas contra la Droga y el Delito,
de estadsticas de la criminalidad y seguridad 2011. Recuperado de <bit.ly/2qgoNWx>.
ciudadana, en el portal web del Instituto
P V, Yennesit, Existencia del de-
Nacional de Estadstica e Informtica, Lima: recho penal del enemigo en el derecho penal
10 de agosto del 2016. Recuperado de <bit. internacional, en Revista Latinoamericana
ly/2r0ez9W>. de Derechos Humanos, vol. 21, n. 2, Here-
J, Gnther, El derecho penal del ciuda- dia: julio-diciembre del 2010, pp. 19-34.
dano y el derecho penal del enemigo, en Z, Eugenio, El enemigo en el derecho
J, Gnther y Manuel C M, penal. Recuperado de <bit.ly/2qgPhXV>.

Actualidad
Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos
CONSULTA N. 1
Cundo un estado de embriaguez puede considerarse una eximente
de responsabilidad penal?
Jos y Juana son una joven pareja de convivientes que acuden a una
fiesta social. Jos observa cmo Juana baila con uno de sus amigos y,
producto de los celos, ingesta ms alcohol, pensando en recriminarla
al llegar a su domicilio. Recuerda que, efectivamente, ha llegado
incluso a golpearla y, al fin y al cabo, siempre se reconcilian, porque
la violencia es producto de la bebida. En un determinado momento
de la noche, Jos se encontraba altamente alcoholizado y, al observar
que nuevamente Juana y su amigo se encontraban bailando, la retira
de la fiesta en medio de jalones de cabello, golpes y empujones. Al
llegar ambos a casa, Jos golpea brutalmente a Juana. Cuando Jos
despierta, la encuentra inmvil en un charco de sangre. Juana qued
en estado de coma.
En el presente caso, de lo que se Dentro de estos supuestos que no

trata es de determinar si el estado de tienen un origen patolgico, podemos
ebriedad de Jos puede equipararse a encontrar al exceso de fatiga, agotamien-
una grave alteracin de la conciencia y, to, pnico, acciones bajo hipnosis y los
de este modo, excluir la imputabilidad trastornos producidos por la ingesta de
y la consiguiente posible responsabilidad alcohol o drogas2.
penal. Como se sabe, esta eximente est Entonces, corresponde analizar si
referida a ciertos estados patolgicos el estado de embriaguez al momento de
no permanentes trastornos mentales realizar los hechos ocasion que Jos se
transitorios que ocasionan que el encuentre en un estado de incapacidad
individuo sufra una perturbacin en su psquica para comprender lo injusto de
autodeterminacin1. sus hechos o de actuar bajo esa compren-
sin: es esto lo verdaderamente relevante
1 Cfr. H P, Jos y Vctor P

S, Manual de derecho penal: parte 2 Al detalle, vase V T,
general, t. I, 4.a ed., Lima: Idemsa, 2011, p. Felipe, Derecho penal: parte general, Lima:
603. Grijley, 2006, p. 603.

y no solo el hecho de actuar en estado del consumo de licor y efectivamente

de ebriedad3. cometidos con posterioridad.
Para ello, debemos analizar los En este mismo sentido, tambin la
hechos. Como se observa, en los mo- jurisprudencia entiende que el estado de
mentos anteriores a la comisin de las ebriedad debe producir una grave altera-
lesiones graves producidas contra Juana, cin de la conciencia en el momento del
Jos se encontraba consciente y actuaba hecho. Al respecto, resulta sumamente
con libertad de autodeterminacin. No ilustrativa la ejecutoria de la Primera
obstante, consumi licor pensando en Sala Penal Transitoria, cuando seala lo
recriminarla al llegar a casa. Pues bien, siguiente:
luego de consumir una alta cantidad de
alcohol, la jala de los cabellos y la lleva a [P]ara que la embriaguez pueda dar lugar a
casa donde la agrede brutalmente. Antes un trastorno mental transitorio con eficacia
de que ocurran estos hechos, se aprecia de eximente, esta debe producir en el sujeto
una plena exclusin de la imputabilidad,
los antecedentes agresivos de Jos, las
se exige as que sea fortuita, de grado ple-
anteriores golpizas propinadas por l no (gran intensidad) y total en cuanto al
a Juana, la decisin actual de golpearla, efecto en la conciencia; asimismo, para que
adems la conciencia de jalarla de los se verifique la eximente incompleta con
cabellos, retirarla de la fiesta, caminar los consecuentes efectos atenuantes, en la
con ella hasta su domicilio y golpearla que la ingesta alcohlica contribuye a la
minoracin de las facultades mentales del
ah. Pese a que podra pensarse en un sujeto esta debe haber logrado trastornos en
supuesto de actio libera en causa (pro- la conciencia que sobrepasen el lmite de lo
vocar voluntariamente colocarse en un normal; por lo que queda claro que no toda
estado de inimputabilidad para comer la ingesta alcohlica da lugar a la aplicacin
agresin planeada por l), la entidad de de la eximente por grave alteracin a la
su intoxicacin por consumo de alcohol conciencia4.
no fue lo suficiente como para perder
Como puede apreciarse, cierto
el control absoluto de su consciencia,
sector de la doctrina y la jurisprudencia
voluntad y libre albedro. La presencia
trata los casos de embriaguez que no
de una prueba de alcoholemia o toxico-
lgica ayudar a reforzar nuestra postura. producen una absoluta incapacidad o
De los datos proporcionados, se infiere la supresin de su estructura psquica5
que Jos no fue inducido a consumirlo en los estados de consciencia y libertad
por error, engao o coaccin y, por lo de autodeterminacin del agente como
tanto, debe responder por los actos libre- 4 P S P T (ponente:
mente y voluntariamente planeados antes Sra. Jueza Elvia B A), Recurso
de Nulidad N. 3482-2008-Callao, Lima: 29
3 Vid. B-A T, Luis Miguel, de enero del 2009, f. j. n. 5.
Manual de derecho penal: parte general, 3.a ed., 5 G C, Percy, Derecho penal: parte
Lima: EDDILI, 2005, p. 311. general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 647.

Actualidad
una imputabilidad disminuida (art. 21 Por todo lo anteriormente expuesto,

CP)67. consideramos que el estado de embria-
guez de Jos no puede ser equiparado a
6 H P y P S, una grave alteracin de la conciencia,
Manual de derecho penal: parte general, t. I, eximente de responsabilidad penal se-
ob. cit., p. 618; R S, James, alada en el art. 20.1 del CP.
Manual de derecho penal: parte general, vol. I,
Lima: Instituto Pacfico, 2014, p. 718.
7 Se resalta la naturaleza facultativa de este Fundamento legal
dispositivo, cuya aplicacin naturalmente de-
pender de la valoracin de las circunstancias
Cdigo Penal: arts. 20.1 y 21
concurrentes en el caso.

Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N. 2
Cules son las diferencias entre el estado de necesidad justificante y
el estado de necesidad exculpante?
En lneas generales, un estado de Bienes jurdicos protegidos: En el esta-

necesidad es una situacin de peligro do de necesidad justificante pueden
actual para legtimos intereses que solo protegerse una diversidad de bienes
puede evitarse mediante la lesin de otra jurdicos, tanto propios como ajenos,
persona1. No obstante, y adoptando la segn se desprende de su propio
teora diferenciadora2, los ordenamien- texto. Al contrario, el estado de
tos penales han diferenciado entre un necesidad exculpante taxativamente
estado de necesidad justificante (art. ordena que los bienes jurdicos a
20.4 CP) y un estado de necesidad ex- proteger son la vida, la integridad
culpante (art. 20.5 CP). corporal o la libertad.
En consecuencia, a partir del anli- Valoracin de los intereses en conflicto:
sis a ambas instituciones y sus respecti- En el estado de necesidad justificante
vos dispositivos legales, podemos sealar se sacrifica un inters de menor valor
los siguientes caracteres diferenciadores3: en aras de salvar uno de mayor valor.
En cambio, en el estado de necesidad
exculpante se sacrifica un inters de
1 B, Paul y Klaus V, Strafrecht:
Allgemeiner Teil, p. 96, citado por J, igual o similar valor al salvado.
Hans-Heinrich y Thomas W, Tratado Ejemplo: Quien ante una gran
de derecho penal: parte general, traduccin de
la 5.a ed. alemana (1996) por Miguel Olmedo inundacin fuerza la puerta de una
Cardenete, Lima: Instituto Pacfico, 2014, vol. vivienda para subir a su segundo piso
I, p. 520. y salvar su vida, se amparar en un
2 En este sentido, vase R S,
James, Manual de derecho penal: parte general,
estado de necesidad justificante. Por
vol. I, Lima: Instituto Pacfico, 2014, p. 624; su parte, quien, con el fin de salvar su
G C, Percy, Derecho penal: parte vida, empuja a otro de la tabla de la
general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 593;
V T, Felipe, Derecho
penal: parte general, Lima: Grijley, 2006, p. a ambas modalidades de estado de necesidad.
551. Vid. M, Ivn, Lecciones de derecho penal
3 Sin embargo, para un sector de la doctrina parte general: teora jurdica del delito, Lima:
nacional, existen muchos aspectos comunes Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
que obligan a brindarle una misma regulacin Catlica del Per, 2014, pp. 342-347.

Actualidad
embarcacin en la que naufragaron de justificacin que se evala en

y que solo puede soportar el peso de la categora de la antijuricidad, en
uno de ellos, incurrir en una situa- tanto que el estado de necesidad
cin de necesidad exculpante4. exculpante es una eximente de cul-
Efectos: El estado de necesidad jus- pabilidad que se evala en sede de
tificante es considerado una causa culpabilidad.
Fundamento legal
4 El famoso ejemplo de la tabla de Karneades,
vase J y W, Tratado de derecho Cdigo Penal: art. 20 incs. 4 y 5
penal: parte general, ob. cit., vol. II, p. 725.

RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia
R. N. N. 2830-2015-
Lima Sur
Proporcionalidad al momento de im-
poner judicialmente la pena
R. N. N. 2830-2015-LIMA SUR
TEMA Proporcionalidad al momento de imponer judicialmente la pena.
FECHA DE EMISIN Y/O 02-02-2017/03-05-2017
PUBLICACIN
NORMAS APLICADAS CP: arts. VIII, IX del Ttulo Preliminar y 45-A
CONTEXTO FCTICO Segn la acusacin fiscal:
El da 21 de junio del 2011, a las 9 p.m. aproximadamente, el menor agraviado Nick Axel
Vilca Laiza sala de su colegio IEP Nazareno, fue abordado de forma imprevista y violenta-
mente por los procesados Moiss Rubio Quico y Randy Herrn guila y lograron arrebatarle
sus pertenencias, para luego huir con rumbo desconocido. Como consecuencia, el menor
present lesiones como producto de los hechos, los mismos que se encuentran descritos en
el certificado mdico legal.
EXTREMOS DE LA PRE- Los recursos de nulidad que interpusieron el procesado Moiss Rubio Quico; y el repre-
TENSIN sentante del Ministerio Pblico; ambos, contra la sentencia del 10 de abril del 2015, en
el extremo que conden al encausado Rubio Quico a trece aos de pena privativa de
libertad por la comisin del delito contra el patrimonio-robo agravado en agravio del
Nick Axel Vilca Laiza.
CRITERIOS DEL RGANO 2. As, de lo sealado en el considerando anterior se tiene que al momento de la imposi-
JURISDICCIONAL cin judicial de la pena no rigen la funcin preventiva ni la resocializadora, pues la primera
estuvo presente al momento en que el legislador redact la norma, y la segunda entrar
en accin al momento de la ejecucin de la pena. La funcin que rige al momento de de-
terminacin judicial de la pena es la retribucin que por su conducta delictiva el procesado
debe afrontar, materializndose de este modo la finalidad protectora de los bienes jurdicos
que tutela la norma penal.
6. Para que el proceso intelectual de graduacin de la pena no se decida de manera me-
cnica, en tanto pueden ocurrir hechos cuya lesin al bien jurdico protegido sea mnimo y
por imposicin de la ley la sancin importe una pena alta; en ese sentido, podemos correr el
riesgo de que se impongan penas que sobrepasen la responsabilidad por el hecho, fijndose
un quantum punitivo excesivo que incluso, puede afectar los fines a que se contrae la pena,
esto es, al fin resocializador, agravndose ms cuando se tratan de delitos como el caso
que nos ocupa, cuyo efecto sancionador es alto y no tiene beneficio penitenciario alguno.
7. En consecuencia, tenindose en consideracin que no existen circunstancias agravantes
ms all de la reincidencia, debemos ponderar las condiciones personales del agente [].

Actualidad
TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N. 2830-2015
LIMA SUR
Lima, dos de febrero del dos mil diecisiete.
VISTOS: Los recursos de nulidad interpuesto por: i) El procesado Moiss Rubio Quico;
y ii) El representante del Ministerio Pblico; ambos, contra la sentencia conformada del
diez de abril del dos mil quince, de fojas trescientos ochenta y dos, en el extremo que im-
puso al encausado Rubio Quico trece aos de pena privativa de libertad por la comisin
del delito contra el patrimonio-robo agravado en agravio del Nick Axel Vilca Laiza. Con
lo expuesto por la seora fiscal suprema en lo penal. Interviniendo como ponente el seor
juez supremo Figueroa Navarro.
CONSIDERANDO
Primero: Fundamentos de los recursos de nulidad
La defensa tcnica del procesado Moiss Rubio Quico, en su recurso de nulidad funda-
mentado a fojas trescientos noventa y dos, argumenta que:
1. No se ha tenido en cuenta la aceptacin de responsabilidad por parte del recurrente, as
como la colaboracin en la investigacin.
2. Se debe tomar en cuenta el principio igual razn, igual derecho, en tanto a su coprocesado
Ray Randy Herrn guila le han impuesto una pena de cuatro aos de pena privativa
de la libertad, denotndose un trato desigual al procesado.
3. Siendo la pena mnima de doce aos, no se ha merituado el hecho de acogerse a la con-
clusin anticipada del proceso, el cual permite una pena por debajo del mnimo legal.
El representante del Ministerio Pblico, en su recurso de nulidad fundamentado a fojas
trescientos noventa y nueve, argumenta que:
1. El Colegiado Superior pese a invocar los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y
proporcionalidad, impone una pena por debajo de lo solicitado por el Ministerio Pblico.
2. La determinacin judicial de la pena, est regulada en el artculo 45-A del Cdigo Penal,
donde se establece la divisin por tercios, permitiendo que esta pueda ser modificada por
circunstancia atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas.
3. El procesado tiene la condicin de reincidente al haber sido condenado por un delito
similar en julio del dos mil siete; por lo que al haber cometido el mismo delito dentro
de los cinco aos, concurre la agravante cualificada de reincidencia.
4. El Colegiado para determinar judicialmente la pena debe aplicar la rebaja tomando como
punto de partida la pena solicitada por el Ministerio Pblico, sin embargo en la sentencia,
no se observa que se haya realizado un proceso que explique razonablemente por qu se
le impone trece aos al sentenciado.

5. El Colegiado consider dar una rebaja de la pena en un sexto al haberse acogido a la con-
clusin anticipada; sin embargo, dicho beneficio le aplica a los procesados que se acogen
a la terminacin anticipada, en tanto que a los que se acogen a la conclusin anticipada
se les da un beneficio de hasta un stimo.
Segundo: Imputacin fctica
Segn la acusacin fiscal fojas 327 se imputa al procesado Moiss Rubio Quico, que
el da veintiuno de junio del dos mil once, a horas nueve de la noche aproximadamente,
en circunstancias que el menor agraviado Nick Axel Vilca Laiza sala de su colegio IEP
Nazareno, es abordado imprevista y violentamente por los procesados Moiss Rubio Qui-
co y Randy Herrn guila, mientras que el citado procesado Herrn guila lo cogi por
el cuello (cogote) y provisto de un cuchillo le coloc al lado izquierdo de su garganta,
amenazndolo con cortarle la yugular; en tanto que el procesado Rubio Quico provisto
de un cuchillo, amenazaba al menor agraviado colocndoselo a la altura del estmago, lo-
grando arrebatarle su celular y pertenencias, para luego de ello lograr huir con rumbo des-
conocido. As, el menor present lesiones como producto de los hechos, los mismos que
se encuentran descritos en el Certificado Mdico Legal N. 003128L obrante en autos.
Tercero: Fundamentos del Tribunal
1. Debe sealarse que de acuerdo al artculo nueve del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal,
la pena cumple tres funciones: preventiva, protectora y resocializadora. A la luz de esta
norma, se evidencia que el legislador peruano ha optado, al menos preliminarmente, por
acoger la teora de la unin, postura que ha sido refrendada por el Tribunal Constitucio-
nal1.
2. As, de lo sealado en el considerando anterior se tiene que al momento de la imposicin
judicial de la pena no rigen la funcin preventiva ni la resocializadora, pues la primera
estuvo presente al momento en que el legislador redact la norma, y la segunda entrar
en accin al momento de la ejecucin de la pena. La funcin que rige al momento de
determinacin judicial de la pena es la retribucin que por su conducta delictiva el pro-
cesado debe afrontar, materializndose de este modo la finalidad protectora de los bienes
jurdicos que tutela la norma penal.
3. Ahora bien, de acuerdo al artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, la sancin
debe ser proporcional al hecho delictivo. De este modo, debemos tener en cuenta que
el agente ha reconocido su obrar contrario al ordenamiento jurdico, acogindose a la
conclusin anticipada del debate oral, lo que disminuye la necesidad de una reaccin
punitiva intensa, pues pese a haber quebrantado la ley, ahora reconoce el orden social
establecido y se somete a su vigencia.
1 Esta teora formulada por el profesor Claus R se encarga de precisar la funcin que cumple
la pena en cada momento de su existencia. En el momento de la norma penal, la pena cumplira
una funcin de prevencin general informada por los principios de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos y subsidiariedad. En la imposicin judicial de la pena, los fines preventivos estaran limitados
por la culpabilidad del autor (retribucin). Finalmente, los fines de resocializacin adquiriran
preponderancia en el momento de la ejecucin penal. G C, Percy, Derecho penal. Parte
general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 94.
2 Cfr. Expediente N. 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio del 2005, f. j. n. 40.

Actualidad
4. Entonces tenemos como primer punto el acogimiento del procesado a la conclusin

anticipada; ello permite atenuar la pena a imponer. Sin embargo, por otro lado tenemos
la reincidencia del procesado, que de acuerdo con el artculo cuarenta y seis guin B
del Cdigo Penal2 amerita aplicar el nuevo marco penal abstracto, determinado por ley
reincidencia, a efectos de imponer la pena concreta. Esto quiere decir, que la pena a im-
poner al recurrente no responda a la pena normalmente prevista para el robo agravado
que oscila entre los doce y los veinte aos. La pena que se le deba imponer al procesado
oscila entre los veinte, como mnimo, y los treinta y tres aos como mximo.
5. Sin embargo, a consideracin de este Tribunal Supremo, no debemos tomar la aplicacin
del nuevo marco punitivo que nos da la reincidencia, de manera aislada, pues de ser as
estaramos negando la existencia de principios recogidos por el Ttulo Preliminar del C-
digo Penal que tienen incidencia al momento de efectuarse el proceso de razonamiento la
imposicin de la pena al infractor. Este proceso se encuentra ligado ntimamente, como
no, con el principio de lesividad, proporcionalidad de las sanciones y los fines de la pena.
Es en este contexto que se ha de desarrollar la evaluacin cognitiva que atae al juzgador,
cuando va a fijar la pena concreta.
6. Estos principios esparcen un marco protector para que el proceso intelectual de gra-
duacin de la pena no se decida de manera mecnica, en tanto pueden ocurrir hechos
cuya lesin al bien jurdico protegido sea mnimo y por imposicin de la ley la sancin
importe una pena alta; en ese sentido, podemos correr el riesgo de que se impongan penas
que sobrepasen la responsabilidad por el hecho, fijndose un quantum punitivo excesivo
que incluso, puede afectar los fines a que se contrae la pena, esto es, al fin resocializador,
agravndose ms cuando se tratan de delitos como el caso que nos ocupa, cuyo efecto
sancionador es alto y no tiene beneficio penitenciario alguno.
7. En consecuencia, tenindose en consideracin que no existen circunstancias agravantes
ms all de la reincidencia, debemos ponderar las condiciones personales del agente, el
mismo que contaba con veinticinco aos de edad al momento de la comisin de los
hechos; as mismo apreciamos su escasa formacin educativa (sexto grado de primaria),
su nivel social, as como adems el mnimo grado de afectacin al bien jurdico protegido
(un celular), lo que nos conlleva a situarnos en el extremo mnimo del nuevo margen
punitivo, esto es veinte aos.
2 El texto del artculo 46-B: vigente al momento de los hechos, en 2011, es el siguiente:
El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre
en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco aos tiene la condicin de reincidente.
Igual condicin tiene quien haya sido condenado por la comisin de faltas dolosas.
Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez aumenta la pena hasta en una mitad por
encima del mximo legal fijado para el tipo penal. Si la reincidencia se produce por los delitos previstos
en los artculos 108, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320,
321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Cdigo Penal, el juez aumenta la pena en no
menos de dos tercios por encima del mximo legal fijado para el tipo penal hasta cadena perpetua,
sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional.
Si al agente se le indult o conmut la pena e incurre en la comisin de nuevo delito doloso, el juez
aumenta la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal.
En los supuestos de reincidencia no se computan los antecedentes penales cancelados, salvo en los
delitos sealados en el segundo prrafo del presente artculo.

8. Tenindose en consideracin lo antes sealado, corresponde ahora aplicar las circunstancias

atenuantes existentes. As, tenemos que el encausado se acogi a la conclusin anticipada
del proceso, correspondindole por ello la disminucin de un stimo o menos de la pena
concreta, en atencin al fundamento 23 del Acuerdo Plenario nmero 5-2008/CJ-116, el
cual faculta la reduccin del marco punitivo estando a la complejidad de la causa, circuns-
tancias del hecho y la situacin del imputado, as como el nivel y alcance de su actitud
procesal. En tal sentido, este escenario nos abre la posibilidad de imponer una pena por
debajo de los veinte aos, resultando la misma adecuada para este procesado reincidente
que en este caso colabor con la justicia acogindose a la conclusin anticipada, tal como
se aprecia del acta fojas 388 del diez de abril del dos mil quince.
9. Finalmente, en cuanto a los agravios sostenidos por el recurrente, llama la atencin que
se afirme que a su coprocesado Ray Randy Herrn guila le hayan impuesto una pena de
cuatro aos y en atencin a ello, refiere que se le debera fijar una pena igual, sealando
incluso, que existe un trato desigual con su persona. Al respecto, de autos se desprende
que no existe sancin alguna en contra de Ray Randy Herrn guila como consecuen-
cia del presente proceso penal, por el contrario, se le ha reservado el proceso seguido en
su contra, conforme se puede apreciar de la sentencia materia de impugnacin; en ese
sentido, carece de sustento lo alegado.
DECISIN
Por estos fundamentos: declararon HABER NULIDAD en la sentencia conformada del
diez de abril del dos mil quince, de fojas trescientos ochenta y dos, en el extremo que le
impuso al encausado Moiss Rubio Quico trece aos de pena privativa de libertad por la
comisin del delito contra el patrimonio -robo agravado en agravio del Nick Axel Vilca
Laiza; y REFORMANDOLA le impusieron quince aos de pena privativa de libertad,
que con descuento de carcelera que vena sufriendo desde el veintiuno de marzo del dos
mil catorce, vencer el veinte de marzo del dos mil veintinueve; con lo dems que contie-
ne y es materia del recurso; y los devolvieron.
Interviene la seora jueza suprema Chvez Mella por licencia del seor juez supremo
Pariona Pastrana.
S.S.
VILLA STEIN/ NEYRA FLORES/ SEQUIEROS VARGAS/ FIGUEROA NAVARRO/
CHVEZ MELLA

Actualidad
Resea de jurisprudencia
R. N. N. 1384-2015-
Ica
La sustitucin de pena solo procede
ante una modificacin legislativa ms
favorable al reo
R. N. N. 1384-2015-ICA
TEMA La sustitucin de pena solo procede ante una modificacin legislativa ms favorable al reo.
FECHA DE EMISIN Y/O 02-02-17/15-02-17
PUBLICACIN
NORMAS APLICADAS CP: art. 6
EXTREMOS DE LA El abogado del condenado Omar Martnez Quiroz interpuso recurso de nulidad contra el
PRETENSIN auto, del 13 de abril del 2015, que declar infundada la solicitud de sustitucin de pena,
que fue presentada por el recurrente con respecto a la sentencia del 27 de marzo del 2009,
por el delito contra el patrimonio-robo agravado en agravio de Rafael Alfredo Delgado
Delgado y otros.
CRITERIOS DEL RGANO Undcimo: [E]s preciso destacar, que la pretensin del condenado, resulta inviable a travs
JURISDICCIONAL de solicitudes como la que motiva resolucin, pues el recurrente debe entender que el artculo
6 del Cdigo Penal, no posibilita ni faculta reexaminar una decisin firme a fin de rectificar
el fallo y modificar la tipificacin que se efectu a un supuesto normativo menos grave, ello
afectara el principio de la cosa juzgada, que solo por excepcin puede levantarse cuando
vara el supuesto de hecho de una norma penal o su consecuencia jurdica; en el caso con-
creto el supuesto que enmarca el ltimo prrafo del artculo 189 del Cdigo Penal cadena
perpetua, cuando el evento es cometido por el agente integrando una organizacin o banda
criminal, estuvo vigente en la Ley N. 27472 ley con la que se conden al recurrente,
y que no ha sido modificada por ninguna de las leyes que la sucedieron, con lo cual no es
amparable la sustitucin de pena, toda vez que con posterioridad a la sentencia del vein-
tisiete de marzo del dos mil nueve, no se ha emitido una ley que sancione una pena ms
favorable a los hechos perpetrados por el recurrente. Se reitera, la solicitud del recurrente de
adecuacin de pena solo puede ser declarada fundada si sobreviene modificacin legislativa
favorable de la ley penal y tiene efecto ms benigno sobre la punicin, es decir, de menor
severidad de la pena o no punicin de determinada conducta, lo cual, por el momento, no
se presenta en la solicitud del sentenciado.

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA

R. N. N. 1384-2015
ICA
Lima, dos de febrero del dos mil diecisiete.
VISTOS: el recurso de nulidad, interpuesto por el abogado del condenado, Omar Mart-
nez Quiroz, contra el auto, de fojas novecientos sesenta y nueve, del trece de abril del dos
mil quince, que declar infundada la solicitud de sustitucin de pena, presentada por el
recurrente nombrado, al haber sido sentenciado mediante la sentencia, de fojas setecien-
tos doce, del veintisiete de marzo de dos mil nueve, por delito contra el patrimonio-robo
agravado y otro, en agravio de Rafael Alfredo Delgado Delgado y otro.
Desconformidad con el dictamen de la seora fiscal suprema de la Segunda Fiscala Su-
prema en lo Penal.
Interviene como ponente el juez supremo seor Cevallos Vegas.
CONSIDERANDO
Fundamentos de hecho
Primero. Auto impugnado: La Segunda Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de
la Corte Superior de Justicia de Ica, mediante el auto de fojas novecientos sesenta y
nueve, del trece de abril del dos mil quince, declar infundada la solicitud de sustitu-
cin de pena, presentada por el recurrente; al considerar que, la modificacin de un fallo
firme solo es posible cuando media una modificacin legal, lo que no ha ocurrido en el
presente caso; en ese sentido, el referido rgano jurisdiccional, seal que un cambi
jurisprudencial, doctrinal o conceptual, no constituye cambio normativo porque, la Sala
Superior siguiendo a R, aclara que a nueva interpretacin no es una voluntad de la
ley, que ya exista, pero que solo ahora ha sido correctamente reconocida; en consecuencia
la Sala Superior Penal precis que un pedido de sustitucin basado en un supuesto cam-
bio jurisprudencial no es conforme al principio de legalidad.
Agravios
Segundo. Defensa tcnica: Que, el abogado del condenado, Omar Martnez Quiroz,
en su recurso formalizado, de fojas novecientos ochenta y seis, del veintids de abril del
dos mil quince, solicita que se revoque la resolucin que declar infundada su peticin
de sustitucin de la pena, y se declare fundada su referida pretensin; para lo cual alega
que ha solicitado la adecuacin de la pena, por haberse concedido beneficios a otros sen-
tenciados; seala que, el tipo penal por el que fue condenado el recurrente, se consider
como banda y no como robo agravado; y, hoy en da se han dado las caractersticas de
una banda u organizacin delictiva, las cuales pueden cambiar la adecuacin de pena
peticionada, ya que antes se consideraba como robo agravado la participacin de dos o

Actualidad
ms personas conforme se ha probado en la sentencia expedida; agrega que, la Sala Penal,

al momento de sentenciarlo no tuvo en cuenta que se acogi a la confesin sincera y a la
terminacin del proceso, las mismas que conceden beneficios para disminuir un sexto de
la pena del mnimo legal y por culminacin anticipada se puede reducir prudencialmente
la pena a imponerse, por lo que solicita la adecuacin de la pena impuesta.
Fundamentos de Derecho de este Supremo Tribunal Penal
Tercero: Que, el fiscal adjunto superior, formul acusacin contra el recurrente, por el
delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado en perjuicio de Rafael Al-
fredo Delgado Delgado y otros; y, por el delito contra el patrimonio en la modalidad de
robo agravado en grado de tentativa en perjuicio de Rmulo Fernando Tribeo Garca, y
solicit que se le imponga la pena de cadena perpetua; pues el delito de robo agravado, se
encontraba previsto y sancionado en su tipificacin penal bsica y especial modalidad
agravada en los artculos 188 y 189 numerales 3 y 4, del Cdigo Penal (fojas seiscientos
sesenta y tres).
Cuarto: Que, a mrito de la referida acusacin, la Primera Sala Penal de la Corte Superior
de Justicia de Ica, mediante sentencia conformada o anticipada, de fojas setecientos doce,
del veintisiete de marzo del dos mil nueve, conden al recurrente Omar Martnez Quiroz
por el referido delito y agraviados, a treinta y cinco aos de pena privativa de libertad;
contra la cual se interpuso recurso de nulidad, que fue resuelto por la Sala Penal Perma-
nente de la Corte Suprema, mediante la Ejecutoria R. N. N. 1813-2009-Ica, de fojas
setecientos cincuenta y cuatro, del once de diciembre del dos mil nueve, que declar no
haber nulidad en la sentencia condenatoria, respeto a los delitos y a la pena. Asimismo,
este proceso fue materia de la accin de revisin de sentencia condenatoria contra la re-
ferida Ejecutoria Suprema, sobre la cual la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema,
por sentencia de revisin, del diecinueve de marzo del dos mil trece, declar infundada la
demanda de revisin de sentencia (vase fojas ochocientos veintids).
Quinto: Que, en una primera oportunidad, el recurrente Omar Martnez Quiroz, me-
diante su escrito, que present el catorce de setiembre del dos mil once, de fojas sete-
cientos noventa y dos, ya solicit la sustitucin de pena, la misma que fue resuelto por la
Sala Penal Liquidadora de Ica, mediante la resolucin sin nmero, de fojas ochocientos
cuarenta, del diez de setiembre del dos mil trece, en la que declar infunda la referida
peticin.
Sexto: Que, ahora bien, al resolver la segunda solicitud de sustitucin de pena del recu-
rrente Omar Martnez Quiroz, debemos precisar que el [artculo] 6 del Cdigo Penal
dispone: La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho
punible. No obstante, se aplicar la ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo
de leyes penales, si durante la ejecucin de la sancin se dictar una ley ms favorable al
condenado, el Juez sustituir la sancin impuesta por la que corresponda, conforme a la
nueva ley.
Stimo: Que, en el presente caso, se verifica que, el veintiuno y veintisis de marzo del dos
mil siete en ese entonces, el recurrente, cometi los delitos, se encontraba vigente el
artculo 189 del Cdigo Penal, modificado por la Ley N. 27472, publicada el cinco de
junio del dos mil uno, es decir, bajo los alcances de la referida ley, se subsumi el reproche

criminal contra el sentenciado, tipificado en el artculo 188 tipo base, concordante

con los numerales 3, 4 y ltimo prrafo del artculo 189 del Cdigo Penal, que prevea
la pena de cadena perpetua, toda vez que el recurrente actu en calidad de integrante de
una organizacin delictiva o banda.
Octavo: Que, desde la fecha de la comisin de los delitos, han entrado en vigencia las le-
yes: N. 28982, publicada el tres de marzo del dos mil siete; N. 29407, publicada el die-
ciocho de setiembre del dos mil nueve; N. 3006, publicada el diecinueve de agosto del
dos mil trece; N. 30077, publicada el veinte de agosto del dos mil trece y el D. Leg. N.
1264, publicado el once de diciembre del 2016, normas que han mantenido la pena de
cadena perpetua para sancionar la perpetracin del delito de robo agravado, en el caso
que la comisin del hecho delictivo sea cometido por una organizacin delictiva o banda.
A cual se debe agregar que, a travs del artculo 2 de la Ley N. 30077, se precis que se
entiende como organizacin criminal para efectos de la referida ley, a cualquier agrupa-
cin de tres o ms personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su
estructura y mbito de accin que, con carcter estable o por tiempo indefinido, se crea,
existe o funciona, inequvoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la
finalidad de cometer uno o ms delitos graves normados en el artculo 3 de la ley aludida
y el recurrente fue juzgado y sentenciado en calidad de integrante de una organizacin
delictiva o banda, puesto que la Ejecutoria Suprema, de fojas setecientos cincuenta y cua-
tro, al resolver el presente caso desarroll doctrinariamente el concepto de organizacin
delictiva o banda, al sealar que son anlogos, por tanto ambas suponen una estructura
funcional organizada en la que los miembros se reparten roles y se agencia de medios para
la comisin de hechos delictivos de manera permanente, lo cual revela su alto grado de
peligrosidad; incluso hizo referencia al Acuerdo Plenario N. 08-2007/CJ-116, respecto a
la distincin entre la agravante de actuar en calidad de integrante de una organizacin
criminal y la circunstancia agravante del robo cuando es cometido con el acuerdo de dos
o ms personas, as se establece que la pluralidad de agentes alude a un concierto criminal
en el que el proceder delictivo conjunto es circunstancial y no permanente; se trata de un
supuesto bsico de coautora o coparticipacin, en el que los agentes no estn vinculados
con la estructura organizacional y un proyecto de ejecucin continua, por tanto, cuando
dos o ms personas realizan un robo de manera conjunta, organizada y con permanen-
cia en el tiempo, estamos ante el supuesto de la agravante de integrar una organizacin
criminal o banda, as, en el presente caso, nos encontramos ante la presencia de dos o
ms sujetos que concertaron entre s, con reparticin de tareas y roles, con la finalidad de
cometer los ilcitos por los cuales fueron condenados, previamente se agenciaron de armas
de fuego revolver y pistola, eventos que se produjeron de manera permanente con el
intervalo de cinco das, por lo que el Supremo Tribunal Penal, seal que, el argumento
del recurrente de no haber actuado en calidad de integrante de una banda, carece de fun-
damento, al haber coordinado de manera conjunta la comisin de esos eventos delictivos
con reparto de roles, conforme a la teora del dominio funcional del hecho todos respon-
den a la calidad de autores, por lo que se declar no haber nulidad.
Noveno: Que, en ese contexto y conforme a la sentencia condenatoria recurrente Omar
Martnez Quiroz fue investigado y juzgado bajo los alcances del delito de robo agravado,
sancionado por la Ley N. 27472, no habindose dictado con posterioridad a la referida

Actualidad
sentencia, ninguna otra ley que por su penalidad permita aplicrsela al recurrente por
serle ms favorable.
Dcimo: Que, en cuanto a sus argumentos sobre la conclusin anticipada de los debates
orales, en el fondo el recurrente pretende que se le disminuya la sancin penal impuesta,
no por la vigencia de una nueva ley ms favorable, sino, por una reevaluacin de los
criterios que se adoptan para establecer dicha penalidad. A lo cual se debe agregar que la
Sala Penal Superior para determinar e imponer la pena si tuvo en cuenta el hecho de que
el recurrente se haya acogido a los alcances de la Ley N. 28128, pues el ltimo prrafo
del artculo 189 del Cdigo Penal, modificado por la Ley N. 27472, dispona la sancin
la pena de cadena perpetua, que tambin fue requerida por el fiscal adjunto superior; sin
embargo, en aplicacin de las atenuantes de la confesin sincera , se le impuso treinta
y cinco aos de pena privativa de libertad, esta es, una penalidad temporal, menor a la
cadena perpetua.
Undcimo: Que, as los hechos, es preciso destacar, que la pretensin del condenado,
resulta inviable a travs de solicitudes como la que motiva resolucin, pues el recurrente
debe entender que el artculo 6 del Cdigo Penal no posibilita ni faculta reexaminar una
decisin firme a fin de rectificar el fallo y modificar la tipificacin que se efectu a un
supuesto normativo menos grave, ello afectara el principio de la cosa juzgada, que solo
por excepcin puede levantarse cuando vara el supuesto de hecho de una norma penal o
su consecuencia jurdica; en el caso concreto el supuesto que enmarca el ltimo prrafo
del artculo 189 del Cdigo Penal cadena perpetua, cuando el evento es cometido por
el agente integrando una organizacin o banda criminal, estuvo vigente en la Ley N.
27472 ley con la que se conden al recurrente, y que no ha sido modificada por
ninguna de las leyes que la sucedieron, con lo cual no es amparable la sustitucin de
pena, como la invocada por el rematado Omar Martnez Quiroz, toda vez que con pos-
terioridad a la sentencia del veintisiete de marzo del dos mil nueve, no se ha emitido una
ley que sancione una pena ms favorable a los hechos perpetrados por el recurrente. Se
reitera, la solicitud del recurrente de adecuacin de pena solo puede ser declarada fundada
si sobreviene modificacin legislativa favorable de la ley penal y tiene efecto ms benigno
sobre la punicin, es decir, de menor severidad de la pena o no punicin de determinada
conducta, lo cual, por el momento, no se presenta en la solicitud del sentenciado.
DECISIN
Por estos fundamentos, declararon NO HABER NULIDAD en el auto, de fojas nove-
cientos sesenta y nueve, del trece de abril del dos mil quince, que declar infundada la
solicitud de sustitucin de pena, presentada por el recurrente nombrado, al haber sido
sentenciado mediante la sentencia, de fojas setecientos doce, del veintisiete de marzo del
dos mil nueve, por delito contra el patrimonio-robo agravado y otro, en agravio de Rafael
Alfredo Delgado Delgado y otro; con lo dems que al respecto contiene y es materia de
recurso. Y los devolvieron.
S.S.
HINOSTROZA PARIACHI/ VENTURA CUEVA/ PACHECO HUANCS / CEVA-
LLOS VEGAS / CHVEZ MELLA


n35 Parte General

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ISSN 2313-268X (impresa)

ISSN 2415-2285 (en lnea)

Mayo 2017 / Nmero 35 / Ao 3

Nmero 35 Mayo 2017 pp. 105-115 Actualidad Penal 105

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Jorge Prez Lpez

1. Introduccin Los actos de corrupcin han sido

106 Instituto Pacfico Nmero 35 Mayo 2017 pp. 105-115

trminos puede definirse o cualificarse prevalido de su posicin de poder o de

Nmero 35 Mayo 2017 pp. 105-115 Actualidad Penal 107

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Jorge Prez Lpez

En el art. 38 del CP se establecen Asimismo, el D. Leg. N. 1243

108 Instituto Pacfico Nmero 35 Mayo 2017 pp. 105-115

Nmero 35 Mayo 2017 pp. 105-115 Actualidad Penal 109

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Jorge Prez Lpez

110 Instituto Pacfico Nmero 35 Mayo 2017 pp. 105-115

o impedimento para obtener mandato, en la sentencia, y la privacin de grados

Nmero 35 Mayo 2017 pp. 105-115 Actualidad Penal 111

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Jorge Prez Lpez

El D. Leg. N. 1243 prev que la trmino de la audiencia o dentro de los

112 Instituto Pacfico Nmero 35 Mayo 2017 pp. 105-115

Servicio Civil (Servir), disponiendo ventaja o beneficio para que realice u

Nmero 35 Mayo 2017 pp. 105-115 Actualidad Penal 113

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Jorge Prez Lpez

tor, especialista, auxiliar jurisdiccional, servidor pblico que ha de conocer, est

114 Instituto Pacfico Nmero 35 Mayo 2017 pp. 105-115

que se registra la informacin de las P L, Jorge, La crcel como factor

Nmero 35 Mayo 2017 pp. 105-115 Actualidad Penal 115

Nmero 35 Mayo 2017 pp. 117-125 Actualidad Penal 117

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Eiser Alexander Jimnez Coronel

1. Introduccin As las cosas, diversos delitos, graves

118 Instituto Pacfico Nmero 35 Mayo 2017 pp. 117-125

de criminalidad organizada. Pero el punto de vista utilitarista, se puede ge-

Nmero 35 Mayo 2017 pp. 117-125 Actualidad Penal 119

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Eiser Alexander Jimnez Coronel

120 Instituto Pacfico Nmero 35 Mayo 2017 pp. 117-125

correspondencia la pena amenazada. En 3. Algunos gastos originados por el

Nmero 35 Mayo 2017 pp. 117-125 Actualidad Penal 121

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Eiser Alexander Jimnez Coronel

122 Instituto Pacfico Nmero 35 Mayo 2017 pp. 117-125

Nmero 35 Mayo 2017 pp. 117-125 Actualidad Penal 123

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Eiser Alexander Jimnez Coronel

124 Instituto Pacfico Nmero 35 Mayo 2017 pp. 117-125

punto, si contextualizamos el problema, Derecho penal del enemigo, Madrid: Civitas,

Nmero 35 Mayo 2017 pp. 117-125 Actualidad Penal 125

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

En el presente caso, de lo que se Dentro de estos supuestos que no

1 Cfr. H P, Jos y Vctor P

126 Instituto Pacfico Nmero 35 Mayo 2017 pp. 126-128

y no solo el hecho de actuar en estado del consumo de licor y efectivamente

Nmero 35 Mayo 2017 pp. 126-128 Actualidad Penal 127

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL

una imputabilidad disminuida (art. 21 Por todo lo anteriormente expuesto,

128 Instituto Pacfico Nmero 35 Mayo 2017 pp. 126-128

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

En lneas generales, un estado de Bienes jurdicos protegidos: En el esta-

Nmero 35 Mayo 2017 pp. 129-130 Actualidad Penal 129

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL

embarcacin en la que naufragaron de justificacin que se evala en

130 Instituto Pacfico Nmero 35 Mayo 2017 pp. 129-130

Nmero 35 Mayo 2017 pp. 131-135 Actualidad Penal 131

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD