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ENTRE EL EXABRUPTO Y LA ESPERANZA

MARIO E. ACKERMAN

La memoria slo cuenta verdaderamente para los


individuos, las colectividades, las civilizaciones- si
rene la impronta del pasado y el proyecto del futuro, si
permite hacer sin olvidar lo que se quera hacer,
devenir sin dejar de ser, ser sin dejar de devenir.

Italo CALVINO

I TE SER NEGADA TRES VECES

Parece ahora que fue en la noche de los tiempos cuando no pocos


advirtieron la ficcin de libertad que encerraba la abolicin de las diferentes
expresiones de la esclavitud.

Porque ocurri entonces cuando el siglo XIX comenzaba a madurar- que,


al advertir la indisimulada ansiedad que impulsaba al reciente e ingenuo-
manumiso hacia sus brazos, mirndolo a los ojos con esa mirada ambigua de la
mujer que se sabe deseada, e insina sin llegar a ofrecer-, la libertad provoc
pero rechaz al iluso al advertirle: antes de que puedas comer el prximo plato de
lentejas, te ser negada tres veces.

El liberto, que hasta ese da, con la naturalidad de la respiracin y el sueo,


haba recibido regularmente su cotidiana racin alimentaria, no logr comprender
el sentido de esa promesa cargada de desafo, en la que apenas crea reconocer
los vestigios de alguna remota enseanza religiosa.

Adems, el goce inmediato que le provocaba la sensacin de estar eximido


de toda obligacin no dejaba espacio para preocupaciones.

Pero pasaron las horas y, finalmente, tuvo hambre.


2

Acudi entonces, segn era su hbito, a buscar el plato de lentejas. Pero


tropez con la novedad de que deba pagar por l. Y para esto necesitaba dinero.

No debi extremarse en sus indagaciones para enterarse de que, al no


disponer de bienes recibidos por herencia, el nico medio lcito para ganar dinero
que admita la sociedad en la que se estaba insertando era el trabajo.

Y ah se encontr con la primera negacin de la libertad, porque frente a la


ineludible necesidad de trabajar l no tena posibilidad de eleccin, que es
condicin y consecuencia de la libertad, puesto que sta supone, precisamente, la
opcin por la negativa, la potestad de decir que no. Pero el liberto no tena
riquezas, y slo los ricos tienen la posibilidad de elegir entre trabajar o no hacerlo.

Resignado as a trabajar, se enfrent entonces a una nueva disyuntiva:


hacerlo por cuenta propia o trabajar para otro.

Carente de un capital propio, descubri inmediatamente que se le negaba


por segunda vez la libertad, y esta vez por partida doble, ya que no slo no poda
escoger entre trabajar en forma autnoma o dependiente, sino que, impuesta la
segunda como consecuencia de su pobreza-, tampoco poda elegir para quien
trabajar, dado que esta posibilidad de eleccin es excepcional, y est limitada a
algunos pocos trabajadores altamente calificados en circunstancias tambin
infrecuentes.

Hasta que finalmente fue contratado1, pero con este logro apareci la
tercera concesin de libertad, ahora ya cual si fuera un crescendo irresistible- en
una triple manifestacin, porque el trabajo subordinado supone, precisamente,
entrega de libertad personal, que se manifiesta en la subordinacin a los poderes
de organizacin, direccin y disciplinario del empleador. Triloga sta homologable
a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial que, monopolizados por una de las
partes, implica en una relacin bilateral el riesgo cierto de un autoritarismo
extremo y, como tal, una severa negacin de la libertad.

1 Es oportuno sealar que el que denominamos contrato de trabajo supone la contratacin de un


trabajador por un empleador, sin que jams se produzca la situacin inversa. Es inconcebible que
un empleador sea contratado por un trabajador.
3

Negada as tres veces la libertad, accedi el ahora trabajador al plato de


lentejas.

Y si bien es evidente que la vida de cada uno de los seres humanos


transcurre siempre en algn punto intermedio e inestable entre la libertad y la
esclavitud, sin quedar nunca instalada plenamente en uno u otro extremo, ofenda
a la cultura liberal y humanista del siglo XIX que, para acceder a una vida digna,
fuera necesaria una desmesurada prdida de libertades. Porque tal resignacin
era en s misma una negacin de la dignidad humana.

Fue as entonces como comenz a construirse el tringulo virtuoso de la


proteccin.

II LIBERTAD, IGUALDAD, FRATERNIDAD (El tringulo virtuoso y dinmico


de la proteccin)

Repasemos, con el riesgo del exceso que encierra toda simplificacin, lo


que todos sabemos que ocurri y que, al igual que aquella resignacin de
libertades, tambin supuso una secuencia en tres etapas.

La primera reaccin de la sociedad humanista y liberal del siglo XIX fue


excluir al contrato de servicios en la calificacin de Von Gierke2- de las
regulaciones comunes contenidas en los cdigos civiles y comerciales, en la
inteligencia de que, si lo que se comprometa era una porcin de libertad, y ese
compromiso se asuma sin libertad, ste no era un contrato ms. Y, tal vez, ni
siquiera fuera un contrato.

El instrumento que se utiliz fue la norma de fuente estatal, con la que, en


defensa de la libertad de aquellos cuyo nico patrimonio eran ellos mismos y su
capacidad de trabajo, se introdujeron limitaciones a la autonoma de la voluntad. A
partir de entonces, habra materias sobre las que no se poda negociar,
imponindose as lmites al objeto del pacto laboral.

No es casual que el smbolo histrico de esa intervencin normativa haya


sido la limitacin de la jornada de trabajo, con la fijacin de un tope a su duracin,

2 Von GIERKE, Otto, Las races del contrato de servicios, Ed. Civitas, Madrid, 1982.
4

lo que supona, en los hechos, un acotamiento temporal a la libertad que el


trabajador entregaba a cambio del salario.

Pero esta regulacin del tiempo de trabajo ms an que cualquier otro


derecho de los trabajadores- fue tambin, si no principalmente lo que la
transform por esto en expresin y producto emblemtico de las luchas obreras-,
el resultado del reclamo colectivo, que insinu, desde sus primeras
manifestaciones, la que habra de ser la segunda y fundamental- etapa del iter
protector.

En efecto, la organizacin sindical y los mecanismos de autotutela y


autorregulacin colectivos, habrn de configurar el sistema de relaciones
colectivas de trabajo, en cuyo mbito los trabajadores alcanzaron un equilibrio en
la capacidad de negociacin al que, individualmente, rara vez podan acceder.

Y con estos dos grandes instrumentos las regulaciones heternomas de


fuente estatal y el sistema de relaciones colectivas de trabajo-, pareca haberse
alcanzado un adecuado nivel de proteccin de los trabajadores.

Algo fundamental, sin embargo, estaba faltando.

Y tal carencia se evidenci antes de que terminara la primera mitad del


siglo XX, cuando la sociedad advirti que la proteccin a partir de la contratacin y
al interior del vnculo laboral nunca sera suficiente mientras ste estuviera sitiado
por un contexto de inseguridad social. Porque tambin se erosiona la libertad,
como en su momento advirti Roosevelt3, cuando hay necesidades insatisfechas.

Se impona entonces dar una respuesta a aquellos que, en el decir de


Pessoa, no estn resguardados del viento de la suerte por el biombo de la
riqueza4.

Y tal respuesta la habra de aportar el sistema de seguridad social, que


tendera a una equitativa distribucin de la riqueza a partir del principio de
solidaridad.

3 Ver ACKERMAN, Mario E., Integracin regional, seguridad social y libre circulacin de
trabajadores, en revista Relaciones Laborales y Seguridad Social, ao I, n 5 (Buenos Aires, julio
1995), pg. 458.
4 PESSOA, Fernando, El libro del desasosiego de Bernardo Soares, Ed. Seix Barral, Barcelona,

1966, pg. 118.


5

De este modo, con las normas de fuente estatal, el sistema de relaciones


colectivas de trabajo y la seguridad social, qued conformado algo as como un
tringulo virtuoso de la proteccin.

Tringulo que, por el fuerte protagonismo que le cupo a las regulaciones,


los organismos y los recursos estatales, se dio en llamar estado de bienestar, y
que tena, cuando menos, dos caractersticas notables.

La primera es una suerte de relacin dinmica de compensacin entre sus


tres lados, de modo que la menor extensin de alguno de ellos reclamar o
provocar un mayor desarrollo de los otros. Y, simtricamente, el crecimiento de
uno admitir la reduccin de otro5.

As, por ejemplo, si el sistema de relaciones colectivas funciona


plenamente, en un marco de irrestricta libertad sindical, y existe un fuerte
desarrollo de la seguridad social, las regulaciones estatales podran reducirse en
su extensin y contenidos.

En cambio, una seguridad social precaria o la debilidad sindical,


reclamaran un mayor protagonismo de las normas de fuente estatal.

Pero hay algo ms en el tringulo.

Con las normas de fuente estatal se intent recuperar y poner lmites a la


libertad perdida, el sistema de relaciones colectivas de trabajo abri la posibilidad
de la igualdad en las negociaciones entre trabajadores y empleadores, y la
seguridad social, apoyada en el principio de solidaridad, era la concrecin
moderna de la fraternidad.

Libertad, Igualdad y Fraternidad, nada menos que los postulados


fundamentales de la revolucin burguesa del siglo XVIII, que se materializaban en
la mitad del siglo XX, abriendo las puertas a los que tambin se llamaron los
treinta aos gloriosos.

5 Y tal vez ese funcionamiento dinmico provea una respuesta a los reclamos sincera y sanamente
flexibilizadores.
6

O, quizs, esas tres dcadas apenas conformaron la paz de los treinta


aos, porque a partir de los setenta, por una concurrencia de causas, pareci
comenzar a resquebrajarse el consenso que sostena al estado de bienestar, cual
si quisiera volver a alentarse una impiadosa guerra de ricos contra pobres.

De todos modos, y como quiera que se lo vea, no se puede ignorar que con
los setenta algo comenz a cambiar.

III ALGO EST PASANDO


Quien fuera hasta 1994 Ministro de Finanzas de Nueva Zelanda, la seora
Ruth RICHARDSON, public al ao siguiente de su alejamiento del gobierno un
libro6 que es una suerte de explicacin y balance de las polticas que impuls, y
que contribuyeron a producir una importante transformacin de la realidad
econmica y social de su pas.

No voy a hacer aqu una valoracin de las modificaciones introducidas en


Nueva Zelanda en el campo de las relaciones laborales a partir de la controvertida
Ley de Contratos de Empleo, del mes de mayo de 19917, pero s quiero
detenerme en una reflexin que hace la seora Richardson al exponer las dos
reformas no producidas y que, a su juicio, son sus asignaturas pendientes.

La primera de stas sera la supresin del salario mnimo, instituto ste


que, segn considera la ex ministro, al poner un precio mnimo al trabajo,
introduce una inaceptable distorsin de la libertad que debe imperar en el
mercado de trabajo8.

La segunda reforma que tambin habra debido producirse y no se hizo, es


la supresin de los tribunales de trabajo, dado que, como tambin explica
Richardson desde su particular ptica, tales tribunales se ocupan de las
cuestiones relacionadas con los contratos de trabajo y, a su criterio, stos son

6 RICHARDSON, Ruth, Making a difference, Shoal Bay Press, Christchurch, 1995.


7 Y que a partir de una queja sindical, dio origen al Caso 1698, ante el Comit de Libertad Sindical
de la OIT. Sobre esta cuestin puede consultarse adems ACKERMAN, Mario E., Nueva Zelanda
no es un espejo ni un buen ejemplo, en revista Relaciones Laborales y Seguridad Social, ao I n
12, (Buenos Aires, febrero 1996), pg. 1295 y ss.
8 RICHARDSON, Ruth, op. cit., pg. 225.
7

esencialmente iguales a los contratos normales9, lo que la lleva a concluir que


nada justifica que existan juzgados especializados para esa materia.

Probablemente si Hctor-Hugo BARBAGELATA analizara las precedentes


afirmaciones, las enmarcara en los supuestos que, segn refiere, impulsaron a
George Bernard SHAW a descalificar a los razonadores complacientes que
defienden villanas que sublevaran a los criminales profesionales10.

Es que, efectivamente, el impiadoso e impdico modelo neocapitalista ha


llevado a que, en sus manifestaciones extremas, hoy se puedan hacer,
impunemente, afirmaciones que, ayer noms, habran sido consideradas
indecentes.

En el caso de la seora Richardson, slo la eminencia de su docta


ignorancia como la podra calificar SCIASCIA- o la impudicia de su soberbia, o la
necesaria combinacin de ambas, pueden llevarla a afirmar que el contrato de
trabajo es un contrato como cualquier otro. A menos, claro est, que se considere
que el compromiso personal y la resignacin de libertades que supone el trabajo
dependiente, deben ser datos comunes a las contrataciones de cualquier tipo que
se celebren en la sociedad que imagina o a la que aspira la ex ministro
neocelandesa.

De todos modos, afortunadamente, como tantas veces y en tantos mbitos,


los extremistas, en esta materia, son una minora que, aunque produzca espanto
y hasta genere el temor de su eventual prevalencia, no refleja el sentir general y
muy difcilmente prospere en sus pretensiones.

Su condicin marginal, sus exageraciones y su probable inviabilidad, sin


embargo, no deben hacernos ignorar que algo est pasando.

Porque, en efecto, y sin llegar a los extremos sealados, lo cierto es que


los ltimos aos, con inicios que pueden situarse en los setenta, han sido testigos

9Idem, pg. 226.


10BARBAGELATA, Hctor-Hugo, El advenimiento del neoliberalismo y los posibles cambios
estructurales del derecho del trabajo, en El particularismo del derecho del trabajo, Ed. FCU,
Montevideo, 1995,pg. 106.
8

de importantsimas transformaciones en el derecho del trabajo y en la seguridad


social.

Y es as como, insistentemente, los ius laboralistas de cada pas son


asaltados por un encadenamiento de angustias que los lleva a preguntarse:

Qu est pasando?

Lo que sucede aqu, tambin ocurre all?

Qu podemos esperar?

Qu debemos hacer?

Qu podemos hacer?

Y, en todo caso, por qu?

Los grados de certeza en la respuesta que admite cada una de esas


preguntas son variables, y en ms de un caso no superan la mera especulacin.

El observador que haciendo el doble esfuerzo de superar la angustia y


despojarse de la pasin intente responder a tales interrogantes, debe comenzar
por distinguir los tres grandes mbitos en los que se expresa el derecho del
trabajo, y en los que se manifiesta la convulsin que supone todo cambio:

el mundo del trabajo

las regulaciones laborales

la doctrina jurdica laboral.

Pero, al mismo tiempo, y aunque resulte imposible desconocer la


imbricacin natural de estos tres mbitos, tambin deber advertir que:

a) las evidentes influencias recprocas entre ellos no suponen un desarrollo


sincrnico ni una correspondencia necesaria en sus transformaciones; y

b) las transformaciones, de cada uno de ellos, no han sido iguales y hasta


pueden ser opuestas- en los distintos mbitos nacionales.

La limitacin que suponen estas prevenciones para una presentacin


exhaustiva de lo que genricamente se puede enunciar como la situacin actual
del derecho del trabajo, no obsta a que se pueda intentar un sealamiento de los
9

cambios ms importantes que se han producido en los ltimos tiempos en el


mundo del trabajo y, frente a ellos, de los dos grandes grupos de reacciones
doctrinarias e ideolgicas- y normativas que ellos han provocado.

IV - QU CAMBI EN EL MUNDO DEL TRABAJO?

En cada oportunidad en la que he intentado hacer un catlogo de las


transformaciones producidas en el mundo del trabajo, me encuentro con un
listado ms amplio, variado y complejo que el anterior.

Ocurre, en efecto, que la vorgine del cambio tecnolgico, en un contexto


de globalizacin de los mercados y de redefinicin de las estrategias
empresariales, ahora caracterizadas por procesos de concentracin, fusin e
integracin de sociedades y descentralizacin productiva11 -acentuados si no
promovidos por aqul-, sumado todo ello al debilitamiento del poder de los
estados nacionales y a las recurrentes crisis econmicas y las consecuentes
polticas de ajuste ms severas a mayor condicionamiento del poder poltico
nacional por los organismos financieros internacionales-, supone una
concurrencia de causas que lleva a que el mundo del trabajo hoy exhiba como
notas relevantes:

Modificaciones permanentes de la estructura de las empresas y su


organizacin y del empleo y, con stas, de los sistemas de relaciones de
trabajo en general.

Cambios en el desempeo del Estado como regulador y garante de


objetivos de empleo, salarios y condiciones de trabajo, pero tambin en su
comportamiento como empleador, condicin desde la cual, en los ltimos
tiempos, pretende aparecer como modelo para el sector privado aunque, en
algn caso, al precio de la contradiccin con aquella funcin.
Transformaciones stas que resultan influidas, a su vez, por la penetracin
de una cultura privatista y descalificadora del estatismo y las regulaciones, y
que, en el campo de las relaciones de trabajo, se traducen en una tendencia
hacia la desestatutarizacin esto es, el paso de las vinculaciones

11PALOMEQUE LPEZ, Manuel-Carlos, La funcin y la refundacin del derecho del trabajo, en


Revista Relaciones Laborales, ao XVI, N 13 (julio 2000), pg. 25.
10

estatutarias a las contractuales-, que supone, a su vez, una flexibilizacin


comparable a la deslaboralizacin que se produce en el sector privado.

Cambios en los procesos productivos que, por la introduccin de nuevas


tecnologas, han modificado radicalmente las calificaciones laborales y
provocado, adems, un mayor desarrollo de los sectores terciarios frente a
los manufactureros y una progresiva esfumacin de las diferencias entre
trabajadores manuales y no manuales.

Tendencia hacia puestos de trabajo escasos, altamente calificados y tal vez


bien remunerados, pero acompaada de una rpida prdida de las
calificaciones.

Prevalencia de contrataciones temporarias o a tiempo parcial en perjuicio de


los contratos permanentes y a jornada completa.

Reaparicin y nuevo desarrollo del trabajo a distancia.

Coexistencia de un sector moderno o estructurado con el que se ha dado en


llamar no estructurado, que conforma un nuevo y atpico colectivo laboral
cuyas carencias lo hacen ms vulnerable pero que, al mismo tiempo,
entraa novedosos riesgos para los intereses del Estado y de los actores
sociales tradicionales.

Deslaboralizacin de las relaciones de trabajo, que puede ser total, con


modalidades de contratacin de prestaciones personales no laborales
excluidas as del mbito regulado por el derecho del trabajo, o parcial, por la
va de la desalarizacin de una parte de las remuneraciones que perciben
los trabajadores.

Cambios en los roles tradicionales del hombre y la mujer, tanto en el mundo


del trabajo como frente a la asuncin y el ejercicio de derechos y
responsabilidades familiares.

Cuestionamiento de la representatividad de los sindicatos tradicionales,


agravado por la presencia creciente de colectivos no sindicalizados o con
menor tendencia a la sindicalizacin profesionales, tcnicos altamente
11

calificados, mujeres, trabajadores a domicilio, trabajadores precarios e


informales, etc.-.

Instalacin de un desempleo ya no cclico ni coyuntural, sino estructural,


con signos preocupantes de permanencia e incremento, an en contextos
de progreso econmico, lo que permite hablar de crecimiento sin empleo.

Severa crisis financiera de la seguridad social.

Frente a estas nuevas realidades, y en un esfuerzo de sntesis, aparecen


dos grupos de reacciones promovidas desde la doctrina -o la ideologa- e
instrumentadas o instrumentables- normativamente: la propuesta del
neocapitalismo y la respuesta desde el derecho del trabajo.

V EL EXABRUPTO NEOCAPITALISTA

5.1 Valores en crisis12

Cada vez se evidencian como menos nuevas o sea, ms viejas- las


novedades que se proponen desde el neocapitalismo.

Basta volver a leer a SINZHEIMER13 para advertir que ya en 1933 el gran


jurista alemn previno sobre la supuesta crisis del derecho del trabajo y el debate
axiolgico que en realidad subyaca en ella.

Hoy, actualizando los reclamos de entonces, la eficacia econmica pero


no su eficiencia- exige la demolicin del estado de bienestar con el abandono del
principio protectorio, la individualizacin y deslaboralizacion de las relaciones de
trabajo y la sustitucin del modelo solidario de la seguridad social por
mecanismos de autoproteccin individual cmo nica respuesta a las
contingencias sociales.

a) La crisis en el derecho del trabajo

12 Para un desarrollo ms extenso de las ideas expuestas en este apartado, ver ACKERMAN,
Mario, De ganadores y perdedores (para pensar la reconstruccin), en: Evolucin del
pensamiento juslaboralista; estudios en homenaje al Prof. Hctor-Hugo Barbagelata, Ed. FCU,
Montevideo, 1997 pg. 25 y ss., esp. pg. 27/33.
13 Ver por ejemplo La crisis del derecho del trabajo, en SINZHEIMER, Hugo, Crisis econmica y

derecho del trabajo; cinco estudios sobre la problemtica humana y conceptual del derecho del
trabajo, Ed. IELSS, Madrid, 1984, pg. 87 y ss.
12

En rigor, la verdadera crisis del derecho del trabajo al igual que en la


seguridad social- se origina en la ignorancia no siempre inimputable- de los
valores que lo sustentan, comenzando por el primero de ellos, esto es como
nunca ser exagerado subrayar-, la proteccin de la libertad de los que deben
resignarla para acceder a un sustento digno para s mismos y su familia.

Slo este desconocimiento puede explicar que se promueva, desandando


el camino de la proteccin, primero la precarizacin de las vinculaciones
laborales, luego la individualizacin de las negociaciones y, finalmente, la
deslaboralizacin de las relaciones de trabajo.

Todo esto, claro est, en nombre de la libertad, invocacin que, en su


parcial pero oculta- verdad encierra una enorme falacia.

Porque a lo que verdaderamente se aspira con la progresiva eliminacin


del derecho del trabajo y de esto se trata- es nada menos que a cancelar las
limitaciones a la libertad de quienes no necesitan trabajar hasta legitimar su
prepotencia sobre los que s se ven forzados a hacerlo.

As, en un ensimo uso fraudulento del lenguaje, la demanda de los


autodenominados neoliberales no es a favor de la preservacin de libertades
resignadas u obstaculizadas, sino de los derechos de aquellos a cuyo favor y en
cuyo principal beneficio se produce tal limitacin.

El lenguaje se sincera, empero, cuando los idelogos del nuevo modelo ya


no hablan de trabajadores, sino de recursos humanos14 que, segn se pretende,
deben ser traficados en un desregulado mercado de trabajo.

b) La crisis en la seguridad social

Y tambin en la seguridad social se manifiesta la crisis de valores.

Aqu, la que en su momento bien denunci PLA RODRIGUEZ como una


inversin de tendencias15 es, en puridad, una profunda revisin de valores, que

14Expuse ya mi severa crtica a esta detestable expresin en ACKERMAN, Mario, Si son humanos
no son recursos; pensando en las personas que trabajan, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996.
15 PLA RODRIGUEZ, Amrico, Otra inversin de tendencias en la seguridad social: de la

solidaridad al egosmo, en revista Trabajo y Seguridad Social (Buenos Aires), 1993, pg. 3 y ss.
13

supone, al igual que en el campo de las relaciones de trabajo, un impdico pero


no menos imprudente- retroceso tico.

Porque no de otro modo se puede describir casi sin necesidad de calificar-


la sustitucin de la solidaridad por el egosmo y la distribucin de la riqueza a
travs de los sistemas de reparto- por la acumulacin individual en las cuentas
de capitalizacin-.

Lo curioso es que en los sistemas previsionales de capitalizacin el


egosmo que lo inspira no siempre y tal vez slo raramente- garantiza una
ventaja para el supuesto beneficiario, ya que el nico beneficio asegurado es el
lucro del administrador de los ahorros de aqul que debe pagar altas tasas por
tal administracin16-.

La inversin de los valores promovidos y preservados en la nueva


seguridad social llega as al punto del grotesco, ya que, abandonada a la suerte
del acaso individual la proteccin frente a las contingencias, no ser la libertad
en cuanto liberacin de la necesidad- lo que se garantice sino la propiedad. Pero
no la de todas las personas, sino tan slo la de las empresas administradoras de
fondos de pensiones.

De todos modos, la malversacin del lenguaje que implica considerar a


estos sistemas privados como expresin de la seguridad social17, es casi un
reproche menor frente al enorme dao que esa inversin de principios y de
valores protegidos probablemente acarree, en el mediano plazo, a la cohesin
social y, con ella, a la convivencia civilizada.

5.2 Otro nuevo derecho

En el ao 1920, Alfredo L. PALACIOS, que en 1904 haba sido elegido en


la Argentina como el primer diputado socialista de Amrica, y luego fue profesor

16 En Argentina, por ejemplo, el costo de administracin y seguro es superior al 30% del aporte del
trabajador a su cuenta de capitalizacin.
17 Malversacin que desaparece con una lectura correcta que interprete que la calificacin como

sistemas privados de seguridad social supone sistemas en los que se produce una privacin de
seguridad social.
14

de derecho del trabajo y Rector en la Universidad Nacional de La Plata, public un


hermoso libro dedicado al derecho del trabajo, que titul El nuevo derecho18.

Hoy, el neocapitalismo pretende redefinir el objeto del derecho del trabajo


esto es, la proteccin de las personas que trabajan- con su absorcin o
sustitucin por otro nuevo derecho.

Como crticamente lo presenta Gerard LYON CAEN19, este derecho del


empleo -o derecho del mercado de trabajo, en la expresin de PALOMEQUE20-,
pretende adecuar las normas laborales a las exigencias de la economa de
mercado, persiguiendo como prioridad la reduccin del costo laboral, en una
suerte de derecho del trabajo a la inversa... orientado nicamente en el sentido
de los intereses de la empresa21.

En estos trminos, la exposicin de los nuevos valores y su respuesta


tcnica bajo la forma de un derecho del empleo o del mercado de trabajo, que
pretende desplazar si no demoler- tanto al derecho del trabajo como a la
seguridad social, no admite ya la apelacin a eufemismos: la mercanca que es
objeto de trfico en el mercado de trabajo no puede ser otra que el trabajo; pero si
se advierte, antes y adems, que el trabajo es inseparable de la persona que lo
ejecuta esto es, el trabajador-, el mercado del que se trata es un mercado de
trabajadores. Objetivados antes que subjetivados- stos bajo la desgraciada
expresin recursos humanos22.

Y sta, en nombre de la libertad aunque no de todos ni para todos- es,


as, la propuesta superadora del neocapitalismo despus de ms de ciento diez
aos durante los cuales, desde diferentes posiciones ideolgicas y confesionales,
pero con la referencia primaria a la Encclica Rerum Novarum, el pensamiento
humanista aspir a construir una sociedad en la que el trabajo no sea una
mercanca.

VI LOS CAMINOS DE LA LIBERTAD Y LA ESPERANZA

18 PALACIOS, Alfredo L., El nuevo derecho, 5 ed., Ed. Claridad, Buenos Aires, 1960.
19 LYON CAEN, Gerard, Derecho del trabajo o derecho del empleo?, en Evolucin del
pensamiento juslaboralista ... (cit.), pg. 265 y ss.
20 PALOMEQUE, Carlos, La funcin y la refundacin del derecho del trabajo, (cit.), pg. 27.
21 LYON CAEN, Gerard, Derecho del trabajo o derecho del empleo?... (cit.), pg. 269.
22 Ver op. cit. en nota (14).
15

Insisto en evitar las referencias al modelo economicista prevaleciente en


trminos de neoliberalismo en la calificacin en la que tienden a coincidir sus
defensores e impugnadores-, a partir de la conviccin de que es apenas
circunstancial y no necesaria cuando no contradictoria- la vinculacin de ese
modelo con la libertad, mientras que s es directa -y en algn momento inevitable-
su identificacin con las prcticas prepotentes del capitalismo sin control ni limites.

Pero esta malversacin de lenguajes y valores, requisito tambin ineludible


de las falacias neocapitalistas, no es, afortunadamente, el nico discurso de la
libertad.

Ni, menos an, la nica posibilidad.

Como liberal de la libertad se expres s, por ejemplo, Franklin Delano


ROOSVELT, cuando advirti que la libertad supone necesariamente libertad de
expresin, libertad de creencias, liberacin del temor y liberacin de la
necesidad23.

Y, tambin por esto, liberales han sido, siempre, tanto el derecho del
trabajo como la seguridad social, en la inteligencia de que poner lmites a la
posicin de supremaca del empleador y promover la distribucin de la riqueza,
son los instrumentos para liberar de la necesidad y el temor a aquellos cuyo nico
patrimonio son ellos mismos y su familia y su capacidad de trabajo. Esto es, las
personas alrededor de quienes se construyeron aquellas disciplinas y las normas
que las tornaron operativas.

Con stas, frente al exabrupto neocapitalista, en el marco del nuevo mundo


del trabajo, tambin hay otras voces y otras experiencias -bien distintas de las de
los modernos Gradgrinds y Bounderbys24-, que estn expresando desde los
fundamentos y los principios del derecho del trabajo y su complemento necesario,
la seguridad social, que todava es posible transitar hacia un mundo ms justo a
travs de los caminos del humanismo y la libertad.

6.1 Las voces

23Ver op. y loc. cit. en nota (3)


24Esto es, aquellos que reproducen hoy las ideas y las prcticas de los emblemticos personajes
del Tiempos difciles de DICKENS.
16

En esta lnea se inscribe, por ejemplo -entre otros muchos aportes para
una renovacin y expansin del derecho del trabajo- la mayora de los treinta y
nueve estudios elaborados como homenaje al Profesor Hctor-Hugo Barbagelata
y presentados en la obra Evolucin del pensamiento iuslaboralista25.

Pero donde, para mi gusto, se refleja con mayor nitidez esta concepcin
que permite ver e imaginar los nuevos rumbos por los que transita hoy el
verdadero derecho del trabajo, es en el excelente informe para la Comisin
Europea, realizado por el equipo interdisciplinario de expertos26 coordinado por
Alain SUPIOT, que en su versin espaola se titul Trabajo y empleo;
transformaciones del trabajo y futuro del derecho del trabajo en Europa 27 -tambin
conocido como Informe Supiot-.

Una sntesis de esta perspectiva queda expuesta en las propias


expresiones del Informe, cuando, a partir de un diagnstico sobre la evolucin
socioeconmica y sobre la consideracin de las exigencias democrticas que han
presidido el establecimiento del derecho social28, se expresa que

El derecho social ha aportado al terreno socioeconmico exigencias


democrticas especficas, que deben mantenerse y formularse de nuevo,
habida cuenta de la actual situacin. El Grupo ha prestado especial atencin a
cuatro de ellas. En primer lugar, la exigencia de igualdad debe mantenerse,
pero debe integrar la problemtica relativamente nueva de la igualdad
hombre/mujer. En segundo lugar, la exigencia de libertad supone que se
mantenga la proteccin del trabajador contra la dependencia. Ahora bien, sta
adopta nuevas formas. En tercer lugar, la exigencia de seguridad individual,
basada en un amplio abanico de derechos sociales, no debe replantearse,
desde luego, como una seguridad contra un riesgo excepcional, sino frente a
una situacin aleatoria que se ha vuelto omnipresente, habida cuenta del
crecimiento ineluctable de la incertidumbre. Se trata, pues, de integrar la
gestin de la incertidumbre en la definicin misma de la seguridad. Por ltimo,
los derechos colectivos son los garantes de una participacin efectiva de las
personas afectadas en la definicin del sentido del trabajo, de las finalidades y
de los medios del desarrollo econmico. Por ello, deben mantenerse,
abrindose a nuevas formas de representacin, de accin y de negociacin
colectiva no exclusivas de las anteriores.

25 Ver nota (12).


26 Integrado por Mara Emilia CASAS, Jean de MUNCK, Peter HANAU, Anders L. JOHANSSON,
Pamela MEADOWS, Enzo MINGIONE, Robert SALAIS, Alain SUPIOT y Paul van der HEIJDEN.
27 SUPIOT, Alain (coord.), Trabajo y empleo; transformaciones del trabajo y futuro del derecho del

trabajo en Europa, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999.


28 SUPIOT, Alain (coord.), Trabajo y Empleo ... (cit.), pg. 303.
17

El Grupo se ha dedicado, por tanto, a proporcionar una nueva formulacin


de las condiciones de efectividad de estas cuatro exigencias en distintos
aspectos del derecho del trabajo. Para tal fin, no ha intentado inventar un
modelo completamente nuevo, sino aunar de manera selectiva tendencias ya
aparecidas en la evolucin del derecho europeo, y proponer un marco
inteligible que permita orientar las polticas futuras29.
6.2 Las experiencias

No sera posible, ni parece necesario para el sentido que tiene esta


presentacin, exponer la variedad de experiencias normativas y prcticas que
muestran la extraordinaria actualidad y vitalidad de los principios e institutos del
derecho del trabajo y de la seguridad social para responder a los desafos que
plantea hoy el mundo del trabajo.

Quiero entonces, a modo de muestra significativa, destacar dos de las


muchas respuestas que se estn dando al nuevo contexto, y que son, a mi juicio,
representativas del camino posible para generar la respuesta que reclama la
supervivencia de los valores del humanismo y la libertad: la expansin del mbito
de aplicacin del derecho del trabajo y las nuevas fronteras de la negociacin
colectiva.

a) Expansin del mbito personal de aplicacin del derecho del trabajo

Si la relacin de dependencia ha sido es y debera ser- la puerta principal


de acceso al derecho del trabajo, las nuevas formas que ha asumido la prestacin
personal del trabajo, empiezan a reclamar que se agrande la puerta.

Esto supone, en realidad, potenciar el reconocimiento de la subordinacin


econmica como dato relevante, frente a la exigencia en general excluyente- de
la subordinacin jurdica.

En muchos casos, tal ampliacin se produce de modo casustico por la va


de la jurisprudencia.

Existen ya, sin embargo, algunas respuestas normativas que generan una
expansin del mbito de aplicacin personal de la legislacin laboral, y que
establecen una suerte de ncleo duro comn a distintas formas de trabajo

29 SUPIOT, Alain (coord.), Trabajo y empleo ... (cit.), pg. 304. Los destacados corresponden al
original.
18

tpicamente dependiente pero, tambin semidependiente, diseando as una


verdadera segmentacin30 del rgimen tutelar.

Ejemplo de esto es el tratamiento que se da en la legislacin alemana a los


cuasiasalariados o trabajadores asimilables a los asalariados, a los que se aplican
ciertas normas de la legislacin laboral general vacaciones, algunas normas
convencionales, acceso a los tribunales del trabajo-31.

En la misma lnea se inscribe en Italia la Ley 533/1973, que regula


supuestos de parasubordinacin, situacin que da lugar a una graduacin
articulada del conjunto de derechos y garantas que constituyen el estndar medio
de tutela asignada al trabajador protegido por el derecho del trabajo32.

b) Una nueva dimensin para la negociacin colectiva

A partir de la experiencia de los instrumentos propios del derecho del


trabajo, la negociacin colectiva, en sus expresiones autnticas, se ha exhibido
como una inigualable va de democratizacin de las relaciones laborales.

Hoy, el nuevo mundo del trabajo, y las exigencias sociales de democracia


en todas las manifestaciones de la convivencia, reclama una redefinicin general
de la forma de legitimacin de las normas que regulan las conductas de sus
protagonistas, lo que lleva a reclamar en stas ms consenso y menos
unilateralidad y heteronoma.

Como bien observa Mara Emilia CASAS BAAMONDE, luego de recordar


que la negociacin colectiva se ha convertido en un factor esencial de
organizacin del trabajo ..., (ella es) la institucin que conoce elementos ms
nuevos y lneas de cambio ms marcadas en las dos ltimas dcadas y que, a su
vez, posee mayor capacidad para introducir innovaciones y exigir modificaciones

30 GOLDIN, Adrin O., La proteccin del trabajo en la encrucijada, en Revista Derecho del Trabajo
(Buenos Aires), T. 1999-B, pg. 2471 y ss.
31 SUPIOT, Alain (coord.), Trabajo y empleo ... (cit.), pg. 42.
32 En la expresin de Antonio Baylos. Ver BAYLOS GRAU, Antonio, Derecho del trabajo; modelo

para armar, Ed. Trotta S.A., Madrid, 1991, pg. 68.


19

en las organizaciones y estructuras de representacin de trabajadores y


empresarios33.

La experiencia comparada permite observar as una potenciacin y


enriquecimiento de la negociacin colectiva en orden a:

mbito personal

mbitos funcionales

relaciones entre las fuentes normativas

materias negociadas.

1) Nuevos mbitos personales

Siendo que el sujeto sindical es insustituible en la negociacin colectiva, el


supuesto debilitamiento de aqul podra poner en cuestin un nuevo desarrollo de
sta.

La realidad muestra que no slo no es esto lo que ocurre como tampoco


es generalizada la debilitacin sindical34-, sino que, al aparecer nuevos sujetos
empresariales y laborales, que se organizan colectivamente o reconocen
representatividad a los actores colectivos tradicionales y no tradicionales-, la
negociacin colectiva tiene o puede tener- una nueva proyeccin.

En Francia, por ejemplo, el acuerdo del 16 de abril de 1996 entre la


Federacin Francesa de Sociedades de Seguro (FFSA) y la Federacin Nacional
de Sindicatos de Agentes Generales de Seguros (FNSAGA) es una virtual
convencin colectiva para trabajadores autnomos35.

En cuanto a los empleadores, adems, los procesos de integracin regional


y la globalizacin han hecho aparecer tambin nuevos sujetos que desbordan los

33 CASAS BAAMONDE, Mara Emilia, Las transformaciones del trabajo y de las relaciones
colectivas, en: Revista Relaciones Laborales (Madrid), 1997-II, pg. 94.
34 SUPIOT, Alain (cord.), Trabajo y empleo ... (cit.), pg. 182/191, donde se afirma que las

transformaciones actuales de las relaciones colectivas manifiestan, al tiempo, la continuidad y


estabilidad de los sujetos colectivos y la necesidad de adecuar sus estructuras y acciones a las
nuevas exigencias y a la diversidad de situaciones profesionales y de desempleo (pg. 191).
35 Ver BARTHLMY, Jacques, Une convention collective de travailleurs indpendants?;

reflexions propos des accords du 16 avril 1996 fixant le statut des agentes gnraux
dassurance, en Droit Social, N 1, janvier 1997, pg. 40 y ss.
20

lmites nacionales y llevan, a su vez, a una renovacin de los mbitos funcionales


de la negociacin.

2) Nuevos mbitos funcionales

En los trminos en los que la presenta el Informe Supiot, la nueva realidad


muestra una verdadera explosin de las instancias de negociacin, que lleva, a
partir del debilitamiento del marco nacional en la prctica de las negociaciones
colectivas, tanto a una mayor descentralizacin hacia la empresa, como nuevas
formas de centralizacin, tales como los acuerdos interprofesionales y los pactos
sociales, e incluso negociaciones y convenciones que exceden las fronteras
nacionales36.

Si el convenio colectivo de empresa multinacional del que como ejemplo


cercano en el tiempo y el espacio puede mencionarse el celebrado entre la
empresa Volkswagen de Argentina y Brasil con los sindicatos nacionales de estos
dos pases37- ya supone un desborde del marco nacional, ms amplios an son
los convenios de grupos de empresas, redes de empresas y, por cierto, los de
nivel comunitario.

Entre estos ltimos, los ejemplos ms mencionados son los acuerdos


celebrados entre las Confederaciones Europeas ms representativas (CES,
UNICE y CEEP) regulando el contrato de trabajo a tiempo parcial y los permisos
parentales38.

c) Nuevas relaciones entre las fuentes convencionales y con las reglas


heternomas

Una nueva consideracin de la estructura de la negociacin colectiva y su


relacin con la ley, permite al mismo tiempo una enriquecedora redistribucin de
los espacios normativos39 tanto entre las fuentes autnomas y la heternomas,

36 SUPIOT, Alain (coord.), Trabajo y empleo ... (cit.), pg. 159/160).


37 Convenio colectivo del 16 de abril de 1999 celebrado entre la empresa Volkswagen de Argentina
y de Brasil con los Sindicatos Metalrgicos de la CUT de Brasil y el Sindicato de Mecnicos de
Argentina (SMATA).
38 SUPIOT, Alain (coord.), Trabajo y empleo ... (cit.), pg. 169.
39 VALDES DAL-RE, Fernando, Dirigismo y autonoma en los procesos de reforma de la estructura

contractual, en PEDRAJAS MORENO, Abdn (coord.), Las reformas laborales: anlisis y


aplicacin prctica, Ed. Lex Nova, Valladolid, 1999, pg. 148 y ss.
21

como entre diferentes mbitos funcionales de los productos de las negociaciones


colectivas.

En este segundo caso, amn de la variedad de mecanismos de articulacin


de convenios, valga como ejemplo la experiencia de las clusulas de descuelgue
admitidas en Espaa por el juego de los artculos 82.3, 85.1 y 41.2 del Estatuto de
los Trabajadores40 y que, con una adaptacin al modelo nacional, fueron tambin
aceptadas por la legislacin argentina a partir de la reforma introducida con la Ley
25.250, del ao 2000, a la ley 14.250 -nuevo artculo 27-.

d) Nuevas materias
Como bien observa CASAS BAAMONDE, la negociacin colectiva encierra
hoy contenidos materiales ms completos y variados, pues no es slo que sus
objetos tradicionales reciban tratamientos nuevos (por ejemplo, los salarios, sus
estructuras variables y su vinculacin a objetivos productivos y al empleo), es que
se ocupa de cuestiones nuevas, antes desconocidas o marginales, introduciendo
mayores dosis de disponibilidad sobre el bloque de materias laborales y de
proteccin social conexas41. Y menciona as, como ejemplos, los compromisos
empresariales de creacin de puestos de trabajo o de mantenimiento de los
existentes, la formacin y calificacin profesional, la reduccin y reorganizacin
del tiempo de trabajo, la proteccin de la salud en el trabajo, la seguridad social y
los planes de retiro o jubilacin y sus dificultades financieras, las medidas de
lucha contra las discriminaciones, etc.

Tambin y sin ignorar los riesgos que ello puede acarrear y la


responsabilidad que en consecuencia reclama de los actores sociales- suponen
un enriquecimiento del contenido de la negociacin colectiva los acuerdos en los
que las partes, como manifestacin de las concesiones recprocas que definen la
verdadera negociacin, acuerdan reducciones salariales o de la jornada de
trabajo a cambio de garantas de estabilidad o limitaciones de la facultad del
empleador para producir despidos por causas econmicas o empresariales.

40 Ver AGUT GARCIA, Carmen, La clusula de descuelge salarial, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia,
1999.
41 CASAS BAAMONDE, Mara Emilia, Las transformaciones del trabajo y de las relaciones

colectivas ... (cit.), pg. 94.


22

Y en la misma lnea de promocin del consenso y el acuerdo de sus


destinatarios se inscribe la reduccin de la jornada laboral a 35 horas, en Francia,
con las leyes Aubry del 13 de junio de 1998 y del 19 de enero de 2000-, que
derivan su instrumentacin a la negociacin colectiva.

VII ENTONCES?

La ambigedad del adverbio entonces permite que con l se evoque


simultneamente tanto una situacin pretrita sea prxima o lejana- como las
conclusiones de una suma de observaciones y reflexiones.

Ambas significaciones concurren cuando se aborda hoy el estado actual


del derecho del trabajo, nacido en un pasado cuando el futuro poco o nada- se
pareca a este presente.

Pero si los instrumentos entonces diseados no se adaptan a esta realidad,


esto no significa, en modo alguno, que pueda justificarse una impugnacin de los
valores humanistas y liberales que lo inspiraron, porque esto llevara naturalmente
a poner en cuestin la esencia y los principios y, con ellos, la propia existencia del
derecho del trabajo.

Se trata, entonces, de saber oponer, a las propuestas de retraccin o


implosin que trae la prepotencia de la barbarie neocapitalista, una respuesta
democrtica y solidaria que suponga, contrariamente a lo reclamado por aqulla,
una actualizacin de los instrumentos y una nueva expansin del derecho del
trabajo.

Es esto posible? Lo es en el corto plazo?

Algunas experiencias europeas recientes podran sugerir que s.

Desde Amrica Latina, en cambio, no es fcil responder a estas preguntas


con optimismo.

Bertrand RUSSELL deca que optimista es, en la actualidad, el hombre que


juzga posible que el mundo no se eche a perder an ms.

En estos trminos, cuando la ideologa del mercado extiende la voracidad


de su vocacin totalitaria sobre todas las expresiones de la vida humana,
23

destruyendo en su afn de conquista los valores del humanismo, el amor al


prjimo, la ilustracin y la solidaridad, no es fcil ser optimista.

Como en 1854, cuando public su emotiva novela, tambin hoy Charles


DICKENS podra decir que vivimos tiempos difciles.

Soy, sin embargo, un hombre con esperanza.

No con la ilusin, entre cndida y ldica, de Eduardo, el personaje


imaginado por Goethe para Las afinidades electivas, cuando afirmaba que como
lo posible es imposible, me imagino que lo imposible acabar siendo posible.

No se trata de esto, porque la esperanza nunca es ilusin ni juego de


palabras, sino una actitud que nace de la razn, la memoria y el compromiso.

La vocacin democrtica, humanista y liberal del derecho del trabajo tendr


la posibilidad de preservarse que le demos aquellos que comprendamos su
esencia, recordemos su razn de ser, y nos comprometamos a llevarla a la
prctica.

Creo s, entonces, que es tiempo de esperanza.

Pero, claro est, la esperanza reclama compromisos.

Y el primer compromiso debe ser el nuestro.

* * * * *

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