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LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL, UN REPRSENTANT DU PEUPLE

CONSTITUANT ?

Sverine TECHER, doctorante, Universit Montpellier I.

Depuis lmancipation du Conseil constitutionnel, en 1971, il nest pas rare de constater, sous
des plumes audacieuses ou critiques, la conscration dun vritable jurisconstituant 1. Quil
outrepasse ses fonctions en se lappropriant2, ou quil sinscrive dans une volution somme
toute logique, le Conseil constitutionnel exerce, aujourdhui, un certain pouvoir constituant.
Mais postuler, aussi premptoirement, que les neuf sages du Palais Royal disposent ainsi
dune part non ngligeable de la souverainet car il est constant que le pouvoir constituant
appartient au peuple, le Souverain cest dores et dj pointer le rcurrent dbat sur le
gouvernement des juges tout en sinterrogeant sur la participation de la justice
constitutionnelle la dmocratie. Pour viter, justement, de tomber dans lcueil du
gouvernement des juges et pour ne retenir que la participation, devenue indispensable, de la
justice constitutionnelle la promotion de ltat de droit et de la dmocratie, il faut rechercher
un moyen de justifier lexercice du pouvoir constituant par le Conseil constitutionnel.
Le recours au concept de la reprsentation peut, dune certaine manire, servir une telle
recherche. La reprsentation, phnomne minemment politique, fait alors son entre dans le
systme juridique. Si la dfinition de ce concept reste complexe, elle peut nanmoins
sadapter.
La reprsentation est un processus par lequel quelque chose (personne(s), groupe(s),
chose(s) ou abstraction(s)) qui nest pas rellement (cest--dire physiquement) prsent est
rendu prsent par un intermdiaire 3. Cette dfinition de la reprsentation renvoie aussitt
limage thtrale au travers de laquelle lauteur nexiste que par le jeu de lacteur, cet
intermdiaire qui permet la fusion entre le fictif et le rel. Ainsi, dans ce processus, deux
problmes peuvent tre relevs : celui de la reprsentativit, savoir la lgitimit du
reprsentant signifier le reprsent ; et celui de la responsabilit, cest--dire de la capacit
dengager le reprsent et de le lier. Applique au Conseil constitutionnel, la question se pose
sur ces deux aspects de la reprsentation : dune part, le spectre du gouvernement des juges
plane, tel une pe de Damocls, au-dessus de la tte des neuf membres et, dautre part, son
rle de censeur de la loi mais galement de gardien de la Constitution fait peser sur lui une
responsabilit importante puisquil rvle la parole du Souverain et rappelle ses
reprsentants politiques les limites de leur mandat.
Analysant la pense de Hobbes, Lucien Jaume crit galement qu au thtre, lauteur
nexiste que par le truchement de lacteur ; il en va de mme dans le domaine politique, ceci
prs quici lauteur vritable (le peuple) na pas dexistence hors du jeu de lacteur souverain :
"Cest lunit de celui qui reprsente, non lunit du reprsent qui rend une la personne [].
Parce que la multitude, par nature, nest pas une, mais multiple, on ne doit pas y voir un seul

1
Notion emprunte au rcent article de P. Fraisseix, Le "prtoricisme", coup dtat de droit ? , RRJ-Droit
prospectif, 2005, n 1, p. 285-306.
2
A. Werner, Le Conseil constitutionnel et lappropriation du pouvoir constituant , Pouvoirs, n 67, 1993, p.
117.
3
J. Leca, Reprsentation , in O. Duhamel, Y. Mny (dir.), Dictionnaire constitutionnel, Paris, PUF, 1992, p.
914.

1
auteur, mais bien de multiples auteurs de tout ce que leur reprsentant dit ou fait en leur nom"
(Lviathan, chap. XVI, p.166) 4. Le reprsent nexiste donc que parce que son reprsentant
le fait vivre et exprime sa volont.
Ce que confirme et complte Olivier Beaud qui, partant de la rflexion de Carl Schmitt sur le
concept de la reprsentation, crit que le reprsent napparat au regard dautrui que par
lintermdiaire du reprsentant, qui, lui-mme, ne possde cette qualit quen raison de ce
quil reprsente 5. Ainsi, le reprsentant met en lumire le reprsent. Cette qualit doit-elle
nanmoins lui tre reconnue expressment ? Dans le cas du Conseil constitutionnel, il ne
semble pas, en effet, quil existe un quelconque mandat explicite de reprsentation du peuple
constituant.
La reprsentation rvle en outre de multiples rapports possibles entre le reprsentant et le
reprsent : un rapport de ressemblance, un rapport dquivalence ou encore un rapport de
dpendance. Selon loptique retenue, le reprsentant aura ainsi plus ou moins dindpendance,
dans la forme de son action comme dans le contenu de son mandat, par rapport au reprsent.
Il est donc lgitime de se demander, avec Philippe Braud, si la reprsentation fonctionne
pour faire parler le reprsent - ou, au contraire, pour le faire taire ? 6.
Pour Lucien Jaume, dans les socits dmocratiques actuelles, la reprsentation apparat sous
un double aspect : il existe, selon lui, un lien entre la reprsentation comme acte mandataire
et la reprsentation comme reconnaissance de soi dans le produit de son acte 7. Une
reprsentation, en quelque sorte, tantt miroir du reprsent, tantt miroir du reprsentant. En
effet, daucuns considrent que soit la reprsentation cre le souverain cas du Lviathan de
Hobbes soit elle cre les reprsentants du souverain interprtation largement retenue
aujourdhui avec les lus reprsentants de la volont gnrale souveraine. Il est ainsi
majoritairement considr que ce nest pas la nation qui prcde les reprsentants mais les
reprsentants qui permettent de penser la nation.
Pour rpondre ces multiples exigences, les modalits de la reprsentation peuvent donc
emprunter diverses formes.
Cest ce quillustre, notamment, le dbat entre Hobbes et Rousseau : pour le premier, il
nexiste pas de reprsentation du peuple mais seulement une reprsentation du Souverain et
cest de la reprsentation que nat le reprsent, le Souverain le Souverain est ainsi le
reprsentant de chaque individu et il les unifie tous dans une personne fictive : individus /
multitude / reprsent --- contrat / Souverain / reprsentant --- peuple / second reprsentant ,
pour le second, le peuple est irreprsentable puisque toute dlgation est impossible, quil
nexiste aucune objectivation lgitime du peuple, et quaucun organe lgislatif ne peut tre,
mme avec une majorit crasante, le reflet exact des intrts du peuple). Dans la ligne des
ides de Sieys, Edmund Burke prne, lui, une parfaite et totale indpendance des
reprsentants lgislateurs.
Les divers rapports et formes que la reprsentation emporte sont ncessairement lis une
distinction que fait Barnave entre vouloir pour et agir pour .
Lexpression vouloir pour peut en effet avoir deux sens : elle peut vouloir dire que le
reprsentant veut juridiquement pour le reprsent, cest--dire que sa volont seule vaut,
dans lordre juridique, comme volont du reprsent. Mais elle peut signifier aussi que le

4
Peuple , L. Jaume, in Ph. Raynaud, S. Rials (dir.), Dictionnaire constitutionnel, Paris, PUF, 1996, Quadrige,
2003, p. 543.
5
O. Beaud, "Reprsentation" et "Stellvertretung" : sur une distinction de Carl Schmitt , Droits, n 6, 1987, p.
13.
6
P. Braud, Introduction , in F. dArcy (dir.), La reprsentation, Paris, Economica, coll. Politique compare,
1985, p. 34.
7
L. Jaume, Peuple et individu dans le dbat Hobbes-Rousseau. Dune reprsentation qui nest pas celle du
peuple un peuple qui nest pas reprsentable , in F. dArcy (dir.), La reprsentation, op.cit., p. 40.

2
reprsentant veut conformment la volont du reprsent 8. Se posent alors les questions de
la distinction des volonts et des limites assignes au reprsentant. Le reprsentant a
davantage de lgitimit lorsquil eut pour le reprsent que lorsquil agit pour lui car il
se ralise, dans le premier cas, une vritable identification des volonts. Le Conseil
constitutionnel, lorsquil interprte la Constitution et cre de nouveaux principes
constitutionnels dans le bloc de constitutionnalit, semble se placer dans la catgorie des
reprsentants qui veulent pour le reprsent, donc dans la reprsentation-identification.
Do limportance de connatre les limites qui peuvent lui tre assignes.
Analyser le rle du Conseil constitutionnel laune de la reprsentation, prise non plus sous
langle politique mais sous un angle juridique, revient se demander quel reprsentant le
Conseil peut tre et dans quelle mesure cette qualit permet de justifier quil exerce un
pouvoir constituant.
Les obstacles thoriques loctroi de cette qualit de reprsentant au Conseil constitutionnel
ne sont pas insurmontables puisque, bien au contraire, il semble que le contexte soit favorable
une telle ventualit (I), faisant ainsi du Conseil un reprsentant spcifique tant de la volont
constituante que du peuple constituant (II).

I- La facult du Conseil constitutionnel comme reprsentant du peuple constituant

Pour que la thse du Conseil constitutionnel reprsentant du peuple constituant soit valable, il
faut poser comme postulat de dpart que cela est possible en se rfrant, notamment, aux
exigences actuelles et aux expriences du pass (A). Mais il faut galement apaiser les
ventuels conflits thoriques en reprenant les dbats qui ont cours sur lexistence et le
fonctionnement dun juge reprsentant (B).

A- La ncessit de prsupposs

Le Conseil constitutionnel ne peut, en effet, pas simproviser reprsentant et, qui plus est, du
peuple constituant. Il est un organe juridictionnel dont la fonction principale est de contrler
lactivit lgislative des reprsentants politiques. Pourtant, divers arguments laissent penser
que le contexte, tant politique que thorique, est actuellement favorable une telle
qualification. En effet, la reprsentation politique est aujourdhui en crise (1) tout comme
lunit du corps du Souverain qui tend se rompre au fil de lvolution de la socit et de la
jurisprudence du Conseil lui-mme (2). Ces fragilits, qui sont autant doccasions doffrir au
Conseil constitutionnel une nouvelle posture, sont renforces par lexistence de prcdents
ainsi que de modles, comme lexemple outre-atlantique, et confirment, ainsi, lentre de la
reprsentation dans dautres sphres (3).

1- Les crises de la reprsentation

La seule dsaffection des lecteurs pour les urnes suffit dmontrer la constance dune crise
de la reprsentation qui ne fait que samplifier. Le phnomne nest pourtant pas nouveau.
Ds le XIXe sicle, en effet, un sentiment de mal-reprsentation gnre des revendications
communautaristes et corporatistes favorisant ainsi le recours des modes alternatifs de
reprsentation comme la reprsentation fonctionnelle ou lide dune reprsentation
spare 9.

8
E. Maulin, Dmocratie et reprsentation dans la pense de Carr de Malberg , Droits, 1995, n 22, p. 133.
9
P. Rosanvallon, Le peuple introuvable. Histoire de la reprsentation dmocratique en France, Paris,
Gallimard, coll. Bibliothque des Histoires, 1998, p. 82.

3
Le XIXe sicle a ainsi vu la monte en puissance des revendications ouvrires avec, pour la
satisfaction de lgalit non seulement par le vote mais galement par lligibilit,
lmergence dune segmentation de la reprsentation. La raison de ces nouvelles
revendications tait principalement lloignement des urnes du fait de la pratique du suffrage
censitaire pour les paysans et les ouvriers, ces politiquement mineurs et socialement
parias 10. Puis ces revendications, toujours plus nombreuses, ont volu vers une
reprsentation distincte : revendications sociales, professionnelles, fministes, etc. Pierre
Rosanvallon parle de glissement dune philosophie individualiste vers une philosophie
collective qui voit la conscration de la reprsentation des intrts. Do lmergence
progressive de la dmocratie des partis, du syndicalisme et dautres formes de reprsentation
telles que les administrations consultatives ou les associations qui font participer la socit
civile la chose publique.
Dans cet lan des revendications, certains mouvements expriment leur identit de manire
plus douce que dautres et organisent une stratgie de "visibilit sociale" en explorant des
filires de reprsentation non-politique : lart, les mdias 11. Ce qui signifie, notamment, que
la reprsentation nest pas ncessairement lie au principe lectif et, surtout, que la
reprsentation politique nest plus aujourdhui suffisante et exclusive.
Le problme, selon Pierre Rosanvallon, est en effet de surmonter le fait que les individus ne
sont plus capables de sapprhender comme membres dune socit et que leur inscription
dans une totalit lisible et visible est devenue pour eux problmatique 12. Il est donc devenu
indispensable de se mettre en qute de modes alternatifs de reprsentation pour rendre aux
individus un sentiment dcoute et dattention. Le juge constitutionnel, qui entrine les
volutions de la socit en consacrant de nouveaux principes constitutionnels, peut donner
voir cette image de lorgane attentif aux exigences du peuple en mme temps quil est un gage
de stabilit pour mettre au jour la parole du Souverain.
Pour Lucien Jaume, la crise actuelle de la reprsentation serait due tant la qualit du
personnel politique qu la perte de substance que connat aujourdhui le concept de peuple
souverain 13.
Franois dArcy, Guy Saez et Pierre Rosanvallon se livrent aux mmes constatations. Les
premiers sinterrogent : La monte dune reprsentation fonctionnelle indique-t-elle une
faiblesse gnrale des dispositifs reprsentatifs classiques, une dlgitimation des institutions
dmocratiques ou simplement une nouvelle division du travail politique, objectivement
ncessaire compte tenu des fonctions de ltat ? 14.
Ces revendications de reprsentation distincte, lies aux insuffisances du politique et des
institutions, montrent le malaise qui entache aujourdhui le bon fonctionnement de la
dmocratie telle quelle a t pense lors de la Rvolution.
Quant Pierre Rosanvallon, il considre que la crise de la reprsentation vient avant tout de
son objet mme, en raison du conflit permanent qui existe entre le peuple idel titulaire de la
souverainet et le peuple rel entit concrte et complexe. La place de cet intermdiaire
entre les deux entits, temporellement dsunies, reviendrait donc, idalement, au Conseil
constitutionnel. Il est en effet celui qui met en lumire et protge la parole du Souverain,
peuple constituant originaire, par essence atemporel, mais galement celui qui entend les
revendications du peuple actuel. En permettant, chaque fois quil est amen statuer, un
compromis entre le texte, sacr, et ses volutions ncessaires, il rconcilie les deux entits.

10
Ibid., p. 282.
11
F. dArcy, G. Saez, De la reprsentation , in F. dArcy (dir.), La reprsentation, op.cit., p. 24.
12
P. Rosanvallon, op. cit., p. 355.
13
L. Jaume, Peuple et individu dans le dbat Hobbes-Rousseau. Dune reprsentation qui nest pas celle du
peuple un peuple qui nest pas reprsentable , op. cit., p. 39-53.
14
F. dArcy, G. Saez, op. cit., p. 27.

4
Les crises du concept de reprsentation, lies au sentiment de mal-reprsentation , la
qualit du personnel politique et leffritement du concept de Souverain, permettent, ds lors,
dautres acteurs, comme le Conseil constitutionnel, de pallier ainsi les absences, les erreurs,
les lacunes des reprsentants classiques.
Mais outre ces crises, il faut galement prsupposer, comme le laissent entendre Lucien
Jaume ou Pierre Rosanvallon et le rle de mdiateur du Conseil constitutionnel, que le peuple
souverain a perdu toute unit, faisant ainsi perdre toute lisibilit aux tentatives dmocratiques
et remettant en cause lide dmocratique elle-mme15.

2- La rupture de l'unit du corps du souverain

Loin de lide de fusion entre les peuples idel et rel qui figure, en 1830, sur la toile
dEugne Delacroix, La Libert guidant le peuple16, postuler une rupture de lunit du corps
du Souverain pour envisager la reprsentativit du Conseil constitutionnel, cest penser quil
existe une distinction entre le peuple constituant et le peuple lgislateur, entre le peuple
constituant originaire et le peuple constituant driv, entre le peuple perptuel et le peuple
actuel, entre deux volonts. Cest aussi poser la question de leur hirarchie. Ainsi, la
reprsentation montre, travers le Conseil constitutionnel, les limites du modle
dmocratique tel quil a t pens deux sicles auparavant.
Pierre Rosanvallon va plus loin, dans ces distinctions, lorsquil analyse la notion de peuple :
Le peuple est un matre qui est la fois imprieux et insaisissable. Si la dmocratie
prsuppose quil y a un sujet que lon peut appeler "peuple" et que ce peuple est susceptible
dexprimer sa volont, comment, alors, le dfinir et comment le reconnatre ? Toute la
difficult rside dans lcart entre un principe politique laffirmation de la suprmatie de la
volont gnrale et une ralit sociologique. En sacralisant la volont contre lordre de la
nature ou de lhistoire, la politique moderne confie au peuple le pouvoir au moment o le
projet dmancipation quelle vhicule conduit paralllement abstractiser le social. Il y a
ainsi une contradiction qui sinstalle entre le principe politique de la dmocratie et son
principe sociologique. Le principe politique consacre la puissance dun sujet collectif dont le
principe sociologique tend dissoudre la consistance et rduire la visibilit 17.
Il y a donc un foss irrductible entre le peuple consacr comme Souverain et la ralit de
lexercice du pouvoir par ses reprsentants classiques. Paralllement, ce foss entrane une
distinction entre deux volonts : celle du reprsent et celle du reprsentant.
Selon le mme auteur, le peuple na plus de chair sensible dans une dmocratie do cette
double exigence dans le processus de la reprsentation : la poursuite dune oeuvre de fiction et
des demandes didentification sensible 18. Il fait ainsi une distinction entre le peuple
mouvant de la rue et le peuple en corps des reprsentants 19.
Par ailleurs, une autre distinction pourrait encore tre avance : entre le Prsident de la Ve
Rpublique, seul reprsentant du peuple entier du fait de son lection au suffrage universel
direct, et les dputs et snateurs, qui ne reprsentent quune portion de ce peuple les
dputs tant lus dans des circonscriptions dlimites et les snateurs par un collge
dlecteurs. Il y aurait donc mme une hirarchie entre les deux catgories de reprsentants
classiques, le Prsident de la Rpublique tant rput plus reprsentatif que les autres.

15
Pierre-Joseph Proudhon compare dailleurs la dmocratie la thologie car, selon lui, ni lune ni lautre ne
peut prouver le Christ quelle adore . P.-J. Proudhon, Solution du problme social (1848), in P.-J. Proudhon,
uvres compltes, Paris, d. Marcel Rivire, 1929, p. 67, cit par P. Rosanvallon, op. cit., p. 60.
16
Cette toile incarne le mieux la fusion entre les deux peuples selon Pierre Rosanvallon.
17
P. Rosanvallon, op. cit., p. 12.
18
Ibid., p. 17.
19
Ibid., p. 17.

5
Ainsi, que ce soit dans le peuple lui-mme ou travers ses reprsentants, il ne peut plus
aujourdhui tre revendiqu une quelconque unit du corps du Souverain.
Dailleurs, le juge constitutionnel ne pourrait tre qualifi de reprsentant que parce quil
existe cet cart entre les volonts. Cest en effet cet cart qui cre une exigence de
reprsentation distincte qui ne doit pas tre laisse la seule merci du mme personnel
politique, comme cest le cas lors des rvisions constitutionnelles : les parlementaires,
reprsentants de la volont gnrale, se font reprsentants de la volont constituante lorsquils
se runissent en Congrs pour adopter une loi constitutionnelle. Une hirarchie sinstaure
ainsi ncessairement entre les deux volonts au profit de celle du peuple constituant, vritable
Souverain. Pour viter une ventuelle confusion, Sieys prnait une convocation spare entre
le pouvoir de rvision et le pouvoir de lgislation20.
La hirarchie entre les deux peuples, et donc les deux volonts, est confirme par Philippe
Blachr qui estime que la juridiction constitutionnelle ne reprsente pas le mme peuple que
les reprsentants lus : tandis que ces derniers reprsentent le "peuple actuel", le Conseil
constitutionnel reprsente le "peuple perptuel", unique souverain 21. Il estime en effet que
le constitutionnalisme pose comme principe que le "peuple lgislateur" (ft-il qualifi par la
doctrine de souverain) doit respecter la Constitution . Cest la consquence directe de la
prvalence des principes noncs par le peuple constituant sur les lois votes par le
peuple lgislateur 22. Sil doit y avoir une hirarchie entre les deux volonts, cela suppose,
trs logiquement, que ces deux volonts soient parfaitement distinctes.
Ce dcalage est d'ailleurs mis en lumire entre certaines dcisions du Conseil constitutionnel
et certaines majorits politiques puisque le respect d la Constitution, et garanti par le
Conseil constitutionnel, emporte parfois des censures au nom de la volont constituante
auxquelles les reprsentants de la volont gnrale sont ncessairement soumis.
Le rle de reprsentation du Conseil constitutionnel peut donc se justifier par lexistence
dune distinction entre les volonts de deux peuples mais galement de leurs reprsentants.
En outre, la distinction entre la volont du reprsent et celle du reprsentant montre
ncessairement les limites du second en matire dautonomie et lui offre une posture
hirarchique logiquement infrieure. Ce qui reste, toutefois, nuanc car, si par le mandat le
reprsentant est formellement institu, daucuns considrent quil doit nanmoins rester libre
dans le contenu.
Lventualit dun juge constitutionnel reprsentant du peuple constituant ne se comprend
ainsi que dans le cadre dun ncessaire renouvellement des concepts de reprsentation et de
Souverain. Elle est dautant plus rendue possible que lexistence de prcdents confirme, dans
une certaine mesure, cette hypothse.

3- Lexistence de prcdents

Les parlements dAncien Rgime, puis la fonction du roi, dans la Constitution de 1791, ont
montr que la reprsentation du peuple pouvait tre indpendante du principe lectif. Quant
la position de la Cour suprme des tats-unis, elle conforte lhypothse de juges reprsentants
de la volont constituante, dans leurs fonctions constitutionnelles en loccurrence.
Il est constant de considrer llection comme un critre essentiel de la reprsentation.
Toutefois, pour le conventionnel Jean-Baptiste Mailhe23, si llection est une condition

20
Cest dailleurs le cas dans certains tats dEurope centrale et orientale, comme le systme constitutionnel
bulgare.
21
Ph. Blachr, Contrle de constitutionnalit et volont gnrale, Paris, PUF, coll. Les grandes thses du droit
franais, 2001, p. 174.
22
Ibid., p. 188.
23
Homme politique franais, membre de la Convention (1754-1839).

6
ncessaire, elle est loin dtre suffisante : on est reprsentant parce que lon exprime la
volont de la nation, parce que lon interprte son vu, parce quon a la facult de connatre
sa volont, exactement de la mme faon que si luniversalit des citoyens se prononait 24.
La qualit de reprsentant tient ainsi davantage au contenu du mandat, mme implicitement
dlivr par le reprsent, qu la forme.
Pierre Brunet rfute galement la thse selon laquelle llection emporte la reprsentation : il
considre que la reprsentation nest pas ncessairement issue de llection. Inversement, le
fait dtre qualifi de reprsentant ne signifie pas que celui qui sen prvaut a t lu.
Le cas des juges lus en 1789 montre en effet que la reprsentation et llection ne se
confondent pas puisque, en loccurrence, le dbat sur leur qualit de reprsentant sest
rellement pos. Les Constituants en 1789 ont en effet t confronts un rel dilemme :
afin de rompre avec lAncien Rgime, il conviendrait de faire lire les juges directement par
le peuple, mais une telle lection, tout en rapprochant les juges du peuple considr comme
souverain, risquerait de favoriser une mancipation des juges lgard de la loi. Afin de
maintenir les juges sous lautorit de la loi, il serait possible de les faire nommer par le roi.
Mais dans ce cas, la rupture avec lAncien Rgime sestompe et permet denvisager le pire,
savoir, le retour la monarchie absolue 25.
Deux constituants se seraient dailleurs opposs sur cette question : Barnave, qui prnait
llection des juges par le peuple car, pour lui, existaient quatre pouvoirs lgislatif, excutif,
administratif et judiciaire qui devaient galement tre soumis lhabilitation du peuple. Et
Clermont-Tonnerre, pour qui tous les pouvoirs venaient du peuple, mais le pouvoir judiciaire
ntant pas un pouvoir, les juges qui ntaient que des excutants devaient tre nomms par le
roi. Pour le premier, il sagissait dune question de volont ; pour le second, la distinction
entre fonction et organisation lemportait, le peuple donnant ses fonctions au juge qui ne
devait pas intervenir dans son organisation. Ces deux conceptions de la reprsentation
montrent comment, dun ct, le reprsentant peut tre soumis la seule volont du peuple et,
de lautre, subordonn galement au suffrage.
Sous lAncien Rgime, les parlements, dont les membres ntaient pas lus, avaient dj
tranch le dbat puisquils staient attribus la fonction et la qualit de reprsentants non
seulement du roi mais aussi du peuple. Le moyen que trouvrent les parlements pour
justifier leurs prtentions fut de se reprsenter tant du roi que de la nation, voire
principalement de la nation sappuyant sur le fait quen labsence des tats gnraux cette
dernire ne disposait plus daucun autre moyen pour se faire entendre que de sen remettre
aux parlements 26. Pierre Brunet cite ainsi une remontrance du parlement de Paris du 18
janvier 1764 travers laquelle les magistrats considrent quils reprsentent et le roi et ses
sujets : le roi, pour ramener ses sujets par la rigueur des peines lobissance, sils osaient
sen carter ; les peuples, pour porter au pied du trne les tmoignages de leur soumission et
de leur amour et les expressions respectueuses de leurs plaintes et de leurs rclamations 27.
La mme conception est reprise par le parlement de Rennes qui dj, en 1757, crivait que
le Parlement ne parle jamais la nation quau nom du Roi, et de mme il ne parle jamais
son Roi quau nom de la nation 28.
Un autre exemple peut conduire abandonner le lien, suppos indfectible, entre llection et
la reprsentation : le roi, dans la Constitution de 1791, a t qualifi de reprsentant au mme
24
Cit par P. Brunet, Vouloir pour la nation. Le concept de reprsentation dans la thorie de ltat, Paris-
Bruxelles-Rouen, LGDJ-Bruylant-Publications de l'Universit de Rouen, 2004, p. 131.
25
Ibid., p. 172.
26
P. Brunet, op. cit., p. 68.
27
Remontrances du parlement de Paris au XVIIIe sicle, Paris, d. Jules Flammermont, 1888-1898, Paris,
Imprimerie nationale, 3 vol., t. 2, p. 430, cites par Pierre Brunet, op. cit., p. 68.
28
Remontrances du parlement de Bretagne au XVIIIe sicle, Paris, d. A. Le Moyne, 1909, p. 56, cites
galement par Pierre Brunet, op. cit., p. 68-69.

7
titre que le Corps lgislatif29 car il tait dot dun droit de veto le faisant participer, dune
certaine faon, llaboration de la loi. Le roi ntait pas considr comme un reprsentant de
la volont gnrale, du Corps lgislatif, mais, selon Pierre Brunet, comme un reprsentant
dapparat .
Mirabeau dfendait en effet lide selon laquelle les pouvoirs excutifs ne pouvaient pas tre
exercs par la nation elle-mme : de l la ncessit des reprsentants du peuple pour
lexercice de la facult de vouloir, ou de la puissance lgislative ; de l encore la ncessit
dune autre espce de reprsentants, pour lexercice de la facult dagir, ou de la puissance
excutive. () Le prince est un reprsentant perptuel du peuple, comme les dputs sont ses
reprsentants lus certaines poques 30. Aujourdhui, le Conseil constitutionnel pourrait
revendiquer cette qualification spcifique de reprsentant perptuel mais avec une facult
dagir diffrente. Ainsi, dot la fois de la facult de vouloir et de celle dagir, le Conseil
constitutionnel serait un reprsentant atypique. Un tel cumul a dailleurs dj t pens dans
lhistoire de la reprsentation : certains rvolutionnaires ont en effet propos un projet de
bicamralisme prvoyant la cration dune chambre haute la fois co-lgislateur et juge de la
constitutionnalit des lois. Ce modle nest pas sans rappeler les snats qui existaient sous les
rgimes impriaux de Napolon Ier et Napolon III.
Enfin, la Cour suprme des tats-Unis montre, titre dexemple tranger, que la
reprsentation peut parfaitement tre indpendante de llection. Il existe en effet, dans le
rgime amricain, paralllement cette institution, de nombreuses commissions et agences,
comme la Federal Trade Commission, dont les membres sont nomms par le Prsident en
accord avec le Snat, qui ont des responsabilits importantes et qui demeurent indpendantes
de lexcutif et du lgislatif, ce qui montre quil nest pas impossible que, dans une
dmocratie, certaines orientations politiques soient dfinies par des organes relativement
loigns de la source originaire de tout pouvoir , donc du peuple et de son influence par le
biais de llection31. Ainsi, le fait que la Cour suprme ne soit pas directement lue par le
peuple, nlimine pas sa responsabilit devant lopinion publique 32.
Or, les juges de la Cour suprme, plus que les juges ordinaires qui sont galement amens
exercer un contrle de constitutionnalit, sont des reprsentants du peuple constituant alors
mme quils ne sont pas lus.
Francis Hourquebie pousse plus loin lanalyse puisquil considre que la Cour suprme
donne voir une certaine forme de reprsentativit. La composition de la Cour doit traduire
un certain nombre dquilibres gographiques, ethniques ou religieux. Sans toutefois aller
jusquau respect dun strict quilibre des forces politiques en prsence, le jeu des nominations
permet au pouvoir politique dajuster progressivement la majorit de la Cour la majorit
lgislative des tats-unis. La Cour a ainsi la capacit de tenir compte des positions
dominantes de lopinion. Ce qui lui permet dassurer sa ncessaire reprsentativit et, par
consquent, le consentement continu du peuple son action. La Cour incarne donc une forme
de reprsentation de lopinion publique 33.

La reprsentation nest plus lapanage des politiques puisque les expriences passes comme
les nouvelles exigences lies leffritement de certains concepts laissent le champ libre de
nouveaux acteurs. Sur un plan thorique, rien ne soppose donc ce que le Conseil
29
Les articles 3 et 4 du titre III de la Constitution du 3 septembre 1791 disposent que le pouvoir lgislatif est
exerc par lAssemble nationale avec la sanction du roi, celui-ci exerant en outre le pouvoir excutif.
30
Mirabeau est cit par R. Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de ltat, 1920, t. 2, p. 274.
31
P. Vialle, La Cour suprme et la reprsentation politique aux tats-Unis. Nouvel essai sur le gouvernement
des juges, Paris, LGDJ, coll. Bibliothque constitutionnelle et de science politique, t. XLVII, 1972, p. 23.
32
Ibid, p. 23.
33
F. Hourquebie, Sur lmergence du contre-pouvoir juridictionnel sous la Vme Rpublique, Bruxelles, Bruylant,
2004, p. 269.

8
constitutionnel soit un de ces nouveaux acteurs. A moins que la rcurrence de certains dbats
ne jette un regard plus nuanc et demande quelques solutions pour remdier aux ventuelles
lacunes.

B- La ncessit dun contrle de lgitimit

Le contexte actuel, tant politique que social, permet de penser le juge constitutionnel comme
reprsentant. Mais, ce bon augure nocculte pas les dbats qui existent sur la lgitimit et le
contrle de celui qui serait ainsi revtu dune telle qualit. La lgitimit du Conseil
constitutionnel, pour tre qualifi de reprsentant, doit donc avant tout venir du texte
constitutionnel et de la conception de ltat de droit, dfaut dtre issue des urnes (1). Quant
au contrle, quels garde-fous pourraient enserrer sa libert en labsence, justement, de tout
rappel lectoral (2) ?

1- Le dbat sur la lgitimit

Lorsque les censures quil dlivre sont critiques par les politiques et livres la vindicte
mdiatique, il est souvent reproch au Conseil constitutionnel son dficit dmocratique.
Llection est en effet un acte de confiance : or, quest-ce qui remplace cet acte pour le
Conseil constitutionnel dont les membres ne sont pas lus ? Et ce, dautant plus lorsquil
sagit davancer lhypothse dune reprsentation du peuple constituant.
Pour Michel Troper, cest la qualit de reprsentant qui fournit une justification thorique
une participation dcisionnelle, qui rsulte dune rgle positive 34. Ce qui laisse penser que
le Conseil constitutionnel est lgitime revendiquer le titre de co-lgislateur et non celui de
co-constituant ds lors que le contrle de constitutionnalit des lois est expressment prvu
par la Constitution alors que ne sont viss ni un ventuel contrle des lois constitutionnelles
ou rfrendaires ni un droit de regard du Conseil constitutionnel sur lexercice du pouvoir
constituant driv ou linterprtation du pouvoir constituant originaire.
Ce que confirme, dans une certaine mesure Francis Hourquebie, pour qui toute lgitimit ne
dcoule pas des urnes. En loccurrence, celle du juge peut driver du mandat constitutionnel
ou organique qui lui est confi ; pour cette raison, la question de la lgitimit doit tre
ramene de manire primordiale celle de la validit du titre juridique. Dans un ordre
juridique tabli dune manire incontestable, la rgularit du titre devient alors llment
dcisif, qui dtermine la lgitimit de la situation juridique 35.
Le Conseil constitutionnel intervient la fin du processus lgislatif et cette intervention est
expressment prvue dans la Constitution. Mais quen est-il dans le processus constituant ?
Un titre juridique doit-il en effet toujours tre explicite ? Le mandat de reprsentant du peuple
constituant, que pourrait revendiquer le Conseil constitutionnel nest pas, aujourdhui,
explicite rien ne prvoit, en effet, dans la Constitution que le Conseil constitutionnel est un
reprsentant du peuple. Il pourrait, en revanche, trs bien se dduire dune interprtation de la
Constitution qui voudrait, dans la mme logique que celle qui a conduit le Conseil tendre le
bloc de constitutionnalit, que son gardien soit de facto reprsentant. Cette lecture possible de
la Constitution reviendrait ainsi confrer un titre, implicite, au Conseil qui le lgitimerait
dautant plus quil serait issu de la norme fondamentale. Une lgitimit directe, selon cette
lecture, qui demeure, en tout tat de cause, indirecte ds lors que les membres sont nomms
par des autorits le Prsident de la Rpublique ainsi que les Prsidents de lAssemble
nationale et du Snat qui, elles, sont lues et ont une lgitimit dmocratique tantt directe,

34
M. Troper, Dmocratie continue et justice constitutionnelle , in D. Rousseau (dir.), La dmocratie continue,
Paris-Bruxelles, LGDJ-Bruylant, 1995, p. 132-133.
35
F. Hourquebie, op. cit., p. 355.

9
tantt indirecte. Lacte de confiance pourrait, dans cette logique, rsider dans le texte de la
Constitution qui a t adopt par referendum par le peuple : la seule cration du Conseil
constitutionnel, qui sest mancip progressivement des limites dans lesquelles il tait cens
voluer, suffit laisser planer un doute sur les intentions implicites du peuple constituant
originaire quant au rle de reprsentant du Conseil.
Louverture du texte peut laisser entrevoir de multiples hypothses. Les dispositions qui
voquent la reprsentation, et notamment larticle 3 alina 1 de la Constitution, qui ne semble
faire rfrence qu la fonction lgislative, ne donnent aucune dfinition prcise ni aucune
attribution tels ou tels reprsentants. Mme la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui
sest prononc au cas par cas, nexclut pas explicitement son rle de reprsentant.
Il pourrait toutefois, juste titre, tre object que la lgitimit ainsi confre serait tronque
par les lacunes du texte de la Constitution. Il est en effet facile de lire dans ses silences des
confirmations certaines thories. A moins de considrer que lexistence du mandat tienne
davantage dans son contenu que dans sa forme, ce qui laisserait ouvertes toutes les
possibilits, comme linterprtation dun texte rest laconique, pour la reconnaissance dun tel
titre. Mais alors, la validit du titre juridique serait difficilement vrifiable, ce qui laisse le
dbat dans une impasse sauf sen remettre une fiction.
Le mandat de reprsentant du Conseil constitutionnel pourrait galement se dduire de ltat
de droit qui a conduit la cration de juridictions constitutionnelles et la monte en
puissance de la figure du juge. Le juge est de plus en plus sollicit, cest pourquoi il devient
de plus en plus audacieux dans son pouvoir de cration normative et trouve un acte de
confiance dans le respect au droit quil impose tous ceux quil est charg de contrler.
Reposant nanmoins sur des assises trs fragiles, la qualit de reprsentant du Conseil
constitutionnel pourrait trouver un argument plus salutaire dans lexistence de garde-fous.

2- Le dbat sur le contrle du Conseil constitutionnel

La limite oppose au reprsentant est habituellement le mandat selon lequel il exerce son
activit de reprsentant puis le contrle des citoyens par les lections. Or, pour le Conseil
constitutionnel, il ny a pas de rappel par le corps lectoral ni dambitions personnelles
puisque les membres sont nomms pour un mandat non renouvelable et, lexistence dun
mandat ntant quimplicite, le contrle nest pas rendu ais.
Il est dautant moins facile puisque, comme lcrit Jacques Michel, le reprsentant de la
collectivit doit formuler la volont dun groupe qui ne le prcde pas, sa situation le met en
demeure dtre diffrent et extrieur aux membres qui sont fournis par la simple positivit.
(...). Et lextriorit du reprsentant vis--vis des individus sentretient de leur diversit voire
de leurs oppositions qui sont comme autant de preuves que le principe de leur regroupement
nest pas dcelable dans leur existence empirique. (). Le reprsentant nest en aucune
manire le prolongement de personnalits prives, il manifeste une volont nouvelle au sens
prcisment o celle du reprsent fait dfaut. Ce qui veut dire que le reprsentant sera
dautant plus en adquation avec sa mission, ou avec sa fonction, quil sera capable daffirmer
sa diffrence vis--vis des membres du groupe, diffrence sur laquelle il pourra fonder ou
signifier son identit avec le groupe lui-mme. Par l, il est bien clair que le mandat ne trouve
point sa validit dans un contenu mais bien davantage dans une forme ou dans une procdure
qui a pour but de crer cette extriorit depuis laquelle seulement un contenu peut tre trouv.
Et si alors on doit parler de pouvoir cest dans un sens tout diffrent de celui dont est investi le
porte-parole dune association ; par le mme terme de pouvoir se trouve dfini non plus un
processus qui se conclut par un retour du collectif au particulier mais un mcanisme

10
dappropriation sans retour au profit du reprsentant, manifestation premire dune
collectivit quil a pour fonction de rendre prsente 36.
La volont du reprsent nest pas dcelable et lextriorit du reprsentant est ncessaire
pour donner tout son sens sa fonction de reprsentation. Comment viter ds lors que la
libert des reprsentants ne menace lexistence du reprsent, la souverainet du peuple ?
Dans le cas du Conseil constitutionnel, les garde-fous classiques en matire de reprsentation
ne sont pas applicables : pas dlection, pas de mandat explicite. Il pourrait donc ny avoir de
limites que dans le cadre de son activit dinterprte et de censeur. Alors que le contrle de sa
reprsentativit consisterait, notamment, en la slection de ses membres avec lexigence, par
exemple, de certaines qualits avant toute nomination , celui de sa reprsentation rsiderait
dans les mthodes dinterprtation qui limitent sa subjectivit et celle de ses membres et
dans lintervention du peuple constituant driv qui, aujourdhui, garde le dernier mot,
quelle que soit la position du Conseil constitutionnel.
Par ailleurs, la reprsentation implique la fois connaissance et volont volont individuelle
mais galement dlibration volont collective. Les dcisions du Conseil, fruits de cette
alliance, sont donc cernes par des limites a priori objectives.
Le Conseil constitutionnel pourrait galement tre comme la Cour suprme des Etats-Unis qui
est limite par lexistence du milieu dmocratique dans lequel elle assume ses fonctions 37,
donc soumis la pression des mdias et de lopinion publique.

Le juge constitutionnel peut trs bien tre qualifi de reprsentant du peuple constituant car
les obstacles thoriques peuvent tre levs et il volue dans un contexte qui est toujours plus
favorable une telle hypothse. Si le Conseil constitutionnel tait ainsi qualifi de
reprsentant du peuple constituant, il serait alors ncessairement un reprsentant spcifique.

II- La spcificit du Conseil constitutionnel comme reprsentant du peuple constituant

La qualit de reprsentant du Conseil constitutionnel apparat spcifique plusieurs titres :


dune part, parce que les modalits de la reprsentation le concernant diffrent avec une
reprsentation classique tant par les conditions de cette qualification que par le reprsent lui-
mme (A) mais galement parce que, ct des reprsentants classiques, le juge, et
particulirement le juge constitutionnel, occupe une place un peu part (B).

A- Les modalits de la reprsentation du peuple constituant par le Conseil constitutionnel

1- Le rle du Conseil constitutionnel reprsentant

Pour Philippe Blachr, la fonction de reprsentation du Conseil constitutionnel dcoule de


lnonciation de principes constitutionnels et de la sanction constitutionnelle quil dlivre sur
les lois votes.
Lactivit interprtative et cratrice de normes du Conseil constitutionnel sintgre dans la
dfinition donne par Charles Eisenmann qui considre qu est auteur ou co-auteur dun
acte, toute autorit qui participe de manire dcisionnelle au processus ddiction de lacte,
autrement dit toute autorit dont le consentement est indispensable la formation de lacte .
Le Conseil serait alors un reprsentant parce quil dgage des principes qui sinsrent dans le

36
J. Michel, Pour une anthropologie juridique de la reprsentation , in Le processus de la reprsentation
politique , Procs - Cahiers danalyse politique et juridique, 1983, n 11-12, p. 17.
37
P. Vialle, op. cit., p. 24.

11
bloc de constitutionnalit et incite parfois des rvisions constitutionnelles38. Il consacre, en
effet, les volutions de la socit par la constitutionnalisation de nouveaux droits et incite
parfois aux rformes. Considrer, ds lors, que le Conseil est un reprsentant du peuple
constituant le lgitimerait dans sa participation lexercice du pouvoir constituant : mettre au
jour la parole du Souverain en compltant ou palliant les lacunes du texte constitutionnel.
Mais, par ailleurs, le Conseil assure, dans une certaine mesure, une rgulation entre les
pouvoirs publics en tant quarbitre ou mdiateur entre les reprsentants classiques. A moins
de considrer que le Conseil constitutionnel, dans le cadre de cette reprsentation du peuple
constituant, soit instrumentalis par les reprsentants du peuple lgislatif.
Pour Francis Hourquebie, analysant la relation gouvernants-gouverns : Au terme d"un
processus dimputation", la loi et la Constitution doivent pouvoir tre attribues au souverain,
par lintermdiaire du juge constitutionnel, dont la dcision tablit un lien avec la volont
gnrale. Par ailleurs, le lien entre gouvernants et gouverns peut aussi se construire partir
de la Constitution, que le juge prsente au peuple. La Constitution lui permet de se reprsenter
sa souverainet, alors que les reprsentants y voient leur subordination au souverain. Le juge
est alors un "intermdiaire", un "cran rflchissant", travers lequel se ralise cette mise en
reprsentation 39.
Au regard de toutes ces hypothses, le Conseil serait ainsi, dans sa reprsentation, tantt
instrumentalis, tantt indpendant.
Le rle du Conseil constitutionnel est ainsi trs particulier. Sa composition montre galement
quil sagit dun reprsentant bien spcifique.

2- Sa composition

Le dbat sur llection des membres du Conseil constitutionnel est souvent pos pour pouser
davantage encore la logique de la reprsentation politique.
En effet, les deux figures du juge constitutionnel, de reprsentant et de miroir rflchissant, se
heurtent lobstacle du texte de la Constitution : il garantit la distinction des deux volonts
(celle du peuple souverain et celle de ses reprsentants) en mme temps quil protge la parole
du souverain des ventuelles drives des reprsentants dans les interprtations quil font de la
Constitution. Mais, pour Francis Hourquebie, larticle 3 tablit un lien entre reprsentation et
souverainet : ne sont des reprsentants du peuple que ceux qui exercent la souverainet
nationale. Ce que confirme le Conseil constitutionnel, pour qui la souverainet, "tant dans son
fondement, que dans son exercice, ne peut tre que nationale, et seuls peuvent tre regards
comme participant lexercice de cette souverainet les reprsentants du peuple franais lus
dans le cadre des institutions de la Rpublique". Do il faut dduire que seule llection peut
confrer le titre de reprsentant 40.
Si, a priori, il existe un foss entre la thorie, qui admet la possibilit pour le juge dtre un
reprsentant, et la pratique qui, selon Francis Hourquebie, exclut cette ide, il ne peut
toutefois tre considr que le texte de la Constitution et la jurisprudence du Conseil
constitutionnel la rejettent explicitement. La pratique, telle que dcrite par lauteur, nest donc
pas exclusive et il ne peut tre dduit du silence du texte, comme de celui de son principal
interprte, un rejet absolu de toute autre forme de reprsentation qui passerait justement outre

38
Lexemple le plus illustre est la loi du 25 novembre 1993 sur le droit dasile : les parlementaires, pour passer
outre la censure dlivre par le Conseil constitutionnel dans sa dcision du 13 aot 1993, ont procd une
rvision de la Constitution.
39
F. Hourquebie, op. cit., p. 259.
40
Ibid., p. 265. Lauteur cite la dcision du Conseil constitutionnel n 76-71 DC du 30 dcembre 1976
Dcision du Conseil des Communauts europennes relative llection de lAssemble des communauts au
suffrage universel direct , Rec. p. 15.

12
le principe lectif. La dcision du 30 dcembre 1976, pas plus que les dcisions postrieures
qui voquent le concept de la reprsentation, nen donnent en effet une dfinition parfaitement
dlimite.
Inversement, Francis Hourquebie rejette le principe lectif pour la dsignation des juges
franais car le systme est, selon lui, inappropri la fonction juridictionnelle : lire les
juges risque de provoquer une campagne lectorale profondment incompatible avec les
exigences de srnit et de temprament, qui sont celles du contre-pouvoir juridictionnel. De
plus, la qualit dune dcision de justice dpend du professionnalisme et de la comptence du
juge, ce que llection ne garantit pas car le juge choisi nest pas forcment le plus
comptent 41. Les ambitions, les intrts des uns et des autres, mais aussi lignorance des
lecteurs sur les relles capacits du candidat sont autant de raisons pour carter du systme
juridictionnel franais le principe lectif.
Admettre que le peuple puisse exister indpendamment de sa reprsentation, ce qui est
possible dans lhypothse de lantriorit du peuple au reprsentant, nimplique pas, en effet,
ncessairement, de passer par le principe lectif pour le voir reprsenter.
Si lhypothse dune reprsentation non irrductiblement lie au principe lectif est retenue,
cest alors dans lacte formel de nomination ou bien encore dans lobjet mme de cette
nomination quil faut voir une vritable reprsentativit.
Il existerait en effet une distinction entre la reprsentation et la reprsentativit : le
reprsentant na pas tre reprsentatif, il est reprsentant uniquement du fait dun titre
juridique. Sil est reprsentatif, cest une question de fait, et on peut souhaiter en fait mais
on retombe dans la politique que les reprsentants soient reprsentatifs ou quune partie des
reprsentants soient reprsentatifs : cest lhorizon de lgitimation dmocratique mais cest de
la politique, ce nest pas du droit. Parce que en droit, le roi Louis XVI tait tout fait un
reprsentant sans que cela puisse vritablement gner. Et le fait que lon soit ou non lu, lu
dune manire ou dune autre, ne doit pas () interfrer 42.
Il peut ainsi tre trouv satisfaisant que les membres du Conseil soient nomms par des
reprsentants qui eux sont, directement (Prsident de la Rpublique et Prsident de
l'Assemble nationale) ou indirectement (Prsident du Snat), lus par le peuple. En outre, les
origines diverses des membres du Conseil constitutionnel reprsentent, dune certaine
manire, lopinion publique, et sont mme, pour certains dentre eux, danciens lus. Ainsi,
alors que Daniel Mayer tait journaliste lorsquil a t nomm, Robert Fabre pharmacien, ou
encore Dominique Schnapper sociologue, rares non juristes de formation, les autres membres
sont nombreux tre danciens snateurs ou dputs. Ainsi, cette caution pourrait donc
paratre suffisante pour justifier la reprsentativit des membres du Conseil constitutionnel, et
postuler la validit juridique de leur titre de reprsentant.
Le rle et la composition du Conseil constitutionnel permettent finalement dadapter le
concept de reprsentation au Conseil constitutionnel. Cette reprsentation, dans sa spcificit
propre au Conseil, peut emprunter diverses formes.

3- Les formes de la reprsentation

La reprsentation peut, en effet, revtir de multiples formes : habilitation, dlgation,


transfert, mandat implicite ou explicite.

41
F. Hourquebie, op. cit., p. 400.
42
Dbat suivant lintervention de S. Rials, Constitutionnalisme, souverainet et reprsentation (La
reprsentation : continuit ou ncessit ?) , in Association franaise des constitutionnalistes, La continuit
constitutionnelle en France de 1789 1989. Journe dtudes des 16-17 mars 1989, Paris-Aix, Economica-
PUAM, Collection Droit public positif, 1990, p. 74.

13
Ainsi, Pierre Brunet considre que la reprsentation est, comme la dlgation et le mandat,
une institution juridique relevant de ce phnomne de lhabilitation. Elle suppose deux sujets
de droit, le reprsent et le reprsentant, repose sur la sparation du pouvoir et de la
comptence et fonctionne comme un mode dattribution et de rpartition des pouvoirs et des
comptences. Toutefois, elle ne ressemble que partiellement la dlgation et au mandat. De
la premire, elle se distingue par le fait que le reprsentant exerce un pouvoir sans dtenir la
comptence, elle serait donc un mandat. Mais la diffrence du mandat, le reprsentant est
juridiquement indpendant du reprsent. La reprsentation serait un type particulier de
transfert de pouvoirs, un transfert involontaire 43. La reprsentation emporterait donc la
fois, pour le Conseil constitutionnel, responsabilit et indpendance.
Ces deux aspects se retrouvent dans les crits de Max Weber qui distinguait quatre types de
reprsentation : le reprsentant propritaire de sa fonction ; le membre reprsentant son ordre ;
la reprsentation lie avec lexistence dun mandat impratif et dun droit de rappel exerc
par les reprsents ; et la reprsentation libre, le reprsentant tant le propre matre de sa
conduite. Son devoir ne le renvoie qu ses propres convictions objectives, non la prise en
considration des intrts de ceux qui lont dsign 44.
Pierre Rosanvallon considre, lui, que la figure du reprsentant se trouve entre deux principes
contradictoires : lidentification et la distinction.
La contradiction entre la nature de la socit dmocratique (la socit sans corps) et les
prsupposs de la politique dmocratique (la constitution dune personne fictive reprsente)
entrane donc une qute permanente didentit qui ne peut tre satisfaite 45.
Ce qui emporte une distinction entre la reprsentation-mandat, qui aurait une dfinition
quantitative de lgalit, tous les citoyens tant reprsents en nombre, et la reprsentation-
figuration qui a, elle, une dimension qualitative, tous les courants dexpression socio-culturels
tant alors reprsents.
Dans le mme sens, si lon admet que lAssemble nationale est lorgane de volont de la
Nation, et quainsi, elle a pour fonction de lui donner cette volont, de la formuler pour elle,
dira-t-on quelle "cre" cette volont ou au contraire quelle la "reproduit" ? On se heurte l
ce que lon a appel le "paradoxe de la reprsentation" et que lon peut rebaptiser "dilemme
de lorgane" : si lorgane cre cette volont de lui-mme, il risque de primer lensemble dont
il nest que lorgane. Mais, dans le mme temps, sil reproduit cette volont, alors il nest plus
un organe vivant et actif mais un mcanisme mort ou passif 46.
Le mandat emporte lindpendance des reprsentants : organique et fonctionnelle. Ainsi, les
actes quils prennent ne leurs sont pas imputables eux en tant quindividus mais
lensemble des individus qui composent le groupe, la collectivit, le territoire, qui sont autant
de domaines de validit des actes dicts par les reprsentants.
Citant Otto von Gierke 47, Olivier Beaud complte la rflexion en crivant que "le droit
constitutionnel a pour objet dtablir les conditions moyennant lesquelles un acte de volont
accompli par certains individus doit tre considr non pas comme une simple manifestation
de lactivit de ces individus, mais comme une manifestation de la vie de ltre collectif, dont
ils sont les organes". La thorie de lorgane rvle limbrication invitable du phnomne de
la reprsentation de ltat (Qui a le droit dagir au nom de ltat ? Qui est habilit le faire ?)
avec celui de limputation des actes de ltat (A quelles conditions ltat doit-il endosser la

43
P. Brunet, op.cit., p. 251.
44
M. Weber, conomie et socit, Paris, Plon, 1971, cit par J. Leca , Reprsentation , op. cit., p. 915.
45
P. Rosanvallon, op. cit., p. 18.
46
P. Brunet, op. cit., p. 93.
47
O. Beaud, La souverainet dans la "Contribution la thorie gnrale de ltat" de Carr de Malberg ,
RDP, 1994, p. 1281-1283.

14
responsabilit dactes pris par des individus ?) 48. La volont de lorgane nest donc pas
individuelle : elle est volont de ltre collectif.
Lucien Jaume est plus prcis encore car, pour lui, il peut y avoir trois modalits de la
reprsentation : le mandat, la reconnaissance de soi et la copie ressemblante.
Il distingue en outre la reprsentation-fiction par convention, on fait comme sil y avait
identification de la reprsentation-miroir il y a effectivement identification. Ainsi, en
politique, le cas extrme de lidentification est celui o le reprsent finit par croire quil vit et
agit dans son reprsentant 49.
Dans cette optique, la justice constitutionnelle ralise, selon Dominique Rousseau, la
reprsentation de la souverainet du peuple par un miroir constitutionnel la charte des droits
et liberts dans lequel doivent se rflchir dans tous les sens du terme les actes du corps
des reprsentants 50. Pour lui, le Conseil constitutionnel permet au peuple de se reprsenter
comme souverain autorisant ses dlgus agir pour lui.
Le Conseil constitutionnel serait, lui, une figure de cette reprsentation trs spcifique : tantt
identifi au constituant, tantt sen distinguant parfaitement notamment lorsquil intervient
dans le processus lgislatif ou lorsque ses censures sont contournes par le pouvoir constituant
driv.
Le Conseil constitutionnel, sil est un reprsentant, ne peut tre quun reprsentant spcifique,
non lu, avec un rle prcis. Mais la question de sa place peut alors se poser.

B- La place du Conseil constitutionnel ct des autres reprsentants

Le dbat sur la place du Conseil ct des reprsentants politiques est le plus logique (1). En
effet, rien ne laisse penser que les autres juges, les juges ordinaires, peuvent tre qualifis de
reprsentants (2).

1- Par rapport aux autres reprsentants politiques

La question est de savoir si llection cre de facto une hirarchie entre les reprsentants lus
et les reprsentants non lus.
En effet, llection joue un rle de slection selon deux critres principaux : le mrite et la
confiance. Ds lors que les membres ne sont pas lus, par quoi peut se matrialiser lacte de
confiance sagissant du Conseil constitutionnel et surtout comment dterminer la hirarchie
entre les deux volonts ?
Soit cette hirarchie pouse celle qui existe entre leurs reprsents, donc entre la volont
constituante et la volont gnrale. Dans ce cas, le Conseil constitutionnel, reprsentant de la
premire, pourrait avoir le dernier mot sur les reprsentants de la volont gnrale. Mais ce
nest pas, en ltat, le cas puisque ces derniers sont aussi les reprsentants du pouvoir
constituant driv et quils peuvent ainsi passer outre la dcision du Conseil. Cette situation
est dailleurs confirme par le Conseil constitutionnel lui-mme puisquil a, en partie,
abandonn la distinction entre les deux pouvoirs constituants dans sa dcision du 26 mars
2003. En outre, le Conseil constitutionnel est galement, dans une certaine mesure, le
reprsentant du peuple lgislateur, co-lgislateur. La confusion des rles, aussi bien pour les
reprsentants politiques que pour le Conseil constitutionnel, explique alors que le Conseil
naura jamais le dernier mot.

48
O. von Gierke, cit par Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de ltat, t. II, p. 295-296.
49
L. Jaume, Autour de Hobbes : reprsentation et fiction , Droits, 1995, n 21, p. 101.
50
D. Rousseau, La jurisprudence constitutionnelle : "quelle ncessit dmocratique" ? , in G. Drago, B.
Franois, N. Molfessis (dir.), La lgitimit de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Paris, Economica,
coll. tudes juridiques, 1999, p. 369.

15
Soit, en tout tat de cause, le principe lectif prime ; soit, encore, le temps prime, et le peuple
actuel, ainsi que ses reprsentants qui interviennent plus frquemment que les reprsentants
du peuple perptuel, doivent tre considrs comme suprieurs. Mais il y a une contradiction
considrer que le Conseil, qui interprte la Constitution chaque fois que les reprsentants
du peuple actuel sont contrls, participe, dans le processus lgislatif, la reprsentation du
peuple actuel. Par consquent, il faut admettre que le Conseil constitutionnel ne reprsente pas
le peuple actuel ou que la hirarchie entre les deux peuples est une impasse compte tenu de la
double casquette du Conseil. A moins de considrer, mais cette fois linverse, que le peuple
doit primer de par son anciennet.
Quelle que soit la solution retenue, Pierre Rosanvallon a montr quil tait trs mal ressenti
que les autres modes de reprsentation fassent de la concurrence aux reprsentants,
parlementaires, reprsentants classiques du peuple : le Conseil national conomique tait ainsi
dnonc comme un parlement aux petits pieds sous la IIIe Rpublique, alors que pourtant,
il tait un bon compromis entre la reprsentation politique et la reprsentation
professionnelle51.
Le rglement de ce conflit dintrts en quelque sorte pourrait donc se rsoudre dans la
recherche dune complmentarit entre les deux catgories de reprsentants. En effet, plutt
que de mettre perptuellement les reprsentants de la volont gnrale en concurrence avec
les reprsentants de la volont constituante qui connaissent parfois une confusion des
qualits de reprsentant , peut-tre faudrait-il davantage y voir des interventions dcales par
nature. Une complmentarit qui serait dautant plus justifie que le Conseil constitutionnel,
comme les reprsentants parlementaires, serait la fois reprsentant du peuple constituant et
reprsentant du peuple lgislatif.
Quant la place du Conseil lgard du Prsident de la Rpublique, gardien tout comme lui
de la Constitution, le dbat sur leur hirarchie se pose dans les mmes termes, avec toutefois
cette nuance prs que les pres de la Constitution de 1958 voulaient un chef de ltat au-
dessus de tous les autres organes. Il peut donc en tre dduit que le respect de cet esprit
entranerait, en cas de conflit, systmatiquement la supriorit du chef de ltat sur le Conseil
constitutionnel.
Plus surprenante est la question du positionnement du Conseil reprsentant lgard des
autres juges franais.

2- Par rapport aux autres juges

Poser la question de la place du Conseil constitutionnel par rapport aux autres juges franais
revient avant tout soulever le dbat de leur qualit de reprsentants.
Les juges ordinaires sont, en effet, tous les jours, confronts aux citoyens justiciables. Ils sont
ainsi amens quotidiennement rsoudre les conflits du peuple actuel et entriner les
volutions de la socit. Ils sont en effet constamment en dialogue avec le peuple rel, pris
dans ses individualits, et le peuple fictif, tel que sa volont ressort clairement des lois quils
doivent appliquer. Dans ce cadre, les juges ordinaires apparaissent comme des reprsentants
de lopinion publique puisque les volutions jurisprudentielles, nes des cas despce, incitent
parfois ladoption, la modification voire labrogation de lois.
Ce rle de reprsentant est dailleurs confort par le dilemme auquel ils sont ncessairement
confronts entre le respect dun mandat impratif ils doivent obir la loi, expression de la
volont gnrale et linvitable pouvoir crateur dont ils disposent par leur interprtation
ponctuelle des textes obscurs, ils reprsentent, en quelque sorte, une majorit qui, nanmoins,

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P. Rosanvallon, op. cit., p. 273.

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reste une fiction. Cette qualit de reprsentant des juges ordinaires nest donc pas, dans cette
optique, si surprenante.
Toutefois, la formule Au nom du peuple franais ne fait pas du juge judiciaire ni du
juge administratif des reprsentants du peuple. Si ctait le cas, il faudrait en dduire quils
sont les seuls reprsentants juridictionnels car ils sont les seuls user dune telle formule. Ce
qui nest pas pensable sur le plan thorique si lon admet que le juge constitutionnel est bien
reprsentant. Dans la premire hypothse, le Conseil constitutionnel aurait la supriorit au
mme titre que dans lhypothse envisage lgard des autres reprsentants politiques avec,
ici, en plus, la caution de larticle 62 de la Constitution qui donne ses dcisions lautorit de
la chose juge.
Ainsi, soit les juges ordinaires sont des reprsentants, et alors sinstaure une hirarchie avec le
juge constitutionnel mais galement avec les autres reprsentants ; soit ils nexercent aucune
forme de reprsentation et alors le problme ne se pose plus.

La qualit de reprsentant du Conseil constitutionnel qui, on la vu, est possible, est-elle


nanmoins souhaitable ? Elle peut se justifier lorsquelle doit servir de caution lexercice,
par ce juge un peu part, du pouvoir constituant. Mais dans le systme dmocratique tel quil
a t pos depuis des dcennies, cette ide trouve difficilement sa place. Il faut donc repenser
la dmocratie et sinterroger nouveau sur les critres du rgime reprsentatif en admettant
que les canons classiques, aujourdhui remis en cause, laissent le champ libre de nouvelles
formes de reprsentation.
Par ailleurs, lide, peut-tre sduisante, perd nanmoins en substance ds lors que sa
justification seffondre face la prsence de plus en plus grande de lopinion publique sur la
scne politique et qui manifeste elle aussi la souverainet ?
En effet, quel besoin dun gardien protecteur des droits et liberts lorsque les hommes
politiques sont censs reprsenter cette opinion, lorsque les juges entrinent certaines
volutions de cette opinion, lorsque, enfin, la presse, ce quatrime pouvoir, permet de plus en
plus une telle reprsentation ?

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