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CONCEPTO Y CLASIFICACIN
Para los Cdigos y doctrina inspirados en el francs, la obligacin es el efecto de la fuente que la
genera, y ya sealadas: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley; la obligacin a su vez produce los
siguientes efectos: desde el punto de vista activo, otorgar al acreedor el derecho principal de exigir el
cumplimiento, y derechos secundarios destinados a auxiliarlo a obtenerlo, y desde el punto de vista pasivo, la
necesidad jurdica, por tratarse de un vnculo de esta naturaleza, de soportar el ejercicio de las acciones del
acreedor tendientes al cumplimiento.
En consecuencia, se consideraban los efectos de las obligaciones en relacin con el incumplimiento,
y por ello el seor Alessandri los defina como los derechos que la ley confiere al acreedor para exigir del
deudor el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no la cumpla en todo o en
parte o est en mora de cumplirla.
Quedaba al margen de dichos efectos el cumplimiento en s mismo y los efectos que l a su vez
produce, esto es, principalmente el pago que es el cumplimiento de la obligacin en los trminos que ella
est establecida, y las formas de cumplimiento equivalentes a l, como la dacin en pago y la compensacin.
Ninguna duda cabe que esta es en parte la concepcin del Cdigo nuestro, puesto que bajo el ttulo de
efectos de la obligacin trata fundamentalmente el incumplimiento, y el cumplimiento lo reglamenta entre
los modos de extinguir las obligaciones.
Entre los derechos del acreedor se reconoca una graduacin:
1. Uno principal para exigir el cumplimiento, aun forzado, de la obligacin, si ello es posible, y al que el
Cdigo se refiere en disposiciones dispersas;
2. A falta de aqul, uno sustitutivo para obtener el cumplimiento equivalente y la reparacin del dao del
incumplimiento, que es la indemnizacin de perjuicios de que trata en forma fundamental el Ttulo XII del
Libro 4, y
3. Derechos auxiliares principalmente destinados a mantener la integridad del patrimonio del deudor, y que
el Cdigo tampoco reglament orgnicamente.
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Material preparado en base a las explicaciones del profesor Ren Abeliuk Manasevich contenidas en el tratado Las
Obligaciones, sin perjuicio de los complementos que oportunamente se citan.
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3. Clasificacin.
1. Los efectos en el cumplimiento, que se traduce en estudiar el deber del deudor de cumplir y su
responsabilidad patrimonial, el pago y otras modalidades del cumplimiento, que no siendo pago propiamente
tal, lo implican o equivalen; dacin en pago, compensacin, novacin y confusin (modos de extinguir las
obligaciones ya vistos).
2. Los efectos de la obligacin en cuanto da lugar a los derechos auxiliares de proteccin del patrimonio del
deudor, y
3. Los efectos en el incumplimiento, que son los ya sealados: el derecho del acreedor a obtener el
cumplimiento forzado si ello es posible, y a falta de l, la indemnizacin de perjuicios.
Desde otro punto de vista se distinguen los efectos normales de las obligaciones, comunes a todas
ellas y los especiales, propios de algunas categoras.
Dentro de stos se diferencian los de los contratos bilaterales, y los de las distintas clasificaciones de
las obligaciones que dejamos estudiados en la parte anterior.
Primera Parte
DEBER DE CUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD
DEL DEUDOR
4. La fuerza obligatoria del vnculo.
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Se distingue tambin un cierto resabio de la institucin en los apremios personales a que se refieren
los Arts. 1.553, N. 1. del Cdigo Civil, y 543 del de Procedimiento Civil, por lo que se ha criticado esta
solucin.
Igualmente, se ha pretendido que es una prisin por deudas, el delito sancionado por el Art. 22 de la
Ley N. 7.498, sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, y que pena al girador de un cheque
protestado por alguna de las causales que seala, y que no consigna fondos suficientes para pagar el
documento y sus costas dentro de tercero da de notificado judicialmente el protesto. Cierto es que se castiga
un incumplimiento, y hay una dependencia en la ley y en' la prctica del delito al pago, pero no lo es menos
que hay un engao manifiesto en girar un cheque a sabiendas de que no ser cubierto por el Banco.
En reemplazo de la responsabilidad del deudor con su persona o su libertad, surge la de ste con su
patrimonio.
En virtud de ella, el patrimonio del deudor, con las salvedades que luego sealaremos, responde al
cumplimiento ntegro, fiel y oportuno de la obligacin; a causa de sta, los bienes del deudor quedan sujetos
al deber que tiene ste de pagarla.
Este derecho se ha llamado entre nosotros habitualmente de prenda general, y aunque sea difcil de
desterrar por su difusin parece conveniente abandonarlo. Ms propio es hablar de garanta general del
patrimonio del deudor a sus obligaciones. Hay una garanta, porque realmente el patrimonio del deudor est
asegurando que, si no voluntariamente, cuando menos forzadamente o por equivalencia, se cumplir su
obligacin. Si el deudor no cumple, el acreedor tiene el derecho de hacer embargar y sacar a remate los
bienes del deudor para pagarse de la deuda y de la indemnizacin de perjuicios si hay lugar a ella, lo que suele
llamarse la expropiacin de los bienes del deudor. Y realmente hay una semejanza con ella, porque por
acto de autoridad se priva de parte de sus bienes al deudor y se enajenan.
Y se la llama garanta general, para distinguirla de las especficas en que queda afectado un bien
determinado del deudor al cumplimiento, como ocurre precisamente en la prenda e hipoteca. Tres son las
diferencias fundamentales entre una y otras, que hacen totalmente injustificada para la responsabilidad
patrimonial la designacin de prenda general:
1. La garanta general recae sobre la universalidad del patrimonio del deudor, pero en ningn bien
determinado, justamente a la inversa de lo que ocurre en la prenda y la hipoteca que afecten a alguno de
ellos, y no excluyen tampoco la garanta general, para el caso de que la cosa especfica gravada al ser realizada
no alcance a cubrir ntegramente la deuda.
2. A la inversa de lo anterior, puede existir garanta especfica sin garanta general, como ocurre respecto al
tercer poseedor de la finca hipotecada o la prenda constituida por un tercero ajeno a la deuda. Estos no
responden, segn sabemos, sino con el bien especfico adscrito a la garanta, de manera que si ellos, al ser
subastados, no alcanzan a pagar la deuda ntegra, ninguna responsabilidad ulterior tiene el tercer poseedor o
dueo no deudor de la cosa.
3. La prenda e hipoteca dan al acreedor por su carcter de derechos reales la facultad de perseguir los bienes
en que consisten dichas garantas en manos de quien estn, lo que no ocurre por regla general con la garanta
general. Dan, igualmente, derecho a preferencia para el pago, a la inversa de lo que ocurre justamente en la
garanta general que por s sola no otorga preferencia alguna.
El derecho de garanta general se enfoca sobre el patrimonio del deudor y no sobre bienes
determinados de l. Recae sobre una universalidad, y por ello se le suele llamar responsabilidad patrimonial
universal del deudor.
Y por tratarse del patrimonio del deudor y no de bienes especficos, como vimos ocurra en las
cauciones reales, ste conserva su pleno derecho de disposicin y administracin del patrimonio y de los
elementos que lo integran, sin que por regla general los acreedores tengan medios para impedir sus actos
respecto a su activo y pasivo. Es por la subrogacin real que gobierna los actos sobre el patrimonio que ello
se explica; el deudor puede enajenar sus bienes porque a los acreedores les responden, no los que tena aqul
al contraer la obligacin, sino al momento de exigirse el cumplimiento; los que adquiera en el intertanto
reemplazan a los que han salido.
Por excepcin, la ley faculta a los acreedores para dejar sin efecto ciertos actos efectuados por el
deudor cuando han sido ejecutados en fraude de sus derechos, mediante el ejercicio de la accin pauliana.
No obstante su universalidad, la garanta general tiene limitaciones; en primer lugar, porque hay
ciertos bienes, como lo destaca el propio Art. 2.465 y lo reitera el 2.469, que escapan a ella; son los
inembargables, que quedan al margen de toda persecucin por los acreedores, y en consecuencia tambin del
ejercicio de cualquier accin de stos.
Y, en seguida, porque la ley acepta y establece casos en que la responsabilidad es limitada y no
protege el total de la deuda; tenemos el caso ya citado del beneficio de inventario, pues el heredero que se
acoge a l, limita su responsabilidad a lo que recibe por herencia en cuanto al pago de las deudas. En general,
ella se presenta en los casos de patrimonios separados, en que el deudor responde de las deudas que a l se
refieren con los bienes que lo integran, pero no con los de sus otros patrimonios.
Tambin, en cierto sentido, se presenta una limitacin de responsabilidad en materia de sociedades,
en que el socio de una responsabilidad limitada slo responde hasta el monto de su aporte, como el
accionista de la sociedad annima la reduce a su accin, el comanditario a sus aportes, etc. En tales casos, el
deudor responde con todo su patrimonio, y en tal sentido la garanta es general, pero hasta un cierto monto
y no ms all de l.
Finalmente, hemos visto que existen casos en que se responde por deudas ajenas, esto es, hay
responsabilidad pero no deuda; el responsable puede verse obligado a pagar (obligacin a la deuda), pero
como realmente no debe, nace el derecho a repetir contra el verdadero obligado (contribucin a la deuda).
En principio, y como lo destacan los Arts. 2.465 y 2.469, todos los acreedores gozan de la garanta
general; todos ellos tienen el derecho a sacar a remate los bienes embargables del deudor.
La excepcin son justamente las causales de preferencia que establece la ley y que son el privilegio, y
la hipoteca. Estas causales de preferencia son especficas y genricas; las principales de las primeras son las
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cauciones reales y agotan su, preferencia en los bienes afectos a ellas, mientras que los privilegios generales
se refieren a todo el patrimonio.
Por la responsabilidad patrimonial del deudor se explican la mayor parte de los derechos que la ley
confiere al acreedor, desde el principal de ejecutar bienes de los que lo integran hasta pagarse de la
obligacin, su equivalente (indemnizacin de perjuicios: (N. 815), hasta los derechos auxiliares que no
tienen otro objeto de mantener, restablecer robustecer el patrimonio del deudor que est respondiendo al
cumplimiento.
8. El cumplimiento.
Segunda Parte
DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR
9. Concepto.
Bajo esta denominacin se agrupa una serie de derechos del acreedor que no persiguen
directamente el cumplimiento mismo, sino que tienen por objeto asegurarlo, manteniendo la integridad del
patrimonio del deudor.
Cuando hablamos de la garanta general, sealamos que ella normalmente no inhibe al deudor de la
libre administracin y disposicin de los bienes que forman su patrimonio; lo contrario significara que una
deuda podra paralizar toda la actividad econmica del obligado, lo que sera absurdo, o cuando menos
bienes suficientes correspondientes a su valor, con los inconvenientes consiguientes. Slo frente al
incumplimiento mismo mediante el embargo ocurre esto ltimo, y lo primero cuando el deudor es declarado
en quiebra. De manera que el incumplimiento no es requisito para la procedencia de los derechos auxiliares,
pero est presente en ellos, pues se trata de prevenirlo, procurando que al tiempo de exigirse el pago haya
bienes para responder al cumplimiento forzado, si el deudor no cumple voluntariamente.
El acreedor puede resultar perjudicado evidentemente por los actos del deudor ejecutados en la
libre administracin de su patrimonio, pues ellos pueden llevarlo a la insolvencia, esto es, a la imposibilidad
de satisfacer a todos sus acreedores. No es tampoco la insolvencia un requisito esencial en todos los
derechos auxiliares, pero ella est tambin presente, pues se la procura evitar o cuando menos, si ya se
produce, que existan los mayores bienes posibles en que los, acreedores ejerzan sus derechos.
El inters de los acreedores es, pues, mantener la integridad del patrimonio del deudor hasta la
poca del Cumplimiento, a fin de que el deudor pueda cumplir, y si no lo hace se haga efectiva en l la
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obligacin misma, si ello es posible, o su equivalente: la indemnizacin de perjuicios; para estos efectos,
segn veremos, se tomarn judicial mente los bienes del deudor, se realizarn y con su producto se pagar al
acreedor. Para ello es necesario que existan bienes suficientes.
En consecuencia, se encuentran dos intereses igualmente legtimos, el del deudor de poder
administrar libremente su patrimonio, y el de los acreedores que dicha administracin no haga ilusorios sus
derechos al tiempo de exigir el cumplimiento; y ambos son compartidos por el legislador tan interesado en
que las obligaciones se cumplan, como en el desarrollo de los negocios y la economa en general.
Como siempre ocurre en estos casos, el legislador adopta una solucin transaccional y permite la
intervencin del acreedor en la gestin del deudor, siempre que el patrimonio de ste corra un peligro cierto,
ya sea por circunstancias externas (fallecimiento del deudor, por ejemplo), por negligencia suya, o el caso
ms grave, de fraude del deudor.
Por este objetivo que persiguen los derechos auxiliares de defensa del patrimonio del deudor, se les
llama tambin medios o medidas de reforzamiento y conservacin de la garanta general.
Se asemejan a aquellas garantas que, con el mismo objeto de prevenir el incumplimiento, adoptan
los acreedores en las obligaciones al tiempo de establecerse stas, prenda, hipoteca, fianza, esto es, las
cauciones en general, pero se diferencian de ellas como tambin de otras garantas en el sentido amplio,
como son los privilegios, el derecho legal de retencin, etc., en cuanto al momento en que se hacen
presentes y la distinta funcin que ejercen, que se limita meramente segn lo dicho a mantener, restablecer o
reforzar la integridad patrimonial del deudor.
10. Enumeracin.
Los ms tpicos e indiscutidos de los derechos auxiliares del acreedor, son los siguientes:
1. Las medidas de mera precaucin o mera conservacin, comnmente llamadas medidas conservativas,
cuyo objeto es en general impedir la salida de determinados bienes del patrimonio del deudor.
2. La accin oblicua, subrogatoria o indirecta, que tiene por objeto hacer ingresar al patrimonio del deudor
bienes o derechos que la mera negligencia de ste ha impedido que pasen a l;
3. La accin pauliana o revocatoria que, a la inversa, tiene por objeto recuperar bienes que han salido
fraudulentamente del patrimonio del deudor, y
4. El beneficio de separacin, cuya finalidad es impedir que los bienes del causante se confundan con los
del heredero.
Captulo I
MEDIDAS CONSERVATIVAS (Suprimido cedulario UDP)
11. Concepto.
Se las define habitualmente como aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del
deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de
la obligacin; o como aquellas que tienen por objeto garantizar o asegurar el ejercicio de un derecho sin que
constituyan dicho ejercicio en s mismo.
Los conceptos dados son amplsimos, porque la verdad es que el Cdigo fue bastante vago e
impreciso; habl de medidas conservativas en las disposiciones que luego citaremos, pero en parte alguna
dijo de qu se trataban, ni qu requisitos deban concurrir a su otorgamiento.
En el fondo no hay otro requisito que quien las solicita tenga inters en ellas. Y lo tendr cuando
sea acreedor, pero la liberalidad del legislador es tal que incluso el acreedor condicional suspensivo que an
no es titular del crdito puede impetrarlas en resguardo de su legtima expectativa de llegar a serlo.
Con mayor razn correspondern al acreedor puro y simple y a plazo.
Y el inters provendr de alguna circunstancia cualquiera que amenace o haga peligrar la posibilidad
de cobrar el crdito, ya sea porque existe el temor de prdida o disposicin de ciertos bienes, o determinadas
circunstancias amenacen la solvencia del deudor o atenten al cumplimiento.
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En consecuencia, salvo en las reglamentadas expresamente por el legislador, en que debern
concurrir las circunstancias por l exigidas, en las dems queda el criterio del juez concederlas y determinar
su extensin.
Captulo II
ACCION OBLICUA (Suprimido cedulario UDP)
12. Concepto.
Aunque de origen romano, la accin oblicua parece haberse desarrollado en el antiguo Derecho
francs, de donde la recogi el Cdigo de esta nacionalidad, en su Art. 1.166, como una excepcin al
principio del efecto relativo de las convenciones que establece el precepto anterior: No obstante, los
acreedores pueden ejercitar todos los derechos y acciones de su deudor, con excepcin de los que estn
unidos exclusivamente a su persona.
En el resto de las legislaciones, la situacin es variable; algunas la contemplan para ciertos y
contados casos; otras, como el Cdigo italiano (Art. 2.900), siguen a la francesa, consagrndola como
institucin de carcter general.
Y estas vacilaciones se justifican por lo que a continuacin decimos.
La accin oblicua se explica y fundamenta en la garanta general patrimonial con que el deudor
responde a sus acreedores; es posible que el deudor sea titular de derechos y acciones que de ejercerlos
diligente y oportunamente van a incrementar su patrimonio, robusteciendo aquella seguridad general.
Pero bien puede ocurrir que el deudor, por desidia o mala fe, deje de ejercer dichos derechos y
acciones, producindose entonces un perjuicio para los acreedores que se ven privados de aquel incremento
patrimonial que facilita o hace posible el cobro de sus crditos.
En proteccin de sus derechos, la ley faculta a los acreedores para ejercitar estos derechos y
acciones, en lugar del acreedor mediante la accin oblicua, que puede definirse, en consecuencia, como el
ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente
para hacerlo. Por ejemplo, el deudor es acreedor a su turno en un crdito y no lo cobra; los acreedores
quedan facultados para cobrar por l.
Se la llama tambin subrogatoria, porque los acreedores se colocan en la situacin jurdica del
deudor, para ejercitar sus derechos y acciones; lo hacen a nombre y por cuenta del deudor, en lugar suyo.
Pero no parece recomendable la designacin por confundirse con la que emana del pago con subrogacin y
que es totalmente diferente: en ste un tercero, acreedor o no del deudor, paga la deuda de ste y en virtud
de este pago adquiere el crdito y puede dirigirse contra el deudor, cobrando para s.
En la accin oblicua, el acreedor del deudor cobra los crditos y otros derechos de ste, para, a su
vez, con el producto de dicho cobro hacerse pago de su acreencia.
Tambin se la llama accin indirecta, para diferenciarla de ciertas acciones directas del acreedor, que
veremos en la tercera seccin de este Captulo, y en que ste tambin hace efectivos derechos y acciones del
deudor, pero no por cuenta de ste, sino por la propia.
Finalmente, y para terminar de caracterizarla, la accin oblicua se asemeja en cierta forma a la
representacin legal, ya que se acta por cuenta de otra persona, pero el representante lo hace en beneficio
del representado, y el acreedor acta en su propio inters.
Pues bien, cuando el legislador la otorga, la accin oblicua protege este inters del acreedor de
incrementar el patrimonio del deudor, para asegurar o por lo menos aumentar las probabilidades del cobro
del crdito.
Pero tambin se desconfa de ella, porque el deudor puede tener muchos motivos y no la mera
negligencia para no ejercer determinados derechos y acciones; puede estimar que no le convienen, porque
implican mayores gastos que lo que va a obtener, etc. Nadie sabe mejor que su titular qu es lo que le
conviene hacer; el acreedor, cegado por el deseo de cobrar, puede as causarle un dao a su deudor. De ah
que se le coloquen requisitos ms o menos estrictos, aun en las legislaciones que la establecen con amplitud.
Finalmente, digamos que la accin oblicua no es de mucha importancia y aplicacin, salvo en
ciertos casos especficos, muchos de los cuales contempla expresamente nuestro Cdigo, segn veremos en
la seccin siguiente. Ello porque la accin oblicua beneficia el patrimonio del deudor, lo robustece para
todos los acreedores y no especficamente para quien la ejerci. Puede resultar incluso que ste termine
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beneficiando a los acreedores privilegiados, y por ello resultar preferible para los acreedores provocar la
quiebra del deudor, y as obtener que el Sndico ejerza por cuenta de la masa las acciones en que aqul fue
negligente.
Captulo III
LA ACCION PAULIANA O REVOCATORIA
13. Reglamentacin.
Se refiere a ella el Art. 2.468 del Cdigo; tambin contiene normas al respecto la Ley de Quiebras,
cuyo estudio no nos corresponde, pero a la que nos referiremos brevemente.
SECCIN PRIMERA
CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA
14. Concepto.
El Art. 2.467 dispone que son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los
bienes de que ha hecho cesin o de que se ha abierto concurso a los acreedores. Donde el Cdigo habla
aun de concurso, debe entenderse quiebra.
En consecuencia, el deudor queda inhibido de efectuar acto alguno respecto de los bienes a que se
extiende la quiebra o de que ha hecho cesin; lo primero, porque la quiebra produce el desasimiento de los
bienes del fallido, cuya administracin pasa al Sndico de Quiebras, y en uno y otro caso, porque si el deudor
pudiera dispone? de sus bienes, quedaran burlados sus acreedores.
inc. 1. del Art. 2.468 seala a continuacin: en cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de
bienes o la apertura del concurso (declaracin de quiebra), se observarn las disposiciones siguientes, y
seala tres reglas que estudiaremos en esta seccin.
Con la declaracin de quiebra, los acreedores atajan todos los actos del deudor que los puedan
perjudicar, pero es posible de que antes que ella llegue, el deudor haya efectuado algunos actos de mala fe,
con el exclusivo afn de burlar a sus acreedores. En el Captulo anterior veamos la posible negligencia del
deudor, que puede privar a los acreedores de bienes que normalmente debieron ingresar a su patrimonio.
Aqu estamos frente a una situacin ms grave; el deudor maliciosamente ejecuta actos destinados a
perjudicar la garanta general que sobre su patrimonio tienen los acreedores. No se trata ya de no
enriquecerlo, sino de empobrecerlo intencionalmente, como si por ejemplo dona todos sus bienes a un
tercero no quedando en qu hacer efectivos los crditos de los acreedores.
Estas acciones fraudulentas del deudor pueden efectuarse de dos maneras: otorgndose un acto
aparente de enajenacin, simulando deudas que no existen, etc. Si se prueba la simulacin, los acreedores
pueden ampararse en la accin propia de esta institucin. En otras ocasiones, el acto puede ser real, pero
celebrado con el solo afn de perjudicar a los acreedores, como ocurre en el ejemplo antes dado.
Frente a este fraude, el legislador no puede quedar indiferente, y concurre en auxilio de los
acreedores otorgndoles la accin pauliana o revocatoria para que dejen sin efecto dichos actos del deudor
en la parte que los perjudican.
Podemos, pues, definir la accin pauliana o revocatoria como la que la ley concede a los acreedores
para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos, y
siempre que concurran los dems requisitos legales.
Se la llama pauliana porque se la atribuye al pretor Paulo, aunque se ha solido controvertir el punto;
en todo caso, su origen es netamente romanista, donde incluso se la conceba como un verdadero delito.
Se la llama revocatoria justamente porque su objeto es revocar, dejar sin efecto los actos ejecutados
fraudulentamente por el deudor para disminuir su garanta general ante los acreedores.
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15. Naturaleza jurdica de la accin pauliana.
1. Teora de la nulidad.
Ella encuentra entre nosotros apoyo en la letra misma de la ley, que en los nmeros 1. y 2. del
Art. 2.468 habla justamente de rescisin, pero la verdad es que sabemos con cun poca precisin usa el
legislador este trmino; seguramente recurri a l en este caso porque el efecto es muy parecido: hacer
perder su eficacia al acto impugnado.
Pero ello ocurre de muy distinta manera en una y otra accin; la nulidad opera retroactivamente y
afecta a todo el acto; en cambio, la revocacin deja sin efecto el acto o contrato slo en la parte que
perjudique a los acreedores, pero queda subsistente en lo dems.
Es efectivo tambin que en la accin pauliana concurre una forma de dolo, ese dolo especialsimo
que toma el nombre de fraude pauliano; pero el dolo como causal de nulidad es un vicio del consentimiento
y puede ser invocado por la parte que ha sido perjudicada por l, mientras en la accin revocatoria es un
dolo en perjuicio de terceros y que slo stos pueden hacer valer.
2. Accin indemnizatoria.
Justamente por esta ltima caracterstica de que hay dolo se ha recurrido a la otra institucin en que
ste milita: la responsabilidad civil. El fraude pauliano, como acto lcito que es, dara lugar a la obligacin de
indemnizar los perjuicios de los que han intervenido en l, slo que la reparacin adopta una forma especial:
dejar sin efecto el acto ilcito. Es la tesis de Planiol.
3. Inoponibilidad.
Hay bastante de cierto que es una forma de reparacin del perjuicio lo que se logra con la accin
pauliana, pero veremos que ella afecta al adquirente a ttulo gratuito, aunque no est de mala fe.
Respecto de ste, no hay acto ilcito y, sin embargo, procede la accin revocatoria.
Por ello la opinin ms aceptable es la que ve en el fraude pauliano un caso especial de
inoponibilidad.
Efectivamente, se dan las caractersticas y efectos fundamentales de sta: el acto es perfectamente
vlido y oponible entre las partes, y en consecuencia no podran ni el deudor que lo otorg ni el tercero con
quien se celebr impugnar el acto alegando que fue fraudulento.
Pero el tercero, en cambio, puede desconocer el acto, privarlo de efectos respecto a l, como ocurre
justamente en la inoponibilidad. En todo lo dems, el acto persiste, y en consecuencia slo se le revoca en la
parte que perjudica al acreedor que invoca el fraude, pero no ms all.
SECCIN SEGUNDA
REQUISITOS DE LA ACCIN PAULIANA
16. Enunciacin.
Con la accin pauliana ocurre algo semejante que con la oblicua, ya que el legislador no puede ser
muy liberal en su otorgamiento; si fuera as, quedara totalmente trabada la posibilidad del deudor de
administrar su patrimonio. Si todos los actos del deudor se vieran amenazados, por el solo hecho de tener
ste deudas, de quedar sin efectos, nadie se arriesgara a contratar con l, incapacitndolo de hecho para la
vida jurdica.
Por ello deben cumplirse varias circunstancias para que prospere la accin pauliana; ellas se refieren:
El Art. 2.468, en sus diferentes incisos, habla de actos y de contratos sin efectuar distinciones, por
lo cual se reconoce a la accin pauliana un campo amplio de accin, pero siempre que se trate de actos
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voluntarios del deudor; no podran impugnarse por esta va aquellos efectos jurdicos que se producen sin
intervencin de la voluntad del deudor.
En cambio, todos los actos, sean un o bilaterales, contratos un o bilaterales, convenciones,
donaciones, renuncias de derecho, etc., pueden ser atacados por la accin pauliana; as lo vimos respecto de
la dacin en pago. El pago mismo puede ser fraudulento, siempre que no se trate de una deuda vencida. Las
cauciones otorgadas por el deudor tambin quedan incluidas si son fraudulentas, y por ello el N. 1. del Art.
2.468 menciona la prenda, hipoteca, anticresis.
Sera el caso, por ejemplo, de una deuda pendiente que el deudor garantiza con una hipoteca
totalmente innecesaria, puesto que el acreedor no puede an presionarlo.
Otras legislaciones hablan de actos de disposicin, como por ejemplo el Art. 2.901 del Cdigo
italiano. Nuestro Cdigo no lo exige, y en consecuencia, basta que exista un principio de enajenacin.
As, una promesa de venta otorgada en fraude de los acreedores es, en nuestro concepto, revocable,
porque en virtud de ella el deudor puede ser obligado incluso judicialmente a otorgar la enajenacin.
Naturalmente que los actos personalsimos, aunque se traduzcan en efectos patrimoniales, como un
reconocimiento del deudor de un hijo natural que lleve envuelta la obligacin de proporcionar alimentos al
hijo reconocido, no son atacables por va pauliana, tal como resisten el ejercicio de la accin oblicua.
Tambin quedan al margen de aqulla, como lo estn de sta, los actos relativos a bienes inembargables, por
cuanto nada se obtendra con recuperar tales bienes imperseguibles por los acreedores.
Para ejercer la accin revocatoria no es necesaria la previa declaracin de quiebra del deudor. Al
comenzar a hablar de la accin pauliana, sealamos que ella se refiere nicamente a los actos ejecutados por
el deudor antes de la declaratoria de quiebra.
Los posteriores son lisa y llanamente nulos, de nulidad absoluta, porque estn prohibidos por la ley;
no se necesita la concurrencia de otro requisito alguno que la declaracin de quiebra, y que se trate de bienes
a que ella se refiere.
Dentro de los actos anteriores a la quiebra, la ley respectiva ha introducido una distincin en los
Arts. 74 y siguientes, estableciendo un perodo sospechoso que se extiende desde la fecha que fije el tribunal
como de cesacin de los pagos, y a veces se retrotrae an ms all, con lo que se facilita la impugnacin de
los acreedores.
Hemos hablado de actos anteriores y posteriores a la quiebra. Significa que es requisito para
intentar la accin pauliana que el deudor est declarado en quiebra al tiempo de interponerla? Una mala
redaccin del Art. 2.468 permiti sostener en un comienzo que era necesario declarar al deudor en quiebra o
que ste hiciera cesin de sus bienes, para que se pudieran revocar sus actos fraudulentos, otorgados antes.
En efecto, el precepto comienza diciendo: en cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de
bienes o la apertura del concurso (declaracin de quiebra, hoy en da), etc. Pareciere entonces que slo
cabra una accin pauliana, previo alguno de estos actos, y as lo entendi en un comienzo cierta
jurisprudencia, pero esta tesis ha sido totalmente abandonada:
1. Porque es absurda; no habra explicacin racional y lgica para una exigencia semejante, ya que actos de
fraude del deudor quedaran impunes si no se le declara en quiebra o hace cesin de su bienes;
2. Porque la redaccin del precepto, deficiente desde luego, se explica en parte relacionndolo con el
anterior: el 2.467, que se refiere justamente a los actos posteriores a la quiebra o cesin de bienes; el Art.
2.468, conectndose a aqul, quiso referirse a los efectuados sin que haya mediado anterior cesin de bienes
o quiebra;
3. Porque si no exigencia, la quiebra est presente en todos los preceptos del Ttulo 41 de la Prelacin de
Crditos; justamente sta tiene importancia en la concurrencia de acreedores que normalmente se presenta
en la quiebra y cesin de bienes. Pero en ningn caso es requisito para la aplicacin de los distintos artculos
del Ttulo: el 2.465 establece la garanta general en que reposa la accin pauliana; el 2.466 lo complementa
respecto de aquellos bienes de que el deudor no es dueo; el 2.469 da derecho a los acreedores a sacar a
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remate los bienes del deudor en procedimiento individual o colectivo, y de ah en adelante se establecen las
distintas preferencias. El nico precepto que exige quiebra o cesin es precisamente el 2.467.
El acreedor que entabla accin pauliana, como el que intenta una oblicua, debe tener inters, y lo
tendr cuando el deudor sea insolvente, porque si tiene bienes ms que suficientes para satisfacer a sus
acreedores, no podr prosperar la pretensin de revocar sus actos.
Visto lo mismo desde otro ngulo, el Art. 2.468 exige el perjuicio de los acreedores: que el acto se
haya otorgado en su perjuicio (N. 1.), probndose el perjuicio de los acreedores, dice el N. 2.. Y les
causar perjuicio cuando en virtud de dicho acto el deudor quede imposibilitado de pagarles, esto es, haya
provocado o aumentado su insolvencia.
En consecuencia, la insolvencia debe presentarse en ambos momentos: al otorgarse el acto
impugnado y al ejercitarse la accin. Y as, si el deudor, al celebrar aqul, tena una sola deuda y bienes por
diez veces su valor, no puede haber fraude ni, intencin alguna de perjudicar a los acreedores; a la inversa, si
el acto fue fraudulento, provoc o agrav la insolvencia del deudor, pero al intentarse la accin, por ejemplo,
porque gan en la lotera, ha pasado a ser solvente, no habr lugar a la revocacin.
Adems, es preciso que el acreedor tenga esta calidad en los mismos dos momentos ya sealados, o
sea, al otorgarse el acto impugnado y al intentar la accin pauliana.
Esto ltimo, porque si ya no es acreedor, carece de inters, y en virtud de lo primero son
inexpugnables los actos efectuados por el deudor antes de contraer la obligacin del acreedor que pretende
ejercer la accin pauliana. Ello por una razn muy simple; el patrimonio que tiene presente el acreedor al
contratar y que le responder del cumplimiento de la obligacin es el del deudor en ese momento: los bienes
presentes y los que adquiera en el futuro, pero no los que tuvo anteriormente. No importa que su
enajenacin haya sido fraudulenta y perjudicial; a ese acreedor no lo perjudic porque al contratar ya saba
semejante situacin.
Finalmente, el acreedor en principio debe ser puro y simple para intentar la revocacin. En general,
no se admite la accin del acreedor cuyo derecho est sujeto a condicin suspensiva, porque no hay
obligacin, ni a plazo, salvo que la insolvencia del deudor sea notoria, porque ella provoca la caducidad de
ste. Sin embargo, en estricta lgica, esta exigencia no se justifica, aunque sea generalmente aceptada, porque
por un lado hay un acto fraudulento, cuyo perjuicio futuro evidente debe permitirse provenirlo al acreedor
que ya es tal, aunque no pueda exigir su crdito, o tiene la legtima expectativa de llegar a serlo.
El deudor debe ser fraudulento, esto es, ejecutar o celebrar el acto o contrato con nimo de
perjudicar a sus acreedores; es una especie de dolo o mala fe, pero de carcter especial, ya que segn dijimos
no es el que vicia el consentimiento, y ms se asemeja al que concurre en los actos ilcitos, en el delito civil.
En Chile, el N. 1. del Art. 2.468 defini el fraude pauliano: consiste en conocer el mal estado de
los negocios del deudor. Esta es la circunstancia que debern probar los acreedores para ganar la revocacin.
Porque, en efecto, ni el dolo ni la mala fe se presumen, por lo cual esta prueba es de cargo de los
demandantes paulianos. Sin embargo, declarado en quiebra el deudor, el Art. 75, inc. 2. de la ley respectiva
presume que ste saba el mal estado de sus negocios desde los diez das antes a la fecha que ha sido fijada
como de cesacin de los pagos.
Segn lo antes sealado, el acto fraudulento debe, adems, perjudicar al acreedor, quien igualmente
debe probar esta circunstancia.
Situacin de los subadquirentes. El Cdigo efecta una distincin fundamental segn si el acto es
gratuito u oneroso, siendo necesario en estos ltimos para su revocacin el fraude pauliano del tercero; no
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as en los primeros, en que basta el del deudor. Es una distincin proveniente del Derecho Romano, y que ya
encontramos en el pago indebido.
Finalmente, el Cdigo no se refiri a la situacin de los subadquirentes. Veremos estos tres casos.
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SECCIN TERCERA
CARACTERSTICAS Y EFECTOS DE LA ACCIN PAULIANA
1. Es una accin directa, personal del acreedor, quien la ejerce en su propio nombre, y no por cuenta del
deudor, como ocurre en la oblicua;
2. Es una accin personal. El punto se ha prestado a cierta controversia, porque al igual que otras acciones
personales: resolucin, pago de lo no debido, nulidad, puede afectar a los terceros. Antes por el contrario, la
accin carece de todo objeto si ella no va a implicar al tercero adquirente, segn lo expresado en el nmero
anterior. Es ms, en nuestro concepto no hay duda alguna que el tercero debe ser parte en el pleito en que se
discuta la revocacin, tanto que si es adquirente a ttulo oneroso est en discusin su buena fe.
Pero ello no quita la calidad de accin personal a la pauliana, porque deriva de una relacin de
crdito entre el acreedor y deudor, y que involucra al tercero por disposicin de la ley y por su participacin
en el hecho;
3. Es una accin patrimonial, y en consecuencia ser renunciable, pues est establecida en beneficio del o
los acreedores que la entablen; igualmente es transferible y transmisible, y 4. Est sujeta a un plazo especial
de prescripcin.
La regla 3a del Art. 2.468 dispone que las acciones concedidas en este artculo a los acreedores
expiran en un ao contado desde la fecha del acto o contrato. Siendo una prescripcin especial o de corto
plazo, no se suspende (Art. 2.524).
El efecto que produce la accin pauliana, dicho en trminos generales, es dejar sin efecto el acto
impugnado hasta el monto en que perjudique al acreedor o acreedores que han intentado la revocacin.
En consecuencia:
1. Como toda sentencia es de efectos relativos, la revocacin slo beneficia al o a los acreedores que
intentaron la accin pauliana, pero no a los dems. Estos evidentemente pueden actuar como coadyuvantes
en el juicio, y participar, en consecuencia, de sus beneficios.
2. Los efectos de la revocacin variarn segn el acto de que se trate as, si se trata de una enajenacin
quedar total o parcialmente sin efecto, y el adquirente perder la cosa de que se trate; si se dirige contra una
hipoteca, se cancelar sta; si ataca a una remisin, renace el crdito, etctera.
3. En virtud de la revocacin vuelven al patrimonio del deudor los bienes que haban salido de l, y en
consecuencia, podrn en ellos ejecutar sus derechos los acreedores, embargndolos y sacndolos a remate.
4. La accin pauliana, si no tiene otro objeto para el acreedor que preparar su ejecucin sobre los bienes
recuperados para el deudor, puede ser atajada por el adquirente pagndole su crdito al demandante.
5. Cuando tiene por objeto la recuperacin de alguna cosa enajenada, nace para el adquirente afectado por
ella la obligacin de restituir. El Cdigo no la reglament en esta parte, por lo que creemos deben aplicarse
en todo y por todo las reglas generales de las prestaciones mutuas (Arts. 904 y siguientes), en cuanto a
mejoras, frutos, deterioros, etctera.
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Tratndose de la adquisicin de una cosa, pueden producirse ulteriores relaciones entre el deudor y
el tercero adquirente, una vez decretada la revocacin. Si sta es a ttulo gratuito, nada podr reclamar, pero
el que adquiri a ttulo oneroso tiene accin de garanta contra el deudor por la eviccin sufrida, de acuerdo
a las reglas generales.
Ello es evidente, no obstante su complicidad en el fraude, porque esto se refiere al acreedor.
Captulo IV
EL BENEFICIO DE SEPARACION (Suprimido cedulario UDP)
20. Concepto.
Del beneficio de separacin trata el Ttulo 12 del Libro 3. del Cdigo, Arts. 1.378 a 1.385 inclusive.
Su estudio corresponde a la sucesin por causa de muerte, por lo que daremos slo breves nociones del
mismo, a fin de completar el cuadro de lo principales derechos auxiliares del acreedor.
De acuerdo al Art. 1.378 los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho a pedir que no
se confundan los bienes del difunto con los del heredero, y en virtud de este beneficio de separacin tendr
derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con
preferencia a las deudas propias del heredero.
Ms brevemente, podemos definirlo como el derecho que la ley concede a los acreedores
hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes del causante no se confundan con los del heredero, de
manera que ellos puedan pagarse preferentemente a los acreedores personales de ste.
El beneficio de separacin es una medida de precaucin que no persigue el cumplimiento mismo,
sino asegurarlo mediante la conservacin del patrimonio que responda de sus acreencias en virtud de
lagaranta general del Art. 2.465. Porque es posible que el causante haya sido muy solvente y sus bienes
alcanzaran perfectamente para el pago de todas sus deudas, pero no tenga igual caracterstica el del o los
herederos, sino que antes por el contrario est netamente cargado al pasivo.
Normalmente tendra que compartir con los acreedores personales del heredero el patrimonio en el
cual ejercan su garanta general, confundido con los bienes propio de ste y sin otra causa de preferencia
que la inherente al crdito mismo.
Esto lo impiden invocando la separacin de patrimonios, que le da preferencia para pagarse en los
bienes del difunto antes que los acreedores personales del heredero. Estos de nada pueden quejarse, pues el
patrimonio que responda a sus crditos era el del heredero y no el del causante. En nada varia su situacin.
Por ello es que la ley entre su inters y el de los acreedores del causante, prefiere por sazones de equidad el
de estos ltimos.
Tercera Parte
EL INCUMPLIMIENTO EN GENERAL
21. Concepto.
Si el pago es el cumplimiento de la obligacin tal como ella se encuentra establecida, no hay otra
forma de que la negativa para definir el incumplimiento: el no pago, esto es, la falta de satisfaccin ntegra y
oportuna de la obligacin al tenor de ella.
Usando los trminos del Art. 1.556, hay incumplimiento cuando la obligacin no se cumple, se
cumple imperfectamente o se retarda su cumplimiento; dicho de otra manera, cuando se falta ntegramente
al pago, o se infringe alguno de los requisitos de este que ya hemos estudiado.
22. Clasificacin.
El incumplimiento admite varias clasificaciones, pero las ms importantes son las siguientes:
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I. Incumplimiento voluntario e involuntario.
El deudor puede dejar de cumplir por su propia voluntad o sin ella. El incumplimiento es objetivo,
pero a la ley no le puede ser indiferente la razn, la causa que lo provoca. Por ello se toma en cuenta el
elemento subjetivo de la actuacin del deudor, para determinar su responsabilidad.
Dentro del incumplimiento voluntario hay an que distinguir algunas situaciones:
1. El deudor deja de cumplir por culpa o dolo suyo; es el incumplimiento imputable, que concurriendo los
requisitos legales hace nacer la responsabilidad del deudor.
2. El deudor puede dejar de cumplir por un acuerdo con el acreedor, esto es, aceptando ste el
incumplimiento, por lo cual no hay responsabilidad ulterior para el deudor; as ocurrir si opera una
remisin, una transaccin o una novacin, aunque sta, segn hemos dicho, equivale al cumplimiento.
Cierto que el deudor no cumple la obligacin que tena, pero ello es porque pasa a ser reemplazada
por una nueva.
3. El deudor no cumple, pero se justifica para as hacerlo en que a su turno el acreedor tampoco ha
cumplido alguna obligacin suya; as ocurre en la excepcin del contrato no cumplido y el derecho legal de
retencin a que nos referimos en el Captulo 5..
4. El deudor deja de cumplir, porque ha operado algn modo de extinguir liberatorio para l, ya sea que
destruy el vnculo jurdico o puso trmino a la obligacin nacida de l: prescripcin, nulidad.
En el incumplimiento involuntario, el deudor deja de cumplir por un hecho ajeno a su voluntad, de
los cuales el ms importante es el caso fortuito o fuerza mayor- su obligacin se extinguir sin ulterior
responsabilidad para el deudor, o la cumplir eliminado el obstculo, pero sin que responda por el retardo.
1. Si la obligacin se cumple imperfectamente, o sea, no se paga en forma ntegra, como si de una deuda de
$ 10.000 el acreedor acepta un abono de $ 5.000 si se paga la deuda, pero no los intereses; si el edificio tena
defectos de construccin, etctera.
No olvidemos eso s, que el acreedor debe haber aceptado este cumplimiento imperfecto, porque,
como lo estudiamos, no est obligado a recibir un pago que no sea ntegro. Si rechaza el cumplimiento
incompleto habr lisa y llanamente incumplimiento total, y
2. Cuando existe retardo en el cumplimiento, o sea, la obligacin no se ha cumplido en su oportunidad, que
es la sealada por nosotros al hablar de cundo debe hacerse el pago.
Tanto el incumplimiento total como el parcial, pueden ser definitivo, esto es, la obligacin no se ha
cumplido, pero es un hecho que ya no puede cumplirse, como si por ejemplo la cosa debida se ha destruido,
o el pintor que se oblig a pintar un cuadro de una persona se ha imposibilitado.
Tambin ser definitivo el incumplimiento si ha operado algn modo liberatorio para el deudor que
extingue la obligacin, ya sea ella misma o el vinculo que le dio origen, como si se anula el acto o contrato.
Tiene importancia la distincin con relacin a la imputabilidad del incumplimiento; si ste es
definitivo y por hecho o culpa del deudor, es evidente que ya no podr obtenerse compulsivamente el
cumplimiento, y slo habr lugar a la indemnizacin de perjuicios, siendo ella procedente. Igualmente, el
obstculo que impide el cumplimiento puede ser temporal, y, desaparecido, deber cumplirse la obligacin,
por ejemplo, si se debe a una huelga, y restar nicamente la discusin de si el deudor responde del retardo o
no.
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IV. Responsabilidad del deudor en el incumplimiento.
Segn ha ido quedando sealado, hay incumplimientos que imponen responsabilidad al deudor, y
otros que no lo hacen: usamos la expresin en un sentido amplio, porque ms propiamente se refiere a la
indemnizacin de perjuicios, y como veremos en el Captulo siguiente, el primer derecho del acreedor es
exigir compulsivamente el cumplimiento.
En todo caso, lo que se quiere destacar es que ciertos casos de incumplimiento no producen
ulteriores consecuencias para el deudor, la obligacin queda extinguida y nada puede hacer el acreedor.
En cambio, cuando el incumplimiento es imputable al deudor y concurren los dems requisitos
legales, nace el derecho del acreedor a exigir el cumplimiento o la indemnizacin de perjuicios, segn
diremos luego.
De acuerdo al Art. 1.698, corresponde probar la obligacin o su extincin al que alega aqulla o
sta.
En consecuencia, si al acreedor le corresponde acreditar la existencia de la obligacin, no le toca, en
cambio, probar el incumplimiento. Es el deudor quien debe establecer que ha cumplido, porque alega el
pago, o sea, la extincin de la obligacin y sobre l coloca la ley la carga de la prueba en tal caso.
Pero an ms, si el deudor no ha cumplido, deber probar, si quiere quedar exento de
responsabilidad, que el incumplimiento no le es imputable. Porque el deudor se defender de la demanda del
acreedor que le exige el cumplimiento o la indemnizacin de perjuicios, alegando que ha operado algn
modo extintivo de la obligacin liberatoria para l. Segn la regla general del Art. 1.698, deber probarlo.
Si lo que alega es la imposibilidad en el cumplimiento por caso fortuito, l debe acreditar que ha
concurrido dicho modo de extinguir, estableciendo la concurrencia de la fuerza mayor. No slo porque as
resulta de la regla del Art. 1.698 citada, sino porque lo dispone expresamente el inc. 3. del Art. 1.547: la
prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo
alega.
Si debe probar la diligencia quien debi emplearla, ello equivale a presumir la culpa, y la conclusin
es que el deudor debe destruir la presuncin legal de imputabilidad en la forma que veremos al tratar de la
indemnizacin de perjuicios.
En caso de incumplimiento imputable del deudor, dos son los derechos fundamentales del
acreedor.
1. El derecho, una vez probada por l la existencia de la obligacin, de obtener el cumplimiento forzado de
ella, con intervencin de la autoridad.
Ello ser posible siempre que el incumplimiento no sea definitivo, porque en tal caso no habr
posibilidad de obtenerlo, y slo restar al acreedor el segundo de sus derechos principales, que es:
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Captulo I
EL CUMPLIMIENTO FORZADO
25. Concepto.
4. Que el ttulo ejecutivo no se encuentre prescrito; de acuerdo al Art. 2.515, la accin ejecutiva prescribe en
3 aos, y despus de ellos dura 2 aos ms como ordinaria.
El juicio ejecutivo es el procedimiento singular de cada acreedor para obtener el cumplimiento
forzado; tambin hay procedimientos colectivos, que son la quiebra y la cesin de bienes; en ellos concurren
todos los acreedores a participar en la liquidacin del patrimonio del deudor, para hacerse pago con sus
bienes, o el producto de su subasta.
Normalmente en esta clase de obligaciones ser posible la ejecucin forzada, a menos que
tratndose de cosas infungibles ya no existan. (Ver caso 2-A en el anexo).
Al respecto conviene distinguir las obligaciones de especie o cuerpo cierto, de gnero y dinero.
Tratndose de las primeras, la ejecucin recaer sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y exista
en poder del deudor (Art. 438, N. 1. del CPC). En tal caso se incauta la especie, con el auxilio de la fuerza
pblica, si ello fuere necesario, y en la oportunidad procesal correspondiente (sentencia de pago ejecutoriada:
Art. 512 del C.P.C.) se hace entrega de ella al deudor. Por ejemplo, ste adeuda un automvil y no quiere
entregarlo; en la etapa correspondiente del juicio ejecutivo el automvil ser entregado al acreedor,
desposeyndose de l al deudor, incluso con el auxilio de la fuerza pblica, si es necesario.
Si la especie ya no existe en poder del deudor; la ejecucin puede recaer sobre el valor de la especie
debida (Art. 438, N. 2. del C.P.C.), pero en tal caso es previa una gestin preparatoria de la va ejecutiva de
evaluacin de ella por un perito.
Esto mismo debe hacerse si se quiere ejecutar una cantidad de un gnero determinado (Art. 438,
regla 3a del C.P.C.).
Finalmente, en las obligaciones de dinero la ejecucin es siempre posible, cumplindose los
requisitos sealados en el punto 36; se proceder a embargar el que exista en poder del deudor (por ejemplo,
depositado en cuenta corriente, consignado a favor del deudor en algn tribunal), etc., y si no se ubica dinero
disponible del deudor, se le embargan bienes suficientes suyos, en su oportunidad se sacan a remate,
pagndose al acreedor con el producto de la subasta.
El embargo y la inembargabilidad.
Debemos decir algunas palabras sobre el embargo, porque si bien es una medida de prevencin de
carcter procesal, destinada a poner en resguardo los bienes del deudor para proceder a su realizacin,
cuando el juicio ejecutivo llegue a esta etapa, produce tambin importantes efectos civiles.
Mediante el embargo los bienes son retirados del poder del deudor y entregados a un depositario
provisional; en la prctica es frecuente que se d esta calidad al propio deudor, quedando ste sujeto a las
responsabilidades civiles y penales del depositario.
Por el embargo el deudor no queda privado de su derecho de dominio- pierde nicamente la
facultad de administracin que pasa al depositario provisional, y de disposicin. Esto ltimo resulta de varias
disposiciones, pero especialmente del N. 4. del Art. 1.464, segn el cual hay objeto lcito y, por ende,
nulidad absoluta en la enajenacin de las cosas embargadas, a menos que el juez lo autorice o el ejecutante
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consienta en ello. En igual sentido el Art. 1.578 no permite pagar al acreedor cuyo crdito ha sido
embargado, y el Art. 1.661, inc. 2., dispone que embargado un crdito, no puede el deudor compensarlo en
perjuicio del embargante con ningn crdito suyo adquirido despus del embargo.
En esto consiste la proteccin que al ejecutante otorga el embargo: impedir que sea burlado en sus
derechos durante el curso del juicio, y asegurar que las especies embargadas estn disponibles al tiempo de
rematarse; esto tiene sus peligros para los terceros que contraten con el deudor ignorando el embargo, y por
ello, tratndose de especies sujetas al rgimen de trascripcin, se impone la inscripcin del embargo, so pena
de inoponibilidad; as, si recae sobre bienes races debe inscribirse en el Registro de Prohibiciones e
Interdicciones del Conservador de Bienes Races del departamento en que estn situados los inmuebles (Art.
453 del C.P.C.) y si se traba en vehculos motorizados, debe anotarse al margen de la inscripcin de dominio
del vehculo (Art. 50, inc. 2. del Reglamento para el Registro de Vehculos Motorizados. Decreto Supremo
de justicia N. 1.151, de 22 de abril de 1963).
Pero como el mero embargo no priva de sus derechos al deudor, ste puede liberar sus bienes antes
de verificarse el remate, pagando la deuda y las costas (Art. 490 del C.P.C.). Por igual razn puede sustituir el
embargo por una cantidad suficiente para el pago de la deuda y sus costas siempre, naturalmente, que el
embargo no recaiga en la especie o cuerpo cierto debida (Art. 457 del C.P.C.).
Con el remate ocurrirn dos cosas; por un lado el deudor pierde definitivamente el dominio, que
pasa al subastador, siendo su ttulo de dominio la venta forzada, y el modo de adquirir la tradicin; por ello
el inc. 3. del Art. 671 declara: en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un
acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante
legal.
Por otro lado, con el producto de la subasta se hace pago al acreedor- aqu aparece el pago en su
modalidad de accin ejecutiva, de que habla el Cdigo Civil, y se concreta el derecho de garanta general de
los Arts. 2.465 y 2.469.
El embargo por s solo no otorga privilegio alguno al deudor que traba, y no impide la concurrencia
de otros acreedores a los mismos bienes embargados; pero en la prctica el acreedor que obtiene el remate
primero y se hace pago habr ganado la carrera de los acreedores tras los bienes del deudor que son
insuficientes para cumplirles a todos ellos.
El Art. 2.465 excepta de la garanta general los bienes no embargables, designados en el artculo
1.618 repite el concepto el Art. 2.469, al decir que los acreedores con las excepciones indicadas en el Art.
1.618 pueden exigir el remate de los bienes del deudor para hacerse pago con el producto de la subasta.
El privilegio de la inembargabilidad es una limitacin a la responsabilidad patrimonial del deudor, y
generalmente se otorga por razones de proteccin de los elementos ms indispensables para la subsistencia y
trabajo del deudor y su familia.
El Art. 1.618 contempla 10 casos de inembargabilidad, que en parte estn modificados y en parte
ampliados por numerosas leyes generales y especiales. El Art. 445 del C.P.C., por su parte, estableci una
enumeracin de 18 casos ms de bienes excluidos del embargo. La tendencia moderna, recogida
ampliamente en nuestro pas, es a la ampliacin de los casos de inembargabilidad por razones de proteccin
social y familiar.
La ejecucin forzada presenta mayores dificultades tratndose de las obligaciones de hacer, porque
si el deudor puede ser fcilmente privado de sus bienes o las especies adeudadas, no hay normalmente forma
de compelerlo a la fuerza a hacer algo; amn de que al imponerlo as, se atentara contra la dignidad y
libertad personales.
Por ello normalmente proceder nicamente cuando se trate de obligaciones de hacer fungibles,
usando el trmino en el sentido de que el hecho pueda ser realizado por otra persona en lugar del deudor.
As quedar en claro al estudiar el Art. 1.553, complementando por el Ttulo XXII del Libro 3. del Cdigo
de Procedimiento Civil, que reglamenta el procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer y no hacer.
El Art. 1.553 da al acreedor un doble derecho:
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1. Tiene siempre derecho a la indemnizacin moratoria, o sea, a la que corresponde por la no ejecucin
oportuna del hecho, y
Para gozar de cualquiera de estos derechos es previo que el deudor de una obligacin de hacer sea
constituido en mora. As lo confirma el inc. 1 del Art. 1553: Si la obligacin es de hacer y el deudor se
constituye en mora, podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres
cosas, a eleccin suya. As se ha fallado tambin.
A. Apremio al deudor.
El N 1. del Art. 1553 da derecho al acreedor a pedir que se apremie al deudor para la ejecucin
del hecho convenido.
Lo reglamenta el Art. 543 del C.P.C.: cuando se pida apremio contra el deudor, podr el tribunal
imponerle arresto hasta por 15 das o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el
cumplimiento de la obligacin. Cesar el apremio si el deudor paga las multas y rinde caucin suficiente
para responder de todos lo perjuicios al acreedor.
Esta medida tiende a obtener el cumplimiento con la presin que implica el apremio; ello le ha
valido crticas, pues vendra a equivaler a un prisin por deudas, y en todo caso atenta contra la libertad y
dignidad de la persona humana, segn decamos en el nmero anterior. (Ver caso 2-B en el anexo).
Como el acreedor tiene libertad de eleccin entre los tres derechos del Art. 1.553, puede prescindir
del apremio y pedir de acuerdo al N. 2. del precepto que se le autorice a l mismo para ejecutar la
obligacin por un tercero a expensas del deudor. (Ver caso 2-B en el anexo).
El legislador fue muy poco preciso, porque por un lado no es sta la nica forma de obtener el
cumplimiento forzado de la obligacin de hacer, y por el otro, no ser siempre posible. Con las normas del
Cdigo de Procedimiento Civil podemos completar el cuadro de la procedencia y forma de la ejecucin
forzada en estas obligaciones, efectuando los siguientes distingos:
2. Si es posible el cumplimiento forzado, hay que distinguir, de acuerdo a las reglas generales, segn si el
acreedor goza o se ha procurado un ttulo ejecutivo, o no, para lo cual vale todo lo dicho en su momento.
(Art. 530 C.P.C.). Si la deuda no consta en ttulo ejecutivo, deber previamente el acreedor establecerla en
juicio declarativo (a menos que consiga preparar la va ejecutiva).
3. Si el acreedor tiene u obtiene un ttulo ejecutivo, y concurren los dems requisitos legales de la ejecucin,
hay que subdistinguir de acuerdo a la naturaleza de la obligacin de hacer:
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A. Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un documento o en la constitucin de una obligacin por
el deudor, podr proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, previo requerimiento al deudor (Art.
532 del C.P.C.).
El caso se presenta muy frecuentemente en el contrato de promesa; como hemos ya advertido, de l
emana para las partes una obligacin de hacer: otorgar el contrato prometido. Por ejemplo, una persona
promete a otra venderle su casa, y posteriormente se niega a efectuar la venta. El acreedor puede exigir que
el juez la otorgue como representante legal del deudor. As se habr cumplido forzadamente la obligacin.
B. Tratndose de la ejecucin de una obra material, se requiere al deudor para que cumpla su obligacin y se
le seala un plazo prudente para que d principio al trabajo (Art. 533 del C.P.C.).
Y de ser ello posible, el acreedor podr ejercer el derecho que le seala el N. 2. del Art. 1.553, que
estamos analizando, esto es, que se ejecute por un tercero a expensas del deudor, procedindose en la forma
indicada en los Arts. 536 y siguientes del C.P.C. Si el deudor no proporciona los fondos para la ejecucin
por un tercero, se embargarn y rematarn bienes suficientes de aqul en la misma forma que en la
obligacin de dar (Art. 541 del C.P.C.).
C. Indemnizacin compensatoria.
En todo caso, sea cual fuere la solucin, el acreedor quedar de todos modos indemne (inc. final
del precepto).
Examinaremos en los nmeros siguientes estas posibilidades.
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A. Caso en que se puede y es necesario deshacer lo hecho.
Dispone el inc. 2. del Art. 1.555: pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin
necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella,
o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. (Ver caso 2-C en el anexo).
Son dos las circunstancias que deben concurrir copulativamente: que pueda deshacerse la cosa
hecha por el deudor, como si ste se oblig a no levantar una muralla para no perjudicar la vista a un predio
vecino, y la construye, y que la destruccin sea necesaria para el objeto que se tuvo en vista al celebrar el
contrato.
Si el deudor no se allana buenamente a la destruccin, se autorizar al acreedor para llevarla a cabo a
expensas del deudor; la obligacin de no hacer por su infraccin se ha transformado en una de hacer:
deshacer lo hecho. Y por ello el Art. 544 del C.P.C. hace aplicables las mismas normas de la ejecucin en
este tipo de obligacin.
Normalmente se tratar de cosas corporales, porque difcilmente podr deshacerse lo hecho en
otras; pero tambin se ha resuelto que si por una sentencia se prohbe efectuar una inscripcin, y ella se
realiza, se deshace lo hecho cancelndola.
Para que pueda procederse a deshacer lo hecho, el inc. 2 citado del precepto exige que la
destruccin sea necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato.
Agrega el inc. 3.: Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso
ser odo el deudor que se allane a prestarlos.
En el ejemplo del nmero anterior, es posible obtener que no se impida la vista al acreedor
abriendo una ventana en la muralla, lo que tendr que hacerse por el deudor mismo. Es ste quien tiene que
invocar esta circunstancia.
Captulo II
INDEMNIZACION DE PERJUICIOS O RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL
SECCIN PRIMERA
CONCEPTO, NATURALEZA JURDICA Y CLASES
27. Concepto.
En el Captulo anterior, al tratar del cumplimiento compulsivo o ejecucin forzada, vimos que en
numerosas oportunidades no ser posible obtener el pago de la obligacin tal como ella est establecida, y
que en tal caso al acreedor no le queda otro camino que solicitar la indemnizacin de perjuicios.
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Adems, aun cuando pueda obtenerse el cumplimiento forzado, siempre deber indemnizarse al
acreedor el perjuicio experimentado por el atraso, ya que nunca ser igual que la obligacin se cumpla en el
momento oportuno o con posterioridad.
La indemnizacin de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligacin por equivalencia,
o sea, que el acreedor obtenga econmicamente tanto como le habra significado el cumplimiento ntegro y
oportuno de la obligacin; por ello debemos definirla como la cantidad de dinero que debe pagar el deudor
al acreedor y que equivalga o represente lo que ste habra obtenido con el cumplimiento efectivo, ntegro y
oportuno de la obligacin.
Decimos que es una obligacin de dinero la de indemnizar perjuicios, pero el punto se ha discutido,
sostenindose la posibilidad de una reparacin en especie, que establece, por ejemplo, el Cdigo alemn.
Volveremos sobre el punto al hablar de otras formas de reparacin.
1. Que el incumplimiento importa una violacin al sistema jurdico, adems del dao a una persona
determinada. En el Derecho actual sta no puede repararlo por s misma, pues est prcticamente desterrada
la autotutela: la indemnizacin de perjuicios es el principal medio establecido por la organizacin jurdica a
fin de que el lesionado obtenga su resarcimiento en todos aquellos casos en que la proteccin del Estado es
importante para obtener el cumplimiento mismo;
2. Por la misma razn, la indemnizacin de perjuicios constituye una sancin civil al acto lcito, violatorio
de la norma jurdica, que lleva envuelto el incumplimiento, y
3. La indemnizacin de perjuicios tiende por ello mismo a forzar al deudor a cumplir, a fin de evitarse tener
que pagarla.
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Existen discusiones en la doctrina al respecto.
Para la mayora de los autores la de indemnizar los perjuicios es la misma obligacin que dej de
cumplirse, y que ante el incumplimiento cambia el objeto: en vez de perseguirse el cumplimiento de la
obligacin tal como ella se origin, se pretende una suma de dinero que represente al acreedor lo mismo que
le habra significado a su patrimonio obtener el cumplimiento fiel de aqulla.
Este cambio de objeto no constituye una novacin, pues sta supone la extincin de la obligacin
anterior y su reemplazo por la de indemnizar los perjuicios- en cambio, para esta doctrina es la misma
obligacin primitiva la que se persigue bajo la forma de indemnizacin.
Habra una modificacin objetiva de la obligacin, por disposicin de la ley y fundada en la
imposibilidad de cumplimiento en naturaleza, que obliga al cumplimiento equivalente, pero ms propio es
decir que se produce una subrogacin real; en la relacin jurdica la de indemnizar los perjuicios pasa a
ocupar el mismo lugar que tena la obligacin no cumplida; la reemplaza para todos sus efectos legales.
En cambio, para algunos autores modernos la obligacin de indemnizar es una nueva obligacin
que nace del hecho ilcito del incumplimiento, en todo anloga a la que origina cualquier otro hecho ilcito.
Son principalmente los sostenedores de la teora de la unidad de la responsabilidad civil quienes as piensan,
y por ello volveremos sobre el punto al tratar de ella.
En nuestro concepto adelantaremos, eso s, que doctrinariamente la indemnizacin de perjuicios, si
vara en ella un elemento esencial de la obligacin como es su contenido, es evidentemente una nueva
obligacin, pero que por disposicin de la ley y por su propia finalidad se subroga a la anterior incumplida.
Nuestro Cdigo evidentemente acoge la interpretacin clsica; es la misma obligacin la que
subsiste. Lo dice as el Art. 1672 inc. 1. para un caso de incumplimiento imputable: si el cuerpo cierto
perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero varia de objeto; el
deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. As se confirma con el inc. 1. del Art.
1.555 ya estudiado, segn el cual toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los
perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Ambos preceptos dan a entender que
es la misma obligacin que se transforma. As se ha resuelto: el contrato no se extingue por el
incumplimiento, y la indemnizacin reemplaza a la obligacin que cambia de objeto: la prestacin que el
deudor se oblig a efectuar es sustituida por la indemnizacin.
La importancia que tiene resolver que es la misma obligacin anterior, o en todo caso la subroga, es
que todas las garantas de la obligacin incumplida cubren la de indemnizacin, y todo aquello que afectaba
al vnculo de que aqulla provino como una nulidad, afecta igualmente a la obligacin de indemnizar.
Desde otro punto de vista la obligacin de indemnizar es subsidiaria y eventual en relacin a la
convenida y que no se cumple; lo primero justamente porque aparece slo con el incumplimiento, y porque,
segn veremos, por regla general slo puede recurrir a ella el deudor, si el cumplimiento no es ya posible, y
es eventual, pues, para que nazca, es indispensable que ocurra un hecho jurdico: el mencionado
incumplimiento, que est suspendiendo el nacimiento de la obligacin, pero es esencial para que tenga lugar,
No nos parece acertado decir que est sujeto a la condicin suspensiva de no cumplirse la obligacin,
justamente porque el incumplimiento es esencial para la indemnizacin, adems de los restantes requisitos
legales.
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Ya hemos visto que el Cdigo donde ms claramente efecta la distincin es en el Art. 1553 en el
incumplimiento de las obligaciones de hacer, y en su inc. 1. faculta al acreedor a pedir junto con la
indemnizacin de la mora tres cosas diversas a su eleccin, siendo la tercera la indemnizacin de perjuicios.
Como el inc. 1. se haba ya referido a la moratoria, no cabe duda que este N3. contempla la
compensatoria.
I. La indemnizacin compensatoria.
En las secciones siguientes veremos los requisitos que deben concurrir para hacer procedente la
indemnizacin de perjuicios; la primera circunstancia es obviamente el incumplimiento.
De las tres situaciones en que ste se presenta de acuerdo al Art. 1.556: no haberse cumplido la
obligacin, haberse cumplido imperfectamente, y haberse retardado el cumplimiento, la indemnizacin
compensatoria abarca las dos primeras, esto es:
Como lo hemos ya estudiado, el problema est expresamente resuelto para las obligaciones de hacer
en que el acreedor elige entre exigir el cumplimiento por alguna de las vas sealadas por el Art. 1553, o la
indemnizacin compensatoria, y en las de no hacer, en que el Art. 1.555 distingue segn si puede o no
deshacerse lo hecho.
La discusin queda reducida a las obligaciones de dar; en nuestro pas, la conclusin ms aceptada
es que el acreedor no tiene derecho a escoger: si el deudor no cumple, pero an es posible el cumplimiento
forzado, el acreedor no est facultado para pedir derechamente la indemnizacin compensatoria, sin antes
haber intentado la ejecucin coactiva. En la doctrina extranjera se suele, en cambio, reconocer al acreedor un
derecho alternativo ante el incumplimiento: exigir el pago forzado, o la indemnizacin de perjuicios.
El argumento de texto legal con que se rechaza entre nosotros esta facultad optativa del acreedor es
el Art. 1.537, que justamente autoriza al acreedor en la clusula penal, una vez constituido el deudor en
mora, para exigir a su arbitrio el cumplimiento de la obligacin principal o la pena, esto es, la indemnizacin
de perjuicios preconvenida. Se dice que si el legislador lo toler expresamente en la clusula penal, es porque
la regla general es la contraria, y se justifica la excepcin en aqulla por su carcter de caucin. Estamos de
acuerdo con esta opinin, y la conclusin es, en consecuencia, que el acreedor en las obligaciones de dar
deber agotar los medios de cumplimiento en naturaleza, y probando que l es imposible, tendr derecho a
indemnizacin compensatoria.
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injustificado. El acreedor exigir el cumplimiento forzado, y si no es posible, la compensacin del mismo,
pero no ambas cosas.
Frente a un incumplimiento parcial podr obviamente pedir la compensacin por la parte no
cumplida.
La excepcin a este principio se presenta en la clusula penal, en que en ciertos casos puede pedirse
la obligacin principal y la pena, y ello es posible nicamente por el carcter de caucin que adems del de
indemnizacin tiene aqulla.
Los autores enuncian de distintas formas los presupuestos de la indemnizacin de perjuicios, pero
en definitiva y con las ligeras variantes que destacamos, son los mismos de la responsabilidad
extracontractual. Se les puede expresar as:
1. El incumplimiento de la obligacin, que equivale a la accin u omisin del autor del hecho ilcito. Sobre
este punto ya nos referimos en su momento a propsito de las obligaciones de dar, hacer y no hacer, por lo
que nos remitimos a lo ya dicho.
2. La existencia de perjuicios-,
3. La relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios
4. La imputabilidad del perjuicio, esto es, la culpa o dolo del deudor;
5. Que no concurra una causal de exencin de responsabilidad del deudor, y
6. La mora del deudor. Esta es la gran diferencia con la responsabilidad extracontractual en que no opera
este requisito; tampoco hay nada especial que decir en cuanto a la capacidad, que se rige por las normas
generales.
En las secciones siguientes analizaremos estos requisitos, en cuanto difieren a sus corresponsales en
los hechos ilcitos; en los dems nos remitiremos a lo ya dicho.
SECCIN SEGUNDA
EXISTENCIA DE PERJUICIOS Y RELACIN DE CAUSALIDAD
Toda accin de perjuicios supone la existencia de stos; no puede repararse lo que no existe.
Ya hemos dicho que en nuestra legislacin dao y perjuicio son trminos sinnimos, y que se
pueden definir como todo detrimento que sufre una persona, ya sea en su patrimonio material o moral.
En materia contractual, ms propiamente es el detrimento que sufre una persona en su patrimonio,
sea una disminucin real y efectiva que constituye el dao emergente, sea que se la prive de una ganancia
futura, lo que constituye el lucro cesante. O sea, se limita a daos al patrimonio, porque en materia
contractual, aunque se discute actualmente, no se indemniza el dao moral, por regla general.
Los requisitos de los perjuicios contractuales son los mismos de los extracontractuales, por lo que
nos remitimos a lo dicho en dicha unidad.
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En cuanto a su clasificacin, nos referiremos a ella en la evaluacin de los perjuicios; destaquemos
que entonces se ver un caso de excepcin en que hay indemnizacin, aun cuando no se produzcan
perjuicios: la clusula penal, y ello por la calidad de caucin que sta tiene.
De acuerdo a la regla general tantas veces citada del Art. 1.698, corresponde probar la obligacin a
quien la alega- en consecuencia, es el acreedor el que debe probar la concurrencia de todos y cada uno de los
requisitos de la indemnizacin de perjuicios, salvo aquellos que la ley presume, como la culpa. En
consecuencia, le corresponde acreditar el dao sufrido.
El principio tiene dos excepciones legales:
1. En la clusula penal, porque, segn dijimos, no es necesaria la existencia de perjuicios (Art. 1.542), en
consecuencia, el acreedor no est obligado a probarlos, y an ms, el deudor no se exime de pagarla aun
probando la falta de ellos, y
2. En las obligaciones de dinero, si el acreedor slo cobra intereses, no est obligado a probar perjuicios
(Art. 1559).
Pero ocurre, adems, que hay daos evidentes, como es ste de los intereses en las obligaciones de
dinero, cuya existencia se prueba por s misma; as ocurre en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, si
ste se destruye el precio de la cosa es un dao evidente. Basta establecerlo y la concurrencia de los dems
requisitos legales, y por ello el Art. 1.672, inc. 1., si el cuerpo cierto perece por culpa del deudor, obliga a
ste al precio y a la indemnizacin de perjuicios.
Entre el incumplimiento y el dao debe existir una relacin de causa a efecto, en los mismos
trminos que entre el hecho ilcito y el dao en la responsabilidad extracontractual, y en ambas lleva a la
eliminacin de los perjuicios indirectos de entre los indemnizables.
Las nicas diferencias estriban en que el legislador lo dijo as en la contractual y call en los delitos
civiles, sin que ello sea obstculo para llegar a igual conclusin, y que las partes pueden alterar la regla por
una convencin anterior al incumplimiento.
En cuanto a lo primero, el Art 1.556 seala que los daos deben haber provenido de no haberse
cumplido la obligacin, de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento, para
que se tenga derecho a que ellos indemnicen, pero ms claramente lo establece an el Art. 1558, en cuya
virtud, aunque exista dolo, los perjuicios se limitan a los fueron una consecuencia inmediata o directa de no
haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento.
Hay un ejemplo clsico en materia contractual para distinguir una y otra clase de perjuicios: el del
agricultor que compra unas vacas y resultan enfermas, contagiando al resto del ganado. La prdida de ste va
conduciendo en sucesivas calamidades al agricultor a no poder explotar el fundo hasta llegar a la quiebra y el
suicidio. En este dramtico ejemplo, el perjuicio directo es de las vacas enfermas y el contagio; todos los
restantes no eran consecuencia necesaria del cumplimiento imperfecto del deudor, y pudieron ser evitados.
Nuestros tribunales han decidido reiteradamente la no indemnizacin del dao indirecto en materia
contractual.
Resultan aplicables en materia contractual las mismas teoras de la causalidad vistas en sede
extracontractual.
SECCIN TERCERA
EL INCUMPLIMIENTO DEBE SER IMPUTABLE AL DEUDOR
36. Concepto.
Como sealbamos al hablar del incumplimiento, no siempre ste da lugar a responsabilidades para
el deudor, porque hay casos en que ste deja de cumplir sin que por ello deba indemnizacin.
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Dentro de la concepcin de la responsabilidad subjetiva es preciso que el incumplimiento daoso
sea imputable al deudor, y lo es, cuando de su parte hay dolo, o sea, intencin de no pagar, o culpa, esto es,
falta de diligencia o cuidado.
No le ser imputable en los casos liberatorios de responsabilidad, de los cuales el ms importante es
el caso fortuito, y que estudiaremos en la seccin siguiente.
En prrafos separados trataremos del dolo y la culpa contractuales.
Prrafo 1.
El dolo contractual
Ya hemos hablado del dolo en materia de responsabilidad extracontractual, donde carece de mayor
importancia, porque no altera los efectos del hecho ilcito: constituye el delito civil que no difiere del
cuasidelito, en que hay culpa. En cambio, la tiene en materia contractual, segn lo veremos.
El dolo est definido en el Ttulo Preliminar del Cdigo como la intencin positiva de inferir injuria
a la persona o propiedad de otro (Art. 44); en consecuencia, el incumplimiento doloso es un incumplimiento
intencional para daar al acreedor. Y en tal caso se transforma en un agravante de la responsabilidad del
deudor, principalmente porque lo obliga a responder aun de los perjuicios imprevistos.
Adems de elemento de la responsabilidad contractual y extracontractual, el dolo puede constituir
tambin un vicio del consentimiento, siendo entonces las maquinaciones fraudulentas ejecutadas por una
persona a fin de que otra otorgue su consentimiento para la celebracin de un acto o contrato; en tal caso el
dolo, si se renen los requisitos legales de ser principal -e inductivo, acarrea la nulidad del acto o contrato.
En la doctrina se ha abierto paso la concepcin de que el dolo, aun cuando se presente en
situaciones diversas: delito civil, agravante de la responsabilidad contractual, y vicio del consentimiento, y en
este ltimo caso tenga sancin diferente, es siempre uno solo: la voluntad consciente de producir un
resultado injusto y daoso, como dice Fernando Fueyo. Es la llamada teora unitaria del dolo, que an suele
llegar ms lejos, al afirmar que siempre en l hay un verdadero delito civil, ya que constituye una accin u
omisin de una persona con intencin de daar a otra.
Esta doctrina se funda principalmente:
1. En que la definicin del Art. 44, dada en el Ttulo Preliminar, cuadra perfectamente en todas las
situaciones en que el dolo se presenta porque hay la misma intencin positiva de inferir dao al, otro al
obtener su consentimiento para un acto o contrato, al dejar de cumplir una obligacin y al cometer un delito
civil;
2. Porque el dolo obliga siempre a restablecer la situacin anterior a l; ya vimos que en un sentido amplio
la nulidad es la reparacin mxima porque borra retroactivamente el acto y el perjuicio ocasionado por l; en
la indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento y hecho lcito tambin se restablece el patrimonio del
acreedor con el pago por el deudor de todos los perjuicios directos.
Podemos decir, pues, que en todo caso de dolo la victima debe ser integralmente reparada; y
3. Porque las reglas que gobiernan el dolo son siempre las mismas; podemos citar las siguientes soluciones
legislativas idnticas para todo caso de dolo:
A. Cuando el dolo, vicio del consentimiento, no es obra de la contraparte, slo da accin de perjuicios,
contra los que lo fraguaron, por el total de ellos, y contra los que se aprovechan de l hasta concurrencia del
beneficio que han reportado del dolo (Art. 1.458, inc. 2.).
La misma solucin da el Art. 2.316 en materia de responsabilidad extracontractual; el que recibe
provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice de l, slo es obligado hasta concurrencia del beneficio que
obtiene. O sea, los que han participado en el dolo deben siempre todos los perjuicios; lo que sin actuar
reciben provecho de l, responden hasta el monto de ste, y
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38. Prueba del dolo.
En el dolo, vicio del consentimiento, dijo expresamente el Art. 1.459 que el dolo no se presume
sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems, debe probarse.
Aunque no haya disposicin tan categrica, la misma solucin debe darse en todos los casos en que
aparece el dolo: debe probarlo quien lo invoca. Los argumentos que as lo demuestran son varios; quien
afirma dolo, invoca la obligacin de indemnizacin, y ya hemos dicho que debe sta probarla el acreedor
(Art. 1.698). Enseguida, la buena fe se presume, y el dolo equivale a la mala fe; s la buena fe se presume, su
ausencia, que es la mala fe, debe establecerla quien la alega. Finalmente, es un principio inconcuso en las
legislaciones y doctrina.
En materia contractual, ello es ms claro an, porque, segn veremos, la ley presume la culpa no
habiendo dicho lo mismo respecto del dolo, y como ste agrava la responsabilidad del deudor,
corresponder al acreedor probarlo.
Y la prueba del dolo es difcil, porque hay que acreditar un elemento psicolgico como es la
intencin del hechor; por ello el acreedor slo lo invocar cuando quiera hacer efectivos algunos de los
efectos especiales de l, que veremos en el nmero siguiente,- en caso contrario, se asilar en la culpa que no
tiene que probar, pues se presume.
En todo caso, la probanza del dolo es libre y puede efectuarse por todos los medios que la ley
franquea, testigos, presunciones, etc., ya que se trata de demostrar un hecho.
Excepcionalmente y por expresa disposicin de la ley que no hace sino confirmar que la regla
general es la contraria, el dolo se presume en algunos casos.
1. Da lugar a la indemnizacin.
Como ya lo hemos sealado, concurriendo los dems requisitos legales, el dolo hace imputable el
incumplimiento del deudor, por lo cual deber ste indemnizar los perjuicios correspondientes al acreedor;
en ello no hay ms diferencias con la culpa que las sealadas a continuacin;
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Prrafo 2.
La culpa contractual
Al igual que en materia extracontractual, la culpa tiene mayor aplicacin que el dolo, por la misma
razn, aun cuando ms drstica: all porque es de ms fcil prueba; ac la facilidad es todava mayor: se
presume.
Al tratar de la culpa como elemento del cuasidelito civil dijimos que consista en la falta de diligencia
de una persona en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho; si incide en el
cumplimiento de una deuda, estamos frente a una culpa contractual, si en la ejecucin de un hecho, ante una
extracontractual, cuasidelictual o aquiliana.
Estudiamos igualmente la teora de la responsabilidad sin culpa u objetiva; las dos concepciones de
la culpa, una que la aprecia en concreto, segn la actitud del deudor, sus condiciones personales, y otra que la
considera en abstracto, comparndola con un sujeto ideal: el buen padre de familia en nuestra legislacin, en
la francesa y en la mayora de las inspiradas en sta, o el leal comerciante, del Cdigo alemn; dijimos
tambin que en nuestra legislacin, de acuerdo al Art. 44, no hay duda que se sigue la doctrina objetiva que
compara la actuacin del deudor con la que habra tenido un sujeto prudente en iguales circunstancias.
A fin de evitar repeticiones intiles, nos limitaremos a sealar los aspectos en que la culpa
contractual difiere de la extracontractual, adems de aqul que por obvio no requiere mayor comentario: que
la primera supone un vnculo jurdico previo, mientras la segunda contribuye, en cambio, a crearlo. Nos
referiremos, pues, en los nmeros siguientes:
Es un punto muy debatido en doctrina, y en que nuestro Cdigo mantiene una posicin
aparentemente distinta de la predominante en las legislaciones.
Este se apart del francs para irse directamente a Pothier y al antiguo derecho espaol, de donde
prcticamente tradujo la norma del Art. 44 que distingue la culpa grave o lata, la leve y la levsima.
Enuncindolo, el inc. 1., dice que la ley distingue tres especies de culpa o descuido:
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El mismo inciso da su concepto: es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios. Si la ley ordena una diligencia o cuidado ordinario o
mediano, de esta clase de culpa se responde.
Precisamente para sealar distintas responsabilidades segn la naturaleza de los contratos, fue que
se estableci la divisin tripartita de la culpa.
As lo dispone el Art. 1.547: segn a quien beneficia el contrato, diverso es el grado de
responsabilidad del deudor, y as tenemos:
As lo seala la parte final del inc. 2. del Art. 44: en materias civiles la culpa, cuando es grave,
equivale al dolo. No lo es, pero como hay tanta negligencia es como si el deudor intencionalmente hubiera
causado el dao.
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Esta equiparacin trae como consecuencia que todos los efectos civiles del dolo sealados en su
momento tambin se producen cuando la culpa es lata, y por tanto:
1. Se agrava la responsabilidad del deudor, que responde de los perjuicios imprevistos y aun de la
destruccin de la cosa durante la mora del acreedor en recibirla;
2. Si hay culpa grave de varios deudores, la responsabilidad es solidaria entre ellos;
3 Como veremos, el dolo futuro no puede condonarse, y en consecuencia tambin la culpa grave es
irrenunciable de antemano;
4. Se presume la culpa grave? El signo interrogativo se debe a que el punto es controvertido y
controvertible. Dicho est que el dolo no se presume y debe probarlo quien lo alega; en el nmero que sigue
quedar igualmente establecido que la culpa s se presume: su ausencia debe probarla el deudor para quedar
libre de responsabilidad.
El problema estriba en determinar si la asimilacin de los efectos de la culpa grave a los del dolo
alcanza tambin al onus probandi, y en consecuencia si el acreedor que la invoca est eximido de acreditarla,
como toda culpa contractual, o por aplicarse la misma regla del dolo est obligado a establecerla en el juicio.
Predomina entre los autores y en la jurisprudencia la opinin de que la asimilacin de la culpa grave al dolo
no llega la terreno de la prueba, y que, en consecuencia, el acreedor que la alega est amparado por la
presuncin legal; dicho de otra manera, que en esta materia rige el Art. 1.547, pues no distingue entre las
clases de culpa, y no el Art. 1459, en relacin con el 44, que sealan que el dolo debe probarse.
En cambio, otros sustentan la opinin de que si el legislador dispuso la equivalencia del dolo y la
culpa grave, ello debe llevarse a todas las consecuencias y no nicamente a las que benefician al acreedor.
Creemos que ambas posiciones tienen una parte, pero no toda la razn y se impone una precisin
en los conceptos: Si el acreedor se limita a exigir la indemnizacin ordinaria, pero invoca slo para tal efecto
una culpa grave, nada debe probar porque el Art. 1547 dice que corresponde al deudor probar la diligencia
que debi observarse. Pero si al invocar la culpa grave el acreedor pretende alguno de los efectos especiales
del dolo, como por ejemplo los perjuicios imprevistos, la responsabilidad solidaria, nos parece que debe
probar la culpa grave, porque alega una agravacin de la responsabilidad del deudor; una mayor obligacin,
una forma especial de ella que a l corresponde probar, segn la regla general del Art. 1698.
No lo ha dicho la ley exactamente en tales trminos, pero s con claridad ms que suficiente. En
efecto, el inciso 3. del Art. 1.547 dispone: la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Por su parte, el Art. 1.671 establece: Siempre que la
cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya.
Si el deudor, como lo dice el Art. 1.547, debe probar la diligencia, es porque la falta de ella se
presume; el acreedor no est obligado a acreditar la culpa, sino el deudor debe establecer que no incurri en
ella probando el debido cuidado o diligencia empleado en el cumplimiento.
El inc. final del Art. 2.158 contiene una excepcin a este principio en el mandato---, el precepto
establece las obligaciones del mandante para con el mandatario, de las que no puede dispensarse alegando
que el negocio encargado no tuvo xito o pudo desempearse a menor costo, salvo que le pruebe culpa.
Se trata de una situacin muy especial, ya que el mandatario es el acreedor, y el mandante pretende eximirse
de su obligacin por la culpa de aqul, y lgicamente debe probrsela.
La Corte Suprema ha resuelto que es cuestin de hecho determinar si ha habido o no culpa, lo que
no hace sino confirmar la relatividad de las clasificaciones y definiciones.
Amn del problema ya examinado de si la presuncin de culpa rige tambin para la grave en cuanto
se pretenda asimilarla al dolo, el precepto presenta tambin el de determinar cmo destruye esta presuncin
el deudor: si le basta probar que emple la debida diligencia y cuidado, o debe acreditar el caso fortuito.
Daremos su solucin al estudiar las causales de exencin de responsabilidad del deudor.
32
43. La culpa en las obligaciones de medio y resultado2.
2
En este punto seguimos la opinin del profesor Carlos Pizarro, en el texto La culpa como elemento constitutivo del
incumplimiento en las obligaciones de medio o de diligencia
33
La carga de la prueba de la culpa por incumplimiento contractual en las obligaciones de
medio.
El Cdigo Civil consagr una regla particular relativa a la carga de la prueba de la culpa en materia
contractual. El mismo artculo que sirve de asiento a la denominada teora de prestacin de culpas, relativa al
deber de diligencia exigible al deudor segn la utilidad que reporta el contrato para las partes, seala en
forma expresa que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo.
Esta regla ha sido interpretada por la doctrina mayoritaria como el refugio de una presuncin de
culpa contra el deudor contractual. Por consiguiente, al acreedor le basta acreditar la existencia de la
obligacin contractual y nada ms afirmar el incumplimiento para colocar al deudor en situacin de aportar
la prueba de la ejecucin completa y suficiente bajo amenaza de ser declarado responsable. En otros
trminos, si la ejecucin de la obligacin contractual exige un comportamiento, cuyo fundamento jurdico o
causa eficiente debe acreditar el acreedor, al mismo tiempo que debe aseverar que hubo un incumplimiento;
la prueba de la diligencia o cumplimiento de la obligacin pertenece al deudor.
Las races histricas de la presuncin de culpa contra el deudor se encuentran en la opinin comn
de la doctrina francesa hasta principios del siglo XX. En efecto, desde la emisin del Cdigo Civil francs, la
doctrina se esforz en entender la referida contradiccin entre los artculos 1137 y 1147, elaborando distintas
interpretaciones para una armona del rgimen de incumplimiento contractual.
En mi opinin, estas discusiones, que conoci Bello, lo motivaron a clarificar en una sola norma el
problema de la carga de la prueba en las obligaciones contractuales introduciendo el inciso 3 del ya citado
artculo 1547 CC.
Por lo mismo, la doctrina chilena, como se indic, reconoce en forma unnime la existencia de una
presuncin de culpa contra el deudor. El profesor Domnguez guila seala que : la culpa en materia
contractual se presume. Corresponder al deudor probar, ya sea que el incumplimiento del contrato se debe
a caso fortuito o a otra causa extraa o que no es responsable del incumplimiento al haber empleado toda la
diligencia que le era exigible.
Por su parte, Alessandri Rodrguez, en forma ms categrica sostuvo que tratndose de la
responsabilidad contractual, el acreedor debe slo probar la existencia de la obligacin, y no tiene necesidad
de probar que el incumplimiento proviene de la culpa del deudor; sta queda demostrada por el solo hecho
del incumplimiento.
Es decir, al acreedor le basta la prueba de la existencia de la obligacin, quedando de cargo del
deudor excluir la concurrencia del incumplimiento culpable.
Se trata de la interpretacin clsica de la doctrina francesa desde mediados del siglo XX. Los
hermanos Mazeaud afirmaron que es preferible siguiendo a eminentes autores decir que la culpa est
probada, realizada. El incumplimiento de una obligacin contractual constituye una culpa ya realizada y
probada.
En Chile, quien ha tratado en forma ms clara este problema, la relacin del incumplimiento con la
culpa y la carga de la prueba, es el profesor Daniel Peailillo. Para este autor, respecto a la prueba del
incumplimiento deben tenerse en cuenta los artculos 1698 y 1547 inciso 3 CC.
En conformidad al artculo 1698 la existencia de la obligacin debe ser probada por quien la alega y,
lo mismo ocurre respecto al incumplimiento: la carga de la prueba est en quien lo reclama. La otra premisa
que indica el mismo autor es que el cumplimiento (ejecucin de la prestacin, pago) constituye una causal de
extincin de la obligacin: con lo cual, tcnicamente, la prueba del cumplimiento cae en la segunda parte de
la regla probatoria del art. 1698; el cumplimiento (extincin) de la obligacin debe ser probado por el que lo
alega. Y concluye: En la obligacin de medio, si el acreedor alega que el deudor fue negligente (que
incumpli) y el deudor alega que fue diligente (que cumpli), es el deudor el que debe probar que fue
diligente, porque est alegando que extingui (por cumplimiento) su obligacin de comportarse
diligentemente (sin importar que un resultado esperado no se haya producido).
En la obligacin de resultado, si el acreedor alega que el resultado no se produjo (que el deudor
incumpli) y el deudor alega que el resultado se produjo (que cumpli), es el deudor el que debe probar que
el resultado se produjo, en los trminos en los que se convino, porque est alegando que extingui (por
cumplimiento) su obligacin de obtener el resultado.
En suma, en ambos casos es el deudor quien tiene el peso de la prueba; slo que el contenido de la
prueba es distinto.
34
El profesor Peailillo acierta al considerar que basta el artculo 1698 para resolver la carga de la
prueba en materia de responsabilidad contractual.
Corresponde al deudor que pretende extinguir su obligacin acreditar el cumplimiento, ya sea una
obligacin de medio o de resultado. La razn es simple, la prueba del cumplimiento de la obligacin
diligencia exigida o promotora del cumplimiento- equivale a la extincin de la obligacin.
La correcta interpretacin del artculo 1698 distribuye la carga de la prueba respecto a las
obligaciones distinguiendo la fuente de la misma (existencia) y su extincin (pago de las mismas).
Efectivamente corresponde al acreedor acreditar la existencia de la obligacin. El acreedor
demandante debe probar la existencia del contrato. En otros trminos le corresponde la prueba de la causa
eficiente: la obligacin contractual que se pretende incumplida. Por el contrario, una vez acreditada la
obligacin, es al deudor, en conformidad al mismo precepto, que le corresponde probar su extincin. Y la
forma de acreditar la extincin de la obligacin no es ms que el cumplimiento de la misma.
No puede, tratndose de una obligacin de medios, disociarse el incumplimiento de la culpa en las
obligaciones de medios. Como se ha indicado es una certidumbre que el artculo 1547 inciso 3 CC
contempla una presuncin de culpa, en el entendido que corresponde al deudor probar la diligencia para
exonerarse de responsabilidad. Fuera de la hiptesis de fuerza mayor o caso fortuito, el deudor slo puede
liberarse de responsabilidad probando que fue diligente.
Como se indic, tratndose de obligaciones de medio o promotora del cumplimiento, el deudor
queda obligado a ejecutar su obligacin con la diligencia de un buen padre de familia en los contratos
bilaterales.
Es decir, en presencia de obligaciones contractuales de diligencia no es posible diferenciar el
cumplimiento de la diligencia debida o, lo que es lo mismo, el incumplimiento de la culpa. Incumple el
deudor que actu con culpa al no emplear la diligencia debida. En materia de responsabilidad contractual, el
incumplimiento constituye culpa, siendo imposible disociar ambos elementos en atencin a la nocin de
incumplimiento de aquellas obligaciones que involucrar exigencia de diligencia para la satisfaccin del
acreedor. Entenderlo de otra manera infringe el artculo 1547 inciso 3 CC.
En cambio, tratndose de obligaciones de resultado, la culpa carece de funcin, siendo slo
relevante si la obligacin fue satisfecha o no, excluyndose un anlisis del comportamiento del deudor
destinado a lograr la satisfaccin de la pretensin. En otros trminos, al calificar la obligacin contractual
como de resultado, se instaura una genuina responsabilidad objetiva en sede contractual. El problema que
esta aseveracin involucra estriba en lograr darle base legal a esta interpretacin. Un bice importante lo
constituye la propia regla del artculo 1547 CC que al instaurar la teora de la prestacin de culpa erige a sta
como un elemento de la indemnizacin de perjuicios. Sin embargo, dos alternativas pueden esgrimirse para
la introduccin de las obligaciones de resultado. Por una parte, aceptar una culpa contra la legalidad en
materia de incumplimiento contractual o, quiz la opcin ms apropiada, darle una interpretacin al artculo
1557 CC en clave objetiva que excluya la culpa como un elemento de la responsabilidad contractual.
En definitiva, debe concluirse que en las obligaciones de medios o de diligencia el incumplimiento
involucra la culpa del deudor, siendo imposible disociar ambos conceptos. Esto implica, en conformidad a
los artculos 1547 inciso 3 y 1698 CC, que corresponde al acreedor probar la causa eficiente de la
obligacin, o lo que es lo mismo, su existencia; y, en cambio, es carga del deudor acreditar la ejecucin
correcta de la obligacin o la diligencia esperada, en conformidad a la correcta interpretacin de los artculos
1547 inciso 3 y 1698 CC.
SECCIN CUARTA
LAS CIRCUNSTANCIAS QUE ALTERAN O ELIMINAN LA RESPONSABILIDAD DEL
DEUDOR
44. Enunciacin.
Con el dolo o culpa del deudor, su incumplimiento de la obligacin le resulta imputable; existen
otros hechos que lo hacen inimputable.
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Algunos de ellos, como el caso fortuito, eliminan la culpa o el dolo- son nociones totalmente
opuestas. Otros, en cambio, como las clusulas de irresponsabilidad, eximen de ella aun habiendo culpa.
Los hay tambin que son propios de la indemnizacin de perjuicios, eximen de ella, y otros van ms
all extinguiendo la obligacin misma, por lo cual resulta improcedente aun el cumplimiento forzado,
cabran aqu en un sentido amplio todos los modos liberatorios de extincin de las obligaciones.
Por ello es que hemos sealado como un requisito de la responsabilidad contractual, tal como la
extracontractual, que no haya una circunstancia que exima de ella.
Finalmente, digamos que estos hechos que influyen en la responsabilidad admiten una triple
clasificacin en los que la eliminan, los que la agravan y los que la alteran alivindola.
Hemos preferido agrupar en esta seccin todas estas circunstancias que no son tratadas en otra
parte de este apunte. Dicho a modo de enumeracin, son ellas:
1. El dolo, ya estudiado y que hace responder incluso de los perjuicios imprevistos, agravando la
responsabilidad normal;
2. La ausencia de culpa, que es una nocin discutible en cuanto a la alteracin que ella produce en la
responsabilidad;
3. El caso fortuito o fuerza mayor; es la ms clsica de las exenciones de responsabilidad;
4. El estado de necesidad,
5. El hecho o culpa del acreedor, que preferimos estudiar al tratar de la mora de ste;
6. La teora de la imprevisin o excesiva onerosidad en la prestacin;
7. El hecho ajeno, y
8. Las convenciones modificatorias de la responsabilidad, entre las cuales puede entenderse comprendida
en un sentido amplio la clusula penal, cuyo estudio efectuaremos en el Captulo siguiente a propsito de la
evaluacin de los perjuicios; las dems las veremos en esta seccin.
Prrafo 1.
Caso fortuito o fuerza mayor
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46. Concepciones sobre el caso fortuito.
Nuestro Cdigo, siguiendo en ello a los clsicos, slo se ha colocado en el caso de exencin de
responsabilidad por caso fortuito; respecto de ninguna otra circunstancia, entre las que suelen provocar el
incumplimiento, ha dicho que pueda modificar la responsabilidad del deudor. A ello se agrega que su
concepcin es estricta, pues, como lo destaca la definicin transcrita y lo estudiaremos en los nmeros
siguientes, requiere copulativamente que el hecho sea irresistible e imprevisible; dicho de otra manera, que
implique una imposibilidad absoluta en el cumplimiento, no obstante todas las previsiones efectuadas por el
deudor.
Pero ocurre que existen mltiples causas por las cuales el deudor deja de cumplir sin que
estrictamente pueda imputrsele culpa, pero que tampoco llegan al caso fortuito; al legislador no le puede ser
indiferente el motivo por el cual el deudor dej de cumplir, y por ello en la moderna doctrina alemana e
italiana, con repercusin en sus legislaciones, se considera el caso fortuito como una situacin dentro de un
marco ms amplio: la imposibilidad en el cumplimiento por causa no imputable al deudor (Cdigo italiano,
Arts. 1.218 y 1.256); si la obligacin se hace imposible de cumplir sin culpa del deudor, ste queda exento de
responsabilidad, y entre las circunstancias que hacen inimputable el incumplimiento est el caso fortuito.
Ello est muy relacionado con la nocin de ausencia de culpa de que hablamos en el prrafo siguiente.
En nuestro Cdigo no hay duda alguna que el caso fortuito, o sea, el que cumple los requisitos del
Art. 45, extingue la obligacin; as resulta claramente de la reglamentacin que da en el Ttulo XIX de un
modo de extinguir que llama prdida de la cosa que se debe, pero que la doctrina ha aceptado, que se
entiende tambin a las obligaciones de hacer y no hacer. El problema est precisamente en determinar si slo
el caso fortuito provoca este efecto, y lo que ocurre en caso de imposibilidad relativa.
Si fuere lo primero, querra decir que cualquier otra figura de las que se pretende que eximen al
deudor habra que hacerla coincidir en la definicin y requisitos de la fuerza mayor, nica forma en que el
deudor quedara liberado.
El hecho debe ser ajeno a la voluntad e intervencin de las partes. As se desprende claramente del
inc. 2. del Art. 1.547: El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en
mora, (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada
al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
Esta expresin final es muy poco exacta, porque si hay culpa no hay caso fortuito: lo que quiere
decir el precepto es que el hecho que se invoca como fuerza mayor no debe haber sido provocado por el
deudor; tampoco por el acreedor, porque entonces habr culpa de ste, e igualmente exencin de
responsabilidad para el deudor, pero no caso fortuito. La presencia de una culpa es contrapuesta a la
existencia de la fuerza mayor, salvo que se trate de un tercero ajeno a la obligacin, porque entonces s que
para el deudor hay un hecho externo a su voluntad que le impide cumplir. (Ver caso 3-A en el anexo).
Segn el precepto, tampoco el caso fortuito ocurrido durante la mora del deudor lo exime
normalmente de responsabilidad; as lo veremos al tratar los efectos del caso fortuito, y la razn es que al
producirse la mora ya ha habido un incumplimiento imputable al deudor.
II. Imprevisibilidad.
El caso fortuito se define por su carcter imprevisto, circunstancia a la cual se agrega, segn
veremos en el nmero que sigue, su irresistibilidad.
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Que sea imprevisto significa que las partes no lo han podido prever al celebrarse el acto o contrato,
ni el deudor al momento de presentarse; hay ciertas circunstancias que normalmente pueden preverse, y el
deudor debe tomar las precauciones necesarias para que si se presentan, no le impidan el cumplimiento. Una
sentencia de la Corte Suprema reciente ha dicho que el hecho es imprevisto cuando no hay razn especial
para creer en su realizacin, y ni el agente ni persona alguna colocada en sus mismas circunstancias habra
podido evitar sus consecuencias.
Al estudiar los casos de fuerza mayor, veremos otras aplicaciones de este requisito, pero hay un
ejemplo negativo que es clsico: si se vende una mercadera que no se tiene, pensando adquirirla para
cumplir la obligacin y posteriormente no se la encuentra en el mercado, no hay caso fortuito, por cuanto el
vendedor debi prever esa dificultad.
El hecho, adems de imprevisto, segn decamos, debe ser absolutamente imposible de resistir; se
ha fallado que un hecho es irresistible cuando no es posible evitar sus consecuencias, en trminos que ni el
agente ni ninguna otra persona colocada en sus mismas circunstancias habra podido hacerlo.
Lo que caracteriza al caso fortuito es la imposibilidad total, absoluta; como lo destacan los fallos
citados, nadie, ni el deudor ni persona alguna en sus circunstancias, habra podido impedirlo.
En consecuencia, una imposibilidad relativa, esto es, la dificultad en el cumplimiento o una mayor
onerosidad que la prevista en el mismo, no constituye caso fortuito; as, una huelga de ferrocarriles no
impide cumplir la obligacin de entrega de una mercadera si ella puede hacerse por camiones u otro medio.
Ello sin perjuicio de que la dificultad o desembolso extraordinario en el cumplimiento pueda constituir otra
figura jurdica, englobada bajo el nombre genrico de imprevisin; en ella el hecho es imprevisto, pero no
imposible el cumplimiento. (Ver caso 3-B en el anexo).
Si la imposibilidad es parcial, el deudor no ser responsable en la parte que el cumplimiento se ha
hecho imposible, y deber cumplir el resto; si la imposibilidad es transitoria, la obligacin no se extingue; el
deudor deber cumplir una vez que cese la imposibilidad, pero quedar exento de responsabilidad por el
retardo.
Como ocurre con la culpa, la nocin de caso fortuito es esencialmente relativa; de ah el error de
pretender encuadrar en frmulas rgidas las circunstancias de inimputabilidad.
Lo que en unos casos y lugares puede ser imprevisto irresistible, puede no serlo en otros, y as, por
ejemplo, la lluvia excesiva en un lugar en que ello no ocurre, posiblemente sea caso fortuito, pero no lo ser,
verbigracia, en Valdivia.
El Art. 45 seala algunos ejemplos: naufragio, terremoto, apresamiento de enemigos, los actos de
autoridad ejercidos por un funcionario pblico; el Art. 934 menciona otros casos: avenida, rayo y 788, inc. 2,
la epidemia. Tambin podra serlo un incendio no imputable, y veremos otros posibles en seguida.
Porque queremos destacar para redundar en la relatividad del caso fortuito que estas mismas
circunstancias mencionadas expresamente por la ley como tales, pueden no serlo segn las circunstancias, y
as se ha resuelto que en nuestro pas, donde son frecuentes los temblores, uno de regular intensidad no es
imprevisible.
La conclusin se impone; no queda otro camino que dejar todo lo relacionado con la imputabilidad
al criterio del tribunal, limitndose la ley a otorgar las directivas esenciales; no puede fijarse en preceptos
rgidos la conducta de los seres humanos en sus muchas posibilidades; lo esencial ser siempre la buena fe y
el empeo del deudor de cumplir; por esto aun en legislaciones estrictas como la nuestra, la Corte Suprema
ha reconocido que es cuestin de hecho determinar si hubo o no caso fortuito, tal como lo hizo con la
culpa.
Examinaremos algunos casos que pueden considerarse fortuitos:
1. Los actos de autoridad.
Estn mencionados expresamente en el Art. 45; un ejemplo sera un decreto judicial de embargo,
puesto que en tal caso el deudor no puede pagar; se ha resuelto tambin que lo es el incumplimiento de la
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obligacin por impedirlo un decreto alcaldicio; una prohibicin de adquirir divisas para el pago de una
obligacin en moneda extranjera, la expatriacin del deudor.
2. Huelga.
Es un punto que se discute en doctrina; entre nosotros se ha fallado que una huelga ilegal e
intempestiva es caso fortuito, lo que parece evidente. Pero se ha discutido si la huelga legal puede
considerarse fuerza mayor, por cuanto el deudor pudo evitarla aceptando las peticiones de su personal no
habra imposibilidad absoluta, sino ms bien una excesiva onerosidad. Pareciere que depende de cmo se
planteen las circunstancias del caso, y as, si el industrial a quien se ha presentado un pliego de peticiones que
sabe no puede satisfacer, no podr alegar caso fortuito si se compromete a entregar un producto justamente
en la poca en que debe producirse la huelga, de acuerdo a los plazos legales.
Fuera de circunstancias como sta, la huelga debe considerarse caso fortuito.
3. Quiebra.
Se dice que la quiebra constituye un caso fortuito para el deudor, que lo eximira de la
indemnizacin de perjuicios; nos parece que est mal enfocado el problema. El legislador sienta los
principios a que se someten las distintas acciones contra el deudor en la ley respectiva, y a la cual deben
concurrir todos los acreedores en igualdad de condiciones.
5. Fallas mecnicas.
Se ha fallado que para una empresa de transporte no es caso fortuito la ruptura de un neumtico
que provoca un accidente; en general no lo es ninguna falla mecnica que pudo preverse haciendo la
correspondiente revisin en forma oportuna.
6. Otros casos.
Se ha re suelto por nuestros tribunales que constituyen casos fortuitos: la braveza del mar que
impide entregar una mercadera; el incendio de carbn en la bodega de un buque; el derrumbe de un puente
que tena un vigilante y era revisado continuamente; y la falla de una mquina destinada a emitir los boletines
para pago de una patente. No lo es el robo de una mercadera en poder de un depositario.
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no se ha hecho imposible; lo que constituye la teora del riesgo, que examinaremos precisamente al estudiar
esta forma extintiva de las obligaciones por la imposibilidad en el cumplimiento.
Hay casos en que no obstante haber mediado un caso fortuito, el deudor es responsable. Son ellos:
Corresponde probar el caso fortuito que invoca al deudor que pretende liberarse de
responsabilidad. As lo seala el inc. 3 del ya citado Art. 1.547, y lo repite el 1. del Art. 1.674. Ello es lgico
por varios conceptos: en primer lugar, porque la culpa se presume, y al probarse el caso fortuito se establece
que el deudor est exento de ella. Y enseguida, porque, demostrando el caso fortuito, el deudor queda libre
de responsabilidad, su obligacin se extingue, y la extincin debe ser siempre acreditada por quien la alega,
de acuerdo al Art. 1.698.
Y la prueba se rendir demostrando que han concurrido los requisitos ya estudiados del caso
fortuito.
Por excepcin, se presume el caso fortuito en materia de seguros, en el sentido de que el siniestro lo
constituye, siendo el asegurador quien deber probar lo contrario (Art. 539 del C. Com.).
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Prrafo 2.
Ausencia de culpa, estado de necesidad y hecho ajeno
52. Enunciacin.
En el presente prrafo hemos agrupado todas aquellas situaciones que tambin pueden eliminar la
imputabilidad, y sealadas en el ttulo: ausencia de culpa, estado de necesidad y hecho ajeno. Nos interesa,
especialmente, calibrar sus relaciones con el caso fortuito, y si ellas implican liberacin del deudor, como lo
hace ste.
I. Ausencia de culpa.
El inc. 3. del Art. 1.547 impone, segn hemos dicho, la prueba de la diligencia o cuidado al que ha
debido emplearlo, y la del caso fortuito al que lo alega.
Dejamos tambin planteado el problema, que es el momento de tratar de solucionar, de si al deudor
le basta probar que ha empleado la debida diligencia o cuidado para eximirse de responsabilidad, o debe
establecer el caso fortuito, caracterizado por la imprevisibilidad e irresistibilidad absolutas ya sealadas. Hay
una diferencia de grado entre el empleo de la debida diligencia, que excluye la culpa, y el caso fortuito; en el
primer caso, el deudor prueba su ausencia de culpa; en el segundo, un hecho externo imprevisible que le
impide cumplir. En el campo de la inimputabilidad, la ausencia de culpa queda colocada entre sta y la fuerza
mayor.
La Corte Suprema ha resuelto que al deudor le basta acreditar que ha usado el debido cuidado o
diligencia, sin que le sea necesario probar caso fortuito.
La doctrina est dividida al respecto, habiendo quienes comparten esta decisin jurisprudencial, y
otros que son contrarios a ella. Aunque reconociendo la relatividad de la solucin que se d, nos inclinamos
por considerar que la ausencia de culpa libera al deudor, por las siguientes razones:
1. La redaccin misma del inc. 3 del Art. 1.547, que contrapone claramente las dos situaciones, prueba de la
diligencia o cuidado, y del caso fortuito. Si el deudor no se libera sino ante este ltimo, carecera de objeto
que probara su diligencia o cuidado;
2 El Art. 1.670 establece sin distincin alguna la extincin de la obligacin del deudor si la especie o cuerpo
cierto debido perece. Luego agrega el Art 1.672 que si ello ha ocurrido por culpa o durante la mora del
deudor, entonces se hace excepcin y la obligacin subsiste, cambiando de objeto: la indemnizacin de
perjuicios.
Obviamente si no ha habido culpa o mora, no hay excepcin y se aplica la regla general del Art.
1.670, y la obligacin queda extinguida.
Los contrarios a esta posicin sostienen que la actuacin no culpable del deudor queda incluida en
el Art. 1.671: siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa
suya, y se agrega que, en consecuencia, siempre que hay hecho del deudor, aunque sea involuntario, es
responsable. Sin embargo, la expresin hecho nada justifica interpretarla como un hecho no culpable;
antes por el contrario, obviamente se trata de una actuacin imputable del deudor, y la repeticin de hecho
y culpa, en que tambin incurren numerosos preceptos del Cdigo, parece referirse ms bien a la distincin
entre culpa por accin y por omisin, y
3. Finalmente, el Art. 1.678 dispone: si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del
deudor, que inculpablemente ignoraba la obligacin, se deber solamente el precio sin otra indemnizacin de
perjuicios: es un caso de actuacin voluntaria del deudor, pero la falta de culpa suya lo hace limitar su
responsabilidad al precio.
Con mayor razn si hay un hecho involuntario y no culpable del deudor, queda ste exento de
responsabilidad.
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II. Estado de necesidad.
Nos hemos referido a l en materia extracontractual, donde entre nosotros se le tiende a aceptar
como eximente de responsabilidad.
En materia contractual significara que el deudor deja de cumplir para evitar otro mal mayor: no
puede confundirse con el caso fortuito, porque no implica una imposibilidad absoluta como ste, sino un
sacrificio para el deudor; ste pudo cumplir, pero a costa de un dao grave para l, lo que relaciona la
institucin con la teora de la imprevisin.
Y si el estado de necesidad no puede asimilarse al caso fortuito, o a una ausencia de culpa, no es
posible considerarlo como liberatorio para el deudor, ya que no hay disposicin alguna en que pueda asilarse.
El Art. 2.178, N. 3., en el comodato hace responsable al comodatario aun del caso fortuito, cuando en la
alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o una suya propia, prefiere deliberadamente la suya; la
disposicin es excepcional, dado que en el comodato el deudor responde de la culpa levsima. En los dems
contratos parece preferible concluir que si la necesidad constituye caso fortuito, el deudor no responde, pero
si no encuadra en la fuerza mayor, no lo libera.
Para determinar la responsabilidad del deudor que incurre en incumplimiento por hecho o culpa de
un tercero, es preciso distinguir si es civilmente responsable por l o no.
Por regla general la intervencin del tercero es para el deudor un caso fortuito si rene los requisitos
propios de ste de imprevisibilidad e irresistibilidad. Por ello el Art. 1677, que se cita como un caso de
accin oblicua, donde lo estudiamos, establece que el acreedor puede exigir que el deudor le ceda los
derechos y acciones que tenga contra el hechor. Lo mismo dispone el inc. final del Art. 1.590 para el caso de
deterioros.
Pero el hecho del tercero por el cual el deudor es civilmente responsable se considera hecho suyo.
As lo dispone el Art. 1679: en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas
por quienes fuere responsable. Nos encontramos, pues, frente a un caso de responsabilidad indirecta o por
el, hecho ajeno, tal como ocurre en la responsabilidad extracontractual.
Sin embargo, el legislador no dijo en este precepto quines son estos terceros por los cuales el
deudor es civilmente responsable. En los contratos en particular enumera s varios casos: Arts. 1.925, 1.926,
1.929, 1.941, 1.947, inc. final 2.000, inc. 2., 2.014, 2.015, inc. final; 2.003, regla 3a, 2.242, 2.243.
Frente a este silencio, se han dado varias soluciones:
1. Para algunos, el Cdigo se est refiriendo a los casos en que expresamente, de acuerdo a las disposiciones
citadas, hace responder al deudor por el hecho de ciertos terceros, generalmente auxiliares que emplea en el
cumplimiento de la obligacin. Pero el Art. 1.679 nicamente se est refiriendo a ellos, de manera que la
responsabilidad por el hecho ajeno no puede extenderse a otros casos que no estn expresamente
contemplados.
2. Aplicar por analoga la norma del Art. 2.320 en la responsabilidad contractual. Esto es rechazado
generalmente por los autores, por cuanto es una norma dada expresamente para la responsabilidad
extracontractual.
Sin embargo, ello no significa en nuestro concepto excluir de la responsabilidad contractual por el
hecho ajeno, el hecho de las personas por quienes responde extracontractualmente el deudor; y as, por
ejemplo, si la cosa debida ha sido destruida por el hijo que vive con su padre, ste deber probar que no ha
tenido culpa en el hecho, segn la regla general de presuncin de culpa, y evidentemente esta prueba no
podr ser otra que con su autoridad no pudo evitar la accin del hijo.
3. La tercera posibilidad es concluir que los casos expresamente previstos en los Arts. 1.925 y dems que
hemos citado no son sino una aplicacin de una regla ms general, y en consecuencia el deudor responde
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por el hecho de las personas a quienes emplea o le ayudan en el cumplimiento de la obligacin, y as, el
deudor responder por el hecho de sus auxiliares (empleados, obreros, dependientes, etc.) o de las personas
a quienes encarga que cumplan la obligacin (transportista que encarga a otro realizar el flete, por ejemplo).
As ocurre en los cdigos modernos, como el alemn, cuyo Art. 278 hace responsable al deudor del
hecho de las personas de que se sirve para el cumplimiento de la obligacin, el suizo, Art. 101, que hace
responsable al que aun de manera lcita confe el cumplimiento a sus auxiliares; el Art. 1.228 del Cdigo
Italiano: salvo voluntad diversa de las partes, el deudor que en el cumplimiento de la obligacin se vale de la
obra de terceros, responde tambin de los hechos dolosos o culposos de ellos, etc.
Y la importancia es enorme, porque si bien es necesaria siempre la culpa del auxiliar del deudor, es a
ste a quien le corresponder acreditar que no la hubo, porque de acuerdo al Art. 1.679 ella est incluida en
la suya, que se presume. Dicho esto, cabe concluir que la regla del Art. 1679 CC establecera un supuesto de
responsabilidad vicaria, donde por el solo hecho de haber incurrido el dependiente en una conducta que
implica un dao para el acreedor, el deudor se ver obligado a indemnizar sin que valga acreditar su debida
diligencia en el cuidado o supervisin del dependiente. (Ver caso 4-A en el anexo).
Por nuestra parte, nos inclinamos tambin por reconocer, de acuerdo a esta ltima posicin, la
responsabilidad del deudor por el incumplimiento causado por dolo o culpa de sus dependientes y dems
personas que el deudor emplee para el cumplimiento de su obligacin; advirtase que es la solucin que el
Cdigo da para los casos que suponen la intervencin de auxiliares, como el de hospedaje, empresa,
transportes. No habra razn alguna para excluirla en otros contratos, como la elaboracin de productos
encargada a una fbrica, que tambin requieren dicha intervencin. Por otra parte, si se responde en la
responsabilidad extracontractual de los hechos de los dependientes, no se ve por qu va a excluirse en la
contractual.
Finalmente, el deudor responde tambin por el incumplimiento de su mandatario, imputable a ste,
aunque se ha resuelto lo contrario en caso de dolo, por el carcter personalsimo de ste. Pero si bien cabra
la salvedad para los efectos especiales del dolo, no puede eximirse el deudor de la culpa, porque los actos del
mandatario se entienden efectuados por el representado.
Prrafo 3.
La teora de la imprevisin
53. Concepto.
Como veamos, el caso fortuito crea una imposibilidad absoluta de cumplir la obligacin, y por ello
la extingue; en ciertos casos puede presentarse una situacin imprevista que no provoque al deudor una
imposibilidad total de pagar, pero le signifique un desembolso econmico totalmente exagerado, una prdida
de gran consideracin que rompe el equilibrio de las prestaciones de las partes existente a la fecha de la
celebracin del contrato.
Ello ha desarrollado una doctrina en plena elaboracin an que pretende otorgar derecho al deudor
a solicitar una modificacin de las condiciones del contrato para restaurar el equilibrio econmico de ste
roto por un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes, o incluso que se le deje sin efecto.
Corno toda doctrina an en formacin, hay muchas discrepancias entre los autores y legislaciones
respecto a su procedencia, requisitos, efectos, etc., como se ver en este breve estudio de ella.
Incluso su nombre es variable, el ms difundido es el de doctrina de la imprevisin o riesgo
imprevisible, que por ser el ms usado entre nosotros continuaremos utilizando; el Cdigo Italiano habla de
la excesiva onerosidad sobreviniente, etc.
Sin pretender dar un concepto definitivo, puede definirse la imprevisin como la facultad del
deudor de solicitar la resolucin o revisin del contrato de ejecucin postergada cuando un imprevisto ajeno
a la voluntad de las partes ha transformado su obligacin en exageradamente onerosa.
En la imprevisin hay un verdadero combate entre una tendencia que fue la clsica en materia
obligacional y los principios modernos que protegen la buena fe y la equidad; para los Cdigos del siglo
pasado era fundamental la seguridad del contrato, esto es, su fuerza obligatoria reafirmada entre nosotros
por el Art. 1.545; el acreedor debe estar seguro y garantizado por el legislador de que obtendr bajo todos
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respectos el cumplimiento que se le ha prometido; el deudor debe cumplir su palabra: pacta sum servanda, y
no puede eximirse sino por voluntad del acreedor, o por causa legal.
Si las partes supieran que tienen el camino abierto para una posterior revisin del contrato, unos se
aprovecharan para arriesgarse a toda clase de especulaciones, y otros, los cautos, se abstendran de contratar,
haciendo imposible el comercio jurdico Frente a esto, los partidarios de la imprevisin sostienen la
limitacin de este frreo principio del derecho clsico, en mrito a la equidad y la buena fe que deben
imperar en la ejecucin de los contratos, pues nadie puede sostener que sea justo que el acreedor exija el
cumplimiento integral del contrato si por condiciones ajenas a la voluntad del deudor a ste se le impone un
sacrificio exagerado.
La imprevisin se ha relacionado con el problema de la revisin judicial del contrato, porque de
acogerse esta doctrina se otorgar al juez la facultad de intervenir en la economa del contrato, a fin de
restablecer la igualdad de las prestaciones, rota por un imprevisto posterior a su celebracin.
La imprevisin como todo concepto que abre una posible va de incumplimiento justificado es
peligrosa; deudores inescrupulosos aprovecharan esta cmoda frmula para alegar modificacin del
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contrato, sobre todo en pases como el nuestro en que el incumplimiento es tan comn y poco eficaces los
recursos del acreedor en contra de l.
Por eso, los autores que propugnan el establecimiento de ella le han colocado algunas restricciones
para evitar los abusos, pero que varan considerablemente de una a otra opinin. Las ms comnmente
aceptadas son:
En el caso fortuito veamos que la obligacin queda extinguida porque ella es imposible de
cumplirse; la sentencia judicial que lo declare se limitar a constatarlo.
Con la imprevisin no existe una solucin nica.
Hay quienes piensan que debe drsele el mismo efecto del caso fortuito: extinguir la obligacin y
con iguales consecuencias (teora del riesgo del contrato bilateral).
En otros casos se puede autorizar al juez para suspender temporalmente el cumplimiento, mientras
subsistan las circunstancias que imponen la extrema onerosidad, o para ir lisa y llanamente a la revisin del
contrato, modificando las prestaciones de las partes hasta eliminar el desequilibrio producido.
Finalmente, hemos sealado la solucin del Cdigo italiano, que en los contratos bilaterales es la
resolucin, en todo anloga a la del incumplimiento.
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57. La imprevisin en la legislacin chilena.
En nuestro pas la imprevisin ha tenido el mismo desenvolvimiento que hemos sealado para el
resto de las legislaciones: en el Cdigo choca con su estructura, pero ha sido acogida en leyes especiales.
El acreedor puede exigirle fianza al deudor cuya ausencia del territorio con nimo de establecerse en
otra parte se teme, si no deja bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
Se citan como casos en que el legislador del CC rechaza la imprevisin, los siguientes:
El Art. 1.983, en su inc. 1., declara que el colono no tiene derecho a pedir rebaja de la renta de
arrendamiento, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha.
2. En el mutuo.
El hoy derogado Art. 2.199, segn hemos dicho, recoga la teora nominalista en el pago de las
obligaciones monetarias; en consecuencia, no se tomaban en cuenta ni las prdidas ni aumentos del valor de
la moneda en el lapso entre el nacimiento y el pago de la obligacin, y
3. Contrato de empresa.
El Art. 2.003, regla 1a. , contiene para el contrato de empresa una negativa rotunda a la imprevisin:
el empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los
materiales o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo.
A la inversa, la regla 2a acoge un caso de imprevisin: si circunstancias desconocidas, como un
vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar
para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el
recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda. Como puede apreciarse, el
juez entra a revisar el contrato.
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III. Procede la imprevisin como institucin de carcter general?
Las disposiciones que autorizan modificar la obligacin y las que lo rechazan, producen un empate,
porque sobre todo algunas de las primeras no son tales, como la caducidad del plazo.
Entonces vienen las preguntas: qu ocurre en los casos no previstos?; est facultado el juez para
modificar el contrato cuando se ha hecho excesivamente onerosa la prestacin de una de las partes? En
nuestro concepto, la respuesta es negativa; desde luego hay que destacar, como lo reconocen aun quienes
piensan lo contrario, que la institucin no est expresamente contemplada, por obvias razones de poca, en
disposicin general alguna; ella tiene que resultar de los principios y preceptos de carcter general. Y es por
ah donde no puede penetrar la imprevisin, porque se estrella irremediablemente la institucin;
fundamentalmente es el Art. 1.545 el que la excluye, pues el contrato no puede ser dejado sin efecto, y con
menos razn an modificado, si no es por voluntad de las partes, o por las causales legales. Y entre ellas no
est la imprevisin; adems que los jueces en materia civil no tienen otras facultades que las que se les han
otorgado, y nadie les ha dado la de modificar las convenciones. As se ha fallado.
Se ha pretendido alterar esto argumentando con preceptos que tienen un significado muy diferente
al que les da con tal objeto.
Y as se dice que el Art. 1.558 dispone que no habiendo dolo de su parte, el deudor slo responde
de los perjuicios previstos, mas no de los que no pudieron preverse al tiempo de la celebracin del contrato,
y que en consecuencia el cumplimiento no puede ocasionarle tales perjuicios al deudor; pero el precepto se
refiere en realidad a los perjuicios que el deudor debe indemnizar al acreedor, lo que ste ha experimentado
con el incumplimiento, y no los que el pago puede provocar al deudor.
Se argumenta tambin con el Art. 1.560; en la interpretacin del contrato debe buscarse la intencin
de las partes, y evidentemente el deudor no puede haber tenido la de obligarse en forma que el
cumplimiento le sea exageradamente gravoso. Pero esta tesis olvida que el precepto habla de la intencin de
las partes, de ambas, y la del acreedor es evidentemente que se cumpla su obligacin.
Finalmente, se invoca el Art. 1.546, que exige el cumplimiento del contrato de buena fe, y se dice
que el acreedor si acosa a su deudor para que cumpla, aunque ello le signifique un perjuicio desconsiderado,
no est de buena fe. Pero desde luego el acreedor no ha intervenido en el imprevisto que hace ms gravoso
el cumplimiento, y si realmente lo hubiera hecho no necesitara el deudor la imprevisin para defenderse, y
en seguida el acreedor ha ejecutado su parte de buena fe. Por ltimo, el Cdigo explica lo que ello significa;
el contrato obliga, adems de lo que expresa, a lo que le pertenece por su naturaleza, por la ley o la
costumbre; y en ninguna de ellas aparece la imprevisin.
IV. Conclusin.
Como decamos, parece claro que la imprevisin no puede aceptarse como de orden general, pero
cabe preguntarse si conviene su introduccin entre nosotros. Nos inclinamos por la afirmativa, pero sujeta a
estrictas condiciones, de manera de evitar que se convierta en un pretexto ms para los deudores
inescrupulosos, a fin de eludir o postergar su cumplimiento en largos pleitos.
Decamos que leyes especiales han solido inspirarse en esta doctrina; podemos citar como un caso
de disposicin permanente el Art. 72 de la Ley 16.282, de 28 de julio de 1965, que faculta a los tribunales en
los casos de sismos u otras catstrofes a suspender las subastas pblicas en la zona que segn Decreto del
Presidente de la Repblica se encuentra afectada, hasta por un ao. 0 sea, se paraliza la ejecucin forzada.
Prrafo 4.
Convenciones que alteran la responsabilidad normal del deudor
58. Enunciacin.
En materia contractual las partes pueden, con mayor frecuencia que en la extracontractual, haber
previsto lo relacionado con la indemnizacin para el caso de incumplimiento.
Dejemos sealado desde luego que producida la infraccin y el dao, las partes pueden componerlo
como estimen conveniente y no ser siempre necesario el juicio indemnizatorio. Si el acreedor puede remitir
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ntegra la obligacin, con mayor razn le es posible renunciar o modificar la indemnizacin, o establecerla de
comn acuerdo con el deudor, ya que est puesta en su propio beneficio.
Nos referimos a las convenciones anticipadas, anteriores al cumplimiento o incumplimiento, y que
suprimen o modifican la responsabilidad del deudor- las primeras constituyen un requisito para la
responsabilidad contractual, pues aun cuando exista incumplimiento imputable al deudor, ste se libera de
cumplir e indemnizar; las dems alteran los efectos normales del incumplimiento sealados por la ley en
forma supletoria.
En efecto, estamos en el campo an de la autonoma de la voluntad, de manera que las partes son
libres para prever la forma en que respondern del contrato; la ley en general resuelve lo que ellas no han
dicho, y as lo pone de manifiesto el ya citado inc. final del Art. 1.547, que despus de establecer el grado de
culpa de que responde el deudor, su exoneracin por caso fortuito, y el onus probandi de una y otro, agrega:
todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones de las partes.
Advertimos eso s que existen algunas limitaciones a las convenciones de las partes, a fin de
defender principalmente a quienes contratan con empresas monopolsticas o muy poderosas, que podran
imponer como contrato de adhesin clusulas de irresponsabilidad.
Podemos sealar tres categoras de convenciones sobre responsabilidad, que estudiaremos en los
nmeros siguientes, dejando eso s para la evaluacin de perjuicios la clusula penal:
1. Una de texto legal, el inc. final del Art. 1.547, precepto que segn sabemos contiene la
presuncin de culpa del deudor, y expresamente permite la alteracin de sus reglas por la ley misma
(como lo hace el Art. 2.158) o la estipulacin de las partes;
2. El argumento del orden pblico es sumamente dbil, porque en el caso est comprometido el
mero inters particular del acreedor; si ste, segn veremos en el nmero siguiente, puede eximir al
deudor de la culpa leve o levsima, con mayor razn podr tomar sobre s el peso de la prueba, lo
que es menos grave que lo anterior. El derecho a la indemnizacin es disponible para el acreedor, y
en consecuencia nada le impide gravarse con el onus probandi.
3. La clusula de irresponsabilidad no elimina la que al deudor corresponde por dolo o culpa grave, segn lo
diremos en el nmero siguiente.
SECCIN QUINTA
LA MORA
Aunque son muy diferentes en sus efectos, ya que la mora del deudor es un requisito para que
proceda la indemnizacin, y la del acreedor puede reducirla o eliminarla, nos parece conveniente su
tratamiento conjunto, destinando un prrafo para cada una de ellas.
Prrafo 1.
La mora del deudor
Para que el deudor deba indemnizar los perjuicios ocasionados por el incumplimiento, debe ser
colocado en mora; as lo seala el Art. 1.557: se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se
ha constituido en mora... El Art. 1.538 lo exige tambin para cobrar la clusula penal.
Podemos definir la mora del deudor o mora solvendi como el retardo imputable en el cumplimiento
de la obligacin unido al requerimiento o interpelacin por parte del acreedor. Este retardo puede significar
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un incumplimiento definitivo, o meramente un atraso del deudor. Al momento de la constitucin en mora
ello se ignora, y por eso hablamos de retardo. El otro elemento de la mora es la interpelacin del acreedor.
En cuanto a la aplicacin del requisito de la mora para la indemnizacin de perjuicios, conviene
tener presentes dos cosas:
I. Retardo imputable.
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Cuando esto ocurre y no se cumple, pasa a haber retardo; ste es la antesala de la mora; toda mora
supone que lo hay, pero no todo atraso en el cumplimiento es mora, porque, segn decamos, hace falta la
actividad del acreedor.
Por ejemplo el Art. 1826 seala que, a falta de plazo, el vendedor debe entregar la cosa vendida
inmediatamente despus del contrato; en consecuencia, slo corre el plazo tcito, necesario para cumplir la
entrega. Pasado ste, la obligacin se hace exigible, y si no se ha efectuado la entrega en ese momento, ya hay
retardo pero an no hay mora.
Esta distincin entre simple retardo y mora la consagra claramente el Art. 1.537 en la clusula penal;
seala el precepto que constituido el deudor en mora, el acreedor puede pedir a su arbitrio el cumplimiento
de la obligacin principal o la pena, a ,menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple
retardo, etc.
La jurisprudencia ha exigido, adems del retardo para que el deudor quede en mora, la liquidez de la
obligacin, principalmente con relacin a las obligaciones de dinero, salvo que la falla de ella sea imputable al
deudor han fundado su posicin los tribunales en que mal puede quedar en mora el deudor si ni siquiera
sabe lo que debe, concepcin ms que discutible.
Finalmente, para que el retardo pueda traducirse en mora e indemnizacin de perjuicios, es
necesario que concurran los dems requisitos de sta, y en consecuencia que el retardo sea imputable al
deudor, esto es, debido a culpa o dolo suyos.
As lo seala el inc. 2. del Art. 1.558, y se ha fallado.
De acuerdo al precepto: La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a
indemnizacin de perjuicios. El lenguaje legal es, por dems, impropio, porque si hay caso fortuito no
puede haber mora, pues ste extingue la obligacin. Ello ha permitido sostener que habra lugar a la mora
aun ante un incumplimiento originado por fuerza mayor, y nicamente el deudor quedara exento de la
indemnizacin de perjuicios, pero sujeto a los dems efectos de la mora; semejante opinin es insostenible,
porque el Art. 1.547 exime de toda responsabilidad al deudor por el caso fortuito.
Porque el retardo debe ser imputable al deudor, se ha resuelto su falta de responsabilidad si ste no
cumple en virtud de un decreto judicial que ordena retener la especie o dinero debido en su poder.
El contrato de promesa de celebrar contrato da lugar a problemas en relacin a la mora, porque el
deudor no puede cumplir sin la colaboracin del acreedor que concurra a celebrar el contrato prometido.
Por ello se ha resuelto que para evitar la mora no es necesario que el deudor cumpla, pues basta que est
llano a hacerlo en el tiempo y forma debidos. Volveremos sobre el punto en la mora del acreedor.
La interpelacin es el acto por el cual el acreedor hace saber a su deudor que considera que hay
retardo en el cumplimiento, y que ste le est ocasionando perjuicios; por la interpelacin el acreedor
requiere a su deudor, manifestndole que hay incumplimiento.
Supone una actividad del acreedor que transforma el mero retardo en mora; el primero se produce,
como decamos, sin su intervencin, por el solo hecho de pasar a ser exigible la obligacin y no cumplirse en
ese momento; cuando interviene el acreedor interpelando al deudor, pasa a haber mora.
No hay inconveniente alguno que por estipulacin previa de las partes se elimine el requerimiento y
se convenga en que la mora se produce por el solo retardo.
Se ha resuelto que el Art. 1.551, que establece la exigencia de la interpelacin, slo se aplica en las
obligaciones voluntarias, y no en las tributarias.
De acuerdo al precepto sealado, hay tres clases de interpelacin a las cuales se van refiriendo
sucesivamente los tres nmeros del artculo 1.551:
A. Interpelacin judicial.
Se la llama tambin extracontractual porque no deriva del contrato mismo sino de la demanda del
acreedor ante el incumplimiento del deudor.
De acuerdo al Art. 1.551, El deudor est en mora: 3. En los dems casos, cuando el deudor ha
sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
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Esta es la regla general en materia de interpelacin, aunque el legislador la haya colocado en tercer
lugar; la expresin en los dems casos es decidora. En consecuencia, cualquier situacin no comprendida
en los nmeros 1. y 2. necesita para la constitucin en mora del deudor el requerimiento judicial; si no, no
hay mora.
Nuestro Cdigo fue muy estricto, porque apartndose del francs, y de la tendencia general en las
legislaciones, exigi la reconvencin judicial; cualquier requerimiento extrajudicial, por enrgico que sea, ya
se efecte por carta certificada, telegrama, avisos por diarios, requerimiento por notario, y aun el
reconocimiento del deudor de estar en retardo, no colocan al deudor en mora. Seguramente el legislador
quiso evitar discusiones posteriores, pero la solucin resulta francamente injustificable; no se ve el objeto de
obligar siempre al acreedor a recurrir a los tribunales y, por otro lado, se ha otorgado una preciosa
herramienta para los deudores incumplidores, sobre todo en pocas de mayor inflacin, en que cualquier
demora significa en definitiva pagar menos, por la desvalorizacin monetaria. Creemos que toda la
institucin de la mora debe ser revisada.
Pero si bien el requerimiento judicial es ineludible, basta en nuestro concepto cualquiera
interpelacin judicial; el legislador no ha definido lo que entiende por reconvencin judicial, pero
evidentemente no es necesario que el acreedor efecte una gestin judicial especfica destinada a colocar al
deudor en mora. Cualquier actividad judicial suya que indique su intencin de reclamar del retardo basta, y
as si se persigue el cumplimiento de la obligacin, si demanda indemnizacin de perjuicios, si alega la
resolucin del contrato bilateral, etc., el deudor quedar colocado en mora.
En nuestro concepto, la preparacin de la va ejecutiva es una reconvencin judicial suficiente,
como tambin si el acreedor efecta su reclamo ante tribunal incompetente; sin embargo, la Corte Suprema
ha declarado lo contrario, siendo ms reprochable la resolucin porque el mismo tribunal ha reconocido a la
demanda ante tribunal incompetente el efecto de interrumpir civilmente la prescripcin.
Tanto la interrupcin civil como la mora suponen que ha cesado la inactividad del acreedor, que
ste manifiesta su voluntad poniendo fin a su silencio; la exigencia de intervencin judicial slo puede
justificarse para eliminar toda duda en la manifestacin de voluntad, y el mismo fin cumplen tanto la
efectuada ante tribunal competente como incompetente.
Finalmente, aunque el punto se ha discutido, nos parece igualmente claro que la colocacin del
deudor en mora se produce por la sola notificacin judicial de la demanda del acreedor, sin que sea menester
esperar el transcurso del trmino de emplazamiento, ni menos la contestacin del demandado.
De acuerdo al N. 1 del Art. 1.551, el deudor est en mora cuando no ha cumplido la obligacin
dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora.
Se la llama interpelacin contractual por cuanto en el contrato las partes han fijado el momento del
cumplimiento, con lo cual se considera que el acreedor ha manifestado a su deudor que hasta esa fecha
puede esperarlo, y desde que se vence, el incumplimiento le provoca perjuicios. Cumplido el plazo se van a
producir coetneamente tres situaciones jurdicas: exigibilidad, retardo y mora.
Y se la llama expresa para diferenciarla del caso del N. 2 del precepto en que la hay tcitamente.
Es una aplicacin parcial del principio o aforismo de que el da requiere por el hombre; parcial,
porque no se aplica a todo plazo, sino nicamente a los convencionales.
En consecuencia, no opera por el cumplimiento de una condicin, ni tampoco en los plazos legales,
ni judiciales, ni si el trmino ha sido fijado por el testamento, y as, por ejemplo, si el causante impone a sus
herederos la obligacin de pagar un legado dentro del trmino de un ao contado del fallecimiento, el
legatario debe requerir a los herederos para colocarlos en mora, porque el trmino no es estipulado, sino
impuesto unilateralmente por el testador.
Se ha resuelto que si el acreedor acepta el pago tardo, el deudor no est en mora. No parece
acertado el planteamiento, porque la, mora se produce de pleno derecho; lo nico que podra haber sera una
renuncia a la indemnizacin moratoria.
Tambin se ha discutido el caso del fraccionamiento de una obligacin en cuotas pagaderas en
distintos plazos, y se ha reconocido la mora para cada uno de ellos si no se cumple la obligacin que
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corresponde y la mora por el total en caso de caducidad convencional, esto es, cuando se ha convenido que
el no pago de una cuota haga exigible el total de la obligacin.
Finalmente, aun tratndose de un plazo estipulado no operar la interpelacin contractual si el
legislador ha exigido el requerimiento del deudor, como ocurre a ttulo de ejemplo con la obligacin de pagar
las rentas de arrendamiento de las casas, almacenes u otros edificios, en que el Art. 1.977 exige una doble
reconvencin al arrendatario, debiendo entre ellas mediar a lo menos cuatro das.
Aunque el precepto no lo dice expresamente, creemos que tambin ser necesario el requerimiento,
si as lo han convenido las partes.
La contempla el N. 2 del Art. 1.551, al decir que el deudor est en mora cuando la cosa no ha
podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla
o ejecutarla.
Se dice que la interpelacin es contractual tcita porque hay un verdadero plazo no expresado, pero
que se desprende de la forma como las partes han convenido el cumplimiento, de manera que ste slo le es
til al acreedor en determinada oportunidad y no en otra. El dao aparece de manifiesto si as no se hace.
Los ejemplos son mltiples, y todos referidos a determinadas actividades, como sea el encargo de una
construccin por un industrial para una exposicin, que de nada servirla al acreedor si se le pretende entregar
una vez que ella ha transcurrido, etc.
Se ha resuelto que es cuestin de hecho determinar si el deudor cumpli cuando era oportuno.
En el contrato con prestaciones recprocas ninguna de las partes est en mora si la otra no cumple o
se allana a cumplir su propia obligacin del contrato no cumplido, de la que es una manifestacin.
Veremos este punto ms adelante, pero debe tenerse presente que el cumplimiento del acreedor en
el contrato bilateral es requisito de la mora del deudor, ya que el precepto seala que no la hay en caso
contrario.
Cumplidos los requisitos ya sealados, el deudor queda colocado en mora, y ella produce los siguientes
efectos principales:
El ya citado Art. 1.557 dispone que se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se
ha constituido en mora.
Qu significa la disposicin? La mora es un requisito para que nazca la obligacin de
indemnizacin, o debe cumplirse para que ella pueda exigirse? El profesor Fueyo sostiene que se deben los
perjuicios producidos antes de la mora, pero no pueden reclamarse sin ella.
En nuestro concepto parece forzoso distinguir los compensatorios de los moratorios.
Los primeros se habrn siempre producido antes de la constitucin de la mora por el solo
incumplimiento del deudor. Lo prueba as el Art. 1.672, segn el cual si la cosa perece por culpa o durante la
mora del deudor, la obligacin subsiste y vara de objeto: el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor. El precio de la cosa es evidentemente indemnizacin compensatoria.
Para los moratorios, aunque el punto dista de ser claro, es necesaria la mora para que ellos se
devenguen. As parece revelarlo el Art. 1.559, N. 1., en las obligaciones de dinero; en su inc. 1 exige la
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mora del deudor, y en el nmero sealado declara que si la deuda no devengaba intereses empiezan a
deberse los legales, esto es, comienzan con la mora.
En consecuencia, la mora suspende la exigibilidad de los perjuicios compensatorios, y da nacimiento
a los moratorios, nueva confirmacin de la errnea concepcin de la institucin de que adolece nuestro
Cdigo.
La mora agrava la responsabilidad del deudor, porque le hace responder, con ciertas limitaciones,
del caso fortuito.
Las normas legales que as lo declaran pueden sintetizarse en la siguiente forma:
3. El deudor de todos modos deber los perjuicios por la mora, como lo seala el Art. 1.672, esto es, los
moratorios.
4. El deudor a quien corresponde probar el caso fortuito deber tambin establecer que la obligacin se
hubiere visto expuesta igualmente al caso fortuito aun si se hubiere cumplido. Lo seala as el Art. 1.674: El
deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega.
Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habra perecido igualmente en poder del acreedor,
ser tambin obligado a probarlo.
Se va produciendo as un traspaso del onus probandi; por ejemplo, se debe la entrega de un
automvil y el acreedor la reclama, a l toca establecer la obligacin; el deudor contesta que el vehculo se
destruy por caso fortuito; a l corresponde probar ste- el acreedor replica que el caso fortuito ocurri
durante la mora del deudor, l debe acreditarla, y finalmente, si duplica el demandado que el automvil se
habra destruido igual en poder del acreedor, la demostracin de su aserto le corresponde.
III. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, pasa a ser del deudor.
Referencia.
Por regla general, de acuerdo al Art 1.550, en nuestra legislacin el riesgo del cuerpo cierto cuya
entrega se debe es del acreedor, salvo las excepciones, que examinaremos al analizar la teora del riesgo, entre
las que figura que el deudor est colocado en mora, en cuyo caso ser a cargo del deudor el riesgo de la
cosa, hasta su entrega.
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Prrafo 2.
La mora del acreedor
64. Concepto.
Las legislaciones por regla general no han reglamentado ni se han preocupado de las situaciones en
que la actuacin del acreedor sea o la causa nica del incumplimiento, haya contribuido a l, o a hacer ms
gravosos los perjuicios.
En materia extracontractual vimos que el juez puede rebajar la indemnizacin si la vctima se ha
expuesto imprudentemente al dao. En materia contractual no existe una norma igual, pero por aplicacin
de los principios generales debe llegarse a igual conclusin.
Los Cdigos se preocupaban especficamente de una situacin particular: la negativa del acreedor a
recibir el cumplimiento de la obligacin, y aun de ella referida slo a las obligaciones de entregar una especie
o cuerpo cierto. Es lo que tradicionalmente se ha llamado mora del acreedor o mora accipiendi, concepto
que hoy en da tiende a ampliarse, segn lo diremos.
Podemos reconocer una triple graduacin de la intervencin del acreedor en el incumplimiento:
1. Que ste se deba en todo o parte a dolo o culpa del acreedor.
Es decir, el acreedor intencionalmente o por negligencia ha hecho imposible el cumplimiento, o ha
provocado que ste no sea integro. En tal caso, desde luego debe considerarse al deudor exento de
responsabilidad por los daos sufridos por l, y adems podra cobrarle al acreedor los perjuicios que haya
sufrido por la accin culpable o dolosa de ste.
As ocurre, por ejemplo, en el contrato de transporte si hay vicios en la carga, el acarreador no
responde de la destruccin o deterioro de ella (Art. 2.015, inc. 2.), y adems tiene derecho al flete y al
resarcimiento de daos ocasionados por el vicio de la carga (Art. 2.018).
A la situacin en que la actuacin imputable del acreedor se une a la del deudor para provocar el
incumplimiento o cumplimiento imperfecto, ya nos referimos al compararla con la situacin
extracontractual.
2. Que el acreedor se niegue a recibir el cumplimiento, que segn hemos sealado es la nica situacin que
habitualmente se considera como mora del acreedor.
Como hemos dicho, el deudor tiene el derecho a cumplir y liberarse de su prestacin; as lo
destacamos al hablar del pago por consignacin.
Pero no debe confundirse, aunque estn muy relacionados, el pago por consignacin y la mora del
acreedor; cuando el deudor recurre al primero, paga, o sea, extingue la obligacin y se libera de ella; la mora
del acreedor no libera al deudor sino que disminuye su responsabilidad, segn lo veremos al examinar las
disposiciones de nuestro Cdigo.
En la mora del acreedor no juega la culpa o dolo de ste; basta que la negativa a recibir el pago haya
sido injustificada. Y ser as si el pago que se le ha ofrecido cumple todos los requisitos legales, y no obstante
el acreedor lo rechaza.
Se ha solido tambin confundir la mora del acreedor con la excepcin del contrato no cumplido; no
cabe la equivocacin, porque sta se aplica en los contratos bilaterales cuando el acreedor que demanda su
crdito, en cuanto deudor de la prestacin recproca, no ha cumplido o estado llano a cumplir sta. En la
mora accipiendi no hay incumplimiento del acreedor a una obligacin suya, sino que resistencia ilegtima al
cumplimiento del deudor.
3. Hay obligaciones que no pueden cumplirse sin la colaboracin del acreedor; es sta una situacin no
prevista expresamente por las legislaciones clsicas y la nuestra, pero que recogen los Cdigos modernos.
Por ejemplo, el acreedor debe concurrir al lugar en que debe hacerse el pago y por ello se ha fallado
que si ste, segn la convencin, deba cobrar en el domicilio del deudor y no prueba haberlo hecho, no hay
mora para el deudor. Agreg la sentencia que el acreedor debe hacer todo lo necesario segn el contrato o la
ley, a fin de que el deudor pueda cumplir sus obligaciones, y si no lo hace, el retardo le sera imputable a l y
no al deudor.
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En el contrato de promesa de celebrar un contrato es indispensable la cooperacin de ambas partes
para la celebracin del contrato definitivo. Es imposible que el prometiente contratante, en cuanto deudor,
cumpla si a su vez la contraparte, acreedora y deudora al mismo tiempo, no cumple su obligacin. Pero ello
ocurre porque ambas partes invisten el carcter recproco de deudor y acreedor, y lo que interesa es
determinar cul de los deudores cumpli todo lo necesario para la celebracin del contrato, y ste no se
efectu por la falta de cooperacin, que es un incumplimiento en s misma, de la contraparte. Esta ser la
morosa.
Ya decamos que nuestro Cdigo no ha hecho una reglamentacin completa de la mora del
acreedor, sino que se ha referido a ella en disposiciones aisladas.
Segn una sentencia de nuestros tribunales que estudia la institucin, se referiran a ella los Arts.
1.548, 1.552, 1.558, 1.604, 1.680 y 1130.
Hemos rechazado que el Art. 1.552 se refiera a la mora del acreedor en cuanto a tal; se trata de la
mora suya en cuanto deudor de la prestacin recproca.
En el Art. 1.558 indirectamente puede basarse la defensa del deudor en caso de mora del acreedor,
pues dicho precepto slo lo hace responsable de los perjuicios que son una consecuencia inmediata o directa
de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. Si hay mora del acreedor,
los, perjuicios derivan de la actuacin de ste.
El Art. 1.604 hace recaer sobre el acreedor las expensas de] pago por consignacin.
Son los Arts. 1.548, 1.680 y 1.827 los que se refieren directamente a la mora accipiendi, en la forma
limitada antes sealada.
De acuerdo al primero, el deudor de una especie o cuerpo cierto debe conservarla hasta la entrega,
so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir. Este precepto
habla de mora.
Segn el Art. 1.680 la destruccin de la cosa en poder del deudor, despus que ha sido ofrecida al
acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o
dolo. Aqu, en cambio, se ha hablado de retardo.
El Art. 1.827 es una aplicacin de los anteriores a la compraventa: si el comprador se constituye en
mora de recibir, abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo
vendido, y el vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya
responsable del dolo o culpa grave. La situacin es la misma prevista en el Art. 1.680 y el legislador volvi a
hablar de mora; la conclusin es obvia: para estos efectos mora y retardo es lo mismo, porque ya ha habido
actividad del deudor, que pretende cumplir. Esto tiene importancia para el problema que se ver a
continuacin.
No ha sealado el legislador cundo se produce la mora del acreedor; desde luego son requisitos
para ella que el deudor haya manifestado de algn modo al acreedor su intencin de pagarle, y adems es
necesario que el pago ofrecido cumpla todos los requisitos legales, y as no habr mora accipiendi si el
acreedor es incapaz o se le ha prohibido judicialmente recibir el pago, etc.
Pero en cuanto a la forma en que el deudor debe manifestar su intencin de pagarle al acreedor, se
han dado tres soluciones posibles:
1. Hay quienes sostienen que el legislador ha establecido un procedimiento para que el deudor cumpla su
obligacin ante la negativa del acreedor, y que es el pago por consignacin; si el legislador reglament
especficamente una forma de pago en caso de negativa del acreedor, es lgico concluir que cuando a ella se
recurra, ste quedar en mora. Ya hemos dicho que esta posicin es sumamente criticable, porque confunde
dos cosas: la consignacin es un pago, extingue la obligacin, mientras la mora del acreedor influye en la
responsabilidad del deudor.
57
2. Otra opinin que se ha sostenido es que ante el silencio del legislador cabe aplicar por analoga el N. 32
del Art. 1.551: en consecuencia, exigen un requerimiento judicial. Posicin tambin insostenible, porque las
solemnidades no se pueden aplicar analgicamente, por lo que se dir a continuacin, y porque finalmente
destacamos en el nmero anterior que para el acreedor mora y retardo es lo mismo.
3. La opinin que cuenta con ms adeptos en la doctrina, como Claro Solar, Alessandri y Fueyo, y
jurisprudencia es que basta cualquier ofrecimiento del deudor, aun extrajudicial, para colocar en mora al
acreedor, ya que el Art. 1.680 habla: despus que (la especie o cuerpo cierto) ha sido ofrecida al acreedor,
y no exige ninguna calidad especial a la notificacin.
Captulo III
JUICIO INDEMNIZATORIO Y AVALUACIN DE
PERJUICIOS
68. Enunciacin.
SECCIN PRIMERA
LA ACCIN DE PERJUICIOS
La pretensin del acreedor de cobrar perjuicios se rige en general por las mismas reglas que en
materia extracontractual. Nos remitimos a lo dicho oportunamente, con las salvedades que mencionamos:
1. Prescripcin;
2. Competencia y procedimiento;
3. Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizacin, y
4. Determinacin de los perjuicios.
Esto ltimo lo trataremos en la seccin que sigue, como avaluacin de ellos; en los nmeros que
continan veremos los otros tres aspectos en que difiere la accin de perjuicios contractual de la proveniente
de los hechos ilcitos.
I. Prescripcin.
3
En este punto seguiremos lo expuesto por Patricia Lpez en su texto La Indemnizacin Compensatoria por
Incumplimiento en los Contratos Bilaterales como remedio autnomo en el Derecho Civil chileno, disponible
en la Revista Chilena de Derecho Privado, N15, p. 65, ao 2010.
59
resolver el contrato, de modo que existira una vinculacin o relacin de causa-efecto, ya no entre la
resolucin (causa) y la indemnizacin de perjuicios (efecto), sino que esta ltima sera la causa y
aqulla el efecto. As lo ha sealado, por ejemplo, Carlos Pizarro, quien indica que no parece
razonable sostener la dependencia de la accin indemnizatoria respecto de la accin de resolucin o
cumplimiento forzado, toda vez que si el acreedor manifiesta su voluntad de solicitar indemnizacin
de perjuicios se desprende tcitamente que est demandando el trmino de la relacin contractual.
Una revisin de la jurisprudencia nacional revela que esta tesis fue acogida en el caso Barthet con
Payne, en el caso Barrios con Roz y en el caso Virgilio y otros con Schiavetti y hermanos.
Sin embargo, si bien es cierto que el inters del acreedor se satisface con la sola
indemnizacin de perjuicios, los tribunales, a fin de poner trmino a la relacin contractual, deben
declarar la resolucin del contrato, lo que indefectiblemente desvanece la autonoma de la
indemnizacin de perjuicios, toda vez que ella no procedera como nico remedio. De all que esta
forma de entender la autonoma de la accin indemnizatoria no parezca adecuada.
Un segundo enfoque para abordar dicha autonoma, consiste en sostener que el acreedor
opta por demandar directamente la indemnizacin de los perjuicios derivados del incumplimiento
del contrato, con el slo propsito de alcanzar la indemnizacin plena. El acreedor no podra ob-
tener tal indemnizacin si demandara el cumplimiento forzado pues no existiran perjuicios por
incumplimiento compensatorio o la resolucin dado que en este caso la indemnizacin tendra el
carcter de complementaria, de modo que no abarcara todos los perjuicios derivados del
incumplimiento.
As las cosas, el ejercicio de la accin indemnizatoria implica la renuncia al cumplimiento
forzado o a la resolucin del contrato. La indemnizacin se presenta entonces como un remedio
autnomo, cualquiera sea la forma en que se ejecute la obligacin; la nica diferencia es el efecto
inmediato derivado de la indemnizacin, toda vez que si se trata de un contrato de tracto sucesivo
permite al acreedor seguir vinculado jurdicamente al deudor, una vez que ste le indemnice los
perjuicios; y si el contrato es de ejecucin instantnea o ejecucin diferida conlleva la extincin del
contrato efecto que el acreedor ha asumido y, por consiguiente, le resulta irrelevante. Ntese que
tal extincin del contrato no equivale a la resolucin, dado que si as fuera la indemnizacin de
perjuicios sera complementaria y no plena. sta es, por tanto, la forma correcta de entender la
autonoma indemnizatoria por incumplimiento de un contrato bilateral.
De acuerdo al Art 173 del C.P.C. la especie y monto de los perjuicios pueden ser fijados en el
mismo juicio en que se establezca la obligacin de indemnizarlos, pero puede tambin reservarse su
discusin para la ejecucin del fallo o en juicio diverso, siempre que a lo menos estn acreditadas las bases
que deben servir para su liquidacin. Una jurisprudencia reiterada de los tribunales, aunque bastante
discutible al no hacer distincin expresa el Art. 173 CPC, ha declarado que esta disposicin no se aplica en
materia extracontractual, donde, en consecuencia, tanto las bases, la especie y el monto de los perjuicios
deben quedar fijados en el mismo juicio en que se discute la procedencia de la indemnizacin, y no puede
reservarse parte alguna para la ejecucin u otro juicio.
Si hay varios deudores e incumplimiento imputable, nace el problema de determinar quin est
obligado a pagar los perjuicios, y en consecuencia es legitimado pasivo en el juicio indemnizatorio.
Dicho de otra manera, si la obligacin indemnizatoria es conjunta, solidaria o indivisible.
Es necesario efectuar varios distingos, primero que nada si el incumplimiento se debe al hecho o
culpa de uno de los deudores, o de dos o ms de ellos, y en este ltimo caso, entre la culpa grave y el dolo
por un lado y las otras clases de culpa por el otro.
1. El ms general de todos es el N3 del Art. 1.526, establecido como una indivisin de pago, o excepcin a
la divisibilidad; segn l, aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el
cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.
El precepto no distingue si la obligacin es conjunta, solidaria o indivisible, pero para algunos
aspectos de stas hay disposiciones especiales;
2. En efecto, en la solidaridad, el Art. 1.521 se pone en el caso de que la cosa debida perezca por culpa de
uno de los deudores solidarios, y distingue, segn sabemos, entre el precio que se debe solidariamente por
todos los codeudores, y la indemnizacin por la que responde nicamente el culpable. Hay aqu una
excepcin al principio general en cuanto al precio (indemnizacin compensatoria) en que se mantiene la
solidaridad;
3. En cambio, en la indivisibilidad impera la regla general en todo su poder, porque, segn el inc. 2 del Art.
1.533, si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligacin indivisible se ha hecho imposible el
cumplimiento de ella, se slo ser responsable de todos los perjuicios.
Y el Art. 1.534 se pone en otro caso de incumplimiento: el de una obligacin de hacer que deba
efectuarse en comn por dos o ms codeudores: si el uno est pronto a cumplirla y el otro la rehsa o
retarda, ste slo ser responsable de los perjuicios que de la enajenacin o retardo del hecho resultaren al
acreedor.
Todos estos preceptos que se ponen en casos especiales de incumplimiento y la regla general del
Art. 1.526, N. 3, confirman que nicamente responde de los perjuicios del incumplimiento el deudor
doloso o culpable, con la excepcin ya sealada del precio de la cosa en la solidaridad, y otra que
estudiaremos ms adelante en la clusula penal.
De acuerdo al Art. 1.540, por regla general, slo el deudor infractor responde por su cuota en la
pena, y los dems no tienen responsabilidad alguna- es decir, hasta ah se mantiene la regla general. La
excepcin est en los incs. 2 y 3: si la clusula penal va anexa a una obligacin indivisible o ha sido puesta
con la intencin expresa de que no pueda ejecutarse parcialmente el pago, puede exigirse toda la pena al
infractor o a los dems su parte o cuota en la pena. Es decir, quedan afectos a una parte de la pena (sin
perjuicio de su derecho a repetir contra el culpable).
61
En los dems casos de infraccin, esto es, si no hay dolo ni culpa grave, la obligacin de indemnizar
los perjuicios es simplemente conjunta, ya sea que la obligacin incumplida tenga este carcter, o bien sea
solidaria o indivisible.
Nos basamos para pensar as en lo dispuesto en el inc. 1 del Art. 1.533 en las obligaciones
indivisibles: es divisible la accin de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado
la obligacin indivisible: ninguno de los acreedores puede intentarla y ninguno de los deudores est sujeto a
ella, sino en la parte que le quepa.
Pues bien, si siendo indivisible la obligacin infringida, la indemnizacin es conjunta entre los
deudores infractores, con mayor razn si la obligacin es divisible responder cada cual nicamente por su
cuota.
A mayor abundamiento, si el legislador lo dijo expresamente en el caso del dolo (que incluye la
culpa grave), es porque la solucin es la contraria en los dems casos.
Las excepciones a este principio son las ya sealadas, para el caso del hecho o culpa de uno de los
deudores: el precio en la solidaridad (Art. 1.526) y en la clusula penal, si la obligacin es indivisible o ha sido
puesta la pena con la intencin de que no pueda cumplirse por parcialidades.
SECCIN SEGUNDA
AVALUACIN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS
70. Concepto.
Como dejamos sealado, los perjuicios pueden determinarse de tres maneras: por las partes de
comn acuerdo, producidos ya los perjuicios, o previamente mediante una clusula penal, por la justicia o
disposicin legal que los fije.
La determinacin de los perjuicios supone tres operaciones:
2. La segunda es determinar qu perjuicios son indemnizable, dentro de las varias categoras que hay de
ellos, y
3. Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar, operacin totalmente
prudencial de acuerdo a la prueba rendida.
Estas dos ltimas etapas existen slo en la avaluacin judicial; en efecto, veremos que en la clusula
penal se ha fijado de antemano por las partes el monto a pagarse por la infraccin, de manera que
establecida sta no hay discusin posible sobre la existencia, naturaleza y monto de los perjuicios.
Tampoco en la legal se discute si ha habido perjuicios, cules son ellos, sino que el tribunal se
limitar, establecida la procedencia de la indemnizacin, a aplicar la tasa que corresponde de intereses, segn
la ley.
Jurdicamente hablando, la regla general es la avaluacin judicial; la legal slo tiene lugar en las
obligaciones de dinero, y la convencional, si se ha estipulado clusula penal; en todo otro caso, si las partes
no componen entre s la indemnizacin, corresponde al juez avaluar los perjuicios, de acuerdo a las normas
que la ley ha fijado y la prueba que las partes le suministren.
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1. Perjuicios compensatorios y moratorios, que corresponden a igual clasificacin de la indemnizacin
misma;
2. Perjuicios ciertos y eventuales, siendo indemnizables nicamente los primeros: lo cual no excluye a los
daos futuros, siempre que sean ciertos;
3. Perjuicios directos e indirectos, de los cuales slo se indemnizan los primeros;
4. Daos materiales y morales;
5. Dao emergente y lucro cesante, y
6. Perjuicios previstos e imprevistos.
Slo a estas ltimas tres categoras nos referiremos especialmente; nada debemos insistir en las
dems. Trataremos igualmente la modificacin de las reglas legales por la voluntad de las partes, la doctrina
de la reparacin integral y otros aspectos de inters de la avaluacin judicial.
Dice el Art. 1.556: ,La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante,
ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse
retardado el cumplimiento.
Exceptundose los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.
De manera que por regla general ambos perjuicios son igualmente indemnizables, pero la ley no ha
definido uno y otro.
La distincin entre ambos deriva de que el dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo
que sufre el patrimonio del deudor. Se ha fallado que el dao emergente es la privacin que sufre el acreedor
al no incorporar a su patrimonio el objeto de la obligacin, o bien como un empobrecimiento efectivo de la
persona a quien se indemniza. Equivale, en consecuencia, al enriquecimiento que habra reportado al
acreedor por el cumplimiento mismo, representado hasta entonces por el crdito.
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Por su parte, el lucro cesante se define como la utilidad que deja de percibir el acreedor por el
incumplimiento o cumplimiento tardo de la obligacin. Se ha fallado que el lucro cesante es la privacin de
las ganancias que podra obtener el acreedor de la prestacin una vez incorporada sta a su patrimonio,
mediante el cumplimiento efectivo de la obligacin. Se han calificado de lucro cesante indemnizable las
remuneraciones de un empleado si no se le hubiere puesto trmino intempestivamente a sus servicios, lo que
un administrador de un fundo dej de percibir por no haber sido reincorporado como se deba, segn sus
aptitudes y la remuneracin que deba pagrsele, lo que un abogado dej de percibir por la revocacin de su
patrocinio en un contrato de iguala, la diferencia de precio de unas mercaderas entre lo estipulado y el
precio actual, y en caso de trmino anticipado de un arrendamiento, la renta de arriendo por el tiempo que
le faltaba al contrato para expirar. Finalmente, digamos que una sentencia ha equiparado la indemnizacin
moratoria al lucro cesante; en general coinciden, pero no son una misma cosa. (Ver caso 6-A en el anexo).
Un ejemplo que permite distinguirlos es clsico en la materia: se contrata a una compaa extranjera
para una representacin en nuestro pas, que posteriormente cancela el viaje. El dao emergente es la
totalidad de los gastos en que incurri el empresario por contratacin de un teatro, reservas de pasajes,
propaganda, etc., y el lucro cesante, lo que habra ganado con la venta de entradas.
El lucro cesante suele resultar difcil de probar, porque no olvidemos que el dao debe ser cierto, y
en el lucro cesante siempre se le alega un hecho que pudo haber pasado o no, una hiptesis de ganancia;
queda entregado enteramente al criterio del juez apreciarlo, considerando siempre lo que normalmente
habra ocurrido. Por ello se ha resuelto que deben proporcionarse al tribunal antecedentes ms o menos
ciertos que permitan determinar la ganancia probable, y que si no es posible establecerlos por medio de una
regulacin precisa, deben determinarse equitativamente. Por ello se ha rechazado la indemnizacin de lo que
el demandante podra haber ganado desarrollando otra actividad. La verdad es que la determinacin de los
perjuicios es siempre un problema muy relativo, y queda entregado un poco a la casustica.
El lucro cesante puede ser excluido, segn decamos, por la ley, como lo seala expresamente el Art.
1.556, o por la voluntad de las partes, segn se ha resuelto por los tribunales.
Un caso en que la ley limita la indemnizacin al dao emergente lo encontramos en el
arrendamiento cuando el arrendatario es privado o turbado en el goce de la cosa por hechos que el
arrendador no poda saber (Arts. 1.930, 1.932 y 1.933).
La mayora de los autores sealan que sta es una divisin de los perjuicios directos, pues el Art.
1.558, tras sealar que de no mediar dolo slo se responde de los perjuicios previstos, agrega que
habindolo, se responde de todos los que sean una consecuencia inmediata o directa del incumplimiento, o
sea, de todos los directos. Lo que pasa es que los indirectos se indemnizan en un solo caso: si las partes lo
han estipulado, y si bien normalmente entonces sern imprevistos, porque precisamente no tienen por causa
el incumplimiento, las partes pueden haberlos previsto expresamente.
De acuerdo al Art. 1.558, perjuicios previstos son los que se previeron o pudieron preverse al
tiempo del contrato; imprevistos sern, pues. los que no estn en dicha situacin.
En la jurisprudencia italiana hay un caso clebre: un comerciante compr una partida de castaas
para venderlas en El Cairo, donde obtendra un precio extraordinario; como no se le entregaron
oportunamente, pretendi cobrar como lucro cesante la diferencia de precio que habra obtenido en la
venta- los tribunales aceptaron nicamente la ganancia que haba obtenido en Italia misma, porque la otra no
era previsible ni haba sido prevista al tiempo del contrato. Otro ejemplo que tambin es clsico es el de una
persona que viaja con un maletn con objetos valiosos y es hurtado por un empleado de la empresa. El robo
del maletn es perjuicio previsto, pero no el valor anormal de los objetos, porque est totalmente al margen
de la previsin de la empresa que una persona traslade cosas preciosas sin avisarle para que se tomen las
precauciones correspondientes.
Como puede apreciarse, al igual que ocurre con el dao emergente y el lucro cesante es cuestin de
las circunstancias de cada caso determinar si los perjuicios son previstos o imprevistos, y queda mucho
64
entregado al criterio del tribunal apreciarlos4; por ello se ha fallado que es cuestin de hecho determinar si
los perjuicios tienen una u otra calidad.
De acuerdo al inc. 1 del Art. 1.558, en principio, el deudor slo responde de los perjuicios previstos,
y de los imprevistos nicamente en dos casos: cuando hay dolo (que incluye la culpa grave), y cuando as se
ha estipulado. Esto ltimo est expresamente declarado en el inc. final del precepto, y lo destacaremos en el
numero siguiente.
El juez slo podr aceptar la indemnizacin de los perjuicios que la ley ha sealado como
indemnizables, pero las disposiciones correspondientes deben estimarse como meramente supletorias de la
voluntad de las partes.
Como decamos, el inc. final del Art. 1.558, que contempla la divisin de los perjuicios en directos e
indirectos, previstos e imprevistos, lo seala expresamente: las estipulaciones de los contratantes podrn
modificar estas reglas.
Pero igualmente las partes podran convenir no slo que se indemnicen los perjuicios indirectos y
los imprevistos, aunque no haya dolo o culpa grave, sino cualquier otra estipulacin, como que no se
indemnice el lucro cesante, que se reparen los daos meramente morales, y aun los inciertos, etc. No debe
olvidarse que las partes han podido prefijar los perjuicios de antemano mediante una clusula penal; y
eliminar toda responsabilidad con ciertas limitaciones. Con mayor razn podrn alterar como estimen
conveniente las normas legales.
La avaluacin judicial debe hacerse con criterio subjetivo, considerando la situacin especfica del
acreedor; el dao por l experimentado, sin comparacin al que hubiere sufrido un tipo ideal en iguales
circunstancias, que es la nocin con que se determina la culpa del deudor.
En consecuencia, la indemnizacin no puede ser objeto de ganancia para el acreedor, y por ello si el
incumplimiento junto a los perjuicios le ha producido beneficios, unos y otros deben compensarse.
Se ha resuelto que la fijacin del monto de los perjuicios es cuestin de hecho, pero la calificacin
de los fundamentos jurdicos de la accin de perjuicios es de derecho.
Finalmente, debe tenerse presente lo expresado en materia extracontractual, con las variantes
propias del caso, en cuanto a la reparacin del dao, a la variacin y revisin del mismo.
SECCIN TERCERA
AVALUACIN LEGAL DE LOS PERJUICIOS
A la avaluacin legal de perjuicios se refiere el Art. 1.559, cuyo inc. 1. comienza por decir: si la
obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicio por la mora est sujeta a las
reglas siguientes, y procede a sealar las cuatro que estudiaremos en esta seccin.
La avaluacin legal, conforme a esto, se limita a las obligaciones de dinero, a ninguna otra clase de
ellas, y la razn es doble:
4
Se ha resuelto al respecto que es perjuicio previsto la diferencia entre la renta de arriendo estipulada en el contrato que fue
declarado terminado, y la que el arrendador cobr al nuevo arrendatario. As mismo, se ha estimado que son perjuicios
imprevistos los derivados del objeto a que pensaba destinar el comprador el automvil comprado, si el vendedor ignoraba esta
circunstancia; que el mayor valor que adquiera la cosa vendida que no se entreg al comprador es perjuicio previsto; A la
inversa del anterior, que no lo es el mayor valor que haya adquirido un predio entre el momento de la subasta indebidamente
provocada y la demanda indemnizatoria, si no se ha probado que la demandada estuvo en situacin de prever ese mayor valor;
Que no son perjuicios previstos los que pueden causarse en los dems bienes del acreedor.
65
1. En estas obligaciones el perjuicio por el incumplimiento es evidente, dados los mltiples usos que el
dinero tiene; cuando menos el dinero es generador de intereses, y por esto el legislador, al reglamentar la
indemnizacin, la ha traducido en el pago de ellos al acreedor. En consecuencia, si el acreedor se conforma
con cobrar intereses, no tendr ninguno de los inconvenientes de la avaluacin judicial, que destacamos en la
seccin anterior, y
2. Porque, como ya lo habamos advertido, en las obligaciones de dinero no existe indemnizacin
compensatoria, por la razn de que sta es justamente la suma de dinero que equivale al cumplimiento
ntegro de la obligacin. Si una persona debe dinero y no lo paga, el acreedor lo ejecutar, embargar bienes
suyos suficientes, los sacar a remate y se pagar con el producto de la subasta. Esto es, se pagar en dinero,
cumplindose la obligacin misma forzadamente.
En lo dems, fuera de las reglas especiales que estudiaremos y que fundamentalmente tienden a fijar
el monto de la indemnizacin en una determinada tasa de intereses, y a liberar al acreedor de la prueba de los
perjuicios si limita su cobro a ellos, se aplican las reglas generales, y por ello, aunque se ha discutido en
contrario, el deudor debe ser colocado en mora, el incumplimiento ha de ser imputable, y en general es
necesario que concurran todos los requisitos ya estudiados.
Como decamos en su momento, se ha discutido largamente ante los tribunales si para la mora del
deudor es necesario que la deuda sea lquida y determinada, criterio este ltimo muy favorable al deudor,
sobre todo cuando hay inflacin aguda, en que los intereses a veces no alcanzan ni a emparejar la
desvalorizacin monetaria.
Por ello es que se ha resuelto que si la cantidad de dinero a pagar se determina en fallo declarativo,
incluyendo si la obligacin es de indemnizar al acreedor, slo se deben intereses desde que queda
ejecutoriada la sentencia.
Las reglas de avaluacin contenidas en el Art. 1.559 pueden sintetizarse as:
1. Si las partes han estipulado intereses para la obligacin no cumplida, y son superiores a los legales, se
continan devengando los mismos intereses convenidos;
2. Si no hay intereses convenidos, o los estipulados son inferiores a los legales, que segn sabemos son hoy
en da los corrientes, comienzan a deberse estos ltimos, y
3. Las dos reglas anteriores sufren excepciones en los casos en que las partes hayan estipulado intereses por
la mora, y en los que la ley ordena el pago de otros intereses en lugar de los legales. Se ha prestado a
discusiones en los tribunales si stos, dado que la ley es la que fija desde cundo y cules intereses se deben,
estn facultados para ordenarlos pagar en forma diferente a la pedida en la demanda.
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La jurisprudencia est dividida: ha dicho que pueden mandarse pagar otros y desde distinta fecha a
la pedida. En otros casos se ha tomado la postura inversa.
Dice la regla 2a del Art. 1.559: el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo
cobra intereses; basta el hecho del retardo.
Esto es, el acreedor si se conforma con los intereses, nada debe probar, la ley presume que se es el
perjuicio sufrido, y no admite prueba alguna en el contrario para desvirtuarlo.
Sin embargo, la redaccin de la regla ha dado origen a un doble problema de interpretacin:
La regla 3a del Art. 1.559 al sealar que los intereses atrasados no producen a su vez, intereses,
apuntara en el sentido de prohibir esta figura.
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IV. Rentas, cnones y pensiones peridicas.
De acuerdo al N 4 del precepto en estudio, la regla anterior se aplica a toda especie de rentas,
cnones y pensiones peridicas. La regla es la de que los intereses no producen intereses tampoco entonces
aunque el deudor est en mora, los generarn las rentas, cnones y pensiones peridicas.
Segn esto, las rentas de arrendamiento que se adeuden no producen intereses.
Tal como ocurre con la avaluacin judicial, las reglas del Art. 1.559 suplen la convencin, de manera
que las partes pueden libremente alterarlas, fijando los intereses que se adeudarn en caso de mora o simple
retardo mediante una clusula penal que no tiene otro lmite que el mximo que la ley permite estipular
como intereses. Podran tambin convenir que se indemnice toda clase de perjuicios, evitndose el acreedor
la discusin antes sealada. Tampoco hay inconveniente para que sealen que en caso de mora o simple
retardo la deuda se reajuste hasta su pago, segn algn ndice.
Igualmente, pueden las partes convenir en que las rentas, cnones y pensiones peridicos atrasados
devenguen intereses, as lo acept la Corte Suprema en un caso de rentas de arrendamiento.
Tambin de acuerdo a la Ley N. 18.010 de 27 de junio de 1981, es posible estipular que los
intereses atrasados devenguen a su turno nuevos intereses.
SECCIN CUARTA
LA CLUSULA PENAL
A la clusula penal se refiere el Cdigo en el Ttulo 11 del Libro 49, Arts. 1.535 a 1.544, como una
categora particular de obligaciones: De las obligaciones con clusula penal.
En sealar la convencin que pasamos a estudiar como una clase aparte de obligaciones acompaan
a nuestro Cdigo la mayora de las legislaciones- en cambio, en los autores es corriente, desde Zacharie a
nuestros das, tratar de ella a propsito de la avaluacin de los perjuicios.
La verdad es que ambas posiciones admiten defensa, porque si en la clusula penal hay una
avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios, como luego lo veremos, la institucin excede en
mucho a tan estrecho marco.
Prrafo 1.
Concepto y caracteres
75. Concepto.
Hemos dicho que la regulacin de la indemnizacin no tiene por qu forzosamente someterse a los
tribunales; bien pueden las partes convenirla, tanto una vez producido el incumplimiento, como antes de l y
en previsin de que acontezca, mediante una clusula penal.
Se la suele definir como la avaluacin convencional y anticipada de perjuicios que hacen las partes,
definicin que peca por considerar slo el aspecto indemnizatorio de la estipulacin sin detenerse en otro
que es tan importante como ste: su calidad de caucin.
Ms completa es, pues, la definicin del propio Cdigo en su Art. 1.535: es aquella en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer
algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal.
A la clusula penal se le sealan tres funciones, de las cuales las dos primeras son indiscutidas, no
as la ltima. Son ellas, dicho a modo de enunciacin:
1. En la avaluacin judicial y legal los perjuicios se reparan en dinero; en la clusula penal puede contraerse
una obligacin de dar, como por ejemplo comprometerse a entregar un vehculo en caso de incumplimiento;
de hacer, como si al dar en mutuo una cierta cantidad a un pintor, ste se obliga en caso de incumplimiento a
pintar un cuadro- y aunque el Art. 1.535 no lo diga expresamente, no habra inconveniente para que fuera
una abstencin lo prometido para el caso de no cumplirse la obligacin principal, y
2. El acreedor tiene derecho a cobrar la pena, aun cuando realmente no haya habido perjuicios; no necesita
acreditarlos, ni tampoco el deudor puede eximirse de ella, alegando que no los hubo. As lo dispone el Art.
1.542, de modo que en definitiva bien puede ocurrir que el deudor sea obligado a pagar la pena, aun cuando
el acreedor ningn perjuicio haya sufrido, o, al contrario, haya resultado beneficiado. Pero si as no fuera, la
clusula penal perdera gran parte de su eficacia indemnizatoria, pasando a ser una mera inversin del onus
probandi en materia de perjuicios, y no podra desempearse como caucin, carcter que destacamos en el
nmero siguiente.
Varias veces hemos destacado el indiscutible carcter de caucin personal de la clusula penal; la
seguridad que otorga es meramente psicolgica: el deudor, ante el evento de verse obligado a pagar una
pena, que puede ser considerable, para el caso de no cumplir su deuda, se sentir ms forzado a pagarla
buenamente que en aquellas en las cuales podr discutir judicialmente cada uno de los posibles aspectos de
los perjuicios.
En tal sentido la mayor eficacia de la clusula penal depende de su monto, y a fin de evitar los
excesos a que puede llegarse por esta va, se contempla la reduccin por lesin (clusula penal enorme).
Este carcter de caucin de la clusula penal era an ms acentuado en el derecho romano, donde a
las obligaciones que no daban accin se les otorgaba mediante una clusula penal, algo como lo que ocurre
ahora con la clusula penal constituida por un tercero para caucionar una obligacin natural.
En la disposicin que a esto se refiere (Art. 1.472) queda muy en claro que el Cdigo considera la
clusula penal como caucin personal, pues valida las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales
constituidas por terceros para la seguridad de las obligaciones naturales; punto que confirma, adems, la
propia definicin del Art. 1.535, que la considera destinada a asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal.
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En virtud de este carcter de caucin de la clusula penal pueden explicarse diversas soluciones de
la ley, y que, mirndola nicamente como indemnizacin de perjuicios, carecen de justificacin. Desde luego,
ya sealada que puedan cobrarse perjuicios, aunque no los haya.
Pero puede irse ms lejos an, y por estipulacin expresa de las partes, segn veremos, al acreedor
le es posible cobrar tanto la obligacin principal como la pena, y, por otro convenio tambin expreso, la
pena y la indemnizacin ordinaria de perjuicios; todo ello sera inexplicable si se trata de una mera avaluacin
convencional de los daos.
Como caucin la clusula penal es personal, y no pasa a ser real, aun cuando consista en dar una
especie o cuerpo cierto; en consecuencia, si el deudor o el que constituy la pena enajenan el bien que se
obligaron a dar, el acreedor carece de derecho de persecucin de la cosa en manos del adquirente.
El Cdigo en la propia definicin califica de pena a la clusula penal y en muchos contratos suele
hablarse de multa.
Ello ha hecho sostener a algunos que en la clusula penal, adems de una caucin y una
indemnizacin de perjuicios, hay una pena civil, de aquellas que la ley faculta a los particulares para imponer.
Es indudable el carcter sancionador de la pena, comn por lo dems a toda indemnizacin de
perjuicios, pero no parece necesario recurrir a la calificacin de pena, porque tiende fundamentalmente a que
la obligacin se cumpla en naturaleza, o por equivalencia.
En su momento hemos sealado semejanzas y diferencias de la clusula penal con las obligaciones
alternativas y facultativas, y las clusulas limitativas de la responsabilidad.
Veremos ahora sus relaciones con la fianza, arras y astreintes.
1. Fianza.
La clusula penal, cuando es constituida por un tercero, se asemeja mucho a la fianza en que
tambin alguien ajeno a la deuda responde en caso de incumplimiento del deudor principal. Se diferencian
en que la primera puede consistir en dar, hacer o no hacer algo, cualquiera que sea la obligacin principal,
mientras la fianza slo se refiere a obligaciones de dinero (Art. 2.343); adems, el fiador no puede obligarse
en trminos ms gravosos que el deudor principal, mientras la pena no tiene ms lmite que la lesin. En un
caso, se discuti ante nuestros tribunales el carcter de clusula penal de la obligacin de un tercero de pagar
una cierta suma como fiador y codeudor solidario, en caso de no entregar el deudor principal un cuerpo
cierto debido.
2. Las arras.
El legislador se refiri a ellas en los Arts. 1.803 a 1.805, en la compraventa. De acuerdo a ellos en las
arras se da una cosa con el fin de constituir una seguridad de la celebracin o ejecucin del contrato, o como
parte de precio o seal de quedar convenidos.
En este ltimo caso, la venta queda perfecta, salvo que ella requiere escritura pblica. Si no se han
utilizado tales expresiones, las arras dan derecho a retractarse de la celebracin de la compraventa, el que ha
dado las arras, perdindolas; y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas.
Hay una gran semejanza con la clusula penal, pero con algunas diferencias: las arras garantizan la
celebracin del contrato y no el cumplimiento de la obligacin contrada; pero fundamentalmente en las
arras hay una entrega actual de dinero u otra cosa, mientras en la clusula penal la entrega deber hacerse en
caso de incumplimiento. Un fallo resolvi que constitua clusula penal el depsito de una suma en manos
del acreedor para garantizar el fiel cumplimiento de un contrato. Pareca ms bien arras.
3. La astreinte.
Es una interesante institucin, creacin de la jurisprudencia francesa, que Mazeaud define como
una condena pecuniaria pronunciada por el juez, que tiene por objeto vencer la resistencia de un deudor
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recalcitrante, y llevarlo a cumplir una resolucin judicial. El juez une a su resolucin una astreinte o
conminacin de tanto por da o por mes de retraso.
La astreinte no tiene por objeto indemnizar los perjuicios al acreedor; es una medida coactiva sobre
los bienes del deudor vencido, y tiende a presionarlo, como un verdadero apremio patrimonial, a cumplir la
sentencia. El deudor se ve constreido a cumplir para eludir el pago de la astreinte, y en tal sentido es muy
til en aquellas obligaciones que no pueden hacerse cumplir forzadamente, incluso porque las autoridades
niegan el otorgamiento de la fuerza pblica, como sola ocurrir con los lanzamientos.
No es procedente en nuestro pas, donde nadie ha facultado, a los tribunales para ello, pero su
conveniencia es clara. En todo caso, su diferencia con la clusula penal es obvia: no la convienen las partes, y
no tiene finalidad indemnizatoria sino conminatoria.
Adems de los ya sealados de constituir una caucin y una avaluacin anticipada de los perjuicios,
y discutiblemente una penal civil, la clusula penal es consensual, condicional (o eventual) y accesoria.
1. Consensualismo.
La ley no ha exigido solemnidades de ninguna especie para la clusula penal, aunque naturalmente le
rigen las limitaciones para la prueba testimonial.
Se considera, eso s, que si la pena se refiere a bienes races o derechos reales constituidos en ellos,
deber constar por escritura pblica.
2. Condicional.
En efecto, el derecho del acreedor a cobrar la pena depende de un hecho futuro e incierto: el
incumplimiento del deudor; pero como es esencial para ella, se ha resuelto que es eventual.
3. Accesoriedad.
Como caucin que es, la clusula penal accede a una obligacin principal que garantiza. No puede
existir clusula penal sin ella.
Esta obligacin puede ser incluso natural, siempre que la pena se la imponga un tercero.
Como consecuencia de su carcter accesorio, la clusula penal se extingue conjuntamente con la
obligacin principal, segn lo diremos en el nmero siguiente, y ser divisible o indivisible, segn lo sea la
obligacin a que accede, como lo estudiaremos en el prrafo que luego sigue.
Como toda obligacin accesoria, la clusula penal puede extinguirse por va principal o accesoria.
En el primer caso, es la clusula penal la que se extingue, pero la obligacin principal subsiste; as
ocurrir si se anula judicialmente la pena, o consiste en la entrega de una especie o cuerpo cierto que perece,
etc.
En cambio, extinguida la obligacin principal, con ella termina la clusula penal. En consecuencia,
por ejemplo, prescribir conjuntamente con la obligacin principal de acuerdo al Art. 2.516.
El legislador se preocup expresamente de la nulidad en el inc. 1. del Art. 1.536: la nulidad de la
obligacin principal acarrea la de la clusula penal, pero la nulidad de sta no acarrea la de la obligacin
principal. Por ello se ha fallado que siendo nula una promesa de venta, igualmente lo es la clusula penal
pactada para el caso de no cumplirse.
En los incisos 2 y 3 estableci dos excepciones a este principio, que ya sealamos que no eran
verdaderamente tales, referentes a la promesa del hecho ajeno y la estipulacin en favor de otro,
respectivamente.
En cambio, aplica el principio el Art. 1.701, segn el cual la falta de instrumento pblico exigido por
la ley como solemnidad, no puede suplirse por otros medios de prueba y se mirarn -agrega el precepto-
como no ejecutados o celebrados los actos y contratos contenidos en ellos, aun cuando se prometa
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reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal. Esta clusula no tendr
efecto alguno.
Hasta cierto punto, hay excepcin al principio sealado en los esponsales que no producen
obligacin alguna, y en consecuencia tampoco facultan para exigir la multa que se haya estipulado, pero ella
puede retenerse si se ha pagado.
Prrafo 2.
Efectos de la clusula penal
82. Enunciacin.
Para que el acreedor quede en situacin de cobrar la pena estipulada, es necesario que se cumplan
todos los requisitos ya estudiados para la indemnizacin ordinaria, pero no importa que no haya perjuicios.
En consecuencia:
1. Debe haber incumplimiento imputable al deudor. Rige todo lo dicho para este requisito en el estudio de
la indemnizacin normal de perjuicios, de donde derivan los casos en que el deudor es responsable y cuando
no lo es.
Se ha pretendido infundadamente, sin embargo, que el deudor responderla de la pena aun en caso
fortuito, porque el Art. 1.542 declara que habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere
estipulado...
Semejante interpretacin es insostenible, porque, segn veremos en seguida, el precepto es tan
rotundo para significar que la pena puede cobrarse aunque no haya perjuicios; tambin veremos a
continuacin que el legislador exige la mora del deudor para que haya lugar a la pena, y ella supone la
imputabilidad del incumplimiento, finalmente, el caso fortuito extingue la obligacin principal por prdida
de la cosa debida, como dice nuestro Cdigo, y la extincin de la obligacin principal acarrea la de la pena.
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Lo que ha dado origen a la deuda es que el Art. 1.538, inc. 1, comienza diciendo: hyase o no
estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la
pena sino cuando se ha constituido en mora.
La sola lectura del precepto da a entender que debe siempre interpelarse judicialmente al deudor,
pero la verdad es que se trata de un error en la elaboracin del Cdigo. En efecto, el Proyecto de 1853 no
aceptaba el principio de que el da interpela por el hombre, sino la doctrina francesa de que el deudor queda
en mora por la llegada del plazo nicamente cuando as se ha estipulado. En el Cdigo definitivo se efecto
el cambio de doctrina en el Art. 1.551, en la forma estudiada en su momento, y la sola llegada del plazo
convenido coloca en mora al deudor, pero la Comisin Revisora omiti corregir el Art. 1.538.
Un fallo de nuestros tribunales reconoce la mora del deudor por el solo cumplimiento del plazo
convenido aun en la clusula penal, pero don Luis Claro Solar rechaza esta interpretacin. Sin embargo de la
autoridad de su opinin resultara absurdo ser ms estricto en la clusula penal, que es caucin e
indemnizacin convenida, que en la ordinaria.
3. Los perjuicios.
Ellos s que pueden faltar en la clusula penal. Dice el Art. 1.542, despus de sentar el principio ya
examinado de que la pena puede exigirse en todos los casos en que se hubiere estipulado: sin que pueda
alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido
beneficio.
No slo, pues, segn destacbamos, el acreedor est exento de probar perjuicios, sino que tampoco
el deudor puede acreditar que no los hubo. Es la gran ventaja de la clusula penal sobre la indemnizacin
ordinaria.
En consecuencia, no hay necesidad alguna de distinguir entre dao emergente y lucro cesante,
daos directos o indirectos, previstos o imprevistos, morales o materiales, ni se exige en los perjuicios
relacin de causalidad ni requisito alguno, etc.
De acuerdo al Art. 1.539: si el deudor cumple solamente una parte de la obligacin principal y el
acreedor acepta esa parte, tendr derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la
falta de cumplimiento de la obligacin principal.
Aqu s que la ley fue muy precisa al decir: si el acreedor acepta esa parte, pues de acuerdo al Art.
1.591 no tiene por qu tolerar el pago parcial. El tribunal determinar discrecionalmente la rebaja, lo que
parece efectivo nicamente si no cabe aplicar la proporcionalidad que seala el precepto.
Es preciso determinar los derechos del acreedor en caso de incumplimiento con relacin al cobro
de la pena, de la obligacin principal y de la indemnizacin de perjuicios de acuerdo a las reglas generales,
materias a que se refiere el Art. 1.537.
Podemos resumir las reglas que seala este precepto en cuatro:
1. Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor slo puede exigir la obligacin principal;
2. Constituido el deudor en mora, puede el acreedor a su arbitrio cobrar la obligacin principal, la pena
compensatoria o la indemnizacin ordinaria de perjuicios;
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4. Por excepcin puede tambin el acreedor pedir la pena y la indemnizacin ordinaria de perjuicios, si as
se ha estipulado.
As lo seala la primera parte del Art. 1.537: antes de constituirse el deudor en mora, no puede el
acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin principal.
Ello es lgico, porque de acuerdo al precepto que sigue (el Art. 1.538 ya citado), el deudor no
incurre en la pena mientras no sea constituido en mora. En consecuencia, antes de ella, el acreedor no puede
exigir la pena que no se ha devengado an, sino nicamente el cumplimiento del contrato.
La regla es que una vez constituido el deudor en mora, el acreedor tiene una triple alternativa:
Son tres los casos en que el acreedor puede cobrar la pena y la obligacin principal:
1. Si la pena es moratoria.
Que el acreedor no pueda cobrar al mismo tiempo la obligacin principal y la pena se justifica
ampliamente porque en tal caso estara obteniendo un doble pago: el cumplimiento y la pena, pero ello
naturalmente se refiere a la pena compensatoria y no a la moratoria, que siempre puede agregarse al
cumplimiento porque indemniza el retardo.
La distincin entre pena moratoria y compensatoria aparece claramente en la propia definicin del
Art. 1.535, que habla de no ejecutar y retardar la obligacin principal.
Y por ello el Art. 1.537, despus de decir que el acreedor no puede acumular la pena y la obligacin
principal, agrega: la menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo.
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Tiene gran inters, pues, distinguir si la indemnizacin es compensatoria o moratoria, lo cual es
cuestin de interpretacin, ya que el precepto habla de aparecer. Segn una sentencia, la pena debe
entenderse normalmente compensatoria, y la define adems como una suma de dinero semejante a lo que
habra significado el cumplimiento de la obligacin principal. En otra sentencia se interpret como
moratoria una pena en un contrato de confeccin de obra material.
3. En la transaccin.
Dispone el Art. 2.463: si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin,
habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes.
En consecuencia, cabe solicitar el cumplimiento del contrato y al mismo tiempo la pena, porque el
legislador desea rodear a la transaccin de la mxima eficacia posible.
Segn hemos venido sealando, normalmente el acreedor tiene una triple opcin entre el
cumplimiento, la pena y la indemnizacin ordinaria de perjuicios, y en los casos sealados puede acumular
las dos primeras.
Pero no puede cobrar al mismo tiempo la pena y la indemnizacin de perjuicios, salvo el caso de
excepcin de que las partes lo hubieren expresamente convenido.
Lo dispone as el Art. 1.543 en su primera parte: no podr pedirse a la vez la pena y la
indemnizacin de perjuicios, a menos de haberse estipulado as expresamente. Tambin se exige en este
caso que el convenio sea expreso.
El Cdigo, en el Art. 1.540, se preocup nicamente de la situacin de los herederos del deudor,
cuya obligacin se encontraba garantizada con una clusula penal.
Para un cuadro ms o menos completo de las situaciones que pueden producirse, debemos
examinar las siguientes:
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2. Obligacin principal indivisible.
El mismo Art. 1.540, en sus incisos 2 y 3, contiene dos excepciones al principio sealado en el
inc. 1.: que la obligacin principal sea indivisible, o que se haya puesto la clusula penal o la intencin
expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago.
En tal caso, el acreedor tiene una alternativa: cobrar al culpable el total de la pena, o a cada uno de
los deudores, incluidos los inocentes, su cuota en la pena, quedando a salvo el recurso de stos contra el
infractor.
Se producen dos variantes con respecto a la obligacin principal divisible, primero, porque el
acreedor puede cobrar el total de la pena, y no slo la parte del infractor; y segundo porque quedan afectos a
su cuota en ella los deudores no imputables. En esto hay una excepcin tambin a la regla general de las
obligaciones indivisibles, de cuya infraccin slo responde el culpable, de acuerdo al inc. 2 del Art. 1.533. El
precepto no se puso en el caso de que los infractores fueren dos o ms de los deudores. Si la obligacin
principal es divisible, no hay duda que puede el acreedor cobrar nicamente su cuota en la pena a cada uno
de ellos. Pero en los casos de excepcin: obligacin principal indivisible, o que no puede pagarse por
parcialidades, la doctrina ms aceptada es que el acreedor puede cobrar el total de la pena a cualquiera de los
infractores. Podra sostenerse lo contrario, porque esa es la solucin para las obligaciones indivisibles en el
precepto citado en el texto, y que, en consecuencia, el acreedor slo podr cobrar a cada infractor su cuota;
pero resultara absurdo hacer esta diferencia entre el caso en que el infractor sea uno, o sean varios.
3. Pena indivisible.
Si la pena misma es indivisible, podr entonces reclamarse a cualquiera de los deudores, sea quien
fuere el infractor, porque ese es justamente el efecto de la indivisibilidad. As, por ejemplo, si la pena
consiste en la entrega de un caballo y ste se encuentra en poder de uno de los deudores inocentes, no
podra excusarse de entregarlo alegando su no culpabilidad, pues estaramos en presencia de una obligacin
indivisible, en conformidad al N. 22 de Art. 1.526.
6. Pluralidad de acreedores.
Tampoco el legislador se puso en la situacin que existan varios acreedores de la obligacin
garantizada con clusula penal. En tal situacin, la solucin ms aceptada es que por regla general cada
acreedor slo puede cobrar su parte en la pena, salvo que sta sea indivisible, o se haya pactado solidaridad
activa, en cuyo caso cada acreedor queda facultado para cobrar el total.
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Prrafo 3.
La clusula penal enorme
El Cdigo aplica distintos criterios para determinar cundo la clusula penal ha sido enorme, que
veremos en los nmeros siguientes.
I. Contratos conmutativos.
Dice el inc. 1 del Art. 1.544: cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una
cantidad determinada, como equivalente a lo que por otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo
en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al
duplo de la primera, incluyndose sta en l. (Ver caso 7-A en el anexo).
La redaccin del precepto es bastante confusa. Para que opere deben concurrir tres circunstancias:
1. Debe tratarse de un contrato conmutativo, ya que el Cdigo se refiere a la obligacin de una de las partes
de pagar una cantidad determinada como equivalente de lo que la otra debe pagar; ello es propio de los
contratos sealados;
2. La obligacin principal de quien se sujet a una pena para el caso de no cumplirla, debe ser de una
cantidad determinada, y
Cumplidos los requisitos sealados, la reduccin de la pena afectar a la suma en que sta exceda al
duplo de la obligacin principal, incluyndose sta en l. O sea, la obligacin principal se incluye en el
duplo. Qu ha querido significar el legislador con esta frase?
Al respecto, hay dos interpretaciones:
1. La mayora de la doctrina (Alessandri, Somarriva, Gatica, Fueyo, Claro Solar) considera que la clusula
penal no puede exceder al doble de la obligacin principal, como si una persona vende a otra un vehculo en
$ 3.000.000, de los cuales el comprador queda adeudando $ 1.000.000, y se estipula una pena para el caso de
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no pagarse el precio de $ 2.000.000. Como sta es el duplo de la obligacin principal, no est sujeta a
reduccin, pero si fuere superior a $ 2.000.000, se rebajarla todo el excedente.
2. Para otros, con esta interpretacin no tiene sentido la frase en cuestin; ello slo puede significar que la
obligacin principal se suma a la pena, que puede ser el duplo de ella, y en consecuencia alcanzar en total a
tres veces la obligacin incumplida. En el ejemplo, la pena podra ser de $ 3.000.000.
Pero no hay que olvidar que por regla general no se puede cobrar la obligacin principal y la pena,
lo que quiso decir el legislador fue evidentemente que el mximo de la pena es el doble de la obligacin
principal, y por estar incluida sta en dicho duplo, no puede cobrarse aparte, ni aun en los casos en que ello
es posible. O sea, en la pena queda incluida la suma a que corresponde la obligacin principal, como
compensacin de ella, y otro tanto por los dems perjuicios.
De acuerdo al inc. 2 de la disposicin antes comentada, no se aplica al mutuo, en que segn el inc.
3 se puede rebajar la pena en lo que exceda al mximo que la ley permite estipular.
Al estudiar los intereses, nos referimos ya a este precepto y al problema que plantea su
interpretacin.
De acuerdo al inc. 2 del mismo Art. 1.544, a estas obligaciones no se aplica tampoco la limitacin
del inc. 1, sino que se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere
enorme, la pena estipulada (inc. final). Queda enteramente a la apreciacin del juez. (Ver caso 7-B en el
anexo).
En los tres casos sealados por el Art. 1.544, el deudor podr pedir la rebaja de la pena; no puede
hacerlo el tribunal de oficio, como errneamente a nuestro juicio se ha resuelto, porque los tribunales no
actan por regla general sino a peticin de parte, y el inc. 1 justamente habla de pedirse que se rebaje la
pena.
Tambin se ha resuelto que la clusula penal enorme no puede oponerse como excepcin a la
ejecucin, sino que debe deducir el deudor la correspondiente accin de reduccin.
Finalmente, debemos concluir que el derecho del deudor a pedir la reduccin es irrenunciable , pues
si no pasara a ser clusula de estilo en los contratos; es la solucin que el Art. 22 de la Ley N. 4.694 da en
los intereses y en la lesin enorme en la compraventa (Art. 1.892).
Prrafo 4.
La clusula penal y la resolucin en los contratos bilaterales
Respecto de este punto, se han dado diversos criterios para solucionar el problema:
Una forma simple de solucionar el problema de la compatibilidad entre clusula penal y resolucin
del contrato es acudir al principio de la retroactividad que rige los efectos de la resolucin. Si la resolucin
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En este punto seguimos el texto del profesor Hernn Corral, La Clusula Penal en la resolucin del contrato.
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decretada judicialmente debe poner a las partes en el mismo estado en que estaran de no haber celebrado el
contrato, ello quiere simplemente decir que no puede reclamarse una pena por el incumplimiento ya que ella
tambin se tiene como no celebrada. Se aduce adems el principio de la accesoriedad de la clusula penal: si
la obligacin principal desaparece retroactivamente con la resolucin, la pena convencional tambin caduca
o se extingue. En la doctrina francesa, adhieren a esta posicin autores insignes como Baudry Lacantinerie y
Barde, y tambin Planiol y Ripert. Entre nosotros, Sergio Gatica ha sostenido esta posicin: Si bien la
estipulacin de una clusula penal no priva al acreedor del derecho para demandar la resolucin del contrato
principal, debe reconocerse, sin embargo, que una vez declarada sta, se extingue tambin la clusula penal,
ya que la sentencia que al respecto se dicte tiene la virtud de reponer las cosas al estado que exista con
anterioridad a la celebracin del contrato, como si ste nunca se hubiere estipulado; a lo que agrega que
la clusula penal por ser un contrato accesorio est sujeta a todas las alternativas que experimente la
obligacin a que accede, de suerte que extinguida sta, no podra pretenderse la vigencia de la pena que no
puede subsistir sin ella (artculo 1442 del Cdigo Civil24. Con especial razn, se afirma este principio en
caso de clusula penal por el retardo o mora en el cumplimiento. As, Kemelmajer de Carlucci seala que el
acreedor no podr invocar la clusula moratoria para reclamar los daos producidos hasta el momento en
que opta por la resolucin, porque precisamente su eleccin supone volver las cosas al mismo estado en que
se hallaban antes de su concertacin El acreedor no puede pretender las ventajas emanadas de la clusula
penal y al mismo tiempo sostener que las obligaciones a su cargo han quedado extinguidas.
No obstante, parece que la doctrina que liga la suerte de la clusula penal al efecto retroactivo de la
resolucin no es del todo correcta. En efecto, la resolucin no es la nulidad del contrato, a la cual s el
Cdigo sanciona con la ineficacia de la clusula penal (art. 1536 CC). La resolucin es una consecuencia de
un incumplimiento de una obligacin vlidamente contrada.
En consecuencia, se produce con ella el mismo supuesto en el que descansa la eficacia de la pena
convencional: el incumplimiento. En Francia, ya autores como Demolombe y Demogue se inclinaron por
mantener en algunos supuestos la clusula penal a pesar de la resolucin del contrato. ltimamente, la
doctrina ha establecido que la regal general debe ser la complementariedad entre la clusula penal y la
resolucin contractual. As, Benabent seala que la clusula penal debe considerarse una excepcin a la
retroactividad de la resolucin. En su monografa sobre la clusula penal, Denis Mazeaud defiende la tesis de
la compatibilidad: la causa de la resolucin es la inejecucin de sus obligaciones por el deudor.
Pues, ste es tambin, y muy precisamente, la causa de la pena que constituye el objeto del contrato
de clusula penal. Esta pena es, en efecto, destinada a sancionar la inejecucin de la obligacin principal
garantizada. Dicho de otra forma, la inejecucin tiene, en nuestra materia, dos efectos: por una parte
entraa, por el juego de la resolucin, la desaparicin del contrato y, por otra parte, la exigibilidad de la pena
a suma alzada. Por otra parte, Christine Hugon, en un artculo dedicado especficamente al tema, aclara que
el efecto retroactivo de la resolucin tiene como funcin la de corregir el desequilibrio producido por el
incumplimiento de una de las partes y en esta funcin debe reconocer sus lmites; as no tiene lugar cuando
se trata de contratos de tracto sucesivo respecto de las prestaciones ya ejecutadas, ni tampoco afecta a ciertas
clusulas como las que contienen un compromiso o determinan la competencia judicial, lo cual tambin
ocurrira con la clusula penal. No puede invocarse en contrario que si se extingue la obligacin principal no
puede tener lugar la pena, ya que las obligaciones nacidas de un contrato resuelto han existido hasta el
pronunciamiento de la resolucin que las extingue a posteriori por un cierto perodo. As, la inejecucin, por
hiptesis anterior al pronunciamiento de la resolucin, ha podido producir los efectos de derecho que le
eran convencionalmente conectados y especialmente hacer exigible la pena.
b) Principio de no acumulacin.
Uno de los principios fundamentales de la institucin de la clusula penal es la que impide que el
acreedor pueda reclamar conjuntamente la obligacin principal y la pena convencional prevista para su
incumplimiento. El Cdigo Civil francs estableci este principio disponiendo que el acreedor, salvo el caso
de pena estipulada por el simple retardo, no puede demandar al mismo tiempo la [obligacin] principal y la
pena (art. 1229).
El Cdigo Civil chileno distingue dos fases: antes de constituir al deudor en mora y luego de ella.
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Antes, el acreedor slo puede demandar el cumplimiento forzado. Despus de la mora, puede optar
entre la ejecucin y la pena pero no acumularlas: ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir
a un tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su
arbitrio (art. 1537 CC).
El principio tiene dos excepciones: si aparece que la pena ha sido estipulada por el simple retardo o
si se estipul que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal (art. 1537 CC).
Si se analizan las excepciones veremos que ninguna de ellas es verdaderamente tal. La posibilidad de
cobrar conjuntamente la obligacin principal y la pena por la mora o retardo en realidad no vulnera el
principio de la no acumulacin, ya que en tal caso la pena no se previ para el cumplimiento definitivo de la
obligacin principal sino slo para el incumplimiento que consiste en la falta de pago oportuno. Es justo, en
consecuencia, que el acreedor pueda seguir exigiendo la ejecucin de la obligacin principal y pueda cobrar
los perjuicios de la mora avaluados anticipadamente por la clusula penal (lo mismo sucedera si la clusula
no existiera, slo que entonces los perjuicios moratorios deberan determinase por la ley o judicialmente).
La otra aparente excepcin es que expresamente las partes hayan convenido la posibilidad de la
acumulacin, declarando que el pago de la pena no extingue la obligacin principal. Este supuesto es, en
verdad, el pacto de una pena punitiva, es decir, cuya funcin no es resarcir los perjuicios sino sancionar la
conducta reprochable del deudor incumplidor. Como se comprende, siendo una sancin es lgico que se
acumule a la pretensin del acreedor de obtener la ejecucin forzada del deber incumplido. La ilicitud del
incumplimiento, que justifica la imposicin de la pena, no desaparece por la obtencin forzada de la
pretensin del acreedor.
Como vemos, el principio de no acumulacin rige en forma absoluta si se lo entiende
correctamente: a saber que no puede pedirse al mismo tiempo la ejecucin forzada de la obligacin y la pena
pactada para avaluar los perjuicios de su inejecucin.
De esta manera, parece claro que el contratante diligente si opta por el cumplimiento forzado del
contrato, conforme al art. 1489 CC, no podr pedir al mismo tiempo la clusula penal convenida para
resarcir los daos que consistan en el valor de la obligacin principal que se ha incumplido. Si se le
permitiera se estara transgrediendo directamente la regla de art. 1537 CC: estara acumulando el
cumplimiento y la pena.
Si esto es as, para el contratante que opta por el cumplimiento, la misma doctrina debe predicarse
para aquel que elige la resolucin del contrato, es decir, que desiste de pedir la ejecucin forzada de la
obligacin incumplida de la otra parte, pero demanda que se declare extinguida o se le restituya su propia
prestacin. Por el principio de la conmutatividad del contrato, hemos de entender que las prestaciones han
sido miradas por las partes como equivalentes (art. 1441 CC), por lo que, desde el punto de vista de la
dinmica contractual, el pedir la extincin o restitucin de la prestacin propia debe ser mirada como un
equivalente de pedir la ejecucin forzada de la prestacin recproca. En consecuencia, el principio de no
acumulacin de la pena se aplicar no slo cuando el acreedor exija la ejecucin del contrato incumplido,
sino tambin cuando pida su resolucin: no cabr acumulacin entre la pena y la peticin de que se extinga o
se le restituya la prestacin del acreedor.
Para determinar la procedencia de la clusula penal en la resolucin no basta con tener en cuenta los
criterios generales de la retroactividad y de la exclusin del cmulo, sino que es necesario complementarlos
con el estudio de los perjuicios que se indemnizan y con el tipo y funcin de la clusula penal que se
pretende hacer efectiva.
Como hemos ya visto, la doctrina ms moderna incluye la indemnizacin del inters positivo en la
resolucin, pero con una importante limitacin, que es la consideracin de la atenuacin del dao que
beneficia al demandante con el efecto retroactivo de la resolucin (liberatorio o restitutorio). En suma, se le
reconoce derecho a pedir, adems de la retroaccin de los efectos del contrato, una indemnizacin que
compense todos los perjuicios sufridos incluidos el lucro cesante, pero descontando el valor de prestacin de
la obligacin incumplida (que se ve subrogado por la extincin o recuperacin de la prestacin propia).
Junto con esto, es necesario analizar qu tipo de clusula penal es la que se reclama y qu funcin
tena: compensatoria sustitutiva, compensatoria indemnizatoria, moratoria o punitiva.
80
d) Conclusiones.
De todo lo que llevamos dicho, puede concluirse que debe descartarse una respuesta genrica y
absoluta sobre la procedencia de la clusula penal en la resolucin contractual, as como tampoco un solo
fundamento que pueda ser suficiente para justificar esa compatibilidad o incompatibilidad. La solucin debe
ser necesariamente relativa, de manera de cautelar la naturaleza jurdica de la clusula penal, la autonoma
contractual y la exclusin de un enriquecimiento indebido.
A nuestro juicio, la combinacin de los criterios generales mencionados nos pueden ofrecer las
respuestas ms adecuadas para lograr esta finalidad. As, por una parte la retroactividad del contrato si bien
no impedir que la clusula penal produzca sus efectos, determinar que se active el principio de prohibicin
del cmulo, impidiendo que el acreedor se beneficie de la restitucin de su prestacin y de la pena que
sustituya el valor de prestacin. La aclaracin del tipo de pena y de perjuicio que se demanda y su
compatibilidad con la resolucin, ser necesario para aplicar consistentemente estos dos criterios.
81
Agrega que Las mismas razones de orden legal y filosfico concurren, por igual, en ambos casos,
sea que el actor impetre el cumplimiento o la resolucin de la obligacin principal, con la obligacin
accesoria de la pena moratoria, que no es otra cosa que la pre-avaluacin de los perjuicios, convenida por las
partes (C. Santiago, 16 de diciembre de 1958, RDJ t. 55, sec. 1, p. 123, cons. 9). Se equivoca la sentencia
al comparar dos alternativas que son dogmtica y prcticamente diferentes: el cumplimiento del contrato y la
resolucin. No puede decir que una sea ms que la otra.
Puede preguntarse: pero qu sucede si en un contrato de arrendamiento se pact una clusula
penal por el retardo en el pago de las rentas peridicas y estas no fueron pagadas, razn por la cual el
arrendador pidi la resolucin o terminacin del contrato? Tampoco proceder el cobro de la multa? Sera
inicuo si as se concluyera, pero la solucin no es contradictoria con lo anterior sino plenamente consistente.
En efecto, en este caso, por la naturaleza de la prestacin, la resolucin no opera con efecto retroactivo, por
tanto respecto de las rentas ya devengadas la obligacin no desaparece ni se extingue sino que se aplica su
ejecucin forzada. Es procedente en consecuencia la indemnizacin moratoria y tambin la clusula penal
que la avala.
Ahora debemos ponernos en el supuesto de la pena compensatoria del valor de prestacin, es decir,
aquella que entiende sustituir la obligacin principal. Por ejemplo, si en el contrato de compraventa el
vendedor se sujeta a la pena para el caso de no cumplir con la entrega de un inmueble rstico, que consiste
en dar en sustitucin un departamento en Via del Mar que se individualiza.
El vendedor no cumple con la entrega del inmueble rstico, y el comprador pide la resolucin del
contrato. Lgicamente el comprador podr pedir la restitucin del precio pagado en todo o en parte y los
perjuicios de no contar con el inmueble que le habra permitido efectuar una siembra con semillas
importadas que ya haba comprado, pero podr demandar adems la pena convenida, a saber, la entrega del
departamento en Via del Mar?
A nuestro juicio, nuevamente se impone la solucin negativa. Si el contratante diligente opta por la
resolucin no puede prevalerse de la pena contractual que sustituye la obligacin principal, ya que, sobre la
base del efecto retroactivo de la resolucin, se violara (de manera refleja) el principio de la no acumulacin
entre obligacin principal y pena. Estaramos frente a un enriquecimiento injusto ya que el comprador vera
extinguida o restituida su propia obligacin y conservada (aunque en el equivalente de la aestimatio rei
computada en la pena sustitutiva) la obligacin del otro contratante. En el caso hipottico, el comprador
recuperara el precio y ganara, sin contraprestacin, un departamento en Via del Mar. Sera tan injusto
como si, prescindiendo del caso de la pena, se condenara al vendedor a cumplir la obligacin de entregar el
fundo y a restituir el precio percibido.
Tambin puede aducirse que si se concede la pena compensatoria sustitutiva se obtiene un resultado
contradictorio con la opcin resolutoria y ms congruente con la del cumplimiento forzado por equivalencia.
Ahora bien, si estimamos que no es necesario pedir la resolucin para obtener indemnizacin de
perjuicios (incluida aquella por el valor de prestacin), bien puede acordarse de que el contratante diligente
puede optar entre pedir la resolucin, caso en el cual se someter al rgimen de las restituciones mutuas y a
la indemnizacin de perjuicios ordinaria (sin la pena) o no pedir la resolucin sino slo la ejecucin de la
clusula penal, conforme con el art. 1543 CC.
Pero si opta por lo segundo, el contrato permanecer vigente y l a su vez deber cumplir o no
podr pedir restitucin de su propia obligacin. En el caso, planteado el comprador podr pedir el
departamento en Via del Mar, pero deber pagar o no podr pedir restitucin del precio acordado en el
contrato.
III. Resolucin y pena compensatoria indemnizatoria.
82
entrega a pedir 3 millones de pesos como indemnizacin por el lucro cesante, dao moral y dems perjuicios
que cause el incumplimiento en la entrega.
Llegada la fecha, el vendedor no cumple, y el comprador pide la resolucin del contrato.
Parece claro que, en tal evento, la resolucin producir el tpico efecto retroactivo de devolver a las
partes al estado en que se encontraban antes de la celebracin del contrato, por lo que desaparecer la
obligacin de entregar el auto y el precio pagado deber ser restituido al comprador. Pero la clusula penal
tendr pleno valor para reparar los perjuicios conexos al valor de prestacin de la obligacin principal. En
este caso, la pena convencional ser la avaluacin anticipada de los perjuicios que el mismo art. 1489 CC
permite acumular a la demanda resolutoria.
No parece incorrecto sealar que en este caso el comprador podr optar entre pedir la avaluacin
convencional anticipada de estos perjuicios, es decir, los tres millones de pesos pactados como clusula penal
o demandar la indemnizacin ordinaria de perjuicios probando que los perjuicios realmente causados han
sido superiores. La opcin deber hacerla en la misma demanda en la que ejerce la accin resolutoria.
Si la clusula penal ha sido expresa o implcitamente estipulada para cubrir tanto los perjuicios
consistentes en el valor de prestacin como los dems conexos y derivados de su falta (lucro cesante, dao
moral, etc.), la cuestin se complejiza, porque no es posible fragmentar el monto de la clusula ni saber con
certeza a qu dao apuntaba cada parte de ella.
Nos parece que la solucin ms justa en este caso es la de reconocer que la clusula penal es
reclamable juntamente con la resolucin, pero que a su monto total debe serle descontado el valor de la
prestacin propia del contratante diligente que se extingue o se restituye por el efecto retroactivo de la
resolucin.
Qu puede decirse en el caso en que se haya pactado una pena exclusivamente punitiva?
Por ejemplo, se conviene que un socio aportar a la sociedad un camin, y en caso de
incumplimiento deber el camin o su valor, con los perjuicios derivados del incumplimiento y una multa de
un milln de pesos. Si los dems socios, ante el incumplimiento, piden la resolucin de la sociedad, pueden
pedir la multa?
Siendo en este caso una pena exclusivamente punitiva, no vemos que pierda su objeto ni que
produzca situacin injusta alguna, el que se resuelva el contrato y se aplique la pena pactada. Proceder por
tanto la acumulacin en la demanda resolutoria de la pena exclusivamente punitiva.
Es posible que se pacte la pena justamente contemplando el caso de resolucin por incumplimiento.
En tal caso no vemos inconveniente para que se aplique la misma solucin que para el caso de la pena
exclusivamente punitiva, ya que claramente procede como sancin, slo que subordinada al hecho de que el
contratante diligente elija la resolucin del contrato. En contratos de promesa de compraventa, en que se
anticipa todo o parte del precio y adems se establece una clusula penal para el caso de no concurrencia a
celebrar el contrato prometido, podra acumularse la pretensin resolutoria (para pedir la restitucin del
precio) y la pena convencional, si esta est estipulada como sancin.
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Captulo IV
RELACIONES DE LAS RESPONSABILIDADES
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
86. Enunciacin.
1. En cuanto a su generacin.
La responsabilidad contractual supone la existencia de un vnculo jurdico previo, de una obligacin
que no se cumple o se cumple tarda o imperfectamente. El hecho ilcito da, en cambio, nacimiento a una
obligacin que antes de l no exista.
De esto deriva que en la primera las partes tienen un campo ms amplio de accin a su voluntad,
pues han estado en situacin de prever la regulacin jurdica en caso de infraccin a la obligacin-, por ello,
las normas legales son en general meramente supletorias, se aceptan con cierta amplitud las convenciones
modificatorias de la responsabilidad y las partes pueden fijar anticipadamente los perjuicios mediante una
clusula penal.
Respecto a los hechos lcitos, es la ley la que fija cundo nace la obligacin de indemnizar; la nica
facultad de las partes es componer como estimen conveniente el dao, derogando las normas legales que lo
determinan; las clusulas de irresponsabilidad son ms bien excepcionales, aunque se tiende actualmente a
aceptarlas, pero con limitaciones.
2. La capacidad.
Slo son incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes, los menores de 7 aos, y los mayores
de esta edad, pero menores de 16 aos cuando han obrado sin discernimiento.
Las incapacidades contractuales son ms amplias-, desde luego, la mayor edad es a los 18 aos, y
existen otras fuera de la edad o privacin de razn: disipador interdicto, etc.
Esta diferenciacin se la justifica diciendo que es ms fcil distinguir lo lcito de lo lcito que
responder de los daos en el cumplimiento de un contrato.
3. Dolo o culpa.
En cuanto al dolo como elemento constitutivo de ambas responsabilidades, si su concepcin es la
misma de acuerdo a la teora unitaria del dolo, sus efectos son diferentes; en materia extracontractual no
produce otros distintos a la culpa, mientras que es una agravante de responsabilidad en el cumplimiento de
los contratos.
Las diferencias entre culpa contractual y extracontractual las destacamos ya suficientemente, y se
refiere fundamentalmente a la presuncin que existe en materia contractual y a la graduacin que ella misma
admite; la que deriva de los hechos ilcitos debe probarla la vctima, salvo los casos de excepcin en que la
ley la presume, y no admite grados,
84
4. Perjuicios indemnizables.
La indemnizacin extracontractual es ms completa que su congnere en los contratos; la facultad
de los jueces es por ello ms amplia en la primera.
En ninguna de las dos se responde de los perjuicios indirectos, salvo que en la contractual se haya
as expresamente convenido; en cambio en esta ltima slo se responde de los perjuicios imprevistos en los
casos de convencin en tal sentido, dolo o culpa grave, mientras que en la extracontractual se responde
siempre (aunque vimos en su momento que este punto es discutible).
Del dao moral se responde incuestionablemente si se ha cometido un hecho ilcito; en materia
contractual el punto se discute, y la opinin ms aceptada es que no se indemnizan.
5. Mora.
En la responsabilidad extracontractual la obligacin de indemnizar nace cuando se produce el hecho
ilcito daoso; en materia contractual para que se deban perjuicios se requiere colocar al deudor en mora.
6. Pluralidad de deudores.
Tratndose de los contratos, la obligacin de indemnizar es por regla general conjunta, salvo casos
de excepcin, principalmente por dolo o culpa grave.
Los autores del hecho ilcito responden solidariamente.
7. Prescripcin.
La de accin de indemnizacin por incumplimiento de una obligacin es de largo tiempo: 5 aos
desde que se hizo exigible; la extracontractual es de corto plazo: 4 aos desde la perpetracin del hecho
ilcito (aunque existen tesis que apuntan a contabilizar el plazo desde que el dao se manifiesta y aunque ello
ocurra con posterioridad a la perpetracin del hecho), sin perjuicio de las excepciones en uno y otro sentido.
Si en nuestra legislacin existen tales diferencias entre una y otra categora de responsabilidad,
interesa precisar cundo tienen ellas lugar, respectivamente, a fin de aplicarles las normas pertinentes.
Ello nos lleva a estudiar una serie de puntos de inters:
Hemos hablado por un lado de responsabilidad contractual, lo que supone un contrato, y por los
hechos ilcitos, y cabe entonces preguntarse, qu ocurre en caso de infraccin de las obligaciones que no
sean ni contractuales ni provenientes de un delito o cuasidelito civiles? Qu normas se le aplican, las de
responsabilidad contractual o de la extracontractual? Puesto que el legislador no ha dado otras, es necesario
escoger.
Y en Francia se sostiene que las normas sobre responsabilidad extracontractual son la regla general,
aplicables a lo no previsto por el legislador. La razn es, adems de la mayor semejanza que tienen entre s
todas las obligaciones no contractuales, que el Cdigo francs trata especficamente de los daos y
perjuicios resultantes del incumplimiento de la obligacin, para ms adelante, en el Ttulo 4. del Libro 3.,
reglamentar las obligaciones que se forman sin convencin.
85
Pero entre nosotros la situacin es diferente, porque el Ttulo 12 del Libro 4. trata de la
responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones bajo el epgrafe: del efecto de las obligaciones,
expresin que las involucra a todas, y se exceptan los hechos ilcitos por el tratamiento separado que les
otorga bastante ms adelante.
As se ha fallado tambin, pero como la misma sentencia tuvo que advertirlo, el punto resulta muy
relativo, porque el Ttulo 12, como se aprecia en todos sus preceptos, discurre sobre la idea de una
estipulacin previa de las partes, y por la razn ya apuntada de que estructuralmente las obligaciones
extracontractuales se asemejan ms entre s, y resisten la asimilacin a las normas dadas para las
convenciones. Queda en realidad a la interpretacin, con las reglas que d el legislador para la institucin de
que se trate, y los principios generales de la responsabilidad, fijar la del deudor por el incumplimiento de una
obligacin cuasicontractual, legal, etc., teniendo s en cuenta que la regla general es la del Ttulo 12 del Libro
4..
Hemos dicho que sta tiene lugar cuando se infringe una obligacin preexistente entre las partes,
fundamentalmente de origen convencional, y por asimilacin, segn decamos en el nmero anterior, de
otras fuentes extracontractuales.
Afinando un poco el concepto es conveniente destacar que la contractual misma supone la
concurrencia de las siguientes circunstancias:
2. Que el dao sea ocasionado por una de las partes en perjuicio de la otra.
En cuanto al deudor, se entiende por parte tambin a aquellos por los cuales es civilmente
responsable.
Por este requisito es que debe concluirse, por ejemplo, en el contrato de transporte que el dao
ocasionado por un accidente al pasajero es una responsabilidad contractual, pero el que sufran a raz del
fallecimiento de ste las personas que de l dependen es siempre extracontractual.
Igualmente el dao que ocasione un tercero que se hace cmplice del incumplimiento, o lisa y
llanamente por cuyo hecho o culpa no puede cumplirse la obligacin, es extracontractual, pues ninguna
relacin convencional lo liga con el acreedor.
En el caso de la estipulacin en favor de otro, la responsabilidad por el incumplimiento ante el
beneficiario que ha aceptado el contrato es contractual; por la aceptacin ha pasado a ser parte del contrato.
C. Responsabilidad precontractual.
Es un punto que se ha discutido mucho en doctrina si la responsabilidad que puede derivar para
alguna de las partes por los daos originados a la otra en la etapa previa a la formacin del contrato, es
contractual o extracontractual.
86
La opinin ms general se inclina por esta ltima opinin, puesto que decamos recin que la
contractual supone un contrato y ste no se forma an, Jhering en cambio sostena que se daba en este caso
la culpa in contrahendo, de orden contractual, como lo es el acto que se iba a otorgar.
Alessandri distingue las responsabilidades expresamente previstas por la ley, en los casos de los
Arts. 98, inc. final, y 100 del Cdigo de Comercio, que por ser legales, se rigen, segn lo dicho
anteriormente, por la responsabilidad contractual, que es la regla general entre nosotros; toda otra
responsabilidad precontractual derivada de la ruptura de las negaciones preliminares es extracontractual.
Esta responsabilidad se presentar cuando en forma dolosa o negligente se ha dado a la contraparte
la seguridad de la celebracin del contrato, lo que la ha hecho incurrir en gastos, desechar otras
proposiciones, etc. Requiere en todo caso un examen atento de la conducta de ambas partes, porque
tampoco puede buenamente defenderse al imprudente que da por hecho lo que no es sino una proposicin
para estudiarse.
Debe advertirse, por ltimo, que el contrato preliminar, como una promesa de contrato, dado que
es contrato, origina ya responsabilidades netamente contractuales.
Como decamos, la responsabilidad contractual supone un contrato vlido, porque si hay nulidad, el
contrato se borra retroactivamente. En consecuencia, la responsabilidad que pueda hacerse derivar del
contrato nulo es evidentemente extracontractual.
Por regla general, el legislador repara el dao del acto nulo, restituyendo a las partes al estado en que
se encontraran si no hubieran contratado, pero es posible que alguna de ellas sufra daos que no estn
expresamente previstos por la ley.
En tal caso, concurriendo los requisitos generales de la responsabilidad extracontractual, y
especialmente el dolo o culpa del contratante, que sabiendo o debiendo saber el vicio otorg de todos
modos el contrato nulo, y la buena fe del que sufre los daos, proceder su indemnizacin.
Buena prueba de ello es el Art. 1.455, inc. 2, que en el caso de nulidad por error en la persona, da
derecho a aquel con quien erradamente se ha contratado a ser indemnizado de los perjuicios en que de
buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato. Lo confirma el Art. 1.814, inc. final: el que vendi a
sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al comprador de
buena fe. Y se deduce, por ltimo, de los Arts. 2.314 y 2.329 que determinan que todo dao proveniente
del dolo o culpa de otro debe indemnizarse.
E. La obligacin de seguridad.
Hay contratos que por su ejecucin implican un riesgo de dao a la persona misma de uno de los
contratantes, como ocurre muy principalmente en el de transporte. Pues bien, como decamos, es un
presupuesto para que la responsabilidad sea contractual que el dao provenga de la infraccin de alguna de
las obligaciones del contrato.
De ah que, en caso de accidentes, se discute si ste puede considerarse incumplimiento de una
obligacin del deudor, sostenindose por algunos que se tratara de una responsabilidad extracontractual,
pues era imposible la vigilancia permanente de ste sobre los actos del acreedor durante la ejecucin del
contrato.
Otra tesis que tiende a imponerse hoy en da y elaborada principalmente por la doctrina y
jurisprudencia francesas sostiene que en este tipo de contratos existe una obligacin de seguridad que obliga
al deudor a ejecutar el contrato de manera que el acreedor resulte sano y salvo, de manera que si no cumple
esta obligacin, y el acreedor sufre algn dao en su persona, la responsabilidad es contractual. La
importancia capital que ello tiene es eximir a ste de la prueba de la culpa.
En nuestra legislacin, no cabe duda que en el contrato de transporte existe para el acreedor esta
obligacin de seguridad; el Art. 2.015 lo seala expresamente: el acarreador es responsable del dao o
perjuicio que sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje, barco o navo en que se verifica el
transporte, responsabilidad que se ve confirmada por el Art. 207, inc. 2, en relacin con el Art. 171 del
Cdigo de Comercio. Es la opinin de nuestra doctrina y jurisprudencia.
87
Esta obligacin de seguridad, cuya mxima trascendencia incide en el contrato de transporte,
tambin se seala doctrinariamente que existe en el contrato para el uso de aparatos mecnicos en ferias de
diversiones, en el hospedaje, en la enseanza de la equitacin, de manejo de vehculos, etc.
F. Responsabilidad profesional.
Si un profesional, mdico, abogado, dentista, ingeniero, etc., en el desempeo del encargo que se le
ha otorgado causa por culpa o dolo un dao a quien le encarg sus servicios, la responsabilidad que le cabe
es evidentemente contractual.
Si el dao lo ocasiona a un tercero ajeno (como si el abogado bajo su sola firma injuria a la
contraparte), o sin que haya mediado contrato de prestacin de servicios, como si se atiende a un
accidentado, la responsabilidad es extracontractual. Tambin lo ser respecto de los perjuicios que, por
ejemplo, la muerte del paciente por negligencia mdica, y otras, ocasione a personas que vivan a expensas de
la vctima.
Finalmente, en el caso de servicios prestados a travs de organismos pblicos o privados, como ser
hospitales, asistencias, etc., la responsabilidad del profesional respecto al que recibe el servicio es contractual,
pues se considera que ha existido una estipulacin en favor de ste.
As expuesto el problema, parece estar de acuerdo con los principios generales de la
responsabilidad, pero en la prctica conduce al absurdo de considerar, por ejemplo, que si al mdico se le
muere un paciente, si el abogado pierde un pleito, etc., se les presume la culpa, porque tal es la norma en
materia de responsabilidad contractual. De ah una notoria tendencia en la doctrina a considerar al
profesional afecto a responsabilidad extracontractual, a fin de esquivar el absurdo apuntado. La teora de las
obligaciones de prudencia y resultado soluciona muy adecuadamente el problema, pero ya hemos sealado
su difcil introduccin en nuestra legislacin.
Finalmente, la responsabilidad de los notarios, conservadores de bienes races y otros funcionarios
pblicos que requieren ttulo profesional y cobran derechos a quienes requieren sus servicios, es
extracontractual; la forma especial de remuneracin no quita la calidad de funcin pblica a sus servicios, y
no basta para darles categoras contractual.
Conviene detenerse sobre aquellas situaciones en las que la doctrina parece encontrarse de acuerdo
en que la opcin no resultara procedente. El caso aqu es aquel en el cual las partes han distribuido
contractualmente los riesgos del incumplimiento. Usualmente se ha sealado que el argumento aqu sera la
fuerza obligatoria del contrato. Corral agrega que, en este caso, sera contrario a la buena fe que una de las
partes invocara el estatuto extracontractual para arribar a una solucin distinta. El autor previene, sin
embargo, que este razonamiento no sera aplicable a los contratos por adhesin o a aquellos que contienen
clusulas predispuestas, pues all resulta irreal sostener que el adherente ha participado con su voluntad en
dicha distribucin.
Fuera del supuesto recin in dicado, tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia nacional se
manifiestan en contra de la opcin entre ambos estatutos de responsabilidad (Teora de la No Acumulacin).
Segn esta opinin, conceder la posibilidad de optar entre una u otra accin para reclamar la indemnizacin
de los perjuicios importara desconocer la obligatoriedad del contrato, que conforme al artculo 1545 del
Cdigo Civil, vincula a las partes con la misma fuerza que la ley. Segn Alessandri, cuando las partes o la ley,
supliendo o interpretando la voluntad de aqullas, han determinado la culpa de que responder el deudor, lo
han eximido de responsabilidad o han limitado sta en tal o cual forma; esa voluntad es ley (conforme al Art.
1545). Admitir que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor fuera
de sus trminos, con arreglo a los arts. 2314 y siguientes del C.C., sera destruir la fuerza obligatoria de la
convencin y negar toda eficacia a las clusulas de exencin o de limitacin de responsabilidad expresamente
autorizadas por la ley (arts. 1547, inc. final, y 1558, inc. final).
A ello se agrega que en opinin mayoritaria de la doctrina la especialidad de la responsabilidad
contractual prima sobre la responsabilidad extracontractual, a la que se asigna un carcter residual. Como se
advierte, esta posicin importa privilegiar el principio obligatorio del contrato, en virtud del cual los deberes
generales de respeto recproco (tpicos de la responsabilidad extracontractual) ceden frente a la relacin
obligatoria consentida en el contrato.
Sin embargo, en opinin de la doctrina y de alguna jurisprudencia, bajo ciertas circunstancias la
opcin resulta excepcionalmente procedente. Desde luego que ello ocurre cuando as lo han estipulado las
partes (por aplicacin del principio de autonoma privada expresado por el artculo 1545 del Cdigo Civil).
Tambin se acepta la opcin cuando el incumplimiento del contrato constituye a la vez la comisin de un
ilcito penal.
Siguiendo esta opinin, se ha fallado que como regla general, el cmulo de responsabilidades no es
aceptable, porque ello significara desconocer la ley del contrato; sin embargo, excepcionalmente cabe
admitirlo cuando el hecho violatorio de las obligaciones contractuales sea al mismo tiempo constitutivo de
un delito o cuasi delito penal, o cuando expresamente se hubiere pactado.
En el derecho comparado, la tendencia protectora de la vctima ha expandido la opcin ha
situaciones en que el rgimen extracontractual resulta simplemente ms favorable al demandante (como
puede ocurrir con el plazo de prescripcin).
Considerados todo lo anteriormente dicho, parece posible concluir que el caso ms desafiante para
la discusin acerca de la opcin de responsabilidades es aquel en que satisfacindose sus tres requisitos, el
incumplimiento contractual no configura delito o cuasidelito penal o no ha sido alegado como tal y las partes
no han distribuido en el contrato los riesgos derivados de su incumplimiento.
Como ya se ha advertido, la aceptacin de la opcin es escasa entre los autores chilenos.
A favor de la opcin, en general, se manifiestan Barcia y Corral y, respecto de la responsabilidad
mdica, Zelaya. El primero, sealando que no existe una regla expresa que impida a la vctima la eleccin del
estatuto que utilizar para reclamar la indemnizacin de perjuicios. Respecto a la fuerza obligatoria del
contrato, este autor indica que el contrato puede ser invalidado por causas legales y al demandar la vctima
sirvindose de las reglas extracontractuales, solo habra optado por invalidad el contrato por causas legales.
Respecto al argumento segn el cual aceptar el cmulo de responsabilidades significara echar por tierra el
principio de la autonoma contractual, Barcia sostiene que el legislador chileno prefiri proteger la voluntad
89
real de los declarantes a aquella declarada. No parece razonable contina el autor- suponer del silencio de
las partes que stas pretendieran regular los posibles ilcitos civiles que el cumplimiento puede acarrear, salvo
que as se haya estipulado. Por su parte Corral afirma que el cmulo procedera en todas aquellas ocasiones
en que an prescindiendo del contrato el dao causado sera igualmente indemnizable bajo las reglas
aquilianas. Este ltimo autor no se extiende, sin embargo, sobre los fundamentos de su posicin.
En cuanto a la situacin de la responsabilidad civil mdica, el problema de la opcin adquiere una
fisonoma particular que conviene considerar. Segn ha dejado ver Zelaya, no resulta deseable en estos casos
una aplicacin estricta e indiscriminada de aquella doctrina que niega lugar a la opcin. Las razones que
allega este autor son dos. En primer lugar seala que, en la mayora de los casos resulta difcil determinar con
precisin los lmites entre la responsabilidad contractual y extracontractual del recinto hospitalario y/o de los
mdicos que trabajan en l. En segundo lugar, negar a la vctima la posibilidad de servirse del estatuto
extracontractual le acarrea diversos inconvenientes.
De cara a lo primero, Zelaya sostiene que los contratos de prestacin de servicios mdicos son
generalmente consensuales e innominados, por lo mismo resulta artificial intentar imputarles a sus clusulas
el carcter de nica fuente de todos los deberes de conducta que deben ser asumidos por el hospital y/o el
profesional. Agrega que en los casos de medicina curativa o teraputica existen una multiplicidad de casos en
los que, en razn del estado en que el paciente ingresa al recinto, ni l ni sus parientes o representantes
prestan su consentimiento para la operacin o tratamiento mdico. En tercer lugar, an cuando el paciente
haya prestado su voluntad para contratar con el hospital y/o el mdico tratante sostiene el autor, dicha
voluntad no se extiende a la participacin de otros profesionales que, en la prctica, suelen participar de las
intervenciones o tratamientos.
De cara a lo segundo los inconvenientes para la vctima de limitar su opcin al estatuto
contractual-, el autor identifica, entre otros, los siguientes argumentos: (1) salvo dolo o culpa grave no podr
demandar los perjuicios imprevistos, (2) por regla general no podr demandar la reparacin del dao moral,
(3) no podr aprovecharse de la presuncin de solidaridad pasiva propia de sede extracontractual, (4) puede
verse sujeta a clusulas limitativas o eximentes de responsabilidad.
Divergiendo, en parte, de la opinin de Zelaya, Pizarro considera que en los casos de
responsabilidad por el hecho ajeno de las clnicas en que existe contrato debe aplicarse el estatuto
contractual. Este ltimo autor seala que existiendo un contrato de hospitalizacin entre la clnica y el
paciente, aquella responde por el hecho de sus dependientes bajo el estatuto contractual. Sostiene que esta
situacin puede ser deseable para la vctima en la medida que la responsabilidad contractual se objetivice
como ha sucedido con la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno. Sostiene, por otro lado, que la
responsabilidad de las clnicas por el hecho de sus dependientes se ha fallado, generalmente, utilizando el
estatuto extracontractual porque frecuentemente se trata de acciones civiles que nacen de un delito o
cuasidelito penal y, por lo mismo, caen dentro de uno de los casos en que se permite la opcin. No obstante
lo anterior, el artculo 59 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal dispone que las acciones destinadas a
obtener la reparacin de las consecuencias civiles del hecho punible contra personas distintas al imputado o
por personas distintas a la vctima slo podrn ejercerse ante el tribunal civil competente. En ese escenario
no cabra lugar a la opcin.
Captulo V
INCUMPLIMIENTO RECIPROCO
(Excepcin del contrato no cumplido y derecho legal de retencin)
90. Enunciacin.
El presente Captulo comprende el estudio de dos instituciones de remoto origen romano, pero que
se encuentran an en pleno desarrollo e inspiradas en un mismo principio que las legislaciones normalmente
no consagran en forma expresa, sino que slo recogen en disposiciones aisladas: que el deudor puede
negarse a cumplir su obligacin, mientras su acreedor no le cumpla a l lo que le debe, o se demuestre llano a
hacerlo.
90
Son ellas la excepcin del contrato no cumplido, limitada a los contratos bilaterales, y el derecho
legal de retencin; oportunamente sealaremos sus semejanzas, diferencias y respectivos campos de accin,
adelantando eso s que en ciertos casos es difcil reconocerlos.
En nuestro concepto se trata de dos manifestaciones de un mismo fenmeno: resulta inequitativo
exigir al deudor que cumpla su obligacin si su contraparte no lo hace o demuestra estar llana a hacerlo.
Mediante la excepcin de incumplimiento o de deuda del reclamante, el deudor obtiene la seguridad
de que a su turno se le cumplir. Por eso constituye una garanta, en el sentido amplio de la expresin del
cumplimiento.
Ambas envuelven en cierta forma una autotutela, porque el deudor puede legtimamente dejar de
cumplir su obligacin o negarse a la restitucin o entrega de una cosa, sin ulteriores responsabilidades para
l, pero, adems, se le da la tutela de permitir oponer la excepcin correspondiente.
Dado el actual desenvolvimiento de las instituciones, las trataremos, sin embargo, separadamente en
dos secciones diferentes.
SECCIN PRIMERA
LA EXCEPCIN DEL CONTRATO NO CUMPLIDO
91. Concepto.
La excepcin del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus es la que corresponde
al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligacin mientras la otra parte no cumpla o se
allane a cumplir la suya.
Como en todas las instituciones propias de los contratos bilaterales, se ha sostenido que su
justificacin es la causa: si no se cumple una obligacin, la de la otra parte deja de tener causa, y por ello sta
puede negarse a cumplirla.
La objecin tambin la conocemos ya: la causa existi al tiempo de celebrarse el contrato, y es
requisito de validez del acto, no de cumplimiento- y ello se subsana al igual que en la condicin resolutoria
tcita y en la teora del riesgo, con la nocin de la interdependencia entre las obligaciones recprocas de las
partes.
Adems, es indudable el fundamento de equidad de la institucin, pues no es justo que una de las
partes se vea obligada a cumplir su obligacin, y a perseguir por otro juicio el cumplimiento de la suya.
En tal sentido ya decamos que la excepcin del contrato no cumplido entronca en un principio de
carcter ms general en el Derecho: no puede exigirse lo que no se est dispuesto a dar. La buena fe debe
presidir el Derecho, y evidentemente no la tiene el acreedor en esa circunstancia.
Como decamos, la excepcin se puede hacer valer, cualquiera que sea la forma en que se est
exigiendo el cumplimiento: judicial o extrajudicialmente.
Si el acreedor en esta ltima forma exige al deudor el cumplimiento, ste puede negarse a l
aduciendo la deuda recproca, y de esta negativa al cumplimiento no le deriva consecuencia alguna, mientras
el que pretende cobrar no pague o se allane al pago.
Judicialmente, el deudor podr oponerla a una demanda de cumplimiento forzado, de
indemnizacin de perjuicios, o de resolucin. El Cdigo lo dijo nicamente a propsito de la segunda, en el
Art. 1.552, pero evidentemente procede en los dems casos, como ya lo vimos al tratar de la condicin
resolutoria tcita y la accin resolutoria6. Respecto del cumplimiento forzado, se la ha reconocido como
excepcin perentoria en el juicio ejecutivo, asilndola en el N. 7 del Art. 464: insuficiencia del ttulo.
6
Sin perjuicio de lo explicado en dicha oportunidad en torno a la discusin existente en la doctrina y jurisprudencia
actuales respecto de la posibilidad de aplicar la excepcin de contrato no cumplido como defensa ante una demanda de
resolucin. Se explic que la tendencia es a entender que la excepcin contenida en el Art. 1552 slo sera oponible ante
demandas de cumplimiento forzado o de indemnizacin de perjuicios, toda vez que el principio que la inspira es que la mora
purga la mora, y solamente tendra sentido la excepcin en aquellas acciones donde la mora sea un requisito para la
procedencia de la accin. No sera el caso de la accin resolutoria, donde el Art. 1489 no habra condicionado el ejercicio de la
accin resolutoria a la diligencia del acreedor demandante.
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Fuera del derecho legal de retencin, la excepcin en estudio tiene, al igual que ste, una semejanza
con la compensacin, porque tambin se niega un cumplimiento en razn de una deuda del demandante.
Pero sus diferencias son conceptuales: la compensacin es un modo de extinguir la obligacin,
economizando un doble pago, y equivale al cumplimiento, mientras que la exceptio non adimpleti contractus
tiende nicamente a paralizar la accin contraria. Por otra parte, en esta ltima se trata de obligaciones
emanadas de un mismo contrato, que debe ser bilateral, y normalmente de distinta naturaleza, mientras que
en la compensacin las obligaciones entre las partes han de tener distinta causa, y deben, en cambio, ser de
igual naturaleza.
2. Es necesario que la contraparte contra quien se opone la excepcin no haya cumplido ni se allane a
cumplir alguna obligacin emanada del mismo contrato.
As lo seala el Art. 1.552 en relacin con la mora. No es necesario, pues, que el acreedor haya
cumplido su obligacin, basta con que se allane al pago.
Pero no ser suficiente que el acreedor diga que est llano al cumplimiento, sino que es necesario
que d principio a la ejecucin, como, por ejemplo, depositando la cosa debida para ser entregada al
comprador contra pago del precio, o depositando en una promesa la cuota del precio en poder de un
Notario.
Por la misma razn que vimos al hablar de la mora accipiendi, en las obligaciones de dinero es
requisito indispensable el depsito. Para ello hay un argumento de texto legal: veremos luego que en el Art.
1.872, inc. 2, se da esta exigencia en la compraventa para el comprador turbado en su posesin.
El Art. 1.552 utiliza la misma expresin que el Art. 1.489 en la condicin resolutoria tcita: cumplir
lo pactado, y por ello se presenta igual discusin: si basta cualquier incumplimiento del acreedor, por
pequeo o accesorio que sea, o debe tratarse de la prestacin recproca que constituye esencialmente el
contrato bilateral como precio y entrega en la compraventa. Creemos que en este caso basta cualquier
incumplimiento, dado que la sancin no es tan drstica, y al acreedor le basta con cumplir para exigir,
adems de que cualquier abuso del que opone la excepcin se corrige con el requisito de la buena fe. La
jurisprudencia es contradictoria.
Lo que s es indiscutible es que la obligacin debe emanar del mismo contrato; el problema se llev
a los tribunales con relacin a una figura que es muy corriente: la promesa de venta con contrato de
arriendo, entre la entrega de la cosa prometida vender y la celebracin del contrato definitivo, y viceversa,
arriendo con promesa de venta. Aunque ligados, en la especie hay dos contratos, aun cuando se otorguen en
un solo instrumento, y por ello se rechaz la negativa del prometiente vendedor de otorgar la escritura
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definitiva de compraventa por no pago de las rentas de arrendamiento pactadas por parte del prometiente
comprador arrendatario.
3. Es necesario que la obligacin del acreedor contra quien se opone la excepcin sea exigible.
As lo seala el inc. 3 del Art. 1.826. Ello es lgico, semejante obligacin no hay que cumplirla an;
mediante la excepcin, el deudor forzara al acreedor a pagar antes, por ejemplo, de que se venciera el plazo.
Si se vende una cosa pagadera al contado para entregarse a una fecha futura, el vendedor puede exigir desde
ya el precio, y no puede el comprador defenderse alegando la falta de entrega hasta que no llegue esa fecha.
La exceptio non rite adimpleti contractus. Uno de los problemas de ms ardua solucin con
relacin a la excepcin del contrato no cumplido es a quin corresponde probar que se da o no la
circunstancia que permite oponer la excepcin: esto es, si hay una obligacin no cumplida por parte del
acreedor demandante, si a ste, por tratarse de uno de los presupuestos que hacen posible su pretensin, o al
deudor, a quien corresponde probar los presupuestos de su excepcin.
No obstante estas vacilaciones, predomina la tendencia a decidir esto ltimo. Creemos que el
problema se resuelve con la mera aplicacin de las reglas generales en la materia, derivadas del Art. 1.698.
Corresponde probar la obligacin al que la alega; luego el deudor que se excepciona con la adimpleti
contractus debe acreditar que por parte de su acreedor hay una obligacin derivada de un contrato bilateral.
Establecido esto, el acreedor queda forzado a probar su propio cumplimiento, que es la extincin de dicha
obligacin.
Lo que resulta francamente injustificable es que se haya llegado a decir que el ejecutante, al iniciar su
ejecucin, debe probar que ha cumplido su obligacin, o llevando las cosas a su mximo extremo, que el
cumplimiento debe constar en el titulo mismo; en el mejor de los casos podra considerarse que el propio
cumplimiento es un presupuesto de la indemnizacin de perjuicios, porque sin l no hay mora para la
contraparte (Art. 1.552), pero no de la ejecucin forzada.
Una variante de la excepcin del contrato no cumplido es la exceptio non rite adimpleti contractus,
o sea, del cumplimiento no ritual. En este caso el acreedor ha cumplido su propia obligacin, pero su
cumplimiento no es perfecto; ha pagado parcialmente o en forma defectuosa. En un caso, la adimpleti
contractus, no hay forma alguna de cumplimiento; en la non rite lo hay, pero imperfecto.
Entre nosotros, la distincin encuentra su claro fundamento en el inc. 1 del Art. 1.556, que
distingue el incumplimiento total, el cumplimiento imperfecto y el retardo en el cumplimiento.
Un fallo de nuestros tribunales ha excluido s esta ltima situacin, esto es, el retardo en el
cumplimiento, declarando que si el deudor recibi la mercadera vendida, no entregada oportunamente, no
puede oponer la excepcin que comentamos. Es evidente que no podr oponerse al cumplimiento que se le
exige, pero s a una demanda de indemnizacin de perjuicios por su propio retardo en pagar su deuda
mientras el acreedor no cumpla la suya.
En cambio, se ha reconocido la procedencia de la excepcin por el cumplimiento imperfecto, por
haberse entregado una mercadera defectuosa.
Pues bien, la importancia que tiene la distincin es que la procedencia de la exceptio non rite
adimpleti contractus corresponde obviamente probarla al que la opone- el acreedor en cuanto deudor
cumpli. El deudor demandado sostiene que el cumplimiento no fue suficiente, y l debe probarlo.
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94. Efectos de la excepcin del contrato no cumplido.
Ya hemos sealado que la excepcin del contrato no cumplido tiene un efecto meramente
paralizador; mediante ella el deudor impide que se le fuerce a cumplir mientras su contraparte no lo haga a
su vez, pero no le sirve directamente para obtener el cumplimiento recproco. Por ello es que Messineo la
califica de causal legal de suspensin del cumplimiento.
Pero indirectamente fuerza al acreedor a cumplir a su vez, a fin de obtener su propio pago; ah est
la garanta (en sentido amplio) que sealbamos anteriormente, y an ms, puede significar un verdadero
privilegio para el que se asila en ella: al abstenerse de cumplir su obligacin, no tiene necesidad de concurrir a
la quiebra para cobrar lo que a su turno le deben, con el riesgo consiguiente de no conseguirlo. Opera en tal
sentido en la misma forma que la condicin resolutoria tcita.
Pero opuesta la excepcin, si ninguna de las partes cede y da comienzo al cumplimiento de la
obligacin propia, la excepcin conduce a un punto muerto. El contrato bilateral queda en suspenso, y ya
vimos que dando solucin judicial a esta laguna legislativa, la Corte Suprema ha aceptado en tales casos la
resolucin del contrato, sin indemnizacin de perjuicios.
La excepcin que comentamos es patrimonial; en consecuencia, es transmisible y renunciable.
Esto ltimo es discutible si procede en el mismo contrato, porque importa una limitacin a las
defensas del demandado en el posible futuro proceso.
Igualmente, se presentan problemas en el caso de la cesin del crdito del acreedor, podra
oponerle al cesionario el deudor la excepcin del contrato no cumplido por no haberle cumplido a l el
cedente? El punto es sumamente discutible, porque en la cesin de crditos no se traspasa la deuda: el
cesionario no tiene por qu cumplir la obligacin recproca de su cedente, e indirectamente se le forzara a
ello mediante la excepcin del contrato no cumplido, y si es que le fuere posible cumplirla.
Sin embargo, un fallo de la Corte Suprema acept su procedencia. Seguramente por el peligro que
hay en resolver lo contrario: el acreedor eludira su propio cumplimiento, cediendo su crdito. Creemos que
a falta de disposicin legal, debe solucionarse el problema en los mismos trminos que en la compensacin,
por la evidente analoga de situaciones: si la cesin se perfeccion por la aceptacin del deudor sin reserva de
la excepcin, no puede oponerla, pero si fue meramente notificado, entonces conserva el derecho a hacerlo.
Finalmente, como hemos visto, y de acuerdo al Art. 1.552, la institucin produce otro efecto
importante: ninguna de las partes est en mora mientras la otra no haya cumplido o se allane a cumplir su
propia obligacin. Nuestra jurisprudencia lo ha aplicado vastamente en la compraventa, tanto respecto de la
obligacin de entregar como de pagar el precio, y en toda clase de obligaciones. As, se ha resuelto que si el
deudor se haba obligado a efectuar remesas peridicas de mercaderas, y suspende los envos por no
habrsele pagado los anteriores, no hay mora, y en otro caso, si el acreedor se comprometi a alzar la mitad
de la hipoteca, pagada una parte de la deuda, y no lo hizo, no hay mora por el no pago del saldo. La
consecuencia es que no procede la indemnizacin de perjuicios.
SECCIN SEGUNDA
EL DERECHO LEGAL DE RETENCIN (Suprimido cedulario UDP)
96. Concepto.
Hemos ya advertido que el derecho legal de retencin, an ms marcadamente que la excepcin del
contrato no cumplido que venimos de estudiar, es una institucin en plena evolucin y de desarrollo
reciente; tanto es as que son muchos los comentaristas que prescinden de ella, o la confunden con la
mencionada excepcin.
En un sentido ms propio, el derecho legal de retencin es la facultad que tiene el deudor de una
obligacin de entregar o restituir una cosa perteneciente al acreedor de ella, para negarse a cumplir mientras
no se le pague o asegure el pago de lo que se le debe en razn de esta misma cosa. Este es por as decirlo el
derecho legal de retencin qumicamente puro, pero suele extendrsele cambiando este ltimo requisito por
el de la conexin, segn lo veremos ms adelante.
En el derecho legal de retencin hay un evidente fundamento de equidad, un principio de
autotutela, una garanta en sentido amplio y un privilegio implcito, en trminos anlogos a la excepcin del
contrato no cumplido. Esto ltimo es ms remarcado en nuestra legislacin, porque, como veremos, se le
equipara en ciertos casos y para determinados efectos a la prenda e hipoteca.
Tambin el derecho legal de retencin opera judicial o extrajudicialmente; esto ltimo, porque el
deudor al negarse a entregar o restituir no contrae responsabilidad alguna, ejerce un derecho; en lo segundo,
porque demandada la entrega o restitucin, el deudor puede oponerse por la va de la excepcin perentoria.
Por ello tambin se asemeja a la compensacin, en cuanto se niega un cumplimiento, en razn de
una deuda del que lo exige; pero tienen muy diferentes campos de aplicacin, requisitos y efectos. La
compensacin exige deudas fungibles, la retencin no, pero en cambio supone una cierta relacin entre las
obligaciones que no tiene por qu existir en la primera. Finalmente, la compensacin extingue las
obligaciones; el derecho legal de retencin, como la excepcin del contrato no cumplido, paraliza el
cumplimiento exigido. Pero segn veremos en nuestra legislacin, llega mucho ms lejos, y se transforma en
una modalidad de cumplimiento forzado para la obligacin del que tiene derecho a la cosa que debe
entregrsele o restitursele.
Tambin se ha comparado el derecho legal de retencin con la prenda e hipoteca, porque en todos
ellos el acreedor tiene derecho a una cosa hasta que se le pague una deuda; mayor es el parecido con la
prenda en que ella se retiene hasta el pago. Tanto es as que en nuestra legislacin se la asimila para ciertos
efectos a la prenda e hipoteca. La diferencia estriba en que estas cauciones son voluntarias, y se aplican a
toda clase de obligaciones; el derecho legal de retencin es como su nombre lo dice, legal, y exige una cierta
conexin entre el crdito y la tenencia de la cosa que limita su campo.
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La situacin fue radicalmente alterada por el C.P.C., que ha venido a complementar el C.C. en el
ttulo 3. del Libro 2., Arts. 545 a 548, cuyo epgrafe es precisamente De los efectos del derecho legal de
retencin. Aclaremos que, como lo seala este epgrafe, el C.P.C. se refiere a los efectos de este derecho,
dando normas de carcter netamente substantivas y en que se solucionan una serie de problemas que se
discuten an en otros pases; pero dichos preceptos no establecen ni casos ni reglas generales de procedencia
de la retencin. Ellos estn contenidos en disposiciones dispersas del C.C., C. Com., y otras leyes.
Advertimos que fijar los requisitos del derecho legal de retencin tiene un inters ms bien
doctrinario en nuestro pas, puesto que, de acuerdo a lo que se dir en el nmero siguiente, no concurre sino
en los casos expresamente sealados por la ley, la cual fija su procedencia; pero tambin servir su estudio
para llenar los vacos de que adolezcan dichas disposiciones.
Dicho a modo de enunciacin, tales requisitos son:
1. Su efecto principal: el derecho del retenedor a negarse a restituir la cosa mientras su crdito no sea
ntegramente satisfecho.
2. judicialmente declarado da derecho de realizacin y preferencia, y
3. No da derecho de persecucin.
A travs de este estudio hemos ido sealando las mltiples aproximaciones y tambin las diferencias
que existen entre estos dos derechos del deudor a negar su propio cumplimiento en razn de lo que a su
turno le debe el acreedor.
Su efecto fundamental es el mismo: se niega el pago mientras no se le pague o asegure el pago. Por
ello en ambos se habla de excepcin de toma y daca, como diramos en Chile, pasando y pasando. El deudor
no cumple, porque es acreedor. El fundamento tambin es el mismo, la evidente equidad en no forzar el
cumplimiento a quien a su turno es acreedor.
Pero difieren:
1. En cuanto a su aplicacin,
Cada uno tiene su propio campo de accin: la excepcin del contrato no cumplido en todo contrato
bilateral, y cualquiera que sea la naturaleza de las obligaciones.
En cambio, la retencin legal puede tener lugar en cualquier relacin jurdica, o aun sin ella, aunque
entre nosotros se limite a los casos expresos de la ley; en tal sentido su campo es ms amplio y opera aun en
los derechos reales, como vimos en el usufructo. Pero, por el otro lado, es ms restringido que la excepcin
del contrato no, cumplido, pues se limita a la obligacin de entregar o restituir una, cosa. En cambio en la
excepcin puede tratarse de cualquier clase de obligaciones, dar, entregar, restituir, hacer, no hacer, etc.
Sin embargo, hay una zona comn, y en donde la distincin es difcil: la de los contratos bilaterales
cuando justamente la obligacin que se niega es de entregar o restituir una cosa.
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2. En cuanto a los efectos.
Y tiene importancia distinguirlos, porque, como hemos visto, la retencin conduce a la realizacin y
otorga preferencia para el pago al que la ejerce, mientras que la excepcin del contrato no cumplido tiene un
efecto meramente paralizante y suspensivo. La verdad es igualmente que en el caso de posible confusin:
obligacin de entregar o restitucin, no se justifica la diferencia entre una y otra.
Como decamos anteriormente, tanto uno y otro derecho, como lo que hemos llamado el
incumplimiento preventivo, son distintos aspectos de un mismo instituto: el derecho del deudor a negar su
prestacin, si a su turno se le debe, con distintas graduaciones y alcances, segn los casos, especialmente en
cuanto a la relacin de ambos crditos.
Captulo VI
LA INSOLVENCIA Y SUS EFECTOS
(Suprimido cedulario UDP)
101. La insolvencia.
Ya hemos sealado al pasar que la insolvencia es un hecho jurdico, una situacin de hecho que se
produce sin necesidad de sentencia judicial que la declare. Consiste en que el deudor no est en situacin de
pagar todas sus deudas, esto es, que su pasivo supere a su activo. Sin embargo, algunas sentencias de
nuestros tribunales han declarado que es la incapacidad de pagar una deuda, aunque se tengan ms bienes
que obligaciones. Creemos que se ha incurrido en una confusin de conceptos; lo que ha definido estas
sentencias es una incapacidad de pago transitoria, que efectivamente puede llevar al deudor hasta la quiebra.
La distincin est claramente sealada en la ley, pues segn el Art. 43 N. 1 de la Ley de Quiebras puede
cualquier acreedor pedir la quiebra del deudor comerciante, industrial, minero o agricultor que cesa en el
pago de una obligacin mercantil, o sea, no es necesario probar que el deudor es insolvente, que su pasivo
supera al activo, sino que basta un hecho objetivo: dejar de pagar una obligacin mercantil y siempre segn
la actual Ley de Quiebras que conste en un ttulo ejecutivo.
Y el punto no es indiferente, porque, adems de implcita en las instituciones que estudiamos en
este Captulo, la insolvencia produce otros efectos civiles, como ser:
3. Disolucin de la sociedad.
De acuerdo al Art. 2.106, inc. 1., la sociedad expira por la insolvencia de uno de los socios.
5. Incumplimiento preventivo.
La situacin del inc. final del Art. 1.826, ya examinada, tambin implica la insolvencia del
comprador, porque de otro modo no seria justificado el temor del vendedor de no recibir el precio.
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SECCIN SEGUNDA
CESIN DE BIENES
El Cdigo se refiere a la cesin de bienes como una modalidad del pago, en el prrafo 92 del Ttulo
14 del Libro 4.; Arts. 1.614 a 1.623, bajo el epgrafe Del pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva
al acreedor o acreedores;.
El Art. 1.614 define la cesin de bienes como el abandono voluntario que el deudor hace de todos
los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado
de pagar sus deudas. Como decamos anteriormente, supone una insolvencia y fortuita, ya que la ley habla
de accidentes inevitables; y puede hacerse a un solo acreedor, como lo seala la definicin.
La cesin de bienes es como si el deudor dijera a los acreedores: no puedo pagarles, aqu estn mis
bienes, y pguense con ellos. El pago se producir cuando se vendan dichos bienes y reciban los acreedores
el producto.
La institucin tuvo cierta importancia mientras existi la prisin por deudas, porque segn veremos
el primer efecto que el Art. 1.619 le destaca a la cesin, es dejar libre al deudor del apremio personal; hoy en
da es escasa su aplicacin prctica como tal, sin embargo de que en los convenios judiciales y extrajudiciales
es frecuente convenir que el deudor entregue sus bienes a los acreedores o a una comisin de ellos para que
los liquiden o exploten para el pago de las deudas; pero semejante acuerdo se rige por los convenios y no
por las normas que pasamos a ver muy brevemente por la razn sealada.
Son ellos:
1. Slo puede acogerse a la cesin el mero deudor civil, mas no el comerciante, industrial, minero o
agricultor..
2. Slo se concede al deudor de buena fe.
3. Debe ser declarada judicialmente.
4. Que el deudor no haya incurrido en algunas de las causales de exclusin de la cesin de bienes,
mencionadas por los Arts. 1.617 CC.
1. Es personalsima.
As lo confirma el Art. 1.623: la cesin de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o
subsidiarios, ni al que acept la herencia del deudor sin beneficio de inventario.
2. Es irrenunciable.
Lo seala la parte final del Art. 1.615: el deudor podr implorarla no obstante cualquiera
estipulacin en contrario.
3. Es revocable.
De acuerdo al Art. 1.620: podr el deudor arrepentirse de la cesin antes de la venta de los bienes
o de cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores.
4. Es universal.
La cesin de bienes es un procedimiento anlogo al de quiebra, tiene como sta por objeto liquidar
en un solo juicio los bienes de una persona, a fin de proveer al pago de sus deudas. Efectuada la cesin, ella
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afecta a todos los acreedores, y todos los bienes, derechos y acciones del deudor, exceptuados los no
embargables.
Segn se ha resuelto, la cesin produce sus efectos desde que se presenta la cesin al juez, y en
consecuencia los acreedores no pueden continuar sus ejecuciones particulares.
Estos efectos son:
1. Administracin.
La cesin de bienes priva al deudor de la administracin de aquellos de que ha hecho cesin, a
menos que los acreedores se la confen. As lo seala el Art. 1.621: hecha la cesin de bienes podrn los
acreedores dejar al deudor la administracin de ellos, y hacer con l los arreglos que estimaren convenientes,
siempre que en ello consienta la mayora de los acreedores concurrentes.
Segn el Art. 244 de la Ley de Quiebras, habiendo un solo acreedor ste pasa a ser depositario de
los bienes, con las facultades que all se sealan; si son varios los acreedores, la administracin corresponde
al sndico que designe el tribunal (Art. 246).
El deudor puede contratar respecto de los bienes no incluidos en la cesin.
4. Beneficio de competencia.
El cedente tendr derecho a invocar el beneficio de competencia que pasamos a estudiar en la
siguiente seccin.
5. Apremio personal.
El N. 1 del Art. 1.619 declara al cedente libre de apremio personal, en lo que estribaba la
trascendencia de la institucin antes de derogarse la prisin por deudas.
SECCIN TERCERA
EL BENEFICIO DE COMPETENCIA
Reglamenta esta institucin el prrafo 10 del Ttulo 14 del Libro 4., Del pago con beneficio de
competencia, Arts. 1.625 a 1.627.
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El primero da un concepto de la institucin: es el que concede a ciertos deudores para no ser
obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para
una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de
fortuna.
El Cdigo, al igual que en la cesin de bienes, destaca el carcter de modalidad del pago del
beneficio de competencia, pero la verdad es que constituye una causal de incumplimiento, no un modo de
extinguir la obligacin, o de suspensin del mismo; el deudor se excepta legtimamente de cumplir, cancela
nicamente lo que pueda, y hasta esa cuanta se extingue la obligacin por pago, pero queda subsistente en el
saldo; con cargo de devolucin, dice el precepto.
En consecuencia, el beneficio de competencia es un derecho del deudor a negar su cumplimiento,
una excepcin suya.
107. Caractersticas.
El beneficio de competencia presenta una gran semejanza con el derecho de alimentos a que tienen
acceso ciertas personas por ley.
Desde luego, hay semejanza en la enumeracin que efecta el Art. 1.626 de las personas que tienen
derecho a invocar el beneficio en estudio, con la que el Art. 321, por su parte, efecta de los sujetos a
quienes se deben alimentos, aunque este ltimo es ms amplio.
Su objeto es el mismo: permitir la subsistencia del que invoca el derecho; su fundamento es, pues,
humanitario, un verdadero deber moral.
Enseguida, ambos son personalsimos, no pueden cederse, renunciarse, etc.
Finalmente, ambos son esencialmente provisionales: duran mientras subsistan las circunstancias que
los motivaron.
De ah que el Art. 1.627 disponga que no se pueden pedir alimentos y beneficio de competencia a
un mismo tiempo. El deudor elegir. Es lgico que sea as, pues en caso contrario el deudor acumulara dos
beneficios iguales.
El Art. 1.626, complementado por el Art. 237 de la Ley de Quiebras, seala a quines el acreedor
es obligado a conceder este beneficio:
1. Familiares.
Los N. 1. a 3. del Art. 1.626 enumeran los ascendientes, descendientes y hermanos del acreedor,
no habiendo irrogado a ste ofensa alguna de las clasificadas como causales de desheredamiento en el Art.
1.208 y al cnyuge que no haya dado lugar al divorcio por su culpa.
2. Consocios.
El N 4. concede el beneficio de competencia a los consocios del acreedor, con dos limitaciones:
que no hayan incurrido respecto a ste en alguna de las causales de desheredamiento de los ascendientes y
descendientes, segn el citado Art. 1.208, y que se trate de las acciones recprocas que nacen del contrato de
sociedad.
Estas circunstancias que obstaculizan la concesin del beneficio equivalen en los alimentos a la
injuria grave o atroz, que privan de ste o lo disminuyen (Art. 324).
3. Donante.
Corresponde el beneficio de competencia al donante, pero slo en cuanto se le trate de hacer
cumplir la donacin (N5).
El beneficio de competencia debe ser declarado a instancias del deudor, quien deber probar que
pagadas las deudas no le quedara lo suficiente para subsistir. Sin embargo, segn decamos, no es necesario
que est jurdicamente declarado para que el deudor se excepcione ante la demanda de cumplimiento.
En virtud del beneficio, debe dejarse al deudor lo indispensable para una modesta subsistencia,
segn su clase y circunstancia, lo que equivale al concepto de alimentos congruos (Art. 323, inc. 2).
Con el resto, el deudor pagar las deudas hasta el monto en que le alcance, y hasta ese monto se
produce la extincin por pago. El saldo lo queda debiendo para pagarlo cuando mejore de fortuna; al
acreedor corresponder probar que ha concurrido esta circunstancia.
El beneficio se extiende a los nuevos bienes adquiridos si con ellos recin el deudor alcanza una
modesta subsistencia.
SECCIN CUARTA
LA PRELACIN DE CRDITOS7
En virtud del llamado derecho de prenda general, los acreedores pueden perseguir el pago de sus
acreencias sobre todo el patrimonio del obligado. Encuentran en dicho patrimonio su propia y natural
garanta. Tal es el derecho principal de que est premunido todo acreedor. Slo exceptanse de este
derecho aquellos bienes inembargables, que tanto el Cdigo Civil (artculo 1618) como el Cdigo de
Procedimiento Civil (artculo 445) enumeran cuidadosamente, sin perjuicio de que leyes especiales puedan
establecer otros casos.
Si hay varios acreedores de un mismo deudor, surge la cuestin de saber cmo y en qu orden
deben ser pagados. Han de serlo todos conjuntamente? Uno primero y los otros despus? En qu forma
se distribuye entre los diversos acreedores el producto de la subasta de los bienes del deudor? En principio,
todos los acreedores tienen derecho a ser pagados en igualdad de condiciones. Todos ellos estn, por regla
general, en igual situacin frente al patrimonio del deudor, recibiendo un mismo trato (par conditio
creditorum); es decir, todos los acreedores, cualquiera que sea la naturaleza de su crdito, cualquiera que sea
la fecha en que se haya originado o la naturaleza de la cosa debida, tienen igual derecho a concurrir
conjuntamente a la distribucin de los bienes del deudor para ser pagados ntegramente -si los bienes son
suficientes- o a prorrata -si no lo fueren-, con el producto de la subasta de todos ellos. El artculo 2469 del
Cdigo Civil consagra tal principio.
Pero no obstante ser de carcter general el principio de igualdad jurdica en el reparto entre los
acreedores del producto de los bienes del deudor, hay acreedores que no estn obligados a someterse a esta
regla y pueden ser pagados con anterioridad a los otros acreedores, antes del reparto. Estos son los titulares
de un crdito que goza de preferencia. Constituyen por ende una excepcin al principio de la par conditio.
7
En este punto seguiremos la breve explicacin del profesor Juan Andrs Orrego.
101
111. Causas de preferencia en nuestro derecho.
Las causas de preferencia estn establecidas en el art. 2470 del CC, y son el privilegio y la hipoteca.
Los nicos crditos que en caso de concurrencia de acreedores gozan de preferencia para ser pagados con
antelacin a los dems, son los denominados privilegiados y los hipotecarios.
Preferencia es la aptitud de que gozan ciertos crditos por disposicin de la ley, para ser cobrados
antes que otros, sobre los bienes del deudor en general o sobre alguno de ellos en particular.
Alude el CC. a los privilegios y preferencias en el Ttulo XLI del Libro IV, bajo la denominacin
De la prelacin de crditos, arts. 2465 a 2491.
Nada dice el Cdigo Civil acerca del criterio para distinguir entre el privilegio y la hipoteca. La
doctrina ha sealado que en el primero se atiende a su cualidad, mientras que en la segunda se atiende a su
fecha (salvo los crditos preferentes de la cuarta clase, que prefieren segn la fecha de sus causas).
Con todo, ambos se engloban bajo la denominacin genrica de preferencias.
La prelacin de crditos puede definirse como el conjunto de reglas legales que determinan el orden
y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor.
Las citadas reglas del Cdigo Civil son de carcter general, aplicndose siempre que haya
concurrencia de acreedores, cada vez que los acreedores que pretendan ser pagados en los bienes del deudor
sean dos o ms. No es necesario, para que se apliquen tales reglas, que el deudor est en quiebra o haya
hecho cesin de bienes.
Las preferencias, dado su carcter excepcional, son de derecho estricto y deben en consecuencia
interpretarse restrictivamente, siendo inadmisible su extensin por analoga a otras situaciones no previstas
por la ley. En otras palabras, las preferencias tienen como nica fuente la ley, sin que las partes, el juez o el
testador puedan conferir preferencia alguna a un crdito que no la tenga por mandato de la ley (artculo
2488).
Con todo, el artculo 2489 contempla la posibilidad de que los particulares establezcan preferencias,
entre los crditos de la cuarta clase, al distinguirse entre los crditos subordinados y los no subordinados.
Nada impide sin embargo que el titular del crdito preferente pueda renunciar a su preferencia, ya
que tal preferencia est establecida en su exclusivo inters.
Establece el artculo 2470, 2, que las causas de preferencia son inherentes a los crditos para cuya
seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran a cualquier ttulo
(cesin o subrogacin, por ejemplo).
Las causas de preferencia no amparan slo al crdito, sino tambin a los intereses que se devenguen
hasta la extincin del crdito: artculo 2491.
III. Las preferencias de leyes especiales prevalecen sobre las reglas del CC, excepto respecto de los
crditos de primera clase.
Las disposiciones del Cdigo Civil acerca de la prelacin de crditos son reglas de carcter general,
que se aplican a todas las materias y a todos los casos. Los artculos 4 y 13 del Cdigo Civil establecen que
las disposiciones especiales prevalecen sobre las normas de carcter general. Luego, las reglas del Cdigo
Civil no tendrn aplicacin si leyes especiales establecen una preferencia distinta en favor de determinados
crditos: artculo 2475.
Sin embargo, el artculo 4 de la Ley nmero 19.250 (de 30 de septiembre de 1993), que modific el
artculo 2472 del Cdigo Civil y el artculo 148 del Libro IV del Cdigo de Comercio, relativo a las normas
sobre la quiebra, estableci que los crditos de primera clase preferirn a todo otro crdito preferente o
102
privilegiado establecido por leyes especiales. Dicha ley resolvi de esta forma la discusin planteada acerca
de la otrora superpreferencia de la prenda industrial (que fue derogada despus por la Ley nmero
20.190). En efecto, estableca el artculo 25 de la Ley 5.687 sobre Prenda Industrial que el contrato de prenda
industrial garantizaba el derecho del acreedor para pagarse, con preferencia a cualquiera otra obligacin, del
monto del prstamo, sus intereses, gastos y costas, si las hubiere. A su vez, el artculo 43 dispona que no se
admitiran terceras de ninguna clase en los juicios ejecutivos que tenan por objeto la enajenacin de los
bienes afectos al contrato de prenda industrial (por ende, tambin quedaban excluidas las terceras de
prelacin). Sin embargo, con la promulgacin de la Ley nmero 19.250 y el nuevo tenor del inciso final del
artculo 148 citado, no hay duda que los crditos de primera clase prefieren al crdito del acreedor prendario
en cuyo favor se constituy prenda. Hoy, este crdito es de segunda clase.
Atendiendo a los bienes sobre que recaen las preferencias que establece la ley, stas se clasifican en
generales y especiales.
Preferencia general es la que afecta a todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza.
Preferencia especial es la que afecta a determinados bienes del deudor, y slo puede ser invocada
respecto de esos bienes.
Son preferencias generales las de primera y cuarta clase. Los crditos de este carcter pueden
hacerse efectivos, con preferencia, sobre todo el patrimonio del deudor.
Son preferencias especiales las preferencias de segunda y tercera clase. En efecto, la preferencia que
emana del crdito del acreedor prendario sobre la especie prendada y la del acreedor hipotecario sobre la
finca hipotecada, slo pueden hacerse efectivas en los bienes sujetos a la preferencia: o sea, sobre los bienes
empeados o hipotecados. Por ello, si el producto de la subasta de los bienes afectos a estas preferencias
fuere insuficiente para extinguir totalmente el crdito preferido, el dficit no cubierto ya no goza de
preferencia y pasa a ser un crdito no privilegiado, concurriendo con los de quinta clase o valistas y
pagndose a prorrata con stos, segn lo indica el art. 2490 del CC.
Qu ocurre cuando en una misma ejecucin concurren varios crditos preferentes? Se produce en
este caso una colisin entre los crditos que gozan de preferencia y que la ley resuelve otorgando una
proteccin especial a algunos de los crditos preferentes respecto de los otros, estableciendo un orden de
prelacin.
Para los efectos de la prelacin, el CC. divide los crditos en cinco clases, de las cuales las cuatro
primeras gozan de preferencia. La quinta clase son crditos comunes u ordinarios (no preferidos).
A. Enumeracin.
B. Caractersticas:
1 El privilegio de primera clase es general, vale decir, afecta a todos los bienes del deudor, sin distincin
alguna.
En relacin con esta caracterstica, el artculo 2487, inciso 1, del Cdigo Civil dispone que las
preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarn de la misma
manera los bienes del heredero (artculo 1097), salvo:
i.- Que el heredero haya aceptado con beneficio de inventario (artculo 1247 del Cdigo Civil); o
ii.- Que los acreedores gocen del beneficio de separacin (artculo 1378 del Cdigo Civil).
En ambos casos, las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor
difunto, afectarn solamente los bienes inventariados o separados.
2 Es personal, no pasa contra terceros poseedores: no pueden los acreedores pretender hacer efectivo su
privilegio sobre los bienes que salieron del patrimonio del deudor (artculo 2473, inciso 2 del Cdigo Civil).
Si se acogiere una accin pauliana o revocatoria y vuelve el bien al patrimonio del deudor, ser posible sin
embargo invocar el privilegio.
3 Se pagan con preferencia a todos los dems crditos del deudor. Se pagan con la subasta de la totalidad de
los bienes embargables del deudor, excluidos -en principio-, los bienes afectos a las preferencias de la
segunda y tercera clase, los que no se consideran en una primera oportunidad, salvo que realizados los
restantes bienes, no se alcanzaren a pagar todos los crditos de primera clase, pues en tal caso el dficit no
pagado se pagar con los bienes afectos a los crditos de segunda y tercera clase y con preferencia a los
privilegios y preferencias especiales que les afecten: artculos 2476 y 2478 del Cdigo Civil. En armona con
lo anterior, dispone el artculo 149 del Libro IV del Cdigo de Comercio, en las normas sobre la quiebra,
que los acreedores de la segunda clase (y tambin los de la tercera, conforme a lo dispuesto en el artculo
2479 del Cdigo Civil, segn veremos) -vale decir, acreedores prendarios e hipotecarios-, podrn ser pagados
sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario para pagar los crditos de la
primera clase si los dems bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos. En otras palabras,
debern garantizar, con la suma resultante de la subasta del bien hipotecado o prendado, el pago de los
crditos de primera clase que en definitiva no se cubrieren con la subasta de los dems bienes del deudor. En
la prctica, subastado un inmueble, por ejemplo, el acreedor hipotecario que retira los dineros otorga una
carta-compromiso al Sndico, asegurndole que de ser necesario, restituir a la masa, para el pago de los
crditos de primera clase insolutos, lo que el primero percibi del remate de la finca hipotecada.
Cabe sealar que el dficit de los crditos de primera clase debe enterarse primero con las fincas
hipotecadas y si stas no fueren suficientes, con los bienes afectos a los crditos de la segunda clase, porque
stos estn antes de los crditos de la tercera clase.
104
4 Los crditos de la primera clase prefieren entre s en el orden de la enumeracin establecida en el artculo
2472 del Cdigo Civil, cualquiera que sea su fecha y si los bienes del deudor son insuficientes para cubrir la
totalidad de los crditos de primera clase, los crditos comprendidos en cada nmero se prorratean (artculo
2473). As, por ejemplo, si hay tres crditos laborales, uno por $ 7.000.000.-, otro por $ 2.000.000.- y el
tercero por $ 1.000.000.-, pero la subasta de los bienes del deudor slo produjo $ 1.000.000.-, se prorratea en
$ 700.000.- para el primero, $ 200.000.- para el segundo y $ 100.000.- para el tercero.
A. Enumeracin.
Se refiere a ellos el artculo 2474 del Cdigo Civil. Son los siguientes:
1 El crdito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la posada, mientras
permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daos; con tal que
dichos efectos sean de propiedad del deudor.
La ley presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la posada
(presuncin simplemente legal que admite prueba en contrario).
En la expresin posadero, debemos entender hoy fundamentalmente al hotelero o dueo de un
hotel, motel, pensin, u otro establecimiento similar.
2 El crdito del acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder
o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daos;
con tal que dichos efectos sean de propiedad del deudor.
Se establece en este caso la misma presuncin apuntada en el caso anterior.
B. Caractersticas:
1 Los crditos de la segunda clase constituyen preferencias especiales: se hacen efectivos sobre bienes
especficos del deudor.
2 Si los bienes prendados o que se encuentran en poder del posadero o transportista son insuficientes para
cobrar la totalidad de los crditos, el monto impago constituye un crdito valista, concurriendo con los
dems de la misma clase a prorrata (artculo 2490 del Cdigo Civil).
3 Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los crditos de la primera clase.
En lo que respecta al crdito del acreedor prendario, nos encontramos ante una manifestacin del
principio de especialidad de la prenda. El acreedor prendario slo tiene un crdito preferente en la medida
en que subsista el derecho real de prenda del cual es titular. Extinguido -por ejemplo por haberse realizado la
cosa y percibido el acreedor las resultas de la subasta-, por el saldo impago slo podr ejercer el derecho de
prenda general que otorga a cualquier acreedor el artculo 2465 del Cdigo Civil. Ya no estaremos ante una
obligacin real, sino slo ante una obligacin personal, como seala con cierta impropiedad aunque con
claridad didctica el ltimo artculo citado.
105
117. Tercera clase de crditos.
A. Enumeracin.
De conformidad a lo establecido en los artculos 2477 y 2480 del Cdigo Civil y 546 del Cdigo de
Procedimiento Civil, los crditos de la tercera clase son los siguientes:
2 Los crditos del censualista, cuando el censo se encuentre inscrito (establece el artculo 2480 del Cdigo
Civil que para los efectos de la prelacin, los censos debidamente inscritos sern considerados como
hipotecas).
3 Los crditos del acreedor en cuyo favor ha operado el derecho legal de retencin, declarado judicialmente
e inscrito en el competente registro.
Slo por razones metodolgicas, aludiremos a los tres como crditos hipotecarios, en el
entendido que para estos efectos, los dos ltimos se asimilan a los primeros.
B. Caractersticas:
2 Slo los crditos de la primera clase pueden preferir a los crditos hipotecarios (artculo 2478 del Cdigo
Civil).
3 Los crditos hipotecarios, los censos y retenciones legales debidamente inscritos, prefieren en el orden de
la fecha en que se hubieren inscrito. Es la fecha de la inscripcin la que entre dos o ms crditos de la tercera
clase, da preferencia a unos sobre otros.
4 Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los crditos de la primera clase (artculo 2479 del
Cdigo Civil): nos remitimos a lo que sealamos a propsito de la tercera caracterstica de los crditos de
primera clase.
A. Enumeracin.
106
iv) Que el Fisco pruebe la existencia del crdito privilegiado en cualquier forma permitida por las leyes (no
hay limitaciones en este sentido, a diferencia de lo que ocurre con otros crditos preferentes de cuarta clase,
segn veremos).
El profesor Larran se pregunta tambin acerca de las personas que quedan comprendidas en las
expresiones recaudadores y administradores de bienes fiscales, concluyendo que abarcan no slo a los
funcionarios designados en forma legal y ordinaria, sino que igualmente a quienes ejerzan estas funciones de
hecho. Agrega que refuerza su conclusin el tenor del artculo 2481, que no habla de recaudadores y
administradores fiscales, es decir, no se refiere la ley exclusivamente a empleados fiscales, sino que se alude
a recaudadores y administradores de bienes fiscales. Cita tambin a Pothier, quien afirmaba al efecto que
los falsos administradores no pueden estar en mejor condicin que los verdaderos.
2 Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin, y los de las municipalidades, iglesias y
comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos.
Acerca del alcance de la expresin establecimientos nacionales, empleada en el artculo 2481, Hernn
Larran Ros seala que debe tratarse de personas jurdicas de derecho pblico, es decir, de organismos que
formen parte de la organizacin del Estado.
Pero adems, debe tratarse de establecimientos nacionales de caridad o de educacin. Larran
Ros define a los primeros como aquellas entidades que, perteneciendo a la organizacin del Estado
costeados con sus fondos, estn encargadas de dar limosna o de auxiliar a los necesitados y a los segundos
como aquellas entidades pertenecientes a la organizacin del Estado o costeadas con fondos del erario
nacional y que tienden al desarrollo o perfeccin de las facultades intelectuales, artsticas, morales y fsicas.
En cuanto a los crditos de las iglesias y comunidades religiosas, tradicionalmente se ha sostenido
que se trata de entidades pertenecientes a la Iglesia Catlica, por ser la nica que reconoca el Estado a la
poca en que el Cdigo Civil entr en vigencia. Alessandri sostena que el precepto legal slo se refera a la
Iglesia Catlica, porque era la nica en el momento en que Alessandri escriba- a la que la ley le reconoce
personalidad jurdica de derecho pblico. Hoy, sin embargo, gozan de personalidad jurdica de derecho
pblico diversas iglesias, no slo la catlica. Por ello, creemos que debe interpretarse el precepto en trminos
ms amplios que aquellos que prevalecieron en el pasado. La expresin comunidades religiosas est
referida a los institutos o congregaciones que formen parte de una iglesia determinada.
3 Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de
ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales.
Se trata en consecuencia del crdito que pueda tener la mujer casada en sociedad conyugal, hiptesis
en la cual el marido no slo administra los bienes sociales, sino tambin los bienes propios de la mujer; o del
crdito que pueda tener cualquiera de los cnyuges, por su crdito de participacin en los gananciales.
Cabe consignar que la Ley nmero 19.335 modific el artculo 2481 nmero 3 del Cdigo Civil,
incorporando tambin el crdito de participacin en los gananciales. El cnyuge acreedor del crdito de
participacin, es protegido por la ley frente a aquellos acreedores cuyos crditos tengan una causa posterior
al trmino del rgimen. Se previene as que el cnyuge acreedor no vea perjudicado su derecho por las
deudas que pueda contraer el cnyuge deudor, despus de la terminacin del rgimen y la determinacin del
crdito de gananciales.
En este caso, dispone el artculo 2481 nmero 3 que el crdito de participacin en los gananciales
tendr una preferencia de cuarta clase. Cabe notar que aqu, la preferencia no corresponder slo a la mujer,
como acontece en la sociedad conyugal, sino a cualquiera de los cnyuges.
En el caso de haber sociedad conyugal, establece el artculo 2483 del Cdigo Civil que la preferencia
se entiende constituida a favor de los bienes races o derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado
al matrimonio y a favor de todos los bienes en que se justifique el derecho de la mujer por inventarios
solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones
matrimoniales, de donacin, venta, permuta, u otros de igual autenticidad. Se extiende asimismo la
preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones de la mujer contra el marido por culpa o dolo en la
administracin de los respectivos bienes, probndose los cargos de cualquier modo fehaciente.
A su vez, el artculo 2484 del Cdigo Civil seala que los matrimonios celebrados en el extranjero y
que deban producir efectos civiles en Chile, darn a los crditos de la mujer sobre los bienes del marido
107
existentes en territorio chileno el mismo derecho de preferencia que los matrimonios celebrados en Chile (la
referencia hecha al artculo 119, derogado por la Ley de Matrimonio Civil, debe entenderse hecha al artculo
135 del CC. y a las disposiciones de la aludida Ley de Matrimonio Civil).
Por su parte, el artculo 2485 del Cdigo Civil (que guarda armona con el artculo 1739) excluye la
confesin de alguno de los cnyuges, como medio de prueba exclusivo, contra los acreedores. Nada impide
en todo caso que concurra el sealado medio de prueba, junto a uno o ms instrumentos pblicos. Al efecto,
la ley establece que para invocar las preferencias de los nmeros 3, 4, 5 y 6 del artculo 2481 del Cdigo
Civil, slo se admitir como medios de pruebas instrumentos pblicos (tal carcter tienen todos aquellos
enumerados en el inciso 1 del artculo 2483 del CC.; la enumeracin en todo caso no es taxativa, atendida la
frase final del inciso: u otros de igual autenticidad. Ms, debern ser pblicos, conforme a la interpretacin
usual que hace sinnimo instrumento pblico e instrumento autntico).
4 Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el
padre o madre, sobre los bienes de stos.
Conforme al artculo 2483 del Cdigo Civil, la preferencia en este caso se entiende constituida a
favor de los bienes races o derechos reales en ellos, que pertenezcan a los respectivos hijos bajo patria
potestad y hayan entrado en poder del padre o madre y a favor de todos los bienes en que se justifique el
derecho del hijo bajo patria potestad por inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de
adjudicacin, escrituras pblicas de donacin, venta, permuta, u otros de igual autenticidad. Se extiende
asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones del hijo bajo patria potestad contra el padre
o madre por culpa o dolo en la administracin de los respectivos bienes, probndose los cargos de cualquier
modo fehaciente.
Tal como se dijo en la letra precedente, el artculo 2485 del CC excluye la confesin del padre o
madre que ejerza la patria potestad como medio de prueba exclusivo, contra los acreedores. Nada impide sin
embargo que concurra el sealado medio de prueba, junto a otros medios, siempre que estos consistan en
instrumentos pblicos.
5 Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores.
Se aplican en este caso las mismas reglas sealadas respecto de la mujer casada y del hijo bajo patria
potestad.
6 Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo
511 del Cdigo Civil.
Dispone esta ltima norma que si la mujer que ejerce la tutela o curadura contrajere matrimonio,
continuar desempendola, siempre que por el hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a
la patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesar dicha guarda. Lo anterior guarda armona
con el artculo 502 del Cdigo Civil, que establece que el padrastro no puede ser tutor o curador de su
entenado (o sea, hijastro).
En cuanto a la extensin de la preferencia y a las normas probatorias, rige tambin lo sealado
respecto de los crditos de primera a tercera clase.
B. Caractersticas:
1 Los crditos de la cuarta clase prefieren indistintamente unos a otros segn las fechas de sus causas
(artculo 2482 del Cdigo Civil). Agrega el precepto que dicha prelacin es, a saber:
i) La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores respecto de los crditos de los nmeros 1
y 2 del artculo 2481 del Cdigo Civil;
ii) La fecha del respectivo matrimonio en los crditos de los nmeros 3 y 6 del mismo artculo;
iii) La fecha del nacimiento del hijo en los del nmero 4 del citado artculo; y
108
iv) La fecha del discernimiento de la tutela o curadura en los del nmero 5 del artculo 2481 del Cdigo
Civil (de conformidad al artculo 373, 2 del CC, se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al
tutor o curador para ejercer su cargo).-
2 La confesin de alguno de los cnyuges, del padre o madre, o del tutor o curador fallidos, no har prueba
por s sola contra los acreedores (artculo 2485 del Cdigo Civil).
3 Para invocar las preferencias de los nmeros 3, 4, 5 y 6 del artculo 2481 del Cdigo Civil, slo se
admitir como medios de pruebas instrumentos pblicos.
4 Las preferencias de los crditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del deudor: estas preferencias,
al igual que las de la primera clase pero a diferencia de las de segunda y tercera clase, son de carcter general,
se extienden a todos los bienes del deudor, excepto los inembargables.
Igual que lo indicado respecto de los crditos de la primera clase, los de la cuarta clase se hacen
efectivos en todos los bienes del heredero del deudor, salvo que tengan lugar los beneficios de inventario o
de separacin, casos en los cuales slo se podrn hacer efectivos en los bienes inventariados o separados
(artculo 2487, inciso 2 del Cdigo Civil).
5 Los crditos de la cuarta clase son personales, al igual que los de la primera clase, y no pasan jams contra
los terceros poseedores de los bienes del deudor (artculo 2486 del Cdigo Civil). Cabe plantear aqu la
misma salvedad, para el caso que fuere acogida la accin pauliana o revocatoria.
6 Los crditos de la cuarta clase se pagan una vez enterados los crditos de las tres primeras clases (artculo
2486 del Cdigo Civil). Sin embargo, no debe creerse que los crditos de la cuarta clase slo se paguen una
vez que la totalidad de los crditos de primera, segunda y tercera clase se hubieren pagado; los crditos de la
cuarta clase se pagan despus de ser cubiertos los de primera clase, pues stos, igual que los de cuarta clase,
son personales, afectando la totalidad de los bienes del deudor; en cambio, los crditos de la segunda y
tercera clase, como se ha sealado, slo gozan de preferencia sobre ciertos bienes, respecto de los cuales por
cierto se pagan antes que los de cuarta clase (e incluso, como vimos, antes de encontrarse totalmente
extinguidos los de la primera clase). Por tanto, los crditos de la cuarta clase se pagarn con preferencia al
dficit quedado despus de realizarse los bienes afectos a los crditos de la segunda y tercera clase, pues
dicho dficit, como sabemos, constituye un crdito de la quinta clase o valista (artculo 2490 del Cdigo
Civil).
7 Los crditos de cuarta clase se originan en la administracin de bienes ajenos (salvo en el caso del crdito
del rgimen de participacin en los gananciales).
Dispone el artculo 4, inciso 4 de la Ley nmero 19.537 (publicada en el Diario Oficial con fecha
16 de diciembre de 1997), que el crdito contra el copropietario de una unidad por los gastos comunes
correspondientes, gozar de un privilegio de cuarta clase, que preferir, cualquiera que sea su fecha, a los
enumerados en el artculo 2481 del Cdigo Civil.
Este crdito especial hace excepcin, como vemos, a la forma de pago de los dems crditos de
cuarta clase, apartndose del principio general de las fechas de sus causas (artculo 2482 del Cdigo Civil).
De igual forma, es un crdito cuya contrapartida es una obligacin real, pues como seala el
artculo 4, inciso 4, la obligacin del propietario de una unidad por los gastos comunes seguir siempre al
dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisicin. Nos encontramos ante un
crdito real, no personal, de manera que no rige a su respecto el artculo 2486 del Cdigo Civil.
109
119. Quinta clase de crditos.
Conforman esta categora los crditos que no gozan de preferencia (artculo 2489, 1 del Cdigo
Civil). La doctrina y el Mensaje del Cdigo Civil los llama tambin valistas, comunes o quirografarios (del
griego kheir -mano- y grafo; alude al documento concerniente a la obligacin contractual que no est
autorizado por notario ni lleva otro signo oficial o pblico).
Como se ha indicado, son tambin crditos de esta clase los saldos de los crditos de la segunda y
tercera clase que no alcanzaron a cubrirse con el producto de los bienes afectos a dichos crditos
preferentes. Ello se explica, pues se trata de preferencias especiales, y no generales como ocurre con los
crditos de primera y de cuarta clase.
Distingue el Cdigo Civil dos clases de crditos de quinta clase: los no subordinados y los
subordinados.
Los crditos de la quinta clase no subordinados se pagan a prorrata sobre el sobrante de los bienes
del deudor, sin consideracin a su fecha (artculo 2489, 2 del Cdigo Civil).
Los crditos de quinta clase subordinados son aquellos que se pagarn despus de los crditos no
subordinados. Define el Cdigo la subordinacin de crdito como un acto o contrato en virtud del cual uno
o ms acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de sus acreencias en
favor de otro u otros crditos de dicha clase, presentes o futuros. La subordinacin tambin podr ser
establecida unilateralmente por el deudor en sus emisiones de ttulos de crdito. En este ltimo caso, dicha
subordinacin ser irrevocable. Tambin lo ser cuando la subordinacin sea establecida unilateralmente por
el acreedor que acepta subordinarse.
El establecimiento de la subordinacin de un crdito es un acto jurdico solemne: debe constar por
escritura pblica o por instrumento privado firmado ante Notario y protocolizado. El trmino anticipado de
la subordinacin, cuando ella no fuere irrevocable, se har de la misma forma.
La subordinacin comprender el capital y los intereses del crdito, a menos que se exprese lo
contrario. La subordinacin de un crdito establecida por un acreedor ser oponible al deudor en los
siguientes casos:
a. Si el deudor ha concurrido al acto o contrato por el cual se estableci la subordinacin; o
b. Si el deudor acepta el acto de subordinacin con posterioridad; o
c. Si el deudor es notificado del acto de subordinacin por un ministro de fe, con exhibicin del
instrumento.
1. La subordinacin es un acto jurdico, que puede emanar del acreedor o del deudor. Cuando
emana del acreedor, se entiende por tal el acto jurdico unilateral o bilateral la ley habla de un acto o
contrato- por el cual el acreedor manifiesta su voluntad o consiente en postergar el pago de su acreencia, a
favor de otro acreedor u otros acreedores. En este caso, la subordinacin es sobreviniente, pues en su
origen, el crdito no era subordinado. Si la subordinacin emanare de la sola voluntad del acreedor, nos
encontraramos ante un caso en que la obligacin tiene por fuente la sola declaracin unilateral de voluntad
de una persona, cual es el acreedor que acepta subordinar su crdito en favor del crdito de otro acreedor,
que no ha manifestado voluntad alguna. Si la subordinacin fuere convencional, entendemos que operar
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entre dos o ms acreedores, de manera que unos subordinen sus crditos a favor de los crditos de los otros.
Adems, nada impide que entre varios acreedores, se establezca un orden en la subordinacin, es decir, que
se estipule el orden en que sus crditos se irn pagando.
Cuando emana del deudor, la subordinacin es originaria, pues opera en la emisin de un ttulo de
crdito: as, por ejemplo, cuando un deudor emite bonos con crditos subordinados y no subordinados;
stos, se pagarn antes que aqullos; se explica lo anterior, pues los ttulos de crdito comenzarn a circular,
por endoso o traspaso, y quienes los adquieran, deben tener conocimiento de la subordinacin que afecta a
su ttulo.
2. La subordinacin puede ser total o parcial. En el primer caso, ninguna parte del crdito podr cobrarse
sino una vez pagado otro crdito que se designa. En el segundo caso, podr cobrarse una parte del crdito, y
el saldo, slo una vez que se pague otro crdito que se designa.
4. La subordinacin puede operar respecto de crditos presentes o futuros. En todo caso, stos ltimos
deben quedar determinados al momento de la subordinacin.
5. La subordinacin es irrevocable, cuando se establece unilateralmente, sea por el acreedor, sea por el
deudor que emite ttulos de crdito.
8. La subordinacin ser inherente al crdito, de manera que si se transfiere o transmite, el adquirente deber
respetarla, so pena de reembolsar lo que se le pague por el deudor.
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CASOS PRCTICOS
1. ACCION PAULIANA
A) Supongamos un caso en que Julio Parra ha contrado una serie de deudas, las cuales no ha
solucionado por cuanto se encuentra en estado de insolvencia a causa de haber realizado
malos negocios. Una de esas deudas la ha contrado con don Bernardo Lira, quien le
vendi un vehculo otorgndole un plazo para pagar. Como don Julio no pag, Bernardo se
dirigi a l y le dijo que lo demandara para exigir el cumplimiento forzado del pago del
precio; amenaza con pedir medidas precautorias respecto del vehculo vendido para
asegurarse el pago del precio. Alarmado por esta situacin, Julio conversa con su amigo
Cristbal. Le expone la compleja situacin econmica por la que est pasando y le seala
que lo que menos quiere es perder el vehculo. Ante ello acuerdan que Julio le vender a
Cristbal el auto pero con el acuerdo de que Cristbal le permita conservarlo u usarlo
diariamente. La venta se realiza y el vehculo se inscribe a nombre de Cristbal en el
Registro Civil. Bajo estos supuestos se presenta la posibilidad de aplicar la accin pauliana.
Tenemos un acto oneroso (compraventa), el cual ha sido celebrado en fraude al acreedor;
adems la situacin econmica del deudor es precaria. Entonces, si Bernardo ejerciera la
accin paulina debera probar por un lado que su deudor (Julio) ha actuado de mala fe con
el fin de perjudicarlo, y adems que el tercero (Cristbal) ha estado de mala fe teniendo
conocimiento del mal estado de los negocios del deudor. Si logra probar todo lo anterior
prosperar la accin paulina y ser revocada la compraventa.
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B) En otro caso, supongamos que Juan le compra a Jorge su casa en $90.000.000.-, pagaderos
en 10 cuotas mensuales de $9.000.000.- cada una, pagadera los 5 primeros das de cada
mes. Juan paga la primera cuota, tras lo cual viaja por tierra a Argentina en las vacaciones
de invierno. Debido a un frente de mal tiempo el paso fronterizo se bloquea los primeros
das del mes, impidiendo que Juan vuelva sino hasta el da 7 del mes. Apenas vuelve a
Chile se dirige a Jorge para pagarle la deuda, justificando su atraso en un caso fortuito. Se
cumplen los requisitos? En este caso si bien podemos tener un hecho exterior, y sera
adems imprevisible segn la poca en que se haya viajado, no cabe duda de que no se
cumple con la irresistibilidad por cuanto el deudor tena otras formas de cumplir (ya sea
pagando por transferencia electrnica, pidiendo a alguien que pague por l en Chile, etc).
A) Supongamos que Jorge y Carolina contratan un paquete turstico con una empresa de
turismo para realizar un tour por el norte de Chile. La empresa de turismo se encarga de
contratar el servicio de transporte, organiza las estadas en los hoteles y gestiona las
entradas a lugares tursticos de inters. Sucede que durante el viaje el bus sufre un
accidente a causa de que el chofer se qued dormido al volante, quedando Jorge
seriamente lesionado. Pensando en las acciones de indemnizacin de perjuicios, podra
demandarse a la empresa de turismo? En este caso, aplicando el principio establecido en
el Art. 1679 CC se podra demandar a la empresa de turismo por el hecho de la empresa
de buses dado que ha sido la primera quien ha decidido introducir para el cumplimiento
de su parte del contrato a la segunda. Por lo tanto, en el hecho o culpa del deudor
(empresa de turismo) se comprende el hecho o culpa del dependiente (empresa de
buses). Cabe entonces hablar de responsabilidad contractual por el hecho ajeno.
A) Pensemos en un caso donde una empresa A le vende a una empresa B unas latas para
envasar conserva. La empresa B tiene la intencin de venderlas a una empresa ubicada en
Colombia. Sin embargo, sucede que por algunos detalles tcnicos en las latas la empresa B
se vio obligada a pagar impuestos aduaneros adicionales para poder exportarlas, lo cual
realiza con el fin de poder concretar el negocio con la empresa colombiana. Un tiempo
despus la empresa B decide demandar a la empresa A de indemnizacin de perjuicios en
forma autnoma pues argumenta que al no entregarse lo que rezaba el contrato ella ha
sufrido un perjuicio que debe ser reparado por la empresa A. Podemos justificar la
autonoma de la accin de indemnizacin de perjuicios ante el incumplimiento de la
obligacin de dar, puesto que para la empresa B no existe otro remedio ante el
incumplimiento que le resulte til en el escenario actual. As, no podra demandar el
cumplimiento forzado de la obligacin puesto que si bien sera posible exigirle a A que
entregue las latas acordadas, ello no resulta til toda vez que B ya vendi las latas
originalmente entregadas a una empresa en Colombia. Y tampoco tiene sentido demandar
la resolucin cuando B no puede restituir las latas a la empresa A cuando estas ya han sido
traspasadas a la empresa en Colombia. Por lo tanto, si por culpa del primer vendedor se le
ha generado un perjuicio a la empresa B, correspondera aceptar la posibilidad de que B
demande solamente una indemnizacin sin anexarla a otra accin.
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6. DAOS
A) Supongamos que se celebra una venta entre Andrs y Bastian, mediante el cual el primero
vende al segundo su auto ao 2012 en el precio de $10.000.000.-. La compraventa se
celebra en Santiago, pero el auto est en Valparaso, razn por la cual Andrs se
compromete a entregarlo en el plazo de 5 das. Acuerdan las partes que en caso de que
Andrs no entregue el auto en el plazo estipulado pagar una pena $19.000.000.- Sera
enorme la pena pactada? No, puesto que si la obligacin tiene un valor de 10 millones, y la
pena no excede su duplo conforme al inc. primero del Art. 1544 CC (es decir, 20 millones),
entonces la pena no resulta ser enorme y por ende puede cobrarse en caso que Andrs no
entregue el auto.
B) Veamos otro caso ahora. Oscar le arrend a Paula un inmueble para fines comerciales,
pero resulta ser que el inmueble sufri una grave inundacin debido a la rotura de las
caeras de agua. Oscar amenaza a Paula con demandarla pues ha sufrido un grave
perjuicio al arruinarse sus mercaderas. Con el objeto de evitar lo anterior, Paula le
propone a Oscar que celebren una transaccin, mediante la cual Oscar renuncia a las
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acciones por los vicios redhibitorios del arrendamiento a cambio de que Paula realice una
serie de publicaciones radiales y en otros medios para promocionar el negocio de Oscar.
Se pacta que en caso que Paula no cumpla con hacer la campaa publicitaria deber pagar
a Oscar una pena de $30.000.000.- Podra ser considerada enorme esta pena? La
obligacin de hacer la campaa publicitaria en los medios indicados es una obligacin de
valor indeterminado, y por ende a la luz del inciso final del Art. 1544 CC ser el juez quien
deber moderar la pena y determinar si resulta ser enorme.
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