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EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES1

CONCEPTO Y CLASIFICACIN

1. Concepto habitual de los efectos de las obligaciones.

Para los Cdigos y doctrina inspirados en el francs, la obligacin es el efecto de la fuente que la
genera, y ya sealadas: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley; la obligacin a su vez produce los
siguientes efectos: desde el punto de vista activo, otorgar al acreedor el derecho principal de exigir el
cumplimiento, y derechos secundarios destinados a auxiliarlo a obtenerlo, y desde el punto de vista pasivo, la
necesidad jurdica, por tratarse de un vnculo de esta naturaleza, de soportar el ejercicio de las acciones del
acreedor tendientes al cumplimiento.
En consecuencia, se consideraban los efectos de las obligaciones en relacin con el incumplimiento,
y por ello el seor Alessandri los defina como los derechos que la ley confiere al acreedor para exigir del
deudor el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no la cumpla en todo o en
parte o est en mora de cumplirla.
Quedaba al margen de dichos efectos el cumplimiento en s mismo y los efectos que l a su vez
produce, esto es, principalmente el pago que es el cumplimiento de la obligacin en los trminos que ella
est establecida, y las formas de cumplimiento equivalentes a l, como la dacin en pago y la compensacin.
Ninguna duda cabe que esta es en parte la concepcin del Cdigo nuestro, puesto que bajo el ttulo de
efectos de la obligacin trata fundamentalmente el incumplimiento, y el cumplimiento lo reglamenta entre
los modos de extinguir las obligaciones.
Entre los derechos del acreedor se reconoca una graduacin:

1. Uno principal para exigir el cumplimiento, aun forzado, de la obligacin, si ello es posible, y al que el
Cdigo se refiere en disposiciones dispersas;
2. A falta de aqul, uno sustitutivo para obtener el cumplimiento equivalente y la reparacin del dao del
incumplimiento, que es la indemnizacin de perjuicios de que trata en forma fundamental el Ttulo XII del
Libro 4, y
3. Derechos auxiliares principalmente destinados a mantener la integridad del patrimonio del deudor, y que
el Cdigo tampoco reglament orgnicamente.

2. El cumplimiento como efecto de la obligacin.

En la doctrina y legislacin contemporneas prima otra concepcin en la materia, pues si bien el


deber al cumplimiento y la responsabilidad patrimonial del deudor constituyen siempre los efectos
principales de la obligacin desde su punto de vista pasivo, desde el del acreedor es el derecho de ste a la
prestacin.
El pago extingue naturalmente la obligacin, pero por va consecuencial, porque ella se cumple
desempeando el rol y la finalidad jurdicos que le dieron nacimiento; la extincin se produce precisamente
porque la obligacin ha desarrollado y agotado sus efectos normales. En consecuencia, el principal efecto de
la obligacin es su cumplimiento, y a falta de ste, aparecen los del incumplimiento.
Tpicos son, al respecto, los Cdigos italiano y suizo, que tratan del cumplimiento primero, y luego
los modos de extincin de las obligaciones distintos de l.
Naturalmente que se trata de un mero problema de mtodo y claridad en el enfoque de la
institucin.

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Material preparado en base a las explicaciones del profesor Ren Abeliuk Manasevich contenidas en el tratado Las
Obligaciones, sin perjuicio de los complementos que oportunamente se citan.

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3. Clasificacin.

De acuerdo a lo expresado anteriormente, pueden distinguirse los siguientes efectos de las


obligaciones:

1. Los efectos en el cumplimiento, que se traduce en estudiar el deber del deudor de cumplir y su
responsabilidad patrimonial, el pago y otras modalidades del cumplimiento, que no siendo pago propiamente
tal, lo implican o equivalen; dacin en pago, compensacin, novacin y confusin (modos de extinguir las
obligaciones ya vistos).
2. Los efectos de la obligacin en cuanto da lugar a los derechos auxiliares de proteccin del patrimonio del
deudor, y
3. Los efectos en el incumplimiento, que son los ya sealados: el derecho del acreedor a obtener el
cumplimiento forzado si ello es posible, y a falta de l, la indemnizacin de perjuicios.

Desde otro punto de vista se distinguen los efectos normales de las obligaciones, comunes a todas
ellas y los especiales, propios de algunas categoras.
Dentro de stos se diferencian los de los contratos bilaterales, y los de las distintas clasificaciones de
las obligaciones que dejamos estudiados en la parte anterior.

Primera Parte
DEBER DE CUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD
DEL DEUDOR
4. La fuerza obligatoria del vnculo.

Ya en la primera parte al dar el concepto de obligacin destacamos su carcter de vnculo jurdico


que tiene y que coloca al deudor en la necesidad de cumplir la prestacin, bajo las sanciones que en caso
contrario le impone la ley.
De esta calidad deriva la fuerza obligatoria del vnculo, que ya hemos estudiado a propsito de las
obligaciones contractuales; todo lo dicho all, con las limitaciones propias de los efectos especiales de cada
tipo de obligacin, vale para las no convencionales.
El deudor debe cumplir, y si no lo hace, tendr que soportar lo que se llama el derecho de
agresin del acreedor sobre sus bienes, esto es, que ste, por intermedio de la autoridad, se dirija contra
sus bienes para obtener forzadamente el cumplimiento, ms no sea que por equivalencia, de la obligacin.

5. La prisin por deudas.

La disposicin de la persona del deudor por sus acreedores en caso de incumplimiento se


transform por la intervencin del Estado en la imposicin a aquel de la prdida de su libertad mientras no
pagara sus deudas.
El Cdigo francs contempl la prisin por deudas, que fue derogada ya en el siglo pasado; entre
nosotros la reglamentaba una de las llamadas leyes marianas del ao 1837, y se extenda mientras el deudor
no pagara. Fue, finalmente, derogada por la ley de 23 de junio de 1868, que la dej, sin embargo, subsistente
en ciertos casos que ms propiamente constituyen delitos. Son ellos:

1. La quiebra culpable o fraudulenta, que actualmente reglamenta la Ley de Quiebras;


2. Las penas pecuniarias de multa, que si no se pagan son sustituidas por prisin;
3. Las deudas de los administradores de rentas fiscales, municipales o de establecimientos de educacin o
beneficencia creados o sostenidos por el Estado, o sujetos a la inmediata inspeccin del Gobierno, y
4. Las de guardadores y albaceas, por lo que hace a la administracin de los bienes que les estn confiados
en virtud de dichos encargos.

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Se distingue tambin un cierto resabio de la institucin en los apremios personales a que se refieren
los Arts. 1.553, N. 1. del Cdigo Civil, y 543 del de Procedimiento Civil, por lo que se ha criticado esta
solucin.
Igualmente, se ha pretendido que es una prisin por deudas, el delito sancionado por el Art. 22 de la
Ley N. 7.498, sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, y que pena al girador de un cheque
protestado por alguna de las causales que seala, y que no consigna fondos suficientes para pagar el
documento y sus costas dentro de tercero da de notificado judicialmente el protesto. Cierto es que se castiga
un incumplimiento, y hay una dependencia en la ley y en' la prctica del delito al pago, pero no lo es menos
que hay un engao manifiesto en girar un cheque a sabiendas de que no ser cubierto por el Banco.

6. La responsabilidad patrimonial del deudor.

En reemplazo de la responsabilidad del deudor con su persona o su libertad, surge la de ste con su
patrimonio.
En virtud de ella, el patrimonio del deudor, con las salvedades que luego sealaremos, responde al
cumplimiento ntegro, fiel y oportuno de la obligacin; a causa de sta, los bienes del deudor quedan sujetos
al deber que tiene ste de pagarla.
Este derecho se ha llamado entre nosotros habitualmente de prenda general, y aunque sea difcil de
desterrar por su difusin parece conveniente abandonarlo. Ms propio es hablar de garanta general del
patrimonio del deudor a sus obligaciones. Hay una garanta, porque realmente el patrimonio del deudor est
asegurando que, si no voluntariamente, cuando menos forzadamente o por equivalencia, se cumplir su
obligacin. Si el deudor no cumple, el acreedor tiene el derecho de hacer embargar y sacar a remate los
bienes del deudor para pagarse de la deuda y de la indemnizacin de perjuicios si hay lugar a ella, lo que suele
llamarse la expropiacin de los bienes del deudor. Y realmente hay una semejanza con ella, porque por
acto de autoridad se priva de parte de sus bienes al deudor y se enajenan.
Y se la llama garanta general, para distinguirla de las especficas en que queda afectado un bien
determinado del deudor al cumplimiento, como ocurre precisamente en la prenda e hipoteca. Tres son las
diferencias fundamentales entre una y otras, que hacen totalmente injustificada para la responsabilidad
patrimonial la designacin de prenda general:

1. La garanta general recae sobre la universalidad del patrimonio del deudor, pero en ningn bien
determinado, justamente a la inversa de lo que ocurre en la prenda y la hipoteca que afecten a alguno de
ellos, y no excluyen tampoco la garanta general, para el caso de que la cosa especfica gravada al ser realizada
no alcance a cubrir ntegramente la deuda.

2. A la inversa de lo anterior, puede existir garanta especfica sin garanta general, como ocurre respecto al
tercer poseedor de la finca hipotecada o la prenda constituida por un tercero ajeno a la deuda. Estos no
responden, segn sabemos, sino con el bien especfico adscrito a la garanta, de manera que si ellos, al ser
subastados, no alcanzan a pagar la deuda ntegra, ninguna responsabilidad ulterior tiene el tercer poseedor o
dueo no deudor de la cosa.

3. La prenda e hipoteca dan al acreedor por su carcter de derechos reales la facultad de perseguir los bienes
en que consisten dichas garantas en manos de quien estn, lo que no ocurre por regla general con la garanta
general. Dan, igualmente, derecho a preferencia para el pago, a la inversa de lo que ocurre justamente en la
garanta general que por s sola no otorga preferencia alguna.

7. Caracteres y extensin de la garanta (prenda) general.

El Cdigo reglament la garanta general en el Ttulo 41 del Libro 4. al tratar de la prelacin de


crditos, ubicacin bastante poco afortunada, pues justamente sta es una excepcin a la igualdad que
aqulla otorga a los acreedores.
El Art. 2465 consagra en los siguientes trminos la responsabilidad patrimonial del deudor: toda
obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o
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muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en
el Art. 1618.
Y el Art. 2469 seala cmo se persigue dicha ejecucin: los acreedores pueden exigir que se vendan
todos los bienes del deudor que sean embargables hasta concurrencia de sus crditos, intereses y costas para
que con el producto de la enajenacin se satisfagan sus crditos.
El Art. 2466, por su parte, fija la forma de proceder contra ciertos derechos del deudor, y los Arts.
2467 y 2468 permiten la revocacin y anulacin de los actos del deudor en perjuicio del derecho de sus
acreedores.
Esta garanta (prenda) general establecida en los preceptos mencionados anteriormente, presenta las
siguientes caractersticas principales en cuanto a su extensin y efectos:

1. Es universal e ilimitada, salvo las excepciones que se indicarn;


2. Es en principio igualitaria, y
3. Confiere una serie de derechos al acreedor.

I. Universalidad e ilimitacin de la garanta general.

El derecho de garanta general se enfoca sobre el patrimonio del deudor y no sobre bienes
determinados de l. Recae sobre una universalidad, y por ello se le suele llamar responsabilidad patrimonial
universal del deudor.
Y por tratarse del patrimonio del deudor y no de bienes especficos, como vimos ocurra en las
cauciones reales, ste conserva su pleno derecho de disposicin y administracin del patrimonio y de los
elementos que lo integran, sin que por regla general los acreedores tengan medios para impedir sus actos
respecto a su activo y pasivo. Es por la subrogacin real que gobierna los actos sobre el patrimonio que ello
se explica; el deudor puede enajenar sus bienes porque a los acreedores les responden, no los que tena aqul
al contraer la obligacin, sino al momento de exigirse el cumplimiento; los que adquiera en el intertanto
reemplazan a los que han salido.
Por excepcin, la ley faculta a los acreedores para dejar sin efecto ciertos actos efectuados por el
deudor cuando han sido ejecutados en fraude de sus derechos, mediante el ejercicio de la accin pauliana.
No obstante su universalidad, la garanta general tiene limitaciones; en primer lugar, porque hay
ciertos bienes, como lo destaca el propio Art. 2.465 y lo reitera el 2.469, que escapan a ella; son los
inembargables, que quedan al margen de toda persecucin por los acreedores, y en consecuencia tambin del
ejercicio de cualquier accin de stos.
Y, en seguida, porque la ley acepta y establece casos en que la responsabilidad es limitada y no
protege el total de la deuda; tenemos el caso ya citado del beneficio de inventario, pues el heredero que se
acoge a l, limita su responsabilidad a lo que recibe por herencia en cuanto al pago de las deudas. En general,
ella se presenta en los casos de patrimonios separados, en que el deudor responde de las deudas que a l se
refieren con los bienes que lo integran, pero no con los de sus otros patrimonios.
Tambin, en cierto sentido, se presenta una limitacin de responsabilidad en materia de sociedades,
en que el socio de una responsabilidad limitada slo responde hasta el monto de su aporte, como el
accionista de la sociedad annima la reduce a su accin, el comanditario a sus aportes, etc. En tales casos, el
deudor responde con todo su patrimonio, y en tal sentido la garanta es general, pero hasta un cierto monto
y no ms all de l.
Finalmente, hemos visto que existen casos en que se responde por deudas ajenas, esto es, hay
responsabilidad pero no deuda; el responsable puede verse obligado a pagar (obligacin a la deuda), pero
como realmente no debe, nace el derecho a repetir contra el verdadero obligado (contribucin a la deuda).

II. Igualdad de la garanta general. Excepciones.

En principio, y como lo destacan los Arts. 2.465 y 2.469, todos los acreedores gozan de la garanta
general; todos ellos tienen el derecho a sacar a remate los bienes embargables del deudor.
La excepcin son justamente las causales de preferencia que establece la ley y que son el privilegio, y
la hipoteca. Estas causales de preferencia son especficas y genricas; las principales de las primeras son las
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cauciones reales y agotan su, preferencia en los bienes afectos a ellas, mientras que los privilegios generales
se refieren a todo el patrimonio.

III. Derechos que otorga la garanta general.

Por la responsabilidad patrimonial del deudor se explican la mayor parte de los derechos que la ley
confiere al acreedor, desde el principal de ejecutar bienes de los que lo integran hasta pagarse de la
obligacin, su equivalente (indemnizacin de perjuicios: (N. 815), hasta los derechos auxiliares que no
tienen otro objeto de mantener, restablecer robustecer el patrimonio del deudor que est respondiendo al
cumplimiento.

8. El cumplimiento.

Cuando el deudor cumple su obligacin, realiza la prestacin convenida o establecida.


El cumplimiento puede ser voluntario o forzado; en naturaleza y por equivalencia.
En el voluntario, que es el normal, el deudor buenamente cumple la obligacin, da lo que deba,
ejecuta el hecho debido, se abstiene de lo prohibido por la obligacin de no hacer, sin que el acreedor deba
recurrir a los medios que la ley le franquea para obtenerlo.
En el forzado, ha existido un previo incumplimiento del deudor; como ste no ha cumplido, el
acreedor, con el auxilio de la autoridad, fuerza a hacerlo. Por ello lo estudiaremos en los efectos de la
obligacin en el incumplimiento.
Enseguida, decamos que el cumplimiento puede ser en naturaleza, esto es, tal como la obligacin
ha sido establecida, o por equivalencia, en que el cumplimiento no se efecta en esta forma, sino en otra
sustitutiva que para el acreedor tenga igual valor a aqul.
Ello puede ocurrir tanto en el cumplimiento voluntario como en el forzado; en el primer caso, el
acreedor consiente una modificacin en la prestacin que libera al deudor. En el segundo caso, ha habido
incumplimiento y siendo imposible obtener el cumplimiento natural, se le sustituye por la indemnizacin de
perjuicios que estudiaremos en los efectos de la obligacin en el incumplimiento, como es obvio.

Segunda Parte
DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR
9. Concepto.

Bajo esta denominacin se agrupa una serie de derechos del acreedor que no persiguen
directamente el cumplimiento mismo, sino que tienen por objeto asegurarlo, manteniendo la integridad del
patrimonio del deudor.
Cuando hablamos de la garanta general, sealamos que ella normalmente no inhibe al deudor de la
libre administracin y disposicin de los bienes que forman su patrimonio; lo contrario significara que una
deuda podra paralizar toda la actividad econmica del obligado, lo que sera absurdo, o cuando menos
bienes suficientes correspondientes a su valor, con los inconvenientes consiguientes. Slo frente al
incumplimiento mismo mediante el embargo ocurre esto ltimo, y lo primero cuando el deudor es declarado
en quiebra. De manera que el incumplimiento no es requisito para la procedencia de los derechos auxiliares,
pero est presente en ellos, pues se trata de prevenirlo, procurando que al tiempo de exigirse el pago haya
bienes para responder al cumplimiento forzado, si el deudor no cumple voluntariamente.
El acreedor puede resultar perjudicado evidentemente por los actos del deudor ejecutados en la
libre administracin de su patrimonio, pues ellos pueden llevarlo a la insolvencia, esto es, a la imposibilidad
de satisfacer a todos sus acreedores. No es tampoco la insolvencia un requisito esencial en todos los
derechos auxiliares, pero ella est tambin presente, pues se la procura evitar o cuando menos, si ya se
produce, que existan los mayores bienes posibles en que los, acreedores ejerzan sus derechos.
El inters de los acreedores es, pues, mantener la integridad del patrimonio del deudor hasta la
poca del Cumplimiento, a fin de que el deudor pueda cumplir, y si no lo hace se haga efectiva en l la
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obligacin misma, si ello es posible, o su equivalente: la indemnizacin de perjuicios; para estos efectos,
segn veremos, se tomarn judicial mente los bienes del deudor, se realizarn y con su producto se pagar al
acreedor. Para ello es necesario que existan bienes suficientes.
En consecuencia, se encuentran dos intereses igualmente legtimos, el del deudor de poder
administrar libremente su patrimonio, y el de los acreedores que dicha administracin no haga ilusorios sus
derechos al tiempo de exigir el cumplimiento; y ambos son compartidos por el legislador tan interesado en
que las obligaciones se cumplan, como en el desarrollo de los negocios y la economa en general.
Como siempre ocurre en estos casos, el legislador adopta una solucin transaccional y permite la
intervencin del acreedor en la gestin del deudor, siempre que el patrimonio de ste corra un peligro cierto,
ya sea por circunstancias externas (fallecimiento del deudor, por ejemplo), por negligencia suya, o el caso
ms grave, de fraude del deudor.
Por este objetivo que persiguen los derechos auxiliares de defensa del patrimonio del deudor, se les
llama tambin medios o medidas de reforzamiento y conservacin de la garanta general.
Se asemejan a aquellas garantas que, con el mismo objeto de prevenir el incumplimiento, adoptan
los acreedores en las obligaciones al tiempo de establecerse stas, prenda, hipoteca, fianza, esto es, las
cauciones en general, pero se diferencian de ellas como tambin de otras garantas en el sentido amplio,
como son los privilegios, el derecho legal de retencin, etc., en cuanto al momento en que se hacen
presentes y la distinta funcin que ejercen, que se limita meramente segn lo dicho a mantener, restablecer o
reforzar la integridad patrimonial del deudor.

10. Enumeracin.

Los ms tpicos e indiscutidos de los derechos auxiliares del acreedor, son los siguientes:

1. Las medidas de mera precaucin o mera conservacin, comnmente llamadas medidas conservativas,
cuyo objeto es en general impedir la salida de determinados bienes del patrimonio del deudor.
2. La accin oblicua, subrogatoria o indirecta, que tiene por objeto hacer ingresar al patrimonio del deudor
bienes o derechos que la mera negligencia de ste ha impedido que pasen a l;
3. La accin pauliana o revocatoria que, a la inversa, tiene por objeto recuperar bienes que han salido
fraudulentamente del patrimonio del deudor, y
4. El beneficio de separacin, cuya finalidad es impedir que los bienes del causante se confundan con los
del heredero.

Captulo I
MEDIDAS CONSERVATIVAS (Suprimido cedulario UDP)

11. Concepto.

Se las define habitualmente como aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del
deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de
la obligacin; o como aquellas que tienen por objeto garantizar o asegurar el ejercicio de un derecho sin que
constituyan dicho ejercicio en s mismo.
Los conceptos dados son amplsimos, porque la verdad es que el Cdigo fue bastante vago e
impreciso; habl de medidas conservativas en las disposiciones que luego citaremos, pero en parte alguna
dijo de qu se trataban, ni qu requisitos deban concurrir a su otorgamiento.
En el fondo no hay otro requisito que quien las solicita tenga inters en ellas. Y lo tendr cuando
sea acreedor, pero la liberalidad del legislador es tal que incluso el acreedor condicional suspensivo que an
no es titular del crdito puede impetrarlas en resguardo de su legtima expectativa de llegar a serlo.
Con mayor razn correspondern al acreedor puro y simple y a plazo.
Y el inters provendr de alguna circunstancia cualquiera que amenace o haga peligrar la posibilidad
de cobrar el crdito, ya sea porque existe el temor de prdida o disposicin de ciertos bienes, o determinadas
circunstancias amenacen la solvencia del deudor o atenten al cumplimiento.

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En consecuencia, salvo en las reglamentadas expresamente por el legislador, en que debern
concurrir las circunstancias por l exigidas, en las dems queda el criterio del juez concederlas y determinar
su extensin.
Captulo II
ACCION OBLICUA (Suprimido cedulario UDP)

12. Concepto.

Aunque de origen romano, la accin oblicua parece haberse desarrollado en el antiguo Derecho
francs, de donde la recogi el Cdigo de esta nacionalidad, en su Art. 1.166, como una excepcin al
principio del efecto relativo de las convenciones que establece el precepto anterior: No obstante, los
acreedores pueden ejercitar todos los derechos y acciones de su deudor, con excepcin de los que estn
unidos exclusivamente a su persona.
En el resto de las legislaciones, la situacin es variable; algunas la contemplan para ciertos y
contados casos; otras, como el Cdigo italiano (Art. 2.900), siguen a la francesa, consagrndola como
institucin de carcter general.
Y estas vacilaciones se justifican por lo que a continuacin decimos.
La accin oblicua se explica y fundamenta en la garanta general patrimonial con que el deudor
responde a sus acreedores; es posible que el deudor sea titular de derechos y acciones que de ejercerlos
diligente y oportunamente van a incrementar su patrimonio, robusteciendo aquella seguridad general.
Pero bien puede ocurrir que el deudor, por desidia o mala fe, deje de ejercer dichos derechos y
acciones, producindose entonces un perjuicio para los acreedores que se ven privados de aquel incremento
patrimonial que facilita o hace posible el cobro de sus crditos.
En proteccin de sus derechos, la ley faculta a los acreedores para ejercitar estos derechos y
acciones, en lugar del acreedor mediante la accin oblicua, que puede definirse, en consecuencia, como el
ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente
para hacerlo. Por ejemplo, el deudor es acreedor a su turno en un crdito y no lo cobra; los acreedores
quedan facultados para cobrar por l.
Se la llama tambin subrogatoria, porque los acreedores se colocan en la situacin jurdica del
deudor, para ejercitar sus derechos y acciones; lo hacen a nombre y por cuenta del deudor, en lugar suyo.
Pero no parece recomendable la designacin por confundirse con la que emana del pago con subrogacin y
que es totalmente diferente: en ste un tercero, acreedor o no del deudor, paga la deuda de ste y en virtud
de este pago adquiere el crdito y puede dirigirse contra el deudor, cobrando para s.
En la accin oblicua, el acreedor del deudor cobra los crditos y otros derechos de ste, para, a su
vez, con el producto de dicho cobro hacerse pago de su acreencia.
Tambin se la llama accin indirecta, para diferenciarla de ciertas acciones directas del acreedor, que
veremos en la tercera seccin de este Captulo, y en que ste tambin hace efectivos derechos y acciones del
deudor, pero no por cuenta de ste, sino por la propia.
Finalmente, y para terminar de caracterizarla, la accin oblicua se asemeja en cierta forma a la
representacin legal, ya que se acta por cuenta de otra persona, pero el representante lo hace en beneficio
del representado, y el acreedor acta en su propio inters.
Pues bien, cuando el legislador la otorga, la accin oblicua protege este inters del acreedor de
incrementar el patrimonio del deudor, para asegurar o por lo menos aumentar las probabilidades del cobro
del crdito.
Pero tambin se desconfa de ella, porque el deudor puede tener muchos motivos y no la mera
negligencia para no ejercer determinados derechos y acciones; puede estimar que no le convienen, porque
implican mayores gastos que lo que va a obtener, etc. Nadie sabe mejor que su titular qu es lo que le
conviene hacer; el acreedor, cegado por el deseo de cobrar, puede as causarle un dao a su deudor. De ah
que se le coloquen requisitos ms o menos estrictos, aun en las legislaciones que la establecen con amplitud.
Finalmente, digamos que la accin oblicua no es de mucha importancia y aplicacin, salvo en
ciertos casos especficos, muchos de los cuales contempla expresamente nuestro Cdigo, segn veremos en
la seccin siguiente. Ello porque la accin oblicua beneficia el patrimonio del deudor, lo robustece para
todos los acreedores y no especficamente para quien la ejerci. Puede resultar incluso que ste termine
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beneficiando a los acreedores privilegiados, y por ello resultar preferible para los acreedores provocar la
quiebra del deudor, y as obtener que el Sndico ejerza por cuenta de la masa las acciones en que aqul fue
negligente.

Captulo III
LA ACCION PAULIANA O REVOCATORIA

13. Reglamentacin.

Se refiere a ella el Art. 2.468 del Cdigo; tambin contiene normas al respecto la Ley de Quiebras,
cuyo estudio no nos corresponde, pero a la que nos referiremos brevemente.

SECCIN PRIMERA
CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA

14. Concepto.

El Art. 2.467 dispone que son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los
bienes de que ha hecho cesin o de que se ha abierto concurso a los acreedores. Donde el Cdigo habla
aun de concurso, debe entenderse quiebra.
En consecuencia, el deudor queda inhibido de efectuar acto alguno respecto de los bienes a que se
extiende la quiebra o de que ha hecho cesin; lo primero, porque la quiebra produce el desasimiento de los
bienes del fallido, cuya administracin pasa al Sndico de Quiebras, y en uno y otro caso, porque si el deudor
pudiera dispone? de sus bienes, quedaran burlados sus acreedores.
inc. 1. del Art. 2.468 seala a continuacin: en cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de
bienes o la apertura del concurso (declaracin de quiebra), se observarn las disposiciones siguientes, y
seala tres reglas que estudiaremos en esta seccin.
Con la declaracin de quiebra, los acreedores atajan todos los actos del deudor que los puedan
perjudicar, pero es posible de que antes que ella llegue, el deudor haya efectuado algunos actos de mala fe,
con el exclusivo afn de burlar a sus acreedores. En el Captulo anterior veamos la posible negligencia del
deudor, que puede privar a los acreedores de bienes que normalmente debieron ingresar a su patrimonio.
Aqu estamos frente a una situacin ms grave; el deudor maliciosamente ejecuta actos destinados a
perjudicar la garanta general que sobre su patrimonio tienen los acreedores. No se trata ya de no
enriquecerlo, sino de empobrecerlo intencionalmente, como si por ejemplo dona todos sus bienes a un
tercero no quedando en qu hacer efectivos los crditos de los acreedores.
Estas acciones fraudulentas del deudor pueden efectuarse de dos maneras: otorgndose un acto
aparente de enajenacin, simulando deudas que no existen, etc. Si se prueba la simulacin, los acreedores
pueden ampararse en la accin propia de esta institucin. En otras ocasiones, el acto puede ser real, pero
celebrado con el solo afn de perjudicar a los acreedores, como ocurre en el ejemplo antes dado.
Frente a este fraude, el legislador no puede quedar indiferente, y concurre en auxilio de los
acreedores otorgndoles la accin pauliana o revocatoria para que dejen sin efecto dichos actos del deudor
en la parte que los perjudican.
Podemos, pues, definir la accin pauliana o revocatoria como la que la ley concede a los acreedores
para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos, y
siempre que concurran los dems requisitos legales.
Se la llama pauliana porque se la atribuye al pretor Paulo, aunque se ha solido controvertir el punto;
en todo caso, su origen es netamente romanista, donde incluso se la conceba como un verdadero delito.
Se la llama revocatoria justamente porque su objeto es revocar, dejar sin efecto los actos ejecutados
fraudulentamente por el deudor para disminuir su garanta general ante los acreedores.

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15. Naturaleza jurdica de la accin pauliana.

Es un punto que se ha discutido doctrinariamente y es de consecuencias prcticas; las principales


versiones sobre la naturaleza jurdica de la accin pauliana las consideran como una accin de nulidad, una
de indemnizacin de perjuicios, y como una inoponibilidad.

1. Teora de la nulidad.
Ella encuentra entre nosotros apoyo en la letra misma de la ley, que en los nmeros 1. y 2. del
Art. 2.468 habla justamente de rescisin, pero la verdad es que sabemos con cun poca precisin usa el
legislador este trmino; seguramente recurri a l en este caso porque el efecto es muy parecido: hacer
perder su eficacia al acto impugnado.
Pero ello ocurre de muy distinta manera en una y otra accin; la nulidad opera retroactivamente y
afecta a todo el acto; en cambio, la revocacin deja sin efecto el acto o contrato slo en la parte que
perjudique a los acreedores, pero queda subsistente en lo dems.
Es efectivo tambin que en la accin pauliana concurre una forma de dolo, ese dolo especialsimo
que toma el nombre de fraude pauliano; pero el dolo como causal de nulidad es un vicio del consentimiento
y puede ser invocado por la parte que ha sido perjudicada por l, mientras en la accin revocatoria es un
dolo en perjuicio de terceros y que slo stos pueden hacer valer.

2. Accin indemnizatoria.
Justamente por esta ltima caracterstica de que hay dolo se ha recurrido a la otra institucin en que
ste milita: la responsabilidad civil. El fraude pauliano, como acto lcito que es, dara lugar a la obligacin de
indemnizar los perjuicios de los que han intervenido en l, slo que la reparacin adopta una forma especial:
dejar sin efecto el acto ilcito. Es la tesis de Planiol.

3. Inoponibilidad.
Hay bastante de cierto que es una forma de reparacin del perjuicio lo que se logra con la accin
pauliana, pero veremos que ella afecta al adquirente a ttulo gratuito, aunque no est de mala fe.
Respecto de ste, no hay acto ilcito y, sin embargo, procede la accin revocatoria.
Por ello la opinin ms aceptable es la que ve en el fraude pauliano un caso especial de
inoponibilidad.
Efectivamente, se dan las caractersticas y efectos fundamentales de sta: el acto es perfectamente
vlido y oponible entre las partes, y en consecuencia no podran ni el deudor que lo otorg ni el tercero con
quien se celebr impugnar el acto alegando que fue fraudulento.
Pero el tercero, en cambio, puede desconocer el acto, privarlo de efectos respecto a l, como ocurre
justamente en la inoponibilidad. En todo lo dems, el acto persiste, y en consecuencia slo se le revoca en la
parte que perjudica al acreedor que invoca el fraude, pero no ms all.

SECCIN SEGUNDA
REQUISITOS DE LA ACCIN PAULIANA
16. Enunciacin.

Con la accin pauliana ocurre algo semejante que con la oblicua, ya que el legislador no puede ser
muy liberal en su otorgamiento; si fuera as, quedara totalmente trabada la posibilidad del deudor de
administrar su patrimonio. Si todos los actos del deudor se vieran amenazados, por el solo hecho de tener
ste deudas, de quedar sin efectos, nadie se arriesgara a contratar con l, incapacitndolo de hecho para la
vida jurdica.
Por ello deben cumplirse varias circunstancias para que prospere la accin pauliana; ellas se refieren:

I. Actos que pueden ser atacados por la accin pauliana.

El Art. 2.468, en sus diferentes incisos, habla de actos y de contratos sin efectuar distinciones, por
lo cual se reconoce a la accin pauliana un campo amplio de accin, pero siempre que se trate de actos
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voluntarios del deudor; no podran impugnarse por esta va aquellos efectos jurdicos que se producen sin
intervencin de la voluntad del deudor.
En cambio, todos los actos, sean un o bilaterales, contratos un o bilaterales, convenciones,
donaciones, renuncias de derecho, etc., pueden ser atacados por la accin pauliana; as lo vimos respecto de
la dacin en pago. El pago mismo puede ser fraudulento, siempre que no se trate de una deuda vencida. Las
cauciones otorgadas por el deudor tambin quedan incluidas si son fraudulentas, y por ello el N. 1. del Art.
2.468 menciona la prenda, hipoteca, anticresis.
Sera el caso, por ejemplo, de una deuda pendiente que el deudor garantiza con una hipoteca
totalmente innecesaria, puesto que el acreedor no puede an presionarlo.
Otras legislaciones hablan de actos de disposicin, como por ejemplo el Art. 2.901 del Cdigo
italiano. Nuestro Cdigo no lo exige, y en consecuencia, basta que exista un principio de enajenacin.
As, una promesa de venta otorgada en fraude de los acreedores es, en nuestro concepto, revocable,
porque en virtud de ella el deudor puede ser obligado incluso judicialmente a otorgar la enajenacin.
Naturalmente que los actos personalsimos, aunque se traduzcan en efectos patrimoniales, como un
reconocimiento del deudor de un hijo natural que lleve envuelta la obligacin de proporcionar alimentos al
hijo reconocido, no son atacables por va pauliana, tal como resisten el ejercicio de la accin oblicua.
Tambin quedan al margen de aqulla, como lo estn de sta, los actos relativos a bienes inembargables, por
cuanto nada se obtendra con recuperar tales bienes imperseguibles por los acreedores.

II. Oportunidad en que se han otorgado los actos impugnados.

Para ejercer la accin revocatoria no es necesaria la previa declaracin de quiebra del deudor. Al
comenzar a hablar de la accin pauliana, sealamos que ella se refiere nicamente a los actos ejecutados por
el deudor antes de la declaratoria de quiebra.
Los posteriores son lisa y llanamente nulos, de nulidad absoluta, porque estn prohibidos por la ley;
no se necesita la concurrencia de otro requisito alguno que la declaracin de quiebra, y que se trate de bienes
a que ella se refiere.
Dentro de los actos anteriores a la quiebra, la ley respectiva ha introducido una distincin en los
Arts. 74 y siguientes, estableciendo un perodo sospechoso que se extiende desde la fecha que fije el tribunal
como de cesacin de los pagos, y a veces se retrotrae an ms all, con lo que se facilita la impugnacin de
los acreedores.
Hemos hablado de actos anteriores y posteriores a la quiebra. Significa que es requisito para
intentar la accin pauliana que el deudor est declarado en quiebra al tiempo de interponerla? Una mala
redaccin del Art. 2.468 permiti sostener en un comienzo que era necesario declarar al deudor en quiebra o
que ste hiciera cesin de sus bienes, para que se pudieran revocar sus actos fraudulentos, otorgados antes.
En efecto, el precepto comienza diciendo: en cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de
bienes o la apertura del concurso (declaracin de quiebra, hoy en da), etc. Pareciere entonces que slo
cabra una accin pauliana, previo alguno de estos actos, y as lo entendi en un comienzo cierta
jurisprudencia, pero esta tesis ha sido totalmente abandonada:

1. Porque es absurda; no habra explicacin racional y lgica para una exigencia semejante, ya que actos de
fraude del deudor quedaran impunes si no se le declara en quiebra o hace cesin de su bienes;

2. Porque la redaccin del precepto, deficiente desde luego, se explica en parte relacionndolo con el
anterior: el 2.467, que se refiere justamente a los actos posteriores a la quiebra o cesin de bienes; el Art.
2.468, conectndose a aqul, quiso referirse a los efectuados sin que haya mediado anterior cesin de bienes
o quiebra;

3. Porque si no exigencia, la quiebra est presente en todos los preceptos del Ttulo 41 de la Prelacin de
Crditos; justamente sta tiene importancia en la concurrencia de acreedores que normalmente se presenta
en la quiebra y cesin de bienes. Pero en ningn caso es requisito para la aplicacin de los distintos artculos
del Ttulo: el 2.465 establece la garanta general en que reposa la accin pauliana; el 2.466 lo complementa
respecto de aquellos bienes de que el deudor no es dueo; el 2.469 da derecho a los acreedores a sacar a
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remate los bienes del deudor en procedimiento individual o colectivo, y de ah en adelante se establecen las
distintas preferencias. El nico precepto que exige quiebra o cesin es precisamente el 2.467.

III. Requisitos del acreedor.

El acreedor que entabla accin pauliana, como el que intenta una oblicua, debe tener inters, y lo
tendr cuando el deudor sea insolvente, porque si tiene bienes ms que suficientes para satisfacer a sus
acreedores, no podr prosperar la pretensin de revocar sus actos.
Visto lo mismo desde otro ngulo, el Art. 2.468 exige el perjuicio de los acreedores: que el acto se
haya otorgado en su perjuicio (N. 1.), probndose el perjuicio de los acreedores, dice el N. 2.. Y les
causar perjuicio cuando en virtud de dicho acto el deudor quede imposibilitado de pagarles, esto es, haya
provocado o aumentado su insolvencia.
En consecuencia, la insolvencia debe presentarse en ambos momentos: al otorgarse el acto
impugnado y al ejercitarse la accin. Y as, si el deudor, al celebrar aqul, tena una sola deuda y bienes por
diez veces su valor, no puede haber fraude ni, intencin alguna de perjudicar a los acreedores; a la inversa, si
el acto fue fraudulento, provoc o agrav la insolvencia del deudor, pero al intentarse la accin, por ejemplo,
porque gan en la lotera, ha pasado a ser solvente, no habr lugar a la revocacin.
Adems, es preciso que el acreedor tenga esta calidad en los mismos dos momentos ya sealados, o
sea, al otorgarse el acto impugnado y al intentar la accin pauliana.
Esto ltimo, porque si ya no es acreedor, carece de inters, y en virtud de lo primero son
inexpugnables los actos efectuados por el deudor antes de contraer la obligacin del acreedor que pretende
ejercer la accin pauliana. Ello por una razn muy simple; el patrimonio que tiene presente el acreedor al
contratar y que le responder del cumplimiento de la obligacin es el del deudor en ese momento: los bienes
presentes y los que adquiera en el futuro, pero no los que tuvo anteriormente. No importa que su
enajenacin haya sido fraudulenta y perjudicial; a ese acreedor no lo perjudic porque al contratar ya saba
semejante situacin.
Finalmente, el acreedor en principio debe ser puro y simple para intentar la revocacin. En general,
no se admite la accin del acreedor cuyo derecho est sujeto a condicin suspensiva, porque no hay
obligacin, ni a plazo, salvo que la insolvencia del deudor sea notoria, porque ella provoca la caducidad de
ste. Sin embargo, en estricta lgica, esta exigencia no se justifica, aunque sea generalmente aceptada, porque
por un lado hay un acto fraudulento, cuyo perjuicio futuro evidente debe permitirse provenirlo al acreedor
que ya es tal, aunque no pueda exigir su crdito, o tiene la legtima expectativa de llegar a serlo.

IV. Requisito en el deudor: el fraude pauliano.

El deudor debe ser fraudulento, esto es, ejecutar o celebrar el acto o contrato con nimo de
perjudicar a sus acreedores; es una especie de dolo o mala fe, pero de carcter especial, ya que segn dijimos
no es el que vicia el consentimiento, y ms se asemeja al que concurre en los actos ilcitos, en el delito civil.
En Chile, el N. 1. del Art. 2.468 defini el fraude pauliano: consiste en conocer el mal estado de
los negocios del deudor. Esta es la circunstancia que debern probar los acreedores para ganar la revocacin.
Porque, en efecto, ni el dolo ni la mala fe se presumen, por lo cual esta prueba es de cargo de los
demandantes paulianos. Sin embargo, declarado en quiebra el deudor, el Art. 75, inc. 2. de la ley respectiva
presume que ste saba el mal estado de sus negocios desde los diez das antes a la fecha que ha sido fijada
como de cesacin de los pagos.
Segn lo antes sealado, el acto fraudulento debe, adems, perjudicar al acreedor, quien igualmente
debe probar esta circunstancia.

V. Requisitos que deben concurrir en los terceros beneficiados con el acto o


contrato.

Situacin de los subadquirentes. El Cdigo efecta una distincin fundamental segn si el acto es
gratuito u oneroso, siendo necesario en estos ltimos para su revocacin el fraude pauliano del tercero; no

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as en los primeros, en que basta el del deudor. Es una distincin proveniente del Derecho Romano, y que ya
encontramos en el pago indebido.
Finalmente, el Cdigo no se refiri a la situacin de los subadquirentes. Veremos estos tres casos.

1. Actos y contratos a ttulo oneroso.


S refiere a ellos la regla 1a del precepto: los acreedores tendrn derecho a que se rescindan los
contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos,
estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del
primero.
Como decamos, en los actos a ttulos onerosos se exige la mala fe de ambas partes: deudor y
adquirente; los dos deben saber el mal estado de los negocios del primero, y el acreedor deber rendir esta
prueba. (Ver caso 1-A en el anexo).

2. Actos a ttulo gratuito.


Se refiere a ellos la regla 2a, del precepto: los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero
precedente, incluso las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la
mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
Basta la mala fe del deudor, y la razn de esta diferencia est ya sealada habiendo varios intereses
en juego: del acreedor que quiere mantener la mxima integridad de su garanta; del deudor que debe
conservar la libre administracin de sus bienes, y a quien el legislador slo sanciona en casos de negligencia o
fraude, y del tercero que ha contratado con el deudor, la ley sacrifica con mayor facilidad el de ste, si no ha
efectuado sacrificio alguno para su adquisicin. El tercero no pierde en definitiva nada, queda igual que antes
del acto. En cambio, el que ha adquirido a ttulo oneroso, ha efectuado un desembolso, un sacrificio
econmico, que tendr posteriormente que entrar a recuperar. Por ello el legislador no puede prescindir de
su actitud y slo lo sanciona si es fraudulento tambin.

3. Situacin de los subadquirentes.


Como decamos, el Cdigo se olvid de la situacin de stos, o sea, de aquellos cuyos derechos
emanan del que celebr el contrato con el deudor. Por ejemplo, ste don su automvil a A, y ste a su vez
vendi el vehculo a B. Contra A, hay accin pauliana; afectar ella a B, y en qu condiciones? Nos parece
que no hay cuestin posible si la accin pauliana no daba accin contra el adquirente directo, por serlo ste a
ttulo oneroso y estar de buena fe. Si no puede atacarse este contrato, menos se podr accionar contra el
subadquirente, aunque su ttulo sea gratuito, o est de mala fe, si es oneroso.
Pero si la revocacin es procedente respecto del adquirente, hay quienes sostienen que lo ser
igualmente contra su subadquirente, independientemente de su buena o mala fe. Se dan principalmente dos
razones: la primera, que revocado el acto del adquirente se afecta igualmente el que de l deriva, y, enseguida,
que la accin pauliana es rescisoria como lo seala el Cdigo.
Pues bien, ste dio reglas especiales para los adquirentes que priman sobre las propias de la nulidad,
pero en el silencio ante los subadquirentes, recuperan stas su imperio. La nulidad judicialmente declarada
afecta a terceros independientemente de su buena o mala fe, y en consecuencia la accin revocatoria alcanza
a los subadquirentes a ttulo oneroso o gratuito, estn de buena o mala fe.
Con la mayora de los autores discrepamos de esta opinin, porque desde luego la accin pauliana
no es de nulidad, y enseguida porque no habra razn para colocar al subadquirente en peor situacin que el
adquirente. Donde hay la misma razn debe existir igual disposicin. En consecuencia, al subadquirente
debe aplicarse la misma solucin que el adquirente.
Por tanto, si la revocacin procede contra el adquirente, alcanzar al subadquirente a ttulo gratuito,
est de buena o mala fe, pero al subadquirente a ttulo oneroso slo si est de mala fe.

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SECCIN TERCERA
CARACTERSTICAS Y EFECTOS DE LA ACCIN PAULIANA

17. Caractersticas de la accin revocatoria.

Las ms destacadas son las siguientes:

1. Es una accin directa, personal del acreedor, quien la ejerce en su propio nombre, y no por cuenta del
deudor, como ocurre en la oblicua;
2. Es una accin personal. El punto se ha prestado a cierta controversia, porque al igual que otras acciones
personales: resolucin, pago de lo no debido, nulidad, puede afectar a los terceros. Antes por el contrario, la
accin carece de todo objeto si ella no va a implicar al tercero adquirente, segn lo expresado en el nmero
anterior. Es ms, en nuestro concepto no hay duda alguna que el tercero debe ser parte en el pleito en que se
discuta la revocacin, tanto que si es adquirente a ttulo oneroso est en discusin su buena fe.
Pero ello no quita la calidad de accin personal a la pauliana, porque deriva de una relacin de
crdito entre el acreedor y deudor, y que involucra al tercero por disposicin de la ley y por su participacin
en el hecho;
3. Es una accin patrimonial, y en consecuencia ser renunciable, pues est establecida en beneficio del o
los acreedores que la entablen; igualmente es transferible y transmisible, y 4. Est sujeta a un plazo especial
de prescripcin.
La regla 3a del Art. 2.468 dispone que las acciones concedidas en este artculo a los acreedores
expiran en un ao contado desde la fecha del acto o contrato. Siendo una prescripcin especial o de corto
plazo, no se suspende (Art. 2.524).

18. Efectos de la revocacin.

El efecto que produce la accin pauliana, dicho en trminos generales, es dejar sin efecto el acto
impugnado hasta el monto en que perjudique al acreedor o acreedores que han intentado la revocacin.
En consecuencia:

1. Como toda sentencia es de efectos relativos, la revocacin slo beneficia al o a los acreedores que
intentaron la accin pauliana, pero no a los dems. Estos evidentemente pueden actuar como coadyuvantes
en el juicio, y participar, en consecuencia, de sus beneficios.
2. Los efectos de la revocacin variarn segn el acto de que se trate as, si se trata de una enajenacin
quedar total o parcialmente sin efecto, y el adquirente perder la cosa de que se trate; si se dirige contra una
hipoteca, se cancelar sta; si ataca a una remisin, renace el crdito, etctera.
3. En virtud de la revocacin vuelven al patrimonio del deudor los bienes que haban salido de l, y en
consecuencia, podrn en ellos ejecutar sus derechos los acreedores, embargndolos y sacndolos a remate.
4. La accin pauliana, si no tiene otro objeto para el acreedor que preparar su ejecucin sobre los bienes
recuperados para el deudor, puede ser atajada por el adquirente pagndole su crdito al demandante.
5. Cuando tiene por objeto la recuperacin de alguna cosa enajenada, nace para el adquirente afectado por
ella la obligacin de restituir. El Cdigo no la reglament en esta parte, por lo que creemos deben aplicarse
en todo y por todo las reglas generales de las prestaciones mutuas (Arts. 904 y siguientes), en cuanto a
mejoras, frutos, deterioros, etctera.

19. Efectos entre el deudor y tercero.

Ya hemos dicho que la accin pauliana no es de nulidad.


En consecuencia, el acto queda sin efecto slo en cuanto perjudica al o a los acreedores que la han
intentado. Por ejemplo, el deudor remiti a su propio deudor un crdito por $ 10.000. Un acreedor pide la
revocacin de esta remisin para cobrar su crdito de $ 5.000. La remisin queda sin efecto hasta esta suma,
pero subsiste en el resto.

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Tratndose de la adquisicin de una cosa, pueden producirse ulteriores relaciones entre el deudor y
el tercero adquirente, una vez decretada la revocacin. Si sta es a ttulo gratuito, nada podr reclamar, pero
el que adquiri a ttulo oneroso tiene accin de garanta contra el deudor por la eviccin sufrida, de acuerdo
a las reglas generales.
Ello es evidente, no obstante su complicidad en el fraude, porque esto se refiere al acreedor.

Captulo IV
EL BENEFICIO DE SEPARACION (Suprimido cedulario UDP)

20. Concepto.

Del beneficio de separacin trata el Ttulo 12 del Libro 3. del Cdigo, Arts. 1.378 a 1.385 inclusive.
Su estudio corresponde a la sucesin por causa de muerte, por lo que daremos slo breves nociones del
mismo, a fin de completar el cuadro de lo principales derechos auxiliares del acreedor.
De acuerdo al Art. 1.378 los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho a pedir que no
se confundan los bienes del difunto con los del heredero, y en virtud de este beneficio de separacin tendr
derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con
preferencia a las deudas propias del heredero.
Ms brevemente, podemos definirlo como el derecho que la ley concede a los acreedores
hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes del causante no se confundan con los del heredero, de
manera que ellos puedan pagarse preferentemente a los acreedores personales de ste.
El beneficio de separacin es una medida de precaucin que no persigue el cumplimiento mismo,
sino asegurarlo mediante la conservacin del patrimonio que responda de sus acreencias en virtud de
lagaranta general del Art. 2.465. Porque es posible que el causante haya sido muy solvente y sus bienes
alcanzaran perfectamente para el pago de todas sus deudas, pero no tenga igual caracterstica el del o los
herederos, sino que antes por el contrario est netamente cargado al pasivo.
Normalmente tendra que compartir con los acreedores personales del heredero el patrimonio en el
cual ejercan su garanta general, confundido con los bienes propio de ste y sin otra causa de preferencia
que la inherente al crdito mismo.
Esto lo impiden invocando la separacin de patrimonios, que le da preferencia para pagarse en los
bienes del difunto antes que los acreedores personales del heredero. Estos de nada pueden quejarse, pues el
patrimonio que responda a sus crditos era el del heredero y no el del causante. En nada varia su situacin.
Por ello es que la ley entre su inters y el de los acreedores del causante, prefiere por sazones de equidad el
de estos ltimos.

Tercera Parte
EL INCUMPLIMIENTO EN GENERAL
21. Concepto.

Si el pago es el cumplimiento de la obligacin tal como ella se encuentra establecida, no hay otra
forma de que la negativa para definir el incumplimiento: el no pago, esto es, la falta de satisfaccin ntegra y
oportuna de la obligacin al tenor de ella.
Usando los trminos del Art. 1.556, hay incumplimiento cuando la obligacin no se cumple, se
cumple imperfectamente o se retarda su cumplimiento; dicho de otra manera, cuando se falta ntegramente
al pago, o se infringe alguno de los requisitos de este que ya hemos estudiado.

22. Clasificacin.

El incumplimiento admite varias clasificaciones, pero las ms importantes son las siguientes:

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I. Incumplimiento voluntario e involuntario.

El deudor puede dejar de cumplir por su propia voluntad o sin ella. El incumplimiento es objetivo,
pero a la ley no le puede ser indiferente la razn, la causa que lo provoca. Por ello se toma en cuenta el
elemento subjetivo de la actuacin del deudor, para determinar su responsabilidad.
Dentro del incumplimiento voluntario hay an que distinguir algunas situaciones:

1. El deudor deja de cumplir por culpa o dolo suyo; es el incumplimiento imputable, que concurriendo los
requisitos legales hace nacer la responsabilidad del deudor.

2. El deudor puede dejar de cumplir por un acuerdo con el acreedor, esto es, aceptando ste el
incumplimiento, por lo cual no hay responsabilidad ulterior para el deudor; as ocurrir si opera una
remisin, una transaccin o una novacin, aunque sta, segn hemos dicho, equivale al cumplimiento.
Cierto que el deudor no cumple la obligacin que tena, pero ello es porque pasa a ser reemplazada
por una nueva.

3. El deudor no cumple, pero se justifica para as hacerlo en que a su turno el acreedor tampoco ha
cumplido alguna obligacin suya; as ocurre en la excepcin del contrato no cumplido y el derecho legal de
retencin a que nos referimos en el Captulo 5..

4. El deudor deja de cumplir, porque ha operado algn modo de extinguir liberatorio para l, ya sea que
destruy el vnculo jurdico o puso trmino a la obligacin nacida de l: prescripcin, nulidad.
En el incumplimiento involuntario, el deudor deja de cumplir por un hecho ajeno a su voluntad, de
los cuales el ms importante es el caso fortuito o fuerza mayor- su obligacin se extinguir sin ulterior
responsabilidad para el deudor, o la cumplir eliminado el obstculo, pero sin que responda por el retardo.

II. Incumplimiento total y parcial.

El incumplimiento es total si no se ejecuta la obligacin en todas sus partes.


Y es parcial en los dos ya sealados casos del Art. 1.556:

1. Si la obligacin se cumple imperfectamente, o sea, no se paga en forma ntegra, como si de una deuda de
$ 10.000 el acreedor acepta un abono de $ 5.000 si se paga la deuda, pero no los intereses; si el edificio tena
defectos de construccin, etctera.
No olvidemos eso s, que el acreedor debe haber aceptado este cumplimiento imperfecto, porque,
como lo estudiamos, no est obligado a recibir un pago que no sea ntegro. Si rechaza el cumplimiento
incompleto habr lisa y llanamente incumplimiento total, y
2. Cuando existe retardo en el cumplimiento, o sea, la obligacin no se ha cumplido en su oportunidad, que
es la sealada por nosotros al hablar de cundo debe hacerse el pago.

III. Incumplimiento definitivo y temporal.

Tanto el incumplimiento total como el parcial, pueden ser definitivo, esto es, la obligacin no se ha
cumplido, pero es un hecho que ya no puede cumplirse, como si por ejemplo la cosa debida se ha destruido,
o el pintor que se oblig a pintar un cuadro de una persona se ha imposibilitado.
Tambin ser definitivo el incumplimiento si ha operado algn modo liberatorio para el deudor que
extingue la obligacin, ya sea ella misma o el vinculo que le dio origen, como si se anula el acto o contrato.
Tiene importancia la distincin con relacin a la imputabilidad del incumplimiento; si ste es
definitivo y por hecho o culpa del deudor, es evidente que ya no podr obtenerse compulsivamente el
cumplimiento, y slo habr lugar a la indemnizacin de perjuicios, siendo ella procedente. Igualmente, el
obstculo que impide el cumplimiento puede ser temporal, y, desaparecido, deber cumplirse la obligacin,
por ejemplo, si se debe a una huelga, y restar nicamente la discusin de si el deudor responde del retardo o
no.
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IV. Responsabilidad del deudor en el incumplimiento.

Segn ha ido quedando sealado, hay incumplimientos que imponen responsabilidad al deudor, y
otros que no lo hacen: usamos la expresin en un sentido amplio, porque ms propiamente se refiere a la
indemnizacin de perjuicios, y como veremos en el Captulo siguiente, el primer derecho del acreedor es
exigir compulsivamente el cumplimiento.
En todo caso, lo que se quiere destacar es que ciertos casos de incumplimiento no producen
ulteriores consecuencias para el deudor, la obligacin queda extinguida y nada puede hacer el acreedor.
En cambio, cuando el incumplimiento es imputable al deudor y concurren los dems requisitos
legales, nace el derecho del acreedor a exigir el cumplimiento o la indemnizacin de perjuicios, segn
diremos luego.

23. Prueba del incumplimiento y presuncin de imputabilidad.

De acuerdo al Art. 1.698, corresponde probar la obligacin o su extincin al que alega aqulla o
sta.
En consecuencia, si al acreedor le corresponde acreditar la existencia de la obligacin, no le toca, en
cambio, probar el incumplimiento. Es el deudor quien debe establecer que ha cumplido, porque alega el
pago, o sea, la extincin de la obligacin y sobre l coloca la ley la carga de la prueba en tal caso.
Pero an ms, si el deudor no ha cumplido, deber probar, si quiere quedar exento de
responsabilidad, que el incumplimiento no le es imputable. Porque el deudor se defender de la demanda del
acreedor que le exige el cumplimiento o la indemnizacin de perjuicios, alegando que ha operado algn
modo extintivo de la obligacin liberatoria para l. Segn la regla general del Art. 1.698, deber probarlo.
Si lo que alega es la imposibilidad en el cumplimiento por caso fortuito, l debe acreditar que ha
concurrido dicho modo de extinguir, estableciendo la concurrencia de la fuerza mayor. No slo porque as
resulta de la regla del Art. 1.698 citada, sino porque lo dispone expresamente el inc. 3. del Art. 1.547: la
prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo
alega.
Si debe probar la diligencia quien debi emplearla, ello equivale a presumir la culpa, y la conclusin
es que el deudor debe destruir la presuncin legal de imputabilidad en la forma que veremos al tratar de la
indemnizacin de perjuicios.

24. Derechos del acreedor en caso de incumplimiento imputable.

En caso de incumplimiento imputable del deudor, dos son los derechos fundamentales del
acreedor.
1. El derecho, una vez probada por l la existencia de la obligacin, de obtener el cumplimiento forzado de
ella, con intervencin de la autoridad.
Ello ser posible siempre que el incumplimiento no sea definitivo, porque en tal caso no habr
posibilidad de obtenerlo, y slo restar al acreedor el segundo de sus derechos principales, que es:

2. La indemnizacin de perjuicios en que, ante la imposibilidad de cumplirse la obligacin en naturaleza, tal


como se encuentra establecida, se la cumple por equivalencia.
Dentro de ella cabe distinguir claramente la indemnizacin compensatoria que equivale al
cumplimiento mismo, y la moratoria que repara el atraso del deudor en cumplir su obligacin.
Por esto el acreedor puede pedir el cumplimiento, si l es an posible, y la indemnizacin moratoria
por los perjuicios que le produce el cumplimiento tardo, pero por regla general no puede solicitar el
cumplimiento en naturaleza y la indemnizacin compensatoria, porque equivaldra a un doble pago.
Junto a estos derechos, que son los ms importantes, tiene otros el acreedor, como ocurre en los
contratos bilaterales, en que est facultado para solicitar la resolucin del contrato, y negarse a cumplir su
propia obligacin.

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Captulo I
EL CUMPLIMIENTO FORZADO
25. Concepto.

Por su carcter de vnculo jurdico, como decamos al comienzo, el cumplimiento no queda a la


voluntad del deudor; ste debe cumplir, y si no lo hace, el acreedor tiene el derecho al amparo del Estado
para que lo fuerce a hacerlo. Este, a travs de sus rganos y con el auxilio de la fuerza pblica, si es
necesario, impondr este derecho del acreedor. Lo que ste no puede hacer es cobrarse por su propia mano,
salvo los casos excepcionales de autotutela que an conservan las legislaciones.
El rgano del Estado llamado a imponer el cumplimiento es el poder judicial; a los tribunales debe
recurrir el acreedor en amparo de su derecho al cumplimiento. Para ello, segn veamos, el acreedor deber
probarle la existencia de la obligacin. Esta probanza es de su cargo.
Al respecto hay que distinguir segn la manera en que la obligacin est instituida. Normalmente el
acreedor deber establecer la deuda en juicio contradictorio, que terminar reconociendo o negando la
existencia de la deuda. Desde el momento que el acreedor obtiene una sentencia favorable, goza del amparo
estatal para forzar el cumplimiento.
A este ttulo de ejecucin por excelencia, que es la sentencia judicial, la ley equipara otros ttulos que
igualmente dan constancia fehaciente de que existe una obligacin entre las partes, aun cuando sea posible
una ulterior discusin sobre su legitimidad, posible extincin, etc. Estos son los ttulos ejecutivos que
permiten obtener el cumplimiento forzado o coactivo de la obligacin por medio del juicio ejecutivo, que
reglamenta el C.P.C.
Para que la ejecucin sea posible, es necesario:

1. La existencia del ttulo ejecutivo.


Si el acreedor carece de l debe demandar primero para que se declare la existencia de la obligacin
(salvo que opte por intentar la preparacin del juicio ejecutivo en las gestiones preparatorias de la va
ejecutiva), y con dicha sentencia tiene procesalmente dos caminos posibles de ejecucin: el juicio ejecutivo,
como si se tratara de cualquier otro ttulo ejecutivo, o, cumpliendo ciertas exigencias legales de plazo y
competencia, el cumplimiento incidental del fallo, en el mismo juicio en que ste se dict (Art. 232 del
C.P.C.).
Si el acreedor goza de ttulo ejecutivo, no tiene necesidad de que la obligacin se declare
previamente, y puede demandar directamente en juicio ejecutivo, segn el procedimiento sealado en los dos
primeros ttulos del Libro 3. del C.P.C.

2. Que la ejecucin sea posible.


Nada obtendr el acreedor con su ttulo ejecutivo si el cumplimiento en naturaleza es imposible,
como si por ejemplo se ha destruido la cosa debida. En tal caso, si concurren los requisitos
correspondientes, el acreedor puede demandar la indemnizacin de perjuicios que por regla general no ser
ejecutiva mientras no sea establecida por sentencia judicial que la declare. Si la imposibilidad es ajena a la
voluntad del deudor, la obligacin se habr extinguido por imposibilidad.

3. Que la deuda sea lquida y actualmente exigible, y

4. Que el ttulo ejecutivo no se encuentre prescrito; de acuerdo al Art. 2.515, la accin ejecutiva prescribe en
3 aos, y despus de ellos dura 2 aos ms como ordinaria.
El juicio ejecutivo es el procedimiento singular de cada acreedor para obtener el cumplimiento
forzado; tambin hay procedimientos colectivos, que son la quiebra y la cesin de bienes; en ellos concurren
todos los acreedores a participar en la liquidacin del patrimonio del deudor, para hacerse pago con sus
bienes, o el producto de su subasta.

26. Aspectos sustantivos del cumplimiento forzado.


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El estudio del juicio ejecutivo corresponde, como es obvio, al Derecho Procesal; a nosotros nos
interesa nicamente destacar el aspecto sustantivo del mismo, especialmente en cuanto a su posibilidad y los
derechos del acreedor.
El cumplimiento forzado es un pago; por ello el Cdigo en el prrafo 9. del Ttulo 14 del Libro 3.,
que reglamenta la solucin, se refiere a pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o
acreedores. El pago por accin ejecutiva es justamente la ejecucin forzada individual que tratamos en este
Captulo; el pago por cesin de bienes, segn hemos dicho, lo veremos a propsito de la insolvencia y sus
efectos, porque normalmente supondr la concurrencia de varios acreedores. Slo queremos hacer presente
que de acuerdo al Art. 1.624, lo dispuesto acerca de la cesin de bienes en los Arts. 1.618 y siguientes se
aplican al embargo de los bienes por accin ejecutiva del acreedor o acreedores.
El cumplimiento forzado, tanto singular como colectivo de los acreedores, es una consecuencia de
su garanta general sobre el patrimonio embargable del deudor. Como dijimos en esa oportunidad, se
traducir normalmente en el embargo de los bienes del deudor, la privacin de que ste es objeto de ellos
para venderlos en pblica subasta y hacerle pago al acreedor con el producto de sta, lo que se suele llamar
derecho de expropiacin del acreedor.
Tiene el cumplimiento forzado modalidades especiales aun en las mismas obligaciones de dar (que
incluyen segn sabemos las de entregar y restituir), en las de hacer, a que se refiere el Art. 1.553 y en las de
no hacer, de que trata el Art. 1.555, especialmente para determinar cundo procede y cmo se lleva a cabo.
I. Cumplimiento forzado de las obligaciones de dar.

Normalmente en esta clase de obligaciones ser posible la ejecucin forzada, a menos que
tratndose de cosas infungibles ya no existan. (Ver caso 2-A en el anexo).
Al respecto conviene distinguir las obligaciones de especie o cuerpo cierto, de gnero y dinero.
Tratndose de las primeras, la ejecucin recaer sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y exista
en poder del deudor (Art. 438, N. 1. del CPC). En tal caso se incauta la especie, con el auxilio de la fuerza
pblica, si ello fuere necesario, y en la oportunidad procesal correspondiente (sentencia de pago ejecutoriada:
Art. 512 del C.P.C.) se hace entrega de ella al deudor. Por ejemplo, ste adeuda un automvil y no quiere
entregarlo; en la etapa correspondiente del juicio ejecutivo el automvil ser entregado al acreedor,
desposeyndose de l al deudor, incluso con el auxilio de la fuerza pblica, si es necesario.
Si la especie ya no existe en poder del deudor; la ejecucin puede recaer sobre el valor de la especie
debida (Art. 438, N. 2. del C.P.C.), pero en tal caso es previa una gestin preparatoria de la va ejecutiva de
evaluacin de ella por un perito.
Esto mismo debe hacerse si se quiere ejecutar una cantidad de un gnero determinado (Art. 438,
regla 3a del C.P.C.).
Finalmente, en las obligaciones de dinero la ejecucin es siempre posible, cumplindose los
requisitos sealados en el punto 36; se proceder a embargar el que exista en poder del deudor (por ejemplo,
depositado en cuenta corriente, consignado a favor del deudor en algn tribunal), etc., y si no se ubica dinero
disponible del deudor, se le embargan bienes suficientes suyos, en su oportunidad se sacan a remate,
pagndose al acreedor con el producto de la subasta.

El embargo y la inembargabilidad.

Debemos decir algunas palabras sobre el embargo, porque si bien es una medida de prevencin de
carcter procesal, destinada a poner en resguardo los bienes del deudor para proceder a su realizacin,
cuando el juicio ejecutivo llegue a esta etapa, produce tambin importantes efectos civiles.
Mediante el embargo los bienes son retirados del poder del deudor y entregados a un depositario
provisional; en la prctica es frecuente que se d esta calidad al propio deudor, quedando ste sujeto a las
responsabilidades civiles y penales del depositario.
Por el embargo el deudor no queda privado de su derecho de dominio- pierde nicamente la
facultad de administracin que pasa al depositario provisional, y de disposicin. Esto ltimo resulta de varias
disposiciones, pero especialmente del N. 4. del Art. 1.464, segn el cual hay objeto lcito y, por ende,
nulidad absoluta en la enajenacin de las cosas embargadas, a menos que el juez lo autorice o el ejecutante
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consienta en ello. En igual sentido el Art. 1.578 no permite pagar al acreedor cuyo crdito ha sido
embargado, y el Art. 1.661, inc. 2., dispone que embargado un crdito, no puede el deudor compensarlo en
perjuicio del embargante con ningn crdito suyo adquirido despus del embargo.
En esto consiste la proteccin que al ejecutante otorga el embargo: impedir que sea burlado en sus
derechos durante el curso del juicio, y asegurar que las especies embargadas estn disponibles al tiempo de
rematarse; esto tiene sus peligros para los terceros que contraten con el deudor ignorando el embargo, y por
ello, tratndose de especies sujetas al rgimen de trascripcin, se impone la inscripcin del embargo, so pena
de inoponibilidad; as, si recae sobre bienes races debe inscribirse en el Registro de Prohibiciones e
Interdicciones del Conservador de Bienes Races del departamento en que estn situados los inmuebles (Art.
453 del C.P.C.) y si se traba en vehculos motorizados, debe anotarse al margen de la inscripcin de dominio
del vehculo (Art. 50, inc. 2. del Reglamento para el Registro de Vehculos Motorizados. Decreto Supremo
de justicia N. 1.151, de 22 de abril de 1963).
Pero como el mero embargo no priva de sus derechos al deudor, ste puede liberar sus bienes antes
de verificarse el remate, pagando la deuda y las costas (Art. 490 del C.P.C.). Por igual razn puede sustituir el
embargo por una cantidad suficiente para el pago de la deuda y sus costas siempre, naturalmente, que el
embargo no recaiga en la especie o cuerpo cierto debida (Art. 457 del C.P.C.).
Con el remate ocurrirn dos cosas; por un lado el deudor pierde definitivamente el dominio, que
pasa al subastador, siendo su ttulo de dominio la venta forzada, y el modo de adquirir la tradicin; por ello
el inc. 3. del Art. 671 declara: en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un
acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante
legal.
Por otro lado, con el producto de la subasta se hace pago al acreedor- aqu aparece el pago en su
modalidad de accin ejecutiva, de que habla el Cdigo Civil, y se concreta el derecho de garanta general de
los Arts. 2.465 y 2.469.
El embargo por s solo no otorga privilegio alguno al deudor que traba, y no impide la concurrencia
de otros acreedores a los mismos bienes embargados; pero en la prctica el acreedor que obtiene el remate
primero y se hace pago habr ganado la carrera de los acreedores tras los bienes del deudor que son
insuficientes para cumplirles a todos ellos.
El Art. 2.465 excepta de la garanta general los bienes no embargables, designados en el artculo
1.618 repite el concepto el Art. 2.469, al decir que los acreedores con las excepciones indicadas en el Art.
1.618 pueden exigir el remate de los bienes del deudor para hacerse pago con el producto de la subasta.
El privilegio de la inembargabilidad es una limitacin a la responsabilidad patrimonial del deudor, y
generalmente se otorga por razones de proteccin de los elementos ms indispensables para la subsistencia y
trabajo del deudor y su familia.
El Art. 1.618 contempla 10 casos de inembargabilidad, que en parte estn modificados y en parte
ampliados por numerosas leyes generales y especiales. El Art. 445 del C.P.C., por su parte, estableci una
enumeracin de 18 casos ms de bienes excluidos del embargo. La tendencia moderna, recogida
ampliamente en nuestro pas, es a la ampliacin de los casos de inembargabilidad por razones de proteccin
social y familiar.

II. Cumplimiento forzado en las obligaciones de hacer.

La ejecucin forzada presenta mayores dificultades tratndose de las obligaciones de hacer, porque
si el deudor puede ser fcilmente privado de sus bienes o las especies adeudadas, no hay normalmente forma
de compelerlo a la fuerza a hacer algo; amn de que al imponerlo as, se atentara contra la dignidad y
libertad personales.
Por ello normalmente proceder nicamente cuando se trate de obligaciones de hacer fungibles,
usando el trmino en el sentido de que el hecho pueda ser realizado por otra persona en lugar del deudor.
As quedar en claro al estudiar el Art. 1.553, complementando por el Ttulo XXII del Libro 3. del Cdigo
de Procedimiento Civil, que reglamenta el procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer y no hacer.
El Art. 1.553 da al acreedor un doble derecho:

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1. Tiene siempre derecho a la indemnizacin moratoria, o sea, a la que corresponde por la no ejecucin
oportuna del hecho, y

2. En cuanto a la obligacin misma no cumplida, le otorga optativamente un triple derecho:


A. Que se apremie al deudor para que cumpla;
B. Que se le autorice a hacer ejecutar la obligacin por un tercero a expensas del deudor, y
C. Que se le indemnicen los perjuicios compensatorios.

Para gozar de cualquiera de estos derechos es previo que el deudor de una obligacin de hacer sea
constituido en mora. As lo confirma el inc. 1 del Art. 1553: Si la obligacin es de hacer y el deudor se
constituye en mora, podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres
cosas, a eleccin suya. As se ha fallado tambin.

A. Apremio al deudor.

El N 1. del Art. 1553 da derecho al acreedor a pedir que se apremie al deudor para la ejecucin
del hecho convenido.
Lo reglamenta el Art. 543 del C.P.C.: cuando se pida apremio contra el deudor, podr el tribunal
imponerle arresto hasta por 15 das o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el
cumplimiento de la obligacin. Cesar el apremio si el deudor paga las multas y rinde caucin suficiente
para responder de todos lo perjuicios al acreedor.
Esta medida tiende a obtener el cumplimiento con la presin que implica el apremio; ello le ha
valido crticas, pues vendra a equivaler a un prisin por deudas, y en todo caso atenta contra la libertad y
dignidad de la persona humana, segn decamos en el nmero anterior. (Ver caso 2-B en el anexo).

B. Ejecucin por un tercero a expensas del deudor.

Como el acreedor tiene libertad de eleccin entre los tres derechos del Art. 1.553, puede prescindir
del apremio y pedir de acuerdo al N. 2. del precepto que se le autorice a l mismo para ejecutar la
obligacin por un tercero a expensas del deudor. (Ver caso 2-B en el anexo).
El legislador fue muy poco preciso, porque por un lado no es sta la nica forma de obtener el
cumplimiento forzado de la obligacin de hacer, y por el otro, no ser siempre posible. Con las normas del
Cdigo de Procedimiento Civil podemos completar el cuadro de la procedencia y forma de la ejecucin
forzada en estas obligaciones, efectuando los siguientes distingos:

1. Es posible el cumplimiento en naturaleza de la obligacin de hacer forzadamente.


Ya hemos sealado que en numerosos casos la obligacin de hacer no podr cumplirse
forzadamente, principalmente si en la ejecucin del hecho interviene una calidad personal insustituible del
deudor, como en el caso clsico del pintor a quien se encarga un cuadro- al acreedor no le significar nunca
lo mismo quien le ejecute el encargo. Igual cosa ocurre en la ejecucin de un mandato, etc.
En tal caso al acreedor no le queda otro camino que pedir, adems de la indemnizacin de la mora,
de acuerdo al inc. 1. del Art. 1.553, el apremio del deudor de acuerdo al N. 1. del mismo precepto, y si
ste no resulta o el acreedor no quiere recurrir a l, la indemnizacin compensatoria a que se refiere el N3
del Art. 1.553, y que veremos en el nmero siguiente.

2. Si es posible el cumplimiento forzado, hay que distinguir, de acuerdo a las reglas generales, segn si el
acreedor goza o se ha procurado un ttulo ejecutivo, o no, para lo cual vale todo lo dicho en su momento.
(Art. 530 C.P.C.). Si la deuda no consta en ttulo ejecutivo, deber previamente el acreedor establecerla en
juicio declarativo (a menos que consiga preparar la va ejecutiva).

3. Si el acreedor tiene u obtiene un ttulo ejecutivo, y concurren los dems requisitos legales de la ejecucin,
hay que subdistinguir de acuerdo a la naturaleza de la obligacin de hacer:

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A. Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un documento o en la constitucin de una obligacin por
el deudor, podr proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, previo requerimiento al deudor (Art.
532 del C.P.C.).
El caso se presenta muy frecuentemente en el contrato de promesa; como hemos ya advertido, de l
emana para las partes una obligacin de hacer: otorgar el contrato prometido. Por ejemplo, una persona
promete a otra venderle su casa, y posteriormente se niega a efectuar la venta. El acreedor puede exigir que
el juez la otorgue como representante legal del deudor. As se habr cumplido forzadamente la obligacin.

B. Tratndose de la ejecucin de una obra material, se requiere al deudor para que cumpla su obligacin y se
le seala un plazo prudente para que d principio al trabajo (Art. 533 del C.P.C.).
Y de ser ello posible, el acreedor podr ejercer el derecho que le seala el N. 2. del Art. 1.553, que
estamos analizando, esto es, que se ejecute por un tercero a expensas del deudor, procedindose en la forma
indicada en los Arts. 536 y siguientes del C.P.C. Si el deudor no proporciona los fondos para la ejecucin
por un tercero, se embargarn y rematarn bienes suficientes de aqul en la misma forma que en la
obligacin de dar (Art. 541 del C.P.C.).

C. Indemnizacin compensatoria.

Hemos destacado ya esta distincin fundamental en la indemnizacin de perjuicios: moratoria y


compensatoria. Esta ltima equivale pecuniariamente al cumplimiento, y la primera repara el retardo en el
cumplimiento. Juntas reemplazan en el patrimonio del acreedor lo que habra significado econmicamente el
cumplimiento fiel de la obligacin.
Hemos dicho que el inc. 1. del Art. 1.553 da siempre derecho al acreedor a la indemnizacin
moratoria, sea cual fuere el derecho que ste ejercite con relacin a la obligacin misma.
En consecuencia, cuando el N. 3. del precepto consagra el ltimo de ellos: que el deudor le
indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato, se est evidentemente refiriendo a la
indemnizacin compensatoria.
El acreedor deber recurrir a ella cuando no le ha sido posible obtener el cumplimiento, aun
recurriendo a los medios antes sealados; pero puede solicitar la indemnizacin compensatoria aun cuando
fuere posible el cumplimiento forzado en naturaleza, ya que el precepto lo deja a su opcin.
Diferente es, segn veremos, la situacin en la obligacin de dar, en que el acreedor slo puede
pedir la indemnizacin si no es posible el cumplimiento en naturaleza.
Por regla general la indemnizacin debe establecerse en juicio declarativo, y una vez acogida en la
sentencia proceder la ejecucin, pero se trata ya de una obligacin de dar: pagar la indemnizacin.

III. Cumplimiento forzado de la obligacin de no hacer.

La infraccin de la obligacin de no hacer presenta tambin particularidades, porque se traducir en


deshacer lo hecho, siempre que sea posible y necesario. La contravencin es una actuacin que no poda
hacerse; se trata, pues, de restablecer la situacin tal como si no hubiera existido incumplimiento.
Reglamenta el cumplimiento forzado de la obligacin negativa el Art. 1.555, que obliga a distinguir
tres situaciones:

1. Puede deshacerse lo hecho y es necesaria la destruccin;


2. Puede deshacerse lo hecho, pero no es necesaria la destruccin, y
3. No puede deshacerse lo hecho.

En todo caso, sea cual fuere la solucin, el acreedor quedar de todos modos indemne (inc. final
del precepto).
Examinaremos en los nmeros siguientes estas posibilidades.

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A. Caso en que se puede y es necesario deshacer lo hecho.

Dispone el inc. 2. del Art. 1.555: pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin
necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella,
o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. (Ver caso 2-C en el anexo).
Son dos las circunstancias que deben concurrir copulativamente: que pueda deshacerse la cosa
hecha por el deudor, como si ste se oblig a no levantar una muralla para no perjudicar la vista a un predio
vecino, y la construye, y que la destruccin sea necesaria para el objeto que se tuvo en vista al celebrar el
contrato.
Si el deudor no se allana buenamente a la destruccin, se autorizar al acreedor para llevarla a cabo a
expensas del deudor; la obligacin de no hacer por su infraccin se ha transformado en una de hacer:
deshacer lo hecho. Y por ello el Art. 544 del C.P.C. hace aplicables las mismas normas de la ejecucin en
este tipo de obligacin.
Normalmente se tratar de cosas corporales, porque difcilmente podr deshacerse lo hecho en
otras; pero tambin se ha resuelto que si por una sentencia se prohbe efectuar una inscripcin, y ella se
realiza, se deshace lo hecho cancelndola.

B. No es necesario deshacer lo hecho.

Para que pueda procederse a deshacer lo hecho, el inc. 2 citado del precepto exige que la
destruccin sea necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato.
Agrega el inc. 3.: Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso
ser odo el deudor que se allane a prestarlos.
En el ejemplo del nmero anterior, es posible obtener que no se impida la vista al acreedor
abriendo una ventana en la muralla, lo que tendr que hacerse por el deudor mismo. Es ste quien tiene que
invocar esta circunstancia.

C. Caso en que no pueda deshacerse lo hecho.

Si no puede ya deshacerse lo hecho, al acreedor no le quedar otro camino que pedir la


indemnizacin de perjuicios. As lo seala el inc. 1. del precepto que comentamos: toda obligacin de no
hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse
lo hecho. (Ver caso 2-D en el anexo).
El ejemplo de esta situacin es tambin clsico: el del artista que se ha comprometido a trabajar en
forma exclusiva con un empresario, e infringe esta obligacin actuando tambin para otro. No hay forma de
eliminar la contravencin, por lo que ella se traduce forzosamente en la indemnizacin de perjuicios.
Establecida judicialmente sta, proceder su ejecucin en la misma forma que cualquier otra obligacin de
dar.

Captulo II
INDEMNIZACION DE PERJUICIOS O RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL
SECCIN PRIMERA
CONCEPTO, NATURALEZA JURDICA Y CLASES

27. Concepto.

En el Captulo anterior, al tratar del cumplimiento compulsivo o ejecucin forzada, vimos que en
numerosas oportunidades no ser posible obtener el pago de la obligacin tal como ella est establecida, y
que en tal caso al acreedor no le queda otro camino que solicitar la indemnizacin de perjuicios.

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Adems, aun cuando pueda obtenerse el cumplimiento forzado, siempre deber indemnizarse al
acreedor el perjuicio experimentado por el atraso, ya que nunca ser igual que la obligacin se cumpla en el
momento oportuno o con posterioridad.
La indemnizacin de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligacin por equivalencia,
o sea, que el acreedor obtenga econmicamente tanto como le habra significado el cumplimiento ntegro y
oportuno de la obligacin; por ello debemos definirla como la cantidad de dinero que debe pagar el deudor
al acreedor y que equivalga o represente lo que ste habra obtenido con el cumplimiento efectivo, ntegro y
oportuno de la obligacin.
Decimos que es una obligacin de dinero la de indemnizar perjuicios, pero el punto se ha discutido,
sostenindose la posibilidad de una reparacin en especie, que establece, por ejemplo, el Cdigo alemn.
Volveremos sobre el punto al hablar de otras formas de reparacin.

28. Fundamentos de la indemnizacin de perjuicios.

Varias son las razones que han llevado al legislador a establecerla:

1. Que el incumplimiento importa una violacin al sistema jurdico, adems del dao a una persona
determinada. En el Derecho actual sta no puede repararlo por s misma, pues est prcticamente desterrada
la autotutela: la indemnizacin de perjuicios es el principal medio establecido por la organizacin jurdica a
fin de que el lesionado obtenga su resarcimiento en todos aquellos casos en que la proteccin del Estado es
importante para obtener el cumplimiento mismo;

2. Por la misma razn, la indemnizacin de perjuicios constituye una sancin civil al acto lcito, violatorio
de la norma jurdica, que lleva envuelto el incumplimiento, y

3. La indemnizacin de perjuicios tiende por ello mismo a forzar al deudor a cumplir, a fin de evitarse tener
que pagarla.

29. Otras formas de reparacin.

Las caractersticas fundamentales de la indemnizacin de perjuicios son: que tiende a reparar el


perjuicio sufrido por el acreedor por el incumplimiento imputable del deudor, y que no implica un
cumplimiento igual al que debi prestarse.
Existen, como lo veamos en las obligaciones de hacer y no hacer, mecanismos que tampoco
equivalen al cumplimiento en naturaleza (como si se hace deshacer lo hecho, o ejecutar lo debido por un
tercero a expensas del deudor), pero tienden a imitarlo, y por ello son casos de cumplimiento forzado y no
de indemnizacin; es por esta razn que hemos sostenido que ella es siempre obligacin de dinero, porque
todas las otras formas de reparacin en especie procuran un cumplimiento por analoga y no por
equivalencia.
Existen tambin otros medios legales que la ley franquea al acreedor para obtener la reparacin de
los perjuicios sufridos, siempre que concurran los requisitos propios de ellos, pero no constituyen
propiamente una indemnizacin de perjuicios al no encuadrar exactamente en el concepto dado; pero en
todo caso permiten al acreedor remediar el dao que ha experimentado.
Son principalmente la resolucin y la nulidad.
Con la accin resolutoria, el acreedor recupera lo dado o pagado por el contrato bilateral no
cumplido por el deudor, o se abstiene de hacerlo, con lo cual obtiene su satisfaccin. Pero, adems, segn el
Art. 1.489, puede pedir la indemnizacin de perjuicios, lo que confirma que no es una accin indemnizatoria.
Mediante la nulidad, el que ha sufrido perjuicios con el acto nulo, por ejemplo, por haber incurrido
en error, fuerza o dolo al contratar, hace cesar con efecto retroactivo el acto o contrato; mediante la nulidad
el perjudicado hace desaparecer el acto que lo daaba.

30. Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar los perjuicios.

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Existen discusiones en la doctrina al respecto.
Para la mayora de los autores la de indemnizar los perjuicios es la misma obligacin que dej de
cumplirse, y que ante el incumplimiento cambia el objeto: en vez de perseguirse el cumplimiento de la
obligacin tal como ella se origin, se pretende una suma de dinero que represente al acreedor lo mismo que
le habra significado a su patrimonio obtener el cumplimiento fiel de aqulla.
Este cambio de objeto no constituye una novacin, pues sta supone la extincin de la obligacin
anterior y su reemplazo por la de indemnizar los perjuicios- en cambio, para esta doctrina es la misma
obligacin primitiva la que se persigue bajo la forma de indemnizacin.
Habra una modificacin objetiva de la obligacin, por disposicin de la ley y fundada en la
imposibilidad de cumplimiento en naturaleza, que obliga al cumplimiento equivalente, pero ms propio es
decir que se produce una subrogacin real; en la relacin jurdica la de indemnizar los perjuicios pasa a
ocupar el mismo lugar que tena la obligacin no cumplida; la reemplaza para todos sus efectos legales.
En cambio, para algunos autores modernos la obligacin de indemnizar es una nueva obligacin
que nace del hecho ilcito del incumplimiento, en todo anloga a la que origina cualquier otro hecho ilcito.
Son principalmente los sostenedores de la teora de la unidad de la responsabilidad civil quienes as piensan,
y por ello volveremos sobre el punto al tratar de ella.
En nuestro concepto adelantaremos, eso s, que doctrinariamente la indemnizacin de perjuicios, si
vara en ella un elemento esencial de la obligacin como es su contenido, es evidentemente una nueva
obligacin, pero que por disposicin de la ley y por su propia finalidad se subroga a la anterior incumplida.
Nuestro Cdigo evidentemente acoge la interpretacin clsica; es la misma obligacin la que
subsiste. Lo dice as el Art. 1672 inc. 1. para un caso de incumplimiento imputable: si el cuerpo cierto
perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero varia de objeto; el
deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. As se confirma con el inc. 1. del Art.
1.555 ya estudiado, segn el cual toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los
perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Ambos preceptos dan a entender que
es la misma obligacin que se transforma. As se ha resuelto: el contrato no se extingue por el
incumplimiento, y la indemnizacin reemplaza a la obligacin que cambia de objeto: la prestacin que el
deudor se oblig a efectuar es sustituida por la indemnizacin.
La importancia que tiene resolver que es la misma obligacin anterior, o en todo caso la subroga, es
que todas las garantas de la obligacin incumplida cubren la de indemnizacin, y todo aquello que afectaba
al vnculo de que aqulla provino como una nulidad, afecta igualmente a la obligacin de indemnizar.
Desde otro punto de vista la obligacin de indemnizar es subsidiaria y eventual en relacin a la
convenida y que no se cumple; lo primero justamente porque aparece slo con el incumplimiento, y porque,
segn veremos, por regla general slo puede recurrir a ella el deudor, si el cumplimiento no es ya posible, y
es eventual, pues, para que nazca, es indispensable que ocurra un hecho jurdico: el mencionado
incumplimiento, que est suspendiendo el nacimiento de la obligacin, pero es esencial para que tenga lugar,
No nos parece acertado decir que est sujeto a la condicin suspensiva de no cumplirse la obligacin,
justamente porque el incumplimiento es esencial para la indemnizacin, adems de los restantes requisitos
legales.

31. Clases de indemnizacin.

Segn ya lo hemos enunciado en varias oportunidades, la indemnizacin de perjuicios puede ser 4


dos clases: compensatoria y moratoria.
La primera es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habra
obtenido el primero con el cumplimiento efectivo e ntegro de la obligacin. Por ejemplo, se debe la entrega
de un automvil para el 12 de marzo prximo, y el deudor destruye culpablemente el vehculo; el precio de
ste es la indemnizacin compensatoria.
La indemnizacin moratoria, en cambio, reemplaza al cumplimiento oportuno de la obligacin; es la
suma de dinero que el acreedor exige al deudor como equivalente al atraso en el cumplimiento; el mismo
ejemplo anterior, pero el deudor entreg el vehculo no el 12 de marzo, sino el de mayo; le debe al acreedor
el dao que le provoc el atraso de 2 meses.

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Ya hemos visto que el Cdigo donde ms claramente efecta la distincin es en el Art. 1553 en el
incumplimiento de las obligaciones de hacer, y en su inc. 1. faculta al acreedor a pedir junto con la
indemnizacin de la mora tres cosas diversas a su eleccin, siendo la tercera la indemnizacin de perjuicios.
Como el inc. 1. se haba ya referido a la moratoria, no cabe duda que este N3. contempla la
compensatoria.

I. La indemnizacin compensatoria.

En las secciones siguientes veremos los requisitos que deben concurrir para hacer procedente la
indemnizacin de perjuicios; la primera circunstancia es obviamente el incumplimiento.
De las tres situaciones en que ste se presenta de acuerdo al Art. 1.556: no haberse cumplido la
obligacin, haberse cumplido imperfectamente, y haberse retardado el cumplimiento, la indemnizacin
compensatoria abarca las dos primeras, esto es:

1. El incumplimiento es total y definitivo; la obligacin no se cumple en manera alguna y, en consecuencia,


la indemnizacin compensatoria abarca el valor ntegro de la obligacin, y
2. El incumplimiento es parcial, porque la obligacin se cumple imperfectamente, como si por ejemplo la
cosa debida es entregada con deterioros; la indemnizacin compensatoria representa el valor de dichos
desperfectos.

Dos problemas se presentan principalmente en relacin a la indemnizacin compensatoria:

1. Si el acreedor puede demandarla a su arbitrio, o nicamente si el cumplimiento en naturaleza es


imposible, y
2. Su acumulabilidad con el cumplimiento forzado.

A. Por regla general la indemnizacin compensatoria slo procede ante la


imposibilidad del cumplimiento forzado.

Como lo hemos ya estudiado, el problema est expresamente resuelto para las obligaciones de hacer
en que el acreedor elige entre exigir el cumplimiento por alguna de las vas sealadas por el Art. 1553, o la
indemnizacin compensatoria, y en las de no hacer, en que el Art. 1.555 distingue segn si puede o no
deshacerse lo hecho.
La discusin queda reducida a las obligaciones de dar; en nuestro pas, la conclusin ms aceptada
es que el acreedor no tiene derecho a escoger: si el deudor no cumple, pero an es posible el cumplimiento
forzado, el acreedor no est facultado para pedir derechamente la indemnizacin compensatoria, sin antes
haber intentado la ejecucin coactiva. En la doctrina extranjera se suele, en cambio, reconocer al acreedor un
derecho alternativo ante el incumplimiento: exigir el pago forzado, o la indemnizacin de perjuicios.
El argumento de texto legal con que se rechaza entre nosotros esta facultad optativa del acreedor es
el Art. 1.537, que justamente autoriza al acreedor en la clusula penal, una vez constituido el deudor en
mora, para exigir a su arbitrio el cumplimiento de la obligacin principal o la pena, esto es, la indemnizacin
de perjuicios preconvenida. Se dice que si el legislador lo toler expresamente en la clusula penal, es porque
la regla general es la contraria, y se justifica la excepcin en aqulla por su carcter de caucin. Estamos de
acuerdo con esta opinin, y la conclusin es, en consecuencia, que el acreedor en las obligaciones de dar
deber agotar los medios de cumplimiento en naturaleza, y probando que l es imposible, tendr derecho a
indemnizacin compensatoria.

B. Inacumulabilidad de la indemnizacin compensatoria y el cumplimiento.

Por regla general, el acreedor no puede cobrar la obligacin principal y la indemnizacin


compensatoria, la razn es obvia: de no ser as estara recibiendo un doble pago, y un enriquecimiento

25
injustificado. El acreedor exigir el cumplimiento forzado, y si no es posible, la compensacin del mismo,
pero no ambas cosas.
Frente a un incumplimiento parcial podr obviamente pedir la compensacin por la parte no
cumplida.
La excepcin a este principio se presenta en la clusula penal, en que en ciertos casos puede pedirse
la obligacin principal y la pena, y ello es posible nicamente por el carcter de caucin que adems del de
indemnizacin tiene aqulla.

II. Indemnizacin moratoria.

Si la compensatoria repara el perjuicio que significa el incumplimiento en s mismo, la moratoria


indemniza el atraso en el cumplimiento.
Por ello no hay inconveniente alguno en acumular el cumplimiento forzado o equivalente y la
indemnizacin moratoria. Dicho de otra manera, el acreedor puede exigir la ejecucin forzada y la
indemnizacin moratoria; tambin puede cobrar la indemnizacin compensatoria y la moratoria. As lo
seala muy claramente el Art. 1.553, que permite en las obligaciones de hacer, adems de los perjuicios por la
mora, solicitar la indemnizacin compensatoria.

32. Requisitos de la indemnizacin de perjuicios. Enunciacin.

Los autores enuncian de distintas formas los presupuestos de la indemnizacin de perjuicios, pero
en definitiva y con las ligeras variantes que destacamos, son los mismos de la responsabilidad
extracontractual. Se les puede expresar as:

1. El incumplimiento de la obligacin, que equivale a la accin u omisin del autor del hecho ilcito. Sobre
este punto ya nos referimos en su momento a propsito de las obligaciones de dar, hacer y no hacer, por lo
que nos remitimos a lo ya dicho.
2. La existencia de perjuicios-,
3. La relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios
4. La imputabilidad del perjuicio, esto es, la culpa o dolo del deudor;
5. Que no concurra una causal de exencin de responsabilidad del deudor, y
6. La mora del deudor. Esta es la gran diferencia con la responsabilidad extracontractual en que no opera
este requisito; tampoco hay nada especial que decir en cuanto a la capacidad, que se rige por las normas
generales.

En las secciones siguientes analizaremos estos requisitos, en cuanto difieren a sus corresponsales en
los hechos ilcitos; en los dems nos remitiremos a lo ya dicho.

SECCIN SEGUNDA
EXISTENCIA DE PERJUICIOS Y RELACIN DE CAUSALIDAD

33. Existencia de perjuicios.

Toda accin de perjuicios supone la existencia de stos; no puede repararse lo que no existe.
Ya hemos dicho que en nuestra legislacin dao y perjuicio son trminos sinnimos, y que se
pueden definir como todo detrimento que sufre una persona, ya sea en su patrimonio material o moral.
En materia contractual, ms propiamente es el detrimento que sufre una persona en su patrimonio,
sea una disminucin real y efectiva que constituye el dao emergente, sea que se la prive de una ganancia
futura, lo que constituye el lucro cesante. O sea, se limita a daos al patrimonio, porque en materia
contractual, aunque se discute actualmente, no se indemniza el dao moral, por regla general.
Los requisitos de los perjuicios contractuales son los mismos de los extracontractuales, por lo que
nos remitimos a lo dicho en dicha unidad.

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En cuanto a su clasificacin, nos referiremos a ella en la evaluacin de los perjuicios; destaquemos
que entonces se ver un caso de excepcin en que hay indemnizacin, aun cuando no se produzcan
perjuicios: la clusula penal, y ello por la calidad de caucin que sta tiene.

34. Prueba de los perjuicios.

De acuerdo a la regla general tantas veces citada del Art. 1.698, corresponde probar la obligacin a
quien la alega- en consecuencia, es el acreedor el que debe probar la concurrencia de todos y cada uno de los
requisitos de la indemnizacin de perjuicios, salvo aquellos que la ley presume, como la culpa. En
consecuencia, le corresponde acreditar el dao sufrido.
El principio tiene dos excepciones legales:

1. En la clusula penal, porque, segn dijimos, no es necesaria la existencia de perjuicios (Art. 1.542), en
consecuencia, el acreedor no est obligado a probarlos, y an ms, el deudor no se exime de pagarla aun
probando la falta de ellos, y
2. En las obligaciones de dinero, si el acreedor slo cobra intereses, no est obligado a probar perjuicios
(Art. 1559).
Pero ocurre, adems, que hay daos evidentes, como es ste de los intereses en las obligaciones de
dinero, cuya existencia se prueba por s misma; as ocurre en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, si
ste se destruye el precio de la cosa es un dao evidente. Basta establecerlo y la concurrencia de los dems
requisitos legales, y por ello el Art. 1.672, inc. 1., si el cuerpo cierto perece por culpa del deudor, obliga a
ste al precio y a la indemnizacin de perjuicios.

35. La relacin de causalidad en materia contractual.

Entre el incumplimiento y el dao debe existir una relacin de causa a efecto, en los mismos
trminos que entre el hecho ilcito y el dao en la responsabilidad extracontractual, y en ambas lleva a la
eliminacin de los perjuicios indirectos de entre los indemnizables.
Las nicas diferencias estriban en que el legislador lo dijo as en la contractual y call en los delitos
civiles, sin que ello sea obstculo para llegar a igual conclusin, y que las partes pueden alterar la regla por
una convencin anterior al incumplimiento.
En cuanto a lo primero, el Art 1.556 seala que los daos deben haber provenido de no haberse
cumplido la obligacin, de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento, para
que se tenga derecho a que ellos indemnicen, pero ms claramente lo establece an el Art. 1558, en cuya
virtud, aunque exista dolo, los perjuicios se limitan a los fueron una consecuencia inmediata o directa de no
haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento.
Hay un ejemplo clsico en materia contractual para distinguir una y otra clase de perjuicios: el del
agricultor que compra unas vacas y resultan enfermas, contagiando al resto del ganado. La prdida de ste va
conduciendo en sucesivas calamidades al agricultor a no poder explotar el fundo hasta llegar a la quiebra y el
suicidio. En este dramtico ejemplo, el perjuicio directo es de las vacas enfermas y el contagio; todos los
restantes no eran consecuencia necesaria del cumplimiento imperfecto del deudor, y pudieron ser evitados.
Nuestros tribunales han decidido reiteradamente la no indemnizacin del dao indirecto en materia
contractual.
Resultan aplicables en materia contractual las mismas teoras de la causalidad vistas en sede
extracontractual.

SECCIN TERCERA
EL INCUMPLIMIENTO DEBE SER IMPUTABLE AL DEUDOR

36. Concepto.

Como sealbamos al hablar del incumplimiento, no siempre ste da lugar a responsabilidades para
el deudor, porque hay casos en que ste deja de cumplir sin que por ello deba indemnizacin.
27
Dentro de la concepcin de la responsabilidad subjetiva es preciso que el incumplimiento daoso
sea imputable al deudor, y lo es, cuando de su parte hay dolo, o sea, intencin de no pagar, o culpa, esto es,
falta de diligencia o cuidado.
No le ser imputable en los casos liberatorios de responsabilidad, de los cuales el ms importante es
el caso fortuito, y que estudiaremos en la seccin siguiente.
En prrafos separados trataremos del dolo y la culpa contractuales.

Prrafo 1.
El dolo contractual

37. Concepto: la teora unitaria del dolo.

Ya hemos hablado del dolo en materia de responsabilidad extracontractual, donde carece de mayor
importancia, porque no altera los efectos del hecho ilcito: constituye el delito civil que no difiere del
cuasidelito, en que hay culpa. En cambio, la tiene en materia contractual, segn lo veremos.
El dolo est definido en el Ttulo Preliminar del Cdigo como la intencin positiva de inferir injuria
a la persona o propiedad de otro (Art. 44); en consecuencia, el incumplimiento doloso es un incumplimiento
intencional para daar al acreedor. Y en tal caso se transforma en un agravante de la responsabilidad del
deudor, principalmente porque lo obliga a responder aun de los perjuicios imprevistos.
Adems de elemento de la responsabilidad contractual y extracontractual, el dolo puede constituir
tambin un vicio del consentimiento, siendo entonces las maquinaciones fraudulentas ejecutadas por una
persona a fin de que otra otorgue su consentimiento para la celebracin de un acto o contrato; en tal caso el
dolo, si se renen los requisitos legales de ser principal -e inductivo, acarrea la nulidad del acto o contrato.
En la doctrina se ha abierto paso la concepcin de que el dolo, aun cuando se presente en
situaciones diversas: delito civil, agravante de la responsabilidad contractual, y vicio del consentimiento, y en
este ltimo caso tenga sancin diferente, es siempre uno solo: la voluntad consciente de producir un
resultado injusto y daoso, como dice Fernando Fueyo. Es la llamada teora unitaria del dolo, que an suele
llegar ms lejos, al afirmar que siempre en l hay un verdadero delito civil, ya que constituye una accin u
omisin de una persona con intencin de daar a otra.
Esta doctrina se funda principalmente:

1. En que la definicin del Art. 44, dada en el Ttulo Preliminar, cuadra perfectamente en todas las
situaciones en que el dolo se presenta porque hay la misma intencin positiva de inferir dao al, otro al
obtener su consentimiento para un acto o contrato, al dejar de cumplir una obligacin y al cometer un delito
civil;
2. Porque el dolo obliga siempre a restablecer la situacin anterior a l; ya vimos que en un sentido amplio
la nulidad es la reparacin mxima porque borra retroactivamente el acto y el perjuicio ocasionado por l; en
la indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento y hecho lcito tambin se restablece el patrimonio del
acreedor con el pago por el deudor de todos los perjuicios directos.
Podemos decir, pues, que en todo caso de dolo la victima debe ser integralmente reparada; y
3. Porque las reglas que gobiernan el dolo son siempre las mismas; podemos citar las siguientes soluciones
legislativas idnticas para todo caso de dolo:

A. Cuando el dolo, vicio del consentimiento, no es obra de la contraparte, slo da accin de perjuicios,
contra los que lo fraguaron, por el total de ellos, y contra los que se aprovechan de l hasta concurrencia del
beneficio que han reportado del dolo (Art. 1.458, inc. 2.).
La misma solucin da el Art. 2.316 en materia de responsabilidad extracontractual; el que recibe
provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice de l, slo es obligado hasta concurrencia del beneficio que
obtiene. O sea, los que han participado en el dolo deben siempre todos los perjuicios; lo que sin actuar
reciben provecho de l, responden hasta el monto de ste, y

B. El dolo no se presume, como lo pasamos a ver en el nmero siguiente.

28
38. Prueba del dolo.

En el dolo, vicio del consentimiento, dijo expresamente el Art. 1.459 que el dolo no se presume
sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems, debe probarse.
Aunque no haya disposicin tan categrica, la misma solucin debe darse en todos los casos en que
aparece el dolo: debe probarlo quien lo invoca. Los argumentos que as lo demuestran son varios; quien
afirma dolo, invoca la obligacin de indemnizacin, y ya hemos dicho que debe sta probarla el acreedor
(Art. 1.698). Enseguida, la buena fe se presume, y el dolo equivale a la mala fe; s la buena fe se presume, su
ausencia, que es la mala fe, debe establecerla quien la alega. Finalmente, es un principio inconcuso en las
legislaciones y doctrina.
En materia contractual, ello es ms claro an, porque, segn veremos, la ley presume la culpa no
habiendo dicho lo mismo respecto del dolo, y como ste agrava la responsabilidad del deudor,
corresponder al acreedor probarlo.
Y la prueba del dolo es difcil, porque hay que acreditar un elemento psicolgico como es la
intencin del hechor; por ello el acreedor slo lo invocar cuando quiera hacer efectivos algunos de los
efectos especiales de l, que veremos en el nmero siguiente,- en caso contrario, se asilar en la culpa que no
tiene que probar, pues se presume.
En todo caso, la probanza del dolo es libre y puede efectuarse por todos los medios que la ley
franquea, testigos, presunciones, etc., ya que se trata de demostrar un hecho.
Excepcionalmente y por expresa disposicin de la ley que no hace sino confirmar que la regla
general es la contraria, el dolo se presume en algunos casos.

39. Efectos del dolo.

El dolo en el incumplimiento de la obligacin produce los siguientes efectos:

1. Da lugar a la indemnizacin.
Como ya lo hemos sealado, concurriendo los dems requisitos legales, el dolo hace imputable el
incumplimiento del deudor, por lo cual deber ste indemnizar los perjuicios correspondientes al acreedor;
en ello no hay ms diferencias con la culpa que las sealadas a continuacin;

2. Agrava la responsabilidad del deudor.


Ello ocurre en dos sentidos: porque, segn dijimos y volveremos sobre ello, lo hace responder aun
de los perjuicios imprevistos, y en seguida, porque, de acuerdo al Art. 1.680, si la cosa debida se destruye
durante la mora del acreedor en recibirla, el deudor slo responde del dolo y su equivalencia, la culpa grave;

3. Origina responsabilidad solidaria.


Al tratar de la responsabilidad extracontractual, estudiamos el inc. 1. del Art. 2.317 que establece la
responsabilidad solidaria de quienes han participado en la comisin de un hecho ilcito. El inc. 2 agrega que
todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas, produce accin solidaria. Este precepto tiene que
estarse refiriendo a toda clase de dolo, y por tanto al de la responsabilidad contractual, como lo probaremos
al tratar el carcter solidario o indivisible de la accin de perjuicios, y

4. Renuncia del dolo.


Tambin trataremos ms adelante, la posibilidad de renunciar al dolo, al hablar de las clusulas
modificatorias de responsabilidad.

29
Prrafo 2.
La culpa contractual

40. Concepto. Referencias.

Al igual que en materia extracontractual, la culpa tiene mayor aplicacin que el dolo, por la misma
razn, aun cuando ms drstica: all porque es de ms fcil prueba; ac la facilidad es todava mayor: se
presume.
Al tratar de la culpa como elemento del cuasidelito civil dijimos que consista en la falta de diligencia
de una persona en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho; si incide en el
cumplimiento de una deuda, estamos frente a una culpa contractual, si en la ejecucin de un hecho, ante una
extracontractual, cuasidelictual o aquiliana.
Estudiamos igualmente la teora de la responsabilidad sin culpa u objetiva; las dos concepciones de
la culpa, una que la aprecia en concreto, segn la actitud del deudor, sus condiciones personales, y otra que la
considera en abstracto, comparndola con un sujeto ideal: el buen padre de familia en nuestra legislacin, en
la francesa y en la mayora de las inspiradas en sta, o el leal comerciante, del Cdigo alemn; dijimos
tambin que en nuestra legislacin, de acuerdo al Art. 44, no hay duda que se sigue la doctrina objetiva que
compara la actuacin del deudor con la que habra tenido un sujeto prudente en iguales circunstancias.
A fin de evitar repeticiones intiles, nos limitaremos a sealar los aspectos en que la culpa
contractual difiere de la extracontractual, adems de aqul que por obvio no requiere mayor comentario: que
la primera supone un vnculo jurdico previo, mientras la segunda contribuye, en cambio, a crearlo. Nos
referiremos, pues, en los nmeros siguientes:

1. A los grados de culpa, y


2. A la presuncin de culpabilidad.

41. Grados de culpabilidad.

Es un punto muy debatido en doctrina, y en que nuestro Cdigo mantiene una posicin
aparentemente distinta de la predominante en las legislaciones.

A. Los grados de culpa en nuestro Cdigo.

Este se apart del francs para irse directamente a Pothier y al antiguo derecho espaol, de donde
prcticamente tradujo la norma del Art. 44 que distingue la culpa grave o lata, la leve y la levsima.

Enuncindolo, el inc. 1., dice que la ley distingue tres especies de culpa o descuido:

1. Culpa grave, negligencia grave o culpa lata.


Consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y
de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios (inc. 2. del Art. 44).
Esta clase de culpa es la que impone un cuidado menor al deudor; ella se da nicamente en caso de
mxima negligencia, tan grosera que el legislador considera dolosa la actitud del deudor, segn insistiremos
ms adelante. Sena el caso, por ejemplo, del que arroja un objeto encendido en un lugar en que existen
materias inflamables.

2. Culpa leve, descuido leve o descuido ligero.


Es el trmino medio de negligencia, y la nica que, segn hemos dicho, contemplan la mayora de
las legislaciones; aun en la nuestra, es la regla general, y por ello el inc. 3. del Art. 44 declara que culpa o
descuido sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve, y agrega: el que debe administrar un negocio
como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa (inc. 4.).

30
El mismo inciso da su concepto: es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios. Si la ley ordena una diligencia o cuidado ordinario o
mediano, de esta clase de culpa se responde.

3. Culpa o descuido levsimo.


Es la que impone el mximo de responsabilidad, ya que para no incurrir en ella el deudor necesita
emplear la mayor diligencia. As se desprende del inc. 5. del Art. 44, que la define como: la falta de aquella
esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta
especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

B. Importancia de la clasificacin de la culpa.

Tiene una doble trascendencia precisar la culpa:

1. Determinar si ella impone responsabilidad al deudor, segn el contrato de que se trate, y


2. Por sus efectos, ya que la culpa grave se equipara al dolo.

i) Culpa de que se responde en los distintos contratos.

Precisamente para sealar distintas responsabilidades segn la naturaleza de los contratos, fue que
se estableci la divisin tripartita de la culpa.
As lo dispone el Art. 1.547: segn a quien beneficia el contrato, diverso es el grado de
responsabilidad del deudor, y as tenemos:

1. Contratos en beneficio del acreedor.


En los contratos que por su naturaleza son tiles nicamente al acreedor, el deudor responde
nicamente de la culpa grave, o sea, su responsabilidad es mnima, pues incurre en ella si su negligencia raya
en la mala fe; se justifica que se le imponga tan poco cuidado o diligencia, pues no obtiene beneficio del
contrato. Por ejemplo, el depsito (Art. 2222).

2. Contrato en beneficio de ambas partes.


El deudor es responsable de la culpa leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco
de las partes; as ocurre en la compraventa, permuta, arrendamiento, sociedad, etc.
Es la responsabilidad en que incurren tambin quienes administran bienes ajenos (Art. 250 para el
padre de familia, 391 para los guardadores, 1.299 para el albacea, 2.129 para el mandatario, etc.).

3. Contratos en beneficio del deudor.


El deudor es responsable de la culpa levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que
reporta beneficio; ejemplo caracterstico es el comodato o prstamo de uso que por ser gratuito beneficia
exclusivamente al deudor, a quien se le presta la cosa.
Estas normas son supletorias de las especiales que la propia ley o la convencin de las partes
pueden dar para contratos o casos particulares. As lo seala el inc. final del precepto: todo lo cual, sin
embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas
de las partes.
Hay casos en que la propia ley altera las normas sealadas, y, al tratar las convenciones
modificatorias de la responsabilidad, veremos la estipulacin de las partes.

ii) La culpa grave equivale al dolo.

As lo seala la parte final del inc. 2. del Art. 44: en materias civiles la culpa, cuando es grave,
equivale al dolo. No lo es, pero como hay tanta negligencia es como si el deudor intencionalmente hubiera
causado el dao.

31
Esta equiparacin trae como consecuencia que todos los efectos civiles del dolo sealados en su
momento tambin se producen cuando la culpa es lata, y por tanto:

1. Se agrava la responsabilidad del deudor, que responde de los perjuicios imprevistos y aun de la
destruccin de la cosa durante la mora del acreedor en recibirla;
2. Si hay culpa grave de varios deudores, la responsabilidad es solidaria entre ellos;
3 Como veremos, el dolo futuro no puede condonarse, y en consecuencia tambin la culpa grave es
irrenunciable de antemano;
4. Se presume la culpa grave? El signo interrogativo se debe a que el punto es controvertido y
controvertible. Dicho est que el dolo no se presume y debe probarlo quien lo alega; en el nmero que sigue
quedar igualmente establecido que la culpa s se presume: su ausencia debe probarla el deudor para quedar
libre de responsabilidad.
El problema estriba en determinar si la asimilacin de los efectos de la culpa grave a los del dolo
alcanza tambin al onus probandi, y en consecuencia si el acreedor que la invoca est eximido de acreditarla,
como toda culpa contractual, o por aplicarse la misma regla del dolo est obligado a establecerla en el juicio.
Predomina entre los autores y en la jurisprudencia la opinin de que la asimilacin de la culpa grave al dolo
no llega la terreno de la prueba, y que, en consecuencia, el acreedor que la alega est amparado por la
presuncin legal; dicho de otra manera, que en esta materia rige el Art. 1.547, pues no distingue entre las
clases de culpa, y no el Art. 1459, en relacin con el 44, que sealan que el dolo debe probarse.
En cambio, otros sustentan la opinin de que si el legislador dispuso la equivalencia del dolo y la
culpa grave, ello debe llevarse a todas las consecuencias y no nicamente a las que benefician al acreedor.
Creemos que ambas posiciones tienen una parte, pero no toda la razn y se impone una precisin
en los conceptos: Si el acreedor se limita a exigir la indemnizacin ordinaria, pero invoca slo para tal efecto
una culpa grave, nada debe probar porque el Art. 1547 dice que corresponde al deudor probar la diligencia
que debi observarse. Pero si al invocar la culpa grave el acreedor pretende alguno de los efectos especiales
del dolo, como por ejemplo los perjuicios imprevistos, la responsabilidad solidaria, nos parece que debe
probar la culpa grave, porque alega una agravacin de la responsabilidad del deudor; una mayor obligacin,
una forma especial de ella que a l corresponde probar, segn la regla general del Art. 1698.

42. La culpa contractual se presume.

No lo ha dicho la ley exactamente en tales trminos, pero s con claridad ms que suficiente. En
efecto, el inciso 3. del Art. 1.547 dispone: la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Por su parte, el Art. 1.671 establece: Siempre que la
cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya.
Si el deudor, como lo dice el Art. 1.547, debe probar la diligencia, es porque la falta de ella se
presume; el acreedor no est obligado a acreditar la culpa, sino el deudor debe establecer que no incurri en
ella probando el debido cuidado o diligencia empleado en el cumplimiento.
El inc. final del Art. 2.158 contiene una excepcin a este principio en el mandato---, el precepto
establece las obligaciones del mandante para con el mandatario, de las que no puede dispensarse alegando
que el negocio encargado no tuvo xito o pudo desempearse a menor costo, salvo que le pruebe culpa.
Se trata de una situacin muy especial, ya que el mandatario es el acreedor, y el mandante pretende eximirse
de su obligacin por la culpa de aqul, y lgicamente debe probrsela.
La Corte Suprema ha resuelto que es cuestin de hecho determinar si ha habido o no culpa, lo que
no hace sino confirmar la relatividad de las clasificaciones y definiciones.
Amn del problema ya examinado de si la presuncin de culpa rige tambin para la grave en cuanto
se pretenda asimilarla al dolo, el precepto presenta tambin el de determinar cmo destruye esta presuncin
el deudor: si le basta probar que emple la debida diligencia y cuidado, o debe acreditar el caso fortuito.
Daremos su solucin al estudiar las causales de exencin de responsabilidad del deudor.

32
43. La culpa en las obligaciones de medio y resultado2.

Respecto al incumplimiento de las obligaciones contractuales resulta necesario considerar la


clasificacin entre obligaciones de medios y de resultado, siendo diversa la exigencia al deudor segn se trate
de una u otra categora de obligacin.
En las primeras, como se sabe, al deudor se le exige una conducta diligente para que logre la
satisfaccin de la prestacin comprometida. No existe un compromiso con el resultado, el deudor debe ser
diligente en el intento por lograr dicho resultado o pretensin a favor del acreedor. En cambio, las
obligaciones de resultado exigen al deudor la pretensin misma, sin miramientos a la diligencia que haya
comprometido para obtenerla.
Es decir, slo en las obligaciones de medio el deudor para determinar si cumpli o no, debe
realizarse un anlisis de su conducta destinada a la satisfaccin del inters del acreedor. En este sentido debe
entenderse el artculo 1547 CC, el cual recoge la denominada prestacin de culpas, en conformidad a la cual
el deudor responde de culpa leve, levsima o lata, segn la utilidad que le reporte el contrato a las partes. Es
decir, la regla citada contempla distintos grados de diligencia exigibles al deudor para evaluar si satisfizo o no
la obligacin comprometida.
La razn primigenia de la clasificacin de las obligaciones de medios y de resultado fue resolver una
supuesta contradiccin entre los artculos 1137 y 1147 del Cdigo Civil francs, aludiendo el primero al buen
padre de familia y el segundo se refiere slo al incumplimiento. Demogue en su clebre Tratado seal que
en el primer artculo se trataba de obligaciones de medio y era el acreedor quien tena que probar el
incumplimiento; en cambio en el segundo, se presuma el incumplimiento culpable, debiendo el deudor
probar la diligencia para excluir la responsabilidad.
En definitiva, dicha clasificacin vena a resolver un problema de carga de la prueba. Sin embargo,
como lo han sugerido Alessandri y Abeliuk, entender dicha clasificacin en ese sentido resulta intil en
nuestro pas, pues el ordenamiento jurdico tiene resuelto el problema de la carga de la prueba en el artculo
1547 inciso 3 CC, correspondiendo al deudor la prueba de la diligencia.
Esta opinin es vlida, en cuanto efectivamente la presuncin contra el deudor est recogida en el
precepto. Por eso, la utilidad en el ordenamiento jurdico chileno est en entender cundo existe
incumplimiento contractual, pues es diversa la respuesta segn se trate de obligaciones de medio o de
resultado y es en este sentido que la clasificacin debe entenderse, resultando til para resolver problemas de
responsabilidad contractual.
En efecto, lejos de estar la utilidad de la distincin en un simple problema de distribucin de carga
de la prueba, el real aporte de la distincin es clarificar cundo existe incumplimiento contractual y la
funcin que debemos asignar a la culpa.
Tanto en las obligaciones de medio como aquellas de resultado el hecho generador de
responsabilidad es el incumplimiento. Peailillo seala que: Para precisar qu se entiende por
incumplimiento, o cundo se incumple, es para lo que surge la utilidad de la distincin. La de resultado est
incumplida cuando el deudor no ha proporcionado al acreedor el resultado al que se comprometi.
En la obligacin de medio la situacin es ms compleja. Como principio, la obligacin est
incumplida cuando el deudor no se ha comportado con la diligencia debida.
En definitiva, y esto es lo relevante tratndose de obligaciones contractuales que involucran la
prestacin de una diligencia para su cumplimiento obligaciones de medios, el incumplimiento se identifica
con la imputacin.
El mismo Peailillo lo indica en forma categrica, refirindose a la imputabilidad lo que ocurre es
que en las obligaciones de medio este elemento la culpa viene a identificarse con el incumplimiento.
Asumido que en las obligaciones de diligencia, el incumplimiento se identifica con la culpa, queda
pendiente determinar a quin le corresponde la carga de la prueba en consideracin a los artculos 1698 y
1547 inciso 3 CC ante una demanda de indemnizacin de perjuicios.

2
En este punto seguimos la opinin del profesor Carlos Pizarro, en el texto La culpa como elemento constitutivo del
incumplimiento en las obligaciones de medio o de diligencia

33
La carga de la prueba de la culpa por incumplimiento contractual en las obligaciones de
medio.
El Cdigo Civil consagr una regla particular relativa a la carga de la prueba de la culpa en materia
contractual. El mismo artculo que sirve de asiento a la denominada teora de prestacin de culpas, relativa al
deber de diligencia exigible al deudor segn la utilidad que reporta el contrato para las partes, seala en
forma expresa que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo.
Esta regla ha sido interpretada por la doctrina mayoritaria como el refugio de una presuncin de
culpa contra el deudor contractual. Por consiguiente, al acreedor le basta acreditar la existencia de la
obligacin contractual y nada ms afirmar el incumplimiento para colocar al deudor en situacin de aportar
la prueba de la ejecucin completa y suficiente bajo amenaza de ser declarado responsable. En otros
trminos, si la ejecucin de la obligacin contractual exige un comportamiento, cuyo fundamento jurdico o
causa eficiente debe acreditar el acreedor, al mismo tiempo que debe aseverar que hubo un incumplimiento;
la prueba de la diligencia o cumplimiento de la obligacin pertenece al deudor.
Las races histricas de la presuncin de culpa contra el deudor se encuentran en la opinin comn
de la doctrina francesa hasta principios del siglo XX. En efecto, desde la emisin del Cdigo Civil francs, la
doctrina se esforz en entender la referida contradiccin entre los artculos 1137 y 1147, elaborando distintas
interpretaciones para una armona del rgimen de incumplimiento contractual.
En mi opinin, estas discusiones, que conoci Bello, lo motivaron a clarificar en una sola norma el
problema de la carga de la prueba en las obligaciones contractuales introduciendo el inciso 3 del ya citado
artculo 1547 CC.
Por lo mismo, la doctrina chilena, como se indic, reconoce en forma unnime la existencia de una
presuncin de culpa contra el deudor. El profesor Domnguez guila seala que : la culpa en materia
contractual se presume. Corresponder al deudor probar, ya sea que el incumplimiento del contrato se debe
a caso fortuito o a otra causa extraa o que no es responsable del incumplimiento al haber empleado toda la
diligencia que le era exigible.
Por su parte, Alessandri Rodrguez, en forma ms categrica sostuvo que tratndose de la
responsabilidad contractual, el acreedor debe slo probar la existencia de la obligacin, y no tiene necesidad
de probar que el incumplimiento proviene de la culpa del deudor; sta queda demostrada por el solo hecho
del incumplimiento.
Es decir, al acreedor le basta la prueba de la existencia de la obligacin, quedando de cargo del
deudor excluir la concurrencia del incumplimiento culpable.
Se trata de la interpretacin clsica de la doctrina francesa desde mediados del siglo XX. Los
hermanos Mazeaud afirmaron que es preferible siguiendo a eminentes autores decir que la culpa est
probada, realizada. El incumplimiento de una obligacin contractual constituye una culpa ya realizada y
probada.
En Chile, quien ha tratado en forma ms clara este problema, la relacin del incumplimiento con la
culpa y la carga de la prueba, es el profesor Daniel Peailillo. Para este autor, respecto a la prueba del
incumplimiento deben tenerse en cuenta los artculos 1698 y 1547 inciso 3 CC.
En conformidad al artculo 1698 la existencia de la obligacin debe ser probada por quien la alega y,
lo mismo ocurre respecto al incumplimiento: la carga de la prueba est en quien lo reclama. La otra premisa
que indica el mismo autor es que el cumplimiento (ejecucin de la prestacin, pago) constituye una causal de
extincin de la obligacin: con lo cual, tcnicamente, la prueba del cumplimiento cae en la segunda parte de
la regla probatoria del art. 1698; el cumplimiento (extincin) de la obligacin debe ser probado por el que lo
alega. Y concluye: En la obligacin de medio, si el acreedor alega que el deudor fue negligente (que
incumpli) y el deudor alega que fue diligente (que cumpli), es el deudor el que debe probar que fue
diligente, porque est alegando que extingui (por cumplimiento) su obligacin de comportarse
diligentemente (sin importar que un resultado esperado no se haya producido).
En la obligacin de resultado, si el acreedor alega que el resultado no se produjo (que el deudor
incumpli) y el deudor alega que el resultado se produjo (que cumpli), es el deudor el que debe probar que
el resultado se produjo, en los trminos en los que se convino, porque est alegando que extingui (por
cumplimiento) su obligacin de obtener el resultado.
En suma, en ambos casos es el deudor quien tiene el peso de la prueba; slo que el contenido de la
prueba es distinto.
34
El profesor Peailillo acierta al considerar que basta el artculo 1698 para resolver la carga de la
prueba en materia de responsabilidad contractual.
Corresponde al deudor que pretende extinguir su obligacin acreditar el cumplimiento, ya sea una
obligacin de medio o de resultado. La razn es simple, la prueba del cumplimiento de la obligacin
diligencia exigida o promotora del cumplimiento- equivale a la extincin de la obligacin.
La correcta interpretacin del artculo 1698 distribuye la carga de la prueba respecto a las
obligaciones distinguiendo la fuente de la misma (existencia) y su extincin (pago de las mismas).
Efectivamente corresponde al acreedor acreditar la existencia de la obligacin. El acreedor
demandante debe probar la existencia del contrato. En otros trminos le corresponde la prueba de la causa
eficiente: la obligacin contractual que se pretende incumplida. Por el contrario, una vez acreditada la
obligacin, es al deudor, en conformidad al mismo precepto, que le corresponde probar su extincin. Y la
forma de acreditar la extincin de la obligacin no es ms que el cumplimiento de la misma.
No puede, tratndose de una obligacin de medios, disociarse el incumplimiento de la culpa en las
obligaciones de medios. Como se ha indicado es una certidumbre que el artculo 1547 inciso 3 CC
contempla una presuncin de culpa, en el entendido que corresponde al deudor probar la diligencia para
exonerarse de responsabilidad. Fuera de la hiptesis de fuerza mayor o caso fortuito, el deudor slo puede
liberarse de responsabilidad probando que fue diligente.
Como se indic, tratndose de obligaciones de medio o promotora del cumplimiento, el deudor
queda obligado a ejecutar su obligacin con la diligencia de un buen padre de familia en los contratos
bilaterales.
Es decir, en presencia de obligaciones contractuales de diligencia no es posible diferenciar el
cumplimiento de la diligencia debida o, lo que es lo mismo, el incumplimiento de la culpa. Incumple el
deudor que actu con culpa al no emplear la diligencia debida. En materia de responsabilidad contractual, el
incumplimiento constituye culpa, siendo imposible disociar ambos elementos en atencin a la nocin de
incumplimiento de aquellas obligaciones que involucrar exigencia de diligencia para la satisfaccin del
acreedor. Entenderlo de otra manera infringe el artculo 1547 inciso 3 CC.
En cambio, tratndose de obligaciones de resultado, la culpa carece de funcin, siendo slo
relevante si la obligacin fue satisfecha o no, excluyndose un anlisis del comportamiento del deudor
destinado a lograr la satisfaccin de la pretensin. En otros trminos, al calificar la obligacin contractual
como de resultado, se instaura una genuina responsabilidad objetiva en sede contractual. El problema que
esta aseveracin involucra estriba en lograr darle base legal a esta interpretacin. Un bice importante lo
constituye la propia regla del artculo 1547 CC que al instaurar la teora de la prestacin de culpa erige a sta
como un elemento de la indemnizacin de perjuicios. Sin embargo, dos alternativas pueden esgrimirse para
la introduccin de las obligaciones de resultado. Por una parte, aceptar una culpa contra la legalidad en
materia de incumplimiento contractual o, quiz la opcin ms apropiada, darle una interpretacin al artculo
1557 CC en clave objetiva que excluya la culpa como un elemento de la responsabilidad contractual.
En definitiva, debe concluirse que en las obligaciones de medios o de diligencia el incumplimiento
involucra la culpa del deudor, siendo imposible disociar ambos conceptos. Esto implica, en conformidad a
los artculos 1547 inciso 3 y 1698 CC, que corresponde al acreedor probar la causa eficiente de la
obligacin, o lo que es lo mismo, su existencia; y, en cambio, es carga del deudor acreditar la ejecucin
correcta de la obligacin o la diligencia esperada, en conformidad a la correcta interpretacin de los artculos
1547 inciso 3 y 1698 CC.

SECCIN CUARTA
LAS CIRCUNSTANCIAS QUE ALTERAN O ELIMINAN LA RESPONSABILIDAD DEL
DEUDOR

44. Enunciacin.

Con el dolo o culpa del deudor, su incumplimiento de la obligacin le resulta imputable; existen
otros hechos que lo hacen inimputable.

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Algunos de ellos, como el caso fortuito, eliminan la culpa o el dolo- son nociones totalmente
opuestas. Otros, en cambio, como las clusulas de irresponsabilidad, eximen de ella aun habiendo culpa.
Los hay tambin que son propios de la indemnizacin de perjuicios, eximen de ella, y otros van ms
all extinguiendo la obligacin misma, por lo cual resulta improcedente aun el cumplimiento forzado,
cabran aqu en un sentido amplio todos los modos liberatorios de extincin de las obligaciones.
Por ello es que hemos sealado como un requisito de la responsabilidad contractual, tal como la
extracontractual, que no haya una circunstancia que exima de ella.
Finalmente, digamos que estos hechos que influyen en la responsabilidad admiten una triple
clasificacin en los que la eliminan, los que la agravan y los que la alteran alivindola.
Hemos preferido agrupar en esta seccin todas estas circunstancias que no son tratadas en otra
parte de este apunte. Dicho a modo de enumeracin, son ellas:

1. El dolo, ya estudiado y que hace responder incluso de los perjuicios imprevistos, agravando la
responsabilidad normal;
2. La ausencia de culpa, que es una nocin discutible en cuanto a la alteracin que ella produce en la
responsabilidad;
3. El caso fortuito o fuerza mayor; es la ms clsica de las exenciones de responsabilidad;
4. El estado de necesidad,
5. El hecho o culpa del acreedor, que preferimos estudiar al tratar de la mora de ste;
6. La teora de la imprevisin o excesiva onerosidad en la prestacin;
7. El hecho ajeno, y
8. Las convenciones modificatorias de la responsabilidad, entre las cuales puede entenderse comprendida
en un sentido amplio la clusula penal, cuyo estudio efectuaremos en el Captulo siguiente a propsito de la
evaluacin de los perjuicios; las dems las veremos en esta seccin.

En sntesis, estudiaremos aqu: el caso fortuito, la ausencia de culpa, el estado de necesidad, la


imprevisin, el hecho ajeno y las clusulas modificatorias de responsabilidad.

Prrafo 1.
Caso fortuito o fuerza mayor

45. Concepto y denominacin.

En la responsabilidad extracontractual ya nos encontramos con el caso fortuito, y dejamos su


estudio para esta parte en que tiene una mayor trascendencia, ya que mediante l se eximir del
cumplimiento el deudor, sin ulterior responsabilidad.
La responsabilidad contractual (como la que no tiene este carcter), recorre, pues, una extensin,
cuyo extremo es el dolo, que impone la mxima responsabilidad, pasando por los otros grados de culpa
hasta llegar al caso fortuito que exime totalmente de ella. Entre la culpa y el caso fortuito hay s un buen
trecho en que han surgido contemporneamente una serie de figuras que han trastrocado la pacfica
concepcin clsica, cerrada en definiciones que pretenden ser rigurosas. As lo veremos.
Ya hemos sealado la del Art. 45 del caso fortuito o fuerza mayor como el imprevisto a que no es
posible resistir.
La controversia ha llegado hasta el nombre de la institucin; para nuestro Cdigo, como puede
apreciarse en la definicin antes transcrita, caso fortuito y fuerza mayor son expresiones sinnimas; as se ha
fallado. Incluso se suele hablar simplemente de caso.
En la doctrina extranjera se ha pretendido efectuar una distincin entre caso fortuito y fuerza
mayor, y la ms notoria posicin sostiene que los diferencia la causa que origina el hecho; si proviene de las
fuerzas de la naturaleza, se habla de caso fortuito, si del hecho de una persona, generalmente la autoridad, de
fuerza mayor; pero hay muchas otras posiciones que exceden el margen de este estudio.

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46. Concepciones sobre el caso fortuito.

Nuestro Cdigo, siguiendo en ello a los clsicos, slo se ha colocado en el caso de exencin de
responsabilidad por caso fortuito; respecto de ninguna otra circunstancia, entre las que suelen provocar el
incumplimiento, ha dicho que pueda modificar la responsabilidad del deudor. A ello se agrega que su
concepcin es estricta, pues, como lo destaca la definicin transcrita y lo estudiaremos en los nmeros
siguientes, requiere copulativamente que el hecho sea irresistible e imprevisible; dicho de otra manera, que
implique una imposibilidad absoluta en el cumplimiento, no obstante todas las previsiones efectuadas por el
deudor.
Pero ocurre que existen mltiples causas por las cuales el deudor deja de cumplir sin que
estrictamente pueda imputrsele culpa, pero que tampoco llegan al caso fortuito; al legislador no le puede ser
indiferente el motivo por el cual el deudor dej de cumplir, y por ello en la moderna doctrina alemana e
italiana, con repercusin en sus legislaciones, se considera el caso fortuito como una situacin dentro de un
marco ms amplio: la imposibilidad en el cumplimiento por causa no imputable al deudor (Cdigo italiano,
Arts. 1.218 y 1.256); si la obligacin se hace imposible de cumplir sin culpa del deudor, ste queda exento de
responsabilidad, y entre las circunstancias que hacen inimputable el incumplimiento est el caso fortuito.
Ello est muy relacionado con la nocin de ausencia de culpa de que hablamos en el prrafo siguiente.
En nuestro Cdigo no hay duda alguna que el caso fortuito, o sea, el que cumple los requisitos del
Art. 45, extingue la obligacin; as resulta claramente de la reglamentacin que da en el Ttulo XIX de un
modo de extinguir que llama prdida de la cosa que se debe, pero que la doctrina ha aceptado, que se
entiende tambin a las obligaciones de hacer y no hacer. El problema est precisamente en determinar si slo
el caso fortuito provoca este efecto, y lo que ocurre en caso de imposibilidad relativa.
Si fuere lo primero, querra decir que cualquier otra figura de las que se pretende que eximen al
deudor habra que hacerla coincidir en la definicin y requisitos de la fuerza mayor, nica forma en que el
deudor quedara liberado.

47. Requisitos del caso fortuito.

Los elementos que constituyen el caso fortuito son los siguientes:

1. Un hecho extrao a la voluntad de las partes;


2. Su imprevisibilidad, y
3. La imposibilidad de resistirlo.

I. Exterioridad del hecho.

El hecho debe ser ajeno a la voluntad e intervencin de las partes. As se desprende claramente del
inc. 2. del Art. 1.547: El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en
mora, (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada
al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
Esta expresin final es muy poco exacta, porque si hay culpa no hay caso fortuito: lo que quiere
decir el precepto es que el hecho que se invoca como fuerza mayor no debe haber sido provocado por el
deudor; tampoco por el acreedor, porque entonces habr culpa de ste, e igualmente exencin de
responsabilidad para el deudor, pero no caso fortuito. La presencia de una culpa es contrapuesta a la
existencia de la fuerza mayor, salvo que se trate de un tercero ajeno a la obligacin, porque entonces s que
para el deudor hay un hecho externo a su voluntad que le impide cumplir. (Ver caso 3-A en el anexo).
Segn el precepto, tampoco el caso fortuito ocurrido durante la mora del deudor lo exime
normalmente de responsabilidad; as lo veremos al tratar los efectos del caso fortuito, y la razn es que al
producirse la mora ya ha habido un incumplimiento imputable al deudor.
II. Imprevisibilidad.

El caso fortuito se define por su carcter imprevisto, circunstancia a la cual se agrega, segn
veremos en el nmero que sigue, su irresistibilidad.
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Que sea imprevisto significa que las partes no lo han podido prever al celebrarse el acto o contrato,
ni el deudor al momento de presentarse; hay ciertas circunstancias que normalmente pueden preverse, y el
deudor debe tomar las precauciones necesarias para que si se presentan, no le impidan el cumplimiento. Una
sentencia de la Corte Suprema reciente ha dicho que el hecho es imprevisto cuando no hay razn especial
para creer en su realizacin, y ni el agente ni persona alguna colocada en sus mismas circunstancias habra
podido evitar sus consecuencias.
Al estudiar los casos de fuerza mayor, veremos otras aplicaciones de este requisito, pero hay un
ejemplo negativo que es clsico: si se vende una mercadera que no se tiene, pensando adquirirla para
cumplir la obligacin y posteriormente no se la encuentra en el mercado, no hay caso fortuito, por cuanto el
vendedor debi prever esa dificultad.

III. Imposibilidad de resistir.

El hecho, adems de imprevisto, segn decamos, debe ser absolutamente imposible de resistir; se
ha fallado que un hecho es irresistible cuando no es posible evitar sus consecuencias, en trminos que ni el
agente ni ninguna otra persona colocada en sus mismas circunstancias habra podido hacerlo.
Lo que caracteriza al caso fortuito es la imposibilidad total, absoluta; como lo destacan los fallos
citados, nadie, ni el deudor ni persona alguna en sus circunstancias, habra podido impedirlo.
En consecuencia, una imposibilidad relativa, esto es, la dificultad en el cumplimiento o una mayor
onerosidad que la prevista en el mismo, no constituye caso fortuito; as, una huelga de ferrocarriles no
impide cumplir la obligacin de entrega de una mercadera si ella puede hacerse por camiones u otro medio.
Ello sin perjuicio de que la dificultad o desembolso extraordinario en el cumplimiento pueda constituir otra
figura jurdica, englobada bajo el nombre genrico de imprevisin; en ella el hecho es imprevisto, pero no
imposible el cumplimiento. (Ver caso 3-B en el anexo).
Si la imposibilidad es parcial, el deudor no ser responsable en la parte que el cumplimiento se ha
hecho imposible, y deber cumplir el resto; si la imposibilidad es transitoria, la obligacin no se extingue; el
deudor deber cumplir una vez que cese la imposibilidad, pero quedar exento de responsabilidad por el
retardo.

48. Determinacin del caso fortuito.

Como ocurre con la culpa, la nocin de caso fortuito es esencialmente relativa; de ah el error de
pretender encuadrar en frmulas rgidas las circunstancias de inimputabilidad.
Lo que en unos casos y lugares puede ser imprevisto irresistible, puede no serlo en otros, y as, por
ejemplo, la lluvia excesiva en un lugar en que ello no ocurre, posiblemente sea caso fortuito, pero no lo ser,
verbigracia, en Valdivia.
El Art. 45 seala algunos ejemplos: naufragio, terremoto, apresamiento de enemigos, los actos de
autoridad ejercidos por un funcionario pblico; el Art. 934 menciona otros casos: avenida, rayo y 788, inc. 2,
la epidemia. Tambin podra serlo un incendio no imputable, y veremos otros posibles en seguida.
Porque queremos destacar para redundar en la relatividad del caso fortuito que estas mismas
circunstancias mencionadas expresamente por la ley como tales, pueden no serlo segn las circunstancias, y
as se ha resuelto que en nuestro pas, donde son frecuentes los temblores, uno de regular intensidad no es
imprevisible.
La conclusin se impone; no queda otro camino que dejar todo lo relacionado con la imputabilidad
al criterio del tribunal, limitndose la ley a otorgar las directivas esenciales; no puede fijarse en preceptos
rgidos la conducta de los seres humanos en sus muchas posibilidades; lo esencial ser siempre la buena fe y
el empeo del deudor de cumplir; por esto aun en legislaciones estrictas como la nuestra, la Corte Suprema
ha reconocido que es cuestin de hecho determinar si hubo o no caso fortuito, tal como lo hizo con la
culpa.
Examinaremos algunos casos que pueden considerarse fortuitos:
1. Los actos de autoridad.
Estn mencionados expresamente en el Art. 45; un ejemplo sera un decreto judicial de embargo,
puesto que en tal caso el deudor no puede pagar; se ha resuelto tambin que lo es el incumplimiento de la
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obligacin por impedirlo un decreto alcaldicio; una prohibicin de adquirir divisas para el pago de una
obligacin en moneda extranjera, la expatriacin del deudor.

2. Huelga.
Es un punto que se discute en doctrina; entre nosotros se ha fallado que una huelga ilegal e
intempestiva es caso fortuito, lo que parece evidente. Pero se ha discutido si la huelga legal puede
considerarse fuerza mayor, por cuanto el deudor pudo evitarla aceptando las peticiones de su personal no
habra imposibilidad absoluta, sino ms bien una excesiva onerosidad. Pareciere que depende de cmo se
planteen las circunstancias del caso, y as, si el industrial a quien se ha presentado un pliego de peticiones que
sabe no puede satisfacer, no podr alegar caso fortuito si se compromete a entregar un producto justamente
en la poca en que debe producirse la huelga, de acuerdo a los plazos legales.
Fuera de circunstancias como sta, la huelga debe considerarse caso fortuito.

3. Quiebra.
Se dice que la quiebra constituye un caso fortuito para el deudor, que lo eximira de la
indemnizacin de perjuicios; nos parece que est mal enfocado el problema. El legislador sienta los
principios a que se someten las distintas acciones contra el deudor en la ley respectiva, y a la cual deben
concurrir todos los acreedores en igualdad de condiciones.

4. Obligaciones de hacer o no hacer.


El legislador ha reglamentado el caso fortuito con relacin a las obligaciones de dar, y por ello habla
de prdida de la cosa debida por fuerza mayor; pero puede darse en las de hacer, como la enfermedad del
que debe prestar un servicio personal, y en las de no hacer.

5. Fallas mecnicas.
Se ha fallado que para una empresa de transporte no es caso fortuito la ruptura de un neumtico
que provoca un accidente; en general no lo es ninguna falla mecnica que pudo preverse haciendo la
correspondiente revisin en forma oportuna.

6. Otros casos.
Se ha re suelto por nuestros tribunales que constituyen casos fortuitos: la braveza del mar que
impide entregar una mercadera; el incendio de carbn en la bodega de un buque; el derrumbe de un puente
que tena un vigilante y era revisado continuamente; y la falla de una mquina destinada a emitir los boletines
para pago de una patente. No lo es el robo de una mercadera en poder de un depositario.

49. Efectos del caso fortuito.

Reunindose los requisitos antes estudiados, el deudor queda totalmente liberado de


responsabilidad por su incumplimiento; no puede exigrsele el cumplimiento forzado ni la indemnizacin de
perjuicios. As lo seala el ya citado inc. 2 del Art. 1.547: el deudor no es responsable del caso fortuito, y
la reitera el inc. tambin 2. del Art. 1.558: la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar
a indemnizacin de perjuicios.
Como decamos, el Cdigo reglamenta en el Ttulo XIX del Libro 4. como modo de extinguir las
obligaciones la prdida de la cosa que se debe, esto es, el incumplimiento en las obligaciones de dar una
especie o cuerpo cierto; el deudor queda exento de responsabilidad por la prdida fortuita, ya que hay
imposibilidad en el cumplimiento y segn el aforismo, a lo imposible nadie est obligado; veremos ms
adelante que no hay inconvenientes para extender el concepto a las obligaciones de hacer y no hacer.
Lo que debemos tener presente es que el caso fortuito provoca, en consecuencia, la extincin de la
obligacin por imposibilidad en el cumplimiento y libera al deudor sin ulterior responsabilidad para l.
Se exceptan los casos que veremos en el nmero siguiente.
Adems, debe considerarse que en los contratos bilaterales el efecto liberatorio del caso fortuito en
la prestacin de una de las partes, plantea el problema de determinar qu ocurre con la de la contraparte, que

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no se ha hecho imposible; lo que constituye la teora del riesgo, que examinaremos precisamente al estudiar
esta forma extintiva de las obligaciones por la imposibilidad en el cumplimiento.

50. Excepciones al efecto liberatorio del caso fortuito.

Hay casos en que no obstante haber mediado un caso fortuito, el deudor es responsable. Son ellos:

1. Cuando sobreviene por su culpa.


As lo seala el ya citado inc. 2 del Art. 1.547, cuya impropiedad ya hemos hecho notar, porque si
hay culpa no hay caso fortuito, y lo aplican los Arts. 1.590, inc. 1 y 1.672.

2. Cuando ocurre durante la mora del deudor.


Tambin lo seala el mencionado inc. 2 del Art. 1.547 y lo repiten los mismos preceptos sealados:
Arts. 1.672 y 1.590, inc. 1. Tambin influye en el riesgo, pues, de acuerdo al Art. 1.550 tratndose de un
cuerpo cierto, pertenece al acreedor, a menos que el deudor se constituya en mora de entregarlo.
La regla tiene una contraexcepcin: si el caso fortuito igualmente hubiere sobrevenido teniendo en
su poder el acreedor la cosa debida. En tal caso, es lgico que el deudor no responda, pues, aunque hubiere
cumplido, la cosa igual se habra destruido. Esta contraexcepcin la sealan el mismo Art. 1.547, en su inc. 2,
el 1.590, inc. 1 y el Art. 1.672, inc. 2..
Como lo dice este ltimo precepto, en todo caso el deudor responder de los perjuicios de la mora,
o sea, por los moratorios.

3. Cuando se haya convenido que el deudor responda del caso fortuito.


Semejante estipulacin es perfectamente lcita, de acuerdo al principio de la autonoma de la
voluntad. A mayor abundamiento, el legislador la ha autorizado expresamente.
En efecto, el Art. 1.547, como sabemos, en su inc. 1. establece el grado de culpa de que responde
el deudor, segn la calidad del contrato, en el 2. la liberacin del deudor por el caso fortuito; en el 3. la
prueba de la diligencia y de este ltimo, y concluye diciendo: todo lo cual, sin embargo, se entiende sin
perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Por si alguna duda quedare, el Art. 1.672 dispone: si el deudor se ha constituido responsable de
todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observar lo pactado.
Es, en consecuencia, una clusula agravatoria de la responsabilidad del deudor perfectamente lcita y
aceptada por la ley.

4. Cuando la ley expresamente hace responder al deudor del caso.


As ocurre, por ejemplo, con el que ha hurtado o robado un cuerpo cierto; no se le permite alegar
que la cosa ha perecido por caso fortuito, ni aun de aquellos que habran producido la prdida de ella en
poder del acreedor (Art. 1.676).

51. Prueba del caso fortuito.

Corresponde probar el caso fortuito que invoca al deudor que pretende liberarse de
responsabilidad. As lo seala el inc. 3 del ya citado Art. 1.547, y lo repite el 1. del Art. 1.674. Ello es lgico
por varios conceptos: en primer lugar, porque la culpa se presume, y al probarse el caso fortuito se establece
que el deudor est exento de ella. Y enseguida, porque, demostrando el caso fortuito, el deudor queda libre
de responsabilidad, su obligacin se extingue, y la extincin debe ser siempre acreditada por quien la alega,
de acuerdo al Art. 1.698.
Y la prueba se rendir demostrando que han concurrido los requisitos ya estudiados del caso
fortuito.
Por excepcin, se presume el caso fortuito en materia de seguros, en el sentido de que el siniestro lo
constituye, siendo el asegurador quien deber probar lo contrario (Art. 539 del C. Com.).

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Prrafo 2.
Ausencia de culpa, estado de necesidad y hecho ajeno

52. Enunciacin.

En el presente prrafo hemos agrupado todas aquellas situaciones que tambin pueden eliminar la
imputabilidad, y sealadas en el ttulo: ausencia de culpa, estado de necesidad y hecho ajeno. Nos interesa,
especialmente, calibrar sus relaciones con el caso fortuito, y si ellas implican liberacin del deudor, como lo
hace ste.

I. Ausencia de culpa.

El inc. 3. del Art. 1.547 impone, segn hemos dicho, la prueba de la diligencia o cuidado al que ha
debido emplearlo, y la del caso fortuito al que lo alega.
Dejamos tambin planteado el problema, que es el momento de tratar de solucionar, de si al deudor
le basta probar que ha empleado la debida diligencia o cuidado para eximirse de responsabilidad, o debe
establecer el caso fortuito, caracterizado por la imprevisibilidad e irresistibilidad absolutas ya sealadas. Hay
una diferencia de grado entre el empleo de la debida diligencia, que excluye la culpa, y el caso fortuito; en el
primer caso, el deudor prueba su ausencia de culpa; en el segundo, un hecho externo imprevisible que le
impide cumplir. En el campo de la inimputabilidad, la ausencia de culpa queda colocada entre sta y la fuerza
mayor.
La Corte Suprema ha resuelto que al deudor le basta acreditar que ha usado el debido cuidado o
diligencia, sin que le sea necesario probar caso fortuito.
La doctrina est dividida al respecto, habiendo quienes comparten esta decisin jurisprudencial, y
otros que son contrarios a ella. Aunque reconociendo la relatividad de la solucin que se d, nos inclinamos
por considerar que la ausencia de culpa libera al deudor, por las siguientes razones:

1. La redaccin misma del inc. 3 del Art. 1.547, que contrapone claramente las dos situaciones, prueba de la
diligencia o cuidado, y del caso fortuito. Si el deudor no se libera sino ante este ltimo, carecera de objeto
que probara su diligencia o cuidado;
2 El Art. 1.670 establece sin distincin alguna la extincin de la obligacin del deudor si la especie o cuerpo
cierto debido perece. Luego agrega el Art 1.672 que si ello ha ocurrido por culpa o durante la mora del
deudor, entonces se hace excepcin y la obligacin subsiste, cambiando de objeto: la indemnizacin de
perjuicios.
Obviamente si no ha habido culpa o mora, no hay excepcin y se aplica la regla general del Art.
1.670, y la obligacin queda extinguida.
Los contrarios a esta posicin sostienen que la actuacin no culpable del deudor queda incluida en
el Art. 1.671: siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa
suya, y se agrega que, en consecuencia, siempre que hay hecho del deudor, aunque sea involuntario, es
responsable. Sin embargo, la expresin hecho nada justifica interpretarla como un hecho no culpable;
antes por el contrario, obviamente se trata de una actuacin imputable del deudor, y la repeticin de hecho
y culpa, en que tambin incurren numerosos preceptos del Cdigo, parece referirse ms bien a la distincin
entre culpa por accin y por omisin, y

3. Finalmente, el Art. 1.678 dispone: si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del
deudor, que inculpablemente ignoraba la obligacin, se deber solamente el precio sin otra indemnizacin de
perjuicios: es un caso de actuacin voluntaria del deudor, pero la falta de culpa suya lo hace limitar su
responsabilidad al precio.
Con mayor razn si hay un hecho involuntario y no culpable del deudor, queda ste exento de
responsabilidad.

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II. Estado de necesidad.

Nos hemos referido a l en materia extracontractual, donde entre nosotros se le tiende a aceptar
como eximente de responsabilidad.
En materia contractual significara que el deudor deja de cumplir para evitar otro mal mayor: no
puede confundirse con el caso fortuito, porque no implica una imposibilidad absoluta como ste, sino un
sacrificio para el deudor; ste pudo cumplir, pero a costa de un dao grave para l, lo que relaciona la
institucin con la teora de la imprevisin.
Y si el estado de necesidad no puede asimilarse al caso fortuito, o a una ausencia de culpa, no es
posible considerarlo como liberatorio para el deudor, ya que no hay disposicin alguna en que pueda asilarse.
El Art. 2.178, N. 3., en el comodato hace responsable al comodatario aun del caso fortuito, cuando en la
alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o una suya propia, prefiere deliberadamente la suya; la
disposicin es excepcional, dado que en el comodato el deudor responde de la culpa levsima. En los dems
contratos parece preferible concluir que si la necesidad constituye caso fortuito, el deudor no responde, pero
si no encuadra en la fuerza mayor, no lo libera.

III. Responsabilidad contractual por el hecho ajeno.

Para determinar la responsabilidad del deudor que incurre en incumplimiento por hecho o culpa de
un tercero, es preciso distinguir si es civilmente responsable por l o no.
Por regla general la intervencin del tercero es para el deudor un caso fortuito si rene los requisitos
propios de ste de imprevisibilidad e irresistibilidad. Por ello el Art. 1677, que se cita como un caso de
accin oblicua, donde lo estudiamos, establece que el acreedor puede exigir que el deudor le ceda los
derechos y acciones que tenga contra el hechor. Lo mismo dispone el inc. final del Art. 1.590 para el caso de
deterioros.
Pero el hecho del tercero por el cual el deudor es civilmente responsable se considera hecho suyo.
As lo dispone el Art. 1679: en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas
por quienes fuere responsable. Nos encontramos, pues, frente a un caso de responsabilidad indirecta o por
el, hecho ajeno, tal como ocurre en la responsabilidad extracontractual.
Sin embargo, el legislador no dijo en este precepto quines son estos terceros por los cuales el
deudor es civilmente responsable. En los contratos en particular enumera s varios casos: Arts. 1.925, 1.926,
1.929, 1.941, 1.947, inc. final 2.000, inc. 2., 2.014, 2.015, inc. final; 2.003, regla 3a, 2.242, 2.243.
Frente a este silencio, se han dado varias soluciones:

1. Para algunos, el Cdigo se est refiriendo a los casos en que expresamente, de acuerdo a las disposiciones
citadas, hace responder al deudor por el hecho de ciertos terceros, generalmente auxiliares que emplea en el
cumplimiento de la obligacin. Pero el Art. 1.679 nicamente se est refiriendo a ellos, de manera que la
responsabilidad por el hecho ajeno no puede extenderse a otros casos que no estn expresamente
contemplados.

2. Aplicar por analoga la norma del Art. 2.320 en la responsabilidad contractual. Esto es rechazado
generalmente por los autores, por cuanto es una norma dada expresamente para la responsabilidad
extracontractual.
Sin embargo, ello no significa en nuestro concepto excluir de la responsabilidad contractual por el
hecho ajeno, el hecho de las personas por quienes responde extracontractualmente el deudor; y as, por
ejemplo, si la cosa debida ha sido destruida por el hijo que vive con su padre, ste deber probar que no ha
tenido culpa en el hecho, segn la regla general de presuncin de culpa, y evidentemente esta prueba no
podr ser otra que con su autoridad no pudo evitar la accin del hijo.

3. La tercera posibilidad es concluir que los casos expresamente previstos en los Arts. 1.925 y dems que
hemos citado no son sino una aplicacin de una regla ms general, y en consecuencia el deudor responde
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por el hecho de las personas a quienes emplea o le ayudan en el cumplimiento de la obligacin, y as, el
deudor responder por el hecho de sus auxiliares (empleados, obreros, dependientes, etc.) o de las personas
a quienes encarga que cumplan la obligacin (transportista que encarga a otro realizar el flete, por ejemplo).
As ocurre en los cdigos modernos, como el alemn, cuyo Art. 278 hace responsable al deudor del
hecho de las personas de que se sirve para el cumplimiento de la obligacin, el suizo, Art. 101, que hace
responsable al que aun de manera lcita confe el cumplimiento a sus auxiliares; el Art. 1.228 del Cdigo
Italiano: salvo voluntad diversa de las partes, el deudor que en el cumplimiento de la obligacin se vale de la
obra de terceros, responde tambin de los hechos dolosos o culposos de ellos, etc.
Y la importancia es enorme, porque si bien es necesaria siempre la culpa del auxiliar del deudor, es a
ste a quien le corresponder acreditar que no la hubo, porque de acuerdo al Art. 1.679 ella est incluida en
la suya, que se presume. Dicho esto, cabe concluir que la regla del Art. 1679 CC establecera un supuesto de
responsabilidad vicaria, donde por el solo hecho de haber incurrido el dependiente en una conducta que
implica un dao para el acreedor, el deudor se ver obligado a indemnizar sin que valga acreditar su debida
diligencia en el cuidado o supervisin del dependiente. (Ver caso 4-A en el anexo).
Por nuestra parte, nos inclinamos tambin por reconocer, de acuerdo a esta ltima posicin, la
responsabilidad del deudor por el incumplimiento causado por dolo o culpa de sus dependientes y dems
personas que el deudor emplee para el cumplimiento de su obligacin; advirtase que es la solucin que el
Cdigo da para los casos que suponen la intervencin de auxiliares, como el de hospedaje, empresa,
transportes. No habra razn alguna para excluirla en otros contratos, como la elaboracin de productos
encargada a una fbrica, que tambin requieren dicha intervencin. Por otra parte, si se responde en la
responsabilidad extracontractual de los hechos de los dependientes, no se ve por qu va a excluirse en la
contractual.
Finalmente, el deudor responde tambin por el incumplimiento de su mandatario, imputable a ste,
aunque se ha resuelto lo contrario en caso de dolo, por el carcter personalsimo de ste. Pero si bien cabra
la salvedad para los efectos especiales del dolo, no puede eximirse el deudor de la culpa, porque los actos del
mandatario se entienden efectuados por el representado.

Prrafo 3.
La teora de la imprevisin

53. Concepto.

Como veamos, el caso fortuito crea una imposibilidad absoluta de cumplir la obligacin, y por ello
la extingue; en ciertos casos puede presentarse una situacin imprevista que no provoque al deudor una
imposibilidad total de pagar, pero le signifique un desembolso econmico totalmente exagerado, una prdida
de gran consideracin que rompe el equilibrio de las prestaciones de las partes existente a la fecha de la
celebracin del contrato.
Ello ha desarrollado una doctrina en plena elaboracin an que pretende otorgar derecho al deudor
a solicitar una modificacin de las condiciones del contrato para restaurar el equilibrio econmico de ste
roto por un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes, o incluso que se le deje sin efecto.
Corno toda doctrina an en formacin, hay muchas discrepancias entre los autores y legislaciones
respecto a su procedencia, requisitos, efectos, etc., como se ver en este breve estudio de ella.
Incluso su nombre es variable, el ms difundido es el de doctrina de la imprevisin o riesgo
imprevisible, que por ser el ms usado entre nosotros continuaremos utilizando; el Cdigo Italiano habla de
la excesiva onerosidad sobreviniente, etc.
Sin pretender dar un concepto definitivo, puede definirse la imprevisin como la facultad del
deudor de solicitar la resolucin o revisin del contrato de ejecucin postergada cuando un imprevisto ajeno
a la voluntad de las partes ha transformado su obligacin en exageradamente onerosa.
En la imprevisin hay un verdadero combate entre una tendencia que fue la clsica en materia
obligacional y los principios modernos que protegen la buena fe y la equidad; para los Cdigos del siglo
pasado era fundamental la seguridad del contrato, esto es, su fuerza obligatoria reafirmada entre nosotros
por el Art. 1.545; el acreedor debe estar seguro y garantizado por el legislador de que obtendr bajo todos

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respectos el cumplimiento que se le ha prometido; el deudor debe cumplir su palabra: pacta sum servanda, y
no puede eximirse sino por voluntad del acreedor, o por causa legal.
Si las partes supieran que tienen el camino abierto para una posterior revisin del contrato, unos se
aprovecharan para arriesgarse a toda clase de especulaciones, y otros, los cautos, se abstendran de contratar,
haciendo imposible el comercio jurdico Frente a esto, los partidarios de la imprevisin sostienen la
limitacin de este frreo principio del derecho clsico, en mrito a la equidad y la buena fe que deben
imperar en la ejecucin de los contratos, pues nadie puede sostener que sea justo que el acreedor exija el
cumplimiento integral del contrato si por condiciones ajenas a la voluntad del deudor a ste se le impone un
sacrificio exagerado.
La imprevisin se ha relacionado con el problema de la revisin judicial del contrato, porque de
acogerse esta doctrina se otorgar al juez la facultad de intervenir en la economa del contrato, a fin de
restablecer la igualdad de las prestaciones, rota por un imprevisto posterior a su celebracin.

54. La imprevisin y otras instituciones.

No estando contemplada en los Cdigos clsicos, se ha pretendido sostener la posible aplicacin de


la imprevisin, asimilndola a otras instituciones de igual inspiracin equitativa, pero con cabida en las
legislaciones: caso fortuito, lesin, enriquecimiento sin causa, la causa misma, etc.
Hemos comenzado por destacar la imposibilidad de asimilar la imprevisin al caso fortuito; en
ambos hay imprevistos posteriores al contrato y ajenos a la voluntad de las partes, pero en la fuerza mayor
provocan una imposibilidad absoluta de cumplimiento, mientras que la imprevisin ocasiona una dificultad
mayor o menor, pero que se traduce en un desembolso exagerado para el deudor; ste puede cumplir, pero
con un gran sacrificio pecuniario; en el caso fortuito, no puede hacerlo, y de ah que la obligacin se extinga.
En la imprevisin normalmente slo se la modifica para restablecer el equilibrio.
Tambin es diferente a la ausencia de culpa, porque el deudor deja de cumplir voluntariamente para
evitarse un sacrificio considerable- no ha puesto pues todo de su parte para cumplir, como en el hecho
involuntario. Es como en el estado de necesidad: el deudor entre su ruina econmica y el incumplimiento,
opta por este ltimo.
En la lesin tambin hay una excesiva onerosidad en la prestacin, pero ella es coetnea al
nacimiento de la obligacin, como si se han estipulado intereses excesivos. En la imprevisin, en cambio, el
equilibrio de las prestaciones se rompe mientras la obligacin est pendiente, como si una persona se
compromete a entregar materias primas a una industria durante un cierto plazo en cuyo transcurso sube el
valor de los materiales, mano de obra, insumos, etc., que el deudor emplea.
Tambin el enriquecimiento sin causa provoca un desequilibrio econmico, pero que jurdicamente
no puede justificarse, mientras que el acreedor, al exigir el cumplimiento que se ha tornado gravoso al
deudor, est jurdicamente fundado en el contrato; en la imprevisin, el enriquecimiento estriba en la
desvalorizacin de la prestacin del acreedor, con la cual al tiempo del cumplimiento ya no obtendra de
otros lo que el deudor est obligado a darle.
Finalmente, se ha solido afirmar que la obligacin del deudor quedara cuando menos parcialmente
sin causa, en cuanto no la alcanza a cubrir la prestacin del acreedor (o la entrega que ste ha hecho para
perfeccionar el contrato real); pero la observacin contra semejante tesis es anloga a la de la lesin. La causa
existi al tiempo del contrato; el equilibrio se ha roto despus. Pero s que debe reconocerse que en el
contrato bilateral la imprevisin encuentra su fundamentacin en la interdependencia de las obligaciones de
las partes; todo lo que ocurra en la prestacin de una de ellas repercute en la otra, y de ah que el Cdigo
italiano, segn veamos, haya dado una solucin de resolucin semejante al incumplimiento. Y as como el
deudor puede en este caso atajar la resolucin pagando, el acreedor est facultado en la excesiva onerosidad
a enervar la resolucin, modificando equitativamente el contrato.

55. Requisitos doctrinarios de la imprevisin.

La imprevisin como todo concepto que abre una posible va de incumplimiento justificado es
peligrosa; deudores inescrupulosos aprovecharan esta cmoda frmula para alegar modificacin del

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contrato, sobre todo en pases como el nuestro en que el incumplimiento es tan comn y poco eficaces los
recursos del acreedor en contra de l.
Por eso, los autores que propugnan el establecimiento de ella le han colocado algunas restricciones
para evitar los abusos, pero que varan considerablemente de una a otra opinin. Las ms comnmente
aceptadas son:

1. Que el contrato no sea de ejecucin instantnea.


En consecuencia, se aplica fundamentalmente en los contratos de tracto sucesivo, pero tambin
puede presentarse en todos aquellos en que la prestacin quede postergada. Tampoco se acepta la
imprevisin si la obligacin se ha cumplido ya ntegramente.

2. Debe tratarse de un imprevisto sobreviniente.


Esto es, segn hemos dicho, que causas posteriores al contrato, ajenas a la voluntad de las partes, y
que ellas no han podido prever al tiempo de su celebracin, impongan a una de ellas un desembolso
exagerado para el cumplimiento de la obligacin.
Para determinar el imprevisto, la mayora de los autores utilizan un criterio objetivo en comparacin
con la actitud del contratante medio. Es decir, se exige que este sujeto ideal no haya podido prever las causas
que hacen oneroso el cumplimiento.
Inclusive, se agrega que el imprevisto no debe ser exclusivo del deudor; afectarlo nicamente a l,
sino en forma general a todos los contratantes que se encuentren o puedan encontrarse en la situacin del
deudor. As se pretende impedir su exagerada amplitud, pero no todos los autores sealan esta circunstancia;
el Cdigo italiano no la contempla.
Se ha discutido si la inflacin puede considerarse un imprevisto para estos efectos; nos parece que
no hay inconveniente alguno para aceptarla como tal, siempre que realmente haya sido imprevisible.
Nadie podra alegar en Chile que la inflacin tenga este carcter, con ms de 100 aos de desarrollo
del fenmeno y que ha conocido perodos de agudizacin en determinados momentos de nuestra historia.
Slo en estos ltimos podra considerarse imprevisible.

3. El cumplimiento de la obligacin debe importar al deudor un desembolso exagerado.


En todo contrato hay un cierto grado especulativo; ambas partes desean obtener una ganancia, la
que puede traducirse en la consiguiente prdida para la otra; por ello es que se agrega la expresin
exagerada o excesivo. Se trata de una prdida grave ms all del riesgo normal del contrato, o como dice
el Cdigo italiano, que no cabe en el alea normal del contrato.
Por la misma razn, la doctrina de la imprevisin no puede penetrar en los contratos aleatorios, que
envuelven justamente una posibilidad de prdida; y generalmente se la excluye de las obligaciones
extracontractuales.

56. Efectos de la imprevisin.

En el caso fortuito veamos que la obligacin queda extinguida porque ella es imposible de
cumplirse; la sentencia judicial que lo declare se limitar a constatarlo.
Con la imprevisin no existe una solucin nica.
Hay quienes piensan que debe drsele el mismo efecto del caso fortuito: extinguir la obligacin y
con iguales consecuencias (teora del riesgo del contrato bilateral).
En otros casos se puede autorizar al juez para suspender temporalmente el cumplimiento, mientras
subsistan las circunstancias que imponen la extrema onerosidad, o para ir lisa y llanamente a la revisin del
contrato, modificando las prestaciones de las partes hasta eliminar el desequilibrio producido.
Finalmente, hemos sealado la solucin del Cdigo italiano, que en los contratos bilaterales es la
resolucin, en todo anloga a la del incumplimiento.

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57. La imprevisin en la legislacin chilena.

En nuestro pas la imprevisin ha tenido el mismo desenvolvimiento que hemos sealado para el
resto de las legislaciones: en el Cdigo choca con su estructura, pero ha sido acogida en leyes especiales.

I. Disposiciones que aceptan una modificacin en la prestacin.

Se citan como tales:

1. Los alimentos (Art. 332).


Los alimentos se deben por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda; en consecuencia, se puede modificar la prestacin hasta desaparecer, si ellas varan.

2. Caducidad del plazo (Art. 1.469).


Circunstancias externas hacen exigible la obligacin antes del vencimiento del trmino.

3. Art. 2.180 en el comodato.


Facultad para pedir la restitucin anticipada en los casos que seala: muerte del comodatario,
necesidad imprevista y urgente del comodante, etc.

4. Art. 2.227 en el depsito.


El depositario puede anticipar la entrega cuando peligre el depsito en su poder, o le cauce
perjuicios.

5. Art. 2.348, regla 3a, en la fianza.

El acreedor puede exigirle fianza al deudor cuya ausencia del territorio con nimo de establecerse en
otra parte se teme, si no deja bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.

II. Disposiciones que rechazan la modificacin de la prestacin.

Se citan como casos en que el legislador del CC rechaza la imprevisin, los siguientes:

1. Arrendamiento de predios rsticos.

El Art. 1.983, en su inc. 1., declara que el colono no tiene derecho a pedir rebaja de la renta de
arrendamiento, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha.

2. En el mutuo.
El hoy derogado Art. 2.199, segn hemos dicho, recoga la teora nominalista en el pago de las
obligaciones monetarias; en consecuencia, no se tomaban en cuenta ni las prdidas ni aumentos del valor de
la moneda en el lapso entre el nacimiento y el pago de la obligacin, y

3. Contrato de empresa.
El Art. 2.003, regla 1a. , contiene para el contrato de empresa una negativa rotunda a la imprevisin:
el empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los
materiales o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo.
A la inversa, la regla 2a acoge un caso de imprevisin: si circunstancias desconocidas, como un
vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar
para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el
recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda. Como puede apreciarse, el
juez entra a revisar el contrato.
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III. Procede la imprevisin como institucin de carcter general?

Las disposiciones que autorizan modificar la obligacin y las que lo rechazan, producen un empate,
porque sobre todo algunas de las primeras no son tales, como la caducidad del plazo.
Entonces vienen las preguntas: qu ocurre en los casos no previstos?; est facultado el juez para
modificar el contrato cuando se ha hecho excesivamente onerosa la prestacin de una de las partes? En
nuestro concepto, la respuesta es negativa; desde luego hay que destacar, como lo reconocen aun quienes
piensan lo contrario, que la institucin no est expresamente contemplada, por obvias razones de poca, en
disposicin general alguna; ella tiene que resultar de los principios y preceptos de carcter general. Y es por
ah donde no puede penetrar la imprevisin, porque se estrella irremediablemente la institucin;
fundamentalmente es el Art. 1.545 el que la excluye, pues el contrato no puede ser dejado sin efecto, y con
menos razn an modificado, si no es por voluntad de las partes, o por las causales legales. Y entre ellas no
est la imprevisin; adems que los jueces en materia civil no tienen otras facultades que las que se les han
otorgado, y nadie les ha dado la de modificar las convenciones. As se ha fallado.
Se ha pretendido alterar esto argumentando con preceptos que tienen un significado muy diferente
al que les da con tal objeto.
Y as se dice que el Art. 1.558 dispone que no habiendo dolo de su parte, el deudor slo responde
de los perjuicios previstos, mas no de los que no pudieron preverse al tiempo de la celebracin del contrato,
y que en consecuencia el cumplimiento no puede ocasionarle tales perjuicios al deudor; pero el precepto se
refiere en realidad a los perjuicios que el deudor debe indemnizar al acreedor, lo que ste ha experimentado
con el incumplimiento, y no los que el pago puede provocar al deudor.
Se argumenta tambin con el Art. 1.560; en la interpretacin del contrato debe buscarse la intencin
de las partes, y evidentemente el deudor no puede haber tenido la de obligarse en forma que el
cumplimiento le sea exageradamente gravoso. Pero esta tesis olvida que el precepto habla de la intencin de
las partes, de ambas, y la del acreedor es evidentemente que se cumpla su obligacin.
Finalmente, se invoca el Art. 1.546, que exige el cumplimiento del contrato de buena fe, y se dice
que el acreedor si acosa a su deudor para que cumpla, aunque ello le signifique un perjuicio desconsiderado,
no est de buena fe. Pero desde luego el acreedor no ha intervenido en el imprevisto que hace ms gravoso
el cumplimiento, y si realmente lo hubiera hecho no necesitara el deudor la imprevisin para defenderse, y
en seguida el acreedor ha ejecutado su parte de buena fe. Por ltimo, el Cdigo explica lo que ello significa;
el contrato obliga, adems de lo que expresa, a lo que le pertenece por su naturaleza, por la ley o la
costumbre; y en ninguna de ellas aparece la imprevisin.

IV. Conclusin.

Como decamos, parece claro que la imprevisin no puede aceptarse como de orden general, pero
cabe preguntarse si conviene su introduccin entre nosotros. Nos inclinamos por la afirmativa, pero sujeta a
estrictas condiciones, de manera de evitar que se convierta en un pretexto ms para los deudores
inescrupulosos, a fin de eludir o postergar su cumplimiento en largos pleitos.
Decamos que leyes especiales han solido inspirarse en esta doctrina; podemos citar como un caso
de disposicin permanente el Art. 72 de la Ley 16.282, de 28 de julio de 1965, que faculta a los tribunales en
los casos de sismos u otras catstrofes a suspender las subastas pblicas en la zona que segn Decreto del
Presidente de la Repblica se encuentra afectada, hasta por un ao. 0 sea, se paraliza la ejecucin forzada.

Prrafo 4.
Convenciones que alteran la responsabilidad normal del deudor

58. Enunciacin.

En materia contractual las partes pueden, con mayor frecuencia que en la extracontractual, haber
previsto lo relacionado con la indemnizacin para el caso de incumplimiento.
Dejemos sealado desde luego que producida la infraccin y el dao, las partes pueden componerlo
como estimen conveniente y no ser siempre necesario el juicio indemnizatorio. Si el acreedor puede remitir
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ntegra la obligacin, con mayor razn le es posible renunciar o modificar la indemnizacin, o establecerla de
comn acuerdo con el deudor, ya que est puesta en su propio beneficio.
Nos referimos a las convenciones anticipadas, anteriores al cumplimiento o incumplimiento, y que
suprimen o modifican la responsabilidad del deudor- las primeras constituyen un requisito para la
responsabilidad contractual, pues aun cuando exista incumplimiento imputable al deudor, ste se libera de
cumplir e indemnizar; las dems alteran los efectos normales del incumplimiento sealados por la ley en
forma supletoria.
En efecto, estamos en el campo an de la autonoma de la voluntad, de manera que las partes son
libres para prever la forma en que respondern del contrato; la ley en general resuelve lo que ellas no han
dicho, y as lo pone de manifiesto el ya citado inc. final del Art. 1.547, que despus de establecer el grado de
culpa de que responde el deudor, su exoneracin por caso fortuito, y el onus probandi de una y otro, agrega:
todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones de las partes.
Advertimos eso s que existen algunas limitaciones a las convenciones de las partes, a fin de
defender principalmente a quienes contratan con empresas monopolsticas o muy poderosas, que podran
imponer como contrato de adhesin clusulas de irresponsabilidad.
Podemos sealar tres categoras de convenciones sobre responsabilidad, que estudiaremos en los
nmeros siguientes, dejando eso s para la evaluacin de perjuicios la clusula penal:

1. Las que agravan la responsabilidad del deudor;


2. Aquellas que la disminuyen, y
3. Las que lo eximen de ella.

I. Clusulas que agravan la responsabilidad del deudor.

Ellas pueden perseguir objetivos diversos, y en general son siempre lcitas.

1. Hacer responder al deudor de un grado mayor de culpa.


O sea, estas estipulaciones tienen por objeto modificar las reglas del inc. 1. del Art. 1.547, que fijan
el grado de culpa de que responde el deudor, segn en favor de quien el contrato ha sido convenido, y estn
facultadas expresamente por el inc. final del precepto. Y as, puede convenirse que el arrendatario, que
normalmente responde de la culpa leve, lo haga de la levsima, o el depositario que nicamente responde de
la grave, pase a hacerlo de cualquier culpa, etc.

2. Hacerlo responder del caso fortuito.

3. Hacer responder al deudor de perjuicios de los que normalmente no se indemnizan.


Y as, por ejemplo, podra convenirse que responda de los perjuicios imprevistos, aunque no haya
dolo o culpa grave, o incluso de los indirectos.

4. No pueden, en cambio, ampliarse los plazos de prescripcin.


Veremos en su oportunidad que la prescripcin no puede renunciarse; permitir un mayor plazo al
legal es una forma de renuncia, pues podran incluso fijarse cien aos. Por lo dems, en la prescripcin no
slo interviene el inters de las partes; tambin el de la ley de que las situaciones jurdicas se estabilicen, lo
que le da un cierto carcter de orden pblico a la institucin.

II. Clusulas limitativas de la responsabilidad del deudor.

Tambin pueden ser de varias clases:

1. Disminuir el grado de culpa del deudor.


Puede convenirse, por ejemplo, que el comodatario responda de la culpa leve, en vez de la levsima
que le corresponde;
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2. Limitar la indemnizacin a una suma determinada.
Este tipo de convenciones las partes fijan la cantidad mxima de perjuicios que podr cobrar el
acreedor en caso de infraccin al contrato, y as se dir que en ningn caso el deudor estar obligado a una
indemnizacin superior a los $ 30.000. No obstante que los perjuicios sean superiores a esta suma, el
acreedor deber conformarse con ellos.
Se asemeja esta estipulacin a la clusula penal, pero importa no confundirlas en la prctica, porque
en sta el acreedor tiene la opcin de cobrar o la pena o la indemnizacin de perjuicios de acuerdo a las
reglas generales (Art. 1.543), y si se atiene a lo primero no necesita probar perjuicios. En cambio, en la
clusula limitativa, el acreedor, salvo que se diga lo contrario, debe probar sus perjuicios, pero no puede
abandonar la estipulacin y cobrar otros superiores a los fijados.

3. Limitar los plazos de prescripcin.


Como ello no equivale a una renuncia, la opinin ms general es que son lcitos estos pactos,
aunque el punto admite discusin por la razn ya apuntada.

4. Alterar las reglas del onus probandi.


Se ha discutido si las partes pueden alterar en materia de responsabilidad las reglas del onus
probandi, estableciendo, por ejemplo, que sea el acreedor quien deba probarle culpa al deudor, y no ste la
diligencia o cuidado que la convencin le impone.
Un fallo ya antiguo de la Corte Suprema declar la nulidad de tales estipulaciones, por considerar
que las reglas del onus probandi son de orden pblico, y habra objeto ilcito, en consecuencia, en su
alteracin por la estipulacin de las partes.
Con la mayora de los autores discrepamos de esta interpretacin por las siguientes razones:

1. Una de texto legal, el inc. final del Art. 1.547, precepto que segn sabemos contiene la
presuncin de culpa del deudor, y expresamente permite la alteracin de sus reglas por la ley misma
(como lo hace el Art. 2.158) o la estipulacin de las partes;
2. El argumento del orden pblico es sumamente dbil, porque en el caso est comprometido el
mero inters particular del acreedor; si ste, segn veremos en el nmero siguiente, puede eximir al
deudor de la culpa leve o levsima, con mayor razn podr tomar sobre s el peso de la prueba, lo
que es menos grave que lo anterior. El derecho a la indemnizacin es disponible para el acreedor, y
en consecuencia nada le impide gravarse con el onus probandi.

III. Las convenciones de irresponsabilidad.

Mediante estas convenciones se libera al deudor de toda responsabilidad en caso de incumplimiento


de su obligacin; no est forzado a indemnizar perjuicio alguno derivado de l.
Respecto de estas convenciones ha habido en teora una repugnancia menor que en materia
extracontractual. Por ejemplo, en Francia se las aceptaba por la doctrina y jurisprudencia, con ciertas
limitaciones, y se conclua, adems, que si bien ellas liberaban al deudor de su responsabilidad contractual, lo
dejaban sujeto a la proveniente de los hechos lcitos; en consecuencia, el acreedor no quedaba privado del
derecho a la indemnizacin, pero deba cobrarla conforme a las reglas de los delitos y cuasidelitos, en los
cuales la culpa no se presume. En el fondo, el nico efecto de la convencin era alterar el peso de la prueba,
gravando con ella al acreedor. Hoy en da se ha reaccionado y se respeta la estipulacin de las partes, y aun
cuando el acreedor pruebe la culpa, la clusula de irresponsabilidad lo priva del derecho a indemnizacin.
Entre nosotros su plausibilidad se funda en el principio de la libertad contractual, y en el tantas
veces citado inc. final del Art. 1.547, que permite alterar las reglas normales de responsabilidad; as lo ha
reconocido la Corte Suprema.
Pero en doctrina y en la misma legislacin se le fijan algunas limitaciones a esta libertad de las
partes, muy semejantes a las que sealamos en materia extracontractual. Son ellas:

1. Cuando la ley expresamente las excluye.


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As ocurre en materia del trabajo, de acuerdo al Art. 300 del Cdigo del ramo; no podra estipularse
en estos contratos la irresponsabilidad del patrn o empleador por los accidentes del dependiente;

2. En cuanto al dao en las personas.


Segn hemos dicho, stas se consideran excluidas del comercio, y de ah que se rechacen las
estipulaciones con ella relacionadas.

3. La clusula de irresponsabilidad no elimina la que al deudor corresponde por dolo o culpa grave, segn lo
diremos en el nmero siguiente.

59. La condonacin del dolo y culpa grave futuros no valen.

No puede estipularse que el deudor no responder en caso de dolo, y en consecuencia, la


convencin de irresponsabilidad, por amplia que sea, no lo exime de la indemnizacin si ha tenido la
intencin de producir el dao.
As lo seala el Art. 1.465 a propsito del objeto lcito, en una disposicin bastante confusa, pues
va desde una situacin particular a una regla general. Dice el precepto: el pacto de no pedir ms en razn de
una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La
condonacin del dolo futuro no vale.
Hay que distinguir, pues, dos situaciones:

1. El dolo no producido an, o sea, el dolo futuro.


Hay objeto ilcito en su renuncia, porque de no ser as quedara al arbitrio del deudor cumplir o no
la obligacin; sera como una condicin meramente potestativa dependiente de su sola voluntad, que es
igualmente nula.

2. Los efectos del dolo ya producido.


Ello son perfectamente renunciables, porque equivalen a declinar la indemnizacin de perjuicios, lo
que ya hemos dicho es perfectamente lcito; pero el Art. 1.465, a propsito de la aprobacin de la cuenta,
exige que esta renuncia sea expresa, esto es, a sabiendas del dolo que ella contiene- si se otorga finiquito en
trminos generales, no por ello se renuncia al dolo a menos que se le condone expresamente.
Como en materia civil la culpa grave equivale al dolo, tampoco la clusula de irresponsabilidad
exime al deudor de indemnizar los daos provenientes de culpas latas en que puede incurrir.

SECCIN QUINTA
LA MORA

60. Mora del deudor y del acreedor.

Aunque son muy diferentes en sus efectos, ya que la mora del deudor es un requisito para que
proceda la indemnizacin, y la del acreedor puede reducirla o eliminarla, nos parece conveniente su
tratamiento conjunto, destinando un prrafo para cada una de ellas.

Prrafo 1.
La mora del deudor

61. Concepto y aplicacin.

Para que el deudor deba indemnizar los perjuicios ocasionados por el incumplimiento, debe ser
colocado en mora; as lo seala el Art. 1.557: se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se
ha constituido en mora... El Art. 1.538 lo exige tambin para cobrar la clusula penal.
Podemos definir la mora del deudor o mora solvendi como el retardo imputable en el cumplimiento
de la obligacin unido al requerimiento o interpelacin por parte del acreedor. Este retardo puede significar
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un incumplimiento definitivo, o meramente un atraso del deudor. Al momento de la constitucin en mora
ello se ignora, y por eso hablamos de retardo. El otro elemento de la mora es la interpelacin del acreedor.
En cuanto a la aplicacin del requisito de la mora para la indemnizacin de perjuicios, conviene
tener presentes dos cosas:

1. Que no tiene lugar en las obligaciones de no hacer.


De acuerdo al Art. 1.557 se debe a la indemnizacin de perjuicios... si la obligacin es de no hacer,
desde el momento de la contravencin. En consecuencia, la mora es un requisito de la indemnizacin de
perjuicios en las obligaciones de dar y hacer; en las de no hacer basta el no cumplimiento.

2. Procede tanto para la indemnizacin compensatoria y moratoria.


En Francia, con una disposicin muy semejante a nuestro Art. 1.557 (Art. 1.146 del Cd. francs),
buena parte de la doctrina y jurisprudencia sostienen que la constitucin en mora slo es necesaria para la
indemnizacin moratoria, porque sta se funda justamente en el retardo del cumplimiento.
Esta opinin fue recogida entre nosotros por don Alfredo Barros Errzuriz, pero es rechazada por
la mayora de la doctrina, como Claro Solar y Alessandri, por dos razones principales. Primero, porque
ninguno de los preceptos que se refieren a la mora hace distincin entre una y otra indemnizacin, y en
seguida, porque el Art. 1553, segn sabemos, declara que ante la infraccin de una obligacin de hacer, si el
deudor se constituye en mora, el acreedor, adems del derecho a cobrar perjuicios por la mora, puede cobrar
los perjuicios derivados del incumplimiento; en consecuencia, slo cuando el deudor est en mora pueden
cobrarse perjuicios compensatorios.
Doctrinariamente, sin embargo, parece mucho ms lgico limitar la necesidad de interpelacin al
deudor por los perjuicios moratorios; los compensatorios existirn cuando haya incumplimiento total o
parcial definitivo; no se ve qu tiene que hacer en esto la actividad del acreedor. En cambio, por el
requerimiento el acreedor hace saber al deudor que lo considera retardado en el cumplimiento, y este atraso
le causa perjuicios; ellos son los moratorios, y los compensatorios aparecen nicamente cuando el
incumplimiento es definitivo.
En las obligaciones de dinero la mora s que tiene lugar nicamente para cobrar perjuicios
moratorios (Art. 1.559), pero la razn es muy simple: en ellas no existe indemnizacin compensatoria, pues
siempre es posible obtener el cumplimiento en naturaleza embargando bienes suficientes del deudor y
sacndolos a remate.

62. Requisitos de la mora.

Para que el deudor quede colocado en mora, es necesario:

1. El retardo imputable en el cumplimiento de la obligacin;


2. La interpelacin del acreedor, y
3. Que ste haya cumplido su obligacin o est pronto a hacerlo.

I. Retardo imputable.

En relacin con el incumplimiento de la obligacin es necesario distinguir tres etapas: la exigibilidad


de la obligacin, el retardo y la mora.
La obligacin es exigible en los momentos que hemos sealado al hablar del pago; si no se cumple
en esa poca, pasar a haber retardo, pero normalmente no habr mora, porque sta requiere, adems del
atraso, la interpelacin del acreedor, o sea, una actividad de parte de ste haciendo saber al deudor que
considera que hay retardo, y ste le est generando perjuicios.
Para la exigibilidad de la obligacin no se requiere, a la inversa, constitucin en mora del deudor;
ella es necesaria para la indemnizacin, y presupone que la obligacin sea exigible.

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Cuando esto ocurre y no se cumple, pasa a haber retardo; ste es la antesala de la mora; toda mora
supone que lo hay, pero no todo atraso en el cumplimiento es mora, porque, segn decamos, hace falta la
actividad del acreedor.
Por ejemplo el Art. 1826 seala que, a falta de plazo, el vendedor debe entregar la cosa vendida
inmediatamente despus del contrato; en consecuencia, slo corre el plazo tcito, necesario para cumplir la
entrega. Pasado ste, la obligacin se hace exigible, y si no se ha efectuado la entrega en ese momento, ya hay
retardo pero an no hay mora.
Esta distincin entre simple retardo y mora la consagra claramente el Art. 1.537 en la clusula penal;
seala el precepto que constituido el deudor en mora, el acreedor puede pedir a su arbitrio el cumplimiento
de la obligacin principal o la pena, a ,menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple
retardo, etc.
La jurisprudencia ha exigido, adems del retardo para que el deudor quede en mora, la liquidez de la
obligacin, principalmente con relacin a las obligaciones de dinero, salvo que la falla de ella sea imputable al
deudor han fundado su posicin los tribunales en que mal puede quedar en mora el deudor si ni siquiera
sabe lo que debe, concepcin ms que discutible.
Finalmente, para que el retardo pueda traducirse en mora e indemnizacin de perjuicios, es
necesario que concurran los dems requisitos de sta, y en consecuencia que el retardo sea imputable al
deudor, esto es, debido a culpa o dolo suyos.
As lo seala el inc. 2. del Art. 1.558, y se ha fallado.
De acuerdo al precepto: La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a
indemnizacin de perjuicios. El lenguaje legal es, por dems, impropio, porque si hay caso fortuito no
puede haber mora, pues ste extingue la obligacin. Ello ha permitido sostener que habra lugar a la mora
aun ante un incumplimiento originado por fuerza mayor, y nicamente el deudor quedara exento de la
indemnizacin de perjuicios, pero sujeto a los dems efectos de la mora; semejante opinin es insostenible,
porque el Art. 1.547 exime de toda responsabilidad al deudor por el caso fortuito.
Porque el retardo debe ser imputable al deudor, se ha resuelto su falta de responsabilidad si ste no
cumple en virtud de un decreto judicial que ordena retener la especie o dinero debido en su poder.
El contrato de promesa de celebrar contrato da lugar a problemas en relacin a la mora, porque el
deudor no puede cumplir sin la colaboracin del acreedor que concurra a celebrar el contrato prometido.
Por ello se ha resuelto que para evitar la mora no es necesario que el deudor cumpla, pues basta que est
llano a hacerlo en el tiempo y forma debidos. Volveremos sobre el punto en la mora del acreedor.

II. Interpelacin del acreedor.

La interpelacin es el acto por el cual el acreedor hace saber a su deudor que considera que hay
retardo en el cumplimiento, y que ste le est ocasionando perjuicios; por la interpelacin el acreedor
requiere a su deudor, manifestndole que hay incumplimiento.
Supone una actividad del acreedor que transforma el mero retardo en mora; el primero se produce,
como decamos, sin su intervencin, por el solo hecho de pasar a ser exigible la obligacin y no cumplirse en
ese momento; cuando interviene el acreedor interpelando al deudor, pasa a haber mora.
No hay inconveniente alguno que por estipulacin previa de las partes se elimine el requerimiento y
se convenga en que la mora se produce por el solo retardo.
Se ha resuelto que el Art. 1.551, que establece la exigencia de la interpelacin, slo se aplica en las
obligaciones voluntarias, y no en las tributarias.
De acuerdo al precepto sealado, hay tres clases de interpelacin a las cuales se van refiriendo
sucesivamente los tres nmeros del artculo 1.551:

A. Interpelacin judicial.

Se la llama tambin extracontractual porque no deriva del contrato mismo sino de la demanda del
acreedor ante el incumplimiento del deudor.
De acuerdo al Art. 1.551, El deudor est en mora: 3. En los dems casos, cuando el deudor ha
sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
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Esta es la regla general en materia de interpelacin, aunque el legislador la haya colocado en tercer
lugar; la expresin en los dems casos es decidora. En consecuencia, cualquier situacin no comprendida
en los nmeros 1. y 2. necesita para la constitucin en mora del deudor el requerimiento judicial; si no, no
hay mora.
Nuestro Cdigo fue muy estricto, porque apartndose del francs, y de la tendencia general en las
legislaciones, exigi la reconvencin judicial; cualquier requerimiento extrajudicial, por enrgico que sea, ya
se efecte por carta certificada, telegrama, avisos por diarios, requerimiento por notario, y aun el
reconocimiento del deudor de estar en retardo, no colocan al deudor en mora. Seguramente el legislador
quiso evitar discusiones posteriores, pero la solucin resulta francamente injustificable; no se ve el objeto de
obligar siempre al acreedor a recurrir a los tribunales y, por otro lado, se ha otorgado una preciosa
herramienta para los deudores incumplidores, sobre todo en pocas de mayor inflacin, en que cualquier
demora significa en definitiva pagar menos, por la desvalorizacin monetaria. Creemos que toda la
institucin de la mora debe ser revisada.
Pero si bien el requerimiento judicial es ineludible, basta en nuestro concepto cualquiera
interpelacin judicial; el legislador no ha definido lo que entiende por reconvencin judicial, pero
evidentemente no es necesario que el acreedor efecte una gestin judicial especfica destinada a colocar al
deudor en mora. Cualquier actividad judicial suya que indique su intencin de reclamar del retardo basta, y
as si se persigue el cumplimiento de la obligacin, si demanda indemnizacin de perjuicios, si alega la
resolucin del contrato bilateral, etc., el deudor quedar colocado en mora.
En nuestro concepto, la preparacin de la va ejecutiva es una reconvencin judicial suficiente,
como tambin si el acreedor efecta su reclamo ante tribunal incompetente; sin embargo, la Corte Suprema
ha declarado lo contrario, siendo ms reprochable la resolucin porque el mismo tribunal ha reconocido a la
demanda ante tribunal incompetente el efecto de interrumpir civilmente la prescripcin.
Tanto la interrupcin civil como la mora suponen que ha cesado la inactividad del acreedor, que
ste manifiesta su voluntad poniendo fin a su silencio; la exigencia de intervencin judicial slo puede
justificarse para eliminar toda duda en la manifestacin de voluntad, y el mismo fin cumplen tanto la
efectuada ante tribunal competente como incompetente.
Finalmente, aunque el punto se ha discutido, nos parece igualmente claro que la colocacin del
deudor en mora se produce por la sola notificacin judicial de la demanda del acreedor, sin que sea menester
esperar el transcurso del trmino de emplazamiento, ni menos la contestacin del demandado.

B. La interpelacin contractual expresa.

De acuerdo al N. 1 del Art. 1.551, el deudor est en mora cuando no ha cumplido la obligacin
dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora.
Se la llama interpelacin contractual por cuanto en el contrato las partes han fijado el momento del
cumplimiento, con lo cual se considera que el acreedor ha manifestado a su deudor que hasta esa fecha
puede esperarlo, y desde que se vence, el incumplimiento le provoca perjuicios. Cumplido el plazo se van a
producir coetneamente tres situaciones jurdicas: exigibilidad, retardo y mora.
Y se la llama expresa para diferenciarla del caso del N. 2 del precepto en que la hay tcitamente.
Es una aplicacin parcial del principio o aforismo de que el da requiere por el hombre; parcial,
porque no se aplica a todo plazo, sino nicamente a los convencionales.
En consecuencia, no opera por el cumplimiento de una condicin, ni tampoco en los plazos legales,
ni judiciales, ni si el trmino ha sido fijado por el testamento, y as, por ejemplo, si el causante impone a sus
herederos la obligacin de pagar un legado dentro del trmino de un ao contado del fallecimiento, el
legatario debe requerir a los herederos para colocarlos en mora, porque el trmino no es estipulado, sino
impuesto unilateralmente por el testador.
Se ha resuelto que si el acreedor acepta el pago tardo, el deudor no est en mora. No parece
acertado el planteamiento, porque la, mora se produce de pleno derecho; lo nico que podra haber sera una
renuncia a la indemnizacin moratoria.
Tambin se ha discutido el caso del fraccionamiento de una obligacin en cuotas pagaderas en
distintos plazos, y se ha reconocido la mora para cada uno de ellos si no se cumple la obligacin que
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corresponde y la mora por el total en caso de caducidad convencional, esto es, cuando se ha convenido que
el no pago de una cuota haga exigible el total de la obligacin.
Finalmente, aun tratndose de un plazo estipulado no operar la interpelacin contractual si el
legislador ha exigido el requerimiento del deudor, como ocurre a ttulo de ejemplo con la obligacin de pagar
las rentas de arrendamiento de las casas, almacenes u otros edificios, en que el Art. 1.977 exige una doble
reconvencin al arrendatario, debiendo entre ellas mediar a lo menos cuatro das.
Aunque el precepto no lo dice expresamente, creemos que tambin ser necesario el requerimiento,
si as lo han convenido las partes.

C. Interpelacin contractual tcita.

La contempla el N. 2 del Art. 1.551, al decir que el deudor est en mora cuando la cosa no ha
podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla
o ejecutarla.
Se dice que la interpelacin es contractual tcita porque hay un verdadero plazo no expresado, pero
que se desprende de la forma como las partes han convenido el cumplimiento, de manera que ste slo le es
til al acreedor en determinada oportunidad y no en otra. El dao aparece de manifiesto si as no se hace.
Los ejemplos son mltiples, y todos referidos a determinadas actividades, como sea el encargo de una
construccin por un industrial para una exposicin, que de nada servirla al acreedor si se le pretende entregar
una vez que ella ha transcurrido, etc.
Se ha resuelto que es cuestin de hecho determinar si el deudor cumpli cuando era oportuno.

III. El acreedor no debe estar en mora. Referencia.

En el contrato con prestaciones recprocas ninguna de las partes est en mora si la otra no cumple o
se allana a cumplir su propia obligacin del contrato no cumplido, de la que es una manifestacin.
Veremos este punto ms adelante, pero debe tenerse presente que el cumplimiento del acreedor en
el contrato bilateral es requisito de la mora del deudor, ya que el precepto seala que no la hay en caso
contrario.

63. Efectos de la mora.

Cumplidos los requisitos ya sealados, el deudor queda colocado en mora, y ella produce los siguientes
efectos principales:

1. Da al acreedor derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios;


2. Hace responder al deudor del caso fortuito, y
3. El riesgo pasa a ser del deudor.

I. Derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios.

El ya citado Art. 1.557 dispone que se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se
ha constituido en mora.
Qu significa la disposicin? La mora es un requisito para que nazca la obligacin de
indemnizacin, o debe cumplirse para que ella pueda exigirse? El profesor Fueyo sostiene que se deben los
perjuicios producidos antes de la mora, pero no pueden reclamarse sin ella.
En nuestro concepto parece forzoso distinguir los compensatorios de los moratorios.
Los primeros se habrn siempre producido antes de la constitucin de la mora por el solo
incumplimiento del deudor. Lo prueba as el Art. 1.672, segn el cual si la cosa perece por culpa o durante la
mora del deudor, la obligacin subsiste y vara de objeto: el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor. El precio de la cosa es evidentemente indemnizacin compensatoria.
Para los moratorios, aunque el punto dista de ser claro, es necesaria la mora para que ellos se
devenguen. As parece revelarlo el Art. 1.559, N. 1., en las obligaciones de dinero; en su inc. 1 exige la
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mora del deudor, y en el nmero sealado declara que si la deuda no devengaba intereses empiezan a
deberse los legales, esto es, comienzan con la mora.
En consecuencia, la mora suspende la exigibilidad de los perjuicios compensatorios, y da nacimiento
a los moratorios, nueva confirmacin de la errnea concepcin de la institucin de que adolece nuestro
Cdigo.

II. Responsabilidad del deudor por el caso fortuito.

La mora agrava la responsabilidad del deudor, porque le hace responder, con ciertas limitaciones,
del caso fortuito.
Las normas legales que as lo declaran pueden sintetizarse en la siguiente forma:

1. Por regla general, el deudor moroso responde del caso fortuito.


2. Salvo que ste hubiese sobrevenido, no obstante haberse cumplido oportunamente la obligacin.
Varios preceptos lo establecen as; desde luego el inc. 2 del Art. 1.547: el deudor no es responsable
del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no
hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor).
El inc. 2 del Art. 1.672 dispone: si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por
caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se deber la
indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en
poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.
Finalmente, sabemos que el Art. 1.590 impone al acreedor la obligacin de recibir la especie debida
en el estado en que se encuentre, a menos que los deterioros hayan sobrevenido despus que el deudor se
ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente
expuesta en poder del acreedor.
La doctrina de estos artculos es reiterativa, y puede extenderse a otra clase de obligaciones, como
las de hacer:

3. El deudor de todos modos deber los perjuicios por la mora, como lo seala el Art. 1.672, esto es, los
moratorios.

4. El deudor a quien corresponde probar el caso fortuito deber tambin establecer que la obligacin se
hubiere visto expuesta igualmente al caso fortuito aun si se hubiere cumplido. Lo seala as el Art. 1.674: El
deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega.
Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habra perecido igualmente en poder del acreedor,
ser tambin obligado a probarlo.
Se va produciendo as un traspaso del onus probandi; por ejemplo, se debe la entrega de un
automvil y el acreedor la reclama, a l toca establecer la obligacin; el deudor contesta que el vehculo se
destruy por caso fortuito; a l corresponde probar ste- el acreedor replica que el caso fortuito ocurri
durante la mora del deudor, l debe acreditarla, y finalmente, si duplica el demandado que el automvil se
habra destruido igual en poder del acreedor, la demostracin de su aserto le corresponde.

III. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, pasa a ser del deudor.
Referencia.

Por regla general, de acuerdo al Art 1.550, en nuestra legislacin el riesgo del cuerpo cierto cuya
entrega se debe es del acreedor, salvo las excepciones, que examinaremos al analizar la teora del riesgo, entre
las que figura que el deudor est colocado en mora, en cuyo caso ser a cargo del deudor el riesgo de la
cosa, hasta su entrega.

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Prrafo 2.
La mora del acreedor

64. Concepto.

Las legislaciones por regla general no han reglamentado ni se han preocupado de las situaciones en
que la actuacin del acreedor sea o la causa nica del incumplimiento, haya contribuido a l, o a hacer ms
gravosos los perjuicios.
En materia extracontractual vimos que el juez puede rebajar la indemnizacin si la vctima se ha
expuesto imprudentemente al dao. En materia contractual no existe una norma igual, pero por aplicacin
de los principios generales debe llegarse a igual conclusin.
Los Cdigos se preocupaban especficamente de una situacin particular: la negativa del acreedor a
recibir el cumplimiento de la obligacin, y aun de ella referida slo a las obligaciones de entregar una especie
o cuerpo cierto. Es lo que tradicionalmente se ha llamado mora del acreedor o mora accipiendi, concepto
que hoy en da tiende a ampliarse, segn lo diremos.
Podemos reconocer una triple graduacin de la intervencin del acreedor en el incumplimiento:
1. Que ste se deba en todo o parte a dolo o culpa del acreedor.
Es decir, el acreedor intencionalmente o por negligencia ha hecho imposible el cumplimiento, o ha
provocado que ste no sea integro. En tal caso, desde luego debe considerarse al deudor exento de
responsabilidad por los daos sufridos por l, y adems podra cobrarle al acreedor los perjuicios que haya
sufrido por la accin culpable o dolosa de ste.
As ocurre, por ejemplo, en el contrato de transporte si hay vicios en la carga, el acarreador no
responde de la destruccin o deterioro de ella (Art. 2.015, inc. 2.), y adems tiene derecho al flete y al
resarcimiento de daos ocasionados por el vicio de la carga (Art. 2.018).
A la situacin en que la actuacin imputable del acreedor se une a la del deudor para provocar el
incumplimiento o cumplimiento imperfecto, ya nos referimos al compararla con la situacin
extracontractual.

2. Que el acreedor se niegue a recibir el cumplimiento, que segn hemos sealado es la nica situacin que
habitualmente se considera como mora del acreedor.
Como hemos dicho, el deudor tiene el derecho a cumplir y liberarse de su prestacin; as lo
destacamos al hablar del pago por consignacin.
Pero no debe confundirse, aunque estn muy relacionados, el pago por consignacin y la mora del
acreedor; cuando el deudor recurre al primero, paga, o sea, extingue la obligacin y se libera de ella; la mora
del acreedor no libera al deudor sino que disminuye su responsabilidad, segn lo veremos al examinar las
disposiciones de nuestro Cdigo.
En la mora del acreedor no juega la culpa o dolo de ste; basta que la negativa a recibir el pago haya
sido injustificada. Y ser as si el pago que se le ha ofrecido cumple todos los requisitos legales, y no obstante
el acreedor lo rechaza.
Se ha solido tambin confundir la mora del acreedor con la excepcin del contrato no cumplido; no
cabe la equivocacin, porque sta se aplica en los contratos bilaterales cuando el acreedor que demanda su
crdito, en cuanto deudor de la prestacin recproca, no ha cumplido o estado llano a cumplir sta. En la
mora accipiendi no hay incumplimiento del acreedor a una obligacin suya, sino que resistencia ilegtima al
cumplimiento del deudor.

3. Hay obligaciones que no pueden cumplirse sin la colaboracin del acreedor; es sta una situacin no
prevista expresamente por las legislaciones clsicas y la nuestra, pero que recogen los Cdigos modernos.
Por ejemplo, el acreedor debe concurrir al lugar en que debe hacerse el pago y por ello se ha fallado
que si ste, segn la convencin, deba cobrar en el domicilio del deudor y no prueba haberlo hecho, no hay
mora para el deudor. Agreg la sentencia que el acreedor debe hacer todo lo necesario segn el contrato o la
ley, a fin de que el deudor pueda cumplir sus obligaciones, y si no lo hace, el retardo le sera imputable a l y
no al deudor.

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En el contrato de promesa de celebrar un contrato es indispensable la cooperacin de ambas partes
para la celebracin del contrato definitivo. Es imposible que el prometiente contratante, en cuanto deudor,
cumpla si a su vez la contraparte, acreedora y deudora al mismo tiempo, no cumple su obligacin. Pero ello
ocurre porque ambas partes invisten el carcter recproco de deudor y acreedor, y lo que interesa es
determinar cul de los deudores cumpli todo lo necesario para la celebracin del contrato, y ste no se
efectu por la falta de cooperacin, que es un incumplimiento en s misma, de la contraparte. Esta ser la
morosa.

65. Reglamentacin de la mora del acreedor en nuestro Cdigo.

Ya decamos que nuestro Cdigo no ha hecho una reglamentacin completa de la mora del
acreedor, sino que se ha referido a ella en disposiciones aisladas.
Segn una sentencia de nuestros tribunales que estudia la institucin, se referiran a ella los Arts.
1.548, 1.552, 1.558, 1.604, 1.680 y 1130.
Hemos rechazado que el Art. 1.552 se refiera a la mora del acreedor en cuanto a tal; se trata de la
mora suya en cuanto deudor de la prestacin recproca.
En el Art. 1.558 indirectamente puede basarse la defensa del deudor en caso de mora del acreedor,
pues dicho precepto slo lo hace responsable de los perjuicios que son una consecuencia inmediata o directa
de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. Si hay mora del acreedor,
los, perjuicios derivan de la actuacin de ste.
El Art. 1.604 hace recaer sobre el acreedor las expensas de] pago por consignacin.
Son los Arts. 1.548, 1.680 y 1.827 los que se refieren directamente a la mora accipiendi, en la forma
limitada antes sealada.
De acuerdo al primero, el deudor de una especie o cuerpo cierto debe conservarla hasta la entrega,
so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir. Este precepto
habla de mora.
Segn el Art. 1.680 la destruccin de la cosa en poder del deudor, despus que ha sido ofrecida al
acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o
dolo. Aqu, en cambio, se ha hablado de retardo.
El Art. 1.827 es una aplicacin de los anteriores a la compraventa: si el comprador se constituye en
mora de recibir, abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo
vendido, y el vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya
responsable del dolo o culpa grave. La situacin es la misma prevista en el Art. 1.680 y el legislador volvi a
hablar de mora; la conclusin es obvia: para estos efectos mora y retardo es lo mismo, porque ya ha habido
actividad del deudor, que pretende cumplir. Esto tiene importancia para el problema que se ver a
continuacin.

66. Desde cundo est en mora el acreedor.

No ha sealado el legislador cundo se produce la mora del acreedor; desde luego son requisitos
para ella que el deudor haya manifestado de algn modo al acreedor su intencin de pagarle, y adems es
necesario que el pago ofrecido cumpla todos los requisitos legales, y as no habr mora accipiendi si el
acreedor es incapaz o se le ha prohibido judicialmente recibir el pago, etc.
Pero en cuanto a la forma en que el deudor debe manifestar su intencin de pagarle al acreedor, se
han dado tres soluciones posibles:

1. Hay quienes sostienen que el legislador ha establecido un procedimiento para que el deudor cumpla su
obligacin ante la negativa del acreedor, y que es el pago por consignacin; si el legislador reglament
especficamente una forma de pago en caso de negativa del acreedor, es lgico concluir que cuando a ella se
recurra, ste quedar en mora. Ya hemos dicho que esta posicin es sumamente criticable, porque confunde
dos cosas: la consignacin es un pago, extingue la obligacin, mientras la mora del acreedor influye en la
responsabilidad del deudor.

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2. Otra opinin que se ha sostenido es que ante el silencio del legislador cabe aplicar por analoga el N. 32
del Art. 1.551: en consecuencia, exigen un requerimiento judicial. Posicin tambin insostenible, porque las
solemnidades no se pueden aplicar analgicamente, por lo que se dir a continuacin, y porque finalmente
destacamos en el nmero anterior que para el acreedor mora y retardo es lo mismo.
3. La opinin que cuenta con ms adeptos en la doctrina, como Claro Solar, Alessandri y Fueyo, y
jurisprudencia es que basta cualquier ofrecimiento del deudor, aun extrajudicial, para colocar en mora al
acreedor, ya que el Art. 1.680 habla: despus que (la especie o cuerpo cierto) ha sido ofrecida al acreedor,
y no exige ninguna calidad especial a la notificacin.

Creemos por nuestra parte que se imponen algunos distingos:


La entrega de especie o cuerpo cierto est reglamentada por el legislador; puede bastar de acuerdo al
Art. 1.680 cualquier ofrecimiento, pero no estando definida la materia por la ley, al intrprete le
corresponder resolver segn los hechos de la causa, si realmente ha habido por el deudor intencin seria de
cumplir en la forma prometida, y del acreedor una negativa injustificada a recibir.
En todas las dems obligaciones, a falta de reglamentacin legal, mayor libertad queda an al
intrprete para definir la conducta de las partes: si el deudor ha puesto realmente todo de su parte para
cumplir o se ha limitado a una cmoda actitud pasiva; si el acreedor, cuando ella es necesaria, ha estado llano
a prestar su colaboracin, etctera. Y en las obligaciones de dinero, lisa y llanamente el deudor debe
proceder a la oferta y depsito, porque en dicho tipo de deudas tal procedimiento no es ni engorroso ni
caro, y cualquier otra actitud del deudor no revela un afn decidido de cumplir. As lo entendi en parte la
Corte Suprema en un caso de deudas tributarias: declar suficiente la oferta del pago por consignacin,
aunque no necesaria la consignacin. Creemos indispensable esta ltima (no la calificacin del pago), pues lo
contrario es agregar una va ms al deudor para eludir sus responsabilidades por el incumplimiento: alegar, y
probar por testigos, que trat de pagar.

67. Efectos de la mora accipiendi.

De acuerdo a las disposiciones citadas son dos:

1. Disminuye la responsabilidad del deudor.


El cuidado que debe prestar a la cosa es menor, pues como lo sealan los Arts. 1.680 y 1.827, slo
responder del dolo y su equivalente civil la culpa grave deja de responder de la leve y levsima si estaba
afecto a ellas. Adems, le evitar en todo caso los perjuicios moratorios.

2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios.


As se desprende del Art. 1.827, que lo hace responder de los gastos en que el deudor debi incurrir
para la conservacin de la cosa.

Captulo III
JUICIO INDEMNIZATORIO Y AVALUACIN DE
PERJUICIOS
68. Enunciacin.

Dados los requisitos antes estudiados, proceder la indemnizacin de perjuicios.


Las partes pueden componer entre ellas, segn hemos dicho, libremente el modo, forma, cuanta y
dems accidentes de ella, pero ser ms bien raro, pues si el deudor se neg a cumplir la obligacin misma,
es dable presumir que tampoco se allanar buenamente al pago de los perjuicios.
El acreedor deber entonces deducir la accin de perjuicios, y en el juicio se determinarn y
avaluarn stos.
La avaluacin puede ser de tres clases: judicial, que efectan los tribunales con los elementos
probatorios que se le proporcionen; legal, que hace la ley directamente en las obligaciones de dinero- y
58
convencional anticipada, que las partes han efectuado antes del incumplimiento por medio de una clusula
penal.
En una primera seccin estudiaremos las particularidades ms relevantes de la accin de perjuicios,
y en las siguientes, sucesivamente, cada una de las clases de avaluacin sealadas.

SECCIN PRIMERA
LA ACCIN DE PERJUICIOS

69. Referencia y enunciacin.

La pretensin del acreedor de cobrar perjuicios se rige en general por las mismas reglas que en
materia extracontractual. Nos remitimos a lo dicho oportunamente, con las salvedades que mencionamos:

1. Prescripcin;
2. Competencia y procedimiento;
3. Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizacin, y
4. Determinacin de los perjuicios.

Esto ltimo lo trataremos en la seccin que sigue, como avaluacin de ellos; en los nmeros que
continan veremos los otros tres aspectos en que difiere la accin de perjuicios contractual de la proveniente
de los hechos ilcitos.
I. Prescripcin.

La ley, a diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad extracontractual, no ha fijado plazo


especial de prescripcin para la accin de perjuicios en materia contractual. En consecuencia, ella se regir
por las reglas generales (Art. 2.515).
Por regla casi universal la accin de perjuicios proveniente del incumplimiento de una obligacin
ser ordinaria, porque requiere que se pruebe aqul; por excepcin ser ejecutiva la indemnizacin moratoria
en las obligaciones de dinero, cuando el acreedor se limita a cobrar intereses y el ttulo de aqullas es
ejecutivo. Esta durar tres aos como tal, y dos ms como ordinaria; pero normalmente la accin de
perjuicios prescribe como sta en cinco aos, contados desde que la obligacin se hizo exigible.

II. Competencia y procedimiento.

En este aspecto hay varias diferencias con la responsabilidad extracontractual, porque la


indemnizacin contractual es siempre materia civil (salvo, segn opinin dominante, que el incumplimiento
constituya al mismo tiempo un hecho penado criminalmente) y entregada a las reglas generales en materia de
competencia y procedimiento.
Este ser, segn queda dicho, el ordinario, salvo el caso excepcional de las obligaciones de dinero,
ya citado.
La accin de perjuicios puede ejercerse conjuntamente con la de cumplimiento o resolucin en el
caso del Art. 1.489. As, se ha fallado que no puede solicitarse nicamente la indemnizacin que autoriza
dicho precepto, si no se pide conjuntamente el cumplimiento o resolucin. No nos parece correcta la
solucin, por cuanto existen voces en la doctrina, y apoyada por cierta jurisprudencia reciente, que
argumenta a favor de la autonoma de la accin indemnizatoria cuando resulta aplicable el Art. 1489 CC3.
Una primera forma de interpretar esta autonoma, es postular que el acreedor, al demandar la
indemnizacin de perjuicios a que alude el artculo 1489, manifestara tcitamente la voluntad de

3
En este punto seguiremos lo expuesto por Patricia Lpez en su texto La Indemnizacin Compensatoria por
Incumplimiento en los Contratos Bilaterales como remedio autnomo en el Derecho Civil chileno, disponible
en la Revista Chilena de Derecho Privado, N15, p. 65, ao 2010.

59
resolver el contrato, de modo que existira una vinculacin o relacin de causa-efecto, ya no entre la
resolucin (causa) y la indemnizacin de perjuicios (efecto), sino que esta ltima sera la causa y
aqulla el efecto. As lo ha sealado, por ejemplo, Carlos Pizarro, quien indica que no parece
razonable sostener la dependencia de la accin indemnizatoria respecto de la accin de resolucin o
cumplimiento forzado, toda vez que si el acreedor manifiesta su voluntad de solicitar indemnizacin
de perjuicios se desprende tcitamente que est demandando el trmino de la relacin contractual.
Una revisin de la jurisprudencia nacional revela que esta tesis fue acogida en el caso Barthet con
Payne, en el caso Barrios con Roz y en el caso Virgilio y otros con Schiavetti y hermanos.
Sin embargo, si bien es cierto que el inters del acreedor se satisface con la sola
indemnizacin de perjuicios, los tribunales, a fin de poner trmino a la relacin contractual, deben
declarar la resolucin del contrato, lo que indefectiblemente desvanece la autonoma de la
indemnizacin de perjuicios, toda vez que ella no procedera como nico remedio. De all que esta
forma de entender la autonoma de la accin indemnizatoria no parezca adecuada.
Un segundo enfoque para abordar dicha autonoma, consiste en sostener que el acreedor
opta por demandar directamente la indemnizacin de los perjuicios derivados del incumplimiento
del contrato, con el slo propsito de alcanzar la indemnizacin plena. El acreedor no podra ob-
tener tal indemnizacin si demandara el cumplimiento forzado pues no existiran perjuicios por
incumplimiento compensatorio o la resolucin dado que en este caso la indemnizacin tendra el
carcter de complementaria, de modo que no abarcara todos los perjuicios derivados del
incumplimiento.
As las cosas, el ejercicio de la accin indemnizatoria implica la renuncia al cumplimiento
forzado o a la resolucin del contrato. La indemnizacin se presenta entonces como un remedio
autnomo, cualquiera sea la forma en que se ejecute la obligacin; la nica diferencia es el efecto
inmediato derivado de la indemnizacin, toda vez que si se trata de un contrato de tracto sucesivo
permite al acreedor seguir vinculado jurdicamente al deudor, una vez que ste le indemnice los
perjuicios; y si el contrato es de ejecucin instantnea o ejecucin diferida conlleva la extincin del
contrato efecto que el acreedor ha asumido y, por consiguiente, le resulta irrelevante. Ntese que
tal extincin del contrato no equivale a la resolucin, dado que si as fuera la indemnizacin de
perjuicios sera complementaria y no plena. sta es, por tanto, la forma correcta de entender la
autonoma indemnizatoria por incumplimiento de un contrato bilateral.

De acuerdo al Art 173 del C.P.C. la especie y monto de los perjuicios pueden ser fijados en el
mismo juicio en que se establezca la obligacin de indemnizarlos, pero puede tambin reservarse su
discusin para la ejecucin del fallo o en juicio diverso, siempre que a lo menos estn acreditadas las bases
que deben servir para su liquidacin. Una jurisprudencia reiterada de los tribunales, aunque bastante
discutible al no hacer distincin expresa el Art. 173 CPC, ha declarado que esta disposicin no se aplica en
materia extracontractual, donde, en consecuencia, tanto las bases, la especie y el monto de los perjuicios
deben quedar fijados en el mismo juicio en que se discute la procedencia de la indemnizacin, y no puede
reservarse parte alguna para la ejecucin u otro juicio.

III. Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar perjuicios.

Si hay varios deudores e incumplimiento imputable, nace el problema de determinar quin est
obligado a pagar los perjuicios, y en consecuencia es legitimado pasivo en el juicio indemnizatorio.
Dicho de otra manera, si la obligacin indemnizatoria es conjunta, solidaria o indivisible.
Es necesario efectuar varios distingos, primero que nada si el incumplimiento se debe al hecho o
culpa de uno de los deudores, o de dos o ms de ellos, y en este ltimo caso, entre la culpa grave y el dolo
por un lado y las otras clases de culpa por el otro.

A. Hecho o culpa de uno de los deudores.

Si el incumplimiento es imputable a uno solo de los deudores, ya sea la obligacin infringida


conjunta, solidaria o indivisible, por regla general, solamente es responsable de los perjuicios el culpable.
60
Esta es la solucin que el Cdigo da en varios preceptos que se refieren a la solidaridad, conjuncin
e indivisibilidad.

1. El ms general de todos es el N3 del Art. 1.526, establecido como una indivisin de pago, o excepcin a
la divisibilidad; segn l, aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el
cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.
El precepto no distingue si la obligacin es conjunta, solidaria o indivisible, pero para algunos
aspectos de stas hay disposiciones especiales;

2. En efecto, en la solidaridad, el Art. 1.521 se pone en el caso de que la cosa debida perezca por culpa de
uno de los deudores solidarios, y distingue, segn sabemos, entre el precio que se debe solidariamente por
todos los codeudores, y la indemnizacin por la que responde nicamente el culpable. Hay aqu una
excepcin al principio general en cuanto al precio (indemnizacin compensatoria) en que se mantiene la
solidaridad;

3. En cambio, en la indivisibilidad impera la regla general en todo su poder, porque, segn el inc. 2 del Art.
1.533, si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligacin indivisible se ha hecho imposible el
cumplimiento de ella, se slo ser responsable de todos los perjuicios.
Y el Art. 1.534 se pone en otro caso de incumplimiento: el de una obligacin de hacer que deba
efectuarse en comn por dos o ms codeudores: si el uno est pronto a cumplirla y el otro la rehsa o
retarda, ste slo ser responsable de los perjuicios que de la enajenacin o retardo del hecho resultaren al
acreedor.
Todos estos preceptos que se ponen en casos especiales de incumplimiento y la regla general del
Art. 1.526, N. 3, confirman que nicamente responde de los perjuicios del incumplimiento el deudor
doloso o culpable, con la excepcin ya sealada del precio de la cosa en la solidaridad, y otra que
estudiaremos ms adelante en la clusula penal.
De acuerdo al Art. 1.540, por regla general, slo el deudor infractor responde por su cuota en la
pena, y los dems no tienen responsabilidad alguna- es decir, hasta ah se mantiene la regla general. La
excepcin est en los incs. 2 y 3: si la clusula penal va anexa a una obligacin indivisible o ha sido puesta
con la intencin expresa de que no pueda ejecutarse parcialmente el pago, puede exigirse toda la pena al
infractor o a los dems su parte o cuota en la pena. Es decir, quedan afectos a una parte de la pena (sin
perjuicio de su derecho a repetir contra el culpable).

B. Hecho o culpa de varios deudores.

En la responsabilidad extracontractual el Art. 2.317, inc. 1, resuelve expresamente el punto: si un


hecho ilcito ha sido cometido por dos o ms personas, stas son solidariamente responsables de los
perjuicios.
En materia de incumplimiento de la obligacin no hay una disposicin general, y para resolver el
punto cabe distinguir entre el dolo, al cual se asimila la culpa grave, y los dems grados de culpa.

1. Dolo o culpa grave de varios deudores.


El inc. 2. del citado Art. 2.317 dispone: todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas
produce la accin solidaria del precedente inciso. Como lo seala Alessandri, el precepto tiene que referirse
a la responsabilidad contractual De lo contrario, habra sido redundante y una repeticin innecesaria del
inciso 1, ya que ste, al mencionar el delito, se refiere en forma expresa al dolo extracontractual.
En consecuencia, el incumplimiento doloso de dos o ms codeudores, sea la obligacin conjunta,
solidaria o indivisible, pues el precepto no hace distinciones, da accin solidaria de indemnizacin de
perjuicios contra todos los responsables.
Y lo que se dice del dolo vale igualmente para la culpa grave, que en materias civiles le equivale.

2. Culpa leve o levsima de dos o ms deudores.

61
En los dems casos de infraccin, esto es, si no hay dolo ni culpa grave, la obligacin de indemnizar
los perjuicios es simplemente conjunta, ya sea que la obligacin incumplida tenga este carcter, o bien sea
solidaria o indivisible.
Nos basamos para pensar as en lo dispuesto en el inc. 1 del Art. 1.533 en las obligaciones
indivisibles: es divisible la accin de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado
la obligacin indivisible: ninguno de los acreedores puede intentarla y ninguno de los deudores est sujeto a
ella, sino en la parte que le quepa.
Pues bien, si siendo indivisible la obligacin infringida, la indemnizacin es conjunta entre los
deudores infractores, con mayor razn si la obligacin es divisible responder cada cual nicamente por su
cuota.
A mayor abundamiento, si el legislador lo dijo expresamente en el caso del dolo (que incluye la
culpa grave), es porque la solucin es la contraria en los dems casos.
Las excepciones a este principio son las ya sealadas, para el caso del hecho o culpa de uno de los
deudores: el precio en la solidaridad (Art. 1.526) y en la clusula penal, si la obligacin es indivisible o ha sido
puesta la pena con la intencin de que no pueda cumplirse por parcialidades.

SECCIN SEGUNDA
AVALUACIN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS

70. Concepto.

Como dejamos sealado, los perjuicios pueden determinarse de tres maneras: por las partes de
comn acuerdo, producidos ya los perjuicios, o previamente mediante una clusula penal, por la justicia o
disposicin legal que los fije.
La determinacin de los perjuicios supone tres operaciones:

1. Decidir si procede la indemnizacin.


Esta etapa existe en cualquiera de las avaluaciones sealadas, y siempre es judicial. Debe
establecerse que ha habido incumplimiento imputable y mora del deudor, segn lo estudiado en el Captulo
anterior;

2. La segunda es determinar qu perjuicios son indemnizable, dentro de las varias categoras que hay de
ellos, y

3. Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar, operacin totalmente
prudencial de acuerdo a la prueba rendida.

Estas dos ltimas etapas existen slo en la avaluacin judicial; en efecto, veremos que en la clusula
penal se ha fijado de antemano por las partes el monto a pagarse por la infraccin, de manera que
establecida sta no hay discusin posible sobre la existencia, naturaleza y monto de los perjuicios.
Tampoco en la legal se discute si ha habido perjuicios, cules son ellos, sino que el tribunal se
limitar, establecida la procedencia de la indemnizacin, a aplicar la tasa que corresponde de intereses, segn
la ley.
Jurdicamente hablando, la regla general es la avaluacin judicial; la legal slo tiene lugar en las
obligaciones de dinero, y la convencional, si se ha estipulado clusula penal; en todo otro caso, si las partes
no componen entre s la indemnizacin, corresponde al juez avaluar los perjuicios, de acuerdo a las normas
que la ley ha fijado y la prueba que las partes le suministren.

71. Las distintas clases de perjuicios.

Ya nos hemos referido a las distintas categoras de perjuicios, tanto en la indemnizacin


extracontractual como en esta misma parte. Recapitulndolos podemos sealar:

62
1. Perjuicios compensatorios y moratorios, que corresponden a igual clasificacin de la indemnizacin
misma;
2. Perjuicios ciertos y eventuales, siendo indemnizables nicamente los primeros: lo cual no excluye a los
daos futuros, siempre que sean ciertos;
3. Perjuicios directos e indirectos, de los cuales slo se indemnizan los primeros;
4. Daos materiales y morales;
5. Dao emergente y lucro cesante, y
6. Perjuicios previstos e imprevistos.

Slo a estas ltimas tres categoras nos referiremos especialmente; nada debemos insistir en las
dems. Trataremos igualmente la modificacin de las reglas legales por la voluntad de las partes, la doctrina
de la reparacin integral y otros aspectos de inters de la avaluacin judicial.

I. El dao moral en la indemnizacin contractual.

En materia extracontractual se analizaron las concepciones respecto al dao moral y su plena


aceptacin hoy en da en materia extracontractual.
La polmica contina an en materia contractual, pero tiende a imponerse tanto en la doctrina, en
las legislaciones y en la jurisprudencia la tesis de que carece de toda razn hacer distinciones en este punto
entre las dos clases de responsabilidad. Es absurdo concluir que si un bus atropella a un peatn, ste tendr
derecho a que se le indemnice el dao moral, pero si en un accidente el dao de esta especie lo sufre un
pasajero, queda excluido de la posibilidad de exigir reparacin.
En nuestro pas, la jurisprudencia y la doctrina clsica en su mayora (Alessandri, Vodanovic y
Somarriva) han declarado que en materia contractual no es indemnizable el dao moral.
Se basan para as sostenerlo en que la ley no ha contemplado expresamente la indemnizacin del
dao moral, y no existe en el Ttulo XII una disposicin como el Art 2.329 en materia extracontractual de
que todo dao debe ser reparado. Antes por el contrario, el Art. 1.556 limita la indemnizacin al dao
emergente y lucro cesante, ambos perjuicios materiales.
Sin embargo, hoy en da tiende a abrirse paso en la jurisprudencia la aceptacin de la indemnizacin
de ste. Por lo dems, la doctrina moderna, entre ellos Tomasello quien hace una fuerte defensa de la
aceptacin del dao moral en sede contractual, han avalado este punto.
En nuestro concepto es efectivo que todo el sistema de la indemnizacin contractual excluye la
reparacin del dao moral puro, el nico que es propiamente tal, esto es, el sufrimiento meramente afectivo;
en cambio, nada autoriza a excluir el dao moral con repercusin material, como una incapacidad para el
trabajo, por ejemplo, porque ste es evidentemente un dao econmico, incluido perfectamente en el dao
emergente y lucro cesante de que habla el Art. 1.556. Juntamente con ello, no podemos dejar de propugnar
una revisin legislativa que termine con una discriminacin francamente odiosa, pero al mismo tiempo tome
los resguardos, a fin de evitar abusos en la materia. Pero desde luego siempre que se involucre un riesgo a la
persona humana, la indemnizacin del dao moral debe ser amplia.

II. Dao emergente y lucro cesante.

Dice el Art. 1.556: ,La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante,
ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse
retardado el cumplimiento.
Exceptundose los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.
De manera que por regla general ambos perjuicios son igualmente indemnizables, pero la ley no ha
definido uno y otro.
La distincin entre ambos deriva de que el dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo
que sufre el patrimonio del deudor. Se ha fallado que el dao emergente es la privacin que sufre el acreedor
al no incorporar a su patrimonio el objeto de la obligacin, o bien como un empobrecimiento efectivo de la
persona a quien se indemniza. Equivale, en consecuencia, al enriquecimiento que habra reportado al
acreedor por el cumplimiento mismo, representado hasta entonces por el crdito.
63
Por su parte, el lucro cesante se define como la utilidad que deja de percibir el acreedor por el
incumplimiento o cumplimiento tardo de la obligacin. Se ha fallado que el lucro cesante es la privacin de
las ganancias que podra obtener el acreedor de la prestacin una vez incorporada sta a su patrimonio,
mediante el cumplimiento efectivo de la obligacin. Se han calificado de lucro cesante indemnizable las
remuneraciones de un empleado si no se le hubiere puesto trmino intempestivamente a sus servicios, lo que
un administrador de un fundo dej de percibir por no haber sido reincorporado como se deba, segn sus
aptitudes y la remuneracin que deba pagrsele, lo que un abogado dej de percibir por la revocacin de su
patrocinio en un contrato de iguala, la diferencia de precio de unas mercaderas entre lo estipulado y el
precio actual, y en caso de trmino anticipado de un arrendamiento, la renta de arriendo por el tiempo que
le faltaba al contrato para expirar. Finalmente, digamos que una sentencia ha equiparado la indemnizacin
moratoria al lucro cesante; en general coinciden, pero no son una misma cosa. (Ver caso 6-A en el anexo).
Un ejemplo que permite distinguirlos es clsico en la materia: se contrata a una compaa extranjera
para una representacin en nuestro pas, que posteriormente cancela el viaje. El dao emergente es la
totalidad de los gastos en que incurri el empresario por contratacin de un teatro, reservas de pasajes,
propaganda, etc., y el lucro cesante, lo que habra ganado con la venta de entradas.
El lucro cesante suele resultar difcil de probar, porque no olvidemos que el dao debe ser cierto, y
en el lucro cesante siempre se le alega un hecho que pudo haber pasado o no, una hiptesis de ganancia;
queda entregado enteramente al criterio del juez apreciarlo, considerando siempre lo que normalmente
habra ocurrido. Por ello se ha resuelto que deben proporcionarse al tribunal antecedentes ms o menos
ciertos que permitan determinar la ganancia probable, y que si no es posible establecerlos por medio de una
regulacin precisa, deben determinarse equitativamente. Por ello se ha rechazado la indemnizacin de lo que
el demandante podra haber ganado desarrollando otra actividad. La verdad es que la determinacin de los
perjuicios es siempre un problema muy relativo, y queda entregado un poco a la casustica.
El lucro cesante puede ser excluido, segn decamos, por la ley, como lo seala expresamente el Art.
1.556, o por la voluntad de las partes, segn se ha resuelto por los tribunales.
Un caso en que la ley limita la indemnizacin al dao emergente lo encontramos en el
arrendamiento cuando el arrendatario es privado o turbado en el goce de la cosa por hechos que el
arrendador no poda saber (Arts. 1.930, 1.932 y 1.933).

III. Perjuicios previstos e imprevistos.

La mayora de los autores sealan que sta es una divisin de los perjuicios directos, pues el Art.
1.558, tras sealar que de no mediar dolo slo se responde de los perjuicios previstos, agrega que
habindolo, se responde de todos los que sean una consecuencia inmediata o directa del incumplimiento, o
sea, de todos los directos. Lo que pasa es que los indirectos se indemnizan en un solo caso: si las partes lo
han estipulado, y si bien normalmente entonces sern imprevistos, porque precisamente no tienen por causa
el incumplimiento, las partes pueden haberlos previsto expresamente.
De acuerdo al Art. 1.558, perjuicios previstos son los que se previeron o pudieron preverse al
tiempo del contrato; imprevistos sern, pues. los que no estn en dicha situacin.
En la jurisprudencia italiana hay un caso clebre: un comerciante compr una partida de castaas
para venderlas en El Cairo, donde obtendra un precio extraordinario; como no se le entregaron
oportunamente, pretendi cobrar como lucro cesante la diferencia de precio que habra obtenido en la
venta- los tribunales aceptaron nicamente la ganancia que haba obtenido en Italia misma, porque la otra no
era previsible ni haba sido prevista al tiempo del contrato. Otro ejemplo que tambin es clsico es el de una
persona que viaja con un maletn con objetos valiosos y es hurtado por un empleado de la empresa. El robo
del maletn es perjuicio previsto, pero no el valor anormal de los objetos, porque est totalmente al margen
de la previsin de la empresa que una persona traslade cosas preciosas sin avisarle para que se tomen las
precauciones correspondientes.
Como puede apreciarse, al igual que ocurre con el dao emergente y el lucro cesante es cuestin de
las circunstancias de cada caso determinar si los perjuicios son previstos o imprevistos, y queda mucho

64
entregado al criterio del tribunal apreciarlos4; por ello se ha fallado que es cuestin de hecho determinar si
los perjuicios tienen una u otra calidad.
De acuerdo al inc. 1 del Art. 1.558, en principio, el deudor slo responde de los perjuicios previstos,
y de los imprevistos nicamente en dos casos: cuando hay dolo (que incluye la culpa grave), y cuando as se
ha estipulado. Esto ltimo est expresamente declarado en el inc. final del precepto, y lo destacaremos en el
numero siguiente.

IV. Modificacin de las reglas legales por las partes.

El juez slo podr aceptar la indemnizacin de los perjuicios que la ley ha sealado como
indemnizables, pero las disposiciones correspondientes deben estimarse como meramente supletorias de la
voluntad de las partes.
Como decamos, el inc. final del Art. 1.558, que contempla la divisin de los perjuicios en directos e
indirectos, previstos e imprevistos, lo seala expresamente: las estipulaciones de los contratantes podrn
modificar estas reglas.
Pero igualmente las partes podran convenir no slo que se indemnicen los perjuicios indirectos y
los imprevistos, aunque no haya dolo o culpa grave, sino cualquier otra estipulacin, como que no se
indemnice el lucro cesante, que se reparen los daos meramente morales, y aun los inciertos, etc. No debe
olvidarse que las partes han podido prefijar los perjuicios de antemano mediante una clusula penal; y
eliminar toda responsabilidad con ciertas limitaciones. Con mayor razn podrn alterar como estimen
conveniente las normas legales.

V. Otros aspectos de la avaluacin judicial.

La avaluacin judicial debe hacerse con criterio subjetivo, considerando la situacin especfica del
acreedor; el dao por l experimentado, sin comparacin al que hubiere sufrido un tipo ideal en iguales
circunstancias, que es la nocin con que se determina la culpa del deudor.
En consecuencia, la indemnizacin no puede ser objeto de ganancia para el acreedor, y por ello si el
incumplimiento junto a los perjuicios le ha producido beneficios, unos y otros deben compensarse.
Se ha resuelto que la fijacin del monto de los perjuicios es cuestin de hecho, pero la calificacin
de los fundamentos jurdicos de la accin de perjuicios es de derecho.
Finalmente, debe tenerse presente lo expresado en materia extracontractual, con las variantes
propias del caso, en cuanto a la reparacin del dao, a la variacin y revisin del mismo.

SECCIN TERCERA
AVALUACIN LEGAL DE LOS PERJUICIOS

72. Concepto y aplicacin.

A la avaluacin legal de perjuicios se refiere el Art. 1.559, cuyo inc. 1. comienza por decir: si la
obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicio por la mora est sujeta a las
reglas siguientes, y procede a sealar las cuatro que estudiaremos en esta seccin.
La avaluacin legal, conforme a esto, se limita a las obligaciones de dinero, a ninguna otra clase de
ellas, y la razn es doble:

4
Se ha resuelto al respecto que es perjuicio previsto la diferencia entre la renta de arriendo estipulada en el contrato que fue
declarado terminado, y la que el arrendador cobr al nuevo arrendatario. As mismo, se ha estimado que son perjuicios
imprevistos los derivados del objeto a que pensaba destinar el comprador el automvil comprado, si el vendedor ignoraba esta
circunstancia; que el mayor valor que adquiera la cosa vendida que no se entreg al comprador es perjuicio previsto; A la
inversa del anterior, que no lo es el mayor valor que haya adquirido un predio entre el momento de la subasta indebidamente
provocada y la demanda indemnizatoria, si no se ha probado que la demandada estuvo en situacin de prever ese mayor valor;
Que no son perjuicios previstos los que pueden causarse en los dems bienes del acreedor.

65
1. En estas obligaciones el perjuicio por el incumplimiento es evidente, dados los mltiples usos que el
dinero tiene; cuando menos el dinero es generador de intereses, y por esto el legislador, al reglamentar la
indemnizacin, la ha traducido en el pago de ellos al acreedor. En consecuencia, si el acreedor se conforma
con cobrar intereses, no tendr ninguno de los inconvenientes de la avaluacin judicial, que destacamos en la
seccin anterior, y
2. Porque, como ya lo habamos advertido, en las obligaciones de dinero no existe indemnizacin
compensatoria, por la razn de que sta es justamente la suma de dinero que equivale al cumplimiento
ntegro de la obligacin. Si una persona debe dinero y no lo paga, el acreedor lo ejecutar, embargar bienes
suyos suficientes, los sacar a remate y se pagar con el producto de la subasta. Esto es, se pagar en dinero,
cumplindose la obligacin misma forzadamente.
En lo dems, fuera de las reglas especiales que estudiaremos y que fundamentalmente tienden a fijar
el monto de la indemnizacin en una determinada tasa de intereses, y a liberar al acreedor de la prueba de los
perjuicios si limita su cobro a ellos, se aplican las reglas generales, y por ello, aunque se ha discutido en
contrario, el deudor debe ser colocado en mora, el incumplimiento ha de ser imputable, y en general es
necesario que concurran todos los requisitos ya estudiados.
Como decamos en su momento, se ha discutido largamente ante los tribunales si para la mora del
deudor es necesario que la deuda sea lquida y determinada, criterio este ltimo muy favorable al deudor,
sobre todo cuando hay inflacin aguda, en que los intereses a veces no alcanzan ni a emparejar la
desvalorizacin monetaria.
Por ello es que se ha resuelto que si la cantidad de dinero a pagar se determina en fallo declarativo,
incluyendo si la obligacin es de indemnizar al acreedor, slo se deben intereses desde que queda
ejecutoriada la sentencia.
Las reglas de avaluacin contenidas en el Art. 1.559 pueden sintetizarse as:

1 La indemnizacin se traduce en el pago de intereses,


2. Si el acreedor cobra nicamente stos, nada debe probar;
3. No se produce anatocismo, y
4. Las rentas, cnones y pensiones peridicas no devengan intereses.

I. Intereses que debe el deudor.

De acuerdo al N. 1 del Art. 1.559: se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha


pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales en el caso contrario.
En consecuencia, la indemnizacin moratoria se traduce en el pago de intereses; esa es la reparacin
que por ley debe el deudor al acreedor. Al tratar de las obligaciones de dinero, nos ocupamos de los
intereses, por lo que ahora nos referiremos slo a dos puntos: desde cundo se deben intereses moratorios, y
cules son los que debe pagar el deudor.
Respecto de lo primero, los intereses se debern desde que el deudor quede colocado en mora, o
sea, cuando se produzca la interpelacin en alguna de las formas sealadas en el Art. 1.551. Ello es muy claro
en el precepto, pues el inc. 1. determina que la indemnizacin se debe por la mora, y el N. 1. seala que
comienzan a deberse los intereses legales si no hay otros estipulados.
Ahora bien, en cuanto a lo segundo, las reglas que da el precepto son tres:

1. Si las partes han estipulado intereses para la obligacin no cumplida, y son superiores a los legales, se
continan devengando los mismos intereses convenidos;
2. Si no hay intereses convenidos, o los estipulados son inferiores a los legales, que segn sabemos son hoy
en da los corrientes, comienzan a deberse estos ltimos, y
3. Las dos reglas anteriores sufren excepciones en los casos en que las partes hayan estipulado intereses por
la mora, y en los que la ley ordena el pago de otros intereses en lugar de los legales. Se ha prestado a
discusiones en los tribunales si stos, dado que la ley es la que fija desde cundo y cules intereses se deben,
estn facultados para ordenarlos pagar en forma diferente a la pedida en la demanda.

66
La jurisprudencia est dividida: ha dicho que pueden mandarse pagar otros y desde distinta fecha a
la pedida. En otros casos se ha tomado la postura inversa.

II. Si el acreedor cobra nicamente intereses, nada debe probar.

Dice la regla 2a del Art. 1.559: el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo
cobra intereses; basta el hecho del retardo.
Esto es, el acreedor si se conforma con los intereses, nada debe probar, la ley presume que se es el
perjuicio sufrido, y no admite prueba alguna en el contrario para desvirtuarlo.
Sin embargo, la redaccin de la regla ha dado origen a un doble problema de interpretacin:

1. Porque habl de retardo en vez de mora.


Ello ha permitido sostener que no es necesaria la interpelacin del acreedor, y basta el solo retardo
en el cumplimiento- esta opinin debe rechazarse, porque el inciso 1. dijo claramente que se trataba de una
indemnizacin por la mora, y sta existe para el deudor en los tres casos del Art. 1.551. As se ha fallado.

2. Si el acreedor puede cobrar otros perjuicios.


El otro problema es ms delicado, y divide las opiniones. Si el acreedor slo cobra intereses, nada
debe probar, pero podr cobrar otros perjuicios sufridos por el incumplimiento, acreditndolos de acuerdo
a las reglas generales? Por ejemplo, el acreedor tena una opcin para comprar una propiedad con el pago de
la deuda, y la pierde por la falta de cancelacin, o no puede cumplir sus propios compromisos, vindose
constreido a sufrir ejecuciones, quiebras, etctera.
Hay quienes sostienen que no es procedente el cobro de otros perjuicios, porque el legislador
pretendi fijar la indemnizacin de las obligaciones de dinero con reglas determinadas, como lo revelara la
redaccin del inc. 1, y porque tal era la solucin de Pothier y del Cdigo Francs (Art. 1.153), en quienes se
habra basado el Cdigo chileno.
Estamos, en cambio, con la otra opinin, que considera que si el acreedor los establece, puede
cobrar otros perjuicios.
La letra de la ley lo dice claramente; el inc. 1 declar que la obligacin de indemnizar quedaba sujeta
a las reglas siguientes, y el inc. 2 expresa precisamente que el acreedor no tiene necesidad de justificar
perjuicios cuando slo cobra intereses- toda esta ltima frase queda enteramente de ms con la otra
interpretacin. No tiene ni puede tener otro sentido que el que estamos sealando.
Por otra parte, hay disposiciones en ciertos casos de obligaciones de dinero que permiten
expresamente el cobro de intereses y de otros perjuicios. As ocurre en la accin de reembolso del Art. 2.370
el fiador puede cobrar al deudor principal lo que haya pagado por l con intereses y gastos, y tendr
tambin derecho a indemnizacin de perjuicios segn las reglas generales. Segn el Art. 2.083, el socio que
retarda su aporte social (que normalmente es dinero), -resarcir a la sociedad todos los perjuicios que le haya
ocasionado el retardo.
Entre estos otros perjuicios, podra el acreedor cobrar los que provienen de la desvalorizacin
monetaria? Aunque el punto se ha discutido, nos parece que este perjuicio rene los caracteres de directo y
previsto exigidos por la ley, pero choca desgraciadamente con el principio nominalista imperante, hoy con
atenuantes, en nuestra legislacin. Hora es que se disponga que toda deuda impaga se reajuste
automticamente para compensar la desvalorizacin de su contenido; con ello se desalentara uno de los
atractivos del retardo para los deudores. Afortunadamente, como vimos, la Ley 18.010 corrigi parcialmente
este defecto, determinando que toda deuda vencida proveniente de una operacin de crdito de dinero,
devenga intereses corrientes.

III. Anatocismo. Referencia.

La regla 3a del Art. 1.559 al sealar que los intereses atrasados no producen a su vez, intereses,
apuntara en el sentido de prohibir esta figura.

67
IV. Rentas, cnones y pensiones peridicas.

De acuerdo al N 4 del precepto en estudio, la regla anterior se aplica a toda especie de rentas,
cnones y pensiones peridicas. La regla es la de que los intereses no producen intereses tampoco entonces
aunque el deudor est en mora, los generarn las rentas, cnones y pensiones peridicas.
Segn esto, las rentas de arrendamiento que se adeuden no producen intereses.

73. Estipulacin de las partes.

Tal como ocurre con la avaluacin judicial, las reglas del Art. 1.559 suplen la convencin, de manera
que las partes pueden libremente alterarlas, fijando los intereses que se adeudarn en caso de mora o simple
retardo mediante una clusula penal que no tiene otro lmite que el mximo que la ley permite estipular
como intereses. Podran tambin convenir que se indemnice toda clase de perjuicios, evitndose el acreedor
la discusin antes sealada. Tampoco hay inconveniente para que sealen que en caso de mora o simple
retardo la deuda se reajuste hasta su pago, segn algn ndice.
Igualmente, pueden las partes convenir en que las rentas, cnones y pensiones peridicos atrasados
devenguen intereses, as lo acept la Corte Suprema en un caso de rentas de arrendamiento.
Tambin de acuerdo a la Ley N. 18.010 de 27 de junio de 1981, es posible estipular que los
intereses atrasados devenguen a su turno nuevos intereses.

SECCIN CUARTA
LA CLUSULA PENAL

74. Reglamentacin y pauta.

A la clusula penal se refiere el Cdigo en el Ttulo 11 del Libro 49, Arts. 1.535 a 1.544, como una
categora particular de obligaciones: De las obligaciones con clusula penal.
En sealar la convencin que pasamos a estudiar como una clase aparte de obligaciones acompaan
a nuestro Cdigo la mayora de las legislaciones- en cambio, en los autores es corriente, desde Zacharie a
nuestros das, tratar de ella a propsito de la avaluacin de los perjuicios.
La verdad es que ambas posiciones admiten defensa, porque si en la clusula penal hay una
avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios, como luego lo veremos, la institucin excede en
mucho a tan estrecho marco.
Prrafo 1.
Concepto y caracteres

75. Concepto.

Hemos dicho que la regulacin de la indemnizacin no tiene por qu forzosamente someterse a los
tribunales; bien pueden las partes convenirla, tanto una vez producido el incumplimiento, como antes de l y
en previsin de que acontezca, mediante una clusula penal.
Se la suele definir como la avaluacin convencional y anticipada de perjuicios que hacen las partes,
definicin que peca por considerar slo el aspecto indemnizatorio de la estipulacin sin detenerse en otro
que es tan importante como ste: su calidad de caucin.
Ms completa es, pues, la definicin del propio Cdigo en su Art. 1.535: es aquella en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer
algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal.
A la clusula penal se le sealan tres funciones, de las cuales las dos primeras son indiscutidas, no
as la ltima. Son ellas, dicho a modo de enunciacin:

1. Avaluar anticipada y convencionalmente los perjuicios;


2. Caucionar la obligacin, y
3. Servir de pena civil.
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76. La clusula penal como avaluacin de perjuicios.

Si en el estudio de la indemnizacin de perjuicios algo ha quedado en claro, es la dificultad con que


el acreedor tropieza para justificarlos, quedando en muchos aspectos al criterio del juez determinarlos; con la
clusula penal el acreedor evita este grave inconveniente, porque de antemano quedan fijados los perjuicios
que deber indemnizarle el deudor si no cumple la obligacin principal.
Si bien la clusula penal es convencional y anticipada, y, segn veremos, accesoria a la obligacin
principal, no es forzoso que nazcan juntas. Por el contrario, la clusula puede convenirse junto con el
nacimiento del contrato, o cuando la obligacin ya existe, y en tal caso ella no tiene por qu forzosamente
ser convencional. As lo confirma por lo dems el Art. 1.647, que se refiere precisamente al caso de que la
nueva obligacin pactada sea una pena para el caso de no cumplirse la primera, y determina cundo ello lleva
envuelta una novacin. Por ello la denominacin de clusula para esta convencin no es totalmente
correcta, pero est impuesta por el uso inveterado.
Como indemnizacin convencional la clusula penal es anticipada, porque el monto de los
perjuicios queda fijado antes de producirse, mientras que en la judicial y legal la avaluacin se realiza una vez
ocurridos los mismos.
Puesto que la clusula penal es una indemnizacin de perjuicios, puede ser compensatoria y
moratoria; as lo confirma el Art. 1.535, que habla de no ejecutar o retardar la obligacin principal. La no
ejecucin es la que da lugar a la indemnizacin compensatoria, y el retardo, a la moratoria.
La clusula penal como indemnizacin de perjuicios tiene una serie de peculiaridades que la
diferencian de la normal, principalmente porque:

1. En la avaluacin judicial y legal los perjuicios se reparan en dinero; en la clusula penal puede contraerse
una obligacin de dar, como por ejemplo comprometerse a entregar un vehculo en caso de incumplimiento;
de hacer, como si al dar en mutuo una cierta cantidad a un pintor, ste se obliga en caso de incumplimiento a
pintar un cuadro- y aunque el Art. 1.535 no lo diga expresamente, no habra inconveniente para que fuera
una abstencin lo prometido para el caso de no cumplirse la obligacin principal, y

2. El acreedor tiene derecho a cobrar la pena, aun cuando realmente no haya habido perjuicios; no necesita
acreditarlos, ni tampoco el deudor puede eximirse de ella, alegando que no los hubo. As lo dispone el Art.
1.542, de modo que en definitiva bien puede ocurrir que el deudor sea obligado a pagar la pena, aun cuando
el acreedor ningn perjuicio haya sufrido, o, al contrario, haya resultado beneficiado. Pero si as no fuera, la
clusula penal perdera gran parte de su eficacia indemnizatoria, pasando a ser una mera inversin del onus
probandi en materia de perjuicios, y no podra desempearse como caucin, carcter que destacamos en el
nmero siguiente.

77. La clusula penal como caucin personal.

Varias veces hemos destacado el indiscutible carcter de caucin personal de la clusula penal; la
seguridad que otorga es meramente psicolgica: el deudor, ante el evento de verse obligado a pagar una
pena, que puede ser considerable, para el caso de no cumplir su deuda, se sentir ms forzado a pagarla
buenamente que en aquellas en las cuales podr discutir judicialmente cada uno de los posibles aspectos de
los perjuicios.
En tal sentido la mayor eficacia de la clusula penal depende de su monto, y a fin de evitar los
excesos a que puede llegarse por esta va, se contempla la reduccin por lesin (clusula penal enorme).
Este carcter de caucin de la clusula penal era an ms acentuado en el derecho romano, donde a
las obligaciones que no daban accin se les otorgaba mediante una clusula penal, algo como lo que ocurre
ahora con la clusula penal constituida por un tercero para caucionar una obligacin natural.
En la disposicin que a esto se refiere (Art. 1.472) queda muy en claro que el Cdigo considera la
clusula penal como caucin personal, pues valida las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales
constituidas por terceros para la seguridad de las obligaciones naturales; punto que confirma, adems, la
propia definicin del Art. 1.535, que la considera destinada a asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal.
69
En virtud de este carcter de caucin de la clusula penal pueden explicarse diversas soluciones de
la ley, y que, mirndola nicamente como indemnizacin de perjuicios, carecen de justificacin. Desde luego,
ya sealada que puedan cobrarse perjuicios, aunque no los haya.
Pero puede irse ms lejos an, y por estipulacin expresa de las partes, segn veremos, al acreedor
le es posible cobrar tanto la obligacin principal como la pena, y, por otro convenio tambin expreso, la
pena y la indemnizacin ordinaria de perjuicios; todo ello sera inexplicable si se trata de una mera avaluacin
convencional de los daos.
Como caucin la clusula penal es personal, y no pasa a ser real, aun cuando consista en dar una
especie o cuerpo cierto; en consecuencia, si el deudor o el que constituy la pena enajenan el bien que se
obligaron a dar, el acreedor carece de derecho de persecucin de la cosa en manos del adquirente.

78. La clusula penal como pena civil.

El Cdigo en la propia definicin califica de pena a la clusula penal y en muchos contratos suele
hablarse de multa.
Ello ha hecho sostener a algunos que en la clusula penal, adems de una caucin y una
indemnizacin de perjuicios, hay una pena civil, de aquellas que la ley faculta a los particulares para imponer.
Es indudable el carcter sancionador de la pena, comn por lo dems a toda indemnizacin de
perjuicios, pero no parece necesario recurrir a la calificacin de pena, porque tiende fundamentalmente a que
la obligacin se cumpla en naturaleza, o por equivalencia.

79. Paralelo con otras instituciones.

En su momento hemos sealado semejanzas y diferencias de la clusula penal con las obligaciones
alternativas y facultativas, y las clusulas limitativas de la responsabilidad.
Veremos ahora sus relaciones con la fianza, arras y astreintes.

1. Fianza.
La clusula penal, cuando es constituida por un tercero, se asemeja mucho a la fianza en que
tambin alguien ajeno a la deuda responde en caso de incumplimiento del deudor principal. Se diferencian
en que la primera puede consistir en dar, hacer o no hacer algo, cualquiera que sea la obligacin principal,
mientras la fianza slo se refiere a obligaciones de dinero (Art. 2.343); adems, el fiador no puede obligarse
en trminos ms gravosos que el deudor principal, mientras la pena no tiene ms lmite que la lesin. En un
caso, se discuti ante nuestros tribunales el carcter de clusula penal de la obligacin de un tercero de pagar
una cierta suma como fiador y codeudor solidario, en caso de no entregar el deudor principal un cuerpo
cierto debido.

2. Las arras.
El legislador se refiri a ellas en los Arts. 1.803 a 1.805, en la compraventa. De acuerdo a ellos en las
arras se da una cosa con el fin de constituir una seguridad de la celebracin o ejecucin del contrato, o como
parte de precio o seal de quedar convenidos.
En este ltimo caso, la venta queda perfecta, salvo que ella requiere escritura pblica. Si no se han
utilizado tales expresiones, las arras dan derecho a retractarse de la celebracin de la compraventa, el que ha
dado las arras, perdindolas; y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas.
Hay una gran semejanza con la clusula penal, pero con algunas diferencias: las arras garantizan la
celebracin del contrato y no el cumplimiento de la obligacin contrada; pero fundamentalmente en las
arras hay una entrega actual de dinero u otra cosa, mientras en la clusula penal la entrega deber hacerse en
caso de incumplimiento. Un fallo resolvi que constitua clusula penal el depsito de una suma en manos
del acreedor para garantizar el fiel cumplimiento de un contrato. Pareca ms bien arras.

3. La astreinte.
Es una interesante institucin, creacin de la jurisprudencia francesa, que Mazeaud define como
una condena pecuniaria pronunciada por el juez, que tiene por objeto vencer la resistencia de un deudor
70
recalcitrante, y llevarlo a cumplir una resolucin judicial. El juez une a su resolucin una astreinte o
conminacin de tanto por da o por mes de retraso.
La astreinte no tiene por objeto indemnizar los perjuicios al acreedor; es una medida coactiva sobre
los bienes del deudor vencido, y tiende a presionarlo, como un verdadero apremio patrimonial, a cumplir la
sentencia. El deudor se ve constreido a cumplir para eludir el pago de la astreinte, y en tal sentido es muy
til en aquellas obligaciones que no pueden hacerse cumplir forzadamente, incluso porque las autoridades
niegan el otorgamiento de la fuerza pblica, como sola ocurrir con los lanzamientos.
No es procedente en nuestro pas, donde nadie ha facultado, a los tribunales para ello, pero su
conveniencia es clara. En todo caso, su diferencia con la clusula penal es obvia: no la convienen las partes, y
no tiene finalidad indemnizatoria sino conminatoria.

80. Caractersticas de la clusula penal.

Adems de los ya sealados de constituir una caucin y una avaluacin anticipada de los perjuicios,
y discutiblemente una penal civil, la clusula penal es consensual, condicional (o eventual) y accesoria.

1. Consensualismo.
La ley no ha exigido solemnidades de ninguna especie para la clusula penal, aunque naturalmente le
rigen las limitaciones para la prueba testimonial.
Se considera, eso s, que si la pena se refiere a bienes races o derechos reales constituidos en ellos,
deber constar por escritura pblica.

2. Condicional.
En efecto, el derecho del acreedor a cobrar la pena depende de un hecho futuro e incierto: el
incumplimiento del deudor; pero como es esencial para ella, se ha resuelto que es eventual.

3. Accesoriedad.
Como caucin que es, la clusula penal accede a una obligacin principal que garantiza. No puede
existir clusula penal sin ella.
Esta obligacin puede ser incluso natural, siempre que la pena se la imponga un tercero.
Como consecuencia de su carcter accesorio, la clusula penal se extingue conjuntamente con la
obligacin principal, segn lo diremos en el nmero siguiente, y ser divisible o indivisible, segn lo sea la
obligacin a que accede, como lo estudiaremos en el prrafo que luego sigue.

81. Extincin de la clusula penal.

Como toda obligacin accesoria, la clusula penal puede extinguirse por va principal o accesoria.
En el primer caso, es la clusula penal la que se extingue, pero la obligacin principal subsiste; as
ocurrir si se anula judicialmente la pena, o consiste en la entrega de una especie o cuerpo cierto que perece,
etc.
En cambio, extinguida la obligacin principal, con ella termina la clusula penal. En consecuencia,
por ejemplo, prescribir conjuntamente con la obligacin principal de acuerdo al Art. 2.516.
El legislador se preocup expresamente de la nulidad en el inc. 1. del Art. 1.536: la nulidad de la
obligacin principal acarrea la de la clusula penal, pero la nulidad de sta no acarrea la de la obligacin
principal. Por ello se ha fallado que siendo nula una promesa de venta, igualmente lo es la clusula penal
pactada para el caso de no cumplirse.
En los incisos 2 y 3 estableci dos excepciones a este principio, que ya sealamos que no eran
verdaderamente tales, referentes a la promesa del hecho ajeno y la estipulacin en favor de otro,
respectivamente.
En cambio, aplica el principio el Art. 1.701, segn el cual la falta de instrumento pblico exigido por
la ley como solemnidad, no puede suplirse por otros medios de prueba y se mirarn -agrega el precepto-
como no ejecutados o celebrados los actos y contratos contenidos en ellos, aun cuando se prometa
71
reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal. Esta clusula no tendr
efecto alguno.
Hasta cierto punto, hay excepcin al principio sealado en los esponsales que no producen
obligacin alguna, y en consecuencia tampoco facultan para exigir la multa que se haya estipulado, pero ella
puede retenerse si se ha pagado.

Prrafo 2.
Efectos de la clusula penal

82. Enunciacin.

El efecto fundamental de la clusula penal es permitir al acreedor cobrarla en caso de infraccin al


contrato por parte del deudor.
Para el estudio de este efecto y los adicionales que pueden producirse, nos referiremos a los
siguientes aspectos:

1. Cundo tiene el acreedor derecho a cobrar la pena;


2. Caso del incumplimiento parcial;
3. Cobro de la pena, obligacin principal e indemnizacin, y
4. Pluralidad de acreedores y deudores.

I. Para que el acreedor cobre la pena deben concurrir los requisitos de la


indemnizacin de perjuicios, menos stos ltimos.

Para que el acreedor quede en situacin de cobrar la pena estipulada, es necesario que se cumplan
todos los requisitos ya estudiados para la indemnizacin ordinaria, pero no importa que no haya perjuicios.
En consecuencia:

1. Debe haber incumplimiento imputable al deudor. Rige todo lo dicho para este requisito en el estudio de
la indemnizacin normal de perjuicios, de donde derivan los casos en que el deudor es responsable y cuando
no lo es.
Se ha pretendido infundadamente, sin embargo, que el deudor responderla de la pena aun en caso
fortuito, porque el Art. 1.542 declara que habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere
estipulado...
Semejante interpretacin es insostenible, porque, segn veremos en seguida, el precepto es tan
rotundo para significar que la pena puede cobrarse aunque no haya perjuicios; tambin veremos a
continuacin que el legislador exige la mora del deudor para que haya lugar a la pena, y ella supone la
imputabilidad del incumplimiento, finalmente, el caso fortuito extingue la obligacin principal por prdida
de la cosa debida, como dice nuestro Cdigo, y la extincin de la obligacin principal acarrea la de la pena.

2. Mora del deudor.


Al respecto, hay que distinguir si la obligacin principal es de dar o hacer, o si es de no hacer,
porque en este ltimo caso, el deudor queda en mora por la sola infraccin.
De ah que el inc. 2 del Art. 1.538 disponga: si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde
que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.
En cambio en las obligaciones de dar y de hacer el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha
constituido en mora (inc. 1).
En consecuencia, se requerir el retardo imputable, que el acreedor a su vez no est mora, y la
previa interpelacin al deudor, en alguna de las formas establecidas en el Art. 1.551.
Sin embargo, se ha discutido si se aplica en la clusula penal el N. 1 del precepto, esto es, la
interpelacin contractual expresa, y en consecuencia el deudor est obligado a la pena si no ha cumplido la
obligacin principal por el solo vencimiento del plazo estipulado, sin necesidad de requerimiento alguno.

72
Lo que ha dado origen a la deuda es que el Art. 1.538, inc. 1, comienza diciendo: hyase o no
estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la
pena sino cuando se ha constituido en mora.
La sola lectura del precepto da a entender que debe siempre interpelarse judicialmente al deudor,
pero la verdad es que se trata de un error en la elaboracin del Cdigo. En efecto, el Proyecto de 1853 no
aceptaba el principio de que el da interpela por el hombre, sino la doctrina francesa de que el deudor queda
en mora por la llegada del plazo nicamente cuando as se ha estipulado. En el Cdigo definitivo se efecto
el cambio de doctrina en el Art. 1.551, en la forma estudiada en su momento, y la sola llegada del plazo
convenido coloca en mora al deudor, pero la Comisin Revisora omiti corregir el Art. 1.538.
Un fallo de nuestros tribunales reconoce la mora del deudor por el solo cumplimiento del plazo
convenido aun en la clusula penal, pero don Luis Claro Solar rechaza esta interpretacin. Sin embargo de la
autoridad de su opinin resultara absurdo ser ms estricto en la clusula penal, que es caucin e
indemnizacin convenida, que en la ordinaria.

3. Los perjuicios.
Ellos s que pueden faltar en la clusula penal. Dice el Art. 1.542, despus de sentar el principio ya
examinado de que la pena puede exigirse en todos los casos en que se hubiere estipulado: sin que pueda
alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido
beneficio.
No slo, pues, segn destacbamos, el acreedor est exento de probar perjuicios, sino que tampoco
el deudor puede acreditar que no los hubo. Es la gran ventaja de la clusula penal sobre la indemnizacin
ordinaria.
En consecuencia, no hay necesidad alguna de distinguir entre dao emergente y lucro cesante,
daos directos o indirectos, previstos o imprevistos, morales o materiales, ni se exige en los perjuicios
relacin de causalidad ni requisito alguno, etc.

II. Incumplimiento parcial.

De acuerdo al Art. 1.539: si el deudor cumple solamente una parte de la obligacin principal y el
acreedor acepta esa parte, tendr derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la
falta de cumplimiento de la obligacin principal.
Aqu s que la ley fue muy precisa al decir: si el acreedor acepta esa parte, pues de acuerdo al Art.
1.591 no tiene por qu tolerar el pago parcial. El tribunal determinar discrecionalmente la rebaja, lo que
parece efectivo nicamente si no cabe aplicar la proporcionalidad que seala el precepto.

III. Cobro de la pena, de la obligacin principal y la indemnizacin ordinaria de


perjuicios.

Es preciso determinar los derechos del acreedor en caso de incumplimiento con relacin al cobro
de la pena, de la obligacin principal y de la indemnizacin de perjuicios de acuerdo a las reglas generales,
materias a que se refiere el Art. 1.537.
Podemos resumir las reglas que seala este precepto en cuatro:

1. Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor slo puede exigir la obligacin principal;

2. Constituido el deudor en mora, puede el acreedor a su arbitrio cobrar la obligacin principal, la pena
compensatoria o la indemnizacin ordinaria de perjuicios;

3. Por excepcin, el acreedor puede acumular la pena compensatoria y el cumplimiento forzado de la


obligacin principal cuando as se ha convenido, y en la transaccin, y

73
4. Por excepcin puede tambin el acreedor pedir la pena y la indemnizacin ordinaria de perjuicios, si as
se ha estipulado.

A. Antes de la mora slo puede pedirse la obligacin principal.

As lo seala la primera parte del Art. 1.537: antes de constituirse el deudor en mora, no puede el
acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin principal.
Ello es lgico, porque de acuerdo al precepto que sigue (el Art. 1.538 ya citado), el deudor no
incurre en la pena mientras no sea constituido en mora. En consecuencia, antes de ella, el acreedor no puede
exigir la pena que no se ha devengado an, sino nicamente el cumplimiento del contrato.

B. Derecho alternativo del acreedor en la mora del deudor.

La regla es que una vez constituido el deudor en mora, el acreedor tiene una triple alternativa:

1. Exigir el cumplimiento de la obligacin principal, siempre que sea ello posible.


No podra el deudor oponerse al cumplimiento forzado ofreciendo la pena, porque de acuerdo al
Art. 1.537 la eleccin es al arbitrio del acreedor y no de aqul.
Puede estipularse lo contrario, o sea que en caso de incumplimiento slo sea exigible la pena, y en
ese caso ha habido una novacin, de acuerdo al Art. 1.647.
Y as como puede el acreedor exigir el cumplimiento, tambin podra pedir la resolucin, aunque en
una oportunidad se fall lo contrario.

2. Exigir la pena, en vez de la obligacin principal.


En caso de incumplimiento hemos visto que el acreedor debe primero pedir el cumplimiento
forzado, y slo si ste no es posible, la indemnizacin de perjuicios. En la clusula penal, en cambio, el
legislador permite al acreedor elegir a su arbitrio entre la ejecucin forzada y la pena.

3. Exigir la indemnizacin de perjuicios ordinaria.


Bien puede el acreedor no pedir ni el cumplimiento ni la pena, sino la indemnizacin de perjuicios
en conformidad a las reglas generales. As lo establece la parte final del Art. 1.543: pero siempre estar al
arbitrio del acreedor pedir la indemnizacin o la pena. Naturalmente que en tal caso la indemnizacin se
somete en todo y por todo a las normas generales, y en consecuencia deber probar los perjuicios que cobra
el acreedor.
La explicacin de esta solucin es muy sencilla: la clusula penal favorece al acreedor y de ah que
ste puede renunciarla. El elegir entre las ventajas de la clusula penal, que lo exime de probar perjuicios, y
las de la indemnizacin ordinaria, que le permitir percibir los que efectivamente ha sufrido y que pueden ser
superiores a la clusula penal. Es precisamente una de las diferencias que sealbamos entre sta y las
clusulas limitativas de responsabilidad.

C. Casos en que el acreedor puede acumular la pena y la obligacin principal.

Son tres los casos en que el acreedor puede cobrar la pena y la obligacin principal:

1. Si la pena es moratoria.
Que el acreedor no pueda cobrar al mismo tiempo la obligacin principal y la pena se justifica
ampliamente porque en tal caso estara obteniendo un doble pago: el cumplimiento y la pena, pero ello
naturalmente se refiere a la pena compensatoria y no a la moratoria, que siempre puede agregarse al
cumplimiento porque indemniza el retardo.
La distincin entre pena moratoria y compensatoria aparece claramente en la propia definicin del
Art. 1.535, que habla de no ejecutar y retardar la obligacin principal.
Y por ello el Art. 1.537, despus de decir que el acreedor no puede acumular la pena y la obligacin
principal, agrega: la menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo.
74
Tiene gran inters, pues, distinguir si la indemnizacin es compensatoria o moratoria, lo cual es
cuestin de interpretacin, ya que el precepto habla de aparecer. Segn una sentencia, la pena debe
entenderse normalmente compensatoria, y la define adems como una suma de dinero semejante a lo que
habra significado el cumplimiento de la obligacin principal. En otra sentencia se interpret como
moratoria una pena en un contrato de confeccin de obra material.

2. La estipulacin de las partes.


Aun la pena compensatoria puede cobrarse conjuntamente con la obligacin principal, si as se ha
estipulado. Esta excepcin la seala tambin el Art. 1.537, en su parte final: o a menos que se haya
estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal. No hay,
naturalmente, necesidad de usar esta frase sacramental; basta cualquiera que indique claramente la intencin
&le las partes de acumular pena y obligacin principal. La nica exigencia es que semejante estipulacin debe
ser expresa, mientras que tratndose de la pena moratoria al legislador le basta que aparezca haberse
convenido sta por el simple retardo.
Tampoco habra inconveniente alguno para que se estipule que el acreedor podr pedir la resolucin
del contrato y la pena.

3. En la transaccin.
Dispone el Art. 2.463: si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin,
habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes.
En consecuencia, cabe solicitar el cumplimiento del contrato y al mismo tiempo la pena, porque el
legislador desea rodear a la transaccin de la mxima eficacia posible.

D. El acreedor slo por estipulacin expresa puede cobrar la pena e


indemnizacin ordinaria.

Segn hemos venido sealando, normalmente el acreedor tiene una triple opcin entre el
cumplimiento, la pena y la indemnizacin ordinaria de perjuicios, y en los casos sealados puede acumular
las dos primeras.
Pero no puede cobrar al mismo tiempo la pena y la indemnizacin de perjuicios, salvo el caso de
excepcin de que las partes lo hubieren expresamente convenido.
Lo dispone as el Art. 1.543 en su primera parte: no podr pedirse a la vez la pena y la
indemnizacin de perjuicios, a menos de haberse estipulado as expresamente. Tambin se exige en este
caso que el convenio sea expreso.

IV. Pluralidad de deudores y acreedores.

El Cdigo, en el Art. 1.540, se preocup nicamente de la situacin de los herederos del deudor,
cuya obligacin se encontraba garantizada con una clusula penal.
Para un cuadro ms o menos completo de las situaciones que pueden producirse, debemos
examinar las siguientes:

1. Obligacin principal divisible.


A ella se refiere en parte el inc. 1 del Art. 1.540: cuando la obligacin contrada con clusula penal
es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligacin principal, se divide entre los herederos del
deudor, a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la obligacin, incurre, pues, en
aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria- y el acreedor no tendr accin alguna contra
los coherederos que no han contravenido la obligacin.
En consecuencia, la regla general es que la pena sea divisible, e incurre en ella en la parte que le
corresponde el o los deudores culpables; como una consecuencia de que jurdicamente lo normal es la
simple conjuncin, y que la indemnizacin de perjuicios la debe solamente el deudor infractor.
Esto tiene las excepciones que a continuacin veremos.

75
2. Obligacin principal indivisible.
El mismo Art. 1.540, en sus incisos 2 y 3, contiene dos excepciones al principio sealado en el
inc. 1.: que la obligacin principal sea indivisible, o que se haya puesto la clusula penal o la intencin
expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago.
En tal caso, el acreedor tiene una alternativa: cobrar al culpable el total de la pena, o a cada uno de
los deudores, incluidos los inocentes, su cuota en la pena, quedando a salvo el recurso de stos contra el
infractor.
Se producen dos variantes con respecto a la obligacin principal divisible, primero, porque el
acreedor puede cobrar el total de la pena, y no slo la parte del infractor; y segundo porque quedan afectos a
su cuota en ella los deudores no imputables. En esto hay una excepcin tambin a la regla general de las
obligaciones indivisibles, de cuya infraccin slo responde el culpable, de acuerdo al inc. 2 del Art. 1.533. El
precepto no se puso en el caso de que los infractores fueren dos o ms de los deudores. Si la obligacin
principal es divisible, no hay duda que puede el acreedor cobrar nicamente su cuota en la pena a cada uno
de ellos. Pero en los casos de excepcin: obligacin principal indivisible, o que no puede pagarse por
parcialidades, la doctrina ms aceptada es que el acreedor puede cobrar el total de la pena a cualquiera de los
infractores. Podra sostenerse lo contrario, porque esa es la solucin para las obligaciones indivisibles en el
precepto citado en el texto, y que, en consecuencia, el acreedor slo podr cobrar a cada infractor su cuota;
pero resultara absurdo hacer esta diferencia entre el caso en que el infractor sea uno, o sean varios.

3. Pena indivisible.
Si la pena misma es indivisible, podr entonces reclamarse a cualquiera de los deudores, sea quien
fuere el infractor, porque ese es justamente el efecto de la indivisibilidad. As, por ejemplo, si la pena
consiste en la entrega de un caballo y ste se encuentra en poder de uno de los deudores inocentes, no
podra excusarse de entregarlo alegando su no culpabilidad, pues estaramos en presencia de una obligacin
indivisible, en conformidad al N. 22 de Art. 1.526.

4. Obligacin principal solidaria.


Es un caso no previsto por el legislador, y en que la doctrina considera que si todos los codeudores
solidarios se han sometido a una pena para el caso de no cumplirse la obligacin principal, han manifestado
su voluntad de que la pena pueda cobrarse en contra de cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de los
inocentes de repetir contra el o los infractores, o sea, aquel o aquellos por cuyo hecho o culpa se debi pagar
la pena. Aunque sea tradicionalmente aceptada, puede discutirse, porque salvo en lo que respecta al precio
que todos los deudores deben solidariamente, la indemnizacin de perjuicios es conjunta aun entre los
deudores solidarios. Por el otro lado, pesa el argumento de que todos los codeudores han consentido en
someterse a la pena.
Para evitar toda posible discusin es preferible que la solidaridad se convenga expresamente
tambin para la clusula penal.

5. Clusula penal garantizada con hipoteca.


Esta situacin est ya prevista por la ley en el Art. 1.541: si a la pena estuviere afecto
hipotecariamente un inmueble, podr perseguirse toda la pena en l, salvo el recurso de indemnizacin
contra quien hubiere lugar En consecuencia, por la indivisibilidad propia de la accin hipotecaria, sea quien
fuere el infractor, puede perseguirse el total de la pena en el inmueble hipotecado, sin perjuicio del derecho
del poseedor para repetir contra el culpable.

6. Pluralidad de acreedores.
Tampoco el legislador se puso en la situacin que existan varios acreedores de la obligacin
garantizada con clusula penal. En tal situacin, la solucin ms aceptada es que por regla general cada
acreedor slo puede cobrar su parte en la pena, salvo que sta sea indivisible, o se haya pactado solidaridad
activa, en cuyo caso cada acreedor queda facultado para cobrar el total.

76
Prrafo 3.
La clusula penal enorme

83. Mutabilidad o nmutabilidad de la clusula penal.

Las legislaciones y doctrina estn divididas en dos tendencias.


Una es la de la inmutabilidad de la clusula penal, en que sta no queda sujeta a reduccin en caso
alguno; en su favor se argumenta que da la mxima eficacia a la clusula penal, pues ya sabemos que su
calidad de caucin se refuerza mientras mayor sea su cuanta. Es el sistema del Cdigo francs y sus
seguidores.
El otro sistema permite una posterior revisin de la clusula penal, a fin de evitar justamente los
abusos que puede cometer el acreedor, exigiendo al deudor una pena exagerada. Es el del Cdigo alemn y
los inspirados en l.
Nuestra legislacin se apart aqu del sistema francs y estableci en el Art. 1.544 la posibilidad de
reduccin de la clusula penal en los tres casos que seala, y en que se considera que ella ha sido enorme.
El precepto es doblemente excepcional, porque constituye una limitacin a la libertad de las
convenciones, y porque contiene casos de lesin que el Cdigo acepta nicamente en forma especfica y
limitada. De ah que su interpretacin debe ser restrictiva.
Proceder una posible reduccin de la pena:

1. En los contratos conmutativos, para las obligaciones de una cantidad determinada;


2. En el mutuo;
3. En las obligaciones de valor inapreciable e indeterminado.

El Cdigo aplica distintos criterios para determinar cundo la clusula penal ha sido enorme, que
veremos en los nmeros siguientes.

I. Contratos conmutativos.

Dice el inc. 1 del Art. 1.544: cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una
cantidad determinada, como equivalente a lo que por otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo
en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al
duplo de la primera, incluyndose sta en l. (Ver caso 7-A en el anexo).
La redaccin del precepto es bastante confusa. Para que opere deben concurrir tres circunstancias:

1. Debe tratarse de un contrato conmutativo, ya que el Cdigo se refiere a la obligacin de una de las partes
de pagar una cantidad determinada como equivalente de lo que la otra debe pagar; ello es propio de los
contratos sealados;
2. La obligacin principal de quien se sujet a una pena para el caso de no cumplirla, debe ser de una
cantidad determinada, y

3. La pena tambin debe consistir en el pago de una cantidad determinada.


Evidentemente, la obligacin principal y la pena deben ser de la misma naturaleza, porque si no
sera imposible la comparacin entre ellas, y de ah que normalmente ambas debern consistir en dinero.

Cumplidos los requisitos sealados, la reduccin de la pena afectar a la suma en que sta exceda al
duplo de la obligacin principal, incluyndose sta en l. O sea, la obligacin principal se incluye en el
duplo. Qu ha querido significar el legislador con esta frase?
Al respecto, hay dos interpretaciones:

1. La mayora de la doctrina (Alessandri, Somarriva, Gatica, Fueyo, Claro Solar) considera que la clusula
penal no puede exceder al doble de la obligacin principal, como si una persona vende a otra un vehculo en
$ 3.000.000, de los cuales el comprador queda adeudando $ 1.000.000, y se estipula una pena para el caso de
77
no pagarse el precio de $ 2.000.000. Como sta es el duplo de la obligacin principal, no est sujeta a
reduccin, pero si fuere superior a $ 2.000.000, se rebajarla todo el excedente.

2. Para otros, con esta interpretacin no tiene sentido la frase en cuestin; ello slo puede significar que la
obligacin principal se suma a la pena, que puede ser el duplo de ella, y en consecuencia alcanzar en total a
tres veces la obligacin incumplida. En el ejemplo, la pena podra ser de $ 3.000.000.
Pero no hay que olvidar que por regla general no se puede cobrar la obligacin principal y la pena,
lo que quiso decir el legislador fue evidentemente que el mximo de la pena es el doble de la obligacin
principal, y por estar incluida sta en dicho duplo, no puede cobrarse aparte, ni aun en los casos en que ello
es posible. O sea, en la pena queda incluida la suma a que corresponde la obligacin principal, como
compensacin de ella, y otro tanto por los dems perjuicios.

II. Mutuo. Referencia.

De acuerdo al inc. 2 de la disposicin antes comentada, no se aplica al mutuo, en que segn el inc.
3 se puede rebajar la pena en lo que exceda al mximo que la ley permite estipular.
Al estudiar los intereses, nos referimos ya a este precepto y al problema que plantea su
interpretacin.

III. Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.

De acuerdo al inc. 2 del mismo Art. 1.544, a estas obligaciones no se aplica tampoco la limitacin
del inc. 1, sino que se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere
enorme, la pena estipulada (inc. final). Queda enteramente a la apreciacin del juez. (Ver caso 7-B en el
anexo).

84. La peticin de rebaja del deudor.

En los tres casos sealados por el Art. 1.544, el deudor podr pedir la rebaja de la pena; no puede
hacerlo el tribunal de oficio, como errneamente a nuestro juicio se ha resuelto, porque los tribunales no
actan por regla general sino a peticin de parte, y el inc. 1 justamente habla de pedirse que se rebaje la
pena.
Tambin se ha resuelto que la clusula penal enorme no puede oponerse como excepcin a la
ejecucin, sino que debe deducir el deudor la correspondiente accin de reduccin.
Finalmente, debemos concluir que el derecho del deudor a pedir la reduccin es irrenunciable , pues
si no pasara a ser clusula de estilo en los contratos; es la solucin que el Art. 22 de la Ley N. 4.694 da en
los intereses y en la lesin enorme en la compraventa (Art. 1.892).

Prrafo 4.
La clusula penal y la resolucin en los contratos bilaterales

85. Clusula penal y resolucin. Pueden exigirse simultneamente?5

Respecto de este punto, se han dado diversos criterios para solucionar el problema:

a) Efecto retroactivo de la resolucin y exigibilidad de la pena.

Una forma simple de solucionar el problema de la compatibilidad entre clusula penal y resolucin
del contrato es acudir al principio de la retroactividad que rige los efectos de la resolucin. Si la resolucin

5
En este punto seguimos el texto del profesor Hernn Corral, La Clusula Penal en la resolucin del contrato.

78
decretada judicialmente debe poner a las partes en el mismo estado en que estaran de no haber celebrado el
contrato, ello quiere simplemente decir que no puede reclamarse una pena por el incumplimiento ya que ella
tambin se tiene como no celebrada. Se aduce adems el principio de la accesoriedad de la clusula penal: si
la obligacin principal desaparece retroactivamente con la resolucin, la pena convencional tambin caduca
o se extingue. En la doctrina francesa, adhieren a esta posicin autores insignes como Baudry Lacantinerie y
Barde, y tambin Planiol y Ripert. Entre nosotros, Sergio Gatica ha sostenido esta posicin: Si bien la
estipulacin de una clusula penal no priva al acreedor del derecho para demandar la resolucin del contrato
principal, debe reconocerse, sin embargo, que una vez declarada sta, se extingue tambin la clusula penal,
ya que la sentencia que al respecto se dicte tiene la virtud de reponer las cosas al estado que exista con
anterioridad a la celebracin del contrato, como si ste nunca se hubiere estipulado; a lo que agrega que
la clusula penal por ser un contrato accesorio est sujeta a todas las alternativas que experimente la
obligacin a que accede, de suerte que extinguida sta, no podra pretenderse la vigencia de la pena que no
puede subsistir sin ella (artculo 1442 del Cdigo Civil24. Con especial razn, se afirma este principio en
caso de clusula penal por el retardo o mora en el cumplimiento. As, Kemelmajer de Carlucci seala que el
acreedor no podr invocar la clusula moratoria para reclamar los daos producidos hasta el momento en
que opta por la resolucin, porque precisamente su eleccin supone volver las cosas al mismo estado en que
se hallaban antes de su concertacin El acreedor no puede pretender las ventajas emanadas de la clusula
penal y al mismo tiempo sostener que las obligaciones a su cargo han quedado extinguidas.
No obstante, parece que la doctrina que liga la suerte de la clusula penal al efecto retroactivo de la
resolucin no es del todo correcta. En efecto, la resolucin no es la nulidad del contrato, a la cual s el
Cdigo sanciona con la ineficacia de la clusula penal (art. 1536 CC). La resolucin es una consecuencia de
un incumplimiento de una obligacin vlidamente contrada.
En consecuencia, se produce con ella el mismo supuesto en el que descansa la eficacia de la pena
convencional: el incumplimiento. En Francia, ya autores como Demolombe y Demogue se inclinaron por
mantener en algunos supuestos la clusula penal a pesar de la resolucin del contrato. ltimamente, la
doctrina ha establecido que la regal general debe ser la complementariedad entre la clusula penal y la
resolucin contractual. As, Benabent seala que la clusula penal debe considerarse una excepcin a la
retroactividad de la resolucin. En su monografa sobre la clusula penal, Denis Mazeaud defiende la tesis de
la compatibilidad: la causa de la resolucin es la inejecucin de sus obligaciones por el deudor.
Pues, ste es tambin, y muy precisamente, la causa de la pena que constituye el objeto del contrato
de clusula penal. Esta pena es, en efecto, destinada a sancionar la inejecucin de la obligacin principal
garantizada. Dicho de otra forma, la inejecucin tiene, en nuestra materia, dos efectos: por una parte
entraa, por el juego de la resolucin, la desaparicin del contrato y, por otra parte, la exigibilidad de la pena
a suma alzada. Por otra parte, Christine Hugon, en un artculo dedicado especficamente al tema, aclara que
el efecto retroactivo de la resolucin tiene como funcin la de corregir el desequilibrio producido por el
incumplimiento de una de las partes y en esta funcin debe reconocer sus lmites; as no tiene lugar cuando
se trata de contratos de tracto sucesivo respecto de las prestaciones ya ejecutadas, ni tampoco afecta a ciertas
clusulas como las que contienen un compromiso o determinan la competencia judicial, lo cual tambin
ocurrira con la clusula penal. No puede invocarse en contrario que si se extingue la obligacin principal no
puede tener lugar la pena, ya que las obligaciones nacidas de un contrato resuelto han existido hasta el
pronunciamiento de la resolucin que las extingue a posteriori por un cierto perodo. As, la inejecucin, por
hiptesis anterior al pronunciamiento de la resolucin, ha podido producir los efectos de derecho que le
eran convencionalmente conectados y especialmente hacer exigible la pena.

b) Principio de no acumulacin.

Uno de los principios fundamentales de la institucin de la clusula penal es la que impide que el
acreedor pueda reclamar conjuntamente la obligacin principal y la pena convencional prevista para su
incumplimiento. El Cdigo Civil francs estableci este principio disponiendo que el acreedor, salvo el caso
de pena estipulada por el simple retardo, no puede demandar al mismo tiempo la [obligacin] principal y la
pena (art. 1229).
El Cdigo Civil chileno distingue dos fases: antes de constituir al deudor en mora y luego de ella.

79
Antes, el acreedor slo puede demandar el cumplimiento forzado. Despus de la mora, puede optar
entre la ejecucin y la pena pero no acumularlas: ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir
a un tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su
arbitrio (art. 1537 CC).
El principio tiene dos excepciones: si aparece que la pena ha sido estipulada por el simple retardo o
si se estipul que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal (art. 1537 CC).
Si se analizan las excepciones veremos que ninguna de ellas es verdaderamente tal. La posibilidad de
cobrar conjuntamente la obligacin principal y la pena por la mora o retardo en realidad no vulnera el
principio de la no acumulacin, ya que en tal caso la pena no se previ para el cumplimiento definitivo de la
obligacin principal sino slo para el incumplimiento que consiste en la falta de pago oportuno. Es justo, en
consecuencia, que el acreedor pueda seguir exigiendo la ejecucin de la obligacin principal y pueda cobrar
los perjuicios de la mora avaluados anticipadamente por la clusula penal (lo mismo sucedera si la clusula
no existiera, slo que entonces los perjuicios moratorios deberan determinase por la ley o judicialmente).
La otra aparente excepcin es que expresamente las partes hayan convenido la posibilidad de la
acumulacin, declarando que el pago de la pena no extingue la obligacin principal. Este supuesto es, en
verdad, el pacto de una pena punitiva, es decir, cuya funcin no es resarcir los perjuicios sino sancionar la
conducta reprochable del deudor incumplidor. Como se comprende, siendo una sancin es lgico que se
acumule a la pretensin del acreedor de obtener la ejecucin forzada del deber incumplido. La ilicitud del
incumplimiento, que justifica la imposicin de la pena, no desaparece por la obtencin forzada de la
pretensin del acreedor.
Como vemos, el principio de no acumulacin rige en forma absoluta si se lo entiende
correctamente: a saber que no puede pedirse al mismo tiempo la ejecucin forzada de la obligacin y la pena
pactada para avaluar los perjuicios de su inejecucin.
De esta manera, parece claro que el contratante diligente si opta por el cumplimiento forzado del
contrato, conforme al art. 1489 CC, no podr pedir al mismo tiempo la clusula penal convenida para
resarcir los daos que consistan en el valor de la obligacin principal que se ha incumplido. Si se le
permitiera se estara transgrediendo directamente la regla de art. 1537 CC: estara acumulando el
cumplimiento y la pena.
Si esto es as, para el contratante que opta por el cumplimiento, la misma doctrina debe predicarse
para aquel que elige la resolucin del contrato, es decir, que desiste de pedir la ejecucin forzada de la
obligacin incumplida de la otra parte, pero demanda que se declare extinguida o se le restituya su propia
prestacin. Por el principio de la conmutatividad del contrato, hemos de entender que las prestaciones han
sido miradas por las partes como equivalentes (art. 1441 CC), por lo que, desde el punto de vista de la
dinmica contractual, el pedir la extincin o restitucin de la prestacin propia debe ser mirada como un
equivalente de pedir la ejecucin forzada de la prestacin recproca. En consecuencia, el principio de no
acumulacin de la pena se aplicar no slo cuando el acreedor exija la ejecucin del contrato incumplido,
sino tambin cuando pida su resolucin: no cabr acumulacin entre la pena y la peticin de que se extinga o
se le restituya la prestacin del acreedor.

c) Indemnizacin de perjuicios resolutorios y tipos de clusulas penales.

Para determinar la procedencia de la clusula penal en la resolucin no basta con tener en cuenta los
criterios generales de la retroactividad y de la exclusin del cmulo, sino que es necesario complementarlos
con el estudio de los perjuicios que se indemnizan y con el tipo y funcin de la clusula penal que se
pretende hacer efectiva.
Como hemos ya visto, la doctrina ms moderna incluye la indemnizacin del inters positivo en la
resolucin, pero con una importante limitacin, que es la consideracin de la atenuacin del dao que
beneficia al demandante con el efecto retroactivo de la resolucin (liberatorio o restitutorio). En suma, se le
reconoce derecho a pedir, adems de la retroaccin de los efectos del contrato, una indemnizacin que
compense todos los perjuicios sufridos incluidos el lucro cesante, pero descontando el valor de prestacin de
la obligacin incumplida (que se ve subrogado por la extincin o recuperacin de la prestacin propia).
Junto con esto, es necesario analizar qu tipo de clusula penal es la que se reclama y qu funcin
tena: compensatoria sustitutiva, compensatoria indemnizatoria, moratoria o punitiva.

80
d) Conclusiones.

De todo lo que llevamos dicho, puede concluirse que debe descartarse una respuesta genrica y
absoluta sobre la procedencia de la clusula penal en la resolucin contractual, as como tampoco un solo
fundamento que pueda ser suficiente para justificar esa compatibilidad o incompatibilidad. La solucin debe
ser necesariamente relativa, de manera de cautelar la naturaleza jurdica de la clusula penal, la autonoma
contractual y la exclusin de un enriquecimiento indebido.
A nuestro juicio, la combinacin de los criterios generales mencionados nos pueden ofrecer las
respuestas ms adecuadas para lograr esta finalidad. As, por una parte la retroactividad del contrato si bien
no impedir que la clusula penal produzca sus efectos, determinar que se active el principio de prohibicin
del cmulo, impidiendo que el acreedor se beneficie de la restitucin de su prestacin y de la pena que
sustituya el valor de prestacin. La aclaracin del tipo de pena y de perjuicio que se demanda y su
compatibilidad con la resolucin, ser necesario para aplicar consistentemente estos dos criterios.

A continuacin, intentamos revisar estas respuestas distinguiendo justamente el tipo de pena


convencional.

I. Resolucin y pena moratoria.

Supongamos que en un contrato de compraventa el comprador se sujeta a pagar el precio en una


fecha determinada y se obliga a pagar una multa por cada da de atraso por el equivalente al uno por mil del
precio total.
Llegado el da del pago del precio el comprador no cumple, y el vendedor solicita la resolucin del
contrato de compraventa ms la indemnizacin de perjuicios. Por la resolucin el comprador deber restituir
al vendedor la cosa vendida y el vendedor restituir la parte del precio pagado al contado en la fecha del
contrato; proceder adems la multa por todos los das transcurridos hasta que se demand la resolucin?
A nuestro juicio, la pena moratoria no sera exigible en este supuesto, ya que la indemnizacin de la
mora solamente es concebible cuando se pide el cumplimiento forzado de la obligacin. Si se pide la
resolucin, en propiedad no hay mero retardo sino incumplimiento definitivo (sea total o parcial), y los
daos que esto puede haber causado al acreedor deben ser comprobados e indemnizados por una
indemnizacin compensatoria. La pena moratoria tiene por vocacin la de acumularse a la ejecucin de la
obligacin principal (si bien retardada) y pierde su utilidad si la obligacin principal no ser cumplida
definitivamente por la declaracin de la resolucin del contrato.
Tambin abona esta solucin el principio de la retroactividad. Cuando el contratante diligente hace
uso de su opcin de resolver el contrato, est pidiendo que el contrato se tenga por no celebrado y que se
repute que las obligaciones del contrato no nacieron. Si esto es as, sera contradictorio que pidiera una pena
por el retardo de una obligacin que se considerara no existente en virtud de su misma demanda. Adems,
puede aducirse que el mismo estado de mora se extingue con la resolucin del contrato, y con ello se hace
improcedente la pena establecida para ese estado.
Por tales razones, nos parece equivocado un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, que
revoc una sentencia de primera instancia que, a nuestro juicio con buen criterio, haba declarado la
incompatibilidad entre la resolucin de un contrato de confeccin de obra y una pena moratoria. La Corte
sostuvo que, si bien debe reconocerse que no existe ningn precepto que declare especficamente la
compatibilidad de ambas obligaciones, la principal de resolucin de contrato y la accesoria de indemnizacin
moratoria, ella fluye implcitamente de diversas disposiciones legales, que guardan entre s la correspondiente
relacin y armona. El primer lugar, el artculo 1489 del Cdigo Civil contiene la norma general, que
corrobora en cuanto a los contratos el artculo 1552, de que el acreedor en el caso de condicin resolutoria
tcita que llevan envuelta semejantes contratos, tiene el derecho alternativo de solicitar a su eleccin el
cumplimiento o la resolucin del contrato, ambos con indemnizacin de perjuicios. Y si puede
solicitarjunto con la pena el cumplimiento de la obligacin principal, que es lo ms, no se ve
inconveniente para que pida lo menos y obtenga la resolucin parcial del contrato, en la parte no cumplida,
junto con la obligacin contractual de carcter moratorio....

81
Agrega que Las mismas razones de orden legal y filosfico concurren, por igual, en ambos casos,
sea que el actor impetre el cumplimiento o la resolucin de la obligacin principal, con la obligacin
accesoria de la pena moratoria, que no es otra cosa que la pre-avaluacin de los perjuicios, convenida por las
partes (C. Santiago, 16 de diciembre de 1958, RDJ t. 55, sec. 1, p. 123, cons. 9). Se equivoca la sentencia
al comparar dos alternativas que son dogmtica y prcticamente diferentes: el cumplimiento del contrato y la
resolucin. No puede decir que una sea ms que la otra.
Puede preguntarse: pero qu sucede si en un contrato de arrendamiento se pact una clusula
penal por el retardo en el pago de las rentas peridicas y estas no fueron pagadas, razn por la cual el
arrendador pidi la resolucin o terminacin del contrato? Tampoco proceder el cobro de la multa? Sera
inicuo si as se concluyera, pero la solucin no es contradictoria con lo anterior sino plenamente consistente.
En efecto, en este caso, por la naturaleza de la prestacin, la resolucin no opera con efecto retroactivo, por
tanto respecto de las rentas ya devengadas la obligacin no desaparece ni se extingue sino que se aplica su
ejecucin forzada. Es procedente en consecuencia la indemnizacin moratoria y tambin la clusula penal
que la avala.

II. Resolucin y pena compensatoria sustitutiva.

Ahora debemos ponernos en el supuesto de la pena compensatoria del valor de prestacin, es decir,
aquella que entiende sustituir la obligacin principal. Por ejemplo, si en el contrato de compraventa el
vendedor se sujeta a la pena para el caso de no cumplir con la entrega de un inmueble rstico, que consiste
en dar en sustitucin un departamento en Via del Mar que se individualiza.
El vendedor no cumple con la entrega del inmueble rstico, y el comprador pide la resolucin del
contrato. Lgicamente el comprador podr pedir la restitucin del precio pagado en todo o en parte y los
perjuicios de no contar con el inmueble que le habra permitido efectuar una siembra con semillas
importadas que ya haba comprado, pero podr demandar adems la pena convenida, a saber, la entrega del
departamento en Via del Mar?
A nuestro juicio, nuevamente se impone la solucin negativa. Si el contratante diligente opta por la
resolucin no puede prevalerse de la pena contractual que sustituye la obligacin principal, ya que, sobre la
base del efecto retroactivo de la resolucin, se violara (de manera refleja) el principio de la no acumulacin
entre obligacin principal y pena. Estaramos frente a un enriquecimiento injusto ya que el comprador vera
extinguida o restituida su propia obligacin y conservada (aunque en el equivalente de la aestimatio rei
computada en la pena sustitutiva) la obligacin del otro contratante. En el caso hipottico, el comprador
recuperara el precio y ganara, sin contraprestacin, un departamento en Via del Mar. Sera tan injusto
como si, prescindiendo del caso de la pena, se condenara al vendedor a cumplir la obligacin de entregar el
fundo y a restituir el precio percibido.
Tambin puede aducirse que si se concede la pena compensatoria sustitutiva se obtiene un resultado
contradictorio con la opcin resolutoria y ms congruente con la del cumplimiento forzado por equivalencia.
Ahora bien, si estimamos que no es necesario pedir la resolucin para obtener indemnizacin de
perjuicios (incluida aquella por el valor de prestacin), bien puede acordarse de que el contratante diligente
puede optar entre pedir la resolucin, caso en el cual se someter al rgimen de las restituciones mutuas y a
la indemnizacin de perjuicios ordinaria (sin la pena) o no pedir la resolucin sino slo la ejecucin de la
clusula penal, conforme con el art. 1543 CC.
Pero si opta por lo segundo, el contrato permanecer vigente y l a su vez deber cumplir o no
podr pedir restitucin de su propia obligacin. En el caso, planteado el comprador podr pedir el
departamento en Via del Mar, pero deber pagar o no podr pedir restitucin del precio acordado en el
contrato.
III. Resolucin y pena compensatoria indemnizatoria.

Si la clusula penal es indemnizatoria, es decir, no pretende sustituir el importe de la prestacin de la


obligacin principal sino reparar los perjuicios conexos o complementarios a la falta del valor de prestacin,
y el contratante pide la resolucin del contrato la cuestin debe resolverse de un modo distinto.
Por ejemplo, si en un contrato de compraventa de un automvil se pacta que si el vendedor no
entrega el auto en un determinado da, el comprador tendr derecho adems de demandar judicialmente su

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entrega a pedir 3 millones de pesos como indemnizacin por el lucro cesante, dao moral y dems perjuicios
que cause el incumplimiento en la entrega.
Llegada la fecha, el vendedor no cumple, y el comprador pide la resolucin del contrato.
Parece claro que, en tal evento, la resolucin producir el tpico efecto retroactivo de devolver a las
partes al estado en que se encontraban antes de la celebracin del contrato, por lo que desaparecer la
obligacin de entregar el auto y el precio pagado deber ser restituido al comprador. Pero la clusula penal
tendr pleno valor para reparar los perjuicios conexos al valor de prestacin de la obligacin principal. En
este caso, la pena convencional ser la avaluacin anticipada de los perjuicios que el mismo art. 1489 CC
permite acumular a la demanda resolutoria.
No parece incorrecto sealar que en este caso el comprador podr optar entre pedir la avaluacin
convencional anticipada de estos perjuicios, es decir, los tres millones de pesos pactados como clusula penal
o demandar la indemnizacin ordinaria de perjuicios probando que los perjuicios realmente causados han
sido superiores. La opcin deber hacerla en la misma demanda en la que ejerce la accin resolutoria.

IV. Resolucin y pena sustitutiva e indemnizatoria.

Si la clusula penal ha sido expresa o implcitamente estipulada para cubrir tanto los perjuicios
consistentes en el valor de prestacin como los dems conexos y derivados de su falta (lucro cesante, dao
moral, etc.), la cuestin se complejiza, porque no es posible fragmentar el monto de la clusula ni saber con
certeza a qu dao apuntaba cada parte de ella.
Nos parece que la solucin ms justa en este caso es la de reconocer que la clusula penal es
reclamable juntamente con la resolucin, pero que a su monto total debe serle descontado el valor de la
prestacin propia del contratante diligente que se extingue o se restituye por el efecto retroactivo de la
resolucin.

V. Resolucin y pena exclusivamente punitiva.

Qu puede decirse en el caso en que se haya pactado una pena exclusivamente punitiva?
Por ejemplo, se conviene que un socio aportar a la sociedad un camin, y en caso de
incumplimiento deber el camin o su valor, con los perjuicios derivados del incumplimiento y una multa de
un milln de pesos. Si los dems socios, ante el incumplimiento, piden la resolucin de la sociedad, pueden
pedir la multa?
Siendo en este caso una pena exclusivamente punitiva, no vemos que pierda su objeto ni que
produzca situacin injusta alguna, el que se resuelva el contrato y se aplique la pena pactada. Proceder por
tanto la acumulacin en la demanda resolutoria de la pena exclusivamente punitiva.

VI. Pena para el caso de resolucin.

Es posible que se pacte la pena justamente contemplando el caso de resolucin por incumplimiento.
En tal caso no vemos inconveniente para que se aplique la misma solucin que para el caso de la pena
exclusivamente punitiva, ya que claramente procede como sancin, slo que subordinada al hecho de que el
contratante diligente elija la resolucin del contrato. En contratos de promesa de compraventa, en que se
anticipa todo o parte del precio y adems se establece una clusula penal para el caso de no concurrencia a
celebrar el contrato prometido, podra acumularse la pretensin resolutoria (para pedir la restitucin del
precio) y la pena convencional, si esta est estipulada como sancin.

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Captulo IV
RELACIONES DE LAS RESPONSABILIDADES
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
86. Enunciacin.

Tradicionalmente se hace una distincin tajante entre la responsabilidad contractual y la


extracontractual; casi todas las obras sealan la gran importancia que tiene distinguir una de otra por el
distinto tratamiento jurdico que les da la ley, y se analizan igualmente los problemas a que esta separacin da
lugar, y la posibilidad del acreedor de elegir una u otra (cmulo de responsabilidades)..
En el presente Captulo analizaremos todas estas cuestiones, a travs de los siguientes aspectos:

1. Diferencias en nuestra legislacin entre ambas responsabilidades:


2. Determinacin de cundo se aplica una y otra; y
3. El problema del cmulo de responsabilidades.

87. Diferencias entre ambas responsabilidades.

En relacin con nuestra legislacin se sealan principalmente las siguientes:

1. En cuanto a su generacin.
La responsabilidad contractual supone la existencia de un vnculo jurdico previo, de una obligacin
que no se cumple o se cumple tarda o imperfectamente. El hecho ilcito da, en cambio, nacimiento a una
obligacin que antes de l no exista.
De esto deriva que en la primera las partes tienen un campo ms amplio de accin a su voluntad,
pues han estado en situacin de prever la regulacin jurdica en caso de infraccin a la obligacin-, por ello,
las normas legales son en general meramente supletorias, se aceptan con cierta amplitud las convenciones
modificatorias de la responsabilidad y las partes pueden fijar anticipadamente los perjuicios mediante una
clusula penal.
Respecto a los hechos lcitos, es la ley la que fija cundo nace la obligacin de indemnizar; la nica
facultad de las partes es componer como estimen conveniente el dao, derogando las normas legales que lo
determinan; las clusulas de irresponsabilidad son ms bien excepcionales, aunque se tiende actualmente a
aceptarlas, pero con limitaciones.

2. La capacidad.
Slo son incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes, los menores de 7 aos, y los mayores
de esta edad, pero menores de 16 aos cuando han obrado sin discernimiento.
Las incapacidades contractuales son ms amplias-, desde luego, la mayor edad es a los 18 aos, y
existen otras fuera de la edad o privacin de razn: disipador interdicto, etc.
Esta diferenciacin se la justifica diciendo que es ms fcil distinguir lo lcito de lo lcito que
responder de los daos en el cumplimiento de un contrato.

3. Dolo o culpa.
En cuanto al dolo como elemento constitutivo de ambas responsabilidades, si su concepcin es la
misma de acuerdo a la teora unitaria del dolo, sus efectos son diferentes; en materia extracontractual no
produce otros distintos a la culpa, mientras que es una agravante de responsabilidad en el cumplimiento de
los contratos.
Las diferencias entre culpa contractual y extracontractual las destacamos ya suficientemente, y se
refiere fundamentalmente a la presuncin que existe en materia contractual y a la graduacin que ella misma
admite; la que deriva de los hechos ilcitos debe probarla la vctima, salvo los casos de excepcin en que la
ley la presume, y no admite grados,

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4. Perjuicios indemnizables.
La indemnizacin extracontractual es ms completa que su congnere en los contratos; la facultad
de los jueces es por ello ms amplia en la primera.
En ninguna de las dos se responde de los perjuicios indirectos, salvo que en la contractual se haya
as expresamente convenido; en cambio en esta ltima slo se responde de los perjuicios imprevistos en los
casos de convencin en tal sentido, dolo o culpa grave, mientras que en la extracontractual se responde
siempre (aunque vimos en su momento que este punto es discutible).
Del dao moral se responde incuestionablemente si se ha cometido un hecho ilcito; en materia
contractual el punto se discute, y la opinin ms aceptada es que no se indemnizan.

5. Mora.
En la responsabilidad extracontractual la obligacin de indemnizar nace cuando se produce el hecho
ilcito daoso; en materia contractual para que se deban perjuicios se requiere colocar al deudor en mora.

6. Pluralidad de deudores.
Tratndose de los contratos, la obligacin de indemnizar es por regla general conjunta, salvo casos
de excepcin, principalmente por dolo o culpa grave.
Los autores del hecho ilcito responden solidariamente.

7. Prescripcin.
La de accin de indemnizacin por incumplimiento de una obligacin es de largo tiempo: 5 aos
desde que se hizo exigible; la extracontractual es de corto plazo: 4 aos desde la perpetracin del hecho
ilcito (aunque existen tesis que apuntan a contabilizar el plazo desde que el dao se manifiesta y aunque ello
ocurra con posterioridad a la perpetracin del hecho), sin perjuicio de las excepciones en uno y otro sentido.

Existen an otras diferencias ms de detalle, como las relativas a competencia de tribunales y


procedimiento, etc., en que ya no vale la pena insistir.

88. Determinacin de cundo se aplica una y otra responsabilidad.

Si en nuestra legislacin existen tales diferencias entre una y otra categora de responsabilidad,
interesa precisar cundo tienen ellas lugar, respectivamente, a fin de aplicarles las normas pertinentes.
Ello nos lleva a estudiar una serie de puntos de inters:

1. Cul es la regla general en materia de responsabilidad,


2. Los presupuestos de la responsabilidad contractual;
3. La responsabilidad precontractual;
4. La responsabilidad en caso de nulidad,
5. La obligacin de seguridad en ciertos contratos, y
6. La responsabilidad profesional.

A. La regla general de responsabilidad es la contractual.

Hemos hablado por un lado de responsabilidad contractual, lo que supone un contrato, y por los
hechos ilcitos, y cabe entonces preguntarse, qu ocurre en caso de infraccin de las obligaciones que no
sean ni contractuales ni provenientes de un delito o cuasidelito civiles? Qu normas se le aplican, las de
responsabilidad contractual o de la extracontractual? Puesto que el legislador no ha dado otras, es necesario
escoger.
Y en Francia se sostiene que las normas sobre responsabilidad extracontractual son la regla general,
aplicables a lo no previsto por el legislador. La razn es, adems de la mayor semejanza que tienen entre s
todas las obligaciones no contractuales, que el Cdigo francs trata especficamente de los daos y
perjuicios resultantes del incumplimiento de la obligacin, para ms adelante, en el Ttulo 4. del Libro 3.,
reglamentar las obligaciones que se forman sin convencin.
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Pero entre nosotros la situacin es diferente, porque el Ttulo 12 del Libro 4. trata de la
responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones bajo el epgrafe: del efecto de las obligaciones,
expresin que las involucra a todas, y se exceptan los hechos ilcitos por el tratamiento separado que les
otorga bastante ms adelante.
As se ha fallado tambin, pero como la misma sentencia tuvo que advertirlo, el punto resulta muy
relativo, porque el Ttulo 12, como se aprecia en todos sus preceptos, discurre sobre la idea de una
estipulacin previa de las partes, y por la razn ya apuntada de que estructuralmente las obligaciones
extracontractuales se asemejan ms entre s, y resisten la asimilacin a las normas dadas para las
convenciones. Queda en realidad a la interpretacin, con las reglas que d el legislador para la institucin de
que se trate, y los principios generales de la responsabilidad, fijar la del deudor por el incumplimiento de una
obligacin cuasicontractual, legal, etc., teniendo s en cuenta que la regla general es la del Ttulo 12 del Libro
4..

B. Los presupuestos de la responsabilidad contractual.

Hemos dicho que sta tiene lugar cuando se infringe una obligacin preexistente entre las partes,
fundamentalmente de origen convencional, y por asimilacin, segn decamos en el nmero anterior, de
otras fuentes extracontractuales.
Afinando un poco el concepto es conveniente destacar que la contractual misma supone la
concurrencia de las siguientes circunstancias:

1. Que entre las partes exista un contrato vlido.


Parece una perogrullada decir que la responsabilidad contractual supone un contrato, pero el punto
se destaca por los problemas de la responsabilidad precontractual, y del contrato nulo que veremos en los
nmeros siguientes.
El llamado transporte benvolo no es contrato, y en consecuencia, la responsabilidad del conductor
en caso de daos al ocasional pasajero se determina de acuerdo a las reglas extracontractuales.

2. Que el dao sea ocasionado por una de las partes en perjuicio de la otra.
En cuanto al deudor, se entiende por parte tambin a aquellos por los cuales es civilmente
responsable.
Por este requisito es que debe concluirse, por ejemplo, en el contrato de transporte que el dao
ocasionado por un accidente al pasajero es una responsabilidad contractual, pero el que sufran a raz del
fallecimiento de ste las personas que de l dependen es siempre extracontractual.
Igualmente el dao que ocasione un tercero que se hace cmplice del incumplimiento, o lisa y
llanamente por cuyo hecho o culpa no puede cumplirse la obligacin, es extracontractual, pues ninguna
relacin convencional lo liga con el acreedor.
En el caso de la estipulacin en favor de otro, la responsabilidad por el incumplimiento ante el
beneficiario que ha aceptado el contrato es contractual; por la aceptacin ha pasado a ser parte del contrato.

3. Que el dao provenga del incumplimiento y no de otra actuacin del deudor.


No por el hecho de que dos personas estn unidas por un contrato toda responsabilidad entre ellas
va a ser contractual. Es preciso que el dao provenga del incumplimiento de alguna de las obligaciones
derivadas de la convencin; toda otra responsabilidad entre las mismas partes ser extracontractual. Y as, si
A debe a B un vehculo, y antes de la poca de la entrega lo atropella con l en forma culpable, la
responsabilidad de A es naturalmente extracontractual.

C. Responsabilidad precontractual.

Es un punto que se ha discutido mucho en doctrina si la responsabilidad que puede derivar para
alguna de las partes por los daos originados a la otra en la etapa previa a la formacin del contrato, es
contractual o extracontractual.

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La opinin ms general se inclina por esta ltima opinin, puesto que decamos recin que la
contractual supone un contrato y ste no se forma an, Jhering en cambio sostena que se daba en este caso
la culpa in contrahendo, de orden contractual, como lo es el acto que se iba a otorgar.
Alessandri distingue las responsabilidades expresamente previstas por la ley, en los casos de los
Arts. 98, inc. final, y 100 del Cdigo de Comercio, que por ser legales, se rigen, segn lo dicho
anteriormente, por la responsabilidad contractual, que es la regla general entre nosotros; toda otra
responsabilidad precontractual derivada de la ruptura de las negaciones preliminares es extracontractual.
Esta responsabilidad se presentar cuando en forma dolosa o negligente se ha dado a la contraparte
la seguridad de la celebracin del contrato, lo que la ha hecho incurrir en gastos, desechar otras
proposiciones, etc. Requiere en todo caso un examen atento de la conducta de ambas partes, porque
tampoco puede buenamente defenderse al imprudente que da por hecho lo que no es sino una proposicin
para estudiarse.
Debe advertirse, por ltimo, que el contrato preliminar, como una promesa de contrato, dado que
es contrato, origina ya responsabilidades netamente contractuales.

D. Caso del contrato nulo.

Como decamos, la responsabilidad contractual supone un contrato vlido, porque si hay nulidad, el
contrato se borra retroactivamente. En consecuencia, la responsabilidad que pueda hacerse derivar del
contrato nulo es evidentemente extracontractual.
Por regla general, el legislador repara el dao del acto nulo, restituyendo a las partes al estado en que
se encontraran si no hubieran contratado, pero es posible que alguna de ellas sufra daos que no estn
expresamente previstos por la ley.
En tal caso, concurriendo los requisitos generales de la responsabilidad extracontractual, y
especialmente el dolo o culpa del contratante, que sabiendo o debiendo saber el vicio otorg de todos
modos el contrato nulo, y la buena fe del que sufre los daos, proceder su indemnizacin.
Buena prueba de ello es el Art. 1.455, inc. 2, que en el caso de nulidad por error en la persona, da
derecho a aquel con quien erradamente se ha contratado a ser indemnizado de los perjuicios en que de
buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato. Lo confirma el Art. 1.814, inc. final: el que vendi a
sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al comprador de
buena fe. Y se deduce, por ltimo, de los Arts. 2.314 y 2.329 que determinan que todo dao proveniente
del dolo o culpa de otro debe indemnizarse.

E. La obligacin de seguridad.

Hay contratos que por su ejecucin implican un riesgo de dao a la persona misma de uno de los
contratantes, como ocurre muy principalmente en el de transporte. Pues bien, como decamos, es un
presupuesto para que la responsabilidad sea contractual que el dao provenga de la infraccin de alguna de
las obligaciones del contrato.
De ah que, en caso de accidentes, se discute si ste puede considerarse incumplimiento de una
obligacin del deudor, sostenindose por algunos que se tratara de una responsabilidad extracontractual,
pues era imposible la vigilancia permanente de ste sobre los actos del acreedor durante la ejecucin del
contrato.
Otra tesis que tiende a imponerse hoy en da y elaborada principalmente por la doctrina y
jurisprudencia francesas sostiene que en este tipo de contratos existe una obligacin de seguridad que obliga
al deudor a ejecutar el contrato de manera que el acreedor resulte sano y salvo, de manera que si no cumple
esta obligacin, y el acreedor sufre algn dao en su persona, la responsabilidad es contractual. La
importancia capital que ello tiene es eximir a ste de la prueba de la culpa.
En nuestra legislacin, no cabe duda que en el contrato de transporte existe para el acreedor esta
obligacin de seguridad; el Art. 2.015 lo seala expresamente: el acarreador es responsable del dao o
perjuicio que sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje, barco o navo en que se verifica el
transporte, responsabilidad que se ve confirmada por el Art. 207, inc. 2, en relacin con el Art. 171 del
Cdigo de Comercio. Es la opinin de nuestra doctrina y jurisprudencia.
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Esta obligacin de seguridad, cuya mxima trascendencia incide en el contrato de transporte,
tambin se seala doctrinariamente que existe en el contrato para el uso de aparatos mecnicos en ferias de
diversiones, en el hospedaje, en la enseanza de la equitacin, de manejo de vehculos, etc.

F. Responsabilidad profesional.

Si un profesional, mdico, abogado, dentista, ingeniero, etc., en el desempeo del encargo que se le
ha otorgado causa por culpa o dolo un dao a quien le encarg sus servicios, la responsabilidad que le cabe
es evidentemente contractual.
Si el dao lo ocasiona a un tercero ajeno (como si el abogado bajo su sola firma injuria a la
contraparte), o sin que haya mediado contrato de prestacin de servicios, como si se atiende a un
accidentado, la responsabilidad es extracontractual. Tambin lo ser respecto de los perjuicios que, por
ejemplo, la muerte del paciente por negligencia mdica, y otras, ocasione a personas que vivan a expensas de
la vctima.
Finalmente, en el caso de servicios prestados a travs de organismos pblicos o privados, como ser
hospitales, asistencias, etc., la responsabilidad del profesional respecto al que recibe el servicio es contractual,
pues se considera que ha existido una estipulacin en favor de ste.
As expuesto el problema, parece estar de acuerdo con los principios generales de la
responsabilidad, pero en la prctica conduce al absurdo de considerar, por ejemplo, que si al mdico se le
muere un paciente, si el abogado pierde un pleito, etc., se les presume la culpa, porque tal es la norma en
materia de responsabilidad contractual. De ah una notoria tendencia en la doctrina a considerar al
profesional afecto a responsabilidad extracontractual, a fin de esquivar el absurdo apuntado. La teora de las
obligaciones de prudencia y resultado soluciona muy adecuadamente el problema, pero ya hemos sealado
su difcil introduccin en nuestra legislacin.
Finalmente, la responsabilidad de los notarios, conservadores de bienes races y otros funcionarios
pblicos que requieren ttulo profesional y cobran derechos a quienes requieren sus servicios, es
extracontractual; la forma especial de remuneracin no quita la calidad de funcin pblica a sus servicios, y
no basta para darles categoras contractual.

89. El problema del cmulo, acumulacin u opcin de responsabilidades.

Bajo el concepto de cmulo de responsabilidad la doctrina se ha referido tradicionalmente al


problema de la concurrencia de los dos estatutos de la responsabilidad civil, en aquellos casos en que un
mismo hecho importa a la vez el incumplimiento de una obligacin contractual y la ocurrencia de un delito o
cuasidelito civil. Este problema se plantea con frecuencia en materia de responsabilidad profesional; en
especial de los mdicos, quienes en la mayora de los casos estn vinculados por un contrato y adems por
deberes especficos de cuidado relativos a la integridad fsica del paciente.
Bajo el concepto de cmulo de responsabilidad se agrupan dos cuestiones de naturaleza diversa: la
primera consiste en determinar si la vctima puede optar por el estatuto de responsabilidad que le resulte ms
provechoso; la segunda, si las acciones que emanan de ambos estatutos son acumulables.
La palabra cmulo hace ms bien referencia a este ltimo sentido, que plantea pocas dificultades:
la responsabilidad contractual no se puede acumular a la extracontractual porque ello se traducira en un
enriquecimiento sin causa de la vctima (que sera indemnizada por dos conceptos diferentes por un mismo
dao). Por eso, el sentido relevante del cmulo de responsabilidad se refiere a las situaciones en que, en
principio, resultan aplicables los dos estatutos alternativamente y se trata de resolver si la vctima en tales
circunstancias puede optar por demandar segn el estatuto que le resulte ms favorable.
En palabras de Meza Barros el problema se traduce en averiguar si el incumplimiento de la
obligacin emanada de un contrato da origen a una responsabilidad exclusivamente contractual o si,
originando igualmente una responsabilidad delictual o cuasidelictual, puede el acreedor elegir una u otra para
obtener la reparacin del dao.
En general, se ha sostenido que los requisitos del cmulo u opcin son tres.
En primer lugar, como ya se ha advertido, es necesario que el hecho causante del dao constituya a la vez
incumplimiento de una obligacin contractual y violacin de un deber general de cuidado.
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Es necesario adems que la vctima de la infraccin contractual y delictual sea la misma persona: el
acreedor contractual.
Finalmente, la doble infraccin debe haber sido cometido por la misma persona. (Ver caso 8-A en
el anexo).

Conviene detenerse sobre aquellas situaciones en las que la doctrina parece encontrarse de acuerdo
en que la opcin no resultara procedente. El caso aqu es aquel en el cual las partes han distribuido
contractualmente los riesgos del incumplimiento. Usualmente se ha sealado que el argumento aqu sera la
fuerza obligatoria del contrato. Corral agrega que, en este caso, sera contrario a la buena fe que una de las
partes invocara el estatuto extracontractual para arribar a una solucin distinta. El autor previene, sin
embargo, que este razonamiento no sera aplicable a los contratos por adhesin o a aquellos que contienen
clusulas predispuestas, pues all resulta irreal sostener que el adherente ha participado con su voluntad en
dicha distribucin.
Fuera del supuesto recin in dicado, tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia nacional se
manifiestan en contra de la opcin entre ambos estatutos de responsabilidad (Teora de la No Acumulacin).
Segn esta opinin, conceder la posibilidad de optar entre una u otra accin para reclamar la indemnizacin
de los perjuicios importara desconocer la obligatoriedad del contrato, que conforme al artculo 1545 del
Cdigo Civil, vincula a las partes con la misma fuerza que la ley. Segn Alessandri, cuando las partes o la ley,
supliendo o interpretando la voluntad de aqullas, han determinado la culpa de que responder el deudor, lo
han eximido de responsabilidad o han limitado sta en tal o cual forma; esa voluntad es ley (conforme al Art.
1545). Admitir que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor fuera
de sus trminos, con arreglo a los arts. 2314 y siguientes del C.C., sera destruir la fuerza obligatoria de la
convencin y negar toda eficacia a las clusulas de exencin o de limitacin de responsabilidad expresamente
autorizadas por la ley (arts. 1547, inc. final, y 1558, inc. final).
A ello se agrega que en opinin mayoritaria de la doctrina la especialidad de la responsabilidad
contractual prima sobre la responsabilidad extracontractual, a la que se asigna un carcter residual. Como se
advierte, esta posicin importa privilegiar el principio obligatorio del contrato, en virtud del cual los deberes
generales de respeto recproco (tpicos de la responsabilidad extracontractual) ceden frente a la relacin
obligatoria consentida en el contrato.
Sin embargo, en opinin de la doctrina y de alguna jurisprudencia, bajo ciertas circunstancias la
opcin resulta excepcionalmente procedente. Desde luego que ello ocurre cuando as lo han estipulado las
partes (por aplicacin del principio de autonoma privada expresado por el artculo 1545 del Cdigo Civil).
Tambin se acepta la opcin cuando el incumplimiento del contrato constituye a la vez la comisin de un
ilcito penal.
Siguiendo esta opinin, se ha fallado que como regla general, el cmulo de responsabilidades no es
aceptable, porque ello significara desconocer la ley del contrato; sin embargo, excepcionalmente cabe
admitirlo cuando el hecho violatorio de las obligaciones contractuales sea al mismo tiempo constitutivo de
un delito o cuasi delito penal, o cuando expresamente se hubiere pactado.
En el derecho comparado, la tendencia protectora de la vctima ha expandido la opcin ha
situaciones en que el rgimen extracontractual resulta simplemente ms favorable al demandante (como
puede ocurrir con el plazo de prescripcin).
Considerados todo lo anteriormente dicho, parece posible concluir que el caso ms desafiante para
la discusin acerca de la opcin de responsabilidades es aquel en que satisfacindose sus tres requisitos, el
incumplimiento contractual no configura delito o cuasidelito penal o no ha sido alegado como tal y las partes
no han distribuido en el contrato los riesgos derivados de su incumplimiento.
Como ya se ha advertido, la aceptacin de la opcin es escasa entre los autores chilenos.
A favor de la opcin, en general, se manifiestan Barcia y Corral y, respecto de la responsabilidad
mdica, Zelaya. El primero, sealando que no existe una regla expresa que impida a la vctima la eleccin del
estatuto que utilizar para reclamar la indemnizacin de perjuicios. Respecto a la fuerza obligatoria del
contrato, este autor indica que el contrato puede ser invalidado por causas legales y al demandar la vctima
sirvindose de las reglas extracontractuales, solo habra optado por invalidad el contrato por causas legales.
Respecto al argumento segn el cual aceptar el cmulo de responsabilidades significara echar por tierra el
principio de la autonoma contractual, Barcia sostiene que el legislador chileno prefiri proteger la voluntad

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real de los declarantes a aquella declarada. No parece razonable contina el autor- suponer del silencio de
las partes que stas pretendieran regular los posibles ilcitos civiles que el cumplimiento puede acarrear, salvo
que as se haya estipulado. Por su parte Corral afirma que el cmulo procedera en todas aquellas ocasiones
en que an prescindiendo del contrato el dao causado sera igualmente indemnizable bajo las reglas
aquilianas. Este ltimo autor no se extiende, sin embargo, sobre los fundamentos de su posicin.
En cuanto a la situacin de la responsabilidad civil mdica, el problema de la opcin adquiere una
fisonoma particular que conviene considerar. Segn ha dejado ver Zelaya, no resulta deseable en estos casos
una aplicacin estricta e indiscriminada de aquella doctrina que niega lugar a la opcin. Las razones que
allega este autor son dos. En primer lugar seala que, en la mayora de los casos resulta difcil determinar con
precisin los lmites entre la responsabilidad contractual y extracontractual del recinto hospitalario y/o de los
mdicos que trabajan en l. En segundo lugar, negar a la vctima la posibilidad de servirse del estatuto
extracontractual le acarrea diversos inconvenientes.
De cara a lo primero, Zelaya sostiene que los contratos de prestacin de servicios mdicos son
generalmente consensuales e innominados, por lo mismo resulta artificial intentar imputarles a sus clusulas
el carcter de nica fuente de todos los deberes de conducta que deben ser asumidos por el hospital y/o el
profesional. Agrega que en los casos de medicina curativa o teraputica existen una multiplicidad de casos en
los que, en razn del estado en que el paciente ingresa al recinto, ni l ni sus parientes o representantes
prestan su consentimiento para la operacin o tratamiento mdico. En tercer lugar, an cuando el paciente
haya prestado su voluntad para contratar con el hospital y/o el mdico tratante sostiene el autor, dicha
voluntad no se extiende a la participacin de otros profesionales que, en la prctica, suelen participar de las
intervenciones o tratamientos.
De cara a lo segundo los inconvenientes para la vctima de limitar su opcin al estatuto
contractual-, el autor identifica, entre otros, los siguientes argumentos: (1) salvo dolo o culpa grave no podr
demandar los perjuicios imprevistos, (2) por regla general no podr demandar la reparacin del dao moral,
(3) no podr aprovecharse de la presuncin de solidaridad pasiva propia de sede extracontractual, (4) puede
verse sujeta a clusulas limitativas o eximentes de responsabilidad.
Divergiendo, en parte, de la opinin de Zelaya, Pizarro considera que en los casos de
responsabilidad por el hecho ajeno de las clnicas en que existe contrato debe aplicarse el estatuto
contractual. Este ltimo autor seala que existiendo un contrato de hospitalizacin entre la clnica y el
paciente, aquella responde por el hecho de sus dependientes bajo el estatuto contractual. Sostiene que esta
situacin puede ser deseable para la vctima en la medida que la responsabilidad contractual se objetivice
como ha sucedido con la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno. Sostiene, por otro lado, que la
responsabilidad de las clnicas por el hecho de sus dependientes se ha fallado, generalmente, utilizando el
estatuto extracontractual porque frecuentemente se trata de acciones civiles que nacen de un delito o
cuasidelito penal y, por lo mismo, caen dentro de uno de los casos en que se permite la opcin. No obstante
lo anterior, el artculo 59 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal dispone que las acciones destinadas a
obtener la reparacin de las consecuencias civiles del hecho punible contra personas distintas al imputado o
por personas distintas a la vctima slo podrn ejercerse ante el tribunal civil competente. En ese escenario
no cabra lugar a la opcin.

Captulo V
INCUMPLIMIENTO RECIPROCO
(Excepcin del contrato no cumplido y derecho legal de retencin)
90. Enunciacin.

El presente Captulo comprende el estudio de dos instituciones de remoto origen romano, pero que
se encuentran an en pleno desarrollo e inspiradas en un mismo principio que las legislaciones normalmente
no consagran en forma expresa, sino que slo recogen en disposiciones aisladas: que el deudor puede
negarse a cumplir su obligacin, mientras su acreedor no le cumpla a l lo que le debe, o se demuestre llano a
hacerlo.

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Son ellas la excepcin del contrato no cumplido, limitada a los contratos bilaterales, y el derecho
legal de retencin; oportunamente sealaremos sus semejanzas, diferencias y respectivos campos de accin,
adelantando eso s que en ciertos casos es difcil reconocerlos.
En nuestro concepto se trata de dos manifestaciones de un mismo fenmeno: resulta inequitativo
exigir al deudor que cumpla su obligacin si su contraparte no lo hace o demuestra estar llana a hacerlo.
Mediante la excepcin de incumplimiento o de deuda del reclamante, el deudor obtiene la seguridad
de que a su turno se le cumplir. Por eso constituye una garanta, en el sentido amplio de la expresin del
cumplimiento.
Ambas envuelven en cierta forma una autotutela, porque el deudor puede legtimamente dejar de
cumplir su obligacin o negarse a la restitucin o entrega de una cosa, sin ulteriores responsabilidades para
l, pero, adems, se le da la tutela de permitir oponer la excepcin correspondiente.
Dado el actual desenvolvimiento de las instituciones, las trataremos, sin embargo, separadamente en
dos secciones diferentes.

SECCIN PRIMERA
LA EXCEPCIN DEL CONTRATO NO CUMPLIDO

91. Concepto.

La excepcin del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus es la que corresponde
al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligacin mientras la otra parte no cumpla o se
allane a cumplir la suya.
Como en todas las instituciones propias de los contratos bilaterales, se ha sostenido que su
justificacin es la causa: si no se cumple una obligacin, la de la otra parte deja de tener causa, y por ello sta
puede negarse a cumplirla.
La objecin tambin la conocemos ya: la causa existi al tiempo de celebrarse el contrato, y es
requisito de validez del acto, no de cumplimiento- y ello se subsana al igual que en la condicin resolutoria
tcita y en la teora del riesgo, con la nocin de la interdependencia entre las obligaciones recprocas de las
partes.
Adems, es indudable el fundamento de equidad de la institucin, pues no es justo que una de las
partes se vea obligada a cumplir su obligacin, y a perseguir por otro juicio el cumplimiento de la suya.
En tal sentido ya decamos que la excepcin del contrato no cumplido entronca en un principio de
carcter ms general en el Derecho: no puede exigirse lo que no se est dispuesto a dar. La buena fe debe
presidir el Derecho, y evidentemente no la tiene el acreedor en esa circunstancia.
Como decamos, la excepcin se puede hacer valer, cualquiera que sea la forma en que se est
exigiendo el cumplimiento: judicial o extrajudicialmente.
Si el acreedor en esta ltima forma exige al deudor el cumplimiento, ste puede negarse a l
aduciendo la deuda recproca, y de esta negativa al cumplimiento no le deriva consecuencia alguna, mientras
el que pretende cobrar no pague o se allane al pago.
Judicialmente, el deudor podr oponerla a una demanda de cumplimiento forzado, de
indemnizacin de perjuicios, o de resolucin. El Cdigo lo dijo nicamente a propsito de la segunda, en el
Art. 1.552, pero evidentemente procede en los dems casos, como ya lo vimos al tratar de la condicin
resolutoria tcita y la accin resolutoria6. Respecto del cumplimiento forzado, se la ha reconocido como
excepcin perentoria en el juicio ejecutivo, asilndola en el N. 7 del Art. 464: insuficiencia del ttulo.

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Sin perjuicio de lo explicado en dicha oportunidad en torno a la discusin existente en la doctrina y jurisprudencia
actuales respecto de la posibilidad de aplicar la excepcin de contrato no cumplido como defensa ante una demanda de
resolucin. Se explic que la tendencia es a entender que la excepcin contenida en el Art. 1552 slo sera oponible ante
demandas de cumplimiento forzado o de indemnizacin de perjuicios, toda vez que el principio que la inspira es que la mora
purga la mora, y solamente tendra sentido la excepcin en aquellas acciones donde la mora sea un requisito para la
procedencia de la accin. No sera el caso de la accin resolutoria, donde el Art. 1489 no habra condicionado el ejercicio de la
accin resolutoria a la diligencia del acreedor demandante.

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Fuera del derecho legal de retencin, la excepcin en estudio tiene, al igual que ste, una semejanza
con la compensacin, porque tambin se niega un cumplimiento en razn de una deuda del demandante.
Pero sus diferencias son conceptuales: la compensacin es un modo de extinguir la obligacin,
economizando un doble pago, y equivale al cumplimiento, mientras que la exceptio non adimpleti contractus
tiende nicamente a paralizar la accin contraria. Por otra parte, en esta ltima se trata de obligaciones
emanadas de un mismo contrato, que debe ser bilateral, y normalmente de distinta naturaleza, mientras que
en la compensacin las obligaciones entre las partes han de tener distinta causa, y deben, en cambio, ser de
igual naturaleza.

92. Requisitos para oponer la excepcin del contrato no cumplido.

Son los siguientes:

1. Se aplican en los contratos bilaterales.


As lo seala expresamente entre nosotros el Art. 1.552, que consagra uno de sus efectos; por ello se
la ha rechazado en la donacin, y en el Derecho de Familia; esto ltimo porque se trata de una excepcin
netamente patrimonial.
Entre los contratos bilaterales no es exclusiva de la compraventa, aunque el legislador se haya
preocupado especialmente en ella.
As, procede su aplicacin en el arrendamiento, reconociendo el derecho al arrendatario de negarse
a pagar el arriendo si el arrendador no cumple su obligacin de efectuar las reparaciones necesarias, por lo
cual la cosa arrendada sufre un siniestro; y tambin si el arrendatario es turbado por terceros en su tenencia,
Advertimos, sin embargo, que se ha rechazado la excepcin en el juicio de reconvenciones de pago por su
especial naturaleza.
La promesa de celebrar un contrato futuro tambin queda sujeta a esta excepcin; ya hemos
advertido que en cuanto a la obligacin principal que genera este contrato, que es de otorgar el contrato
prometido, se presentan dificultades, pues es una obligacin que no puede cumplirse sin la colaboracin de
la otra parte.

2. Es necesario que la contraparte contra quien se opone la excepcin no haya cumplido ni se allane a
cumplir alguna obligacin emanada del mismo contrato.
As lo seala el Art. 1.552 en relacin con la mora. No es necesario, pues, que el acreedor haya
cumplido su obligacin, basta con que se allane al pago.
Pero no ser suficiente que el acreedor diga que est llano al cumplimiento, sino que es necesario
que d principio a la ejecucin, como, por ejemplo, depositando la cosa debida para ser entregada al
comprador contra pago del precio, o depositando en una promesa la cuota del precio en poder de un
Notario.
Por la misma razn que vimos al hablar de la mora accipiendi, en las obligaciones de dinero es
requisito indispensable el depsito. Para ello hay un argumento de texto legal: veremos luego que en el Art.
1.872, inc. 2, se da esta exigencia en la compraventa para el comprador turbado en su posesin.
El Art. 1.552 utiliza la misma expresin que el Art. 1.489 en la condicin resolutoria tcita: cumplir
lo pactado, y por ello se presenta igual discusin: si basta cualquier incumplimiento del acreedor, por
pequeo o accesorio que sea, o debe tratarse de la prestacin recproca que constituye esencialmente el
contrato bilateral como precio y entrega en la compraventa. Creemos que en este caso basta cualquier
incumplimiento, dado que la sancin no es tan drstica, y al acreedor le basta con cumplir para exigir,
adems de que cualquier abuso del que opone la excepcin se corrige con el requisito de la buena fe. La
jurisprudencia es contradictoria.
Lo que s es indiscutible es que la obligacin debe emanar del mismo contrato; el problema se llev
a los tribunales con relacin a una figura que es muy corriente: la promesa de venta con contrato de
arriendo, entre la entrega de la cosa prometida vender y la celebracin del contrato definitivo, y viceversa,
arriendo con promesa de venta. Aunque ligados, en la especie hay dos contratos, aun cuando se otorguen en
un solo instrumento, y por ello se rechaz la negativa del prometiente vendedor de otorgar la escritura

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definitiva de compraventa por no pago de las rentas de arrendamiento pactadas por parte del prometiente
comprador arrendatario.

3. Es necesario que la obligacin del acreedor contra quien se opone la excepcin sea exigible.
As lo seala el inc. 3 del Art. 1.826. Ello es lgico, semejante obligacin no hay que cumplirla an;
mediante la excepcin, el deudor forzara al acreedor a pagar antes, por ejemplo, de que se venciera el plazo.
Si se vende una cosa pagadera al contado para entregarse a una fecha futura, el vendedor puede exigir desde
ya el precio, y no puede el comprador defenderse alegando la falta de entrega hasta que no llegue esa fecha.

4. La buena fe del que opone la excepcin.


No lo ha contemplado expresamente nuestro Cdigo, pero es de la esencia de la institucin, desde
su origen. Con esta exigencia se evita que la excepcin se transforme en una herramienta del deudor para
retardar o eludir su propio cumplimiento. Por eso no podr oponerse frente a incumplimientos
insignificantes, como si un comprador pretendiera negarse a pagar la compra de una casa porque una llave
gotea, ni tampoco si ellos no son imputables al acreedor. Si en este ltimo caso el incumplimiento es
definitivo, la obligacin del acreedor se extingui por la imposibilidad, y procede aplicar el riesgo y no la
excepcin del contrato no cumplido.

93. Prueba de la falta de cumplimiento del acreedor.

La exceptio non rite adimpleti contractus. Uno de los problemas de ms ardua solucin con
relacin a la excepcin del contrato no cumplido es a quin corresponde probar que se da o no la
circunstancia que permite oponer la excepcin: esto es, si hay una obligacin no cumplida por parte del
acreedor demandante, si a ste, por tratarse de uno de los presupuestos que hacen posible su pretensin, o al
deudor, a quien corresponde probar los presupuestos de su excepcin.
No obstante estas vacilaciones, predomina la tendencia a decidir esto ltimo. Creemos que el
problema se resuelve con la mera aplicacin de las reglas generales en la materia, derivadas del Art. 1.698.
Corresponde probar la obligacin al que la alega; luego el deudor que se excepciona con la adimpleti
contractus debe acreditar que por parte de su acreedor hay una obligacin derivada de un contrato bilateral.
Establecido esto, el acreedor queda forzado a probar su propio cumplimiento, que es la extincin de dicha
obligacin.
Lo que resulta francamente injustificable es que se haya llegado a decir que el ejecutante, al iniciar su
ejecucin, debe probar que ha cumplido su obligacin, o llevando las cosas a su mximo extremo, que el
cumplimiento debe constar en el titulo mismo; en el mejor de los casos podra considerarse que el propio
cumplimiento es un presupuesto de la indemnizacin de perjuicios, porque sin l no hay mora para la
contraparte (Art. 1.552), pero no de la ejecucin forzada.
Una variante de la excepcin del contrato no cumplido es la exceptio non rite adimpleti contractus,
o sea, del cumplimiento no ritual. En este caso el acreedor ha cumplido su propia obligacin, pero su
cumplimiento no es perfecto; ha pagado parcialmente o en forma defectuosa. En un caso, la adimpleti
contractus, no hay forma alguna de cumplimiento; en la non rite lo hay, pero imperfecto.
Entre nosotros, la distincin encuentra su claro fundamento en el inc. 1 del Art. 1.556, que
distingue el incumplimiento total, el cumplimiento imperfecto y el retardo en el cumplimiento.
Un fallo de nuestros tribunales ha excluido s esta ltima situacin, esto es, el retardo en el
cumplimiento, declarando que si el deudor recibi la mercadera vendida, no entregada oportunamente, no
puede oponer la excepcin que comentamos. Es evidente que no podr oponerse al cumplimiento que se le
exige, pero s a una demanda de indemnizacin de perjuicios por su propio retardo en pagar su deuda
mientras el acreedor no cumpla la suya.
En cambio, se ha reconocido la procedencia de la excepcin por el cumplimiento imperfecto, por
haberse entregado una mercadera defectuosa.
Pues bien, la importancia que tiene la distincin es que la procedencia de la exceptio non rite
adimpleti contractus corresponde obviamente probarla al que la opone- el acreedor en cuanto deudor
cumpli. El deudor demandado sostiene que el cumplimiento no fue suficiente, y l debe probarlo.

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94. Efectos de la excepcin del contrato no cumplido.

Ya hemos sealado que la excepcin del contrato no cumplido tiene un efecto meramente
paralizador; mediante ella el deudor impide que se le fuerce a cumplir mientras su contraparte no lo haga a
su vez, pero no le sirve directamente para obtener el cumplimiento recproco. Por ello es que Messineo la
califica de causal legal de suspensin del cumplimiento.
Pero indirectamente fuerza al acreedor a cumplir a su vez, a fin de obtener su propio pago; ah est
la garanta (en sentido amplio) que sealbamos anteriormente, y an ms, puede significar un verdadero
privilegio para el que se asila en ella: al abstenerse de cumplir su obligacin, no tiene necesidad de concurrir a
la quiebra para cobrar lo que a su turno le deben, con el riesgo consiguiente de no conseguirlo. Opera en tal
sentido en la misma forma que la condicin resolutoria tcita.
Pero opuesta la excepcin, si ninguna de las partes cede y da comienzo al cumplimiento de la
obligacin propia, la excepcin conduce a un punto muerto. El contrato bilateral queda en suspenso, y ya
vimos que dando solucin judicial a esta laguna legislativa, la Corte Suprema ha aceptado en tales casos la
resolucin del contrato, sin indemnizacin de perjuicios.
La excepcin que comentamos es patrimonial; en consecuencia, es transmisible y renunciable.
Esto ltimo es discutible si procede en el mismo contrato, porque importa una limitacin a las
defensas del demandado en el posible futuro proceso.
Igualmente, se presentan problemas en el caso de la cesin del crdito del acreedor, podra
oponerle al cesionario el deudor la excepcin del contrato no cumplido por no haberle cumplido a l el
cedente? El punto es sumamente discutible, porque en la cesin de crditos no se traspasa la deuda: el
cesionario no tiene por qu cumplir la obligacin recproca de su cedente, e indirectamente se le forzara a
ello mediante la excepcin del contrato no cumplido, y si es que le fuere posible cumplirla.
Sin embargo, un fallo de la Corte Suprema acept su procedencia. Seguramente por el peligro que
hay en resolver lo contrario: el acreedor eludira su propio cumplimiento, cediendo su crdito. Creemos que
a falta de disposicin legal, debe solucionarse el problema en los mismos trminos que en la compensacin,
por la evidente analoga de situaciones: si la cesin se perfeccion por la aceptacin del deudor sin reserva de
la excepcin, no puede oponerla, pero si fue meramente notificado, entonces conserva el derecho a hacerlo.
Finalmente, como hemos visto, y de acuerdo al Art. 1.552, la institucin produce otro efecto
importante: ninguna de las partes est en mora mientras la otra no haya cumplido o se allane a cumplir su
propia obligacin. Nuestra jurisprudencia lo ha aplicado vastamente en la compraventa, tanto respecto de la
obligacin de entregar como de pagar el precio, y en toda clase de obligaciones. As, se ha resuelto que si el
deudor se haba obligado a efectuar remesas peridicas de mercaderas, y suspende los envos por no
habrsele pagado los anteriores, no hay mora, y en otro caso, si el acreedor se comprometi a alzar la mitad
de la hipoteca, pagada una parte de la deuda, y no lo hizo, no hay mora por el no pago del saldo. La
consecuencia es que no procede la indemnizacin de perjuicios.

95. Excepcin preventiva de incumplimiento.

Hay situaciones en que el incumplimiento an no se ha producido, pero los antecedentes hacen


presumir que lo habr; el acreedor no puede quedar inerme mientras su obligacin se hace exigible,
esperando que se produzca el incumplimiento que notoriamente ha de venir para accionar en defensa de sus
derechos; la caducidad del plazo se funda justamente en este evidente inters del acreedor de tomar
resguardos ante el incumplimiento que se ve venir.
En la excepcin del contrato no cumplido el deudor que es acreedor slo puede asilarse en ella
cuando tiene derecho a exigir el crdito; de manera que si la obligacin del deudor cuyo incumplimiento
fundadamente se teme no es exigible, no puede el acreedor negar su propio cumplimiento si l es exigible.
As lo veamos al hablar de los requisitos de esta excepcin.
No existe tampoco en el Cdigo otra institucin que permita al acreedor en el caso propuesto negar
el cumplimiento, sino nicamente a favor del vendedor en la compraventa. Dice el inc. final del Art. 1.826:
pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que
el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega, aunque se haya
estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago.
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Se ha discutido la naturaleza de esta situacin; para don Luis Claro Solar se trata de un caso de
derecho legal de retencin. Siendo relativa la separacin, la verdad es que ms se asemeja a la excepcin del
contrato no cumplido con la particularidad de que es preventiva. Por eso la hemos llamado excepcin
preventiva de incumplimiento.
El Art. 1.461 del Cdigo italiano contempla esta excepcin en trminos generales bajo el epgrafe:
modificacin en las condiciones patrimoniales de los contratantes, y dispone: cada contratante podr
suspender la ejecucin de la prestacin debida por l si las condiciones patrimoniales del otro llegasen a ser
tales que pongan en peligro evidente la consecucin de la contraprestacin, salvo que se prestare una
garanta suficiente.
A falta de una disposicin semejante en nuestro Cdigo, el Art. 1.826, inc. final, no puede
extenderse a situaciones no previstas, por muy justificado que resulte, dado su carcter de excepcin.

SECCIN SEGUNDA
EL DERECHO LEGAL DE RETENCIN (Suprimido cedulario UDP)

96. Concepto.

Hemos ya advertido que el derecho legal de retencin, an ms marcadamente que la excepcin del
contrato no cumplido que venimos de estudiar, es una institucin en plena evolucin y de desarrollo
reciente; tanto es as que son muchos los comentaristas que prescinden de ella, o la confunden con la
mencionada excepcin.
En un sentido ms propio, el derecho legal de retencin es la facultad que tiene el deudor de una
obligacin de entregar o restituir una cosa perteneciente al acreedor de ella, para negarse a cumplir mientras
no se le pague o asegure el pago de lo que se le debe en razn de esta misma cosa. Este es por as decirlo el
derecho legal de retencin qumicamente puro, pero suele extendrsele cambiando este ltimo requisito por
el de la conexin, segn lo veremos ms adelante.
En el derecho legal de retencin hay un evidente fundamento de equidad, un principio de
autotutela, una garanta en sentido amplio y un privilegio implcito, en trminos anlogos a la excepcin del
contrato no cumplido. Esto ltimo es ms remarcado en nuestra legislacin, porque, como veremos, se le
equipara en ciertos casos y para determinados efectos a la prenda e hipoteca.
Tambin el derecho legal de retencin opera judicial o extrajudicialmente; esto ltimo, porque el
deudor al negarse a entregar o restituir no contrae responsabilidad alguna, ejerce un derecho; en lo segundo,
porque demandada la entrega o restitucin, el deudor puede oponerse por la va de la excepcin perentoria.
Por ello tambin se asemeja a la compensacin, en cuanto se niega un cumplimiento, en razn de
una deuda del que lo exige; pero tienen muy diferentes campos de aplicacin, requisitos y efectos. La
compensacin exige deudas fungibles, la retencin no, pero en cambio supone una cierta relacin entre las
obligaciones que no tiene por qu existir en la primera. Finalmente, la compensacin extingue las
obligaciones; el derecho legal de retencin, como la excepcin del contrato no cumplido, paraliza el
cumplimiento exigido. Pero segn veremos en nuestra legislacin, llega mucho ms lejos, y se transforma en
una modalidad de cumplimiento forzado para la obligacin del que tiene derecho a la cosa que debe
entregrsele o restitursele.
Tambin se ha comparado el derecho legal de retencin con la prenda e hipoteca, porque en todos
ellos el acreedor tiene derecho a una cosa hasta que se le pague una deuda; mayor es el parecido con la
prenda en que ella se retiene hasta el pago. Tanto es as que en nuestra legislacin se la asimila para ciertos
efectos a la prenda e hipoteca. La diferencia estriba en que estas cauciones son voluntarias, y se aplican a
toda clase de obligaciones; el derecho legal de retencin es como su nombre lo dice, legal, y exige una cierta
conexin entre el crdito y la tenencia de la cosa que limita su campo.

97. El derecho legal de retencin en nuestra legislacin.

El Cdigo chileno, no se apart en esta materia de su principal inspirador, el francs, limitndose,


en consecuencia, a sealar casos de aplicacin, dejando los mismos vacos que su modelo.

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La situacin fue radicalmente alterada por el C.P.C., que ha venido a complementar el C.C. en el
ttulo 3. del Libro 2., Arts. 545 a 548, cuyo epgrafe es precisamente De los efectos del derecho legal de
retencin. Aclaremos que, como lo seala este epgrafe, el C.P.C. se refiere a los efectos de este derecho,
dando normas de carcter netamente substantivas y en que se solucionan una serie de problemas que se
discuten an en otros pases; pero dichos preceptos no establecen ni casos ni reglas generales de procedencia
de la retencin. Ellos estn contenidos en disposiciones dispersas del C.C., C. Com., y otras leyes.

98. Requisitos del derecho legal de retencin. Enunciacin.

Advertimos que fijar los requisitos del derecho legal de retencin tiene un inters ms bien
doctrinario en nuestro pas, puesto que, de acuerdo a lo que se dir en el nmero siguiente, no concurre sino
en los casos expresamente sealados por la ley, la cual fija su procedencia; pero tambin servir su estudio
para llenar los vacos de que adolezcan dichas disposiciones.
Dicho a modo de enunciacin, tales requisitos son:

1. Una disposicin legal que lo conceda;


2. Una tenencia de la cosa legtima por parte del deudor que debe entregarla o restituirla;
3. Un crdito cierto, lquido y exigible del que ejerce el derecho legal de retencin;
4. Una conexin entre el crdito y la cosa o su tenencia, y
5. Que la cosa sea del acreedor de la obligacin de entrega o restitucin.

99. Efectos de la retencin legal. Enunciacin.

El derecho legal de retencin genera los siguientes efectos principales:

1. Su efecto principal: el derecho del retenedor a negarse a restituir la cosa mientras su crdito no sea
ntegramente satisfecho.
2. judicialmente declarado da derecho de realizacin y preferencia, y
3. No da derecho de persecucin.

100. Derecho legal de retencin y excepcin del contrato no cumplido.

A travs de este estudio hemos ido sealando las mltiples aproximaciones y tambin las diferencias
que existen entre estos dos derechos del deudor a negar su propio cumplimiento en razn de lo que a su
turno le debe el acreedor.
Su efecto fundamental es el mismo: se niega el pago mientras no se le pague o asegure el pago. Por
ello en ambos se habla de excepcin de toma y daca, como diramos en Chile, pasando y pasando. El deudor
no cumple, porque es acreedor. El fundamento tambin es el mismo, la evidente equidad en no forzar el
cumplimiento a quien a su turno es acreedor.

Pero difieren:

1. En cuanto a su aplicacin,
Cada uno tiene su propio campo de accin: la excepcin del contrato no cumplido en todo contrato
bilateral, y cualquiera que sea la naturaleza de las obligaciones.
En cambio, la retencin legal puede tener lugar en cualquier relacin jurdica, o aun sin ella, aunque
entre nosotros se limite a los casos expresos de la ley; en tal sentido su campo es ms amplio y opera aun en
los derechos reales, como vimos en el usufructo. Pero, por el otro lado, es ms restringido que la excepcin
del contrato no, cumplido, pues se limita a la obligacin de entregar o restituir una, cosa. En cambio en la
excepcin puede tratarse de cualquier clase de obligaciones, dar, entregar, restituir, hacer, no hacer, etc.
Sin embargo, hay una zona comn, y en donde la distincin es difcil: la de los contratos bilaterales
cuando justamente la obligacin que se niega es de entregar o restituir una cosa.

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2. En cuanto a los efectos.
Y tiene importancia distinguirlos, porque, como hemos visto, la retencin conduce a la realizacin y
otorga preferencia para el pago al que la ejerce, mientras que la excepcin del contrato no cumplido tiene un
efecto meramente paralizante y suspensivo. La verdad es igualmente que en el caso de posible confusin:
obligacin de entregar o restitucin, no se justifica la diferencia entre una y otra.
Como decamos anteriormente, tanto uno y otro derecho, como lo que hemos llamado el
incumplimiento preventivo, son distintos aspectos de un mismo instituto: el derecho del deudor a negar su
prestacin, si a su turno se le debe, con distintas graduaciones y alcances, segn los casos, especialmente en
cuanto a la relacin de ambos crditos.

Captulo VI
LA INSOLVENCIA Y SUS EFECTOS
(Suprimido cedulario UDP)
101. La insolvencia.

Ya hemos sealado al pasar que la insolvencia es un hecho jurdico, una situacin de hecho que se
produce sin necesidad de sentencia judicial que la declare. Consiste en que el deudor no est en situacin de
pagar todas sus deudas, esto es, que su pasivo supere a su activo. Sin embargo, algunas sentencias de
nuestros tribunales han declarado que es la incapacidad de pagar una deuda, aunque se tengan ms bienes
que obligaciones. Creemos que se ha incurrido en una confusin de conceptos; lo que ha definido estas
sentencias es una incapacidad de pago transitoria, que efectivamente puede llevar al deudor hasta la quiebra.
La distincin est claramente sealada en la ley, pues segn el Art. 43 N. 1 de la Ley de Quiebras puede
cualquier acreedor pedir la quiebra del deudor comerciante, industrial, minero o agricultor que cesa en el
pago de una obligacin mercantil, o sea, no es necesario probar que el deudor es insolvente, que su pasivo
supera al activo, sino que basta un hecho objetivo: dejar de pagar una obligacin mercantil y siempre segn
la actual Ley de Quiebras que conste en un ttulo ejecutivo.
Y el punto no es indiferente, porque, adems de implcita en las instituciones que estudiamos en
este Captulo, la insolvencia produce otros efectos civiles, como ser:

1. Caducidad del plazo.


De acuerdo al Art. 1.496, si la insolvencia es notoria, caduca el plazo de que gozaba el deudor para
cumplir su obligacin.

2. Separacin judicial de bienes.


La mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal puede solicitar la separacin judicial de
bienes de su marido en caso de insolvencia de ste (Art. 155).

3. Disolucin de la sociedad.
De acuerdo al Art. 2.106, inc. 1., la sociedad expira por la insolvencia de uno de los socios.

4. Expiracin del mandato.


Segn el N. 6. del Art. 2.163, el mandato expira por la insolvencia de mandante o mandatario.

5. Incumplimiento preventivo.
La situacin del inc. final del Art. 1.826, ya examinada, tambin implica la insolvencia del
comprador, porque de otro modo no seria justificado el temor del vendedor de no recibir el precio.

6. Accin oblicua y pauliana.


La insolvencia es requisito para que el acreedor pueda ejercer tales acciones.

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SECCIN SEGUNDA
CESIN DE BIENES

102. La cesin de bienes.

El Cdigo se refiere a la cesin de bienes como una modalidad del pago, en el prrafo 92 del Ttulo
14 del Libro 4.; Arts. 1.614 a 1.623, bajo el epgrafe Del pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva
al acreedor o acreedores;.
El Art. 1.614 define la cesin de bienes como el abandono voluntario que el deudor hace de todos
los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado
de pagar sus deudas. Como decamos anteriormente, supone una insolvencia y fortuita, ya que la ley habla
de accidentes inevitables; y puede hacerse a un solo acreedor, como lo seala la definicin.
La cesin de bienes es como si el deudor dijera a los acreedores: no puedo pagarles, aqu estn mis
bienes, y pguense con ellos. El pago se producir cuando se vendan dichos bienes y reciban los acreedores
el producto.
La institucin tuvo cierta importancia mientras existi la prisin por deudas, porque segn veremos
el primer efecto que el Art. 1.619 le destaca a la cesin, es dejar libre al deudor del apremio personal; hoy en
da es escasa su aplicacin prctica como tal, sin embargo de que en los convenios judiciales y extrajudiciales
es frecuente convenir que el deudor entregue sus bienes a los acreedores o a una comisin de ellos para que
los liquiden o exploten para el pago de las deudas; pero semejante acuerdo se rige por los convenios y no
por las normas que pasamos a ver muy brevemente por la razn sealada.

103. Requisitos de la cesin de bienes.

Son ellos:

1. Slo puede acogerse a la cesin el mero deudor civil, mas no el comerciante, industrial, minero o
agricultor..
2. Slo se concede al deudor de buena fe.
3. Debe ser declarada judicialmente.
4. Que el deudor no haya incurrido en algunas de las causales de exclusin de la cesin de bienes,
mencionadas por los Arts. 1.617 CC.

104. Caractersticas de la cesin de bienes.

Conviene destacar las siguientes:

1. Es personalsima.
As lo confirma el Art. 1.623: la cesin de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o
subsidiarios, ni al que acept la herencia del deudor sin beneficio de inventario.

2. Es irrenunciable.
Lo seala la parte final del Art. 1.615: el deudor podr implorarla no obstante cualquiera
estipulacin en contrario.

3. Es revocable.
De acuerdo al Art. 1.620: podr el deudor arrepentirse de la cesin antes de la venta de los bienes
o de cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores.

4. Es universal.
La cesin de bienes es un procedimiento anlogo al de quiebra, tiene como sta por objeto liquidar
en un solo juicio los bienes de una persona, a fin de proveer al pago de sus deudas. Efectuada la cesin, ella

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afecta a todos los acreedores, y todos los bienes, derechos y acciones del deudor, exceptuados los no
embargables.

105. Efectos de la cesin.

Segn se ha resuelto, la cesin produce sus efectos desde que se presenta la cesin al juez, y en
consecuencia los acreedores no pueden continuar sus ejecuciones particulares.
Estos efectos son:

1. Administracin.
La cesin de bienes priva al deudor de la administracin de aquellos de que ha hecho cesin, a
menos que los acreedores se la confen. As lo seala el Art. 1.621: hecha la cesin de bienes podrn los
acreedores dejar al deudor la administracin de ellos, y hacer con l los arreglos que estimaren convenientes,
siempre que en ello consienta la mayora de los acreedores concurrentes.
Segn el Art. 244 de la Ley de Quiebras, habiendo un solo acreedor ste pasa a ser depositario de
los bienes, con las facultades que all se sealan; si son varios los acreedores, la administracin corresponde
al sndico que designe el tribunal (Art. 246).
El deudor puede contratar respecto de los bienes no incluidos en la cesin.

2. Dominio y derecho de realizacin.


El deudor por la sola cesin no traspasa el dominio a los acreedores, sino slo la facultad de
disponer de ellos y de sus frutos hasta el pago de sus crditos (Art. 1.619, inc. final).
Y porque el dominio no se traspasa, los acreedores no pueden reivindicar alguno de los bienes
cedidos si el deudor lo enajena.
El dominio del deudor termina en la forma normal de toda ejecucin: cuando el bien es sacado a
remate y se lo adjudica alguno de los acreedores o un extrao. Hecha la tradicin, ya no puede el deudor
reivindicar los bienes, porque dej de ser dueo.
Finalmente, se ha resuelto tambin que el precepto est plenamente vigente despus de la dictacin
de la Ley de Quiebras. Esta misma ley reglamenta la forma en que se procede a realizar los bienes.

3. Extincin de las deudas.


Las deudas quedan extinguidas hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos; el
deudor queda obligado por el saldo insoluto, y si adquiere nuevos bienes, debe completar el pago con stos
(N. 2. y 3. del Art. 1.619).
Las deudas quedan extinguidas desde la fecha del pago, y no de la aceptacin de la cesin.
A la inversa, si los bienes resultan excesivos para el pago de todas las deudas, el remanente
pertenece al deudor por la razn ya sealada de que la cesin no le hace perder su dominio.

4. Beneficio de competencia.
El cedente tendr derecho a invocar el beneficio de competencia que pasamos a estudiar en la
siguiente seccin.

5. Apremio personal.
El N. 1 del Art. 1.619 declara al cedente libre de apremio personal, en lo que estribaba la
trascendencia de la institucin antes de derogarse la prisin por deudas.

SECCIN TERCERA
EL BENEFICIO DE COMPETENCIA

106. Concepto y reglamentacin.

Reglamenta esta institucin el prrafo 10 del Ttulo 14 del Libro 4., Del pago con beneficio de
competencia, Arts. 1.625 a 1.627.
99
El primero da un concepto de la institucin: es el que concede a ciertos deudores para no ser
obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para
una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de
fortuna.
El Cdigo, al igual que en la cesin de bienes, destaca el carcter de modalidad del pago del
beneficio de competencia, pero la verdad es que constituye una causal de incumplimiento, no un modo de
extinguir la obligacin, o de suspensin del mismo; el deudor se excepta legtimamente de cumplir, cancela
nicamente lo que pueda, y hasta esa cuanta se extingue la obligacin por pago, pero queda subsistente en el
saldo; con cargo de devolucin, dice el precepto.
En consecuencia, el beneficio de competencia es un derecho del deudor a negar su cumplimiento,
una excepcin suya.

107. Caractersticas.

El beneficio de competencia presenta una gran semejanza con el derecho de alimentos a que tienen
acceso ciertas personas por ley.
Desde luego, hay semejanza en la enumeracin que efecta el Art. 1.626 de las personas que tienen
derecho a invocar el beneficio en estudio, con la que el Art. 321, por su parte, efecta de los sujetos a
quienes se deben alimentos, aunque este ltimo es ms amplio.
Su objeto es el mismo: permitir la subsistencia del que invoca el derecho; su fundamento es, pues,
humanitario, un verdadero deber moral.
Enseguida, ambos son personalsimos, no pueden cederse, renunciarse, etc.
Finalmente, ambos son esencialmente provisionales: duran mientras subsistan las circunstancias que
los motivaron.
De ah que el Art. 1.627 disponga que no se pueden pedir alimentos y beneficio de competencia a
un mismo tiempo. El deudor elegir. Es lgico que sea as, pues en caso contrario el deudor acumulara dos
beneficios iguales.

108. Deudores con beneficio de competencia.

El Art. 1.626, complementado por el Art. 237 de la Ley de Quiebras, seala a quines el acreedor
es obligado a conceder este beneficio:

1. Familiares.
Los N. 1. a 3. del Art. 1.626 enumeran los ascendientes, descendientes y hermanos del acreedor,
no habiendo irrogado a ste ofensa alguna de las clasificadas como causales de desheredamiento en el Art.
1.208 y al cnyuge que no haya dado lugar al divorcio por su culpa.

2. Consocios.
El N 4. concede el beneficio de competencia a los consocios del acreedor, con dos limitaciones:
que no hayan incurrido respecto a ste en alguna de las causales de desheredamiento de los ascendientes y
descendientes, segn el citado Art. 1.208, y que se trate de las acciones recprocas que nacen del contrato de
sociedad.
Estas circunstancias que obstaculizan la concesin del beneficio equivalen en los alimentos a la
injuria grave o atroz, que privan de ste o lo disminuyen (Art. 324).

3. Donante.
Corresponde el beneficio de competencia al donante, pero slo en cuanto se le trate de hacer
cumplir la donacin (N5).

4. Cesionario de bienes y fallido rehabilitado.


El N6 del precepto concede el beneficio de competencia al deudor de buena fe, con la
concurrencia de tres circunstancias:
100
a) Que haya efectuado cesin de bienes a sus acreedores,
b) Que la cesin no haya alcanzado a pagar todas las deudas, y el acreedor persiga el pago de la parte insoluta
en los nuevos bienes adquiridos por el deudor, de acuerdo a la facultad que le concede el N. 3. del Art.
1.619 CC, y
c) Que el cobro lo efecten los acreedores que tenan tal calidad al tiempo de la cesin, y por las deudas
existentes a la sazn.

109. Efectos del beneficio de competencia.

El beneficio de competencia debe ser declarado a instancias del deudor, quien deber probar que
pagadas las deudas no le quedara lo suficiente para subsistir. Sin embargo, segn decamos, no es necesario
que est jurdicamente declarado para que el deudor se excepcione ante la demanda de cumplimiento.
En virtud del beneficio, debe dejarse al deudor lo indispensable para una modesta subsistencia,
segn su clase y circunstancia, lo que equivale al concepto de alimentos congruos (Art. 323, inc. 2).
Con el resto, el deudor pagar las deudas hasta el monto en que le alcance, y hasta ese monto se
produce la extincin por pago. El saldo lo queda debiendo para pagarlo cuando mejore de fortuna; al
acreedor corresponder probar que ha concurrido esta circunstancia.
El beneficio se extiende a los nuevos bienes adquiridos si con ellos recin el deudor alcanza una
modesta subsistencia.

SECCIN CUARTA
LA PRELACIN DE CRDITOS7

110. Ideas generales.

En virtud del llamado derecho de prenda general, los acreedores pueden perseguir el pago de sus
acreencias sobre todo el patrimonio del obligado. Encuentran en dicho patrimonio su propia y natural
garanta. Tal es el derecho principal de que est premunido todo acreedor. Slo exceptanse de este
derecho aquellos bienes inembargables, que tanto el Cdigo Civil (artculo 1618) como el Cdigo de
Procedimiento Civil (artculo 445) enumeran cuidadosamente, sin perjuicio de que leyes especiales puedan
establecer otros casos.
Si hay varios acreedores de un mismo deudor, surge la cuestin de saber cmo y en qu orden
deben ser pagados. Han de serlo todos conjuntamente? Uno primero y los otros despus? En qu forma
se distribuye entre los diversos acreedores el producto de la subasta de los bienes del deudor? En principio,
todos los acreedores tienen derecho a ser pagados en igualdad de condiciones. Todos ellos estn, por regla
general, en igual situacin frente al patrimonio del deudor, recibiendo un mismo trato (par conditio
creditorum); es decir, todos los acreedores, cualquiera que sea la naturaleza de su crdito, cualquiera que sea
la fecha en que se haya originado o la naturaleza de la cosa debida, tienen igual derecho a concurrir
conjuntamente a la distribucin de los bienes del deudor para ser pagados ntegramente -si los bienes son
suficientes- o a prorrata -si no lo fueren-, con el producto de la subasta de todos ellos. El artculo 2469 del
Cdigo Civil consagra tal principio.
Pero no obstante ser de carcter general el principio de igualdad jurdica en el reparto entre los
acreedores del producto de los bienes del deudor, hay acreedores que no estn obligados a someterse a esta
regla y pueden ser pagados con anterioridad a los otros acreedores, antes del reparto. Estos son los titulares
de un crdito que goza de preferencia. Constituyen por ende una excepcin al principio de la par conditio.

7
En este punto seguiremos la breve explicacin del profesor Juan Andrs Orrego.

101
111. Causas de preferencia en nuestro derecho.

Las causas de preferencia estn establecidas en el art. 2470 del CC, y son el privilegio y la hipoteca.
Los nicos crditos que en caso de concurrencia de acreedores gozan de preferencia para ser pagados con
antelacin a los dems, son los denominados privilegiados y los hipotecarios.
Preferencia es la aptitud de que gozan ciertos crditos por disposicin de la ley, para ser cobrados
antes que otros, sobre los bienes del deudor en general o sobre alguno de ellos en particular.
Alude el CC. a los privilegios y preferencias en el Ttulo XLI del Libro IV, bajo la denominacin
De la prelacin de crditos, arts. 2465 a 2491.
Nada dice el Cdigo Civil acerca del criterio para distinguir entre el privilegio y la hipoteca. La
doctrina ha sealado que en el primero se atiende a su cualidad, mientras que en la segunda se atiende a su
fecha (salvo los crditos preferentes de la cuarta clase, que prefieren segn la fecha de sus causas).
Con todo, ambos se engloban bajo la denominacin genrica de preferencias.
La prelacin de crditos puede definirse como el conjunto de reglas legales que determinan el orden
y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor.
Las citadas reglas del Cdigo Civil son de carcter general, aplicndose siempre que haya
concurrencia de acreedores, cada vez que los acreedores que pretendan ser pagados en los bienes del deudor
sean dos o ms. No es necesario, para que se apliquen tales reglas, que el deudor est en quiebra o haya
hecho cesin de bienes.

112. Caractersticas de las preferencias.

I. Las causas de preferencia son de derecho estricto.

Las preferencias, dado su carcter excepcional, son de derecho estricto y deben en consecuencia
interpretarse restrictivamente, siendo inadmisible su extensin por analoga a otras situaciones no previstas
por la ley. En otras palabras, las preferencias tienen como nica fuente la ley, sin que las partes, el juez o el
testador puedan conferir preferencia alguna a un crdito que no la tenga por mandato de la ley (artculo
2488).
Con todo, el artculo 2489 contempla la posibilidad de que los particulares establezcan preferencias,
entre los crditos de la cuarta clase, al distinguirse entre los crditos subordinados y los no subordinados.
Nada impide sin embargo que el titular del crdito preferente pueda renunciar a su preferencia, ya
que tal preferencia est establecida en su exclusivo inters.

II. Las causas de preferencia son inherentes a los crditos.

Establece el artculo 2470, 2, que las causas de preferencia son inherentes a los crditos para cuya
seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran a cualquier ttulo
(cesin o subrogacin, por ejemplo).
Las causas de preferencia no amparan slo al crdito, sino tambin a los intereses que se devenguen
hasta la extincin del crdito: artculo 2491.

III. Las preferencias de leyes especiales prevalecen sobre las reglas del CC, excepto respecto de los
crditos de primera clase.

Las disposiciones del Cdigo Civil acerca de la prelacin de crditos son reglas de carcter general,
que se aplican a todas las materias y a todos los casos. Los artculos 4 y 13 del Cdigo Civil establecen que
las disposiciones especiales prevalecen sobre las normas de carcter general. Luego, las reglas del Cdigo
Civil no tendrn aplicacin si leyes especiales establecen una preferencia distinta en favor de determinados
crditos: artculo 2475.
Sin embargo, el artculo 4 de la Ley nmero 19.250 (de 30 de septiembre de 1993), que modific el
artculo 2472 del Cdigo Civil y el artculo 148 del Libro IV del Cdigo de Comercio, relativo a las normas
sobre la quiebra, estableci que los crditos de primera clase preferirn a todo otro crdito preferente o
102
privilegiado establecido por leyes especiales. Dicha ley resolvi de esta forma la discusin planteada acerca
de la otrora superpreferencia de la prenda industrial (que fue derogada despus por la Ley nmero
20.190). En efecto, estableca el artculo 25 de la Ley 5.687 sobre Prenda Industrial que el contrato de prenda
industrial garantizaba el derecho del acreedor para pagarse, con preferencia a cualquiera otra obligacin, del
monto del prstamo, sus intereses, gastos y costas, si las hubiere. A su vez, el artculo 43 dispona que no se
admitiran terceras de ninguna clase en los juicios ejecutivos que tenan por objeto la enajenacin de los
bienes afectos al contrato de prenda industrial (por ende, tambin quedaban excluidas las terceras de
prelacin). Sin embargo, con la promulgacin de la Ley nmero 19.250 y el nuevo tenor del inciso final del
artculo 148 citado, no hay duda que los crditos de primera clase prefieren al crdito del acreedor prendario
en cuyo favor se constituy prenda. Hoy, este crdito es de segunda clase.

113. Clasificacin de las preferencias.

Atendiendo a los bienes sobre que recaen las preferencias que establece la ley, stas se clasifican en
generales y especiales.
Preferencia general es la que afecta a todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza.
Preferencia especial es la que afecta a determinados bienes del deudor, y slo puede ser invocada
respecto de esos bienes.
Son preferencias generales las de primera y cuarta clase. Los crditos de este carcter pueden
hacerse efectivos, con preferencia, sobre todo el patrimonio del deudor.
Son preferencias especiales las preferencias de segunda y tercera clase. En efecto, la preferencia que
emana del crdito del acreedor prendario sobre la especie prendada y la del acreedor hipotecario sobre la
finca hipotecada, slo pueden hacerse efectivas en los bienes sujetos a la preferencia: o sea, sobre los bienes
empeados o hipotecados. Por ello, si el producto de la subasta de los bienes afectos a estas preferencias
fuere insuficiente para extinguir totalmente el crdito preferido, el dficit no cubierto ya no goza de
preferencia y pasa a ser un crdito no privilegiado, concurriendo con los de quinta clase o valistas y
pagndose a prorrata con stos, segn lo indica el art. 2490 del CC.

114. Enumeracin y orden de prelacin de los crditos preferentes.

Qu ocurre cuando en una misma ejecucin concurren varios crditos preferentes? Se produce en
este caso una colisin entre los crditos que gozan de preferencia y que la ley resuelve otorgando una
proteccin especial a algunos de los crditos preferentes respecto de los otros, estableciendo un orden de
prelacin.
Para los efectos de la prelacin, el CC. divide los crditos en cinco clases, de las cuales las cuatro
primeras gozan de preferencia. La quinta clase son crditos comunes u ordinarios (no preferidos).

115. Primera clase de crditos.

A. Enumeracin.

Se refieren fundamentalmente a crditos originados por la quiebra, la muerte o enfermedad del


deudor, aquellos que tienen un carcter laboral y algunos cuyo titular es el Fisco.
Se encuentran enumerados en el artculo 2472 del Cdigo Civil:

1 Las costas judiciales que se causen en el inters general de los acreedores.


2 Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.
3 Los gastos de enfermedad del deudor (si la enfermedad se extendiere por ms de 6 meses, el juez fijar -
segn las circunstancias-, la cantidad hasta la cual se extiende la preferencia).
4 Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de
administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos contratados por el sndico para los
efectos mencionados.
5 Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares.
103
6 Las cotizaciones adeudadas a organismos de seguridad social o que se recauden por su intermedio, para
ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del Fisco en contra de las entidades administradoras de
fondos de pensiones por los aportes que aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del
artculo 42 del decreto ley nmero 3.500, de 1980.
7 Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ltimos tres
meses.
8 Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores,
con los siguientes requisitos y limitaciones:
i.- Dichas indemnizaciones deben estar devengadas a la fecha en que se hagan valer;
ii.- Estn limitadas a tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a
6 meses por cada trabajador;
iii.- No pueden exceder de 10 aos.-
El exceso se considera un crdito valista.
9 Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo. Observamos en consecuencia que no
cualquier crdito del fisco es de la primera clase. As, sern crditos de esta clase los crditos del fisco por
IVA o por el impuesto de timbre y estampillas.

B. Caractersticas:

1 El privilegio de primera clase es general, vale decir, afecta a todos los bienes del deudor, sin distincin
alguna.
En relacin con esta caracterstica, el artculo 2487, inciso 1, del Cdigo Civil dispone que las
preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarn de la misma
manera los bienes del heredero (artculo 1097), salvo:
i.- Que el heredero haya aceptado con beneficio de inventario (artculo 1247 del Cdigo Civil); o
ii.- Que los acreedores gocen del beneficio de separacin (artculo 1378 del Cdigo Civil).
En ambos casos, las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor
difunto, afectarn solamente los bienes inventariados o separados.

2 Es personal, no pasa contra terceros poseedores: no pueden los acreedores pretender hacer efectivo su
privilegio sobre los bienes que salieron del patrimonio del deudor (artculo 2473, inciso 2 del Cdigo Civil).
Si se acogiere una accin pauliana o revocatoria y vuelve el bien al patrimonio del deudor, ser posible sin
embargo invocar el privilegio.

3 Se pagan con preferencia a todos los dems crditos del deudor. Se pagan con la subasta de la totalidad de
los bienes embargables del deudor, excluidos -en principio-, los bienes afectos a las preferencias de la
segunda y tercera clase, los que no se consideran en una primera oportunidad, salvo que realizados los
restantes bienes, no se alcanzaren a pagar todos los crditos de primera clase, pues en tal caso el dficit no
pagado se pagar con los bienes afectos a los crditos de segunda y tercera clase y con preferencia a los
privilegios y preferencias especiales que les afecten: artculos 2476 y 2478 del Cdigo Civil. En armona con
lo anterior, dispone el artculo 149 del Libro IV del Cdigo de Comercio, en las normas sobre la quiebra,
que los acreedores de la segunda clase (y tambin los de la tercera, conforme a lo dispuesto en el artculo
2479 del Cdigo Civil, segn veremos) -vale decir, acreedores prendarios e hipotecarios-, podrn ser pagados
sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario para pagar los crditos de la
primera clase si los dems bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos. En otras palabras,
debern garantizar, con la suma resultante de la subasta del bien hipotecado o prendado, el pago de los
crditos de primera clase que en definitiva no se cubrieren con la subasta de los dems bienes del deudor. En
la prctica, subastado un inmueble, por ejemplo, el acreedor hipotecario que retira los dineros otorga una
carta-compromiso al Sndico, asegurndole que de ser necesario, restituir a la masa, para el pago de los
crditos de primera clase insolutos, lo que el primero percibi del remate de la finca hipotecada.
Cabe sealar que el dficit de los crditos de primera clase debe enterarse primero con las fincas
hipotecadas y si stas no fueren suficientes, con los bienes afectos a los crditos de la segunda clase, porque
stos estn antes de los crditos de la tercera clase.

104
4 Los crditos de la primera clase prefieren entre s en el orden de la enumeracin establecida en el artculo
2472 del Cdigo Civil, cualquiera que sea su fecha y si los bienes del deudor son insuficientes para cubrir la
totalidad de los crditos de primera clase, los crditos comprendidos en cada nmero se prorratean (artculo
2473). As, por ejemplo, si hay tres crditos laborales, uno por $ 7.000.000.-, otro por $ 2.000.000.- y el
tercero por $ 1.000.000.-, pero la subasta de los bienes del deudor slo produjo $ 1.000.000.-, se prorratea en
$ 700.000.- para el primero, $ 200.000.- para el segundo y $ 100.000.- para el tercero.

116. Segunda clase de crditos.

A. Enumeracin.

Se refiere a ellos el artculo 2474 del Cdigo Civil. Son los siguientes:

1 El crdito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la posada, mientras
permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daos; con tal que
dichos efectos sean de propiedad del deudor.
La ley presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la posada
(presuncin simplemente legal que admite prueba en contrario).
En la expresin posadero, debemos entender hoy fundamentalmente al hotelero o dueo de un
hotel, motel, pensin, u otro establecimiento similar.

2 El crdito del acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder
o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daos;
con tal que dichos efectos sean de propiedad del deudor.
Se establece en este caso la misma presuncin apuntada en el caso anterior.

3 El acreedor prendario sobre la prenda.


Adems de la prenda civil, quedan amparados por la preferencia los crditos que se derivan de la
constitucin de prendas especiales, como la prenda mercantil (artculos 813 y siguientes del Cdigo de
Comercio); prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos (Ley nmero 4.287); prenda sin
desplazamiento (Ley nmero 20.190), etc., todas las cuales otorgan al acreedor prendario la preferencia del
artculo 2474 del Cdigo Civil. De igual modo, conforme al artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Civil,
si el derecho legal de retencin se ejerce sobre bienes muebles, se asimila a la prenda para los efectos de la
preferencia.

B. Caractersticas:

1 Los crditos de la segunda clase constituyen preferencias especiales: se hacen efectivos sobre bienes
especficos del deudor.

2 Si los bienes prendados o que se encuentran en poder del posadero o transportista son insuficientes para
cobrar la totalidad de los crditos, el monto impago constituye un crdito valista, concurriendo con los
dems de la misma clase a prorrata (artculo 2490 del Cdigo Civil).

3 Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los crditos de la primera clase.
En lo que respecta al crdito del acreedor prendario, nos encontramos ante una manifestacin del
principio de especialidad de la prenda. El acreedor prendario slo tiene un crdito preferente en la medida
en que subsista el derecho real de prenda del cual es titular. Extinguido -por ejemplo por haberse realizado la
cosa y percibido el acreedor las resultas de la subasta-, por el saldo impago slo podr ejercer el derecho de
prenda general que otorga a cualquier acreedor el artculo 2465 del Cdigo Civil. Ya no estaremos ante una
obligacin real, sino slo ante una obligacin personal, como seala con cierta impropiedad aunque con
claridad didctica el ltimo artculo citado.
105
117. Tercera clase de crditos.

A. Enumeracin.

De conformidad a lo establecido en los artculos 2477 y 2480 del Cdigo Civil y 546 del Cdigo de
Procedimiento Civil, los crditos de la tercera clase son los siguientes:

1 Los crditos hipotecarios.

2 Los crditos del censualista, cuando el censo se encuentre inscrito (establece el artculo 2480 del Cdigo
Civil que para los efectos de la prelacin, los censos debidamente inscritos sern considerados como
hipotecas).

3 Los crditos del acreedor en cuyo favor ha operado el derecho legal de retencin, declarado judicialmente
e inscrito en el competente registro.
Slo por razones metodolgicas, aludiremos a los tres como crditos hipotecarios, en el
entendido que para estos efectos, los dos ltimos se asimilan a los primeros.

B. Caractersticas:

1 Constituyen una preferencia especial, al igual que la segunda clase de crdito.


Estamos ante una preferencia que slo puede invocarse sobre determinados bienes del deudor. Si el
valor de la finca hipotecada no fuere suficiente para pagar a los acreedores hipotecarios la totalidad de sus
crditos, la preferencia desaparece, pues es inherente a la hipoteca misma (principio de la especialidad de la
hipoteca). Extinguido el derecho real de hipoteca, se extingue tambin la preferencia.
De tal forma, la parte insoluta del crdito no gozar de preferencia y se pagar como un crdito
valista o comn (artculo 2490 del Cdigo Civil).

2 Slo los crditos de la primera clase pueden preferir a los crditos hipotecarios (artculo 2478 del Cdigo
Civil).

3 Los crditos hipotecarios, los censos y retenciones legales debidamente inscritos, prefieren en el orden de
la fecha en que se hubieren inscrito. Es la fecha de la inscripcin la que entre dos o ms crditos de la tercera
clase, da preferencia a unos sobre otros.

4 Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los crditos de la primera clase (artculo 2479 del
Cdigo Civil): nos remitimos a lo que sealamos a propsito de la tercera caracterstica de los crditos de
primera clase.

118. Cuarta clase de crditos.

A. Enumeracin.

El artculo 2481 del Cdigo Civil enumera estos crditos:

1 Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales.


Como seala Hernn Larran Ros, cuatro requisitos deben cumplirse para que el Fisco pueda
invocar este crdito preferente:

i) Que el Fisco tenga un crdito contra un recaudador o administrador de bienes fiscales;


ii) Que el crdito del Fisco derive de la gestin del recaudador o administrador;
iii) Que el privilegio se ejerza en tiempo oportuno; y

106
iv) Que el Fisco pruebe la existencia del crdito privilegiado en cualquier forma permitida por las leyes (no
hay limitaciones en este sentido, a diferencia de lo que ocurre con otros crditos preferentes de cuarta clase,
segn veremos).
El profesor Larran se pregunta tambin acerca de las personas que quedan comprendidas en las
expresiones recaudadores y administradores de bienes fiscales, concluyendo que abarcan no slo a los
funcionarios designados en forma legal y ordinaria, sino que igualmente a quienes ejerzan estas funciones de
hecho. Agrega que refuerza su conclusin el tenor del artculo 2481, que no habla de recaudadores y
administradores fiscales, es decir, no se refiere la ley exclusivamente a empleados fiscales, sino que se alude
a recaudadores y administradores de bienes fiscales. Cita tambin a Pothier, quien afirmaba al efecto que
los falsos administradores no pueden estar en mejor condicin que los verdaderos.

2 Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin, y los de las municipalidades, iglesias y
comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos.
Acerca del alcance de la expresin establecimientos nacionales, empleada en el artculo 2481, Hernn
Larran Ros seala que debe tratarse de personas jurdicas de derecho pblico, es decir, de organismos que
formen parte de la organizacin del Estado.
Pero adems, debe tratarse de establecimientos nacionales de caridad o de educacin. Larran
Ros define a los primeros como aquellas entidades que, perteneciendo a la organizacin del Estado
costeados con sus fondos, estn encargadas de dar limosna o de auxiliar a los necesitados y a los segundos
como aquellas entidades pertenecientes a la organizacin del Estado o costeadas con fondos del erario
nacional y que tienden al desarrollo o perfeccin de las facultades intelectuales, artsticas, morales y fsicas.
En cuanto a los crditos de las iglesias y comunidades religiosas, tradicionalmente se ha sostenido
que se trata de entidades pertenecientes a la Iglesia Catlica, por ser la nica que reconoca el Estado a la
poca en que el Cdigo Civil entr en vigencia. Alessandri sostena que el precepto legal slo se refera a la
Iglesia Catlica, porque era la nica en el momento en que Alessandri escriba- a la que la ley le reconoce
personalidad jurdica de derecho pblico. Hoy, sin embargo, gozan de personalidad jurdica de derecho
pblico diversas iglesias, no slo la catlica. Por ello, creemos que debe interpretarse el precepto en trminos
ms amplios que aquellos que prevalecieron en el pasado. La expresin comunidades religiosas est
referida a los institutos o congregaciones que formen parte de una iglesia determinada.

3 Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de
ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales.
Se trata en consecuencia del crdito que pueda tener la mujer casada en sociedad conyugal, hiptesis
en la cual el marido no slo administra los bienes sociales, sino tambin los bienes propios de la mujer; o del
crdito que pueda tener cualquiera de los cnyuges, por su crdito de participacin en los gananciales.
Cabe consignar que la Ley nmero 19.335 modific el artculo 2481 nmero 3 del Cdigo Civil,
incorporando tambin el crdito de participacin en los gananciales. El cnyuge acreedor del crdito de
participacin, es protegido por la ley frente a aquellos acreedores cuyos crditos tengan una causa posterior
al trmino del rgimen. Se previene as que el cnyuge acreedor no vea perjudicado su derecho por las
deudas que pueda contraer el cnyuge deudor, despus de la terminacin del rgimen y la determinacin del
crdito de gananciales.
En este caso, dispone el artculo 2481 nmero 3 que el crdito de participacin en los gananciales
tendr una preferencia de cuarta clase. Cabe notar que aqu, la preferencia no corresponder slo a la mujer,
como acontece en la sociedad conyugal, sino a cualquiera de los cnyuges.
En el caso de haber sociedad conyugal, establece el artculo 2483 del Cdigo Civil que la preferencia
se entiende constituida a favor de los bienes races o derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado
al matrimonio y a favor de todos los bienes en que se justifique el derecho de la mujer por inventarios
solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones
matrimoniales, de donacin, venta, permuta, u otros de igual autenticidad. Se extiende asimismo la
preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones de la mujer contra el marido por culpa o dolo en la
administracin de los respectivos bienes, probndose los cargos de cualquier modo fehaciente.
A su vez, el artculo 2484 del Cdigo Civil seala que los matrimonios celebrados en el extranjero y
que deban producir efectos civiles en Chile, darn a los crditos de la mujer sobre los bienes del marido
107
existentes en territorio chileno el mismo derecho de preferencia que los matrimonios celebrados en Chile (la
referencia hecha al artculo 119, derogado por la Ley de Matrimonio Civil, debe entenderse hecha al artculo
135 del CC. y a las disposiciones de la aludida Ley de Matrimonio Civil).
Por su parte, el artculo 2485 del Cdigo Civil (que guarda armona con el artculo 1739) excluye la
confesin de alguno de los cnyuges, como medio de prueba exclusivo, contra los acreedores. Nada impide
en todo caso que concurra el sealado medio de prueba, junto a uno o ms instrumentos pblicos. Al efecto,
la ley establece que para invocar las preferencias de los nmeros 3, 4, 5 y 6 del artculo 2481 del Cdigo
Civil, slo se admitir como medios de pruebas instrumentos pblicos (tal carcter tienen todos aquellos
enumerados en el inciso 1 del artculo 2483 del CC.; la enumeracin en todo caso no es taxativa, atendida la
frase final del inciso: u otros de igual autenticidad. Ms, debern ser pblicos, conforme a la interpretacin
usual que hace sinnimo instrumento pblico e instrumento autntico).

4 Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el
padre o madre, sobre los bienes de stos.
Conforme al artculo 2483 del Cdigo Civil, la preferencia en este caso se entiende constituida a
favor de los bienes races o derechos reales en ellos, que pertenezcan a los respectivos hijos bajo patria
potestad y hayan entrado en poder del padre o madre y a favor de todos los bienes en que se justifique el
derecho del hijo bajo patria potestad por inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de
adjudicacin, escrituras pblicas de donacin, venta, permuta, u otros de igual autenticidad. Se extiende
asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones del hijo bajo patria potestad contra el padre
o madre por culpa o dolo en la administracin de los respectivos bienes, probndose los cargos de cualquier
modo fehaciente.
Tal como se dijo en la letra precedente, el artculo 2485 del CC excluye la confesin del padre o
madre que ejerza la patria potestad como medio de prueba exclusivo, contra los acreedores. Nada impide sin
embargo que concurra el sealado medio de prueba, junto a otros medios, siempre que estos consistan en
instrumentos pblicos.

5 Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores.
Se aplican en este caso las mismas reglas sealadas respecto de la mujer casada y del hijo bajo patria
potestad.

6 Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo
511 del Cdigo Civil.
Dispone esta ltima norma que si la mujer que ejerce la tutela o curadura contrajere matrimonio,
continuar desempendola, siempre que por el hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a
la patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesar dicha guarda. Lo anterior guarda armona
con el artculo 502 del Cdigo Civil, que establece que el padrastro no puede ser tutor o curador de su
entenado (o sea, hijastro).
En cuanto a la extensin de la preferencia y a las normas probatorias, rige tambin lo sealado
respecto de los crditos de primera a tercera clase.

B. Caractersticas:

1 Los crditos de la cuarta clase prefieren indistintamente unos a otros segn las fechas de sus causas
(artculo 2482 del Cdigo Civil). Agrega el precepto que dicha prelacin es, a saber:

i) La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores respecto de los crditos de los nmeros 1
y 2 del artculo 2481 del Cdigo Civil;

ii) La fecha del respectivo matrimonio en los crditos de los nmeros 3 y 6 del mismo artculo;

iii) La fecha del nacimiento del hijo en los del nmero 4 del citado artculo; y

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iv) La fecha del discernimiento de la tutela o curadura en los del nmero 5 del artculo 2481 del Cdigo
Civil (de conformidad al artculo 373, 2 del CC, se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al
tutor o curador para ejercer su cargo).-

2 La confesin de alguno de los cnyuges, del padre o madre, o del tutor o curador fallidos, no har prueba
por s sola contra los acreedores (artculo 2485 del Cdigo Civil).

3 Para invocar las preferencias de los nmeros 3, 4, 5 y 6 del artculo 2481 del Cdigo Civil, slo se
admitir como medios de pruebas instrumentos pblicos.

4 Las preferencias de los crditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del deudor: estas preferencias,
al igual que las de la primera clase pero a diferencia de las de segunda y tercera clase, son de carcter general,
se extienden a todos los bienes del deudor, excepto los inembargables.
Igual que lo indicado respecto de los crditos de la primera clase, los de la cuarta clase se hacen
efectivos en todos los bienes del heredero del deudor, salvo que tengan lugar los beneficios de inventario o
de separacin, casos en los cuales slo se podrn hacer efectivos en los bienes inventariados o separados
(artculo 2487, inciso 2 del Cdigo Civil).

5 Los crditos de la cuarta clase son personales, al igual que los de la primera clase, y no pasan jams contra
los terceros poseedores de los bienes del deudor (artculo 2486 del Cdigo Civil). Cabe plantear aqu la
misma salvedad, para el caso que fuere acogida la accin pauliana o revocatoria.

6 Los crditos de la cuarta clase se pagan una vez enterados los crditos de las tres primeras clases (artculo
2486 del Cdigo Civil). Sin embargo, no debe creerse que los crditos de la cuarta clase slo se paguen una
vez que la totalidad de los crditos de primera, segunda y tercera clase se hubieren pagado; los crditos de la
cuarta clase se pagan despus de ser cubiertos los de primera clase, pues stos, igual que los de cuarta clase,
son personales, afectando la totalidad de los bienes del deudor; en cambio, los crditos de la segunda y
tercera clase, como se ha sealado, slo gozan de preferencia sobre ciertos bienes, respecto de los cuales por
cierto se pagan antes que los de cuarta clase (e incluso, como vimos, antes de encontrarse totalmente
extinguidos los de la primera clase). Por tanto, los crditos de la cuarta clase se pagarn con preferencia al
dficit quedado despus de realizarse los bienes afectos a los crditos de la segunda y tercera clase, pues
dicho dficit, como sabemos, constituye un crdito de la quinta clase o valista (artculo 2490 del Cdigo
Civil).

7 Los crditos de cuarta clase se originan en la administracin de bienes ajenos (salvo en el caso del crdito
del rgimen de participacin en los gananciales).

C. Crdito contemplado en la Ley Sobre Copropiedad Inmobiliaria.

Dispone el artculo 4, inciso 4 de la Ley nmero 19.537 (publicada en el Diario Oficial con fecha
16 de diciembre de 1997), que el crdito contra el copropietario de una unidad por los gastos comunes
correspondientes, gozar de un privilegio de cuarta clase, que preferir, cualquiera que sea su fecha, a los
enumerados en el artculo 2481 del Cdigo Civil.
Este crdito especial hace excepcin, como vemos, a la forma de pago de los dems crditos de
cuarta clase, apartndose del principio general de las fechas de sus causas (artculo 2482 del Cdigo Civil).
De igual forma, es un crdito cuya contrapartida es una obligacin real, pues como seala el
artculo 4, inciso 4, la obligacin del propietario de una unidad por los gastos comunes seguir siempre al
dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisicin. Nos encontramos ante un
crdito real, no personal, de manera que no rige a su respecto el artculo 2486 del Cdigo Civil.

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119. Quinta clase de crditos.

Conforman esta categora los crditos que no gozan de preferencia (artculo 2489, 1 del Cdigo
Civil). La doctrina y el Mensaje del Cdigo Civil los llama tambin valistas, comunes o quirografarios (del
griego kheir -mano- y grafo; alude al documento concerniente a la obligacin contractual que no est
autorizado por notario ni lleva otro signo oficial o pblico).
Como se ha indicado, son tambin crditos de esta clase los saldos de los crditos de la segunda y
tercera clase que no alcanzaron a cubrirse con el producto de los bienes afectos a dichos crditos
preferentes. Ello se explica, pues se trata de preferencias especiales, y no generales como ocurre con los
crditos de primera y de cuarta clase.
Distingue el Cdigo Civil dos clases de crditos de quinta clase: los no subordinados y los
subordinados.
Los crditos de la quinta clase no subordinados se pagan a prorrata sobre el sobrante de los bienes
del deudor, sin consideracin a su fecha (artculo 2489, 2 del Cdigo Civil).
Los crditos de quinta clase subordinados son aquellos que se pagarn despus de los crditos no
subordinados. Define el Cdigo la subordinacin de crdito como un acto o contrato en virtud del cual uno
o ms acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de sus acreencias en
favor de otro u otros crditos de dicha clase, presentes o futuros. La subordinacin tambin podr ser
establecida unilateralmente por el deudor en sus emisiones de ttulos de crdito. En este ltimo caso, dicha
subordinacin ser irrevocable. Tambin lo ser cuando la subordinacin sea establecida unilateralmente por
el acreedor que acepta subordinarse.
El establecimiento de la subordinacin de un crdito es un acto jurdico solemne: debe constar por
escritura pblica o por instrumento privado firmado ante Notario y protocolizado. El trmino anticipado de
la subordinacin, cuando ella no fuere irrevocable, se har de la misma forma.
La subordinacin comprender el capital y los intereses del crdito, a menos que se exprese lo
contrario. La subordinacin de un crdito establecida por un acreedor ser oponible al deudor en los
siguientes casos:
a. Si el deudor ha concurrido al acto o contrato por el cual se estableci la subordinacin; o
b. Si el deudor acepta el acto de subordinacin con posterioridad; o
c. Si el deudor es notificado del acto de subordinacin por un ministro de fe, con exhibicin del
instrumento.

Si el deudor obligado a la subordinacin no la respetare, pagando a un acreedor subordinado y no al


acreedor a cuyo favor haba operado la subordinacin, ste ltimo tiene accin tanto en contra del deudor,
cuanto en contra del acreedor que recibi el pago. Contra el primero, para reclamar indemnizacin de
perjuicios. Contra el segundo, para obtener el reembolso de lo que hubiere recibido.
Considerando que el acreedor subordinado no podr cobrar su crdito mientras se encuentre
vigente la subordinacin, el tiempo por el cual se prolongue sta no ser computado para los efectos de la
prescripcin de las acciones de cobro del crdito. Ello es efecto de las obligaciones razonable, pues el
acreedor subordinado no puede exigirle el pago al deudor, que a su vez debe pagar primero a otro acreedor,
el no subordinado. Si el acreedor subordinado falleciere, sus herederos seguirn obligados a respetar la
subordinacin. Lo mismo ocurrir, cuando el acreedor subordinado cediere su crdito: el cesionario lo
adquirir en las mismas condiciones en que lo tena el cedente, y por ende, obligado por la subordinacin.
De lo expuesto acerca de los crditos de quinta clase subordinados, podemos concluir:

1. La subordinacin es un acto jurdico, que puede emanar del acreedor o del deudor. Cuando
emana del acreedor, se entiende por tal el acto jurdico unilateral o bilateral la ley habla de un acto o
contrato- por el cual el acreedor manifiesta su voluntad o consiente en postergar el pago de su acreencia, a
favor de otro acreedor u otros acreedores. En este caso, la subordinacin es sobreviniente, pues en su
origen, el crdito no era subordinado. Si la subordinacin emanare de la sola voluntad del acreedor, nos
encontraramos ante un caso en que la obligacin tiene por fuente la sola declaracin unilateral de voluntad
de una persona, cual es el acreedor que acepta subordinar su crdito en favor del crdito de otro acreedor,
que no ha manifestado voluntad alguna. Si la subordinacin fuere convencional, entendemos que operar
110
entre dos o ms acreedores, de manera que unos subordinen sus crditos a favor de los crditos de los otros.
Adems, nada impide que entre varios acreedores, se establezca un orden en la subordinacin, es decir, que
se estipule el orden en que sus crditos se irn pagando.
Cuando emana del deudor, la subordinacin es originaria, pues opera en la emisin de un ttulo de
crdito: as, por ejemplo, cuando un deudor emite bonos con crditos subordinados y no subordinados;
stos, se pagarn antes que aqullos; se explica lo anterior, pues los ttulos de crdito comenzarn a circular,
por endoso o traspaso, y quienes los adquieran, deben tener conocimiento de la subordinacin que afecta a
su ttulo.

2. La subordinacin puede ser total o parcial. En el primer caso, ninguna parte del crdito podr cobrarse
sino una vez pagado otro crdito que se designa. En el segundo caso, podr cobrarse una parte del crdito, y
el saldo, slo una vez que se pague otro crdito que se designa.

3. La subordinacin debe operar respecto de uno o ms crditos determinados.

4. La subordinacin puede operar respecto de crditos presentes o futuros. En todo caso, stos ltimos
deben quedar determinados al momento de la subordinacin.

5. La subordinacin es irrevocable, cuando se establece unilateralmente, sea por el acreedor, sea por el
deudor que emite ttulos de crdito.

6. La subordinacin y el trmino anticipado de la misma, son actos solemnes. Podr terminar


anticipadamente cuando la subordinacin hubiere tenido un origen convencional, entendindose que las
mismas partes que concurrieron a su establecimiento, deben hacerlo para ponerle trmino por anticipado.

7. La subordinacin es obligatoria para el deudor, que haya tomado conocimiento de la misma.

8. La subordinacin ser inherente al crdito, de manera que si se transfiere o transmite, el adquirente deber
respetarla, so pena de reembolsar lo que se le pague por el deudor.

9. La subordinacin suspende el cmputo de la prescripcin de las acciones de cobro del crdito.

111
CASOS PRCTICOS

1. ACCION PAULIANA

A) Supongamos un caso en que Julio Parra ha contrado una serie de deudas, las cuales no ha
solucionado por cuanto se encuentra en estado de insolvencia a causa de haber realizado
malos negocios. Una de esas deudas la ha contrado con don Bernardo Lira, quien le
vendi un vehculo otorgndole un plazo para pagar. Como don Julio no pag, Bernardo se
dirigi a l y le dijo que lo demandara para exigir el cumplimiento forzado del pago del
precio; amenaza con pedir medidas precautorias respecto del vehculo vendido para
asegurarse el pago del precio. Alarmado por esta situacin, Julio conversa con su amigo
Cristbal. Le expone la compleja situacin econmica por la que est pasando y le seala
que lo que menos quiere es perder el vehculo. Ante ello acuerdan que Julio le vender a
Cristbal el auto pero con el acuerdo de que Cristbal le permita conservarlo u usarlo
diariamente. La venta se realiza y el vehculo se inscribe a nombre de Cristbal en el
Registro Civil. Bajo estos supuestos se presenta la posibilidad de aplicar la accin pauliana.
Tenemos un acto oneroso (compraventa), el cual ha sido celebrado en fraude al acreedor;
adems la situacin econmica del deudor es precaria. Entonces, si Bernardo ejerciera la
accin paulina debera probar por un lado que su deudor (Julio) ha actuado de mala fe con
el fin de perjudicarlo, y adems que el tercero (Cristbal) ha estado de mala fe teniendo
conocimiento del mal estado de los negocios del deudor. Si logra probar todo lo anterior
prosperar la accin paulina y ser revocada la compraventa.

2. FORMA DE CUMPLIR EN LAS OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER}

A) Supongamos que con fecha 5 de enero se ha celebrado un contrato de arrendamiento de


cosa, en que Marcela le arrienda a Vctor una lancha para la temporada de verano. Se
acuerda que la entrega de la lancha se hara el da 15 de enero. Sin embargo, llegado el da
Marcela no hace la entrega. En este caso tenemos un contrato bilateral como lo es el
contrato de arrendamiento. Ante el incumplimiento en la obligacin de dar podra el
acreedor echar mano a los remedios que indica el Art. 1489 CC, es decir, podra por un
lado demandar la resolucin del contrato de arrendamiento, o bien demandar el
cumplimiento forzado de la obligacin de dar incumplida exigiendo la entrega de la lancha,
en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.

B) En otro supuesto, doa Carmen ha encargado a un maestro albail de nombre Jorge


Castro la construccin de una muralla que se encuentra deteriorada en su vivienda.
Acuerdan la suma de $900.000.- por la construccin, adelantndose $400.000.- pesos al
albail. Llegado el da en que don Jorge deba comenzar la obra ste no apareci y se
excus de asistir. Sucesivas llamadas de doa Carmen no dieron resultado, momento en el
cual decidi demandar a don Jorge para el cumplimiento del contrato. Bajo el Art. 1553
CC, Jorge ha incumplido una obligacin de hacer y ante dicho incumplimiento la ley
otorga a doa Carmen una triple alternativa: por un lado se le permite solicitar el
cumplimiento forzado de la obligacin, es decir, que se obligue a Jorge a construir la
muralla encargada; en segundo lugar, y lo que parece ms factible, podra doa Carmen
optar por demandar el cumplimiento por un tercero a expensas del deudor, esto es,
112
podra exigir que se le permita contratar a un segundo albail para que realice la obra y
ella sea costeada por don Jorge; finalmente, se le otorga la alternativa de demandar una
indemnizacin de perjuicios compensatoria en lo que significara un cumplimiento por
equivalencia (poco til para este caso si sabemos que Carmen necesita que se repare la
muralla).

C) Fernando del Campo es propietario de varios predios ubicados en un sector rural de la


sexta regin. Vende uno de ellos a don Francisco Cerda. En el contrato se acuerda que este
ltimo se compromete a no desarrollar obras que puedan impedir el libre curso de las
aguas por una acequia que sirve para regar el predio agrcola en que vive don Fernando.
Llegado un momento, don Francisco realiz una obra para poder aprovechar las aguas que
corran por dicha acequia, lo cual termin por reducir significativamente el flujo que
llegaba al terreno de don Fernando. Como se percibe, en este caso se ha incumplido una
obligacin de no hacer ya que don Francisco se haba comprometido a abstenerse de
realizar una determinada accin. Qu puede hacer don Fernando? En este caso vemos
que resulta posible deshacer lo hecho en contravencin, puesto que resulta posible que
Francisco desmantele la obra construida. Es necesario deshacer lo hecho para que el
acreedor (Fernando) se vea satisfecho? Al parecer si, puesto que de lo contrario el terreno
de don Fernando no recibira la cantidad suficiente de agua para poder regar. Por lo tanto,
se puede demandar el cumplimiento forzado de la obligacin de no hacer y obligar a
Francisco a deshacer lo hecho.

D) En otro ejemplo, supongamos que la obligacin de no hacer a que se ha comprometido un


sujeto es a no enajenar una determinada propiedad. Si se enajena la propiedad se
estara incumpliendo una obligacin de no hacer, pero en este caso es posible deshacer
lo hecho en contravencin? Si fuera posible deshacer unilateralmente los contratos se
podra obligar al que enajena a deshacer la venta. Pero como ello no resulta aceptable en
nuestro ordenamiento jurdico, entonces no cabe ms que concluir que al no poder
deshacerse lo hecho la obligacin del deudor se reducir a indemnizar los perjuicios y
nada ms.

3. CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

A) Supongamos que la Inmobiliaria Milagros se encuentra a cargo de construir un edificio de


8 pisos en la ciudad de Concepcin. Resulta que por negligencia de los profesionales que la
asesoran, el edificio se construye con planos mal elaborados y con materiales que no
cumplen con las reglas exigidas por la normativa vigente. Sucede que con motivo del
terremoto del ao 2010 el edificio sufre graves daos y varios departamentos causan
amenaza a los propietarios. Al ser demanda por las vctimas como vendedora de los
departamentos, la Inmobiliaria se defiende alegando caso fortuito. Se cumplen los
requisitos para configurar caso fortuito? Sin duda en este caso se cae el primer requisito
visto en la materia, es decir, que el hecho sea exterior y no resulte imputable al deudor. Si
no fuera por la negligencia de la Inmobiliaria al utilizar planos defectuosos y materiales
inadecuados no se habran causado los daos a los departamentos. Por lo tanto su
incumplimiento como vendedora es culpable.

113
B) En otro caso, supongamos que Juan le compra a Jorge su casa en $90.000.000.-, pagaderos
en 10 cuotas mensuales de $9.000.000.- cada una, pagadera los 5 primeros das de cada
mes. Juan paga la primera cuota, tras lo cual viaja por tierra a Argentina en las vacaciones
de invierno. Debido a un frente de mal tiempo el paso fronterizo se bloquea los primeros
das del mes, impidiendo que Juan vuelva sino hasta el da 7 del mes. Apenas vuelve a
Chile se dirige a Jorge para pagarle la deuda, justificando su atraso en un caso fortuito. Se
cumplen los requisitos? En este caso si bien podemos tener un hecho exterior, y sera
adems imprevisible segn la poca en que se haya viajado, no cabe duda de que no se
cumple con la irresistibilidad por cuanto el deudor tena otras formas de cumplir (ya sea
pagando por transferencia electrnica, pidiendo a alguien que pague por l en Chile, etc).

4. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR EL HECHO AJENO

A) Supongamos que Jorge y Carolina contratan un paquete turstico con una empresa de
turismo para realizar un tour por el norte de Chile. La empresa de turismo se encarga de
contratar el servicio de transporte, organiza las estadas en los hoteles y gestiona las
entradas a lugares tursticos de inters. Sucede que durante el viaje el bus sufre un
accidente a causa de que el chofer se qued dormido al volante, quedando Jorge
seriamente lesionado. Pensando en las acciones de indemnizacin de perjuicios, podra
demandarse a la empresa de turismo? En este caso, aplicando el principio establecido en
el Art. 1679 CC se podra demandar a la empresa de turismo por el hecho de la empresa
de buses dado que ha sido la primera quien ha decidido introducir para el cumplimiento
de su parte del contrato a la segunda. Por lo tanto, en el hecho o culpa del deudor
(empresa de turismo) se comprende el hecho o culpa del dependiente (empresa de
buses). Cabe entonces hablar de responsabilidad contractual por el hecho ajeno.

5. AUTONOMA DE LA ACCIN DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

A) Pensemos en un caso donde una empresa A le vende a una empresa B unas latas para
envasar conserva. La empresa B tiene la intencin de venderlas a una empresa ubicada en
Colombia. Sin embargo, sucede que por algunos detalles tcnicos en las latas la empresa B
se vio obligada a pagar impuestos aduaneros adicionales para poder exportarlas, lo cual
realiza con el fin de poder concretar el negocio con la empresa colombiana. Un tiempo
despus la empresa B decide demandar a la empresa A de indemnizacin de perjuicios en
forma autnoma pues argumenta que al no entregarse lo que rezaba el contrato ella ha
sufrido un perjuicio que debe ser reparado por la empresa A. Podemos justificar la
autonoma de la accin de indemnizacin de perjuicios ante el incumplimiento de la
obligacin de dar, puesto que para la empresa B no existe otro remedio ante el
incumplimiento que le resulte til en el escenario actual. As, no podra demandar el
cumplimiento forzado de la obligacin puesto que si bien sera posible exigirle a A que
entregue las latas acordadas, ello no resulta til toda vez que B ya vendi las latas
originalmente entregadas a una empresa en Colombia. Y tampoco tiene sentido demandar
la resolucin cuando B no puede restituir las latas a la empresa A cuando estas ya han sido
traspasadas a la empresa en Colombia. Por lo tanto, si por culpa del primer vendedor se le
ha generado un perjuicio a la empresa B, correspondera aceptar la posibilidad de que B
demande solamente una indemnizacin sin anexarla a otra accin.

114
6. DAOS

A) Supongamos que Metalex, una empresa fabricante de planchas de acero para la


construccin de portones, ha celebrado un contrato de compraventa con Vidrios y
Metales Los Cndores (VMLC), mediante el cual la primera vende a la segunda 200
planchas de acero de alta calidad en $5.000.000.-, las cuales se entregaran en el plazo de
20 das a contar de la celebracin del contrato; el precio se pagara recin al entregarse las
planchas.
A su vez VLMC tena celebrados dos contratos importantes: (A) Por un lado, haba
celebrado un contrato de compraventa con la empresa TecnoComputacin que le haba
encargado 100 planchas para la fabricacin de varios portones para sus sucursales
(negocio por un monto total de $7.000.000), pidindose que apenas se cumpla el plazo de
entrega por Metalex la empresa VMLC se las despachara para la construccin de sus
portones (situacin que fue comunicada por VMLC a Metalex para instarlo a cumplir a
tiempo); y (B) Se celebr un contrato con otro particular (operacin por un monto de
$4.000.000) pero sin que hubiera un plazo establecido para la entrega de las planchas (lo
cual tambin fue comunicado a Metalex).
Sucede que la empresa Metalex no cumple con la entrega oportuna de las planchas de
acero a VMLC, razn por la cual fracas el negocio con TecnoComputacin por cuanto esta
ltima no estaba dispuesta a esperar para la fabricacin de sus portones. Por otro lado,
tuvo que comprar las planchas a otro proveedor a un precio ms alto para poder cumplir
con su otro cliente.
Como puede observarse, en este caso VMLC ha sufrido un dao emergente toda vez que
tuvo que desembolsar un valor mayor para poder adquirir las planchas que entregara al
segundo cliente; este es un empobrecimiento efectivo y previsto de su patrimonio que
debe ser indemnizado por el deudor que ha incumplido. Pero adems ha sufrido un lucro
cesante por cuanto al fracasar su negocio con TecnoComputacin pierde la posibilidad de
ganar $7.000.000.- de pesos; este lucro cesante tambin sera previsto a la luz de los
antecedentes dados.

7. CLUSULA PENAL ENORME

A) Supongamos que se celebra una venta entre Andrs y Bastian, mediante el cual el primero
vende al segundo su auto ao 2012 en el precio de $10.000.000.-. La compraventa se
celebra en Santiago, pero el auto est en Valparaso, razn por la cual Andrs se
compromete a entregarlo en el plazo de 5 das. Acuerdan las partes que en caso de que
Andrs no entregue el auto en el plazo estipulado pagar una pena $19.000.000.- Sera
enorme la pena pactada? No, puesto que si la obligacin tiene un valor de 10 millones, y la
pena no excede su duplo conforme al inc. primero del Art. 1544 CC (es decir, 20 millones),
entonces la pena no resulta ser enorme y por ende puede cobrarse en caso que Andrs no
entregue el auto.

B) Veamos otro caso ahora. Oscar le arrend a Paula un inmueble para fines comerciales,
pero resulta ser que el inmueble sufri una grave inundacin debido a la rotura de las
caeras de agua. Oscar amenaza a Paula con demandarla pues ha sufrido un grave
perjuicio al arruinarse sus mercaderas. Con el objeto de evitar lo anterior, Paula le
propone a Oscar que celebren una transaccin, mediante la cual Oscar renuncia a las
115
acciones por los vicios redhibitorios del arrendamiento a cambio de que Paula realice una
serie de publicaciones radiales y en otros medios para promocionar el negocio de Oscar.
Se pacta que en caso que Paula no cumpla con hacer la campaa publicitaria deber pagar
a Oscar una pena de $30.000.000.- Podra ser considerada enorme esta pena? La
obligacin de hacer la campaa publicitaria en los medios indicados es una obligacin de
valor indeterminado, y por ende a la luz del inciso final del Art. 1544 CC ser el juez quien
deber moderar la pena y determinar si resulta ser enorme.

8. CUMULO U OPCION DE RESPONSABILIDAD

A) La Clnica Santa Rosa y doa Jimena Gmez celebran un contrato de prestacin de


servicios mdicos, mediante el cual la primera se compromete a extirpar un tumor
benigno alojado en el estmago de doa Jimena. Sucede que durante la operacin el
equipo mdico de la Clnica dej un bistur alojado en el estmago de doa Jimena, lo cual
le produjo un grave dao. Bajo qu estatuto de responsabilidad debera demandar doa
Jimena a la Clnica? Este es un tpico caso de cmulo de estatutos, ya que por un lado se
genera un incumplimiento contractual, y por otro se incurre en un hecho daoso que
infringe el deber general de no causar dao a otro. Se cumplen los requisitos para la
opcin de responsabilidad: 1) Un mismo hecho genera tanto un incumplimiento de
contrato como un incumplimiento al deber general de cuidado; 2) La vctima es la misma
persona en ambos casos (doa Jimena); y 3) El victimario o sujeto pasivo es el mismo (la
Clnica). Lo que resta entonces, en base a las teoras vistas en la materia, es determinar si
doa Jimena est obligada a demandar en sede contractual o si por el contrario tiene la
posibilidad de escoger el estatuto de responsabilidad por el cual demandar. El punto se
discute.

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