CULES SON LOS CRITERIOS VALORATIVOS QUE APLICAN LOS RGANOS

JURISDICCIONALES PARA CONCEDER LA TENENCIA A LOS ABUELOS,

PRIORIZANDO EL BIENESTAR DEL MENOR?

INTEGRANTES
Chanam Barboza Ana Mara
Culquicondor Delgado Rosmery
Gonzales Medina Nadia

Guayanay Crdova Abigail

Olivares Gonzales Leyla

Ruiz Llontop Susana Irene

Tapia Lpez Brenda

 SUMARIO

INTRODUCCIN

1. CAPITULO I: LA TENENCIA
1.1. TITULARIDAD DE LA TENENCIA.
1.2. TIPOS DE TENENCIA.
1.3. LA VARIACIN DE LA TENENCIA.
2. CAPITULO II: EL INTERS SUPERIOR DEL NIO
2.1. DELIMITACIN CONCEPTUAL.
2.2. FUNCIN DEL PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO.
2.3. EL DERECHO PERUANO Y EL INTERS SUPERIOR DEL NIO.
2.4. POSTURAS DOCTRINARIAS DE LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS DEL NIO.
2.4.1. DOCTRINA DE SITUACIN IRREGULAR.
2.4.2. DOCTRINA DE LA PROTECCION INTEGRAL.
3. CAPITULO III: LA TENENCIA A FAVOR DE TERCEROS Y LA APLICACIN DEL
INTERS SUPERIOR DEL NIO
3.1. LA TENENCIA A FAVOR DE TERCEROS.
3.2. SITUACIONES EN LAS QUE SE OTORGA LA TENENCIA A UN TERCERO
3.2.1. EL DERECHO DEL NIO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER
SEPARADO DE ELLA
3.2.2. EL TIEMPO DE CONVIVENCIA DEL MENOR CON LOS TERCEROS
3.2.3. LA OPINION DEL NIO Y DE LOS ADOLESCENTES.
3.2.4. LA IMPORTANCIA DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO
3.3. LA DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ
4. CAPITULO IV: LA TENENCIA EN LA LEGISLACIN COMPARADA
4.1. LEGISLACIN ARGENTINA: CDIGO CIVIL ARGENTINO- Art. 264
4.2. LEGISLACIN URUGUAYA: CDIGO DE LA NIEZ Y DE LA
ADOLESCENCIA- Art. 36
4.3. LEGISLACIN MEXICANA: CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS
CIVILES- Art. 4
5. CAPITULO V: ANLISIS JURISPRUDENCIAL
5.1. CASACIN N 4881- 2009 AMAZONAS
5.2. EXPEDIENTE: N 1432-2009: ABUELO OBTIENE TENENCIA POR TIEMPO
DE CONVIVENCIA

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA
INTRODUCCIN:
CAPITULO I: LA TENENCIA

La tenencia es una institucin familiar que se pone de manifiesto cuando los padres
estn separados de hecho o de derecho con el fin de establecer con quin de ellos se
quedan los hijos, al padre que no obtuvo la tenencia se le otorgar un rgimen de visitas,
por lo que la tenencia puede entenderse como una institucin del derecho de familia,
que tiene por finalidad el determinar cul de los padres estar al cuidado de los hijos en
caso de que exista una separacin1.

El trmino tenencia significa el hecho que una persona tenga a su disposicin material
una cosa, ocupndola y poseyndola2; por tanto no difiere de la finalidad que busca
esta institucin, el cual es determinar con quin de los padres se quedar el menor de
edad, luego de la separacin de los padres.

La tenencia es uno de los derechos ms importantes que confiere la patria potestad 3,

por ser integrador del complejo funcional de derechos y deberes. El padre que no obtuvo
la tenencia puede recuperar estos derechos, si el otro progenitor muere o legalmente
se le impide al padre que tiene la tenencia ejercerla4.

Por otro lado, en caso de falta de acuerdo entre ambos padres ser el juez de familia
quin determine con cul de ellos se quedar el menor5 tomando en cuenta lo ms
beneficioso para el hijo, as como su parecer. De este modo, el hijo convivir con uno de
los padres, en tanto que el otro tendr derecho a un rgimen de visitas tomando en
cuenta el inters superior del nio6.

La tenencia implica que los padres tienen el deber y el derecho de tener a sus hijos en
su compaa y de recogerlos del lugar donde estuviesen sin el permiso de stos, as como
el derecho de autorizar el ingreso voluntario de sus hijos a entidades de cualquier ndole;
de otro lado, del derecho de tenencia tambin se deduce el deber de los hijos de

1
MOSQUERA VSQUEZ, Clara Celinda. Tenencia de menor solo puede ser ejercida por los padres, Dilogo
con la Jurisprudencia, N 164, Ao 17, Mayo 2012, P 22.
2
FLORES POLO, Pedro, Diccionario jurdico fundamental, Lima, Grijley, 2002, Pp.571 572
3
GARAY MOLINA, Ana Cecilia, Custodia de los hijos: cuando se da fin al matrimonio: tenencia unilateral o
tenencia compartida (coparentalidad), 4 edicin, Lima, Ed. Grijley, 2009, P 90.
4
MEJIA SALAS, Pedro; URETA GUERRA, Milagros, Tenencia y rgimen de visitas, Lima. Librera y Ediciones
Jurdicas, 2007, Pp 53-55
5
ROJAS SARAPUGRA, Walter Ricardo. Comentario al Cdigo de los Nios y Adolescentes y Derecho de
familia, Lima, Editora Fecat, 2008, P 96.
6
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Divorcio, filiacin y patria potestad, 1 era edicin, Lima, Ed. Grijley, 2004, P
259.
colaborar en los quehaceres domsticos, de acuerdo a su edad y condicin y sin
perjudicar su educacin, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa7.

Fermn Chunga La Monja8 seala que la tenencia es la situacin por la cual un menor se
encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores; es decir, es uno de los
derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compaa.

Sin embargo por extensin la tenencia tambin puede otorgrsele a quien tenga
legtimo inters.

Por su parte, El Cdigo del Nio y Adolescentes en el artculo 81 seala Cuando los
padres estn separados de hecho, la tenencia de los nios, nias o adolescentes se
determina de comn acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del nio, nia
o adolescentes. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la
tenencia la resolver el juez especializado dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo
momento el inters superior del nio, nia o adolescente.

De acuerdo con lo sealado en la norma y los prrafos anteriores, la tenencia es un

deber que deriva de la patria potestad y radica esencialmente en el derecho de los
padres de tener consigo a sus hijos; cuando un padre o una madre solicitan la tenencia
estn solicitando tener a sus hijos a su lado; es decir, que vivan con ellos en un mismo
domicilio, bajo su cuidado. Sin embargo, no slo uno de los padres puede tener la
tenencia, sino que habiendo acuerdo entre ellos ambos podran ejercerla; o, en su
defecto solo uno de ellos siempre que haya un acuerdo comn entre ambos; en caso de
desacuerdo entre los padres se deber recurrir al Juez de Familia competente.

Por otro lado, la jurisprudencia sostiene la finalidad de esta institucin es poner al

menor bajo cuidado de unos de los padres al encontrarse estos separados y en busca de
su bienestar, teniendo como objetivo el inters superior del nio9; ello implica que
cuando se tome una decisin se debe priorizar lo mejor para el menor.

Para solicitar la tenencia deben existir los siguientes requisitos:10

7
PLCIDO V., LEX F. Filiacin y Patria Potestad. En la doctrina y en la jurisprudencia, Lima, Editorial
Gaceta Jurdica S.A., 2003, Pp. 485 486
8
CHUNGA LA MONJA, Fermn, Derecho de menores. Doctrina y Comentarios a la Convencin sobre los
Derechos del Nio de las Naciones Unidas y al Nuevo Texto nico Ordenado del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, Quinta Edicin, Lima, Editorial Grijley, 2003, P 290.
9
Casacin del 01 de octubre de 2001. {Casacin nmero 1066- 01}. Dilogo con la Jurisprudencia, edicin
nmero 122, Lima, Gaceta Jurdica, 2008.
10
Cfr. MEJIA SALAS, Pedro; URETA GUERRA, Milagros, Op. Cit., Pp. 53 55.
 Que exista una separacin de hecho.
Que no exista acuerdo entre los padres para determinar con quin se quedan el
o los hijos.
Que existiendo acuerdo este sea perjudicial para el nio o adolescente.

En conclusin, la tenencia es una institucin que se ejercer cuando los padres se

encuentren separado de hecho, si no hay acuerdo entre ambos padres ser un juez
quien determine con quin de ellos se quedar el menor de edad, al padre que no ejerza
la tenencia se le otorgar un rgimen de visitas; asimismo, es necesario recalcar que
toda institucin tiene una finalidad, siendo el inters superior del nio el fin mximo de
la institucin en mencin.

1.1. TITULARIDAD DE LA TENENCIA

Las personas que pueden solicitar la tenencia son: el cnyuge separado de hecho, el
conviviente separado, el padre o madre extramatrimonial del hijo reconocido o
declarado judicialmente. El progenitor que no tiene a su hijo bajo su custodia, o el que
tiene para que se le reconozca y cualquiera que invoque inters y legitimidad para obrar
a fin de coadyuvar a la decisin o acuerdo tomado de hecho por los padres.

En principio respecto a la tenencia de los hijos la primera palabra la tienen los padres,
quienes tratarn de llegar a un acuerdo, si no se diera es necesario que acudan ante un
Juzgado de Familia y de acuerdo a las directivas legales existentes se llegar a
determinar con cul de los padres se quedar el menor. Esa determinacin tiene un
lmite que es el inters superior del nio11.

La determinacin del otorgamiento a uno de los padres de la tenencia de los hijos

menores de edad, es de suma relevancia; porque puede existir ms de un menor y el
juez determinar si todos viven juntos o si algunos viven con el padre y otro con la
madre. Del mismo modo el juez puede que disponga la tenencia compartida, pudiendo

11
GROSMAN P., Cecilia. El cuidado de los hijos despus del divorcio o separacin de los padres: Utopa
o realidad posible? en Nuevos Perfiles del Derecho de familia, Argentina. Rubinzal Culzoni Editores,
2006, P 186.
asimismo otorgarse la tenencia a terceros distintos a los padres, como podran ser los
abuelos maternos o paternos12.

De lo manifestado, es evidente que os titulares de la tenencia son los padres, no

obstante la legislacin y la doctrina han indicado que quin tenga legtimo inters
tambin pueden solicitarla, en ambos situaciones siempre se debe garantizar el
bienestar del nio, eje fundamental de sta institucin.

1.2. TIPOS DE TENENCIA

La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son:

A. LA TENENCIA UNIPERSONAL; implica una cuota de poder relacionado a la

parentalidad. El progenitor a quien se le ha otorgado la tenencia comienza a
apoderarse de los hijos y el otro a apoderarse del control del dinero, llegando a
restringir algunos aportes para la manutencin, de ah la gran cantidad de
demanda por alimentos.

B. LA TENENCIA COMPARTIDA; despus de la separacin o divorcio, la patria

potestad sigue correspondiendo a los dos progenitores, en forma normal, sin
recorte alguno. Nuestra legislacin establece que ambos padres pueden acordar
la tenencia de sus hijos; sin embargo establece reglas que se deben tomar en
cuenta, como que los nios menores de tres aos deben permanecer con su
madre. En los casos en que ambos padres se encuentren capacitados y por el
inters superior del nio pueden plantear un proceso de tenencia con una
propuesta diferente. 13La tenencia compartida se plantea como una salida a fin
de evitar penas, y maltratos en agravio de uno de los padres, de tal manera que
el menor vive un tiempo con un padre y luego con el otro. La custodia
compartida, tambin denominada coparentalidad, o responsabilidad
parental conjunta, depende de los padres y del juez de determinar en cada caso,
lo mejor para el menor.

12
SAMBRIZZI, Eduardo A. Separacin personal y divorcio, Tomo II, Segunda edicin, Buenos Aires, La Ley,
2004, P 80.
13
Cfr. MEJIA SALAS, Pedro; URETA GUERRA, Milagros, Op. Cit., P 70.
 La tenencia compartida trae consigo muchas ventajas, primero que ambos
padres son tenedores de sus hijos, cada padre organizara el tiempo que pasar
con sus hijos de acuerdo a sus posibilidades y de este modo los menores no
sentirn el abandono de algunos de sus progenitores, adems de que entre el
hijo y sus padres existir una mejor y mayor comunicacin14.

C. LA TENENCIA NEGATIVA; es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse

cargo de los menores. En el Per no se sanciona penalmente al padre que no
desea hacerse cargo de su hija o hijo. Este tipo de tenencia se puede entender,
bsicamente, de dos formas, como aquella que existe legalmente pero no se
ejerce, dejando al menor bajo la responsabilidad de un tercero. Tambin se
puede entender como el menor que teniendo padres no se hacen cargo de l.
Sin embargo esta figura no puede existir ya que un menor no puede estar a cargo
de NADIE, es primero la familia y luego el Estado el que tiene que actuar y
reemplazar el vaco existente15.

1.3. LA VARIACIN DE LA TENENCIA

El derecho de solicitar la variacin de la tenencia le pertenece a quien no la tiene. El

padre que no tiene la tenencia no queda exento de responsabilidad, tanto el que tiene
la tenencia como el que no la obtuvo debe cuidar de cumplir con los deberes que
corresponde conforme a ley.

El artculo 82 del Cdigo del Nio y Adolescente seala Si resulta necesaria la variacin
de la Tenencia, el Juez ordenar, con la asesora del equipo multidisciplinario, que sta
se efecte en forma progresiva de manera que no le produzca daos o trastorno. Slo
cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el Juez,
por decisin motivada, ordenar que el fallo se cumpla de inmediato.

En ese sentido, la resolucin que otorga la tenencia solo puede modificarse mediante
nuevo proceso judicial despus de seis meses de otorgada. Para solicitar la modificacin
se requieren la existencia de circunstancias debidamente comprobadas. La ley establece
que deben acontecer circunstancias que obliguen a los padres a solicitar un cambio en
la tenencia, sta modificacin requiere un nuevo proceso. Solamente procede la

14
VILLAR H. Ariel. Impedimento de contacto de hijos menores y la comunicacin paterno- filial, Argentina,
Editorial Nmesis, 2003, P 153.
15
MEJIA SALAS, Pedro; URETA GUERRA, Milagros, Op. Cit, Pp. 69 71.
modificacin sin esperar que transcurran los seis meses, en caso de que la integridad del
nio o adolescente se encuentre en peligro16.

Por lo tanto en caso existan causales que impliquen que la integridad fsica o moral del
menor se encuentra en riesgo o peligro, el padre que no tiene la tenencia puede solicitar
su variacin.

a) LA TENENCIA PROVISIONAL
La tenencia provisional es una medida mediante la cual el padre que no tiene la tenencia
o un tercero de legtimo inters puede solicitar la tenencia, siempre que demuestre
fehacientemente que el menor de edad se encuentre en peligro.

De este modo, la tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia
de recurrir al Juez Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razn del
peligro que corre la integridad fsica del menor.

La tenencia se otorga a las 24 horas, si el nio o nia es menor de tres aos dado que se
presume que el menor est corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, ste
ltimo debe entregarlo inmediatamente; y, es justamente por sta razn que la tenencia
que fue establecida bajo determinadas circunstancias puede ser variada por acuerdo de
las partes o por mandato judicial de ser necesario para el bienestar del nio, nia o
adolescente17.

No obstante, el Dr. Fermn Chunga La Monja18 seala que el artculo 87 de Cdigo del
Nio y Adolescente adolece de falta de coherencia porque no debera protegerse sola la
integridad de los menores de tres aos con la tenencia provisional, sino tambin la
integridad de todos los menores. Si bien es cierto el nivel de vulnerabilidad de los
menores se va graduando de acuerdo a su edad, ello no justifica que sta facultad
otorgada por ley sea en funcin a ciertas caractersticas o condiciones debido a que los
menores no dejan de serlo hasta que cumplan la mayora de edad y por tanto el nivel de
peligro siempre estar latente.

16
MEJIA SALAS, Pedro; URETA GUERRA, Milagros, Op. Cit, Pp. 83 85.
17
MELLA BALDOVINO, Ana. Ser demandado por alimentos impide solicitar la tenencia del menor? en
Dialogo con la jurisprudencia, N 129, Lima, Gaceta Jurdica, P 144.
18
CHUNGA LA MONJA, Fermn, Op. Cit., Pp. 295 296.
CAPITULO II: EL INTERS SUPERIOR DEL NIO

2.1. DELIMITACIN CONCEPTUAL.

Uno de los principios base del Derecho de Familia es el de Inters Superior del
nio, el cual ha sido recogido en la legislacin tanto nacional como internacional.
El principio del Inters Superior del nio es uno de los mecanismos para
considerar en un proceso el bienestar del menor como un derecho que debe ser
pblica y jurdicamente protegido.

El principio de Inters Superior del nio es muy importante hoy en da, ya que
antes stos eran considerados como objetos dependientes de sus padres y es
por ello que el principio se da para resaltar la necesidad de reconocer al nio su
calidad de persona; esto es, se concibe al nio como una persona con derechos
personalsimos y patrimoniales, como cualquier hombre, por cunto pertenece a
una sociedad con normas de orden pblico que no deben de ser vulneradas19.

El nio pertenece a una familia, sus lazos de sangre e identidad son inalienables,
sus derechos como ser humano son imprescriptibles y solo en caso de
vulneracin extrema de estos derechos, se separar al nio de su familia. Por
ello es que el inters superior del nio es un concepto triple; es un derecho, es
un principio y es una norma de procedimiento:

Se trata de un derecho del nio a que su inters superior, sea una

consideracin que se prime al evaluar y medir distintos intereses que van
a servir para decidir sobre una cuestin debatida, y la garanta de que
ese derecho va a ser aplicado de manera correcta al tomar una decisin
que afecte al nio.

Es un principio porque, si una disposicin jurdica admite ms de una

interpretacin, se elegir la interpretacin que satisfaga de manera ms
efectiva el inters superior del nio.

Y es una norma de procedimiento, siempre que se deba tomar una

decisin que afecte el inters del nio, el proceso deber incluir una
estimacin de las posibles repercusiones de esa toma de decisin en los

19
CILLERO, Miguel. El inters superior del nio en el marco de la Convencin de los derechos del nio.
[Ubicado el 19.VI.2017]. Obtenido en: https://docs.escr-net.org/usr_doc/el_interes_superior.pdf
 intereses del nio. La evaluacin y determinacin de su inters superior
requerir garantas procesales20.

El inters del menor es considerado como un principio general que abarca la

plena satisfaccin de todos los derechos fundamentales, que garantiza la
efectiva proteccin del menor y que deja de ser un objeto social para pasar a
ser un principio jurdico garantista que obliga a la autoridad a ser respetado y
cumplido de manera eficaz, velando siempre por los intereses y por el bienestar
del menor.

2.2. FUNCIN DEL PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO.

Como ya sabemos, el inters superior del nio es considerado como un principio

y diversos autores han considerado que tiene las siguientes funciones:

Para Mndez Costa tiene dos funciones: en primer lugar es pragmtico

porque est dirigido a los legisladores con atribuciones reglamentarias,
esto es, es un principio generador de nuevas normas. En segundo lugar,
de afectividad inmediata puesto que sirve como pauta de interpretacin
del derecho, adems puede llenar algunas lagunas y puede servir para
impulsar medidas concretas21.

Para Zermatten tiene dos criterios: en primer lugar, criterio de control ya

que sirve para velar que el ejercicio de los derechos con respecto a los
nios sea efectuado de manera correcta y en segundo lugar, criterio de
solucin ya que la misma nocin del inters superior del nio debe
intervenir para ayudar a los jueces que deben tomar decisiones con el fin
de tomar la mejor solucin para los intereses del menor. 22

Para TorreBlanca tiene tres funciones: la primera, restringe la

discrecionalidad de los jueces para obligarlos a actuar dentro del marco
nacional e internacional por cuanto la solucin de un determinado
conflicto forme parte un menor de edad; es decir, al momento de que los
jueces den una solucin a un conflicto y en el cual una de las partes sea

20
SOKOLICH, Mara Isabel. La aplicacin del principio del inters superior del nio por el sistema judicial
peruano, 2013 [Ubicado el 06.VI.2017]. Obtenido en:
http://www.repositorioacademico.usmp.edu.pe/bitstream/usmp/1083/1/5.pdf
21
MENDEZ, Mara Josefa. Los principios jurdicos en las relaciones de familia. Buenos Aires, Rubinzal-
Culzoni Editores, 2006, Pp. 322-323
22
ZERMATTEN, Jean. En inters superior del nio del anlisis literal al alcance filosfico. [Ubicado el
19.VI.2017]. Obtenido en: http://www.childsrights.org/documents/publications/wr/wr_interes-
superior-nino2003.pdf
 un menor de edad, debern sujetarse a la normativa existente tanto en
nuestra legislacin como es el Cdigo del Nio y del Adolescente como
a la Convencin de los Derechos del Nio por ser vinculante. La segunda,
servir como gua para evaluar la legislacin que no se encuentra
expresamente regida en la ley, es decir, hace referencia a la funcin
integradora y que tiene como fin llenar algunos vacos o lagunas
existentes. Y, por ltimo, como tercera funcin est la de permitir resolver
los conflictos utilizando la ponderacin, esto es, para los casos en que no
ser posible satisfacer conjuntamente los derechos de ambas partes.23

Como podemos ver, para los autores antes mencionados, el inters superior del
nio tiene tres aspectos importantes, primero que los legisladores no podrn
actuar con cierta discrecionalidad sino que van a tener en cuenta que sus
decisiones estn sujetas a lo que el ordenamiento jurdico establezca en cuanto
a la proteccin de los menores, segundo que cuando exista algn vaco el
legislador es quien a travs de este principio quien pueda llenar estas lagunas y,
por ltimo, este principio tomar las medidas necesarias y pertinentes para
salvaguardar la integridad y el bienestar del menor.

2.3. EL DERECHO PERUANO Y EL INTERS SUPERIOR DEL NIO.

El principio del inters superior del nio tambin ha adquirido la condicin como
tal en nuestro ordenamiento jurdico, de tal forma que lo consideramos como
principio en materia de nios y adems de adolescentes.

El Tribunal Constitucional en la Sentencia del Expediente N 1817-2009/PHC/TC

seala que: Teniendo presente que el inters superior del nio es el principio
regulador de la normativa internacional de los derechos del nio y que interacta
y respalda al principio de especial proteccin del nio, este Tribunal estima que
este principio se encuentra implcitamente reconocido en el Artculo 4 de la
Constitucin, adems, la comunidad y el Estado protegen especialmente al nio
y al adolescente24.

El principio del inters superior del nio fue regulado por primera vez en el
Cdigo del Nio y del Adolescente Ley N 26102, que fue derogado
posteriormente, y actualmente se encuentra regulado en el artculo IX del Ttulo

23
TORREBLANCA, Luis. El inters superior del nio, Puede modificar los acuerdos contenidos en una
conciliacin judicial?, Actualidad Jurdica, N 182, Setiembre 2009, p. 127
24
STC del Tribunal Constitucional del 07 de octubre del 2009, Exp. N 1817-2009/PHC/TC, fundamento
11, [Ubicado el 19.VI.2017] Obtenido en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/01817-2009-
HC.html
 Preliminar del Cdigo del Nio y Adolescente Ley N 27337, el cual seala que:
En toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a
travs de los Poderes del Estado, del Ministerio Pblico, los Gobiernos
Regionales, locales y dems instituciones; as como en la accin de la sociedad,
se considerar al principio del inters superior del nio y adolescente y el respeto
a sus derechos.

En ese sentido, corresponde a la administracin de justicia en general, y con

mayor razn a la especializada en infancia, que las decisiones a adoptarse
tengan como sustento dicho inters superior, independientemente de los
intereses de los padres; sin embargo, cabe preguntarnos, existen lmites para
la aplicacin de dicho Principio?, para poder resolver esta inquietud debemos
resaltar, en primer lugar, que en la prctica judicial el Principio del Inters
Superior del Nio es invocado y aplicado mayoritariamente por los operadores
de justicia al momento de decidir o resolver una controversia en la cual se
encuentra involucrado un nio, una nia o un adolescente25.

Es importante indicar que el Anteproyecto del Nuevo Cdigo de los nios, nias
y adolescentes, presentado el 26 de junio de 2011, en su artculo VII del Ttulo
Preliminar indica que: Se entiende por inters superior del nio, nia y
adolescente la satisfaccin, integral, simultnea y armnica de sus derechos.
Cuando existan conflictos entre los derechos e intereses de los nios, nias y
adolescentes y otros derechos e intereses igualmente legtimos, prevalecern
los primeros. En toda medida concerniente al nio. nia y adolescente que
adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del
Ministerio Publico, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems
instituciones, as como en la accin de la sociedad y de los padres o
responsables, se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del
Adolescente y el respeto a sus derechos26.

Cabe resaltar que el Cdigo de los nios y adolescentes vigente no hace ninguna
mencin en cuanto a lo que debe entenderse como inters superior del nio, lo
que el Anteproyecto del Nuevo Cdigo s indica y es: satisfaccin, integral,
simultnea y armnica de sus derechos, de la misma manera reconoce que

25
SOKOLICH, Mara Isabel. La aplicacin del principio del inters superior del nio por el sistema judicial
peruano, 2013 [Ubicado el 06.VI.2017]. Obtenido en:
http://www.repositorioacademico.usmp.edu.pe/bitstream/usmp/1083/1/5.pdf
26
CONGRESO DE LA REPUBLICA DEL PERU, Anteproyecto del Nuevo Cdigo de los nios, nias y
adolescentes [Ubicado el 19.VI.2017] Obtenido es:
http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2010/cercna/documentos/Propuesta-Anteproyecto-Codigo-
Ninos-Adolescentes.pdf
 ante cualquier conflicto de intereses de los nios y otros inters, se debe tener
como prioridad el de los menores.

2.4. POSTURAS DOCTRINARIAS DE LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE

LOS DERECHOS DEL NIO.

La Convencin de los Derechos del Nio es un tratado internacional que ha sido

ratificado en diversos pases, incluyendo el Per, y contiene normas y medidas
de proteccin en favor de la niez exhortando a los Estados a implementar
acciones que logren este fin, que es el de la proteccin de los intereses de los
nios. La Convencin considera al nio como alguien que requiere de mucha
proteccin y asistencia especial, pero tambin lo reconoce como un sujeto de
derechos y libertades, con capacidad de poder participar en la toma de
decisiones en asuntos relacionados a su persona.

El Principio del Inters Superior del Nio, enunciado por el artculo 3 de la

Convencin y recogido por el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los
Nios y Adolescentes peruano, recomienda que todas las medidas
concernientes a los nios a ser adoptadas por las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
rganos legislativos deben tener como suprema consideracin su inters
superior.

Ya que, mediante la Convencin de los Derechos del Nio se ha abandonado la

concepcin que se tena de los nios como objetos de proteccin a ser sujetos
de derecho, se han tomado dos posturas:

2.4.1. DOCTRINA DE SITUACIN IRREGULAR.

Esta postura seala que los nios y adolescentes eran objetos de proteccin, sin
embargo no hacia diferencia entre los abandonados moral y materialmente,
infractores de la ley e incluso los de deficiencia fsica o mental, esta postura solo
tuvo como finalidad la institucionalizacin de los menores27.

27
BELTRAN, Patricia. Padres, en sus manos encomiendo mi vida: la responsabilidad parental en torno al
derecho alimentario de los hijos, Dialogo con la jurisprudencia, N 134, noviembre 2009, p.19
 Por otro lado, el Exp. N 3247-200828, sostiene que la doctrina de la situacin
irregular tena como principales tres ejes:

Un conservadurismo jurdico-corporativo; que pone de manifiesto que las

leyes en materia de infancia eran insuficientes o tenan alguna laguna o
vaco, lo que determinaba que la autoridad competente encargada de
dicho caso, actuara no sobre la base de la ley sino como un buen padre
de familia.

Un decisionismo administrativista; el funcionario pblico gozaba antes de

un amplio margen de discrecionalidad y ello conllevaba a que en la
prctica se reflejara un ejercicio arbitrario del poder.

El basismo de la atencin directa; en la cual se consideraba que los

programas de asistencia y polticas pblicas en materia de infancia no
requeran de leyes sino de mecanismos asistencialistas, ya que se
consideraba al nio como un objeto de proteccin y no como un sujeto
de derechos.

2.4.2. DOCTRINA DE LA PROTECCION INTEGRAL.

Ahora, segn el Tribunal Constitucional en el Exp. N 3247-200829, los elementos

principales de una doctrina de proteccin integral seran:

La consideracin del nio y el adolescente como sujetos de derechos y

ya no como objetos de proteccin. Estos derechos incluyen todos los
consagrados en la Constitucin y los tratados internacionales ratificados
por el Per.

La obligacin de la sociedad y del Estado en la adopcin e

implementacin de polticas pblicas, de carcter prioritario, en materia
de educacin, salud, deporte, cultura, esparcimiento, seguridad pblica,
justicia, trabajo, produccin y consumo hacia el nio y adolescente.

Un sistema de proteccin basado en la Constitucin y la ley, y a travs

del cual no es el nio o el adolescente los que se encuentran en una
situacin irregular, sino que son las instituciones, pblicas o privadas, las

28
STC del Tribunal Constitucional del 14 de agosto del 2008, Exp. N 3247-2008/PHC/TC, fundamento 7
[Ubicado el 19.VI.2017] Obtenido en:
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/jurisprudencia/j_20090316_05.pdf
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Ibdem, fundamento 10.
 que se encuentran en tal condicin por no poder satisfacer las
necesidades de aquellos.

El diseo de un sistema de responsabilidad penal especial para aquellas

personas menores de dieciocho aos (de acuerdo con el Art. 1 de la
Convencin) que entren en colisin con la ley penal.

Un sistema de responsabilidad penal juvenil que desarrolle un

mecanismo de pesos y contrapesos, en la cual el juez, la defensa y el
Ministerio Pblico tienen atribuciones y funciones determinadas por la
ley.

En casos excepcionales, se permite una privacin de la libertad pero bajo

un rgimen especial de acuerdo con la Constitucin, la Convencin de
los Derechos del Nio y dems instrumentos internacionales.

Lo que se ha buscado con la inclusin del principio de Inters Superior del nio
en la Convencin y en la normatividad vigente, es tener en cuenta que, como ya
se ha venido diciendo, el nio es un sujeto de derechos y por tanto, merece toda
la proteccin posible por parte del Estado y de la sociedad, garantizando de esta
manera un mejor tratamiento de sus derechos.
http://www.consumer.es/web/es/economia_domestica/familia/2016/03/23/223512.
php

http://www.mujerhoy.com/ser-madre/problemas-
resueltos/tienen,derecho,abuelos,reclamar,60028,08,2008.html

http://www.plusesmas.com/abuelos_nietos/articulos/cuando_los_abuelos_ejerce
n_la_tutela_de_los_nietos/980.html

Lima Per
ABUELO OBTIENE TENENCIA POR TIEMPO DE CONVIVENCIA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN FAMILIA
EXPEDIENTE: N 1432-2009
MATERIA: TENENCIA
RESOLUCIN NMERO SIETE
Lima, veintinueve de enero del ao dos mil diez
VISTOS: interviniendo como vocal ponente la seora Tello Gilardi; con lo expuesto por la
seora Fiscal Superior en su dictamen a fojas mil veinte a mil veinticinco y,
CONSIDERANDO:
ASUNTO
Se eleva ante esta instancia la apelacin interpuesta por don C.M.C.L. y don R.P.Y.
debindose precisar que cada uno en su escrito pertinente cuestiona la resolucin nmero
sesenta y cuatro, de fecha quince de junio del ao dos mil nueve, obrante a pginas
novecientos noventa y seis a novecientos treinta y siete.
ANTECEDENTES:
1. El presente proceso contiene una acumulacin de pretensiones, en tanto ambas partes
interpusieron demandas de tenencia, las cuales fueron acumuladas a fin de evitar
sentencias contradictorias que pudieran afectar la seguridad jurdica.
2. Que mediante escrito que corre a pginas treinta y ocho a cuarenta y cinco, que corre
en el Tomo I, don C.M.C.L. interpone demanda de tenencia respecto a su hijo C.M.C.P.,
quien a la fecha cuenta con once aos de edad. Refiere que con fecha cinco de julio del
ao mil novecientos noventa y siete contrajo matrimonio procrearon al citado menor;
asimismo refiere que su matrimonio siempre fue de los ms normales sin ningn tipo de
problema. Indica que su esposa sufra de Vasculitis Cerebral, enfermedad que le afectaba
el habla e incluso le paraliz la mano derecha, lo que le impeda que pudiera valerse por s
misma, por lo que de mutuo acuerdo decidieron que todos los das despus de llevar a su
hijo al colegio, l la llevara a casa de su padres a fin que quede bajo el cuidado de ellos
hasta que el recurrente retorne de su trabajo; sin embargo, repentinamente el da
veinticuatro de junio de dos mil cinco, don R.M.P.Y., padre de su esposa, se la llev a ella,
y a su menor hijo, a vivir a su domicilio, lo que ocasion que el recurrente realice la
denuncia respectiva. Seala que en el mes de octubre del dos mil cuatro, su esposa fue
hospitalizada en el Hospital de Polica, y que el padre de ella era quien administraba los
haberes que perciba como miembro de la Polica Nacional, sin que el recurrente se
opusiera a ello, incluso seala desconocer el motivo por el cual el padre de su esposa le
haca la vida imposible. Finalmente, seala que con fecha treinta de setiembre del dos mil
seis su esposa fallece debido a la enfermedad que padeca, y es ah en el velorio donde su
suegro reconoce que haba cometido muchos errores por lo que le pidi las disculpas del
caso, las cuales el acept, pero el da seis de octubre del dos mil seis al acercarse el
recurrente con su menor hijo a casa de sus suegros a fin de recoger los tiles del menor,
este se lo arrebat haciendo ingresar al menor a su domicilio y profirindole varios
improperios.
3. Por su parte, don R.M.P.Y., mediante escrito que corre a pginas seiscientos cuarenta y
ocho a seiscientos cincuenta y cinco, que corre en el Tomo II, interpone demanda de
tenencia respecto de su nieto C.M.C.P., sealando que el referido menor es hijo de su
finada hija J.P.D., y que desde la fecha de su fallecimiento el menor se encuentra bajo su
custodia, brindndole las atenciones y cuidados que el menor necesita, sin que su padre
biolgico se preocupe por l, pese a que en muchas oportunidades el menor se hizo
presente en la casa de su progenitor, siendo rechazado por este y por su actual pareja
quien tiene cinco hijos, situacin que motiva a que el menor se resista a vivir junto a su
padre y prefiera estar con la familia materna por sentirse ms cmodo, refiere adems que
entre su fallecida hija y su esposo nunca existi una buena relacin conyugal, siendo que
por el contrario su hija fue vctima de maltratos fsicos y psicolgicos, las mismas que en
algunas ocasiones fueron presenciales por su menor nieto.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIN:
Que los agravios denunciados en el recurso de impugnacin interpuesto por don C.M.C.L.,
mediante escrito que corren de fojas novecientos cuarenta y siete a novecientos cincuenta
y dos se sustentan en lo siguiente:
a) Que, la sentencia recurrida, perjudica gravemente su derecho a la tenencia y custodia
de su menor hijo, desnaturalizando lo prescrito en los artculos 81 y 84 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, en tanto la tenencia compartida regulada en dicho cuerpo
normativo, se refiere estrictamente a la existencia de conflicto entre los progenitores del
nio, lo cual no ocurre en el presente proceso.
b) Que su menor hijo est siendo manipulado por el abuelo materno, perjudicando su
educacin y su futuro profesional, en tanto le incentiva a tener juguetes electrnicos de
ltima generacin.
c) Que el abuelo materno se ha valido en varias oportunidades de certificados mdicos
privados cuestionables, con la finalidad de no entregarle a su menor hijo los das que le
corresponden visitarlo, conforme al acuerdo judicial provisional establecido.
A su vez, los agravios denunciados en el recurso de impugnacin interpuesto por don
R.M.P.Y., mediante escrito que corren de fojas novecientos cincuenta y siete a
novecientos sesenta y uno, se sustentan en lo siguiente:
a) Que la resolucin apelada es abusiva y prevaricatoria, ya que vulnera el derecho que le
corresponde como abuelo materno en tanto representa a su hija fallecida,
contravinindose as el artculo 84, inciso a del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
b) Que la sentencia debi ser declarada fundada a su favor, pues estn acreditados los
antecedentes del demandado como mal padre, existiendo sentencias condenatorias por
lesiones ante el Juzgado de Paz letrado de El Agustino, debidamente confirmadas.
c) Que, no se tuvo en cuenta que el pequeo C.M. no quiere vivir con su progenitor,al
sentirse menos preciado por la familia de este, no contando con el padre, con las
comodidades materiales que tiene con los abuelos maternos.
ANLISIS DE LA DECISIN JUDICIAL:
PRIMERO: De conformidad con el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del
Per, concordante con el inciso 6 del artculo 50 del Cdigo Procesal Civil, los justiciables
tienen derecho a que las resoluciones judiciales que se expidan en los procesos en los
cuales intervienen, tengan una adecuada motivacin o fundamentacin que les permita
conocer las razones por las cuales se concede o deniega su pretensin, por lo que es
menester que el rgano jurisdiccional analizada una de las argumentaciones
impugnatorias esbozadas en el escrito de apelacin, en aras al respeto que amerita el
debido proceso.
SEGUNDO: Asimismo, es importante destacar que el rgimen de visitas, deber de ser
considerado como un tiempo mnimo de convivencia que se establecer respetndose el
inters superior del nio, conforme lo establece el artculo 3 de la Convencin de los
Derechos del Nio en concordancia con el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de
los Nios y Adolescentes.
TERCERO: Que de la revisin de actuados judiciales se advierte que el menor involucrado
en el presente proceso convivi con su progenitora hasta el treinta de setiembre del ao
dos mil seis, fecha en que esta falleciera como consecuencia de la Vasculitis Cerebral que
padeca, y desde entonces dicho menor permanece bajo la custodia de sus abuelos
maternos.
CUARTO: Que a fojas doscientos sesenta y uno a doscientos sesenta y dos, obra el
informe de Terapia Familiar, a travs del cual se concluye que las dos familias no han
logrado construir un espacio para deliberar en forma coherente sus diferencias de opinin
y elaborar acuerdos.
QUINTO: Que entre las pruebas de oficio ordenadas por la A quo se encuentran los
informes sociales en los domicilios de las partes, as se puede advertir a pginas
setecientos el informe social respecto al domicilio de R.P.Y. (abuelo materno)
aprecindose de los resultados que: el seor R.P.Y. conforma un hogar constituido, al
parecer la relacin con su yerno no fueron armoniosas, el nio se encuentra identificado
con sus abuelos maternos, vive en armona, afecto, amor, cario, siente el calor familiar de
todos lo que lo rodean en la casa de los abuelos maternos; A pginas setecientos ochenta
y siete corre el informe social efectuado en el domicilio don C.M.C.L. (progenitor), teniendo
como conclusiones lo siguiente: el seor C.M.C.L. conforma un hogar disfuncional desde
el fallecimiento de su esposa y la ausencia de su hijo, quien se encuentra con los abuelos
maternos.
SEXTO: Que, a fojas mil veintisis y mil treinta y tres y mil treinta y cuatro a mil treinta y
nueve, obran las copias certificadas de los actuados de los expedientes signados con los
Ns 2007-00106-0-181-JP y 2007-00332-0-1812-JP-PE-01, conteniendo las sentencias
emitidas por el primer Juzgado de Paz Letrado del mdulo Bsico de Justicia de El
Agustino, en la cual fallan: condenando a don C.M.C.L. como autor de faltas contra la
persona en agravio del menor C.M.C.P.
SPTIMO: Que estos resultados deben concordarse con el hecho de que el menor
involucrado en el presente proceso ha convivido mayor parte del tiempo con la madre y a
partir de su deceso, con los abuelos maternos, asimismo es menester considerar que el
menor de edad, a pesar de la prdida de su progenitora se ha desarrollado de manera
favorable a su edad y bienestar, tal como aparece de los documentos fotogrficos y
libretas de notas.
OCTAVO: Que, el artculo 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes[1] establece en su
inciso a), que en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, el juez resolver teniendo
en cuenta lo siguiente: El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi
mayor tiempo, siempre que le sea favorable, norma que resulta de aplicacin extensiva
para el caso de los abuelos que solicitan la custodia de su nieto, en razn a las
circunstancias particulares del presente caso. Debindose acotar que el mismo artculo en
su inciso c) seala que para que no obtenga la tenencia o custodia del nio o
adolescentes debe sealarse un Rgimen de Visitas, derecho que tiene por finalidad
afianzarlos lazos paterno-filiales a efectos de procurar un ptimo desarrollo integral del
menor, as como que las visitas no solo es un derecho de los padres, sino tambin de los
hijos.
NOVENO: Que estando a los considerandos precedentes y al amparo de las normas
procesales sealadas en concordancia con el principio de inters Superior del Nio y
Adolescente previsto en el artculo IX del Cdigo de los Nios y Adolescentes[2] y el
artculo tercero de la convencin sobre los Derechos del Nio[3], fundamentos por los
cuales;
CONFIRMARON la sentencia que obra de fojas novecientos veintisis a novecientos
treinta y siete, que declara fundada la demanda acumulada de Tenencia interpuesta por
don R.M.P.Y., en su calidad de abuelo materno, respecto al menor C.M.C.P.,
REVOCARON la sentencia en el extremo que declara fundada parte la demanda de
tenencia interpuesta por don C.M.C.L. en su calidad de progenitor, REFORMNDOLA
declararon infundados la demanda de tenencia interpuesta por don C.M.C.L. en su calidad
de progenitor, asimismo sealaron el siguiente rgimen de visitas para el progenitor
C.M.C.P.:
1. El PRIMER y SEGUNDO fin de semana de cada mes recoger a su hijo el da VIERNES
a las seis de la tarde del hogar del abuelo materno o lugar donde se encuentra (si realiza
alguna actividad o taller en dicho horario ser al trmino del mismo) y los retornar al
hogar del abuelo materno el da DOMINGO a las seis de la tarde. Asimismo los das
MARTES y JUEVES recoger a su hijo a la salida del colegio o lugar donde se encuentre
(si realiza alguna actividad o taller ser al trmino del mismo) y lo retornar al hogar del
abuelo materno a las siete de la noche.
2. En poca de VACACIONES recoger a su hijo los das MARTES Y JUEVES a las dos
de la tarde del hogar del abuelo materno o lugar donde se encuentre (si realiza alguna
actividad o taller ser al trmino del mismo) y lo retornar al hogar del abuelo materno a
las siete de la noche.
3. En poca de VACACIONES DE VERANO (Enero), el menor permanecer la segunda
quincena de enero con su padre, pudiendo los abuelos maternos recoger al menor del
hogar paterno el TERCER SBADO DE ENERO a los dos de la tarde, debiendo retonarlo
al mismo a las siete de la noche.
4. El DA DEL PADRE, CUMPLEAOS DEL PADRE y CUMPLEAOS DEL MENOR, el
nio permanecer con el progenitor, previa coordinacin con el abuelo materno en el
horario que acuerden.
EXHORTARON a ambas partes a cumplir a cabalidad la presente decisin judicial, que
tiene por finalidad asegurar la proteccin y cuidados necesarios para el bienestar del
menor C.M.C.P. y el cumplimiento de todos los derechos que le corresponde. Asimismo,
evitar toda conducta que pueda afectar su normal desarrollo fsico, mental y espiritual en
condiciones de libertad y dignidad, notifquese y devulvase.
TELLO GIRALDI
LVARZ OLAZBAL
CORONEL AQUINO
COMENTARIO:
En la sentencia transcrita se resuelve de forma correcta un caso en el que se discuta la
tenencia de un menor de edad entre el progenitor y el abuelo materno luego de la muerte
de la madre.
Entre las consideraciones que llevaron a otorgar la tenencia al abuelo y un rgimen de
visitas a favor del padre, figura la aplicacin extensiva del artculo 84 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes para incluir al abuelo que ha convivido mayor tiempo con el menor,
siempre que le resulte favorable.
Este criterio resulta interesante, por cuanto en su redaccin literal solamente se menciona
al progenitor, no as a otros parientes, tales como los abuelos.
La aplicacin extensiva se sustenta en lo que es ms favorable al menor, vistas las
particulares circunstancias del caso concreto, al haberse constatado que el hogar de los
abuelos maternos era un hogar constituido y armnico, mientras que el del padre era un
hogar disfuncional.Tambin se consideran fotos y la libreta de notas del menor para
constatar que este se ha desarrollado de manera favorable a su edad y bienestar.
Asimismo, obra en contra del progenitor el hecho de haber sido condenado como autor de
faltas contra la persona en agravio del menor.
De todos estos puntos se concluye que sera ms idneo que el menor permanezca con el
abuelo, lo que no sera posible si se aplicara la norma al pie de la letra, solo a favor del
progenitor, resultado que no se muestra como el mejor, sino como contrario al principio del
inters superior del nio.