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SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
ANTECEDENTES
Relata que super la primera fase del proceso de seleccin pero que inicialmente
no continu en la segunda, por cuanto se acogi al beneficio de inscripcin
automtica en carrera administrativa que prevea el Acto Legislativo 01 de 2008,
sin embargo, aclara que una vez la norma antes sealada fue declarada
inexequible retorn al concurso pblico, dentro del cual la Comisin emiti la
Circular N 054 del 28 de octubre de 2009, que dispuso que las entidades regidas
por la Ley 909 de 2004 deban indicar qu empleos y servidores pblicos se vieron
afectados por la mencionada reforma constitucional, con el fin de que los mismos
se incluyeran en el grupo II de la Oferta Pblica de Empleos de Carrera (OPEC), a
pesar de lo cual el municipio accionado no actualiz la informacin
correspondiente de los cargos que report al concurso de mritos.
Seala que la peticin que elev nunca le fue contestada y que esper hasta el
ltimo momento en la pgina web de la CNSC, para verificar si el empleo de su
inters fue incluido en el grupo de los que estuvieron cobijados por el acto
legislativo antes sealado, pero que ello no ocurri, por lo que se vio obligada con
el fin de no quedar por fuera del proceso de seleccin a inscribirse en la prueba N
142, para la cual infortunadamente no exista empleo alguno, por lo que intent
seleccionar otra, ante lo cual el software correspondiente le indicaba que haba
hecho uso de la nica posibilidad de inscripcin, motivo por el cual finalmente no
pudo seguir en el concurso de mritos.
Narra que en ejercicio del derecho de peticin el 19 de abril de 2011 le expuso a la
Comisin la situacin antes expuesta, para que le brindara una solucin, pero que
nunca obtuvo respuesta a su solicitud.
Afirma que el 25 de julio de 2011 se notific del Decreto 356 del 24 de junio de
2011, mediante el cual el municipio demandando termin su nombramiento en
provisionalidad, en tanto la Comisin haba conformado para el cargo que
desempeaba una lista de elegibles.
Reprocha que las personas que hacen parte de dicha lista no seleccionaron la
plaza que desempeaba en la Institucin Educativa Rafael Pombo, a pesar de lo
cual fue retirada del cargo.
Asevera que es madre cabeza de familia y tiene un hijo de 8 aos edad a quien le
garantizaba mediante la vinculacin laboral que tena el servicio de seguridad
social en salud que requiere, porque padece del Sndrome de Hiperlaxitud.
Aade que con su trabajo procuraba la congrua subsistencia de su ncleo familiar.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
Considera que con la respuesta emitida por la Comisin, la cual califica como clara
y de fondo, se super la situacin de vulneracin del derecho de peticin
invocado.
RAZONES DE LA IMPUGNACIN
Destaca que el Decreto N 00348 del 4 de noviembre de 2008, a travs del cual se
homolog el cargo que desempeaba, indic en su parte resolutiva que la
posesin en los empleos homologados se realizaba sin solucin de continuidad.
Aade que como puede apreciarse en una certificacin del 13 de julio de 2011 de
la Secretara de Educacin de la Alcalda de Popayn, desempe durante ms
de 5 aos el empleo de Auxiliar Administrativo grado 5.
En virtud de lo anterior considera que s est amparada por el Acto Legislativo 04
de 2011, y por ende que la entidad territorial accionada desconociendo dicha
situacin, que es madre cabeza de familia, y por ende, que hace parte del retn
social consagrado en la Ley 790 de 2002, termin su nombramiento en
provisionalidad, en vulneracin de los derechos fundamentales invocados.
ACTUACIN PROCESAL
CONSIDERACIONES DE LA SALA
()
Como se desprende del aparte transcrito para que el juez rechace por
improcedente una accin de tutela por desconocer el principio de la inmediatez, se
deben analizar cuidadosamente las circunstancias del caso en concreto, e incluso,
verificar que el ejercicio tardo de la misma no obedezca a razones debidamente
justificadas como las antes expuestas, porque de lo contrario una valoracin
descuidada sobre la observancia o inobservancia de este principio desvirtuara por
En efecto, de una parte la aplicacin a priori de este principio puede privar a una
persona del nico medio de defensa eficaz para la garanta de sus derechos
fundamentales; y de otra, la total inobservancia del mismo puede desvirtuar el
carcter expedito, excepcional y subsidiario de la accin de tutela, e incluso
prohijar el desconocimiento de los derechos de terceras personas.
Lo anterior quiere decir, que la misma en principio no puede ser empleada como
mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el
legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolucin,
dentro de los cuales tambin se garantiza la proteccin y garanta de los derechos
fundamentales.
En ese orden de ideas, por regla general la accin de tutela contra actos
administrativos es improcedente, porque el legislador ha establecido para verificar
la legalidad de los mismos las acciones contencioso administrativas de simple
nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que han sido especialmente
diseadas para garantizar y proteger los derechos fundamentales que podran
verse vulnerados o amenazados por manifestaciones de voluntad de la
administracin. Sin embargo, en casos excepcionales cuando dichos mecanismos
judiciales de defensa por las circunstancias del caso en concreto no resultan
eficaces para la proteccin de los derechos fundamentales, la accin de tutela por
su carcter preventivo e inmediato se convierte en el mecanismo idneo de
proteccin.
Los criterios antes descritos, han sido reiterados por la Corte Constitucional en la
sentencia T-747 de 201012, de la cual se transcriben los siguientes apartes, que
considera la Sala de especial importancia para el caso de autos:
11
Ver sentencias T-771 de 2004, T-600 de 2002 y SU 086 de 1999, de la Corte Constitucional.
12
M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo.
13
... As, la confrontacin del acto con el ordenamiento jurdico, a efectos de determinar su correspondencia
con ste, tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez
contencioso, que como rgano diverso a aquel que profiri el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la
coercin para analizar la conducta de la administracin y resolver con efectos vinculantes sobre la misma.
Esta intervencin de la jurisdiccin, permite apoyar o desvirtuar la presuncin de legalidad que sobre el acto
administrativo recae, a travs de las acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del
acto y, cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daos
causados con su expedicin.
14
Ver entre otras T-600/02, T- 771/04 y T.199/08.
15
T-199/08 que reitera la T-467/06.
procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e
idneo de proteccin de los derechos fundamentales 16.
En cuanto al valor que debe asignarse al interior del proceso de seleccin por
estudios adicionales a los exigidos para ejercer el cargo, la reforma constitucional
establece los siguientes parmetros:
A rengln seguido la referida reforma aclara que los puntajes reconocidos por
calidades acadmicas, no sern acumulables entre s.
Respecto a las condiciones que se deben cumplir para ser beneficiado con la
homologacin prevista por el acto legislativo, el mismo prev que el servidor
pblico debe haber estado ejerciendo el empleo en provisionalidad o en encargo al
31 de diciembre de 2010 y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la
Convocatoria del respectivo concurso.
Tambin se dispone que la Comisin Nacional del Servicio Civil o quien haga sus
veces en otros sistemas de carrera, deber expedir los actos administrativos
necesario tendientes al cumplimiento del acto legislativo. Sobre este aspecto se
destaca que no se le dio a la Comisin un trmino perentorio para tal efecto.
Por las circunstancias antes descritas considera que se han vulnerado los
derechos fundamentales invocados, por lo que solicita que se le
reintegre con todos los efectos legales sin solucin de continuidad al
cargo que vena desempeando en el municipio accionado, y que se
ordene a quien corresponda, adelantar en su favor el trmite de
aplicacin del Acto Legislativo 04 de 2011.
Por su parte el Tribunal Administrativo del Cauca considera que no hay lugar a
conceder el amparo solicitado porque la accionante no es beneficiaria del Acto
Legislativo 04 de 2011, y porque la peticin que la misma present ante la CNSC
el 19 de abril de 2011, finalmente fue resuelta por dicha entidad mediante el oficio
33022 del 29 de agosto del mismo ao.
En ese orden de ideas, frente al primer motivo de inconformidad, que hace alusin
a la presunta falta de resolucin de las peticiones del 23 de marzo de 2010 y 19 de
abril de 2011, se observa que la primera ellas se elev ante la Secretara de
Educacin, Cultura y Deporte de Popayn (Fl. 31), y consisti en solicitarle a esta
entidad que le informara qu razones tuvo para reportar el cargo que
desempeaba en el grupo I y no en el II de la OPEC, donde estima que deba
reportarse, y para que corrigiera dicho error ante la CNSC, teniendo en cuenta que
hasta el 26 de marzo de 2010 poda inscribirse en el empleo de su inters. La
segunda peticin se present ante la Comisin, y en ella la accionante expuso que
no pudo seleccionar el cargo de sus inters porque el mismo no fue incluido en el
grupo II de la OPEC, por lo que se vio obligada a inscribirse en una prueba
respecto de la cual no existan empleos relacionados, por lo que solicit la
intervencin de la CNSC para que se le permitiera continuar en el concurso de
mritos por el empleo que en ese entonces desempeaba.
Ahora bien, cuestin distinta es que en virtud del transcurso del tiempo no existan
las condiciones materiales y jurdicas para resolverse en sentido favorable la
solicitud de la peticionaria, asunto que como tal no hace parte del ncleo esencial
de dicho derecho fundamental, por cuanto a travs del mismo se busca garantizar
una respuesta de fondo, clara, precisa y congruente a lo solicitado, pero de
ninguna manera que la misma siempre acceda a lo pretendido 19.
19
Sobre el contenido esencial del derecho de peticin puede apreciarse entre otras la
sentencia T-051 de 2007 de la Corte Constitucional.
la accin de tutela que el cargo que desempeaba en provisionalidad se report
incorrectamente y que se le priv de la posibilidad de concursar por el mismo,
permitiendo de esta forma que el concurso de mritos siguiera su curso normal, a
tal punto que mediante la Resolucin 1776 del 16 de mayo de 2011 se conform la
lista de elegibles para empleo que ocupaba (Fls. 70-73), es decir, que el proceso
de seleccin finalizara.
Sobre el particular se observa que la demandante cuenta (en los trminos del
artculo 136, numeral de 2 del C.C.A.) con la accin de nulidad y restablecimiento
del derecho (artculo 85 del C.C.A.) para controvertir los referidos actos
administrativos, en especial el que termin su nombramiento en provisionalidad,
que segn el escrito de tutela le fue notificado el 25 de julio de 2011 (Fl. 47), y
respecto del cual se fij un edicto el 15 de julio del ao en curso que fue desfijado
el 1 de agosto de 2011, de conformidad con la constancia visible a folio 105 del
expediente.
20
M.P. Manuel Jos Cepeda.
21
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
22
En el mismo sentido puede apreciarse la sentencia del 9 de agosto de 2011, expediente: No.
25000-23-15-000-2011-01165-01, proferida por esta Subseccin, con Ponencia del Dr. Gerardo
Arenas Monsalve.
23
Ver numeral I de la parte motiva de esta providencia.
Ahora bien, las anteriores consideraciones en manera alguna impiden que la
peticionaria solicite ante las entidades accionadas la aplicacin del Acto Legislativo
04 de 2011, en tanto, de los documentos aportados al proceso no se advierte que
la demandante haya hecho una peticin en tal sentido, y por ende que haya
promovido ante las mismas que se estudie la posibilidad de ser beneficiada por
dicha norma.
2. Aplicacin.
24
Disponible en http://www.cnsc.gov.co/docs/Circular082011.pdf /(Consultada el 23 de
noviembre de 2011).
inciar la aplicacin del mencionado Acto a los beneficiarios, en cada
caso concreto.
Se precisa que el referido Acuerdo ya fue emitido y corresponde al nmero 162 del
5 de octubre de 2011 25, en el cual se establece de forma pormenorizada todo el
procedimiento que deben adelantar las personas que consideran son beneficiarias
del Acto Legislativo 04 de 2011.
FALLA