Ao del buen servicio al ciudadano

UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

TEMA:
AUSENCIA DE ACCIN

ASIGNATURA:
Derecho Penal II
CICLO:
IV Ciclo

TURNO:
Mircoles y Jueves

INTEGRANTES:
Guillen Rodriguez, Lorena
Horna Pachamango, Ingried
Marroquin Neciosupp, Jos (Coordinador)
Ponce Peltroche, Douglas
Aguilar Casamayor, Gabriela
Rodrguez Gaitn, Vctor
Vilela Jimnez, Rafael

PROFESOR:
Carlos Castaeda Cubas

TRUJILLO PER
2017
1. CAPITULO I: EL PROBLEMA
1.1. REALIDAD PROBLEMTICA
1.2. ENUNCIADO DEL PROBLEMA
1.3. OBJETIVOS
1.3.1. OB. GENERAL
1.3.2. OB. ESPECIFICOS

2. CAPITULO: LA CONDUCTA EN LA TEORA JURDICA DEL DELITO

2.1. EL COMPORTAMIENTO HUMANO
2.1.1 FASES DEL COMPORTAMIENTO HUMANO
2.1.1.1. LA FASE INTERNA
2.1.2.1. LA FASE EXTERNA
2.1.2.1.1. ACTOS PREPARATORIOS
2.1.2.1.2. ACTOS DE EJECUCIN
2.1.2. ELEMENTOS DE LA CONDUCTA
2.1.2.1. LA VOLUNTAD COMO PRINCIPAL ELEMENTO
2.1.2.2. ONTOLGICO Y ANALTICO
2.1.3. CRTICA AL CONCEPTO NEGATIVO DE LA CONDUCTA
2.2. LA CONDUCTA JURIDICAMENTE RELEVANTE
2.3.1. CONCEPTO DE ACCIN Y OMISIN
2.3.1.1. ACCIN
2.3.1.2. OMISIN
2.3.1.2.1. OMISIN PROPIA
2.3.1.2.2. OMISIN IMPROPIA
2.3. CONCLUSIN
3. CAPITULO: LA AUSENCIA DE ACCIN
2.1. INTRODUCCIN
2.2. LA AUSENCIA DE ACCIN EN LA DOCTRINA
2.2.1. TEORA FINALISTA
2.2.2. TEORA CAUSALISTA
2.2.2.1. CAUSALISMO VALORATIVO
2.2.2.2. CAUSALISMO NATURALISTA
2.2.3. TEORA FUNCIONALISTA

2.3. LA AUSENCIA DE ACCIN EN LA TEORIA DEL DELITO FINALISTA

2.3.1. SUPUESTOS
2.3.1.1. FUERZA FSICA IRRESISTIBLE
2.3.1.2. ESTADO DE INCONCIENCIA
2.3.1.3. ACTO REFLEJO
2.3.1.4. USO DE MEDIOS HIPNTICOS
2.3.1.5. ESTADOS FISIOLGICOS QUE IMPIDEN O ANULAN LA
CAPACIDAD DE MOVIMIENTO
2.3.1.6. LOS PROCESOS REGULADOS POR LA PARTE DEL
SISTEMA NERVIOSO QUE RIGE LA VIDA VEGETATIVA
2.4. CONCLUSIN PITULO II: TEORIA JURIDICA DEL DELIDELI
 CAPITULO I: EL PROBLEMA

1.1. REALIDAD PROBLEMTICA

En la antigedad, cuando los seres humanos empezaron a vivir en
pequeos grupos, comienzan a existir conflictos sociales debido al inters
personal de cada uno de los integrantes, dando as origen a la
manifestacin punitiva, la cual en ese entonces se vinculaba al pensamiento
mgico y religioso, de manera que el castigo adems de cruel era una
expresin de venganza irracional y en casos innecesaria. Era menester
entonces, idear un medio para mantener la armona dentro de la sociedad,
es ah donde segn MONROY CABRA, se habla por primer vez de
Derecho, definindolo as como un conjunto de normas jurdicas
sistematizadas que ayudan a regular la vida en sociedad1. Como indica
VECCHIO, no se concibe sociedad sin derecho, ni un derecho sin una
sociedad humana (Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius; ergo ubi
homo, ibi ius)2.
Con lo mencionado anteriormente, podemos afirmar que este es la base y
recurso esencial para la constitucin del ser humano civilizado, por ello una
de las ramas ms importantes que trajo consigo el Derecho es el Derecho
Penal que protege los bienes jurdicos y est asociado a un conjunto de
normas expresadas mediante leyes, estas describen comportamientos
humanos relevantes y los regula o castiga con penas o medidas de
seguridad.3
Es importante recalcar el artculo 2 inciso 24, apartado d de nuestra
constitucin nacional que en concordancia con el artculo II del ttulo
preliminar del cdigo penal que corresponde al principio de legalidad, por el
cual una persona no podr ser procesada o condenada si es que de manera
previa no existe una ley que sanciones dicha conducta.
Ahora para que las conductas sean consideradas relevantes y requieran un
tratamiento penal, es necesario que esta conducta realizada violente las
normas establecidas por nuestro sistema jurdico, dicho de otra forma, que
dichas conductas resulten lesivas o peligrosas para algn inters social o
bien jurdico que merezcan proteccin. Consideramos entonces, siguiendo
las enseanzas de BACIGALUPO4, que aquellas acciones que no son
dainas o representan peligro a los intereses de la comunidad ni vulneren
los bienes jurdicos, no deben ser perseguidas por nuestro Derecho penal.

1
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introduccin al Derecho, Decimotercera edicin, Editorial Temis.
Bogot Colombia, 2003. Pg. 3
2
GIORGIO DEL VECCHIO, citado por Monroy Cabra, Marco Gerardo, Ob. Cit. Pg. 5
3
PEA CABRERA Ral. Tratado de Derecho Penal, Parte General, Editorial Grijley. Lima-Per, 1997,
tomo III, Pg. 373
4
BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la teora del delito, 2 ed. Hammurabi, Buenos Aires 1989, pg.
102
 La conducta entonces, entendida como un comportamiento humano, debe
ser en primer lugar una manifestacin de voluntad del sujeto que la realiza.
En otras palabras, debe contar de los componentes que esto representa:
Intencin, discernimiento y libertad. De esta forma, la falta de alguno de
estos componentes generara ausencia de accin, dado que, para que sea
jurdicamente relevante, el sujeto, debe realizar la conducta comprendiendo
el significado de sus actos, con una finalidad pre-concebida y de manera
espontnea.
A esto, RAUL PEA CABRERA5 en su libro Derecho Penal parte general,
recogiendo del Derecho Romano el principio de Ulpiano (cogitatione
poenam nemo partitur), agrega adems, que la conducta tambin debe
poseer un carcter externo pues, por el principio de acto, ninguna accin
meramente mental, entendiendo esto como pensamientos o ideas, puede
ser castigada y naturalmente, tampoco puede haber delito.
Es as, que FELIPE VILLAVICENCIO6 nos menciona que: estamos ante
ausencia de accin cuando el sujeto no puede orientar su conducta
conforme a algn objeto de referencia. Entendiendo as que el sujeto que
realiza la accin carece de una meta, no persigue ningn fin y es realizado
de manera no consciente.
Se llega a consenso entonces, que las acciones que no son motivadas por
la voluntad del autor no son sancionables ni merecedoras de pena; es por
ello, que en el artculo 20 de nuestro cdigo penal incisos 1 y 6, se
determina que no existir accin para aquellos que acten de manera
inconsciente o bajo fuerza fsica irresistible. HURTADO POZO7 menciona
tambin, como causa de ausencia de accin, a los actos reflejos ya que son
una accin inmediata, involuntaria, a un estmulo interno o externo.
VILLAVICENCIO8 explica adems que es considerado un acto involuntario,
ya que no ha habido la oportunidad de la intervencin de la conciencia
porque es un acto inmediato que percibe el estmulo del mundo exterior por
los centros sensores y lo trasmite directamente a los centros motores.
Entonces, para la conformacin de una conducta, se deben presentar dos
componentes: la primera se da en la mente del autor, y la segunda se
desarrolla en el mundo exterior, donde se materializa la accin desarrollada
en la mente del agente. Es en la exteriorizacin de la conducta la relevancia
jurdica; pues, como venimos mencionando, cualquier acto desarrollado
meramente en el plano mental y carente de exteriorizacin es irrelevante
para nuestro sistema jurdico (principio de Ulpiano), pues al carecer de la
manifestacin en el mundo real y permanecer meramente como idea, no
sera una conducta sancionable. Es por ello motivo de nuestro trabajo

5
PEA CABRERA Ral. Ob. Cit. Pg. 208
6
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, Lima 2006, pg. 272
7
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, Lima 2005, pg 398
8
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. Cit. pg. 274
 determinar por qu es irrelevante la ausencia de accin en la teora jurdica
del delito.

1.2. ENUNCIADO DEL PROBLEMA

Por qu es irrelevante la ausencia de accin en la teora jurdica del
delito?
1.3. OBJETIVOS
1.3.1. General
Determinar por qu es irrelevante la ausencia de accin en
la teora jurdica del delito.
1.3.2. Especficos
Determinar por qu la voluntad y la manifestacin externa
son presupuestos fundamentales para la existencia de una
accin jurdica relevante.
Identificar los requisitos para que se d la ausencia de
accin.
Analizar casos reales en donde se aprecie la ausencia de
accin.
 CAPITULO II LA CONDUCTA EN LA TEORA JURDICA DEL DELITO

2. CAPTULO: LA CONDUCTA EN LA TEORA JURDICA DEL DELITO

2.1. EL COMPORTAMIENTO HUMANO
2.1.1. FASES DEL COMPORTAMIENTO HUMANO
2.1.1.1. LA FASE INTERNA
BACIGALUPO9, Enrique afirma que el Iter Criminis llamado a su vez El
camino del delito comprende las distintas etapas o fases de toda actividad
delictiva, en otras palabras: el umbral de la punibilidad, en cuanto al ingreso de
la conducta al mbito de lo punible. Caracterizacin que depende de la
naturaleza del injusto en cuestin. Para tales efectos, resulta relevante
establecer limitaciones desde el momento en que la accin del autor ingresa al
mbito de proteccin del tipo y su fase terminal (consumacin), a fin de graduar
la penalidad atribuible.
Para alcanzar una explicacin lgica y epistemolgica, se debe remitir
necesariamente en la esfera interna del autor, esto es, a la personalidad misma
de quien decide cometer el delito. La determinacin de delinquir parte de un
proceso psicolgico harto complejo, pues penetrar en el mbito interior del
individuo no es empresa fcil, en el convienen una serie de sentimientos,
deseos, ansias reprimidas, frustraciones, que no siempre se condicen en el
mbito externo: explorar el ego, el alter y el sper yo, importa en realidad un
anlisis psico-analtico que desborda el plano puramente jurdico. Sin embargo
no se puede dejar de relevar, sin duda es necesario en primer lugar, ingresar a
la esfera interna para luego corregirla en la parte externa.
Las ideas que corren en la mente humana transitan lapsos de tiempo muy
cortos, cuya aprehensin es a veces prontamente desvanecida por el sujeto
pensante. En la esfera interna se abrigan las ideas ms tortuosas y a veces las
ms horrendas, hasta el mortal ms pacfico pueden idear en un arranque
sbito de emotividad el crimen ms horrendo; ideas que pueden diluirse en la
fase interna y en otras oportunidades trascender esta esfera y manifestarse en
actos concretos de peligrosidad y lesividad para los bienes jurdicos
fundamentales.
El camino del actuar criminoso presenta su primer momento denominado: fase
interna , fase ideal o tambin llamada idea criminosa ; entendiendo por tal
aquel proceso interno mediante el cual el agente acaricia la idea delictiva,
delibera, toma resoluciones, piensa los pro y los contras, etc. , que como es
obvio , no son punibles , pues los pensamientos no delinquen (cogitationis
poenam nemo patitur), como ya lo indicaba el Digesto romano , las
representaciones que se mantienen en el fuero interno de la persona , no
suponen ni siquiera el comienzo de la ejecucin del hecho punible, como

9
BACIGALUPO, Enrique , Manual del Derecho Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, Pg. 163
sucede si A concibe la idea de matar a B.10 Sin duda todo la fase interna gira
entorno a elaboracin mental delictiva, en la cual el agente concibe y planifica
su resolucin criminal. Se trata de un proceso interno en el cual el autor
elabora el plan del delito y propone los fines que sern meta de su accin,
eligiendo a partir del fin los medios para alcanzarlos. Importa el acto de
resolucin criminal que de manera interna se configura en la persona del autor,
cuya concepcin importa un acto deliberativo propuesto en el plan criminal. En
el marco de un Derecho penal del hecho y democrtico, se prohbe penalizar
las ideas, los pensamientos y las opiniones; por no evidenciar estos lesividad
material alguna- no se exteriorizan en el mundo fsico- a partir de concretos
estados de lesin; contrario sensu- significara la intervencin a regmenes
autoritarios , donde la libertad es restringida al mximo. Constituye el conjunto
de actos voluntarios del fuero interno de la persona que no entran en el campo
sancionatorio del Derecho Penal.
Pertenecen a esta fase interna:
La concepcin o ideacin.- Es el momento en que surge en el espritu y
mente del sujeto la idea o propsito de delinquir.
La deliberacin.- Es el momento de estudio y apreciacin de los motivos
para realizar el delito.
La resolucin o determinacin. Es el momento de decisin para realizar
el delito sobre la base de uno de los motivos de la fase anterior. Se
resuelve en el fuero interno el ejecutar la infraccin penal.
De acuerdo a lo que afirma PEA CABRERA11 la inpunibilidad de los actos de
la fase interna se da debido a que los actos descritos permanecen en el fuero
interno del individuo. Por lo tanto, los actos, no son punibles, por respeto al
principio cogitationen poenam nemo patitur, aforismo latino que significa que
con el mero pensamiento no es posible delinquir. Pues debe tenerse presente
que el delito es, antes que nada, accin. Si est en el fuero interno an no hay
accin, y para que haya accin, no bastan los actos internos (elemento
psquico de la accin), sino que se requiere tambin la exteriorizacin
(elemento fsico de la accin).As mismo est apoyado por la Constitucin que
establece: las acciones que no ofendan y no estn prohibidas no son
sancionables.
Los hechos constitutivos de la fase interna escapan del Derecho Penal, ya que
el Derecho est basado en la relacin entre personas, de modo que los
pensamientos no son objeto de su consideracin, ya que castigar un
pensamiento significara invadir la conciencia de las personas.PABIENTO DE LA
ILI

10
VELSQUEZ V. Fernando, Derecho Penal Parte General, Tercera edicin, Editorial TEMIS. Colombia
1997 Pg. 586.
11
PEA CABRERA, Alonso, Derecho Penal Parte General, Teora del delito y de la pena y de sus
consecuencias jurdicas, Editorial RODHAS .Lima Per 2008. Pgs. 387 389.
2.1.2.1. LA FASE EXTERNA
En esta fase ya existe una manifestacin de la idea delictiva clara y
exteriorizada, que comienza a realizarse objetivamente, va desde la simple
manifestacin de que el delito se realizar, hasta la consumacin del acto
mismo. En esta fase de delito se divide en:
2.1.2.1.1. Actos Preparatorios
HURTADO POZO12, especifica que son la primera manifestacin exterior de tal
resolucin criminal y cuya culminacin ser la consumacin de la infraccin.
Son aquellos actos que buscan la facilitacin de la posterior ejecucin del
delito. En estos actos, que representan el comienzo de la fase externa, el
sujeto busca los medios necesarios para ejecutar la accin criminal planeada
en la fase interna. Es por ello que crean una posibilidad real de puesta en
peligro de un bien jurdico protegido, aunque esto no puede ser demostrado
con tanta facilidad (como veremos a continuacin). As, un ejemplo de
preparacin del delito sera: A podra buscar un arma de fuego con la que
poder llevar a cabo la accin criminal, aunque tambin podra estudiar el lugar
del delito o procurarse cmplice.
Son actos preparatorios:
a. La proposicin:
Es una figura raramente aplicada. esta figura punible implica, por un
lado, la resolucin de un proponente de ser autor de un delito, y por otro
lado de la propuesta de participacin o colaboracin en el acto de
terceras personas, siendo intrascendente para la tipicidad que esas
terceras personas acepten o no. Aqu, A, ha decidido a atentar contra la
vida de B, podra buscar los servicios de un sicario C para lograr
alcanzar su objetivo.
b. La conspiracin:
Legalmente existe conspiracin cuando dos o ms personas se
conciertan para la ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo.
Por tanto, en palabras de RodrguezRamos (2010), es un acto de
voluntad o una resolucin para delinquir manifiesta, un adelanto de la
coautora en la fase ejecutiva que consiste en la existencia de un
concierto previo para cometer un delito y una resolucin firme de
cometerlo, que a su vez requiere un lapso de tiempo entre el acuerdo y
la realizacin del plan. Implica, a su vez, la encomienda de todos los
conspiradores de actos ejecutivos. Continuando con el ejemplo
planteado, en este caso A y C, decididos a cometer un homicidio,
estaran preparndose para acabar con la vida de B.
2.1.2.1.2. Actos de ejecucin:

12
Hurtado Pozo, Jos Manual del Derecho Penal, Editorial Eddili, Segunda Edicin, Lima 1987, pg. 235.
Quinteros Olivares, Gonzalo, Parte General del Derecho Penal, Editorial Aranzadi, Madrid 2010, pg.
BACIGALUPO13 dice que es la utilizacin concreta de los medios elegidos en la
realizacin del plan. Las zonas correspondientes a la preparacin y ejecucin,
resultan de difcil determinacin. Su distincin slo tiene sentido a partir del
lmite trazado por el legislador entre lo punible y lo no punible, es decir, en
relacin a los tipos penales individuales de la ley penal. Dentro de la ejecucin
es posible distinguir dos niveles de desarrollo: uno en el que el autor no ha
dado trmino todava a su plan y otro en el que ya ha realizado todo cuanto se
requiere segn su plan para la consumacin (tentativa acabada = delito
frustrado).

a. Tentativa:
Los actos que se extiende desde el momento en que se comienza la
ejecucin hasta antes de la consumacin son actos tentados. As pues
el comienzo de la ejecucin tpica del delito y su no consumacin
representan sus lmites.
A diferencia de los actos preparatorios, la tentativa no es punible. Esta
es una etapa superior en el desarrollo del delito, pues cuando se pasa a
los actos de ejecucin, los actos preparatorios quedan absorbidos por
estos. Dentro de la inter criminis, la tentativa se encuentra ubicada entre
los actos preparatorios y los actos de consumacin.
La tentativa es la interrupcin del proceso de ejecucin tendente
alcanzar la consumacin. Estas interrupciones pueden ser voluntarias
(desistimiento) o involuntarias (externas o accidentales).
b. Consumacin:
Es la obtencin del fin tpico planeado mediante los medios utilizados
por el autor.
El delito est consumado con el total cumplimiento del tipo, es decir con
la realizacin de todos los elementos integrantes del mismo.
Esencialmente significa que el agente alcance el objetivo, planeado
mediante los medios que utiliza. Ejemplo: en el delito de hurto (artculo
185 del Cdigo Penal), el momento de la consumacin es el
apoderamiento de un bien mueble. Es importante el momento
consumativo en su aceptacin formal, pues en algunos casos el
legislador decide considerar consumado, un delito incluso en etapas de
tentativas o de preparacin. Por otra parte tambin resulta importante
para solucionar muchos aspectos como la determinacin del lugar u el
tiempo de la comisin delictiva.

c. Delito agotado:
Se le denomina tambin consumacin material, que se presenta cuando
el sujeto no slo realiza todos los aspectos exigidos por el tipo, sino que
adems consigue alcanzar la intensin que persegua. Ejemplo: el hijo
que obtiene la herencia luego de matar a su padre (parricidio, artculo

13
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Editorial Temis, Bogot-Colombia 1996, pg.164
Villavicencio Terreros, Felipe, Parte General, editorial Grijley, Primera edicin 2006, Lima, pg.420-423
 107 del Cdigo Penal). Para que se sancione basta la consumacin y no
se precisa del delito agotado.
La diferencia entre consumacin y agotamiento tiene efectos prcticos,
por ejemplo: en los tipos de peligro, de resultado cortado o mutilados de
dos actos, en los cuales la ley adelanta la frontera de la represin penal
a un momento anterior de la efectiva produccin de todo aquello que
quiere evitar.

2.1.2. ELEMENTOS DE LA CONDUCTA

2.1.2.1. LA VOLUNTAD COMO PRINCIPAL ELEMENTO
El cdigo penal utiliza la expresin hecho en muchas ocasiones y lo hace en
un sentido muy amplio, que deja abierta la posibilidad de entender por hecho
una pura exterioridad de la conducta delictiva, pero los hechos que son
relevantes para el derecho penal son nicamente los que provienen o son
causados por los seres humanos de manera voluntaria; Es por ello que la de la
suma de estos tres factores da como producto a la conducta, puesto que
vendra a ser el hecho desarrollado por un humano de manera voluntaria.
Ahora bien, para que se manifieste la voluntad a travs de la conducta de la
persona debe existir un nexo psicolgico primario entre el sujeto y la actividad
corporal. Sin embargo, no se debe confundir los trminos manifestacin de
voluntad con voluntad, ya que FONTAN BALESTRA14 nos dice que:
manifestacin de voluntad (Segn la teora causalista) es el movimiento
corporal que responde a la decisin del hombre libre, imputable o inimputable
y voluntad es realizar algo conociendo, queriendo o aceptando algo. No es lo
mismo manejo o dominio del movimiento corporal que el contenido psicolgico
y volitivo de ese movimiento. Adems, otra diferenciacin resaltante con
respecto al termino voluntad jurdica, es la voluntad penal y la civil. FONTAN
BALESTRA15 nos dice que: en el derecho penal lo ms cercano al estudio de la
voluntad es el dolo, mientras que, en el Derecho Civil, se habla de voluntad con
sus tres clsicos ingredientes: discernimiento, intencin y voluntad.
Es importante ahora bien recalcar que la voluntad tiene tres caractersticas que
le dan esencia para que venga a ser relevante para el derecho penal, la
primera viene a ser el deseo, seguido de la finalidad y por ltimo la libertad con
la cual el individuo desarrolla la conducta.
Sin embargo, ZAFFARONI16 nos narra un problema con respecto a la primera
caracterstica de la voluntad. l nos dice as: Casi unnimemente se admite
que toda conducta debe ser voluntaria, es decir, que, sin voluntad, no hay
conducta. El problema surge cuando se trata de precisar contenido de la
voluntad. Ya que se confunden los trminos voluntad, desear y querer.

14
FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de derecho Penal. Tomo I. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires-
Argentina 1968. Pag.431
15
FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de derecho Penal. Tomo I. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires-
Argentina 1968. Pag.433
16
ZAFFARONI Eugenio Ral. Manual de derecho penal: Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires-
Argentina 2006, pg. 418
Pero el autor hace una clara distincin con los trminos desear y querer, nos
dice que ambos trminos son voluntarios pero la diferencia radica en que el
querer es actico en el sentido que trata de cambiar algo, mientras que el deseo
es pasivo ya que no se pone en movimiento para cambiar nada. ZAFFARONI 17
tambin nos da un ejemplo de lo que se habla: Puede un sujeto querer obtener
una suma de dinero mediante una accin de apoderamiento, pero no haber
deseado esa accin, sino estar coaccionando a ella por un tercero que lo
amenaza de muerte. Inversamente, puede que un sujeto desee la muerte de su
to rico para heredarle, y, sin embargo, no se haga nada para matarle.
Hecha la observacin de autor con respecto a la primera caracterstica de la
voluntad, ahora se pasar a explicar la otra peculiaridad La finalidad y otro
dilema que ocurre en la doctrina penal. La finalidad forma parte del contenido
de la voluntad porque no se percibe que haya voluntad de nada o voluntad para
nada. ZAFFARONI afirma: Esto se reconoce por casi, todos los autores, puesto
que es casi una verdad, solo que, en tanto nosotros sostenemos con un buen
sector doctrinario que este fenmeno es innegable en cualquier concepto de
conducta humana, un sector contrario entiende que esto es cierto solo en un
concepto ntico de conducta, pero en el derecho penal solo hay un solo
concepto de conducta para el que la conducta humana sea voluntaria debe
tener y cumplir con cada uno de los requisitos del contenido de la voluntad. Se
tiene claro que el dilema se da en dos posiciones de la doctrina por parte de la
llamada teora finalista y la otra cara es la teora causalista. Otro Doctrinario
que hace distincin entre teoras es HANS WELZEL18: La finalidad es un actuar
dirigido conscientemente desde el objetivo, mientras que la pura causalidad no
est dirigida desde el objetivo, sino que es la resultante de los componentes
causales circunstancialmente concurrentes. Por eso, grficamente hablando, la
finalidad es 'vidente", la causalidad es "ciega". En razn de que es inconcebible
la conducta sin voluntad, y la voluntad sin finalidad, resulta por consecuencia
que la conducta requiere siempre una finalidad.
Prosiguiendo con la ltima caracterstica de la voluntad nos encontramos con el
termino libertad y CLAUS ROXIN19 nos dice que la libertad de voluntad se da
en el momento que el sujeto acta conducta exterioridad y empricamente
demostrada, donde la capacidad individual del sujeto se basa en la compresin
de la ilicitud de sus actos y de autogobernar su conducta. Es por ello que
EUGENIO ZAFFARONI20 agrega tambin que es necesario precisar que la
circunstancia de que una conducta sea voluntaria no implica en modo alguno
que sea libre: lo querido no siempre es libremente querido. El loco puede
querer matar a alguien; su accin ser voluntaria, pero no puede decirse que
libre, precisamente por su incapacidad psquica. Es ah donde ambos autores
complementan y al mismo tiempo se entrelazan sus ideas pues que viene a

17
ZAFFARONI Eugenio Ral. Manual de derecho penal: Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires-
Argentina 2006, pg. 419
18
Hanz Welzel. Teoria de la accin finalista, editorial Depalma, Buenos Aires. Argentina 1951. En
www.alfonsozambrano.com. Pag.20
19
CLAUS ROXIN, citado por VILLAVICENCIO, Felipe (2006). Derecho Penal (Cuarta reimpresin). Lima,
Per. Grijley. Pag. 253
20
ZAFFARONI Eugenio Ral. Manual de derecho penal: Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires
Argentina. 2006, pg. 420
formar un elemento esencial en el contenido de la conducta, sin embargo, tiene
mayor relevancia en el aspecto de la culpabilidad.
2.1.2.2. ONTOLGICO Y ANALTICO
La anticipacin bio-ciberntica: no podemos hablar de elementos de la
conducta como si la conducta se compusiera de una suma de elementos, pero
podemos considerar en el anlisis aspectos de la conducta y bsicamente,
distinguir el aspecto interno (voluntad) del aspecto externo (actividad).
En nuestros tiempos se ha tenido el llamado puente entre las ciencias, que es
la ciberntica, una de cuyas manifestaciones es la combinacin de las
disciplinas fsicas con la biolgica, lo que ha dado por resultado la llamada bio-
ciberntica. EUGENIO ZAFFARONI indica que: La bio-ciberntica ha puesto
de manifiesto que en toda conducta hay una programacin a partir de una
anticipacin de resultado21. Cualquiera sea la denominacin que quiera
drsele, resulta poco menos que indiscutible que esta es la estructura ontica de
la conducta, que en cualquier caso debe respetar el derecho el derecho penal.
El concepto ntico-ontolgico: No debemos confundir los conceptos de
ntico y ontolgico (teortico). En el nivel ntico (el ser conducta) no hay
elementos, partes, pedazos ni captulos, sino que hay una conducta como
totalidad. A nivel teortico (cuando estudiamos esa conducta, cuando
teorizamos sobre ella, cuando "analizamos", esto es, cuando estamos en el
plano ontolgico) es cuando podemos distinguir una interioridad y una
exterioridad, una voluntad y una manifestacin, pero este nivel analtico no lo
podemos extremar en tal medida de considerarse con total independencia
ambos aspectos. MEZGER afirma que: Ambos aspectos del hecho penal son
indispensable22.
EUGENIO ZAFFARONI dice que: El delito no puede ser considerado como una
pieza anatmica, porque no es un ente "muerto", tiene una fisiologa que le da
la voluntad y que es lo que hace que su base sea una conducta, que ofrece
determinados caracteres23. Aristteles no conceba ninguna conducta
voluntaria que no fuese final. Para el eran voluntarios finales los actos que
nosotros llamamos inculpable, con lo que distingua ntidamente la voluntad de
la inculpabilidad. De Aristteles tomo la posicin Santo Tomas, para quien la
idea central de su sistema era la finalidad, quien funda la distincin entre la
naturaleza como hecho y la naturaleza como razn: el hombre debe buscar su
fin y procurar alcanzarlo. Duns Escoto tambin tomo la idea y desarrolla su
teora de la imputacin que tiene dos estratos: una relacin de dominio del
hecho (que supone la finalidad) y una relacin de la que surge lo que
corresponde al agente por su acto.

21
ZAFFARONI Eugenio Ral. Manual de derecho penal: Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires 2006,
pg. 421
22
MEZGER, citado por ZAFFARONI Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal: Parte General III, Editorial
Ediar, Buenos Aires 1981. Pg. 76
23
ZAFFARONI Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal: Parte General III, Editorial Ediar, Buenos Aires
1981. Pg. 76
El origen del finalismo es abiertamente aristotlico, pero ninguna corriente
filosfica vigente sostiene la separacin de la voluntad y la finalidad en la
conducta, de modo que si bien la tradicin se remota a Aristteles, puede
afirmarse que hoy no responde a una corriente o escuela filosfica dada. No
obstante, siempre se hallara ms prximo a las posiciones realistas que a las
idealistas, porque parte de rechazar la idea de que el derecho penal crea la
accin.
2.1.3. CRTICA AL CONCEPTO NEGATIVO DE LA CONDUCTA
PINILLOS SEMINARIO24 redacta si tenemos frente a nosotros un
cerebro humano, veremos que est constituido por dos hemisferios cuya
superficie est cubierta por una delgada capa gris denominada corteza
cerebral que recubre las denominas circunvoluciones cerebrales
constituidas por una sustancia blanca formada por fibras nerviosas que
van hacia la corteza o descienden de esta
Sabemos que el cerebro humano es uno de los instrumentos ms
avanzados del universo hasta ahora y hasta el ltimo da de la
humanidad, puesto que este es el que permiti y permitir pasar de la
era de piedra a la futurista que se predice y se ha llegado hasta ahora.
Cada hemisferio es diferente y por ende tiene funciones diversas que
distinguen y hace referencia a la voluntad en la ausencia de accin.
El izquierdo consignado al movimiento corporal izquierdo, intuicin,
imaginacin, percepcin sensorial artstica, etc. Mientras que el derecho
est destinado a la socializacin como el lenguaje, razonamiento,
estadstica, etc. Cuando uno de ellos dos se inhibe de voluntad y se
manifiesta por una conducta relacionada al derecho y clasificada como
antijurdica estamos en caso de exclusin de accin o ausencia de
accin, ya que o bien los actos reflejos, la fuerza fsica irresistible o los
estados de plena inconsciencia resguardan la atipicidad de esa conducta
(dolo, culpa).
Sigue argumentando Pinillos seminario que el cerebro tiene tres
sectores perfectamente diferenciados:
1. El sector para el tono y la vigilia.
2. El sector para obtener, procesar y almacenar informacin.
3. El sector para planear, programar, deliberar, ejecutar y verificar el
curso de las acciones

Por lo que deducimos que es injusto juzgar a alguien que en un

momento determinado no es consciente de lo que hace.

Enrique Bacigalupo el no evitar lo evitable en s mismo carece de

sustancia, pues se puede referir tanto a la mera decisin de la que
proviene el suceso, como al resultado exterior del mismo. En la medida
en la que se trata de algo evitable, seria claro que tambin los meros
pensamientos son evitables, por lo que el concepto negativo de accin
no permitira distinguir entre las conductas que son penalmente

24
Pinillos Seminario, Augusto. (2006). Criminologa Para qu? Per. Trujillo: Liberia Jurdica.
(14-15)
 relevantes y la que no a partir de ah es donde se abre el debate
respecto a la voluntad y al acto exteriorizado.

Por un lado se encuentra la conducta y pensamiento evitable que reside

su quebrantacin en un hecho merecedor de pena; y por el otro, la
imposibilidad del juicio de reproche, ya que la propia situacin hace que
una conducta diferente a la que es antijurdica sea imposible de actuar.

Hoc volo, sic iubeo, sit pro ratione voluntas traducido como Lo que
quiero, as lo mando, baste mi voluntad como razn, por eso es que la
mayor legitimidad que se atribuye a una accin no jurdica considerada
como exclusin de accin se basa en la voluntad y en la razn de esta.
No basta con solo querer, sino tambin en saber qu es lo que
quieres, conocido como la razn. Una persona que acta sin razn es
una persona inconsciente y por consecuencia, ajena de responsabilidad
penal si su contexto lo impide.

Se esmera ROXIN25 en precisar una conducta humana significativa en

el mundo exterior, dominada o al menos dominable por la voluntad.no
se desentender de la voluntad

De su propia concepcin de la accin dejar testimonio en dos

enunciados fundamentales:
El primero, un hombre habr actuado si determinados efectos,
procedentes o no de l mismo, se le pueden atribuir como persona, o
sea, como centro espiritual de accin, por lo que se puede hablar de un
hacer o dejar de hacer y, con ello, de una manifestacin de la
personalidad
El segundo, una accin, en cuanto manifestacin de la personalidad, es
todo lo que puede atribuirse a un ser humano como centro anmico-
espiritual de accin

Infiero que agrega, por cierto, la idea de proyeccin a los sucesos del
mundo exterior.
Entonces para Roxin, es indispensable la conexin que hay entre el
alma del sujeto de accin y el resultado de esta accin. Resumido a que
cuando hay una exclusin de la personalidad, es decir de
manifestacin de querer hacer, con planificacin se vulnera uno de los
elementos primordiales de la Teora del Delito, y que llevara a la
expulsin analgica de esa conducta con respecto a la facultad
sancionadora como consecuencia de esta.

Actiones non natae non praescribunt traducida a las acciones que no

han llegado a nacer no prescriben; es en lo que se basa esta parte
negativa de la accin para que sea formal la exclusin de una accin,
puesto que al referirse non natae hace mencin a nacer del
pensamiento, ajeno a voluntades exteriores.

25
Claus Roxin. (1997). Derecho Penal, La Estructura de la Teora del Delito. Alemania: Civitas. (17-18)
 As podemos concluir que respecto a la negatividad de la accin es
relevante que se hable de una exclusin de la accin, explicando que
para cometer un delito y que esta accin pase por el sistema de filtros
debe ser planificada y por ende voluntaria; nadie esta propuesto a hacer
algo que primeramente no es puesto en grado de tentativa o solo
producido por funciones motoras arbitrarias.
La naturaleza del ser humano ha hecho de este (el propio ser humano)
un instrumento de objeto del derecho, este emana leyes, este obedece
las leyes, este conoce las leyes, este entiende y por secuencia
cronolgica aprende a socializarse, por lo que no puede ser juzgado por
acciones que en su momento estn fuera de su alcance y expuestas a
un invisible juicio de voluntad.
El Derecho penal al ser el ms estricto y moralmente considerarse el que
debe tener menos participacin por sus estrictas consecuencias como
por ejemplo la privacin de libertad no puede valerse solo por la lesin
exterior que un humano a cometido. Y es argumentado ms sostenido
por precisamente la posibilidad ya conocida como la exclusin de
accin que esta manifestada en esta teora.
As que cuando se produzca algn momento en que deba ser
cuestionado un resultado que se vale por actos reflejos, fuerza fsica
irresistible o estados de plena inconcina es mejor aceptar que sin
voluntad no hay derecho penal.
Illegitimi non arborundum traducido a no permitas que los bastardos te
agobien o fastidien. Por ellos, no permitas que los bastardos te juzguen
por algo que al momento de hacer no te encuentre en tus facultades
cognitivas completas.

2.3. LA CONDUCTA JURIDICAMENTE RELEVANTE

Una vez mencionadas las fases externa e interna del comportamiento humano
es necesario estudiar el momento en el que la conducta pasa al plano de la
realidad, es decir, la voluntad se materializa en una accin de hacer o no hacer,
de suerte que en concordancia con PEA CABRERA26 la accin es la
manifestacin ms autntica de la proyeccin del poder humano destinado a
transformar una realidad. Como bien se sabe la accin es el punto de partida
del Derecho penal ya que como predica el antiguo principio penal cogitationis
poenam nemo patitur es decir, los pensamientos no pueden ser castigados.
Es vital entonces que el pensamiento pase de un plano interno a un ente
causal de efectos en el plano de la realidad externa, pero, no cualquier tipo de
accin es relevante para el Derecho penal.
La accin pasa a ser relevante jurdicamente cuando daa o pone un peligro un
bien jurdico protegido o amparado por el Estado, es decir, esta personalidad
interna en el plano exterior altera la realidad ocasionando un resultado que es
producto de la voluntad.
26
PEA CABRERA, Ral. Derecho Penal Peruano. Editorial AFA, Lima Per 1988. Pg. 165
No debemos olvidar adems de que dicho dao al bien jurdico debe de estar
previamente positivado en el ordenamiento jurdico ya que Nullum crimen, nulla
poena sine praevia lege es decir, no existe consecuencia jurdica para la
conducta si es que no es tpica o no estuvo prohibida en el ordenamiento. Ya
que como indica ZAFFARONI27 no cualquier manifestacin de voluntad
externa es tpicamente relevante, sino nicamente la que el tipo revela. Para
el Derecho penal desde el punto de vista de PEA CABRERA28 el concepto
de accin debe de entenderse en su magnitud humana, de modo que interesa
tanto la manifestacin externa como la voluntad que orienta
Es necesario hablar tambin de los ELEMENTOS DE LA ACCIN. En primer
lugar y como ya mencionamos se necesita que A) la accin sea una
manifestacin de la voluntad del agente, es decir, que el hombre dotado de
capacidad y de libre albedro materialice su voluntad de manera consciente y
espontnea en el plano de la realidad externa. Adems, se requiere que esta
manifestacin produzca B) un resultado tpico, mejor dicho, que dicha
expresin de voluntad altere la realidad externa generando resultados que sean
jurdicamente relevantes, es decir, que sean tpicos para constituir un delito, la
accin ha de producir un resultado en el mundo exterior, ya que lo que no
trasciende puede entrar en el mbito de la tica, pero nunca en el del Derecho.
Por ultimo existe C) la relacin de causalidad que predica que todo resultado
jurdicamente relevante es producto de una causa voluntaria y previsible del ser
humano, es decir, que esa manifestacin de voluntad sea la causa del
resultado producido en el mundo exterior.
En este punto es vital mencionar que la accin no es un concepto unvoco y se
pueden diferenciar TRES TIPOS DISTINTOS DE ACCIN: A) la accin
propiamente dicha (comisin), B) la omisin y C) la comisin por omisin. Estos
tipos de la accin estn mencionados en nuestro cdigo penal en el artculo 11
que predica que Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o
culposas penadas por la ley y en ese sentido segn MIR PUIG29

2.3.1. CONCEPTO DE COMISIN Y OMISIN

2.3.1.1. COMISIN
LA COMISIN es el hacer positivo y es el supuesto normal ya que el legislador
prefiere describir la mayora de las conductas refirindose al hacer positivo. Es
decir la alteracin de la realidad se origina en el actuar del agente ya que
segn ROXIN30 comisin es la causacin de una alteracin de la realidad
externa mediante una conducta voluntaria de hacer. Es decir que la conducta

27
ZAFFARONI, Ral. Tratado de Derecho Penal Parte General. Editorial EDIAR. Buenos Aires Argentina
1999 Tomo III Pg. 265.
28
PEA CABRERA, Ral. Ob. Cit. Pg. 166
29
MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General. Editorial Reppertor. Madrid Espaa 2015 Dcima Edicin.
Pg. 192
30
CLAUS ROXIN. Derecho Penal Parte General Fundamentos de la Estructura de la Teora del Delito.
Editorial CIVITAS. Madrid Espaa 1991 Pg. 237
humana voluntaria es la que genera de manera plena el resultado, sin esta
conducta la realidad no se altera. Debemos de suponer entonces que esta
manifestacin de la voluntad tiene como fin alterar la realidad.
Lo que hace especial a este tipo de accin es que la norma se refiere a ellas
con enunciados prohibitivos, por ejemplo, no mates o no robes. Entonces
entendemos que la voluntad domina los nervios motores y genera un
movimiento corporal perceptible en la realidad material, es decir, produce
movimiento por parte del agente. Para VILLA STEIN31 en la comisin
concurren impulsos conscientes o inconscientes conducentes a la formacin de
un motivo para ejercitar el movimiento corporal correspondiente al resultado.
Este movimiento voluntario y consciente que se produce es el mismo que el
legislador prohibi en el ordenamiento jurdico y no se respet el Principio de
evitabilidad, es decir, a pesar de que se poda evitar el resultado el agente
decidi actuar y ser el causante de dicha alteracin de la realidad mediante su
voluntad y sus propias fuerzas y en concordancia con lo que predica ROXIN 32
Al autor se le imputa un resultado si no lo ha evitado aunque poda evitarlo y el
Derecho se lo exiga por ejemplo, Juan que mata a Pedro a pesar de que pudo
evitarlo y el Derecho le exiga evitarlo.
En sntesis, la accin positiva o comisiva es aquella en la que la voluntad que
se expresa de manera consciente y espontnea es origen de un resultado
creando as una relacin causa-efecto, dicha conducta es la que el legislador
prohibi en su descripcin de modo que NO HAGAS y el agente HACE a
diferencia de la conducta omisiva en la que el agente no es el que origina la
alteracin de la realidad, pero s pudo evitar dicha alteracin.
2.3.1.2. OMISIN
La doctrina ha desarrollado una clasificacin de lo que se conoce como la
omisin, las mismas que han de variar en cuanto a su forma y al fondo del
hecho, por contener elementos distintos de tipo objetivo, empero estos han de
partir de la ausencia de accin voluntaria de parte del agente y la realizacin de
stas; siendo divididas estas en Propia o Puras, e Impropia, o comisin por
omisin:
2.3.1.2.1. OMISIN PROPIA
En cuanto a la primera sta no ha generado mayores problemas dentro de su
concepcin, por cuanto, se le conoce como aquella accin, en la que el agente
rehsa y omite cumplir una norma imperativa. Nuestra legislacin penal ha
tomado en cuenta esta idea, plasmndola dentro de la parte especial del
Cdigo Penal, en los siguientes artculos: 126, Omisin de socorro y exposicin
a peligro; 127, Omisin de auxilio o aviso a la autoridad; 149, Omisin de
prestacin de alimentos; 229, Omisin de deberes de funcionarios pblicos;
352, Omisin de resistencia a rebelin, sedicin o motn; 377, Omisin,

31
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte General. Editorial Ara. Lima Per 2014. Pg. 193
32
CLAUS ROXIN. Ob. Cit. Pg. 247
rehusamiento o demora de actos funcionales; 407, Omisin de denuncia; 424,
Omisin de ejercicio de la accin penal; 429, Omisin de consignar
declaraciones en documentos.
Accin Esperada.- Esta parte del tipo esta interrelacio nada con la
norma preceptiva, o norma de mandato, por cuanto lo sealado por la
norma no es cumplida; ante la expectativa de su efectiva realizacin
de parte del ordenamiento jurdico como de la sociedad en comn
integrante de una sociedad de riesgo. Por lo tanto se estara
verificando un no hacer por parte del agente en una determinada
situacin tpica, donde las circunstancias ameritan actuar de una
forma necesaria que implicara la evitacin de un riesgo productor de
peligro. Empero la accin esperada va en una ntima ligazn con el
principio de confianza, basada en la divisin de trabajo, donde
cada persona debe de cumplir a cabalidad sus roles, y un rol de toda
sociedad es la solidaridad que pueda existir entre los miembros de
sta, as cada persona debe de responder adecuadamente ante
cualquier situacin que necesite la actuacin de la persona.

Capacidad de Actuacin.- El sujeto debe de tener la plena

capacidad fiscal y psicolgica para poder actuar, y cumplir de esa
manera lo ordenado por la norma preceptiva. Para ello se requiere la
concurrencia de determinadas circunstancias que coadyuven a la
realizacin perfecta de sta, as como la cercana temporal y
espacial, conocimientos previos, siendo de esa manera la
inconcurrencia de los elementos de la capacidad se estara
produciendo un error de tipo que justificara el comportamiento del
agente. Debemos de tener en cuenta que el deber de actuar se
genera en el momento en el que se produce la necesidad de actuar,
es decir se genere la situacin tpica.

Ausencia de realizar el comportamiento adecuado.- Esta parte del

tipo objetivo se sita en el momento actual de la comisin del hecho,
es decir en la situacin tpica actual, por cuanto el agente no posee la
voluntad de poder actuar de la manera prevista, siendo tambin
necesario que concurran el elemento conativo, aunque muchos
autores no admitan la concurrencia del mismo, por cuanto sin la
concurrencia del conocimiento ha de desaparecer
la responsabilidad del delito, a causa de un error de tipo. En cuanto
no habr forma de imputabilidad del ilcito si la persona se esforz
por el cumplimiento de la misma, por lo que debe de haber una
ausencia in strictu sensu de la accin esperada.

Relacin de Causalidad.- Este tipo de delitos son agrupados dentro

de la clasificacin de los delitos de mera actividad, los mismos que
representan la puesta en peligro de un bien jurdico. Po lo tanto, la
relacin de causalidad se ve un tanto relegada por no importar el
resultado del hecho, puesto que la consideracin de ste toma
cabida dentro de la omisin impropia. Entonces, podemos encontrar
 solo la concurrencia de una accin omitiva, que ha de representar
una infraccin de un deber de actuar.

2.3.1.1.2. OMISIN IMPROPIA

VICENTE ARENAS33 en su libro Compendio de derecho penal nos dice que los
delitos de accin son aquellos en los que se ejecuta un determinado hecho
contrario al ordenamiento jurdico; dicho de otra forma, prohibido por la ley
penal. As tambin, sostiene que los delitos omisivos son aquellos en los que el
autor o sujeto agente, incumple un mandato emanado de la norma, cuya
realizacin es de carcter obligatorio. Por ltimo, seala que los delitos de
comisin por omisin, consisten en ejecutar un hecho prohibido por medio de
una omisin; esto es, la realizacin de un delito de accin, mediante una
omisin. A esto, FONTN BALESTRA34 en su libro Tratado de derecho penal,
menciona que no es exacto afirmar que los delitos de comisin por omisin,
sean delitos de accin mediante omisiones, porque los tipos que permiten esta
forma de ejecucin les es indiferente, en sentido estricto, si es que son
realizados mediante comisin u omisin; solo establecen un resultado tpico.
GMEZ LPEZ35, aade a lo anterior, en su libro Tratado de derecho penal
parte general, que los tipos de omisin impropia no requieren una norma tpica
especifica ya que se tratan de una extensin del alcance del tipo penal, el cual
puede ser realizado en forma activa o mediante la no realizacin de la accin
de salvaguarda a la cual estaba jurdicamente obligado.
La no presencia taxativa de la comisin por omisin en los tipos en los que se
ejecuta, lleva a autores como ALBERTO CAMPOS36 a cuestionarse su
constitucionalidad, poniendo como ejemplos, delitos como homicidio, estafa,
lesiones, entre otros; donde no se prevn expresamente la omisin impropia;
sin embargo, el mismo autor nos menciona posteriormente que si bien es
cierto, tras la lectura de los tipos antes mencionados, no se detallan las
omisiones, estas tampoco se rechazan y que a su juicio, convalidan su
legitimidad.
FERNNDEZ CARRASQUILLA37 sostiene en su libro Derecho penal
fundamental que la comisin por omisin u omisin impropia no es una
modalidad especfica de los tipos penales, porque, como se viene diciendo, no
existen especiales tipos de omisin impropia. Nos dice tambin, que esto ha
llevado a pensar que esta teora puede ser violatoria del principio de legalidad;
sin embargo, este autor, en contraste a CAMPOS, es tajante al afirmar que

33
VICENTE ARENAS, Antonio. (1989). Compendio de derecho penal (Tercera Edicin). Bogot: Temis. Pag. 32
34
FONTN BALESTRA, Carlos. (1995). Tratado de derecho penal (Tomo I, Segunda edicin, Tercera
reimpresin). Buenos Aires: Abeledo Perrot. Pag. 33
35
GMEZ LPEZ, Jesus Orlando. (2001). Tratado de derecho penal (volumen II, 228 248). Bogota:
ediciones doctrina y ley. Pag. 228
36
CAMPOS, Alberto. (1987). Derecho penal. (Carlos Fontn Balestra). Buenos Aires: Abeledo Perrot. Pag.
476
37
FERNNDEZ CARRASQUILLA, Juan. (1982). Derecho penal fundamental (Tomo II, Tercera reimpresin).
Estados Unidos: Temis. Pag. 169
dicha objecin de quebrantamiento del principio de legalidad se desvanece en
cdigos que, como el colombiano, reglamentan expresamente la materia
mediante un tipo general de comisin por omisin, es decir, mediante la
creacin de un dispositivo amplificador y regulativo de todos los tipos de
resultado en que no est tipificada una especial actividad como medio
comisivo. Es as que nuestro cdigo penal peruano, en su artculo 13 establece
dicho dispositivo.
De la doctrina de FERNNDEZ CARRASQUILLA entendemos entonces que
esta norma emanada del artculo 13 del cdigo penal peruano, prescribe que
los delitos de comisin por omisin tienen el carcter de delitos especiales, ya
que solo pueden ser cometidos por autores calificados, entendiendo aqu por
tales a aquellos sobre quienes recae un especial deber jurdico de evitar el
resultado. Dicho deber, aade FERNNDEZ CARRASQUILLA, para ser
jurdico, debe provenir de la ley o el contrato.
Estos sujetos en los que recae dicha situacin jurdica especial de impedir el
resultado tpico, reciben el nombre de garantes; por encontrarse en una
situacin que, a decir de GMEZ LPEZ, la doctrina universal denomina
posicin de garante. La ley asimila el no impedir un resultado a producirlo
cuando la persona tena el deber jurdico de impedir ese resultado y pudiendo
evitarlo no lo evita, asiendo as nicamente responsable a quien, al tiempo del
hecho, se encontrase en situacin de garante de algn bien jurdico,
asumiendo la responsabilidad del hecho no evitado.
Nos damos cuenta que es necesaria la condicin de especial a la situacin
jurdica recada sobre el sujeto ya que, de lo contrario, al no tener la calidad de
garante, dicho de otra forma, al no tener el deber jurdico de impedir el
resultado y proteger el bien, se estara hablando simplemente de una omisin
propia, del incumplimiento de una norma de mandato y ya no de accin por
omisin. Recordemos que la norma violada por omisin impropia es una de
prohibicin, no un mandato, pues, como dice FERNNDEZ CARRASQUILLA,
al impropio omitente no se lo sanciona por incumplir el deber de actuar
simplemente, sino por provocar o no impedir, por este incumplimiento, el
resultado tpico que de otra manera se hubiera evitado con certeza.
Entonces estamos ante un sujeto que, teniendo el deber jurdico y la posibilidad
de impedir el resultado lesivo para el bien jurdico, se abstiene de impedirlo. Ya
sea porque as lo quiso y mediante este medio procura el logro de su objetivo
obrando obviamente con dolo, o porque de manera negligente o imprudente, no
advierte el peligro o acta con deficiencia o descuido. FERNNDEZ
CARRASQUILLA aade que es posible la tentativa, siempre que el sujeto
percatndose del peligro, omite contrarrestarlo, pero el evento es impedido por
una circunstancia ajena a su voluntad.
Nos dice adems que hay una falsa percepcin en el hecho de que muchos
notan en el omitir, que el reproche debe ser menos grave, para lo cual sugieren
para la omisin impropia una pena atenuada. Sin embargo, agrega, que la
equiparacin punitiva, entre el hacer y el incumplir el deber de garante, es
absoluta, porque la violacin del deber jurdico especial de impedir el resultado,
equivale a ocasionar el resultado ya que al final lo prohibido en ambos casos es
la causacin humana del resultado, siendo innegable su sentido idntico.
Es importante recalcar, que el sujeto que incurre en omisin impropia, se limita
a dejar que continen su curso causas que l no ha impulsado, de manera que
propiamente l no causa la accin tpica destinada a lesionar o poner en peligro
los bienes jurdicos; pero al tener el deber de protegerlos por encontrarse en
posicin de garante, el derecho le exiga que, en la medida de lo humanamente
posible, actu para impedir la vulneracin de dichos bienes jurdicos
interponiendo los contrafactores necesarios para evitar el resultado.
No se puede hablar de comisin por omisin, entonces, si a pesar de la
intervencin del garante, era inevitable la realizacin del resultado tpico. Es por
ello que la relacin causal, solo se afirmar, cuando sea prcticamente seguro
que la intervencin del omitente pudiera impedir el resultado. De lo contrario, se
negar, puesto que la omisin no tendra influencia alguna teniendo como
inevitable la realizacin del resultado a pesar de la intervencin del garante.
GMEZ LPEZ y FERNNDEZ CARRASQUILLA, recogiendo las
investigaciones de ARMIN KAUFMANN nos dicen que el contenido de la
posicin de garante puede ser determinada por dos razones: bien por que la
persona est obligada a proteger un bien jurdico determinado en contra de
toda agresin, cualquiera sea su proveniencia. A esto FERNNDEZ
CARRASQUILLA le llama la posicin de proteccin. O porque est llamada a
vigilar todo un conjunto de bienes jurdicos contra determinadas fuentes de
riesgo. La posicin de vigilancia.
En resumen, la condicin de garante surge de obligaciones de defensa de
ciertos bienes jurdicos y de supervigilancia, neutralizacin o prevencin de
ciertas fuentes de peligro.
Finalmente, de la doctrina de GMEZ LPEZ, podemos determinar los
elementos que integran el tipo de la omisin impropia, los cuales son en
esencia los mismos del respectivo tipo de accin, integrando adems el
correspondiente tipo legal omisivo: a. La existencia del deber jurdico de
impedir el resultado, dicho de otra forma, de salvaguardar contra ciertos
riesgos, el bien jurdico. Esta situacin origina que el autor sea calificado como
garante y que se encuentre en la situacin conocida como posicin de
garante; b. La existencia de una objetiva situacin de peligro para el bien, que
hace surgir la obligacin de actuar para proteger el bien; c. La posibilidad real
de impedir el resultado, lo cual implica que el sujeto debi conocer la situacin
de riesgo que lo obliga a actuar y que haya tenido la capacidad de evitar el
resultado; d. La produccin del resultado tpico propio del tipo activo; y, e. La
posibilidad de imputarle el resultado como equivalente a causarlo. Esto quiere
decir que adems de la tipicidad, deben lgicamente concurrir, los dems
elementos del delito: Antijuricidad y culpabilidad.
2.3. CONCLUSIN
En sntesis, el camino del delito est compuesta por dos fases que
engloba toda actividad delictiva, la primera fase interna que entendiendo
por tal aquel proceso interno en el cual agente acaricia la idea delictiva,
la delibera, toma resoluciones, etctera. Sin embargo, esta fase mental
no se llega a castigar puesto que los pensamientos no delinquen
(cogitationis poenam nemo patitur). La segunda fase de toda actividad
delictiva viene hacer la fase externa en donde la idea delictiva ya se
materializa, dando as lugar a una manifestacin criminal clara y
exteriorizada. Ahora bien, la conducta humana requiere de elementos,
uno que es de carcter fundamental la voluntad y otros dos
secundarios biociberntica, ntico y ontolgico. La voluntad es la
esencia o atributo principal de toda conducta humana porque es en ella
donde nace hecho delictivo. Sin embargo, la voluntad est compuesta
por tres conceptos claves que forman parte de la medula central de esta
y estos vienen a ser el deseo, la finalidad y libertad. Ahora pasando a
explicar brevemente los otros dos elementos que son la bio-ciberntica
que nos dice que es la manifestacin de dos ramas la fsica (Resultado)
seguida de la biolgica (Conducta); el carcter ntico ontolgico, el
primero es considerado como una totalidad de la conducta, en donde no
hay partes ni elementos; por otro lado tenemos al carcter ontolgico en
donde ya se puede distinguir una interioridad y una exterioridad, sin
embargo ambos aspectos son muy importantes dando lugar as a una
unin indispensable. Explicado los elementos podemos ver que se abre
un debate respecto a la voluntad y al acto exteriorizado, puesto que
segn los tericos el no evitar lo evitable en s mismo carece de
sustancia elementos de la voluntad por lo que el concepto negativo de
la accin no permitira distinguir entre las conductas que son penalmente
relevantes y las que no lo son. Pasando ya a tratar la conducta
jurdicamente relevante para el derecho penal, tenemos que se clasifican
en dos partes, los delitos de accin o comisin y los de omisin, sin
embargo, los segundos tienen una subdivisin en omisin propia e
impropia. Explicando la clasificacin los delitos de accin son aquellos
en los que se ejecuta un determinado hecho contrario al ordenamiento
jurdico; dicho de otra forma, prohibido por la ley penal. Muy por el
contrario, los delitos omisivos propios o puros son aquellos en los que el
autor o sujeto agente, incumple un mandato emanado de la norma, cuya
realizacin es de carcter obligatorio y por ltimo, tenemos a los delitos
de comisin por omisin, consisten en ejecutar un hecho prohibido por
medio de una omisin; esto es, la realizacin de un delito de accin,
mediante una omisin.
3. CAPITULO: LA AUSENCIA DE ACCIN
3.1. INTRODUCCIN
El derecho penal no existe sin una accin.
sta misma debe ser estudiada; y, aunque la Teora del Delito sea la
base del Derecho Penal e inicie con una conducta sta no siempre
es cuestionable, a lo que precisamente llamamos Ausencia de
Accin.
Concierne hablar de otras teoras que tambin respaldan en su
propia doctrina jurdica estas an polmicas acciones y las
circunstancias que las hacen determinarse como irrelevantes, como
la del Causalismo que toma la accin como una respuesta mecnica,
la Finalista que recae sobre la finalidad de accin o la Funcionalista
que le da importancia al contorno social de esta y, aun as, con sus
detalles particulares todas ellas explican y fundamentan la Ausencia
de Accin.
Un concepto bsico de la accin es al que se refiere Zaffaroni
cuando explica que, para un concepto jurdico, la accin es un
procedimiento constructivo interno donde se realiza una abstraccin
de lo que existe en la realidad. Entendido como una exteriorizacin
de una conducta tpica y antijurdica, pero el problema radica en por
qu determinadas acciones no son acertadas para introducirlas al
derecho penal, aun cuando su resultado sea antijurdico y otras
parecen ser irrelevantes pero que en realidad no lo son.
La voluntad de todo ser humano es el que nos lleva a lo que somos
ahora, en la toma de decisiones y en las consecuencias de estas; la
falta de voluntad hace que una accin sea impropia de uno mismo,
es decir; que no pueda responder a ella.
En la Universidad Pontifica Javeriana de Bogot el filsofo Juan
Carlos Moreno Ortiz determin que la accin desde un conocimiento
cientfico es el planeamiento casual o no casual sobre su sentido
intencional sobre los agentes y sobre la justificacin racional; y, por
consiguiente, nos ayuda a explicar en qu modalidades se dan estas
ausencias de accin y que caractersticas hace que una accin
simplemente no exista en el Derecho Penal.
Analizar las diversas situaciones en que la jurisprudencia hace
invisible una accin penalmente irrelevante cuando hay falta de
voluntad es indispensable, porque la cronologa histrica de esta
autora ha desatado dudas sobre la funcionalidad de esta y lo
acertado de esta misma para hablar de un caso objetivo; entonces
cuestionar el papel que hace lo fortuito en el proceso interno para
determinar una Ausencia de Accin en una persona que hace una
exteriorizacin de una conducta es indispensable y que segn el
Manual de Neurofisiologa de Daniel Cardiani tiene fundamento en la
conexin sinptica posterior a la accin realizada.
 3.2. LA AUSENCIA DE ACCIN EN LA DOCTRINA
Cada anlisis de la doctrina del derecho penal tiene una
particularidad diferente, diversas teoras sustentan o contradicen
puntos clave del Derecho Penal, y en su estructura de
funcionamiento.

RODRGUEZ DEVESA38 en su libro de Derecho Espaol acierta con

la antijurcidad cuando dice que La ilicitud de no es un elemento
integrante del delito, sino ms bien la esencia del delito, ya que viene
a ser la resultante de la conjuncin del elemento subjetivo y
subjetivo , y entendemos que lo subjetivo y objetivo va de la misma
lnea que la voluntad y la accin previamente tipificada, vemos
entonces que si en este caso se descarta la manifestacin subjetiva y
la de la accin tpica(objetiva) nos lleva a una ausencia de accin
completa.
No hay accin cuando se puede afirmar que la persona involucrada
slo ha tomado parte fsicamente en el hecho, pero sin intervencin
de voluntad consciente.
Diversas teoras que hablan de esta ausencia se basan en las
circunstancias de la exteriorizacin y en el lugar de la culpabilidad
incluyendo en algunos puntos diferencias en la tipicidad. Es por eso
que estas teoras son prcticamente reglas, principios de sustento de
un conocimiento que en la prctica deben ser encuadradas con
razonamiento y experiencia en el derecho.
Para HEGEL39 La accin no solo est determinada por sus aspectos
externos sino por su relacin con la moral. Tanto por su concepcin
compleja comprendida por la realizacin del acto como por su
motivacin, lo que sirvi de base para las diversas teoras que
conocemos ahora y explicaremos en el seguimiento de este escrito.

3.2.1. TEORA FINALISTA

Jacobo Lpez Barja de Quiroga, en su libro Derecho Penal parte
general, explica que la doctrina finalista nace con Welzel, la cual fue
desarrollada por este autor a partir de principios de los aos treinta.
El mtodo de Welzel era el ontolgico; consideraba que existan
estructuras lgico objetivas de carcter previo que eran marcos de
referencia de las disposiciones legales.
Wezel afirma, cita LPEZ BARJA40, que el mtodo no determina al
objeto de conocimiento, sino que, a la inversa, el mtodo tiene que
orientarse, por necesidad esencial al objeto que hay que investigar.
Es as que Wezel, sobre el Derecho penal, consideraba que la

38 Rodrguez Devesa, Jose. (1979). Derecho Penal Espaol. Madrid: Tela Editorial
39 Hegel G. W. F.. (1995). Filosofa de la Historia Universal. Berln: Losada.
40 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo (2004). Derecho Penal (Tomo I, primera edicin). Gaceta Jurdica. Pag. 83
 proteccin de los bienes jurdicos no era un objetivo primordial; sino,
por el contrario, el objetivo era proteger los valores elementales de la
comunidad; aquellos valores del actuar de acuerdo a derecho. Esto
convierte al derecho penal, en aquella herramienta encargada de
asegurar la vigencia inquebrantable de dichos valores.
Siguiendo la doctrina de LPEZ BARJA41, entonces entendemos
mejor la posicin de Welzel, pues el Derecho penal, al tener como
objetivo proteger solo los bienes jurdicos, descuida su labor activa
en la sociedad como ente coercitivo, interviniendo solo cuando ya se
ha vulnerado el bien jurdico, siendo muy tardado su accionar. Es por
ello que el real objetivo que debe tener el Derecho penal, segn
Welzel, es el de asegurar el cumplimiento de los valores que llevan a
las personas a encaminarse de acuerdo a derecho.
Jess Orlando Gmez Lpez nos habla que partiendo de la teora
final de la accin, se ubic el dolo y la culpa en el tipo, eliminando
de la culpabilidad los elementos psicolgicos, dejando a esta como
un puro juicio de reproche; o sea, explica GMEZ LPEZ42, como
un desvalor personal al autor por no haber obrado conforme a
derecho cuando pudo hacerlo en obediencia a las normas.
Dado que el mtodo empleado por Welzel era el ontolgico, la
accin es concebida como un concepto naturalstico y prejurdico.
Esto produce que el eje central de esta teora sea el concepto final
de accin por la cual toda conducta humana es un acontecimiento
guiado por la voluntad hacia un fin previsto de antemano.
ZAFFARONI43, agrega de su interpretacin a la doctrina de Welzel
que, entonces, la voluntad no puede ser separada de su finalidad,
puesto que, toda conducta debe ser voluntaria y toda voluntad tiene
un fin.
A esto, JAVIER VILLA STEIN44, divide al sistema finalista, en dos
presupuestos filosficos bsicos los cuales sostienen que
onticamente el mundo se organiza con arreglo a finalidades y que
todo fenmeno se explica bsicamente, por el fin al cual se orienta.
De estos dos presupuestos se construye el mtodo finalista para la
elaboracin de una teora del delito.

41
LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo (2004). Derecho Penal (Tomo I, primera edicin). Gaceta Jurdica.
Pag. 84
42
GMEZ LPEZ, Jess Orlando (2001). Tratado de Derecho Penal (Tomo II). Bogot, Colombia.
Ediciones Doctrina y Ley LTDA. Pag. 56
43
ZAFFARONI, Ral (1986). Manual de Derecho Penal (Tomo I, quinta edicin). Lima, Per.
Ediciones Jurdicas. Pag. 406.
44
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal (segunda edicin). Lima, Per. San Marcos. Pag. 198
 Continuando con las enseanzas de GMEZ LPEZ45, este nos
menciona a Hellmuth Von Weber, quien sostiene que el tipo legal se
divide en parte objetiva y parte subjetiva, el actuar doloso forma
parte del injusto y no de la culpabilidad, dejando a esta, como
venimos diciendo, convertida en un mero juicio de reproche.
pero Villa Stein, a ello, agrega que es con welzel que el finalismo
jurdico alcanza su madurez y se concibe el delito como accin
tpica, antijurdica y culpable, a la manera como ocurre en el sistema
causalista; no obstante, toda la estructura del delito se encuentra
seriamente comprometida con la teora finalista de la conducta. esto
convierte en el punto fundamental de diferencia y estructuracin
entre ambos sistemas a la teora de la accin. esta, dice villa Stein,
antes que un simple impulso, es un comportamiento integral
constituido de elementos objetivos y subjetivos referidos a los
mbitos cognitivo (interno) y conativo (externo) de la conducta, en
orden a un fin.
respecto a la consecuencia o resultado de la conducta, villa Stein
nos dice que, en la teora finalista, no forma parte de la accin si no
que ms bien, es un elemento del tipo en el que se prev su
realizacin. de no haber resultado, la conducta no podra encajar en
el tipo y por consecuencia, al no haber resultado, no hay delito.
siguiendo con la doctrina de Welzel, villa Stein, se plantea la
diferencia entre accin y omisin, la cual radica en la conducta, dado
que, en la primera, hay el ejercicio de una actividad dirigida a un fin,
mientras que, en la segunda, hay un no ejercicio de una actividad
final posible.
VILLAVICENCIO46, respecto a esto, nos dice que al no haber
manera de decir que en la omisin haya finalidad, se buscaba
encontrar nuevas estructuras especiales para el caso de la omisin.
El delito de omisin para los finalistas, agrega, es una forma especial
del hecho penal, que ni siquiera resulta abarcado por el concepto
final de la accin y que nicamente puede ser comprendido en todos
sus aspectos, invirtiendo los principios sistemticos desarrollados
para el delito de comisin.
En cuanto al tipo, VILLA STEIN47, nos dice que este, no poda seguir
reducindose a la descripcin objetiva de los hechos, sino que,
adems, deba de comprender la estructura final de la accin
humana; produciendo as el reconocimiento de la parte subjetiva del

45
GMEZ LPEZ, Jess Orlando (2001). Tratado de Derecho Penal (Tomo II). Bogot, Colombia.
Ediciones Doctrina y Ley LTDA. Pg. 66.
46
VILLAVICENCIO, Felipe (2006). Derecho Penal (Cuarta reimpresin). Lima, Per. Grijley. Pag. 248

47
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal (segunda edicin). Lima, Per. San Marcos. Pag. 202
tipo. Felipe Villavicencio recalca que este trnsito del dolo, de la
culpa (causalismo) al tipo (finalismo), le ha hecho sufrir una notable
trasformacin, desintegrando lo que se conoce como el dolo malo;
ya que uno de sus elementos pasa al campo del injusto, surgiendo
as un dolo natural y no valorativo; y el otro elemento, el
conocimiento de la ilicitud del hecho o el conocimiento de la
antijuricidad se mantiene en la culpabilidad independientemente del
dolo.
La culpabilidad, como venimos viendo y repito una vez ms, pasa a
ser meramente un juicio de reproche, ya que el sujeto agente, pudo
haber evitado la realizacin del tipo penal, por tener capacidad para
ello y por tener al propio tiempo conciencia del injusto. Villavicencio,
sobre los presupuestos existenciales de este reproche, nos dice que
son el libre albedrio y la imputabilidad. La cognoscibilidad de la
antijuricidad y la exigibilidad de una conducta distinta se integran
como elementos de la reprochabilidad.
Villavicencio adems agrega que con el finalismo se logra distinguir
los supuestos de error de tipo y error de prohibicin. En el error de
tipo se excluye al dolo, y con l a la punibilidad, ya que sin dolo no
se puede realizar el tipo. En el error de prohibicin se niega la
conciencia de antijuricidad, donde se encuentran los criterios de
evitabilidad e inevitabilidad introducidos por Welzel.
La antijuricidad para Welzel, recalca Villa Stein, es la contradiccin
de una realizacin tpica con el ordenamiento jurdico en su conjunto
y en tal sentido, la realizacin antijurdica del tipo, atenta contra el
valioso orden que el Derecho penal tiene como objetivo proteger.
En suma, dice Vilavicencio, lo injusto est integrado por criterios
objetivos, subjetivos y valorativos. Para los finalistas, el elemento
subjetivo es comn en cada uno de los elementos generales del
delito.
Como se mencion anteriormente, de la doctrina de Gmez Lpez,
quien sostiene que el eje central de esta teora es el concepto final
de accin por la cual toda conducta humana es un acontecimiento
guiado por la voluntad hacia un fin previsto de antemano, es que
pasaremos a desarrollar el concepto final de accin.
Claus Roxin, en su libro, Derecho Penal parte general, de la doctrina
de Welzel, nos dice que la accin humana es el ejercicio de la
actividad final. La finalidad o carcter final de la accin se basa en
que el hombre, gracias a su saber causal - relacin que se establece
entre causa y efecto -, puede prever en cierta medida las posibles
consecuencias de su actuacin a la consecucin de esos objetivos.
 Actividad final, agrega ROXIN48, es una produccin consiente de
efectos partiendo de un objetivo, la cual supradetermina finalmente
el curso causal externo.
Lpez Barja sostiene que la explicacin finalista de la accin
descansa en la realidad, pues, lo cierto es que el sujeto domina o
intenta dominar los factores causales y hacerlos concurrir en la
forma apetecida para la obtencin de una meta. La persona humana,
agrega Lpez, al querer algo dirige finalsticamente su accin hacia
una meta, con arreglo a un plan previamente trazado. El hombre
sobredetermina el proceso causal en funcin de sus conocimientos,
con la idea de llegar a un fin.
As pues, conforme indica Welzel, nos dice LPEZ BARJA49, la
direccin final de una accin humana se desarrolla en dos fases: la
esfera del pensamiento y la del mundo real. En la primera el sujeto
fija una meta, selecciona sus medios y considera los efectos
concomitantes; luego, entrando ya en la segunda esfera, el sujeto
acta de acuerdo con lo elaborado en la fase mental y lleva a cabo
su accin en el mundo real.

3.2.2. TEORA CAUSALISTA

Se le atribuye a Franz Von Liszt el haber fundado el concepto causal
de accin, bajo la influencia del positivismo cientfico. El acto de
comisin consiste en causar un resultado, por lo cual, la
manifestacin de voluntad aparece aqu, como movimiento corporal
voluntario y el movimiento corporal y el resultado deben estar en
relacin de causa a efecto. Para MEZGER, la accin como hacer
activo exige, adems del querer, un hacer corporal del agente 50. Por
otro lado, ROXIN considera que, en las omisiones no se puede
probar la tensin muscular o nerviosa necesaria para ello; pues
como los nervios motores no se ponen en movimiento por s
mismos, normalmente no precisa su contencin51.
3.2.2.1. CAUSALISMO VALORATIVO
Fue un sistema positivista naturalista, este se rega por el principio
objetivo subjetivo: lo injusto objetivo y la culpabilidad subjetiva.
La accin era el movimiento corporal impulsado por la voluntad
que modifica el mundo exterior, perceptible por los sentidos,

48
ROXIN, Claus (1997). Derecho Penal (Tomo I, segunda edicin). Traducido por LUZN PEA, Diego;
DIAZ, Miguel; CONLLEDO, Garca; VICENTE REMESAL, Javier. Madrid, Espaa. Civitas. Pag. 244
49
LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo (2004). Derecho Penal (Tomo I, primera edicin). Gaceta Jurdica.
Pag. 87
50
MEZGER, citado por VILLAVICENCIO TERRONES Felipe. Derecho Penal: Parte General. Primera edicin,
Editorial Grijley E.I.R.L., lima Per 2012, pg. 279.
51
ROXIN, citado por VILLAVICENCIO TERRONES Felipe. Derecho Penal: Parte General. Primera edicin,
Editorial Grijley E.I.R.L., lima Per 2012, pg.280.
 relacionando ambos extremos a travs de la causalidad entre
dicha accin y el resultado. Segn CLAUS ROXIN es el sistema
clsico del delito y la accin es la produccin, reconducible a
una voluntad humana, de una modificacin en el mundo
exterior52. En este concepto para la modificacin causal del
mundo exterior deba bastar cualquier efecto en el mismo, por
mnimo que sea. Pero esta concepcin difcilmente se poda
compaginar con la omisin, que no causa nada. Sostiene
BELING: existe accin si objetivamente alguien ha emprendido
cualquier movimiento o no movimiento y subjetivamente se da la
comprobacin de que en ese movimiento corporal o en esa falta
de movimiento animaba una voluntad53. En la omisin se vea
esa voluntad en la contencin de los nervios motores.

3.2.2.2. CAUSALISMO NATURALISTA

Aplico ideas neokantianas valorativas sobre un sistema positivista
naturalista del delito. Lo injusto es objetivo, valorativo y
excepcionalmente subjetivo; la culpabilidad es subjetiva pero
tambin valorativa. Es una conducta humana externa y
dependiente de la voluntad o como manifestacin de la voluntad
exterior. Se aplican las ciencias del espritu, que tienen como
objeto las obras y caracteres del espritu humano, que suponen
significados y valoraciones. El mtodo que aplica es un mtodo
comprensivo y valorativo. VILLAVICENCIO redefine a la accin
como: una conducta humana externa y dependiente de la
voluntad, o como manifestacin de la voluntad a la persona54.

3.2.3. TEORA FUNCIONALISTA

El objeto de la dogmtica funcionalista de Jackobs55 , que arranca del

funcionalismo sociolgico de Parsons, viene a ser la sistematizacin
de los medios ms idneos de reaccin penal frente a la infraccin
penal como acto de significado. El significado del acto no lo
conforman, sin embargo, componentes descriptivos, referidos a la
realidad, si no el injusto articulado desde una perspectiva social.

Jakobs es sumamente didctico al respecto: La accin es expresin

de un sentido, la constatacin de esta configuracin de la realidad (la
52
ROXIN Claus. Derecho Penal: Parte General, tomo I. Primera edicin, Editorial civitas S.A., Madrid
Espaa 1997, pg. 236.
53
BELING, citado por ROXIN Claus. Derecho Penal: Parte General, tomo I. Primera edicin, Editorial
civitas S.A., Madrid Espaa 1997, pg. 237.
54
VILLAVICENCIO TERRONES Felipe. Derecho Penal: Parte General. Primera edicin, Editorial Grijley
E.I.R.L., lima Per 2012, pg. 238.
55
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teora de la imputacin, Marcial
Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1997, p.9.
 accin en sentido objetivo) y su imputacin a la persona que ha
actuado no se producen por la configuracin en s, si no que se
imputa como ruptura del orden vigente. Cuando sin razn alguna para
hacerlo un autor destruye una cosa ajena, el sentido que expresa no
es solamente prefiero destruir la cosa a dejarla inclume, sino
tambin no reconozco ninguna norma que me vincule y prohba la
destruccinLa expresin de sentido jurdico, penalmente relevante
de una accin injusta, no est en la manifestacin del autor acerca de
cmo se imagina la configuracin de la realidad, sino en la toma de
postura frente a la validez de la norma vigente por lo que aquella
conlleva de manera inseparable.56

El resultado no se identificar, en consecuencia, con la afectacin a

valores o intereses determinados, pues el Derecho no tiene como
misin su seleccin o proteccin, si no la tutela de la estructura del
sistema social. A partir de ah, se puede prescindir de la desvaloracin
del resultado entendiendo, dentro de un simplificador normativismo,
que dotar de relevancia al desvalor de resultado como pretende
Sancinetti, retablo del pensamiento primitivo.

Tampoco puede ser relevante la lesin, actual o potencial de un bien

jurdico, si no la lesin a la vigencia de la norma, en tanto que la
definicin del papel que cada ciudadano ha de jugar. Con lo que la
lesin a la vigencia de la norma es lesin a la funcin asignada a cada
ciudadano.

Este alejamiento de principio de lesividad no preocupa, sin embargo,

cuando se acepta a la teora de la responsabilidad no debe importarle
la proteccin del bien jurdico, si no reafirmar el valor de la norma que
prohbe la conducta desviada (Montealegre)57.

3.3. LA AUSENCIA DE ACCIN EN LA TEORIA DEL DELITO FINALISTA

3.3.1. SUPUESTOS
La teora del delito es un sistema, un instrumento conceptual que
tiene como finalidad la aplicacin racional de una ley, sin embargo,
tiene doble funcionalidad ya que, por una parte, sirve de vnculo entre
la ley general y la solucin del caso concreto. Se entiende entonces
que la ley describe conductas y escenarios de manera general pero la

56
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teora de la imputacin, Marcial
Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1997, p.11.
57
MONTEALEGRE, Eduardo, El funcionalismo en el Derecho Penal Universidad Externado de Colombia,
Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia Colombia Bogot, 2003, pg.91.
 teora del delito nos sirve para determinar la aplicacin de la ley en el
caso en concreto teniendo en cuenta la parte objetiva y subjetiva de
cada una de las categoras estudiadas por Welzel. La diferencia ms
radical entre la teora finalista que tratamos en estas lneas y la
causalista es que el acto pasa a ser parte fundamental de todo el
estudio programtico del delito ya que son los actos los que se
ordenan y se encausan a un fin que de manera sustancial lesiona un
bien jurdico. Se estudia en un primer momento si la conducta descrita
por el sujeto agente es tpica, es decir, si violenta un tipo penal que
tiene como objetivo prohibir o mandar una conducta. Luego, se
determina si la conducta se realiz con autorizacin mediante las
llamadas causas de justificacin para finalmente analizar al sujeto
agente en un plano subjetivo y determinar su capacidad de
culpabilidad.
En primer lugar y como ya se mencion se estudia el acto humano de
hacer o no hacer; cuando el sujeto agente se determina de manera
voluntaria a generar un cambio en el plano de la realidad mediante
sus acciones nos encontramos ante una comisin. Es el ser humano
el que, siguiendo la teora finalista mueve los hilos y los empareja
para obtener un resultado real que lgicamente lesiona un bien
jurdico. JIMENEZ DE ASUA dice que si la infraccin se perpetra de
este modo, es decir, haciendo positivamente, nos hallamos en
presencia de delitos por comisin58. Por otro lado, si es el mismo ser
el que no evita que los hilos se emparejen y en consecuencia se
genera la lesin de un bien jurdico nos encontraremos ante una
accin de tipo omisiva. Propiamente la omisin es el no hacer un
movimiento corporal esperado que deba evitar un cambio en el
mundo exterior y que, por la inaccin, o el actuar negativo, se produjo.
Queda claro desde un primer instante que toda la teora finalista del
delito se sustenta en la accin, ya que es esta la que produce o no
evita un cambio en el mundo real, pero debiramos mencionar que la
accin en la teora del delito cuenta con una faz negativa que es la
ausencia de accin, nuestro tema de fondo. Para la teora jurdica del
delito, al no existir accin no hay merecimiento de pena ya que es la
accin la que de manera determinada produce, o no evita, un cambio
en el mundo real. La faz negativa de la tipicidad es la atipicidad y a su
vez la faz negativa que elimina la antijurcidad son las causas de
justificacin que la doctrina llama teora de las autorizaciones. En las
lneas siguientes estudiaremos algunos supuestos en los que se
configura la lesin a un bien jurdico a pesar de que no haya existido
accin alguna, es decir, ausencia de accin en la que el sujeto agente
no tuvo ni voluntad ni pudo determinarse para incurrir en la conducta
descrita por el legislador y, por ende, eliminan la responsabilidad

58
JIMENEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Editorial Lozada, 1950, Buenos Aires Argentina.
Tomo III Pg. 358
 penal del sujeto. Esto se deriva de lo dispuesto en el art. 11 del
cdigo penal en el sentido de que para que haya delito se requiere de
la existencia de una accin u omisin.

3.3.1.1. FUERZA FSICA IRRESISTIBLE

Fuerza fsica irresistible o vis absoluta, para VILLAVICENCIO59 es
aquel estimulo externo, extrao al agente, que le genera un
movimiento involuntario y su origen de esta fuerza es proveniente
del exterior, ya sea de una conducta humana o de una fuerza de la
naturaleza. Sin embargo, en esta situacin de fuerza es de gran
importancia diferenciar entre vis absoluta y vis compulsiva.
FONTAN BALESTRA60, hace una clara distincin entre estas dos
fuerzas y nos dice que la diferencia entre una y otra est en que en
la vis compulsiva el movimiento responde a una manifestacin de
voluntad del individuo, que lo dirige con sentido; en cambio en la
absoluta el movimiento responde a la voluntad de quien ejerce la
fuerza, es decir el sujeto no domina la accin. Aadiendo VILLA
STEIN61 tambin hace una diferencia entre vis absoluta y la vis
compulsiva, nos dice que la primera es aquella que incide
fsicamente sobre el cuerpo de manera forzada y el segundo es
aquel que no mueve al cuerpo, aunque si la mente y esta se ve
reflejada a travs de la voluntad. Ahora bien, un claro ejemplo de
vis absoluta es el que nos da HANS HEINRICH62 en que el cual
se pone el supuesto de si alguien que situado en el borde de una
piscina es empujado y golpea a un nadador al caer sobre ella
causndole lesiones se encontrara amparado bajo la ausencia de
accin.

3.3.1.2. ESTADO DE INCONCIENCIA

Estado de inconsciencia, segn FONTAN BALESTRA63 nos dice
que hay que diferenciar entre los estados de absoluta inconsciencia
a los que se llega sin participacin de la voluntad y los estados de
profunda alteracin de la conciencia, a los que el individuo llega
con participacin de la voluntad y vendra a de causa de
inimputabilidad. Ampliando el concepto del estado inconciencia

59
VILLAVICENCIO, Felipe (2006). Derecho Penal (Cuarta reimpresin). Lima, Per. Grijley. Pag. 278
60
FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de derecho Penal. Tomo I. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires-
Argentina 1968. Pag.467
61
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte General. Editorial Ara. Lima Per 2014. Pg. 305
62
HANS HEINRICH, Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Instituto
Pacifico. Quinta Edicin. Pag. 332
63
FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de derecho Penal. Tomo I. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires-
Argentina 1968. Pag.470
 HANS HEINRICH64, nos dice que en este grupo de casos los
movimientos realizados se incluye la narcosis, de perdida de
sentido (desmayo) o de ensueo y aade un ejemplo en el cual un
conductor de un vehculo el cual llevaba pasajeros causa un
accidente por haberse quedado dormido, matando de esta manera
a dos transentes y dejando a varios pasajeros del vehculo.

3.3.1.3. ACTO REFLEJO

Los movimientos reflejos, para ZUGALDA ESPINAR65 son
aquellos actos en los cuales nos encontramos frente a un estmulo
que va del subconsciente al musculo sin intervencin de la
conciencia. Es decir, los actos reflejos se caracterizan por su
reproductibilidad sistemtica con independencia de la afectividad
de la persona. Fontan Balestra, aade que estos actos no son
expresin del psiquismo del sujeto, y por ello, resulta
incuestionable la falta de accin. Adems, hace una clara distincin
entre los movimientos reflejos que son producidos de manera
natural, as como por ejemplo el estornudo y otros estados que
pueden ser producidos por terceros, pero que no son ajenos al
reflejo que generan estos en el cuerpo de un tercero, como las
cosquillas o los tipos de golpes debajo de las rodillas.

3.3.1.4. USO DE MEDIOS HIPNTICOS

El uso de medios hipnticos o narcticos para FONTAN66 queda
comprendido en lo que se refieres a los narcticos, es interesante
sealar que el significado de esta palabra se ha ampliado con el
empleo de los barbitricos por va endovenosa, tales como el
pentotal. El empleo de narcticos se entenda hasta entonces como
el uso de medios que adormecen, tales como el opio, y que slo
aparecen como aptos para hacer cometer delitos de omisin. El
uso de pentotal, en cambio, permite ciertos movimientos, como
puede ser el proferir calumnias o injurias, los que no deben
considerarse accin, en virtud de estar equiparado el uso de
narcticos a la violencia.
Lo mismo ocurre en el llamado perodo de excitacin provocado
por algunos anestsicos, particularmente el cloroformo, al ser
utilizados con fines mdicos. Aun cuando el uso del cloroformo es
cada vez moderno, algunos de los cuales provocan tambin

64
HANS HEINRICH, Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Instituto
Pacifico. Quinta Edicin. Pag. 332
65
ZUGALDA ESPINAR, Jose. Fundamentos de Derecho Penal. Parte General. Cuarta edicin. Valencia
Espaa. 2010. Pag.227
66
FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de derecho Penal. Tomo I. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires-
Argentina 1968. Pag.468
 excitacin, no podemos limitarnos a contemplar tan slo los
procedimientos ms avanzados de la ciencia, pues no tenemos por
qu suponer que los hechos que interesan se han de producir
siempre en escenarios en que se proceda conforme a la ltima
palabra de la medicina.
La referencia pentotal slo seala una nueva picada abierta por la
ciencia, que no podemos ignorar. Las drogas se distinta especie a
las que se agrupa bajo el denominador comn suero de la verdad,
el lavado de cerebro y otros tratamientos no siempre aplicados con
fines cientficos y cuyos efectos no son aun bien conocidos, pueden
dar, en plazo no lejano, motivos para ampliar el espacio dedicado
al tema, en el terreno de la sugestin apoyada o ayudada,
equiparable al hipnotismo.
Por cierto, que en los casos que estamos considerando, lo mismo
que en los de empleo de violencia fsica, siempre queda como
lgica la responsabilidad del tercero hipnotizador o que se vale del
narctico.

3.3.1.5. ESTADOS FISIOLGICOS QUE IMPIDEN O ANULAN LA

CAPACIDAD DE MOVIMIENTO
Los estados fisiolgicos que impiden o anulan la capacidad de
movimiento del individuo segn FONTAN67 la parlisis, la fiebre
muy alta, los estados de sueos causados por la catalepsia o la
encefalitis, el sonambulismo, los desmayos y algunos otros casos
de absoluta inconsciencia. Son todos estados en que el individuo
puede decirse que carece de voluntad.
De inmediato se aprecia que estos estados sern, por lo comn,
fuente de omisiones. Se excepta, sin embargo, la particular
situacin del sonmbulo. CARRARA, menciona que los actos
cometidos durante el sueo, aunque los individuos que estn
sujetos al fenmeno misterioso del sonambulismo presentan a
primera vista un aspecto de inteligencia, son puramente
maquinales y no estn dirigidos por una voluntad racional ni por la
conciencia de las propias operaciones. La ciencia admite hoy dos
cosas que importan para nuestro planteo que el sonambulismo no
tiene conciencia ni voluntad de los actos que realiza en sueos y
que puede cometer actos delictivos.
Con respecto a los estados febriles, es preciso tener en cuenta,
tanto para aceptar como para rechazar sus efectos, que el modo
como acta ese estado orgnico sobre las psiquis es muy variable
de uno a otro individuo, pues mientras algunos, con una

67
FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de derecho Penal. Tomo I. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires-
Argentina 1968. Pag.469
temperatura relativamente baja estn totalmente faltos de voluntad,
otros a la inversa soportan fiebres elevadas, sin perder su dominio.
Por eso la excusante ha de referirse, en principio a una fiebre muy
alta, pero no como una norma rgida, la que debe ceder frente al
anlisis de los casos concretos.
JMENEZ DE ASA, cree que el sueo fisiolgico natural slo
puede ser incluido entre los estados que excluyen la accin en
casos excepcionales. Pensamos as porque, en tanto que los
movimientos epilpticos, los reflejos, la fiebre, etc., no pueden ser
previstos ni evitados por el sujeto y son ajenos en absoluto al
dominio de su voluntad, el sueo puede ser comnmente
dominado. Si as no fuera, no podramos culpar al sereno que se
duermen. Es claro, adems que quien se pone a dormir puede
evitar ante los peligros que pueden resultar de su sueo, de no ser
as, no resultara culpable.
En lo que se refiere al sueo, son de tomar en cuenta algunos
aspectos de las reflexiones de ANTOLISEI, cuando dice al referirse
a los actos automticos, reflejos, instintivos y habituales, que el
poder de la voluntad sobre los actos automticos no carece de
lmites. Lo que se ha dicho se debe repetir respecto de las
omisiones que se cumplen inconscientemente. Tambin stas
pueden ser evitadas con un esfuerzo de voluntad, como lo
demuestra la experiencia cotidiana de un modo luminoso. De ello
se deduce que los actos automticos, positivos y negativos, se
distinguen en dos grupos a) actos que pueden ser impedidos por la
voluntad mediante sus poderes de retencin y de impulso, b) actos
que se desarrollan fuera de toda posible fiscalizacin del querer.
Ahora bien, slo los actos del segundo grupo son verdaderamente
extraos a la voluntad del sujeto, porque ste no se halla en
situacin de regularlos, de influir sobre su realizacin o no. No
pudiendo ser evitados pertenecen al mecanismo, no a la vida
espiritual del hombre. Por el contrario, los actos del primer grupo no
pueden considerarse extraos a la voluntad.
Sin pretender que pueda exigirse al hombre el dominio de los actos
automticos, nos parece que el sueo, excepcin hecha del
invencible, no est fuera de toda fiscalizacin del querer.
Se nos dir que el sonmbulo es un durmiente. As es, pero no es
lo mismo, el sonmbulo puede realizar movimientos propios de un
delito de comisin y es respecto a stos que no hay accin de su
parte y no a los que debe realizar, que no realiza porque duerme, o
a los que resultan de su culpa anterior, porque slo aquellos estn
fuera de su dominio, puesto que el sonmbulo, como todo ser
humano, necesita dormir y no sabe cundo ser que va a hacer de
las suyas. Pero tambin para el sonmbulo, si sabe que lo es, son
 exigibles ciertas precauciones mnimas que, al no ser cumplidas,
pueden tornar el acto en negligente.

3.3.1.6. LOS PROCESOS REGULADOS POR LA PARTE DEL

SISTEMA NERVIOSO QUE RIGE LA VIDA VEGETATIVA
Los procesos regulados por la parte del sistema nervioso que rige
la vida vegetativa, FONTAN68 se refiere a los movimientos
respiratorios o el proceso digestivos en su totalidad, lo mismo con
los movimientos reflejos, no llevan consigo una manifestacin de
voluntad.

2.4. CONCLUSIN
En sntesis, la accin es tratada por tres teoras la primera la
funcionalista que entiende por accin como causacin imputable que
incluye a la antijuricidad y a la culpabilidad al mismo tiempo un injusto
articulado desde una perspectiva social; La segunda teora es la
Causalista y nos dice que toda accin tiene como producto un resultado
y esta teora se divide en dos ramas, la naturalista y valorativa; La
tercera teora es la finalista y concibe a la accin como toda conducta
humana que genera un acontecimiento guiado por la voluntad hacia un
fin previsto de antemano. Debe entenderse, adems, a la conducta
como un hacer voluntario. Ahora bien, la ausencia de accin en la teora
jurdica del delito se da en seis supuestos. La fuerza fsica irresistible, el
estado de inconciencia, los actos reflejos, el uso de medios hipnticos,
los estados fisiolgicos que impiden o anulan la capacidad de
movimiento y los procesos regulados por la parte del sistema nervioso
que rige la vida vegetativa.

68
FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de derecho Penal. Tomo I. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires-
Argentina 1968. Pag.469