LA CLAUSULA PENAL EN LOS CONTRATOS

En el lenguaje coloquial se utiliza el nombre de "clusula penal" a lo

que tcnicamente se denomina pena convencional o multa
convencional, por estar incluida esta pena o multa, en la mayora de
los casos, como una clusula de los contratos. Se puede definir la
pena convencional -siguiendo a Diez-Picazo-, como aquella prestacin
que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor para el caso de
incumplimiento o de cumplimiento defectuoso o retrasado de la
obligacin principal.

Constituye, por tanto, una garanta o medio de presin del

cumplimiento de la obligacin principal, al asegurar al acreedor el
cumplimiento mediante la imposicin al deudor de una sancin en
caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso o retrasado; es
decir, refuerza el vnculo obligacional con el establecimiento de una
pena o sancin y de esta forma estimula el cumplimiento normal del
contrato. Adems facilita la exigibilidad del crdito -como se expondr
ms adelante-, al hacer innecesaria la prueba de la existencia de los
daos y perjuicios y su cuanta.

La prestacin, pena o sancin a cargo del deudor y a favor del

acreedor, consiste casi siempre en la entrega de una suma de dinero.
Puede consistir en el pago de una cantidad de una sola vez o varias
en repetidas veces o que se quede el acreedor con la parte del precio
ya recibida del deudor o slo con una parte de el. Lo cierto es que la
variedad de clusulas penales puede ser tan grande como lo es la
imaginacin humana. No hay otra limitacin que la establecida en
general por el ordenamiento jurdico para la contratacin.

LA FUNCION SUSTITUTIVA DE LA PENA

Una de las funciones fundamentales de la clusula penal consiste en

evaluar o liquidar por anticipado los daos y perjuicios que habra de
ocasionase al acreedor en el caso de incumplimiento o cumplimiento
defectuoso o retrasado de la obligacin por parte del deudor; es la
denominada funcin sustitutiva. La pena determina previamente el
dao y sustituye a la indemnizacin, y viene establecida como regla
general, salvo pacto en contra, en el primer prrafo del artculo 1.152
del Cdigo Civil, cuando dispone:
"En las obligaciones con clusula penal, la pena sustituir a la
indemnizacin de daos y al abono de intereses en caso de falta de
cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado."

Si partimos del principio de autonoma de la voluntad de las partes, o

lo que es lo mismo, de la posibilidad de las partes de un contrato de
establecer los pactos y clusulas que estimen por convenientes, y lo
ponemos en relacin con la amplia libertad establecida en la ltima
parte del artculo citado -que aplica su contenido slo en el caso de no
haberse pactado otro distinto-, nos podemos encontrar ante diversos
supuestos, dependiendo de cual haya sido la voluntad de las partes, la
finalidad del negocio perseguido y los usos de trfico aplicables al
supuesto concreto.

Nos encontramos en primer lugar, en el supuesto de que el acreedor

pueda exigir el cumplimiento de la obligacin principal, el resarcimiento
de los daos y perjuicios producidos por el incumplimiento o por el
cumplimiento parcial o defectuoso de la obligacin principal y el pago
de la pena implcita en la clusula penal. En segundo lugar, que el
acreedor pueda exigir el cumplimiento de la obligacin principal y el
pago de la pena, donde estara englobado el resarcimiento de los
daos y perjuicios. Y en tercer lugar, que el acreedor tenga que optar
por el cumplimiento de la obligacin o el pago de la pena.

Desde otro punto de vista, es posible que la clusula penal atribuya al

deudor la facultad de liberarse del cumplimiento de la obligacin
principal pagando la pena; es decir, se le concede la facultad de
eleccin, o cumple la obligacin o paga la pena, lo que se ha
denominado por algn sector doctrinal "pena de arrepentimiento".
Segn el artculo 1.153 del Cdigo Civil -aplicable como regla general
a este supuesto-, el deudor no puede eximirse de cumplir la obligacin
pagando la pena, sino en el caso de que expresamente se hubiese
reservado ese derecho.

LA EXIGIBILIDAD DE LA PENA

El acreedor solo podr exigir la prestacin o pena implcita en la

clusula penal en los casos de incumplimiento, de cumplimiento
defectuoso o de cumplimiento retrasado en la ejecucin de la
obligacin por parte del deudor, y esto aun en el caso de no haberse
causado daos o de ser menores o distintos de la cuanta fijada en la
clusula penal.

En principio la pena slo ser exigible en caso de que el deudor

incurra en dolo, culpa o morosidad o cuando el cumplimiento de la
obligacin sea contraria a su tenor; y, por tanto, no ser exigible en el
supuesto de encontrarnos ante un caso fortuito -aquel evento que
aunque se puede prever no se puede evitar-, o fuerza mayor -aquel
que no se puede ni prever ni evitar-. No obstante cabe pacto en
contrario, convirtiendo la pena en una medida de aseguramiento del
riesgo del acreedor, respondiendo en este caso el deudor y siendo
exigible la pena aunque el incumplimiento o el cumplimiento
defectuoso se deban al caso fortuito o a la fuerza mayor.

En definitiva, son las partes intervinientes en el negocio constitutivo

quienes determinan el contenido de las clusulas penales, y a cual o
cuales de los supuestos mencionados sern aplicables, segn cuales
sean sus intereses. El Cdigo Civil se limita a establecer reglas
generales de carcter dispositivo e interpretativo, que entran en juego
en caso de que nada dispongan las clusulas al respecto.

LA FACULTAD JUDICIAL DE MODERACION DE LA PENA

El artculo 1.154 del Cdigo Civil establece que el Juez o Tribunal

modificar equitativamente la pena, cuando esta se hubiese pactado
para el caso de un incumplimiento total y haya habido un cumplimiento
parcial o irregular por parte del deudor de la obligacin principal. Esta
facultad moderadora judicial entrar en juego siempre que el
cumplimiento parcial o defectuoso no haya sido precisamente el
supuesto pactado para la efectiva aplicacin de la pena, en cuyo caso,
se aplicar lisa y llanamente lo dispuesto en la clusula penal, sin
posibilidad de su moderacin por el Juez, salvo casos extraordinarios.

Si las partes han fijado una pena determinada pensando en un

incumplimiento total, cuantificandola en funcin de esa hiptesis, es
lgico que en caso de cumplimiento parcial o irregular la intencin de
las partes no sea que el deudor deba ntegramente la pena sino en
proporcin al cumplimiento parcial o irregular efectuado. Hay muchos
criterios jurisprudenciales para interpretar como se debe moderar la
pena, uno de ellos entiende que debe reducirse la pena en proporcin
al perjuicio evitado por el cumplimiento parcial o irregular, mientras
otro entiende que debe establecerse un sistema proporcional entre
penas totales e incumplimiento total y cumplimiento parcial y pena
moderada.

Y no hay que olvidar que en algunos supuestos, el contenido de una

clusula penal podr ser rebajada por un Juez o Tribunal por el hecho
de ser considerada excesiva, a pesar de que su determinacin
cuantitativa entra dentro de la autonoma de la voluntad de las partes,
que en principio gozan de plena libertad para su concreta fijacin.