ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA POSICION DE LOS JURISTAS FRENTE AL DERECHO EN LA EPOCA ACTUAL, acia un finalismo realista) Todo agente obra por un fin, que es causa de su obrar y término de su actuacién’. Al cientifico lo guia la busqueda y el hallazgo de la explicacién de las leyes de la naturaleza, y dominandola permitir Ja invencién de instrumentos que beneficien a sus scmejantes. Al artista lo guia la busqueda de la belleza y poder expresarla de modo didfano, para recrear a sus scmejantes con la contemplacién de Ja armonia que arranca de Io bello. ¥ al jurista equé lo guia en su ciencia? zqué es lo que lo mueve en su arte? Unos, embelesados con las normas, tendran a éstas como la suprema manifestacién del Derecho, y le rendirdn tal pleitesia y honor que la tomaran como un texto sagrado, y cual si fuesen tedlogos frente a la Divina Palabra revelada, no hardn otra cosa que su exégesis, su co- mentario, y su sistematizacién, utilizando los supremos resortes de la ldgica y de Ja retérica para “revelarla”, ya en las aulas, ya en el foro, ya en el palacio gubernativo. Otros, preocupados mayormente de Ja vida que bulle en la ciudad, comprenderdn que esos textos que regulan la conducta de los hom- bres, se colorean con el halito vital y su dinamismo, y veran esas normas én una realidad mas honda, como frutos de un contexto don- de Jo social esta tefiido con lo politico, con lo econdémico, con lo espiritual, Al explicar ¢l Derecho lo verdn, entonces, como un pro- ducto histérico donde confluyen multitud de influencias, numerosos rAristételes, De anima 3.10; también Fisica 2.9.7; Etica a Nicémaco 1.1; 14, Sto, Tomis de Aquino, Suma Teoldgica 12.1.1 ad 1 El fin, es cierta- mente, el tiltimo cn cl orden de ia ¢jecucién, mas cl primero en Ja inten- cién del agente, y en este sentido tiene condicién de causa. También 12.1.5; 1-2.94.2, etc.; Suma contra gentiles 1.1; 3.2; 3.3; 3.16, etc. 379temperamentos, variadas circunstancias, que le permitirdn a estos ju ristas profundizar no sdlo en su génesis sino también en cl modo de su aplicacién, si bien considerando al Derecho como un producto so- cial. Otres, fin, de mentalidad mis inquieta y sobre todo mas. pro funda, se preguntarin por Jas primeras causas del Derecho, es decir por sus tiltimos fines, y, al plantearse el Derecho de esta mance comprenderin que pues que regula la conducta de los hombres vi- viendo en sociedad habré que preguntarse sobre lo que es el hombre y su naturaleza, y lo que es Ia sociedad y su sustancia, y de que modo ambos se relacionan, el hombre y la sociedad. Y de este anilisis se concluira que el Derecho regula una parte de Ja accién de los hombres, esto es la r¢lacién de alteridad, relacién que si bien se inserta en el plano del bien y del mal, esto es ce la moral, solo acttia en la “socialidad” del hombre, quedando en general fuera de & todo el plano de la mismidad y de su religiosidad. Pero esa parte que regula el Derecho no es sino parte de la conducta misma de Jos hombres, Ios cuales no dejan de ser tales por ser regulados por este Derecho, y, por Jo tanto, el Derecho tiene —cual consecuencia necesa- ria— que tener en cuenta todo el hombre, esto es su racionalidad, su libertad, su socialidad y su contingencia. De este modo, el Derecho asi entendido viene a ser instrumento de convivencia entre los hombres, pero como no basta la mera convivencia, sino que se requiere que ésta sea pacifica —a fin de que no se des- truyan los hombres unos a otros— es que el Derecho ha de buscar esa “pacificidad”, que slo se encuentra no en Ia fuerza ni en el poder brutal, sino en que cada uno de Jos miembros de la comunidad pucda alcanzar y poseer lo necesario para su propia existencia, adecuada y digna, conforme a su condicién de ser humano. De alli que se tratara de alcanzar /o justo, tanto en las relaciones de los hombres entre si, como en las relaciones de éstos con quien tiene el cuidado de la comu- 2Esto era particularmente claro para los roinanos: vid. Digesto 1.1.1.1 in fine (.dedicados a una verdadera y no simulada filosofia"). Ya antes Cicerén predicaba (De Legibus 1.22) que la ciencia del Derecho no se ha de sacar del edicto del pretor ni de las xit Tablas sino, de los secretos de Ia filosofia (ex intima philosophia), es decir de la naturaleza misma del hombre (Vid. modernamente, entre otros, G. Gonella, La filosofia come logica della scienza giuridica, en Diritto ¢ morale. Giuffre, Milano. 1960, 8-10) . 380nidad, y de éta con aquélies. En otras palabras, que el objeto del Derecho ¢s Jo justo, pues que la paz es obra de la jusiicia®. Y en esta perspectiva, el Derecho no scrt un puro conjunto de nor- mas. que haya que mirar cual un texto sugrado, haciendo meramente su exegesis y su relinado comentario, reduciéndose a ello el papel del juristr. Fampoco sera un mero. producto social, por interesante y provechoso que pueda ser, cual si tuera al modo de la historia, que cs también y en cierta medida ef frui de Jas acciones de Jos hombres en sociedad. Nada de so, en verdad, sert el Derecho, En esta perspectiva, seri un instrumenio privilegiado de justicia, el nnis perfeceionado que hayan inventado Jos hombres congiegados en Ix multitud, para ayudarse mutuamente, y para poder vivir de mane ta virtuosa, es decir con bicnestar; instrumenio de justicia para con- seguir la paz. que es lo tnico que persigue el hombre cuando vive cn compatiia, ya que sin clla ni siquica vale la pena vivir Ja vida. Y el jurista, cntonces, no sentirt por ke norma —colocado en esta pespeetiva— una adoracién fetichista; tampoco Ii tomart como un solo producto social, averiguando sus origenes para mejor aplicarla, segtin su sentido genuino o mis conforme a la mentalidad del legis- lador. Muy por cl convario. el jurista comprenderé que su mision © otra, mucho mis honda, mucho me para la comunidad: concretar to justo, realizar justicia. Es decir, bus: car ya como ascsor de ly partes en controversia, ya como juez, ya como cnsefiante, ya como administrador, ya como gobernante, e in- dluso ~y mayormenie— como legislador, ese justo equilibrio entre los Intereses discordantes, esa regla y medida de los actos humanos, cuan- do quienes no actian conforme a su recta vazbn, debe ser quien tiene profunda, y mucho més esencial cuidado de lo justo social —esto es fa autoridad— quien deba decir con fuerza vinentante lo que cs justo, ese algo adecuado a otro con- forme a cierta igualdad 0 proporcién, atendida Ia naturaleza de la relacion, o de las cosas. Y eve buscar la justic a. en cada caso, y Iuchar por realizarla es lo 2Que justicia y pay van intimamente unidos en Io social es algo que ya eH la Cpoca del antigno Isvaci aparece caro: vid. el hermoso pasaje de Isafas, cap. 82. La par —esa concordia del coraz6n en Ja tranquilidad del onden justo— es obra de la justicia, pero indirectamente cn cuanto climina © remueye los obsticulos para lograr y alcanzar esa concordia, porque ya diveetamente Ja paz es en verdad fruto del amor, aun si imperfecta tratin- dose de lo temporal 381que Mevara a decir ya a los romanos, que el jurista, cl hombre de Derecho, es Hamado por ello, verdadero sacerdotet, esto es un testi- monio entre los hombres de lo justo, y, en consecuencia, un hombre de paz. Un hombre de paz que previene conflictos, que apacigua dis- cordias, que decide controversias, que hace reinar la concordia, que hace, en fin, posible la tranquilidad en el orden justo, en una pala- bra, que es artifice de paz. Con razén Jestis diria “hienaventurados los pacificos", beati pacifici, esto es traduciendo con precision, bien- aventurados los pacificadores, porque ellos tendran el privilegio unico de ser llamados hijos de Dios*. Cuando entre los juristas —y muy en especial en nuestro medio— se debate un problema, y sobre todo en el campo de Jo publico, mu- chos, por desgracia, adoptan la primera de Jas posiciones descritas: joh, la sacrosanta norma!; una ex¢gesis, un comentario, y a lo mas, cuando aparece oscura, contradictoria o atin injusta, una Jamentacién, deplo- rando que haya de todos modos que aplicarla, e implorando al legis- lador para que la modifique para no tener que seguir aplicindola, con la conciencia intranquila... 0 las manos sucias...6 Otros, no muchos, “Digesto 1.1.1 pr. y 1 “Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de donde deriva el término ius (derecho)... Es Ha- mado asi por derivar de “justicia”, pues, como elegantemente define Celso, el derecho es el arte de lo bueno y de lo justo. En razén de Io cual se nos puede Hamar sacerdotes; en efecto, rendimos culto a la justicia y profesa- mos el saber de lo bueno y de lo justo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo Io Ucito de Io ilicito, anhelanco hacer buenos a les hombres, no sélo por cl temor de los castigos, sino también por el estimulo de Jos premios, dedicados a una verdadcra y no simulada filosofia”. "Ey, S. Mateo 4.25 y 5.12. Vid el magnifico comentario sobre las bicnaven- turanzas que hace G. Chevrot, Las bienaventuranzas (4* cd.) . Rialp. Madrid, 1966. Ciertamente no sdlo Ios pacfficos son hijos de Dios, pucs que “todos cuantos se dejan guiar por cl espiritu de Dios. hijos son de Dios”, como ensefia §. Pablo (Romanos 8.14), y aun més: todo hombre por cl hecho de ser tal es hijo de Dios, pues que es obra suya, aun si el hombre le re- chaza o desconoce. Es obvio que la bienaventuranza debe referirse a una superabundancia de gracia en la comprensién de Ia filiacién divina que posce el hombre cuando busca, procura y trabaja por la paz. ‘Este criterio ha tenido por desgracia variada aplicacién en fatlos de la propia Corte Suprema, quien no obstante reconocer expresamenic Ja injus- 382por desgracia, ensayan de insertar la normativa en su contexto histori- co, politico, econdmico y social, a fin de encontrarte su mis exacto sentido, y hacer asi mis perfecta su aplicacién, para realizar mejor la yerdadera voluntad del legislador’. gHay acaso algunos que pkintcen la tltima de las posiciones des- critas, y comprendan en su cabal finalidad, en su preciso objetivo, ticia de una Tey 0 amas bien de alguna de sus disposiciones sin embargo Ja aplica, sin advertir que en tal caso dicha norma mis que ley es corrupcién de ella, y por tanto no le obliga; si es injusta es en Gltimo término contra’ a la Constitucién, debiendo prescindir de ella, en consecuencia, al resol una contienda sometida a su conocimiento, del mismo modo que prescinde del acto administrative si éste cs inconstitucional o ilegal, juzgando segiin aquélla. Vid. v. gr. entre otros Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo 69, 2* parte. seccidn 19, 124-127 consid. 7% Fallos del mes N? 110 (enero. 1968) 389-847, espec. 344 col. 2, y fallos citados en 347. TOlvidande que lo que interesa a la comunidad no es tanto hacer la voluntad del legislador, sino que baya unidad, justicia y paz, para lo cual incluso a veces puede scr necesario prescindir de la ley (cuando es contra- ria a la Constitucién o contraria a los principios que ella ha consagrado) para realizar la justicia: cllo ya lo advertia el mismo Aristételes, Etica cit. 5.10 al hablar de la epiqueia, y que retomaria Iicidamente Sto. Tomés, Suma Teoldgica 2-2. 60.5; vid. igualmente De Soto, De la justicia y et de- recho 168 y 345. Por otra parte, el propio Digesto contenia una disposicién que es digna de recordarse (Modestino) 5 “Ninguna razén del derecho permite, ni la justicia benigna y equitativa, que hagamos mils severo, en virtud de una interpretacién demasiado dura y contra el interés de las per- sonas, aquello que se ha introducido saludablemente para ta utilidad de Jas mismas”. Respecto a Ia equidad vid. cl ejemplo siempre fructifero de los romanos (v. gt. §. Ricobbono, Lineamenti della storia delle fonti ¢ det diritio romano. Giufire. Milano, 1949, 107-137; también P. Pinna Parpaglia, ‘Aequitas in libera republica, Giuffre, Milano, 1973; sobre los antecedentes de la antigitcdad giega. ver recientemente F, D'Agostino, Epikeia. Giuftri. Milano, 1973), la aequitas canénica, verdadero origen de la equity (v. gr. entre otros, F, Calasso, Introdusione al diritlo comune, Giuffré. Milano, 1951, 164-180; Medioevo del diritto. Giuffre Milano, 1954, 324-341; 476-502) . y Ia equity inglesa, desarrollada a través de la jurisprudencia del tribunai de la cancilleria (v. gr.. entre otros, T. F. T. Plucknett, A concise history of the common law (8d. cd.) Butterworth. London, 1940, 601-635; F. W. Maitland, Equity. @nd. ed. repr.) . University Press, Cambridge, 1969, 1 P. Vinogradoff. Common sense in law (2nd. ed). Oxford. University Press. London, 1946, chap. vir (trad. esp. en FcR. México (8 ed. 1967) . Introduc- cién al Derecho); H. G. Hanbury, Modem equity (6th, ed). Stevens and Sons. London, 1949; etc.) . y $83Ia misién propia y especifica del jurista? Porque gdénde esti el hom- bre, la mujer, cl ciudadano, en aquellas dos posiciones anteriores? Cudl su inquietud que apaciguar, esa justicia que concretar, esa pi 2De qué modo en elias se advierte la inquietud vital que procurar? por cl hombre de came y hueso, por esa alma racional, por esa sus- tancia individual congregada en la multitud de la comunidad? En esa posicion tltima que hemos descrito —fundamentada en naturaleza racional inconmovible del hombre, ser Hamado en su socia- Jidad Jibre a fa comin unidén con Jos demas hombres— la que creemos no para la satisfaccién de unos pocos engolosinados ho para la practica aplicacién en el diario convivir que urge asumir. con su ciencia, s del que opera con cl Derecho —especialmente el juer—, para la con- eta busqueda de esa constante y perpetua voluntad de dar a cada cual lo que le corresponde, para hacer asi posible esa concordia del covazén en la tranquilidad del orden justo, que ¢s, en lo temporal, la verdadera paz. Epuarpo Soro Kioss* ‘Por desgracia es muy comin que cl hombre olvide que “es el sibado el que se ha hecho para et hombre y no el hombre para el sibado", con lo cual se Hega a sacrificar a la persona y sus derechos en aras de una pre- tcndida legalidad que mas que tal puede ser perversién de clla si no concre- ta lo justo, cuyo es el objeto del Derecho mismo. *Profesor de Derecho Administrative. Facultad de Derecho, Universidad de Chile. 7