Ripe 44

ISSN 1413-7100
44
setembro a
dezembro de 2005
REVISTA DO INSTITUTO
DE PESQUISAS E ESTUDOS
Diviso Jurdica
Esta edio contm produes cientficas desenvolvidas

no Centro de Ps-Graduao da ITE Bauru.
REVISTA DO INSTITUTO DE PESQUISAS E ESTUDOS (DIVISO JURDICA)
Faculdade de Direito de Bauru,
Mantida pela Instituio Toledo de Ensino (ITE).
Edio N 44 setembro a dezembro de 2005
EDITE EDITORA DA ITE

Praa 9 de Julho, 1-51 Vila Falco 17050-790 Bauru SP Tel. (14) 3108-5000
CONSELHO EDITORIAL
Carlos Maria Crcova, Flvio Lus de Oliveira, Iara de Toledo Fernandes, Luiz Alberto David Araujo, Luiz Antnio
Rizzato Nunes, Luiz Otavio de Oliveira Rocha, Lydia Neves Bastos Telles Nunes, Maria Isabel Jesus Costa
Canellas, Pietro de Jess Lora Alarcn, Roberto Francisco Daniel, Rogelio Barba Alvarez, Thomas Bohrmann.
SUPERVISO EDITORIAL
Maria Isabel Jesus Costa Canellas
COORDENAO
Bento Barbosa Cintra Neto
Solicita-se permuta
Os textos so de inteira responsabilidade de seus autores
Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos : Diviso Jurdica.

Instituio Toledo de Ensino de Bauru. -- n. 1 (1966) . Bauru
(SP) : a Instituio, 1966 -
v.
Quadrimestral
ISSN 1413-7100
1. Direito peridico I. Instituto de Pesquisas e Estudos. II.

Instituio Toledo de Ensino de Bauru
CDD 340
Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos n. 44 p. 1-754 2005

NDICE
Apresentao
Maria Isabel Jesus Costa Canellas 11
COLABORAO DE AUTORES ESTRANGEIROS
Relativismo epistemolgico (Berstein, RJ Beyond objectivism and relativism)

Carlos Mara Crcova 19
The acquisition of nationality in Greece. Legal and political aspects

Dimitris Christopoulos 27
COLABORAO DE AUTORA NACIONAL NO EXTERIOR
Michel Troper
Ruth Maria Junqueira de Andrade Pereira e Silva 67
DOUTRINA
Em defesa da reviso obrigatria das sentenas contrrias Fazenda Pblica

Jos Carlos Barbosa Moreira 79
Falso testemunho no procedimento do jri

Antonio Carlos da Ponte 89
possvel a construo de uma hermenutica constitucional emancipadora

na ps-modernidade?
Paulo Magalhes da Costa Coelho 113
Do Direito Filosofia. A construo dialtica da mentalidade social

Roberto Francisco Daniel 129
O julgamento de atos de terrorismo pelo Tribunal Penal Internacional

Fernanda Ruiz & D. Freire e Almeida 139
Descumprimento da transao penal e detrao
Marcelo Gonalves Saliba 157
Princpio da anualidade ou da prvia autorizao oramentria X Princpio

da anterioridade do exerccio
Francisco Alves dos Santos Jnior 169
A fora normativa das diretrizes do Conselho Nacional de Sade

sobre a EC 29/2000
Marclio Toscano Franca Filho & Nevita Maria Pessoa de Aquino Franca 187
Emenda constitucional n. 45/2004 Uma ligeira viso

Francisco Antonio de Oliveira 199
O sigilo bancrio e o direito privacidade constitucionalidade da

lei complementar n 105
Paulo Henrique de Souza Freitas & Fernanda Elosa Trecenti 209
Da tutela antecipada nas possessrias fundadas na posse velha

Clito Fornaciari Jnior 241
A reparao do dano e a suspenso condicional do processo

Fabio Machado de Almeida Delmanto & Leo Lopes de Oliveira Neto 251
A parte especial do Cdigo Penal brasileiro frente criminalidade na informtica

Nelson Burin Neto 263
A assistncia social brasileira e portuguesa: um estudo comparativo

Egli Muniz 281
PARECER
Regime Geral dos Servidores Pblicos e especial dos Militares Imposio

Constitucional para adoo de regime prprio aos Militares Estaduais
Inteligncia dos artigos 40, 20, 42 e 142, 3., inciso X, do texto supremo
Parecer.
Ives Gandra da Silva Martins 307
ASSUNTO ESPECIAL
Investigando a parentalidade
Maria Berenice Dias 331
Smula 309: um equvoco que urge ser corrigido!

Maria Berrenice Dias 341
O direito fundamental tutela jurisdicional alimentar

Flvio Lus de Oliveira 345
A alterao do regime de bens autorizada judicialmente: como proceder

para que ela produza efeitos?
Lydia Neves Bastos Telles Nunes 369
Desburocratizao do divrcio converso. Projeto de Lei que prev a con-

verso automtica da separao judicial definitiva em divrcio, decretada
judicialmente, aps decorrido o prazo legal
Maria Isabel Jesus Costa Canellas 379
A responsabilidade parental conjunta aps a dissoluo do casamento

Ney Lobato Rodrigues, Aline Panhozzi & Sullen S. Marcelino Marques 393
O valor do afeto para a dignidade humana nas relaes de famlia

Cleber Affonso Angeluci 403
O amor como fundamento legitimador do Direito

Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo 417
NCLEO DE PESQUISA DOCENTE
Direito de acrescer e substituies testamentrias

Ricardo da Silva Bastos 429
NCLEO DE PESQUISAS E INTEGRAO
A incluso social das pessoas portadoras de hansenase

Jos Luiz Ragazzi, Andr Mendona Gebara, Priscila Bettoni Ballalai,
Rita de Cssia Ezaias 457
A integrao holstica da sade no direito ptrio
Ney Lobato Rodrigues, Kethleen Schoolten, Sullen S. Marcelino Marques 473
Reflexes sobre a cirurgia plstica nos portadores de sndrome de down

como fator de incluso social
Jos Luiz Ragazzi, Andr Mendona Gebara, Priscila Bettoni Ballalai,
Rita de Cssia Ezaias 495
Presuno de inocncia no processo

Cludio Henrique Pereira Gimael 509
NCLEO DE INICIAO PESQUISA CIENTFICA - NIPEC
Argio de descumprimento de preceito fundamental

Pesquisadora: Ana Luiza Sabbag Decaro
Orientador: Professora Ms. Daniela Ap. Rodrigueiro 535
O acesso justia na viso popular

Pesquisadora: Raquel C. Alves
Orientadora: Professora Ms. Rossana T. Curioni 547
Poluio eletromagntica. Sua normatividade e o princpio da precauo

Pesquisador: Luiz Henrique Martim Herrera
Orientadora: Professora Ms. Daniela Ap. Rodrigueiro 555
Os criminosos da era da informao

Pesquisador: Jos Augusto Zen Ferri
Meio ambiente e os impactos das reaes qumicas industriais

Pesquisadora: Silvana Viana
Vinhoto. Responsabilidade pelo dano ambiental

Pesquisador: Alexandre Luiz da Silva Felipe
Lixo urbano
Pesquisadora: Veridiana Simonetti Bacelar
Publicidade abusiva no Cdigo de Defesa do Consumidor
Pesquisadora: Nathalia Gentil Tanganelli
Orientador: Professor Ms. Silvio Carlos lvares
Co-orientadora: Juliana Pereira de Almeida lvares 609
Central de atendimento ao consumidor

Pesquisadora: Anna Carolina de Miranda
Orientador: Professor Doutor Jos Luiz Ragazzi 619
A unio homoafetiva e seus aspectos jurdicos

Pesquisadora: Juliana Salate Biagioni
Adoo: aspecto jurdico e social

Pesquisadora: Francine Mitie Tanaka
Orientadora: Professora Ms. Daniela Ap. Rodrigueiro
Co-orientadora: Giselle Yurie Tanaka 639
DIREITO DAS MINORIAS
Reflexes sobre os direitos humanos no mundo muulmano

Hidemberg Alves da Frota 651
ATIVIDADE DE RELEVO
Rumos do direito eletrnico. IV Congresso Mundial de Direito e Informtica

Colaborao: Mrio Antnio Lobato de Paiva 683
CENTRO DE PS-GRADUAO
Acesso justia
Edson Thomas Ferroni 701
A no-aplicao da medida provisria no direito tributrio:

afronta ao princpio da segurana jurdica
Daniela Gentil Zanoni 703
O direito fundamental de resposta
Jos Mauro Progiante 705
Coisa julgada, segurana jurdica e justia no sistema normativo brasileiro

Edimara Sachet Risso 709
O papel do estado brasileiro na tutela ambiental das guas superficiais

Kathleen Scholten 713
A citao no direito processual civil brasileiro sob o enfoque constitucional

das garantias do processo
Ana Ceclia Marques Faria 715
O contedo jurdico do inciso XXXV do artigo 5. da Constituio Federal,

o direito prestao da tutela jurisdicional
Roberto Arthur David 719
O princpio constitucional do dever de fundamentar as decises judiciais no

processo civil
Clio Vieira da Silva 721
A ao de investigao de paternidade e a dignidade da pessoa humana

Mrcio Gavaldo 723
Aspectos jurdicos das unies homoafetivas

Deborah Cristiane Domingues de Brito 725
A eutansia e a tutela jurdica do direito vida

Adriana Tayano Fanton 727
A formalizao dos tratados internacionais de direitos fundamentais luz da

Constituio de 1988
Jamile Gonalves Calissi 729
Trabalho escravo contemporneo no Brasil: uma faceta da crise de inefic-

cia dos direitos sociais consagrados no atual texto constitucional
Olga Curiaki Makiyama Sperandio 731
O sistema constitucional de proteo da criana ante a publicidade

Fabiana Junqueira Tamaoki 735
As penas de interdio temporria de direitos e o direito
constitucional ao trabalho
Jos Carlos Carneiro de Oliveira 737
A definio de autoridade coatora no mandado de segurana

Joo Roberto Casali da Silva 739
As comunidades indgenas e a constituio:

direitos fundamentais indgenas
Fernanda Elosa Trecenti 741
A ao popular como instrumento de cidadania

Jos Canrobert Rocha de Arajo 743
O falido e as garantias constitucionais da privacidade e da intimidade

Luiz Clio Bucceroni 745
Contornos constitucionais do direito moradia: o direito a um lugar

Srgio Luiz Ribeiro 747
Os limites do direito de informao jornalstica no direito brasileiro

Luiz Henrique Parisi 751
INFORMAES AOS COLABORADORES 753

APRESENTAo
Em boa hora vem a lume a edio n. 44 da RIPE Revista do Instituto de

Pesquisas e Estudos Diviso Jurdica da ITE. Este nmero comemorativo
nossa homenagem ao fundador porque sada, de modo especial, o nascimen-
to do saudoso Reitor e a Instituio Toledo de Ensino, pelo seu 55. aniversrio
de fundao.
Mais uma vez nos encontramos para refletir sobre a caminhada da
Instituio... sobre a trajetria do homem que vem escrevendo a sua histria. E
o futuro de nossas Faculdades depende desse homem-viagem, em processo per-
manente, porque esse o sinal da vida. O significado da vida isso, criao con-
tinuada, construo que se reconstri a cada momento, em fidelidade inten-
o fundacional.
25 de outubro de 1901: na alvorada de um sculo ainda cheio de pro-
messas, nasceu Antnio Eufrsio de Toledo. Sobre sua trajetria, seu filho,
Professor Mauro Leite Toledo, em um artigo publicado, escreveu: [conforme
o original]
No um lamento. No desabafo. uma reflexo.

Ua mensagem de f.
Aos alunos atuais da Faculdade de Direito de Bauru. legio
de alunos que por ela passou. Aos meus filhos. Ao meu pai.
Quicquid fit cum virtute.
Fit cum gloria
Ela foi feita com virtude, com arte, com amor. E a glria tem
advindo do brilho dos profissionais que vem formando. [...]
Em mim, fala alto, [...] mais a urgncia da constatao de uma
obra que vi nascer. Uma obra que foi a razo de ser e de existir
dos meus pais. Uma obra, cuja fora ser medida por sua capa-
cidade de recuperao, uma obra que, visitada em agosto de
1954, pelo Dr. Flamnio Fvero, catedrtico de Medicina Legal
da USP, mereceu dele um artigo publicado na Folha da Manh
(SP), do dia 29, do mesmo ms.
Nele, o visitante que proferira palestra, observa:
(...)
O prdio, construdo especialmente, j tem prontas trs alas com
nove salas de aula, salas para administrao, auditrio, biblio-
teca etc... H um pormenor que no posso omitir e que logo
me impressionou. A construo da fachada foi deixada
12 faculdade de direito de bauru
para o fim. Ainda no se fez. que a Escola no quer ser

de fachada, mas uma casa de ensino honesto e rigoroso,
de cultura, de civismo, de plena pregao e compreenso
dos deveres. [grifamos]
(...)
Portanto, aos alunos atuais, transcrevo um pensamento poti-
co, porm, verdadeiro: inverno. A terra se cala e dorme; s
na aparncia est morta. Mas ela repousa, recupera-se, e no
silncio de sua neblina, no frio de suas noites sem estrelas, ela
nos sussurra palavras de esperana, de uma primavera em um
futuro bem prximo.
legio de ex-alunos, convido para uma visita espiritual
velha casa. Percorram seus corredores sbrios, circulem pelo
ptio interno. Apurem os ouvidos e abram o corao. Ouam...
Vozes e risos ainda surpreendem. Vidas. Lies. Dever cumpri-
do. Testemunho de amor. Responsabilidade. Tudo vive em cada
um de vocs,
[...] pois, em vocs a Faculdade de Direito de Bauru vive; atra-
vs de vocs, ela fala.
Aos meus filhos, a confirmao dos valores, bebidos desde o
bero. Temos, pela escolha de seu av, o destino das guias. A
majestade do vo no implica ausncia de riscos. Aos riscos,
respondemos com coragem.
Ao meu pai
Magnfico Reitor Antnio Eufrsio de Toledo.
Descansa. Ns estamos aqui. Formaste Cavaleiros que conti-
nuam na busca do Santo Graal que, neste caso, representa a
preservao da Escola, do Nome, da Dignidade.
Descansa. Um dia, muito breve, ns te ofereceremos o Clice
Sagrado e, com ele, brindaremos juntos o xito da Instituio.
[conforme o original] ( Jornal da Cidade. Bauru, 30 de maio de
1999, Geral, p. 8).
Infere-se do texto transcrito, que a figura humana do Dr. Antnio

Eufrsio de Toledo transcende s suas realizaes, mesclada de forma indisso-
civel sua obra: pblica e reconhecida em variadas cidades e diferentes
Estados de nosso Pas.
Suas palavras so o testemunho de uma vida e um testamento para as gera-
es futuras, como documentado em uma carta escrita em 1970 para o filho
Mrcio, revelando sua dimenso de homem e pai.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 44 13
Mrcio, meu filho...
Talvez s Deus o saiba, seja esta uma mensagem de quem j se

encontra no princpio do fim, ou talvez no fim de uma vida que
foi vivida de sonhos e anseios, onde o sacrifcio no nos abateu,
as dificuldades no diminuram o meu ideal, as decepes no
me afastaram do caminho que tracei, e os amargos dias foram
por mim vividos pensando em deixar para vocs um NOME, tra-
duzido numa OBRA que vocs devero concluir.
Fui um Homem que realizou, que fez, que trabalhou, que viveu a
vida que o destino lhe reservou, que muitas geraes dela se vale-
ro, e se recordaro do que pudemos fazer. J fui moo como voc.
J tive sonhos vazios que vivem no meu pensamento. Sofri muito.
Passei privaes. Fui humilhado. Estive preso. Conheo como pou-
cos a vida. Reagi em tempo. No me deixei levar por idias vazias,
compreendi que, na liberdade, estava meu destino.
Voltei-me para o trabalho que engrandece, que enobrece, que faz

do homem uma criatura til aos seus semelhantes. Parti do
nada, tenho comigo a decidida vocao de realizar. Deveria lhe
dizer o que disse, podendo voc aceitar ou no minhas palavras.
Como Pai ou Amigo. Como amigo ou como homem, simplesmen-
te como homem experimentado. Guarde, se merecer, estas
minhas palavras para que um dia voc melhor me julgue. Pense
por voc, pelo seu futuro. Analise os homens com os olhos da rea-
lidade. Julgue com ponderao, com o equilbrio, com o bom
senso. Medite um instante e depois decida.
No se preocupe em me responder, pois uma resposta envolve

compromissos, e estes devem ser tomados por voc e para voc
mesmo. Entendo que ainda no completei minha misso, e
mais, entendo que a morte deve me encontrar como sou, como
quero ser, como devo ser, trabalhando sempre, sempre acredi-
tando no Brasil, crendo nos moos.
Com um abrao, aqui fica quem Deus lhe reservou para ser na
vida, seu pai, assim como Ele nos deu, voc como meu filho.
A Instituio Toledo de Ensino despontou como projeto educacional no

dia 21 de abril de 1950. Desde ento, no constante trabalho do dedicado edu-
cador, abria e estruturava novos cursos que pudessem ampliar as reas do

conhecimento humano, nas quais os jovens estudantes de sua Instituio viriam
atuar e contribuir.
A marca registrada de sua evoluo continua sendo, no presente, assim
como em suas origens, o trabalho constante em busca de aprimoramento da
qualidade e atualizao. Nesse sentido e, dentre a variedade de opes, um ele-
mento, no entanto, pela sua peculiaridade dentro da realidade brasileira, ofere-
ce-nos as condies ideais para nossa reflexo neste nmero da RIPE. Se no,
analisemos:
O ensino jurdico para o sculo XXI, segundo Portaria do MEC, exige for-
mao humanstica, tcnico-jurdica e prtica, senso tico-profissional, associado
responsabilidade social, com compreenso da causalidade, finalidade das nor-
mas jurdicas e da busca constante da libertao do ser humano e do aprimora-
mento da sociedade. Exige, ainda, capacidade de apreenso, transmisso crtica
e produo criativa do Direito, aliada ao raciocnio lgico e conscincia da
necessidade de permanente atualizao.
Para atingir tais objetivos, o bacharelando precisa adquirir e/ou desenvolver
as habilidades de leitura e compreenso de textos e documentos, interpretao e
aplicao do Direito; a pesquisa e utilizao da legislao, doutrina e jurispru-
dncia; produo criativa do Direito; correta utilizao da linguagem etc.1
Perante tais propostas e para atingir todos esses objetivos, decidindo pela
qualidade, a ITE inaugurou novos cursos, reformulando toda a infra-estrutura,
aprimorando, reformando e ampliando os servios ao acadmico, tais como:
quadra poliesportiva, centro de convivncia, laboratrios de informtica, audi-
trio, jardins internos, todas as salas de aula, sala de videoconferncia, cartrio
e escritrio jurdico.
A Faculdade de Direito, fundada em 25 de outubro de 1951, e a de
Educao Fsica so as mais antigas da ITE. No obstante, apesar de tradicional,
o mtodo de ensino do curso de Direito bastante moderno. Um exemplo o
Ncleo de Prtica Jurdica, no qual os alunos tm a possibilidade de aplicar o
aprendizado terico atravs de atividades prticas como audincias e jris simu-
lados. Para tanto, o Ncleo conta com um CARTRIO e um FORUM Acadmico,
cujas instalaes dispem de todos os recursos necessrios para a formao pro-
fissional que o atual mercado de trabalho exige.
Os acadmicos tambm tm disposio o Escritrio de Aplicao de
Assuntos Jurdicos, o Ncleo de Atividades Complementares, o Ncleo de
Iniciao Pesquisa Cientfica, o Ncleo de Pesquisas e Integrao, o Ncleo de
Pesquisa Docente, a Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos Diviso
Jurdica (RIPE), os Juizados Especiais.
1 JORNAL FADISC: Informativo Interno da Faculdade de Direito de So Carlos, Editorial, abr./maio, 99, ano 2, n2.
Neste volume, merecem destaque especial os projetos de Iniciao

Cientfica dos alunos pesquisadores dos variados Ncleos de Pesquisa Centfica,
inscritos e aprovados pela comisso organizadora do 2. Congresso Iteano de
Iniciao Cientfica, realizado no perodo de 09 a 11 de maio do ano em curso.
Enriquecem, igualmente, nossa REVISTA, as produes cientficas desen-
volvidas no Centro de Ps-Graduao e em seu Ncleo de Pesquisas e
Integrao, fruto dessa integrao entre os Professores-Tutores, todos eles,
Doutores, Mestres ou Mestrandos, que trabalham com esses jovens estudantes
do curso de Graduao, selecionados atravs de concurso pblico.
O Centro de Ps-Graduao iniciou suas atividades em 1978, com o intui-
to de aprimoramento do corpo docente da ITE e como instrumento de aproxi-
mao dos profissionais da regio com o meio acadmico. Possui cursos de Ps-
Graduao Stricto Sensu e Lato Sensu.
Ademais, a articulao do curso de Mestrado com o ensino de graduao
e a pesquisa desenvolve-se atravs do j referido, Ncleo de Pesquisas e
Integrao, que objetiva o despertar para a importncia da investigao cient-
fica. Os estudos cientficos e pesquisas desenvolvidos no Curso de Ps-
Graduao, credenciado pela CAPES, que tem como tema central Sistema cons-
titucional de garantia de direitos so publicados nas edies da RIPE e em varia-
das obras e peridicos do Pas.
Ao cabo de mais um ano de atividades, este volume 44 da Revista do
Instituto de Pesquisas e Estudos da ITE Diviso Jurdica guisa de come-
morao, dedicada ao seu fundador e sua obra e, por essa razo especial,
apresenta um perfil tambm especial e diferenciado, pela qualidade dos artigos
apresentados e pela amplitude do nmero de docentes colaboradores e alunos-
pesquisadores, tanto do Curso de Ps-Graduao como da Graduao, princi-
palmente aqueles pertencentes aos variados Ncleos de Pesquisa Cientfica. No
mesmo sentido, os trabalhos produzidos pelos nossos ilustres pesquisadores
convidados, de outras Instituies de Ensino, nacionais e estrangeiros, oferecem
temas inditos, enriquecidos pela contemporaneidade e o interesse jurdico.
Objetivando uma releitura do novo estatuto civil brasileiro, a seo espe-
cial oferece matria atualssima, envolvendo aspectos polmicos ou inovadores,
frente nova viso do Direito de Famlia no sculo XXI.
A heterogeneidade de temas apresentados no retira o brilho da produo
da Revista. Pelo contrrio, entendemos que a se encontra o desafio do Direito,
de uma maneira geral, no sculo XXI e, coincidentemente, nisso que reside
exatamente o interesse maior dos leitores e colaboradores.
Por fim, recolhendo os gemidos dos homens e da criao inteira, podere-
mos inserir nossa Instituio no saber universal, fazendo uso de uma lingua-
gem simblica. Assim, estaremos tematizando essa polifnica sinfonia dos cor-
pos sacrificados que buscam provar as reais capacidades intelectuais humanas, a
exigir novos olhares para os debates que possam dar conta de compreender,
finalmente, a pessoa humana plena, o cidado. Portanto, ao proclamar a espe-
rana de redeno da vida, nesta ltima edio da RIPE, referente ao ano 2005,
cada aniversrio se torna um renascer.
Outubro de 2005
Colaborao de
autores Estrangeiros
Relativismo epistemolgico
(Berstein, RJ Beyond objectivism and relativism)
Carlos Mara Crcova

Professor Titular Ordinrio de Filosofa del Derecho e Director Del Instituto de Investigaciones
Juridicas Ambrosio L. Gioja de la Faculdad de Derecho da Universidad de Buenos Aires (UBA).
Palabras-clave: Filosofa de la modernidad, conocimiento cientfico, el absolutismo y el

relativismo cognitivo, debate epistemolgico, la verdad, la racionalidad humana.
La filosofa de la modernidad se desarrolla marcada cartesianamente por la

bsqueda incesante de un fundamento absoluto para el conocimiento cientfico.
Se afirma que con Hegel se expresa esa bsqueda como culminacin de una
racionalidad totalizante y totalizadora. (No pocos autores han sostenido que esa
racionalidad totalizante fue usada como fundamento por los totalitarismos del
siglo XX, en especial por el nazismo).
Se trataba de encontrar un fundamento de carcter cognitivo nico, fijo,
invariable y seguro. Esta tendencia, que sigue presente en la filosofa de nuestra
poca, comienza a ser audazmente confrontada por la aparicin de un autor
como Nietszche quien, en cambio, exalt los beneficios de lo mltiple, de lo
abierto, de lo incierto, esto es, de una razn plural.
Qu es la verdad?, se preguntaba este pensador (Sobre la verdad y la
mentira en sentido extramoral) y se responda:
una hueste en movimiento de metforas, metonimias, antropo-

morfismo; en resumidas cuentas una suma de relaciones huma-
nas realzadas, extrapoladas y adornadas, potica y retrica-
mente y que, despus de un prolongado uso, un pueblo conside-

ra firmes, cannicas y vinculantes. Las verdades son ilusiones de
las que se ha olvidado que lo son, metforas gastadas y sin fuer-
za sensible, monedas que han perdido su troquelado y no son
ahora consideradas como monedas, sino como metal.
De modo que la verdad se presenta ahora con el mismo estatuto de la fic-

cin. Ya no ser ms adecuatio rei ad intelectum, sino aquella interpretacin de
los hechos o de la realidad, que resulte favorecedora de la vida.
Por cierto, este relativismo cognitivo aparece como una teora ms realis-
ta, pero ofrece ms desasosiego, en cuanto representa menor seguridad.
Cuando la explicacin cientfica, cualesquiera fueran sus presupuestos, avanz
sobre el mundo encantado de los mitos y de las fbulas establecidas por centu-
rias, no produjo menor grado de inseguridad, porque oblig a los hombres a
modificar drsticamente sus representaciones del mundo.
Contemporneamente, la confrontacin entre los modelos del absolutismo y
el relativismo cognitivo sigue estando presente en el desarrollo del debate episte-
molgico. Pero el papel dominante que durante buena parte del siglo XX tuvieron
las tradiciones objetivistas, se ha visto conmovido por la heterodoxia de algunos de
sus representantes y por la relevancia crtica de algunos de sus oponentes.
En este texto que en lo sustancial recoge con afn divulgatorio los estudios
de J.R. Berstein expuestos en Beyond objectivism and relativism- Blackwell,
Oxford, 1987- haremos esquemticas referencias a unos y otros.
PETER WINCH Y LAS SOCIEDADES OTRAS
Como es conocido, este autor fue el introductor de la filosofa del segun-

do Wittgenstein en el campo de las ciencias sociales y, particularmente, de la
sociologa. Inscribi sus tesis en la corriente del comprensivismo epistemolgi-
co y siguiendo las ideas de Alfred Schutz, reivindic como concepto central el de
proceso de socializacin, pero bsicamente el de socializacin lingstica. La
realidad era susceptible de ser comprendida, porque los hombres compartan
un juego de lenguaje desde el cual tal realidad se mentaba. La nota polmica la
introduce nuestro autor, cuando en su texto Comprendiendo la Sociedad
Primitiva (Understanding a primitive society, 1964) sostiene su idea de incon-
mensurabilidad. Sostiene all que los juegos del lenguaje, productores de senti-
do, son necesariamente contextuales e histricos y ello determina un problema
en relacin con la posibilidad de realizar objetivamente, juicios morales acerca
de acciones que se desarrollan en los marcos de una cultura diferente.
La interaccin humana no puede aprehenderse sino existe un lenguaje
comn, pues el lenguaje no puede adquirirse sin adquirir al mismo tiempo
conocimiento acerca de las formas de vida con l asociadas y, ciertamente,

como lo prueban hoy las luchas poltico-militares del mundo global, puede exis-
tir inconmensurabilidad de las formas de vida.
A pesar de todo, Winch no se reivindica a s mismo como un relativista,
porque entiende que es posible vencer las barreras que suponen las diferencias
culturales, a travs del dilogo tolerante entre distintas concepciones de la vida.
La cuestin es que no puede soslayarse la complejidad que est radicada en la
precaria objetividad con que el intrprete de una cultura que no es la propia,
pueda observar y comprender una cultura otra, es decir, distinta. Desde el punto
de vista de Winch, debe rechazarse la idea, cara a la tradicin positivista, de que
el conocimiento supone la existencia de matrices prefijadas y ahistricas. Al con-
trario, ste debe considerarse como contextual, situado y abierto, en el marco de
un lenguaje y una forma de vida determinados. Y esta idea vale para todo cono-
cimiento, an el de las ciencias naturales. En su polmica con Jarvie, autor que
reivindica la tradicin objetivista y externalista del conocimiento, Winch afirma
que la realidad extralingstica existe, pero subraya la importancia de la pre-
gunta acerca de cmo se llega al conocimiento de esa realidad y cmo se aslan,
adems, nuestras propias convicciones y representaciones ideolgicas. El positi-
vismo ha ignorado siempre el papel jugado por los factores tico-prcticos, tanto
como el hecho de que, sin comunicacin, no es posible conocer la realidad.
Comprender una cultura ser, pues, entender y dar cuenta de su sentido,
al interior de la sociedad que la genera. Para ello, es preciso descartar la supe-
rioridad acrtica de la cultura propia, esto es, descartar todo etnocentrismo y
recorrer el camino del dilogo y los intercambios de experiencias comunes,
generando una sabidura prctica fundada, en una razn prctica.
GADAMER: OTRA ONTOLOGA
Hans Gadamer (Verdad y Mtodo, 1960) es un continuador del pensa-

miento comprensivista propio de la tradicin alemana iniciada por Dilthey. Este
autor opone a la ilimitada expansin del pensamiento positivista y cientificista el
mrito de una hermenutica que reivindica los logros de la filosofa prctica aris-
totlica, de la tradicin medieval que culmina en Vico y de aspectos de la feno-
menologa y el pensamiento de Heiddeger. Gadamer pone en crisis el legado
cartesiano y sus dualismos clsicos (mente-cuerpo; sujeto-objeto; naturaleza-
sociedad; etc.) y, con ello, la bsqueda obsesiva de un fundamento nico y la rei-
vindicacin del mtodo matemtico ejercitado por una razn abstracta, univer-
sal y exenta de contingencias histricas. Segn Gadamer, Descartes se apoya en
una errnea concepcin del ser y, particularmente, del ser en el mundo, lo que
acarrea tambin, consecuencias errneas epistmicas y metdicas. De modo que
el autor centra su crtica en una cuestin de naturaleza ontolgica. Segn l, el
modo de ser y actuar de los seres humanos no puede comprenderse ni inter-

pretarse si se excluye la consideracin de fenmenos tales como el arte y los jue-
gos. Siendo la realidad dinmica solo es posible entenderla autnticamente a tra-
vs de un proceso hermenutico que no implica relativismo sino la posibilidad
de diferentes interpretaciones, respecto de las cuales es posible distinguir a unas
como mejores que las otras. Dicho de otro modo, solo es posible acceder a lo
real a travs de los sujetos, es decir, que nuestro ser en el mundo consiste en ese
proceso subjetivante. Un proceso con diversas etapas; en la primera, estamos en
el nivel de la precomprensin, bsicamente fundada en el prejuicio. Junto a ella
juegan los elementos heredados de la tradicin y de la autoridad que se legiti-
man a travs de intercambios dialgicos. Conocer implica construir ese crculo
hermenutico que supone la inexistencia de datos brutos. Nuestros puntos de
partida siempre son datos interpretados o construidos, por ello, no hay ciencia
exenta de valores, pues siempre encontraremos una dimensin prctico-histri-
ca del conocimiento. Ciertamente los horizontes interpretativos pueden ser dife-
rentes pero deben hallarse abiertos a otros horizontes interpretativos y conse-
cuentemente, con capacidad para cambiar y fusionarse entre s. Y esos horizon-
tes tienen como hbitat natural el lenguaje. De all la centralidad epistmica que
el mismo posee.
La verdad pasar a ser as, en este contexto, no un dato previo, externo e
inmutable sino el resultado de un proceso hermenutico. Verdad es para
Gadamer lo que puede ser argumentativamente vlido para la comunidad de
intrpretes.
Winch y Gadamer integran con Dilthey, Weber, Schutz y Davidson, entre
muchos otros, la plyade de representantes de la corriente comprensivista.
Pero otros autores ms prximos a la tradicin explicativista se han sepa-
rado de sus expresiones ms ortodoxas. Por ello han se los denomina frecuen-
temente como post-empiricistas.
THOMAS KUHN Y LA INCONMENSURABILIDAD DE PARADIGMAS
Como es muy conocido, en su ya clsica obra La estructura de las revolu-

ciones cientficas (1962), este autor produjo una fuerte conmocin al interior
de la tradicin explicativista, que ya el falsacionismo popperiano haba iniciado
con anterioridad. Con Kuhn se modifican radicalmente aquellas concepciones
que vean en la ciencia un largo proceso acumulativo e incesante de lucha del
hombre contra la ignorancia y la supersticin. La novedad es que ahora la evo-
lucin cientfica no se concibe ya como un continuo progresivamente ms
amplio y consistente sino, al contrario, como una ruptura, una cada, una supe-
racin de un cierto modelo explicativo al interior de una rama del conocimien-
to y su reemplazo por otro que lo contradice y lo supera. En realidad, la idea que
desarrolla Kuhn con tan apreciable, xito no es totalmente novedosa. En la tra-

dicin francesa, Gastn Bachelard, veinte aos antes, haba mostrado (luego lo
reafirmara Popper) que la ciencia avanzaba solo cuando consegua refutar un
conocimiento tenido hasta ese momento por vlido. De all el nombre de su pri-
mer libro, denominado Filosofa del No. Tambin Bachelard desarrolla el con-
cepto de ruptura epistemolgica con connotaciones que lo homologan con el
de revolucin cientfica utilizado por Kuhn. Volviendo a ste ltimo: l sostie-
ne la idea de que la ciencia est constituda por visiones paradigmticas o por
paradigmas, ms tarde (La tensin esencial) las denominar matrices explica-
tivas y ellas seran el conjunto de principios entramados, lgicas de funciona-
miento y prcticas cientficas, propias de un determinado momento histrico.
Podemos hablar as, por ejemplo en el campo de la fsica, de un paradigma
copernicano y ms tarde de un paradigma newtoniano y ms tarde de un para-
digma relativista, del big bang, de las estructuras disipativas, etc. La vigencia y
sustitucin de los paradigmas se materializa en etapas diferentes que nuestro
autor caracteriza. As, puede hablarse de una visin preparadigmtica, que cor-
responde al momento donde no existen acuerdos firmes y claros en la comuni-
dad cientfica, acerca del mejor modelo capaz de dar cuenta de un cierto sector
de la realidad del mundo (por ejemplo, el del mundo de la fsica). A esa prime-
ra etapa seguira la de un paradigma que ha conseguido tornarse dominante,
porque ha terminado por ser reconocido universalmente. En ese momento, exis-
te lo que Kuhn llama una etapa de ciencia normal. Pero la continua observa-
cin y experimentacin termina por alcanzar experiencias refutatorias que se
constituyen poco a poco en anomalas del modelo. Cuando estas anomalas
son considerables, aparece un momento que es propio de la ciencia extraordi-
naria, es decir, un momento en donde hay lucha de paradigmas (vg.
Newton/Einstein). Ese es un momento de incompatibilidad y de inconmensura-
bilidad de los paradigmas. Hasta que nace un nuevo paradigma dominante y se
reconstituye el modelo de ciencia normal.
Pero el dato que escandalizara a un positivista ortodoxo es que desde el
punto de vista de Kuhn, el trnsito de un paradigma a otro no est siempre fun-
dado en trminos racionales. Media tambin lo que l denomina conversin.
Es decir, cambios en los valores y en las visiones sociales que implican delibera-
cin y eleccin de finalidades, al mismo tiempo que racionalidad. Esto ocurre,
claro est, al interior de una comunidad cientfica y de sus prcticas sociales,
jugando en ese proceso un rol fundamental, la socializacin educativa de sus
integrantes.
Naturalmente, estos criterios conmueven al pensamiento tradicional, tanto
como su nocin de inconmensurabilidad. Sin embargo, dicen los kuhneanos,
deben distinguirse tres conceptos diferentes: incompatibilidad, inconmensura-
bilidad e incomparabilidad. Las teoras son compatibles cuando no existen entre
ellas contradicciones lgicas. Son, en cambio, inconmensurables cuando no con-

tamos con un lenguaje neutral que permita comparar cada una de sus conclu-
siones y consecuencias punto por punto. Sin embargo, este modo de presentar
las cosas no incurre en un relativismo radical, porque afirma que de cualquier
manera las teoras, en general, son comparables siempre y susceptibles de jui-
cios racionales de preferencia.
De todas maneras la ruptura de Kuhn con la tradicin objetivista es mode-
rada, si se la compara con las del ms audaz de sus colegas a quien nos referi-
mos en el punto siguiente.
PAUL FAYERABEND Y EL MTODO ANARQUISTA
Las ideas de este singular pensador se divulgan en los aos setenta, bsi-
camente a travs de su trabajo denominado Contra el mtodo y de un libro
posterior que titul Por qu no Platn. Se trata de un polemista filoso e inteli-
gente en buena medida desacreditado por su fuerte perfil crtico.
Sostiene la idea de que junto con las metodologas tradicionales debe con-
tarse, al mismo tiempo, con otras que contengan el error como ingrediente.
Su argumento es que la historia misma de las ciencias muestra que buena
parte de los ms importantes descubrimientos es producto de fallas metdicas,
de desviaciones experimentales o de meras casualidades. La ciencia trasmitida ha
simplificado y adulterado los procesos realmente acaecidos, impregnndolos de
una lgica racionalista. Sin embargo, como dice Bunge, no hay teoras sino hom-
bres que teorizan. No debe pues prescindirse de elementos no racionales en el
desarrollo del pensamiento cientfico. La ciencia no puede entenderse sin refe-
rencia a valores, por eso, l instala el principio del todo vale. En otros trmi-
nos, ciertos procedimientos inusuales y sorpresivos pueden terminar echando
luz y aportando claridad mayor, inesperada y gratamente. Por sta razn propo-
ne, por ejemplo, incorporar procedimientos contrainductivos, que resultaran
de introducir en el marco investigativo hiptesis no consistentes con teoras ya
establecidas o con hechos ya establecidos. Otra sugerencia es la de implementar
procesos de proliferacin, inventando teoras inconsistentes con los denomi-
nados paradigmas normales.
Siguiendo la saga de Stuart Mill, sostiene que una metodologa pluralista
resultar til no slo para el avance del conocimiento sino tambin para el de
nuestra propia individualidad. La sociedad capaz de encarar estas prcticas ser
una sociedad de hombres autnticamente libres. Cada refutacin de lo ya esta-
blecido, nos permitir abrirnos a conocimientos nuevos y devolver a nuestras
mentes libertad y espontaneidad que son sus propiedades ms preciadas. Se
muestra abierto a la filosofa de Hegel porque entiende que ella invita al cambio
y a la interconexin entre conceptos y hechos, sujeto y objeto, etc., lo que recu-
sa nuestras parlisis habituales. El autor reniega de todo dogmatismo y se afirma

como un relativista entusiasta al afirmar:
La ciencia no tiene la prerrogativa del conocimiento, ni siquie-

ra del conocimiento paradigmtico. La ciencia es conocimiento
tanto como lo son los mitos, los cuentos de hadas, las tragedias,
los poemas picos y otras creaciones de filiacin no cientfica. A
veces, stas ltimas son las nicas explicaciones disponibles que
hacen justicia a la complejidad de los fenmenos. No existen
ciencias en el sentido de los racionalistas. Slo hay humanidad.
RICHARD RORTY: DE LA REPRESENTACIN A LA CONVERSACIN
La obra fundamental de Rorty, publicada en 1979, se denomina La filoso-

fa y el espejo de la naturaleza. Este importante filsofo norteamericano, de
enorme predicamento en el pensamiento contemporneo, influenciado por el
pragmatismo de James y de Dewey, se presenta como un deconstruccionista
antiobjetivista.
Desde su perspectiva, la tradicin moderna de la epistemologa
(Descartes, Locke, Kant), ha quedado embretada en la metfora de la represen-
tacin. Se trata de una idea que concibe a la mente humana como un gran espe-
jo en el que se proyectan diversas representaciones de la realidad, algunas exac-
tas y otras no, pudiendo todas ellas estudiarse a travs de mtodos puros, for-
males, no empricos. En consecuencia, para ese punto de vista que l critica, lo
que denominamos conocimiento cientfico debe asimilarse a una representacin
exacta de lo real.
Pero Rorty, siguiendo la saga de James y de Nietszche, no cree que la cul-
tura deba basarse en un fundamento nico y fijo. Comparte as, visiones como
las de Wittgeinstein, Heidegger y Dewey, todos los cuales no pretenden desar-
rollar un modelo alternativo al del objetivismo explicativista, sino trastocar radi-
calmente los marcos de referencia del debate. Se trata en expresin de Rorty, de
pasar del discurso epistemolgico al discurso hermenutico, con lo cual
renunciaramos al incumplible ideal de fijeza, en aras de seguir pensando.
Desde Dewey, la verdad aparece como la justificacin social de la creen-
cia. En esa misma lnea, Sellars y Quine, sostienen que la justificacin de un
cierto conocimiento no consiste en una relacin entre palabras y objetos, sino
en la conversacin y la prctica social.
Desde luego, un esquema como este demanda comprender y compartir
los juegos lingsticos, productores de sentido, para dar continuidad conversa-
cional a la experiencia cognitiva. De este modo, la racionalidad humana se sita
en dimensiones ampliadas.
La filosofa de nuestra poca, aquella que alude a la condicin posmoder-

na del conocimiento o al pensiero devole, se despliega con acentos plurales,
paradjicos y complejos, con el fin de entender las experiencias cognitivas.
Con estos planteos y los que provienen de los desarrollos de la teora lin-
gstica en relacin con las prcticas de produccin de sentido, por una parte, y
por la otra, los que aportan las teoras sistmicas con su arsenal sofisticado de
insumos provenientes de la neurociencia, la biologa, la ciberntica de segundo
orden, etc. El panorama de la epistemologa actual se ha complejizado y al
mismo tiempo enriquecido, de manera notable y seguramente proficua.
C. M. Crcova.
Marzo, 2005
The acquisition of nationality in Greece.
Legal and political aspects
Dimitris Christopoulos
Lecturer at the Department of Political Science and History of the Panteion University.
Master in Law - Univ. Strasbourg.
Doctor in Law - Univ. Amiens - France.
Keywords: The Greek nationality, structural contradiction of the model, social integra-
tion of migrants, non-Greeks, ius sanguinis principle.
1. GENOS: THE KEY CONCEPT OF GREEK NATIONALITY
Greek nationality law is based on the principle of origin Ius sanguinis, i.e. the
automatic acquisition of the fathers nationality at birth, irrespective of where the child
was born, is already identified since 1856, in the first article of the Code of Greek
Nationality: The child of a Greek male or female acquires Greek nationality at birth.1
The most significant intersection ever registered in the Greek nationality
law is the addition, in 1984, of the word Greek female to the previous article,
following the modernisation of the provisions of the Greek Civil Code with
regard to the implementation of gender equality.
The Greek term for nationality is ithageneia. The term ithageneia is deeply
etched on Greek history, as it refers to the comprehensive character of the ortho-
dox genos (descent). One may define as genos, the religious community of the
rebel orthodox population within the Ottoman Empire, who in the course of the
19th century, is gradually transformed into the Greek nation.
1 And even earlier, as we are going to examine in the relevant chapter, in the so-called
Revolutionary Constitutions of the 1820s.
Differentiating between national and foreigner, the law of Greek national-

ity draws, in regard to the individuals descent, the additional distinction
between member of the greek-orthodox genos, that is, homogenis and the per-
son of different descent, of another genos, that is, allogenis. This additional dis-
tinction between the two categories of homogenis and allogenis, is under a con-
tinuous historical and political negotiation: the most exciting aspects of the his-
tory of Greek nationality are related to this negotiation.
In Greece one meets all possible types of combination of the above-men-
tioned different meanings. In the firm image of the Greek national-homogenis,
appears the revealing exception of the national-allogenis, which refers to persons
belonging to minorities in Greece or to naturalized foreigners. The rule of for-
eigner allogenis carries the exception of the foreigner homogenis, i.e. the Greek
of Diaspora, who is either member of a Greek minority abroad or emigrant.
The rule for acquiring Greek nationality at birth is followed by two regu-
lations relating to persons who, while not having been born with Greek nation-
ality, wish to acquire it. The procedure for acquiring nationality by foreigners is
the naturalisation procedure, which foresees very strict deadlines and precondi-
tions, including a ten years permanent lawful residence in the country before the
naturalisation application is submitted. The second procedure is the one of
nationality definition for persons who manage to prove before the competent
Greek authorities that, not only they are of Greek descent but that they actually
behave as Greeks, as mentioned in the relevant circulars for the implementa-
tion of the law. The use of the term definition of nationality shows that, accord-
ing to the Greek law, a determining feature of this act consists in the fact that the
parts meeting all the prerequisites, i.e. Greek descent and national conscious-
ness, exist as such before the procedure of the nationality definition. The admin-
istration simply ascertains the existence of the certain prerequisites.
According to a Ministerial Circular of 1960:
Irrespective of the historical origin of the content of the term(s), it is neces-
sary to point out that the Ministry, in its interpretation of the terms homogenis and
allogenis, did not consider as unique criterion the racial origin of the individual.
On the contrary, in compliance with the opinion of the Nationality Council and the
relevant opinions in the field of theory, the Ministry had always accepted that the
main criterion for the distinction between homogenis and allogenis is the national
consciousness. () The racial origin or the national descent of the individual does
not define on its own the sense of homogenis and allogenis, but constitutes sub-
sidiary element for appreciation in the specific judgment.2
2 Cf. Ministry of Interior, Circular 412, 19.12.1960 Regarding the meaning of the terms homo-
genis and allogenis within the Greek Code of Nationality. Forty years later, in another circu-
lar of the Ministry of Interior providing relevant guidelines to the authorities with regard to
the application of a new law, we read that an homogenis foreigner is a person not having the
Greek legal order uses the term homogenis to define the non-Greek citi-
zen of Greek ethnic origin. As this composite word describes, homogenis is a
person who makes part of the same genos (descent), thus of the same nation,
while he is a citizen of another country. The principle that lies behind the legal
status of homogenis is that the individual is of Greek descent. However and
surprisingly enough - what is decisive is his Greek national consciousnesses.
The latter is defined as the link with the Greek nation in terms of common lan-
guage, religion and traditions. In this sense, and if the argument is examined in
its extreme version, an individual may be considered and recognized as homoge-
nis, even if he has no Greek origin through a blood parentage. Greek national
consciousness would suffice. However, in practice this is never the case. The
norm is that the criteria of origin and consciousness are either employed cumu-
latively or the ethnic origin criterion prevails. As we are going to see later, the
administration requires a case-by-case examination, in order to determine a
sense of belonging and an ethnic membership.
At the same time that recourse to the subjective political criterion related
to a national is used, in order that homogenis foreigners can acquire Greek
nationality, it is also possible to exclude from the nationality status those Greeks,
who the authorities believe that do not share a Greek national consciousness. In
the course of the Greek history of the 20th century, the main target groups of
nationality withdrawals have been the Greek left dissidents, as well as individu-
als belonging to national minorities. The history of Greek nationality has a sep-
arate lengthy chapter in legislation and practices for withdrawal of nationality
from minorities up to 1998, and from Greek communists, up to 1974.
The number of nationality acquisitions in Greece depends absolutely on
whether the person concerned is homogenis or not. The number of naturalisa-
tions is extremely low. It is rather indicative that, during the last twenty-five
years, less than 15,000 allogenis foreigners have been naturalised. This number
includes all potential categories of persons applying for Greek nationality, i.e.
spouses of Greek nationals, individuals born and brought up in Greece whose
parents did not acquire the Greek nationality, and finally, migrants and refugees.
Only if one takes in consideration that the last decade, the country increased its
population of ten million by one million foreigners, one may able to conceive
the problem.
On the contrary, the time required for homogeneis to acquire nationality is
much faster. In this population, we include the Greek Pontians (Efkseinos Pontos
in Greek is the Black Sea) from former Soviet Union, most of whom acquired
Greek nationality but, on the contrary, belonging to the Greek nation. In other words, it has
to do with a foreigner with links to the Greek nation, in terms of language, religion, common
tradition and customs. All this criteria characterise someone as homogenis (? 94345/14612/3-
5-2001).
nationality though summary procedures during the last decade, as well as all per-
sons being able to prove before the authorities their Greek descent and acquire
nationality though the definition procedure. The numbers of homogeneis that
acquired the Greek nationality via the definition procedure may be estimated to
hundred thousands, without however having access to any statistical data.
At the end of the cold war, Greek nationality enters the most critical ever
decade in its perturbed history. During this decade, changes on the political
scene of Eastern Europe created a considerable migration and so-called repatri-
ation inflow towards the country. These new phenomena challenge radically the
self-perception of Greek nationhood and consequently the dominant nationali-
ty policies. Nevertheless, the end of the cold war cannot completely erase the
heritage passed down from the sad remnant of nationality withdrawal, which
dominated the state policy until the last decade of the 20th century.
The first decade of the 21st century shows a more lively activity on behalf of the
Greek state, bringing in new laws pertaining to Greek nationality with considerably
more new circulars for the their application. The successive regulations and adjust-
ments illustrate the reluctance and (to a certain extent) reasonable difficulty of the
Greek administration to handle in a realistic manner the new challenges.
The new Code of Nationality, which passed at the end of 2004 (Law 3284),
abstains from introducing any new perception that would meet the current chal-
lenges. It only offers a legally comprehensive systematisation of the previous reg-
ulations and a timid renovation of stereotyping views that traditionally have been
dominating the relevant legislation and administrative discourse.
It seems however inescapable: changing the boundaries (Baubck, 1994:
199) of the Greek nationality is already in the agenda.
2. HISTORICAL DEVELOPMENT
2.1. Greek nationality: from the subordination to the orthodox genos to

the participation in the Greek state
As of 1864, Greek Constitutions have been using the term quality of being
Greek3, illustrating in an apt way the differentiating functions of the nationality
concept.
The focus of Greek nationality on the principle of origin and ius sanguinis
runs through the major part of its course in an invincible way. Nonetheless, it
has experienced a fundamental exception, which is tracked down at the origin
3 Cf. retrospectively article 4, par. 3 of the Constitution 1975-86-01, 7, par. 2 of the Constitution
of 1968, 3 of the Constitution of 1952, 4 of the draft Constitution of 1958, 6 of the
Constitution of 1927, 5 of the Constitution 1925, 3 of the Constitutions 1991 and 1864, where
reference is made to the qualifications of Greek citizens set out by the laws.
of its history. This is not of surprise. The new established - under revolutionary
law - state, had to create its people in a certain way. Its jurisdiction over persons
living in the land where Greek sovereignty lies, constitutes maybe the safest cri-
terion, at a first phase. To the extent that the struggle for the nation building of
the revolted Greeks is yet at initial stage, the element of land is in search of the
most apposite in a political sense- alliance with religious faith. Greek people
are the Christian residents of a state, which has been founded following revolu-
tion (Dimoulis, 2001:96). At the same time, the Constitution of Epidaurus of
1822 provides for two additional categories, non-autochthonous (i.e. people
coming from beyond the countrys borders) and foreigners, who desire to
become naturalised.4 The non-autochthonous people are Christians, non-
indigenous, while foreigners are western philhellenes.
Following a year, the sui generis combination of ius soli and ius religion-
is, which determines Greek citizens according to pro-national criteria, is aban-
doned by the Constitution of 1823. The later maintains the force of the territor-
ial prerequisite for the acquisition of Greek nationality;5 it introduces though for
the first time the element of language, as a prerequisite for the acquisition of
nationality by the non autochthonous population, who now have to speak
Greek as their mother tongue [the Greek text uses the term father tongue]
(par. b). The term foreigners is succeeded by the related term non-nationals,
as well as the conditions for their naturalisation are set out for the first time.
These consist in the five years residence on the territory, accompanied cumula-
tively by the possession of immovable property and the non-perpetration of
criminal offences during the stay (par. l). Alternatively, great valour and the
important services to the homelands needs, inclusive morality, constitute suffi-
cient rights for naturalisation.
The term Greek citizens public law appears for the first time in the
Constitution of Trisina of 1827 and continues to exist until the Constitution of
1952. The political, civil and social rights recognised to Greeks constitute expres-
sion of an ideotypic democratic principle of conferring the status of national,
included in the Constitutions section under the term: Greek citizens public
law (Kokkinos, 1997:83). This principle is based on the contradiction, which
runs through the Greek nation-building and, consequently, the law on national-
ity: at the moment that political sovereignty is pointed out as guarantee of the
4 Section B On the General Rights of the residents of the Greek Territory, par. b: The indige-
nous residents of the Greek Territory that believe in Jesus Christ are Greek, and enjoy without
any difference all political rights () par. d. The people coming from out of the countrys bor-
ders that will reside or sojourn in the Greek territory are equal to the autochthonous residents
before the law. par. e. The Administration has to be concerned with the issuance of a law on
naturalisation of foreigners that desire to become Greek.
5 Symbolically enfeebled, since the residents of the Greek territory of the title of the relevant
Section B of the Constitution of 1822 give their place to Greeks in 1823.
all the Greeks Rights without any discrimination on the basis of descent, the
status of Greek national is conferred according to ethno-cultural criteria (Liakos,
2002:63-79). The Constitution of 1827 brings in an entire Section On national-
isation and paves the way for ius sanguinis: Greek is: () whoever is born on
foreign territory by a Greek father and not simply Greek speaking, as it was pro-
vided for earlier.
The Constitution of 1832 proceeds now with an extremely detailed regu-
larisation of the prerequisites relating to Greek nationality (article 13), reflecting
a particular political co-habitation of all possible criteria for the acquisition of
nationality (ius soli, ius religionis, ius sanguinis) It introduces, for the first time
in the Greek constitutional history, a provision, that sets out in detail the reasons
for nationality withdrawal (article 15). Finally, the Constitution of 1844 cites the
Laws entitled to define the attributes of the Greek citizens. From that time on,
all the constitutional instruments of the country adopt this practice.
During that period, Greeks from all different parts of the Ottoman Empire,
the so-called non-autochthonous start arriving in the newborn republic. The
issue with respect to the rights and privileges of this population in the new estab-
lished state is a purely socio-economic conflict between the old inhabitants of the
territory and the newcomers. The famous hostility between autochthonous and
non-autochthonous Greeks concerns mainly the conflict for the laters position in
the state apparatus (Dimakis, 1991). This has resulted though in the contest of the
Greek quality of the new comers by the autochthonous Greeks and has encour-
aged claims for their exclusion from the status of Greek nationality.
The first law on Greek nationality has been promulgated in 1835 and sig-
nals the regulatory transition towards the law of origin.6 It has been maintained
in force until 1856, when the Civil Law has passed. The provisions of the Civil
Law on nationality have survived for an entire century; they have been main-
tained in force even following the promulgation of the Civil Code of 1946, until
the promulgation of the first Code of Greek Nationality in 1955. It is of interest
to underline that, currently, most of its provisions remain in force and apply on
the persons, who have been born prior to the date of promulgation of the Code
of Greek Nationality, in 1955.
In the course of this century, the rule of nationality is identified in the fol-
lowing formulation: Greek is whoever has been born by Greek father (article
14of the Civil Law), which, while confirming the absolute prevalence of ius san-
guinis, introduces gradually exceptions in favour of ius soli as to adopted or
born out of wedlock children or as to individuals of unknown nationality that
6 A transitional provision sets out that Greek is whoever has acquired nationality in line with
the prior systems, refers expressly to the nationality acquisition by philhellenes, while- from
that point on- the law focuses on fathers nationality (I. Georgiadou, 1941:9).
are born on the Greek territory. These persons acquire the Greek nationality, in
deviation of ius sanguinis.
2.2. From the first expansion of the Greek state to its territorial integration
This period is launched with the promulgation of Civil Law, it goes on with
the first territorial expansion of the Greek state to the north through the annex-
ation of the regions of Thessaly-Arta and, subsequently, of other territories and
ends with the territorial integration of Greece through the annexation of
Dodecanese, in 1947. These successive changes have rendered the law of Greek
nationality one of the most unapproachable and unreadable parts of Greek leg-
islation. The territorial re-adaptations and major political evolutions, which have
taken place in the course of the hundred years that went by until the adoption
of the Code of Greek Nationality (1856-1955), have been leaving continuously
their traces to the relevant legislation. This resulted in that the relevant provi-
sions are characterised by absolute inconsistency, incomprehensiveness and seg-
mentation. The consecutive amendments of these provisions have rendered
Greek legislation on nationality an almost inaccessible regulatory volume, which
has been causing confusion to its implementers, as well as to contemporary
scholars.
The international treaties, which accompany the expansion of the Greek
state, include rules on the nationality of the persons that reside in these regions,
in a manner that is either binding or optional under a series of prerequisites. The
successive annexations of new lands to the Greek territory have always had two
main impacts: as to homogenis, the impact was the massive automatic acquisi-
tion of the Greek nationality. As to the remaining Ottoman subjects, the impact
was the provision of a sufficient time limit of residence in the Greek state, the
elapse of which signalled their obligation to migrate: unless they would baptise
according to the orthodox rite. An eloquent example of collective incorporation
is provided for in the Treaty of 1881 between Greece and the Ottoman Empire
following the annexation of Thessaly-Arta, which leaves a time limit of three
years for the persons that will maintain the Ottoman nationality to leave the
country.7 The Treaty of 1881 does not distinguish between homogenis and allo-
genis, something that has resulted in the collective incorporation of all persons,
who desired to acquire Greek nationality, without any differentiation.
Nonetheless, it has not been possible that the issue of the nationality of the
Ottomans of Thessaly be definitively settled by the convention of 1881. The pres-
ence of many Ottomans that have remained in Greece, as they had opted for the
7 The Treaty has been ratified by the Law ??? on 11/3/1882, Official Gazette, Issue no 14 of 13
March 1882, p.59 (Georgiadou, 1940:99).
Greek nationality, was a pending matter that has been regulated under extreme-
ly unfavourable terms for the Greek state, following the military defeat from the
Ottomans in 1897. In line with the new peace treaty, the Muslim residents of
Thessaly that had acquired Greek nationality under the terms of the convention
of 1881, are given anew the right to opt for the Ottoman nationality. This time,
they maintain the possibility to remain in Greece or even to return to Greece, in
the case that they had been forced to flee Greek land following 1881.8 This his-
torically asymmetrical right of Muslims will not last but only some years more,
since the imminent annexation of a major part of Macedonia and, later on, of
Thrace, will reiterate the status of 1881. From then on, the right of residence on
the Greek territory exists only for the persons that opt for the Greek nationali-
ty, while it is provided for that the Ottoman subjects have a time limit of three
years to leave the Greek land, unless they would decide to baptize and acquire
the Greek nationality.9
The regime of collective incorporation through free option of nationality,
which has been implemented by virtue of the prior treaties, makes the territori-
ally expanding Greek state face a novel problem. The traditional divergence
between autochthonous and non-autochthonous populations recedes, giving its
place to the counterpoint between homogenis and allogenis, which starts now
to run through the history of Greek nationality. Within this framework, the use
of the term homogeneia and, more over, the conferment of the status of
homogenis has played the role of guiding the Greek irredentist aspirations to its
neighbouring countries.
Additionally, the quality of homogenis justified discriminatory results in
favour of persons under the so-called status, within or without the Greek terri-
tory. The heritage of the Ottoman millet, i.e. the self-governed religious com-
munity in the Ottoman Empire, certainly ensured a series of guarantees for the
attribution of this definition. These guarantees were rather instable though, for
as time progresses- the Macedonian landscape reminds always more an ethnic
moving sand. It is though crucial to underline that the continuous reciprocation
of the administrative practice as to the conferment of the status of homogenis (or
allogenis) between racial origin and national conscious, which -as mentioned-
are identified even nowadays, originate from the substantially pro-national char-
acter of certification of the Greek genos. The certification of an Albanian Muslim,
a Turk Muslim or of a Jewish as allogenis was rather easy for the Greek authori-
ties, on the basis of the criterion of exclusion from the orthodox genos. The sit-
8 Peace treaty between Greece and the Ottoman Empire of 22 November 1897, which has been
ratified by the law ????? on 6 December 1897, Official Gazette, Issue no 181, of 6 December
1897, p. 497.
9 Treaty between Greece and the Ottoman Empire of 1/14 November 1913, which has been rati-
fied by the Law 79, Official Gazette, Issue no 229 of 14 November 1913, p. 809.
uation though became perplexed, when it came to the orthodox populations

that the impetus of the Greek nation had not managed to assimilate. This con-
cerns mainly the Bulgarian-Macedonian population of the New-Lands and -to a
lesser extent- the Aromanians-Vlachs.
In line with the Neuilly Peace Treaty between the Allied and Associated
Powers and Bulgaria10 and the Convention between Greece and Bulgaria on mutu-
al and voluntary migration of the either-side minorities, which had mainly a bind-
ing effect for the persons that were to be exchanged (Michailides, 2003:135), an
important part of slave-speaking population has lost the Greek nationality, given
that leaving Greek land brings about loss of the Greek nationality by the acquisi-
tion of the Bulgarian one and vice-versa (article 5). The same measure of collective
incorporation and exclusion of nationality has been enacted in accordance with
the Lausanne Treaty for the obligatory exchange of populations between Greece
and Turkey. According to a decision of the Mixed Committee for Exchanges of the
League of Nations, its scope has been even extended to the exchangeable popula-
tions that resided abroad and had been naturalised there prior to the exchange.11
The Convention on nationality between Greece and Albania, signed in 1926,12
includes provisions with respect to collective incorporation. The later has provid-
ed for the recognition of Greek nationality to former Ottoman subjects that had
been born in Albania, but had acquired the Greek nationality prior to the estab-
lishment of the Albanian state in 1913. Besides, it gave to the residents of Western
Thrace, who had emigrated in that region from Albania, the possibility to opt for
the Greek or the Albanian nationality.
In conclusion, a potential decoding of the foundational choices at the peri-
od that covers the long-lasting historical scene from the expansion to the terri-
torial integration of the Greek state, should take account of the two key concerns
of the legislation or administrative practice, as well as an increasing awkward-
ness of the later.
The first key concern is related to the ethno-cultural fortification of the
persons meeting the criteria of Greek nationality. At the same time though, gen-
10 14/27 November 1919, which has been ratified by the Law 2433, Official Gazette of 23 July
1920, Issue no 162, p.1615. The treaty provides for the compulsory automatic acquisition of
the Greek nationality by the Bulgarian citizens that were settled in Western Thrace before
1913. In that way, the ipso jure acquisition of nationality concerned exclusively the former
Ottoman subjects of the annexed part that had acquired the Bulgarian nationality under the
Treaty of Istanbul, in 1913. The Bulgarians that had settled in the region following 1913 would
not be in a position to acquire the Greek nationality, unless they had the Greek governments
authorisation.
11 Decision No 22 of 9 May 1924 of the Mixed Committee of the League of Nations. In that way,
the emigrants that visited Greece were treated as Greek on the part of the administration, so
that their enlistment is claimed. The situation ended in 1949, when, in terms of the related
Mandatory Law 2280, their foreign nationality has been retroactively recognised.
12 13 October 1926, ratified by the Law 3655 on 13 October 1928.
erous concessions to other persons that Greek legislation subordinates to the

status of allogenis are tracked down. These persons either were initially related
to the revolution or have resorted in Greece seeking protection as refugees, like
the Armenians and Circasians.13 The Constitution of 1927 provides for the acqui-
sition of the Greek nationality without any other stipulation as to the monks of
Mount Athos. The certain provision is maintained to date.14 Besides, there are
identified in the legislation in force surviving facets of the honoris causa natu-
ralisation regarding foreigners that have offered superior services to Greece or
the naturalisation of whom may serve an utmost interest of Greece.15
The second key concern of the Greek administration, as the later is
expressed through its respective legislations on collective incorporation,
absolutely coincides with the related strategies of the neighbouring countries,
which aimed at the definitive purge of potential internal enemies, i.e. national
minorities. From that time on, the relative provisions of the population compul-
sory exchange treaties constitute a regrettable principle in international law,
which has been intensively criticised by the Greek scholars in international law
of that period (Seferiades, 1928:328).
The increasing discomfort of the state as to nationality is related to the
Greek emigration overseas. The law of 1856 provided for the loss of Greek
nationality in case of naturalisation abroad. Given that, as of the end to the 19th
century, the augmenting flow of emigrants has as destination states, in which ius
soli is implemented (USA, Australia, Canada), the legislation which stipulated
the exclusivity of the Greek nationality resulted in its loss by the children of
thousands of Greek emigrants to these states. In 1914, the Greek legislation has-
tens to redress the situation. Not only this movement has caused paradoxical sit-
uations, since a large part of this population did not desire to breach their bonds
with Greece. Whats more, it has been judged as detrimental to the nation, since
it deprived the country of soldiers in a rather demanding historical juncture
(Georgiadou, 1940:76). Law 120/1914 rules that, from that time on, an authori-
sation of the Greek government will be required for the loss of Greek nationali-
ty. Such provision still exists. As a rule, the Greek emigrants that have acquired
foreign nationalities at birth following 1914 did not require the Greek govern-
ments authorisation. Therefore, they were maintaining Greek nationality, as
well, in their virtue of Greeks children. This is the first massive sample of acqui-
sition of dual nationality in the Greek history.
13 Article 5 of the Decree of 12 August 1927 on ratification and amendment of the Legislative
Decree of 13/15 September 1926 on amendment of provisions of the Civil Law.
14 Cf. article 105, par. 1 of the Constitution in force.
15 Cf. article 17, par. 1,b of the Code of Greek Nationality.
2.3. Nationality during the Cold War
The period, which schematically commences with the integration of

Dodecanese in Greece16 and the end of Civil War in 1949, extending to the peri-
od of Cold War brings out as certifying feature the withdrawal of nationality.
This is a sanction that the Greek state reserves for the citizens regarded as ene-
mies. In the course of the first century of the Greek states existence, it is diffi-
cult to conceive a comprehensive ideology, which channels in a rigid way the
strategies of Greek nationality. During the period of Cold War the policy related
to nationality is marked by a foundational facet: the endeavour made by any
means by the Greek state, in order to purge the persons that it considers unwor-
thy to be Greek. At the same time, the state demonstrates its extreme reluctance
to accept the acquisition of the Greek nationality on the part of Greek citizens,
who belong to the Greek minorities in Albania and Turkey and have definitely
returned to Greece, in order that the population size of the specific minorities
are maintained reinforced. Moreover, the Greek state demonstrates in a para-
doxical way, attributed to its already mentioned awkwardness- an extremely
thrifty face towards any other category of Greeks of Diaspora, who desire to
acquire the Greek nationality. This cautious practice against the naturalisation of
the Greeks homogenis abroad was also visible in the case of the foreign spouses
and the families of Greek nationals, as well. As we are going to examine later, this
policy is going to start changing hesitantly at the end of the 20th century.
Certainly, the measure of withdrawal of nationality has not been launched
at that period17 nor has it been exclusively related to the stemming national ene-
mies and political dissidents as it have been mainly implemented in the course
of the certain period.18 The Civil War though, constitutes a point of intersection
in the modern history, following which the measure of withdrawal of nation-
ality has taken massive dimensions. The citizens of whom nationality is with-
16 The Italian citizens that were residing in Dodecanese on 10 June 1940 and their children that
have been born subsequently acquire ex lege the Greek nationality, in accordance with a law
(517/1948), which has been issued for the implementation of the Paris Treaty between the
Allies and Italy.
17 As already mentioned, in the course of rather unpredictable years for a new-established state,
even the Constitution of Trisina of 1827 had provided for the loss of nationality. The article
29 thereof stipulates that any autochthonous or naturalised Greek residing in the Greek terri-
tory and enjoying citizens rights that desires to resort to the protection of a foreign force cea-
ses to be Greek citizen.
18 As a rule, loss and withdrawal of the Greek nationality (regulated by the articles 17-21 of the
Code of Greek Nationality) incur due to the acquisition of a foreign nationality and the
expressed intent of the person, due to the assumption of service in a foreign state or due to
adoption by a foreigner. It is of importance though to underline that even the expressed intent
of renunciation of the Greek nationality, in the case that the person has been naturalised
abroad without prior authorisation, does not bind the Minister of Interior to conduct the act
of withdrawal.
drawn belong to two categories: they are either communists or members of

minorities.
This practice has been launched by a Decree of 1927,19 in the contents of
which we identify for the first time a rule, which is responsible for the regrettable
publicity of the Greek law of nationality until our days. Allogenis Greek citizens,
who have fled Greek soil and have no intention to return, lose the Greek nation-
ality. Minor children that emigrate with them lose also the Greek nationality at
the same time that their parents do. Constituting a real fact, the intention not to
return is presumed from any relative fact, (). The Minister of Foreign Affairs
examines the intention not to return, as well as any element related to this arti-
cle ad hoc. By high ranking administrations officials, it is admitted though, that
this way of loss of nationality, does not constitute a worth-establishing institu-
tion in a political sense.() However, in a practical sense, it serves a national
need of highest importance (Georgiadou, 1940:82). The transformation of arti-
cle 4 of the Decree of 1927 to article 19 of the Code of Greek Nationality in 1955,
its regulatory fortification by means of the Constitution of 197520 and its remain
into force until 1998, persuade by far for its utmost national importance.21
As of 1940, there was not even need for the potential target of the relative
legislation to be allogenis,22 while in the course of the German occupation, the
collaborationist government adopts a new rule, that introduces the unworthi-
ness of someone to have the quality of Greek citizen as a reason for withdrawal
of nationality.23
The festive inauguration of this regrettable period as to Greek nationality
during the years of Cold War has taken place in 1947 with the Resolution ??/1947
of the Fourth Revisionary Parliament on withdrawal of the Greek nationality
from persons that are acting against the nation abroad, which has been main-
tained in force even following the enactment of the Code of Greek Nationality and
has ceased to be in force in 1962, without retroactive impact though.24 During the
years 1947-1949, the measure has been put into practice for over 56,000 Greeks
19 Decree of 12 August 1927 on the ratification and amendment of the Legislative Decree on
amendment of provisions of the Civil Law, 13/15 September 1926.
20 The transitional provision 111 par. 6 provides for the articles force until its abolishment by
law.
21 The target group of the legislation on nationality withdrawal from allogenis that belong to
minorities is gradually being differentiated: at a first stage, the main victims of withdrawal of
nationality are ethnic Macedonians. In the following, and mainly after the facts leading to the
shrinking of the Greek minority of Istanbul and the invasion of the Turkish armament in
Cyprus, the measure is targeted against the Turkish minority of Thrace.
22 Mandatory Law 2280/1940 (Extensively in: Kostopoulos, 2004:56).
23 The term unworthiness appears in the Law 580/1943 during the occupation period and is, in
a very particular way, maintained in force after liberation, by virtue of a decision of the
Ministerial Council in 1946.
24 With the article 1 of the Legislative Decree 4234/23.7.1962 on regulation of issues concerning
the countrys safety.
that have departed for Eastern Europe (Centre of Planning and Economic
Research, 1978:46), among whom there were a respectable number of Slav-
Macedonians (Kostopoulos, 2000:219). Using formulations and procedures that
are similar to the ones of the Italian fascist or to the German nazi principle of with-
drawal of nationality, the Greek administration proceeds with en mass withdrawals
of nationality under summary proceeding until the new Constitution of 1952 is
put into force (Alivizatos, 1979:490).
However, even following the abolishment of the Resolution ???, Greek leg-
islation still disposes a safest arsenal for the withdrawal of nationality from the
persons who are acting or have acted against the nation abroad. The only
obviously fictitious- difference is that withdrawal of nationality is not binding
any more, but at the administrations discretion.25 In fact, the dictatorship regime
does not need to invent new regulations, but only to reinforce the imposition of
the already applicable law towards all directions by virtue of its own
Constitutional Act.26
Upon restoration of democracy, the persons from whom nationality had
been withdrawn, in compliance with the dictatorships Constitutional Act
acquired it anew.27 The reacquisition though concerned only the persons from
whom nationality had been withdrawn according to the regimes
Constitutional Act and not the ones from whom nationality had been with-
drawn by normal regulatory means provided at the Code of Nationality, dur-
ing the dictatorship. These provisions under article 19 and 20 of the Code,
are, in any case, kept on being implemented even following the restoration of
democracy. It worth noticing that a transitional provision of the Constitution
of 1975 stipulates that Greeks, from whom nationality has been by any way
withdrawn until the commencement of the Constitutions implementation,
reacquire it following judgement rendered on the part of specific committees
composed of judges, according to the law. However nor such committees
have ever convened nor a related law has been issued to date (Grammenos,
2003:202). In an attempt to limit the administrations discretion on issues
related to nationality withdrawal, the new constitution after the dictatorship
provides that withdrawal of nationality is permitted if the Greek national
undertakes service contrary to the state interests in a foreign country, under
the conditions and procedures prescribed by law.28
25 In line with the article 20, par. 2 of that time (currently 17) of the Code of Greek Nationality.
26 Cf. article 1 of the Constitutional Act ?/67 of the Constitutional Act of the regime on with-
drawal of nationality of the persons acting against the nation and on the confiscation of their
property.
27 Article 10 of the Constitutional Act of 5/8-7/8/1974.
28 Art. 4, par.3, al. 2b of the Constitution. The norm implementing the constitutional provision
is found in article 17 (till 2004, article 20) of the Nationality Code.
What is indicative of the delay with which the history of Greek nationality
follows the evolutions of the overall political history, is that the Resolution of the
Fourth Revisionary Parliament of 1947 is expressly abolished not earlier than in
1985.29 Even the first socialist government of 1981 does not examine the possi-
bility of the reacquisition of nationality and repatriation of the Slav-Macedonian
political refugees. The express exclusion from repatriation of the persons that
are not Greeks as to genos constitutes currently the sole instrument in force
that recognises, though exclusion, the existence of Slav-Macedonians in the
country.30
Since all other ways of withdrawal of nationality have been abolished or
enfeebled, the period following the downfall of the colonels regime (1967-
1974), is the period of the distressing domination of the article 19 of the Code
of Greek Nationality. According to the later it may be judged that allogenis that
have fled Greek land without intention to return lose the Greek nationality. As
already mentioned, the article has been abolished too later, in 199831, following
rising international condemnation and after having accomplished the utmost
national objective for which it has been put into implementation. According to
the administration itself, the persons that have lost Greek nationality as of the
time that the article has been put into force, in 1955, until its abolishment
amount to 60,000.32 The practice of nationality withdrawal from members of
minorities had as an objective to make bleed, in terms of population, the minor-
ity of Thrace. This fact, combined with the important migratory flow towards
Turkey and Western Germany has resulted in the populations maintenance at
levels, which were similar to those existing at the period of the Lausanne Treaty
(appreciatively 100.000).
At the time that Greek administration demonstrates its most repugnant
face towards the persons that (it considers that) constitute a threat, it is also
proved to be inefficient to conduct negotiations as mother-land, in order to
maintain the Greek nationality in Turkey. It compensates though for this inef-
ficiency through an expression of generosity towards Greeks coming from
Turkey: it subordinates the persons from whom the Turkish nationality has
been withdrawn to an extremely particular status of nationality, according to
29 By article 9 of the Law 1540/1985 on regulation of the properties of political refugees.

30 Joint Decision 106841/1983 of the Ministers of Interior and Public Order on Free repatriation
and granting of Greek nationality to political refugees, in accordance with which all Greeks- as to
genos- that have resorted abroad as political refugees in the course of the Civil War 1946-1949 and
because of it, may freely return to Greece, even if their nationality had been withdrawn.
31 By the article 9 of the Law 2623/98. Given that the abolishment of article 19 had no retroacti-
ve impact, the procedure for the re-acquisition of Greek nationality falls under the procedure
with respect to the naturalisation of allogenis.
32 According to a non-registered document of the Ministry of Interior, Public Administration and
Decentralisation addressed to the National Commission for Human Rights, dated 18 June 2003.
which the provision of a Greek passport was not equivalent to the conferment
of nationals status.33 This situation resulted in that a scant, non receptive of
calculation but not negligible either, number of persons that are subject to
these categories of homogenis still remain under this sui generis hostage.
During the decades under discussion, the Greek states stance is clear no
Greek nationality for the homogenis. The Greek state prefers to subordinate
homogenis to this status of semi-nationality, in order to maintain statistically
alive the Greek minority in Turkey, which is growing weaker because of the
harsh Turkish policies.
At the end of the seventies the issue of Tsigans statelessness is settled.
An immeasurable number of them had never acquired the Greek nationality,
due to hindrances that the Greek state has attached to the Tzigans reluc-
tance to cooperate with the competent Authorities.34 At the end of this
decade the thriving percentage of Tsigans have the Greek nationality,
through an innovative for the Greek reality procedure of implementation of
ius soli. Tsigans have been considered as persons of non-definable national-
ity that have been born in Greece and have consequently acquired ex lege the
Greek nationality.35
33 The Ministerial Council, right after the fall of the regime of colonels, according to a decision
classified as Top Secret Issuing of special passports of homogenis to non Greek citizens from
Turkey and North Ipirus Act No 22, 1/3/1976 has affirmed that taking in consideration: that
many homogenis that have been deprived of their normal passports [from the countries of
origin] meet abroad insurmountable difficulties for their transfer, their residence and their
right to work, that their naturalisation is not possible and that the passport does not always
constitute full prove of citizenship, but refutable presumption of citizenship, decides: to provi-
de Greek passports, the acquisition of which does not give the Greek citizenship: (a) to the
homogenis from Turkey deprived from their Turkish citizenship. (b) The homogenis from
Turkey residing in Greece more than five years without Turkish passport. Given that the
hardship encountered by any stateless citizen abroad seems absolutely reasonable, the haste of
the Greek law-makers to identify that the naturalisation of these persons is not possible and at
the same time to provide them a Greek passport, which does not grant them Greek nationali-
ty generates questions, at first stage. The well-known passport of the Homogenis of Turkey and
Albania (O.T.A.) establishes a third category of persons that move between the status of citi-
zen and the status of foreigner or stateless person. In line with the same Ministerial Decision,
homogenis from Albania have been subject to the same status, as well. However, the prerequi-
site of non-possession of the Albanian nationality did not exist for them, for the Albanian regi-
me has never used en masse the measure of withdrawal of nationality, as the Greek or the
Turkish ones did.
34 General Order 212 of the Ministry of Interior, dated 20.10.1978, on Regularisation of natio-
nality of the Tsigans residing in Greece. Cf. also the General Order 81 of the above-mentioned
ministry, dated 12.3.1979.
35 Pursuant to the second paragraph of the 1st article of the Code of Greek Nationality, accor-
ding to which: 2.The Greek nationality is acquired at birth by any person that is born in the
Greek territory, if this one does not acquire at birth a foreign nationality or is of unknown
nationality.
3. CURRENT INSTITUTIONAL ARRANGEMENTS
3.1 General modes of acquisition of citizenship
3.1.1 Acquisition of citizenship by the Greek mother
As it has already been mentioned, the most important modification of the

law of Greek nationality to date has taken place in 1984 by virtue of the Law 1438
on amendment of provisions of the Code of Greek Nationality and of the law on
birth certificates. The Law has entailed major changes concerning the national-
ity status of Greek women, who have been given the right to transfer their
nationality to their children for the first time in the Greek history. This law put
into practice in the field of nationality the constitutional stipulation of 1975 for
gender equality. The main amendments that are to be cited are the following:
a) The generalisation of nationality acquisition as to the persons that have
been born either by a Greek father or mother. It is to be mentioned, that
up to then, only the children that were born out of wedlock or the father
of whom was stateless acquired the nationality of a Greek mother.
b) The reduction of the time limit for coming of age for the persons that
desire to become naturalised, that is from 21 to 1836 years, according to
the new Civil Code.
c) The establishment of civil marriage as existent according to a prior law
1250/1982, since, until then, the non-orthodox marriage of a Greek
man to a foreign woman excluded his children from Greek nationality.
d) The establishment of the principle of independency or individuality of
nationality; until that time, the existing principle was the one of acqui-
sition of nationality by marriage. The Greek law proceeds with a radical
reform, in line with which marriage does not entail the acquisition or
loss of Greek nationality. This provision abolished the previous ones,
according to which a Greek woman that was married to a foreigner man
would lose Greek nationality, unless she declared prior her adverse
intent; reversely, a foreign woman that was married to a Greek man
would acquire automatically the Greek nationality, unless she had prior
declared that she did not have such intent.
An extreme zeal though, stemming from the political atmosphere of the
first governance of the country by a socialist party has lead in that the Greek law-
makers have interpreted in the most inflexible way the principle of indepen-
dence of womens nationality, which has been instituted in its absolute sense. As
a result, the spouses of Greek citizens have been for many years subordinated to
36 According to the article 127 of the Civil Code, as amended by the Law 1329/1983.
the same status as the other persons that had submitted a naturalisation appli-
cation, without disposing any comparative advantage by reason of their marriage
to a Greek man for the acquisition of the Greek nationality. This illogical situa-
tion is remedied no earlier than in 1993, when it has been ruled that marriage
to a Greek person is taken into consideration, as well in the administrations
judgement on the naturalisation application.37 Only in 1997,38 the Greek law pro-
vides for the naturalisation possibility of the foreign spouses of Greeks by
excluding the prerequisite of a certain period of prior stay in the country, in the
case that a child has been born within the certain wedlock. This generosity will
not last long, since the new Code of Nationality that has passed at the end of
2004 adds to the prerequisites for naturalisation of the spouses the lawful resi-
dence for three years in the country.39
In fact, the intention of the law-maker in 1984, that is, the retrospective
settlement of issues related to the nationality of the Greek women and their chil-
dren, has not been expressed in a complete way. In that context, the law of 1984
provides for a transitional period until the end of 1986 for the implementation
of the provisions related to the acquisition of nationality both for the children
that were born and for the women that had been married before its promulga-
tion (8.5.1984). In the course of these two and a half years, Greek women and
children that desired to acquire the Greek nationality could do so, if they sub-
mitted a relevant declaration to the Greek authorities. Many people though had
never been informed that such an exclusive deadline had been institutionalised,
which had as a result that the time-limit lapsed inactively for many of the eligi-
ble persons. Seventeen entire years have been needed for the promulgation of
the Law 2910/2001 and for the abolishment of the non-realistic and profoundly
severe time-limit that was stipulated by the law of 1984 in order for the relevant
provisions to become of diachronic nature and exist in the future without time
limits. This resulted in a striking rise of the number of nationality definitions
from 2001 on. This rise remains though invisible, since the Greek authorities do
not maintain even an elementary statistical representation of cases of nationali-
ty acquisition under this procedure.
Until the early nineties this omission was not so important, given that the
acts of nationality definition were scant. The fall of the regimes of Central and
Eastern Europe, though, has made the country face unanticipated situations. An
important number of persons, that had, in the meantime, acquired the national-
ities of socialist states, find the opportunity not only to travel to Greece, which
they had registered in their historical family memory as the ancestral country,
37 By article 32 of the Law 2130.

38 By article 12, par. 2 of the Law 2503.
39 Cf. article 5, par. 2a of the Law 3284.
but also to claim lawfully the Greek nationality. As it has been colourfully
expressed, all of a sudden, everybody looks for his Greek ancestor (Baltsiotes,
2004b:316). This goes for the descents of second or third generation of the emi-
grants to the USA, Australia and Canada, who are gradually discovering the com-
parative advantages offered by a nationality of an EU member-state, either by
returning to Greece or mainly - without. If we add to these, large numbers of
persons, the so-called home-comers from the former USSR (to whom reference
will be made in the following), it is clear that the nineties will make Greek
nationality face new challenges, before which it has to trace anew the principle
co-ordinates of its route.
3.1.2 The (non) naturalisation policy
It has pertinently been stressed that the non-naturalisation of allogenis

foreigners constitutes a structural state perception, which is punctually fol-
lowed (Baltsiotes, 2004:93). The rates of naturalisation of these people are
extremely low: indicatively, as of 1985 until the end of 2003 less that 13,500 peo-
ple have acquired the Greek nationality. These rates are dramatically law: some-
thing less that 4,500 hundred people have been naturalised, as of 1985 until
1997. After the possibility of naturalisation of spouses has been institutionalised,
in deviation of the generally applicable rule of the stay for ten years in the coun-
try, the rates are over-doubled.
In 2001, the Greek state - aiming to impede the rise of naturalisation applica-
tions, given that a decade had passed since an important number of immigrants had
arrived in the country - establishes40 the obligation to pay a naturalisation fee of 1,467
Euros, with a view to repulsing the anticipated rise of naturalisation applications.41
The prerequisites of prior residence in the country are gradually and con-
tinuously increased. As of its commencement, the Greek law on nationality stip-
ulated as necessary prerequisite the residence in the country for three years fol-
lowing the submission of the naturalisation application. This changes in 1968
and the prerequisite of residence in the country for eight years prior to the sub-
mission of the application is alternatively added. In line with the law of 1993, the
three years prior become five and the eight years become ten. Finally, in 2001,
the prerequisite of residence in the country following the submission of the
application is abolished. The endeavour is obvious: to achieve the greatest pos-
sible fortification against the increasing potential naturalisation applications.
However, Greece of the eighties starts gradually to acquire the attributes of
40 By the article 58 of the Law 2910/2001.

41 A year later, homogeneis are exempted from the obligation to pay the naturalisation fee, under
an amending provision (by the article 21, par. 3 of the Law 3013/2002).
a modern developed capitalist society, in which inflow the first immigrants,

mainly from Lebanon, Pakistan and Egypt. Besides, the phenomenon of mixed
marriages becomes statistically visible. The nationality policy is reinforced in
terms of regulations, in order to face in a defensive way the attack, which it con-
siders that it undergoes. By object though, nationality policy cannot remain pas-
sive towards the overall evolutions of society modernisation and state democra-
tisation, which are undertaken mainly by the first socialist government as of
1981. The following -only apparently- paradox is tracked down: on the one
hand, as a rule, the regulatory prerequisites for the acquisition of Greek nation-
ality become stricter; on the other hand, politics practically inaugurate hesitant-
ly an elementary opening at the early eighties. This opening, which is furthered
in the course of the nineties, does not suffice to change the profoundly phobic
way, in which any foreigner that desires to acquire the Greek nationality is per-
ceived: as a menace to be for the national homogeny. In the past, this fear was
extended even to Greek homogeneis, emigrants or political refugees. It was in a
fainthearted way maintained that since these persons had abandoned Greece,
the State owed nothing to them.
The country abstains from the ratification of any international instrument
that could introduce ruptures to the absolutely rigid way, in which the relevant
policy is conducted. It is obvious that a potential ratification of the European
Convention on Nationality of 1997 on the part of Greece would not leave
untouchable nor the profound discriminatory treatment between homogenis
and allogenis as to the issue of nationality acquisition (Papassiopi-Passia,
2004:36) nor a series of restrictions existing in the Greek legal order against nat-
uralised foreigners. These restrictions, being mostly of symbolic than substantial
nature, are indicative of the already mentioned phobia.42
3.1.3 The main mode of nationality withdrawal: article 19 of the pre-

vious Nationality Code
All the above-mentioned elements integrate part of the strategies of a

nationalist authoritarianism, which have been implemented in the country dur-
ing the major part of the 20th century -mainly after the civil war- as well as they
42 Pursuant to the article 4, par. 4 of the recent Civil Servants Code (Law 2683/1999) whoever
acquires the Greek nationality by naturalisation, may not be appointed as civil servant before
one year passes from the acquisition. In the specific case, the period of one year has replaced
the one of five years, which was the rule in the previous Code of 1977. A relevant restriction,
of a three years period this time, concerns specifically the civil servants of the Ministry of
Foreign Affairs (article 53 of the Ministrys Regulation), as well as court clerks (article 2, par.
2 of the Law 2812/2000). Finally, it is to be mentioned that a provision of 1977 ruling that allo-
genis that have acquired the Greek nationality may not be appointed as notaries, has been abo-
lished only in 2000 (article 19, par. 1 of the Law 2830/2000).
constitute part of the position of Greece in the nearest geo-political environment

of the cold war Balkans. It is not exaggeration to claim that only during the eight-
ies Greece encounters for the first time systematically the issue of acquisition of
Greek nationality by foreigners. Until then, the Greek administration was famil-
iarised with another practice, which it exercised with particular fervour: the
practice of nationality withdrawal. As already mentioned, the measure of nation-
ality withdrawal has reached the peak of its regrettable renown, in the course of
the cold war. As of the sixties it is addressed against the members of the Turkish
minority in Thrace, an ongoing practice until 1998. It was only then, that the
infamous article 19 of the Code of Greek Nationality stipulating the withdrawal
of nationality in the case that someone left the Greek soil without having inten-
tion to return has been abolished.43
Article 19 had reasonably come in for the disapproval of the countrys legal
environment (Sitaropoulos, 2004) due to its obviously unconstitutional nature. The
Greek Constitution provides for the possibility of Greek nationality withdrawal only
in case that somebody has voluntarily acquired another nationality or in case he has
assumed a service against the national interests.44 At the beginning of the nineties
the pressure put on Greece by international organisations, such as the Council of
Europe and the OSCE for the abolishment of this article is reinforced. However, as it
results from the minutes of relevant discussions at the Parliament, this article has
been abolished only when it has been deemed that, if it continued being into force,
it would create more problems that the ones it had already resolved (Anagnostou,
2005). The article has been abolished, without this having a retrospective effect.
Should the persons, from whom nationality had been withdrawn in the specific
mode, desire to acquire nationality anew, they have to follow the mode of naturali-
sation of allogenis foreigners, without being subject to any different regulation. The
issue of nationality reacquisition is rather indifferent for the majority of sixty thou-
sand people, from whom nationality has been withdrawn in that mode, given that
had no more any link with Greece. There exists though a part of people that - most
paradoxically - settle in Greece. The unreasonable scheme of people that have left
Greek soil without having intention to return and still remain in Greece is explained
by the unrehearsed, arbitrary and maladroit way, in which the specific provision has
been implemented, a fact that entailed a frequent communication hardship between
the Greek authorities. In Thrace, there remain at present less than thousand state-
less persons of advanced age, members of minorities, who are still waiting to find
justice (Kostopoulos, 2003:73). These persons constitute the remainders of a regret-
table and very close past of the history of Greek nationality.
43 By the article 9 of the Law 2623/1998.

44 Article 4, par.3 of the Constitution 1975/1986/2001.
3.2 Special categories and quasi citizenship
3.2.1 The procedure of definition of the Greek nationality for

homogenis
Nationality acquisition through the procedure of definition has proved to

be an extremely important legal instrument at the disposal of the Greek admin-
istration, so that it could separate the possibility of nationality acquisition by
homogenis from the extremely stricter prerequisites for naturalisation.
Definition is based on a sui generis procedure of reacquisition of the Greek
nationality from an individuals ascendant, even in the case that the later has
passed away. The absolutely absurd scheme of nationality (re)acquisition from a
dead person may be partly justified by the religious devotion that the Greek
authorities demonstrate to the law of origin; however, it does not stop being a
particular and rather macabre scheme. The objective of this procedure is to
ascertain a continuous sequence of origin between a certain ancestor that was
bearing the Greek nationality and the person that requires for the nationality to
be granted in his virtue of legal beneficiary on the basis of ius sanguinis. Quite
often, this procedure is equivalent to nationality acquisition of whole one or
more families, provided that it is proved that a certain antecedent - e.g.
greatgrand father - once used to be a Greek citizen. Given that the provisions
that put into practice the principle of gender equality in 1984 had been imple-
mented retrospectively, the right to acquire the Greek nationality may be estab-
lished, in the case that the Greek origin exists from the mothers side, as well.
However, it may not remain unnoticeable that there is not even an article
in the Code of Greek Nationality defining clearly the exact content of the proce-
dure of nationality definition. Albeit it is stipulated that the competent authority
to issue the confirmatory acts for the definition is the Secretary General of the
Region (article 21), it does not result from any provision what exactly definition
is or which are the related necessary prerequisites. Of course, this deficiency
could not be attributed to an imperfection of the law, but rather to the law-mak-
ers conscious option to exclude the procedure of nationality definition from
transparent legal limitations. This procedure is covered in due detail in the rel-
evant circulars of the Ministry of Interior addressed to its services. The reason
that dictates the filling of this particular legislative lacuna by the executive
powers regulatory acts is rather related to the content of the foundational qual-
ity on which the whole system of definition is based. That is the status of
homogenis. The answer to the question who are the Greek homogenis? has
some historical constants, but a series of variables, as well (Christopoulos &
Tsitselikis, 2003a, 87-89). The historical constant and limit is the subordination
to the orthodox genos: homogenis may be only Christian orthodox. The variables
are mainly related to a series of deviations that the historical conjuncture dictates
to the administration according to the international or domestic circumstances.
The terms homogenis and allogenis are not defined as a strict legal category,
but rather as an ideologically integrated category, which, in so being, disposes
flexibility and may change according to the conjuncture (Baltsiotes 2004: 88).
In this framework, their meaning is under continuous negotiation and confi-
dential administrative consultation. As a rule, the homogeneis are the Greeks as
to origin, who dispose Greek consciousness, as well. The relevant case law of the
Council of State concludes to the same point, while examining the meaning of
(reverse to homogenis Greek), allogenis.45 This decision clarified two issues. In
the first place, participation in the Greek nation is not determined on the basis
of ethnic origin alone, in the sense that non-ethnic Greeks may participate pro-
vided they assimilate. Secondly, a Greek national consciousness and a non-Greek
identity are mutually exclusive (Stavros, 1996: 119). A delineated definition of
homogenis could satisfy the needs of a given historical-political conjuncture, but
would not be apposite to satisfy the respective needs of another moment
(Tsioukas, 2005:6). In this sense, the perturbed history of Greek nationality
could not bear a static definition of homogenis, in accordance with the letter of
which, homogenis are the citizens of certain countries or residents of certain
regions that are of Greek descent. One of the numerous indicative examples is
the following: Vlachs that migrated to Romania during the twenties and thirties
constituted one of the target groups par excellence of the first legislative instru-
ment on withdrawal of the Greek nationality from Greek allogenis. During the
nineties, the certification of an Albanian citizen as of Vlach origin by the Greek
consulate of Korce in South Albania constitutes a necessary prerequisite, in
order that (s)he is given the Specific Identity Card of Homogenis (Christopoulos
& Tsitselikis, 2003:33). This card proves belonging to the Greek ethnicity before
the authorities and offers residence and working permit as well as full access to
special benefits for social security, health and education. (Tsitselikis, 2004: 7).
In a few words, on the legal basis of the status of Greek nationality defini-
tion, one would predictably cite that the right to the Greek nationality is based
on the birth by a direct ascendant that is or used to be (when alive) Greek citi-
zen. It is not necessary that the ascendant had ever activated his access to Greek
nationality. Consequently, a sort of dormant nationality is established, which
is typically entrenched, when the person proves that his ascendant had been reg-
istered in the rolls of a Municipality or Community of the Greek State. In brief,
45 Allogenis Greek citizens of non-Greek descent are those whose origin, whether distant or not,
is from persons coming from a different nation and who, by their actions and general conduct
have expressed sentiments confirming the lack of a Greek national consciousness, in a way that
[shows that] they cannot be considered as having assimilated into the Greek nation. Decision
57/1981.
the legal basis of Greek nationality consists in the registration in the rolls of a
Municipality or a Community of the Greek state. The related municipal roll cer-
tificates constitute the legal presumption of Greek nationality and may be issued
by the competent authorities (Municipalities/Communities) following the sub-
mission of an application by the interested parties either at the Greek
Consulates, if they live abroad, or directly, if they have come to the country. The
registration of the parents marriage, as well as of the interested partys birth in
the rolls of the Municipality or Community of the Greek state constitute a pre-
requisite for the issuance of the related certificates.
The homogeneis that are in a position to produce such certificates con-
cerning their ascendants follow the trouble-free and flexible procedure of defin-
ition for the acquisition of Greek nationality. In the adverse case, they have to
follow the ordinary naturalisation procedure, but they are exempted from the
prerequisite of ten years lawful prior residence in the country, which exists for
the other foreigners.
Another element that differentiates the definition of Greek nationality from its
acquisition by naturalisation lies in the authorities that are competent to issue the
related decision. While naturalisations have always fallen within the mandate of the
Ministry of Interior and the related investigation has always fallen within the man-
date of the respective Directorate of Nationality of the Ministry, the competence for
the nationality definitions is particularly decentralised. As of 1995,46 the competence
for the issuance of acts for nationality definition is transferred to the Prefects of the
country, while the related investigation remained to the Ministrys central services.
In 199847 the entire procedure, as well as prior investigation is transferred to the
Regions Services. The Secretary General of the Region signs the decision for the
acquisition of nationality. The very large number of definition applications that have
been submitted during the nineties mainly explains this decentralisation initiative.
Although it corresponds to a certain need, many objections have been expressed, if
and to which extent the Regions services are sufficiently staffed, in order to face the
really complicated questions that arise during the investigation with respect to
nationality definition (Grammenos, 2003:152-155).
It is though to be mentioned that a series of cases of investigation for
nationality definition remain unofficially within the mandate of the central ser-
vices of the Ministry of Interior, by reason of the particular national significance
that they present. This fact demonstrates the lack of trust -which is many times
reasonable- in the related judgement of the Regions.48 These cases refer to:
46 By the article 9 of the Law 2307.

47 By the article 1 of the Law 2648.
48 In that context, if the regional authorities have evidence that the person requiring the acquisi-
tion of nationality belongs to certain population groups, they forward the file to the compe-
tent Directorate of Definition of the Ministry of Interior.
a) Turks of Thrace who have lost the Greek nationality in varying ways du-
ring the past.
b) Slav-Macedonian political refugees who have not been considered
Greeks as to the genos and had not reacquired the Greek nationality
upon their repatriation, according to the related ministerial decision of
the first socialist government on Free repatriation and conferment of
the Greek nationality to political refugees.49
c) The so-called fugitives to Bulgaria. These were mainly members of
minorities of Bulgarian descent that have fled Greek soil from the end
of the Second Balkan War until the outburst of the civil war and have
been directed to Bulgaria.
d) The Albanian Muslims of Thesprotia (Chams) that have been forced by
the Greek National Army to leave towards Albania in the summer of
1944, the nationality from whom had been withdrawn in a legally con-
testable mode by simple erasing from the municipality rolls.
e) The Aromanian-Vlachs who have begun to migrate to Romania as of
the twenties.
f ) Greek-Armenians, who after being persecuted in Turkey during the twen-
ties, have directly migrated to the Republic of Armenia of the ex-USSR.
g) Greek Jews, who have begun to migrate to the land of the future Israel,50
even before the beginning of the Second World War.
3.2.2 The Greek Pontian home-comers from former USSR

The sweeping changes that have been brought on by the end of the cold
war regarding the population map of the country go beyond the previous extent.
According to the estimations of the Greek Government, almost 180,000 Pontian
home-comers from USSR countries reside permanently on the Greek territory.
As of the end of 2003, almost 125,000 persons have acquired the Greek nation-
ality, mostly in line with the definition procedure. According to the General
Secretariat for Home Comers of the Ministry of Macedonia-Thrace, the majority
of the homogeneis from former USSR come from Georgia (52%), Kazakhstan
(20%), Russia (15%), Ukraine (2%) and Uzbekistan (2%) (Ministry of Macedonia-
Thrace, 2000: 51). Homogeneis that have not desired to acquire the Greek
nationality, mainly in order not to lose their former one,51 have been provided
the Specific Identity Card of Homogenis.
49 Joint Ministerial Decision 106841/29.12.1982 of the Ministers of Interior and Public Order.
50 Under the Act 621 of the Ministerial Council of 1949, Greek, Armenians and Jews were losing
the Greek nationality through the provision of an one way travel document towards Israel and
USSR, after having declared in writing that they did not desire to return to Greece (Cf.
Baltsiotes, 2004 :90-92 and Kostopoulos, 2003:55).
51 It is to be mentioned that the Nationality Code of Ukraine and Georgia provide for the loss of
nationality in case of acquisition of another one.
The use of term home-coming by the Greek state for the Pontians coming
from the states that succeeded USSR, mainly Georgia and Kazakhstan, as well as
for the Greeks of Marioupolis of Ukraine (mainly) is neither ideologically neutral
nor pragmatically valid. It originates from an illusionary past, which has been
created rather by the expectance to escape poverty than by one to return to the
home country. In addition, these people have never left Greece, in order to
come back to it. It is characteristic besides, that the persistence of the Greek state
to call them homogeneis of Pontian origin or Greek-Pontians cannot weaken
the familiarisation that the Greek public opinion has with the term Russian-
Pontians, which is rather derogatory.
The Greek state has proved to be extremely generous towards these peo-
ple. It has granted the Greek nationality under specific regulatory provisions, by
means of the new summary mode of acquisition, which it calls later specific nat-
uralisation,52 in deviation of any general or specific provision that prescribed
the submission of a series of supporting documents.53
It is not exaggeration to say that during the nineties the phenomena of
acquisition of the Greek nationality by people that were merely in a position to
submit a solemn declaration and a birth certificate were not rare. As a rule, the
Greek consulates in the successor Republics of USSR were issuing the so called
repatriation visa to Greece and subsequently, the interested parties were
addressed to the competent Prefectures, in the department of the country where
they wanted to settle. There, they were claiming the definition of their national-
ity, as well as their registration in the municipal rolls. The procedure was sum-
mary and extremely vulnerable to corruption phenomena, which are tracked
down either at the Greek consulates or at the several registry offices of former
USSR that were certifying the persons Greek origin. At the end of 2003, the
Council of State had already revoked numerous nationality acquisitions, on the
grounds that the required documents were false.54 As of the early nineties, the
Greek public opinion regards this mode of nationality acquisition rather with
depreciation, naming it hellenopoiisis (Greek-making). The two big political
parties argue concerning the lawfulness of the procedure and they accuse each
other that the hellenopoiisis aim at the electoral reinforcement of each govern-
ment. The conviction though that the Pontians new-refugees (according to the
official terminology) are neither Pontians nor new-refugees is diffuse at the mass
media and the Greek public opinion. It is maintained that, in their major part,
they are immigrants from USSR, who just were looking for a new working envi-
52 Circular ?7914/6330/2.3.2000 of the Ministry of Interior on Acquisition of the Greek nationa-

lity by homogenis of ex-USSR.
53 Circular 28700/11333/26.5.1993 of the Ministry of Interior on Notification of provisions of
the Law 2130/1993.
54 The revoked nationalities were 2,152 out of 124,813 acquisitions.
ronment and who acquired the Greek nationality under extremely inequitable
procedures. However valid or stereotyping this widespread perception is, it is
structured on an existing social substratum of contradictions. The rate of inte-
gration of the Pontian home-comers in the labour market and in the Greek soci-
ety, in general, is rather disappointing and certainly much lower than the respec-
tive rate of the other immigrants in Greece. The acquisition of the Greek nation-
ality and a series of social benefits that the Greek state has foreseen in favour of
these people55 are not enough to decrease the great distance in terms of men-
tality and other habits, which separate people that used to live in some of the
most undeveloped Republics of the former USSR from their new co-citizens.
Law 2130/1993 has also introduced the possibility for homogeneis to become
naturalised abroad through the submission of a relevant declaration to the Greek
consul of the country of their residence. The consuls report is the crucial docu-
ment upon which the judgment was based. In the relative circular for the imple-
mentation of this provision it is once more stipulated that the key element that cer-
tifies the status of homogenis is not only or not mainly the racial origin, but prin-
cipally the national consciousness, which the consul is called to identify by means
of a series of methods that constitute rather violation of the interested parties pri-
vate life.56 In any case, this regulation was aiming at the facilitation of homogeneis
that could not produce a document certifying their registration in the consular reg-
istries or a soviet document certifying a registered nationality. It is mentioned how-
ever, that the number of persons that have acquired the Greek nationality in that
mode is rather small (Tsioukas, 2005: 8), while the improprieties that had been
tracked down and admitted in the course of these ten years made the Greek state
proceed with a new regulation on the whole57 aiming expressly now at the avoid-
55 An exhaustive inventory of these facilitations and benefits is included in: Argyros (1996:81-
313) and concern the establishment of private schools of Greek language and reception
groups, registration in universities under favourable terms, free of charge provision of health
care, favourable provisions as to their appointment to public posts, housing programmes, cus-
toms exemptions etc.
56 The most interesting part of this circular consists in the elements, which - according to the
Greek administration - demonstrate lack of national consciousness. Once it is accepted that it
is not possible to designate exhaustively elements of such kind, the following are indicatively
set out: a) the non registration of these persons in the consular registries, b) the non obser-
vance of their obligations towards the Greek consular authorities and the breach of any con-
tact with them for a long period of time, c) the absence or non-participation in national and
other manifestations regarding Greece or other issues of overall national interest abroad, d)
the acquisition of a foreign nationality, e) the use by them of foreign passports for several tra-
vels, f) the voluntary military service at the armed forces of a foreign country, g) the long las-
ting interruption of any contact with Greece, h) the lack of relatives that are Greek citizens and
reside in Greece or the breach of any contact with them, i) the total ignorance of the langua-
ge, history and civilisation of Greece, k) the participation in organisations and manifestations
that undermine national issues etc, Circular of the Ministry of Interior ?32090/10643.
57 By the Law 790/2000 and consequently by its amendment by the Laws 2910/2001 and
3013/2002.
ance of phenomena of acquisition of the Greek nationality by non-homogenis.58

The key feature of the novel framework, which more or less is still in force and
which aims at the regularisation of the chaos existing until then, is the establish-
ment of a specific consular commission, which interviews the interested persons, in
order to identify if they have right in being recognised as homogenis. The report of
the consular commission is conveyed to the Region, in which the person desires to
settle, where another specific commission renders an opinion. It is worth-mention-
ing that, according to the law, a member of this commission is obligatorily appoint-
ed by the most representative homogenis association in the Region (article 15 of
the Code of Greek Nationality). The presence of such a representative in the com-
mission is indicative of how important is the role that the associations of Pontians
and North-Epirots59 have played in the overall procedure of home-coming from ex-
USSR and migration of the homogenis from Albania.
3.2.3 The fluid status of the Greeks from Albania
The greatest part of migrants that came in Greece during the nineties
is Albanians. According to the National Census of 2001, Albanian immi-
grants represent more than half of the total of immigrants in Greece and
amount to half a million.60 According to credible information of the Ministry
of Public Order, the persons out of this total to whom the status of homoge-
nis has been conferred, in line with the relevant Ministerial Decision, 61
amounts to 200,000. The exact number is not known, since the Ministry of
58 Cf. Circular ? 79174/10913/18, 17.3.2000 of the Ministry of Interior on the Acquisition of the
Greek nationality by homogenis of the ex-USSR. Therefore, the commissions judgment
should equally take into consideration whether the person really shares the tradition of
Hellenism of ex-Soviet Union, is familiarised with the Greek customs, the way of life as it has
been formed in the place of residence of Greeks in these countries, speaks the Greek langua-
ge or the Pontian dialect etc.
59 The Greek Albanians are referred to in public and everyday life discourse, as North Epirots,
thus inhabitants of North Epirus. This region of Southern Albania has been traditionally con-
tested between Greece and Albania. It should be underlined that this place name is common-
ly used in Greece and accepted by all political actors, as well as by the large public. So, their
public adjective puts emphasis on the fact that they exist as such, only in relation to the ter-
ritory - which they have abandoned coming in Greece. A great portion of the South Albanian
territory, in principle sometimes larger than the one inhabited by the Greek minority there,
has been traditionally the object of Greek claims right from the interwar period and especial-
ly at the Treaty of Paris, after the end of the Second World War. The term North Ipirus
implied then a territorial continuity between the northwest department of Greece that is cal-
led Ipirus and its northern part, which -even claimed by Greece- remained in Albania. Today,
however, the use of the term VoreioIpirotes (from Northern Ipirus) lost its irredentist content
and is often used by the Albanians themselves (Christopoulos &Tsitselikis, 2003).
60 According to the census results, 443550 of the declared 796713 immigrants are Albanians
(Pavlou, 2004:373), while it is validly calculated now that their number has increased by
almost two hundred thousand, reaching one million (Baldwin-Edwards, 2005:4).
61 4000/3/10-??/2001.
Public Order refuses to publicise it, invoking reasons of national security

(Baldin-Edwards, 2005:2).
It has to be clarified that the critical issue here is the strategic choice of
absolute refusal of the Greek state to allow the acquisition of the Greek nation-
ality by the Greeks from Albania. The reason lies in the fear that the possible
acquisition of the Greek nationality may possibly entail the withdrawal of the
Albanian nationality and consequently, to the definitive historical extinction or
statistical death of the Greek minority in Albania. The Albanian Constitution does
not prohibit dual nationality. Nonetheless, a major deficit in terms of trust traces
the Greek-Albanian relations. Given that in both states there survives always
more marginally, indeed - an open irredentist speech against each other, the
endeavour for bilateral settlement, which has been intensified in the summer of
2002, with a view to concluding a bilateral agreement between Greece and
Albania, was not successful. Ever since, the issue is pending, but the complaints
within the population of North-Epirots still exist.62
The only categories of Albanian nationals that have lately started to acquire
the Greek nationality have been the former holders of passports of homogenis
from Turkey and Albania only in 1999, and as of 2001, the persons that were in
a position to prove that an ascendant of them has had the Greek nationality in
the past.63 In 1998, the provision of a Specific Identity Card of Homogenis to the
Citizens of Albania that are of Greek descent and live in Greece64 has been dic-
62 In fact, the Greek state is before an impasse stemming from the incredibly large number of people
from Albania that have been given the Specific Identity Card of Homogenis. While, as said before,
the number of Greek Albanians cannot exceed hundred thousand people, even according to the
most Greek-oriented statistical assessment (against sixty thousand that Albania recognises), the hol-
ders of these Cards amount, as already mentioned, to double number. At this point, one may sup-
pose many things as to the motives of this policy to provide the Homogenis Identity Card to a large
number of Christian Orthodox Albanians who have migrated to Greece. The only certain thing is
that the prospective that these people acquire the Greek nationality causes a certain discomfort.
63 Until recently, there were people, descents of Greek minority families of Albania that have been
born in the Greek territory during the 40s, 50s and 60s; these people continued to have the
Albanian nationality, albeit they had no bonds at all with Albania nor had they ever visited it. We
refer the group of persons that has been examined above, the quasi stateless people, according to
the afore-mentioned Ministerial Decision of 1976 (cf. supra footnote 33). Before the Second
World War, the borders between Greece and Albania were open. Many individuals were moving
from Greek to Albania either due to family bonds or due to professional or other living activities.
So, at the decisive moment, after the Second World War, they did not expect the abrupt political
decision of the Albanian government to close the borders with Greece. This resulted in that an
important part of persons have been enclosed in Albania. These people managed to leave for the
first time no earlier than in 1990. The same has happened, in the reverse way, for many members
of the Greek minority of Albania that have been enclosed in Greece. These people have started to
acquire the Greek nationality only in 1999, while until then, they had been subordinated to the
particular status of semi-citizenship, along the lines of the Secret Ministerial Decision of 1976.
64 It is to be mentioned that for the Greek law the proof of the persons Greek origin is sufficient
and national consciousness is not examined at all, as it happens as a rule with the other cases
of homogenis; this confirms overtly the flexible nature of the quality of homogenis, which has
been already analysed.
tated in the place of conferment of the Greek nationality. These Identity Cards
are provided by the police authorities that conduct the related investigation, in
order to ascertain the persons Greek origin. The Identity Cards are of three
years validity; they are renewable and are granted to the spouses and descents
of homogeneis, as well.
This brief description demonstrates in the clearest way that there exists a
double standard policy as regards the acquisition of nationality by the Greek
homogenis. This policy has created numerous problems, since the Greek state
does not take account of the genuine will or capacity of these people to be inte-
grated in the Greek society in none of the criteria for the granting (or not) of the
Greek nationality. The only criteria that have been put into practice constitute
the fruit of obvious - although rarely admitted - political choices, mainly in the
name of inter-state relations or of the national commitment towards Greek
brothers. These criteria, though, generate obvious injustices, inequalities and
impasses, which the Greek state has not yet managed to encounter.
3.3 The Greek law on nationality as an exceptional normative framework
The Greek nationality law is par excellence a normative framework of mul-

tiple exceptions from the rules governing the relations between administration
and individuals. These exceptions derive from two provisions of the Code of
Greek Nationality. According to art. 8, par.2 of the Code, the decision rejecting
the naturalisation application is not entitled to vindication, whereas, as a gen-
eral constitutional principle, all-unfavourable to the individuals administrative
acts, should be fully justified. The second provision prescribes that the articles
of the Code of Administrative Procedure concerning the deadline for the admin-
istrations obligation to reply to the citizens requests do not bind the adminis-
tration in cases related to acquisition, recognition or reacquisition of the Greek
nationality.65 From the first exception above, derives, in principle, the non-sub-
ordination of administrative acts or omissions related to nationality to any
jurisdictional control. From the second exception above,66 derives the general
exception from any obligation to respond to individuals addressing in scripto
65 Cf. art. 31 of the Code. The general deadline given by the Code of Administrative Procedure
(L. art. 5, par.4 of Law 2690/1999) is sixty days.
66 This is excused by work pressure. On the matter, we may draw attention to the relevant cir-
cular of the Ministry of Interior, according to which the obligation of the public service to res-
pond to the applicants within the time laid down by law, is not valid when it comes to issues
related to Greek nationality. The necessity of such a regulation is obvious, since, for the above
mentioned issues much bigger time for investigation and collection of data is requested, in
order to be in position to examine the applications. Cf. Circular ?.32089/10641, 26.5.1993
Notification of provisions of the Law 2130/1993 on amendments of the articles of the Code
of Greek Nationality and instructions for their implementation.
their demands to the administration. These two exceptional characteristics are

the main reasons behind the extremely poor case law of the Greek administra-
tive justice, on issues related to nationality loss or acquisition.
Without overstating the case, it is obvious that this regime of multiple
exceptions dominating the Greek nationality law limits in a flagrant way, the pos-
sibility of effective jurisdictional remedies and judicial control. Behind this legal
regime, lies the consolidated view of the Greek administration that all tangible
issues related to nationality do not pertain to the exercise of human rights and
freedoms, but to the field of exercising sovereignty and protecting state inter-
ests. The limited jurisprudence of the State Council, the countrys highest
administrative court, does not take any distances from the above-mentioned
position. Therefore, it comes as no surprise that its case law is inexistent in cases
of nationality acquisition and marginal in cases of nationality withdrawals.67
This perception, which is not a Greek inspiration or novelty, has largely
contributed to the formation of a systemic maladministration mentality of the
Greek authorities as to issues pertaining to nationality. This mentality is found-
ed on two pillars. The first is a peculiar administrative orality. The second is an
unlimited exercise of discretionary power in issues related to nationality loss
and acquisition. The exception from the general terms provided by the Code of
Administrative Procedure offers to the administration the possibility, interpreted
in the broader possible way, to keep in the archives the naturalisation applica-
tions for years and years, even decades. The fixed answer that is orally given by
the Ministrys servants to the applicants is that your file is under examination.
On the relevant issues, the discretionary power of the administration is, strictly
speaking, endless. It is also indicative that the first administrative document
inviting the Ministrys staff not to abuse this discretion is the latest circular
issued for the implementation of the new Nationality Code, only in January
2005.68
Weve mentioned equally a peculiar administrative orality: in February
16th 2005, the caretaker Minister of Interior assigned by the socialist government
before the 2004 elections, declared in a conference: When I took over my post,
67 Such judicial decisions concern mainly the undue implementation of the former article 19 of
the Code of Greek Nationality (Kostopoulos, 2003: 64). A specific decision of the Council of
State that is worth-mentioning is a very recent one (603/2003) which revokes the nationality
withdrawal that was not notified in due time to the individual. In the light of the principle of
the so-called protected confidence of the citizen to the administration, the act of nationality
withdrawal was revoked on the grounds that it is not permitted to the administration to sur-
prise the individual who lives for thirteen entire years, believing that he was a Greek national
by birth.
68 It is reasonable that concerning simple nationality issues, when there is no need for investiga-
tion and when the civil servant has all the documents needed, the acts of the administration
will be immediate, the applicant will be informed on due time and there will be no abuse of
the provision in question. Circular of the Ministry of Interior ?/102744/2709, 28.1.2005.
I requested an official briefing on nationality issues, where I first heard about an

oral instruction of the former Minister. The instruction was to not to proceed
with any naturalisations of people from the Balkans (Alivizatos N., 2005).
This orality has much more to do with the content of cardinal distinction
homogenis-allogenis, on which finds legal grounds the differentiated treatment
of foreigners as to issues pertaining to nationality acquisition. One of the invari-
able components of the Greek nationality law, from its origins, is that the recog-
nition of the homogenis virtue to a foreign national constitutes a presumption
for his privileged treatment as far as the nationality acquisition is concerned.
Nevertheless, as we have already pointed out, the virtue of homogenis is
extremely loose, dictated by what the Greek authorities consider as necessity,
interest or threat at that right moment. The result is that the policy of nationali-
ty acquisition or loss is much less depended on the law, but more on the
Ministrys circulars and, even more, on the will and the (obvious or obscure)
motives of political leaders or high ranking administrative officials.
This phenomenon of de facto reversal of the hierarchy of legal norms the
circulars obtaining greater legal significance than the law as such is not
unknown to the Greek administration. However, it is self-evident that the larger
the discretionary power of the administration is, the wider the normative frame-
work covered by the ministerial circulars is. One extreme, but indicative case is
that of the Common Ministerial Decision on definition of nationality of homo-
geneis of pontian origin from USSR,69 which inaugurates in the beginning of the
nineties the acquisition of Greek nationality for the Pontian home-comers
based on a summary procedure. This decision that gave the green light to more
than hundred thousands nationality acquisitions for the first time in the Greek
history after the population exchanges of 1923, has been actually contra legem
until 1993. At the time of its issuance, the mandatory law of 1940, which practi-
cally prohibited the nationality acquisition of this population, was still in force.70
As a footnote of the story, the law of 1940 has been abolished, three years after.71
4. CONCLUSIONS
The juncture of migration
The issue of nationality has never kept busy public dialogue in Greece. That
can be easily detected at all different levels: the state, the civil society, as well as
the Greek literature in the field of legal and political science. There are reasons
69 24755/6.4.1990.
70 Cf. article 11 and 12 of the Mandatory Law 2280/1940.
71 By article 23 of L. 2130/1993.
for that. The Greek state never felt safe enough to address nationality matters,
considering the issue as par excellence a nationally sensible issue, according to
a very widespread term of the Greek public discourse. The Greek society, on its
part, never felt incline to bother with nationality matters, considering -to a certain
extent reasonably- that it is not concerned. The only occasion, on which issues
related to nationality come in the full blaze of publicity, was the case of national-
ity acquisitions by the Greek Pontians of the former USSR. These nationality
acquisitions however, have preoccupied the public opinion more as a scandal of
clientelism against governments that make Greeks,72 in order to collect votes
than as an issue related to the Greek identity. Finally, the Greek academia has very
little to demonstrate as products of its intellectual preoccupation with nationali-
ty. With the exception of a very limited literature emanating from the field of pri-
vate international law (Passia, 2004) and from former high-ranking civil servants
of the Nationality Directorate of the Ministry of Interior (Grammenos, 2003), the
Greek legal or political science or sociology has a very limited contribution to the
relevant research. Issues such as active, civic or social citizenship preoccupy-
ing recently the policies and literature of other countries in the European Union,
in Greece are simply irrelevant (?sitselikis, 2004: 14).
The problem that the Greek policy faces with issues related to nationality loss
and acquisition at the outset of the 21st century is for sure related to the highly
defensive and phobic way, in which the Greek State deals with migration to the
country. In our days, it is a common assumption that [I]t took more than five years
for the Greek government to realise that immigrants were there to stay and the new
phenomenon could not be managed only through stricter border control and mas-
sive removal operations (Triantafyllidou, 2005: 5). As it has been aptly put by a
leading NGO in the field of human rights: the Greek legislator () copes with
migration, at the best of times, as a historical accident, and at the worst, as a crime.73
Additionally, from the first year of its operation, the Greek Ombudsman has point-
ed out that [a]s in other European countries, the insistence of the Greek law on ius
sanguinis(the so-called blood principle) is the source of many problems (), not
only for foreigners of non-Greek descent what settle permanently in Greece with
the intention to integrate into Greek society or acquiring Greek citizenship, but also
for individuals of Greek descent seeking to acquire Greek citizenship or to have
their citizenship recognized, as well as by stateless persons and persons of indeter-
minate citizenship (The Greek Ombudsman, 1999: 28).
The fact that already at the end of the 20th century the ius sanguinis prin-
ciple starts to be influenced by residence based modes of nationality acquisition
72 As stressed before, the pejorative term widely used for the nationality acquisitions of Pontian-
Greeks is the one of hellenopoiisis i.e. Greek-making.
73 Hellenic League for Human Rights, Press Release 12/2000 on the occasion of the adoption of
the new legislation on migration. Cf. www.hlhr.gr.
in its birthplaces of Central Europe, does not seem to bother up to now the
Greek authorities. The new Nationality Code, which has been adopted by the
Greek Parliament at the end of 2004, does not even slightly move towards the
direction of adopting specific rules for the nationality acquisition by individuals
born and living in Greece. The result is that their naturalisation procedure is
subject to the same - in practice stricter rules from the generally applicable
ones. For the foreign parents of children born in Greece, the lapse of a ten year
period suffices, while for the children born in the country, the precondition for
their naturalisation remains the coming of majority age (i.e. eighteen years),
unless, of course, they acquire nationality as unmarried minors, through their
parents naturalisation. We are talking, therefore, about an obviously introvert
and weak-spirited legislative development: one (more) lost chance towards a
perceptive and far-sighted planning, disengaged from out-of-date views and
obsolete methods, at least as far as human rights standards are concerned.
The Code has passed en bloc without any prior public consultation with
relevant bodies, with the absolute majority of votes of the two big political par-
ties. It is rather indicative that the Code has been elaborated by the Ministry of
Interior during the previous socialist government and has been brought into
Parliament and passed - without the slightest amendment - by the new conserv-
ative government.74
The historical legacy
The various different aspects of issues related to nationality loss or acquisition

dates to the routes of the Modern Greek state foundation. This model of state foun-
dation is based in an ideotypical composition of political sovereignty through the
recognition of rights and freedoms to all Greeks, without any discrimination, on
the one hand, and accession to nationality through the recognition of certain
ethno-cultural characteristics, according to the junctures priorities, on the other.
However, the above-mentioned model is going through a structural crisis due
to the political conflict between the left and nationalist state (ethnikofron kratos)
which dominated the Modern Greek political scene in course of a major part of the
20th century. In the longwinded culmination of this conflict from the beginning of
the civil war till the end of the dictatorship (1946-1974) - the Greek state went as
far as to consider that the Greek communists are not (worthy to be) Greeks, and
therefore, as such, are not entitled to the Greek nationality.
74 The Code was voted down by the two political parties of the left, the Communist Party and
the Left Coalition, the MPs of which expressed serious objections particularly regarding the
naturalisation fees of 1,500 euros, as well as the general strict preconditions of the naturalisa-
tion procedure. None of them however, contested the fundamental regulatory categories and
concepts of the Greek nationality law, such as the preferential treatment to the homogenis, etc.
Within this conflict, the Greek state has been threaten and triumphed, not
by achieving a consensus, but by forcing the subordination of the majority of the
Greek people. Besides the par excellence internal enemy personalised until
1974 by the Left, there remain still considerable relics of national minorities, per-
ceived collectively as the Trojan Horses of neighbouring nationalisms and irre-
dentisms. If the fall of the dictatorship in 1974, displaces for good the weight of
the enemys perception from the communists to the individuals belonging to
minorities, the appearance of a million migrants (particularly from Albania) in
the last decade of the 20th century, supplies historically well-known suspicions.
What will happen with a new Albanian minority in Greece? is a common but
often unmentionable fear.
Henceforth, the inertia of the previous attitudes is such, that the Greek
state and society still consider themselves under a continuous state of threat,
even if such threat would not arise from a dispassionate view of things.
4.3 Imperfect Greek Jacobinism
Following the tradition of 1789, the Greek polity is indelibly sealed by a

classical pattern of Jacobinism. Belonging to this polity signals the suppression
of any mediatory body between the state and the individual with the sole excep-
tion of (one) nation ( Wallerstein, 2003: 655). Nevertheless, the Greek
Jacobinism is imperfect (Christopoulos, 2004: 359-361). If the traditional type of
this ideology wants the nation to be the exclusive mediator between state and
individual, its Greek particular version has an additional pretension: the inter-
ference of the (orthodox) genos.
The Greek political community resorts to assimilation strategies, because
it cannot conceive non-assimilated members. That is the essence of the countrys
policy towards minorities all along the 20th century. However, the Greek politi-
cal community cannot conceive that some individuals are in position to be assim-
ilated and, therefore, potentially entitled to the Greek nationality. To put it sim-
ply: everybody can become French, so long as (s)he is inspired by the ideals of
the French revolution, nation, etc. For the Greek perception, the Turk cannot
become Greek, unless he is converted to Christianity.75
Concluding, we would argue that the above-mentioned Greek model pre-
sents the symptoms of a definitive historical exhaustion. The major challenge of
its redefinition is already mature. The reason for this is the recent massive migra-
tion phenomenon towards the country. The structural contradiction of this
75 That has been the case for a considerable number of Muslims in the newborn Greek State in
the 19th century: in order to acquire the Greek nationality and reside in Greece, they were
christened.
model lies in that, on the one hand, it regards assimilation as an absolute con-
dition for the social integration of migrants, while, on the other hand, it obsti-
nately refuses the Greek nationality to the overwhelming majority of these peo-
ple, in the name of the pro-national and static category of the orthodox genos.
In other words, the adherence in the rights oriented 1789 ideology is under-
mined by a purely ethno-cultural, ontological perception on the foundation of
the political community. Of course, that is no Greek particularity. National citi-
zenship as an ideology and as an institutional practice has always embodied
both of these components (Soysal, 1996:17).
The Greek nationality in the threshold of the 21st century finds itself before
new tormenting dilemmas: for the first time in its adventurous history, in quest
of brave inclusion strategies of non-Greeks.
That is its inescapable juncture.
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colaborao de autora
nacional no exterior
Michel troper
Ruth Maria Junqueira de Andrade Pereira e Silva

Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
Ps-Graduao em Filosofia do Direito, Universidade de Paris, Panthon Assas.
Atualmente, passou a integrar o quadro docente da ITE, como
Professora de Sociologia da Faculdade de Direito de Bauru.
Table des Matires: 1. Introduction - 2. Kelsen et Troper - 2.1 Systmes: dynamiques et stati-
ques - 3. La Thorie Raliste de Troper - 4. Linterprtation - 5. Jurisprudence: Source du Droit
- 6. Hirarchie des normes - 6.1. La Constitution - 7. L' incompatibilit entre justice constitu-
tionnelle et dmocratie - 8. Michel Troper et la sparation des pouvoirs - 9. Bibliographie.
Mots-cls: Thorie de Michel Troper, un disciple de Kelsen, le positivisme, systmes nor-

matifs, la sparation des pouvoirs.
1. INTRODUCTION
Ce travail a comme but tudier les diffrents aspects de laThorie de

Michel Troper.
Michel Troper a t professeur lUniversit de Paris X-Nanterre, jusqu
2003 quand il a retrait, o il a dirig le Centre de Thorie du Droit et il a aussi
t membre de lInstitut Universitaire de France. Il a assur galement un enseig-
nement rgulier lAcadmie europenne de thorie du droit de Bruxelles et a
t invit en qualit de visiting professor dans plusieurs universits trangres,
notamment Chicago (University of Chicago), New York (Cardozo School of
Law), Boston (Boston College). Michel Troper a t Prsident fondateur de la
SFPJ (Socit Franaise de Philosophie Politique et Juridique) et parmi ses publi-
cations nous devons sousligner: Pour une thorie juridique de ltat, Paris, PUF
(coll. Lviathan), 1995; Le droit, la thorie du droit, ltat, Paris, PUF(coll.
Lviathan), 2001 ; La philosophie du droit, Paris, PUF (Que Sais-je?), 2002 ;
Droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 2003 (avec Francis HAMON), 27me dition.
A Nanterre, il a enseign thorie gnrale du droit et philosophie du droit
et les thmatiques les plus constants dans ses travails sont pistmologie juridi-
que, thorie de linterprtation et histoire constitutionnelle franaise. En France
il est un philosophe trs reconnu, mais malheureusement au Brsil il na pas
beaucoup dtudes sur ses thses donc je espre que ce travail puisse laider a
devenir celebre au Brsil.
Ainsi, il nous faudra imprativement crire sur: linfluence de Kelsen, linter-
prtation, lhirarchie des normes, la sparation de pouvoirs, parmi dautres sujets.
Dans les pages suivantes, nous allons nous apercevoir que Troper est un
disciple de Kelsen, car sa thorie sapproche beaucoup de la thorie
Kelsenienne, ainsi comme de sa critique dans plusieurs aspects.
2. KELSEN ET TROPER
Kelsen et Troper sont positivistes, ils ont la mme conception de la rela-

tion du droit avec ltat et de quelques points de la Thorie Politique, comme
enseigne Charles Leben dans son article nomm Troper et Kelsen.1 Seulement,
le positivisme serait capable de dcrire lorganisation accomplie du pouvoir.
Kelsen et Troper avaient comme objectif laborer une thorie du droit et
de ltat, ayant comme modle les sciences empiriques. Ce qui prouve que pour
Troper la thorie de Kelsen avait encore des dfauts, des imperfections, consis-
te dans le fait, quil sest mis laborer une nouvelle thorie.
Charles Leben dmontre que Troper, au moment dlaborer sa thorie,
maintient deux points des troncs de la thorie de Kelsen: la primaut du con-
cept juridique de ltat sur tout autre concept; et la thse de lunit du droit et
de ltat, et consquemment, lanalyse de ltat comme un ordre juridique.2
Selon Troper lun de graves dfauts de la thorie de Kelsen, cest que la
mme a le but de construire une science du droit empirique, tout en dcrivant
un objet qui nest pas empirique. La science kelsenienne ne serait pas capable
de vrifier si ses propositions sont vraies ou fausses, puisque les normes, qui
sont lobjet de la science du droit kelsenien classique, consistent dans les faits,
dans les significations des actes de volont, ce qui revient dire, quelles ne peu-
vent pas tre vrifies.
1 Charles Leben. Troper et Kelsen. Revue Franaise de Thorie, de Philosophie et de Culture

Juridiques, n. 37, PUF:Paris, 2003, p. 13/29.
Juridiques, n. 37, PUF:Paris, 2003, p. 16.
Kelsen sest aperu de cette imperfection et il a commenc, alors, dcri-

re la norme comme une commande, toutefois quand la norme dcrit seulement
un fait juridique, sa science devient scientifique, mais dautre part, selon Troper,
elle devient sociologique.
Lobjet de la science de Troper ne sont pas les normes, ce sont les discours
et les raisonnements juridiques des organes dapplication du droit, ce qui con-
fre sa science un objet strictement juridique et passible de vrification,
comme le prouve Charles Leben.3
2.1 Systmes: dynamiques et statiques
La manire de structuration des ordres juridiques reprsente un autre

point de dsaccord entre Kelsen et Troper.
Deux types de systmes normatifs peuvent structurer lordre juridique: les
dynamiques et les statiques. Dans les systmes dynamiques, les normes sont
valables uniquement, si elles sont institues daprs la procdure prvue par les
normes suprieures, indpendamment de leur contenu; tandis que dans les sys-
tmes statiques, elles sont valables daprs leur contenu.
Dans les systmes statiques les normes peuvent tre dduites les unes des
autres, alors que dans les systmes dynamiques, elles peuvent tre produites les
unes selon les autres. Afin davoir une unit dans le systme statique il faut
dcouvrir celle qui a t la premire norme, tche qui se montre infaisable. Dans
le systme dynamique, une norme ne sera valide que si lon considre comme
valide une norme prcdente et suprieure capable de dterminer la cration
de cette mme norme et de lui accorder sa validit.
Troper soutient lide que Kelsen considre comme dynamique le syst-
me juridique, alors que Troper soutient lide daprs laquelle, le systme juri-
dique peut tre parfois dynamique ou statique.
Charles Leben et Pierre Brunet4 ont objectivent dmontr que Kelsen na
pas conu un systme uniquement dynamique, ce qui nous mne la conclu-
sion que la thorie troperienne ne contredit pas la kelsenienne.
Les systmes juridiques modernes sont parfois statiques et parfois dyna-
miques, dans la mesure o les dcisions sont justifies, cest--dire, selon leur
conformit avec les normes suprieures, et selon les termes de verit et dauto-
rit. Par consquence, les tats modernes constituent un ordre juridique stati-
que et dynamique, ce qui prserve lunicit du concept de ltat et du droit,
laquelle est soutenue pour Kelsen ainsi que pour Troper.
Juridiques, n. 37, PUF:Paris, 2003, p.21.
4 Pierre Brunet. Michel Troper et la theorie generale de ltat. Revue Franaise de Thorie,
de Philosophie et de Culture Juridiques, n. 37, PUF:Paris, 2003, p. 87/110.
3. LA THORIE RALISTE DE TROPER
Lune des principales caractristiques de la science raliste, comme le

souligne Olivier Jouanjan,5 cest quelle est distincte de son objet, ce qui lui
permet de le dcrire comme une ralit objective, nayant pas le but ni de le
modifier ni de le juger. Lobjet lu tre dcrit cest le droit positif.
Troper propose alors, une utilisation diffrente du terme rationaliste par
rapport ceux qui comprennent que le droit est obligatoire puisquil est pos
conformment la raison. Considre-t-il que la rationalit reprsente une quali-
t de la dmarche, pas de lobjet, cest--dire quil appelle rationnel ceux qui
utilisent la raison, mme si cette utilisation abouti la conclusion daprs laquel-
le le droit nest pas rationnel.
La thorie raliste de linterprtation, cre par Michel Troper, suppose
que la norme a comme origine linterprtation du juge, comme nous verrons
plus loin dune manire plus dtaille.
4. LINTERPRTATION
Professeur Philippe Raynaud6 claircit que, selon Troper, linterprtation

est un acte de volont, pas de connaissance. Cest--dire, que le pouvoir
dinterprter est un pouvoir de cration, et non pas seulement de dcouverte
du droit, donc, linterprtation des lois par le juge est un acte de volont et non
pas uniquement un acte de connaissance.
Professeur Stphane Rials7 met aussi en vidence cet aspect de la thorie
de Troper, tout en observant, que selon cet auteur, linterprtation nest pas un
acte de connaissance susceptible dtre apprci en termes de verit, tant
donn quil sagit dun acte de volont, ce qui revient dire, que son rsultat
serait efficace ou inefficace, vrai ou faux.
Linterprte tabli la signification dun texte de forme discrtionnaire,
lobjet de linterprtation nest pas une norme, mais un texte. Les textes du
droit nauraient aucun sens avant dtre interprts, linterprte est donc libre
de choisir une interprtation parmi plusieurs autres qui traitent dun mme
texte. On ninterprte pas une norme, nanmoins, cest linterprtation qui
donne origine la norme. Avant linterprtation, il ny a pas de norme. Linter-
5 Olivier jouanjan. Une interprtation de la thorie raiste de Michel Troper. Revue Franaise
de Thorie, de Philosophie et de Culture Juridiques, n. 37, PUF:Paris, 2003, p. 39.
6 Philippe Raynaud. Philosophie de Michel Troper. Revue Franaise de Thorie, de
Philosophie et de Culture Juridiques, n. 37, PUF:Paris, 2003, p. 3/12.
7 Stphane Rials. La dmolition inacheve. Michel Troper, linterpretation, le Sujet, et la survie
des cadres intellectuelles du positivisme noclassique. Revue Franaise de Thorie, de
Philosophie et de Culture Juridiques, n. 37, PUF:Paris, 2003, p. 55.
prtation consiste choisir une signification, cest--dire, choisir une norme, et

ce choix-l reprsente un acte de volont. Donc, linterprtation cre les nor-
mes et, en les crant, cre-t-elle le droit.
La norme en vigueur est celle dont le sens a t tablit par une interprta-
tion authentique. Selon Troper, linterprtation authentique est celle ralise
par les juges de la Cour Suprme, ntant pas susceptible quel changement
qui soit. Par contre, Kelsen soutient que linterprtation authentique est celle
ralise par le lgislateur. Cette pense troperienne peut aboutir au gouverne-
ment des juges, ce que reprsente lune des critiques cette thorie.
Linterprtation non authentique est un avis subjectif dpourvu de valeur
juridique, et seulement linterprtation authentique est capable de crer la
norme valide. La validit de linterprtation ne dpend pas de son contenu,
mais de lorgane qui limpose, donc il nexiste pas de vraie ou de fausse inter-
prtation, au contraire ce qui existe cest une interprtation valide ou invalide.
Cette conclusion peut tre considre comme un obstacle la thorie de Troper,
tant donn quuniquement la thorie passible dtre analyse comme vraie ou
fausse, peut tre considere scientifique.
Linterprtation dun texte rendu par la Cour Suprme en jugeant un cas
concret oblige les cours infrieures suivre la mme interprtation.
Pourquoi la loi ne peut-elle pas tre considre comme un texte qui con-
tient une interprtation authentique de la Constitution, puisque la dcision de
la Cour est considre linterprtation de la loi? On ninterprte pas une norme
puisque celle-ci est une signification dun acte de volont. Interprter consiste
donner un significat et on ne peut pas donner un significat dun significat.
Certes, le juge sait quil doit appliquer le droit en suivant la volont du
lgislateur, parce que, si ses dcisions sont contradictoires ou incohrentes, on
pourrait mettre en question leur legitimit. Cette ide-l aboutit une thorie
raliste et proche Hobbes, lequel croyait que linterprtation doit tre fonde
sur la volont du lgislateur, nonobstant, avoue-t-il, que le juge possde un cer-
tain pouvoir de cration du droit.
Bref, linterprtation a pour object un texte, pas une norme; mane-t-elle
de tous les organes dapplication du droit, toutefois, uniquement linterprta-
tion rendue par la Cour Suprme est authentique, puisque celle-ci cre une
norme gnrale qui doit tre suivie par les cours infrieures.
Professeur Stphane Rials8 claircit quil y aurait deux formes dappr-
hender linterprtation de la cour suprieure: miraculeusement ou en inter-
prtant ce que la premire avait dj interprt.

Philosophie et de Culture Juridiques, n. 37, PUF: Paris, 2003, p. 49/86.
5. JURISPRUDENCE: SOURCE DU DROIT
La thorie troperienne met en vidence le fait que le juge reprsente une

source du droit, vu que la norme est cre lors de son interprtation du texte
juridique.
Pourtant, ce ne sont pas tous les juges qui crent le droit, mais seulement
les juges du dernier ressort, car les interprtations authentiques sont celles ren-
dues par ces mmes juges, ce qui fait que seulement ces interprtations-l pos-
sdent des effets juridiques permanents.
Toutefois, Kelsen soutenait que le juge ne crait que des normes indivi-
duelles, selon la thorie raliste de Troper, le juge cre aussi des normes gn-
rales, ce qui peut tre vrifi d au fait que les cours infrieures doivent suivre
linterprtation des cours suprieures.
6. LA HIRARCHIE DES NORMES
Troper soutenait que si linterprtation est une tape essentielle de

lmission des normes, on peut en conclure que ltude de linterprtation
commande celui de lhirarchie des normes et pas linverse. Cest linterpr-
tation qui apporte des consquences lhierarchie, comme la mis en vidence
S. Rials9.
Aux yeux de Troper, diffrentement de Kelsen, lexistance juridique
dune norme lgislative ne sorigine pas de sa conformit la Constitution, mais
si de linterprtation du juge. Cest--dire, que la norme suprieure nimpose
pas le contenu de linfrieure, nonobstant cest elle qui habilite lautorit le
faire. La question de lapparition des autorits nest pas simple tre resolue
selon Troper, tant-elle toujours un simple fait.
La validit dune norme nadvient pas de sa conformit la norme sup-
rieure, mais si de lactivit des organes comptents capables de donner inter-
prtation authentique.
Quand Troper affirme que la validit de la norme nadvient pas du procs
de production des normes infrieures, il ne veut pas dire que lhirarchie soit
linverse, ni que linterprtation de la loi soit suprieure celle-l de la
Constitution. Entre deux textes, il ny a pas de rlation de hierarchie, lequel
nexiste seulement que entre le contenu ou la signification des ces textes.
Cest lauteur de la norme infrieure qui confre linterprtation de la
norme suprieure. Il faut que le policier interprte la dcision du tribunal afin

Philosophie et de Culture Juridiques, n. 37, PUF:Paris, 2003, p. 70.
dappliquer la loi, mais celle-ci nest pas une interprtation authentique, une
fois quelle peut tre modifie. Donc, la pyramide de Kelsen nest pas invers,
critique souvent impute la thorie de Troper.
6.1 La Constitution
Au dpart, la thorie raliste touche la manire dont on pense la

Constitution, puisque le Professeur Troper est catgorique en affirmant que la
Constitution nest pas obligatoire, ce que bouleverse le monde juridique. Il
nest pas aussi daccord que seulement la Constitution fixe et intangible garan-
tirait la libert politique, une fois que linterprtation du texte peut tre modi-
fie par le juge, puisque cest lui qui interprte le texte constitutionnel.
Cest le juge qui dcide ce que doit tre nomm Constitution et ce que sera
son rgime juridique. Le pouvoir dcider ce qui est obligatoire ou pas appartient au
juge. Professeur Troper considre le juge constitutionnnel comme tant un interpr-
te authentique, colegislateur et constituant. Colegislateur, d sa propre tche, qui
est celle de dterminer le sens de la norme et constituant dans la mesure quil ta-
bli la signification de la Constitution afin de dcider si autorise-t-elle une certaine loi.
Telle thorie cause de consquences lhierarchie des normes. Or, si la
Constitution nest pas obligatoire, elle na pas le mme sens quelle a pour nous,
car la loi ne serait moins obligatoire que la Constitution. Dans ce sens, la tho-
rie troperienne, malgr la soutenance de la pyramide de Kelsen, a choue.
On pourrait affirmer lexistance dune hirarchie dinterprte, dans laquel-
le, les interprtes infrieurs ne pouvaient pas mettre en question linterprta-
tion rendue par les interprtes authentiques.
La thorie troperienne dmontre quil peut y avoir une autre manire
penser la Constitution.
Une autre question intressante a rapport avec les coutumes. Selon la
thorie raliste, seulement ce qui a le status de norme li l`interprtation du
juge est capable dobliger, et, donc, les coutumes ne seraient pas obligatoires, ils
n`avaient pas dimportance juridique. Tel affirmation est cohrente par rapport
la thorie raliste, mais peut-elle tre considere une absurdit par des autres
thoriciens du droit. Savigny, pre de lcole historique, nadmettrait jamais tel
interprtation, puisquil soutenait que les lois et les coutumes avaient le mme
degr dimportance, tant donn que lun pourrait soit modifier, soit droger
lautre. Lun des aspects le plus critiqus par Savigny en ce que concerne la codi-
fication, tait le fait des codes modernes avaient la facult de supprimer la puis-
sance des coutumes. Ainsi, ce quest entirement cohrent la philosophie tro-
perienne peut tre considr comme tant une absurdit par des autres tho-
ries, en dmontrant que toute thorie a la possibilit dtre srieusement criti-
que. Quelle que se soit la thorie, elle nest pas irrfutable.
7. INCOMPATIBILIT ENTRE JUSTICE CONSTITUTIONNELLE ET

DMOCRATIE
Sagit-il dune thse troperienne de considrable importance analyse par

Riccardo Guastini.10
Troper dclare que la justice constitutionnelle est incompatible avec la
dmocratie, ce quau dpart peut sembler une absurdit, mais, comme nous
essayerons de dmontrer, telle thse est compatible avec la thorie cre par lui.
Troper explique que si le peuple est souverain, ce qui dailleurs reprsen-
te lun des principes de la dmocratie, il exerce un pouvoir illimit, ce qui exclut
le contrle de constitutionnalit.
La souverainet populaire pourrait tre identifie avec le pouvoir lgislatif
du Parlement ou avec le pouvoir constituant.11
Si lon identifiait la souverainet avec le pouvoir lgislatif du Parlement, la
justice constitutionnelle contredirait la souverainet populaire, puisque le juge
constitutionnel en authorisant ou en empchant la promulgation dune loi, par-
ticipe-t-il la cration de cette mme loi, comme lexplique Riccardo Guastini.
Dans la dmocratie, la fonction lgislative ne doit pas tre exerce par le juges,
mais au contraire par les lus.
Poursuite-t-il que si lon identifie la souverainet populaire avec le syst-
me, dans lequel le peuple est le dernier titulaire du pouvoir constituant, la jus-
tice constitutionnelle contredirait aussi la souverainet populaire, puisque le
juge constitutionnel cre la Constituition en interprtant les textes dicts par le
pouvoir constituant.
Riccardo Guastini remarque que, si la thorie raliste de linterprtation
prsuppose que la norme ait pour origine linterprtation du juge, mme avant
le contrle de constitutionnalit, cest le juge qui cre la norme, ce que serait
incompatible avec la souverinet populaire, une fois que le peuple na pas lu
les juges avec le but de lexercice de tel rle.
La contradiction existante entre la dmocratie populaire et la justice consti-
tutionnelle sexplique parce que cette dernire dcoule du principe de la spara-
tion des pouvoirs et pas de la dmocratie populaire. La libert politique serait obte-
nue par la sparation des pouvoirs et pas par un contrle de constitutionnalit.
Dans une vritable dmocratie, les normes seraient cres par le peuple
ou par ses lus, mais cette affirmation fait partie dune fiction juridique puis-
quelle nexiste nulle part, selon Riccardo Guastini, ainsi que les systmes nom-
ms dmocratiques seraient des systmes de comptition de llite.
10 Ricardo Guastini. Michel Troper sur la function juridictionelle. Revue Franaise de Thorie,
de Philosophie et de Culture Juridiques, n. 37, PUF:Paris, 2003, p. 111/122.
11 Ricardo Guastini. Michel Troper sur la function juridictionelle. Revue Franaise de Thorie,
de Philosophie et de Culture Juridiques, n. 37, PUF:Paris, 2003, p. 118.
8. MICHEL TROPER ET LA SPARATION DES POUVOIRS
Olivier Beaud analyse la thse de doctorat de Michel Troper : La spa-

rations des pouvoirs et lhistoire constitutionnelle franaise .12 Lauteur com-
mence observer que le contenu de la thse est plus vaste que son titre peut le
dmontrer, une fois que la thse sagit de la sparation des pouvoirs, cependant,
elle soccupe aussi de la doctrine constitutionnelle, de lhistoire de la pense
politique, du rapport entre la thorie et la pratique en droit et de plusieurs
autres sujets; nanmoins, la priode analyse est limite la priode rvolu-
tionnaire.
Troper comprend que la sparations des pouvoirs na pas de contenu clair,
permettant plusieurs interprtations de la mme expression. Il essaye donner
la sparation des pouvoirs une interprtation plus juridique que philosophique.
La thorie troperienne rduit le principe de la sparation des pouvoirs au
fait, quune mme autorit ne doit pas exercer toutes les fonctions de ltat. Il
sagisserait dun principe ngatif, puisquil naurait pas le but de faire la distri-
bution des comptences, mais seulement celui de remarquer quune mme per-
sone ne devrait pas exercer toutes les fonctions.
Le ct ngatif de tel principe cest quil ne reoit pas de fortes critiques
par les autres thoriciens. On critique, par ailleurs, la forme dont les compten-
ces sont distribues.
Troper explique que la sparation des pouvoirs garantit la libert tant que
respecte, mais daprs lui, ne possederait-elle aucun mcanisme afin de garan-
tir son efficacit.
Affirme-t-il encore que la manire de confectionner le droit expliquerait le
partage des fonctions de ltat. Donc, la thorie de la sparation des pouvoirs
varierait selon les ncessits de chaque poque. Observe-t-il que seulement la
foction legislative est vraisemblablement juridique, puisquelle consisterait
rgler la cration de la norme du droit.13
Lauteur rfute encore la thse de la sparation des pouvoirs dont la doc-
trine classique attribue Montesquieu. Troper affirme que Montesquieu na pas
cre une thorie avec des organes spcialiss et indpendents, dans laquelle cha-
que organe, dune manire indpendante, doit-il exercer une fonction juridique
de ltat, sans intervenir dans lexercice des autres fonctions. Cette thse aurait
seulement t labore beaucoup plus tard.
De cette manire, en analysant quelques aspect de la thorie raliste du
Professeur Michel Troper, nous esprons avoir mis en vidence quil a formul
12 Olivier Beaud. Michel Troper e la sparation des pouvoirs. Revue Franaise de Thorie, de
Philosophie et de Culture Juridiques, n. 37, PUF:Paris, 2003, p. 149/171.
13 Olivier Beaud. Michel Troper e la sparation des pouvoirs. Revue Franaise de Thorie, de
Philosophie et de Culture Juridiques, n. 37, PUF:Paris, 2003, p. 149/171
une thse audace et originale, laquelle montre sa libert de pense et prouve

que malgr avoir t disciple de Kelsen et de Charles Eisenmann, il a cr une
thorie trs diffrente de celles de ses matres et, mme par plusieurs aspect,
crtique-t-il les thories qui lont inspires.
9. BIBLIOGRAPHIE
RIALS, Stphane (org.). Michel Troper. Revue Franaise de Thorie, de Philosophie et de
Culture Juridiques, n. 37, PUF:Paris, 2003
doutrina
Em defesa da reviso obrigatria das sentenas
contrrias Fazenda Pblica*
Jos Carlos Barbosa Moreira

Professor da Faculdade de Direito da UERJ.
Desembargador (aposentado) do TJRJ.
Palavras-chave: Sentenas contrrias, Fazenda Pblica, natureza jurdica, reviso obriga-

tria, veementes crticas, princpio da razoabilidade.
1. As sentenas contrrias Fazenda Pblica ficam obrigatoriamente sujei-

tas reviso em segundo grau ? agora, com as restries introduzidas pela Lei n
10.352, de 26.12.2001, que, modificando o art. 475 do Cdigo de Processo Civil,
excluiu a incidncia da regra:
a) sempre que a condenao, ou o direito controvertido, for de

valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios-mnimos, bem
como no caso de procedncia dos embargos do devedor na exe-
cuo de dvida ativa do mesmo valor (atual 2 do art. 475);
b) quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do ple-
nrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal
ou do tribunal superior competente (atual 3 do art. 475).
* O artigo do ilustre Professor JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA foi, gentilmente, encami-
nhado para publicao na RIPE, pelo Professor Ms. PAULO HENRIQUE SILVA GODOY, res-
peitado mestre desta Faculdade de Direito de Bauru ITE.
A redao do 2 no um primor de elegncia e preciso. Fala em dvi-

da ativa do mesmo valor para referir-se dvida ativa (expresso, por sinal, j
de si criticvel, embora usual) de valor no superior ao limite fixado na pri-
meira parte; melhor se diria dvida ativa de valor no superior quele limite,
ou ao mesmo limite. A rigor, poderia ser mais sucinto o dispositivo e, prova-
velmente, no o por ter querido acompanhar risca o perfil redundante do
caput. Com efeito, alude-se a, no inciso I, sentena proferida contra a Unio,
o Estado, o Distrito Federal, o Municpio e as respectivas autarquias e fundaes
de direito pblico, e no inciso II a que julgar procedentes, no todo ou em
parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica ? com super-
posio ao menos parcial, j que, se movida a execuo fiscal por qualquer das
entidades arroladas no inciso I, bastaria este para cobrir a hiptese de proce-
dncia dos embargos.
Deixemos de lado, porm, questes desse gnero e concentremo-nos na
regra da obrigatoriedade da reviso. Dela, advirta-se, s nos ocuparemos aqui na
extenso a que ficou reduzida, no Cdigo, aps a eliminao, tambm por fora
da Lei n 10.352, da outra hiptese prevista no texto primitivo, a saber, a da sen-
tena que invalidasse o casamento (antigo inciso I do art. 475).
2. Cuidadosa investigao histrica, feita por estudioso de grande autori-
dade, concluiu que o instituto lana razes no antigo processo penal portugus,
e que sua consagrao no processo civil brasileiro remonta ao art. 90 da Lei de
4.10.1831.1 Ele aparecer mais tarde na Consolidao das disposies legislativas
e regulamentares concernentes ao processo civil, de 1876 (obra do Conselheiro
RIBAS), art. 1.526, o qual faz remisso aos arts. 964, 966, 1.048 e 1.091; destes,
interessa em particular o art. 1.048, relativo s causas fiscais, e nomeadamen-
te ao caso de sentena que excedesse a alada do juiz e fosse contrria Fazenda
Pblica.
No perodo republicano, ao tempo da dualidade de competncia para
legislar sobre direito processual, cabe exemplificar com o art. 1.445, n 3, do
Cdigo de Pernambuco (Lei n 1.763, de 16.6.1925), atinente sentena pro-
ferida contra a Fazenda estadual ou municipal. Recebeu o instituto o Cdigo
nacional de 1939, no art. 822, pargrafo nico, n III, concernente s sentenas
proferidas contra a Unio, o Estado ou o Municpio (os outros incisos diziam
respeito a matrias diferentes). Leis extravagantes tambm o consagraram, v.g. o
Dec.-lei n 3.365 (Lei das Desapropriaes), no art. 28, , em termos restritos,
com referncia sentena que fixasse o preo da desapropriao em quantia
superior ao dobro da oferecida, e a Lei n 1.533, de 31.12.1951, no tocante
sentena concessiva de mandado de segurana (art. 12, pargrafo nico).
1 ALFREDO BUZAID, Da apelao ex officio no sistema do Cdigo do Processo Civil, S.

Paulo, 1951, pgs. 23 e segs. (espec. 30) e 32/4).
O Anteprojeto de novo Cdigo de Processo Civil, redigido pelo mesmo juris-

ta a que acima se aludiu e publicado em 1964, pretendeu abandonar a orientao
tradicional. Procurou o autor justificar a guinada no item 34 da Exposio de Motivos
apresentada ao Ministro da Justia, com argumentos que, a seu tempo, se examina-
ro. Viria, contudo, a mudar de opinio ele prprio: o projeto encaminhado em
1972 ao Congresso Nacional, durante sua gesto como Ministro da Justia, no art.
479, retomava o fio da tradio, sujeitando reviso obrigatria em segundo grau a
sentena proferida contra a Unio, o Estado e o Municpio (inciso II) e a que jul-
gasse improcedente a execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (inciso III). A
dico, neste, era manifestamente atcnica, visto que no h lugar, na execuo, para
julgamento de improcedncia: a sentena de que se queria falar era a que julgasse
procedentes os embargos execuo fiscal coisa bem diversa. O defeito subsistiu no
art. 475, n III, do Cdigo de 1973,2 mas foi corrigido pela Lei n 10.352.
3. Antes de passarmos ao tpico central deste trabalho a saber, tentativa
de justificar-lhe o ttulo, diremos duas palavras sobre questo que fez derramar
muita tinta, mxime sob o estatuto de 1939, mas que, a nosso ver, sempre teve
sabor exclusivamente acadmico e est de todo superada. Trata-se da controvr-
sia sobre a natureza jurdica da reviso obrigatria.
As leis anteriores ao vigente estatuto processual costumavam empregar, ao
propsito, a expresso apelao necessria ou ex officio: assim, textualmente,
o art. 822, caput, do Cdigo de 1939. Ela se opunha apelao voluntria, e a
seu respeito estabeleciam os textos que o prprio juiz a interporia na sentena
(cf. o dispositivo citado, fine).
As bvias dessemelhanas entre essa figura e a da denominada apelao
voluntria levaram muitos a sustentar que no se cuidava de verdadeiro recur-
so. Mas a longa discusso travada ao propsito padecia de vcio radical. Partiam
os crticos de um conceito apriorstico de recurso; e, como a apelao neces-
sria no se enquadrava em tal conceito, negavam-lhe foros de cidadania no ter-
reno recursal. Havia a patente inverso metodolgica: tinha-se de partir, ao con-
trrio, da sistemtica legal, para, luz dela, construir o conceito de recurso.
Tomamos a liberdade de reproduzir aqui trecho de obra escrita h quase qua-
renta anos, mas representativo, ainda hoje, do nosso pensamento: No h
nenhum cu de puras essncias, onde se logre descobrir um conceito de recur-
so anterior ao que revela o sistema da lei. (...) Recurso, para o jurista brasileiro,
h de ser tudo aquilo (e s aquilo) que o direito brasileiro considera recurso e
como tal disciplina.3 Anlogas observaes, diga-se de passagem, aplicam-se
2 Os comentadores no deixaram de assinalar a impropriedade: vide, por exemplo, ERNANE

FIDLIS DOS SANTOS, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. III, t. I, Rio de Janeiro,
1980, pg. 349.
3 BARBOSA MOREIRA, O juzo de admissibilidade no sistema dos recursos civis, Rio de Janeiro,
1968, pg. 10 (grifos do original).
atualmente aos embargos de declarao, a que alguns se obstinam em negar

ndole recursal, a despeito da ntida opo (boa ou m, como se queira) do legis-
lador de 1973, que assim deles tratou.
O que se podia legitimamente discutir era a convenincia, de lege ferenda, de
manter a configurao tradicional da reviso obrigatria, ou de dar-lhe feio diver-
sa. Optou o vigente cdigo, e ao nosso ver andou bem, pelo segundo termo da
alternativa. Agora, de lege lata, insustentvel a incluso da figura entre os recur-
sos. A descabida aluso do texto primitivo apelao voluntria da parte vencida
(como se outra espcie houvesse) no ento pargrafo nico do art. 475, era simples
cochilo,4 que a Lei n 10.352 em boa hora corrigiu: a redao do atual 1 fala de
apelao, tout court e ningum se enganar sobre o objeto da referncia.
4. Vamos, ento, ao principal. A obrigatoriedade do reexame em segundo grau
das sentenas desfavorveis Fazenda Pblica tem sido alvo de reiteradas e veemen-
tes crticas, feitas por diferentes ngulos, e algumas por vozes de grande autoridade.
De vez em quando, por ocasio dos trabalhos preparatrios de alguma das constan-
tes reformas do estatuto processual, surgem propostas de eliminao do instituto.
Convm passar em revista os argumentos que se tm brandido para combat-lo:
a) Os incisos do art. 475 relativos s mencionadas sentenas seriam incom-
patveis com o princpio constitucional da isonomia, por darem trata-
mento privilegiado a uma classe de litigantes;5
b) A obrigatoriedade da reviso constitui estranhssima peculiaridade do
direito processual civil brasileiro, desconhecida em ordenamentos
europeus de primeira linha;6
c) Inclui-se o instituto entre certos marcos autoritrios da ditadura getu-
liana, herdados do estatuto precedente, e de visveis moldes fascis-
tas porque obsessivamente voltados tutela do Estado;7
4 Inconsistente o argumento que do mero adjetivo voluntria quis tirar PONTES DE

MIRANDA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (de 1973), t. V, Rio de Janeiro, 1974,
pg. 215: Portanto, h a apelao de ofcio, porque se fez implcita a referncia, uma vez
que se adjetivou a outra espcie de apelao (apelao voluntria). Se h apelao voluntria,
h necessria ou de ofcio (grifado no original). Tambm SERGIO BERMUDES,
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VII, S. Paulo, 1977, pg. 129, permaneceu fiel,
sob o estatuto de 1973, classificao apelao voluntria ? apelao necessria.
5 Assim, por exemplo, ADA PELLEGRINI GRINOVER, Os princpios constitucionais e o proces-
so civil, S. Paulo, 1975, pgs. 42 e segs.; ROGRIO LAURIA TUCCI ? JOS ROGRIO
CRUZ E TUCCI, Constituio de 1988 e processo, S. Paulo, 1989, pg. 56; ORESTE NESTOR
DE SOUZA LAPRO, Duplo grau de jurisdio no direito processual civil, S. Paulo, 1995, pg.
171; CNDIDO DINAMARCO, A reforma da reforma, S. Paulo, 4 ed., 2002, pg. 127; JOS
ROGRIO CRUZ E TUCCI, Lineamentos da nova reforma do CPC, S. Paulo, 2002, pgs. 46/8.
6 CNDIDO DINAMARCO, ob. cit., pg. 126. Segundo ORESTE NESTOR DE SOUZA
LAPRO, ob. cit., pg. 169, trata-se de instituto sem parmetros na legislao comparada ;
abona-se o autor com passagem de ALFREDO BUZAID, ob. cit. na nota n 1, supra, pg. 7
(instituto sem correspondncia no direito comparado), todavia escrita mais de meio scu-
lo atrs e, conforme se demonstrar, desatualizada.
7 CNDIDO DINAMARCO, ob. cit., pg. 126.
d) Os interesses da Fazenda so suficientemente defendidos em juzo

pelos procuradores das entidades pblicas;8
e) A supresso da obrigatoriedade aliviaria consideravelmente os tribu-
nais,9 contribuindo, presume-se, para diminuir a excessiva demora dos
processos.
5. A autoridade dos crticos e o respeito intelectual que inspiram esto a
exigir que se analisem com ateno os argumentos acima expostos em resumo.
Passamos a examin-los um por um:
a) J cedia e dispensa demonstrao a tese de que isonomia no significa
tratamento sempre absolutamente igual, mas tratamento igual na medida da igual-
dade e desigual na medida da desigualdade. Em suma: o critrio decisivo o da
igualdade substancial, e no o da igualdade formal. Fazenda Pblica atribuem-se
prerrogativas, como a de prazos mais longos (ex.: art. 188 CPC), em obedincia ao
princpio da igualdade real e proporcional, que impe tratamento desigual aos
desiguais, a fim de se atingir a igualdade substancial.10 Ela no pode ser equipara-
da a um litigante qualquer, dada a natureza dos interesses que representa.
Voltaremos ao ponto na anlise do argumento indicado sub c.
Acrescentem-se a latere duas observaes. Primeira: sendo o advento do
Cdigo anterior ao da atual Constituio da Repblica, a rigor no se deveria
falar em inconstitucionalidade, mas em revogao dos indigitados incisos do art.
475 pela Carta de 1988; a isso se objetar, porm, que a Constituio preceden-
te (de 1969), sob a qual entrou em vigor o diploma de 1973, tambm consagra-
va o princpio da isonomia (art.153, 1), de modo que o vcio seria originrio.
Segunda: a esta altura, puramente acadmica a increpao: antes e depois da
Carta de 1988, os tribunais brasileiros tm aplicado tranqilamente, com certe-
za milhares de vezes, as disposies em foco,11 e no consta sequer que a res-
pectiva vigncia ou validade haja sido formalmente impugnada perante eles.
Estamos, pois, diante de ius receptum, a cujo respeito s de lege ferenda vale a
pena contender.
8 ALFREDO BUZAID, ob. cit., pg. 57 (onde se agrega meno ao Ministrio Pblico, que toda-
via exerce no processo, ao menos em nossos dias, funes distintas, inconfundveis com a pro-
teo dos interesses da Fazenda).
9 ALFREDO BUZAID, ibid.
10 As palavras transcritas so de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ob. cit., pg.33, que porm
tacha de excessivo o favorecimento da Fazenda no sistema do Cdigo de 1973 e, como se aver-
bou (nota 5, supra), inclui a reviso obrigatria das sentenas contrrias quela entre os exces-
sos condenveis.
11 O Superior Tribunal de Justia, v.g., incluiu na Smula de sua jurisprudncia predominante a
proposio No reexame necessrio, defeso, ao Tribunal, agravar a condenao imposta
Fazenda Pblica ? a qual, obviamente, pressupe o reconhecimento da vigncia e validade dos
textos em questo. De modo mais direto, o Tribunal Regional Federal da 3 Regio proclamou
que o art. 475, inciso II, do Cdigo de Processo Civil foi recepcionado pela vigente
Constituio Federal (Smula, n 10).
b) A obrigatoriedade do reexame, nos casos que aqui interessam, no

constitui peculiaridade do ordenamento brasileiro.12 certo que no a consa-
gram as mais conhecidas legislaes processuais civis europias. Mas parece
suprfluo obtemperar que um instituto no pode ser condenado apenas por no
o adotarem essas legislaes: do contrrio, teramos de expurgar do nosso sis-
tema jurdico, por exemplo, o mandado de segurana, sem correspondente
exato em nenhuma delas. Mais de um cdigo estrangeiro torna necessria a revi-
so das sentenas contrrias aos entes pblicos; entre eles, figura o colombiano,
de 1970 (art. 386, 1 parte),13 reconhecidamente um dos mais bem feitos e pro-
gressistas da Amrica Latina.
Por outro lado, a inexistncia de disposio anloga s do art. 475 ptrio
nas leis processuais europias de maneira alguma significa que aqueles ordena-
mentos dem ao Poder Pblico, quando litiga, tratamento igual ao de qualquer
outro litigante. A verdade bem outra: o tratamento varia, sim, conquanto por
formas diferentes, algumas at mais radicais que a visada pela crtica. Basta ver
que diversos ordenamentos europeus, indubitavelmente de primeira linha,
chegam a subtrair Justia comum, em regra, os litgios em que seja parte a
Administrao Pblica, para confi-los a outro conjunto de rgos, que no inte-
gram necessariamente o mecanismo judicial e podem fazer parte do prprio
aparelho administrativo.
Exemplo clssico o contencioso administrativo francs, cujos rgos
so ligados Administrao Pblica e no se situam no mbito da Justia stricto
sensu. O rgo de cpula o Conseil dtat, no a Cour de Cassation. No esta-
mos diante de mera separao formal: o processo, l, assume fisionomia prpria,
tem caractersticas que nitidamente o distinguem do processo judicial: por
exemplo, nele, tradicionalmente, o princpio da publicidade no vigora nos mes-
mos termos que em juzo.14 Tal diferenciao resulta justamente da presena da
Administrao Pblica na condio de parte.15 A doutrina, expressis verbis, nega
12 J h vrios anos denunciamos o equvoco, exemplificando, no artigo intitulado Juzo de retra-

tao e reexame obrigatrio em segundo grau e inserto na Stima Srie dos Temas de Direito
Procesual, S.Paulo, 2001, pgs. 87 e segs. (o trecho relevante est na pg. 91).
13 Eis o texto, na redao dada pelo Dec. n 2.282, de 1989, que modificou ligeiramente a ante-
rior: Las sentencias de primera instancia adversas a la Nacin, los departamentos, las intenden-
cias, las comisaras, los distritos especiales y los municipios, deben consultarse con el superior siem-
pre que no sean apeladas por sus representantes o apoderados (consulta a denominao espa-
nhola do instituto).
14 No dizer de DEBBASCH, Contentieux administratif, 2 ed., Paris, 1978, pg. 16, cuida-se de
uma procdure semi-secrte. Cf. PERROT, Institutions judiciaires, 5 ed., Paris, 1993, pgs.
529/30 (em tonalidade um tanto crtica). A situao modificou-se em parte nos ltimos tem-
pos: vide VINCENT ? GUINCHARD ? MONTAGNIER ? VARINARD, Institutions judiciaires,
7 ed., 2003, pg. 210. Continua a tratar-se, no entanto, de um procedimento dans une cer-
taine mesure, interne: TROTABAS ? ISOART, Droit public, 24 ed., Paris, 1998, pg. 299.
15 DEBBASCH, ob. cit., pg. 18, reconhece abertamente que o processo do contencioso adminis-
trativo est influenc par la prsence dans linstance dun justiciable public.
que seja total a igualdade entre o particular e a Administrao; e aponta exem-

plos da diversidade de tratamento. Entre eles mencionam-se: a exigncia, feita
quele, mas no a esta, para conseguir que o Conseil dtat suspenda a execu-
o da sentena apelada, de provar que a execuo imediata acarretaria conse-
qncias dificilmente reparveis; e o prazo mais longo de que dispe a
Administrao, em certos casos, para apelar.16 Outro exemplo, ainda: na audin-
cia, concede-se maior latitude ao commissaire du gouvernement do que ao
particular (ou a seu advogado) para sustentar suas razes.17
Semelhante o ordenamento italiano, onde existe igualmente separao
entre a Justia ordinria e a chamada Justia administrativa. Em matria de direi-
tos subjetivos, propriamente ditos, aquela competente mesmo que o direito do
particular se dirija contra o Poder Pblico; mas h a vasta massa dos denominados
interesses legtimos, a cujo respeito se exclui a competncia da Justia comum e
se outorga o poder de decidir aos tribunais administrativos regionais e, em instn-
cia superior, ao Consiglio di Stato.18 Tambm a Espanha tem aparelho especial para
o exerccio da jurisdio no terreno do contencioso administrativo; regula a mat-
ria a Lei n 29, de 13.7.1998.19 Na Alemanha, h nada menos de trs sistemas dis-
tintos do comum, para o processo e julgamento de litgios com o Poder Pblico: a
Verwaltungsgerichtsbarkeit (jurisdio administrativa), a Finanzgerichtsbarkeit
(jurisdio financeira) e a Sozialgerichtsbarkeit (jurisdio social),20 cada qual regi-
da por uma lei prpria.
vista de tudo isso, no parece espelhar a realidade a idia de que o ordena-
mento brasileiro, por causa de disposies como as do art. 475, ns. I e II, do Cdigo
de Processo Civil, atropele indevidamente o princpio da isonomia. Com maior exa-
tido, at se poderia dizer que so menos intensas, em confronto com as de outros
sistemas jurdicos, as atenuaes que ele impe a regra da igualdade formal.
c) Dizer que o instituto sob exame herdado do estatuto precedente
enunciar meia verdade. J se registrou, com base em autorizada exposio, que
sua consagrao no processo civil brasileiro data de 1831. Ele subsistiu por
tempo superior a um sculo, ao longo das vrias etapas subseqentes de nossa
histria, no Imprio e na Repblica. No constituiu inovao do Cdigo de
1939, que se limitou a receber herana quela altura mais que centenria.
Enxerga-se nele um dos marcos autoritrios da ditadura getuliana. Mas,
primo, insista-se, ele vem de muito mais longe: do incio da quarta dcada do
16 VINCENT GUINCHARD MONTAGNIER VARINARD, ob. cit., pgs. 185/6.

17 CHAPUS, Droit administratif gnral, t. 1, 5 ed., Paris, 1990, pg. 558.
18 Sobre a repartio da funo jurisdicional entre a Justia ordinria e a Justia administrativa,
extensamente, NIGRO, Giustizia amministrativa, Bolonha, 1976, pgs. 143 e segs.
19 Vide RAMOS MNDEZ, El sistema procesal espaol, 5 ed., Barcelona, 2000, pg. 422.
20 O art. 95, (1), da Grundgesetz enumera os rgos de cpula dos diversos sistemas. Sobre a divi-
so dos mecanismos da Justia, em termos gerais, vide, na literatura mais recente, ROSEN-
BERG SCHWAB GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 16 ed., Munique, 2004, pgs. 60 e segs.
sculo XIX! Alm disso, falsa a premissa implcita de que tem feio autoritria
toda e qualquer medida legislativa tomada em perodo ditatorial ou semiditato-
rial. No tiveram necessariamente tal carter as reformas da ZPO alem poste-
riores ascenso dos nazistas ao poder.21 Acerca de uma delas, a de 1933, que
entre outras coisas introduziu o dever de veracidade para as partes e reforou
no juiz os poderes de esclarecimento e direo do processo, assinala estudo
recente que suas razes mergulhavam em trabalhos preparatrios da poca da
Constituio de Weimar e que a orientao nela adotada permaneceu inalterada
mesmo depois de 1945.22 Os pontos cardeais dessa reforma ? acelerao, con-
centrao, imediao, dever de veracidade, eliminao de superadas regras for-
mais sobre prova ? no suscitam objeo alguma do ponto de vista do Estado de
direito.23 Analogamente, j se demonstrou, em termos amplos e persuasivos,24 o
erro dos que atribuem ao Cdigo de processo civil italiano de 1940 inspirao
essencialmente fascista.
Um dos traos salientes do Cdigo brasileiro de 1939 consistiu, sem dvi-
da, no aumento dos poderes do rgo judicial. A tanto se reduz o seu autorita-
rismo. A aluso, que se l na Exposio de Motivos do Ministro Francisco
Campos, ao regime do chamado Estado Novo e, em particular, restaurao
da autoridade, por ele pretensamente efetuada, no passa de ornamento ret-
rico, explicvel luz das circunstncias.25
Causa especial perplexidade, na crtica ao art. 475, a referncia aos vis-
veis moldes fascistas, a propsito da reviso obrigatria das sentenas contr-
rias Fazenda Pblica instituto de que, entretanto, nenhum antecedente se
aponta, como cumpria, na legislao imposta Itlia pelo fascismo. Tais mol-
des seriam fascistas porque obsessivamente voltados tutela do Estado. Mais
correto, parece-nos, ver no dispositivo em foco instrumento de tutela do patri-
mno pblico. No quer a lei, evidncia, que a Fazenda Pblica saia sempre
vitoriosa quando litiga contra particular: essa, sem dvida, seria idia absurda ?
fascista ou no. Quer a lei, porm, que a Fazenda Pblica s fique vencida depois
que o pleito se submeta a dois exames, em primeiro e em segundo graus de
21 Com razo adverte POPP, Die nazionalsozialistische Sicht einiger Institute des Zivilprozess- und
Gerichtsverfassungsrechts, Frankfurt-am-Main ? Berna ? Nova Iorque, 1986, pg. 7, contra o
equvoco de supor que fosse tipicamente nacional-socialista toda lei surgida entre 1933 e
1945.
22 BHM, Processo civile e ideologia nello stato nazionalsocialista, trad. ital. de Marinelli, in Riv.
trim. di dir. e proc. civ., vol. LVIII (2004), pg. 639. Cf., j antes, POPP, ob. cit., pg. 11.
23 POPP, ob. e lug. cit. na nota anterior.
24 Pela autorizada e insuspeita voz de TARUFFO, La giustizia civile in Italia dal 700 a oggi,
Bolonha, 1980, pgs. 255 , 281 e segs., espec. 286/8.
25 Pode-se afirmar a seu respeito, mutatis mutandis, o que afirma TARUFFO, ob. cit., pg. 287, das
proclamaes contidas na Relazione do Ministro Grandi, pertinente ao cdigo italiano de 1940:
Clausole di stile apposte per esigenze politiche contingenti, o tentativi di rivendicare al fascismo
aspetti della riforma che in realt non sono affatto il frutto specifico dellideologia fascista.
jurisdio; quer dizer: quando haja maior certeza de que tal o resultado justo.
Semelhante idia, ao contrrio da outra, nada tem de absurdo; e ajunte-se que
continuaria a nada ter de absurdo ainda que houvesse figurado no iderio fas-
cista: o mrito ou demrito de uma idia no se afere pela origem, seno pela
substncia. Pouco importa saber quem a ps em circulao, ou quem a defende:
importa apenas saber se ela, em si, merece defesa.
A proteo do patrimnio pblico, frise-se, objetivo a ser perseguido sob
regime poltico democrtico no menos que sob qualquer outro regime. De
resto, h no direito brasileiro instrumentos processuais forjados em tempos
insuspeitos de autoritarismo e claramente destinados a essa proteo. Basta
citar o exemplo da ao popular, contemplada na Constituio de 1946 em ter-
mos inequvocos: Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao
ou a declarao de nulidade de atos lesivos do patrimnio da Unio, dos
Estados, dos Municpios, das entidades autrquicas e das sociedades de econo-
mia mista. Seria francamente despropositado aludir a moldes fascistas a res-
peito desse instituto.
d) Se os interesses da Fazenda so ou no so suficientemente defendidos
em juzo pelos procuradores das entidades pblicas questo sobre a qual s
seria lcito enunciar proposio categrica vista de dados estatsticos, que no
existem. Em todo caso, afigura-se provvel que seja correta a resposta afirmati-
va; nesse sentido deporia sem hesitar o autor destas linhas, com base na expe-
rincia que teve durante os anos em que ocupou os cargos de procurador do
antigo Estado da Guanabara (depois, do Estado do Rio de Janeiro) e de desem-
bargador do TJRJ.
Concedido que, em regra, os procuradores da Fazenda se mostrem dili-
gentes no exerccio de suas funes, disso no se deduz a impossibilidade de
que algum deles, por este ou aquele motivo, deixe de interpor apelao contra
sentena desfavorvel. Ser hiptese rara, mas no inconcebvel. Pois bem:
acode a tais casos a regra do art. 475 que, para isso, foi editada. E no se preci-
sa dizer mais.
e) Sustentar que a supresso da reviso obrigatria acarretaria grande
reduo na carga de trabalho dos tribunais, observe-se, desde logo, contrariar
logicamente o argumento que se acaba de analisar. Com efeito: se verdade que,
as mais das vezes, os procuradores apelam, ento os tribunais tero mesmo, as
mais das vezes, que reexaminar a causa, independentemente do disposto no art.
475. Ningum pode utilizar simultaneamente ambos os argumentos, sob pena
de contradizer-se a si prprio.26
Admitida como mais provvel a hiptese da interposio do recurso, for-
oso concluir que pouca repercusso prtica ter a eliminao da obrigatorieda-
26 Assim, salvo engano, ALFREDO BUZAID, ob. cit., pg. 57, concluses b e d.
de do reexame ex art. 475. A causa subir ao tribunal por fora da apelao da

Fazenda Pblica, e em nada ficar simplificado o itinerrio em segundo grau. O
rgo ad quem no ter diminudo seu trabalho, nem poder desincumbir-se
dele com maior rapidez. Por conseguinte, em vo se esperar que a mudana
produza conseqncias sensveis no panorama atual, em matria de durao dos
processos.
6. hora de recapitular e resumir. A obrigatoriedade do reexame em
segundo grau das sentenas contrrias Fazenda Pblica no ofende o princpio
da isonomia, corretamente entendido. A Fazenda no um litigante qualquer.
No pode ser tratada como tal; nem assim a tratam outros ordenamentos jurdi-
cos, mesmo no chamado Primeiro Mundo. O interesse pblico, justamente por
ser pblico, ou seja, da coletividade como um todo merecedor de proteo
especial, num Estado democrtico no menos que alhures. Nada tem de despri-
morosamente autoritria a consagrao de mecanismos processuais ordena-
dos a essa proteo. O instituto de que se cuida, em particular, no nasceu sob
inspirao ditatorial, e arbitrrio, tanto do ponto de vista histrico quanto do
ideolgico, atribuir-lhe carter fascista.
A Lei n 10.352 estabeleceu duas restries incidncia do art. 475 do
Cdigo de Processo Civil. A primeira ( 2), relacionada com o valor, no susci-
ta objeo sria: aceitvel que se procure barrar, em certa medida, a subida de
causas pouco significativas aos tribunais de segundo grau. Convm ressalvar
que, a admitir-se como provvel a interposio da apelao pelo procurador da
entidade pblica, essa restrio no deve influir muito na realidade forense. A
segunda ( 3) reflete a tendncia generalizada, constante nas reformas recentes
da legislao processual, valorizao da jurisprudncia, mesmo independente-
mente da adoo da chamada smula vinculante. fenmeno que tem aspec-
tos positivos e outros menos; no caberia aqui discutir a questo ex professo.
Um ponto, ao nosso ver, resta firme: a inconvenincia de eliminar o art.
475 em qualquer reforma futura do estatuto processual. Restries podem ser
admissveis, e eventualmente dignas de aplauso, desde que justificadas no plano
da razoabilidade. A supresso pura e simples, em que pese a crticos muito qua-
lificados, constituiria grave erro.
Julho de 2004
Falso testemunho no procedimento do jri
Antonio Carlos da Ponte

Promotor de Justia e Vice-Diretor da Faculdade de Direito da PUC-SP.
Mestre e Doutor em Direito das Relaes Sociais pela PUC-SP.
Professor de Direito Penal dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao da PUC-SP.
Professor do Curso de Ps-Graduao da Instituio Toledo de Ensino de Bauru (ITE).
Palavras-chave: Procedimento do Jri, princpios processuais, judicium accusationis,

judicium causae, falso testemunho, quesito especial, priso em flagrante delito.
1. CONSIDERAES GERAIS
Dentre as formas procedimentais existentes no processo criminal brasi-

leiro, a do jri , do ponto de vista estrutural, a mais moderna, pois atende
de maneira mais eficaz aos princpios ou regras orientadoras, na definio
de LAURIA TUCCI1 do contraditrio, da audincia, da oralidade, da imedia-
o, da concentrao, da identidade fsica do juiz e da publicidade dos atos.
Atende ao princpio do contraditrio, uma vez que as partes discutem, sob os
olhos atentos dos jurados e em igualdade de condies, as provas que vo
sendo produzidas.
Quanto ao princpio da audincia definido por FIGUEIREDO DIAS2
como a oportunidade conferida a todo participante processual de influir, atra-
1 LAURIA TUCCI, Rogrio. Princpio e Regras Orientadoras do Novo Processo Penal Brasileiro.
Rio de Janeiro, Forense, 1986.
2 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Processual Penal. Coimbra, Editora Coimbra, 1974. p.
153.
vs de sua audio pelo tribunal, no decurso do processo , est evidente que

o procedimento do jri atende-o de maneira mais efetiva e abrangente que os
outros procedimentos existentes.
De igual maneira, com relao ao princpio da imediao, pois o ritual de
produo e discusso das provas desenrola-se sob os olhos e fiscalizao direta
do juiz e dos jurados, sem qualquer tipo de intermediao.
Ocorre, todavia, que dentre todos os princpios processuais que so aten-
didos pelo procedimento do jri, destacam-se o da oralidade, da concentrao,
da identidade fsica do juiz e da publicidade dos atos, por motivos evidentes.
que o jri um modelo de audincia que, dada sua configurao, apresenta ver-
dadeira imunidade congnita s deturpaes que os princpios da oralidade,
concentrao e identidade fsica do juiz vm sofrendo no cotidiano forense.
No seria sequer imaginvel, por exemplo, que as partes, no jri, substi-
tussem suas razes orais por memoriais. Nem se pensaria que o Juiz Presidente
pudesse valer-se de algum prazo para entregar sua sentena ao escrivo. Trata-se
de deturpaes que, seja no processo civil,3 seja no processo criminal, acabam
por anular os princpios da oralidade e da identidade fsica do juiz e s quais o
procedimento do jri verdadeiramente imune.4
O procedimento escalonado do jri apresenta duas fases distintas: o judi-
cium accusationis e o judicium causae. Iniciado com a deciso de recebimen-
to da petio inicial acusatria, ter encerramento com o trnsito em julgado da
sentena proferida pelo Juiz Presidente, nos termos do artigo 492 do Cdigo de
Processo Penal.
Pelas prprias particularidades e peculiaridades atinentes instituio do
Jri, dependendo da fase em que se encontrar o processo e verificada a ocor-
rncia do crime de falso testemunho, diferentes encaminhamentos podem vir a
ser adotados.
A primeira fase, denominada judicium accusationis, tem encerra-

mento com a deciso de pronncia (art. 408) transitada em julga-
do, correndo da a segunda fase judicium causae que estar
finda com o trnsito em julgado da sentena proferida pelo Juiz
Presidente na sesso de julgamento pelo Tribunal do Jri.5
3 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil: O acesso Justia e os Institutos
Fundamentais do Direito Processual. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1993. p. 66.
4 GARCEZ RAMOS, Joo Gualberto. O Jri como Instrumento de Efetividade da Reforma Penal.
Revista dos Tribunais, ano 83, jan. 1994. v. 699, p. 286.
5 MARQUES PORTO, Hermnio Alberto. Jri - Procedimentos e Aspectos do Julgamento -
Questionrios. 7.ed. Malheiros, 1993. p. 57.
2. JUDICIUM ACCUSATIONIS
O judicium accusationis a fase preliminar da formao da culpa, na qual

a imputao declarada provvel, delimitando-se e fixando-se a res in judicium
deducta, posto que ao mesmo tempo em que a acusao declarada admissvel
em tese, tambm lhe delimitado o campo de atuao. Em seu desenvolver, a
ateno do juiz e das partes objetiva centralmente a anlise da adequao tpica
proposta pela petio inicial (denncia ou queixa art. 41 do CPP) entre o
campo da imputao (descrio circunstanciada de uma conduta) e a classifica-
o penal (previso, na lei repressiva penal, de conduta como ilcita).6
A informao, instruo ou formao da culpa a parte preli-

minar do processo criminal ordinrio, a srie de atos autoriza-
dos pela lei por meio dos quais o juiz competente investiga, coli-
ge todos os esclarecimentos, examina e conclui que o crime exis-
te ou no, e no caso afirmativo quem o indiciado como autor
dele ou cmplice.7
O Sumrio da Culpa tem seu desfecho com a pronncia, impronncia, absol-

vio sumria ou desclassificao. Dependendo do encaminhamento adotado pelo
rgo judicirio, poder ser determinada a apurao imediata ou no de eventual
crime de falso testemunho praticado, conforme ser demonstrado a seguir.
2.1 Pronncia
Discute-se, na doutrina e jurisprudncia, se a expresso sentena, a que

se refere o pargrafo 3 do artigo 342 do Cdigo Penal, diz respeito, nos pro-
cessos da competncia do Tribunal do Jri, pronncia (artigo 408, pargrafo
1, do Cdigo de Processo Penal) ou deciso final. Como bem observa o emi-
nente Desembargador EMERIC LEVAI, se o vocbulo significa sentena definiti-
va possvel a retratao extintiva da punibilidade aps o referido despacho;
caso contrrio, a deciso preclusiva da retratao.8
De h muito, MANZINI j alertava que o despacho de pronncia no pre-
clusivo da retratao til,9 que poder ser efetivada at o julgamento em plen-
6 MARQUES PORTO, Hermnio Alberto. Procedimento do Jri e Habeas Corpus. In: Justia
Penal - Crticas e Sugestes, v. 5, Centro de Extenso Universitria, Jaques de Camargo
Penteado, coord. Revista dos Tribunais, 1997. p. 100.
7 PIMENTA BUENO, J. A. Apontamentos sobre o Processo Criminal Brasileiro. 1950, n. 127, p.
267-268.
8 LEVAI, op. cit., p. 94.
9 MANZINI, op. cit., p. 729.
rio, nos casos da competncia do Tribunal do Jri. Lastreado em tal posiciona-

mento, BENTO DE FARIA sustenta que o despacho de pronncia no preclu-
sivo da retratao til.10
Por sua vez, GALDINO SIQUEIRA esposa a tese que a retratao deve ocor-
rer antes do primeiro julgamento ou deciso que dirime a controvrsia.11
A deciso de pronncia, considerada por boa parte da doutrina como deci-
so interlocutria de natureza mista, apesar de seus reflexos no jus libertatis do
acusado, limita-se a declarar a admissibilidade da acusao, sem maiores incur-
ses sobre o mrito da imputao. Nada impede, por isso, que a testemunha
mendaz ou reticente, ouvida no judicium accusationis, retrate-se ainda nessa
fase preparatria, ou na fase subseqente judicium causae , ao depor no ple-
nrio do julgamento se para tal foi arrolada pela parte interessada, no libelo ou
na respectiva contrariedade.
H julgados que defendem a tese de que a retratao pode ser operada
inclusive por carta, devidamente ratificada por termo nos autos.12
A sentena, a que se refere o artigo 342, pargrafo 3, do Cdigo Penal,
a que decide a causa e entrega a prestao jurisdicional, ao passo que a senten-
a de pronncia, mero juzo de admissibilidade da acusao, no tem esse car-
ter, mas to-somente adequar a acusao e submeter o acusado ao julgamento
popular.
o prprio MANZINI a apontar a sentena penal como a forma que assu-
me a deciso do juiz, quando ele esgota sua jurisdio, segundo sua prpria
competncia funcional, acrescentando que a sentena penal pronunciada em
seguida aos debates sempre definitiva, no no sentido de que seja, em cada
caso, o ltimo provimento jurisdicional possvel, mas no de que define, isto ,
conclui o juzo, no grau em que pronunciada.13
Ademais, em processos da competncia do Tribunal do Jri, a causa
somente julgada ou sentenciada ao receber a deciso do Conselho de
Sentena. A pronncia, assim, nada mais do que deciso de natureza provis-
ria, meramente processual, dirigida indagao de requisitos mnimos para a
submisso do feito a julgamento pelo jri e pela qual ningum condenado ou
absolvido; ou na apertada sntese de CANUTO MENDES DE ALMEIDA,
um juzo de acusao, operao jurisdicional diversa do juzo

da causa. No declara que o ato examinado passvel de puni-
o, mas decide, no caso, da legitimidade de se instaurar ao
penal. Assentando sobre elementos probatrios comuns aos do
10 BENTO DE FARIA, op. cit., p. 181.

11 SIQUEIRA, Galdino. Tratado de Direito Penal. 2.ed. Jos Konfino Editor, 1951. v. IV, p. 623.
12 HC n 3.739/78, julgado pelo TJRJ, Rel. Des. Cludio Vianna de Lima, in RT, 526/427.
13 MANZINI, op. cit., 1932. v. IV, p. 401-405.
futuro e possvel julgamento criminal propriamente dito, a pro-

nncia no lhe esgota, nem lhe diminui, todavia, o contedo.
No determina o fundamento condenatrio ou absolutrio, mas
apenas o fundamento acusatrio. Suas premissas so, como o
juzo da causa, a lei e um fato concreto; mas, enquanto a lei que
este aplica exprime o direito de punir, a pronncia declara, to-
s, o direito de acusar; e, ao passo que o fato sobre que recai o
juzo da causa o pretenso crime ou contraveno, o fato que a
pronncia aprecia a existncia de prova do pretenso crime,
quanto baste legalmente para justificar uma ao penal.14
O despacho saneador, no processo civil, situa-se no ponto em que, sole-

nemente, se reconhece o objeto da lide. A pronncia, por sua vez, no processo
penal, faz a adequao e delimita o objeto da acusao ante o Jri. Em ambos se
decide se o processo dever ou no prosseguir.
A deciso de pronncia cobre contedo de despacho saneador, aspecto
que o Cdigo de Processo Penal evidencia ao estabelecer, dentre as hipteses de
apelao contra decises do Jri, que as nulidades atacveis, estando encerrada
a segunda etapa procedimental, so somente aquelas posteriores pronncia
(letra a, inc. III do art. 593), valendo dizer que as anteriores pela pronncia tran-
sitada em julgado so tidas como sanadas.15
Com o preceito do artigo 342, pargrafo 3, do Cdigo Penal, o que o
legislador quis foi estimular o restabelecimento da verdade, ensejando escorrei-
ta prestao jurisdicional, que somente tem lugar, no procedimento especial
apontado, com a apreciao da controvrsia pelos jurados, visto que a deciso
de pronncia possui carter estritamente processual, no adentrando no mrito
da causa.
2.2 Impronncia e Absolvio Sumria
A impronncia consubstancia-se em deciso de contedo processual, de

natureza nitidamente declaratria.
Na impronncia, h sentena declaratria da no procedncia

da denncia, uma vez que se no provou ser o ru suspeito da
prtica do fato delituoso que lhe foi atribudo, ou porque se no
demonstrou a existncia do fato delituoso, ou porque se no fir-
14 CANUTO MENDES DE ALMEIDA, Joaquim. Ao Penal - Anlises e Confrontos. So Paulo,

Revista dos Tribunais. 1938. p. 101.
15 MARQUES PORTO, Hermnio Alberto. Procedimento do Jri e Habeas Corpus. p. 101.
mou, de maneira convincente, a probabilidade de ser o ru o

autor do crime.
Sem que o fato tpico fique provado, e a autoria imputada ao
ru se tenha por provvel, inadmissvel a acusao contra este:
da a sentena de impronncia, como deciso declaratria de
inadmissibilidade do jus accusationis.16
Com a impronncia, o acusado fica liberto dos vnculos que o prendiam

instncia do processo condenatrio, visto que ela nada decide em definitivo em
favor do ru, o qual apenas absolvido da instncia, podendo o processo ser
repetido, no caso de novas provas, enquanto o crime no prescrever.17
J a absolvio sumria sentena de mrito que, depois de confirmada,
tem fora de coisa julgada. Nela, o juiz declara a improcedncia da denncia, por
tambm ser improcedente a pretenso punitiva, fazendo com que a instruo a
ela precedente ganhe adjetivao de integral.18
A diferena entre a impronncia e a absolvio sumria est em

que a primeira simples absolutia ab instantia e a segunda abso-
lutio ab causa.
Com a impronncia, encerra-se o juzo da formao da culpa e
a instncia do processo penal condenatrio, porque no h las-
tro para a acusao; na absolvio sumria, encerra-se o pro-
cesso e a ao penal, porque a pretenso punitiva deduzida na
acusao improcedente.
No tocante aos elementos integrantes do crime, a impronncia sen-
tena que s incide sobre o fato tpico, enquanto que a absolvio
sumria deciso sobre todos os fatores constitutivos do crime: o
juiz declara provado o fato tpico, mas absolve o ru, ou por ausn-
cia de antijuridicidade, ou por ausncia de culpabilidade.
Na impronncia, a falta de prova do crime, como fato tpico, tira
qualquer consistncia denncia, porquanto sem o corpus delicti
no pode haver acusao em plenrio. Na absolvio sumria, mal-
grado haja corpo de delito ou comprovao do fato tpico, no
pode o ru ser punido, pois o fato no se apresenta como penal-
mente ilcito, ou ento, deve ser tido como no culpvel.19
16 FREDERICO MARQUES, Jos. A Instituio do Jri. Saraiva, 1963. v. I, p. 237.

17 MOURA BITTENCOURT, Edgard de. A Instituio do Jri. Livraria Acadmica - Saraiva &
Cia., 1939. p. 90.
Questionrios. 7.ed. Malheiros, 1993. p. 68.
19 FREDERICO MARQUES, Jos. A Instituio do Jri, p. 242-243.
Quando, ao invs da pronncia, o Juiz da Vara Auxiliar ou Preparatria

do Jri proferir sentena terminativa do feito, absolvendo sumariamente ou
impronunciando o ru, competir-lhe- decidir sobre a eventual instaurao
de inqurito policial para apurao de falso testemunho; visto que tais provi-
mentos possuem verdadeira carga decisria, mormente o primeiro, que pe
termo ao processo.
2.3 Desclassificao
A deciso de desclassificao resulta da alterao jurdica do fato, na hip-

tese de convencimento, por parte do magistrado, da ocorrncia de crime diver-
so do descrito na denncia ou queixa e estranho competncia do Tribunal do
Jri. Diante de tal ocorrncia, os autos devero ser remetidos ao juzo singular
competente, para que a instruo seja complementada.
Em ocorrendo situao que justifique a desclassificao, caber ao Juzo
para o qual for remetido o feito, no momento oportuno, isto , quando da pro-
lao da sentena, analisar a ocorrncia ou no de eventual falso testemunho.
Somente na hiptese positiva, dever requisitar a instaurao do competente
inqurito policial.
3. JUDICIUM CAUSAE
O juzo da causa caracteriza-se como verdadeiro momento procedimental

da fase de conhecimento dos processos da competncia do Jri, no podendo
ser apontado como nova instncia. Sua tarefa jurisdicional ser confrontar o
pedido acusatrio com a situao real dos fatos em que se alicera.
Na definio de FREDERICO MARQUES,
o julgamento de mrito do pedido; e como na formao da

culpa no se decide sobre o mrito, e sim sobre a admissibilida-
de do direito de acusar, o judicium propriamente dito no pro-
cesso penal do Jri est situado no juzo da causa.20
O judicium causae efetiva-se, derradeiramente, no prprio julgamento em

plenrio, pois nesse momento que ser decidida a lide em si, isto , o objeto
do processo.
20 FREDERICO MARQUES, Jos. A Instituio do Jri. p. 262.

3.1 Colheita da Prova Testemunhal no Procedimento do Jri
O Direito Processual Penal, a despeito de sua autonomia, possui estreitas

relaes com outros ramos do direito, notadamente com o Direito Penal, a quem
dinamiza, e com o Direito Constitucional, que lhe serve de alicerce.
A Constituio Federal de 1988, a exemplo da Carta de 1967, garante aos
acusados em geral o respeito incontinenti aos Princpios do Contraditrio e da
Ampla Defesa, mormente nos processos da competncia do Tribunal do Jri, em
que a defesa tambm deve ser exercida em sua plenitude.
A colheita da prova testemunhal, em se tratando de crimes da competncia
do Tribunal Popular, segue na primeira fase o sistema presidencial; na segunda fase,
tal mtodo no acolhido em sua inteireza, consoante se depreende da anlise
conjunta dos artigos 212, 467 e 468, todos do Cdigo de Processo Penal.21
Em se tratando dos mtodos de colheita da prova testemunhal, HLIO
TORNAGHI aponta os dois principais adotados pelas legislaes, em geral, a
saber: 1) o do exame direto, proveniente do Direito antigo (altercatio) e pr-
prio do sistema acusatrio; 2) o do exame judicial, originrio do Direito
medievo e prprio do sistema inquisitrio.22
No primeiro mtodo, segundo o mencionado autor, a prova testemunhal
vai sendo produzida medida que a parte apresenta a acusao ou a defesa. No
segundo, a inquirio da testemunha ocorre a cargo do juiz.
Os artigos 467 e 468 do Cdigo de Processo Penal permitem concluir que,
na segunda fase do procedimento do jri, principalmente quando do julgamen-
to em plenrio, adotado um sistema intermedirio misto, fruto da fuso par-
cial dos apontados. Nesse sistema, embora as partes no indaguem as testemu-
nhas medida que sustentem a acusao ou defesa, diretamente formulam suas
perguntas s pessoas ouvidas, contrariando, assim, o sistema presidencial ado-
tado pelo Livro I do estatuto processual penal.
Possuem carter especial os artigos 467 e 468, em relao ao artigo 212, de
carter nitidamente geral; prevalecendo, portanto, sua aplicao, de acordo com
o princpio da especialidade. Constitui regra hermenutica assente, contudo,
que a lei no possui palavras inteis. Dessa forma, se o legislador fez inserir no
21 Artigo 212 do Cdigo de Processo Penal: As perguntas das partes sero requeridas ao juiz, que
as formular testemunha. O juiz no poder recusar as perguntas da parte, salvo se no tive-
rem relao com o processo ou importarem repetio de outra j respondida.
Artigo 467 do mesmo diploma legal: Terminado o relatrio, o juiz, o acusador, o assistente e
o advogado do ru e, por fim, os jurados que o quiserem, inquiriro sucessivamente as teste-
munhas de acusao.
Artigo 468 do Estatuto Processual Penal: Ouvidas as testemunhas de acusao, o juiz, o advo-
gado do ru, o acusador particular, o promotor, o assistente e os jurados que o quiserem,
inquiriro sucessivamente as testemunhas de defesa.
22 TORNAGHI, Hlio. Curso de Processo Penal. 9.ed. Saraiva, 1995. v. 1, p. 422.
texto do artigo 212 do Cdigo de Processo Penal que as perguntas dirigidas s

testemunhas sero requeridas ao juiz e no o fez nos artigos 467 e 468, torna-
se foroso concluir que, com tal opo, permitiu o questionamento direto no
Tribunal do Jri.
Partilham do entendimento esposado, ESPNOLA FILHO,23 MAGALHES
NORONHA,24 MIRABETE,25 ADRIANO MARREY, ALBERTO SILVA FRANCO, RUI
STOCO,26 ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO27 e HERMNIO ALBERTO MAR-
QUES PORTO, para quem
a inquirio da testemunha em plenrio, depois de ouvida pelo

Juiz Presidente, ser feita diretamente pela acusao, pelo assis-
tente, pelo defensor e por fim pelos jurados, tanto que, ao con-
trrio do artigo 212 que diz que as perguntas so requeridas ao
juiz, o artigo 467, tratando da instruo em plenrio, no d
referncia mediao do magistrado.28
23 ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado. 3.ed. Freitas Bastos.
v. IV, p. 433.
24 MAGALHES NORONHA, E. Curso de Direito Processual Penal. 18.ed. Saraiva, 1987. p. 271.
25 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 7.ed. Atlas, 1997. p. 515.
26 MARREY, Adriano; FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Teoria e Prtica do Jri. 6.ed. Revista
dos Tribunais, 1997. p. 313.
27 MAGALHES GOMES FILHO, Antonio. Direito Prova no Processo Penal. Revista dos
Tribunais, 1997. p. 152-153.
No que se refere aos sistemas de colheita da prova testemunhal, esclarece o autor apontado que
...nos ordenamentos continentais, se prev, como regra, a inquirio da testemunha pelo juiz,
que no s formula as perguntas que entende pertinentes, mas tambm afere a admissibilida-
de das indagaes pretendidas pelas partes, dirigindo-as ao depoente (sistema presidencial); na
tradio anglo-americana a testemunha colocada em contacto direto com as partes, sendo
inquirida inicialmente por quem a arrolou (direct examination) e, em seguida, submetida ao
exame cruzado (cross examination) pela parte contrria, mtodo que, como visto, considera-
do uma garantia fundamental da correo do julgamento.
Na tcnica do cross examination evidenciam-se as vantagens do contraditrio na coleta do
material probatrio, uma vez que aps o exame direto abre-se parte contrria, em relao
qual a testemunha presumidamente hostil, um amplo campo de investigao; no exame cru-
zado, possvel fazer-se uma reinquirio a respeito dos fatos j abordados no primeiro exame
(cross examination as to facts), como tambm formular questes que tragam luz elementos
para a verificao da credibilidade do prprio depoente ou de qualquer outra testemunha
(cross examination as to credit)... No Brasil, o Cdigo de Processo Penal, ao disciplinar a prova
testemunhal, estabelece que as perguntas das partes sero requeridas ao juiz, que as formular
testemunha...(art. 212), mas ao tratar do procedimento perante o plenrio do Jri, certamen-
te pela influncia do modelo ingls, determina que ...o juiz, o acusador, o assistente e o advoga-
do do ru e, por fim, os jurados que o quiserem, inquiriro sucessivamente as testemunhas de acu-
sao (art. 467), repetindo a disposio, apenas com alterao na ordem de inquirio para as
testemunhas da defesa (art. 468). H, portanto, uma diversidade de mtodos de inquirio: nos
procedimentos comuns, e tambm na fase preparatria do jri, vigora o sistema dito presi-
dencial; na instruo plenria do Tribunal do Jri h espao para a inquirio direta e cruza-
da pelas prprias partes.
28 MARQUES PORTO, Hermnio Alberto. Jri- Procedimentos e Aspectos do Julgamento -
Questionrios. 7.ed. Malheiros, 1993. p. 130-131.
Em sentido contrrio, a propugnar pela adoo no Tribunal do Jri do arti-

go 212 do Cdigo de Processo Penal, em sua inteireza, encontram-se FREDERI-
CO MARQUES,29 TOURINHO FILHO30 e VICENTE GRECO FILHO.31
Antes mesmo do advento do atual Cdigo de Processo Penal, ao comentar
os artigos 63 e 64 do Decreto-lei n 167, de 5 de janeiro de 1938, que dispunha
sobre a inquirio de testemunhas no plenrio do Tribunal do Jri, assinalava
MAGARINOS TORRES que
as testemunhas so inquiridas primeiro pelo juiz, a seguir pela

parte que as arrolou, e afinal pela adversa, podendo os jurados
tambm lhes fazer perguntas.
No plausvel esse encargo attribuido ao presidente, que pde
estar alheio s circumstancias do facto, tendo sido obrigado a dar
atteno a outras coisas de sua funco administrativa, muito
embora j se inteirasse do caso pelo resumo inicial das prvas, que
fra obrigado a fazer. Mas ento, si elle no se limita a mandar
que a testemunha narre tudo o que saiba, geralmente ser esteril
a sua interveno, porque das minucias s conhecem bem as pro-
prias partes, s quaes realmente devem ser deixadas.
A lei applicou o systema dos juizes singulares. Mas, no Jury, o cri-
terio melhor seria o de confiar s proprias partes a inquirio,
para que fossem directamente aos pontos controvertidos e de
interesse para a causa. Era o que antigamente recommendava a
lei e GALDINO SIQUEIRA consignava sem criticas (Curso de
Processo Criminal, 2 edio, 1917, n 288, pg. 216). Era o crite-
rio legal no Estado do Rio de Janeiro, (vede OLDEMAR PACHECO,
Manual do Jury, 1931, p. 28). o que se praticava no Districto
Federal de 1929 a 1938. E sempre foi o idal da Justia no Jury
(vde RAOUL DE LA GRASSERIE, LEvolution, p. 47).
Pde acontecer que a testemunha seja produzida unicamente
para informar sobre circumstancia minima, ou apenas sobre a
conducta anterior do ro; sendo assim obrigado o advogado ou
promotor a fazel-a explicar s conhecer de oitiva cada um dos
outros factos referidos s perguntas do juiz, que assim vm a sig-
nificar mra perda de tempo.32
29 FREDERICO MARQUES, Jos. A Instituio do Jri. Saraiva, 1963. v. I, p. 293.

30 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal Comentado. 2.ed. Saraiva,
1997. v. 2, p. 87.
31 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. Saraiva, 1991. p. 205-207.
32 MAGARINOS TORRES, Antnio Eugnio. Processo Penal do Jury no Brasil. Livraria Jacintho,
1939. p. 432.
Indubitavelmente, a inquirio direta da testemunha em plenrio mostra-

se medida mais acertada e necessria para a melhor aferio do valor do depoi-
mento pelos jurados que no possuem, a tal respeito, a mesma experincia do
juiz singular; na inquirio direta, o jurado, que juiz, observa melhor a teste-
munha ao inquiri-la, bem como quando ela inquirida pelas partes. Por sua vez,
esclarece a psicologia que a dilao entre a formulao da pergunta e a corres-
pondente resposta pode conduzir elaborao racionalizada do informe, com a
conseqente modificao da verdade dos fatos. Todavia, entende a jurisprudn-
cia que o indeferimento por parte do Juiz Presidente da inquirio direta, por
jurado ou pelas partes, no constitui nulidade,33 em que pese o disposto no arti-
go 564, Inciso IV, do Cdigo de Processo Penal.
Conforme observa CANUTO MENDES DE ALMEIDA,34 o desafio, no pro-
cesso penal, consiste em compatibilizar-se o contraditrio, com a garantia da
ampla defesa, e o poder-dever inquisitrio, afeto ao juiz com a prevalncia da
verdade material. Exige-se, assim, tomando-se por base a prpria natureza da
prova testemunhal, a observncia de certas cautelas contra a malcia, a falibili-
dade das expresses individuais, fontes de erros, enganos e contradies, capa-
zes de comprometer a obra da Justia. No que concerne s perguntas formula-
das diretamente pelos jurados, desconhecedores das normas instrumentais do
processo, o Juiz Presidente dever estar atento e orient-los no sentido de que
preservem a incomunicabilidade exigida no julgamento popular.
No exame da literalidade das disposies especiais e da cons-

truo do cdigo, como sistema, demonstrou-se no ter surgido,
por descuido, gratuidade, extravagncia ou equvoco, o proce-
33 No plenrio do jri as partes podero inquirir diretamente as testemunhas, mas no se anula

o julgamento por terem sido reperguntadas por intermdio do juiz (TJSC - AC - Rel. Marclio
Medeiros - RT 446/463).
O juiz entendeu que as testemunhas produzidas em plenrio deveriam ser inquiridas na
forma prevista no artigo 212 do CPP, no tendo permitido que as partes lhes dirigissem reper-
guntas seno por seu intermdio. Enxerga a o recorrente cerceamento acusao. Todavia, se
a regra foi observada sem discriminaes, evidentemente, se a acusao sofreu cerceamento,
tambm o sofreu a defesa. A verdade, porm, que a aplicao da regra do art. 212, acima cita-
do, s inquiries feitas no plenrio do jri no caracteriza nulidade prevista na lei. E, embo-
ra o ilustre Espnola Filho entenda que a as partes e os jurados podem dirigir perguntas dire-
tamente s testemunhas, certo , tambm, que o juiz tem o dever de policiar os trabalhos, recu-
sando as perguntas que no tiverem relao com o processo ou importarem repetio de outra
j respondida. Para tanto, evidentemente, dever ele mesmo formular perguntas s testemu-
nhas, quer sejam das partes, quer sejam dos jurados (TJSP - AC - Rel. Thomaz Carvalhal -
RJTJSP 1/199).
No plenrio do jri as partes podero reinquirir diretamente as vtimas e as testemunhas, mas
no se anula o julgamento por terem sido reperguntadas por intermdio do Juiz (TJSP - AC
- Rel. Bruno Netto - RT 694/325).
34 CANUTO MENDES DE ALMEIDA, Joaquim. Princpios Fundamentais do Processo Penal.
Revista dos Tribunais, 1973. p. 23.
dimento singular estabelecido para a inquirio perante o Jri.

Pelo contrrio, o enfoque ltero-sistemtico da lei e o tom niti-
damente teleolgico da norma convencem, plenitude, de ter
animado o legislador o propsito de marcar um passo frente,
no rumo de uma forma menos imperfeita de obteno do teste-
munho, qual seja a da inquirio sem intermedirio.35
Questo no menos tormentosa se apresenta quanto oitiva em plenrio

de testemunha arrolada pela outra parte que, quando do julgamento, desiste de
seu depoimento.
Alguns autores esposam a tese de que, em face do disposto no artigo 404
do Cdigo de Processo Penal, as partes podero desistir do depoimento de qual-
quer das testemunhas arroladas ou deixar de arrol-las, concluindo-se que se
trata de uma faculdade da prpria parte, contra a qual no pode a parte contr-
ria se insurgir. A ressalva que se faz justamente que, se o juiz entender conve-
niente ouvi-la, poder faz-lo, mas a parte contrria no poder insurgir-se con-
tra a dispensa de testemunha que no arrolou. Em se tratando de testemunha a
ser ouvida em plenrio, deve o presidente consultar os jurados, antes de deferir
a dispensa.36
H, porm, respeitosa argumentao em sentido totalmente contrrio,
defendendo que, no caso de desistncia de testemunha arrolada para depor no
plenrio do Jri, a parte contrria dever ser necessariamente consultada, visto
que ela poder ter interesse em ouvir a indigitada testemunha. Caso no ocorra
a mencionada consulta e desde que o competente protesto seja consignado na
ata dos trabalhos, referida omisso poder ocasionar a nulidade do julgamento.
A segunda corrente apontada encontra simpatia de boa parte da jurispru-
dncia,37 de ESPNOLA FILHO e de ARY AZEVEDO FRANCO, para quem
35 ROCHA VIEIRA, Euzbio Cardoso da. Da Inquirio Direta da Testemunha pelas Partes peran-
te o Jri. Porto Alegre, Revista do Ministrio Pblico, v. 1, jan./jun. 1973. p. 173.
36 NOGUEIRA, Paulo Lcio. Questes Processuais Penais Controvertidas. 2.ed. Sugestes
Literrias, 1979, p. 337-338.
37 A desistncia de testemunhas em Plenrio, arroladas por qualquer das partes, s pode ser vali-
damente deferida e homologada pelo Juiz Presidente do Tribunal do Jri quando concordan-
tes os jurados e aquiescendo, ainda que tacitamente parte contrria (STF - HC - Rel. Celso
de Mello - RT 656/362).
Os arts. 467 e 468 do CPP consagram o direito da parte contrria, bem como dos jurados,
inquirio das testemunhas presentes sesso de julgamento, pelo que a dispensa no pode ser
efetivada se uma ou outra quiserem pergunt-las (TJSP - Rev. - Rel. Mrcio Bonilha - RT
454/371).
Nulidade - Desistncia de declarao da vtima e de inquirio de testemunha de defesa em
Plenrio - Oposio da acusao no considerada - Novo julgamento ordenado: Embora arro-
ladas pela defesa, no pode o magistrado, a requerimento desta, dispensar as testemunhas e
vtima que deveriam depor em Plenrio, sem antes obter a concordncia da parte contrria e
dos jurados (TJSP - AC - Rel. Carvalho Filho - RT 496/285).
lcito s partes, ao juiz e aos jurados, dispensar a inquirio

das testemunhas, que sero ouvidas, se quiserem as pessoas que
referimos, certo sendo, entretanto, que, desde que uma s das
pessoas indicadas queira, a testemunha, ou as testemunhas, ho
de ser ouvidas.38
Razo assiste ao segundo posicionamento exposto, uma vez que a prova

testemunhal no se destina a uma das partes no processo, mas sim apurao
do acontecido, ou seja, busca da verdade real. A prpria sistemtica do julga-
mento efetivado pelo Jri abona referido entendimento, uma vez que a presen-
a fsica e o comportamento desenvolvido pela testemunha quando do desen-
volvimento dos trabalhos em plenrio no passam desapercebidos arguta
observao do corpo leigo, responsvel pelo deslinde da causa. Nada melhor
soluo da controvrsia do que o contato com as partes e as pessoas envolvidas
que tomaram conhecimento ou presenciaram os fatos.
3.2 ltima Oportunidade para Retratao nos Processos da

Competncia do Tribunal do Jri
Nos processos da competncia do Tribunal do Jri, a retratao pode ope-

rar-se tanto na fase da formao da culpa (Sumrio da Culpa), como na sesso
plenria de julgamento, quando a testemunha poder ser novamente ouvida; s
que, desta feita, perante o juzo natural da causa.
No produzindo a sentena de pronncia efeitos de mrito, o

momento para a testemunha se retratar, nos precisos termos do
A dispensa de testemunha um direito natural das partes, mas no absoluto. H a considerar

que os arts. 467 e 468 consagram o direito da parte contrria, bem como dos jurados, inqui-
rio das testemunhas presentes sesso de julgamento, pelo que a dispensa no pode ser efe-
tivada, se uma ou outros quiserem fazer-lhes perguntas (TJSP - AC - Rel. Nlson Fonseca -
RT 444/316).
No se depara com menor irregularidade na inquirio da testemunha arrolada pela defesa e
que compareceu ao ato processual, no obstante o pedido de dispensa. No se pode aceitar,
nesse captulo, que a dispensa constitua direito absoluto da parte. Como bem lembrou o vene-
rando acrdo revidendo, reportando-se ao magistrio de Espnola Filho, os arts. 467 e 468
consagram o direito da parte contrria, bem como dos jurados, inquirio das testemunhas
presentes sesso de julgamento, pelo que a dispensa no pode ser efetivada, se uma ou outros
quiserem pergunt-las. De resto, o prprio Presidente do Tribunal do Jri pode determinar a
inquirio de testemunhas em Plenrio, de ofcio (J. Frederico Marques, O Jri no Direito
Brasileiro, 1955, p. 287-290), no acarretando qualquer invalidade ao julgamento. Ao contr-
rio, a providncia somente poder trazer melhores esclarecimentos aos jurados (TJSP - AC -
Rel. Mrcio Bonilha - RJTJSP 24/468).
38 FRANCO, Ary Azevedo. O Jri e a Constituio Federal de 1946. 2.ed. Revista Forense, 1956. p.
148.
artigo 342, pargrafo 3, do Cdigo Penal, aquele que antece-

de a deciso final da causa pelos jurados.39
Situao peculiar, no entanto, aquela em que a testemunha que faltou

com a verdade em plenrio mantida incomunicvel nas dependncias do
Forum, e aps o trmino dos debates resolve retratar-se. Inusitada situao,
sequer cogitada pelo legislador, demanda soluo rpida, equnime e condizen-
te com os princpios que regem o julgamento popular.
Dissolver o conselho de sentena, em tal hiptese, seria atentar contra as
peculiaridades do julgamento popular, perder todo o trabalho at ento realiza-
do, alm de obstar a retratao da testemunha mendaz, causa extintiva da puni-
bilidade, expressamente consagrada em lei. No bastassem as conseqncias
apontadas, os artigos 473 e 478 do Cdigo de Processo Penal permitem aos jura-
dos a solicitao de novas diligncias depois de concludos os debates ou at
mesmo a reinquirio de testemunhas, sob pena de nulidade.
Em ocorrendo a situao indicada, de bom alvitre que o juiz, depois da
retratao efetivada, conceda s partes tempo suplementar, para que elas pos-
sam discorrer sobre a nova prova produzida, em homenagem ao princpio cons-
titucional do contraditrio.40 Efetivada tal providncia e encontrando-se os jura-
dos habilitados a julgar a causa, a sim devero ser encaminhados sala secreta
para o julgamento.
4. JRI E FALSO TESTEMUNHO FORMULAO DE QUESITO ESPECIAL
Como sabido, quesitos so perguntas formuladas pelo Presidente do Jri

aos jurados, sobre o fato criminoso e demais circunstncias essenciais ao julga-
39 Apelao Criminal n 124.484-3, Quarta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado

de So Paulo, rel. Des. Joo Morenghi, j. 13.12.93, v.u. . Boletim do IBCCrim, junho, 1994, p.
55.
40 Analisando o artigo 478 do Cdigo de Processo Penal, o Professor Hermnio Alberto Marques
Porto faz as seguintes observaes: No rol de diligncias pleiteveis pelos jurados quando
indagados se esto habilitados a julgar (art. 478, caput), pode estar a reinquirio de testemu-
nhas, expressamente admitida pelo art. 473 e sem restries quanto fonte da iniciativa (o Juiz
Presidente, as partes, ou os jurados); pleiteada, ento, pelo jurado, a reinquirio de testemu-
nha, ou a realizao de acareao (art. 229), a prova nova, que chega aos autos quando j
encerrados os debates, merece, para asseguramento do princpio constitucional do contradi-
trio, ser apreciada pelas partes, competindo ao Juiz Presidente, frente de tal circunstncia
que tambm pode ter sido motivada por requerimento das partes ou por determinao sua
(Inciso XI do art. 479), reabrir os debates, se assim desejado pelas partes que tm o direito, sob
pena de cerceamento, de manifestao, antes da deciso final, sobre prova nova, ficando ao cri-
trio do Juiz Presidente a determinao do tempo para novas alegaes orais pela acusao e
pela defesa, tempo este que no mostra convenincia ultrapasse aquele destinado rplica e
trplica (Hermnio Alberto Marques Porto. Jri - Procedimentos e Aspectos do Julgamento -
Questionrios. 7.ed. Malheiros, 1993. p. 127-128).
mento, e por meio das quais os jurados decidem a causa. FIRMINO WHITAKER41
classificava-os em legais,42 elaborados de ofcio pelo Juiz Presidente do Jri, e
voluntrios,43 aqueles solicitados pelas partes.
As fontes obrigatrias dos quesitos so o libelo e as teses argidas pela
defesa tcnica em plenrio. Todavia, em atendimento a requerimento de
alguma das partes, podem ser formulados quesitos especiais, como o que
trata da ocorrncia ou no do crime de falso testemunho verificado no curso
do processo.
Se o falso testemunho foi praticado ao longo do processo da competncia do
Tribunal do Jri, consoante dispe o pargrafo nico do artigo 211 do Cdigo de
Processo Penal, o depoimento apontado como mendaz dever ser analisado pelo
Conselho de Sentena que, em resposta a quesito especial formulado pelo Juiz
Presidente, dever afirmar ou infirmar a ocorrncia do delito apontado. reco-
mendvel que o quesito especial seja o ltimo a ser votado, aps todos os demais,
visando com tal precauo, a evitar de todas as formas, que a convico dos jurados
acerca da testemunha seja revelada prematuramente.44
Tratando-se de causa de natureza penal, em face da causa especial de
aumento prevista no pargrafo 1 do artigo 342 do Cdigo Penal, convenien-
te que o quesito formulado seja desdobrado.45
de observar-se que, com base nas prprias peculiaridades do Tribunal do
Jri, a indagao ao corpo leigo sobre a ocorrncia ou no do crime de falso tes-
temunho deve ser formulada aps requerimento de alguma das partes e no em
razo de deliberao do Juiz Presidente que, certamente, ao agir de tal forma,
41 WHITAKER, Firmino. Jury. 6.ed. Livraria Acadmica - Saraiva & Cia. 1930. p. 186-187.
42 Os quesitos legais so aqueles pertinentes a autoria e materialidade, letalidade ou lesividade,
qualificadoras do crime, circunstncias agravantes, cumulados com aqueles sobre circunstn-
cias que atenuam a pena.
43 Os quesitos voluntrios da defesa compreendem aqueles pertinentes ao plano da defesa no jul-
gamento, ou seja, dizem respeito s teses defensivas apresentadas em plenrio.
44 O reconhecimento pelo Conselho de Sentena de que alguma testemunha, ouvida em
Plenrio, prestou falso depoimento, dar-se- aps a votao dos quesitos, em consulta especial
feita aos jurados (TJSP - AC - Rel. Carvalho Filho - RJTJSP 13/487).
45 Em obra datada de 1934, quando tinha vigncia a Consolidao das Leis Penais, o ento
Promotor Pblico, Ericio Alvares de Azevedo Gonzaga, j alertava para a necessidade de des-
dobramento de quesitos, em se tratando do crime de falso testemunho.
Com efeito, assinalava o mencionado autor que em casos de crimes de testemunho falso, pre-
visto no artigo 261 da Consolidao das Leis Penais, no artigo primeiro do libelo, articular-se-
o ato (de depr afirmando ou negando determinado fato) principal praticado plo ru; no
artigo segundo se expor a circunstncia de haver o ru prestado compromisso de dizer a ver-
dade como testemunha; no artigo terceiro, se dir que a circunstncia afirmada ou negada plo
ru era essencial do fato especificado que ia ser apreciado plo juiz ou Tribunal; em quarto
artigo se dir que a afirmao prestada pla testemunha era falsa, segundo se verificar de cir-
cunstncia especificada; em quinto artigo se expor a natureza da cusa, si civil, si criminal; e,
em sexto artigo, si se tratar de cusa criminal, que o depoimento prestado ou foi para se obter
a condenao, ou para se obter a absolvio do ru. (Ericio Alvares de Azevedo Gonzaga.
Libelo-Crime, Livraria Acadmica, 1934. p. 256).
estaria acenando para a tese que lhe parecesse mais plausvel e, conseqente-
mente, influindo de modo reprovvel na deciso popular.
Caso atue ex officio, o Juiz Presidente poder estar inquinando o julga-
mento de nulidade absoluta, ocorrida posteriormente pronncia.46 Contudo, a
respeito de tal delicada questo, encontram-se diferentes posicionamentos tanto
na doutrina, como na jurisprudncia.
HERMNIO ALBERTO MARQUES PORTO, analisando a quem compete a
iniciativa de proposio do quesito especial acerca do crime de falso testemu-
nho, defende a tese de que
a determinao da apresentao do Conselho de Sentena,

atravs de votao de quesito especial e dando ateno ao arti-
go 488, evidenciando a previso no ter a lei processual penal
entendido o jurado como figura esttica fora do momento da
votao do questionrio, tanto que tambm pode consultar os
autos (artigo 482), pedir esclarecimentos (artigo 478 e seu par-
grafo nico) e a indicao de fonte de prova citada nos debates
(pargrafo nico do artigo 476), inquirir testemunhas (artigos
467 e 468). A forma de exteriorizao da deciso de encami-
nhamento da testemunha autoridade policial, e no h outra,
estar representada na votao majoritria de quesito especial,
ficando tambm com o Conselho de Sentena a iniciativa pelo
levantamento da questo, o que ento de ser feito por jurado,
descabendo a entrega da iniciativa s partes ou ao Juiz
Presidente, assim porque, de um lado, a matria pela lei espe-
cificamente relacionada com o Conselho de Sentena, e, de
outro, a iniciativa pelas partes, que tm interesse em pontos que
possam refletir na apreciao do mrito, mostra improbidade,
enquanto a iniciativa deve ser vedada ao Juiz Presidente que
no tem a incumbncia de valorar, salvo em exemplos de des-
classificao, as provas.
46 Ao analisar a matria, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo posicionou-se da seguin-

te forma: Jri - Nulidade - Defeituosa redao do questionrio - Inocorrncia - Pergunta aos
jurados indagando se a testemunha que deps em plenrio prestou falso testemunho -
Afirmao de sua parte - Circunstncia que no viciou o julgamento - Preliminar repelida -
Inteligncia do artigo 488 do CPP: Sempre que em plenrio for ouvida testemunha, dever o
Presidente do Jri, aps a votao dos quesitos, consultar os jurados se ela infringiu ao artigo
342 do CP, consulta que dever ser feita por meio de cdulas. Se a maioria dos jurados enten-
der que sim, dever o Presidente do Jri apresent-la imediatamente autoridade policial,
para a instaurao de inqurito policial, fazendo-a vir presena do Tribunal novamente e
dando-lhe cincia da deciso dos jurados a esse respeito (TJSP - AC - rel. Des. Dirceu de Mello
- RT 583/330).
Serve considerar que a estudada previso da lei criticvel, e

bem poderia por ser o Conselho de Sentena entidade leiga, e
que deve ter resguardadas exteriorizaes que possam vulnerar,
ainda que em reflexos retroativos, o sigilo da votao ficar a
iniciativa, aps o trnsito em julgado da sentena, nas mos do
Juiz Presidente.47
Defendem entendimento em contrrio, ADRIANO MARREY, ALBERTO

SILVA FRANCO e RUI STOCO, ao sustentarem que
... caber a qualquer das partes (aquela prejudicada pela sub-

verso da verdade e somente ela) requerer o Juiz Presidente
formule ao Conselho de Sentena um quesito especial... Esse que-
sito ser o ltimo da srie a ser votada pelo jri. Sendo afirma-
tiva a resposta, o Juiz Presidente, na sentena, determinar, nos
termos dos artigos 40 e 211, pargrafo nico, do CPP, sejam
extradas peas para a instaurao de ao penal contra a tes-
temunha reputada falsa.48
J ARY AZEVEDO FRANCO partidrio da posio segundo a qual, nos

processos julgados pelo Jri, sempre que, em plenrio, for ouvida testemunha,
dever o presidente do Jri, aps a votao dos quesitos, consultar aos jurados
se a testemunha infringiu o artigo 342 do Cdigo Penal, consulta que dever ser
feita por meio de cdulas, e, se a maioria entender que a testemunha praticou a
infrao, dever o presidente do Jri fazer apresentar a testemunha imediata-
mente autoridade policial para a instaurao do inqurito, fazendo-a vir pre-
sena do Tribunal novamente, e, dando-lhe cincia da deciso dos jurados a esse
respeito, faz-la conduzir presena da autoridade policial, de modo que, dora-
vante, a testemunha que houver sido inquirida em plenrio, dever aguardar na
sala que lhe destinada, o final do julgamento.49
Dadas as peculiaridades do Tribunal do Jri, a melhor soluo aponta para a
iniciativa da parte prejudicada, que dever requerer a elaborao do quesito espe-
cial. Afirmada a ocorrncia do crime de falso testemunho, a testemunha mendaz, ao
trmino do julgamento, dever ser apresentada Autoridade Policial para a lavra-
tura do competente auto de priso em flagrante delito. Tal concluso, embora possa
parecer radical para alguns, a que decorre da preocupao com a iseno do jul-
gamento popular e, sobretudo, com a efetiva aplicao da lei penal.

Questionrios. p. 132-133.
48 MARREY, Adriano; FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui, op. cit., p. 313.
49 FRANCO, Ary Azevedo.Cdigo de Processo Penal. 5.ed. Revista Forense, 1954. v. 1, p. 274.
Um Estado, que se intitula Democrtico de Direito, no pode conviver de

forma passiva com a mendacidade, mormente quando esta exteriorizada em
um Tribunal Popular, representante maior do anseio de Justia de nosso povo.
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possvel a construo de uma hermenutica
constitucional emancipadora na
ps-modernidade?
Paulo Magalhes da Costa Coelho

Juiz da 3 Cmara do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.
Mestre e Doutor em Direito do Estado pela PUC-So Paulo.
Professor de Direito Administrativo da FACAMP - Faculdades de Campinas .
Professor do Curso Ductor - Centro de Estudos Jurdicos de Campinas.
Professor de Filosofia do Direito do Curso de Ps-Graduao em
Direito Constitucional da Instituio Toledo de Ensino.
Palavras-chave: Ps-modernidade, razo, concretizao axiolgica, hermenutica jurdi-

ca, dessacralizao da norma, interdisciplinaridade.
A ps-modernidade a sociedade tecnolgica e ps-industrial de nossos

dias, que sucede modernidade, vista por Hegel como o fim da histria pela
objetivao do Esprito absoluto em decorrncia do processo evolutivo da
razo caracteriza-se por ser uma sociedade de informao, de informaes
banalizadas e superficiais. Ps-modernidade na qual se anunciou, ainda uma vez,
o fim da histria, a morte das ideologias e das utopias igualitrias.
O consumo, nas sociedades tecnolgicas ps-industriais do Primeiro
Mundo, substitui a Deus, a Marx, s idias de liberdade e igualdade.
Para Luis Roberto Barroso,
O discurso acerca do Estado atravessou, ao longo do sculo XX,

trs fases distintas: a Pr-Modernidade (ou Estado Liberal), a
Modernidade (ou Estado Social) e a Ps-Modernidade (ou
Estado Neoliberal). A constatao inevitvel, desconcertante,

que o Brasil chega Ps-Modernidade sem ter conseguido ser
liberal nem moderno. Herdeiros de uma tradio autoritria e
populista, elitizada e excludente, seletiva entre amigos e inimi-
gos e no entre certo e errado, justo ou injusto -, mansa com
os ricos e dura com os pobres, chegando ao Terceiro Milnio
atrasados e com pressa.1
Para alguns, a sociedade ps-moderna a sociedade sem classes, a socie-

dade das massas.
Se, de um lado, assiste-se ao surgimento do Estado neoliberal, avesso s inter-
venes, que se sacraliza, ainda uma vez, o mercado, nem por isso se tornam menos
aguda as aflies humanas. Antes ao contrrio, se desagregam pases, sociedades,
coletividades e individualidades imersas numa crise sem precedentes.
A razo iluminista, inspirada no logos grego est em questo. Tambm o
Estado fruto dessa razo iluminista no consegue atingir seus fins.
O Estado do bem-estar social implementado nos pases do primeiro
mundo v-se inviabilizado na periferia. Desmoronou tambm a utopia dos regi-
mes socialistas do Leste Europeu.
Uniu-se fragmentao cotidiana o desespero.
Estamos rfos da histria, das ideologias e das utopias, segundo os arau-
tos do Estado neoliberal.
Mas ao contrrio do que sustentam aqueles que vem o fim da histria, a
sociedade sem classes, o fim das ideologias, a ps-modernidade no se expressa
para alm da histria humana.
Se a razo iluminista est em crise e o materialismo histrico no pode ser
considerado o nico instrumento de anlise da ps-modernidade, nem por isso
pode ser desprezado como mtodo para a compreenso das sociedades capita-
listas ps-modernas.
Como pondera Luis Roberto Barroso,
Sem enveredar por um debate filosfico feito de sutilezas e com-

plexidades, a verdade que a crena iluminista no poder quase-
absoluto da razo tem sido intensamente revisitada e ter sofri-
do pelo menos dois grandes abalos. O primeiro, ainda no scu-
lo XIX, provocado por Marx; e o segundo, j no sculo XX, cau-
sado por Freud. Marx, no desenvolvimento do conceito essencial
sua teoria o materialismo histrico - assentou que as cren-
1 Luis Roberto Barroso, Fundamentos Tericos e Filosficos no Direito Constitucional Brasileiro

in Estudo de Direito Constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva, p. 26.
as religiosas, filosficas, polticas e morais dependiam do tra-

balho, na forma como estas se constituem em cada fase da his-
tria econmica. Vale dizer: a razo no fruto de um exerccio
da liberdade de ser, pensar e criar, mas prisioneira da ideologia,
um conjunto de valores introjetados e imperceptveis que condi-
cionam o pensamento, independentemente da vontade.
O segundo abalo veio com Freud. Em passagem clssica, ele
identifica trs momentos nos quais o Homem teria sofrido duros
golpes na percepo de si mesmo e do mundo sua volta, todos
desferidos pela mo da Cincia. Inicialmente com Coprnico e a
revelao de que a Terra no era o centro do Universo, mas um
minsculo fragmento de um sistema csmico de vastido ini-
maginvel. O segundo com Darwin, que, atravs da pesquisa
biolgica, destri o suposto lugar privilegiado que o Homem
ocuparia no mbito da Criao e provou sua incontestvel
natureza animal. O ltimo desses golpes que o que aqui se
deseja enfatizar veio com o prprio Freud: a descoberta de que
o Homem no senhor absoluto sequer da prpria vontade, de
seus desejos, de seus instintos. O que ele fala e cala, o que pensa,
sente e deseja, fruto de um poder invisvel que controla o seu
psiquismo: o inconsciente.
possvel, aqui, enunciar uma concluso parcial: os processos
polticos, sociais e psquicos movem-se por caminhos muitas vezes
ocultos e imperceptveis racionalmente. Os estudos de ambos os
pensadores acima sem embargo de amplamente questionados
ao longo e, especialmente, ao final do sculo X operaram uma
mudana profunda na compreenso do mundo. Admita-se, assim,
que a razo divida o palco da existncia humana pelo menos com
esses dois outros ( f )atores: a ideologia e o inconsciente.2
Embora questionada racionalmente, a razo conserva, ainda, dois funda-

mentos apontados por Luis Roberto Barroso,3 a saber, o ideal de conhecimento
e o potencial de transformao.
A crise da razo iluminista tambm a crise do positivismo, seus principais
postulados a cincia como verdadeiro conhecimento, descritiva, fundada na
separao entre sujeito e objeto e imune a preconceitos metafsicos e univer-
salidade do mtodo - revelaram-se absolutamente insuficientes.

in Estudo de Direito Constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva, p. 27-28.
3 Ibidem, p. 28.
No plano da cincia jurdica, o positivismo postulava uma cincia pura,

baseada na norma, no interior de um sistema lgico-dedutivo, depurado de
quaisquer outras preocupaes.
Operou-se, destarte, o desprezo pelo ideal de justia em favor da seguran-
a jurdica.
Essa postura metodolgica que vicejou e, ainda hoje, prepondera na pr-
tica dos juristas, levou a conseqncias trgicas para a humanidade, como se viu
ao demonstrar-se que todos os crimes do nazismo foram produzidos no interior
da legalidade ento vigente.
Tambm o jusnaturalismo no foi capaz de dar respostas aos dramas
humanos na histria.
Nascido e fundado na razo, como crtica viso do mundo medieval, o
jusnaturalismo, que pregava a existncia de direitos supralegais e independen-
tes do Estado e a serem exercidos at mesmo em face dele, teve papel funda-
mentalmente progressista.
A proposta fundamental do jusnaturalismo a de que o homem possui
direitos suprapositivos -, que se impe at mesmo como limitao aos pode-
res do Estado -, conquanto a-histrica, constituiu-se em fundamental alicerce
filosfico das revolues liberais burguesas e das conquistas das garantias
jurdico-polticas, absolutamente essenciais em qualquer regime poltico.
Mas, consolidado o iderio poltico da burguesia, a dimenso progressista
do jusnaturalismo viu-se trada.
Cuidava-se, agora, de consolidar esse iderio, fazer crer que era ele da huma-
nidade e no apenas de uma classe social, de deter a fora motriz da histria.
O triunfo do jusnaturalismo , tambm, dialeticamente o seu ocaso, a sua
superao, como anota Luis Roberto Barroso:
O Positivismo Filosfico foi fruto de uma idealizao do

conhecimento cientfico, uma crena romntica e onipotente
de que os mltiplos domnios da indagao e da atividade
intelectual pudessem ser regidos por leis naturais, invariveis,
independentes da vontade e da ao humana. O Homem che-
gar sua maioridade racional e tudo passar a ser Cincia:
o nico conhecimento vlido, a nica Moral, at mesmo a
nica Religio. O Universo, conforme divulgado por Galileu,
teria uma linguagem matemtica, integrando-se a um sistema
de leis a serem descobertas, e os mtodos vlidos nas Cincias
da Natureza deveriam ser estendidos s Cincias Sociais.
As teses fundamentais do Positivismo Filosfico, em sntese sim-
plificadora, podem ser assim expressas:
1.a Cincia o nico conhecimento verdadeiro, depurado de

indagaes teolgicas ou metafsicas, que especulam acerca de
causas e princpios abstratos, insuscetveis de demonstrao;
a Cincia o nico conhecimento verdadeiro, depurado de
indagaes teolgicas ou metafsicas, que especulam acerca de
causas e princpios abstratos, insuscetveis de demonstrao;
o conhecimento cientfico objetivo: funda-se na distino entre
sujeito e objeto e no mtodo descritivo, para que seja preserva-
do de opinies, preferncias ou preconceitos;
o mtodo cientfico empregado nas Cincias Naturais, baseado
na observao e na experimentao, deve ser estendido a todos
os campos do conhecimento, inclusive s Cincias Sociais.
O Positivismo Jurdico foi a importao do Positivismo
Filosfico para o mundo do Direito, na pretenso de se criar
uma Cincia Jurdica, com caractersticas anlogas s Cincias
Exatas e Naturais. A busca de objetividade cientifica, com nfa-
se na realidade observvel, e no na especulao filosfica,
apartou o Direito da Moral e dos valores transcendentes. Direito
norma, ato emanado do Estado com carter imperativo e
fora coativa. A Cincia do Direito, como todas as demais, deve
fundar-se em juzos de fato, que visam ao conhecimento da rea-
lidade, e no em juzos de valor, que representam uma tomada
de posio diante da realidade. No no mbito do Direito que
se deve travar a discusso acerca de questes como legitimida-
de e justia.
O Positivismo comportou algumas variaes e teve seu ponto
culminante no Normativismo de Hans Kelsen. Correndo o risco
das simplificaes redutoras, possvel apontar algumas carac-
tersticas essenciais do Positivismo Jurdico:
a aproximao quase plena entre Direito e norma;
a afirmao da estabilidade do Direito a ordem jurdica
uma e emana do Estado;
a completude do ordenamento, que contm conceitos e instru-
mentos suficientes e adequados para soluo de qualquer caso,
inexistindo lacunas;
o formalismo a validade da norma decorre do procedimento
seguido para a sua criao, independendo do contedo.
Tambm aqui se insere o dogma da subsuno, herdado do
Formalismo Alemo.
O Positivismo tornou-se, nas primeiras dcadas do sculo XX, a
filosofia dos juristas. A teoria jurdica empenhava-se no desen-
volvimento de idias e de conceitos dogmticos, em busca da

cientificidade anunciada. O Direito reduzia-se ao conjunto de
normas em vigor, considerava-se um sistema perfeito e, como
todo dogma, no precisava de qualquer justificao alm da
prpria existncia. Com o tempo o Positivismo sujeitou-se cr-
tica crescente e severa, vinda de diversas procedncias, at
sofrer dramtica derrota histrica. A troca do ideal racionalis-
ta de justia pela ambio positivista de certeza jurdica custou
caro Humanidade.
Conceitualmente, jamais foi possvel a transposio totalmente
satisfatria dos mtodos das Cincias Naturais para a rea de
humanidades. O Direito, ao contrrio de outros domnios, no
tem nem pode ter uma postura puramente descritiva da reali-
dade, voltada para relatar o que existe. Cabe-lhe prescrever um
dever-ser e faz-lo valer nas situaes concretas. O Direito tem
a pretenso de atuar sobre a realidade, conformando-a e trans-
formando-a. Ele no um dado, mas uma criao. A relao
entre o sujeito do conhecimento e seu objeto de estudo isto ,
entre o intrprete, a norma e a realidade tensa e intensa. O
ideal positivista de objetividade e neutralidade insuscetvel de
se realizar.
O Positivismo pretendeu ser uma teoria do Direito no qual o
estudioso assumisse uma atitude cognoscitiva (de conhecimen-
to), fundada em juzos de fato. Mas resultou sendo uma ideolo-
gia, movida por juzos de valor, por se ter tornado no apenas
um modo de entender o Direito, como tambm de querer o
Direito. O fetiche da lei e o legalismo acrtico, subprodutos do
Positivismo Jurdico, serviram de disfarce para autoritarismos
de matizes variados. A idia de que o debate acerca da justia
se encerrava quando da positivao da norma tinha um car-
ter legitimador da ordem estabelecida. Qualquer ordem.
Sem embargo da resistncia filosfica de outros movimentos
influentes nas primeiras dcadas do sculo, a decadncia do
Positivismo emblematicamente associada derrota do
Fascismo na Itlia e do Nazismo na Alemanha. Esses movimentos
polticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro da
legalidade vigente e promoveram a barbrie em nome da lei. Os
principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da
lei e a obedincia a ordens emanadas da autoridade competente.
Ao fim da II Guerra Mundial a idia de um ordenamento jurdi-
co indiferente a valores ticos e da lei como uma estrutura mera-
mente formal, uma embalagem para qualquer produto, j no

tinha mais aceitao no pensamento esclarecido.
A superao histrica do Jusnaturalismo e o fracasso poltico do
Positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda
inacabado de reflexes acerca do Direito, sua funo social e sua
interpretao. O Ps-Positivismo a designao provisria e gen-
rica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das rela-
es entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada Nova
Hermenutica e a Teoria dos Direitos Fundamentais.
O Direito, a partir da segunda metade do sculo XX, j no
cabia mais no Positivismo Jurdico. A aproximao quase-abso-
luta entre Direito e norma e sua rgida separao da tica no
correspondiam ao estgio do processo civilizatrio e s ambi-
es dos que patrocinavam a causa da Humanidade. Por outro
lado, o discurso cientfico impregnara o Direito. Seus operado-
res no desejavam o retorno puro e simples ao Jusnaturalismo,
aos fundamentos vagos, abstratos e metafsicos de uma razo
subjetiva. Nesse contexto, o Ps-Positivismo no surge com o
mpeto da desconstruo, mas como uma superao do conhe-
cimento convencional. Ele inicia uma trajetria guardando
deferncia relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintro-
duzindo as idias de justia e legitimidade.
O Constitucionalismo Moderno promove, assim, uma volta aos
valores, uma reaproximao entre tica e Direito. Para poderem
beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando da
Filosofia para o mundo jurdico, esses valores compartilhados
por toda a comunidade, em dado momento e lugar, materiali-
zam-se em princpios, que passam a estar abrigados na
Constituio, explcita ou implicitamente.4
Se a modernidade no foi a redeno da razo, tampouco a ps-moderni-

dade o . Novos desafios humansticos se colocam em pauta.
A ps-modernidade pode satisfazer a muitos, mas no consegue dar ou
preservar a dignidade da pessoa humana.
Bem por isso, anota Carlos Roberto Siqueira Castro:
Esses novos direitos supralegais, em razo do papel integrador

da ordem jurdica desempenhado pela Constituio, passaram

in Estudo de Direito Constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva, p. 40-44.
a exercer uma espcie de liderana axiolgica em face dos

microssistemas normativos associados a comandos constitucio-
nais, a exemplo dos regimes jurdicos aplicveis propriedade,
proteo do consumidor, tutela da infncia e da adolescn-
cia, nova configurao da famlia calcada na igualdade entre
os cnjuges e na proteo constitucional da chamada unio
estvel, salvaguarda do meio ambiente, ao resguardo da ima-
gem e da intimidade individual, dentre outros mais que sero
objeto de nossa apreciao nos captulos que seguem. Essa trans-
formao estrutural do direito civil em direito civil constitucio-
nalizado, de certo modo acompanhou a carreira das competn-
cias estatais que se foram ampliando na trajetria evolutiva do
Estado liberal ao Estado social.5
O constitucionalismo minimalista de inspirao burguesa liberal, con-

quanto tenha sido um projeto largamente vitorioso, notadamente na imple-
mentao das garantias jurdico-polticas, absolutamente insuficiente para a
encruzilhada histrica da ps-modernidade.
No basta a garantia procedimental, preciso que se implemente de
maneira concreta os direitos fundamentais que so a expresso da dignidade da
pessoa humana.
O constitucionalismo ps-moderno, portanto, tem o compromisso com a
concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana, que envolve as
dimenses espiritual, cultural, poltica e material da vida do homem.
Ou como pondera Gisele Citadino, citada por Carlos Roberto Siqueira
Castro:
O constitucionalismo societrio e comunitrio, de fala Carlos

Roberto Siqueira Castro, toma a Constituio como uma estrutu-
ra normativa que envolve um conjunto de valores. H, portanto,
uma conexo de sentido entre os valores compartilhados por uma
determinada comunidade poltica e a ordenao jurdica funda-
mental e suprema representada pela Constituio, cujo sentido
jurdico, conseqentemente, s pode ser apreciado em relao
totalidade da vida coletiva... Ao sistema fechado de garantias da
autonomia privada, se ope a idia de constituio aberta, que
enfatiza os valores do ambiente sociocultural da comunidade. As
constituies dos Estados democrticos, pela via da abertura
constitucional, se abrem a outros contedos, tanto normativos
5 Carlos Roberto Siqueira Castro, A Constituio aberta e os direitos fundamentais p. 16-17.

(direito comunitrio) como extranormativos (usos e costumes) e

metanormativos (valores e postulados morais). O constituciona-
lismo comunitrio, calcado no binmio dignidade humana-soli-
dariedade social, ultrapassa, segundo seus representantes, a con-
cepo de direitos subjetivos, para dar lugar s liberdades positi-
vas. Uma viso comunitria da liberdade positiva limita e condi-
ciona em prol do coletivo a esfera da autonomia individual...
Desta forma, enquanto fatores constitucionais, o sistema de direi-
tos fundamentais, ao mesmo tempo em que se constitui em ncleo
bsico de todo o ordenamento constitucional, tambm funciona
como critrio de interpretao.6
Aquele conceito de Constituio material que implica a idia reducionista

da estrutura do Estado e de garantias jurdico-polticas est definitivamente em
questo.
Viu-se, na ps-modernidade, o modelo terico da abertura constitucional
e de sua mutao pela agregao de valores caros aos homens, num fenmeno
de construo jurisprudencial da Constituio.
Mas, se este o modelo terico da Constituio aberta do constituciona-
lismo ps-moderno, verifica-se um absoluto descompasso, uma distncia abis-
mal entre essa teoria e a realidade, notadamente nos pases perifricos do
Terceiro Mundo.
Esse o grande desafio do constitucionalismo ps-moderno, anotado por
Carlos Roberto Siqueira Castro:
Com o alargamento da positivao constitucional das aspira-

es humanas em termos de mais liberdade e de mais igualda-
de, o grande desafio dos ordenamentos nacionais passou a ser o
da efetividade das normas constitucionais, ou seja, a superao
da distncia a mediar o Direito da Constituio e a realidade
que vigora sombra da Constituio, vale dizer, entre o sein e
o solen constitucional. Tal se aplica com especial relevo s
naes com paisagem social tpica de terceiro mundo (concen-
trao de renda, bolses de misria, analfabetismo, subnutri-
o, desleixo ambiental, dependncia econmica e tecnolgica,
deficincia dos servios pblicos etc.), mas que, com justificada
magnanimidade, incorporam em suas leis supremas o catlogo
ampliado de direitos humanos segundo a tendncia contempo-
rnea, conforme exemplifica o caso brasileiro. Esse desafio, con-
6 Carlos Roberto Siqueira Castro, A Constituio aberta e os direitos fundamentais p. 21-22.

soante j pudemos observar, retrata a luta sem trguas entre os

valores da liberdade e os valores da igualdade, que constitui, na
feliz expresso de Legaz Y Lacambra, a essncia do drama pol-
tico de nossos dias.7
a definitiva jurisdicializao da poltica percebida por Claude Lefort:
Ltat de droit a toujours implique la possibilite dune oposition

au pouvoir, fonde sur le droit opposition quont illustre les
resmontrances au roi ou le refus dobtemprer limpt dans
des circonstances injustificables, voire l recours linsurrection
contre un gouvernement illgitime. Mais ltat dmocratique
excde les limites traditionellement assignes ltat de droit. Il
fait lpreuve de droits qui ne luisont pas dj incorpors, il est
le thtre dune contestation, dont lobjet ne se rduit pas la
conservation dun pacte tacitement tabli, mais qui se forme
depuis des foyers que l pouvoir ne peut entirement mitriser.
De la lgitimation de la grve ou des syndicats, au droit relatif
au travail ou la scurit sociale sest ainsi dveloppe sur la
base des droits de lhomme toute une histoire qui transgressait
ls frontires dans lesquelles ltat prtendait se dfinir, une his-
torie qui reste ouverte.8
Rompem-se, assim, as amarras do constitucionalismo liberal que estabele-

ceu a dicotomia do direito e do justo, do jurdico e da moral filosfica, agora
reconciliada nas constituies axiolgicas.
o que se v em Canaris:
Longe de ser uma aberrao, como pretendem os crticos do pen-

samento sistemtico, a idia do sistema jurdico justifica-se a par-
tir de um dos mais elevados valores do Direito, nomeadamente do
7 Carlos Roberto Siqueira Castro, A Constituio aberta e os direitos fundamentais, p. 36-37.

8 Linvention dmocratique, p. 69 traduo livre do autor: O Estado de Direito sempre impli-
cou uma possibilidade de oposio ao poder, fundada sobre o direito-oposio ilustrada pelas
advertncias ao rei ou a recusa obtemperou ao imposto nas circunstncias injustificveis, e at
mesmo o recurso insurreio contra um governo ilegtimo. Mas o Estado Democrtico exce-
de os limites tradicionalmente destinados ao Estado de Direito. Ele faz prova dos direitos que
no lhe foram ainda incorporados, ele o teatro de uma contestao cujo objeto no se reduz
conservao de um pacto tacitamente estabelecido, mas que se forma a partir dos fatos que
o poder no pode inteiramente dominar. Desde a legitimao da greve ou dos sindicatos, ao
direito relativo ao trabalho ou a segurana social, desenvolvem-se sobre as bases dos direitos
do homem, toda uma histria que transgredia as fronteiras nas quais o Estado pretendia defi-
nir-se, uma histria que ainda est aberta.
princpio da justia e das suas concretizaes no princpio da

igualdade e na tendncia para a generalizao... assim, o pensa-
mento sistemtico radica, de facto, imediatamente, na idia do
Direito (como conjunto dos valores jurdicos mais elevados)... o
papel do conceito de sistemas o de traduzir e realizar a adequa-
o valorativa e a unidade interior da ordem jurdica.9
Abrem-se, portanto, inmeras possibilidades para a concretizao dos

valores superiores do homem: a liberdade, a igualdade e a justia.
Os princpios assomam o corao das Constituies e o ato de interpretar
no mais uma operao lgico-dedutiva, mas sim o que se abre para a realida-
de, para a vida humana histrica e concreta, ou como adverte Karl Larenz:
O que o jurista freqentemente designa, de modo logicamente

inadequado, como subsuno, revela-se em grande parte como
apreciao com base em experincias sociais ou numa pauta
valorativa carecida de preenchimento, como coordenao a
um tipo ou como interpretao da conduta humana, particu-
larmente do sentido juridicamente determinante das declara-
es de vontade. A parte da subsuno lgica na aplicao da
lei muito menor do que a metodologia tradicional sups e a
maioria dos juristas cr. impossvel repartir a multiplicidade
dos processos da vida significativos sob pontos de vista de valo-
rao jurdicos num sistema to minuciosamente pensado de
compartimentos estanques e imutveis, por forma a que bastas-
se destac-los para os encontrar um a um em cada um desses
compartimentos. Isto impossvel, por um lado, porque os fen-
menos no apresentam fronteiras to rgidas como as exige o
sistema conceptual, mas formas de transio, formas mistas e
variantes numa feio sempre nova. impossvel ainda, porque
a vida produz constantemente novas configuraes, que no
esto previstas num sistema acabado... o quadro do sistema
conceptual-abstracto s conhece uma supra e infra-ordenao
de conceitos, mas no o jogo concertado dos princpios. Mais
uma vez, temos de referir aqui a incapacidade do pensamento
conceptual-abstracto para conceber formas intermedirias e
figuras hbridas.10
9 Claus Wilhelm Canaris, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, p.

22-23.
10 Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, p. 645 e 650.
essa a questo ps-modernidade, o desafio no vencido pela razo ilu-

minista da modernidade: proceder ao giro do eixo metodolgico de sistema abs-
trato-conceitual para o sistema de concretizao axiolgica da Constituio,
como adverte Larenz:
... at agora s se realizaram em esboo na cincia do Direito as

possibilidades, a que aqui se aludiu, de formao de um sistema
que no se serve, ou no se serve exclusivamente, do conceito abs-
tracto e do procedimento lgico, a ele associado, de abstraco ou
da subsuno, mas de outros modos de pensamento. Muitos juris-
tas continuam a identificar a idia de sistema com o sistema con-
ceptual-abstracto. Ainda hoje, poucos juristas, mesmo aqueles que
so defensores de uma Jurisprudncia de valorao, so capazes
de libertar-se do fascnio exercido pelo sistema conceptual-abs-
tracto; deslumbrados pelo conceito cientificista de cincia, recea-
ram abandonar, conjuntamente com o sistema conceptual-abs-
tracto, a pretenso de cientificidade da Jurisprudncia: descuram
assim o fato de que a cincia do Direito, que pertence s cincias
compreensivas em sentido estrito, s pode justificar a sua preten-
so mediante o desenvolvimento de modos de pensamento ade-
quados ao seu objeto e hermeneuticamente garantidos, e no
mediante o intento intil de uma acomodao aos mtodos das
cincias exatas... S nas duas ltimas dcada se comeou a utili-
zar na Jurisprudncia, ao lado e no lugar de conceitos abstractos,
outras formas de pensamento, como o tipo, a idia diretiva, o prin-
cpio que precisa de ser concretizado e o conceito determinado
pela funo. Dessas outras formas de pensamento surgiram indi-
caes para a formao de um sistema de outra espcie o siste-
ma interno (sistema mvel).11
No se cuida, evidncia, de tarefa simples, isenta de risco.

A construo de uma hermenutica jurdica emancipadora pressupe um
dilogo entre uma prxis e uma teoria, a se dar no devir histrico, no contex-
to da realidade brasileira de modo a ser pluralista e crtica.
O primeiro momento dessa construo deve levar em considerao o
carter poltico e no tcnico do direito e a falsidade do conceito de neutrali-
dade axiolgica de seus atores.
Outro fator a ser considerado para essa construo da hermenutica jur-
dica crtica a superao de uma razo instrumental por uma razo comutativa,
11 Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, p. 623 e 624.

como o resgate da hermncia em oposio hermenutica techne, cons-

truindo uma hermenutica dialgice.12 Tambm necessria uma viso do direi-
to como instrumento de mudanas sociais, radicalizao da democracia e valori-
zao dos diversos atores sociais no processo.
Assim, sem medo da tese de que no h nas cincias humanas verdades
absolutas, mas verdades aproximativas em processo dialtico de superao,
como acentua Adam Schalf, citado por Roberto Lyra Filho:
ningum teve jamais ao seu dispor a verdade total e todos ns dis-

pomos apenas de teorias que no escapam ao estado de hipteses,
pois devem ser constantemente verificadas e modificadas. O dife-
rente reduz-se apenas questo do saber quem possui a verdade
mais completa. Mas, embora persuadidos de que a nossa detm esse
privilgio, o que natural, no devemos admitir que as teorias con-
correntes so inteiramente desprovidas do valor da verdade, dado
que, teoricamente, at uma teoria oposta nossa a pode possuir e
esta questo deve ser sempre concretamente estudada e resolvida.
assim que a reflexo sobre o carter relativo da verdade de que dis-
pomos engendra a necessidade de tolerncia e at a de nos ins-
truirmos junto do concorrente, o que de nenhum modo significa que
renunciemos a combater as suas opinies.13
A esse momento primeiro devem se agregar, necessariamente, para a cons-

truo de uma hermenutica constitucional emancipadora:
1. a dessacralizao da norma como verificao do direito e como nica
possibilidade de uma epistemologia jurdica.
Desmitificar no prescinde, tambm, da desmitificao, posto que a

teoria tradicional assumiu a tarefa de, ao ver na lei um mito, ofe-
recer espao ao apego mstico dessa pelo intrprete que, assim, se
despersonaliza e entra em um verdadeiro transe de comunho espi-
ritual com o legislador, a ponto de que no se saiba, ao cabo da
interpretao, quem um e quem o outro, dando a aparncia de
que a lei quem, de fato, existe, ante a total secundariedade dos
outros, e que, portanto, vale como uma entidade supranatural,
sem que se deva cogitar de suas causas e de seus efeitos sociais.14
12 Murillo Dinis do Nascimento, Elementos para uma hermenutica jurdica popular in Uso
alternativo do Direito, p. 44.
13 Roberto Lyra Filho, Por que estudar Direito hoje in O Direito achado na rua, p. 30.
14 Pedro Moacyr Prez da Silveira, Por uma filosofia jurdica do homem para o direito do
homem in Revista do Direito Alternativo n 2.
2. a interdisciplinaridade na formao dos atores jurdicos e fundantes do

conhecimento jurdico.
A comunicao com outros ramos do saber absolutamente essencial para
uma real compreenso do fenmeno jurdico. Comunicao esta que foi corta-
da pelo vis do positivismo jurdico, preocupado to-somente com a validade
lgica das normas, com os resultados conhecidos.
Como observa Carlos Roberto Siqueira Castro,
De fato, a nfase emprestada nas ltimas dcada problemti-

ca dos direitos fundamentais do homem, faz com que a legiti-
midade s ordens jurdicas nacionais seja medida pelo grau de
respeito e de implementao do respectivos sistemas protetores
dos direitos humanos, radicados essencialmente na premissa
maior da dignidade. Compreenda-se que a nota multicultural
da ps-modernidade, sob o influxo de seus baluartes nos vrios
setores da criao humana (como Toynbee, na histria, Jencks,
na arquitetura, Gehlen, Freyer e Daniel Bell, na sociologia pol-
tica, Michel Foucault, Gilles Deleuze, Jean Baudrillard, Jacques
Derrida, Jean Ranois Lyotard, Michel Serres, Gianni Vattimo,
Welsch e Boaventura de Souza Santos na filosofia e na cultura
contempornea), contaminou o direito constitucional nos gran-
des centros do pensamento jurdico. Sua influncia se faz sentir
no apenas no variado repertrio dos assuntos dispostos nas
recentes constituies, mas tambm na reviso do currculo e
das categorias tradicionalmente versadas em nossa disciplina.
Todos eles remontam em grande parte ao calendrio liberal,
cujo mtodo de exposio didtica foi apropriado pela discus-
so do positivismo jurdico. Todavia, nos dias atuais j no se
pode mais prescindir da interdisciplinaridade dentro e fora da
cincia social do direito, sem o que no se alcanar a com-
preenso global e crtica do papel da constituio e dos tremen-
dos desafios para a efetividade de suas normas e princpios. Tal
tanto mais indispensvel nos ambientes de terceiro mundo,
marcados pela dependncia econmica e tecnolgica e por con-
dies de vida inconciliveis com os padres de dignidade exis-
tencial informadores do sistema planetrio de direitos huma-
nos. Vive-se hoje um estado de crise existencial generalizada e
complexa, onde grassa, por exemplo, como destaque das angs-
tias humanas, a perplexidade das multides em face da eroso
do equilbrio ambiental que condiciona as possibilidades da
existncia, cujo controle j no mais repousa na simples corre-
o de vcios do prprio sistema poltico-econmico-industrial,

eis que se assenta em fatores causais externos e internacionali-
zados, j no mais de todo manejveis por solues endgenas
do conjunto de competncias tradicionalmente exercidas pelas
instncias do governo civil.15
3. a conscientizao de que o direito se dirige ao homem concreto e his-

trico e no um ser abstrato.
absolutamente impressionante notar-se que uma cincia que pretende
regular a vida social e os conflitos e que, portanto, mais do que qualquer outra,
necessita referir-se concretude das relaes sociais, se aliene em puras abstraes.
A lgica, conquanto necessria s formulaes jurdicas, no deve afastar
os demais agentes que se apresentam no fenmeno jurdico. Vale dizer, na solu-
o dos conflitos intersubjetivos e sociais h de se levar em conta os atores
sociais concretos, a demanda por justia, por igualdade, por dignidade humana.
Entender, por fim, que o homem no existe como sujeito de direito abstrato,
mas que s se humaniza no processo intrincado das relaes sociais:
A tomada de conscincia de alguns operadores jurdicos tem sig-

nificado exatamente a percepo de que somos, sim, persona-
gens da Histria, mas no na condio de sermos homens-per-
sonagens nas mos afoitas de quem nos criou. Estamos fora
das normas e dos manuais de ensinamentos jurdicos: eles que
esto dentro de ns, que os criamos.16
4. a tomada de conscincia das causas dos conflitos sociais.

Segundo a viso da hermenutica conservadora, o fato social surge apenas
como um aspecto secundrio, uma premissa menor, que possibilitar o racioc-
nio dedutivo. Assim, a noo sobre o carter social e de classe de certos confli-
tos de interesses so camuflados numa mera abstrao de tenso intersubjetiva
entre sujeitos de direitos abstratos e iguais.
Ademais, como adverte Pedro Moacyr Prez da Silveira:
importante salientar que o tcnico do Direito modula sua

viso de mundo dentro do mundo tcnico do Direito, e os fatos
passam a ser-lhe aqueles que a norma concebe. A falta de inter-
ligao de norma com a realidade dos fatos que prev leva
15 Carlos Roberto Siqueira Castro, A Constituio aberta e os direitos fundamentais, p. 23-24.

16 Pedro Moacyr Prez da Silveira, Por uma filosofia jurdica do homem para o direito do
homem, p. 106-107.
alguns operadores (ainda a imensa maioria) a terem os pr-

prios sentimentos moldados pela extenso que os textos lhe per-
mite, ficando alheios ao verdadeiro pulsar dos conflitos. A din-
mica social vista como lcita ou como ilcita e sempre a partir
do que a norma jurdica diz a respeito dos fatos ocorrentes no
seio dessa mesma dinmica. O universo tcnico do Direito se
presta, assim, corroborado por sua teoria conservadora, a alie-
nar aqueles que com ele lidam, quer a nvel profissional, quer a
qualquer ttulo, uma vez que alcanados pelo poder da dissemi-
nao da idia de que as leis j trazem os fatos dentro de si e
que esses, quando ocorrem, se passam dentro de uma ambincia
que gera uma irreversvel conduta de dever-ser.17
Em arremate, alterar o eixo metodolgico da cincia jurdica e da herme-

nutica constitucional tarefa complexa que exige esforo, criatividade, crtica e
pluralismo. Seu vetor fundamental o homem concreto, histrico, que se cons-
tri pelo trabalho e pelo conhecimento.
Esse movimento epistemolgico que desloca o eixo metodolgico da
interpretao exclusivamente da norma para a riqueza da realidade em busca da
Justia , fora de dvida, um movimento ousado e arriscado.
Mas prefervel ousar, em nome do justo, da igualdade e da dignidade huma-
na, do que se conformar com teorias asspticas, alheias s aflies humanas.
o que se prope.
17 Pedro Moacyr Prez da Silveira, Por uma filosofia jurdica do homem para o direito do homem,
p. 109.
Do Direito Filosofia.
A construo dialtica da mentalidade social
Roberto Francisco Daniel

Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Bauru ITE.
Graduado em Histria pela Universidade do Sagrado Corao USC.
Graduado em Teologia pela Universidade Estadual da Baviera Ludwig-Maximilian Alemanha.
Doutorado pela Universidade Estadual da Baviera Ludwig-Maximilian Alemanha.
Professor de tica na Faculdade de Direito de Bauru ITE.
Professor de tica e Pesquisador no Centro de Ps-Graduao da ITE.
Palavras-chave: Direito, pessoa humana, prxis (interao entre a teoria e a prtica), cr-
culo dialtico da vida, interao existencial, superao dialtica, dignidade, mentalida-
de social.
O Direito no somente um instrumento de normatizao de relaes

sociais, mas tambm o reflexo e a transformao de uma mentalidade. Seria um
grande erro refletir o Direito possuindo como objetivo puramente o agir huma-
no, pois as normas jurdicas representam a mentalidade cristalizada de uma
sociedade e, ao mesmo tempo, se constituem em fatores de transformao desta
mesma mentalidade. O Direito no possui exclusivamente a funo de estabele-
cer normas que evitem ou solucionem conflitos na dinmica das relaes sociais.
Se o seu surgimento advm da necessidade de regulamentao de situaes con-
cretas em um espao social, ao normatiz-las o Direito conceitua e estabelece
valores a determinados atos humanos. Em ltima instncia, o Direito constitui-
se em uma reflexo sobre o significado do agir humano. Ao mesmo tempo em
que uma norma estabelece as possibilidades e os limites de um procedimento,
ela constituda de conceitos que do a este ltimo um significado. Desta forma,

ao normatizar a vida em sociedade, o Direito torna-se um convite tomada de
conscincia do significado dos atos humanos. Tomar conscincia do significado
do ser e do agir humano atravs do Direito significa fazer a leitura da mentali-
dade do contexto histrico-social e compreender, portanto, que o Direito
construo e construtor de uma mentalidade. Justamente na dinmica interao
entre a delimitao do agir humano e o seu significado atravs da utilizao de
conceitos encontra-se a relao dialtica entre Direito e Filosofia. Neste artigo,
procuro refletir sobre uma das expresses bsicas para o Direito, a expresso
pessoa humana. A partir de sua definio, descrevo algumas dimenses que
pertencem constitutivamente condio da pessoa humana. Desta forma, pro-
curo demonstrar o objetivo ltimo do Direito ao utilizar a referida expresso. Ao
se apropriar de um determinado conceito, o Direito s atingir seu objetivo com
total completude se houver a reflexo aprofundada sobre o contedo deste con-
ceito e as conseqncias advindas deste para a existncia humana e as relaes
sociais.
1. O CONCEITO DE PESSOA HUMANA
Em seu artigo primeiro, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil

estabelece como fundamento do Estado Democrtico de Direito a preservao
da dignidade da pessoa humana. A norma, ao utilizar a expresso pessoa huma-
na, de forma alguma est sendo redundante. A palavra pessoa expressa uma
determinada condio, na qual se encontra a espcie humana. Pessoa um sujei-
to moral que estruturalmente possui, atravs da razo, a faculdade de se rela-
cionar em liberdade.1 Compreendendo o ser humano como pessoa, o Direito
assume o viver e se desenvolver humano como um constante movimento dial-
tico. Por dialtico, entendemos o movimento impulsionado pelas contradies,
pelo choque de opostos, pelo relacionamento entre tese e anttese, continuida-
de e descontinuidade, unio e separao, tristezas e alegrias, verdades e iluses,
etc. Por ser dotada de razo, toda pessoa humana, ao olhar para si mesma e para
o seu ambiente social, capaz de constatar aquilo que no momento e como
est a sua vida. Diante deste olhar, o ser humano encontra um determinado con-
tedo, determinados aspectos que compem, no agora, seu eu e sua situao.
Desta forma, pertence essncia do ser pessoa a capacidade de categorizar o seu
estar sendo, ou seja, o seu existir. Esta viso e compreenso podem ser altera-
das com novas situaes que fazem a pessoa humana questionar e reformular
seus conceitos sobre seu ser e existir. Este movimento de constante confronta-
1 C.f. DANIEL, Roberto Francisco, Ser Pessoa: A Base Ontolgica do Direito, in: ARAUJO, Luiz
Alberto David (Coord.), Efetivando Direitos Constitucionais (Bauru 2003) 553/554.
o e aprendizado permite ao ser humano tomar conscincia de sua condio de

pessoa, aprender com seus erros, acertar em suas decises, aprimorar suas aes
e encontrar o sentido de sua vida.
O ser humano pode, porm, vivenciar as diferentes situaes que lhe apa-
recem em seu ambiente social atravs de trs posturas. A primeira a postura de
fechamento. Apesar de sua condio de pessoa, o ser humano pode se defron-
tar com situaes sem a abertura necessria para compreend-las. Com esta pos-
tura de desinteresse diante das situaes, ao invs de ser sujeito de sua histria,
o que significa a condio bsica para se viver como pessoa, o ser humano tor-
nar-se espectador assistindo os processos poltico-sociais que determinam os
rumos de sua existncia. O ser humano, ento, aliena-se do que acontece em sua
sociedade no conduzindo o movimento dialtico da vida e sofrendo com con-
seqncias indesejveis. Outras pessoas, estruturas polticas e econmicas, situa-
es cotidianas acabam por direcionar o desenvolvimento deste ser humano,
pois ele no se esfora em exercitar algo fundamental em sua condio de pes-
soa: a reflexo.
A segunda postura que pode ser vivenciada pelo ser humano em seu exis-
tir social a postura de no envolvimento. Neste segundo posicionamento,
pode-se ter conscincia do que acontece no meio social, mas esta conscincia
no leva a uma ao concreta. Diante do que acontece no cotidiano, adquire-se
simplesmente um saber puramente intelectual, um conhecimento que mantm
o ser humano bem informado. Apesar de ter conscincia e dados informativos
sobre o que acontece, o ser humano assiste a tudo com distanciamento, possui
medo das conseqncias de um comprometimento e no se envolve com outras
pessoas ou em determinadas situaes poltico-sociais. Atravs desta postura, o
ser humano pode se tornar bem informado, atingindo at mesmo um bom grau
de erudio, mas nunca se tornar um verdadeiro sujeito de sua histria. O ser
humano desenvolve sua intelectualidade podendo construir teses ou teorias
perfeitas em sua lgica sobre os fenmenos da vida e da sociedade, mas conti-
nua a no fazer diferena no meio social, pois se mantm como simples analista
distante da dinmica da histria. Nesta segunda postura, o ser humano desen-
volve sua capacidade de reflexo, mas lhe falta outra caracterstica bsica para a
condio de pessoa: a ao transformadora.
A terceira e ltima postura a postura da interao. Nesta, o ser huma-
no encontra-se aberto a conhecer, se envolver e a aprender. Poucas situa-
es lhe passam despercebidas. O ser humano procura analisar racional-
mente o que acontece, buscar solues, sem receio de cometer erros. Nesta
postura, encontra-se no somente o agir concretamente, mas o agir com
conscincia. Na interao concreta com a realidade social, o ser humano
compreende a totalidade da condio de ser pessoa, ou seja, ele se torna
mais rico espiritualmente quanto mais reconhece os aspectos mltiplos e
contraditrios da dinmica social.2 E a virilidade do ser pessoa consiste em

interagir com as contradies - apesar da dor do enfrentamento - a fim de
nada perder delas. Na postura de interao com as situaes do cotidiano
vive-se uma verdadeira relao antropofgica.3 O ser humano est dispos-
to a se alimentar da vida digerindo os momentos e situaes e assimilan-
do deles o que h de melhor. Sem receio da perda ou do sofrimento, a pes-
soa humana mergulha no contexto social de sua existncia e procura dar a
ela o sabor de sua presena. A postura de interao representa a condio
do ser pessoa em sua totalidade, oferecendo pistas para a reflexo sobre o
conceito de dignidade da pessoa humana e reforando a existncia de obje-
tivos do Estado Democrtico como esto estabelecidos no artigo terceiro da
Constituio Federal: a construo de uma sociedade livre, justa e solidria,
a erradicao da pobreza e marginalizao e a promoo do bem de todos,
sem preconceitos e formas de discriminao.
2. A PRXIS COMO SNTESE DO SER PESSOA
Existe uma grande diferena entre o fogo que queima uma mata ou a ven-
tania que derruba rvores e um homem que desmata uma determinada regio.
Ambas aes provocam mudanas. Porm, a ao humana no se reduz ao movi-
mento do agir. Este possui sua origem em uma inteno. Em outras palavras, a
ao humana, por mais estpida que seja, se constitui em uma ao pensada.
Enquanto que a ao da natureza somente transforma a realidade, a ao huma-
na sempre uma fuso entre teoria e prtica. Por isso podemos dizer que a ao
humana sempre duplamente transformadora. Em outras palavras, ela transfor-
ma a realidade, como tambm o prprio homem. No agir humano, existe sem-
pre um fazer e um se fazer. Afinal, o homem como pessoa possui intenes,
ou seja, uma teoria, e a partir de sua ao suas convices so comprovadas,
satisfeitas, reforadas ou reprovadas, frustradas e reformuladas, dependendo
dos resultados da realizao de seu agir. O homem se define atravs da ao.
Se, por um lado, o homem s se faz medida que faz, ele s faz realmen-
te medida que se faz. Em outras palavras, o homem se constri, se define ao
agir, mas ele somente possui uma ao autenticamente sua quando pensa, racio-
cina e reflete sobre aquilo que pretende fazer. A ao deixa de ser animal e passa
a ser humana, quando antecipada ou acompanhada de raciocnio. Afinal, racio-
cinar a caracterstica que difere o ser humano de outros seres vivos em nosso
planeta e o faz estar na condio de pessoa. Desta forma, a essncia do ser huma-
2 HABERMAS, Jrgen, Direito e Democracia Entre Facticidade e Validade I (Rio de Janeiro

2003) 150.
3 C.f. ANDRADE, Oswald de, Manifesto Antropfago, in: HERKENHOFF, Paulo (Org.), XXIV
Bienal de So Paulo e Histrias de Canibalismos (So Paulo 1998) 532.
no como pessoa no se encontra no simples discurso e muito menos na simples

prtica. Um discurso que no possui um agir no passa de pura decorao.
Muitas vezes, um belo discurso uma forma eficiente de nos iludir de que algo
est sendo feito e transformado em nossa realidade. Por um outro lado, a sim-
ples prtica no s insuficiente, mas tambm perigosa. A pura prtica, o agir
no pensado sem uma teoria slida, mesmo que seja uma boa prtica, geral-
mente no possui permanncia, constncia, continuidade. Uma prtica sem teo-
ria pode tambm facilmente sofrer influncias que venham desviar seus rumos.
O grande desafio do ser humano como pessoa deixar de ser um terico
maquiador ilusionista de sua omisso e um ativista sem auto-anlise que se
preenche de atividades para no ter o que pensar. O desafio do homem desen-
volver aquilo que chamamos de uma verdadeira prxis. Por prxis, entendemos
a constante interao entre teoria e a prtica. A prxis desenvolvida quando a
pessoa humana adota o hbito de refletir sobre sua vida, estabelecer seus obje-
tivos e agir de forma coerente com eles. Mas, o ser humano deve ao mesmo
tempo deixar que o agir o ensine algo de novo. Em outras palavras, entender a
realidade como uma escola e estar aberto para inserir algo de novo em nossa
teoria. Nesta interao com a realidade, encontra-se o desenvolvimento da pes-
soa humana em liberdade. A prxis no s faz o movimento do pensamento para
a ao, mas capacita a pessoa humana a voltar a refletir livremente sobre suas
aes, revisando no somente sua prtica, mas tambm seus conceitos, sua teo-
ria. Se o ser humano deseja viver na condio de pessoa, ou seja, de forma coe-
rente e consciente com aquilo que pensa e faz, necessita desenvolver uma pr-
xis. Algo que deve ser iniciado imediatamente, mas que somente com o tempo
pode se tornar uma verdadeira postura de vida. O fundamental que a pessoa
humana possa sair da teoria e buscar na prtica a realizao do que gostaria de
ser e do mundo que sonha. Esta a lio bsica do livro sagrado dos cristos, a
Bblia. Viver a sntese entre corpo e alma. No princpio era o Verbo... e o Verbo
se fez carne ( Jo 1, 1,14).
3. INTERAO EXISTENCIAL DA PESSOA HUMANA
Para Plato. Deus governa todas as coisas, mas o acaso (tyche) e a oportu-
nidade (kairos) com ele cooperam em seu governo dos negcios humanos. No
entanto h um terceiro ponto menos extremista, o de que a arte (techne) tam-
bm deve ser considerada.4 Em outras palavras, o filsofo grego afirma que as
circunstncias de nosso cotidiano no podem ser compreendidas de uma forma
unilateral. Toda situao surge de uma soma de fatores e a arte de viver est jus-
tamente em reconhec-los interagindo ativamente com eles. Acreditando ou no
4 C.f. no dilogo entre Scrates e Fedro: PLATO, Fedro (So Paulo 2003).
na existncia de um ser superior, o ser humano constata que, em sua origem,

est uma fonte da vida. O impulso de e para a vida que flui pelo universo afora,
ao qual a maioria dos religiosos chama de Deus, inicia o crculo que pretendo
descrever neste artigo: o circulo dialtico da vida.
Deus a fonte de gua viva de um aqurio infinito. Os elementos que
possuem impulso de vida, sejam eles minerais, vegetais ou animais, esto em
movimento e, ao se encontrarem, do forma ao que vemos em nosso cotidiano.
Como em um simples jardim interagem a terra, as diversas plantas, os diferentes
insetos e alguns pssaros. Na sociedade, encontramos a interao econmica,
social, moral e religiosa de pessoas e classes sociais. O mundo se movimenta e
o encontro ou choque no planejado, mas originrio de diferentes elementos,
pode ser chamar de acaso. Muitas coisas inesperadas acontecem em nosso coti-
diano, pois a vida, constante movimento, uma grande incerteza. A sensao de
segurana sentida normalmente pelo ser humano, na verdade, se constitui em
uma grande iluso, um mecanismo de sobrevivncia, pois a qualquer momento
podem acontecer fatos considerados bons ou ruins. Mas a incerteza dos aconte-
cimentos sempre mais difcil de suportar do que o prprio acontecimento.
Porm, se o ser humano utiliza de toda a sua condio de pessoa raciocinando
sobre o acaso, ou seja, as diversas situaes no planejadas em seu cotidiano,
pode descobrir suas origens, o que elas ensinam e quais as perspectivas que este
ser humano possui a partir do acaso. Desta forma, o acaso se transfigura em
oportunidade. Diariamente encontram-se desafios que, se aproveitados de
forma criativa, transformam-se em oportunidades.
A oportunidade surge quando o ser humano abre as portas do acaso para
o passado e principalmente para o futuro. Como a vida movimento, as opor-
tunidades no so eternas e insubstituveis. Elas fluem e desaparecem. Ao per-
ceb-las, o ser humano no deve deix-las escapar; afinal, se aprende muito mais
da vida mergulhando em suas experincias oportunas. Porm, o universo no
est em movimento simplesmente pela fonte de vida que chamamos de Deus,
pelo choque dos elementos em movimento no universo (acaso) e pelo surgi-
mento de oportunidades. A realidade dinmica tambm e, principalmente,
atravs do fazer humano, ou seja, por aquilo que Plato chama de arte. A arte
todo agir criativo do ser humano que no somente altera o universo, mas ofere-
ce ao prprio ser humano a sensao e satisfao de estar realmente vivo. No
agir, o ser humano no fica merc do acaso e muito menos espera das opor-
tunidades. Com o impulso de vida, os seres humanos, como pessoa, estabele-
cem a direo que desejam ao acaso e criam suas prprias oportunidades. Neste
agir criativo do ser humano, fecha-se o circulo dialtico da vida, pois atravs
da livre interao do pensar e do agir a pessoa humana pode elevar a qualidade
de sua vida e, atravs deste viver ativo, se aproximar da fonte de vida sentindo
com mais intensidade a sua presena. A questo primordial para o ser humano
como pessoa est neste agir criativo. Afinal, Deus j fez sua parte, o acaso e a
oportunidade fluem constantemente no universo, mas o agir criativo depende
de nossa lucidez e vontade.
4. SUPERAO DIALTICA
O ser humano, na condio de pessoa, capaz de dar um sentido sua

vida. Dar um sentido vida significa realizar dois movimentos: enriquecer o uni-
verso com sua presena e se enriquecer com a presena do universo. Para isso,
necessrio vivenciar o que o filsofo Hegel chamou de superao dialtica.5
Nesta expresso, Hegel utilizou a palavra em alemo aufheben, um verbo que
a princpio no significa superar, mas sim suspender. Este verbo, porm,
possui trs sentidos diferentes. O primeiro sentido do verbo suspender o de
negar, anular, cancelar. Por surgir um trabalho, por exemplo, cancelo, suspendo
um passeio que gostaria de fazer. As aulas so suspensas devido ao falecimento
de um professor. O segundo sentido o de erguer alguma coisa e mant-la sus-
pensa para proteg-la. Ao suspendermos uma bandeira em um mastro, no s a
protegemos, mas permitimos que todos possam v-la. O terceiro sentido do
verbo suspender o de elevar a qualidade. Ao explicar a superao dialtica,
Hegel emprega a palavra suspender com seus trs sentidos ao mesmo tempo.
Para ele, a superao dialtica simultaneamente a negao de uma determina-
da realidade, a conservao de algo essencial que existe nesta realidade negada
e a elevao dela a um nvel superior. A superao dialtica de Hegel pode ser
exemplificada com o processo de transformao da natureza atravs do trabalho.
Atravs deste, a matria-prima retirada da natureza negada, ou seja, destru-
da em sua forma natural. Mas, ao mesmo tempo, ela conservada, ou seja, apro-
veitada em sua essncia e assume uma forma nova, modificada, correspondendo
aos objetivos humanos, elevada em seu valor. O tronco de rvore retirado da
natureza e destrudo como rvore, mas a madeira (sua essncia) transformada
em um mvel, elevando assim seu valor para a utilizao e conforto da vida
humana. Da mesma forma, acontece com o trigo, o qual ao ser superado como
gro, retira-se dele o essencial, transformando-o em po, alimento que gera vida.
O ser humano, como pessoa, ao tentar encontrar um sentido para a sua vida e
sabore-la com mais prazer, deve vivenciar obrigatoriamente a superao dialtica
em qualquer circunstncia. Toda situao da vida passageira e deve ser vivenciada
ativamente como efmera. O ser humano deve entrar em qualquer situao, seja ela
boa ou ruim, com a conscincia ativa de sua realidade temporal. Na vivncia de tal cir-
cunstncia, o ser humano deve assimilar dela o que h de positivo, de essencial, de
5 C.f. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Grundlinien der Philosophie ds Rechts

(Frankfurt/M 1972) 97.
aproveitvel. Desta forma, o ser humano eleva o nvel de compreenso desta situao
e seu prprio crescimento como pessoa, saindo da circunstncia mais fortalecidos e
mais humanos. Ao atuar sobre a natureza exterior, o homem modifica, ao mesmo
tempo, sua prpria natureza.6 Muitas vezes, o ser humano vivencia momentos tristes
e dolorosos. Ao vivenci-los, tem-se a impresso de que eles nunca terminaro e quan-
do terminam eles se tornam um peso no somente em sua memria, mas em sua pr-
pria maneira de ser. Estes momentos se transformam em uma mcula, uma mancha
que lhe marca e atrapalha outros momentos. Mas, ao adotar superao dialtica
como um modo de viver, o ser humano entra nos momentos infelizes com a cons-
cincia de super-los, de caminhar para o seu trmino. Ao mesmo tempo, retira des-
tas situaes infelizes algo de bom, de proveitoso, algo que lhe enriquece. O ser
humano aprende, ento, que tudo o que digno de ser digno de ser conhecido. Ao
vivenciar a superao dialtica, a pessoa humana eleva o nvel da prpria circunstn-
cia que de infeliz, passa a ser vista como um aprendizado. Ao mesmo tempo, ao invs
de sair com rancor, mgoa, arrependimento ou qualquer outro sentimento ruim, a
pessoa humana sai como um homem novo, pessoa amadurecida e fortalecida, aberta
e mais preparada para novas circunstncias. Segundo Hegel, a funo do pensamen-
to consiste em elevar-se acima do ser contingente, em apreender a necessidade ocul-
ta sob a aparncia do ser contingente.7
5. PESSOA HUMANA: ABERTURA PARA A TOTALIDADE
O diferencial entre os seres humanos e os outros seres vivos de nosso planeta

o ato de pensar. Justamente este ato que o coloca na condio de pessoa. Atravs
do ato de pensar, o ser humano constri sua histria, interage com seu mundo e
melhora ou piora sua qualidade de vida. Porm, por ser extremamente bvio, o ser
humano se esquece de refletir sobre o prprio ato de pensar e acaba no perceben-
do sua importncia. O pensar , na verdade, o ato de penetrar o real, ou seja, a forma
de adentrar conscientemente o espao vivencivel pelo ser humano que chamamos
de realidade.8 Penetrar o real significa ir alm do imediato, alm das aparncias, dei-
xar a superficialidade das coisas se aprofundando no conjunto das relaes e des-
cobrindo as diferentes conexes existentes na realidade. Em outras palavras, aquele
que procura realmente conhecer o contexto em que vive busca atingir o que filsofo
alemo Josef Pieper denomina de die offenheit fr das Ganze.9 Em primeiro lugar,
estar aberto para a totalidade significa ter a capacidade de enxergar, o mirandum, ou
seja, aquilo que suscita admirao.10 Perceber no comum e no dirio aquilo que
6 C.f. MARX, Karl, Das Kapital (Berlin 1959) 206.

7 C.f. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Wissenschaft der Logik (Frankfurt/M 1995) 237.
8 C.f. LEFEBVRE, Henri, Lgica Formal Lgica Dialtica (Rio de Janeiro 1975) 112.
9 A abertura para a totalidade. C.f. PIEPER, Josef, Was heisst Philosophien? (Mnchen 1980) 63.
10 C.f. Summa Theologiae I-II, 41, 4 ad 5.
incomum e no-dirio. O ser humano do sculo 21 vive em um universo que o preen-

che de informaes e de compromissos, fazendo com que viva uma vida acelerada e,
portanto, superficial. Este ritmo lhe transmite a impresso de que o tempo passa
muito rpido e o pior, lhe desvia da contemplao. No ritmo acelerado de nossa socie-
dade, o ser humano deixa de contemplar o que h de maravilhoso em sua vida e se
aliena de seu prprio cotidiano. Muitas vezes, sente-se a sede de descoberta de algo
que desperte admirao, mas como os seres humanos esto desligados de sua pr-
pria realidade, buscam emoes extravagantes e fenmenos metafsicos. Porm, o
mirandum, o admirvel, est sua frente. Quantas vezes o ser humano deixa de con-
templar fenmenos simples da natureza como o cu, as estrelas, a lua, os pssaros,
ou fenmenos sociais como os relacionamentos humanos, a solidariedade entre as
pessoas, a organizao e o aprimoramento da social. Muitas vezes, a pessoa humana
deixa de observar o alimento que possui em sua prpria mesa, a atividade que reali-
za em seu trabalho e a convivncia com os amigos. E, por fim, o ser humano deixa de
contemplar o fato mais admirvel de nossa existncia: o fato de ter vida. Quem real-
mente pensa vivencia a redescoberta do mais simples, do mais humano, da verdade
mais pura das coisas.
Mas, admirar o maravilhoso na vida no significa ainda buscar a totalidade.
Contemplar a realidade , tambm, redescobrir a capacidade de se escandalizar.
A nossa realidade no composta somente de coisas boas e maravilhosas. Quem
vive simplesmente grato pelo fato de estar vivo e admirado com a beleza da vida,
ainda est longe de alcanar a totalidade que o ato de pensar pode nos oferecer.
Quem deseja conhecer sua realidade se questiona sobre os sofrimentos da vida
e se escandaliza com muitos fatos cotidianos. A paisagem social anestesia o ser
humano e o faz se acostumar com coisas absurdas. Assim, perde-se a santa capa-
cidade de repudiar acontecimentos e situaes que impossibilitam o desenvol-
vimento da prpria vida e a condio de pessoa de seres humanos. Deixa-se de
perceber que muitas pessoas que trabalharam para que outras pessoas possam
ter o alimento em sua mesa no podem t-lo em suas prprias refeies, de se
escandalizar pela situao de pessoas que no possuem a chance de ter um estu-
do, um trabalho e sustentar suas famlias, escandalizar-se com a situao de pes-
soas que vivem na solido. Por fim, o ser humano deixa de se escandalizar fren-
te a outras pessoas que a condio de vida no motivo de admirao, mas o
fato de estarem vivos , na verdade, um sofrimento para elas mesmas ou para
aqueles que as circundam. Tudo o que acontece ao ser humano traz experincia
ou desenvolve algo que lhe faltava. A forma mais comum de alienao revela-se
na fragmentao da realidade. O ser humano se fixa no maravilhoso da vida e
deixa de perceber a falta de dignidade da pessoas humana de seus semelhantes
ou o ser humano se mantm na viso negativa da vida, sem perceber que ela
pode ser algo de muito maravilhoso. Neste despertar para a totalidade, encon-
tra-se a funo educativa do Direito. Mais do que ser uma fora normativa e coer-
citiva, o Direito deve criar uma forma crtica de perceber a realidade. O Direito
possui o desafio de gerar uma mentalidade social, da qual a capacidade de se
escandalizar diante da falta de dignidade da pessoa humana e de se maravilhar
com uma sociedade justa, livre e solidria. O viver verdadeiramente ativo pos-
sui seu incio na contemplao da totalidade da vida. O Direito possui o desafio
de contribuir para a possibilidade desta contemplao.
REFERNCIAS
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Tribunal Penal Internacional
Fernanda Ruiz
Bacharel em Direito pela Instituio Toledo de Ensino.
Membro Oficial da Comisso de Relaes Internacionais e Direito na Internet da Ordem dos
Advogados do Brasil OAB, em Bauru, So Paulo.
D. Freire e Almeida
Mestre em Direito da Unio Europia pela Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra em Portugal.
Ps-Graduado em Cincias Jurdico-Comunitrias pela Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra em Portugal.
Especialista em Poltica Externa dos EUA pelo Departamento de
Estado dos Estados Unidos da Amrica.
Professor no Curso de Relaes Internacionais da Universidade
Estadual Paulista UNESP Brasil.
Professor de Direito Internacional Pblico e Privado na Faculdade
de Direito de Bauru ITE - Brasil.
Presidente do Consrcio de Inovao Tecnolgica.
Advogado.
Coordenador da Comisso de Relaes Internacionais e Direito na Internet,
da Ordem dos Advogados do Brasil.
RESUMO
O presente artigo discorre sobre a criao do Tribunal Penal Internacional,

pelo Estatuto de Roma, incluindo os principais acontecimentos que o precede-
ram e apresenta as normas de funcionamento do Tribunal contidas no Estatuto

de Roma, bem como os crimes de sua competncia, sugerindo a incluso de
outros delitos na previso do Estatuto como o crime de terrorismo e, para tanto,
discorre brevemente sobre o desenvolvimento do fenmeno terrorista, suas
atuais formas de manifestao, o tratamento penal que recebe vrios pases e tra-
tados internacionais, ressaltando a importncia da cooperao internacional e
de um rgo jurisdicional imparcial no combate ao terrorismo.
Palavras-chave: Tribunal Penal Internacional, terrorismo Internacional.
O desejo de constituir um Tribunal Penal Internacional data do incio do

sculo XX, mas o repdio s atrocidades cometidas durante a Primeira Guerra
Mundial e, posteriormente, diante das inesquecveis crueldades cometidas nos
campos nazistas durante a Segunda Guerra Mundial, que tal anseio tornou-se
ainda maior, j que toda a comunidade internacional suplicava por punio aos
responsveis por tamanhas atrocidades.1
Assim, todos os esforos foram direcionados criao de um tribunal
internacional e, possivelmente, independente, mas apenas se logrou a consti-
tuio de dois tribunais ad hoc, criados especialmente para julgar os crimes
cometidos pelos nazistas em territrio alemo e, tambm, os excessos cometidos
pelos criminosos de guerra japoneses.
Neste passo que foi, ento, celebrado o Acordo de Londres, em 08 de
agosto de 1945, pelas potncias vencedoras (EUA, Reino Unido, Unio Sovitica
e Frana), o qual criou o Tribunal Militar Internacional, historicamente conheci-
do como Tribunal de Nuremberg e, a despeito do sentimento de necessidade de
justia que contribuiu para a criao deste Tribunal, bem como o Tribunal de
Tquio, este rgo recebeu inmeras crticas quanto sua ilegalidade e ilegiti-
midade, por ter infringido diversos princpios gerais de direito, como o da reser-
va legal e o da irretroatividade da lei penal.
Pode-se dizer que ambos os tribunais representaram um grande avano
rumo constituio do atual Tribunal Penal Internacional, bem como constitu-
ram uma importante base para a conformao dos princpios bsicos da res-
ponsabilidade penal internacional e, tambm, grande contribuio ao direito
internacional, j que a Assemblia Geral da ONU aprovou, em 1946, a Resoluo
95 que declarou o direito de Nuremberg como parte do direito internacional
1 O presente artigo baseado em parte do trabalho de concluso de curso de Direito, RUIZ, Fernanda. O
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL COMO RGO JURISDICIONAL NO COMBATE AO TERRORISMO.
Bauru, Instituio Toledo de Ensino, 2004. O referido trabalho contou com a orientao do Professor
Mestre D. Freire e Almeida.
geral, ressalvando-se, entretanto, que no se pode deixar de lado suas injustias,

primeiro por ser uma jurisdio de vencedores sobre vencidos, segundo pelos
vrios criminosos dentre os vencedores que sequer foram analisados, como o
episdio do lanamento das bombas atmicas pelos norte-americanos sobre as
cidades japonesas de Hiroshima e Nagasaki.
Contudo, passadas algumas dcadas, a comunidade internacional viu-se
novamente s voltas com a violncia, desta vez praticada nos conflitos tnicos
que tiveram lugar nos territrios da ex-Iugoslvia e de Ruanda e, assim, foram
criados pelo Conselho de Segurana da ONU, sob o amparo do captulo VII da
Carta das Naes Unidas (ameaas paz e segurana internacionais), os
Tribunais Penais Internacionais ad hoc para a antiga Iugoslvia (ICTY
International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia) e para Ruanda (ICTR
- International Criminal Tribunal for Ruanda), resultado de Comisses de espe-
cialistas que analisaram os conflitos dentro de cada pas, apontando os possveis
responsveis.
O Tribunal ad hoc para a exIugoslvia (ICTY ) foi criado em 25 de maio
de 1993 pela Resoluo n 827 do Conselho de Segurana da ONU, para julgar
infraes cometidas entre 1 de janeiro de 1991 at o dia em que se celebrar a
paz nesta regio.
J o Tribunal ad hoc para Ruanda (ICTR) foi criado pela Resoluo n 955,
em 08 de novembro de 1994, pelo Conselho de Segurana da ONU, competen-
te para julgar violaes ocorridas entre 1 de janeiro e 31 de dezembro de 1994.
Constava do estatuto de ambos os tribunais ad hoc a previso de julga-
mento e punio dos crimes de genocdio, crimes contra a humanidade e viola-
es da Conveno de Genebra, sendo que estes tipos penais j definidos foram
tidos como base para o Estatuto de Roma.
Portanto, aps a longa experincia de tribunais penais internacionais ad
hoc, desprovidos de independncia, legalidade e legitimidade, j no havia
mais motivos para adiar a fundamental criao de um Tribunal Penal
Internacional, independente e permanente, objetivo levado a srio pela comu-
nidade internacional, que se dedicou exaustivamente elaborao de suas
futuras regras.
Neste passo que, no perodo de 15 de junho a 17 julho de 1998, foi rea-
lizada a Conferncia Diplomtica de Plenipotecirios da ONU na cidade de
Roma, com a efetiva participao de delegaes de vrios Estados membros e
tambm de inmeras organizaes no governamentais, com a to esperada e
comemorada aprovao do Estatuto de Roma, que constituiu o Tribunal Penal
Internacional.
Para a sua entrada em vigor, restou estabelecida a adeso mnima de sessen-
ta pases ao tratado, o que ocorreu efetivamente em 11 de abril de 2002, tendo o
Tribunal iniciado seus trabalhos em 1 de julho de 2002 e, desta maneira, foi alcan-
ada a criao de um rgo capaz de julgar as mais graves violaes ao direito

humanitrio, bem como pr fim impunidade dos mais perversos genocidas,
representando o anseio de toda a humanidade pela futura paz mundial.
Foi com esse esprito, portanto, que o Brasil, em respeito ao artigo 7 do
Ato das Disposies Transitrias da Constituio de 1988,2 assinou o tratado em
7 de fevereiro de 2000, que foi promulgado pelo Presidente da Repblica, por
fora do Decreto n 4.388, de 25 de setembro de 2002.3
Entretanto, de suma importncia ressaltar, inicialmente, o carter com-
plementar da jurisdio do TPI em relao aos Estados, princpio disposto no
artigo 1 do Estatuto, ou seja, o Estado tem o dever de exercer sua jurisdio
penal contra os responsveis por crimes internacionais e, apenas diante da inr-
cia estatal, que a atuao do TPI estar autorizada, posto que a jurisdio inter-
nacional possui responsabilidade subsidiria.
Ademais, o exerccio de sua jurisdio, em princpio, s pode ocorrer em
relao aos Estados Partes que ratificaram o Estatuto de Roma e o incluram em
seu ordenamento jurdico ou, excepcionalmente, se o Conselho de Segurana
da ONU delatar algum crime Promotoria do Tribunal, agindo ao abrigo do
disposto no Captulo VII da Carta da ONU, que designa o Conselho de
Segurana como rgo responsvel para responder aos casos de ameaa paz
internacional.
O Estatuto de Roma composto por cento e vinte e oito artigos, divididos
em treze captulos, que dispem sobre: o estabelecimento do Tribunal, os cri-
mes previstos sob sua jurisdio, as regras de competncia e procedibilidade, a
escolha e as funes dos juzes e dos promotores, os princpios gerais de direi-
to penal adotados, as regras de investigao, o julgamento, as penas, apelao e
2 Artigo 7 - Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT):

O Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos.
3 Decreto N 4.388, de 25 de setembro de 2002
Promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.
O PRESIDENTE DA REPBLICA, no uso da atribuio que lhe confere o art. 84, inciso VIII,
da Constituio,
Considerando que o Congresso Nacional aprovou o texto do Estatuto de Roma do Tribunal
Penal Internacional, por meio do Decreto Legislativo no 112, de 6 de junho de 2002;
Considerando que o mencionado Ato Internacional entrou em vigor internacional em 1o de
julho de 2002, e passou a vigorar, para o Brasil, em 1o de setembro de 2002, nos termos de seu
art. 126;
DECRETA:
Art. 1o O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, apenso por cpia ao presente
Decreto, ser executado e cumprido to inteiramente como nele se contm.
Art. 2o So sujeitos aprovao do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar
em reviso do referido Acordo, assim como quaisquer ajustes complementares que, nos termos
do art. 49, inciso I, da Constituio, acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patri-
mnio nacional.
Art. 3o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, 25 de setembro de 2002; 181o da Independncia e 114o da Repblica.
reviso, a composio e o funcionamento, a assemblia dos Estados membros, o

financiamento e as clusulas finais.
E, para que houvesse efetiva representatividade dos Estados dentre os
membros que integram o Tribunal, os pases signatrios indicaram seus candi-
datos a Juzes e a Procuradores, escolhidos dentre seus mais renomados juristas
nacionais, que reunissem as condies exigidas para ocupar os mais altos cargos
no Judicirio de seus respectivos pases, bem como possussem reconhecida
competncia em direito penal e direito processual penal, e profundo conheci-
mento em matrias relevantes do direito internacional, como o direito humani-
trio e o direito penal internacional, os quais sero eleitos, atravs de voto secre-
to, pela maioria absoluta dos Estados Partes.
Os rgos que compem o TPI esto dispostos no artigo 34 do Estatuto,
que so: a Presidncia, as trs Cmaras, a Promotoria e a Secretaria.
Ao todo, foram nomeados dezoito juzes para a composio do Tribunal,
os quais sero divididos em grupos para atuar nos seguintes rgos: a
Presidncia, que ser ocupada por trs juzes, sendo um nomeado Presidente e
dois nomeados Vice-Presidentes, encarregados da administrao geral do
Tribunal; a Cmara de Questes Preliminares, que ser composta por, no mni-
mo, seis juzes, cabendo-lhes decidir desde a autorizao para investigao den-
tro da jurisdio de um Estado Parte, at sobre a admissibilidade ou no de uma
acusao; a Cmara de Julgamento, tambm composta por no menos de seis
juzes competentes para atuar nas causas desde a aceitao da denncia, poden-
do decidir sobre quaisquer incidentes processuais at o julgamento das causas,
e a Cmara de Recursos, composta por cinco juzes, competentes para o julga-
mento de recursos em sentido estrito e apelao.
Com efeito, imprescindvel destacar a participao da magistrada brasi-
leira Sylvia Helena F. Steiner dentre os juzes integrantes do corpo de magistra-
dos do Tribunal que, com muita competncia, representa o Brasil neste rgo de
tamanha importncia no mbito internacional.
Quanto ao rgo acusatrio, o Estatuto estabelece que a Promotoria fun-
cionar de forma independente, como rgo autnomo do Tribunal, e ser
encarregada de receber as denncias e informaes sobre a ocorrncia de crimes
da competncia deste Juzo, de seu exame, da conduo de investigaes e da
proposio da ao penal, sendo composto por um Procurador-Geral, com
poderes plenos para dirigir e administrar a Promotoria, podendo ser auxiliado
por um ou mais Procuradores Adjuntos.
Sua atuao funcional visa, primeiramente, investigao preliminar, seja
por iniciativa ex officio ou por notitia criminis, seguida de uma investigao for-
mal que, se lograr xito em obter provas da existncia de um delito, ensejar a
propositura da ao penal, ressaltando-se que o rgo acusatrio no est vin-
culado ao princpio da obrigatoriedade da ao penal, ou seja, mesmo presen-
tes os elementos ensejadores da ao penal e, ainda que presentes os elementos

constitutivos da ocorrncia da conduta penalmente tpica, o Procurador tem a
discricionariedade ou oportunidade de exercer a persecutio criminis, desde que
motivada tal deciso.
H, tambm, outro princpio de suma importncia igualmente mitigado,
que vem a ser o princpio da indisponibilidade, consistente na impossibilidade
de renncia ao direito material em que se funda a ao e, tambm, de desistn-
cia da ao penal aps iniciada, podendo o Ministrio Pblico desistir apenas da
persecuo, desde que submetida tal deciso a controle jurisdicional.
Quanto s regras de investigao, a jurisdio do Tribunal pode ser provo-
cada atravs da comunicao ao Promotor de suposta ocorrncia de um crime,
dentre os previstos no Estatuto, por um Estado Parte, ou pela comunicao do
Conselho de Segurana da ONU de uma situao em que possa ter sido cometi-
do um ou vrios desses crimes, bem como pela livre iniciativa do Promotor em
instaurar inqurito para apurar eventuais delitos.
Os Estados sero informados sobre o incio das investigaes para que, no
prazo de trinta dias, informem se h qualquer investigao ou processo em
curso em sua jurisdio sobre o fato em questo e, caso haja, a Promotoria decli-
nar de suas atribuies, j que exerce jurisdio complementar.
Todavia, o artigo 16 do Estatuto reserva ao Conselho de Segurana da ONU
o direito de solicitar ao Tribunal a suspenso de determinadas investigaes, ou
at mesmo de um processo j em curso, pelo perodo de doze meses, mediante
Resoluo fundamentada no Captulo VII da Carta das Naes Unidas, que trata
de ameaas paz e atos de agresso, podendo tal solicitao ser renovada nas
mesmas condies.
Ao fim do processo, a sentena ser proferida por todos os juizes inte-
grantes da Cmara de Julgamento, fundamentando-a nas provas e documentos
apresentados durante o processo, de maneira unnime ou por maioria de votos,
podendo ser includa a condenao reparao das vtimas e a forma em que
ser feita.
Ademais, da sentena final prolatada, cabe recurso de apelao, apreciado
pela Cmara de Recursos, da qual podem apelar tanto a pessoa condenada quan-
to o Ministrio Pblico, sob os fundamentos de vcio de procedimento, erro de
fato, erro de direito, desproporo entre o crime cometido e a pena aplicada, e
qualquer outro motivo que afete a eqidade ou a regularidade do processo ou
da sentena, este ltimo argumento exclusivo do condenado ou do Promotor
recorrendo em seu favor.
No que concerne s penas aplicadas para os delitos sob a jurisdio do
Tribunal, esto previstas no Estatuto a pena de recluso, por um perodo no
superior a trinta anos, a priso perptua, de acordo com a extrema gravidade do
crime e as circunstncias pessoais do condenado e, ainda, a aplicao cumulati-
va e facultativa de pena de multa e de confisco, ficando a aplicao e dosimetria

das penas a cargo do juiz.
A execuo das penas aplicadas em sentena s sero cumpridas no territ-
rio dos Estados dentre aqueles que tenham manifestado ao Tribunal sua disposi-
o em receber os condenados, levando-se em conta alguns critrios, como o da
nacionalidade do condenado, por exemplo, e a pena privativa de liberdade pode-
r ser cumprida, todavia, em estabelecimento penitencirio do Estado anfitrio, ou
seja, nos Pases Baixos, arcando o Tribunal com as despesas decorrentes.
J o Captulo IX do Estatuto dispe sobre a Cooperao Internacional
entre os Estados Partes e o Tribunal, o que imprescindvel para o seu efetivo
funcionamento pois, sem a colaborao destes pases, haveria grandes dificulda-
des em dar andamento aos processos criminais, na medida em que os Estados
podem cooperar atravs do fornecimento de provas e documentos, da oitiva de
testemunhas, no cumprimento de ordem de priso e, tambm, mediante a entre-
ga de nacionais, item que ensejou grande discusso na elaborao do Estatuto.
Em que pesem os argumentos contrrios ao instituto da entrega, mister
ressaltar que se trata de instituto totalmente diverso da extradio, cabendo o
esclarecimento de que a extradio entrega de um nacional a outro Estado, a
requerimento deste e, na entrega, o indivduo ser colocado a disposio do
Tribunal Penal Internacional, que rgo diferenciado do ente pbico, a fim de
ser julgado por este.
Ademais, em face do carter complementar que apresenta a jurisdio do
Tribunal, o fato de haver uma requisio de sua parte para que um Estado entre-
gue um de seus nacionais no enseja qualquer violao soberania do Estado
requisitado pois como Estado Parte, deve cumprir as obrigaes assumidas a par-
tir da assinatura do Estatuto, como tratado internacional e, ademais, deve-se
levar em conta a relevncia do interesse do Tribunal em garantir efetiva proteo
aos direitos fundamentais dos homens, os quais no podem ser preteridos em
detrimento da soberania de um pas.
E, com relao jurisdio ratione materiae, o artigo 5 do Estatuto lista
os quatro tipos de crimes sob a jurisdio do Tribunal, que vm a ser o crime de
genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e o crime de agresso
que, embora esteja includo dentre os demais crimes, ainda no possui um arti-
go que o defina, limitando a atuao do Tribunal aos trs delitos restantes, at
que seja aprovado o dispositivo com sua definio, o que provavelmente ocor-
rer na Conferncia de Reviso, prevista nos artigos 121 a 123.
Assim, o crime de genocdio, previsto no artigo 6 do Estatuto, expe diver-
sas condutas tpicas, as quais so praticadas com a inteno de destruir total ou
parcialmente um grupo nacional, tnico, racial ou religioso.
O conceito tcnico de genocdio foi desenvolvido em face das inmeras
atrocidades e crueldades friamente cometidas pelos alemes nazistas, comanda-
dos por Hitler, contra o povo judeu, visando ao total extermnio desse grupo,
mas a exata definio deste crime surgiu apenas em 1948, contida na Conveno
para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio, que criou a figura tpi-
ca do genocdio e a inseriu de forma definitiva no mbito do direito penal inter-
nacional e, posteriormente utilizada em outros documentos, como, por exem-
plo, nos estatutos dos Tribunais Penais Internacionais para a antiga Iugoslvia e
para Ruanda, bem como no Estatuto de Roma, os quais reproduziram integral-
mente o que j fora definido.
Portanto, para a configurao deste tipo penal faz-se necessria a inteno
de exterminar um determinado grupo, ou seja, a existncia do dolo especfico
do agente, e no s a inteno de matar (animus necandi), o que se traduziria
em simples homicdio.
Porm, algumas dvidas foram suscitadas em relao ao nmero necess-
rio de pessoas atingidas para a configurao do crime, pois h quem defenda
que basta que da conduta resulte a morte de um indivduo, enquanto h a opi-
nio contrria de que se no houver pluralidade de vtimas, no possvel a
caracterizao.
Em realidade, no necessrio que ocorra nenhuma morte para que exis-
ta o crime. Se h apenas uma vtima ou se milhares foram atingidos, haver a
configurao do genocdio desde que exista o elemento de intencionalidade de
exterminar todo um grupo, j que este dispositivo no visa apenas punio
daqueles que cometam tal delito, mas pretende, tambm, prevenir a sua ocor-
rncia.
Assim, no intuito de inserir importantes tratados de proteo aos direitos
humanos em seu ordenamento, o Brasil inclui o crime de genocdio dentre os
demais previstos, atravs da Lei n 2.889 de 1 de outubro de 1956, que repro-
duziu a definio contida na Conveno para a Preveno e a Represso do
Crime de Genocdio de 1948.
Ademais, o crime de genocdio encontra definio tambm no artigo
208 do Cdigo Penal Militar e, inclusive, considerado crime hediondo,
com previso no artigo 1, pargrafo nico da Lei n 8.072, de 25 de julho
de 1990.
J os crimes contra a humanidade possuem quatro pressupostos funda-
mentais para sua configurao: podem ser cometidos tanto durante um conflito
armado como em tempos de paz, deve ser um ataque generalizado e sistemti-
co contra uma populao civil, bem como deve haver o dolo e a conscincia pelo
autor de estar participando de tal conduta, e a exigncia de tais caractersticas
figura como uma limitao atuao do TPI, a fim de que crimes comuns no
sejam abrangidos por sua jurisdio.
Diferencia-se o crime de genocdio dos crimes contra a humanidade,
sendo este ltimo gnero do qual o genocdio espcie, pelo fato de que o
genocdio um ataque direcionado a um grupo determinado, seja por sua raa,

etnia ou credo, com a inteno nica de extermin-lo, enquanto que os crimes
contra a humanidade abrangem vrias prticas, no s a de homicdio, como
tambm de atos que atentem contra a integridade fsica do ser humano, como,
por exemplo, os crimes de estupro, tortura e escravido e, ainda, atos que aten-
tem contra os direitos polticos, como o crime de apartheid, de perseguio,
dentre outros.
Distinguem-se, ainda, os crimes contra a humanidade dos crimes de guer-
ra pela desnecessidade do nexo com qualquer tipo de conflito armado ou, ainda,
dos delitos comuns por se tratarem de atos cometidos contra uma populao
civil, no s contra um indivduo, e pela escala em que so cometidos.
Os crimes de guerra, dispostos no artigo 8 do Estatuto, constituem-se
em violaes ocorridas dentro de conflitos armados, de abrangncia nacional
ou internacional, cometidos como parte de um plano ou poltica, ou ainda
como parte da prtica em grande escala destas condutas, dentre as quais se
incluem o bombardeio de cidades ou povoados que no estejam defendidos
e que no sejam objetivos militares, ataques dirigidos intencionalmente a
bens civis, prdios dedicados a cultos religiosos, monumentos histricos, hos-
pitais, sempre que no forem objetivos militares, empregar armar e mtodos
de guerra que, por sua prpria natureza, causem danos suprfluos ou sofri-
mentos desnecessrios ou produzam efeitos indiscriminados, cometer ultra-
jes contra a dignidade de indivduos, em particular tratamentos humilhantes
e degradantes, cometer estupro, gravidez forada, provocar intencionalmen-
te a inanio da populao civil como mtodo de fazer a guerra, recrutar ou
alistar crianas menores de quinze anos nas foras armadas nacionais ou uti-
liz-las para participar ativamente das hostilidades, dentre inmeras outras
crueldades extensamente listadas.
Estes crimes eram, inicialmente, caracterizados por constiturem violaes
aos costumes e s normas internacionais que regulamentavam a guerra, que no
passado era considerada lcita e legtima e, somente aps 1945, com a devasta-
o provocada pela Segunda Guerra Mundial, que a guerra passou a ser con-
siderada ilcita e, a partir de ento, passaram a ser considerados crimes no s
os excessos, mas todos os atos prprios de guerra.
Os crimes previstos neste artigo devem ocorrer em meio a um conflito
armado e, assim, podem ter lugar tanto em conflitos armados internos, seguin-
do-se o exemplo dado pela jurisprudncia do Tribunal Penal Internacional ad
hoc para a ex-Iugoslvia, especialmente o caso Tadic, que tratava de violaes
ocorridas em conflito interno, quanto podem acontecer em conflitos armados
de mbito internacional.
Quanto ao crime de agresso, apesar de estar disposto no artigo 5, letra
d juntamente com as demais condutas trazidas pelo Estatuto, o pargrafo 2 do
mesmo artigo explicita que a jurisdio do Tribunal sobre este delito est con-
dicionada criao de um dispositivo que o defina e enuncie suas condies, de
onde se conclui que, por enquanto, o crime de agresso no ser objeto de
investigao e persecuo criminal pelo TPI.
O crime de agresso teve sua origem no direito de guerra, posto que, at
a primeira metade do sculo XX, a guerra era legitimada pelo jus ad bellum, ou
o direito guerra, que determinava as condies em que seria permitido o
recurso fora militar, sendo que sua inobservncia constitua os crimes contra
a paz, e pelo jus in bello, ou direito na guerra, que regia os comportamentos
durante o conflito e cujas violaes constitua os crimes de guerra.
Estas normas tinham como objetivo regulamentar a guerra, numa clara
tentativa incua de conter os excessos dentro dos conflitos. Assim, somente aps
a Carta das Naes Unidas de 1945 que houve a abolio da guerra legitimada,
pondo um fim discusso sobre guerra justa e injusta.
No obstante, existem ainda inmeras outras controvrsias acerca deste
delito no Estatuto, pois em face do carter poltico do crime de agresso, por
versar sobre litgio entre dois Estados, discutido se esta conduta no estaria
sob a competncia do Conselho de Segurana da ONU que, em face do Captulo
VII da Carta das Naes Unidas seria o rgo responsvel para responder aos
casos de ameaa ou quebra da paz mundial, incluindo-se a guerra de agresso,
isto porque, para haver a persecuo deste crime pelo Tribunal, o Conselho de
Segurana teria que, previamente, declarar a efetiva prtica do referido crime
por parte do Estado acusado, o que poderia colocar em risco a independncia
do TPI.
Assim, a definio deste crime encontra uma sorte de dificuldades, no s
por se tratar de um delito de conotao poltica mas, tambm, pela dificuldade
em descrever sua figura, bem como pelo aparente conflito de competncia entre
o Tribunal e o Conselho de Segurana da ONU e, tambm, pela dvida quanto
imputao de sua responsabilidade penal.
neste sentido, portanto, que dentre as Disposies Finais contidas no
Estatuto, os artigos 121 a 123 merecem destaque, pois prevem emendas ou
alteraes ao Estatuto aps sete anos de sua entrada em vigor, o que permitir
uma reviso com o intuito de aprimorar os pontos controversos e preencher as
lacunas eventualmente existentes e, at mesmo, incluir outros crimes de mbito
internacional que sejam to graves como os j previstos, como o terrorismo
internacional, por exemplo.
E, diante dos mais recentes acontecimentos, a sua alterao se faz neces-
sria, a fim de punir determinadas condutas que, at ento, no eram conside-
radas crimes ou, simplesmente, no ocorriam com tanta freqncia, como os
atentados terroristas, sendo de suma importncia a realizao de tais alteraes,
pelo fim da impunidade de atos de extrema barbrie.
neste intuito que inmeros autores, de diversos pases, apiam a idia

de uma ampliao da competncia da Corte, principalmente a favor da incluso
do crime de terrorismo, defendendo que o seu combate no exige apenas aes
militares, clssicas cooperaes policiais ou judiciais entre os Estados, mas exige,
ainda, que haja o alargamento das competncias do Tribunal Penal Internacional
aos crimes de terrorismo.
Contudo, embora tenham ocorrido inmeras demonstraes deste terrvel
fenmeno no decorrer do sculo XX, o terrorismo no uma prtica atual, sendo
conhecido pela humanidade desde os tempos passados, como afirmou o eminente
professor Bassiouni ao dissertar que o terrorismo existiu, de uma forma ou de
outra, em muitas sociedades ao longo do tempo em que a histria tem sido recor-
dada, e que as diferenas entre suas vrias manifestaes, entretanto, tem sido em
seus mtodos, meios e armas, pois assim como os recursos disponveis para infligir
danos significantes sociedade se aperfeioam, o impacto prejudicial do terroris-
mo aumenta e, ao passo que as armas de destruio em massa se tornam mais aces-
sveis, os riscos comunidade internacional aumentam.4
Deste modo, pode-se dizer que, antigamente, o terror era tido como uma
forma de governar a fim de manter e preservar a soberania de um Estado, posto
que era considerado um meio legtimo de defesa da ordem social. Nesta poca,
contempornea Revoluo Francesa, o terror era exercido abusivamente pelo
Estado contra seus cidados, impondo-lhes um regime de terror, sob o impacto
de leis de exceo, tribunais revolucionrios, guilhotina e fuzilamentos sum-
rios, e considera-se que nesta poca que se deu o incio da prtica terrorista
moderna.
A partir de ento que surgiram diversos documentos jurdicos relevantes,
que buscavam prover a sociedade internacional de instrumentos de combate ao
terrorismo, tais como as quatro Convenes de Genebra de 1949 e seus proto-
colos adicionais de 1977, documentos de reconhecido carter universal, con-
tando com um nmero expressivo de ratificaes.
Entretanto, os atentados ocorridos durante os Jogos Olmpicos, realizados
na cidade de Munique, no ano de 1972, episdio que culminou com a morte de
onze atletas, levaram a ONU, atravs da Assemblia Geral, pela Resoluo n
3.034, criar um Comit Especial do Terrorismo Internacional, encarregado de
estudar a questo do terrorismo internacional e pesquisar uma definio geral
4 BASSIOUNI, M. Cherif. Legal control of international terrorism: a policy-oriented asses-

sment. Harvard International Law Journal. Cambridge. v.43. n.1. p.83-103. 2002.
Terrorism has existed, in one form or another, in many societies for as long as history has been
recorded. The differences between its various manifestations, however, have been as to met-
hods, means, and weapons. As the means available to inflict significant damage to society
improve, the harmful impact of terrorism increases. And as weapons of mass destruction
become more accessible, the dangers to the world community increase.
de terrorismo no mbito do direito internacional, mas no foi obtida a aprova-

o unnime de seus membros para nenhuma definio
Contudo, nenhum fato causou tamanho impacto no cenrio internacional,
com grande repercusso at o presente momento, quanto criao do Estado
de Israel, a fim de estabelecer uma terra nacional para o povo judeu, ocorrida
em 14 de maio de 1948 e, desde ento, os Estados rabes vizinhos, compreen-
didos pela Jordnia, Sria, Lbano e Egito, se engajaram em uma ao militar,
lutando contra Israel e sua ocupao pelos judeus, o que, conseqentemente
deixou milhes de palestinos em campos de refugiados nos territrios vizinhos
sua terra originria.
Posteriormente, mesmo com a criao do Estado da Palestina, em 15 de
novembro de 1988, pela organizao denominada Organizao para a Libertao
da Palestina (OLP), dirigida por Yasser Arafat, rabes e judeus permanecem em
constante conflito at os dias atuais, tendo feito incalculveis vtimas.
E, aps ocorrido o caso Lockerbie, em que o avio a jato da empresa
PanAm caiu sobre a cidade de Lockerbie, na Esccia, em razo de uma bomba
colocada a bordo da aeronave, no ano de 1988, a comunidade internacional viu-
se diante da necessidade de elaborar e adotar medidas efetivas destinadas a pre-
venir a prtica de atos e terrorismo e a condenar e punir os seus autores e, assim,
foi elaborada a Conveno Internacional para a Represso de Atentados
Terroristas a Bomba, em Nova Iorque, que dispunha sobre aes envolvendo
mais de um Estado, e considerava crime os atentados a bomba.
Mas, no obstante as tantas atrocidades j provocadas por atentados ter-
roristas, foi preciso que uma verdadeira catstrofe acontecesse para que as aten-
es fossem voltadas ao perigo constante que o terrorismo representa atual-
mente.
Na manh da tera-feira, dia 11 de setembro, do ano de 2001, o mundo se
viu diante de uma cena que jamais ser esquecida: os atentados s torres gmeas
do World Trade Center, na cidade de Nova Iorque e sede do Pentgono, em
Washington, nos Estados Unidos, o mais devastador atentado terrorista j ocor-
rido na histria da humanidade.
sabido atualmente que, de acordo com as acusaes feitas pelos repre-
sentantes do governo dos Estados Unidos, estes atos foram perpetrados por extre-
mistas islmicos de origem rabe, que formam o grupo terrorista denominado Al
Qaeda, liderado por Osama Bin Laden, e tinham como alvos no o prprio World
Trade Center, em Nova Iorque smbolo do sistema financeiro mundial , ou a
prpria sede do Pentgono, em Washington sede da defesa e da inteligncia da
maior fora armada do planeta -, mas sim o que estes alvos representavam: o sm-
bolo do capitalismo, a fora e a dominao dos EUA perante os demais pases.
O clima de instabilidade econmica e insegurana se espalhou por todo o
planeta aps este episdio, o que levou o governo dos EUA, em uma poltica
baseada na Lei de Talio, a invadir o Afeganisto, sob a anuncia do Conselho de

Segurana da ONU, que promulgou duas Resolues autorizando, legalmente,
os Estados Unidos e seus aliados a agirem contra o terrorista Osama Bin Laden
e, tambm, contra o Talib, sendo que o lder do grupo terrorista Al Qaeda,
Osama Bin Laden, no foi encontrado at os dias atuais.
O terrorismo, como fenmeno internacional, j levou morte milhares de
pessoas, das mais diversas nacionalidades e, inevitavelmente, um ilustre brasileiro
foi tambm uma de suas vtimas, representando uma grande perda no s na
diplomacia brasileira, como tambm na rea internacional: Srgio Vieira de Mello,
que foi uma das vinte e duas vtimas fatais do ataque contra a sede da ONU em
Bagd, em 19 de agosto de 2003. O eminente diplomata ocupava o cargo de Alto
Comissrio da ONU para os Direitos Humanos e, na ocasio dos atentados, Vieira
de Mello era o representante especial da ONU no Iraque, em razo guerra travada
no territrio iraquiano por conta da invaso norte-americana.
Assim, portanto, imaginava-se que aps os acontecimentos de 11 de
setembro nos Estados Unidos, o mundo acreditava ter visto a maior cena de
horror j produzida pelo terrorismo quando, na manh do dia 11 de maro
de 2004, vrias bombas instaladas em quatro trens metropolitanos explodi-
ram em srie, em trs diferentes estaes de trem e de metr na cidade de
Madri, na Espanha. O saldo deste monstruoso ataque foi de duzentos mor-
tos e quase mil e quinhentas pessoas feridas, que deixar na memria dos
espanhis o mesmo impacto que o 11 de setembro de 2001 tem para os
americanos.
A autoria destes atentados na capital espanhola, apesar da desconfiana
em relao ao grupo separatista basco, o ETA, foi atribuda a um grupo islmico
que, em uma carta, justificou a prtica destes atentados como sendo uma res-
posta ao apoio do governo espanhol invaso americana do Iraque.
E, infelizmente, o ano de 2004 certamente permanecer marcado na his-
tria pelo terror, pois aps assistir destruio dos trens na Espanha, no dia 3
de setembro, do mesmo ano, uma escola na cidade de Beslan, na Rssia, foi inva-
dida por mais de duas dezenas de seqestradores fortemente armados, que man-
tiveram mil e duzentas pessoas refns, sendo a maioria delas crianas, durante
trs dias torturantes, que terminou com um trgico desfecho: mais de duzentos
mortos e quase setecentos feridos.
No que concerne legislao sobre o tema em questo, no Brasil, no h
definio do crime de terrorismo na legislao ptria, existindo apenas menes,
como o disposto no artigo 20 da Lei de Segurana Nacional (Lei n 7.170/83),
que considera crime praticar atos de terrorismo, mas em face da ausncia de
taxatividade, isto , sem uma descrio ou definio pela legislao do que seria
considerado um ato terrorista, conclui-se que no h, no ordenamento jurdico
brasileiro, o crime de terrorismo.
Ademais, a Constituio Federal de 1988, no Ttulo I (Dos Princpios

Fundamentais), destaca em seu artigo 4, que dispe sobre os princpios que
regem as relaes internacionais do pas, o repdio ao terrorismo e, ainda, no
artigo 5, inciso XLIII, considera dentre os crimes considerados como inafian-
veis e insuscetveis de graa ou anistia, o terrorismo.
J a Lei dos Crimes Hediondos (Lei n 8.072/90), nos mesmos termos da
Constituio Federal, prescreve em seu artigo 2 que, dentre outras figuras tpi-
cas, o crime de terrorismo insuscetvel de anistia, graa, indulto, fiana e liber-
dade provisria.
Nesse sentido, o Brasil vem adotando os procedimentos internos necess-
rios para que o Pas se vincule totalidade dos tratados internacionais sobre a
matria, posto que, dentre os catorze atos internacionais existentes para o com-
bate ao terrorismo, o Brasil j ratificou nove deles e outros dois esto em anda-
mento no Congresso Nacional.
Em anlise s legislaes de diversos pases, pode-se perceber que a maior
parte delas j contempla uma definio do terrorismo e considera tais atos como
crimes que, na sua maioria, so infraes de direito comum que ganham uma
caracterstica diferenciada em razo das motivaes de seus autores.
Assim, dentre os ordenamentos jurdicos nacionais dos quais j consta a
tipificao do crime de terrorismo, podem ser citados o da Itlia, o de Portugal,
o da Frana, o da Espanha, o da Inglaterra, o dos Estados Unidos, o da Turquia
e, tambm, o do Sri Lanka.
Recentemente, a Assemblia Geral da ONU definiu o terrorismo global
como
atos criminosos com o objetivo de ou calculados para provocar

um estado de terror no pblico geral, um grupo de pessoas ou
determinados indivduos por razes polticas, quaisquer que
sejam as consideraes de cunho poltico, filosfico, ideolgico,
racial, tnico, religioso ou outro que possam ser invocadas para
justific-los.
Entretanto, encontrar uma definio unnime para o terrorismo tem sido

uma questo deveras dificultosa, em razo da pluralidade de condutas e pelas
quais pode ser praticado e, em razo da ampla interpretao que o este termo
comporta, defendido que o terrorismo no pode ser definido pelo direito por
razes tcnicas e jurdicas, devendo os direitos penal e processual penal rejeita-
rem, por imperativo de sobrevivncia, as palavras que trazem ambigidade, o
que representaria uma via aberta para o arbtrio.
No entanto, qualquer que seja o entendimento de um determinado fato,
no se pode admitir, em nenhuma hiptese, que atos de violncia extrema sejam
utilizados para justificar razes filosficas, ideolgicas, polticas ou religiosas e,

pior, que continuem a ser considerados crimes comuns.
Assim, inmeros doutrinadores, das mais diversas nacionalidades, estabe-
leceram diversos conceitos para o terrorismo, possibilitando que se chegue a
uma melhor compreenso acerca do tema, diante das caractersticas em comum
apresentadas: o uso da ameaa ou da violncia, muitas vezes de forma extrema,
a capacidade de infundir terror, inquietao e medo generalizados, causando
pnico e pavor em grande escala, o que provoca um clima de total insegurana.
Pode-se perceber, portanto, que apesar de ainda haver conotao poltica
nos atos terroristas, a motivao poltica no mais a nica causa pela qual
lutam os grupos terroristas, havendo uma fuso de motivos entre o levante
social, o protesto religioso e as causas ideolgicas.
Todavia, em que pesem os argumentos utilizados para se chegar defini-
o do terrorismo, atualmente tal fenmeno j no mais considerado um crime
poltico, em virtude das vrias mudanas ocorridas em seus meios, que se tor-
naram mais cruis e, principalmente, em sua motivao, como ora explicitado.
Cabe ressaltar, assim, as caractersticas que diferem o terrorismo contempo-
rneo dos crimes polticos ou terrorismo poltico, pois estes so atos praticados
com uma nica motivao, que atentar contra a existncia do Estado enquanto
organismo poltico, ameaando sua organizao poltico-jurdica e, por ter seus
objetivos claramente definidos, existe espao para a negociao poltica.
Por outro lado, o terrorismo extremista ou novo terrorismo, no possui
objetivos ou, se existem, so difusos, tornando-se nulo o espao para negocia-
o, a qual substituda pela violncia e, ademais, enquanto os delitos polticos
atingem a ordem e a organizao poltica apenas de um Estado determinado, o
terrorismo contemporneo tende destruio do regime poltico, social e eco-
nmico de todos os pases, de maneira abrangente, de mbito internacional.
A problemtica reside na qualificao de determinados atos criminosos
como crimes polticos, o que impossibilita a extradio de criminosos em razo
das leis de inmeros Estados que vedam a extradio pela prtica de crime pol-
tico, gerando grandes dificuldades na aplicao dos dispositivos dos tratados
multilaterais que definem os crimes internacionais
Alis, este foi o ponto central de anlise da Conveno Europia para a
Represso ao Terrorismo, assinada em Estrasburgo em 27 de janeiro de 1977,
que tinha a preocupao de despolitizar aqueles atos qualificados de terroris-
tas, a fim de tirar-lhes a conotao de crime poltico, a fim de permitir a extra-
dio dos acusados.
Em ltima anlise, de suma importncia ressaltar que o terrorismo um deli-
to que atenta contra os direitos fundamentais do ser humano, os quais so preceito
do texto constitucional nacional, reconhecidos como esteio da ordem poltica e
social, bem como servem de embasamento aos inmeros tratados e convenes cele-
brados internacionalmente e regem as relaes internacionais de todos os pases.

Para corroborar tal idia, vale destacar a Resoluo adotada pela
Assemblia Geral da ONU, em sua 58 Sesso, no relatrio do Terceiro Comit,
intitulado: Direitos Humanos e o Terrorismo (Resoluo n 58/174), o qual
declara que as Naes Unidas reitera a inequvoca condenao dos atos, mto-
dos e prticas de terrorismo em todas as suas formas e manifestaes como ati-
vidades objetivadas destruio dos direitos humanos, liberdades fundamentais
e a democracia, ameaando a integridade territorial e segurana dos Estados,
desestabilizando os Governos legitimamente constitudos, destruindo socieda-
des civis pluralsticas e tendo conseqncias desfavorveis para a economia e o
desenvolvimento social dos Estados.5
neste entendimento que alguns tratados e algumas convenes interna-
cionais foram realizados, buscando-se uma noo de terrorismo que o exclusse
do princpio da no-extradio de criminosos polticos, dentre os quais esto o
Convnio de Haia para a represso do seqestro ilcito de aeronaves (1970), o
Convnio de Montreal para a represso de atos ilcitos dirigidos contra a segu-
rana da aviao civil (1971) e a Conveno Europia para a Represso do
Terrorismo (1977).
Portanto, em face do carter internacional apresentado pelo terrorismo,
posto que uma conduta que afeta cidados de diferentes pases e, em grande
parte, tem sua ao realizada em mais de um Estado, acredita-se que, como
crime que , deve ser um delito includo na competncia de uma jurisdio de
mbito internacional e, sobretudo, imparcial, de onde se conclui que tal jurisdi-
o concretizada e atualmente representada pelo Tribunal Penal Internacional.
Tal idia pode ser melhor compreendida analisando-se brevemente os lti-
mos acontecimentos no cenrio internacional, pois, diante de tantas arbitrarie-
dades praticadas, certo que o julgamento de um caso de terrorismo interna-
cional pela jurisdio de um nico pas, que tenha sido vtima direta ou reflexa-
mente afetado, incontestavelmente comportar um julgamento parcial, deven-
do-se considerar, ainda, que nem sempre h um julgamento, mas simples reta-
liao, como o ataque dos Estados Unidos e das tropas da coalizo ao
Afeganisto aps o atentado de 11 de setembro na cidade de Nova Iorque.
Como resultado desta operao militar que, inicialmente, visava a comba-
ter o regime Talib e seu mentor, Osama Bin Laden, principal suspeito pela auto-
5 Resolution adopted by the General Assembly : Human rights and terrorism - Fifty-eighth
session Resolution 58/174 (on the report of the Third Committee):
Reiterates its unequivocal condemnation of the acts, methods and practices of terrorism in
all its forms and manifestations as activities aimed at the destruction of human rights, funda-
mental freedoms and democracy, threatening the territorial integrity and security of States,
destabilizing legitimately constituted Governments, undermining pluralistic civil society and
having adverse consequences for the economic and social development of States.
ria dos ataques s Torres Gmeas, o territrio afego foi todo invadido, e a pouca
infra-estrutura existente em territrio to miservel foi completamente destru-
da, assim como inmeros integrantes do Talib foram feitos prisioneiros e leva-
dos para os Estados Unidos sem que houvesse qualquer acusao prvia ou jul-
gamento, em total desacordo com as prprias regras de um ordenamento jur-
dico inerente uma sociedade democratizada e civilizada como a norte-ameri-
cana, o que acabou por configurar um verdadeiro ato arbitrrio. Isto porque, o
combate ao terrorismo deve ser feito dentro das normas e regras do direito inter-
nacional e direito humanitrio pois, se o terrorismo age lesionando regras de
um Estado de Direito, lesionando princpios fundamentais, s h uma maneira
legtima de dar segurana aos governos e aos indivduos, que atravs do cami-
nho da lei, posto que qualquer possibilidade diferente dessa significaria utilizar
a mesma violncia que se quer eliminar.
Neste sentido que deve ser totalmente rejeitada a aplicao de uma pol-
tica talionista, que atitude extremamente primitiva, no condizente com a rea-
lidade internacional, alm de no resolver a questo terrorista, contribuir para
o aumento das diferenas entre os povos e, consequentemente, promover
maior incitao prtica destes atos extremistas, levando-se a um conflito sem
fim, o que completamente inaceitvel.
Conclui-se, assim, que a simples retaliao e o julgamento pelo prprio
pas vitimado por um ato terrorista internacional, definitivamente, no so as
melhores solues para tal questo, pois se assim o fosse, ter-se-ia uma verda-
deira perseguio aos terroristas mundo afora, constituindo verdadeira afronta
aos mais basilares princpios dos direitos humanos e do direito internacional,
posto que, uma justia que opere fora dos padres de liceidade do mundo oci-
dental democrtico, ignorando premissas como o devido processo legal, a racio-
nalizao da pena e o juzo de culpabilidade, no ser mais que tortuosa injus-
tia, assim como a ao militar que nela se fixar no ser, por conseguinte, mais
que uma guerra de retaliao.
, de fato, premente a necessidade de que o crime de terrorismo seja inclu-
do na competncia do Tribunal Penal Internacional, a fim de que cessem as in-
meras arbitrariedades assistidas nestes ltimos anos e, por esta razo que a idia
de inclu-lo na competncia do TPI vem sendo muito bem aceita e defendida por
vrios juristas das mais diversas nacionalidades, como pelo ilustre jurista Bassiouni6
que, h longo tempo, vem estudando o tema em questo, sugere que certas formas
de terrorismo internacional, cometidos por uma organizao a qual, com base em
6 BASSIOUNI, M. Cherif. Legal control of international terrorism: a policy-oriented asses-

sment. Harvard International Law Journal. Cambridge. v.43. n.1. p.83-103. 2002.
In that way, crimes against humanity would encompass certain forms of terrorism commit-
ted by an organization which, on the basis of a policy, engages in widespread or systematic
attack upon a civilian population, by means of killing and other specified acts.
uma poltica, promove um ataque generalizado ou sistemtico sobre uma popula-

o civil, atravs de matana e outros atos especficos, devem ser includas no arti-
go 7 do Estatuto do TPI, que trata dos crimes contra a humanidade.
Considera-se, inclusive, que os atentados terroristas que destruram as tor-
res gmeas na cidade de Nova Iorque, os quais foram orientados direta e siste-
maticamente a alvos estritamente civis e atentaram contra as relaes interna-
cionais, consubstanciam-se em crime contra a humanidade, pressupondo-se que
fossem praticados em tempo de paz, ou at mesmo crime de guerra, caso ocor-
ressem em tempo de guerra.
Entretanto, imprescindvel a cooperao entre os Estados e da
Organizao das Naes Unidas, no s para a tipificao do crime de terroris-
mo mas, principalmente, para que seja possvel a adoo de polticas de repres-
so ao terrorismo em nvel internacional, dentre as quais est a incluso de cri-
mes internacionais e de grande complexidade jurisdio do TPI. Isto porque,
por ser o terrorismo um tema que requer um tratamento multilateral, j que sua
gesto parcial ou unilateral resulta ineficaz e insuficiente, um Estado, por mais
poderoso que seja, no pode encarar sozinho essa problemtica sem a assistn-
cia dos demais atores internacionais, como os demais Estados, as organizaes
internacionais e os indivduos em geral, j que os agentes terroristas no pos-
suem bandeira, nem uniforme, nem nacionalidade, nem territrio nem rosto:
ao contrrio, so clandestinos, ubquos e intangveis.
E, no entanto, os Estados Unidos postos prova pelos atentados de 11
de setembro e que receberam tantas demonstraes de solidariedade de todos
os continentes deveriam ser os primeiros a compreender que sem a coopera-
o internacional nada de slido e duradouro possvel mas, infelizmente, mos-
traram-se contrrios adoo destas estratgias e adotaram polticas unilatera-
listas, assim como posicionam-se contrrios instituio do Tribunal Penal
Internacional.
Por fim, ao concluir-se que nenhum poder militar suficiente para preve-
nir, sozinho, um terrorismo ubquo num mundo globalizado como o de hoje, e
que a justia no pode equivaler retaliao ou justia dos vencedores, mas
sim justia segundo o devido processo legal, ao inserir o crime de terrorismo
na lista de crimes sob a jurisdio do TPI, uma grande lacuna existente na lei
internacional ser preenchida e, assim, certamente contribuir para que no
mais se assista s arbitrariedades j cometidas e, principalmente, que no mais
haja impunidade ao terror, como nos dias de hoje.
Descumprimento da Transao
Penal e Detrao
Marcelo Gonalves Saliba

Promotor de Justia.
Mestrando pela Faculdade de Direito do Norte Pioneiro de Jacarezinho.
Professor de Direito Penal da Escola da Magistratura do Paran.
Professor de Direito Penal das Faculdades Integradas de Ourinhos.
Professor Colaborador de Prtica de Processo Penal da Faculdade de Direito
do Norte Pioneiro de Jacarezinho.
RESUMO
Analisar a transao penal, instituda pela Lei 9.099/95, e as implicaes

pelo seu descumprimento injustificado, principalmente no que diz respeito
possibilidade de detrao penal pelo cumprimento de parte da pena com a con-
cesso do benefcio. Inicialmente, tecemos algumas consideraes a respeito da
Lei 9.099/95 e conceituamos transao penal, seu mbito de aplicao. Depois,
analisamos as conseqncias pelo seu descumprimento injustificado, o instituto
da detrao e, finalmente, a possibilidade de abatimento da pena imposta em
sentena condenatria daquela cumprida parcialmente na transao penal.
Palavras-chave: Transao penal, Descumprimento injustificado, Detrao.

1. TRANSAO PENAL.
Inicialmente, se faz necessrio tecer alguns comentrios a respeito da Lei

9.099/95, Lei dos Juizados Especiais, por sua importncia para o sistema penal e
processual brasileiro, que estabeleceu um marco no direito, ante seu carter des-
penalizador e busca da soluo consensual dos conflitos.
A Lei dos Juizados Especiais Criminais veio a dar efetividade ao artigo 98,
inciso I, da Constituio Federal e minimizar a interveno do Poder estatal, bem
como agilizar e simplificar o procedimento e julgamento para as infraes penais
de menor potencial ofensivo. O avano foi significativo; contudo, entendemos
que poderia ter ido alm em diversos outros pontos, em busca da resoluo das
lides penais.
As infraes penais de menor potencial ofensivo foram limitadas, inicial-
mente, s contravenes penais e aos crimes com pena mxima no superior a
um ano, excetuados aqueles que a lei preveja procedimento especial, consoan-
te artigo 61 da mencionada legislao. Tmida, nos pareceu, a definio, vez que
j em 1995 o sistema judicirio brasileiro estava atravancado pelas inmeras
aes penais e a lei poderia ter aumentado o leque dos delitos de menor poten-
cial ofensivo, sem qualquer prejuzo ao sistema repressivo, j que a severidade
das punies penais no causa determinante para diminuio da criminalida-
de.1 Em 2001, com a entrada em vigor da Lei 10.259, que criou os Juizados
Especiais Criminais Federais, o conceito de infraes de menor potencial ofen-
sivo foi alargado para todas aquelas com pena no superior a dois anos, posi-
cionamento que nos parece hoje sedimentado.2
1 Alberto Silva Franco, em entrevista publicada no Jornal Sou da Paz, ano 2, n3, 20 de abril de
2002, discorreu a respeito da produo legislativa que visa somente a respostas a exploses de
violncia e asseverou que a Lei dos Crimes Hediondos no diminuiu a criminalidade. Ela no
aumenta, diminui ou estabiliza os ndices de determinados delitos. A lei penal no serve para
resolver conflitos sociais, problemas prprios de um sistema que desigualitrio. No o
aumento de pena que vai diminuir a criminalidade. Quando foi criada a Lei de Crimes
Hediondos, se estabeleceu um desequilbrio dentro do sistema penal. No se pode valorar um
bem jurdico chamado vida em igualdade de condies de um bem jurdico chamado patri-
mnio. Por exemplo, h uma lei que incluiu como crimes hediondos a falsificao de rem-
dios. Nessa mesma lei se estabelece que a falsificao de cosmticos e de gua sanitria se equi-
para falsificao de remdios, e a pena prevista de 10 anos de recluso. Ento, se uma pes-
soa falsificar um batom, ela pode estar subordinada a uma pena de 10 anos de recluso. Agora
faa um paralelo com uma pessoa que mata outra. Qual a pena prevista? de no mnimo 6
anos de recluso. Ento, essas modificaes feitas na legislao levam a verdadeiros absurdos.
2 5 T RESP 625510 SP Deciso:19/08/2004 DJ:20/09/2004 (unnime); 5 T RESP 613492
SP Deciso:17/06/2004 DJ:23/08/2004 (unnime); 5 T HC 30693 SP Deciso:06/04/2004
DJ:17/05/2004 (unnime); 5 T - HC 27003 RO Deciso:09/03/2004 DJ:05/04/2004 (un-
nime); 5 T* EDRHC 12033 MS Deciso:03/12/2002 DJ:10/03/2003 (unnime); 6 T HC
24148 SP Deciso:10/02/2004 DJ:08/03/2004 (unnime); 6 T - HC 19445 SP
Deciso:03/02/2004 DJ:01/03/2004 (unnime); 6 T - RHC 14141 SP Deciso:13/05/2003
DJ:09/06/2003 (unnime).
Por bvio, no se pode deixar de reconhecer como vlida a preocupao

de Cezar Roberto Bitencourt a respeito da utilizao indiscriminada ou a eleva-
o exagerada do conceito de infraes de menor potencial ofensivo para fins de
transao penal, que implicar violao de inmeras garantias penais-constitu-
cionais, tais como o devido processo legal, ampla defesa e presuno de ino-
cncia (Bitencourt, 2003, p. 526). Todavia, no postulamos pela ampliao do
conceito para fins nico de transao penal, mas sim para aplicao de medidas
alternativas sem finalidade punitiva, tais como as conciliaes civis, j que no
a lei penal que transforma a realidade social (Franco, 2002).
Luiz Flvio Gomes, igualmente, demonstra sua preocupao com o
instrumento
ao se permitir uma facilitao de pronta reabilitao ao infra-

tor (o que sinceramente no consigo vislumbrar com a mesma
clareza e autenticidade); economizam-se recursos humanos e
materiais. Em contraposio, e com procedncia inequivoca-
mente maior aos meus olhos, h um exrcito de desvantagens do
porte do sacrifcio do princpio da presuno de inocncia (que
adquire um carter farisaico no sistema norte-americano
atual), da verdade real, do contraditrio, do devido processo
legal; h, ademais, o risco das injustias, da flagrante desigual-
dade das partes, da falta de publicidade e de lealdade proces-
sual, dentre tantos outros (Gomes, 1992, p. 88-109).
A transao penal, at ento inexistente em nosso direito, permitiu a miti-

gao da obrigatoriedade da ao penal, estabelecendo um novo modelo de
Justia Criminal, centrado na busca da soluo dos conflitos e no mais na deci-
so (formalista) do caso (Gomes, 2003, p. 62). Cuida-se de um revolucionrio
instrumento de poltica criminal a possibilitar a soluo rpida, sumarssima, da
lide penal (Smanio, 1998, p. 79).
A busca da soluo dos conflitos e aplicao de penas diversas da privativa
de liberdade, frente falncia do sistema penitencirio brasileiro, parece-nos um
norte a seguir, obrigatoriamente, at mesmo para se respeitar o princpio da dig-
nidade da pessoa humana. A transao penal, aqui, de suma importncia e sua
ampliao para diversas outras infraes nos parece irremedivel, sem, claro,
nos esquecermos das preocupaes anteriormente mencionadas.
O artigo 76 da Lei 9099/95 define transao penal como a aplicao ime-
diata de pena restritiva de direitos ou multas:
Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal

pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o
Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena

restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta.
Damsio de Jesus diz tratar-se de um negcio entre o Ministrio Pblico e

a defesa, possibilitando-se ao juiz, de imediato, aplicar uma pena alternativa ao
autuado, justa para a acusao e defesa ( Jesus, 1995, p. 62).
medida alternativa que a visa impedir a imposio de pena privativa de
liberdade, mas no deixa de constituir sano penal. Como o prprio dispositi-
vo estabelece, claramente, a pena ser aplicada de imediato, ou seja, antecipa-se
a punio. E pena no sentido de imposio estatal, consistente em perda ou res-
trio de bens jurdicos do autor do fato, em retribuio sua conduta e para
prevenir novos ilcitos (Dotti, 2004, p. 433).
Para a transao penal, h requisitos a serem observados, preenchidos.
Requisito prvio a existncia das condies da ao, no se admitindo a apre-
sentao de proposta se o caso determina o arquivamento do procedimento
investigatrio. Mais: a partir da criao do estudado instrumento, entendemos
no se admitir sua apresentao quando houver dvidas quanto autoria, mate-
rialidade, existncia do fato tpico e ilcito. Ao contrrio da anlise que se faz no
momento do oferecimento da denncia, informada pelo princpio in dubio pro
societate, a transao penal deve ser informada pelo princpio in dubio pro reo,
ou seja, na dvida no se pode admitir a aplicao imediata de sano penal, sob
pena de se afrontar os princpios constitucionais anteriormente indicados. Aqui,
sim, justifica-se o temor da flagrante desigualdade das partes (Gomes, 1992, p.
88-109). Os demais requisitos esto estabelecidos no artigo 76, pargrafo 2, da
Lei 9.099/95.
A pena a ser proposta pelo Ministrio Pblico e aplicada ao autor do fato
deve seguir os parmetros do artigo 68 do Cdigo Penal, no se podendo admi-
tir que fique ao livre arbtrio, sem qualquer fundamentao, a sano3 Cabe
registrar que o Ministrio Pblico o titular da proposta e h discricionarieda-
de regrada em sua atuao, tanto que a mesma ser apreciada pelo juiz.
2. DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO: CONSEQNCIAS
A alterao legislativa promovida pela Lei dos Juizados Especiais foi, sem
dvida, profunda; contudo, lacunas marcaram a citada lei, tanto que Cezar
Roberto Bitencourt diz ser completamente deficiente o instituto (Bitencourt,
2003, p. 578).
3 Artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal estabelece que todos os julgamentos do Poder
Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade (...). O
Ministrio Pblico, por seus rgos de execuo, tambm tem o dever de fundamentar suas
manifestaes.
Aceita a transao penal pelo autor do fato e seu advogado, ser submeti-
da apreciao do juiz, que no pode se resumir a mero telespectador. No h
vinculao ao juiz proposta formulada e aceita, vez que tem ele o dever de
apreciar a legalidade da medida quanto ao preenchimento de todos os requisi-
tos legais e aplicar a pena no privativa de liberdade.
A deciso jurisdicional na transao penal no tem natureza condenatria
e sim homologatria, consoante Ada Pellegrini Grinover (1998, p. 87). Cezar
Roberto Bitencourt explica que da tradio do Direito brasileiro, sempre que
as partes transigem, pondo fim relao processual, a deciso judicial que legi-
tima jurisdicionalmente essa convergncia de vontades, ter carter homologat-
rio, jamais condenatrio (2003, p. 582).
Por sua vez, Mirabete entende ser a deciso condenatria e no homolo-
gatria, visto que declara e reconhece a situao do autor do fato, tornando-o
certo e impondo a sano penal, produzindo, ento, efeitos de coisa julgada
material e formal (1996, p. 90). O posicionamento dominante perante o
Superior Tribunal de Justia.4
Entendemos como mais abalizado o posicionamento de Grinover e
Bitencourt, por inexistir sentena de mrito, com observncia do devido pro-
cesso legal, culpabilidade e demais princpios constitucionais-garantistas. O
posicionamento vem sendo acolhido perante o Supremo Tribunal Federal.5
H, ainda, divergncia na conseqncia pelo injustificado descumprimento
da transao penal, frente lacuna legislativa. Alguns posicionamentos se firmaram,
doutrinrios e jurisprudenciais, e aqui abordaremos somente os mais destacados.
A converso em pena de priso pelo descumprimento nos parece ser uma
violncia abominvel, ante o desrespeito aos princpios constitucionais-garantis-
tas da ampla defesa, contraditrio, devido processo legal. O Ministro Marco
Aurlio de Mello, em deciso proferida no HC 79.572-GO, sustentou que
no h como aplicar, espcie, a menos que sejam colocados em

plano secundrio princpios constitucionais, o disposto no art.
4 HABEAS CORPUS. TRANSAO PENAL. LEI 9.099/95. PENA DE MULTA. DESCUMPRI-

MENTO. OFERECIMENTO DE DENNCIA. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA FOR-
MAL E MATERIAL. RESSALVA DE ENTENDIMENTO CONTRRIO. 1. (...) 1 - A sentena
homologatria da transao penal, por ter natureza condenatria, gera a eficcia de coisa jul-
gada formal e material, impedindo, mesmo no caso de descumprimento do acordo pelo autor
do fato, a instaurao da ao penal. 2 - No se apresentando o infrator para prestar servios
comunidade, como pactuado na transao (art. 76, da Lei n 9.099/05), cabe ao MP a exe-
cuo da pena imposta, devendo prosseguir perante o Juzo competente, nos termos do art. 86
daquele diploma legal. Precedentes. (REsp 203.583/SP, in DJ 11/12/2000). 2. Ressalva de
entendimento contrrio do Relator. 3. Ordem concedida. (HC 14560/SP, Rel. Ministro
HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 24.05.2001, DJ 17.09.2001 p. 196).
E, ainda: RESP. 222061; HC 11111; RESP 172951; RESP 194637; RHC 10369; HC 14560.
5 RE 268.320-5; RE 268.319-1; HC 79.572.
45 do Cdigo Penal. Est-se diante de incompatibilidade revela-

dora de no ser o preceito nele contido fonte subsidiria no pro-
cesso submetido ao juizado especial. Essa concluso decorre do
fato de a converso das penas restritivas de direitos em penas
restritivas do exerccio da liberdade, tal como prevista no arti-
go 45 do Cdigo Penal, pressupor, sempre, o regular processo, a
regular tramitao da ao penal, a persecuo criminal, via-
bilizando o direito de defesa, e a prolao de sentena conde-
natria, vindo a ocorrer, ai sim, em passo seguinte, a converso.
Alias, o princpio da razoabilidade, a razo de ser das coisas,
cuja fora insuplantvel, direciona no sentido de a converso
pressupor algo j existente, e isso diz respeito pena privativa
do exerccio da liberdade.
Sem o devido processo legal, ampla defesa, contraditrio e sentena penal

condenatria, entendemos incabvel a converso da transao em pena privativa
de liberdade. Fere-se, com a adoo do posicionamento, o prprio esprito que
norteou o trabalho legislativo, qual seja, a despenalizao, a aplicao de pena
diversa do encarceramento.
A execuo da medida transacionada, posicionamento sustentado por
Bitencourt, consiste em proceder execuo forada, exatamente como se execu-
tam as obrigaes de fazer. H deciso da lavra do Ministro Hamilton Carvalhido,
do Superior Tribunal de Justia6, RHC 10.369/SP, a determinar a execuo:
Recurso em Habeas Corpus. Transao Penal. Lei 9.099/95. Pena de

Multa. Descumprimento. Oferecimento de Denncia.
Impossibilidade. Coisa Julgada Formal e Material. Ressalva de
Entendimento Contrrio. 1. (...) 1 - A sentena homologatria da
transao penal, por ter natureza condenatria, gera a eficcia de
coisa julgada formal e material, impedindo, mesmo no caso de des-
cumprimento do acordo pelo autor do fato, a instaurao da ao
penal. 2 - No se apresentando o infrator para prestar servios
comunidade, como pactuado na transao (art. 76, da Lei n
9.099/05), cabe ao MP a execuo da pena imposta, devendo pros-
seguir perante o Juzo competente, nos termos do art. 86 daquele
diploma legal. Precedentes (REsp 203.583/SP, in DJ 11/12/2000). 2.
Ressalva de entendimento contrrio do Relator. 3. Recurso provido.
6 As decises majoritrias do Superior Tribunal de Justia so no mesmo sentido: RESP 222061;

HC 12215; HC 11111; HC 10219; RESP 205739; RESP 190194; RESP 203740; RESP 200849;
RESP 153195; HC 9853; RESP 172981; RESP 172951; RESP 194637; RHC 10369; HC 14560;
RHC 11350.; RESP 226570; RESP 612411; HC 33487.
Todavia, a prtica nos tem mostrado que a execuo da deciso no surte

efeito algum, pois a esmagadora maioria dos autores de delitos de menor poten-
cial que descumprem injustificadamente a medida so pobres, na acepo jur-
dica do termo. H, ento, ineficcia da tutela jurisdicional e, em ltima analise,
ofensa ao princpio de proteo aos bens jurdicos, por no se alcanar a pacifi-
cao dos conflitos sociais e proteo desses bens.7
Resta-nos, portanto, avaliar a propositura da ao penal. Os partidrios
contrrios sustentam a impossibilidade do incio da ao penal sob o argumen-
to de que a natureza jurdica da deciso homologatria gera eficcia de coisa jul-
gada material e formal, o que impede a propositura da ao. O posicionamento
vem sendo seguido pelas 5 e 6 Turmas do Superior Tribunal de Justia.8
Os adeptos da corrente que sustenta o incio da ao penal em caso de des-
cumprimento da transao penal, qual nos filiamos, no vem coisa julgada
material na deciso homologatria e, sim, perda de sua eficcia pelo descum-
primento do acordo.
Oportuna a lio de Pontes de Miranda:
Se os efeitos da declarao de vontade dependem do adimple-

mento da contraprestao ou a declarao de vontade, presta-
da pelo Estado, no comps o negcio jurdico, por ser necess-
rio que outra declarao de vontade ou algum ato de credor
seria emitido, ou a declarao de vontade s tem os efeitos obri-
gacionais ou reais aps contraprestao. Esses pormenores no
importam no que concerne rescindibilidade da sentena que
presta a declarao. Se, depois, de ser contraprestada a decla-
rao que se fazia mister e o prazo para ser contraprestada pre-
cluiu, tudo se passa como a respeito da oferta a que se no
seguiu aceitao: o negcio jurdico bilateral no se concluiu
(MIRANDA, 1975).
A perda da eficcia se d pelo descumprimento total ou parcial do transa-

cionado, j que somente o cumprimento integral significa adimplemento da
obrigao e determina a extino do poder de punir estatal.
Com a perda da eficcia da deciso homologatria, abre-se ao Ministrio
Pblico, titular da ao penal pblica, a oportunidade de oferecimento de
7 Ren Ariel Dotti, na introduo de seu livro, diz: A misso do Direito Penal consiste na pro-
teo de bens jurdicos fundamentais ao individuo e comunidade. Incube-lhe, atravs de um
conjunto de normas (incriminatrias, sancionatrias e de outra natureza), definir e punir as
condutas ofensivas vida, liberdade, segurana, ao patrimnio e outros bens declarados e
protegidos pela Constituio e demais leis.
8 Vide nota de rodap 7.
denncia para incio da ao e, eventual, condenao. O autor do fato v-se

agora compelido ao cumprimento da sentena condenatria, com as conse-
qncias pelo seu descumprimento. Porm, o cumprimento parcial do transa-
cionado e a posterior condenao pelo mesmo fato, ante o descumprimento
injustificado da transao, pode levar ao bis in idem.
3. DETRAO E PRINCPIO NON BIS IN IDEM
O Cdigo Penal, em dois dispositivos da parte geral, adotou expressamen-

te o princpio non bis in idem.
O primeiro deles o artigo 8, que possibilita a atenuao ou desconto da pena
cumprida no estrangeiro da pena imposta no Brasil pelo mesmo fato. Evita-se, assim,
a dupla punio bis in idem. Como nica condio v-se a exigncia de um nico
fato criminoso. Por conseguinte, no condio a existncia de sentena penal con-
denatria no estrangeiro. Ora, conclui-se que o cumprimento de pena imposta atra-
vs do instituto norte-americano do plea bargaining, ou de qualquer outro instituto
assemelhado, atenua ou desconta a pena imposta no Brasil pelo mesmo fato.
Apenas a ttulo de esclarecimento, a atenuao se dar quando houver diversi-
dade de penas e o cmputo quando houver identidade delas. Assim, cumprida a pena
pelo sujeito ativo do crime no estrangeiro, ser ela descontada na execuo pela lei
brasileira quando forem idnticas (penas privativas de liberdade, por exemplo), res-
pondendo efetivamente o sentenciado pelo saldo a cumprir se a pena imposta no
Brasil for mais severa. Se a pena imposta no estrangeiro for superior imposta no
Pais, evidente que esta no ser executada (Mirabete, 2003, p. 81).
O segundo dispositivo a vedar a dupla punio o artigo 42, que prev a
detrao, que a possibilidade de se descontar na pena ou na medida de segu-
rana, o tempo de priso ou de internao que o condenado cumpriu proviso-
riamente, no Brasil ou no estrangeiro.
Ren Ariel Dotti, em singular explicao, diz:
h um princpio clssico de justia segundo o qual ningum

pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. A detrao visa
impedir que o Estado abuse do poder-dever de punir, sujeitando
o responsvel pelo fato punvel a uma frao desnecessria da
pena sempre que houver a perda da liberdade ou a internao
em etapas anteriores sentena condenatria (Dotti, 2004, p.
604/605).
Anbal Bruno diz que a detrao evita que a privao da liberdade resul-
tante da pena provisria constitua um acrscimo, contrrio justia, do perodo
de durao da pena decretada na sentena condenatria (Bruno, 1969, p. 77).
O ponto determinante est em impedir a dupla punio pelo Estado,

pouco importando se a pena anterior foi privativa ou no de liberdade, j que a
questo no gira na qualidade da sano e sim na sua existncia.
O dispositivo penal fez meno somente ao abatimento da priso cautelar
e tempo de internao da pena privativa de liberdade e medida de segurana,
nada prevendo quanto detrao da pena restritiva de direitos ou pecuniria do
tempo de priso provisria.
Julio F. Mirabete aponta como inexplicvel a omisso e afirma que
deve se reconhecer a detrao penal nessa hiptese por medida

de equidade. Assim, se esteve o sentenciado preso preventiva-
mente por trs meses, tal prazo dever ser descontado, por exem-
plo, dos quatro meses da limitao de fim de semana ou de pres-
tao de servios comunidade que lhe forem aplicados em
substituio pena privativa de liberdade. Soluo diversa
implica tratamento mais severo para os que, por suas condies
pessoais, merecem da lei o tratamento mais benigno da substi-
tuio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos
(Mirabete, 2003, p. 263).
No mesmo sentido, a posio de Cezar Roberto Bitencourt:
H entendimento respeitvel de que, por necessria e permiti-

da interpretao analgica, deve ser admitida a detrao tam-
bm das penas restritivas de direitos, como limitao de fim de
semana e prestao de servios comunidade. Acreditamos que
as interdies temporrias de direitos tambm devem ser con-
templadas com o mesmo tratamento que for dispensado s
outras duas espcies de penas restritivas de direitos (Bitencourt,
2003, p. 441).
A doutrina unnime a indicar a possibilidade de detrao para penas res-

tritivas de direitos; contudo, nem todas as espcies a admitem. Por isso, cita a
prestao de servios comunidade, limitao de fim de semana e interdio
temporria de direitos, nicas a substiturem a pena privativa de liberdade pelo
mesmo tempo de sua durao (artigo 55 do Cdigo Penal).
A lacuna legal do artigo 42 do Cdigo Penal admite a analogia, ou seja, a
norma penal que prev situao semelhante aplica-se ao caso no previsto. a
analogia in bonam partem, que vem para impedir a dupla punio pelo mesmo
fato criminoso.
4. PRINCPIO NOM BIS IN IDEM E TRANSAO PENAL
As lacunas da Lei 9.099/95 devem ser supridas pela doutrina e jurispru-

dncia, com o fim de buscar o seu exato alcance e real significado. A soluo dos
conflitos foi o ideal da lei e sua inovao, sem dvida alguma, revolucionou o
sistema processual e penal brasileiro. Se, por um lado, h crticas quanto pos-
sibilidade de violao dos direitos constitucionais-penais; de outro, h elogios
pelo carter despenalizador, informado pelos princpios da mnima interveno,
fragmentariedade, necessidade e idoneidade.
O descumprimento injustificado da transao penal deve ensejar, con-
soante vimos anteriormente, o oferecimento e incio da ao penal. Ao final, com
a prestao da tutela jurisdicional, se procedente a pretenso punitiva estatal,
deve-se observar, obrigatoriamente, no juzo competente,9 a possibilidade de
detrao pelo cumprimento parcial da pena transacionada da pena imposta em
definitivo.
O artigo 42 do Cdigo Penal, modificado pela reforma de 1984, por bvio
no poderia prever a detrao em caso de cumprimento parcial da transao
penal, instituto novo no direito brasileiro. A previso da norma penal resume-se
aos casos de privao da liberdade, mas o ponto determinante, o princpio bali-
zador do dispositivo, evitar a dupla punio num mesmo fato criminoso non
bis in idem.
Assim, entendemos ser possvel, analogicamente, abater da deciso con-
denatria, proferida ao final da ao penal pblica ou privada, a pena parcial-
mente cumprida por fora do transacionado. Com a transao h aplicao de
pena, de imediato, ao autor do fato, e, com a deciso condenatria, igualmente,
h aplicao de pena ao autor daquele mesmo fato.
A analogia in bonam partem vem para suprir uma lacuna legislativa e
impedir a violao ao princpio clssico de justia segundo o qual ningum
pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato (Dotti, 2004, p. 604/605).
No h de se argumentar que o descumprimento da transao tornou ine-
ficaz tambm a pena parcialmente cumprida ou levou a sua perda. A interpreta-
o, em casos omissos, jamais pode se dar em prejuzo do acusado e a lei penal,
sempre que determinou a perda do perodo de cumprimento da pena, o fez
expressamente. Soma-se a isto a existncia de efetiva aplicao de pena na tran-
sao penal, entendida como uma perda de bens jurdicos imposta pelo rgo
da justia (Fragoso, 2003, p. 348).
Na transao penal, pode-se aplicar quaisquer das espcies de penas res-
tritivas de direito ou multa, mas nem todas poder admitir a detrao, por
9 O artigo 66, inciso III, letra c, da Lei de Execues Penais determina a competncia exclusiva
do Juzo das Execues Criminais para a aplicao da detrao.
incompatibilidade. Todavia, existindo compatibilidade entre as penas aplicadas,

a detrao h de ser feita, sob pena de se afrontar o princpio non bis in idem.
Ad exemplum, se aplicada pena de prestao de servios comunidade
por transao penal e na condenao a mesma pena for aplicada, a detrao
possvel, ou seja, obrigatria. Mas, se aplicada pena de prestao de servios
comunidade e, ao final, pena pecuniria, a detrao impossvel. Se, na transa-
o penal, ficou estabelecida a prestao pecuniria em favor da vtima e o autor
do fato adimpliu parcialmente com sua obrigao, o incio da ao penal torna-
se possvel. Caso seja condenado ao final do processo e aplicada novamente
pena de prestao pecuniria, obrigatoriamente se dever proceder detrao,
para no se dar causa ao enriquecimento injusto da vtima e dupla punio do
autor do fato.
A compatibilidade dever ser analisada em cada caso, mas uma regra pode
desde j ser estabelecida:
a) possvel a detrao sempre que as penas forem idnticas.
Exemplificando: prestao pecuniria e prestao pecuniria; multa e
multa; limitao de fins de semana e limitao de fins de semana; prestao de
servios comunidade e prestao de servios comunidade.
b) havendo penas diversas, a detrao possvel se as sanes forem subs-
titutivas da privao de liberdade pelo tempo de sua durao.
Alguns exemplos: prestao de servios comunidade e interdio temporria
de direitos; limitao de fins de semana e prestao de servios comunidade.
Importante observar que a doutrina no admite a possibilidade de detra-
o em penas pecunirias, mas observa-se que a maioria no discorre a respeito
da pena imposta em transao penal. As brechas legislativas determinam estudo
do assunto, visto que o descumprimento da transao penal, com a crise social
enfrentada em nosso pas, aumenta a cada ano.
5. CONSIDERAES FINAIS
A Constituio Federal, em seu artigo 98, instituiu um novo modelo de Justia

criminal e a Lei dos Juizados Especiais Criminais, 9.099/95, da decorrente, apre-
sentou significativas e profundas mudanas no panorama processual e penal, com
instrumentos e ritos novos, at ento desconhecidos em nossa legislao.
O princpio da dignidade humana, insculpido no artigo 1, inciso III, da
Carta Constitucional, o norte de atuao do legislador e aplicador do direito e
dele decorrem diversos outros princpios, reguladores do sistema penal. A mni-
ma interveno, a fragmentariedade do direito penal, devem ser observadas con-
tinuamente, para que este ramo do direito no sirva unicamente como meio de
excluso social. A Lei dos Juizados Especiais Criminais, neste ponto, veio em
total sintonia com os princpios nominados e a transao penal apresenta-se,
hoje, dentro do nosso ordenamento jurdico, como a mais importante forma de

despenalizar, sem descriminalizar.
As limitaes da lei 9.099/95 devem ser supridas por alteraes legislativas
e, enquanto estas no se produzem, cabe a doutrina e jurisprudncia a inter-
pretao dos institutos.
A lei nova deve solucionar os conflitos hoje existentes no s quanto aos
efeitos pelo descumprimento da transao penal, m0as tambm na possibilida-
de de detrao penal pelo cumprimento parcial da pena, em respeito ao princ-
pio non bis in idem e, por conseqncia, a dignidade da pessoa humana.
REFERNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral. 8 ed. So Paulo:
Saraiva, 2003.
BRUNO, Anbal. Comentrios ao Cdigo Penal, Volume II. Rio de Janeiro: Forense, 1969.
DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal, Parte Geral. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal, Parte Geral. 16 ed.Rio de Janeiro:
Forense, 2003.
FRANCO, Alberto Silva. Jornal Sou da Paz, ano 2, n 3, 20 de abril de 2002. disponvel
em <http://www.soudapaz.org>.
GOMES, Luiz Flvio. Tendncias poltico-criminais quanto criminalidade de bagate-
la. So Paulo: RBCCrim, 1992.
FERNANDES, Antonio Scarance; Grinover, Ada Pellegrini; Gomes, Luiz Flavio; Gomes
Filho, Antonio Magalhes. Juizados Especiais Criminais: Comentrios Lei 9.099, de 26
de setembro de 1995. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
JESUS, Damsio Evangelista. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. So Paulo:
Saraiva, 1995.
MIRABETE, Julio Fabrini. Juizados Especiais Criminais: Comentrios, Jurisprudncia,
Legislao. 19 ed. So Paulo: Atlas, 1996.
_______, Manual de Direito Penal, Parte Geral. So Paulo: Atlas, 2003.
MIRANDA, Pontes. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Tomo VI. Rio de Janeiro:
Forense, 1975.
PRADO, Luiz Rgis. Bem Jurdico-Penal e Constituio. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1997.
SMANIO, Gianpaolo Poggio. Criminologia e Juizado Especial Criminal. 2 ed. So Paulo:
Atlas, 1998.
Princpio da anualidade ou da prvia
autorizao oramentria X Princpio da
anterioridade do exerccio
Francisco Alves dos Santos Jnior

Ex-Procurador da Fazenda Nacional em So Paulo.
Ex-Procurador do Municpio de So Paulo.
Graduado em Direito pela FADUSP (1979).
Ps-Graduado (Mestrado em Direito Pblico) pela FDRUFPE (2000).
Professor da Faculdade de Direito da FAPE-Faculdade Pernambucana(UNIP).
Professor Convidado da Ps-Graduao da Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco-ESMAPE.
Juiz Federal, Titular da 2 Vara-PE, desde 1988.
Palavras-chave: Princpios fundamentais, princpios positivados nas Constituies,

Direito constitucional-tributrio, instituio e majorao de tributos, princpio da
anualidade, da anterioridade do exerccio, clusula ptrea, excees ao princpio da
anterioridade.
INTRODUO
Os princpios veiculam orientaes jurdicas bsicas, fundamentais, alicer-

ais, dirigidas aos Legisladores e aos Intrpretes do direito e, por isso, h quem
diga que se caracterizam como pr-normas.1
1 Nesse sentido, COMPARATO, Fbio Konder. Direito Pblico, Estudos e Pareceres. So Paulo:
Saraiva, 1996, p 139.
Diferente o pensamento de Eros Grau, atualmente Ministro do C.

Supremo Tribunal Federal, segundo o qual os princpios encontram-se laten-
tes no ordenamento jurdico e o Agente Jurdico apenas o encontra e o
declara, no significando essa declarao que os princpios sejam ante-
riores e superiores ao direito positivo, mas, ao revs, que o intrprete-aplica-
dor pesquisa e descobre os princpios j implcitos no ordenamento, de
modo que apenas os declara e no os cria.2
Na atualidade, h muitos princpios positivados nas Constituies e
ento deixam de ser meras orientaes, transformando-se em regras obriga-
trias. Todavia, alguns princpios so to costumeiros e arraigados no direito
constitucional-tributrio que, caso, por cochilo do Legislador Constituinte,
no seja positivado na Carta Magna de determinado Pas, tm que ser obser-
vados, sob pena de total inverso da ordem natural das coisas, pois por exem-
plo, ningum ir recolher tributo, se capacidade tributria no tiver, ainda
que o princpio da capacidade contributiva no esteja previsto na
Constituio. A esse respeito, registra o jurista portugus Pedro Martnez, que
na Constituio francesa, de 1875, no havia previso do princpio da legali-
dade para instituio de tributos; todavia, nunca se cobrou tributo naquele
pas seno em virtude de lei.3 Lembra ainda esse autor que a Constituio do
seu Pas (Portugal), de 1976, omitira-se quanto ao princpio do no confisco,
previsto nas Constituies anteriores, e nem por isso de se admitir que esse
princpio no ter que ser observado na instituio de tributos, porque os
costumes jurdico-constitucionais no admitem tributos com efeito confisca-
trio.4 Alis, nas Constituies brasileiras anteriores ora vigente, que de
1988 e j com quase meia centena de alteraes, o princpio do no-confisco
no era previsto e sempre que os legisladores instituram tributos com tal
efeito o C. Supremo Tribunal Federal-STF brasileiro tratou de fazer as aparas
necessrias, invocando esse princpio.
Na atual Constituio da Repblica do Brasil, a maioria dos princpios
aplicveis ao campo tributrio encontra-se em seo sob o sugestivo ttulo de
Das Limitaes do Poder de Tributar, nos seus artigos 150 e 151, sem pre-
juzo de outros princpios consignados em outros dispositivos, como, por
exemplo, o da capacidade econmica do Contribuinte, previsto no 1 do
seu art. 145, visto pela unanimidade da doutrina brasileira como princpio da
capacidade contributiva. Ainda a ttulo de exemplo, detectamos outros prin-
cpios gerais de direito tributrio no art. 153, 1- I (universalidade, gene-
2 Conforme, SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Princpio Constitucional da Igualdade. Rio
de Janeiro: Lumen & Juris, 2001, p. 7.
3 MARTNEZ, Pedro Soares. Direito Fiscal. Ed. 10. Coimbra (Portugal): Livraria Almedina,
1998, p. 103.
4 Ibid.
ralidade, progressividade) e 3- I e II (respectivamente, seletividade em fun-

o da essencialidade e no cumulatividade do IPI), no art. 155, 2-I (no
cumulatividade do ICMS), no art. 156, 1 e art. 182, 4-II (progressivida-
de do IPTU) e etc.
E por que so limitaes ao poder de tributar? Ora, a Pessoa Jurdica de
Direito Pblico, titular da competncia constitucional para instituir o tributo,
s poder se utilizar dessa competncia se observar as regras principiolgi-
cas, sofrendo, pois, uma limitao no campo da instituio dos tributos.
Neste trabalho, interessam-nos os princpios gerais de direito tributrio
da anualidade e da anterioridade do exerccio, os quais formam os deno-
minados princpios da no surpresa, que se caracterizam por evitar que os
Contribuintes sejam surpreendido com a repentina instituio de tributos.5
ORIGENS
Alguns autores, como Yves Gandra da Silva Martins e Celso Ribeiro Bastos,6
atribuem a origem do princpio da anualidade tributria Carta Magna
Libertatum da Inglaterra (1215). Todavia, embora nesse importante documento
do direito constitucional tenha se originado induvidosamente o princpio da
legalidade, nele se obrigando o Rei Joo Sem Terra a s instituir tributo depois
de autorizao escrita do Conselho do Reino, exceto quando para arrecadar
dinheiro para pagar o seu prprio resgate, formar o dote da sua filha e fazer do
seu filho cavaleiro (art. 12), nela no encontrei nenhuma regra tratando do prin-
cpio da anualidade, tampouco da anterioridade do exerccio. Alis, o trechos
que esses autores transcrevem nas notas de rodap 4 e 5 do livro onde fazem tal
afirmao nada h a respeito da anualidade, mas apenas da submisso do referi-
do rei ao clero e bares de ento, permitindo que estes seguissem com segu-
rana, na forma que melhor lhes aprouvesse, verbis: ... and since we desire that
they shall be enjoyed in their entirety, with lasting strength, for ever, we give and
grant to the barons the following security.
No Brasil, o princpio da anualidade foi previsto na Constituio de 1824,
outorgada pelo Imperador D. Pedro II, na primeira Constituio Republicana de
1891, silenciado nas Constituies da poca do Estado Novo (Constituio de
1934 e na polaca de 1937), mas expressamente restabelecido no 34 do art. 141
da democrtica Constituio da Repblica do Brasil de 1946.7
7 Constituio da Repblica de 1946: Art. 141 - .... 34 Nenhum tributo ser exigido ou aumen-
tado sem que a lei o estabelea; nenhum ser cobrado em cada exerccio sem prvia autorizao
oramentria, ressalvada, porm, a tarifa aduaneira e o imposto lanado por motivo de guerra.
5 Nesse sentido, COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. Ed.
6, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 228.
6 Comentrios Constituio do Brasil. 6 Volume. So Paulo: Saraiva, p.159.
O PRINCPIO DA ANUALIDADE
O princpio da anualidade, como estruturado no dispositivo constitucional

por ltimo referido, estabelecia que qualquer tributo (com exceo da tarifa
aduaneira e do imposto lanado por motivo de guerra) s poderia ser cobrado
no exerccio financeiro seguinte se, alm de institudo por Lei, tivesse sua recei-
ta previamente estimada na Lei do Oramento Anual que, como se sabe, era e
feita no exerccio financeiro anterior, para ser aplicada no exerccio financeiro
subseqente,8 da a denominao anualidade, e, dessa forma se evitavam tribu-
tos institudos por Lei nos ltimos dias de determinado exerccio financeiro,
para cobrana nos primeiros dias do exerccio financeiro subseqente. Era mais
uma garantia que impedia, em pleno perodo das festas natalinas, surpresas
desagradveis para os contribuintes.
Este princpio foi excludo do nosso Direito Constitucional Tributrio por
obra e graa (pasmem!) do C. Supremo Tribunal Federal-STF e quem melhor
explica esse lamentvel fato Brando Machado, advogado-jurista de So Paulo,
no, sem dvida, melhor trabalho que h no Brasil sobre Repetio do Indbito
Tributrio, verbis:
Como o nosso legislador federal, estadual e municipal no

lograva aprovar projeto de lei tributria seno depois de apro-
vado o oramento, inaplicvel devia ser, no exerccio seguinte, a
lei que aumentasse ou criasse imposto. Superada uma fase de
alternativas em sua jurisprudncia, em que o Supremo ora aco-
lhia a tese correta da inaplicabilidade da lei tributria, se no
previamente aprovada pelo oramento, ora perfilhava a tese
contrria, acabou finalmente por firma o entendimento depois
resumido em sua Smula 66 ( legtima a cobrana do tributo
que houver sido aumentado aps o oramento, mas antes do in-
cio do respectivo exerccio financeiro), adotando uma posio
mais poltica, e menos jurdica, diversa de como entendia a
norma constitucional toda a nossa doutrina (cfr. por todos
Rubens Gomes de Souza, Estudos de Direito Tributrio, So
Paulo, 1950, p. 259) e grande nmero de nossos juzes.9
8 A respeito dos prazos para aprovao da legislao oramentria, v. o 2 do art. 35 do Ato

das Disposies Constitucionais Tributrias da vigente Constituio da Repblica do Brasil, de
1988.
9 MACHADO, Brando. Repetio do Indbito no Direito Tributrio. In: Direito Tributrio,
Estudos em Homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira (Coord. Brando Machado,
Colaboradores Heinrich Beisse et alli). So Paulo: Saraiva, 1984, p. 100.
Como se v, o C. Supremo Tribunal Federal-STF transformou o princpio

da anualidade, pelo qual os entes tributantes tinham mais uma dificuldade
sua sanha arrecadadora, em mero princpio da anterioridade do exerccio, a
ser examinado a seguir, mas que, como veremos, torna bem mais fcil a vida
desses Entes.
RESTABELECIMENTO DO PRINCPIO DA ANUALIDADE NA

CONSTITUIO DA REPBLICA, DE 1988
H quem sustente que o princpio da anualidade foi restabelecido no 2

do art. 165 da Constituio da Repblica,10 ora em vigor, o qual tem a seguinte
redao:
2 - A lei de diretrizes oramentrias compreender as metas e

prioridades da administrao pblica federal, incluindo as des-
pesas de capital para o exerccio financeiro subseqente, orien-
tar a elaborao da lei oramentria anual, dispor sobre as
alteraes na legislao tributria e estabelecer a poltica
de aplicao das agncias financeiras oficiais de fomento.
(Negritei).
Como essa lei, a de diretrizes oramentrias, novidade da Constituio

da Repblica de 1988, preceder a Lei do Oramento Anual e traar as dire-
trizes gerais que sero seguidas por esta, boa parte da doutrina vem susten-
tando que o princpio da anualidade foi restabelecido, pois quaisquer altera-
es na legislao tributria, entre as quais instituio e majorao de tribu-
tos, tero que ser previamente previstas, para aplicao no exerccio finan-
ceiro seguinte.
No entanto, esse entendimento que, se vingasse, seria mais uma garantia
para os Contribuintes, no foi acolhido pelo C. Supremo Tribunal Federal-STF,
quando do julgamento do ADC 1-1/DF, acima referida. Com efeito, embora o
Min. Relator do respectivo Acrdo, Min. Moreira Alves, no tenha tocado no
assunto, porque as partes dele no trataram, o Min. Carlos Velloso fez consig-
nar no seu voto um tpico a seu respeito, informando que assim o fez porque
teria recebido memoriais de tributaristas dele tratando e adotou a tese de que
o referido restabelecimento no teria ocorrido, pois se isso fosse verdadeiro o
princpio da anterioridade ter-se-ia tornado incuo, de forma que haveria de
prevalecer apenas este.
10 Como, por exemplo, Celso Ribeiro Bastos e Yves Gandra da Silva Martins. Op. cit., p. 160.
A jurista de Minas Gerais, Prof. Misabel Abreu Machado Derzi, sustenta ter
sido esse princpio mantido
em sentido diferente, no mais como prvia autorizao ora-

mentria, porm como expresso de: 1) marco temporal impos-
to, expressamente, ao legislador financeiro na fixao do exer-
ccio; 2) marco temporal imposto ao legislador tributrio para
eficcia e aplicao das leis tributrias que instituem ou majo-
ram tributo, graas ao princpio da anterioridade; 3) marco
temporal imposto, implicitamente, ao legislador tributrio na
periodizao dos impostos incidentes sobre a renda e o patri-
mnio; e 4) previso das alteraes na legislao tributria pela
notcia, contida na lei de diretrizes oramentrias.11
Como que aceitando a tese do restabelecimento do princpio da anualidade no

referido 2 do art. 165, da Constituio da Repblica, o Legislador Ordinrio Federal
sempre tem colocado um dispositivo nas Leis anuais de diretrizes oramentrias,
fazendo previso sobre as possveis alteraes da legislao tributria para o exerccio
subseqente, como, por exemplo, consta do art. 96 da Lei n 10.934, de 11.08.2004,
Lei essa que disps sobre as diretrizes par elaborao da lei oramentria de 2005.
Nesse dispositivo h regras, estabelecendo que deveriam constar da respectiva Lei do
Oramento Anual da Unio para o exerccio de 2005, que lhe precederia, estimativa
da receita (o que concretizaria a denominada prvia autorizao oramentria) de
eventuais tributos novos ou de aumentos de tributos ocorridos no ano de 2004, bem
como regras dirigidas ao Poder Executivo quanto eventual necessidade de elimina-
o das respectivas dotaes oramentrias (despesas) no exerccio de 2005, caso os
novos tributos ou aumentos de tributos em expectativa no ano de 2004 no vingas-
sem aps a aprovao da Lei do Oramento Anual para 2005.
Ante esse comportamento do Legislador Ordinrio e a clareza do texto do
2 do art. 165 da Constituio da Repblica, quer me parecer que o princpio
da anualidade, para o campo tributrio,12 foi definitivamente restabelecido.
Data maxima venia do Ministro Carlos Velloso, do C. Supremo Tribunal
Federal-STF, esse restabelecimento no torna incuo o princpio da anterioridade
do exerccio, mas apenas fortifica as garantias constitucionais dos Contribuintes,
11 DERZI, Misabel Abreu Machado. In: BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. Ed. 11. Rio
de Janeiro: Forense, 2003, p. 96(final da Nota 6, na qualidade de atualizadora dessa obra).
12 Na rea do Direito Financeiro, no h dvida de que ele nunca deixou de existir, no obstan-
te a existncia da Lei do Plano Plurianual para perodo correspondente ao tempo do manda-
do do Presidente da Repblica, atualmente, 04 (quatro) anos, pois o Exerccio Financeiro con-
tinua sendo anual (art. 34 da Lei n 4.320, de 1964), o fluxo de verbas fixado na Lei do
Oramento Anual, os controles e o balano pblico tambm observam o perodo anual.
pois com a existncia dos dois princpios a Lei Tributria que venha a criar ou
majorar tributo ter que ser: a) previamente prevista na Lei de Diretrizes
Oramentrias ( 2 do art. 165 Constituio da Repblica), Lei esta que, pela
Constituio atual, ter que ser aprovada at o ltimo de junho de cada de cada
ano(inciso II do 2 do art. 35 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
da Constituio da Repblica); b) publicada no exerccio anterior (art. 150, III, b
da Constituio da Repblica); c) e s poder ser aplicada 90 (noventa) dias aps
sua publicao (art. 150, III, c da Constituio da Repblica, com redao da
Emenda Constitucional n 42, de 2003).
O PRINCPIO DA ANTERIORIDADE DO EXERCCIO
O princpio da anterioridade do exerccio exige apenas que a lei, institui-

dora ou majoradora de tributo, seja publicada no exerccio anterior, de forma
que o tributo institudo ou a parcela da majorao s possa ser exigido no exer-
ccio subseqente.
O 29 do art. 150 da Constituio da Repblica, de 1967, que tinha reda-
o quase idntica do 34 do art. 141 da Constituio da Repblica, de 1946,
foi deslocado, pela Emenda 01, de 1969, para o 29 do art. 153 da mesma Carta,
e nessa oportunidade, os militares, que ento dirigiam o Pas com mo de ferro,
aproveitaram-se do mencionado entendimento da nossa Suprema Corte e o
incorporaram no texto da Constituio, transformando o princpio constitucio-
nal da anualidade em mero princpio da anterioridade do exerccio. Mais tarde,
pela Emenda Constitucional n 8, de 1977, os militares retiraram desse princ-
pio o seu contedo constitucional, pois passaram a submet-lo apenas Lei
Complementar, verbis:
29 Nenhum tributo ser exigido ou aumentado sem que a lei o

estabelea, nem cobrado, em cada exerccio, sem que a lei que o hou-
ver institudo ou aumentado esteja em vigor antes do incio do exer-
ccio financeiro, ressalvados a tarifa alfandegria e a de transporte,
o imposto sobre produtos industrializados e outros especialmente
indicados em lei complementar, alm do imposto lanado por moti-
vo de guerra e demais casos previstos nesta Constituio.
Com essa redao, esse princpio deixou de ter status constitucional, ou

seja, no mais necessitava de alterao da prpria Constituio para se arrolar
algum tributo sua margem, mas de mera Lei Complementar.
Na Constituio da Repblica, de 1988, ora em vigor, o princpio da ante-
rioridade do exerccio voltou a ser rigorosamente constitucional, ou seja, o rol
dos tributos que a prpria Constituio coloca margem desse princpio no
poder ser alargado por Lei Complementar, como o permitiu a Emenda

Constitucional n 8, de 1977, Constituio de 1967.
Eis o seu atual tratamento constitucional no Brasil:
Art. 150 Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao con-

tribuinte, vedado Unio, Estados, Distrito Federal e aos
Municpios:
III cobrar tributos:
b) o mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a
lei que os instituiu ou aumentou.
A Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003, fortificou este princpio,

pois acrescentou a alnea c ao inciso III desse art. 150, com a seguinte redao:
c) antes de decorrido noventa dias da data em que haja sido

publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o dis-
posto na alnea b.
Portanto, a partir dessa alnea, alm de a lei ter que ser publicada no exerc-
cio anterior, s poder ser aplicada aps noventa dias da sua publicao, evitando,
assim, as costumeiras majoraes de tributos feitas nos ltimos dias de dezembro e
que entravam em vigor no primeiro de janeiro do exerccio subseqente.
Portanto, alargou-se a garantia do contribuinte, vale dizer, deu-se-lhe um
maior tempo para digerir a desagradvel surpresa.
Registre-se, todavia, que esse alargamento das garantias dos contribuintes
no se aplica aos tributos que j se encontravam arrolados na redao originria
do 1 do art. 150 da Constituio da Repblica, com exceo do Imposto sobre
Produtos Industrializados,13 nem s alteraes do Imposto de Renda e da base de
clculo do Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores e do Imposto
sobre a Propriedade Territorial Urbana, conforme a nova redao (pssima, diga-
se de passagem) dada a esse pargrafo por essa Emenda Constitucional n 42,
de 2003.
Eis a confusa nova redao desse dispositivo constitucional, aps a
Emenda Constitucional n 42, de 2003:
Art. 150 ........
1 - A vedao do inciso III, b, no se aplica aos tributos pre-
vistos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e art. 154-II; e a vedao
13 Note-se que o inciso IV do art. 153 da Constituio da Repblica, no qual est previsto o
Imposto sobre Produtos Industrializados, no consta da segunda parte da nova redao do
1 do art. 150 dessa Carta, aps a redao que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n 42,
de 2003, transcrito na nota seguinte.
do inciso III, c, no se aplica aos tributos previstos nos arts. 148,

I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem fixao da base de clculo dos
impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I (Negritei).
CONTRIBUIES DE INTERVENO NO DOMNIO ECONMICO E DE

INTERESSE DE CLASSE
Estas contribuies, previstas no art. 149 da Constituio da Repblica,

no so tidas como contribuies da seguridade social, logo submetem-se ao
princpio da anterioridade como acima visto, inclusive com observncia do
prazo de 90 (noventa) dias introduzido pela Emenda n 42, de 2003.14
CONTRIBUIO PARA ILUMINAO PBLICA
Como se sabe, depois que o C. Supremo Tribunal Federal considerou incons-

titucional a taxa de iluminao pblica, que era cobrada pelos municpios, estes con-
seguiram, via Congresso Nacional, alterar a Constituio da Repblica, pela Emenda
Constitucional n 39, de 2002, que lhes outorgou competncia e ao Distrito Federal
para instituir e cobrar essa contribuio, que no de seguridade social, tampouco
de interveno no domnio econmico ou de interesse de classe.
Essa nova contribuio submete-se ao princpio da anterioridade do exer-
ccio, acima analisado, por expressa determinao do art. 149-A da Constituio
da Repblica, onde ela est prevista.
CLUSULA PTREA
O STF j decidiu que o princpio da anterioridade do exerccio faz parte

dos direitos individuais e por isso se encontra amparado pela clusula ptrea
do inciso IV do 4 do art. 60 da Constituio da Repblica (ADIN n 9393-
7/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU de 18.03.1994, Ementrio n 1737-02),
verbis:
EMENTA: - Direito Constitucional e Tributrio. Ao Direta

de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei
Complementar.
IPMF.
Imposto Provisrio sobre a Movimentao ou a Transmisso de
Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira I.P.M.F.
14 Exceto as contribuies de interveno no domnio econmico previstas no 4 do art. 177 da

Constituio da Repblica, acrescentado pela Emenda n 33, de 2001, conforme demonstrado
no item 3 do tpico Excees abaixo.
Artigos 5, 2, 60, 4, incisos I e IV, 150, incisos III, b, e VI,

a, b, c e d, da Constituio Federal.
Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de
Constituinte derivada, incidindo em violao Constituio
originria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo
Tribunal Federal, cuja funo precpua de guarda da
Constituio (art. 102, I, a, da C.F.).
A Emenda Constitucional n 3, de 17.03.1993, que, no art. 2,
autorizou a Unio a instituir o I.P.M.F., incidiu em vcio de
inconstitucionalidade, ao dispor, no pargrafo 2 desse disposi-
tivo, que, quanto a tal tributo, no se aplica o art. 150, III, b
e VI, da Constituio, porque, desse modo, violou os seguintes
princpios e normas imutveis (somente eles, no outros):
1 - o princpio da anterioridade, que garantia individual
do contribuinte (art. 5, 2, art. 60, 4, inciso IV e art. 150,
III, b da Constituio);
2 - o princpio da imunidade tributria recproca(que veda
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios a insti-
tuio de impostos sobre o patrimnio, rendas ou servios uns
dos outros) e que garantia da Federao (art. 60, 4, inciso I,
e art. 150, VI, a, da CF);
3 - a norma que, estabelecendo outras imunidades, impede a
criao de impostos (art. 150, VI) sobre:
b) templos de qualquer culto;
c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusi-
ve suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores,
das instituies de educao e de assistncia social, sem fins
lucrativos, atendidos os requisitos da lei (Negritei).
Assim sendo, qualquer alterao por Emenda Constitucional que vise a

diminuir o alcance desse princpio ser considerada inconstitucional. Como
veremos abaixo, no item 2 do tpico Excees, temos atualmente um caso
que incide nesse tipo de inconstitucionalidade.
EXCEES AO PRINCPIO DA ANTERIORIDADE
1. O legislador constituinte originrio colocou margem deste princpio

tributos que tm forte carga de extrafiscalidade ou, no mnimo, em que esta
carga supera a fiscalidade.
Realmente, no texto originrio da vigente Constituio da Repblica, o
1 do seu art. 150 estabeleceu que no se submetem a este princpio o Imposto
de Importao sobre produtos estrangeiros, o Imposto de Exportao, para o

exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados, o Imposto sobre Produtos
Industrializados, o Imposto sobre Operaes de Crdito, Cmbio e Seguro, ou
Relativos a Ttulos ou Valores Mobilirios, previstos, respectivamente, nos inci-
sos I, II, IV e V da Constituio da Repblica, bem como o Imposto
Extraordinrio previsto no inciso II do art. 154 da mesma Carta. Tambm no
ficou submetido a esse princpio o Emprstimo Compulsrio previsto no inci-
so I do art. 148 da referida Carta, entendimento esse decorrente do final do
inciso II desse mesmo dispositivo que, ao tratar de outra modalidade de
Emprstimo Compulsrio, estabeleceu que esta ficava submetida a tal princ-
pio, logo aquela no.
Os quatro primeiros impostos so fortemente extrafiscais, porque tm
por finalidade ser utilizados para resoluo de problemas econmicos, sociais,
industriais, comerciais, financeiros e etc., ou seja, o governo no os utiliza
como forma de aumentar ou pelo menos tornar estvel a arrecadao tribut-
ria, mas sim para diversos fins, como, por exemplo, incentivar a produo de
determinados produtos no Brasil, por exemplo, diminuindo a alquota do
Imposto sobre Produtos Industrializados e paralelamente aumentando a al-
quota do Imposto de Importao do similar estrangeiro ou ento, outro exem-
plo, diminuindo ou eliminando a alquota do Imposto sobre Operaes
Financeiras para o capital estrangeiro que seja introduzido no Pas para fins de
investimento e, ao mesmo tempo, aumentando a alquota desse imposto para
o capital meramente especulativo, resolvendo assim, respectivamente, proble-
mas econmico-industriais e econmico-financeiros.
Quanto ao Imposto Extraordinrio (art. 154-II da CR), visvel a
necessidade de no o submeter a esse princpio, em face da urgncia da
necessidade de arrecadao das respectivas receitas, para aplicao no pre-
paro para iminente guerra externa ou para fazer frente s despesas de guer-
ra externa j em andamento. Idem com relao ao Emprstimo
Compulsrio previsto no inciso I do art. 148 da Constituio da Repblica,
necessrio para a cobertura de despesas decorrentes de calamidade pblica
ou, novamente, de guerra externa ou sua iminncia. Essas despesas, tipica-
mente extraordinrias, portanto imprevisveis, inesperadas, da no previs-
tas no oramento anual, no poderiam esperar o exerccio subseqente,
seno o Brasil poderia perder a guerra por falta de recursos ou no mais
poderia resolver a calamidade pblica ento presente. Note-se que para a
guerra externa ou sua iminncia, a Unio poder instituir o Imposto
Extraordinrio e simultaneamente o Emprstimo Compulsrio do inciso I
do art. 148 da Constituio da Repblica, este por Lei Complementar, aque-
le por Medida Provisria ou por Lei.
2. A Emenda Constitucional n 33, de 11.12.2001, colocou margem desse

princpio alquotas do Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de
Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte Intermunicipal e
Interestadual e de Comunicaes-ICMS incidente sobre combustveis e lubrifi-
cantes, que sejam restabelecidas por Convnio ICMS firmado pelos Estados e
Distrito Federal, e o fez pela alnea c do 4 que acrescentou ao art. 155 da
Constituio da Repblica, verbis:
4 - Na hiptese do inciso XII, h, observar-se- o seguinte:

IV as alquotas do imposto sero definidas mediante delibera-
o dos Estados e Distrito Federal, nos termos do 2, XII, g,
observando-se o seguinte:
c podero ser reduzidas e restabelecidas, no se lhes aplican-
do o disposto no art. 150, III, b.
luz do entendimento do C. Supremo Tribunal Federal, consignado

no v. acrdo da ADIn por ltimo referida, quer nos parecer que essa regra
introduzida pela Emenda Constitucional n 33, de 2001, inconstitucional,
porque contraria a clusula ptrea do inciso IV do 4 do art. 60 da
Constituio da Repblica, posto que a fixao das alquotas do imposto ali
tratado ficar margem do princpio da legalidade e do princpio da ante-
rioridade do exerccio.
3. A Emenda Constitucional, referida no item anterior, tambm acres-
centou ao art. 177 da Constituio da Repblica o 4, dando competncia
Unio para instituir contribuies de interveno no domnio econmico
sobre as atividades de importao e comercializao de petrleo e seus deri-
vados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel. No inciso I desse
4 deu-se competncia ao Poder Executivo para reduzir ou restabelecer as al-
quotas dessa Contribuio, sem submisso ao princpio da anterioridade do
exerccio, conforme consta da alnea b do inciso I desse 4.
Essa regra, quanto ao restabelecimento da alquota pelo Poder Executivo,
sem observncia do princpio da anterioridade do exerccio, no nos parece ferir
a clusula ptrea do inciso IV do 4 do art. 60 da Constituio da Repblica,
porque o Poder Executivo apenas observar limites mnimos e mximos j pre-
viamente fixados em Lei.
No entanto, caso a lei aumente o limite mximo da alquota, a sim ter
que observar o princpio da anterioridade do exerccio.
4. Tambm no se submetem ao princpio constitucional da anteriori-
dade do exerccio a lei que revoga iseno de tributos que no incidem
sobre renda e patrimnio, como, por exemplo, leis revogadoras de isenes
do ICMS (contrario sensu do inciso III do art. 104 do CTN e Smula 615 do
STF).15
5. O C. Supremo Tribunal Federal decidiu que no se submete a este prin-
cpio lei tributria que altere o ndice de correo monetria, verbis:
A utilizao da UFIR para a correo monetria da contribui-

o previdenciria, instituda pela Lei n 8.383/91, no se sujei-
ta ao princpio da anterioridade (CF, art. 195, 6), uma vez
que houve apenas a substituio do indexador anteriormente
utilizado por outro fator de correo monetria, no havendo,
portanto, modificao substancial desta contribuio de modo
a justificar a exigncia do prazo de 90 dias para sua entrada em
vigor. RE 201.618-RS(DJU DE 01.08.1997). RE 236.472-PE, Rel.
Min. ILMAR GALVO, EM 29.06.1999 fonte: informativo STF n
155, de 04.09.1999, p. 2.
Mencionado entendimento do C. STF est de acordo com o 2 do art. 97

do CTN, que estabelece no haver necessidade de Lei a atualizao do valor
monetrio da respectiva base de clculo do tributo.
E explica-se pelo fato de que correo monetria no aumenta tributo,
apenas repe o poder aquisitivo da moeda.
6. Tambm a data do recolhimento do tributo, segundo o C. Supremo
Tribunal Federal, no se submete a este princpio. No julgamento dos REs 228.796-
SC e 240.266-PR, Rel. Originrio Min. Marco Aurlio e para o Acrdo Min. Maurcio
Corra, em 22.9.199, o Plenrio do C. Supremo Tribunal Federal, por maioria,
entendeu que a simples alterao da data do recolhimento da Contribuio PIS-
PASEP, como a veiculada na Lei n 8.218/91, no se sujeitaria ao princpio da ante-
rioridade de 90 dias, fixado no 6 do art. 195 da Constituio da Repblica (ven-
cido apenas o Min. Marco Aurlio, que entendia que mencionada regra constitu-
cional aplicava-se no apenas na instituio das Contribuies ali tratadas, mas tam-
bm nas alteraes do prazo para recolhimento).16
A nosso sentir, caso a data do recolhimento do tributo seja reduzida ou
antecipada para data mais prxima, embora no represente aumento direto do
tributo, corresponde a aumento do encargo tributrio do Contribuinte, pelo que
deveria a respectiva regra ser submetida a este princpio.
7. O Imposto sobre Venda a Varejo de Combustveis, imposto previsto na
redao originria da Constituio da Repblica, de 1988, e revogado pelo
15 Smula 615 O princpio constitucional da anualidade (29 do art. 153 da Constituio

Federal) no se aplica revogao de iseno do ICM.
16 FONTE: Informativo STF n 163, set de 1999, p. 1.
Emenda Constitucional n 3, de 1993, tambm ficou margem desse princpio,

conforme 1 e 6 do art. 34 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias dessa Carta.
A respeito desse assunto, decidiu o C. Supremo Tribunal Federal:
1. A instituio do Imposto sobre Vendas a Varejo de

Combustveis Lquidos e Gasosos por lei municipal no ofende
ao preceito constitucional inscrito no inciso III do art. 156, j
que o artigo 34, 1, das Disposies Transitrias da
Constituio Federal, de 1988 determinou que a norma contida
no texto permanente entraria em vigor com a sua promulgao,
tendo o 6 excepcionado o tributo do princpio da anteriori-
dade. 2. O disposto no art. 156, 4, da Carta Federal vigente
no afastava a competncia do municpio para fixar a alquota
da exao enquanto no fosse editada lei complementar (ADCT,
CF/88, art. 34, 7).17
8. As leis instituidoras ou majoradoras das Contribuies da Seguridade

Social, introduzidas no direito constitucional do Brasil pela Constituio da
Repblica, de 1988, previstas no art. 195 dessa Constituio, submetem-se a
uma anterioridade diferenciada, qual seja, s podem ser aplicadas noventa dias
depois de publicadas, no importando se no exerccio anterior ou se no mesmo
exerccio (conforme 6 do art. 195 da Constituio da Repblica).
O C. Supremo Tribunal Federal j decidiu que essa anterioridade nonage-
simal tambm se aplica Contribuio PIS (referida no art. 239 da Constituio
da Repblica) e s Contribuies que os Estados e Municpios podem cobrar dos
seus servidores, ento previstas no Pargrafo nico do art. 149 da mesma Carta
e, hoje, por conta da Emenda Constitucional 33, de 2001, deslocadas para o 1
desse mesmo artigo.18 Afigura-se-me correto esse entendimento do C. Supremo
Tribunal Federal, porque tais contribuies so enquadrveis no largo leque da
Seguridade Social.
17 FONTE: Informativo STF n 165, de 13.10.1999, pg. 3.

18 RE 232. 896-3/PA, Plenrio do STF, onde foram invocadas as ADIn. 1.617-MS, rel. Min.
Octvio Gallotti, DJ de 15.08.1997, e ADIn 1.610-DF, Rel. Min. Sydney Sanches; e ainda o RE
221.856-PE, Rel. Min. Carlos Velloso, 2 Turma). Apud Despacho do Min. Marco Aurlio, nos
autos do RE 260.874-2, publicado no DJ de 22.05.2000, n 97-E, seo 1, p. 15-16. O 6 do
art. 195 da Constituio da Repblica (90 dias, aplicvel tambm s Contribuies do nico
do art. 149 e Contribuio PIS(RE 232. 896-3/PA, Plenrio do STF, onde foram invocadas as
ADIn. 1.617-MS, rel. Min. Octvio Gallotti, DJ de 15.08.1997, e ADIn 1.610-DF, Rel. Min.
Sydney Sanches; e ainda o RE 221.856-PE, Rel. Min. Carlos Velloso, 2 Turma). Apud Despacho
do Min. Marco Aurlio, nos autos do RE 260.874-2, publicado no DJ de 22.05.2000, n 97-E,
seo 1, p. 15-16.
CONCLUSES
O C. Supremo Tribunal Federal patrocinou, antes da Emenda

Constitucional n 01, de 1969, Constituio da Repblica, de 1967, o fim do
princpio constitucional da anualidade, transformando-o em princpio constitu-
cional da anterioridade do exerccio, como tal incorporado na referida
Constituio da Repblica, pela mencionada Emenda Constitucional, diminuin-
do, assim, os princpios da no surpresa, ou seja, as garantias individuais dos
Contribuintes.
A Emenda Constitucional n 8, de 1977, excluiu o carter constitucional
do princpio da anterioridade, pois permitiu, na nova redao que deu ao 29
do art. 153 da Constituio da Repblica, de 1967, ento vigente, que ele fosse
alterado por mera Lei Complementar.
O carter constitucional do princpio da anterioridade do exerccio foi res-
tabelecido na Constituio da Repblica, de 1988, onde est expressamente pre-
visto na alnea b do inciso III do seu art. 150, tendo sido reforado pela
Emenda Constitucional n 42, de 2003, que acrescentou, ao referido inciso do
art. 150, a alnea c, pela qual a Lei, instituidora ou majoradora de tributo, alm
de ter que ser publicada no exerccio anterior, s poder ser efetivamente apli-
cada noventa dias aps a data da sua publicao, observadas das excees arro-
ladas no 1 desse art. 150, com a nova redao que lhe deu essa Emenda
Constitucional.
A exceo ao princpio constitucional da anterioridade do exerccio, intro-
duzida pela Emenda Constitucional n 33, de 11.12.2001, que colocou mar-
gem desse princpio alquotas do Imposto sobre Operaes Relativas
Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte
Intermunicipal e Interestadual e de Comunicaes-ICMS incidente sobre com-
bustveis e lubrificantes, que venham a ser restabelecidas por Convnio ICMS
firmado pelos Estados e Distrito Federal, e o fez acrescentando alnea c ao 4
do art. 155 da Constituio da Repblica, h de ser considerada inconstitucio-
nal, conforme entendimento do C. Supremo Tribunal Federal consignado no v.
acrdo relativo ADIN n 9393-7/DF, cuja ementa foi acima transcrita, segundo
o qual este princpio encontra-se agasalhado como clusula ptrea no inciso IV
do 4 do art. 60 da vigente Constituio da Repblica, posto que faz parte das
garantias individuais previstas nessa Carta, de forma que no poder ser reduzi-
do ou excludo por Emenda Constitucional.
A regra da alnea b do inciso I do 4 do art. 177 da Constituio da
Repblica, acrescido pela Emenda Constitucional n 33, de 2001, e que exclui
do princpio da anterioridade do exerccio restabelecimento de alquota das con-
tribuies nele previstas, a ser concretizado pelo Poder Executivo, no incons-
titucional, desde que a Lei que institui as alquotas observe esse princpio.
No se submetem ao princpio da anterioridade as situaes descritas nos

itens do tpico Excees do corpo deste trabalho, sendo duvidosa a constitu-
cionalidade da exceo da alnea c do 4 do art. 155 da Constituio da
Repblica, introduzida pela Emenda Constitucional n 33, de 2001, pelas razes
acima aduzidas.
O princpio constitucional da anualidade, no sentido de que as Leis que
instituam ou majorem tributos s podem ser cobrados no exerccio subseqen-
te ao em que foram publicadas se tambm forem previstas nas Leis
Oramentrias, foi restabelecido, ressaltando-se que essa tese vem sendo adota-
da pelo Congresso Nacional, posto que, anualmente, nas leis de Diretrizes
Oramentrias, tem constado dispositivo ou dispositivos tratando das alteraes
na legislao tributria e at mesmo estabelecendo como o Poder Executivo
dever eliminar dotaes oramentrias (despesas) caso no se transforme em
lei o projeto ou a Medida Provisria majoradora ou instituidora de tributo, que
estava sendo discutida no ano em que a Lei de Diretrizes Oramentrias e a lei
do Oramento Anual foram elaboradas (a ttulo de exemplo, v. artigo 96 da Lei
n 10.934, de 2004, Lei de Diretrizes Oramentrias para 2005).
REFERNCIAS
LIVROS
BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil.
6 Volume. So Paulo: Saraiva.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. Ed. 6, Rio de
Janeiro: Forense, 2002.
COMPARATO, Fbio Konder. Direito Pblico, Estudos e Pareceres. So Paulo: Saraiva,
1996.
DERZI, Misabel Abreu Machado. In: BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro.
Ed. 11. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
MACHADO, Brando. Repetio do Indbito no Direito Tributrio. In: Direito
Tributrio, Estudos em Homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira(Coord. Brando
Machado, Colaboradores Heinrich Beisse et alli). So Paulo: Saraiva, 1984.
MARTNEZ, Pedro Soares. Direito Fiscal. Ed. 10. Coimbra(Portugal): Livraria Almedina,
1998.
SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Princpio Constitucional da Igualdade. Rio de
Janeiro: Lumen & Juris, 2001.
JURISPRUDNCIA
RE 232. 896-3/PA, Plenrio do STF, onde foram invocadas as ADIn. 1.617-

MS, rel. Min. Octvio Gallotti, DJ de 15.08.1997, e ADIn 1.610-DF, Rel. Min.
Sydney Sanches; e ainda o RE 221.856-PE, Rel. Min. Carlos Velloso, 2 Turma).
Apud Despacho do Min. Marco Aurlio, nos autos do RE 260.874-2, publicado
no DJ de 22.05.2000, n 97-E, seo 1, p. 15-16. O 6 do art. 195 da
Constituio da Repblica(90 dias, aplicvel tambm s Contribuies do
nico do art. 149 e Contribuio PIS(RE 232. 896-3/PA, Plenrio do STF, onde
foram invocadas as ADIn. 1.617-MS, rel. Min. Octvio Gallotti, DJ de 15.08.1997,
e ADIn 1.610-DF, Rel. Min. Sydney Sanches; e ainda o RE 221.856-PE, Rel. Min.
Carlos Velloso, 2 Turma). Apud Despacho do Min. Marco Aurlio, nos autos do
RE 260.874-2, publicado no DJ de 22.05.2000, n 97-E, seo 1, p. 15-16.
CONSTITUIO
Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Ed. 35. So Paulo:

Saraiva, 2005(Coleo Saraiva de Legislao).
A fora normativa das diretrizes do Conselho
Nacional de sade sobre a EC 29/2000
Marclio Toscano Franca Filho

Mestre em Direito Econmico (UFPB).
Doutorando em Direito Comunitrio (Universidade de Coimbra - Portugal).
Procurador do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas do Estado da Paraba.
Ex-aluno da Universidade Livre de Berlin (Alemanha).
Ex-estagirio do Tribunal de Justia das Comunidades Europias (Luxemburgo).
Foi professor do Dpto. de Direito Pblico da Universidade Federal da
Paraba e da Escola Superior de Advocacia da OAB/PB.
Nevita Maria Pessoa de de Aquino Franca

Acadmica de Direito (UNIP - Centro Universitrio de Joo Pessoa) e de Filosofia (UFPB).
Bolsista do Programa Institucional de Bolsas de Iniciao Cientfica (CNPq/PIBIC/UFPB).
Sumrio: 1. Introduo. 2. Diretrizes no Direito Comparado e Soft Law. 3. O Princpio

da Juridicidade e a Mxima Efetividade Constitucional. 4. Guisa de Concluso. 5.
Bibliografia Citada.
Palavras-chave: diretrizes, conselho nacional de sade, soft law.
1. INTRODUO
A fim de alcanar o piso constitucional dos investimentos em sade, deter-

minado pela Emenda Constitucional n 29/2000,1 muitos ordenadores de des-
1 A Emenda Constitucional n 29, de 13 de setembro de 2000, altera os arts. 34, 35, 156, 160, 167 e 198
da Constituio Federal e acrescenta artigo ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
Com tais alteraes, a Emenda vincula recursos oramentrios da Unio, dos Estados, dos
Municpios e do Distrito Federal ao financiamento obrigatrio de aes e servios pblicos de sade.
pesa municipais e estaduais tm pretendido contabilizar em favor do cmputo

daqueles gastos as despesas relativas ao saneamento bsico e limpeza pblica
e recolha de resduos slidos urbanos (lixo). Contrariando expressamente tal
pretenso h, porm, uma resoluo especfica do Conselho Nacional de Sade,
um rgo de extrao constitucional (art. 77, 3 ADCT/88), integrante da estru-
tura bsica do Ministrio da Sade e auxiliar normatizao, formulao e exe-
cuo de polticas pblicas de sade no pas. Inmeros prefeitos, governadores
e secretrios municipais e estaduais tm alegado que tal resoluo do Conselho
Nacional de Sade no juridicamente vinculante ou no lhes aplicvel, basi-
camente, em virtude da autonomia constitucionalmente assegurada aos entes
federativos ou em razo da inexistncia de uma lei formal a regular a matria. Ao
assim proceder, essas autoridades tentam alcanar, com menos esforos, os pata-
mares mnimos de gastos pblicos em sade que passaram a ser exigidos pela
Emenda Constitucional n 29/2000.
O surgimento do Conselho Nacional de Sade remonta Lei n 378, de 13
de janeiro de 1937, que, ao dar nova organizao ao Ministrio da Educao
e Sade Pblica, criou esse rgo colegiado com a atribuio de assistir tec-
nicamente o Ministrio, juntamente com o Conselho Nacional de Educao,
ambos na qualidade de rgos de cooperao (art. 67). Em 1990, o Conselho
Nacional de Sade ganhou renovada fisionomia institucional pela edio do
Decreto n 99.438, de 07 de agosto de 1990, que disps sobre sua organizao
e competncias. Logo a seguir, a Lei n 8.142, de 28 de dezembro de 1990, cla-
rificou suas atribuies atravs do seguinte dispositivo:
2 O Conselho de Sade, em carter permanente e deliberati-

vo, rgo colegiado composto por representantes do governo,
prestadores de servio, profissionais de sade e usurios, atua
na formulao de estratgias e no controle da execuo da pol-
tica de sade na instncia correspondente, inclusive nos aspec-
tos econmicos e financeiros, cujas decises sero homologadas
pelo chefe do poder legalmente constitudo em cada esfera do
governo.
Na esteira de tais competncias, a Resoluo n 322, de 08 de maio de

2003, do Conselho Nacional de Sade, assim disps:
O Plenrio do Conselho Nacional de Sade, em sua centsima

trigsima reunio Ordinria, realizada nos dias 07 e 08 de maio
de 2003, (...) RESOLVE:
I - Aprovar as seguintes diretrizes acerca da aplicao da
Emenda Constitucional n 29, de 13 de setembro de 2000: (...)
DAS AES E SERVIOS PBLICOS DE SADE
Quinta Diretriz: Para efeito da aplicao da Emenda

Constitucional n 29, consideram-se despesas com aes e
servios pblicos de sade aquelas com pessoal ativo e
outras despesas de custeio e de capital, financiadas pelas
trs esferas de governo, conforme o disposto nos artigos 196
e 198, 2, da Constituio Federal e na Lei n 8080/90, rela-
cionadas a programas finalsticos e de apoio, inclusive
administrativos, que atendam, simultaneamente, aos
seguintes critrios:
I sejam destinadas s aes e servios de acesso universal,
igualitrio e gratuito;
II estejam em conformidade com objetivos e metas explicita-
dos nos Planos de Sade de cada ente federativo;
III sejam de responsabilidade especfica do setor de sade,
no se confundindo com despesas relacionadas a outras
polticas pblicas que atuam sobre determinantes sociais e
econmicos, ainda que com reflexos sobre as condies de
sade. (...)
Stima Diretriz: Em conformidade com o disposto na Lei
8.080/90, com os critrios da Quinta Diretriz e para efeito da
aplicao da EC n 29, no so consideradas como despesas
com aes e servios pblicos de sade as relativas a:
I pagamento de aposentadorias e penses;
II - assistncia sade que no atenda ao princpio da univer-
salidade (clientela fechada);
III - merenda escolar;
IV - saneamento bsico, mesmo o previsto no inciso XII da Sexta
Diretriz, realizado com recursos provenientes de taxas ou tari-
fas e do Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza, ainda que
excepcionalmente executado pelo Ministrio da Sade, pela
Secretaria de Sade ou por entes a ela vinculados;
V - limpeza urbana e remoo de resduos slidos (lixo);
VI - preservao e correo do meio ambiente, realizadas pelos
rgos de meio ambiente dos entes federativos e por entidades
no governamentais;
VII aes de assistncia social no vinculadas diretamente a
execuo das aes e servios referidos na Sexta Diretriz e no
promovidas pelos rgos de Sade do SUS;
VIII aes e servios pblicos de sade custeadas com recursos

que no os especificados na base de clculo definida na primei-
ra diretriz.2
A respeito dessas limitaes impostas pela Resoluo n 322 do Conselho

Nacional de Sade sobre a aplicao da EC 29/2000, as questes centrais a serem
desenvolvidas ao longo deste texto so as seguintes: esto as prefeituras e gover-
nos estaduais obrigados a cumprir as diretrizes expedidas pelo Conselho
Nacional de Sade? Qual a natureza dessas diretrizes? A autonomia municipal e
estadual e o princpio da legalidade formal autorizam os entes federativos a des-
conhecer aquelas normas?
2. DIRETRIZES NO DIREITO COMPARADO E SOFT LAW
Antes de mais, preciso destacar a natureza jurdica das diretrizes emanadas do

Conselho Nacional de Sade, a partir de uma incurso no Direito Comparado.3 Na
verdade, as diretrizes no constituem uma figura jurdica recente nem tampouco uma
exclusividade do Conselho Nacional de Sade. Desde o princpio do sculo XX,
noes peculiares de diretriz (tambm chamadas de diretivas) vm sendo aplica-
das pela doutrina do Direito Constitucional, do Direito Administrativo, do Direito
Econmico e do Direito Civil em sistemas jurdicos to distintos quanto o alemo, o
francs ou o italiano. Em qualquer uma dessas ocorrncias, porm, a prpria origem
semntica do termo diretriz j indica, de partida, as possibilidades de seu emprego
e utilizao no plano do Direito: a palavra diretriz um substantivo derivado,
segundo o Dicionrio Georges-Calonghi, do radical latino dis-rego comum ao
verbo dirigo (dirigir, enderear) e a outros substantivos como director, directio,
de significado evidente.4
2 Em 22 de setembro de 2003, o Governo do Estado do Rio de Janeiro ajuizou uma Ao Direta

de Inconstitucionalidade (ADI 2999) contra a Resoluo 322/03 do Conselho Nacional de
Sade. O Estado alegou violao aos arts. 198, 24, 23, 196 e 200 da Constituio Federal, e ao
artigo 79 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT). Segundo o governo
fluminense, a resoluo dispe sobre matrias que a Constituio reserva lei complementar.
Setenta e cinco entidades ligadas sade ou a movimentos populares ofereceram razes em
defesa das competncias do CNS, na qualidade de amicus curiae. De acordo com o que infor-
ma o Supremo Tribunal Federal (www.stf.gov.br), um pedido de vista do Min. Marco Aurlio,
no dia 16 de fevereiro de 2005, adiou o julgamento da ao depois que o Relator, o Min. Gilmar
Mendes, votara no sentido de negar seguimento ADI, tendo sido acompanhado pelos
Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Cezar Peluso e Ellen Gracie.
3 Algumas das consideraes lanadas a seguir, embora sob outro enfoque, j foram iniciadas em
FRANCA FILHO, Marclio Toscano. As Diretivas Comunitrias Elementos para uma Teoria Geral.
Revista de Direito Constitucional e Internacional. v. 9, n. 37, p. 07-26, out./dez. 2001.
4 Trad. nossa de CAPELLI, Fausto. Le Direttive Comunitarie. Milano: Giuffr, 1983, p. 08, his verbis:
Lorigine semantica del termine non si presta ad alcun equivoco. La parola direttiva un sostantivo
ricavato, secondo il dizionario Georges-Calonghi, dalla radice latina dis-rego comune al verbo dirigo
(dirigere, indirizzare) e ad altri sostantivi como director, directio, di significato evidente.
Enquanto categoria juridicamente definida, a diretriz nasceu como dire-

triz da poltica (Richtlinie der Politik) no seio do Direito Constitucional ale-
mo. na Constituio de Weimar, de 1919, cujo art. 56 atribua ao chanceler a
competncia para fixao das diretrizes polticas do Reich, a serem concretizadas
pelos seus ministros, que se encontra a primeira manifestao positiva dessa
figura jurdica.5 Na ordem constitucional inaugurada com a nova Lei
Fundamental, em 1949, tanto a competncia diretiva (Richtlinienkompetenz)
do Chanceler Federal alemo como a margem de atuao discricionria dos
ministros federais, limitada pelas diretrizes polticas dadas pelo Bundeskanzler,
foram preservadas pelo art. 65 da Constituio germnica do ps-guerra.6 A par-
tir dessas primeiras manifestaes de ordem poltico-constitucional as diretrizes
invadem, paulatinamente, diversas outras zonas de aplicao.
Para alm das diretrizes polticas alems, tambm no campo do Direito
Privado, as diretrizes encontraram ampla utilidade e mereceram expressa refe-
rncia, entre outros, no Cdigo Civil italiano, em seus arts. 861, 2147, 2167 e
2174, por exemplo (SCIULLO, op. cit., p. 35). , ademais, do Direito Italiano que
advm numerosos exemplos de utilizao de diretrizes como instrumento da
interveno do Estado na economia, as chamadas direttive economiche,7 j
agora numa perspectiva de manifestao e instrumento do Poder Hierrquico do
rgo ou entidade de onde emana a diretiva em relao ao seu destinatrio.
Tambm foi na arena das medidas de direo econmica que CANOTILHO,8 h tem-
5 CAPELLI, op. cit., p. 14, e SCIULLO, Girolamo. La Direttiva nellOrdinamento Amministrativo.

Millano: Giuffr, 1993, p. 35. O art. 56 da Weimarer Reichesverfassung, de 11 de agosto de 1919, ao
mesmo tempo em que concedia ao chanceler uma competncia diretiva (Richtlinienkompetenz)
sobre o governo, dividia com todo o colegiado de ministros o Gabinete a responsabilidade pol-
tica perante o parlamento (GUSY, Christoph. Die Weimarer Reichesverfassung. Tbingen: Mohr
Siebeck, 1997, p. 135, e KRGER, Klaus. Einfhrung in die Jngere Deutsche Verfassungsgeschichte
(1806-1933). Mnchen: C. H. Beck, 1988, p. 145). Aquele texto constitucional estatua verbum ad
verbum: (1) Der Reichskanzler bestimmt die Richtlinien der Politik und trgt dafr gegenber dem
Reichstag die Verantwortung. Innerhalb dieser Richtlinien leitet jeder Reichsminister den ihm anver-
trauten Geschftszweig selbstndig und unter eigener Verantwortung gegenber dem Reichstag (O
Chanceler do Reich define as diretivas da poltica e por elas responde perante o Reichstag. No quadro
dessas diretivas, cada Ministro do Reich conduz os negcios a ele confiados de modo independente e sob
sua prpria responsabilidade perante o Reichstag, segundo a nossa traduo).
6 Der Bundeskanzler bestimmt die Richtlinien der Politik und trgt dafr die Verantwortung.
Innerhalb dieser Richtlinien leitet jeder Bundesminister seinen Geschftsbereich selbstndig und
unter eigener Verantwortung. (...) (O Chanceler Federal fixa as diretivas da poltica e assume a
responsabiliade por elas. No mbito dessas diretivas, cada Ministro Federal dirige o seu minist-
rio de forma independente e sob a prpria responsabilidade. (...) trad. nossa). Ainda na
Alemanha contempornea, resguardada pelo seu Direito Administrativo a possibilidade de
uma autoridade pblica dirigir ordens ou comando administrativos a subordinados median-
te a expedio de uma diretriz, Richtlinie em alemo (MAURER, Hartmut. Allgemeines
Verwaltungsrecht. Munique: C.H.Beck, 2000, p. 604-605).
7 DALBERGO, Salvatore. Direttiva. In: AA.VV. Enciclopedia del Diritto. v. XII. Milano: Giuffr,
p. 602-613, 1964, p. 609.
8 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O Problema da Responsabilidade do Estado por Actos
Lcitos. Coimbra: Almedina, 1974, p. 201-202.
pos, indicou a existncia das diretrizes em um problemtico lugar algures entre

a norma jurdica e o ato jurdico.9
Na seara do Direito Administrativo, conforme assinalam BOULOUIS,10 CAPELLI
(op. cit., p. 10) e SCIULLO (op. cit., p. 01), coube ao Professor MAURICE HAURIOU, no
ano de 1925, manifestar uma das primeiras teorizaes dogmticas conhecidas
acerca dessas disposies normativas ao se pronunciar sobre o acrdo
Association amicale du personnel de la Banque de France do Conseil dtat fran-
cs, no qual uma diretriz administrativa do Banco Central da Frana era questiona-
da. Nesses primeiros anos de desenvolvimento e amadurecimento doutrinrio, a
diretriz (ou diretiva) representava um ato administrativo interno que continha um
embrio de regra jurdica11 com a finalidade de autolimitar um poder discricio-
nrio atravs de uma declarao de intenes une rgle que le pouvoir simpose
lui mme.12 Em que pese a inexistncia de expressas referncias legislativas ou
regulamentares ao termo diretriz, a partir de ento, no foram raras as oportuni-
dades em que se pde constatar, na Administrao ou na jurisprudncia adminis-
trativa francesas, menes s diretrizes nos mais distintos campos de aplicao:
ordenao urbanstica do territrio, emanaes do Ministro da Defesa aos coman-
dos militares regionais, estabelecimento de medidas sociais relativas a habitaes,
deliberaes da comisso interministerial de tarifas, disciplinamento do pagamen-
to de indenizaes por viagens de servidores pblicos etc.13 Atualmente, para a dog-
mtica jus-administrativista francesa, as diretrizes compem, ao lado das circulares,
aquela espcie de atos denominada genericamente de atos unilaterais no deci-
srios (actes unilatraux non dcisoires), cuja funo principal preparar ou
moldar a posterior tomada de deciso pela autoridade administrativa, sempre no
intuito de harmonizar, organizar e racionalizar o agir administrativo, evitando con-
tradies ou discriminaes involuntrias.14
Trao comum a todas essas diretivas polticas, civilsticas, econmicas ou
administrativas o fato de se destinarem a orientar a ao dos seus destinatrios,
9 Na fronteira entre Direito e economia, exemplos de diretrizes so utilizados tambm na

Unio Europia, no MERCOSUL e na Unio Africana.
10 BOULOUIS, Jean. Sur une Catgorie Nouvelle dActes Juridiques: Les Directives. In: WALINE,
Marcel (avant-propos). Recueil dtudes en Hommage a Charles Eisenmman. Paris: Cujas, p.
191-203, 1975, p. 191.
11 HAURIOU, Maurice. Police Juridique et Fond du Droit. Revue Trimestrielle de Droit Civil. a.
25, n. 2, p. 264-312, abr./jun. 1926, p. 271. Nesse artigo, o Prof. Hauriou traa uma distino
entre as diretrizes francesas e os standards do ordenamento jurdico ingls.
12 HAURIOU, Maurice, Comentrios ao Acrdo Association amicale du personnel de la Banque
de France do Conselho de Estado. Recueil Gnral des Lois et des Arrts (Rec. Sirey). III parte,
p. 33-37, 1925, p. 33.
13 DELVOLV, Pierre. La Notion de Directive. LActualit Juridique Droit Administratif. p. 459-
473, outubro 1974.
14 CHAPUS, Ren. Droit Administratiff General. Tome 1. Paris: Montchrestien, 2001, p. 511 e 519;
CLIQUENNOIS, Martine. Que Reste-t-il des Directives? LActualit Juridique Droit
Administratif. n. 01, p. 03-14, janeiro 1992.
deixando-lhes, porm, a responsabilidade pela execuo dos atos. Desse modo,

pode-se entender que a diretriz um fenmeno heternomo e apenas se con-
cretiza por intermdio de outras medidas, de autoria de seus destinatrios
(DELVOLV, op. cit. p. 459-460). Na maior parte dos casos, as diretrizes previstas
nos ordenamentos jurdicos nacionais enquadram-se no modelo jurdico-nor-
mativo que o filsofo NORBERTO BOBBIO chamou de normas diretivas, ou seja,
aquelas normas que impem ao destinatrio a obrigao, no de respeit-las,
mas de as ter presentes, delas se desviando apenas com base numa justificao
fundamentada.15 Nesse mesmo sentido, REN CHAPUS (op. cit., p. 520) mencio-
na que, ao contrrio dos rglements do Direito Administrativo francs, as dire-
trizes no decidem, apenas orientam, de modo que a diretriz no priva definiti-
vamente a autoridade administrativa de sua liberdade de apreciao das cir-
cunstncias do caso concreto, todavia, ausentes quaisquer motivos superiores de
interesse geral, a autoridade pblica deve curvar-se orientao definida pela
diretriz administrativa e no pode negar-se a dar-lhe cumprimento. Em outras
palavras, uma diretriz s pode ser derrogada sob especialssimas condies, deri-
vadas do interesse geral ou de caractersticas particulares do caso concreto
(CLIQUENNOIS, op. cit., p. 06). Desse fato, resulta que as diretrizes administrativas
so to oponveis pela Administrao aos seus administrados quanto so exig-
veis pelos administrados sua Administrao (CHAPUS, op. cit., p. 521). Dito de
outra maneira, isso significa dizer que as diretrizes tm juridicidade suficiente
para servir de fundamento aos controles externos (judiciais, administrativos e
sociais) da Administrao Pblica.
com esse mesmo perfil indicativo, vinculante e finalstico que as diretri-
zes do Conselho Nacional de Sade ho de ingressar nos ordenamentos jurdi-
cos estadual e municipal como normas jurdico-programticas vlidas, mas com
as nuanas prprias de um soft law. Ou seja, as diretrizes do Conselho Nacional
de Sade configuram um marco jurdico-regulatrio orientador, entretanto, de
natureza para-legal, desviante da lei em sentido estrito.
No surpresa constatar que nem todo Direito est reduzido lei a
supervalorizao contempornea de princpios constitucionais e a crescente
importncia dos regulamentos tcnicos para o disciplinamento da vida quoti-
diana apenas reafirmam que o fenmeno jurdico transcende letra da lei e a
legalidade formal. A idia de que o Direito no cabe na lei no nova. Com efei-
to, a Lei Fundamental alem, de 1949, j estabelece no seu art. 20, 3, que o
Poder Legislativo (die Gesetzgebung ) est vinculado ordem constitucional;
os Poderes Executivo (die vollziehende Gewalt) e Judicirio (die
Rechtsprechung ) obedecem Lei e ao Direito. De modo muito semelhante,
15 BOBBIO, Norberto. Norma. In: AA.VV.. Enciclopdia Einaudi. Lisboa: Imprensa Nacional -
Casa da Moeda, v. 14, p. 104-137, 1989, p. 117.
tambm a Constituio Espanhola, de 1978, no seu art. 103.1, afirma que a

Administrao Pblica serve com objetividade aos interesses gerais e atua de
acordo com os princpios da eficcia, hierarquia, descentralizao, descon-
centrao e coordenao, com obedincia absoluta Lei e ao Direito. A dis-
tino entre lei e Direito clara em ambos os dispositivos constitucionais, o que
autoriza inferir que o princpio da legalidade cede crescentes espaos a um
princpio da juridicidade maior, mais legtimo e mais eficaz.
A adjetivao do Direito como soft (soft law) no tem o condo de retirar-
lhe a natureza jurdico-normativa. Apenas indica que se trata de um Direito dife-
rente (soft), mas ainda assim Direito.16 O Prof. HARTMUT HILLGENBERG elenca algu-
mas razes por que pode ser evitado o hard law em certas ocasies, a saber:
necessidade de se estimular posteriores desenvolvimentos ainda em progresso;
criao de regimes mais flexveis a serem desenvolvidos em estgios; necessida-
de de se coordenar legislaes diversas; preocupao de que as relaes jurdi-
co-polticas sero sobrecarregadas por um Direito hard, com o risco de colap-
so e deteriorao nas relaes estabelecidas; procedimentos mais simples e
negociaes mais informais; por fim uma forma de se evitar o embaraoso pro-
cesso de aprovao legislativa.17 Todos esses argumentos podem legitimamente
ser empregados quando se listam as inmeras atribuies e implicaes do
Conselho Nacional de Sade.
3. O PRINCPIO DA JURIDICIDADE E A MXIMA EFETIVIDADE

CONSTITUCIONAL
Ora, o Conselho Nacional de Sade um rgo pblico federal, vinculado

ao Ministrio da Sade e dotado de inquestionvel legitimidade em matria de
decises relativas sade. Do seu plenriom fazem parte representantes dos
Conselhos Nacionais de Secretrios Estaduais e Municipais de Sade (CONA-
SEMS e CONASS), alm de muitos outros rgos e entidades da sociedade civil
e do Estado.18 As diretrizes que o Conselho props para a implementao e ava-
16 NASSER, Salem Hikmat. Fontes e Normas do Direito Internacional Um Estudo sobre a Soft
Law. So Paulo, Atlas, 2005, p. 26.
17 HILLGENBERG, Hartmut. A Fresh Look at Soft Law. European Journal of International Law. v.
10, n. 3, p. 499-515, 1999, p. 501.
18 Nos termos do art 1 do Decreto n 4.699, de 19 de maio de 2003, o Conselho Nacional de
Sade, presidido pelo Ministro de Estado da Sade, integrado por quarenta membros titula-
res e tem a seguinte composio: (1) sete representantes de entidades nacionais de portadores
de patologias e deficincias; (2) um de confederaes nacionais de entidades religiosas; (3)
dois de centrais sindicais; (4) um de entidades nacionais de aposentados e pensionistas; (5) um
de entidades nacionais de trabalhadores rurais; (6) um de entidades nacionais de associaes
de moradores e movimentos comunitrios; (7) um de entidades nacionais de empresrios da
indstria; (8) um de entidades nacionais de empresrios do comrcio; (9) um de entidades
nacionais de empresrios da agricultura; (10) um das sociedades nacionais para pesquisa cien-
liao das aes e servios pblicos de sade procuraram apenas preservar o

carter diretamente finalstico das despesas com sade: para efeito da aplicao
da Emenda Constitucional n 29/2000, devem ser considerados os gastos que
sejam de responsabilidade especfica do setor de sade, no se confundindo
com despesas relacionadas a outras polticas pblicas que atuam sobre determi-
nantes sociais e econmicos, ainda que com reflexos sobre as condies de
sade. A limpeza pblica e o saneamento bsico certamente tm repercusso na
sade pblica, mas apenas de maneira indireta ou reflexa, ademais tm finan-
ciamento prprio, mediante a taxa de lixo e a taxa de esgoto. Assim, com fun-
damento em Norberto BOBBIO e CHAPUS, citados acima, no parece razovel o
ente federativo desviar-se das diretrizes legtima e nacionalmente estabelecidas
j que no h nenhuma justificao fundamentada para tanto. No parece acer-
tado tentar substituir uma deciso plenria de um Conselho Nacional sobre pol-
ticas de sade pela discricionariedade de um nico prefeito municipal ou gover-
nador de estado que pretende, na verdade, diminuir ou escamotear os condi-
cionamentos constitucionais do oramento pblico.19
Como se isso tudo no bastasse, a interpretao pretendida por muitas
prefeituras e governos estaduais no adequada ao princpio da mxima efe-
tividade, prprio da hermenutica constitucional contempornea. Segundo
esse princpio, na interpretao das normas da Constituio, deve-se-lhes atri-
buir o sentido que lhes empreste maior eficcia. O princpio da mxima efetivi-
dade significa o abandono da hermenutica tradicional, ao reconhecer a super-
normatividade dos princpios e valores constitucionais, principalmente em sede
de direitos fundamentais como, in casu, o direito fundamental sade.20 Em
tfica; (11) um de entidades nacionais de organizaes indgenas; (12) um de entidades nacio-

nais de movimentos organizados de mulheres em sade; (13) um de movimentos nacionais
populares; (13) sete de entidades nacionais de trabalhadores em sade; (14) dois da comuni-
dade cientfica; (15) um de entidades nacionais dos mdicos; (16) seis de gestores federais; (17)
um do Conselho Nacional de Secretrios de Sade - CONASS; (18) um do Conselho Nacional
de Secretrios Municipais de Sade - CONASEMS; e finalmente (19) dois representantes de
prestadores de servios de sade.
19 oportuno sublinhar que a Resoluo 322/2003 do Conselho Nacional de Sade foi precedi-
da pela Portaria 2.047/02, do Ministrio da Sade, de idntico contedo. Ao ser chancelada,
a portaria ministerial adquiriu renovada legitimidade.
20 Sobre a fundamentalidade do direito sade, ensina-nos o eminente Prof. Dr. INGO WOLFGANG
SARLET: A sade comunga, na nossa ordem jurdico-constitucional, da dupla fundamentalidade
formal e material da qual se revestem os direitos e garantias fundamentais (e que, por esta razo,
assim so designados) na nossa ordem constitucional. A fundamentalidade formal encontra-se
ligada ao direito constitucional positivo e, ao menos na Constituio ptria, desdobra-se em trs
elementos: a) como parte integrante da Constituio escrita, os direitos fundamentais (e, portan-
to, tambm a sade), situam-se no pice de todo o ordenamento jurdico, cuidando-se, pois, de
norma de superior hierarquia; b) na condio de normas fundamentais insculpidas na
Constituio escrita, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado para
modificao dos preceitos constitucionais) e materiais (as assim denominadas clusulas ptreas)
da reforma constitucional; c) por derradeiro, nos termos do que dispe o artigo 5, pargrafo 1, da
Constituio, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais so diretamente aplic-
resumo, como bem ensina CANOTILHO, no caso de dvidas, deve preferir-se a

interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais.21 A
interpretao restritiva da Emenda Constitucional n 29, dada pelas diretrizes do
Conselho Nacional de Sade, garantem e maximizam o carter diretamente fina-
lstico das despesas com sade, aumentando assim a eficcia social dos gastos
realizados pelo Poder Pblico.
4. GUISA DE CONCLUSO
Ora, o direito sade um direito fundamental e, como j ressaltado alhu-

res, os direitos fundamentais, aps a Constituio de 1988, passaram a ocupar
22
uma posio privilegiada dentro da Cincia do Direito brasileira, sobretudo por

influncia do constitucionalismo alemo (ROBERT ALEXY) e lusitano (GOMES
CANOTILHO). Aos direitos fundamentais, foi reconhecida uma efetiva fora jurdi-
ca e no apenas moral, simblica, programtica ou poltica. A hermenutica
constitucional contempornea, trilhando verdadeira revoluo coperniciana,
consolidou a viso de que no so os direitos fundamentais que giram em torno
da lei, mas verdadeiramente a lei que gira em torno dos direitos fundamentais.
Significa isso dizer que a densificao e expanso dos direitos fundamentais
devem ser buscadas mesmo contra legem ou praeter legem, afinal, como diz o
mestre CANOTILHO, a interpretao da Constituio pr-compreende uma teo-
ria dos direitos fundamentais. Nesse sentido, qualquer ao do Poder Pblico
ofensiva maximizao do direito sade , em princpio, inconstitucional.
Assim, a mais estreita vinculao constitucional da receita oramentria dos
veis e vinculam diretamente as entidades estatais e os particulares. A respeito de cada um destes

elementos caracterizadores da assim denominada fundamentalidade formal, notadamente sobre
o seu sentido e alcance, ainda teremos oportunidade de nos manifestar. J no que diz com a fun-
damentalidade em sentido material, esta encontra-se ligada relevncia do bem jurdico tutela-
do pela ordem constitucional, o que - dada a inquestionvel importncia da sade para a vida (e
vida com dignidade) humana - parece-nos ser ponto que dispensa maiores comentrios. Por tudo
isso, no h dvida alguma de que a sade um direito humano fundamental, alis fundamen-
talssimo, to fundamental que mesmo em pases nos quais no est previsto expressamente na
Constituio, chegou a haver um reconhecimento da sade como um direito fundamental no
escrito (implcito), tal como ocorreu na Alemanha e em outros lugares. Na verdade, parece ele-
mentar que uma ordem jurdica constitucional que protege o direito vida e assegura o direito
integridade fsica e corporal, evidentemente, tambm protege a sade, j que onde esta no existe
e no assegurada, resta esvaziada a proteo prevista para a vida e integridade fsica (SARLET,
Ingo Wolfgang. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direi-
to sade na constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico. n. 10, janeiro, 2002, www.direi-
topublico.com.br).
21 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:
Almedina, 2002, p. 1208.
22 FRANCA FILHO, Marclio Toscano. A Iluso de Robin Hood: a Conta nica dos Depsitos
Judiciais e os Riscos sobre a Ordem Econmica. Revista de Direito Pblico da Economia. n. 05,
p. 61-67, jan./mar. 2004, p. 65-66.
entes federativos para com os gastos em aes e servios diretos de sade ape-
nas representa um importante avano no campo das garantias materiais do direi-
to fundamental sade.
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Emenda constitucional n. 45/2004
Uma ligeira viso
Francisco Antonio de Oliveira

Ex-Presidente do TRT da 2 Regio, Mestre e Doutor/PUC/SP.
Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho.
Membro (scio fundador) da Academia Paulista de Letras Jurdicas.
Membro da Asociacin Iberoamericana de Derecho del Trabalho y de la Seguridad Social.
Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul (scio efetivo titular).
Palavras-chave: Emenda Constitucional N 45/2004, relao de trabalho, competncia

trabalhista, profissionais liberais, aes reflexas, Acidentes de Trabalho, recepcionali-
dade da norma.
1. DO ENFOQUE INTRODUTRIO
Nunca uma Emenda Constitucional causou tanto tumulto no meio tra-

balhista como a novel Emenda n 45 de 31.12.2004, no s pela ambigida-
de formal quanto pela abrangncia que prima facie aponta para a competn-
cia trabalhista. A apreenso geral entre juzes, ministrio pblico e advoga-
dos. H uma preocupao indisfarada sobre a real medida da competncia
que do texto aflora. Pelo que se tem ouvido em conversas informais e lido nos
poucos artigos escritos sobre o tema, na locuo nominal relao de traba-
lho, estaria contido todo e qualquer trabalho prestado com objetivo econ-
mico ou sem objetivo econmico. Como tudo num mundo globalizado gira
em torno de algum trabalho, competncia trabalhista teria sido dada uma
abrangncia at mesmo difcil de se imaginar. Juntamente com essa ptica
alarmista h a preocupao com a impotncia de uma Justia no dotada dos

meios materiais necessrios. A impresso que passa a da abertura das com-
portas de uma grande represa, cujas guas foram direcionadas para o leito de
um pequeno rio. Num primeiro momento, haveria o transbordamento das
guas e o alagamento perifrico, transmitindo a viso primeira de caos total.
Nessa viso desmensuradamente ampliada, proposta pela Emenda
Constitucional sob comento, Justia do Trabalho se assomariam matrias
prprias da Justia Comum e da Justia Federal, as quais teriam considervel
reduo na competncia. Dessa forma, na locuo relao de trabalho,
estaria includo o trabalho prestado pelos mdicos, pelos dentistas, pelos
engenheiros, pelos advogados e por todas as demais categorias profissionais
aos seus clientes. S por a d para imaginar a reduo da competncia que
teria a Justia Comum estadual. Com este raciocnio, a competncia traba-
lhista se alargaria alm daquele trabalho prestado com objetivo econmico,
com ou sem relao de emprego, para se insinuar, tambm, naquele trabalho
normal do profissional com o seu cliente, como aquele prestado pelo profis-
sional liberal, v.g., o do mdico que efetuasse uma cirurgia e no recebesse a
paga, o do prottico que fez trabalho de prtese ao dentista e no recebeu
pelo trabalho, o do engenheiro que construiu uma residncia, o do advoga-
do, etc. E mais. Seriam tambm da Justia do Trabalho aquelas aes reflexas,
v.g., contra erro mdico na cirurgia, em que o cirurgiado teria ao por dano
material e moral; contra engenheiro cuja casa por ele construda ruiu, do
advogado que agiu com desdia; tambm estariam includas aquelas aes
para arbitramento de honorrios em que o profissional estaria cobrando
excessivamente, ou naquela ao em que se discuta o estado de perigo (art.
156, CC); ter-se-iam tambm como reflexas as aes movidas pelos profissio-
nais liberais contra as suas Associaes ou contra os seus Conselhos; as aes
movidas pelo mdico contra o plano de sade que atrasa no pagamento. O
campo to frtil para lucubraes que poderamos estender a competncia
a patamares preocupantes. Assim, possvel o raciocnio sobre aes reflexas
de que fora atribuda Justia do Trabalho a competncia para as aes pro-
venientes de Acidentes do Trabalho. Embora o art. 109, I, da CF excepcione
a competncia para a justia civil estadual, o que a rigor seria da justia fede-
ral, no haveria razo para que essa matria no fosse includa no mbito
elastecido da locuo relao de trabalho. Nem mais se poderia discutir,
desde a concluso do Supremo Tribunal Federal em sede previdenciria, se a
EC 45 (derivada) poderia modificar a Constituio. Disse a Excelsa Corte que
pode! Restaria a discusso sobre se teria havido a recepcionalidade da norma
que atribuiu a competncia justia estadual.
2. DO CAPUT DO ART. 114, CF
Comanda o art. 114 da Constituio, com a nova redao atribuda pela

Emenda Constitucional n 45/2004:
Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar:
I as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os

entes de direito pblico externo e da administrao pblica
direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios.
Em sntese, a competncia trabalhista, a partir da Emenda n 45, tem como

elemento balizador a locuo nominal relao de trabalho, a se contendo
todo trabalho com vnculo empregatcio ou autnomo, com trabalho subordi-
nado ou no, universo em que foram expressamente includas todas as relaes
compostas de entes pblicos externos e da administrao pblica direta e indi-
reta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Incluam-se,
tambm, os Territrios (art. 61, 1, II, b,c ,CF), superado o comando contido
no pargrafo nico do art. 110, CF.
2.1 Da viso interpretativa
Como vimos no item introdutrio, existe uma tendncia elastecedora no

mbito da competncia da Justia do Trabalho merc da locuo nominal rela-
o de trabalho. Realmente, existe uma distncia descomunal entre relao de
emprego, restrita queles trabalhadores com vnculo empregatcio, e relao
de trabalho, cujo universo difcil de se imaginar. A relao de trabalho move
o mundo no s entre os seres humanos mas tambm entre os animais, como
o caso das borboletas, das abelhas, dos pssaros que fertilizam as plantas e fazem
o fruto granar, ao tambm feita pelo vento; como o caso, tambm, da abelha
que cuida da sua colmia produzindo o mel que tem finalidade econmica no
para ela mas para ns, ou da minhoca que enriquece o solo, fertilizando-o e
tendo tambm finalidade econmica; ou, ainda, o trabalho rigorosamente orga-
nizado da formiga e do cupim que pode destruir uma propriedade, com influn-
cias econmicas negativas. Dentro desse raciocnio, pode-se afirmar que o tra-
balho executado por um cirurgio plstico, melhorando a viso esttica de uma
secretria que, antes, possua nariz adunco e seios tmidos, influir, certamente,
na colocao da secretria no mercado de trabalho e refletir economicamente
no mundo da relao de trabalho.
Embora tenhamos sempre defendido a ampliao da competncia da
Justia do Trabalho, a locuo, relao de trabalho, dever ser interpretada
sem arroubos apaixonados, pisando firme o solo e direcionando o olhar para a

linha do horizonte. Sempre que fazemos isso, com a humildade de propsitos,
despidos de preconceitos e de esprito melomanaco, certamente encontrare-
mos o ponto de equilbrio: aquele ponto que satisfaz o raciocnio lgico e busca
auscultar, nas palavras do legislador, o esprito que d vida norma. A interpre-
tao da lei no pode levar ao impasse ou ao absurdo, advertem os doutos. As
lucubraes transcendentais nos elevam ao etreo, fora do mundo dos mortais.
E, a, com certeza, no encontraremos a resposta s nossas dvidas. com o p
no solo, fincado na razoabilidade que encontraremos a resposta s nossas
dvidas. Essa palavra mgica, razoabilidade, deve ser o norte de toda inter-
pretao.
2.2 Do ncleo conteudstico
O primeiro trabalho hermenutico buscar o real significado da locuo

relao de trabalho. Como vimos nos comentrios acima, no trabalho fcil.
E nesse iter interpretativo realizado em terreno escorregadio, mister se faz bus-
car o seu verdadeiro sentido. No se diga que o texto constante do caput claro
e nas coisas claras no se admite a indagao da vontade (in claris non admit-
titur voluntatis quaestio). De que o texto no claro no h dvida, o estado
de apreenso geral comprova saciedade. Valem aqui as lies de Carlos
Maximiliano: Desconfia sempre de ti. A primeira pergunta a ser feita : A inten-
o do legislador da Emenda Constitucional foi ampliar desmensuradamente a
competncia da Justia do Trabalho para desvirtu-la e torn-la inoperante? A
resposta obrigatria no. Uma segunda pergunta completa a primeira: Foi
inteno do legislador trazer para o mbito da Justia do Trabalho toda matria
que diga respeito relao de trabalho, sem quaisquer reservas e bem assim
as questes conexas? Se a resposta for afirmativa, teremos a Justia do Trabalho
com uma competncia gigantesca, inclusive sobre temas com os quais os seus
juzes no teriam ab initio a necessria intimidade, seguida do esvaziamento
parcial de aes na justia civil comum (estadual e federal), com a agravante de
no estar materialmente preparada, no valendo este ltimo argumento como
fundamento jurdico, evidentemente.
A Justia do Trabalho est, historicamente e filosoficamente, ligada ao tra-
balho e ao capital como foras produtiva e econmica. No qualquer trabalho
que deve sensibilizar o ncleo da competncia, mas, sim, aquele trabalho pro-
dutivo e com reflexos econmicos, seja proveniente de trabalhador com rela-
o de emprego ou de trabalhador autnomo. A diferena est em que no bas-
tar a simples relao de trabalho para sensibilizar o contedo que determinar
a competncia. A relao de trabalho poder ser autnoma, mas dever atender
s exigncias teleolgicas de uma Justia Especializada e que haja nexo da cau-
salidade entre a relao de trabalho e os objetivos que uniram, desde sempre,

o binmio capital e trabalho ao objetivo empresarial, ressalvados excees pre-
vistas em lei, v.g., organizaes filantrpicas, organizaes destinadas ao culto
religioso, o domstico etc. Bastaria que a Emenda Constitucional no caput do
art. 114 mencionasse a locuo ... relao de trabalho com objetivo econmi-
co, no sentido empresarial, de fora produtiva para que se restringisse expres-
samente o contedo da competncia. Mas isso no aconteceu, diro alguns. E
verdade. Todavia, isso no autoriza a interpretao ampla e irrestrita, sem peias
delineadoras, trazendo para a Justia do Trabalho toda e qualquer relao de tra-
balho. Se assim se entender, a Justia do Trabalho ser desvirtuada, afastando-se
da sua real vocao e transformando-se numa justia de aes de cobrana.
Assim, do mdico que no recebeu do seu cliente pela cirurgia realizada ou que,
atendido pelo plano mdico, do plano no honrou o compromisso; do mec-
nico que consertou o carro e o cliente no pagou; do adestrador de ces cujo
dono no pagou o combinado, do motorista de txi que levou uma senhora para
o Guaruj e esta no pagou o valor da corrida; da costureira do bairro cuja clien-
te no pagou os consertos em roupas usadas; do sapateiro que colocou meia
sola no sapato do cliente e este no pagou; da cabeleira cuja cliente nega-se a
pagar pelo trato dado ao seu cabelo ou da manicure que no recebeu pelo tra-
balho; os exemplos so infindveis. O desvirtuamento da Justia do Trabalho
ser inevitvel. Para c ocorreriam aes de valores nfimos, como o da corrida
do motorista de txi, da costureira, do sapateiro. Esse inchamento com aes
envolvendo simples relao de trabalho desvirtuaria a Justia do Trabalho que
deixaria de ser uma Justia Especializada para se transformar numa Justia
Hbrida, com aes que se ligam ao sistema produtivo, onde o trabalhador,
empregado ou autnomo, coloca a sua fora de trabalho em favor da produo,
enquanto as demais aes caracterizam-se como simples aes de cobrana.
Seria necessria a criao imediata de Juzo de pequenas causas trabalhistas,
embora essa dificuldade no constitua fator contra a ampliao da competncia.
2.3 Da excluso dos termos trabalhadores e empregadores
A nova redao, diversamente do que sucedia com a redao anterior, no

premia os termos trabalhadores e empregadores. A excluso de empregado-
res no traria, em princpio, maiores dificuldades, face locuo relao de
trabalho. Todavia, a excluso do termo trabalhadores traz um complicador. A
relao de trabalho no mais estar limitada fora de trabalho da pessoa fsica,
podendo a fora de trabalho ser prestada por pessoa jurdica; competente,
assim, a Justia do Trabalho para as aes movidas pelas empresas de prestao
de servios contra as empresas tomadoras de mo de obras e aquelas aes ajui-
zadas por empresas terceirizadas para certas fazes da produo, contra as empre-
sas terceirizantes e todas as demais empresas que prestam servios a pessoa fsi-
ca ou jurdica. A doutrina j vinha aceitando essa atipicidade nos casos do
pequeno empreiteiro (operrio ou artfice), ainda que constitudo em pessoa
jurdica. J agora, a Emenda Constitucional ao no restringir a relao de tra-
balho entre pessoa fsica (trabalhador) e o empresrio ou tomador (pessoa
fsica ou jurdica) tornou regra a exceo doutrinria. Resta, pois, desvirtuado
em mbito trabalhista o princpio de proteo do hipossuficincia, que conti-
nuar, apenas, a ser aplicado queles trabalhadores, com ou sem vnculo, liga-
dos fora produtiva. No se aplica s pessoas jurdicas nem a possveis aes
de simples cobrana, caso venham a compor o ncleo de competncia da Justia
do Trabalho.
2.4 Da conciliao
A antiga redao dizia expressamente que competia Justia do Trabalho:

conciliar e julgar. A nova redao eliminou o termo conciliao o que pode-
r levar alguns concluso de que no mais faz parte do processo do trabalho.
Todavia, entendemos que assim no . A conciliao a fase mais importante do
processo do trabalho e sua raiz histrica, filosfica e teleolgica. O processo
trabalhista conciliador por excelncia. O juiz do trabalho deve ser um conci-
liador. A conciliao atende ao princpio da celeridade e da economia processual
e prestigia o crdito trabalhista de natureza alimentar. A concluso de que a sim-
ples substituio do termo conciliar por processar representa a impossibili-
dade conciliatria no nos parece prestigiada pela razoabilidade, e causaria
maus tratos vontade das partes (teoria da vontade). No vemos, nessa substi-
tuio, nenhum menosprezo conciliao. A verdade que se nos afigura a de
que no haveria necessidade de o termo conciliao estivar expresso na
Constituio, mesmo porque ela no requisito para fixar a competncia. Mas
processar e julgar, sim, faz parte da fixao da competncia. A eliminao no
significa, em princpio, proibio. Onde a Constituio no probe a lei ordin-
ria pode operar. A conciliao est prevista na CLT (art. 652, a). A propositura da
primeira proposta conciliatria obrigatria na CLT (art. 845), bem assim a
segunda proposta CLT (art. 850). Sabe-se, ainda, que a ausncia da proposta con-
ciliatria aps o encerramento da instruo redundar em nulidade do julgado.
O art. 125, V, do CPC, embebendo-se no processo do trabalho, exige a concilia-
o a qualquer tempo sem limitar a nmero mnimo. O CPC concebeu uma
seo inteira (arts. 447/449) para a conciliao. Na pior da hiptese, ad argu-
mentandum, a pergunta que deveria ser feita se o comando celetista fora ou
no recepcionado pela Emenda Constitucional n 45/2004. Todavia, por que
razo o legislador eliminaria a conciliao em sede trabalhista, onde ela se faz
mais necessria, finca razes histricas, e tratada com tanto rigor que a sua falta
poder determinar a nulidade do julgado! A resposta correta a de que a con-

ciliao continua a fazer parte do processo do trabalho e os preceitos celetistas
que prestigiam a conciliao foram recepcionados pela Emenda n 45.
2.5 Dos servidores pblicos
Essa matria j fora (art. 240, Lei 8.112/90) objeto de pronunciamento do

Supremo Tribunal Federal, logo aps a Constituio de 1988. O Jornal O Estado
de So Paulo, de 29.10. 2004 noticia a concesso de liminar pelo Presidente do
Supremo, mantendo a competncia da Justia Federal at a apreciao da Adin n
3395/2005..... ajuizada pela AJUFE. Embora por questo de ordem histrica deva a
competncia ser mantida na Justia do Trabalho, bem possvel que o desfecho
seja mais de poltica judiciria do que jurdica, pois a sada dos estatutrios da
Justia Federal redundaria em considervel reduo daquela jurisdio. Depois,
no se pode negar que os juzes federais tm feito um excelente trabalho. Some-
se a isso uma jurisprudncia federal j sedimentada na rea administrativa e a
Justia do Trabalho iria formar a sua prpria jurisprudncia. Quanto liminar,
temo-la por oportuna e razovel, evitando-se, assim, inmeros conflitos que segu-
ramente surgiriam bem como a remessa de todas as aes pendentes de ime-
diato ao Judicirio trabalhista. Todavia, mantida a competncia dos estatutrios
estaduais e municipais, no haveria razo para que somente os estatutrios fede-
rais permanecessem em sede federal. Alis, isso nos lembra poca em que toda
matria trabalhista, envolvendo ente pblico federal, era da competncia da
Justia Federal. A experincia no foi boa. De qualquer forma, dentro da realidade
atual, haver uma mudana, estrutural sobre a competncia em mandado de segu-
rana, habeas data e habeas corpus com ampliao das possibilidades hoje exis-
tentes, com competncia originria do primeiro grau e com competncia origi-
nria e recursal de segundo grau, o que determinar a modificao do sistema
recursal, pois a matria poder ser apreciada tambm pelo TST.
3. DAS CONSEQNCIAS
Com a ampliao da competncia trabalhista, aes que foram distribudas

anteriormente, sero imediatamente remetidas para a Justia do Trabalho, pois
restou alterada a competncia em razo da matria, excepcionando-se o princ-
pio da perpetuatio jurisdictionis prevista no art. 87, CPC. mais ou menos
comum, quando ocorre a hiptese, o legislador conservar no juzo de origem a
competncia residual para aquelas aes anteriormente ajuizadas. Como isso
no ocorreu, os juzes de origem no mais podero praticar atos, devendo reme-
ter, imediatamente, os processos Justia do Trabalho de conformidade com os
respectivos tribunais.
4. DAS MATRIAS CONEXAS
Corretamente se fixou a competncia da Justia do Trabalho para as aes

sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores e
entre sindicatos e empregadores. A matria estava a cargo da Justia Comum,
sem qualquer nexo de causalidade com matria civilista. O inciso -V- traz para
a Justia do Trabalho o julgamento dos conflitos de competncia, excepcionan-
do-se apenas o contido no art. 102,I, o, CF. Do que resulta que os conflitos
sero apreciados em mbito trabalhista pelos Regionais e pelo TST, conforme a
hiptese, e no mais tem aplicao o art. 105,I, d, CF. A indenizao por dano
moral e/ou patrimonial no constitui novidade, afora algumas resistncias iso-
ladas. Incluam-se na competncia da Justia do Trabalho as aes por dano
moral e material resultantes de infortunstica. O nexo de causalidade, nesse
caso, indiscutvel. Todavia o STF (RE 39494, rel. Carlos Britto) decidiu pela
incompetncia com base na EC 45/2004. As aes provenientes de penalidades
administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das rela-
es do trabalho tm foco causal no universo trabalhista.
5. DAS OUTRAS CONTROVRSIAS
Em primeiro momento, o inciso parece ter sede ociosa no art. 114 da

Constituio. Teria sido uma repetio desavisada do legislador daquilo que j
constava do antigo texto. Ocioso, porque a locuo relao de trabalho seria
to abrangente que nada mais restaria. Todavia, como vimos nas ponderaes
acima, dentro de uma viso calcada na razoabilidade, a abrangncia tem seus
limites, para uns mais, para outros menos. Depois, uma porta larga para a
entrada de outras espcies de aes, sempre na forma da lei.
6. DA DOUTRINA E DA JURISPRUDNCIA
A Emenda Constitucional n 45/2004 peca pela falta de clareza e por haver

sido demasiadamente genrica. A sua real abrangncia ser delimitada pela dou-
trina que j comeou o trabalho de depurao. Com certeza, correntes doutri-
nrias antagnicas surgiro neste trabalho interpretativo que dever seguir avan-
te com p na razoabilidade, sem preconceitos e sem bairrismos. A jurisprudn-
cia vir bem depois, atravs de inmeros julgados e, certamente, indicar cami-
nhos diversos, fruto de arroubos interpretativos, uns pugnando pela abrangn-
cia irrestrita do texto, outros pela abrangncia ponderada. A doutrina muito
contribuir para esse trabalho hercleo de retirar da norma o seu verdadeiro
sentido. Nesse trabalho diuturno de lapidao da pedra bruta, chegar o
momento em que o diamante expor os seus primeiros raios ao sol. Ento, dou-
trina e jurisprudncia trilharo o mesmo caminho. Vamos dar tempo ao tempo!

Mas sem perder de vista que se trata de matria constitucional e caber ao
Supremo Tribunal Federal das a ltima palavra, no devendo os tribunais supe-
riores (TST e STJ) sumular0 sobre o tema, pois correriam o risco de ter que
retroceder.
O SIGILO BANCRIO E O DIREITO PRIVACIDADE
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI
COMPLEMENTAR N 105
Paulo Henrique de Souza Freitas

Doutor em Direito Comercial pela PUC/SP.
Professor de Direito Comercial na Instituio Toledo de Ensino e advogado em Bauru).
Fernanda Elosa Trecenti

Mestre em Direito Constitucional pelo Centro de Ps-Graduao
da Instituio Toledo de Ensino.
Professora de Direito Tributrio na ITE e advogada em Bauru).
1. INTRODUO
A Lei Complementar n. 105, de 10 de janeiro de 2001, reascendeu impor-

tantes discusses acerca dos limites ingerncia do Estado na vida dos cidados.
Ao autorizar que, em determinadas situaes, a Administrao Pblica tenha
acesso a informaes bancrias sigilosas, a L.C. 105 instigou a polmica discus-
so acerca do sigilo bancrio nas relaes dos bancos com seus clientes e de seus
limites no Estado Democrtico de Direito.
Discute-se, na doutrina e no Supremo Tribunal Federal,1 a constitucionali-
dade dos dispositivos da Lei Complementar no 105, que prevem o acesso s infor-
maes bancrias, por parte de autoridades administrativas da Unio, Estados,
Municpios e Distrito Federal, desde que observados determinados requisitos.
1 Existem atualmente cinco Adins pendentes de julgamento, questionando a constitucionalida-

de de dispositivos da LC 105.
O objetivo deste breve estudo abordar a questo da compatibilidade dos

dispositivos infraconstitucionais citados com a Constituio Federal de 1988, citan-
do algumas posies existentes e, por fim, externando nosso entendimento.
Com efeito, muito se tem falado sobre a possibilidade da Administrao
Pblica ter acesso s informaes bancrias dos cidados, sem a necessidade de
autorizao judicial. A polmica tem razo de ser, uma vez que no contexto da
discusso esto envolvidos direitos individuais importantes, que protegem a pri-
vacidade, a intimidade e at mesmo, a liberdade de o cidado viver sua vida sua
prpria maneira e sem a interferncia de terceiros.
No temos dvidas de que o sigilo bancrio um importante direito do
cidado. Por outro lado, tambm no temos dvidas de que se mal dimensiona-
do, este mesmo instituto pode servir de obstculo concretizao da democra-
cia social, dos ideais de justia e igualdade, do bom funcionamento do aparelho
estatal e ainda pode servir de esconderijo para criminosos. A matria de trato
delicado pois envolve a questo, sempre atual, acerca da tenso entre os direi-
tos individuais e o interesse pblico.
Na sempre preciosa lio de Miguel Reale:
Numa questo to delicada e complexa como esta do sigilo ban-

crio, que envolve um difcil balanceamento de valores, entre o
plo da intocabilidade pertinente pessoa e o plo oposto do
que exigido pelo interesse coletivo no se podendo afirmar
que um deles seja superior ao outro -, penso que se deve optar
por uma linha de prudente adequao conjuntura de cada
caso concreto, obedecendo-se, desse modo, diretriz indicada
pelas mais atuantes correntes contemporneas sobre o direito
como concreo e experincia.
Nessa trilha, afigura-se-me que o saudoso mestre Giorgio Del
Vecchio nos indica um caminho seguro quando, antepondo-se
ao rigorismo tico de Emmanuel Kant, para quem a verdade
deve ser dita a qualquer custo, ele optava por um resposta mais
achegada contingncias humanas, no sentido de que a verda-
de deve ser dita a quem tem direito a ela2
A essa luz, e com especial ateno aos valores contidos na orientao pol-
tica, econmica e social de nossa Constituio, que procuraremos definir se o
sigilo bancrio constitui direito absoluto previsto no Texto Supremo ou se este
direito comporta temperamentos e limites passveis de ajuste pela legislao
infraconstitucional, no caso a Lei Complementar n 105.
2 REALI, Miguel. Os direitos da pessoa e o sigilo bancrio. In: Questes de Direito Privado. p. 62.
2. NOO DE SIGILO BANCRIO
A anlise do sigilo bancrio em face do poder de fiscalizao da adminis-

trao pblica exige que enfrentemos, inicialmente, as questes referentes ao
seu conceito e sua natureza jurdica.
Srgio Carlos Covello conceitua o sigilo bancrio como a obrigao que
tm os bancos de no revelar, salvo justa causa, as informaes que venham a
obter em virtude de sua atividade profissional.3
Nelson Abro define o sigilo bancrio como sendo
A obrigao do banqueiro a benefcio do cliente de no reve-

lar certos fatos, atos, cifras ou outras informaes de que teve
conhecimento por ocasio do exerccio de sua atividade banc-
ria e notadamente aqueles que concernem a seu cliente, sob
pena de sanes muito rigorosas civis, penais ou disciplinares.4
Interessante notar que a origem do sigilo bancrio confunde-se com as ori-

gens das prprias atividades bancrias, conforme nos ensina Miguel Reale:
a mais antiga justificao do segredo bancrio no podia, pois,

deixar de ter carter emprico, baseando-se na idia do uso tradi-
cional, da praxe que teria resultado das contingncias mesmas da
vida comercial, obedecendo a necessidades brotadas dos prprios
fatos, na linha da gnese jurdica legitimada, romanisticamente,
ipsis factibus dictantibus ac necessitate exigente.5
Portanto, como fruto das exigncias da atividade comercial, o sigilo ban-

crio teve sua origem num aspecto econmico, naquilo que alguns chamam de
tcnica de captao,6 onde o sigilo funciona como um atrativo da confiana
dos clientes, que no querem ter sua situao financeira exposta a terceiros.
Com efeito, no de se estranhar que as pessoas, ao depositarem seus valo-
res confiana de uma instituio financeira, sintam-se mais seguras numa situa-
o de confidencialidade. Essa segurana, a que nos refirimos, tem sentido amplo,
e se desdobra em vrias facetas: proteo quanto inveja de outros, proteo con-
tra as aspiraes arrecadatrias do Estado, proteo contra os concorrentes, etc.
De fato, o sigilo bancrio nasceu para proteger os interesses privados dos
comerciantes, dos banqueiros e de seus clientes, mas no se limitou a isso, pois
3 Srgio Carlos Covello. O Sigilo Bancrio, p.83.

4 Nelson Abro. Direito Bancrio, p. 54.
5 Miguel Reale, Op. cit., p. 59.
6 Cf. Nelson Abro. Op cit., p. 53.
com o tempo, ganhou destaque de interesse pblico em funo da importncia que

os sistemas bancrio e de crdito passaram a ter no desenvolvimento econmico
dos pases. Houve, a, um entrelaamento do interesse privado com o pblico.
Assim a lio de Arnoldo Wald:
O cidado tem direito a manter em sigilo as informaes sobre sua

vida financeira obtidas pelos bancos, o que est ligado ao direito
privacidade, constitucionalmente protegido. A instituio
bancria tem direito de manter segredo dos dados de seus clientes,
pois a discrio faz parte do seu fundo de comrcio, sendo uma
forma de obter a confiana de terceiros. Tambm obrigao do
banco no noticiar as operaes realizadas, correspondendo ao
direito j mencionado do cliente. O sigilo bancrio interessa, ainda,
sociedade, porque proporciona o bom funcionamento do siste-
ma financeiro e o desenvolvimento da economia do pas7 (g.n.).
Visto por esse prisma, podemos dizer que o sigilo bancrio tem seu fun-
damento trifurcado da seguinte forma: 1.) na proteo de segredos comer-
ciais, pois a clientela e seus dados fazem parte do fundo de comrcio dos
Bancos; 2.) no direito individual privacidade, direito de o cliente no querer
divulgar fatos de sua vida financeira, que podem, indiretamente, deixar transpa-
recer fatos de sua vida privada ou comercial; e 3) no interesse pblico, em favor
da estabilidade do sistema bancrio.
Quando falamos de sigilo bancrio, importante ressaltar que, antes de
ser um bem protegido, o direito ao sigilo corresponde a uma faculdade de agir
cujo objetivo a proteo de outros institutos relevantes, que, como acabamos
de ver, do-lhe o fundamento. Isso ocorre porque o sigilo bancrio um direito
de natureza jurdica instrumental, tendo como objeto a realizao de um outro
direito. No comentrio de Trcio Ferraz Sampaio Jr.:
Seria, portanto, um equvoco falar em direito ao sigilo, toman-

do a faculdade (contedo) pelo bem protegido (objeto), como se
se tratasse em si de um nico direito fundamental. Ao contrrio,
preciso ver e reconhecer que o sigilo, faculdade de manter sigi-
lo, diz respeito a informaes privadas (inciso XII do art. 5) ou
de interesse da sociedade ou do Estado (inciso XXXIII do mesmo
artigo). No primeiro caso, o bem protegido uma liberdade de
negao. No segundo, a segurana coletiva.8
7 Arnold Wald. Sigilo bancrio e os direitos fundamentais, p. 15.

8 Trcio Sampaio Ferraz Jr. Direito privacidade e os limites funo fiscalizadora do Estado, p. 144.
A propsito dessa discusso sobre a natureza instrumental do sigilo ban-

crio, que o relaciona com outros direitos (s vezes direitos fundamentais, como
no caso da privacidade), que parte da doutrina tem se equivocado e atribudo
status constitucional ao sigilo bancrio, embora a Constituio Federal, em
momento algum, tenha falado em um direito ao sigilo bancrio.9 Enquanto direi-
to instrumental, o sigilo bancrio, de fato, pode estar relacionado com a prote-
o a direitos fundamentais constitucionais, como o caso da privacidade e inti-
midade, mas nesses casos, ainda assim, a proteo constitucional no recai pro-
priamente sobre o sigilo bancrio, mas sim sobre a privacidade e a intimidade.
Luiz Fernando Belinetti exps a questo da seguinte forma:
Como j dissemos anteriormente, em certas hipteses, o funda-

mento para o segredo bancrio seria a privacidade. No entanto,
nesses casos o que se protege a privacidade e no propriamen-
te o sigilo.
Entendemos que uma coisa garantir-se a privacidade da pes-
soa, com fundamento em norma constitucional; outra garan-
tir-se o segredo de informaes bancrias de uma pessoa, com
base na legislao supramencionada.
Sempre que a revelao de informaes bancrias puder violar
a privacidade da pessoa, parece-nos que mais do que garantia
ao sigilo bancrio (com fundamento legal), tem a pessoa garan-
tia sua privacidade (com fundamento constitucional).
No entanto, se a revelao da informao no invadir a esfera
da intimidade da pessoa, sua garantia meramente legal, do
sigilo bancrio.10
a partir desse contexto, onde o sigilo bancrio se apresenta como direi-

to instrumental, cuja instrumentalidade tem em vista a concretizao de outros
direitos, que iremos prosseguir nosso estudo, examinando, agora, at que ponto
o sigilo bancrio se relaciona com os direitos intimidade e a vida privada (esses
sim, com fundamento constitucional).
3. SIGILO BANCRIO, PRIVACIDADE E INTIMIDADE
Conforme j dissemos, a Constituio Federal de 1988 no fala expressa-

mente em sigilo bancrio, mas sim em intimidade e vida privada. J dissemos,
9 At a publicao da Lei Complementar 105, o sigilo bancrio era regulado pelo art. 38 da Lei
4.595/64.
10 Luiz Fernando Belinetti. Limitaes legais ao sigilo bancrio, p. 151.
tambm, que o direito privacidade e intimidade um dos fundamentos pos-

sveis do direito ao sigilo bancrio. Desta forma, a questo que se coloca a de
saber se a garantia ao sigilo bancrio est necessariamente embutida no prin-
cpio constitucional que protege a intimidade e a vida privada, adquirindo, por-
tanto, status de direito fundamental individual. Ou, se sua previso, embora
possa ter relao com o princpio constitucional que protege a intimidade e a
vida privada, de natureza infraconstitucional.
Em simpsio sobre o tema do sigilo bancrio, Trcio Sampaio Ferraz Jr.
palestrou:
(...) a primeira coisa que ns temos que entender na tentativa ou

no de colocar o sigilo bancrio dentro da privacidade , que a
idia de sigilo no uma idia nica e exclusiva, referente pri-
vacidade, aos temas da privacidade, aos temas da inviolabili-
dade de domiclio, de correspondncia, etc. O Sigilo um ins-
trumento de proteo.
(...) a Constituio Federal no fala em sigilo bancrio, mas ela
fala em sigilo vrias vezes. A expresso sigilo ocorre em vrios
incisos. Eu no sei decor, mas eu me lembro que vrias formas
de sigilo aparecem na Constituio Federal. Portanto, o sigilo
nitidamente na Constituio Federal brasileira um instrumento.
Ele no propriamente o contedo de um direito fundamental.
Ele aparece antes como objeto de um direito subjetivo funda-
mental. E como objeto. Ele aparece em vrios direitos. Ns temos
vrias formas de sigilo.
(...) no sigilo bancrio pode estar envolvidas as questes de pri-
vacidade. Mas, no esto necessariamente envolvidas as ques-
tes de privacidade.11
Quando Trcio Ferraz Jr. diz que no sigilo bancrio podem estar envol-
vidas as questes de privacidade (grifo meu). ele deixa transparecer um ponto
importante, que diz respeito ao fato de que, nas relaes entre banco e seus
clientes, o que se tem como essencial, a troca de dados contbeis e patrimo-
niais. O aspecto da privacidade aparece de forma apenas indireta, na medida em
que esses dados, contbeis e patrimoniais, tenham capacidade de desvendar
algo privado ou ntimo, o que no raro de acontecer.
Para ilustrar essa questo, imaginemos que, atravs de mecanismos tecno-
lgicos, os dados bancrios dos cidados possam ser codificados de maneira
criptogrfica, nas prprias instituies financeiras, de forma que no sejam aces-
11 Trcio Sampaio Ferraz Jr.. Sigilo Bancrio.

sveis compreenso humana atravs da simples leitura. Feita essa converso, os

dados seriam encaminhados, digitalmente, aos computadores da administrao
tributria que, por sua vez, fariam, eletronicamente, o confronto entre os dados
bancrios e os dados fiscais. Finalmente, desse confronto, resultaria uma lista-
gem, agora sim, com nomes de contribuintes, cujas informaes padecem de
irregularidades. Nessa hiptese, existiu o acesso da Administrao Tributria a
dados sigilosos, mas, no existiu invaso privacidade, porque nenhum ser
humano teve acesso ao contedo dos dados sigilosos.
A partir dessa idia, pretendemos evidenciar que somente nos casos onde
o acesso s informaes bancrias puder, realmente expor a vida privada dos
clientes que a proteo constitucional privacidade e intimidade recair,
tambm, sobre o sigilo bancrio. Portanto, temos que direito ao sigilo bancrio
no desdobramento necessrio do direito privacidade e intimidade, razo
pela qual no possui necessrio e direto status constitucional.
Na jurisprudncia brasileira, o Ministro Carlos Velloso, do Supremo
Tribunal Federal, em seu voto no RE 219.780, deixou clara sua convico de que
o sigilo bancrio no tem proteo constitucional especfica:
A questo, portanto, da quebra do sigilo, resolve-se com obser-

vncia de normas infraconstitucionais, com respeito ao princ-
pio da razoabilidade e que estabeleceriam o procedimento ou o
devido processo legal para a quebra do sigilo bancrio.
A questo, portanto, no puramente constitucional. A quebra do
sigilo bancrio faz-se com observncia, repito, de normas infra-
constitucionais, que se subordinam ao preceito constitucional.
A questo, realmente no puramente constitucional, porque o direito ao

sigilo bancrio no um direito fundamental e nem possui positivao constitu-
cional, mas inobstante, o direito ao sigilo bancrio, assim como todo o ordena-
mento jurdico, a Ela est subordinado tanto em sentido formal, como material.
Desse modo, conclumos que uma lei infraconstitucional, que pretenda
flexibilizar a quebra do sigilo bancrio, dever observar o mbito da proteo
constitucional conferida privacidade e intimidade a fim de evitar que o aces-
so informao bancria possa viol-lo.
Para um melhor entendimento dessa situao, importante distinguir as
situaes onde o acesso a dados bancrios agride o direito constitucional pri-
vacidade e intimidade, das situaes onde o que est na berlinda so outros
interesses, como o segredo comercial e o sistema bancrio.
Para tanto, faz-se necessria a anlise dos direitos privacidade e intimi-
dade conforme foram positivados no texto e no sistema constitucional.
4. PRIVACIDADE E INTIMIDADE NA CONSTITUIO DE 1988
Na Constituio Federal brasileira, a proteo vida privada e intimida-

de foi colocada no Ttulo II, Dos Direitos e Garantias Constitucionais, mais
especificamente, em seu 1. captulo, que trata Dos Direitos e Deveres
Individuais e Coletivos, dispondo:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros resi-
dentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(...)
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo
dano material ou moral decorrente de sua violao
Situando-se entre os chamados direitos individuais fundamentais, o direito

vida privada e intimidade faz parte das chamadas clusulas ptreas, que constituem
um ncleo material imutvel do texto constitucional por fora do inciso IV, do 4.,
do art. 60. Essa circunstncia, evidentemente, j demonstra a importncia que o legis-
lador constituinte conferiu ao tema, conforme explica Luiz Alberto David Araujo:
As vedaes materiais ao poder de reforma revelam o cuidado

do constituinte com certos temas, tratados sob o ngulo de prin-
cpios constitucionais. So vigas mestras do sistema, que no
podem ser passveis de alterao, sob pena de desmoronamento
do sistema criado.12
E, no que diz respeito s conseqncias de um direito constituir-se numa clu-

sula ptrea e, portanto, num princpio constitucional, Luiz Alberto Araujo continua:
O intrprete constitucional no poder deixar de atentar, quan-

do da anlise da Constituio ou qualquer outro dispositivo
infraconstitucional para o fato de que a norma tem carter
principiolgico, devendo, portanto, vincular seu entendimento.
A interpretao constitucional no pode se afastar dos princpios
constitucionais, sob pena de concluirmos sem qualquer fundamen-
to nos bens escolhidos como importantes pelo constituinte.13
12 Luiz Alberto David Araujo. A Proteo Constitucional da Prpria Imagem, p. 71.

13 Id. Ibid. p. 73.
De fato, os princpios constitucionais representam os bens escolhidos

como mais importantes ou, em outras palavras, os valores que inspiram a Lei
Suprema e cuja orientao repercute tanto na produo e na interpretao de
todas as leis do ordenamento jurdico, como tambm nos objetivos a serem per-
seguidos pelo Estado de Direito.
Demonstrada a importncia que a Constituio Federal atribuiu ao direito
vida privada e intimidade, erigindo-o condio de clusula ptrea e de prin-
cpio constitucional, cabe-nos, agora, dar enfoque ao contedo e ao alcance
desse direito.
Da leitura do texto constitucional, percebemos que o legislador consti-
tuinte fez por distinguir a intimidade da vida privada, caso contrrio no inclui-
ria ambas as expresses na letra da lei. Contudo, no que se refere exata dimen-
so e ao mbito de proteo de cada uma destas expresses, a distino no
ficou completa, tarefa que restou a cargo da doutrina e da jurisprudncia.
Em verdade, tais expresses so bastante imprecisas, podendo conter em si
diferentes dimenses da vida do cidado, tais como: as lembranas pessoais, a inti-
midade do lar; a sade; a vida conjugal; as aventuras amorosas; os lazeres; o direi-
to ao esquecimento; a vida profissional, o segredo dos negcios e a imagem.14
Para Celso Ribeiro Bastos, o inc. X do art. 5. deve ser entendido da seguin-
te maneira:
(...) oferece guarida ao direito reserva da intimidade, assim

como ao da vida privada. Consiste na faculdade que tem cada
indivduo de obstar a intromisso de estranhos na sua vida pri-
vada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a infor-
maes sobre a privacidade de cada um, e tambm impedir que
sejam divulgadas informaes sobre esta rea da manifestao
existencial do ser humano.
Esta proteo encontra, como visto, desdobramentos em outros
direitos constitucionais que tambm se preocupam com a pre-
servao das coisas ntimas e privadas, como, por exemplo,
direito inviolabilidade do domiclio e da correspondncia, o
sigilo profissional e o das cartas confidenciais e demais papis
pessoais.
No fcil demarcar com preciso o campo protegido pela
Constituio. preciso notar que cada poca d lugar a um tipo
especfico de privacidade.15
14 Cf. Luiz Alberto David Araujo. Op. cit., p. 37.

15 Celso Ribeiro Bastos. Comentrios Constituio do Brasil, 2. vol.
Para Jos Afonso da Silva,
No fcil distinguir vida privada de intimidade. Aquela, em lti-

ma anlise, integra a esfera ntima da pessoa, porque repositrio
de segredos e particularidades do foro moral e ntimo do indivduo.
Mas a Constituio no considerou assim. Deu destaque ao concei-
to, para que seja mais abrangente, como conjunto de modo de ser e
viver, como direito de o indivduo viver sua prpria vida. Parte da
constatao de que a vida das pessoas compreende dois aspectos:
um voltado para o exterior e outro para o interior. A vida exterior,
que envolve a pessoa nas relaes sociais e nas atividades pblicas,
pode ser objeto das pesquisas e das divulgaes de terceiros, porque
pblica. A vida interior, que se debrua sobre a mesma pessoa,
sobre os membros de sua famlia, sobre seus amigos, a que integra
o conceito de vida privada, inviolvel nos termos da Constituio.16
Ao que nos parece, a Constituio Federal, ao fazer distino entre as

idias semelhantes e entrelaadas de intimidade e vida privada, adotou a cha-
mada teoria das esferas. Com base nos ensinamentos de Alexy, o jurista por-
tugus Saldanha Sanchez explica essa teoria:
De acordo com a conhecida teoria das esferas (Sphren:heorie)

a privacidade no seu conjunto concebida como um conjunto
de esferas concntricas, em que a proteo mais intensa confe-
rida esfera da intimidade, seguida por uma decrescente inten-
sidade da tutela da esfera privada e da esfera social.17
Veja-se, ento, que para a Constituio Federal de 1988, a intimidade cor-

responde a um mbito mais restrito da vida privada, corresponde quela parce-
la da vida do cidado, resguardvel at mesmo daqueles que participam de sua
privacidade, de modo que suas convices pessoais, seus medos, suas angstias,
seus desejos mais ntimos que prefere guardar para si, esto protegidos da curio-
sidade de terceiros, que neles no podem adentrar.
A esse respeito, Trcio Sampaio Ferraz Jr. entende que, para uma situao
qualificar-se como pertencente esfera da intimidade, necessrio que no
tenha qualquer repercusso na vida social, restringindo-se ao mbito que
algum reserva para si de maneira absolutamente exclusiva, e cita como exem-
plos: o dirio; as prprias convices, o segredo ntimo cuja mnima publicida-
16 Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 211.

17 J. L. Saldanha Sanchez. Segredo bancrio e tributao do lucro real.
de constrange. Quanto vida privada, esta corresponderia a uma esfera mais

ampla, onde esto os relacionamentos com a famlia, os amigos, os colegas de
trabalho:
Trata-se de situaes em que a comunicao inevitvel (em ter-

mos de relao de algum com algum que, entre si, trocam
mensagens), das quais, em princpio, so excludos terceiros.
Terceiro , por definio, o que no participa, que no troca
mensagens, que est interessado em outras coisas. Numa forma
abstrata, o terceiro compe a sociedade, dentro da qual a vida
privada se desenvolve, mas que com esta no se confunde. (cf.
Luhmann, 1972). A vida privada pode envolver, pois, situaes
de opo pessoal (como a escolha do regime de bens no casa-
mento) mas que, em certos momentos, podem requerer a comu-
nicao a terceiros (na aquisio, por exemplo, de um bem im-
vel). Por a ela difere da intimidade, que no experimenta esta
forma de repercusso.18
Para o referido jurista, a esfera da vida privada admite uma certa gradao
nos direitos da privacidade, que dever ser correspondente e proporcional
repercusso social que a situao enseja.19 Esse , tambm, o entendimento de
J. L. Saldanha Sanchez que, ao dissertar sobre os diferentes nveis de proteo
conferido s vrias zonas de privacidade, atribui essa ocorrncia necessidade
de uma ponderao dos vrios bens jurdicos envolvidos, e, para exemplificar
seu pensamento, cita um caso da jurisprudncia espanhola:
Na apreciao da constitucionalidade, da lei que permitia o

controlo administrativo das contas bancrias o Tribunal
Constitucional espanhol realizou uma distino entre intimida-
de pessoal e familiar e a intimidade econmica onde a prote-
o constitucional menos intensa.20
Dessa forma, pode-se dizer que existem, dentro da esfera da privacidade,

situaes com intensidades de proteo constitucional distintas, e que isso se
manifesta na medida em que outros interesses, de mesmo status constitucional,
entram em jogo ou, tambm, quando as prprias situaes, em razo de sua
18 Trcio Sampaio Ferraz Jr.. Direito privacidade e os limites funo fiscalizadora do Estado,
p. 143.
19 Ibid. p. 142/143
20 J. L. Saldanha Sanchez. A situao actual do sigilo bancrio: a singularidade do regime portu-
gus.
transcendncia econmica, vo se afastando do carter de liberdade pessoal e se

aproximando mais de uma mera proteo patrimonial (fora da esfera da vida pri-
vada).21 Uma proteo constitucional menor, significa uma proteo passvel de
mais excees, sendo isso possvel, porque nenhum direito ou princpio
(mesmo clusula ptrea) pode se considerado absoluto.
No comentrio de Aurlio Pitanga Seixas Filho,
A intimidade e a privacidade das pessoas deve ser inviolvel,

nos termos do inc. X do mesmo art. 5., desde que no extrapo-
le para a vida em sociedade, como a atividade econmica em
que a pessoa tem que, necessariamente, prestar contas de seus
atos. (...)
No h a menor dvida ou questionamento de que o interesse
coletivo tem predominncia sobre o interesse individual, que no
caso da intimidade ou vida privada, como os prprios termos
esto a indicar, restringe-se ao insulamento da vida pessoal.22
O Supremo Tribunal Federal, tambm, manifestou entendimento seme-

lhante no j mencionado julgamento do RE 219.780, cujo relator foi o ilustre
Min. Carlos Velloso:
CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCRIO: QUEBRA. ADMINISTRA-

DORA DE CARTES DE CRDITO. CF, art. 5, X. I. - Se certo que
o sigilo bancrio, que espcie de direito privacidade, que a
Constituio protege art. 5, X no um direito absoluto, que
deve ceder diante do interesse pblico, do interesse social
e do interesse da Justia, certo , tambm, que ele h de ceder
na forma e com observncia de procedimento estabelecido em
lei e com respeito ao princpio da razoabilidade. No caso, a
questo foi posta, pela recorrente, sob o ponto de vista pura-
mente constitucional, certo, entretanto, que a disposio consti-
tucional garantidora do direito, estando as excees na
norma infraconstitucional. II. - R.E. no conhecido23 (g.n.).
Como todos os princpios constitucionais, tambm o princpio correspon-

dente ao direito privacidade tem seus limites demarcados atravs da inter-
pretao conjunta com outros princpios constitucionais, donde conclumos que
21 J. L. Saldanha Snachez. Segredo bancrio e tributao do lucro real.

22 Aurlio Pitanga Seixas Filho. O sigilo bancrio e o direito a intimidade e privacidade das pes-
soas, p. 243
23 Acrdo publicado no Dirio da Justia, 10.09.99, p. 23.
o sigilo bancrio, quando atuar como instrumento de realizao do direito pri-

vacidade e intimidade, ter seus limites postos de maneira anloga aos desse
direito. Nas palavras de Trcio Ferraz Jr: j por a se observa que o direito
inviolabilidade do sigilo ( faculdade) exige o sopesamento dos interesses do
indivduo, da sociedade e do Estado (objeto).24
5. SISTEMTICA DE LIMITAES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
De forma bastante sinttica, podemos dizer que uma constituio, como

lei estrutural e legitimadora de um determinado estado, constitui-se num con-
junto de normas representativas de um compromisso entre os todos os cida-
dos, que ali depositaram suas aspiraes polticas, sociais e econmicas. Esses
valores que a sociedade elegeu como fundamentais, so positivados na
Constituio atravs dos princpios constitucionais, de onde iro informar e con-
dicionar todo o ordenamento jurdico. Assim, interpretar a Constituio signifi-
ca entender os valores e os anseios de uma Nao. Tarefa das mais difceis e
importantes.
Sobre o assunto, Jos Alfredo de Oliveira Baracho escreveu:
No deve o jurista, ao interpretar a norma constitucional, afas-

t-la de sua origem poltica e ideolgica, proveniente da vonta-
de poltica fundamental. Em matria constitucional, quase
impossvel apegar-se a critrios absolutos de interpretao.25
Na mesma linha, o comentrio de Eros Roberto Grau:
O que peculiariza a interpretao das normas da Constituio,

de modo mais marcado, o fato de ser ela o estatuto jurdico
do poltico, o que prontamente nos remete ponderao de
valores polticos. Como, no entanto, esses valores penetram o
nvel jurdico, na Constituio, quando contemplados em prin-
cpios sejam em princpios positivos do direito, seja em prin-
cpios gerais do direito, ainda no positivados -, desde logo se
antev a necessidade de os tomarmos, tais princpios, como con-
formadores da interpretao das regras constitucionais.26
24 Trcio Sampaio Ferraz Jr.. Direito privacidade e os limites funo fiscalizadora do Estado,
p. 145.
25 Apud. Elcio Fonseca Reis, O estado democrtico de direit. Tipicidade tributria. Conceitos
indeterminados e segurana jurdica, p. 158.
26 Eros Roberto Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, p. 167.
A interpretao constitucional, assim como de qualquer outra norma, tam-

bm deve ser efetuada pelos mtodos tradicionais da hermenutica, a saber: o
lingstico, onde o que se procura o significado das palavras e oraes conti-
das no texto normativo; o sistmico, onde se considera a norma em relao a
posio que ocupa no ordenamento jurdico como um todo e o relacionamen-
to (substancial e material) entre as normas; e finalmente, o funcional, que estu-
da as diferentes funes (conflitivas ou no) de uma mesma norma. Contudo, a
interpretao constitucional vai alm das regras da hermenutica jurdica clssi-
ca; veja-se a posio do jurista alemo Peter Hberle:
Se se considera que uma teoria da interpretao constitucional

deve encarar seriamente o tema Constituio e realidade cons-
titucional- aqui se pensa na exigncia de incorporao das
cincias sociais e tambm nas teorias jurdico-funcionais, bem
como nos mtodos de interpretao voltados para atendimento
do interesse pblico e do bem-estar geral-, ento h de se per-
guntar, de forma mais decidida, sobre os agentes conformadores
da realidade constitucional.27
Com efeito, a Constituio, atravs dos princpios nela contidos, expres-

so maior dos valores em que se assenta determinada sociedade, razo pela qual
se encontra impregnada de sentimentos, expectativas e conotaes sociopolti-
cas, que no podem ser ignorados pelo intrprete. Por essas razes, a interpre-
tao constitucional no pode ser realizada de maneira estritamente racional,
apenas atravs dos recursos hermenuticos tradicionais, pois sua verdadeira
compreenso requer, do intrprete, um certo grau de viso histrica e de sensi-
bilidade, para que seja capaz de efetuar a necessria ponderao e conciliao
de valores.
Canotilho entende que a utilizao de mtodos de balanceamento ou pon-
derao no direito constitucional representa uma viragem metodolgica neces-
sria, e explica sua opinio, decompondo-a em trs justificativas:
(1) inexistncia de uma ordenao abstracta de bens constitucio-

nais o que torna indispensvel uma operao de balanceamento
desses bens de modo a obter uma norma de deciso situativa, isto ,
uma norma de deciso adoptada s circunstncias do caso; (2) for-
matao principial de muitas das normas do direito constitucional
(sobretudo das normas consagradoras de direitos fundamentais) o
27 Apud. Gilmar Ferreira Mendes. Controle de constitucionalidade: hermenutica constitucional e

reviso de fatos e prognoses legislativas pelo rgo judicial.
que implica, em caso de coliso, tarefas de concordncia, balan-

ceamento, pesagem, ponderao tpicas dos modos de soluo de
conflitos entre princpios (que no se reconduzem, como j se firsou,
a alternativas radicais de tudo ou nada); (3) fractura da unidade
de valores de uma comunidade que obriga a leituras vrias dos con-
flitos de bens, impondo uma cuidadosa anlise dos bens em presen-
a e uma fundamentao rigorosa do balanceamento efectuado
para a soluo dos conflitos.28
De fato, a Constituio Federal, como expresso dos valores escolhidos como

fundamentais pela sociedade (plural por natureza), suporte para um amplo espec-
tro de valores que, inevitavelmente, resultaro em eventuais contradies.
Nesse mesmo sentido, Douglas Yamashita observa que
Muito embora a Constituio aspire a inteira eficcia desses

valores nela positivados, a inteira realizao simultnea desses
valores praticamente impossvel. Dois ou mais valores aspira-
dos sempre esto em relao de tenso, de tal modo que um
plus na realizao de um valor significa um minus na reali-
zao de outro ou outros valores.29
A convivncia entre todos esses valores constitucionais, s vezes de ideo-

logias diferentes, geram situaes de conflito entre os diferentes princpios
albergados pela Carta Constitucional, so as chamadas antinomias de princ-
pio. A esse respeito, escreveu Norberto Bobbio:
Fala-se de antinomia no Direito com referncia ao fato de que

um ordenamento jurdico pode ser inspirado em valores contra-
postos (em opostas ideologias): consideram-se, por exemplo, o
valor da liberdade e o da segurana como valores antinmicos,
no sentido de que a garantia da liberdade causa dano, comu-
mente, segurana, e a garantia da segurana tende a restrin-
gir a liberdade; em conseqncia, um ordenamento inspirado
em ambos valores se diz que descansa sobre princpios antin-
micos. Nesse caso, pode-se falar de antinomias de princpio. As
antinomias de princpio no so antinomias propriamente
ditas, mas podem dar lugar a normas incompatveis.30
28 Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1161.

29 Douglas Yamagushi, Direitos Fundamentais do Contribuinte, p. 721.
30 Norberto Bobbio, Teoria do Ordenamento Jurdico, p. 90.
Veja-se que, quando Bobbio diz que as antinomias de princpio no so

antinomias propriamente ditas, diz isso porque, em verdade, os princpios
no se chocam, mas sim, autodelimitam-se num processo de cedncia recpro-
ca. Esta posio endossada por Celso Ribeiro Bastos, conforme se verifica da
transcrio abaixo:
Ele (o intrprete) ter de evitar as contradies, antagonismos e

antinomias. As Constituies compromissrias sobretudo, apre-
sentam princpios que expressam ideologias diferentes. Se, por-
tanto, do ponto de vista estritamente lgico, elas podem encer-
rar verdadeiras contradies, do ponto de vista jurdico so sem
dvida passveis de harmonizao desde que se utilizem as tc-
nicas prprias de direito.
A simples letra da lei superada mediante um processo de cedncia
recproca. Dois princpios aparentemente contraditrios podem har-
monizar-se desde que abdiquem da pretenso de serem interpreta-
dos de forma absoluta. Prevalecero, afinal, apenas at o ponto em
que devero renunciar sua pretenso normativa em favor de um
princpio que lhe antagnico ou divergente.31
Observe-se que nesse processo onde os princpios se chocam e se auto-

delimitam que surge a definio do mbito ou ncleo de proteo de um direi-
to fundamental. Em outras palavras, o mbito de proteo de um direito funda-
mental definido, tambm, pelas restries que outros direitos fundamentais
lhe impem.
Com efeito, Gilmar Ferreira Mendes atesta que a idia de restrio quase
trivial no mbito dos direitos individuais,32 ocorrendo, at mesmo quando no
existe previso expressa de reserva legal.
Tem-se a reserva legal quando o prprio texto constitucional, ao declarar
um direito fundamental, deixa uma indicao (na forma de um dever ao legisla-
dor), de que aquele direito no absoluto e de que suas limitaes devero ser
observadas na produo legislativa infraconstitucional. Nessas hipteses, o cons-
tituinte utiliza-se de expresses que fazem referncia lei infraconstitucional,
tais como: nos termos da lei (do inc. LVIII, art. 5.) ou; nas hipteses e na
forma que a lei estabelecer (do inc. XII, do mesmo artigo). Ou, pode utilizar-se
de expresses que se refiram a algum conceito jurdico, que funcionar como
contrapeso na limitao de um determinado direito, como no inc. XXIII, do
art. 5., que fala em funo social da propriedade.
31 Celso Ribeiro Bastos, Comentrios Constituio do Brasil, v. 1, p. 348.

32 Gilmar Ferreira Mendes, Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 213.
Mesmo quando a Constituio no faz reserva legal para o estabelecimen-

to de restries a um direito fundamental, ainda assim possvel que uma lei
infraconstitucional prescreva-lhe restries. Isso possvel porque, em verdade,
a lei infraconstitucional estar apenas reconhecendo limites imanentes do
contexto sistemtico da prpria Constituio, imanentes da proteo conco-
mitante a outros direitos ou bens.
por tudo isso que Canotilho, afirma:
(...) a optimao de bens constitucionais levada a efeito atravs

da ponderao no pressupe qualquer exerccio abusivo,
arbitrrio ou inespecfico de um direito fora do respectivo
mbito de proteo, pois o problema dos limites imanentes
irresolvel atravs de critrios prvios, livres de qualquer pon-
derao, s podendo constituir-se como de ponderao de prin-
cpios jurdico-constitucionalmente consagrados . Numa pala-
vra: os chamados limites imanentes so o resultado de uma
ponderao de princpios jurdico-constitucionais conducente
ao afastamento definitivo, num caso concreto, de uma dimen-
so que, prima facie, cabia no mbito prospectivo de um direi-
to, liberdade ou garantia.33
Os limites imanentes ao direito fundamental privacidade e intimida-

de constituem-se, portanto, em outros direitos ou bens, tambm protegidos
constitucionalmente, cujos mbitos de proteo, em certas situaes, entram em
conflito. Vejamos alguns desses limites, especialmente no que se relacionam
com o direito ao sigilo bancrio.
6. LIMITES AO DIREITO PRIVACIDADE E INTIMIDADE
6.1 O Princpio do Estado Democrtico de Direito
Logo de incio, no art. 1. da Constituio Federal de 1988, entendemos

que j temos uma dessas limitaes ao sigilo bancrio. O caput deste artigo
estabelece que a A Repblica Federativa do Brasil (...) constitui-se em Estado
Democrtico de Direito. Temos, pois, que a Constituio Federal foi alm da
positivao do princpio do Estado de Direito, positivou, ento, o princpio do
Estado Democrtico de Direito, cuja diferena essencial reside em uma preocu-
pao maior com a igualdade (em sua efetiva concretizao) e com a justia
social.
33 J. J. Gomes Canotilho, ob. cit., p. 1202.

lcio Fonseca Reis faz tima sntese da posio de Jorge Miranda, sobre o
significado da expresso Estado Democrtico de Direito:
Jorge Miranda entende, sob a gide da constituio portuguesa,

que com a expresso Estado de Direito Democrtico o consti-
tuinte no optou por um modelo diferente do Estado Social de
Direito, mas apenas por um modelo mais exigente mais exi-
gente na efetivao da igualdade social, atravs dos direitos
econmicos, sociais e culturais.34
Miguel Reale nos lembra que
(...) o adjetivo democrtico pode tambm indicar o propsito

de passar-se de um Estado de Direito, meramente formal, a um
Estado de Direito e de Justia Social ... esse a meu ver o espri-
to da Constituio.35
A forte conotao de justia social, trazida j no primeiro artigo da

Constituio, demonstra que um dos grandes objetivos dessa Carta est na busca
contnua da igualdade scio-econmica, em seu sentido material. E o aspecto
social, to forte na Constituio brasileira, contrape-se, inevitavelmente, ao
aspecto individual, de forma que os direitos individuais no possam ser utiliza-
dos para criar, ou manter, desigualdades e privilgios. o interesse pblico
sobrepondo-se ao interesse individual. Eis o primeiro limite que, no caso espe-
cfico do sigilo bancrio, relaciona-se com a possibilidade de o sigilo bancrio ser
utilizado para esconder, da administrao fiscal, sinais de riqueza passveis de tri-
butao pelo Estado.
Ocorre que o Estado Democrtico de Direito um Estado Fiscal, que
obtm os recursos necessrios ao cumprimento de seus objetivos, atravs da
imposio tributria aos cidados. Quanto a isto, Jos Casalta Nabais, faz impor-
tante observao:
Por isso, bem, podemos afirmar, como j o fizemos em outro

lugar, que no actual estado fiscal, para o qual no se vislumbra
qualquer alternativa vivel, pelo menos nos tempos mais prxi-
mos, os impostos constituem dever de cidadania, cujo cumpri-
mento a todos nos deve honrar.36
34 Elcio Fonseca Reis, ob. cit. p. 160.

35 Apud. Douglas Yamaguhsi, ob. cit. p. 721.
36 Jos Casalta Nabais. Algumas reflexes sobre o actual estado fiscal.
Em outras palavras, o Estado Fiscal, na realizao de seus objetivos funda-

mentais, que so aqueles do art. 3. da Constituio (construir uma sociedade
livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza
e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o
bem-estar de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quais-
quer outras formas de discriminao), necessita de dinheiro, e para isso cobra
tributos de seus cidados. desse contexto que surge o chamado dever funda-
mental de pagar impostos, cujo bom cumprimento relaciona-se com a concre-
tizao dos objetivos fundamentais desta Nao.
Segundo Elcio Fonseca Reis,
O tributo, nesse contexto, deixa de ser simples fonte de receita

para o Estado, passando a ser utilizado como instrumento de
realizao de justia, vale-se do princpio da capacidade contri-
butiva como meio de onerar aqueles economicamente mais
favorecidos, sendo utilizado, tambm, de forma extrafiscal,
para criar benefcios para regies mais pobres. Dessa forma, a
igualdade no tratamento tributrio deixa de ser meramente for-
mal, passando a ser material. Esta uma caracterstica do
Estado social.37
6.2 O Princpio da Igualdade
Podemos dizer que um outro limite est no princpio da igualdade, positi-

vado no caput do art. 5., in verbis:
Art. 5.. Todos so iguais perante lei, sem distino de qual-

quer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liber-
dade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes (grifo nosso).
Partindo da premissa de que nem todos os cidados esto nas mesmas condi-
es de esconder seus rendimentos (sinais de riqueza) da administrao fiscal, per-
cebemos que o direito a esse segredo (o sigilo bancrio), embora conferido, indistin-
tamente, a todos os cidados, resulta numa situao de desigualdade dentro do con-
junto, pois gera um privilgio para alguns. Ocorre que os trabalhadores autnomos
e as empresas, por terem controle sobre os seus balanos contbeis, dispem de
recursos (ilcitos, diga-se de passagem) para ocultar rendimentos Administrao
37 Elcio Fonseca Reis, op. cit., p. 161.

Fiscal. Quem nunca ouviu, ao necessitar dos servios de um profissional liberal, a per-
gunta: com, ou sem recibo?, na hora de se negociar sobre o preo do servio. No
que diz respeito s empresas, qual seria o significado das expresses balano geren-
cial e meia-nota, s vezes ouvidas no mundo empresarial, em oposio ao tradi-
cional balano contbil e a simples nota fiscal? evidente, que os trabalhadores assa-
lariados, que j tm seu imposto de renda deduzido, automaticamente, de seu sal-
rio, encontram-se em situao de desvantagem porque no tm possibilidade de
manter segredo sobre seus sinais de riquezas, perante o Fisco.
Sobre esse assunto, Cassalta Nabais faz uma provocante observao:
Com efeito, de todo insustentvel a situao a que uma parte

significativa e crescente de contribuintes se consegue alcando-
rar, fugindo descaradamente e com assinalvel xito aos impos-
tos. E insustentvel pela receita perdida que origina e, conse-
qentemente, pelo apartheid fiscal que a mesma provoca, deso-
nerando os fugitivosfiscais e sobrecarregando os demais con-
tribuintes que, no podendo fugir aos impostos, se tornam ver-
dadeiros refns ou cativos do Fisco por impostos alheios. Um
fenmeno que muito justamente coloca a questo de se saber se,
atravs desta via, no estamos de algum modo a regressar
situao que com algumas excepes se manteve at ao triunfo
do estado constitucional, em que certas classes, ou seja, o clero
e a nobreza, estavam excludos da tributao que assim, incidia
apenas sobre os membros do terceiro estado.38
Podemos at imaginar que, se todos os cidados estivessem em condio

de igualdade, no que se refere possibilidade de manter segredo sobre o ver-
dadeiro montante de seus rendimentos perante do Fisco, no haveria de se falar
em conflito entre o direito igualdade e o direito privacidade e intimidade.
Contudo, no sendo essa a realidade, conclumos que o direito igualdade par-
ticipa das limitaes imanentes ao direito privacidade, especialmente naqui-
lo em que se relaciona com o sigilo bancrio.
6.3 O Princpio da Capacidade Contributiva ou da Justia Fiscal
Um outro limite, ao direito privacidade e intimidade, reside no poder-

dever conferido Administrao Tributria, de concretizar o princpio da justia
fiscal, atravs da deteco dos sinais de riqueza dos contribuintes. Este princpio
est insculpido no 1. do art. 145, in verbis:
38 Jos Casalta Nabais. ob. cit.

Art. 145. (...)

1. Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e
sero graduados segundo a capacidade econmica do contri-
buinte, facultado administrao tributria, especialmente
para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeita-
dos os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os
rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte.
O princpio da justia fiscal ou da capacidade contributiva explicado, em

sua essncia, por Roque Antnio Carrazza:
O princpio da capacidade contributiva que informa a tribu-

tao por meio de impostos hospeda-se nas dobras do princ-
pio da igualdade e ajuda a realizar, no campo tributrio, os
ideais republicanos. Realmente, justo e jurdico que quem, em
termos econmicos, tem muito pague, proporcionalmente, mais
imposto do que quem tem pouco. Quem tem maior riqueza deve,
em termos proporcionais, pagar mais imposto do que quem tem
menor riqueza. Noutras palavras, deve contribuir mais para a
manuteno da coisa pblica.
O princpio da capacidade contributiva informa a tributao
por meio de impostos. Intimamente ligado ao princpio da igual-
dade, um dos mecanismos mais eficazes para que se alcance a
to almejada Justia Fiscal.39
Do exposto por Carrazza, temos que a idia de justia ou eqidade tribu-

tria tem a ver com a graduao dos impostos, em proporo capacidade con-
tributiva do cidado, s riquezas do contribuinte. No contexto que envolve o
sigilo bancrio, importante notar que princpio da capacidade contributiva no
se limita esfera da produo legislativa (justia formal), ele se estende ao
campo da fiscalizao, que tem o dever constitucional de lhe conferir efetivida-
de. Foi exatamente para isso que a Constituio deu administrao tributria
o poder-dever de identificar o patrimnio, os rendimentos e as atividades eco-
nmicas do contribuinte. Evidente, portanto, a limitao imposta ao direito
privacidade e intimidade.
E nem poderia ser de outra forma, principalmente no que se refere aos
impostos baseados na declarao do prprio contribuinte ou naqueles onde h
a autoliquidao, lembrando-se que a maioria dos impostos, hoje, incluem-se
numa dessas hipteses. Nesses casos, a Administrao depende da veracidade
39 Roque Antnio Carrazza. Curso de Direito Constitucional Tributrio, p. 65.

dos dados prestados pelo contribuinte para que possa verificar a correta aplica-
o da norma tributria. Se no puder fiscalizar tais dados, podemos dizer que
para alguns contribuintes afortunados (no sentido de sorte), o dever de pagar
impostos deixa de ser compulsrio, para ser quase que facultativo. Se a
Administrao no puder ter acesso aos dados bancrios, ficar na dependncia
da boa-vontade dos cidados, o que no seria compatvel com seu dever de zelar
pela concretizao da justia fiscal.
O fato que ningum gosta de pagar tributos, seja por duvidar que o
dinheiro ser bem utilizado pelo Estado, seja por apego demasiado ao fruto de
seu trabalho rduo, de forma que, se o dever de pagar impostos fosse realmen-
te facultativo, quase ningum os pagaria.
Ives Gandra Martins explica o assunto de maneira interessante, utilizando-
se da teoria que divide as normas jurdicas em normas de aceitao e de rejeio
social. As primeiras sendo aquelas que os cidados, normalmente, cumpririam
mesmo que no houvesse sanes para seu descumprimento. O autor utiliza-se
do exemplo de norma que prescreva o respeito vida, que, muito provavel-
mente, seria cumprida pela maioria dos cidados, mesmo que no houvesse san-
o. Do outro lado, coloca as normas de rejeio social, sobre as quais, Ives
Gandra Martins faz a seguinte explicao:
O mesmo no acontece quanto s normas de rejeio social.

Nestas, prevalece a necessidade da norma sancionatria, nica
capaz de fazer cumprida a norma de rejeio social.
O tributo, como o quer Paulo de Barros Carvalho, uma norma.
uma norma de rejeio social. Vale dizer, sem sano no seria
provavelmente cumprida. A sano que assegura ao Estado a
certeza de que o tributo ser recolhido, visto que a carga des-
medida que implica traz, como conseqncia, o desejo popular
de descumpri-la.
Tanto assim que um contribuinte, que seria incapaz de matar
algum, mesmo que no houvesse norma sancionatria, muitas
vezes, tentado a no pagar tributos, s o fazendo em face do
receio de que a norma sancionatria lhe seja aplicvel.40
A explicao acima tem sentido, mas com o devido respeito ao ilustre tri-
butarista, restou incompleta ao indicar que a sano j seria suficiente para pro-
vocar o cumprimento da norma tributria (de rejeio social). Contudo, j ano-
tava Cesare Beccaria, em seu clssico Dos Delitos e da Penas, que:
40 Ives Gandra Martins, O Sistema Tributrio na Constituio de 1988, p. 12.

O rigor do suplcio no que previne os delitos com maior segu-

rana, porm a certeza da punio (...) A perspectiva de um cas-
tigo brando, porm inflexvel, provocar sempre uma impresso
mais forte do que o impreciso medo de um suplcio horrendo,
em relao ao qual aparece alguma esperana de no puni-
o41 (grifo nosso).
Se a administrao tributria no tiver como verificar a veracidade das

declaraes dos contribuintes, estes tero mais do que alguma esperana de
no punio, podemos dizer que tero quase uma certeza de que no sero
punidos. No caso de tributos como o imposto de renda, os dados de movimen-
tao bancria so absolutamente necessrios rapidez e eficincia da fiscali-
zao tributria, e por isso devem ser acessveis ao Fisco. nesses termos que o
poder-dever de fiscalizao tributria, previsto na Constituio Federal, consti-
tui-se num limite ao sigilo bancrio e, conseqentemente, ao direito privaci-
dade e intimidade.
Consideramos que estes sejam os limites imanentes ao direito privacidade
e intimidade, mais pertinentes ao tema do sigilo bancrio. Tais limitaes justificam-
se, pois so capazes de evitar grandes leses ao interesse pblico. Entretanto, jamais
podero restringir o sigilo bancrio a ponto de descaracterizar a proteo ao direito
individual privacidade, tambm de reconhecida importncia no sistema constitu-
cional. Em poucas palavras, isto significa que os limites tambm tm limites. Aqui che-
gamos ao ponto decisivo para a anlise da constitucionalidade de leis restritivas de
direitos fundamentais, como o caso da Lei Complementar n. 105.
7. A PROPORCIONALIDADE E A PRESERVAO DO NCLEO ESSENCIAL
Apresentados alguns direitos fundamentais que funcionam como limites

ao direito privacidade e intimidade (e, conseqentemente ao sigilo banc-
rio), vejamos agora, se as restries postas sobre esses direitos, pela Lei
Complementar n. 105, de 10 de janeiro de 2001, so adequadas a esses limites
e, conseqentemente, ao sistema constitucional.
J vimos que uma lei restritiva de um direito fundamental, se legtima, esta-
r apenas, em verdade, realizando uma composio de princpios constitucio-
nais em contradio, composio esta que deve ser guiada pelos critrios da
proporcionalidade e da proteo do ncleo essencial, conforme veremos a
seguir. Esses critrios de interpretao permitem que a ponderao dos direitos
envolvidos seja resolvida, sem que qualquer um deles seja sacrificado completa-
mente. o que ensina Suzana Toledo de Barros:
41 Cesare Beccaria. Dos Delitos e Das Penas, p.56/7.

A exigncia de uma ponderao de interesses em conflito, como

demonstrar-se-, requer do legislador uma tarefa de concordn-
cia prtica entre os direitos em jogo, de maneira a impedir o
sacrifcio de um em relao ao outro. Nesse delicado procedi-
mento, o princpio da proporcionalidade funciona como par-
metro tcnico: por meio dele verifica-se se os fatores de restrio
tomados em considerao so adequados realizao tima
dos direitos colidentes ou concorrentes. Afinal, o que se busca
a garantia aos indivduos de uma esfera composta por alguns
direitos, tidos por fundamentais, que no possam ser menospre-
zados a qualquer ttulo.42
Gilmar Ferreira Mendes sintetiza a proteo do ncleo essencial, dizendo

que: destina-se a evitar o esvaziamento do contedo do direito fundamental
decorrente de restries descabidas, desmesuradas ou desproporcionais.43
Assinale-se, pois, que embora a idia de restrio seja inerente idia de um
direito fundamental, esta jamais poder anular ou esvaziar completamente o
contedo do direito que est a limitar.
Desse modo, o princpio da proporcionalidade pode ser entendido como
parmetro a balizar a conduta do legislador quando estejam em causa limitaes
aos direitos fundamentais.44
No mesmo sentido, a lio de Luis Roberto Barroso:
O princpio da razoabilidade um parmetro de valorao dos

atos do Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo
valor supeior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia.45
Vejamos, ento sob quais critrios, o princpio da proporcionalidade pos-

sibilita a necessria ponderao de valores e aponta se uma restrio a um direi-
to fundamental, seja ela judicial, legal ou administrativa, viola ou no o mbito
de proteo desse direito.
Nesse passo, o princpio da proporcionalidade desdobra-se em trs sub-
princpios, a saber: a) o da adequao e efetividade do meio escolhido; b) o da
imprescindibilidade do meio escolhido; b) o da proporcionalidade em sentido
estrito entre o meio escolhido e finalidade perseguida.
42 Suzana de Toledo Barros, O Princpio da Proporcionalidade e o controle de constitucionalidade

das leis restritivas de direitos fundamentais, p.28.
43 Gilmar Ferreira Mendes, Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 243.
44 Cf. Suzana de Toledo Barros, ob. cit. p. 76.
45 Luis Roberto Barroso. Interpretao e Aplicao da Constituio, p. 219.
7.1 A Adequao e Efetividade do Meio Escolhido
Este subprincpio refere-se capacidade do meio empregado, em realizar

um fim relevante para o interesse pblico. Atravs deste subprincpio, examina-
se tanto a legitimidade do fim perseguido, que dever ser, necessariamente, a
satisfao de algum princpio constitucional, como a possibilidade de sucesso da
medida restritiva, em relao sua finalidade.
Transportando essa anlise para nosso caso concreto, conclumos que
qualquer restrio imposta ao direito privacidade e intimidade, atravs da fle-
xibilizao do acesso a dados bancrios, deve ser capaz de atender a um fim
constitucionalmente legtimo que, no caso, o de revelar a efetiva capacidade
contributiva dos contribuintes, necessria concretizao do princpio da justi-
a fiscal.
Quanto legitimidade dos fins perseguidos pela Lei Complementar n. 105,
j os analisamos anteriormente, pois so coincidentes com aqueles que deno-
minamos limites imanentes ao direito privacidade e intimidade, ou seja,
realizao dos princpios do Estado Democrtico de Direito, do direito igual-
dade e da justia fiscal.
7.2 A Imprescindibilidade do Meio Escolhido
O critrio da imprescindibilidade exige que, para a persecuo daquela

finalidade, no exista maneira menos restritiva aos direitos fundamentais. o
que ensina Paulo Armnio Tavares Buechele:
Em sntese, o objetivo almejado pela Constituio no pode ser

atingido de outra maneira, que afete menos o indivduo, a no
ser atravs daquela eleita pelo legislador infraconstitucional,
no momento em que estipula a norma limitadora de um direito
fundamental. (...)
Em outras palavras conforme o comentrio de Maunz/Drig de
todas as medidas que igualmente servem obteno de um fim,
cumpre eleger aquela menos nociva aos interesses do cidado.46
No caso da Lei Complementar n. 105, deve ser verificado se a apurao da

real capacidade contributiva do contribuinte, atravs do acesso aos dados de movi-
mentao bancria, no poderia ser alcanada por meios menos restritivos esfera
da privacidade dos cidados e, ainda assim, de forma igualmente eficiente.
46 Paulo Armnio Tavares Buechelle, O Princpio da Proporcionalidade e a Interpretao

Constitucional, p. 130.
Como j fixamos anteriormente, a imposio tributria constitui-se em norma

de rejeio social, razo pela qual uma simples convocao para a declarao de
bens e rendimentos no garante a veracidade das informaes, principalmente na
hiptese de a administrao tributria no ter como confirm-las ou desconfirm-
las. Contudo, como tais declaraes gozam de presuno juris tantum de veraci-
dade, somente se verificar a imprescindibilidade do acesso aos dados bancrios
quando existirem indcios de que as declaraes no sejam fiis realidade. Nesse
sentido, a Lei Complementar n. 105, em seu art. 6. disps, in verbis;
Art. 6.. As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municpios somente podero exa-
minar documentos, livros e registros de instrues financeiras,
inclusive os referentes a contas de depsitos e aplicaes financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou proce-
dimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indis-
pensveis pela autoridade administrativa competente.
V-se, da leitura da lei, que o legislador infraconstitucional preocupou-se com

o critrio da imprescindibilidade, quando determinou que o exame queles dados
deve ser considerado indispensvel pela administrao. Alm disso, a exigncia de
processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso j evidencia a
necessidade, tambm, de que hajam indcios suficientes apontando contra a vera-
cidade das declaraes fornecidas pelo prprio contribuinte. Desta forma, enten-
demos que as exigncias do princpio da imprescindibilidade do meio escolhido,
foram atendidas pela Lei Complementar em anlise.
7.3 A Proporcionalidade em Sentido Estrito
Este subprincpio, tambm chamado de proporcionalidade em sentido estrito

entre o meio escolhido e finalidade perseguida, traduz-se na exigncia do devido
sopesamento, entre a finalidade perseguida e a restrio imposta; sopesamento que,
nada mais , seno, uma ponderao dos valores constitucionais envolvidos.
Nas palavras de Paulo Armnio Tavares Buechele,
Portanto, a ponderao entre dois direitos fundamentais atingidos

pela medida legal restritiva, para definir-se, no caso concreto, se o
dano provocado a um deles em benefcio da proteo do outro se
justifica ante os objetivos maiores pretendidos pela Constituio,
consiste no cerne do subprincpio da proporcionalidade.47
47 Ibid., p. 134.
Entendemos que essa circunstncia tambm foi atendida pela Lei

Complementar n. 105, em razo da grande importncia da finalidade que per-
segue: a obteno de recursos para o financiamento do Estado Democrtico de
Direito, de forma justa e igualitria, respeitando a efetiva capacidade contributi-
va de cada cidado, em contraposio com a superficial invaso da privacida-
de que promove na vida dos cidados. Seno vejamos.
J restou dito que os dados bancrios e contbeis situam-se na parte
menos protegida da esfera da privacidade, isso em razo de sua transcendncia
econmica e de sua relao apenas indireta com os aspectos da vida privada das
pessoas. Alis, relao que a Lei Complementar n. 105 fez por minimizar, quan-
do estabeleceu no 2., do art. 5., que, in verbis:
Art. 5. As informaes transferidas na forma do caputdeste

artigo restringir-se-o a informes relacionados com a identifica-
o dos titulares das operaes e os montantes globais mensal-
mente movimentados, vedada a insero de qualquer elemento
que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a
partir deles efetuados.
Alm do mais, lembremos que a Administrao Tributria est obrigada, legal-

mente, a no divulgar tais dados bancrios, de forma que sua circulao restar res-
trita ao mbito administrativo-fiscal. A esfera ntima ou privada, que eventualmente
possa ser apreendida atravs desses dados, no ficar exposta publicamente.
Ao que nos parece, o devido sopesamento entre meios e fins foi realizado
de maneira satisfatria e legtima.
8. CONCLUSO
Na introduo deste trabalho, propusemos-nos anlise do instituto do sigi-

lo bancrio em face do ordenamento jurdico e de sua relao com o direito indi-
vidual privacidade e intimidade. Isso tudo na busca de subsdios que nos indi-
cassem se as restries impostas a esses direitos pela Lei Complementar n. 105
seriam legtimas, ou no, sob o aspecto constitucional. Vejamos nossas concluses.
Primeiramente, estabelecemos que o direito ao sigilo bancrio tem natu-
reza instrumental, significando que sua funo, dentro do ordenamento jurdi-
co, a proteo de outros direitos. Em especial, apontamos para a relao de
instrumentalidade existente entre o direito ao sigilo bancrio e o direito indivi-
dual privacidade e intimidade.
Assinalamos, ento, que, embora relacionados, o direito ao sigilo bancrio
e o direito privacidade no se confundem. O sigilo bancrio positivado atra-
vs de legislao infraconstitucional, enquanto que o direito privacidade e
intimidade no s est previsto expressamente na Constituio Federal, como

recebe status de princpio constitucional.
A propsito da distino entre privacidade e intimidade, conclumos, em acor-
do com a teoria das esferas, que a intimidade corresponde a uma pacela mais exclu-
siva da vida privada, sem repercusso social, recebendo, por isso, proteo constitu-
cional mais intensa. Quanto privacidade, esta admite diferentes nveis de proteo,
graduados em proporo com a repercusso social ensejada pela situao especfica.
Nessa trilha, procuramos demonstrar que o mbito de proteo do direito
privacidade e intimidade resultado de um jogo de autodelimitao entre
princpios constitucionais, de maneira que seu alcance determinado, em
parte, pelas restries imanentes da proteo constitucional a outros institu-
tos, tais como o interesse pblico, o direito igualdade e o princpio da justia
fiscal. Contudo, assinalamos que essas delimitaes impostas a um direito fun-
damental jamais podero ser to intensas, ao ponto da descaracterizao desse
direito. Seu ncleo essencial dever ser, sempre, protegido.
Surge, ento, o princpio da proporcionalidade, a fornecer-nos os crit-
rios de avaliao quanto constitucionalidade das restries colocadas aos direi-
tos fundamentais, a saber:
a) adequao e efetividade do meio escolhido;
b) imprescindibilidade do meio escolhido; e
c) proporcionalidade em sentido estrito.
Submetendo o texto da Lei Complementar n. 105 naquilo que trata do sigi-
lo bancrio, aos critrios acima mencionados, s nos foi permitido concluir que
a Lei Complementar n. 105 constitucional. Isso porque fiel ao conjunto de
valores postos pela Constituio Federal brasileira, porque vai de encontro aos
objetivos do Estado Democrtico de Direito e porque necessria ao estabele-
cimento da justia fiscal em nosso Pas.
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Da tutela antecipada nas possessrias
fundadas na posse velha*1
Clito Fornaciari Jnior

Mestre em Direito pela PUCSP.
Advogado.
Palavras-chave: Tutela antecipada, risco de dano irreparvel, dignidade constitucional,

devido processo legal, plenitude do direito de defesa, processo civil de resultados, aes
possessrias, posse velha, vedao da proteo antecipada.
1. DA TUTELA ANTECIPADA
No se pode negar que a grande novidade que a reforma processual,

desenvolve-se desde 1992, trouxe ao processo civil brasileiro foi a introduo,
entre ns, da tutela antecipada,2 possibilitando ao magistrado adiantar os efeitos
da prpria prestao jurisdicional postulada pelo autor, ainda que diante de um
exame necessariamente precrio das nuanas do caso, at porque realizado
* O artigo do ilustre Professor CLITO FORNACIARI JNIOR foi, gentilmente, encaminhado para publicao
na RIPE, pelo Professor Ms. PAULO HENRIQUE SILVA GODOY, respeitado mestre desta Faculdade de
Direito de Bauru ITE.
1 Trabalho escrito em homenagem ao eminente processualista GAS DIRCEU MONIZ DE
ARAGO, que empresta sua privilegiada inteligncia para o desenvolvimento do Direito
Processual Civil Brasileiro.
2 A tutela antecipada j vinha contemplada no Cdigo de Defesa do Consumidor para as
demandas voltadas ao cumprimento das obrigaes de fazer ou no fazer (art. 84, 3), colo-
cando como requisitos para a sua concesso a relevncia do fundamento da demanda e o jus-
tificado receio de ineficcia do provimento final.
antes de ter, nos autos, a totalidade das alegaes e das provas, que lhe ensejam
a formao de sua convico plena.
Para tanto, reclama a lei prova inequvoca, que convena da verossimi-
lhana da alegao, aliada, na hiptese mais comum, ao risco de dano irrepar-
vel ou de difcil reparao, em se aguardando o desfecho do processo (art. 273
do CPC).
A inovao implicou mudana radical do eixo em que se assentava a din-
mica do processo. Os estudiosos de Direito Processual Civil foram educados na
linha da preservao do direito de defesa, como valor absoluto, conferindo-se ao
ru, quando no expressamente, a cmoda posio de se presumir inocente,
at prova em contrrio. Dessa concepo no se afastou o texto constitucional,
que, diversamente, tratou de conferir dignidade constitucional, inclusive como
clusulas inderrogveis, a princpios e regras de processo, que se dirigem, exa-
tamente, neste sentido, entre elas se destacando o devido processo legal e a ple-
nitude do direito de defesa.3
Atualmente, com ou sem plenitude do direito de defesa, o valor supremo
que se prestigia no processo a eficcia do provimento, buscando igualmente
faz-lo o mais rpido possvel. Nessa linha, CNDIDO RANGEL DINAMARCO
proclama que o processo civil de hoje necessariamente um processo civil de
resultados, porque sem bons resultados, e efetivos, o sistema processual no se
legitima.4 Contribui para alcanar essa finalidade, sem dvida alguma, o insti-
tuto da tutela antecipada, sem embargo de ensejar um resultado embasado
somente em mero juzo de plausibilidade e no de certeza, de vez que, muito
embora se coloque como requisito para o seu deferimento a existncia de prova
inequvoca, o juzo que se aceita como suficiente o da verossimilhana, mar-
cado pela mera probabilidade5 do afirmado pelo autor, ainda na esteira do
fumus boni iuris do processo cautelar,6 do qual podem ser retiradas as coorde-
nadas para sua interpretao.
3 TEORI ALBINO ZAVASCKI reconhece que a previso da tutela antecipada restringe a segu-
rana jurdica que a Constituio Federal consagra no inciso LIV, do seu art. 5. Entende,
porm, que esta restrio se torna possvel quando um outro direito fundamental estiver em
vias de ser desprestigiado. No caso, afirma existir na Lei Maior o direito efetividade da juris-
dio, como uma decorrncia do direito de acesso justia, que deve ser garantido por meios
expeditos e eficazes de exame da demanda e de concretizao de seus resultados (Antecipao
de Tutela e Coliso de Direitos Fundamentais, Reforma do Cdigo de Processo Civil, So Paulo,
Saraiva, 1996, obra coletiva coordenada por SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, pgs. 146
e segs.).
4 Nasce um novo Processo Civil, Reforma cit., pg. 14.
5 J. E. CARREIRA ALVIM diz ser a probabilidade o critrio mais seguro para se apurar a veros-
similhana, vendo-a retratada em uma situao intermediria entre a ignorncia e a certeza
(A Antecipao da Tutela na Reforma Processual, Reforma cit., pgs. 60 e segs.).
6 Mais longamente nesse sentido, nossa posio em Reforma Processual Civil (Artigo por Artigo),
So Paulo, Saraiva, 1996, pgs. 37.
2. DA TUTELA ANTECIPADA COMO REMDIO ESPECFICO DO PRO-

CESSO DE CONHECIMENTO
A disciplina da tutela antecipada vem lanada dentre as disposies do

processo de conhecimento (Livro I do CPC), que guardam tambm a conotao
de regras gerais de processo, dado que aquilo que no Livro I se estabelece apli-
cvel no s ao processo de conhecimento, mas tambm aos demais processos
regrados pelo Cdigo e pela legislao extravagante. Mais especificamente, a
tutela se prescreve entre os artigos que definem o procedimento, em suas regras
gerais (Titulo VII, Captulo I, do Livro I, do CPC).7
Apesar do carter geral das normas do Livro I do Cdigo, a tutela anteci-
pada medida atinente especificamente ao processo de conhecimento.
Possibilita que se confira eficcia antecipada aos provimentos de aes de conhe-
cimento de qualquer natureza, o que somente seria vivel com a prolao da
sentena de mrito procedente e, via de regra, somente seria exeqvel, se de
condenao se cuidasse, aps o seu trnsito em julgado.
Para as demais modalidades de processo, a providncia soa impertinente,
at porque tanto a execuo, como o cautelar possuem, no seu bojo, providn-
cias enrgicas e imediatas de concretizao de direitos, decorrentes de sua pr-
pria natureza, que prescindiriam de qualquer outro ato voltado a tornar o pro-
cesso mais eficaz e seus comandos mais prontamente realizveis. Assim, na exe-
cuo, tem lugar a penhora, afetando soluo do dbito determinado bem do
patrimnio do devedor; por seu turno, nas medidas cautelares, est prevista a
possibilidade de sua concesso liminarmente e at sem a oitiva da parte contr-
ria. No h, assim, como se associar a esses procedimentos o regime da tutela
antecipada ou algo que a tanto pudesse ser equiparado.
De outro lado, estando o instituto regrado nas disposies gerais acer-
ca do procedimento, em ttulo que cuida dos enunciados gerais referentes
ao procedimento comum, desdobrado em ordinrio e sumrio, no h dvi-
da de que a tutela pode ser deferida em ambos os procedimentos, mesmo
porque, no grande nmero de casos, a imposio de um ou outro decorre
do simples valor da causa, sem qualquer considerao do bem da vida em
disputa.
7 O art. 461 do Cdigo de Processo Civil tambm prev a concesso de tutela antecipada ( 3),
fazendo-o particularmente com relao ao cumprimento das obrigaes de fazer ou no fazer.
A norma pode ser vista como especfica para aquela modalidade de obrigao, justificando-se
apenas por fora de ter como preocupao primeira o cumprimento in natura daquelas obri-
gaes, colocando a sua converso em perdas e danos como hiptese que, a todo custo, deve
ser evitada.
3. DAS PARTICULARIDADES DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
Todavia, o procedimento comum, como sabido, no representa a nica

via para o trilhar dos processos. Por razes de poltica legislativa, o legislador
prestigiou alguns direitos e relaes jurdicas, dando-lhes um caminho prprio
e especfico para o caminhar dos processos que sobre eles versem.
Esses procedimentos especiais encontram-se disciplinados no Cdigo de
Processo Civil e na legislao extravagante, representando, em sntese, um cami-
nho prprio e especfico para o trmite dos processos, o que se faz por normas
de ordem pblica, insuscetveis de serem derrogadas por vontade das partes.
A especialidade desses procedimentos evidentemente particular a cada
qual denota-se em vista da atribuio a simples processos voltados obteno
de sentena de mrito, que resolva um conflito de interesses entre as partes, de
alguma ou algumas particularidades que no seriam pertinentes, via de regra, a
processos de conhecimento. Existe como que uma mescla de processo de
conhecimento, com execuo ou cautelar ou com ambos simultaneamente.
As caractersticas mais comuns, nesse sentido, so a exigncia de prova
pr-constituda para a propositura da ao (depsito, mandado de segurana); a
conferncia de carga executiva sentena, prescindindo da propositura, ao
depois, de sua execuo, que nela j se encontra embutida (despejo, possess-
ria); e a possibilidade de concesso de liminar que, no sistema anterior, era vista
com natureza cautelar, mas que, corretamente, se demonstra como tpica tutela
antecipada,8 de vez que, no incio do processo, se faz possvel a concesso limi-
nar, embora provisoriamente, da prpria tutela reclamada, que ser apreciada
somente ao final do procedimento, quando da prolao da sentena.
Portanto, alguns procedimentos especiais tm j embutida no seu peculiar
itinerrio e isso muito antes de se pensar em disciplinar a tutela antecipada,
nos moldes em que se apresenta atualmente a possibilidade de sua concesso
previamente, no nascedouro do processo, exigindo para tanto somente prova de
que se afiguram os requisitos para tanto, afinando-se, pois, verossimilhana e
ao perigo de dano irreparvel que bem se adequavam ao fumus boni iuris e ao
periculum in mora, em que se ancora a medida cautelar.
4. DA TUTELA ANTECIPADA NOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
Evidentemente, em relao aos ritos especiais que j contemplam a possi-

bilidade de concesso de tutela antecipada, sem qualquer outra particularidade,
seno aquelas decorrentes de seu regime comum, no se necessita do amparo
8 Cf. nosso O Procedimento das Chamadas Aes Possessrias, Posse e Propriedade, So Paulo,
Saraiva, 1987, obra conjunta coordenada por YUSSEF SAID CAHALI, pg. 193.
da regra geral, porque a especial j atende a essa finalidade, persistindo, pois, a

possibilidade do deferimento da antecipao da tutela, nos moldes demarcados
pelo procedimento em si.9
Todavia, h procedimentos em que a sua marca distintiva no est na pos-
sibilidade de concesso de tutela antecipada, mas em outra faceta qualquer, s
vezes atinente a requisitos prvios ou execuo da sentena. De outro lado,
existem ainda outros procedimentos especiais que admitem a concesso da tute-
la antecipada, porm a condicionam a requisitos especficos, que destoam da
regra geral. Para esses casos, torna-se relevante a discusso acerca da possibili-
dade de se estar concedendo, mesmo falta de regra especfica, a tutela anteci-
pada de que cuida o art. 273 do Cdigo de Processo Civil.
5. DA APLICAO DO ART. 273 AOS RITOS ESPECIAIS QUE NO

COGITAM DE LIMINAR
A utilizao das regras gerais de procedimento para uma particular esp-

cie supe o atendimento de dois pressupostos: necessrio, em primeiro lugar,
que se apresente a lacuna no sistema a ser integrado; em segundo lugar, pre-
ciso que a norma a ser trazida de emprstimo seja compatvel com as regras e os
princpios referentes ao sistema a ser integrado. Se no houver lacuna, a regra
especial impede a incidncia da geral, sendo o quanto basta. Se, diversamente,
existir a lacuna, s ento h de se perquirir acerca da compatibilidade entre a
disposio lacunosa e o preceito integrador, que, fazendo-se presente, libera o
sistema para a recepo da norma com carter geral.
Nessa linha, no se vislumbra qualquer bice para a antecipao de tutela
em casos de procedimentos especiais que nada disponham acerca do assunto,
no cogitando da possibilidade ou no de se deferir a antecipao dos efeitos da
tutela reclamada. Se a caracterstica do procedimento no estiver nesse trao, a
tutela antecipada se faz possvel, devendo se definir, to-s, acerca da credibili-
dade do direito invocado e do risco de dano irreparvel, caso a medida no
venha a ser deferida de incio, rigorosamente conforme a linha demarcada pelo
art. 273. Se estiverem presentes esses requisitos, a tutela deve ser concedida,
tomando-se como fundamento a regra geral, que se revela adequada situao
particular.
9 o que se passa com as prprias aes possessrias promovidas dentro de ano e dia contados
da turbao ou esbulho, no se necessitando considerar a regra geral, de vez que da especial
tanto j decorre. LADISLAU KARPAT (A tutela antecipada na defesa da posse e da propriedade,
Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2003, pgs. 55 e 64, particularmente) considera, corretamente, a
concesso liminar da proteo possessria como tutela antecipada, embora a enfrente luz da
previso do art. 273 do Cdigo de Processo Civil.
6. DA APLICAO DO ART. 273 AOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

QUE ADMITEM LIMINAR
Relativamente aos procedimentos especiais que prevem a antecipao de

tutela, porm condicionada a uma particular circunstncia, cuja falta impedi-
mento ao uso do rito especial, a questo que se coloca sobre a possibilidade
de ser deferida a antecipao, mesmo nos casos em que aquela circunstncia no
existe ou desapareceu e com ela se inviabilizou o uso do rito especial, como se
passa, particularmente, com o mandado de segurana e a ao possessria.
No se denota, nesses casos, a existncia de lacuna, a no ser quanto
regulamentao da tutela fora dos casos de que expressamente cuida. A nature-
za da relao jurdica ou o direito a ser discutido foram considerados pela lei
como merecedores, em princpio, de uma mais premente e eficaz proteo judi-
cial, mas alguma condio particular se lanou como requisito indispensvel a
ser atendido e, se no o for, o rito especial deixa de ser possvel e, assim, a ante-
cipao, dentro das coordenadas particulares daquele procedimento, tambm
resta inviabilizada.
Pode dizer-se que a dimenso do risco de dano ou da plausibilidade da ale-
gao est associada ao requisito que no foi observado, de modo que a concesso
da medida, por via transversa, ou seja, abstraindo dos rigores impostos pela norma
particular, representaria a negao da prpria sistemtica especfica.10
Essa primeira concluso, no entanto, no pode ser aceita sem se indagar
acerca do sentido do pressuposto requerido como especfico, ou seja, qual o
interesse a que ele visa a tutelar, de vez que, conforme a inteno do legislador,
a concluso necessariamente ser diversa.
7. DA TUTELA ANTECIPADA DIANTE DA POSSE VELHA
Quanto s chamadas aes possessrias, entendidas como aquelas que

requerem prvia existncia de posse do autor, turbada, esbulhada ou ameaa-
da,11 o art. 924 do Cdigo de Processo Civil, agasalhando uma distino que j
vinha do art. 523 do Cdigo Civil revogado,12 confere a elas o rito especial, no
10 Interessante, nesse sentido, acrdo do 2 TACSP, relatado por ANTONIO RIGOLIN, que
admitiu, em tese, a aplicao da regra do art. 273 para a concesso de tutela antecipada s aes
possessrias em que se discute posse velha, mas entendeu que a demora no seu ajuizamento
contrasta com o risco de perigo de dano irreparvel (7 Cmara, AI 644026-00/5, julgado em
01.08.2000).
11 Conforme nosso O procedimento das chamadas aes possessrias cit., pg. 183.
12 O Cdigo Civil atual no contm disposio no mesmo sentido, no que anda bem, de vez que
a norma da legislao passada tinha natureza processual, cuidando da ao possessria
(melhor seria do procedimento possessrio), prevendo-a sumria, nos casos de turbao e
esbulho de menos de ano e dia, e ordinria, nas demais hipteses.
qual se encontra embutida a possibilidade de concesso da tutela antecipada,

quando promovidas dentro de ano e dia da data da turbao ou esbulho.
Vencido esse prazo, o legislador faz andar o procedimento pela via comum, dei-
xando expresso que, ainda assim, no perdem o carter possessrio.
Nessa linha, um argumento simplista poderia referendar a concluso de
que a tutela antecipada, mesmo depois do ano e dia, possvel, de vez que o
no rito comum, sumrio ou ordinrio, conforme claramente decorre das normas
que disciplinam o assunto, e a demanda, nesse caso, estaria transitando pelo rito
comum.
Uma respeitvel corrente jurisprudencial,13 assentada, primordialmente,
nas lies de LUIZ GUILHERME MARINONI14 e NELSON NERY JNIOR e ROSA
MARIA DE ANDRADE NERY15 e, pois, nem sempre embasada no raciocnio de
que cabe a tutela porque o procedimento agora comum, sustenta essa possi-
bilidade, fazendo, desse modo, com que desaparea, por completo, o sentido da
regra especfica do procedimento especial das possessrias.
A questo do prazo lanado pelo legislador como o divisor de guas entre
um e outro procedimento no enseja, entretanto, um exame to-s pelo prisma
formal, mas coloca-se como elemento do prprio direito material que o sistema
pretende resguardar, de onde a resposta simplista longe est de resolver o pro-
blema, pois, como bem coloca FRANKLIN NOGUEIRA, a regra do art. 273 no foi
editada para alterar a regra prpria do procedimento especial.16
Na verdade, o ano e dia, como se costuma dizer, no somente uma questo
processual, mas um elemento que aparta a posse nova da posse velha, sujeitas a
regimes jurdicos de direito material diferenciados. Assim, quando o legislador veda
o rito especial contra os esbulhos17 praticados h mais de ano e dia, ele no est
13 TJSP, 2 Cmara de Direito Privado, AI 209684-4/9, rel. PAULO HUNGRIA, julgado em

26.06.2001; 1 TACSP, 4 Cmara, AI 922659-5, rel. PAULO ROBERTO DE SANTANA, julga-
do em 10.05.2001; 1 TACSP, 5 Cmara, AI 1053152-7, rel. LVARO TORRES JNIOR, jul-
gado em 15.05.2002; 1 TACSP, 5 Cmara, AI 1214972-5, rel. MANOEL MATTOS, julgado em
03.09.2003; 1 TACSP, 10 Cmara, AI 1211965-8, rel. ARY BAUER, julgado em 07.10.2003; 2
TACSP, 3 Cmara, AI 705623-00/2, rel. FERRAZ FELISARDO, julgado em 28.08.2001; 2
TACSP, 11 Cmara, AI 787369-00/7, rel. EGDIO GIACOIA, julgado em 10.03.2003; 2
TACSP, 9 Cmara, AI 761316-00/0, rel. CRISTIANO FERREIRA LEITE, julgado em
11.09.2002; 2 TACSP, 9 Cmara, AI 552242-00/7, rel. EROS PICELI, julgado em 07.10.1998;
2 TACSP, 11 Cmara, AI 656950-00/6, rel. MENDES GOMES, julgado em 23.10.2000; 2
TACSP, 2 Cmara, AI 636383-00/3, rel. PEANHA DE MORAES, julgado em 06.06.2000.
14 A antecipao da tutela, So Paulo, Ed. Malheiros, 1997, 3 edio, pg. 125.
15 Cdigo de Processo Civil Comentado, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2002, 6 edio,
pg. 1138.
16 1 TACSP, 8 Cmara, AI 751769-7, julgado em 01.10.1997.
17 A questo tem relevncia quando se cuida de esbulho, uma vez que, na simples turbao, a medi-
da judicial somente ter sentido se ela guardar atualidade. Se a posse foi simplesmente turbada,
no passado, revela-se falta de interesse de agir a propositura, depois de ano e dia, de ao com
carter possessrio, podendo, quando muito, cogitar-se de reparao de dano ou outra medida
desta ordem (cf. nosso O Procedimento das Chamadas Aes Possessrias cit., pg. 186).
preocupado com o procedimento para a discusso deste direito, mas sim com o
prprio direito. O que a norma prev, quando decodificada, que o esbulhador h
mais de um ano e dia tem direito material que lhe enseja proteo jurdica a seu
favor, ainda que originariamente a sua posse fosse viciada.18
Por fora disso, se veda o rito especial, mas se mantm o carter posses-
srio da demanda, o que a sujeita a certas peculiaridades de procedimento, res-
salvada, basicamente, a concesso de liminar.
Destarte, o sistema jurdico, previamente, j definiu a situao possessria
que ele entende verossmil e passvel de importar em dano irreparvel para fins
de ensejar a concesso da tutela, liminarmente, colocando entre seus requisitos
o aspecto temporal. Procedeu, desse modo, indiferente questo de processo,
mas objetivando conferir parte contrria uma proteo possessria a que tem
direito, de vez que a posse fato que se altera, quando passados ano e dia,
impondo merecer respeito e proteo jurdica a situao tranqilizada.19
A questo radicalmente diferente quanto ao mandado de segurana,
embora tambm o seu rito fique alterado em decorrncia do prazo, j que o art.
18 da Lei n. 1533/51 dispe que o direito de requerer o mandado de seguran-
a extinguir-se- decorridos cento e vinte dias contados da cincia, pelo interes-
sado, do ato impugnado. A questo do prazo, nessa hiptese, no se presta para
retratar o perfil do direito lquido e certo, que o impetrante pretende resguar-
dar. Nem da no-propositura da medida no prazo prprio decorre alguma van-
tagem ou surge algum direito ou mesmo situao juridicamente amparvel para
a autoridade coatora ou qualquer outro interessado. O prazo, no mandado de
segurana, coloca-se to-s quanto ao rito, retirando, apenas, a possibilidade de
usar da forma prevista como especial pela lei, sem prejudicar o contedo que
nela seria debatido.
18 Embora no se detendo especificamente sobre a questo do prazo, CAIO MRIO DA SILVA

PEREIRA bem identifica a proteo que o sistema confere mesmo quele que, originariamen-
te, possa ter posse maculada. Assim, cuidando da ao de manuteno de posse diz ele que no
se discute a qualidade do direito do turbador, de modo que se pode chegar ao extremo de
defender o salteador ou o ladro contra o verdadeiro dono (Instituies de Direito Civil, Rio
de Janeiro, Forense, 1999, 13 edio, n. 296, pg. 51).
19 Expressivos julgados afastam a aplicao da regra do art. 273 aos procedimentos possessrios
promovidos depois de ano e dia do ato que ofende a posse: 1 TACSP, 8 Cmara, AI 1206172-
0, rel. RUI CASCALDI, julgado em 06.08.2003; 1 TACSP, 1 Cmara, AI 1151558-3, rel. SILVA
RUSSO, julgado em 28.04.2003; 1 TACSP, 8 Cmara, AI 870850-7, rel. ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, julgado em 15.09.1999; 1 TACSP, 7 Cmara, AI 898395-9, rel. BARRETO
MOURA, julgado em 15.02.2000; 1 TACSP, 1 Cmara, AI 1009496-3, rel. SILVA RUSSO, jul-
gado em 11.06.2001; 1 TACSP, AI 1042687-8, rel. CARLOS ALBERTO LOPES, julgado em
15.08.2001; 2 TACSP, 10 Cmara, AI 634893.00/2, rel. SOARES LEVADA, julgado em
23.08.2000; 2 TACSP, 6 Cmara, AI 274396.00/2, rel. SOARES LIMA, julgado em 08.08.1990.
No se precisaria, contudo, chegar a considerar litigante de m-f a parte que pleiteia a aplica-
o da regra geral do art. 273 demanda versando sobre posse velha litigante de m-f, como
se deu em deciso do 1 TACSP (7 Cmara, AI 1126602-7, rel. NELSON FERREIRA, julgado
em 03.09.2002).
Desse modo, quem deixou de impetrar a segurana no prazo de cento e vinte

dias no se v tolhido de exercer seu direito pela via comum, podendo lhe ser con-
cedida a tutela antecipada, exatamente quela a quem tinha direito, se houvesse se
valido, no tempo prprio, da via especfica do mandado de segurana.20
O fato, pois, de o prazo de ano e dia da violao posse ter sido ultrapas-
sado torna vedada a proteo antecipada, de vez que, com isso, estariam sendo
suprimidos direitos da parte contrria que, em vista da inrcia daquele que fora
lesado, passou a ter direitos suscetveis, ao menos em princpio, de proteo
judicial.
8. DA CONCLUSO
Pode, assim, concluir-se que a tutela antecipada somente tem lugar nos pro-
cedimentos comuns, nos especiais que no a prevem expressamente e nos espe-
ciais que a permitem sobre certas condies, desde que essas no afetem o direito
material em si, como se d com a possessria, na qual, do no-exerccio do direito
de ao no prazo prprio, emerge direito proteo para a parte contrria.
20 LUIZ GUILHERME MARINONI lembra bem que, antes da adoo da tutela antecipada no
processo de conhecimento, situaes como essa eram enfrentadas por meio de medida cau-
telar, na qual se transformava o direito lquido e certo em simples fumaa do bom direito,
suscetvel de ensejar a concesso de liminar. Diante da inexistncia de autorizao, naquele
tempo, para a concesso da tutela no processo de conhecimento, sobrevinha este que tornava
a cautelar incua, tanto que ambos eram decididos na mesma sentena (A Consagrao da
Tutela Antecipada na Reforma do CPC, Reforma cit., pg. 116).
A reparao do dano e a suspenso
condicional do processo
Fabio Machado de Almeida Delmanto

Advogado e Mestrando emprocesso penal pela Faculdade de Direito da USP.
Leo Lopes de Oliveira Neto

Estudante do 2 ano da Faculdade de Direito da PUC/SP.
Palavras-chave: Juizados Especiais, menor potencial ofensivo, reparao dos danos, direi-
to de representao, extino da punibilidade, suspenso condicional do processo.
1. INTRODUO
Em ateno ao comando constitucional (art. 98, caput, e inc. I), foi apro-
vada e sancionada a Lei n 9.099/95, a chamada Lei dos Juizados Especiais Cveis
e Criminais, que, sem dvida, trouxe inmeros benefcios para a sociedade,
sobretudo no que tange soluo rpida e eficiente dos conflitos sociais.
Quanto parte penal, tem o Juizados competncia para a conciliao, o julga-
mento e a execuo de infraes penais de menor potencial ofensivo, conside-
radas como sendo todas as contravenes penais e crimes com pena mxima
cominada no superior a 2 (dois) anos, independentemente de se tratar de deli-
to submetido a rito especial.1
1 O art. 61 da Lei n 9.099/95 considerava como delito de menor potencial ofensivo as contra-
venes penais e os crimes a que a lei cominasse pena mxima no superior a 1 (um) ano,
excetuados os casos em que a lei previsse procedimento especial. Todavia, com o advento da
Uma das maiores vantagens da referida lei, sem dvida, diz respeito ao
novo tratamento conferido vtima, que agora conta com a possibilidade de ser
reparada dos danos sofridos pela prtica do delito (crime ou contraveno), o
que pode ocorrer ainda durante a audincia preliminar, antes mesmo de ser
oferecida denncia ou queixa e de ser instaurada ao penal.
Alm dos institutos despenalizadores da composio civil e da transao
penal sendo que, no primeiro, a reparao dos danos implica renncia ao
direito de queixa ou de representao, levando extino da punibilidade ,2 o
legislador instituiu a suspenso condicional do processo, cabvel a todo delito
cuja pena mnima cominada no seja superior a um (1) ano (art. 89, caput),
independentemente de o delito ser ou no da competncia dos Juizados
Especiais Criminais.
2. REQUISITOS DA SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO
Consiste, pois, a suspenso condicional do processo, numa oportunidade

(ou melhor, direito pblico-subjetivo) conferida aos acusados da prtica de cri-
mes de mdio potencial ofensivo (pena mnima no superior a um ano) de no
serem processados, desde que (1) o acusado no tenha sido processado ou no
tenha sido condenado por outro crime, e (2) presentes os demais requisitos que
autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).
Quanto ao primeiro requisito (1), cabe ressaltar que o fato de o agente ter
sido processado anteriormente (no basta, portanto, inqurito policial) no
impede, por si s, a suspenso, at porque pode o acusado ter sido absolvido ou
ter sido extinta a punibilidade do fato. Ademais, o princpio da no considera-
o prvia de culpabilidade (ou da presuno de inocncia), previsto no art. 5,
inc. LVII, da CF/88, impede que a simples existncia de processo possa constituir
bice suspenso.
No que tange proibio da aplicao da suspenso para quem tenha sido
condenado por outro crime (art. 89, caput), alm de tal proibio no abranger
a condenao por contraveno, no dever prevalecer a condenao se entre
a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorri-
do perodo de tempo superior a cinco anos, aplicando-se, aqui, as mesmas
regras excludentes da reincidncia (art. 64, inc. I, do Cdigo Penal). Da mesma
forma, a condenao anterior pena de multa no deve tambm impedir a con-
Lei n 10.259/01, que institui os Juizados no mbito federal, tal dispositivo restou revogado,
tendo se pacificado na jurisprudncia que, doravante, a competncia dos Juizados abrange
todo crime a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou multa, ainda que o
crime ou contraveno seja submetido a rito especial, sendo irrelevante ainda se de compe-
tncia da Justia Estadual ou da Justia Federal.
2 Conferir arts. 72, 73 e 74 da Lei n 9.099/95.
cesso da suspenso condicional do processo, o que j no constitua motivo

impeditivo ao sursis (art. 77, 1, do Cdigo Penal).
Quanto ao segundo requisito da suspenso condicional do processo (2), qual
seja, o preenchimento dos requisitos do sursis (Cdigo Penal, art. 77), vale lembrar
que somente a reincidncia em crime doloso impede este benefcio (art. 77, inc. I).
Quanto ao requisito do inc. II do mesmo art. 77 (a culpabilidade, os antecedentes,
a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circuns-
tncias autorizem a concesso do benefcio), o mesmo, por ser demasiadamente
aberto e de cunho extremamente subjetivo, somente poder constituir bice ao
oferecimento da suspenso condicional do processo quando devidamente funda-
mentado pelo promotor de justia e pelo Juiz que negar o benefcio, em observn-
cia garantia da motivao das decises judiciais (art. 93, inc. IX, da CR/88). A fun-
damentao mostra-se imprescindvel sobretudo para possibilitar ao acusado a
impetrao de habeas corpus, se a medida for recomendvel. Por fim, inaplicvel,
a nosso ver, o inc. III do mesmo art. 77, que prev no ser cabvel o sursis quan-
do no for indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 deste Cdigo (que
trata das penas restritivas de direitos), posto que esta regra, criada para a pessoa
condenada, no pode, evidentemente, ser aplicada ao beneficiado pela suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei n 9.099/95), que no foi e, provavelmente,
sequer ser processado.
3. DIREITO PBLICO SUBJETIVO
Satisfeitos os requisitos legais, deve a suspenso ser oferecida, tratando-se

de direito pblico subjetivo do acusado. Desta forma, a nosso ver, ainda que o
promotor no oferea a suspenso, pode o acusado requerer e o juiz aplicar,
ainda que de ofcio, o benefcio. Nesse caso, no h de se aplicar a regra do art.
28 do Cdigo de Processo Penal. A matria, todavia, no pacfica.
Alis, entendimento contrrio implicaria o esvaziamento da garantia do
habeas corpus, pois o Poder Judicirio, mesmo que chamado a intervir por meio
do remdio herico, em caso de manifesta ilegalidade, no teria como compelir
o promotor a oferecer a suspenso ou o juiz a conced-la de ofcio, o que nos
parece inaceitvel em um Estado Democrtico de Direito.
4. PRAZO DA SUSPENSO E PERODO DE PROVA
Oferecida e aceita a proposta de suspenso, fica a cargo do juiz estabele-

cer o tempo da suspenso, que pode variar de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, pero-
do no qual o acusado fica submetido a um perodo da prova, em que lhe so
impostas algumas condies, dentre as quais a reparao do dano, salvo impos-
sibilidade de faz-lo (art. 89, inc. I).
A bem da verdade, tanto o prazo da suspenso quanto as condies no

devem ser impostas pelo juiz, mas, sim, objeto de consenso entre o promotor, o
juiz, o acusado e seu defensor. Todavia, na prtica, isso no ocorre, chegando
muitas vezes o termo de suspenso j pronto, optando o acusado por aceit-
lo ou no. Nesses caso, nada impede pelo contrrio, recomenda-se, se for de
interesse do acusado que o advogado postule alguma alterao no acordo.
5. A NO-REPARAO INJUSTIFICADA DO DANO COMO CAUSA DE

REVOGAO DA SUSPENSO
A revogao da suspenso condicional do processo poder ser obrigatria

ou facultativa. Ser obrigatria quando o beneficirio, no curso do prazo, vier a
ser processado3 por outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a
reparao do dano (art. 89, 3). Ser facultativa a revogao na hiptese de o
acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contraveno ou des-
cumprir qualquer outra condio imposta (4).
Fica claro, assim, que a reparao do dano condio imposta ao benefi-
cirio da suspenso condicional do processo, cujo no cumprimento acarreta a
revogao obrigatria do benefcio, salvo se tal cumprimento for justificado
(art. 89, 3). Quis o legislador, portanto, imprimir grande importncia repa-
rao do dano, o que, como visto, constitui condio tambm para a composi-
o civil e a conseqente extino da punibilidade (arts. 72 a 74).
Expirado o prazo da suspenso sem revogao, dever o juiz declarar
extinta a punibilidade (art. 89, 5), desaparecendo o direito de punir do
Estado. Trata-se, portanto, de mais uma causa extintiva da punibilidade quelas
previstas no art. 107 do Cdigo Penal.
Verifica-se, por derradeiro, que a reparao do dano no condio que
deva ser satisfeita no momento em que a suspenso aceita, mas, sim, at o
trmino do perodo de prova fixado pelo juiz, que pode variar de 2 (dois) a
4 (quatro anos). Pela lgica, se a no reparao do dano causa de revogao
(obrigatria) do beneficio (art. 89, 3), logo no pode ser condio para o
oferecimento do mesmo. Assim, no h como se exigir que acusado, na
audincia de suspenso, aceite de pronto o valor da reparao (muitas vezes
j apresentados pela vtima ou imposto pelo juiz), bastando que se compro-
meta a faz-lo no prazo. De fato, na audincia de suspenso, o acusado, se
assim o desejar, assume to-somente o dever de reparar o dano, dever esse
que desaparece quando no lhe for possvel faz-lo, nos termos do previsto
no citado art. 89, 3.
3 No basta a existncia, portanto, de inqurito policial, devendo haver, para a revogao obri-
gatria ocorrer, ao penal em andamento pela prtica de crime.
Cabe anotar que a no reparao do dano injustificada j constitua causa

de revogao obrigatria do sursis (Cdigo Penal, art. 81, inc. II).
Verifica-se, portanto, que o legislador da Lei n 9.099/95 procurou apro-
veitar regras j existentes no Cdigo Penal acerca do sursis (suspenso condi-
cional da pena), o que, como visto, nem sempre demonstrou ter sido a melhor
tcnica legislativa, at porque se tratam de institutos absolutamente diversos.4
6. PRAZO PARA A REPARAO DO DANO E PARA A REVOGAO DA

SUSPENSO
A primeira questo diz respeito ao prazo para a reparao do dano. A lei-

tura do art. 89, 1, da Lei n 9.099/95 d a entender que o prazo da suspenso
condicional do processo ser o mesmo do perodo de prova, sendo este tambm
o prazo para que haja a reparao do dano. Assim, suspenso o processo pelo
prazo de 2 (dois) anos, ter o beneficiado este mesmo prazo para reparar o
dano. A no-reparao injustificada do dano acarreta a revogao da suspenso
(art. 89, 3). Expirado o prazo sem revogao, dever ser declarada a extino
da punibilidade (art. 89, 5).
Controvertida ainda a questo sobre a possibilidade de o juiz revogar o
benefcio em data posterior ao decurso do prazo da suspenso, em face da
constatao, somente aps a expirao do prazo, de que o beneficiado des-
cumpriu alguma condio, como, por exemplo, a reparao do dano. A respei-
to, tem a jurisprudncia decidido: 1) decorrido o perodo fixado pelo juiz para
a suspenso do processo, no pode o juiz mais revogar a suspenso;5 2) mesmo
aps ter decorrido o prazo da suspenso, se a causa que a motivou ocorreu
antes, pode o juiz revogar o benefcio.6
Assumindo a primeira posio como a mais acertada (o juiz somente pode
revogar a suspenso dentro do prazo da suspenso), surge um problema apa-
rentemente inconcilivel para o juiz. Explica-se: se o acusado tem o direito de
reparar o dano at o ltimo dia do prazo da suspenso, dever o juiz, ento,
marcar a audincia (para verificar se o acusado cumpriu o dano) para o ltimo
dia da suspenso, caso contrrio poder o acusado dizer que no reparou o
dano at a data da audincia, mas que pretende faz-lo at o trmino do prazo
4 Para exemplificar a diferena, basta lembrar que no caso do sursis, j existe condenao, o que
no ocorre na suspenso condicional do processo da Lei n 9.099/95. As conseqncias do
cumprimento das condies tambm diferem: no sursis, haver a extino da pena; j na sus-
penso condicional, o cumprimento das condies acarretar a extino da punibilidade.
5 TACrim-SP, HC 379.772/7, rel. Eduardo Pereira, j. 05.04.01; Ap. n 1.000.647/3, rel. Ivan
Marques, j. 28.07.99; Ap. n 1.246.169/6, rel. Poas Leito, j. 17.04.01; HC 343.424/2, rel.
Canellas de Godoy, j. 13.7.99, v.u.; TJRS, rel. Des. Walter Jobim Neto, RSE n 70005096953, j.
19.12.02.
6 TACRIM-SP, 7 C Crim, RSE 1.206.695/3, rel. Juiz Corra de Moraes, j. 28.9.00, v.u.
de que dispe. Neste caso, fica o juiz impossibilitado de revogar o benefcio,

posto que o perodo de prova ainda no se esgotou. A nica sada seria marcar
a data da audincia para o ltimo dia da suspenso, o que se mostra invivel na
prtica, sobretudo diante do crescente volume de processos.
Assim, pensamos que, tendo a lei concedido certa discricionariedade para
o juiz, permitindo-lhe que fixe prazo para a suspenso entre 2 (dois) a 4 (qua-
tro) anos, nada impede que o juiz fixe um prazo menor para a reparao do
dano em relao ao prazo da suspenso, desde que tal prazo seja razovel, no
impossibilite a prpria reparao e o acusado e seu defensor estejam de acordo.
Neste caso, a questo acima levantada fica resolvida, pois em caso de no-
reparao injustificada, a revogao ser feita dentro do prazo da suspenso
(que ainda no se esgotou), e no aps o seu escoamento, o que, como visto,
repelido por parte da jurisprudncia.
Nesse sentido, interessante notar que a jurisprudncia j admitiu a possi-
bilidade de o juiz fixar prazos diferenciados para a suspenso do processo (3
anos) e para a reparao do dano (2 anos), devendo este prazo ser sempre
menor do que aquele. Na mesma ocasio, admitiu-se, ainda, prazo ainda menor
(6 meses) para que o acusado-beneficiado procure os familiares da vtima para
reparar o dano.7
Como dito, esse prazo para a reparao, embora possa ser menor do que
o prazo da suspenso, no poder inviabilizar a prpria reparao do dano,
devendo ainda ser acordado entre as partes e o juiz, baseando-se ainda no cri-
trio da razoabilidade.
No pode o juiz impor a forma de reparao do dano, podendo o acusa-
do optar pela que lhe parecer melhor, inclusive com o ajuizamento de ao de
consignao em pagamento (CPC, arts. 890 a 900).
Nesse sentido, cabe anotar que, tambm no sursis especial do Cdigo
Penal, a reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo, por implicar
substituio de condies mais gravosas por condies mais amenas (CP, art.
78, 2), deve ocorrer logo no incio do perodo probatrio, ou mesmo antes
da condenao, podendo at mesmo ter ocorrido logo aps a prtica do
crime, em sede de inqurito policial, por exemplo. As demais condies do
sursis, essas sim, que devem ser cumpridas no prazo da suspenso, sob
pena de revogao.
Pelo exposto, no que tange suspenso condicional do processo (art. 89
da Lei dos Juizados Especais), conclumos, s.m.j., que:
7 Decidiu o TACRIM-SP ser possvel que o juiz suspenda o processo por 3 (trs) anos, mas fixe
o prazo de 2 (dois) anos para a reparao do dano, obrigando ainda o autor-beneficirio a
comprovar no prazo de 6 (seis) meses, a contar da data da audincia da suspenso, que pro-
curou os familiares da vtima para fins de reparao do dano (2 CCrim, HC n 353.084/0,
Rel. Osni de Souza, j. 16.12.99, v.u.).
1) o juiz no pode revogar a suspenso aps o decurso do prazo da sus-

penso. Expirado o prazo sem revogao, o juiz deve declarar extinta a
punibilidade (art. 89, 5);
2) sendo assim, possvel e recomendvel que o juiz fixe um prazo menor
para a reparao do dano (em relao ao prazo da suspenso), desde
que o prazo fixado no impossibilite ou dificulte a reparao, que o
acusado e seu defensor estejam de acordo (assumindo, portanto, as
conseqncias do no cumprimento) e que o prazo seja razovel;
3) por outro lado, se se entender que o juiz pode revogar a suspenso em
data posterior ao trmino do prazo fixado (opo 2 da jurisprudncia
acima), opinio com a qual no concordamos, uma vez que a lei prev
que expirado o prazo sem revogao, o juiz declarar extinta a puni-
bilidade (art. 89, 5), no h motivo para a fixao de um prazo
menor para a reparao do dano, podendo este ser o mesmo prazo da
suspenso (ou do perodo de prova);
4) de toda sorte, as causas que permitem a revogao da suspenso ho
que ser posteriores audincia em que concedida a suspenso, ainda
que o juiz venha a descobrir, posteriormente, que o caso no compor-
tava a suspenso condicional do processo. Neste caso, deve-se observar
o princpio da coisa julgada (art. 5, inc. XXXVI, da CF/88);
5) adotada, todavia, a posio que probe o juiz de revogar a suspenso
em data posterior ao prazo de suspenso fixado que a posio que
defendemos, ex vi do citado art. 89, 5 , e diante da possibilidade de
o acusado reparar o dano at o ltimo dia do prazo da suspenso fixa-
do, surge um problema aparentemente inconcilivel para o juiz: se o
acusado tem o direito de reparar o dano at o ltimo dia do prazo da
suspenso, dever o juiz, ento, marcar a audincia (para verificar se o
acusado cumpriu o dano) para o ltimo dia da suspenso, caso contr-
rio poder o acusado dizer que no reparou o dano at a data da
audincia, mas que pretende faz-lo at o trmino do prazo de que dis-
pe. Neste caso, fica o juiz impossibilitado de revogar o benefcio. A
nica sada seria marcar a data da audincia para o ltimo dia da sus-
penso, o que se mostra invivel na prtica, sobretudo diante do cres-
cente volume de processos;
6) por isso, entendemos ser possvel que o juiz fixe um prazo menor para
a reparao do dano, em relao ao prazo da suspenso do processo,
desde que tal prazo seja razovel e que as partes estejam de acordo,
sujeitando-se s conseqncias em caso de descumprimento;
7) bem verdade que a leitura citado art. 89 leva a outro entendimento, qual
seja, o de que o prazo para a reparao do dano ser o mesmo do prazo do
perodo de prova e da suspenso do processo. Mas, diante da lacuna da lei,
ocasionada pela m tcnica legislativa empregada, a possibilidade de o juiz

fixar um prazo menor para a reparao do dano parece ser a soluo para
o impasse, devendo, todavia, tal prazo ser razovel a ponto de no inviabili-
zar ou dificultar a reparao, e contar com concordncia do acusado e seu
defensor, mantidas as demais condies eventualmente acordadas.
7. IMPOSSIBILIDADE DE REPARAO DO DANO
Como visto, deve o acusado e beneficirio da suspenso condicional do

processo reparar o dano, salvo impossibilidade de faz-lo (art. 89, 1, inc.
I, da Lei n 9.099/95). Em complementao, h expressa previso no sentido de
que a revogao ser obrigatria se o acusado no efetuar, sem motivo justi-
ficado, a reparao do dano (art. 89, 3).
Em nosso entendimento, as expresses acima em destaque no se refe-
rem, apenas, impossibilidade financeira do acusado para a reparao do
dano, devendo ser interpretada de modo amplo e, assim, abranger qualquer
forma de impossibilidade de reparao do dano, como a existncia de ao cvel
em andamento ou mesmo divergncia sobre o quantum indenizvel, questo
esta a ser dirimida no juzo cvel.
No pode, de fato, o autor beneficirio da suspenso ser compelido ou mesmo
obrigado a reparar os danos, de acordo com o valor ou forma impostos pelo juiz,
pela vtima ou por seu representante legal, sob a ameaa de ser-lhe revogada a sus-
penso condicional do processo. Entendimento contrrio estimularia o enriqueci-
mento ilcito por parte da vtima, que se aproveitaria de sua situao agora privile-
giada no processo penal. No foi esta, evidentemente, a inteno do legislador.
Embora o autor no possa mais discutir sobre a obrigao de reparar o
dano, posto que j aceita por ele no juzo criminal, ele tem o direito de discor-
dar sobre o valor da indenizao requerida pela vtima. Neste caso, a nica via
adequada para a soluo da controvrsia o ingresso no juzo cvel por meio da
ao judicial competente, como o caso da ao de liquidao de sentena pre-
vista no art. 603 do Cdigo de Processo Civil.
Desta forma, ajuizada a ao no juzo cvel para satisfazer a reparao do
dano acordada no juzo criminal, deve este dar por satisfeita a reparao do
dano exigida no art. 89, 1, inc. I, extinguindo-se a punibilidade, salvo se des-
cumprida alguma outra condio.
Alis, no cabe ao juzo penal fixar o montante da reparao dos danos,8 valor
este que deve ser encontrado pelas partes. Ora, havendo qualquer dificuldade ou
8 Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz
Flvio Gomes. Juizados Especiais Criminais Comentrios Lei 9.099, de 26.09.1995. 3 ed.
So Paulo: RT, 1999, p. 319.
mesmo ao cvel em andamento para a discusso do valor devido, no pode o juiz

revogar a suspenso, cabendo-lhe to-somente extinguir a punibilidade.
Desta feita, cabe ao beneficirio da suspenso, caso lhe seja imposta a con-
dio de reparao do dano, demonstrar ao juzo criminal que procurou reparar
o dano ou que est procurando faz-lo, expondo, enfim, os motivos pelos quais
a reparao no foi possvel, hiptese em que o juiz dever extinguir a punibili-
dade, nos termos do art. 89, 5, da Lei n 9.099/95.
Nada impede que o juiz prorrogue o prazo para a reparao dos danos, desde
que tal prazo no extrapole o prazo da suspenso condicional do processo fixado.
Vale advertir que a prorrogao do prazo da suspenso no possvel, no se
podendo aplicar, por analogia, a prorrogao do prazo do sursis (art. 82, 2).
Outras questes interessantes j foram analisadas pela jurisprudncia. So elas:
1) Impossibilidade financeira: no caso de o acusado no possuir condi-
es financeiras para arcar com a reparao dos danos, no pode o juiz deixar-
lhe de aplicar o benefcio, sob pena de se admitir a incidncia da suspenso ape-
nas aos rus mais abastados, em detrimento dos mais desprezados economica-
mente.9 Em outra ocasio, decidiu-se que a mera alegao de impossibilidade
financeira no basta para eximir o acusado da obrigao de reparar o dano, o
que deve ser comprovado de modo cabal e convincente;10
2) Ao civil em andamento: havendo ao civil em que se busca a repa-
rao, nada mais lgico do que permitir que esta busque o seu objetivo, cessan-
do ento a questo penal; neste caso, deve o juiz declarar extinta a punibilida-
de.11 Em outra ocasio, em face do ajuizamento de ao civil, julgou-se prejudi-
cada a condio referente reparao dos danos, extinguindo-se a punibilida-
de.12 Todavia, em sentido contrrio, o STJ entendeu que a existncia de ao em
andamento no juzo cvel (proposta pela vtima em face do autor do crime de
estelionato) no retira a obrigao do beneficiado de reparar o dano.13
3) Divergncia quanto ao valor: no havendo acordo quanto ao valor,
nada mais normal do que ser levado isso esfera cvel, esta sim a instncia ade-
quada para tal discusso. Afinal, se no h concordncia, pode-se interpretar tal
questo como uma impossibilidade de se fazer a reparao (art. 89, 1, inc. I).
Ora, caso a vtima queira tirar indevido proveito do instituto, lgico que o
acusado no aceitar a proposta. Assim, havendo divergncia sobre o montante
9 TACrim-Sp, rel Pricles Piza, HC n 307.086/4, j. 08.07.97.

10 TACrim-SP, 15 CCrim, HC n 357.544/5, rel. Carlos Biasotti, j. 13.3.00, v.u.; TACRIM-SP, 7
CCrim, RSE n 1.206.695/3, j. 28.9.00, v.u..
11 TACrim-SP, rel. Devienne Ferraz, RSE n1.327.879/4, j. 01.10.02; TACrim-SP, rela. Anglica de
Almeida, Ap. n 1.378.227/7 j. 14.01.04; TACrim-SP, rel. Vico Maas, Ap. n 1356499/7, j.
02.07.03.
12 TACRIM-SP, 15 CCrim, Ap. n 1.087.829/4, rel. Juiz Geraldo Lucena, 13.8.98, v.u. No mesmo
sentido: TACRIM-SP, 13 CCrim, Ap. n 1.114.011/2, Rel. Juiz Teodomiro Mndez, sem data.
13 6 Turma, HC n 14.012-SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 8.05.2001, v.u.
da reparao, tal discusso deve ser analisada no juzo cvel, devendo o juiz cri-
minal declarar a extino da punibilidade, por ter o acusado cumprido as con-
dies que estavam a seu alcance.14
4) Direito da vtima de comparecer audincia de suspenso: tendo a
vtima deixado de ser intimada a comparecer audincia em que proposta a sus-
penso condicional do processo, restou violado seu direito lquido e certo. Desta
forma, deu-se provimento a recurso de apelao para anular a audincia realizada,
determinando-se a realizao de outra em que a vtima possa estar presente.15
No cabe ao juzo criminal fixar o montante do valor da suspenso ou

impor que o pagamento se d logo em audincia de suspenso. Todavia, nada
impede que o juiz, ainda na audincia, estimule as partes a chegarem a um acor-
do sobre o valor para a reparao, sobretudo diante dos critrios orientadores
da Lei n 9.099/95. Se as partes quiserem, j em audincia de suspenso do pro-
cesso, fixar o valor da reparao, poder o juiz homologar o acordo.
Evidentemente, na eventualidade de ser homologado o acordo em audin-
cia de suspenso, no poder o acusado alegar impossibilidade de cumpri-lo,
salvo se o motivo impeditivo apresentado para o no cumprimento do acordo
for posterior e estiver devidamente comprovado.
Embora a inteno do legislador tenha sido a das melhores, no por isso
que o acusado-beneficirio da suspenso ser compelido a pagar o valor exigido
pela vtima a ttulo de reparao do dano, sob pena de ser processado crimi-
nalmente. Admitir-se tal hiptese levaria a situaes injustas, como o inadmiss-
vel enriquecimento ilcito da vtima, caracterizando um uso indevido do proces-
so penal.
Cabe ao juiz, portanto, fiscalizar a efetiva inteno das partes na celebrao
do acordo, evitando que a vtima abuse de seu direito de ser ressarcida, aprovei-
tando-se, como dito, de sua situao processual privilegiada. Caso o acusado tenha
feito todo o possvel para reparar o dano mediante um acordo, mas o mesmo no
tenha se dado por culpa da vtima ou mesmo em virtude da complexidade da causa,
deve o juiz criminal dar a condio por satisfeita, e declarar extinta a punibilidade,
sem prejuzo de que a questo seja discutida no juzo cvel.
No pode tambm o autor e beneficirio da suspenso ser impedido de
discutir a questo no juzo cvel competente, sob pena de, alm de se lhe negar
acesso justia, admitir-se uma situao injusta no processo penal, o que con-
traria a prpria Cincia e Razo de ser do Direito.
14 TACrim-SP, rel. Francisco Menin, HC n 435568/4, j. 27.03.03.

15 TACRIM-SP, 11 CCrim, Ap. n 1114005/7, rel. Juiz Xavier de Aquino, j. 9.11.98, v.u.
Portanto, a impossibilidade de reparar o dano prevista no art. 89, 1,

inc. I, da Lei n 9.099/95, deve ser entendida de forma ampla, abrangendo no
apenas eventuais dificuldades financeiras, mas tambm outras questes, como a
complexidade da causa, discusso no juzo cvel etc.
Como j explicitado, no corpo deste artigo, embora a lei fale que o prazo
para a reparao do dano seja o mesmo da suspenso do processo ou do pero-
do de prova (art. 89, 1, inc. I, da Lei n 9.099/95), nada impede que o juiz fixe
um prazo menor para o perodo de prova e conseqente reparao do dano.
Alis, tal providncia parece-nos necessria at mesmo para evitar que o acusa-
do burle a inteno do legislador. Explicamos: partindo do pressuposto que o
juiz no poder revogar a suspenso aps expirado o prazo, e de que o acusa-
do pode, em tese, reparar o dano at o ltimo dia do prazo (segundo aquele dis-
positivo legal), caso a reparao do dano no ocorra no prazo, o juiz no pode-
r mais revogar o benefcio (segundo a orientao jurisprudencial majoritria),
restando apenas declarar a extino da punibilidade.
Na verdade, as questes que se procurou resolver neste artigo decorrem
diretamente da m tcnica legislativa empregada pelo legislador, a ponto de ter
includo um instituto to importante num nico artigo da Lei dos Juizados
Especiais Criminais. So muitas, portanto, as lacunas e incertezas deixadas pelo
legislador, que ho de ser resolvidas, ao longo do tempo, pela jurisprudncia e
pela doutrina.
A PARTE ESPECIAL DO CDIGO PENAL BRASILEIRO
FRENTE CRIMINALIDADE NA INFORMTICA
Nelson Burin Neto

Bacharel em Direito pela ITE.
Ex-estagirio do Ministrio Pblico.
Advogado militante em Botucatu.
RESUMO
O trabalho destina-se a apreciar a amplitude das condutas tpicas atreladas

ao mbito informtico presentes na Parte Especial do Cdigo Penal brasileiro.
Atravs do mesmo, busca-se evidenciar o raio de incidncia das normas penais
incriminadoras, analisando o alcance destas, sem, contudo, olvidar-se daquelas
aes que remanescem mngua de uma tipificao legal, face ao surgimento de
novos bens jurdicos a serem tutelados e ao ineditismo conferido atuao dos
delinqentes, propiciados pelo avano informtico. Ao trmino, aps extensa
investigao doutrinria, norteando-se, exclusivamente, pelo mtodo de pesqui-
sa cientfico, conclui-se que, mesmo havendo a possibilidade da Parte Especial
do Cdigo Penal de 1940 ser aproveitada em muitos casos, inegvel a pre-
mncia em se criminalizar alguns comportamentos, at ento, tidos como at-
picos, visando a preencher as lacunas existentes.
Palavras-chave: cdigo penal; parte especial; crimes de informtica; abrangncia.

1. INTRODUO
Nos dias hodiernos, testemunhamos a era da informao, a qual carreou e

vem acarretando alteraes significativas ao prprio agir humano. Neste passo,
o correio eletrnico passou a concorrer com a secular comunicao postal.
Igualmente, operaes comerciais e bancrias, outrora presenciais, transporta-
ram-se para os domiclios onde se verifica a presena de um computador e um
modem. De maneira anloga, a pesquisa e a leitura eletrnica desbancaram a
supremacia do papel-celulose.
No mundo do crime, no foi diferente. Os transgressores da lei penal logo
viram no computador e na Internet formidveis instrumentos consecuo de
vrios delitos. Como se no bastasse, essa revoluo tecnolgica tambm deu
azo criatividade delituosa, gerando comportamentos inditos que, no obs-
tante o alto grau de reprovabilidade social, ainda permanecem atpicos.
O Direito, por sua vez, tendo como funo primordial definir parme-
tros que orientem o comportamento humano em todas as esferas, inclusive
no mbito informtico, evidentemente caminha atrs de toda essa realidade
virtual.
Mas em que medida a legislao penal vigente est preparada para enfren-
t-la? Seria realmente necessrio recorrer ao Direito Penal tipificando-se condu-
tas especficas, caracterizadoras dos crimes informticos? Os recursos da exege-
se jurdica seriam a panacia para o problema inerente tipicidade?
Diante de tal quadro, o objetivo geral do presente ensaio ser uma
avaliao atinente amplitude de incidncia das condutas tpicas constan-
tes da Parte Especial do Cdigo Penal brasileiro, com vistas necessidade de
criminalizao dos comportamentos atpicos que permeiam o meio infor-
mtico.
2. REVOLUO TECNOLGICA E CRIMINALIDADE
Nos tempos modernos, um equvoco pensar que os computadores

podem ser utilizados apenas como mquinas de escrever de ltima gerao.
Diariamente, os micros apresentam novas utilidades, sendo intricado prever
todos os avanos que podero ocorrer nesse campo nos prximos anos, haja
vista a velocidade com que as evolues tecnolgicas se do.
, justamente, a partir dessa abrupta evoluo da informtica que surge a
relao entre tecnologia e criminalidade.
A informtica, com tudo o que representa em termos de aprimoramento,
tambm se mostra como notvel instrumental para a delinqncia, tornando-a
moderna e sofisticada. Se no vejamos.
Ao viabilizar o acesso grande rede, o provedor propicia ao usurio, o

qual pode perfeitamente ser um criminoso contumaz, inmeras facilidades, tais
como: a possibilidade de se contatar, numa velocidade incrvel, com demais
transgressores da lei penal (eventuais comparsas que se encontrem em pases
distantes), bem como atrair vtimas em potencial.
Perfilhando essa linha de raciocnio, foroso reconhecer que, assim como
as transaes comerciais se aprimoraram com a criao da Internet, o mesmo
pode se dar com eventuais negociaes entre criminosos.
Nesse diapaso, visando a reforar as ilaes adrede lanadas, pode-se cer-
tificar a existncia de determinadas tendncias no tocante ao emprego da
Internet pelas organizaes criminosas.
A primeira delas condiz com a utilizao da Internet para a prtica de ati-
vidades fraudulentas. No seria de todo inverossmil vislumbrarmos a possibili-
dade de um indivduo conhecedor de comandos informticos associar-se ao
crime organizado, assessorando este em suas manobras delituosas.1
Outra vertente a ser declinada que medida que o crime organizado afas-
ta-se das suas atividades habituais e concentram-se, progressivamente, em opor-
tunidades de crimes financeiros ou de colarinho branco, as atividades basea-
das na Internet tornar-se-o ainda mais prevalecentes por estes criminosos.2
Todavia, tal aluso no implica assegurar que o crime organizado alterar
o mago de suas peculiaridades. Seu inerente feitio em utilizar a fora e a inti-
midao tambm se coaduna com o incremento de esquemas sofisticados da
ciberextorso. razovel imaginar que a partir dos recursos informticos, tal
gama de criminosos, interagindo com experts da rea, passe tambm a chanta-
gear eventuais vtimas ou desafetos, no sentido de romper sistemas de informa-
o e comunicao, bem como aniquilar dados.
Analisando-se sob esse mesmo flanco, outra empreitada criminosa relativa a
essas organizaes sobressalta-se: a Internet pode ser, vertiginosamente, utilizada
1 Exemplo de extrema notabilidade ocorrera em outubro de 2000 e referiu-se ao Banco da

Siclia. Um grupo de aproximadamente vinte indivduos, sendo alguns membros de famlias
mafiosas, ao trabalharem com um funcionrio interno da referida instituio financeira,
criaram um clone digital do componente online do banco. Planejaram, ento, utiliz-lo para
desviar cerca de US$ 400 milhes alocados pela Unio Europia para projetos regionais na
Siclia. O dinheiro seria lavado atravs de diversas instituies financeiras, que incluam o
Banco do Vaticano e bancos na Sua e em Portugal. Felizmente, o esquema foi frustrado quan-
do um integrante do grupo delatou todo o esquema s autoridades, revelando para estas, que
o crime organizado antecipa enormes oportunidades de lucro derivadas do crescimento dos
bancos eletrnicos e do comrcio eletrnico. (WILLIAMS, 2001)
2 Durante o final da dcada de 1990, constatou-se a ocorrncia de casos envolvendo organiza-
es criminosas que manipulavam aes de pequenas empresas utilizando a clssica tcnica de
forar alta e vender. Para tanto, a Internet foi utilizada para disseminar informaes que
inflassem, artificialmente, o preo das aes. Dentre os envolvidos, encontravam-se mem-
bros das famlias criminosas Bonnano, Genovese e Colombo, bem como membros imigrantes
russos do grupo de crime organizado. (WILLIAMS, 2001)
para lavagem de dinheiro. Afinal, inconteste que os leiles on line, por exemplo,
fomentam a possibilidade de se movimentar dinheiro atravs de compras aparente-
mente legtimas.
Desta feita, foroso perfilhar que a sintonia entre o crime organizado e a
Internet est disposta a prosperar, ainda mais, no futuro. A utilizao desvirtua-
da da Internet fornece caminhos para o crime, permitindo, assim, uma explora-
o voltada para ganhos ilcitos abundantes com um grau reduzidssimo de
risco. Praticamente, uma panacia para o crime organizado.
Em suma, o computador, alm de se tornar um meio eficaz para diversas
prticas delitivas, (afinal, crimes como o favorecimento da prostituio, incitao
a crime, estelionato, racismo, pedofilia, dentre outros ganharam flego no
ciberespao) veio, tambm, facilitar, ainda mais, a vida dos criminosos, confe-
rindo-lhes, muitas vezes, no s comodidade, mas tambm a segurana e agili-
dade nem sempre presentes no modus operandi usual de vrios delitos.
3. SISTEMAS DE CLASSIFICAO
Estudos sistemticos e cientficos sobre a matria remontam da dcada de

70, ocasio em que atravs de mtodos criminolgicos, passou-se a analisar,
ainda que em nmero reduzido, os crimes praticados atravs de computadores
(FERREIRA, 2001).
Reafirmando a premncia no combate a essa espcie de criminalidade, a
doutrina contempornea, apesar de tmida, vem demonstrando certa preocupa-
o no que tange progresso de tais delitos, de modo que hoje, relativamente
classificao dessas condutas, ainda, no h um consenso.
Os sistemas mais comuns representam propostas baseadas na distino
entre os crimes tradicionais cometidos por meio de computadores e, noutra
categoria, as demais aes de abuso de informtica, especficas dessa rea.
Nesses moldes, reputa-se como a categorizao mais completa aquela pro-
pugnada por Jesus (2000 apud ARAS, 2001, p. 10), o qual entende que os crimes
de informtica podem ser puros ou prprios e impuros ou imprprios.
Consoante o entendimento deste jurista, sero puros ou prprios aqueles
em que o sujeito ativo visa, especificamente, ao sistema de informtica em todas
as suas formas, devendo-se entender estas como os elementos que compem a
informtica, ou seja, o software, o hardware3 (computador e perifricos), os
dados e sistemas contidos no computador, os meios de armazenamento exter-
no, tais como fitas, disquetes etc.
3 Hardware constitui os componentes fsicos do computador e seus acessrios. Exemplo:

mouse, teclado, monitor etc. Software designa qualquer programa ou conjunto de programas
e procedimentos referentes ao sistema de processamento de dados. (COSTA, 2003, p. 221-
223)
J os crimes eletrnicos impuros ou imprprios seriam aqueles em que o

sujeito ativo se utiliza do computador como meio para atingir o resultado natu-
ralstico, que ofenda o mundo fsico, ou seja, ameaando ou lesando outros
bens, no-computacionais ou diversos da informtica.
Desta feita, extrai-se o seguinte conceito para a expresso crimes infor-
mticos ou de informtica: so condutas tpicas e antijurdicas em que o meio
de execuo ou o bem juridicamente protegido seja um objeto tecnolgico da
informtica, assim compreendidos todos os componentes de um sistema de
computao (hardware, redes, software etc.), e bem assim os dados eletronica-
mente tratados.
4. SUJEITO ATIVO
O agente criminoso que se utiliza da informtica distingue-se dos demais

pelo fato de fazer pleno uso do intelecto, bem como dos conhecimentos tcni-
cos necessrios para operar com destreza um computador.
Aprofundando-se na questo do perfil, segundo os apontamentos de
Miranda (1999) a conduta de um tpico delinqente informtico se desenvolve-
ria em trs estgios: primeiramente, o desafio, depois o dinheiro extra e, por
fim, sustentar os altos gastos e o comrcio ilegal.
Na verdade, essa descrio se enquadra no famoso termo hacker. Alm dos
hackers, meros invasores que agem apenas pelo desafio de sobrepujar e expan-
dir suas habilidades nessa rea, sem, contudo, provocarem prejuzos de maiores
montas, existem os crackers, tambm denominados de piratas eletrnicos ou
hackers do mal. Estes se distinguem dos hackers, porquanto utilizam seus
conhecimentos tcnicos para quebrarem os dispositivos de segurana de redes
de computadores, bem como invadirem os sistemas destes visando a subtrair
informaes estratgicas ou obter algum outro tipo de vantagem.
Ao lado destes h, ainda, os lammers, que, pelo fato de serem iniciantes,
fazem o uso anti-social da rede, visando, to-somente, a perturbar os demais
usurios.
Nesta mesma senda, destaque-se que os delitos cometidos via Internet
tambm so conhecidos pela denominao special oportunity crimes, ou seja,
crimes afetos oportunidade. Muitas vezes, os criminosos tm sua ocupao
profissional ligada rea de informtica, ou so pessoas que, de alguma forma,
convivem constantemente com computadores. Dito isso, tem-se que uma outra
espcie de agente vem tomando espao na rbita da criminalidade virtual.
Tratam-se dos insiders. Em sntese, nada mais so do que hackers internos de
uma empresa.
Dignas ainda de realce so as figuras dos cyberpunks e cyberterrorists, os
quais, almejando sabotar redes de computadores ou provocar a queda dos sis-
temas de grandes provedores, impossibilitam o acesso de outros usurios pro-

vocando, por conseguinte, detrimento econmico (ARAS, 2001).
Lamentavelmente, todos esses condenveis atos efetivados atravs da
Internet, contam, ainda, com dois fatores extremamente atraentes, quais sejam:
a instantaneidade e o anonimato.
O certo que para a elaborao de normas precisas, capazes de enqua-
drar toda e qualquer ao virtual perniciosa, impedindo um fator to atrativo
e presente naquelas condutas, at ento atpicas, qual seja, a impunidade,
imprescindvel avaliar o comportamento, a inteno e a mentalidade do agen-
te, vez que s tal anlise viabilizar a distino entre os diversos tipos de con-
dutas nessa rea.
5. A RELATIVA INCIDNCIA DAS CONDUTAS TPICAS ATRELADAS AO

MBITO INFORMTICO
Considerando-se que a Parte Especial do Cdigo Penal Brasileiro data de

1940, e que o computador aportou neste pas, to somente, em meados de
1960, plausvel inferir que esse conjunto de dispositivos mostra-se insuficien-
te e inadequado para suplantar todos os abusos no setor informtico.
A pedra angular dessa ilao reside, pois, no problema relativo tipi-
cidade. Esta , sem dvida alguma, um dos maiores obstculos apurao e
represso das inmeras condutas indesejveis perpetradas atravs de com-
putadores.
A colocao da contenda, nestes termos, ou seja, a partir dos ditames da
tipicidade e, por conseguinte, dos imperativos oriundos da reserva legal, tem
grande valia sim. Se no vejamos.
Em se tratando de informtica e da Internet, deparamo-nos com delitos j
tipificados pelo ordenamento jurdico penal, embora executados de maneira dis-
tinta (inovao no modus operandi). O avano tecnolgico possibilita certas
peculiaridades no modus operandi, de maneira que a linha divisria entre os cri-
mes de informtica (imprprios) e os crimes comuns reside na utilizao do
computador para lograr xito na empreitada criminosa. Analisando-se sob esse
prisma, os crimes comuns tambm so perpetrados atravs de um meio que
enseje o resultado naturalstico.
Concomitantemente, defronta-se com uma nova criminalidade, a qual atin-
ge novos valores sociais. Da a razo de utilizarmos a expresso relativa para
designar a abrangncia das normas penais vigentes. Estas sero aplicveis, to-
somente, quelas condutas que atinjam bens jurdicos j protegidos (dentre os
quais, interpretando-se progressivamente alguns dispositivos, enquadra-se o sis-
tema de informtica).
5.1 Crimes de informtica previstos no Cdigo Penal brasileiro
5.1.1 Crimes contra a honra
Tanto a calnia quanto o crime de difamao so passveis de serem per-

petradas atravs da Internet, isto , em conversas on-line, bem como em home-
pages. perfeitamente possvel que uma pessoa construa uma homepage e
nela atribua um fato ofensivo honra de outrem. Aqui, o delito consuma-se, pois
uma homepage pode ser visitada por qualquer pessoa conectada Internet, per-
mitindo, com isso, que qualquer outro internauta conhea as ofensas (CAS-
TRO, 2003).
Com relao s ofensas enviadas por e-mail, temos que: se s a vtima uti-
liza-se do correio eletrnico, a consumao do delito torna-se difcil. O mesmo
no pode ser dito quando se tratar de um e-mail conjunto4 e o agente tiver
conhecimento desta condio.
Vejamos, agora, o delito de injria. Para a sua consuma,o suficiente que
o ofendido tome conhecimento do fato. Logo, tal crime pode ser cometido no
s nas homepages, nos sites, nas salas de conversas on-line, mas tambm, atra-
vs de um e-mail enviado, diretamente, vtima.5
Digno de meno que em casos de chats,6 listas de discusso em geral,
bem como na remessa simultnea de e-mails a diversos destinatrios atravs dos
recursos fornecidos pelo Outlook,7 principalmente, ao se solicitar o reenvio a
terceiros, incidir a causa de aumento de pena de um tero inserta no artigo 141,
inciso III, do Cdigo Penal, conquanto se constituem meios inequvocos que
facilitam a divulgao da calnia, da injria ou da difamao.
Em se tratando de mensagem eletrnica que veicule calnia, seu encami-
nhamento a terceiros, por destinatrio que sabe ser falsa a imputao, sujeit-lo-
incurso no artigo 138, 1, do Cdigo Penal. O mesmo pode ser dito para
aquele destinatrio que reproduzir mensagem dessa natureza em sua homepage
pessoal ou em site sob sua responsabilidade, uma vez que, de igual modo, divul-
gou a calnia. (FELICIANO, 2001)
Saliente-se, por fim, que a mera dvida sobre a veracidade das informaes
no elide a responsabilidade penal do destinatrio, devido existncia da figu-
4 o caso, por exemplo, de um e-mail utilizado por todos os integrantes de uma famlia.
5 Acrescente-se que sites comuns, e-mails, listas de discusso, a despeito de sua relativa publici-
dade, no so reputados meios de informao e divulgao para os fins do artigo 12, pargra-
fo nico, da Lei n. 5.250/67 (Lei de Imprensa). Assim, em hipteses referentes veiculao
pela WEB no consistentes em meios de informao e divulgao aplicar-se-o os dispositivos
do Captulo V, do Ttulo I, da Parte Especial do Cdigo Penal brasileiro.
6 Consiste num modo de comunicao direta entre usurios de redes de informtica, um di-
logo textual, em tempo real. (CASTRO, 2003, p. 219)
7 Trata-se de um programa de correio-eletrnico da Microsoft.
ra do dolo eventual. Da mesma forma, no a afastar se, por ventura, alegar no

corpo do e-mail em que segue a mensagem de carter caluniador, no acreditar
na informao veiculada (FELICIANO, 2001).
5.1.2 Ameaa
A conduta nuclear do tipo ameaar, ou seja, intimidar, prometer malef-

cios. A lei, por sua vez, no elenca formas especiais para a sua prtica. Assim, o
agente pode utilizar-se de uma homepage ou de site, no af de nele inserir um
texto de contedo ameaador. De igual modo, o computador ser o instrumen-
to para a prtica desta infrao penal, quando o sujeito ativo valer-se de um e-
mail ou salas de conversas on-line para tanto.
Oportuno consignar que a ameaa, ou seja, o mal prenunciado deve
ser grave, a ponto de incutir temor no homem mdio. Da o porqu de
ameaas jocosas, quando enviadas por e-mail, no configurarem o delito
sob anlise.
5.1.3 Furto
Como j visto anteriormente, o crime de informtica pode ser praticado

contra o sistema de informtica ou atravs do mesmo.
No crime de furto, em especial, possvel observar as duas modalidades.
Se o agente subtrai o computador ou um de seus acessrios, tal delito, em tese,
ser contra o sistema de informtica. o caso, por exemplo, de um sujeito que
furta um mouse8 de outrem. De outro lado, se o agente utilizar o computador
para retirar valores de uma instituio financeira, a informtica se mostrar
como mero instrumento para a prtica delituosa.
O exame da matria, tendo como faceta o delito de furto, suscita questo
interessantssima relativamente possibilidade de se furtar um software.
Parece-nos lgico definir furto de software como sendo a subtrao do
programa que esteja instalado no computador, o que, por sua vez, difere-se da
reproduo, a qual consubstancia a popular figura da pirataria. A hiptese,
contudo, a princpio, tem relevncia puramente acadmica, vez que, em tese, a
nica maneira de subtrair um programa, sem reproduzi-lo, subtraindo a
mquina que o contm (FELICIANO, 2001).
, contudo, plausvel encontrarmos defensores de que h distores entre
a figura do software, erigido a obra de cunho intelectual, e o objeto material do
delito de furto, qual seja, coisa alheia mvel.
8 Dispositivo que auxilia no manuseio do sistema, principalmente sistemas grficos. O movi-

mento que voc faz com o mouse, refletido na tela. o auxiliar indispensvel do teclado.
Pois bem. Muitas vezes, dentre os bens subtrados encontram-se Compact

Discs (CDs) musicais. Ora, nesses casos, tais bens so considerados objeto
material deste delito e, portanto, detentores de valor econmico; no obstante,
contenham obra de carter intelectual. Por conseguinte, seria um verdadeiro
retrocesso jurdico, se assim no considerarmos o software instalado no interior
de um microcomputador, ou mesmo programas contidos em disquetes ou
CDs. Veja-se que o valor de um CD musical se deve, inegavelmente, pelo con-
tedo da obra nele contida. Entendimento diverso, fatalmente, daria ensejo
impunidade.
Neste diapaso, fica ntido perceber que no se cuida de analogia, a qual
vedada no Direito Penal, mas sim de interpretao progressiva. Esta, ao atualizar
o Direito, dilata o leque de incidncia da norma legal de modo a estabelecer
sob o seu contorno fatos, que no momento social de sua elaborao no inte-
gravam o cotidiano da sociedade, e que, por isso, ficariam fora de seu alcance.
Urge, pois, que o sentido da expresso coisa mvel expressa no caput do arti-
go 155 do Cdigo Penal seja interpretada consoante o progresso da indstria
(FELICIANO, 2001).
De qualquer modo, de ser frisado que, para a seara penal, o substrato
que se extrai das ilaes lanadas acima reside em aspectos secundrios, tais
como:
[...] a mensurao de prejuzo (que tomar em conta a subtra-

o de pelo menos 2 objetos materiais o hardware e o software
desde que no seja shareware),9 para a dosimetria de certas
penas restritivas de direito (nomeadamente, a prestao pecu-
niria de perda de bens e valores introduzidos pela Lei n.
9.174/98), para a fixao de dias-multa (artigo 49, caput, c.c.
artigo 89 do Cdigo Penal conseqncias do delito) e para
verificao da reparao do dano (e.g., artigo 83, IV, do Cdigo
Penal) (FELICIANO, 2001, p. 53).
Com referncia ao furto qualificado, algumas hipteses nos parecem

admissveis. Por exemplo, a qualificadora prevista para o concurso de pessoas
tambm incidir quando dois ou mais indivduos conseguirem ingressar no sis-
tema informtico de uma determinada instituio financeira e, aps violarem-no,
transferirem valores para a conta corrente de um deles, repartindo, ao final, a
importncia auferida ilicitamente. No se olvide que com referncia violao
9 Programa disponvel publicamente para avaliao e uso experimental, sem custo de licencia-
mento. Trata-se, ento, de um software de domnio pblico. Em geral, estipula-se prazo limi-
tado de uso. Uma vez findo, deve-se recolher o pagamento referente taxa de licenciamento.
de sistemas de segurana e senhas bancrias atravs de recursos informticos,

cabvel, tambm, o emprego da qualificadora prescrita para aquele que atuar na
rapina com destreza, porquanto este termo designa habilidade apta a fazer com
que a vtima no note a subtrao (CASTRO, 2003).
Poder, do mesmo modo, ser qualificado por escalada ou emprego de
chave falsa naquelas ocasies em que o agente, para adentrar no local onde se
encontra o computador, valer-se de meios anormais (ARAS, 2001).
Imaginvel, ainda, a figura do furto de energia. Este, por sua vez, ser
admissvel em duas situaes: no uso desautorizado de hardware, visto que
dessa conduta (furto de uso), apesar de atpica, decorrer conseqente consu-
mo de energia eltrica. Entretanto, tal ao, inevitavelmente, esbarrar no prin-
cpio da insignificncia, em face do valor irrisrio do consumo de energia. A
segunda hiptese a ser declinada a relativa ao uso desautorizado da rede, com
Internet Protocol alheio, visando a navegar ou efetuar ligaes telefnicas atra-
vs da WEB. Nesse evento, em particular, a interpretao progressiva do que
prescreve o artigo 155, 3. do Cdigo Penal insofismvel. Ademais, o uso
desautorizado da rede nesses moldes, assemelha-se ao uso desautorizado de
aparelho celular alheio, conduta esta que a doutrina e a jurisprudncia tm defi-
nido como furto de energia (FELICIANO, 2001).
5.1.4 Dano
Exige-se, para a configurao do crime de dano, prejuzo econmico

oriundo da destruio, inutilizao ou deteriorao da coisa alheia. Bem por
isso, sujeito que enviar um vrus e destruir apenas e-mails de cunho emotivo ou
amigvel no praticar tal delito, vez que ausente o prejuzo econmico.
Neste passo, de se gravar que a conduta daquele que deixa mensagem em
uma homepage, pichando a pgina, no se subsume a norma prevista no artigo
163 do Cdigo Penal. Ademais, consigne-se que embora a Lei n. 9.605/98 tipifique
a conduta do pichador ou do grafiteiro, a punio se restringe aos atos de cons-
purcar quando estes so direcionados a edificaes ou monumentos urbanos. Uma
vez vedada a interpretao extensiva quando prejudicar o ru, conclui-se, infeliz-
mente, que tal figura, ainda, permanece atpica (CASTRO, 2003).
Ainda nessa esteira, caso tpico a ser trazido baila a ao danosa daque-
le que envia vrus de computador. Como sujeito ativo desse crime, tem-se, to
somente, aquele que disseminar o vrus. O seu criador, isto , aquele que o pro-
jetou, no obstante o elevado grau de reprovabilidade da conduta, remanescer
margem de legislao penal vigente.
Com referncia disseminao culposa de vrus, no se h cogitar em
crime, uma vez que no h, em nosso ordenamento jurdico penal, previso de
dano culposo.
Relativamente a vrus que acomete um programa, prejudicando o

desempenho do equipamento, considera-se consumado o delito de dano, visto
que haver, incontestavelmente, inutilizao parcial ou deteriorao da coisa.
V-se, aqui, mais uma possibilidade de se aplicar a interpretao progressiva.
De outro lado, em se tratando de vrus enviado para computador da
Unio, Estado, Municpio, empresa concessionria de servios pblicos ou socie-
dade de economia mista, deve-se aplicar a qualificadora prevista no inciso III, do
pargrafo nico do referido artigo. De igual modo, incidir a qualificadora esta-
belecida pelo inciso IV, sendo o dano praticado por motivo egostico ou em
havendo prejuzo considervel para a vtima.
Por ltimo, interessante frisar que o delito de dano condiz com a classi-
ficao de crime de informtica prprio ou puro, porquanto o agente visa a lesar,
especificamente, o sistema de informtica.
5.1.5 Estelionato
Os dizeres constantes do artigo 171 do Cdigo Penal alcanam, potencial-

mente, condutas desenvolvidas contra o computador e seus sistemas, ou por
intermdio do computador e de seus sistemas (FELICIANO, 2001, p. 75).
O comportamento, nessa conjuntura, consiste em o agente valer-se de
meio fraudulento para induzir ou manter a vtima em erro, logrando com isso
vantagem ilcita, para si ou para outrem. Isto posto, no incomum a vtima ser
lesada por estar exatamente utilizando, como recurso domstico ou empresarial,
os recursos concedidos pela informtica.
Destas disposies vem a lume, pois, as fraudes informticas. Vale advertir
que o ambiente informtico, nessa feio criminosa, ostenta determinadas pecu-
liaridades que dificultam a coleta de provas, revelando-se, por isso, um interes-
sante instrumento a servio da delinqncia.
Como exemplo clssico de fraude informtica, pode ser trazido o ingresso
indevido no sistema bancrio, mediante recurso informtico, exprimido pela uti-
lizao de cartes de identificao ou senhas obtidos ilicitamente de clientes.
Neste evento, em particular, a induo em erro indelvel, vez que o
banco autoriza a transferncia por acreditar tratar-se de um cliente seu, o qual
identificado por uma senha ou outro dado qualquer passvel de ser utilizado
por outrem. Veja-se que, apesar do correntista no ter cognio instantnea da
transferncia ou saque na ocasio em que se efetua, a instituio financeira, atra-
vs de seu sistema, trava cincia imediata e aprova a transao.
Neste sentido, questo que se antepe diz respeito a uma curiosa questo,
qual seja, a induo em erro na proposio supracitada atinge um sistema projeta-
do pelo homem e no este. Entretanto, no resta dvida de que, nessa situao,
tambm crvel o expediente da interpretao progressiva (FELICIANO, 2001).
de se atentar, contudo, que tal conduta difere daquela em que o agente,

por ser um expert em sistemas de segurana digitais, consegue violar senhas
bancrias e demais obstculos apostos visando a coibir invases desse jaez. O cri-
minoso que, valendo-se dessa condio, logra transferir valores para certa conta
corrente age com destreza, pois o xito de sua ao decorre de sua prpria habi-
lidade. esta que permite com que ele viole o sistema bancrio, sem que seja
percebido, isto , durante todo o iter criminis, a instituio financeira no nota
a violao do sistema. Portanto, no se h falar em ardil, artifcio ou outro meio
fraudulento qualquer, porquanto o que realmente se denota apenas uma agi-
lidade especfica na rea da informtica, que possibilita o sucesso na empreitada
criminosa. Ilustram tal suposio casos em que, em virtude da vulnerabilidade
do sistema, o agente logra subtrair determinada quantia.
Por ltimo, frise-se que, embora existam outros tipos penais passveis de
serem configurados atravs da utilizao do computador, tais como os previstos
nos artigos 208, 228, 286 e 287, todos do Cdigo Penal, procuramos dissecar
apenas alguns dos principais dispositivos aplicveis aos crimes de informtica.
Finalmente arrematando, no poderiam cair no esquecimento algumas normas
penais (sem prejuzo da existncia de outras) de extrema evidncia, pois de
modo idntico ao crime de dano, classificam-se, ainda que indiretamente, como
crimes informticos prprios ou puros: artigos 153, caput e pargrafo primeiro;
313-A; 313-B e 325.
6. CONDUTAS ATPICAS
Considerando-se o esboo anteriormente firmado, irrefutvel que as fr-

mulas e diretrizes das normas materiais penais nacionais, sobretudo o que repre-
sentam em termos de obsoletismo, tm sim notvel proficuidade no combate
criminalidade na informtica.
Todavia, a diminuta legislao sobre essa matria, atrelada ao princpio da
reserva legal, o qual, conforme j declinado, constitui-se em garantia funda-
mental, atuando como um setentrio para o Direito Penal, origina a atipicidade
em algumas condutas praticadas por meio do computador.
O acesso no autorizado, indevido, ou ilegal rede, sistema ou compu-
tador alheio trata-se de um comportamento que, ainda, no emoldurado
pela legislao penal e que, por conseguinte, no pode ser punido criminal-
mente (ROSA, 2002).
Outra conduta aviltante a denominada sabotagem informtica.
Define-se como sendo a insero, modificao, supresso ou extino de
dados, instrues ou programas de computador, ambicionando obstaculari-
zar o funcionamento ou a capacidade de funcionamento de um sistema
informtico.
Sob esse mesmo prisma, tambm merece ser enfatizado o comportamen-

to do indivduo que cria e/ou aperfeioa a potencialidade lesiva de um vrus, o
que, alis, vem se expandindo com uma preocupante freqncia.
Da mesma forma, carecemos de uma previso legal que vise a coibir a atua-
o daqueles que alteram, aniquilam ou inutilizam senhas indispensveis ao fun-
cionamento do sistema ou ao acesso rede.
Outros exemplos dignos de meno so a pichao e o vandalismo na
Internet. Aquele que insere algum texto ou imagem em site alheio, sem a devi-
da permisso, at o presente momento no encontra freios em nossas leis penais
(CASTRO, 2003).
Alm disso, ecoa a ausncia de tipicidade a conduta daquele que envia
contnua, indevida e inadequadamente, atravs do correio-eletrnico, mensa-
gens no solicitadas, que possibilitem assumir o controle da mquina do usu-
rio vitimado.
Destarte, perante eventuais lacunas, imperioso que venham a lume nor-
mas visando a proteger os bens jurdicos ligados informtica, criando assim,
novos tipos penais aptos a extirparem a sensao de impunidade que tanto asso-
la a sociedade, conquanto o Cdigo Penal seja a Magna Carta do delinqente a
contrario sensu: tudo o que nele no est proibido permitido, ressalvado,
bvio, o estabelecido por leis esparsas.
7. DA NECESSIDADE DE CRIMINALIZAO
De incio, vlido assinalar que a Internet pode e deve ser regulamentada

pelo Estado brasileiro, haja vista que este, indubitavelmente, prega a inafastabi-
lidade do controle jurisdicional.
De igual modo, no tocante s condutas ilcitas inditas, a necessidade de o
Estado evit-las manifesta, pois afetam de forma intolervel bens jurdicos que,
embora ainda no estejam amparados, so, sem dvida alguma, carecedores da
tutela penal.
Por outro lado, no podemos perder de vista que apesar de as vitrias
angariadas pela informtica serem indubitavelmente revolucionrias, situam-se
no plano instrumental dos meios e no no sublime patamar dos fins. , pois,
inadmissvel qualquer exacerbao capaz de deturpar a ordem jurdica, de modo
a afetar bens j amparados pelo Direito Penal e bens que, no obstante a ausn-
cia dessa proteo, so no contexto atual dignos de respaldo jurdico.
Feitos esses esclarecimentos, reputamos essencial adentrar, com a devida
estima, na seara da criminalizao, bem como no mbito legislativo, que per-
meiam o assunto em tela para, s ento, tecermos um raciocnio coerente com
o fito do presente esboo.
Considerando-se que no se h articular em dois mundos distintos, isto ,

um real, onde vigorariam as normas jurdicas e um virtual, em que seria
impossvel o Estado intervir mediante a imposio de regras, evidente a inte-
rao entre o progresso informtico, principalmente no que se refere Internet,
e o Direito Penal. Ora, se a sociedade tambm convive no ciberespao, neste
tambm dever operar o Direito.
Eis que surge, dentro dessa conjuntura, uma grande questo a ser expur-
gada: seria, realmente, imprescindvel criminalizar as condutas que lesionem
bens informticos, tendo em vista que o Direito Penal considerado a ultima
ratio, a alternativa ao caos?
Hoje, podemos afirmar que o Direito Penal mostra-se, timidamente, des-
guarnecido para administrar a nova realidade da delinqncia. A desenvoltura
com que a imaginao criminosa atua, pondo em prtica a formatao profissio-
nal do crime, de uma temeridade assaz.
Urge, pois, nestes dias inseguros, que o Direito Penal finque, definitiva-
mente, suas balizas na ideologia da defesa social, a qual tem como foco central
a segurana da comunidade.
Nesta senda, temos que o micro est para a criminalidade, assim como ele
est para a sociedade de bem. A significar que, enquanto no impuserem limi-
tes, punindo essas condutas, at ento atpicas, tal mquina ser to proveitosa
para um homem de negcios quanto para um criminoso.
Ademais, sabido que a impunidade propicia a evoluo de toda e qual-
quer espcie de delinqncia. Destarte, preocupante que esse poderoso ins-
trumento esteja, pura e simplesmente, disponvel para aqueles que possuem
intenes avessas s prescries do nosso ordenamento jurdico, sendo incon-
cebvel permitir que descubram, efetivamente, a real envergadura desse novo
aliado, utilizando-o em sua integralidade para fins ilcitos.
Em suma, no significa, em hiptese alguma, promover o congestionamento
de leis, tampouco anular a legislao penal existente. Neste sentido, vale invocar a
preleo de Jos Paulo Seplveda Pertence, o qual. ao se deparar com a necessida-
de de avaliar as conseqncias do avano tecnolgico, assim pontificou:
[...] a inveno da plvora no reclamou a definio do homi-

cdio para tornar explcito que nela se compreendia a morte
dada a outrem mediante arma de fogo (HC. 76.689-PB, 1
Turma do STF, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU de 6.11.1998, p.
3 apud NALINI, 2004, p. 406).
Todavia, ao lado do teor acima declinado, o qual certamente se aplica

quelas condutas que lesionem bens jurdicos j tutelados, onde a informtica
atua apenas como um novo instrumento ou modus operandi inovador, h outra
questo de crucial importncia e que no pode ser descartada: a concepo de

bem jurdico no pode ser esttica, devendo estar aberta s mudanas sociais e
aos progressos do conhecimento cientfico. Fala-se, ento, em condutas inditas,
o que implica, necessariamente, uma ampliao da rea acobertada pelo manto
das normas penais. Da, a necessidade de uma nova escriturao nesse sentido.
Por derradeiro, nesta mesma senda, impende destacarmos o Projeto de Lei
n 89/03 o qual, embora ainda se encontre em fase de tramitao pelo Congresso
Nacional, prev uma punio de trs meses a um ano de deteno e multa para
aquele que acessar indevidamente um meio eletrnico ou sistema informatizado.
Pretende tambm o mesmo penalizar com deteno de seis meses a um ano e
multa a conduta do indivduo que fornecer, indevidamente ou sem autorizao,
informao obtida em meio eletrnico ou sistema informatizado.
8. CONCLUSO
A informtica, como todo paradigma tecnolgico, gera bnus e encargos,

de modo que a nova era vivenciada, qual seja, a era da informao ou infovia,
irrefragavelmente, revolucionou a conjuntura social sob diversos prismas.
O surgimento de um sistema de conexo mundial, como a Internet, alm
de atuar como expressiva ferramenta de labor, de entretenimento e de integra-
o entre os povos, tambm fomentou a expanso de influxos malficos socie-
dade, cooperando no s para o declnio da decncia humana, bem como con-
feriu certas comodidades a uma indigesta vertente social, representada pelos
transgressores da ordem jurdica. Nesse aspecto, expresses como hackers,
crackers, lammers, phreakers, insiders, dentre outras, passaram a definir
uma nova gama de infratores.
Desta feita, coadjuvantes decorrentes dos avanos informticos, tais
como, o anonimato e o imediatismo, propiciaram no apenas novas formas de
se cometerem delitos j definidos na lei penal, como tambm foram os res-
ponsveis pelo surgimento de condutas inditas, tidas como indesejveis e
carecedoras de tipificao.
Nasceu, assim, o crime de informtica, conceituado como sendo toda con-
duta tpica e antijurdica em que o meio de execuo (crime de informtica
imprprio) ou o objeto juridicamente tutelado (crime de informtica pr-
prio) corresponda a um equipamento tecnolgico.
Isto posto, inarredvel que, nesses casos, a aplicao do Direito Penal se
faz necessria. No se pode olvidar que, em face do princpio da inafastabilida-
de do controle jurisdicional, a jurisdio do Estado Democrtico de Direito,
indelevelmente, est presente nessa rbita. Portanto, todas as normas penais
aplicveis a qualquer indivduo, desde que observado o preceito da reserva
legal, tambm incidir no mbito virtual.
Assim, foroso reconhecer que no se h cogitar, hodiernamente, na ina-

plicabilidade das normas constantes da Parte Especial do Cdigo Penal brasilei-
ro criminalidade na informtica, conquanto o fato constitutivo do delito se
exprima na prpria lei de modo exaustivo. Vale dizer, nesse ponto, quando ocor-
rer o preenchimento do requisito da tipicidade.
Ademais, recursos provenientes dos sistemas de interpretao, tal
como, a interpretao histrico-evolutiva, cuja utilizao visa a arrostar con-
textos de perplexidade em sede de criminalidade tecnolgica, consubstan-
ciam-se em um expediente juridicamente ldimo. Ressalte-se, ainda, que a lei
inteligvel, a significar que o teor inserto no seu bojo deve acompanhar os
avanos sociais, isto , para que seja considerada eficaz, impende que a
mesma caminhe concomitantemente com a realidade, sob pena de termos de
criar, a cada dia, novos tipos penais.
Todavia, identificamos algumas condutas que, no obstante o alto grau de
reprovabilidade social, permanecem como atpicas.
Bem por isso, quando se coloca em pauta o tema da tecnologia, aqui evi-
denciado pela informtica, inevitavelmente retine a expresso futuro e, em se
tratando de assegurar o porvir da humanidade, bem como a premncia em reter-
mos a impunidade que tanto nos aflige, conceitos como o de bem jurdico no
podem obstacularizar a salvaguarda do direito.
Logo, no af de afrontar as tarefas contemporneas e tambm de possi-
bilitar o macio emprego dos benefcios oferecidos pela informtica, sem
maiores temores, faz-se mister uma reformulao nos instrumentos jurdico-
penais, denotando que os dilemas inerentes ao sculo XXI no podem ser,
devidamente, dirimidos mediante instrumentos intelectuais que permeavam
o sculo XVIII.
Por derradeiro, de suma relevncia consignar que no se est aqui advo-
gando a inflao legislativa.Antagonicamente, primamos por uma atividade legi-
ferante parcimoniosa, atilada e diligente, conquanto de enunciao acessvel ao
leigo, exauriente no seu escopo e estritamente tcnica.
A rigorosa aplicao da lei voltada aos fins sociais e s exigncias do
bem comum, os sistemas interpretativos e, primordialmente, o bom senso
tico e cientfico acurado associados aos preceitos essenciais esculpidos pelo
artigo 5 da Constituio Federal, so, indubitavelmente, ferramentas
extraordinrias no que tange s distores jurdicas impostas pela sociedade
tecnolgica. Contudo, no bastam para tanto. Embora exista a possibilidade
de se aplicar, em vrios casos, as normas incriminadoras previstas no Cdigo
Penal, urge, pois, que sejam preenchidas as lacunas existentes, para que se
erradique a atipicidade de diversas condutas, socialmente reprovveis, rela-
cionadas ao objeto informtico.
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2004.
A assistncia social brasileira e portuguesa:
um estudo comparativo*
Egli Muniz
Assistente social.
Doutora em Servio Social pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
Professora e diretora da Faculdade de Servio Social de Bauru e membro do Ncleo de
Investigao e Prtica em Direito do Centro de Ps-Graduao da Instituio Toledo de Ensino.
RESUMO
O principal objetivo deste estudo identificar os traos comuns e discre-

pncias entre a poltica pblica da assistncia social brasileira, a partir de sua ins-
crio no campo da Seguridade Social na Constituio Federal de 1988, e a por-
tuguesa, refletindo sobre critrios de definio e regulao. Como parmetros
de anlise, adotaram-se indicadores utilizados por autores europeus que vm
desenvolvendo pesquisas comparativas sobre a poltica de assistncia social, na
ltima dcada.1 Caracteriza-se como uma investigao comparativa, desenvolvi-
da por meio de pesquisa bibliogrfica e documental, principalmente das leis
maiores da assistncia social dos dois pases. Traamos alguns paralelos entre
essas leis, discutindo similitudes e disparidades, concluindo-se que, em ambos
os pases, a assistncia social apresenta traos bastante similares. No entanto, a
lei brasileira mais avanada, do ponto de vista dos direitos sociais, porem ainda
* Pesquisa desenvolvida em Portugal, financiada pela CAPES, como parte da tese de doutora-
do da autora.
1 Ldemel,1992; Ian Gough et al, 1997, Serge Paugan, 1999.
no se efetivou concretamente, caracterizando o que Santos2 denomina de

Estado Paralelo.
Palavras-chave: Bem Estar Social, Regimes de Assistncia Social, Cidadania.
1. INTRODUO
muito recente o interesse pela investigao transnacional sobre a assis-

tncia social, porm na ltima dcada, surgiram algumas pesquisas abrangendo
pases da OECD, desenvolvidas por Ivar Ldemel (1992), Ian Gough, Jonathan
Bradshaw, John Ditch, Tony Eardley e Peter Whiteford (1997), John Ditch
(1998), Serge Paugan (1999), estimulados pelo trabalho pioneiro de Esping-
Andersen3 em relao aos regimes de bem estar, inegavelmente no bojo dos gol-
pes contra o Welfare State, durante os anos 70 e 80.
notrio o aumento da demanda por assistncia social, por diferentes
fatores. Um deles refere-se ao aumento da taxa de desemprego, pelo impacto
das novas tecnologias nos processos de produo, enxugando postos de traba-
lho, bem como pelo ingresso crescente de mo de obra feminina no mercado de
trabalho. Outro fator relevante relaciona-se s mudanas na forma e estrutura
familiar lares chefiados por pais sozinhos ou por pessoa sem nenhum grau de
escolaridade, maior nmero de divrcios, menos estabilidade - que tornam esses
grupos familiares sujeitos a maior risco de pobreza. Ressalte-se que indiscut-
vel o claro vnculo entre pobreza e dependncia da assistncia social, principal-
mente porque seus demandatrios no tm acesso ao seguro social.
Convm salientar ainda que entendemos a assistncia social como poltica
pblica, no campo da Seguridade Social, dever do Estado, portanto, e direito do
cidado, que prov os mnimos sociais, entendidos como o conjunto de provi-
ses efetivadas por meio de benefcios, servios, programas e projetos, para
garantir o atendimento s necessidades bsicas.4
Da mesma forma, constata-se o impulso que o prprio Banco Mundial e a
Unio Europia vm dando assistncia social, quer vinculando o fornecimento
de ajuda ao desenvolvimento de esquemas de proteo social que reduzam
pobreza, quer enfatizando o potencial da assistncia social para um nvel mni-
mo de garantia de renda.
2 SANTOS, Boaventura Sousa. O Estado e a Sociedade em Portugal (1974-1988). Porto:

Afrontamento, 1990
3 ESPING ANDERSEN, Gosta. As trs economias polticas do Welfare State. Lua Nova, n. 24, set.
1991.
O autor estabeleceu trs modelos de bem estar social: liberal, corporativista e social democra-
ta, baseado na maneira como repartem as responsabilidades entre o estado, o mercado e a
famlia.
4 Lei n. 8742, de 7 de dezembro de 1993. Lei Orgnica da Assistncia Social LOAS.
Portanto, as relativamente recentes pesquisas comparativas internacionais

sobre a assistncia social no aconteceram por acaso.
Ldemel5 distinguiu quatro principais tradies europias de assistncia social.
O critrio relevante de anlise foi o carter local ou nacional da gesto da assistncia,
relacionando-o com a maior ou menor manuteno de dois dos principais princpios
da precedente Lei dos Pobres:6 prova de recursos e a subsidiariedade.7
Nos pases latinos do sul da Europa com menor extenso e menor desen-
volvimento do Estado de Bem Estar, encontra-se um regime incompleto e dife-
renciado, no dizer do autor. As leis nacionais de assistncia social foram intro-
duzidas recentemente, baseadas em esquemas categoriais para os cidados inca-
pacitados - portadores de deficincia, idosos, vivas sendo difcil, na anlise de
Ldemel,8 diferenci-los do seguro social. Os elementos de atendimento ou con-
trole social so centrais para os legisladores desses pases.
Gough e outros pesquisadores9 ampliam esta anlise incluindo os
vinte e quatro pases da OCDE, tomando como parmetros: a extenso e
relevncia da assistncia social, bem como a estrutura dos programas assis-
tenciais e seus resultados, auferidos atravs dos nveis dos benefcios e das
taxas de substituio.
De acordo com sua tipologia, Portugal classificado como um regime
de assistncia social rudimentar, apontando caractersticas j assinaladas
por Ferrera e Lodemel: esquemas nacionais por categorias, cobrindo grupos
especficos, principalmente idosos e deficientes; programas compensatrios
aplicados localmente, articulados a testes de recursos. A assistncia social
em dinheiro tende a se integrar com tratamento social e outros servios. Os
benefcios so bastante restritos e esto fora dos parmetros do restante da
Europa.
5 LODEMEL, I. Regimes europeus de Bem Estar Social. Traduo de Alves, R. M.R. Central
Bureau of Statics of Norway , Statistisk Sentralbyra, 7, Oslo, 1992.
6 Ressalte-se que nas dcadas de 1940 a 1960, a repressiva Lei dos Pobres foi abolida pelas naes
da Europa Ocidental, sendo esta ruptura a pedra de toque no desenvolvimento dos estados de
bem estar social. Os principais focos destas leis foram o princpio liberal da menor elegibili-
dade, que implica a manuteno do valor de benefcios assistenciais sempre abaixo do valor
dos salrios e o confinamento dos pobres nas Casas de Trabalho (Workhouses), pago com ati-
vidade laborativa obrigatria.
7 Como elucida Mestrimer, o princpio da subsidiariedade um dos princpios bsicos da
Doutrina Social da Igreja, segundo o qual o Estado deve ajudar os membros do corpo social,
sem contudo impedi-los de fazer o que podem realizar por si mesmos, fundamentado na
anterioridade natural das pessoas e da comunidade sobre o Estado. Cabe ao Estado subsidiar
as pessoas a alcanar os seus fins, nunca substitu-las.
MESTRIMER, M. L. O Estado entre a filantropia e a assistncia social. So Paulo: Cortez, 2001.
7 Opus cit,1992, p. 86
8 GOUGH, I. ET AL. Assistncia Social nos pases da OECD. Trad. Guerreiro, A. D. publicado ori-
ginalmente no Journal of European Social Policy, v. 7, London: Sage Publications., p. 17-48, 1997.
9 PAUGAM, S. Revenue minimum et politiques d insertion. Interveno Social, 15/16, Lisboa,
1997, p. 15-47.
Serge Paugan10 introduziu a discusso de dois outros parmetros: os crit-

rios de definio da populao atendida e das ajudas sociais, distinguindo trs
regimes de assistncia social ou modos de regulao da pobreza: regulao auto-
centrada, regulao negociada e regulao localizada. Classifica os pases da
Europa do Sul no modo de regulao localizada, pois segundo ele, a responsa-
bilidade principal por esta regulao do escalo local, a definio das popula-
es atendidas feita por categorias, a determinao das ajudas obedece lgi-
ca do estatuto e o modo de interveno clientelista.
Para comparar a assistncia social portuguesa e brasileira, tomaremos por
base os critrios estabelecidos por esses autores, sem, contudo, a preocupao
de caracterizar um regime brasileiro de assistncia social, mas de adotar alguns
indicadores que permitam a comparao e, dentro dos limites impostos pelo
artigo, faremos uso basicamente da Constituio Federal de 1988 e a Lei
Orgnica da Assistncia Social brasileiras e a Lei 17/2000 que aprovou as bases
gerais do Sistema de Solidariedade e de Segurana Social de Portugal.
Ressalte-se que os estudos comparativos entre pases vm sendo bastante
utilizados, particularmente numa poca de intensa globalizao, pela possibili-
dade de aprendizado mtuo de conhecimentos e experincias, bem como para
evidenciar as diferenas relativas capacidade de resposta dos governos e insti-
tuies s demandas sociais.
2. A ASSISTNCIA SOCIAL PORTUGUESA E BRASILEIRA
Em Portugal, a assistncia social foi incorporada Segurana Social no

perodo aps a revoluo de 1974, quando passa a ser mais insistentemente
conhecida pela designao de ao social, englobando duas reas distintas: a de
administrao de subsdios assistenciais, denominados tambm de prestaes
financeiras ou benefcios, e a de proviso de servios assistenciais. Sua incluso
como componente do sistema integrado de segurana social a faz aproximar-se
dos critrios definidores de uma poltica social, configurando-se como atribui-
o de direito, reconhecida de natureza pblica e estatal, embora sem uma
materializao correspondente a seus princpios funda(menta)dores.11
A partir de 1984, a negociao para integrao na Comunidade Europia exi-
giu a elevao de alguns padres jurdicos e de polticas sociais, que se fizeram pre-
sentes na Lei de Bases da Segurana Social, Lei 28, de 14 de agosto de 1984. Esta
Lei estabelece, para consecuo dos objetivos que se prope, trs ramos orgnicos:
o regime geral (contributivo), o regime no contributivo e a ao social.
10 RODRIGUES, F. Assistncia Social e polticas sociais em Portugal. Porto: Departamento

Editorial do ISSSPcoop e Centro Portugus de Investigao em Histria em Trabalho Social,
1999, p 210.
11 PORTUGAL, LEI 28, 1984, Art. 33.
ao social, como denominada a assistncia social em Portugal, cabe

assegurar proteo aos grupos mais vulnerveis, nomeadamente crianas e
jovens, deficientes e idosos e outras pessoas em situao de carncia econmi-
co-social, concretizando-se em equipamentos e servios e complementando a
proteo garantida pelos regimes, com objetivos de promoo e reparao de
situaes de carncia, disfuno e marginalizao social e a integrao comuni-
tria, com particular ateno aos grupos mais vulnerveis.12
Em meados da dcada de 1990, sob as tenses provocadas pelo peso do
desemprego, as alteraes demogrficas resultantes do envelhecimento e da
baixa natalidade, bem como o dbil crescimento econmico, Portugal inicia as
discusses para a reforma da Segurana Social. A Comisso designada para tal
publica, em dezembro de 1997, o Livro Branco da Segurana Social, o qual apre-
senta as diretrizes que dever orientar o sistema de proteo social portugus,
propondo que ele se organize numa viso sistmica estruturando-se em: siste-
ma de segurana social, que inclui os subsistemas previdencirio e de solidarie-
dade, sistema de ao social, que abrange os subsistemas pblico e privado; e
sistema de complementaridade.
Os princpios e diretrizes apontadas no Livro Branco da Segurana Social
foram consubstanciados na Lei 17/2000, que aprovou as bases gerais do sistema
de solidariedade e de segurana social. A Lei estruturou-o em trs subsistemas:
de proteo social de cidadania, de carter no contributivo, abrangendo o regi-
me de solidariedade e a ao social; o subsistema previdencirio, destinado a tra-
balhadores, portanto de carter contributivo, abarcando os regimes de seguran-
a social; e o subsistema de proteo famlia. Este ltimo se aplica totalidade
dos cidados13 e tem como objetivo garantir a compensao de encargos fami-
liares acrescidos quando ocorram eventualidades previstas em lei, deficincia e
dependncia, atravs de prestaes pecunirias e eventualmente prestaes em
espcie, com vistas a assegurar melhor cobertura dos riscos sociais, podendo,
ambas as prestaes serem cumulativas a eventual atribuio de prestaes da
ao social.14
No subsistema de proteo social de cidadania, o regime de solidariedade
cobre os riscos de ausncia ou insuficincia de recursos econmicos dos indi-
vduos e dos agregados familiares para a satisfao das suas necessidades mni-
mas e para a promoo da sua progressiva insero social e profissional, invali-
dez, velhice, morte, bem como a insuficincia das prestaes substitutivas dos
rendimentos da atividade profissional por referncia a valores mnimos legal-
mente fixados.15 Concretiza-se atravs das prestaes do Rendimento Mnimo
12 PORTUGAL, Lei 17/2000, Art. 41.

13 Ibidem, Artigos 42 e 45, tens 1,3 e 4.
14 Ibidem, Art. 26, alneas a a e.
15 PORTUGAL, COMISSO DO LIVRO BRANCO DA SEGURANA SOCIAL, 1997, p. 211.
Garantido, penses e complementos sociais, podendo ainda prever a concesso

de prestaes em espcie, a serem regulamentadas em lei. As prestaes pode-
ro ser objeto de contrato de insero, firmado com os beneficirios.
A ao social, por sua vez, tratada na Subseo III, Artigos 34 a 38, con-
cretiza-se mediante prestaes pecuniria, em espcie, utilizao da rede de
equipamentos e servios e apoio a programas de combate pobreza, disfuno,
marginalizao e excluso sociais.
Apresenta para o sistema de ao social o objetivo de:
desenvolvimento integrado de uma pluralidade de funes,

nomeadamente as de reparao de situaes de carncia e desi-
gualdade scio econmica, dependncia e excluso social, da
melhoria da qualidade e do nvel de vida e do desenvolvimento
e mxima utilizao do potencial das capacidades individuais
na ao sobre o meio natural e social.
Complementa acrescentando que a ao social se sustenta numa solida-

riedade de expresso nacional que supe a combinao da solidariedade fami-
liar, dos grupos de vizinhana, das comunidades locais e do voluntariado
social,16 instituindo o princpio da subsidiariedade, que, sabidamente, diminui
a responsabilidade do Estado na garantia da proviso e financiamento da assis-
tncia social.
O princpio reiterado no artigo 35, alnea h, que preconiza a valoriza-
o das parcerias, constitudas por entidades pblicas e particulares, para uma
atuao integrada junto dos indivduos e das famlias bem como na alnea i:
estmulo do voluntariado social, tendo em vista assegurar uma maior participa-
o e envolvimento da sociedade civil na promoo do bem-estar e uma maior
harmonizao das respostas sociais e reafirmado tambm, claramente, no arti-
go 38, aqui transcrito:
1. O exerccio da ao social efetuado diretamente pelo

Estado, atravs da utilizao de servios e equipamentos pbli-
cos, ou em cooperao com as entidades cooperativas e sociais
e privadas no lucrativas, de harmonia com as prioridades e os
programas definidos pelo Estado com a participao das enti-
dades representativas daquelas organizaes.
16 Note-se que estamos usando neste estudo o termo subsidiariedade com a conotao que lhe
dada claramente neste artigo da Lei portuguesa. O Estado exerce papel subsidirio em relao
famlia e comunidade, representada aqui pelas entidades assistenciais.
2. O exerccio pblico da ao social no prejudica o princpio

da responsabilidade dos indivduos, das famlias e das comuni-
dades na prossecuo do bem estar social.
3. O exerccio da ao social rege-se pelo princpio da subsidia-
riedade,17 considerando-se prioritria a interveno das enti-
dades com maior relao de proximidade com os cidados.
Observe-se que o documento destaca ainda os princpios da seletividade

e personalizao das suas formas de interveno e respostas s situaes prote-
gidas, assinalando que a dinmica da realidade sobre a qual incide sua ao, faz
com que o seu campo de aplicao pessoal no deva ser considerado objeto de
um quadro legal portador de rigidez, mas antes de grande flexibilidade. Por
outro lado, o prprio documento ressalta que, diferentemente do quadro do sis-
tema de segurana social, os variados tipos de respostas ou formas atravs das
quais concretiza suas funes no se perfilam em termos de direitos subjetivos
exigveis administrativa e judicialmente.18 Isto remete, indubitavelmente,
prova de recursos, um dos principais vetores estruturantes dos regimes de assis-
tncia social da Europa do Sul.
Sem dvida, estes fatores oportunizam a discricionariedade na definio
das ajudas, dependendo de critrios adotados ad hoc pelos profissionais res-
ponsveis pelo estudo social (prova de recursos), apontando ainda para um
modo de interveno marcadamente individualista, dando margem ao cliente-
lismo, to a gosto da cultura dos pases da Europa do Sul. A populao atendi-
da, portanto, no tambm definida globalmente, a partir, por exemplo, de
linhas de pobreza.
Conforme o documento, a gesto do subsistema pblico cabe a servios
especializados da administrao direta e indireta do Estado e s autarquias
locais, nos termos definidos em lei; a gesto do subsistema privado exercida
por instituies particulares de solidariedade social sem fins lucrativos, poden-
do tambm caber a outras pessoas coletivas de natureza privada,19 reiterando a
anlise de Paugan, Lodemel e Gough em relao ao carter predominantemen-
te local assumido pela administrao da assistncia nos pases da Europa do Sul,
designadamente Portugal.
O financiamento segue as mesmas diretrizes, isto , o subsistema pblico
apia-se na responsabilidade de toda a coletividade nacional, sendo financiado
pelo Estado pela via da fiscalidade; o subsistema privado apia-se fundamental-
mente na responsabilidade das pessoas, famlias, grupos e comunidades inte-
17 PORTUGAL, COMISSO DO LIVRO BRANCO DA SEGURANA SOCIAL, 1997, p 211.

18 Ibidem, 1997, p 24.
19 BRANCO, F. J. A face lunar dos direitos sociais. 2001. Tese (Doutorado em Servio Social).
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, p. 159.
ressados, pelo que o financiamento assegurado pelos recursos prprios das

respectivas instituies, sem prejuzo de co-participaes financeiras do Estado.
O Rendimento Mnimo Garantido - RGM, institudo em mbito nacional
pela Lei 19-A, de 29 de junho de 1996, tambm tardiamente em relao maio-
ria dos pases da Europa Ocidental, se constitui um avano do ponto de vista de
sua abrangncia universalizadora, definindo globalmente a populao atendida,
bem como por se constituir um benefcio individual, concedido a pessoas maio-
res de 18 anos, ou menor se grvida ou com criana a seu encargo. Articula-se a
tratamento social, estabelecido a partir de um acordo de insero celebrado
entre o titular e a entidade gestora do programa, o qual prev as obrigaes do
titular e dos familiares e os apoios a conceder pelo Estado e organizao da
sociedade civil parceira. Na anlise de Branco,20 o RGM filia-se concepo de
direito processual de Rosanvallon21 em que a titularidade, uma vez reconhecida,
confere ao beneficirio um conjunto de direitos e deveres.
No Brasil, a assistncia social apenas foi galgada juridicamente ao status de
poltica social em 1988, quando a chamada Constituio Cidad inscreveu-a no
campo da Seguridade Social, compreendida, de acordo com o artigo 194, como
um conjunto integrado de aes de iniciativa dos poderes pblicos e da socie-
dade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assis-
tncia social.
Segundo a Organizao Internacional do Trabalho, na sua conveno 182,
de 1952, subscrita pelo Brasil.22
Seguridade Social a proteo que a sociedade proporciona a

seus membros, mediante uma srie de medidas pblicas contra
as privaes econmicas e sociais, que de outra forma deriva-
riam no desaparecimento ou em forte reduo de sua subsistn-
cia, como conseqncia de enfermidade, maternidade, acidente
de trabalho ou enfermidade profissional, desemprego, invali-
dez, velhice e morte e tambm a proteo de assistncia mdica
e de ajuda s famlias com filhos.
Como destaca a autora, uma poltica de proteo social compe o con-

junto de direitos de civilizao de uma sociedade ou o elenco das manifestaes
de solidariedade de uma sociedade para com os seus membros. uma poltica
estabelecida para a preservao, segurana e dignidade a todos os cidados.
Surge, portanto, como um conjunto de direitos pblicos, decorrentes de um
20 Apud Branco, ibidem, p. 167.

21 Apud SPOSATI, A. Minimos sociais e seguridade social: uma revoluo da conscincia de
cidadania. Servio Social e Sociedade. So Paulo, v. 55, 1997, p. 26.
22 Informao prestada a autora (2 de abril de 2003).
direito natural, isto , as pessoas tm direito a um mnimo de bem estar, sem

qualquer pr-requisito.
A Constituio brasileira de 1988 inscreve-a ainda como no contributiva,
o que faz dela uma poltica desmercadorizada, isto , um campo no mercantil.
Assim, os seus servios no podem ser adquiridos no mercado, garantindo-se a
irrestrita gratuidade. Do ponto de vista da cidadania, este grande avano em
relao a Portugal, que estabelece a co-participao do usurio na forma de
pagamento de servios e equipamentos sociais, de acordo com os seus rendi-
mentos e dos respectivos agregados familiares (Art. 39 da Lei 17/2000, que apro-
va as bases gerais do sistema de solidariedade e de segurana social portugus).
A LOAS, por sua vez, acrescenta ainda a supremacia do atendimento s
necessidades sociais sobre as exigncias de rentabilidade econmica (Art. 4,
inciso I), reiterando sua condio de poltica desmercadorizada e exige que os
oramentos estabeleam os gastos sociais com absoluta prioridade. Destaque-se
que o princpio da desmercadorizao reiterado no artigo 3, o qual estabele-
ce que as entidades prestadoras de assistncia social sejam no mercantis.
Na realidade, o momento no favorvel desmercadorizao, pois este
um dos alvos preferidos do projeto neoliberal, j em franco avano no Brasil
quando da aprovao da LOAS. Sabe-se, no entanto, que, como a prpria
Constituio, nossa Lei expressa concepes muitas vezes divergentes, revelan-
do o jogo de foras em presena no cenrio onde foi construda.
O artigo 203 da Seo IV da Constituio Federal de 1988, que trata espe-
cificamente da assistncia social, estabelece, que ela ser prestada a quem dela
necessitar. Balera23 afirma que a inteno do legislador foi a de estabelecer a
universalidade, pois a assistncia social brasileira poltica de seguridade social,
na mesma linha do que proposto no Art. 194, que trata da Seguridade Social,
no seu pargrafo nico, inciso I, que coloca a universalidade da cobertura e do
atendimento como seu primeiro objetivo. Fundamenta-se na doutrina da pro-
teo integral: aos que podem contribuir, o seguro social (previdncia social) e
aos que no podem, o direito assistncia social. Assim, toda a sociedade brasi-
leira estaria integralmente protegida.
Alguns autores concordam com essa posio, entendendo que ela ser
prestada a todos que dela necessitarem, como o caso de Sposati24 que cita a
poltica de sade, a qual mais reconhecida de fato como universal, e que
efetivamente tambm prestada a quem dela necessita, pois como na assis-
tncia social, a pessoa s vai buscar os servios e benefcios da sade quando
deles necessita.
23 SPOSATI, A So Paulo, Programa de Estudos Ps Graduados em Servio Social, PUCSP,

1999. Notas de aula na disciplina: Assistncia Social: tendncias e debates.
24 Conforme informao prestada em entrevista concedida autora em 2 de abril de 2003.
No entanto, inegvel que essa colocao d margem a certa ambigida-

de. As aes de assistncia social esto dirigidas, genericamente, a quem delas
necessitar, mas seu contedo tende a estar restrito a situaes de vulnerabilida-
de ou de ausncia de capacidade contributiva.
Por outro lado, o Art. 4 da LOAS, que trata dos princpios que devero reger
a assistncia social no Brasil, no inciso III, apresenta como um deles a universali-
zao dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatrio alcanvel pelas demais
polticas. Existe uma interpretao corrente que a assistncia social universal na
medida em que possibilita o acesso dos seus destinatrios s demais polticas
sociais, o que, na verdade, tambm provoca certa ambigidade.
Alguns ainda interpretam a expresso a quem dela necessitar como se a
assistncia social fosse destinada ao necessitado, culpabilizando assim o indi-
vduo pela sua necessidade e desresponsabilizando a sociedade de sua obriga-
o de oportunizar os direitos sociais a toda a sua populao.
Como em nenhum momento a Lei Orgnica da Assistncia Social, que
regulamentou a Constituio nesse aspecto, no determina os parmetros para
uma definio global, para toda a nao, desse a quem dela necessitar, no
havendo tambm, at o momento, nenhuma legislao complementar que o
faa, os critrios de elegibilidade acabam sendo decididos na prtica caso a
caso, personalisticamente, da mesma forma que, explicitamente, a Lei portu-
guesa determina. Esse fator acaba conduzindo conseqentemente, prova de
recursos e discricionariedade, a qual, junto com o princpio da subsidiarieda-
de, se constituem marcas do regime de assistncia social portugus.
Mesmo o benefcio de prestao continuada, garantido pelo Art. 203 (inci-
so V ) da Constituio Federal de1998 pessoa portadora de deficincia e ao
idoso, exige que comprovem no possuir meios de prover prpria manuten-
o ou de t-la provida por sua famlia.
Pode-se ponderar que, no Brasil, nos ltimos anos, esto sendo discutidas
as linhas de pobreza como critrios para repasse dos recursos federais e esta-
duais aos municpios mais pobres. Contudo, no mbito local, a definio dos
auxlios ou a insero nos servios ainda regulada individualmente e sujeita a
discricionariedade dos agentes.
Como em Portugal, a Constituio brasileira coloca a Seguridade como res-
ponsabilidade do Estado e da sociedade. Naquele pas, como comentado, fica
claro o princpio da subsidiariedade. No Brasil, a Constituio v a Seguridade
como um conjunto integrado de aes de iniciativa dos poderes pblicos e da
sociedade. No entender de Wagner Balera,25 o esprito da Constituio esta-
belecer a solidariedade, entendida como princpio de justia social entre Estado
e Sociedade, e no a subsidiariedade.
25 PORTUGAL, Lei 17/2000, Art. 35, alnea d, l.

Embora, como discutido anteriormente, o esprito da Constituio brasi-

leira e da prpria LOAS tenha sido o de responsabilizar o Estado pela assistncia
social, poderamos considerar que, na prtica, o princpio to vlido e mate-
rializado quanto em Portugal. Na realidade, a presena das entidades de assis-
tncia social, representando a Sociedade Providncia brasileira, to forte
como das IPSS - Instituies Particulares de Solidariedade Social portuguesas.
Sabe-se que a influncia do pensamento neoliberal no Brasil constituiu-se um
forte ataque Constituio, e inmeras tentativas tm sido feitas para que a
sociedade, atravs do to acalantado Terceiro Setor, se responsabilize especial-
mente pelos servios da assistncia social.
Outro princpio similar a garantia da eqidade e da justia social no
relacionamento com os cidados26 que na LOAS apresentado como respeito
dignidade do cidado, sua autonomia e ao seu direito a benefcios e ser-
vios de qualidade (....), vedando-se qualquer comprovao vexatria de
necessidade, bem como igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem
discriminao de qualquer natureza, garantindo-se equivalncia s populaes
urbanas e rurais.27
Ao determinar o respeito dignidade do cidado, busca superar o car-
ter clientelista, paternalista e tutelar com que sempre foi prestada. Procura ainda
recompor a igualdade entre os destinatrios da Assistncia Social, ao no fazer
distino entre capacitados e incapacitados para o trabalho, como analisa
Pereira28 e facilitar o acesso aos benefcios, servios, programas e projetos assis-
tenciais, bem como aos recursos oferecidos pelo poder pblico, ao propor,
ainda no artigo 4, inciso V, sua ampla divulgao.
Nos demais princpios, as duas leis, embora no sejam contraditrias, se
distanciam uma da outra.
A lei portuguesa apresenta, ainda no artigo 34, alm dos que j foram
citados: o desenvolvimento social atravs da qualificao e integrao
comunitria (alnea c) e utilizao eficiente dos servios e equipamentos
sociais, com eliminao de sobreposies, lacunas de atuao e assimetrias
na disposio geogrfica dos recursos envolvidos (alnea g), o que sinaliza
para a necessidade de um claro diagnstico local, evidenciando necessidades
e demandas, bem como articulao dos servios e equipamentos em rede. J
foram citados, na anlise do regime de assistncia social portugus, os prin-
cpios da contratualizao das respostas, numa ptica de envolvimento e res-
ponsabilizao dos destinatrios (alnea e), bem como a personalizao
26 BRASIL, Lei Orgnica da Assistncia Social, Art. 4 , incisos III e IV.

27 PEREIRA, P. A poltica social no contexto da seguridade social e do Welfare State: a particu-
laridade da assistncia social. Servio Social e Sociedade. So Paulo, v. 56, 1998, p. 72.
28 ALMEIDA, M.H.T. Federalismo e Polticas Sociais. in: AFFONSO, R.B.A E SILVA, L.B.
Descentralizao e Polticas Sociais. So Paulo: FUNDAP, 1996.
seletividade e flexibilidade das prestaes e dos apoios sociais, de modo a

permitir sua eficcia (alnea f ).
A divulgao ampla dos benefcios, servios, programas e projetos assis-
tenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Pblico e dos critrios
para sua concesso (Inciso V ), o ltimo princpio apresentado, revela-se mais
pragmtico, possibilitando elementos disciplinadores da ao.
Almeida29 ressalta, oportunamente, que a preocupao dominante na
LOAS foi estabelecer um modelo no assistencialista de assistncia social, bus-
cando romper com a concepo ainda hegemnica na sociedade brasileira, e
tambm em estabelecer os mecanismos participativos de deciso. Priorizou-se,
assim, no entender da autora, os princpios, em detrimento dos procedimentos,
que poderiam estabelecer os mecanismos para sua concretizao.
Nesse sentido, a subseo da Lei portuguesa que trata da ao social,
embora bem mais sucinta bastante mais especfica, estabelecendo procedi-
mentos que podem facilitar sua concretizao.
Com relao aos destinatrios, ambas se destinam aos cidados mais vul-
nerveis, particularmente crianas, jovens, portadores de deficincia e idosos. A
Poltica Nacional de Assistncia Social, aprovada pelo CNAS, em dezembro de
1998, entende os seus destinatrios como as pessoas pertencentes a formas fra-
gilizadas de sociedade familiar, comunitria ou societria. So os segmentos
excludos involuntariamente das polticas sociais bsicas e das oportunidades de
acesso a bens e servios produzidos pela sociedade, com prioridade para os indi-
vduos e segmentos populacionais urbanos e rurais em: a) condies de vulne-
rabilidade prprias do ciclo de vida, que ocorrem predominantemente em crian-
as de zero a cinco anos e em idosos acima de sessenta anos. b) condies de
desvantagem pessoal resultante de deficincias ou de incapacidades, que limi-
tam ou impedem o indivduo no desempenho de uma atividade considerada
normal para a sua idade e sexo, face ao contexto scio-cultural no qual se inse-
re. c) situaes circunstanciais e conjunturais como abuso e explorao comer-
cial sexual infanto-juvenil, trabalho infanto-juvenil, moradores de rua, migran-
tes, dependentes do uso e vtimas de explorao comercial de drogas, crianas
e adolescentes vtimas de abandono e desagregao familiar, crianas, idosos e
mulheres vtimas de maus tratos.
A esse propsito, Sposati30 afirma:
A assistncia social incide principalmente sobre aqueles que no

so reconhecidos na agenda pblica, na sociedade de mercado,
29 SPOSATI, A Desafios para fazer avanar a poltica de assistncia social no Brasil. Servio Social
e Sociedade, So Paulo, p. 54-82, 2001.
30 PORTUGAL, LEI 17/2000, Art. 35, alnea a e BRASIL, LEI 8.742/1993, Art. 1.
principalmente pelo fato de no terem recursos para serem con-

sumidores [...]. O processo poltico da assistncia social precisa
alterar a relao deste contingente humano com o Estado, ten-
sionando o modelo de contrato social que os exclui.
OBJETIVOS
Podemos identificar, em relao aos objetivos, que ambas as leis propem

para a assistncia social a satisfao das necessidades bsicas.31 A LOAS brasi-
leira, na realidade, coloca inicialmente a satisfao de necessidades bsicas,
mas em seguida fala de proviso dos mnimos sociais, o que tambm parece ser
o caso de Portugal, pois embora a alnea a do Art. 26, que se refere ao Regime
de Solidariedade, fale em satisfao de necessidades mnimas, aponta a satis-
fao das necessidades bsicas dos indivduos e das famlias como um dos prin-
cpios orientadores da ao social (Art. 34, alnea a).
A questo dos mnimos sociais tem provocado um acirrado debate. to
polmica que seminrios tm sido promovidos no Brasil para discusso do
tema32 e inmeras produes tm sido publicadas.33
Sposati34 entende que discutir os mnimos sociais significa discutir o padro
societrio de civilidade, ou seja, o padro de vida bsico que se quer para a socieda-
de brasileira, ou os padres bsicos de incluso e de cidadania, respaldando-se no
conceito de seguridade social estabelecido pela OIT Organizao Internacional do
Trabalho, associado prpria idia de welfare state, a qual, no limite, um projeto
de integrao nacional, um projeto de Nao, como afirma Viana35 e nesse sentido
que Sposati entende os mnimos, afirma o autor. Lembra ainda Sposati (1997, p. 36)
que preciso incluir garantias de desenvolvimento das possibilidades humanas den-
tre os mnimos sociais, como padro bsico de cidadania, ou uma nova perspectiva
[para a assistncia social] a de resignificar as necessidades sociais daqueles fora do
contrato social em um patamar bsico de incluso.
No entanto, a prpria autora36 reconhece que faz meno ao padro de
vida bsico e no somente a mnimos sociais porque considera que h uma
dupla interpretao do termo: uma que restrita, minimalista; e outra que con-
sidero ampla e cidad. A primeira se funda na pobreza e no limiar de sobrevi-
vncia e a segunda em um padro bsico de incluso.
31 Ncleo de Seguridade e Assistncia Social da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,

So Paulo, 1994; Secretaria de Estado da Assistncia Social e Fundao do Desenvolvimento
Administrativo FUNDAP, So Paulo, 1999.
32 SPOSATI , 1997, p. 36.
33 IBIDEM, p. 36
34 VIANNA, 1999, p. 17),
35 Opus Cit, 1997, p. 88-89.
36 PEREIRA, P., 1999, p. 88-89.
Para Potyara Pereira,37 mnimo e bsico so conceitos distintos. O primei-

ro, explica a autora, tem conotao de menor, de menos, em sua acepo mais
nfima, identificada com patamares de satisfao de necessidades que beiram a
desproteo social. Bsico, contudo, continua Pereira, expressa algo funda-
mental, principal e primordial, que serve de base de sustentao indispensvel
e fecunda ao que a ela se acrescenta, requerendo respostas mais substanciais.
Na realidade, ambas as leis falam em necessidades bsicas e mnimos
sociais (Brasil), ou necessidades sociais mnimas (Portugal). O conceito de mni-
mo, na verdade, pode dar a entender que o legislador pensou em verses miti-
gadas dos direitos de cidadania. Fica a indagao: por que ambas as leis colocam
em primeiro lugar o conceito de necessidades bsicas e em seguida apontam
para necessidades bsicas mnimas ou mnimos sociais?
Estudos desenvolvidos por Doyal e Gough38 indicam que existem dois con-
juntos de necessidades bsicas, objetivas e universais, os quais devem ser con-
comitantemente satisfeitos, para que todo ser humano possa realizar qualquer
outro objetivo ou desejo socialmente valorado: sade fsica e autonomia.
Efetivamente, so precondies para se alcanarem objetivos universais de par-
ticipao e libertao, o que exige, certamente, polticas sociais srias e podem
se constituir em parmetros para o estabelecimento dos mnimos.
Efetivamente, este dispositivo da LOAS no foi regulamentado at hoje,
trazendo com isto a ausncia de balizamento a respeito dos mnimos a serem
providos e das necessidades a serem satisfeitas, isentando o Estado de sua atri-
buio de proviso social pblica, o que, da mesma forma, acontece em
Portugal.
A preveno e erradicao de situaes de pobreza, como enuncia a lei
portuguesa, ou o enfrentamento da pobreza, como define a brasileira, so
ainda apontados como um de seus objetivos mais ambiciosos, ainda que indi-
quem que a consecuo desses objetivos far-sede forma integrada s demais
polticas setoriais.39 Registre-se que a lei portuguesa aponta o objetivo da pre-
veno de situaes de pobreza, disfuno, marginalizao e excluso sociais.
parte o ecletismo ideolgico a enunciado,40 este objetivo no citado nenhuma
vez na lei brasileira, que nos parece mais coerente, ideologicamente.
37 apud PEREIRA, 2000, p. 68.

38 Lei 17/2000, de Portugal, Art. 34, inciso I e BRASIL, Lei 8.742/1993, do Art. 2, Pargrafo nico.
39 O termo excluso social denota claramente a concepo de que sua raiz est na desigualdade
social, provocada pela concentrao de riqueza e poder nas mos de poucos e acumulao da
misria para muitos, o que exclui o indivduo do acesso aos bens e servios que a sociedade
tem produzido to amplamente. Os termos disfuno e marginalizao revelam a concep-
o de que a sociedade um todo harmnico e perfeito e os indivduos que so disfuncionais
ou marginais ao sistema. De acordo com esta viso, basta trabalhar os indivduos, adaptando-
os ou ajustando-os sociedade.
40 PORTUGAL, Lei 17/2000, Art. 34, inciso I e BRASIL, Lei 8.742/1993, Art. 2 Pargrafo nico.
A LOAS, em seu artigo 2, reproduzindo o artigo 203 da prpria

Constituio, apresenta ampla hibridez nos objetivos que atribui assistn-
cia social:
I a proteo famlia, maternidade, infncia, adoles-

cncia e velhice;
II o amparo s crianas e adolescentes carentes;
III a promoo da integrao ao mercado de trabalho;
IV a habilitao e reabilitao de pessoas portadoras de defi-
cincia e a promoo de sua integrao vida comunitria;
V a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pes-
soa portadora de deficincia e ao idoso que comprove no pos-
suir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida
por sua famlia, conforme dispuser a lei.
Diz o pargrafo nico deste artigo:
A assistncia social realiza-se de forma integrada s polticas

setoriais, visando ao enfrentamento da pobreza, garantia dos
mnimos sociais, ao provimento de condies para atender con-
tingncias sociais e universalizao dos direitos sociais.
Se analisarmos o sentido das palavras proteo e amparo, veremos que h

bastante semelhana entre os dois termos, ou melhor, so praticamente sinni-
mos. Proteo, do latim protectio, protectionis, significa ato ou efeito de prote-
ger, defesa; apoio, amparo, socorro; auxlio, ajuda. Proteger: tomar a defesa de
algum ou de alguma coisa, defender, evitar a destruio, preservar, resguardar.
Amparo, por sua vez, significa ao de amparar (do latim amparare); esteio, pro-
teo, arrimo, auxlio; refgio, abrigo.41
Depreende-se que a inteno do legislador, atentando para o pargrafo
nico, foi a de atribuir assistncia social a funo de tomar a defesa daquelas
pessoas em situao de pobreza, ou de vulnerabilidade pessoal ou social, des-
providas das garantias dos mnimos sociais, o que lhe atribui, sem dvida, um
carter de poltica de defesa de direitos.
41 O workfare vem sendo visto como uma nova verso do bem estar social e como parte das
polticas ativas de mercado de trabalho. Lodemel e Trichey (2000, p. 6) definem workfare
como programas e esquemas que exigem que as pessoas trabalhem em troca de benefcios
assistenciais, que vo desde propostas que enfatizam a necessidade de romper com a depen-
dncia do benefcio, chamadas de programas de integrao, at as propostas de insero,
cuja intencionalidade se contrapor aos processos de excluso social numa linha de discri-
minao positiva.
Pode-se concluir que a hibridez dos objetivos apresentados no texto da Lei

permite certa flexibilidade, e com isso abre um leque de possibilidades na sua
aplicao.
No entanto, restringe o direito, ao estabelecer a promoo da integrao
ao mercado de trabalho como um dos objetivos, deixando evidente que a assis-
tncia social se articula com tratamento social, na linha do workfare.42 Sinaliza,
ainda, uma meta extremamente ilusria, uma vez que o nvel de emprego no
Brasil um dos mais baixos do mundo e o nmero de pobres, dos mais eleva-
dos, ressaltando-se ainda a intensa seletividade do mercado de trabalho, to exi-
gente e competitivo.
Por outro lado, a Constituio avana ao instituir nacionalmente um nico
esquema de benefcio, embora categorialmente, para grupos especficos: o idoso
e portador de deficincia. No entanto, a LOAS43 restringe ainda mais o benefcio,
pois estabelece o teto de uma renda mensal inferior a um quarto do salrio mni-
mo per capita como condio para sua concesso. Na sua aplicao, tornou-se
ainda mais residual, pois, quando foi implementado, eram atendidos apenas
16% da demanda de idosos e 22% da demanda de portadores de deficincia,
cada vez mais submetidos a rigorosos testes de elegibilidade em sucessivas revi-
ses. Em 1998, foram contemplados 295 mil idosos, correspondendo a 33,08%
da populao idosa em situao de pobreza e 552 mil pessoas portadoras de
deficincia, correspondendo a 66,92% da populao portadora de necessidades
especiais tambm em situao de pobreza.44
Segundo estudos de Sposati,45 no Brasil seriam 17 milhes de pessoas com
algum tipo de deficincia, se considerarmos o percentual estabelecido pela
Organizao Mundial da Sade (10% do total da populao), dos quais 8%
teriam renda at 1/4 de salrio mnimo, o que implicaria uma demanda poten-
cial para o BPC de 1.370.597 brasileiros portadores de deficincia. Na sua esti-
mativa, a cobertura atinge 60% desta demanda, restando ainda 40% a ser alcan-
ada, clculo que se aproxima da estimativa acima.
Com relao ao BPC destinado ao idoso, contudo, a anlise demonstra que
os 403 mil beneficirios atendidos em 2000 superaram em 20% a estimativa de
que o Brasil teria 316 mil pessoas com mais de 65 anos com renda at ? de
salrio mnimo per capita. Sposati46 ressalta, no entanto, que a poltica de sade
42 BRASIL, Lei 8.742/1993, Art. 2, INCISO V.

43 A projeo dos dados foi elaborada com base nos ndices de populao idosa brasileira e por-
tadora de deficincia brasileira apresentados na Poltica Nacional de Assistncia Social e no
volume de beneficiados indicados na Mensagem ao Congresso Nacional apresentada pelo ex-
presidente Fernando Henrique Cardos (2002, p. 215).
44 SPOSATI, A Desafios para fazer avanar a poltica de assistncia social no Brasil. Servio
Social e Sociedade, So Paulo, p. 54-82, 2001, p. 15-16.
45 Ibidem, p. 16.
46 ALMEIDA, opus cit, p. 23.
brasileira considera idosa a pessoa acima de 60 anos e que o teto de ? do salrio

mnimo como renda per capita extremamente restritivo. Se fosse adotado este
critrio de renda, o benefcio deveria ser estendido a 1,5 milho de pessoas, o
que significaria quase triplicar o nmero atual.
DIRETRIZES
Quanto s diretrizes, embora no especificamente sob este ttulo, so

apontadas pela Lei portuguesa no Art. 38, que trata do exerccio pblico da
ao social, discutido quando analisamos o tema da subsidiariedade, to bem
explicitado na referida Lei.
A LOAS, por sua vez, aponta trs diretrizes: I descentralizao poltico-
administrativa para os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, e comando
nico das aes em cada esfera de governo; II participao da populao,
por meio de organizaes representativas, na formulao das polticas e no con-
trole das aes em todos os nveis; e III primazia da responsabilidade do
Estado na conduo da poltica de assistncia social em cada esfera de governo.
Em relao primeira, fica evidente que a inteno do legislador foi a de
possibilitar a gesto democrtica do sistema descentralizado e participativo da
assistncia social, constitudo pelas entidades e organizaes de assistncia
social (...), que articule meios, esforos e recursos, e por um conjunto de ins-
tncias deliberativas compostas pelos diversos setores envolvidos na rea, como
estabelece o Art. 6 da LOAS.
No entanto, pesquisa realizada sobre o federalismo, no Brasil, pela
Fundao do Desenvolvimento Administrativo FUNDAP, do Estado de So
Paulo, atravs do Instituto de Economia do Setor Pblico, no perodo de julho
de 1993 a dezembro de 1994, em todas as regies do pas, revela que, dentre as
quatro polticas sociais estudadas educao, sade, assistncia social e habita-
o a assistncia social foi a que havia mudado menos do ponto de vista da
descentralizao e redistribuio efetiva de competncias e atribuies entre ins-
tncias de governo.47
A autora assinala trs fatores responsveis pela ausncia de reforma efeti-
va de cunho racionalizador e descentralizador:
a inexistncia de uma poltica nacional de descentralizao no

mbito federal; a importncia do aparato federal de assistncia
47 No foi encontrado no dicionrio o termo patronagem usado pela autora. Contudo, patronear
significa, entre outros, tomar ares de patro, falar em tom de patro (GRANDE
DICIONRIO LAROUSSE CULTURAL DA LNGUA PORTUGUESA, 1995), do que se
depreende que a palavra deve ter sido utilizada para demonstrar o tipo de relao coronelista
do governo federal com suas bases de apoio.
como instrumento de patronagem48 e de negociao poltica

entre Presidncia da Repblica, suas bases no Congresso e seus
apoios nos estados; e a fragilidade poltica da coalizo de apoio
s propostas reformistas.
O farto diagnstico dos inmeros problemas da assistncia social no pas,

como a concepo assistencialista das organizaes responsveis pela sua exe-
cuo, a superposio de programas e recursos das trs esferas de governo, o
clientelismo das aes, a fragmentao e pulverizao institucional, a baixa qua-
lidade do atendimento e outros, no se materializaram em iniciativas definidas
de reforma, denuncia Almeida.49
Embora a lei tenha efetuado alguma reorganizao de competncias e atri-
buies entre as esferas de governo, estabelecendo funes mais normatizado-
ras e reguladoras para a Unio, os Estados e municpios, especialmente, mantm
ampla rea de competncias concorrentes na prestao de servios assistenciais
e nas situaes de emergncia. So bastante ambguas, ainda, as formas de trans-
ferncia dos recursos federais para o financiamento das atividades redistribudas
para os estados e municpios.
No bojo das reformas implementadas em razo do ajuste fiscal, foram
apresentadas pela equipe econmica, nesse perodo, propostas de extino do
Ministrio de Bem-Estar Social e a transferncia de todas as aes de corte assis-
tencial para as unidades subnacionais. O objetivo, no entanto, no era descen-
tralizar ou modernizar a assistncia, mas cortar os gastos.50
A pesquisa da FUNDAP aponta, tambm, como impasses ao processo de
descentralizao da assistncia social poca, a ausncia de presso pela refor-
ma por parte dos estados e municpios, alm da inexistente capacidade de arti-
culao e ao coletiva da ampla clientela dos programas assistenciais, diferen-
temente do que aconteceu com a sade, a exemplo.
Em 1994, permanecia ainda uma forte centralizao decisria e de recur-
sos nos aparatos federais e elevada pulverizao de agncias executoras, bem
como precria articulao entre os nveis de governo e grande descontinuidade
nas aes. Essa estrutura favorecia as presses conservadoras e a penetrao dos
interesses clientelistas. Para tornar a situao mais complexa, programas assis-
tenciais, como a Campanha de Combate Fome, so criados fora da rea da
assistncia social.
Em 1995, assume o presidente Fernando Henrique Cardoso e, pela
Medida Provisria 813, de 1 de janeiro desse ano, extingue o Ministrio da
48 Opus cit, p. 23.

49 Ibidem, p. 26.
50 MUNIZ, E. A assistncia social para seus gestores: desvendando significados. 1999,
Dissertao. (Mestrado em Servio Social). Universidade Estadual Paulista, Franca, p. 83.
Integrao e Bem-Estar Social, a LBA (Legio Brasileira de Assistncia) e CBIA

(Centro Brasileiro para a Infncia e Adolescncia), rgo que havia substitudo a
antiga FUNABEM na formulao da poltica nacional para a criana e adolescen-
te. Os programas de assistncia social so integrados ao Ministrio da
Previdncia e Assistncia Social.
At a, a Medida atendeu s expectativas ou recomendaes de grupos que
militavam na rea. Entretanto, srios complicadores foram introduzidos pelo
fato de a assistncia criana e adolescncia ter ficado vinculada ao Ministrio
da Justia e a assistncia ao portador de deficincia, Secretaria dos Direitos de
Cidadania, tambm do Ministrio da Justia. Novo golpe aplicado diretriz do
comando nico das aes, fragmentam-se as instituies e pulverizam-se os
recursos.51
A situao torna-se ainda mais complexa com a criao do Programa
Comunidade Solidria, dirigido pela esposa do presidente, consolidando-se o
papel da primeira dama aliada assistncia social, e incentivando a continui-
dade dessa figura nos estados e municpios, exaustivamente condenada em diag-
nsticos anteriores por concorrer para a institucionalizao do clientelismo, do
proselitismo eleitoreiro e outros valores to impregnados na cultura brasileira,
o qual acabou exercendo papel concorrente Secretaria de Estado da Assistncia
Social, a qual foi criada pela mesma Medida Promissria, como rgo encarre-
gado de formular e coordenar a Poltica Nacional de Assistncia Social, assumin-
do as competncias da Secretaria da Promoo Humana, do extinto Ministrio
do Bem-Estar Social, da Fundao Legio Brasileira de Assistncia, alm de parte
das competncias da Fundao Centro Brasileiro para a Infncia e Adolescncia.
Hoje essa Secretaria. est vinculada ao Ministrio do Desenvolvimento Social e
Combate a Fome.
Parece-nos que com a recente aprovao da nova Poltica Nacional da
Assistncia Social, em 22 de setembro de 2004, que cria o Sistema nico da
Assistncia Social SUAS, muitos desses problemas devero ser solucionados.
A nsia pela democratizao da sociedade brasileira que marcou a consti-
tuinte afianou a participao da populao, por meio de organizaes repre-
sentativas, na formulao das polticas e no controle das aes em todos os
nveis. (Art. 204, incisos I e II). Este , sem dvida, o maior avano institudo
pela Constituio nessa rea, efetivado atravs da criao dos Conselhos
Nacional, estaduais e municipais de assistncia social na maioria dos municpios
brasileiros.
A diretriz da primazia da responsabilidade do Estado na conduo da
poltica de assistncia social em cada esfera de governo, em tese elimina qual-
quer conotao de subsidiariedade.
51 YASBEK, M. C. Terceiro setor e despolitizao. Inscrita. Braslia, v. 6, p. 13-18, jul. 2000.

No entanto, o pensamento neoliberal, hegemnico no pas, nos ltimos

anos, vem deslocando o trato da questo social para a esfera das organizaes
sociais, famlia e comunidade, provocando o que Yasbek52 vem denominando
de refilantropizao da assistncia social. A autora considera que, nos anos mais
recentes, a presena do setor privado ou terceiro setor vem assumindo uma
posio de crescente relevncia, confirmando o deslocamento de aes pblicas
estatais no mbito da proteo social para a esfera privada, ainda que na assis-
tncia social essa presena seja uma tradio.
CONSIDERAES FINAIS
Constatam-se, portanto, inmeras caractersticas similares assistncia

social.
Trafegando pelas matrizes tericas estabelecidas pelos autores que refe-
renciam este estudo, podemos concluir que ambos os pases possuem uma lei
nacional da assistncia social, que regulam, com maior ou menor preciso, seu
modo de financiamento, gesto e normatizao. No caso dos dois pases, utili-
zando a matriz de Paugan (1999), embora no concordando com alguns aspec-
tos de sua classificao em relao a Portugal, consideramos que existe uma
regulao negociada, pelo menos com relao forma de financiamento em
Portugal, uma vez que o governo central normatiza e leva a discusso para as
Associaes das IPSS, e no Brasil, para o CNAS.
Baseando-se nos critrios de Gough et al. (1997), poderamos afirmar que
a estrutura dos programas assistenciais tende a ser nacional, levando em conta
o papel do governo central em contraposio ao local, em ambos os pases, prin-
cipalmente em relao s normas sobre benefcios, que so regulados nacional-
mente, por categoria, no caso do benefcio de prestao continuada brasileiro, e
de forma unitria, no caso do Rendimento Mnimo Garantido portugus.
A subsidiariedade, categoria proposta por Lodemel (1992), no nosso
entender, est presente de fato na assistncia social dos dois pases, embora, as
Leis maiores a tenham inscrito como dever do Estado, como foi discutido ante-
riormente. No entanto, concretamente, a assistncia social s prestada quando
o indivduo no consegue prover, por seus prprios meios, suas necessidades
bsicas de subsistncia, ou t-las providas pela famlia ou ainda pela comunida-
de, por meio das entidades de assistncia social.
A discricionariedade, que parece sempre articulada prova de recursos e
interveno clientelista, tambm uma das caractersticas propostas por
Lodemel e Paugam encontradas nos dois pases. Parece evidente tambm, em
ambas as legislaes, a assistncia social vinculada a tratamento social, quando
a LOAS prope, a exemplo, o objetivo da insero ao mercado de trabalho, alia-
do proteo e amparo.
Assim, verifica-se que a anlise de Lodemel, Gough e Paugan para a assis-

tncia social portuguesa extremamente pertinente para a brasileira.
Nos dois pases, a assistncia possui uma lei nacional, mas gerida localmente.
No Brasil, com o agravante de uma legislao regulamentar totalmente incipiente, o
que provoca a fluidez de responsabilidades e a fraca identidade da poltica.
O princpio da subsidiariedade efetivado em ambos os pases mediante a
desresponsabilizao do Estado na proviso da poltica, assumida quase que
totalmente pela sociedade civil, atravs das tradicionais entidades privadas, de
cariz religioso e cunho caritativo e paternalista, personalista e clientelista, que
marginalizam o indivduo no processo de atendimento, concebendo a pobreza
como incapacidade pessoal e opondo-se frontalmente efetivao da cidadania.
Em ambos os pases, a populao atendida no definida globalmente,
com base em um critrio nacional, e as ajudas estabelecidas com base no esta-
tuto, o que leva discricionariedade na sua concretizao, concedendo por
mrito aquilo que seria esperado usufruir por direito, colocando em causa os
princpios da igualdade e justia social, bem como trazendo implcita a prova de
recursos e a seletividade.
Embora o nvel dos benefcios em Portugal seja baixo em relao Europa,
no Brasil o nico benefcio de mbito nacional, o BPC, extremamente residual,
focalizado nos mais miserveis, com uma baixa cobertura, portanto, e tambm
categorial, apenas para idosos e portadores de deficincia.
Conclumos que tanto como Portugal, o Brasil pode se classificar como um
regime de assistncia social incompleto e diferenciado, na viso de Lodemel, ou
rudimentar, de acordo com Gough.
Embora a Constituio brasileira e a prpria LOAS tenham apontado para
a efetivao da assistncia social como poltica no campo da proteo social,
como uma poltica de direitos, acreditamos que podemos considerar a anlise
de Gough para a assistncia social portuguesa extremamente pertinente para a
assistncia social brasileira: promessas constitucionais extravagantes e direitos
sociais incipientes, aliados fraca implementao.
No resta dvida que a emergncia da LOAS expressa uma mudana fun-
damental na concepo da Assistncia Social, que se afirma como direito, como
uma das polticas estratgicas de combate pobreza, discriminao e subal-
ternidade em que vive grande parte da populao brasileira, com conseqncias
inegveis para a mudana de concepo e sua concretizao, mas ainda muita
luta ser necessria para que ela se efetive como tal.
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parecer
REGIME GERAL DOS SERVIDORES PBLICOS E ESPECIAL
DOS MILITARES IMPOSIO CONSTITUCIONAL PARA
ADOO DE REGIME PRPRIO AOS MILITARES
ESTADUAIS INTELIGNCIA DOS ARTIGOS 40, 20, 42 E
142, 3, INCISO X, DO TEXTO SUPREMO - PARECER.
Ives Gandra da Silva Martins

Professor Emrito da Universidade Mackenzie, da UNIFMU e
Presidente do Centro de Extenso Universitria.
CONSULTA
A consulente, POLCIA MILITAR DO ESTADO DE SO PAULO, honra-me

com consulta precedida das seguintes consideraes, formulando, ao final, trs
quesitos:
REGIME PRPRIO DE PREVIDNCIA PARA OS MILITARES ESTA-

DUAIS
Situao:
1. Necessidade legal de um Regime Prprio de Previdncia Social
para os militares estaduais, em face dos dispositivos constitu-
cionais vigentes.
Anlise:
1. A reforma previdenciria efetuada na Constituio Federal
pela Emenda Constitucional n 41, de 2003, trouxe a lume ques-
to de suma importncia para a definio do Regime
Previdencirio dos Militares dos Estados e dos Territrios.
2. Basicamente, essa modificao constitucional distingue dois

regimes previdencirios, a saber: o Regime Geral de Previdncia
Social, que abarca todos os trabalhadores regidos pela legisla-
o trabalhista, e o Regime Prprio de Previdncia Social, desti-
nado aos servidores pblicos e aos militares.
3. Interessa-nos discorrer sobre o Regime Prprio de Previdncia
Social para os servidores pblicos e para os militares, vez que a
pergunta que se faz, diante dos ditames constitucionais , se os
militares, estaduais e federais, devem integrar esse regime em
conjunto com os servidores pblicos, ou se devem ter um regime
prprio previdencirio distinto daqueles.
4. As disposies constitucionais que regulam a matria relativa
aos militares estaduais, ponto que nos interessa, so:
Art. 42. Os membros das Polcias Militares e Corpos de
Bombeiros Militares, instituies organizadas com base na hie-
rarquia e disciplina, so militares dos Estados, do Distrito
Federal e dos Territrios.
1. Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e
dos Territrios, alm do que vier a ser fixado em lei, as disposi-
es do art. 14, 8, do art. 40, 9; e do art. 142, 2 e 3,
cabendo a lei estadual especfica dispor sobre as matrias do
ad. 142, 3, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas
pelos respectivos governadores.
2. Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito
Federal e dos Territrios aplica-se o que for fixado em lei espec-
fica do respectivo ente estatal.
Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, Exrcito
e Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regula-
res, organizadas com base na hierarquia e na discIiplina, sob a
autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se
defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por
iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
1. Lei complementar estabelecer as normas gerais a serem
adotadas na organizao, no preparo e no emprego das Foras
Armadas.
3 Os membros das Foras Armadas so denominados milita-
res, aplicando-se-lhes, alm das que vierem a ser fixadas em lei
as seguintes disposies:
(...)
X a lei dispor sobre o ingresso nas Foras Armadas, os limi-
tes de idade, a estabilidade e outras condies de transferncia
do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remune-

rao, as prerrogativas e outras situaes especiais dos milita-
res, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusi-
ve aquelas cumpridas por fora de compromissos internacionais
e de guerra.
5. De plano, verifica-se que, tanto para os militares estaduais
quanto para seus pensionistas, h necessidade de lei especfica do
respectivo ente estatal, para regular-lhes os direitos. E, para os
militares estaduais, isso se extrai da combinao do contido no
1 do art. 42 com o contido no inciso X do 3 do art. 142, resul-
tando na concluso de que lei estadual especfica dispor sobre
os limites de idade, a estabilidade e outras condies de transfe-
rncias do militar estadual para a inatividade, os direitos, os
deveres, consideradas as peculiaridades de suas atividades.
6. Por bvio que o legislador constituinte, ao deixar para a legis-
lao estadual especfica a regulao das regras de inatividade
e de direitos dos militares estaduais, no o fez por acaso, mas
sim, levou em considerao as dimenses do Brasil e as diversas
nuances culturais que nele subsistem, segundo a realidade
scio-econmica de cada ente federado. E, nem poderia ser dife-
rente, afinal o estresse vivido por um policial militar do serto
da Bahia, no igual quele de um policial militar, de mesmo
posto ou graduao, atuando na periferia da cidade de So
Paulo ou num morro da cidade do Rio de Janeiro.
7. Essa tendncia descentralizadora uma constante na
Constituio Federal desde a publicao da Emenda
Constitucional n 18/98, que disps sobre o regime constitucio-
nal dos militares.
8. Uma das primeiras modificaes que ela estabeleceu no texto
constitucional foi separar o gnero agente pblico em duas esp-
cies: os servidores pblicos e os militares.
9. Isto se conclui da observao na alterao determinada pelo
artigo 2 da referida emenda, que deu nova denominao s
Sees II e III do Captulo VII do Ttulo III da Constituio
Federal, passando elas a denominarem-se, respectivamente,
DOS SERVIDORES PBLICOS e dos MILITARES DOS ESTADOS,
DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITRIOS.
10. Juridicamente, podemos inferir que todos os agentes pblicos
da Administrao Pblica que no forem militares sero servi-
dores pblicos. Isso se justifica na medida em que verificamos as
diferenas de destinao existente entre as categorias.
Diferenas que j se destacam no momento da seleo para

ingresso nas respectivas carreiras. Para o servio pblico, em
regra, exige-se um conhecimento tcnico prvio para o desempe-
nho de suas funes, ao passo que, contrariamente, para o inte-
ressado que queira ser militar, exige-se apenas o conhecimento
escolar comum, segundo a carreira a ser abraada, pois todo o
seu ofcio ser ensinado pelo Estado.
11. Mas, as diferenas no param por a. Dos agentes da
Administrao Pblica, em geral, exige-se eficincia, probidade,
dedicao e interesse pela causa pblica, porm, no mbito do
servio pblico comum, tal empenho est restrito somente ao
bom desempenho das respectivas funes, no indo alm disso.
Do militar espera-se um pouco mais de dedicao, haja vista o
seu juramento de empenhar a prpria vida para a defesa da
sociedade e da sua Ptria, alm de outras peculiaridades que
ressaltam as especiais diferenas entre os militares e os demais
funcionrios pblicos, tais como:
11.1. alto grau de letalidade e ferimentos em defesa da socieda-
de, deixando vivas e rfos;
11.2. riscos vida, sade e integridade fsica, tanto na ativi-
dade de polcia ostensiva e preservao da ordem pblica, como
na atividade de combate a incndios, resgate e salvamentos;
11.3. regime de trabalho policial militar sujeito a variaes de
horrios, prolongamentos e antecipaes de escala de servio,
com previso legal de tal situao que os impossibilita de rece-
ber horas extras e remunerao por trabalho noturno superior
ao diurno;
11.4. instituio baseada na hierarquia e disciplina, com carac-
tersticas disciplinares rgidas, necessrias garantia da lei, da
ordem e dos poderes constitudos;
11.5. vedao constitucional aos direitos de sindicalizao e greve;
11.6. sujeio aos rigores do Cdigo Penal Militar e Cdigo de
Processo Penal Militar, alm das legislaes penais e processuais
comuns, essenciais ao controle da Fora;
11.7. possibilidade de reverso de Oficiais ao servio ativo nas
situaes previstas em lei, bem como alcance das disposies do
Regulamento Disciplinar e Cdigo Penal Militar aos militares da
reserva e reformados;
11.8. vedao ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio, o que
somente compensado pela sua aposentadoria com vencimen-
tos integrais, iguais aos dos militares da ativa;
11.9. vedao ao aviso-prvio;

11.10. vedao a participao nos lucros e ao Seguro-
Desemprego;
11.11. vedao ao direito de receber o 13 salrio proporcional
ao tempo de servio.
12. Diante disto que entendeu o legislador constitucional de
destacar o militar brasileiro, federal ou estadual, em sistema
jurdico prprio, vez que no h como igualar situaes desi-
guais, iniciando-se tal distino pela separao de ambos os
sujeitos em setores especficos do texto constitucional.
13. Assim, a distino ftica justifica a distino jurdica entre
os servidores pblicos e os militares, destacada no artigo 42 da
Constituio Federal, com a redao dada pela EC n 18/98, cuja
redao transcrevemos acima.
14. A tendncia descentralizadora iniciada em 1998, foi ratifi-
cada pela Emenda Constitucional n 41/03, ao definir, no 20
do art. 40, uma ressalva para a existncia de apenas um regime
prprio de previdncia social, como segue:
Art. 40 ....
20. Fica vedada a existncia de mais de um regime prprio de
previdncia social para os servidores titulares de cargos efeti-
vos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em
cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, 3, X.
15. Desse texto, depreende-se que, tanto no mbito da Unio, quan-
to no mbito dos Estados Federados, podero subsistir dois regimes
prprios de previdncia social, um para os servidores civis e outro
para os militares. E, para que no restem dvidas, esclarecemos
que a Unio ter dois regimes prprios de previdncia, um para os
servidores civis e outro para os militares; e, cada um dos Estados
ter duas unidades gestoras de regime prprio de previdncia, um
para os seus servidores civis e outro para os seus militares.
16. Outro ponto que s vem confirmar o presente entendimento,
reside no fato de que do art. 40 da Constituio Federal, dispo-
sitivo este, inserido na Seo II - Dos Servidores Pblicos, somen-
te se aplica ao militares dos Estados o contido em seu 9, que
trata da contagem recproca de tempo de contribuio federal,
estadual ou municipal, ratificando o entendimento de que nada
alm disso se aplicaria aos militares dos Estados, cabendo,
como j afirmado, a uma lei especfica estadual dispor sobre o
regime prprio de sua previdncia social e no uma lei federal
estabelecendo regras gerais.
17. Igual situao ocorre para os militares das Foras Armadas,

vez que, para eles, nada mais do art. 40 lhes aplicvel, em face
da revogao do inciso IX do 3 do art. 142, efetivada pela EC.
n. 41/03, sendo certo que at o momento dessa revogao apli-
cavam-se a esses militares as disposies dos 70 e 8 do art. 40.
18. E o principal fundamento para tal entendimento encontra-
se no fato de que a lei estadual especfica regular direitos dos
militares estaduais e no h como negar que o regime previden-
cirio um direito de todos os trabalhadores, haja vista o con-
tido no art. 194 da Constituio Federal, que estabelece:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integra-
do de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade,
destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previ-
dncia e assistncia social. (Grifamos).
19. Tambm no h que se negar o entendimento de que, se o dis-
posto no 20 do art. 40 da Constituio Federal fosse no sentido de
uma unidade gestora nica do regime de previdncia tanto para os
militares quanto para os demais servidores pblicos, logo, as regras
dos 14 a 16 do art. 40 seriam a eles estendidas, o que no ocorre,
pois, o prprio art. 42 definiu que do art. 40 somente se aplicam aos
militares estaduais as disposies do seu 9.
20. No obstante, caso toda essa fundamentao constitucional
no seja suficiente para esclarecer as nuances de um regime
prprio de previdncia social dos militares estaduais, devemos,
ento, buscar respaldo nos fundamentos lgicos dos termos uti-
lizados nessa digresso.
21. Assim, cumpre destacar o sentido do vocbulo prprio.
22. Nosso vocabulrio ptrio indica que prprio o que perten-
ce a; peculiar; particular; natural; adequado; apropriado; opor-
tuno; conveniente; idntico; exato; certo; preciso; verdadeiro;
autntico; qualidade ou feio especial.
23. Ora, se o regime dos militares estaduais prprio no lgi-
co aplicar-se-lhe as regras de outro regime pois, se era para se
seguirem as mesmas regras no deveria o Constituinte ter-lhes
indicado a necessidade de regras diferentes, como demonstrado
na ressalva do 20 do art. 40.
Diante dessas consideraes, indaga-se:
Existe a necessidade jurdica de um Regime Previdencirio
Prprio dos Militares Estaduais, regulado em lei estadual espe-
cfica, diversa da lei que regula o regime prprio dos servidores
pblicos?
Trata-se de um poder-dever?
Pressupe, se afirmativa a resposta, a criao ou recepo, con-
forme o ente federativo, de legislao pretrita sobre Unidade
Gestora prpria?
RESPOSTA
A resposta poderia resumir-se concordncia com todos os termos da fun-

damentao da consulta e encerrar-se por aqui.
So, rigorosamente, corretos, jurdicos e constitucionais os elementos exe-
gticos trazidos pela consulente para justificar a necessidade de um regime pr-
prio da previdncia para militares estaduais.
Os militares dos Estados j deveriam ter, h muito tempo, um regime pre-
videncirio exclusivo, no sendo sua outorga pelos entes federativos regionais -
que possuam polcias militares- uma faculdade, mas um poder-dever, em viso
mais abrangente que aquela de apenas ser exercida, em hiptese vinculada
soberania popular.1
No s os militares tm direito a regime prprio como os Estados devem
e no podem se furtar a assim agir - outorg-los, de imediato, risco de estarem
se omitindo, inconstitucionalmente.2
A Constituio de 1988 determinou a existncia de dois grandes regimes de
previdncia social, um para os trabalhadores do segmento privado e outro para aque-
les que atuarem no setor pblico, na disciplina estatutria. Imps, por outro lado,
regime nico para servidor pblico, o que levou, os assim denominados celetistas
a serem incorporados categoria dos estatutrios, ainda no Governo Collor, com
implicaes econmicas e nas finanas pblicas, que no cabe aqui esmiuar.3
1 Maria Helena Diniz, citando Othon Sidou, justifica concepo restrita da teoria do poder-
dever: PODER-DEVER. Cincia Poltica. Autoridade emanada da cidadania e concentrada no
eleitorado, para manifestar-se no exerccio da soberania popular (Othon Sidou) (Dicionrio
Jurdico, vol. 3, J-P, Ed. Saraiva, 1998, p. 617).
2 Celso Ribeiro Bastos ensina: Havendo algum direito assegurado pela Constituio, mas que
esteja obstaculizado pela inexistncia de uma norma que torne efetiva a norma constitucional,
pode o Poder Judicirio, ao apreciar a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, reco-
nhecer a inrcia que, se cometida pelo Poder Legislativo, a este ser dado cincia para que
adote as medidas necessrias, no sentido de suprir a omisso (Comentrios Constituio do
Brasil, 4 vol., tomo III, Ed. Saraiva, 2000, p. 269).
3 Estava o artigo 39 da Constituio de 1988 assim redigido: A Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e
planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta das autarquias e das fun-
daes pblicas.
1 A lei assegurar, aos servidores da administrao direta, isonomia de vencimentos para
cargos de atribuies iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio, ressalvadas as vantagens de carter individual e as relativas
natureza ou ao local de trabalho.
A meu ver, j se admitia, desde o incio, implicitamente, dois regimes jur-

dicos prprios entre os servidores pblicos, um para os militares, outro para os
servidores em geral, por fora do Ttulo V da lei suprema.
De rigor, foi a E.C. n. 41/03, todavia, que, claramente, explicitou a nature-
za nitidamente distinta dos dois regimes, declarando, de forma inequvoca, a
diferenciao, dentro do regime prprio dos servidores pblicos, e abrindo
espao para um regime especial previdencirio dos militares.
Dvida no h mais sobre a separao do regime geral da previdncia,
daquele do regime prprio dos servidores pblicos, como tambm para mim
dvida no h mais de que o regime previdencirio dos militares pode e deve
ser distinto daquele dos demais servidores pblicos.4
O primeiro dispositivo a ser examinado o artigo 42 da Constituio
Federal, lembrando-se que o captulo VII da Constituio Federal, dedicado
Administrao Pblica, cria duas disciplinas administrativas de direito e obriga-
es, ou seja, a da seo II, dedicada aos servidores pblicos, e a da Seo III,
dedicada aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. Vale
dizer, a prpria Constituio que diferencia, nitidamente, do ponto de vista de
direitos e obrigaes, os dois regimes de servidores pblicos, um deles destina-
do a todos os demais servidores, que no sejam militares, e um especfico para
os militares dos Estados, Distrito Federal e dos inexistentes Territrios.
2 Aplica-se a esses servidores o disposto no art. 7, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI,
XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX.
Jos Cretella Jr. assim o comentou: Regime jurdico administrativo o que submete o poder
pblico e o agente pblico s regras do direito administrativo, que se caracterizam, em relao
ao direito privado, seja porque conferem Administrao prerrogativas sem equivalente nas
relaes privadas, seja porque impem sua liberdade de ao sujeies mais estritas do que
s que se submetem os particulares entre si (cf. Rivero, Droit administratif, 12 ed., 1987, p. 43).
Ao regime administrativo contrape-se o regime privatstico.
H, desse modo, no que diz respeito ao agente pblico, dois regimes, o regime jurdico de
direito pblico, ou estatutrio, e o regime jurdico de direito privado, ou celetista. Os dois regi-
mes jurdicos, o estatutrio e o trabalhista, coexistiam, lado a lado, muito antes de 5 de outu-
bro de 1988.
A regra jurdica constitucional de 1988, art. 39, caput, determina, agora, que, no mbito das
respectivas competncias, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios devero ins-
tituir regime jurdico nico para os servidores pblicos da Administrao pblica direta, das
autarquias e das fundaes pblicas (V Comentrios Constituio 1988, Forense
Universitria, Rio de Janeiro, 1991, p. 2391).
4 Escrevi: O ltimo dispositivo sobre as Foras Armadas introduzido pela Emenda
Constitucional n. 18/98 o dispositivo acima.
Faz meno lei que cuida dos limites de idade para ingresso e para aposentadoria compul-
sria, assim como cuida de diversas outras condies para que um militar passe para a inati-
vidade.
Refere, o constituinte, ainda, que a lei explicitar direitos, deveres, remunerao, prerrogativas
e as situaes especiais da vida militar, em face da peculiaridade de suas atividades, neles
incluindo aquelas decorrentes de compromissos internacionais ou de guerra eventual
(Comentrios Constituio do Brasil, 5 vol., Ed. Saraiva, 2000, p. 203).
Se tal no bastasse, o 1 do artigo 42, assim est redigido:
1 Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e

es do art. 14, 8; do art. 40, 9; e do art. 142, 2 e 3,
cabendo a lei estadual especfica dispor sobre as matrias do
art. 142, 3, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas
pelos respectivos governadores. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 20, de 15/12/98) (grifos meus),
ressaltando-se, de incio, que a expresso:
alm do que vier a ser fixado em lei,
abre espao diferencial para os militares, em nvel de obrigaes e deveres, se

comparados com os demais servidores.
Suas obrigaes e deveres so de natureza, manifestamente, diversa.5
Vejamos o que dispem os dispositivos, que impem obrigaes adicionais
para aqueles que seguem a vocao militar.
De incio, direitos polticos amplos chocam-se com o exerccio da funo
militar, ao ponto de o seu titular ser obrigado a opes restritivas que os demais
servidores no esto.
O 8 do artigo 14 est assim redigido:
8 - O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes con-

dies:
I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da
atividade;
II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela
autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no
ato da diplomao, para a inatividade,
5 Pinto Ferreira ensina: A polcia militar privativa das corporaes militares, com atividade
exercida por profissionais militares. denominada comumente Fora Pblica.
Tem por misso constitucional o policiamento ostensivo e a preservao da ordem pblica.
O corpo de bombeiros militares tem a misso de executar as atividades de defesa civil. Os
bombeiros militares formam um corpo de agentes do governo organizados sob a forma mili-
tar que se encarrega do servio pblico de segurana e combate a incndios, perigos e aciden-
tes que tumultuam e ameaam a segurana pblica.
As polcias militares e corpos de bombeiros militares constituem foras auxiliares do Exrcito,
estando subordinados, juntamente com as polcias civis, aos governadores dos Estados,
Distrito Federal e Territrios (Comentrios Constituio Brasileira, Saraiva, 1992, v. 5, p.
245).
em clara diminuio de opes funcionais ou polticas do militar, em face a

outros servidores pblicos.6
Se o 9 do artigo 40, cuja dico se segue:
9 - O tempo de contribuio federal, estadual ou municipal

ser contado para efeito de aposentadoria e o tempo de servio
correspondente para efeito de disponibilidade. (Includo pela
Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98).
no os distingue dos demais servidores, o mesmo no se diga do artigo 142,

2 e 3, cujo discurso o seguinte:
2 - No caber habeas-corpus em relao a punies discipli-

nares militares.
3 Os membros das Foras Armadas so denominados milita-
res, aplicando-se-lhes, alm das que vierem a ser fixadas em lei,
as seguintes disposies: (Includo pela Emenda Constitucional
n 18, de 1998)
I - as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas ine-
rentes, so conferidas pelo Presidente da Repblica e assegura-
das em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reforma-
dos, sendo-lhes privativos os ttulos e postos militares e, junta-
mente com os demais membros, o uso dos uniformes das Foras
Armadas; (Includo pela Emenda Constitucional n 18, de 1998)
II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego
pblico civil permanente ser transferido para a reserva, nos ter-
mos da lei; (Includo pela Emenda Constitucional n 18, de 1998)
6 Manoel Gonalves Ferreira Filho assim o comenta: Elegibilidade dos militares. Em princpio,
o militar que alistvel pode ser candidato, preenchidas, claro, as exigncias legais. Da ins-
crio de sua candidatura, contudo, resultam certos efeitos relativamente sua condio de
militar, que regulam os incisos deste pargrafo, adiante comentados, continuando:
Afastamento. No direito anterior (Emenda n. 1/69, art. 150, 1.0, a) militar que, contando at
cinco anos de servio, se candidatasse, seria excludo do servio ativo. O texto acima parece
dizer que isso no mais exigido. Entretanto, se assim for, no haver diferena na situao
aqui prevista e na do militar com mais de dez anos de servio, que regula o inciso seguinte.
Assim o afastamento da atividade pode ser interpretado como significando deixar a condio
de militar da ativa e concluindo: Agregao. Se o militar, ao inscrever-se como candidato,
contar com mais de dez anos de servio ativo, sua candidatura importa, automaticamente, a
sua agregao para fins de interesse particular. Ou seja, afasta-o temporariamente do servio
ativo. O afastamento perdurar at, no mximo, a diplomao dos eleitos, quando passar para
a inatividade, se eleito.
E isso em carter definitivo. Findo o mandato, no poder reverter ao servio ativo, em tempo
de paz. Caso no eleito, reverter ativa (Comentrios Constituio Brasileira de 1988, vol.
1, Ed. Saraiva, p. 127/128).
III - O militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse

em cargo, emprego ou funo pblica civil temporria, no
eletiva, ainda que da administrao indireta, ficar agrega-
do ao respectivo quadro e somente poder, enquanto perma-
necer nessa situao, ser promovido por antigidade, con-
tando-se-lhe o tempo de servio apenas para aquela promo-
o e transferncia para a reserva, sendo depois de dois anos
de afastamento, contnuos ou no transferido para a reserva,
nos termos da lei; (Includo pela Emenda Constitucional n
18, de 1998)
IV - ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve;
(Includo pela Emenda Constitucional n 18, de 1998)
V - o militar, enquanto em servio ativo, no pode estar filiado
a partidos polticos; (Includo pela Emenda Constitucional n
18, de 1998)
VI - o oficial s perder o posto e a patente se for julgado indig-
no do oficialato ou com ele incompatvel, por deciso de tribu-
nal militar de carter permanente, em tempo de paz, ou de tri-
bunal especial, em tempo de guerra; (Includo pela Emenda
Constitucional n 18, de 1998)
VII - o oficial condenado na justia comum ou militar a pena pri-
vativa de liberdade superior a dois anos, por sentena transitada
em julgado, ser submetido ao julgamento previsto no inciso ante-
rior; (Includo pela Emenda Constitucional n 18, de 1998)
VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7, incisos VIII, XII,
XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV;
(Includo pela Emenda Constitucional n 18, de 1998)
X - a lei dispor sobre o ingresso nas Foras Armadas, os limi-
tes de idade, a estabilidade e outras condies de transfern-
cia do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a
remunerao, as prerrogativas e outras situaes especiais
dos militares, consideradas as peculiaridades de suas ativi-
dades, inclusive aquelas cumpridas por fora de compromis-
sos internacionais e de guerra. (Includo pela Emenda
Constitucional n 18, de 1998).
fantstico o elenco limitativo da livre atuao do militar, com espe-

cial destaque aos incisos II, III, IV, este proibindo taxativamente, diferente-
mente do que ocorre com os demais servidores, a sua sindicalizao e o
direito de greve. O inciso V impe a vedao de vida poltica-partidria,
sobre estarem, os demais incisos, enquadrando o militar em regime mais
sbrio, mais severo, mais limitativo e com muito mais obrigaes que de
todos os demais servidores.7
interessante notar que a Constituio Federal, no que concerne ao inci-
so X do 3 do artigo 142, que outorga lei estadual a funo de definir requi-
sitos prprios e regionais para o militar, tambm em clara demonstrao de que
o constituinte fez questo de outorgar competncia legislativa dos Estados, a
conformao de um regime prprio administrativo para regular os aspectos
mencionados no referido inciso X.8
O 2 do artigo 42, introduzido pela E.C. n. 18/98 e assim redigido:
2. Aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos

Territrios e a seus pensionistas, aplica-se o disposto no art. 40,
4. e 5; e aos militares do Distrito Federal e dos Territrios, o
disposto no art. 40, 6,
deixou claro, por outro lado, que aos pensionistas militares aplicar-se- lei espe-
cfica repito especfica - para seu regime, de rigor, explicitando regime pr-
prio especial que, a meu ver, j se configurava na redao original da
Constituio de 1988. Para evitar dvidas, entretanto, de que no s os aposen-
tados, mas os pensionistas devem possuir regime prprio especial previdenci-
rio, que se acrescentou o 2, visto que do artigo 42 j defluia a necessidade
de regime diverso para a aposentadoria dos militares.9
7 Sobre o inciso IV do artigo 142 escrevi: A sindicalizao e a greve so proibidas para os militares.
O dispositivo parece-me salutar.
A sindicalizao no tem sentido. Os militares representam a categoria de servidores pblicos
de maior relevncia para o Pas, pois encarregados da proteo da ptria.
Se, de um lado, todos os demais servidores so importantes, nenhum deles se reveste, nos momen-
tos de crises internas ou internacionais, da importncia do militar. E, em um mundo que ainda
no abandonou o recurso extremo da guerra, havendo, no ano 2000, inmeros focos de conflitos
armados entre as naes e dentro delas permanecendo, a categoria fundamental.
Em meu livro Desenvolvimento econmico e segurana nacional - Teoria do limite crtico
fiz um levantamento da histria humana a partir das guerras, mostrando que, mesmo na
poca da Pax Romana, havia guerras de fronteira e inmeros conflitos na sia. Certamente as
haveria tambm na frica e na Amrica, dados, todavia, que, falta de documentos privados,
no foi possvel levantar.
Permitir a sindicalizao seria, portanto, admitir que os sindicatos pudessem impor s Foras
Armadas seus pontos de vista e reivindicaes, em detrimento do interesse nacional.
Quem escolhe a carreira das armas sabe, de antemo, que no poder sindicalizar-se, at por res-
peito hierarquia, condio fundamental para que haja ordem e comando nas Foras Armadas.
A greve, em momento de crise institucional ou de ameaa externa, poderia, inclusive, colocar
em risco toda a nao, por falta de defesa (Comentrios Constituio do Brasil, 5 vol., Ed.
Saraiva, 2000, p. 189/190).
8 Uadi Lammego Bulos ensina que o 1 do artigo 42: abre a possibilidade de lei ordinria
regular matrias relacionadas ao regime jurdico dos militares dos Estados, do Distrito Federal
e dos Territrios (Constituio Federal Anotada, Ed. Saraiva, 5. ed., 2003, p. 701).
9 Escrevi, ao comentar o texto da CF de 1988, antes da E.C. n. 20: Algumas polcias militares so
to importantes que seu contingente quase to grande quanto o do Exrcito instalado naque-
la unidade da Federao, quando no superior.
relevante notar que, muito embora o artigo 142 caput seja dedicado,
exclusivamente, s Foras Armadas, o fato de os 2 e 3 explicitadores de seu
regime jurdico, serem aplicados aos militares dos Estados, torna os regimes
idnticos, devendo-se considerar que o caput do artigo 42 tm dico pratica-
mente igual do 142, por falar em
instituies
organizadas com base na hierarquia e disciplina,
requisitos essenciais para militares federais ou estaduais.10

O aspecto mais relevante, todavia, da imposio constitucional de um regi-
me prprio especial, faz-se no inciso X do artigo 142, que fala em lei estadual
(por dico do 1 do art. 42).
Cuidar entre outros aspectos:
da transferncia para a inatividade

sobre direitos e deveres
sobre remunerao
sobre prerrogativas
sobre outras instituies especiais
sobre as peculiaridades de sua atuao,
em meridiana prova de que, entre tais direitos, o da inatividade e aposentadoria, ou

penso de seus dependentes, depende de lei especfica. Repito: especfica.11
De rigor, a soma dos contingentes das polcias militares, civis e corpos de bombeiros deve ser
superior ao das Foras Armadas, cujo papel primacial a defesa externa, enquanto aqueles
devem manter a segurana interna, diariamente. O inimigo externo eventual, enquanto o ini-
migo interno da sociedade permanente, crescendo o nmero de facnoras e marginais na
medida em que crescem a pobreza, os desnveis sociais, o uso de drogas, a perda de valores, o
subemprego e o desemprego, a superpopulao das cidades e a deletria mdia que mais defor-
ma que forma a populao.
A ttulo de exercer a liberdade de expresso do pensamento e de assegurar que cada um viva
qualquer tipo de vida, mesmo que de libertinagem total, a imprensa falada, televisada e escri-
ta mais deforma que forma, pois o bom comportamento no notcia e o mau comporta-
mento o , razo pela qual as notcias so sempre de fatos no edificantes (Comentrios
Constituio do Brasil, 5. vol. ob. cit. p. 218/219).
10 Escrevi: As caractersticas maiores das Foras Armadas so a rgida disciplina e a hierarquia rigo-
rosa, no cabendo a seus integrantes qualquer veleidade opinativa contra as determinaes ou as
pessoas de seus superiores, mesmo aps estarem na reserva. Em outras palavras, os oficiais da
reserva no podem fazer crticas aos oficiais da ativa, podendo ser punidos (ob. cit. p. 163).
11 Andr Tavares ensina: Wroblewski considera que sem razes suficientes no se deveria atri-
buir aos termos interpretados nenhum significado especial, diverso do significado que esses
termos tm na linguagem natural comum. Especificando esse entendimento para o campo
constitucional, Celso Bastos pondera: Em certo sentido, pode-se afirmar que a Constituio
no tolera o vocbulo tcnico (Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 2003, p. 77).
Neste ponto, concordo, tambm, com os argumentos correspondentes

inteno demonstrada pelo constituinte de outorgar aos Estados a definio de
tais regras e no a Unio. F-lo, em face da enorme diversidade, problemas, ris-
cos e ao de policiais militares, conforme as peculiaridades prprias das diver-
sas unidades federadas do pas.12
A descentralizao, no caso, se justifica plenamente, por fora das caracte-
rsticas e profundas diferenas existentes, entre as regies que conformam um
pas continental como o Brasil.
E aqui cabe uma breve meno E.C. n. 18/98.
Como j me referi atrs, h um especial regime prprio de direito admi-
nistrativo para os servidores militares dos Estados, Distrito Federal e Municpios,
daqueles aplicveis aos demais servidores pblicos, separao criada, de forma
inequvoca, pelo artigo 2 da referida emenda, assim redigida, que repito:
Art. 2. A seo II do Captulo VII do Ttulo III da Constituio

passa a denominar-se DOS SERVIDORES PBLICOS e a Seo III
do Captulo VII do Ttulo III da Constituio Federal passa a deno-
minar-se DOS MILITARES DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E
DOS TERRITRIOS, dando-se ao art. 42 a seguinte redao:
Art. 42 Os membros das Policias Militares e Corpos de Bombeiros
Militares, instituies organizadas com base na hierarquia e dis-
ciplina, so militares dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territrios.
1. Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e
es do art. 14, . 8; do art. 40, . 3; e do art. 142, 2. e 3.,
cabendo lei estadual especfica dispor sobre as matrias do
art. 142, 3, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas
pelos respectivos Governadores.
12 Carlos Maximiliano ensina que: O grau menos adiantado de elaborao cientfica do Direito
Pblico, a amplitude do seu contedo, que menos se presta a ser enfeixado num texto, a gran-
de instabilidade dos elementos de que se cerca, determinam uma tcnica especial na feitura das
leis que compreende. Por isso, necessita o hermeneuta de maior habilidade, competncia e cui-
dado do que no Direito Privado, de mais antiga gnese, uso mais freqente, modificaes e
retoques mais fceis, aplicabilidade menos varivel de pas a pas, do que resulta evoluo mais
completa, opulncia maior de materiais cientficos, de elemento de certeza, caracteres funda-
mentais melhor definidos, relativamente precisos. Basta lembrar como variam no Direito
Pblico at mesmo as concepes bsicas relativas idia de Estado, Soberania, Diviso de
Poderes etc.
A tcnica da interpretao muda, desde que se passa das disposies ordinrias para as cons-
titucionais, de alcance mais amplo, por sua prpria natureza e em virtude do objeto colimado
redigidas de modo sinttico, em termos gerais (Hermenutica e aplicao do Direito, Ed.
Forense, 9a. ed., 1979, p. 304).
2. Aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos

Territrios e a seus pensionistas, aplica-se o disposto no art. 40,
4. e 5; e aos militares do Distrito Federal e dos Territrios, o
disposto no art. 40, 6.
Tenho para mim que todos os agentes pblicos so servidores pblicos, s

que a E.C. distingue um regime prprio e geral de servidores pblicos civis e um
regime prprio especial de servidores militares.
E esta diviso projeta implicaes na disciplina da atividade e da inatividade.
Agiu bem, o constituinte, em tornar clara tal diviso, explicitando algo que,
a meu ver, j vinha implcito no texto original da Constituio de 1988, visto que
os servidores militares submetem-se a forma diversa de atuao, de seleo e de
preparao para a atividade e inclusive para inatividade, em relao aos servido-
res pblicos do regime prprio geral.13
De incio, bom lembrar que, como a consulta menciona, exigida quali-
ficao tcnica maior, nos concursos de servidor pblico em geral, que, quando
aprovado, na seleo estar j preparado para exerccio de sua funo.
O militar, no. Seu conhecimento escolar comum e tudo o que apren-
der para exercer a sua funo de risco, dever receber do Estado. Preparao,
educao, conhecimento das regras militares, de rigor, todo o seu ofcio deve ser
ensinado pelo Estado.14
No diferente do servio militar das Foras Armadas. Como professor, h 15
anos, da Escola do Comando e Estado Maior do Exrcito, conheo bem a preparao
dos selecionados para a carreira ofertada exclusivamente pelo Estado, inclusive nas
Foras Armadas- para os coronis, que devero ser selecionados para o generalato.
13 Orlando Soares escreve: A expresso Foras Armadas corresponde ao conjunto de institui-

es militares permanentes, tcnica e hierarquicamente organizadas, instrudas, equipadas e
disciplinadas, que se destinam a defender, na ordem interna, os princpios da legalidade, a inte-
gridade do territrio nacional e as instituies fundamentais do Estado, bem como a garantir
a execuo da sua Constituio; e, na ordem externa, a repelir ou revidar pelas normas o ata-
que do inimigo ou o ultraje honra e soberania da ptria (Comentrios Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, Forense, 1990, p. 528).
14 Rosah Russomano esclarece: Embasadas na hierarquia e na disciplina, so, necessariamente,
hierarquizadas. H, assim, atuao de vrias vontades, cabendo, porm, apenas vontade de
um indivduo ou de um grupo (no caso de rgos colegiados), que se encontram na cpula da
organizao militar, os pronunciamentos decisivos.
Notamos, assim, diversos degraus, que conduzem da base cspide da estrutura. Existe uma
superposio de vontades. Os que esto abaixo, sob o ngulo hierrquico, devem acatar e obe-
decer aos que se acham acima.
Como decorrncia da hierarquia, surge a disciplina, da qual nasce, a seu turno, o dever de
sujeio e obedincia. No h organizao hierrquica que no acarrete as obrigaes peculia-
res disciplina.
Justamente na hierarquia militar, pelas suas caractersticas, estes deveres intensificam-se. So
mais rigorosos do que na rbita civil, mesmo em se tratando do setor da administrao, con-
figurado pela polcia (Curso de direito constitucional, 4. cd., Freitas Bastos, 1984, p. 322).
Freqentam curso de um ano, na Praia Vermelha, para se habilitarem, no s, em

artes marciais e em funes especficas dos militares, mas tambm para a aquisio de
amplo conhecimento da conjuntura poltica, econmica, jurdica e social do pas.15
O servidor pblico do regime geral j vem preparado para o exerccio de sua
funo, a partir do concurso de ingresso. S se aperfeioar a partir de sua aprovao.
O servidor militar, tudo receber do Estado para a funo que exercer, passando a
estar sujeito a regras muito mais rgidas e duras do que o servidor do regime geral.
Ao servidor pblico de regime prprio geral exige-se a observncia dos
princpios pertinentes ao art. 37, ou seja, eficincia, moralidade, publicidade,
legalidade, impessoalidade nos atos que pratica. Apenas -lhe imposto tais atri-
butos no exerccio de sua funo, a que deve dedicao. No , todavia, obriga-
do a dar a vida por seu trabalho e nem pode a Administrao exigir que o faa.
O militar, no. Exige-se dele muito mais dedicao, inclusive de empenho
de sua prpria vida.16
Com particular clareza, a consulente coloca, no texto de sua consulta, as
caractersticas prprias do servidor militar, aquilo que o distingue do regime
prprio geral dos servidores civis, so a saber:
15 Escrevi: As Foras Armadas destinam-se defesa da ptria, em primeiro lugar. a sua feio
maior. Historicamente, desde as primitivas eras, as foras militares objetivavam, nos velhos
imprios orientais (da China at o complexo de civilizaes do prximo Oriente), a conquis-
ta ou a defesa.
Principalmente aps os romanos, tal misso do exrcito ficou bem clara, visto que, pela pri-
meira vez, utilizaram-se do direito como instrumento de conquista, aplicando-o durante os
dois mil e cem anos de seu domnio (711 a.C. a 1492 d.C.).
A segunda grande misso das Foras Armadas a garantia que ofertam aos poderes constitu-
cionais, o que vale dizer, se o Supremo Tribunal Federal o guardio da Constituio, quem
garante os poderes constitudos so as Foras Armadas. Quando Nlson Hungria, desconsola-
do, no golpe de estado que derrubou Caf Filho, disse que o Supremo Tribunal Federal era um
arsenal de livros, e no de tanques e, por isso, nada podia fazer para garantir o governo,
podendo apenas mostrar uma realidade, qual seja, a de que sem a garantia das Foras Armadas
no h poderes constitudos, definiu os verdadeiros papis das duas instituies.
Por fim, cabe s Foras Armadas assegurar a lei e a ordem sempre que, por iniciativa de qual-
quer dos poderes constitudos, ou seja, por iniciativa dos Poderes Executivo, Legislativo ou
Judicirio, forem chamadas a intervir.
Nesse caso, as Foras Armadas so convocadas para garantir a lei e a ordem, e no para romp-
las, j que o risco de ruptura provm da ao de pessoas ou entidades preocupadas em deses-
tabilizar o Estado (Comentrios Constituio do Brasil, 5 vol., ob. cit. p. 165/167).
16 Jos Cretella Jnior ensina: A segurana das pessoas e das coisas elemento bsico das condi-
es universais, fator absolutamente indispensvel para o natural desenvolvimento da perso-
nalidade humana. Proclamada inviolvel pelo Direito, no fica, porm, livre de foras exterio-
res, pessoais e impessoais, que ameaam a todo instante a paz fsica e espiritual dos indivduos.
Tais ameaas que se erigem em perigo contra o qual a personalidade oferece, primeiro, a pr-
pria fora particular, em seguida, a fora organizada do meio social pelo motivo muito sim-
ples de que a ameaa dirigida a uma pessoa constitui ameaa indireta a toda a coletividade
precisam ser coibidas. Nisto que consiste a ordem pblica, noo chave do Direito
Administrativo, constituda, no sentido administrativo do termo, como um certo minimum de
condies essenciais a uma vida social conveniente (Polcia e poder de polcia, RT 608:7, jun.
1986).
11.1. alto grau de letalidade e ferimentos em defesa da socieda-

de, deixando vivas e rfos;
11.2. riscos vida, sade e integridade fsica, tanto na ativi-
dade de polcia ostensiva e preservao da ordem pblica, como
na atividade de combate a incndios, resgate e salvamentos;
11.3. regime de trabalho policial militar sujeito a variaes de
horrios, prolongamentos e antecipaes de escala de servio,
com previso legal de tal situao que os impossibilita de rece-
ber horas extras e remunerao por trabalho noturno superior
ao diurno;
11.4. instituio baseada na hierarquia e disciplina, com carac-
tersticas disciplinares rgidas, necessrias garantia da lei, da
ordem e dos poderes constitudos;
11.5. vedao constitucional aos direitos de sindicalizao e
greve;
11.6. sujeio aos rigores do Cdigo Penal Militar e Cdigo de
Processo Penal Militar, alm das legislaes penais e processuais
comuns, essenciais ao controle da Fora;
11.7. possibilidade de reverso de Oficiais ao servio ativo nas
situaes previstas em lei, bem como alcance das disposies do
Regulamento Disciplinar e Cdigo Penal Militar aos militares da
reserva e reformados;
11.8. vedao ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio, o que
somente compensado pela sua aposentadoria com vencimen-
tos integrais, iguais aos dos militares da ativa;
11.9. vedao ao aviso-prvio;
11.10. vedao a participao nos lucros e ao Seguro
Desemprego;
11.11. vedao ao direito de receber o 13 salrio proporcional
ao tempo de servio.
Como se percebe, dvida no existe - em face da explicitao da implicitude do

constituinte originrio - sobre a existncia de dois regimes jurdicos distintos para os
servidores pblicos (regime prprio geral) e para os servidores militares (regime pr-
prio especial), a justificar, na ativa e na inatividade, regimes jurdicos tambm distin-
tos, no que concerne s obrigaes, remuneraes, aposentadorias e penses.
E tal distino ficou, definitivamente, assegurada pela E.C. n. 41/03, ao
inserir o 20 no art. 40, com a seguinte dico:
20. Fica vedada a existncia de mais de um regime prprio

de previdncia social para os servidores titulares de cargos
efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo

regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art.
142, 3, X. (Includo pela Emenda Constitucional n 41,
19.12.2003).17
Claramente, da leitura do artigo 40, em sua redao atual, se depreende:

a) todos aqueles que so titulares de cargos efetivos so servidores pblicos;
b) so servidores pblicos, os militares e os demais agentes pblicos efe-
tivados, para efeitos da previdncia social;
c) no pode haver mais de um regime prprio de previdncia social para
os servidores pblicos;
d) no pode haver mais de uma unidade gestora do respectivo regime, em
cada ente estatal;
e) o regime prprio de previdncia social para as foras armadas e para os
militares de Estados, Distrito Federal e dos inexistentes territrios dis-
tinto dos demais regimes, por expressa ressalva do 20 do artigo 40 e
do artigo 142 3, X;18
f ) conseqentemente, sua unidade gestora h de ser tambm distinta, em
face da ressalva da dico final do 20.
H dois regimes jurdicos para os dois tipos de servidores pblicos. No ,
portanto, s uma prerrogativa federal, mas tambm dos Estados, DF., na medi-
da em que o artigo 142, 3, inciso X estende aos militares destes entes federa-
tivos a disciplina legal pertinente aos militares federais.
Desta forma, a outorga, aos militares federais, de regime prprio especial
e diferenciado no representou violao, mas cumprimento de princpio consti-
17 Na ADIN 3.128, proposta pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico
(CONAMP), o Supremo Tribunal Federal, ao formatar a unidade do regime geral de previ-
dncia extensvel no concernente ao teto ao regime dos servidores, declarou que: a) o fato de
alguns serem inativos ou pensionistas dos Estados, do DF ou dos Municpios no legitima o
tratamento diferenciado dispensado aos servidores inativos e pensionistas da Unio, que se
encontram em idntica situao jurdica (Informativo do STF n. 357, disponvel no endereo
eletrnico www.stf.gov.br). A expresso que se encontra em idntica situao jurdica est a
admitir que em situaes diversas os regimes so tambm diversos.
18 Na ADIN 2024-MS claro ficou que apenas os servidores ocupantes de cargos efetivos podem
ser aposentados: EMENTA: STF Tribunal Pleno 27/10/1999 AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE N 2024-2 DISTRITO FEDERAL.
RELATOR: MIN. SEPLVEDA PERTENCE.
1.- Ao direta de inconstitucionalidade: seu cabimento afirmado no STF desde 1926 para
questionar a compatibilidade de emenda constitucional com os limites formais ou materiais
impostos pela Constituio ao poder constituinte derivado: precedente.
II. Previdncia Social (CF, art. 40, 13, cf. EC 20/98):
Submisso dos ocupantes exclusivamente de cargos em comisso, assim como os de outro
cargo temporrio ou de emprego pblico ao regime geral da previdncia social: argio de
inconstitucionalidade do preceito por tendente a abolir a forma f do Estado (CF, art. 60,
40, 1): implausibilidade da alegao: medida cautelar indeferida.
tucional de sua separao, a mesma imposio maior sendo estendida aos legis-
ladores estaduais, por fora da lei suprema.
Alis, a prpria Constituio Federal que, no referido artigo 40, determi-
na, por fora do artigo 42 1, que, do artigo 40 dedicado ao regime geral dos
servidores pblicos, s se aplica o 9 assim redigido:
9 - O tempo de contribuio federal, estadual ou municipal

ser contado para efeito de aposentadoria e o tempo de servio
correspondente para efeito de disponibilidade. (Includo pela
Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98),
em ntida comprovao de que os regimes so distintos, devendo as unidades

gestoras serem tambm distintas.
de se observar a revogao, pela E.C. n. 41/03, do inciso IX do artigo 142,
o que remete possibilidade de aplicao dos 7 e 8 do artigo 40 ao regime
prprio especial das Foras Armadas, substitudo pela nova norma do 20 do
artigo 40, na mesma emenda, a qual faz EXPRESSA RESSALVA sua adoo para
militares estaduais e do Distrito Federal. Ora, na medida em que apenas o 3
inciso X do art. 142 citado, de se entender que a disposio aplica-se, inte-
gralmente, aos militares da Unio e s polcias militares.
Esto os referidos dispositivos revogados e atuais assim redigidos, repe-
tindo alguns para efeitos de comparao:
Art. 142 - IX - aplica-se aos militares e a seus pensionistas o dis-

posto no art. 40, 7 e 8; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 20, de 15/12/1998) (Revogado pela Emenda
Constitucional n 41, de 19.12.2003)
Art. 142- X - a lei dispor sobre o ingresso nas Foras Armadas,
os limites de idade, a estabilidade e outras condies de trans-
ferncia do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a
remunerao, as prerrogativas e outras situaes especiais dos
militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades,
inclusive aquelas cumpridas por fora de compromissos inter-
nacionais e de guerra. (Includo pela Emenda Constitucional n
18, de 1998)
Art. 40 - 7 - Lei dispor sobre a concesso do benefcio da pen-
so por morte, que ser igual ao valor dos proventos do servidor
falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor
em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto
no 3. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de
15/12/98 e revogada pela E.C. 41/03)
7 Lei dispor sobre a concesso do benefcio de penso por

morte, que ser igual: (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 41, 19.12.2003)
I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, at
o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral
de previdncia social de que trata o art. 201, acrescido de seten-
ta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado
data do bito; ou (Includo pela Emenda Constitucional n 41,
19.12.2003)
II - ao valor da totalidade da remunerao do servidor no cargo
efetivo em que se deu o falecimento, at o limite mximo esta-
belecido para os benefcios do regime geral de previdncia social
de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parce-
la excedente a este limite, caso em atividade na data do bito.
(Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
8 - Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de apo-
sentadoria e as penses sero revistos na mesma proporo e na
mesma data, sempre que se modificar a remunerao dos servi-
dores em atividade, sendo tambm estendidos aos aposentados
e aos pensionistas quaisquer benefcios ou vantagens posterior-
mente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quan-
do decorrentes da transformao ou reclassificao do cargo ou
funo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de refern-
cia para a concesso da penso, na forma da lei. (Includo pela
Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98 e revogada pela E.C.
41/03)
8 assegurado o reajustamento dos benefcios para preser-
var-lhes, em carter permanente, o valor real, conforme critrios
estabelecidos em lei. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 41, 19.12.2003)
Art. 40 - 20 - Fica vedada a existncia de mais de um regi-
me prprio de previdncia social para os servidores titulares de
cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo
regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142,
3, X. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
Art. 142 - 3 - X - a lei dispor sobre o ingresso nas Foras
Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condies
de transferncia do militar para a inatividade, os direitos, os
deveres, a remunerao, as prerrogativas e outras situaes
especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas
atividades, inclusive aquelas cumpridas por fora de compro-
missos internacionais e de guerra. (Includo pela Emenda

Constitucional n 18, de 1998).19
Ora, se por fora do artigo 194 da C.F., todos os cidados brasileiros tm

o direito previdncia, seja no regime geral para os trabalhadores no gover-
nantes, seja no regime prprio dos servidores pblicos e se a prpria
Constituio distingue no regime prprio dos servidores, um regime geral para
todos os servidores civis e um regime especial para os militares, como demons-
trei, na presente consulta, em que o 20, do artigo 40, EXPRESSAMENTE
EXCEPCIONA AS FORAS ARMADAS E POLCIAS MILITARES do regime geral dos
servidores, de se entender, por decorrncia, que o constituinte impe, a cria-
o de um regime previdencirio prprio especial e sua respectiva unidade ges-
tora, de resto, conformado pela no- aplicao dos 14 a 16 do artigo 40 des-
tinados exclusivamente ao regime prprio geral dos servidores pblicos civis.20
De tudo, h de se concluir que o regime jurdico da atividade e da inativi-
dade, com formao e caractersticas diferentes entre os servidores pblicos civis
e os militares, tem implicao na sua remunerao, subsdios, aposentadorias e
penses, sendo dois regimes jurdicos distintos e especficos para duas catego-
rias diversas de servidores, com tratamento constitucional tambm diverso para
a atividade e para a inatividade, inclusive da unidade gestora, tambm excepcio-
nada pelo 20 do artigo 40 da C.F.
19 A justificao, inclusive, da distino de regimes pode-se ler na Smula 55 do STF assim redi-
gida: Militar da reserva est sujeito a pena disciplinar, o que vale dizer, sua responsabilidade
funcional transcende a prpria reserva.
20 Os artigos 194 caput e 14 a 16 do artigo 40 esto assim redigidos: Art. 194. A segurida-
de social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da
sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social;
Art. 40 -
14 - A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, desde que instituam regime de
previdncia complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, pode-
ro fixar, para o valor das aposentadorias e penses a serem concedidas pelo regime de que
trata este artigo, o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previ-
dncia social de que trata o art. 201. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98)
15 - Observado o disposto no art. 202, lei complementar dispor sobre as normas gerais para
a instituio de regime de previdncia complementar pela Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, para atender aos seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo. (Includo
pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98 e revogado pela E.C. 41/03).
15. O regime de previdncia complementar de que trata o 14 ser institudo por lei de ini-
ciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus pargrafos, no
que couber, por intermdio de entidades fechadas de previdncia complementar, de natureza
pblica, que oferecero aos respectivos participantes planos de benefcios somente na moda-
lidade de contribuio definida. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41,
19.12.2003)
16 - Somente mediante sua prvia e expressa opo, o disposto nos 14 e 15 poder ser
aplicado ao servidor que tiver ingressado no servio pblico at a data da publicao do ato de
instituio do correspondente regime de previdncia complementar. (Includo pela Emenda
Constitucional n 20, de 15/12/98).
Como as normas constitucionais, nesta matria, so de aplicao imediata,

no constitui, a criao de um regime prprio de aposentadoria e penso para
os militares de Estados e do Distrito Federal, faculdade de legislar, mas autnti-
ca imposio constitucional, risco de sua omisso poder ser objeto de ao dire-
ta de inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, nos termos do
artigo 103, 2 assim redigido:
2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medi-

da para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia
ao Poder competente para a adoo das providncias necess-
rias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em
trinta dias.21
de se lembrar, por fim, que o Estado de So Paulo tem sua prpria uni-
dade gestora instituda pela Lei n. 452 de 02/10/74 e, a meu ver, recepcionada
pela Constituio de 1988, visto que entendo que o duplo regime prprio (geral
e especial) j havia, desde 1988, implicitamente, tendo sido apenas explicitado
pela E.C. n. 41/03, como atrs demonstrei.
Respondo, pois, s trs questes formuladas pela consulente que
a) impe a Constituio Federal a instituio de dois regimes jurdicos, no
que concerne aos servidores pblicos, distintos para a Previdncia, um
para os servidores em geral e outro para militares estaduais, por fora
do art. 40, 20, 42 e pargrafos e 142 3 inciso X da lei suprema.
b) no se trata de uma faculdade, mas de um poder-dever, podendo o
Estado que no elaborar a lei do regime distinto, ser acionado e poder
ser declarada a inconstitucionalidade por omisso do governo que no
instituiu o duplo regime para os servidores em geral e para os militares
em especial.
c) a Lei n. 452/74, que instituiu a Caixa Beneficente da Polcia Militar, foi
recepcionada pela Constituio de 1988, tendo sido ex abundantia rei-
terada a recepo pela E.C. n. 41/03.
S.M.J.
So Paulo, 10 de Junho de 2005.
21 Gilmar Ferreira Mendes informa sobre a jurisprudncia do STF a respeito, dizendo: As decises
proferidas nesses processos declaram a mora do rgo legiferante em cumprir dever constitucio-
nal de legislar, compelindo-o a editar a providncia requerida. Destarte, a diferena fundamental
entre o mandado de injuno e a ao direta de controle da omisso residiria no fato de que,
enquanto o primeiro destina-se proteo de direitos subjetivos e pressupe, por isso, a configu-
rao de um interesse jurdico, o processo de controle abstrato da omisso, enquanto processo
objetivo, pode ser instaurado independentemente da existncia de um interesse jurdico especfi-
co (Controle Concentrado de Constitucionalidade, Ed. Saraiva, 2001, p. 325/326).
assunto especial
Operadores do Direito:
novos desafios sob o prisma do Direito de Famlia
...so os restos do amor que batem s portas do Judicirio

Rodrigo da Cunha Pereira
Investigando a parentalidade
Maria Berenice Dias

Desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM.
Palavras-chave: Filiao natural da procriao, presuno de paternidade, de mater-

nidade, posse de estado de filho, filiao socioafetiva, desbiologizao da pater-
nidade, filho ilegal, filho atual, filho real, vnculo jurdico de parentalidade, filho
desejado, filho do afeto, unies homoafetivas, heteroafetivas, famlia substituta,
guarda, tutela, adoo.
QUEM O PAI?
Para a Biologia, pai sempre foi unicamente quem, por meio de uma rela-
o sexual, fecunda uma mulher que, levando a gestao a termo, d luz um
filho. O Direito, ao gerar presunes de paternidade e maternidade, afasta-se do
fato natural da procriao para referendar o que hoje se poderia chamar de
posse de estado de filho ou filiao socioafetiva. Assim, a desbiologizao da
paternidade, ainda que parea ser um tema atual, j era consagrada h muito
tempo, alis, desde a poca dos romanos, pelo aforismo pater est is quem nup-
tiae demonstrant.
DO FILHO PRESUMIDO
O Cdigo Civil considera concebido na constncia do matrimnio o filho

nascido pelo menos 180 dias aps o casamento de um homem e uma mulher ou
300 dias aps sua dissoluo (art. 3381). Essa presuno busca prestigiar a fam-
lia, ou, conforme Zeno Veloso, preservar a paz das famlias,2 nico reduto em
que era aceita a procriao. Desvincula-se o legislador da verdade biolgica e
gera uma paternidade jurdica baseada exclusivamente no fato de algum haver
nascido no seio de uma famlia constituda pelos sagrados laos do matrimnio.
A cincia jurdica conforma-se com a paternidade calcada na moral familiar.3
Como afirma Taisa Maria Macena Lima, verdade e fico se confundem no vn-
culo jurdico paterno-filial.4
DO FILHO ILEGAL
A necessidade social de preservao do ncleo familiar ou melhor, pre-

servao do patrimnio da famlia levou a lei a catalogar os filhos de forma
absolutamente cruel. Fazendo uso de uma terminologia encharcada de discrimi-
nao, distinguia filhos naturais, ilegtimos, esprios, adulterinos e incestuosos.
Essa classificao tinha por critrio nico a circunstncia de a prole haver sido
gerada dentro ou fora do casamento, isto , proceder ou no de justas npcias
dos genitores, para usar a expresso de Clvis Bevilaqua.5 A situao conjugal do
pai e da me refletia-se na identificao dos filhos, conferindo ou subtraindo no
s o direito identidade, mas o direito prpria sobrevivncia. Basta lembrar o
que estabelecia o art. 358 do Cdigo Civil em sua redao originria: Os filhos
incestuosos e os adulterinos no podem ser reconhecidos. Como lhes era veda-
do investigar a paternidade, no podiam sequer buscar alimentos. O prprio
Bevilaqua j se insurgia contra tal dispositivo, ao afirmar:
A falta commettida pelos Paes e a deshonra rece sobre os filhos,

que emm nada concorreram para ella. A indignidade est no facto
do incesto e do adullterio, e a lei procede como se ella estivesse nos
fructos infelizes dessas unies condemnadas. Acaba o mestre por
trazer as palavras indignadas de CIMBALI: Estranha, em verdade, a
lgica desta sociedade e a justia destes legisladores que, com
imprudente cynismo, subvertem, por completo, os mais sagrados
1 As referncias so ao Cdigo Civil de 1916 com correspondncia no art. 1.597 do Cdigo Civil
de 2002.
2 VELOSO, Zeno. Direito Brasileiro da Filiao e Paternidade. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 13.
3 GUIMARES, Lus Paulo Cotrim. A presuno da paternidade no casamento e na unio est-
vel in Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Coordenador: Rodrigo da Cunha
Pereira, Belo Horizonte: Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM, 2002, p. 366.
4 LIMA, Taisa Maria Macena de. Filiao e biodireito: uma anlise das presunes em matria de
filiao em face da evoluo das cincias biogenticas. Revista Brasileira de Direito de Famlia,
n 13, jun/2002, pp. 144.
5 BEVILAQUA, Clvis. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1917, p. 327.
princpios da responsabilidade humana, fazendo do ro victima e

da victima reo, condenando a expiar, inexoravelmente, a pena de
um crime, que no cometeu.6
Depois de alguns equvocos legislativos, a Lei n 883, de 21/10/1949, asse-

gurou a possibilidade de haver o reconhecimento dos filhos havidos fora do
matrimnio, aps a dissoluo do casamento. Mas, enquanto o genitor se man-
tivesse no estado de casado, o direito de investigar a paternidade servia para o
fim exclusivo de buscar alimentos, tramitando a ao em segredo de justia.
Ainda assim, tais filhos s teriam direito, a ttulo de amparo social, metade da
herana que viesse a receber o filho legtimo ou legitimado.
A Lei do Divrcio, em boa hora, assegurou a todos os filhos o direito heran-
a em igualdade de condies, afastando o tratamento diferenciado da prole.
DO FILHO ATUAL
A concepo no mais decorre exclusivamente do contato sexual, e o casa-

mento deixou de ser o nico reduto da conjugalidade. As relaes extramatri-
moniais j dispem de reconhecimento constitucional. Tambm no se pode
mais deixar de albergar no mbito do Direito de Famlia as relaes homoafeti-
vas, apesar de posturas discriminatrias e preconceituosas, que, por puro con-
servadorismo, insistem em no emprestar visibilidade a ditos vnculos familiares.
A Constituio Federal alargou o conceito de entidade familiar, empres-
tando especial proteo no s famlia constituda pelo casamento, mas tam-
bm unio estvel formada por um homem e uma mulher e famlia mono-
parental, assim chamada a convivncia de um dos genitores com sua prole.
Consagrou a nova ordem jurdica como direito fundamental o direito con-
vivncia familiar, adotando a doutrina da proteo integral. Transformou a criana
em sujeito de direito, afastando-se do sistema anterior que privilegiava o interesse
do adulto. Deu prioridade dignidade da pessoa humana, abandonando a feio
patrimonialista da famlia para fins de identificao do indivduo. O 6 do art. 227
da Carta Constitucional proibiu qualquer designao ou discriminao relativa
filiao, assegurando os mesmos direitos e qualificaes aos filhos nascidos ou no
da relao de casamento e aos filhos havidos por adoo.
A legislao ordinria no define a famlia, limitando-se o Estatuto da
Criana e do Adolescente a identificar famlia natural como sendo a comunida-
de formada pelos pais, ou qualquer um deles, e seus descendentes. A lei meno-
rista cria a expresso famlia substituta para permitir a colocao de crianas e
adolescentes, sem, no entanto, declinar a estrutura ou o formato de tais famlias.
6 Op. cit., p. 332.

A famlia sofreu alteraes estruturais, tornou-se nuclear. Alm disso, o

ingresso das mulheres no mercado de trabalho as afastou do lar, o que acabou por
se refletir nos papis paterno-filiais. Cada vez mais est o pai no s auxiliando, mas
dividindo as tarefas domsticas e participando do cuidado para com a prole. Esse
crescente envolvimento tem levado o homem a reivindicar uma participao mais
efetiva na vida do filho. Mesmo quando os pais deixam de viver sob o mesmo teto,
mantm-se a convivncia fsica e imediata dos filhos com ambos os genitores, o que
levou ao surgimento da figura da guarda compartilhada.
DO FILHO REAL
A possibilidade de identificao da verdade gentica alcanou um altssimo

grau de certeza por meio dos chamados exames de DNA, o que ocasionou uma
reviravolta nos vnculos de filiao. Desencadeou uma corrida na busca da ver-
dade real, em substituio verdade jurdica definida muitas vezes por presun-
es legais.
De outro lado, avanos cientficos, permitindo a manipulao biolgica
popularizaram a utilizao de mtodos reprodutivos, como a fecundao assisti-
da homloga e heterloga, a cesso do tero, a comercializao de vulos ou
espermatozides, a locao de tero, e isso sem falar na clonagem.
Diante desse verdadeiro caleidoscpio de situaes, cabe perguntar como
estabelecer os vnculos de parentalidade.
A resposta no pode mais ser encontrada exclusivamente no campo gen-
tico, pois situaes fticas idnticas ensejam solues substancialmente diferen-
tes. Assim, no h como identificar o pai com o cedente do espermatozide.
Tambm no d para dizer se a me a que doa o vulo, a que aluga o tero ou
aquela que faz uso do vulo de uma mulher e do tero de outra para gestar um
filho, sem fazer parte do processo procriativo.
Ante essa nova realidade, imperiosos novos referenciais, pois no mais se
pode buscar nem na verdade jurdica nem na realidade biolgica a identificao
dos vnculos familiares. Como afirma Jdison Daltrozo Maidana, a coincidncia
gentica deixou de ser o ponto fundamental na anlise dos vnculos familiares.7
DO FILHO DESEJADO
Cada vez mais a idia de famlia se afasta da estrutura do casamento. A pos-

sibilidade do divrcio e do estabelecimento de novas formas de convvio, o reco-
nhecimento da existncia de outras entidades familiares e a faculdade de reco-
7 MAIDANA, Jdison Ronei Daltrozo. O fenmeno da paternidade socioafetiva: a filiao e a

revoluo da gentica. Disponvel no site www.ibdfam.com.br.
nhecer filhos havidos fora do casamento operaram verdadeira transformao no

conceito de famlia. Assim, necessrio ter uma viso pluralista, que albergue os
mais diversos arranjos familiares, devendo ser buscado o elemento que permita
enlaar no conceito de entidade familiar o relacionamento de duas pessoas. O
desafio dos dias de hoje identificar o toque diferenciador das estruturas inter-
pessoais a permitir inseri-las no Direito de Famlia.
Esse ponto de identificao s pode ser encontrado pelo reconhecimento
da existncia de um vnculo afetivo. o envolvimento emocional que leva a sub-
trair um relacionamento do mbito do Direito Obrigacional cujo ncleo a
vontade para inseri-lo no Direito de Famlia, cujo elemento estruturante o
sentimento do amor, o elo afetivo que funde as almas e confunde os patrim-
nios, fazendo gerar responsabilidades e comprometimentos mtuos.
Essa nova realidade tambm se impe nas relaes de filiao. Conforme
Joo Baptista Villela:
As transformaes mais recentes por que passou a famlia, dei-

xando de ser unidade de carter econmico, social e religioso
para se afirmar fundamentalmente como grupo de afetividade
e companheirismo, imprimiram considervel reforo ao esva-
ziamento biolgico da paternidade.8
A mudana dos paradigmas da famlia reflete-se na identificao dos vn-

culos de parentalidade, levando ao surgimento de novos conceitos e de uma lin-
guagem que melhor retrata a realidade atual: filiao social, filiao socioafetiva,
posse do estado de filho.
Todas essas expresses nada mais significam do que a consagrao, tambm
no campo da parentalidade, do mesmo elemento que passou a fazer parte do
Direito de Famlia. Tal como aconteceu com a entidade familiar, agora tambm a
filiao passou a ser identificada pela presena de um vnculo afetivo paterno-filial.
O Direito ampliou o conceito de paternidade, que passou a compreender o paren-
tesco psicolgico, que prevalece sobre a verdade biolgica e a realidade legal.
Cabe o questionamento feito por Rodrigo da Cunha Pereira: Podemos defi-
nir o pai como o genitor, o marido ou companheiro da me, ou aquele que cria
os filhos e assegura-lhes o sustento, ou aquele que d seu sobrenome ou mesmo
seu nome?9 A resposta s pode ser uma: nada mais autntico do que reconhecer
como pai quem age como pai, quem d afeto, quem assegura a proteo e garan-
te a sobrevivncia.
8 VILLELA. Joo Baptista. Desbiologizao da Paternidade. Revista da Faculdade de Direito da

Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, n 21, 1979, p. 404.
9 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia: uma abordagem psicanaltica. Belo
Horizonte: Del Rey, 1999, p. 144.
A filiao socioafetiva corresponde realidade que existe, e juridicizar a

verdade aparente garante a estabilidade social. A posse do estado de filho
revela a constncia social da relao entre pais e filhos, caracteri-

zando uma paternidade que existe, no pelo simples fato biolgico
ou por fora de presuno legal, mas em decorrncia de elementos
que somente esto presentes, frutos de uma convivncia afetiva.10
DO FILHO DO AFETO
No atual estgio da sociedade, no mais se questiona a origem da filiao.

Ante as facilidades que os mtodos de reproduo assistida trouxeram, hoje
possvel a qualquer pessoa realizar o sonho de ter um filho. Para isso, no pre-
cisa ser casado, ter um par ou mesmo manter uma relao sexual. A essa reali-
dade no se pode fechar os olhos. Igualmente no d mais para crer que os
casais de pessoas do mesmo sexo, por no disporem de capacidade reproduti-
va, simplesmente no podem ou no devem ter filhos.
Esses vnculos que passaram a ser chamados de unies homoafetivas11 se
constituem da mesma forma que as unies heteroafetivas. A presena de um vn-
culo de afeto leva ao comprometimento mtuo, e o enlaamento de vidas de
forma assumida configura uma entidade familiar. Muitas vezes, um ou ambos so
egressos de relacionamentos heterossexuais de que adveio prole. Quando, aps
a separao, o genitor que fica com os filhos em sua companhia resolve assumir
sua orientao sexual, passando a viver com algum do mesmo sexo, imperioso
questionar a posio do companheiro frente ao filho do guardio. evidncia,
ele no nem o pai nem a me do menor, mas no se pode negar que a convi-
vncia gera um vnculo de afinidade e afetividade. Afora isso, o parceiro do geni-
tor muitas vezes participa da formao e criao da criana, zelando por seu
desenvolvimento e educao, podendo at assumir o seu sustento.
Se esse convvio acaba gerando um forte vnculo de afetividade, ambos, o
pai e seu companheiro, passam a exercer de forma conjunta a funo parental,
tornando-se imperioso constatar a presena de uma filiao socioafetiva. Como
lembra Srgio Resende de Barros: O afeto que conjuga. Apesar de a ideologia
da famlia parental de origem patriarcal pensar o contrrio, no requisito
indispensvel para haver famlia que haja homem e mulher, pai e me.12
10 BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao de paternidade: posse de estado de filho: paterni-
dade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 54.
11 Expresso cunhada pela autora na obra intitulada Unio Homossexual: o preconceito e a justi-
a. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
12 BARROS, Srgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia.
Porto Alegre: Sntese, Jul-Ago-Set. 2002, v. 14, p. 9.
Vetar a possibilidade de juridicizar dito envolvimento s traz prejuzo

prpria criana, pois ela no vai conseguir cobrar qualquer responsabilidade
nem fazer valer qualquer direito com relao a quem de fato tambm exercita o
ptrio poder, isto , desempenha funo paternal, hoje nominado de poder
familiar.
Outra possibilidade cada vez mais comum o uso de bancos de material
reprodutivo, que permite que um do par seja o pai ou a me biolgica enquan-
to o outro genitor fica garantido pelo anonimato. Para quem usa tal mtodo e
casado ou vive em unio estvel, o cnjuge ou companheiro assume a paterni-
dade, tanto que, pelo novo Cdigo Civil, essa uma das hipteses em que se
opera a presuno de paternidade.13 Utilizando o par homossexual os mesmos
mtodos reprodutivos, impedir que o parceiro do pai biolgico tenha um vn-
culo jurdico com o filho gestado por mtuo consenso olvidar tudo o que vem
a Justia construindo com relao aos vnculos familiares a partir de uma viso
ampliativa que melhor atende realidade social.
Cabe trazer, como exemplo, o procedimento levado a efeito por um par
ingls, que utilizou o smen de ambos para fecundar uma mulher, a qual
veio a dar luz um casal de gmeos bivitelinos. Por desgnio mtuo, no foi
investigada a filiao biolgica dos filhos. Tambm as mulheres que resolvem
ter um filho extraem o vulo de uma, que, fertilizado in vitro, implantado
no tero da outra, que vem a dar luz. Em ambos os casos, imperioso per-
guntar: afinal, quem so os pais dessas crianas? Qualquer resposta que no
reconhea que os bebs tm dois pais ou duas mes est se deixando levar
pelo preconceito.
Imprescindvel reconhecer que no h restrio alguma nem pode haver
qualquer obstculo legal para impedir o uso de tais prticas. Muito menos des-
cabe tentar encontrar alguma justificativa para afastar a criana de seu lar e da
companhia de quem considera seus pais. Tais posturas afrontam cnones consa-
grados constitucionalmente, como o direito liberdade e o respeito dignida-
de da pessoa humana. Igualmente infirmam o princpio do melhor interesse da
criana, que tem direito convivncia familiar.
Diante de situaes j estabelecidas, para a identificao do vnculo paren-
tal, cabe questionar se goza a criana da posse do estado de filho. Reconhecida
a existncia de uma filiao socioafetiva, com relao aos dois parceiros, impe-
rativo afirmar a possibilidade ou melhor, a necessidade de ambos, ainda que
sejam do mesmo sexo, estabelecerem um vnculo jurdico, visando principal-
mente proteo de quem, afinal, filho dos dois.
13 O novo Cdigo Civil, no art. 1.597, alm de repetir todo o elenco de presunes de paternida-
de, nos mesmos moldes da legislao anterior, criou novas presunes nas hipteses de inse-
minao artificial homloga e heterloga.
O que cabe to-s perquirir o modo de legalizar essa situao dentro

do sistema jurdico ptrio.
O Estatuto da Criana e do Adolescente regula de forma minudente uma
gama extensa de situaes para reforar os vnculos parentais, possibilitando a colo-
cao de menores em famlia substituta mediante guarda, tutela ou adoo.
No identifica o ECA o formato dessa estrutura familiar, o que permite con-
cluir que no necessita corresponder ao que o prprio Estatuto chama e define
como famlia natural: a comunidade formada pelos pais, ou qualquer deles, e
seus descendentes (art. 25). Assim, possvel reconhecer como famlia substitu-
ta uma s pessoa, concluso da qual no se pode fugir tanto pelo fato de a
Constituio Federal considerar famlia tambm o vnculo monoparental, como
porque o Estatuto autoriza que maiores de vinte e um anos, independente do
estado civil, adotem (art. 42).
De outro lado, descabe afastar a possibilidade de ser conferida a guarda de
uma criana a mais de uma pessoa. Ora, diante da falta de definio do que seja
famlia substituta, possvel sustentar que a entidade familiar formada por duas
pessoas do mesmo sexo pode ser reconhecida ao menos como uma famlia substi-
tuta. A mesma linha de raciocnio pode ser utilizada para a concesso da guarda ao
par, se nenhum for o pai biolgico, ou somente ao companheiro do genitor.
O instituto da guarda no regulamentado nem no Cdigo Civil nem na
Lei do Divrcio. Ambas as leis se limitam a identific-la como um atributo do
poder familiar a ser deferido ao genitor com quem o filho passa a residir. Mas a
guarda configura verdadeira coisificao do filho, que colocado muito mais na
condio de objeto do que de sujeito de direito. Tal qual o conceito de proprie-
dade (que pode se desdobrar em nua-propriedade e usufruto, posse direita e
posse indireta), tambm o poder familiar e a guarda admitem igual fraciona-
mento. Ambos os pais o detm, mas a guarda fica com um deles, sendo assegu-
rado ao outro apenas o direito de visita.
Sob a denominao de guarda, cuida o ECA da situao de crianas e ado-
lescentes que no convivem com qualquer dos pais, ou seja, que esto em situao
de risco, com direitos ameaados ou violados (art. 98). Independente de sua
situao jurdica, a lei visa a regularizar a posse de fato, com a colocao em fam-
lia substituta, o que no implica a suspenso nem a extino do poder familiar (art.
33). Tambm pode ser deferida a guarda, liminar ou incidentalmente, nos procedi-
mentos de tutela ou adoo. Ditas possibilidades do a entender que a situao de
guarda possui carter precrio e provisrio. No entanto, o prprio Estatuto deter-
mina que o poder pblico estimule, por meio de assistncia jurdica, incentivos fis-
cais e subsdios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de crianas rfs ou aban-
donadas (art. 34), a deixar evidenciada a possibilidade de tal situao perpetuar-se
no tempo. Assim, ainda que, em um primeiro momento, possa parecer que a con-
cesso da guarda serve para atender a situaes emergenciais em carter tempor-
rio, tanto a falta de previso de qualquer termo de sua vigncia, como a inexistn-
cia de um procedimento para a regularizao dessa precria situao mostram que
a guarda pode ser definitiva.
Cabe questionar se h bices em se regularizar a situao dos lares homos-
sexuais exclusivamente por meio do instituto da guarda. O 3 do art. 33 do
ECA diz: a guarda gera a condio de dependncia, para todos os efeitos de
direito, inclusive previdencirios. Resta a dvida sobre se essa dependncia
gera, por exemplo, efeitos sucessrios. Ou seja, se concorre o menor sucesso
hereditria do guardio. Se a resposta negativa, o falecimento de um ou ambos
os guardies deixar o menor em total abandono, sem qualquer direito. Fcil
reconhecer a frgil situao dessa criana pela falta de definio de responsabi-
lidades, o que, alm de gerar extrema insegurana, tambm pode ser fonte de
um grande desamparo.
Igualmente, a ausncia de uma terminologia adequada que identifique a
relao que se estabelece entre o guardio e o menor sob guarda e sua revoga-
bilidade a qualquer tempo podem gerar sentimento de insegurana e medo,
tanto para um como para o outro. Por isso, no se pode limitar ao instituto da
guarda a forma de estabelecer uma vinculao jurdica de parceiros do mesmo
sexo com quem est sob seus cuidados, uma vez que essa modalidade protetiva
no garante todo o leque de direitos que a Constituio Federal assegura aos
cidados de amanh.
A precariedade da situao de um menor nessas condies no se coadu-
na com os princpios atuais do Direito de Famlia, que privilegiam a consolida-
o dos vnculos afetivos. Tanto a colocao de uma criana em uma famlia subs-
tituta, como a concesso da guarda para regularizar uma situao de posse, sem
a mnima cautela de atender ao melhor interesse da criana, considerando a tem-
porariedade e revogabilidade, podem levar a estados de total instabilidade.
Outra modalidade de filiao a construda no amor, na feliz expresso
de Luiz Edson Fachin, ao dizer que na adoo os laos de afeto se visualizam
desde logo, sensorialmente, superlativando a base do amor verdadeiro que
nutrem entre si pais e filhos.14 O Estatuto da Criana e do Adolescente atribui ao
adotado a condio de filho para todos os efeitos, desligando-o de qualquer vn-
culo com os pais biolgicos.
Cabe perquirir se h algum obstculo legal para que seja concedida a ado-
o de uma criana a um casal homossexual. E, sendo ela filha biolgica de um
deles, h algum bice para ser concedida a adoo ao parceiro do genitor? A res-
posta s pode ser negativa. A nica exigncia para o deferimento da adoo a
constante do art. 43 do ECA, ou seja, que apresente reais vantagens para o ado-
14 FACHIN, Luiz Edson. Elementos Crticos do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999,
p. 16.
tado e se funde em motivos legtimos. Vivendo a criana com quem mantm um

vnculo familiar, de forma sadia e segura, excluir a possibilidade de adoo para,
por exemplo, institucionaliz-la s vir em seu prejuzo, comprometendo seu
normal desenvolvimento. No se pode olvidar que a lei no veda a possibilida-
de de duas pessoas adotarem, ainda que elas no sejam casadas nem vivam em
unio estvel. O ECA permite que, mesmo divorciado ou separado judicialmen-
te, o par possa adotar. Ora, pelo divrcio, dissolve-se o vnculo do casamento
(pargrafo nico do artigo 2 da Lei do Divrcio), e a permisso da adoo con-
junta resta por autorizar, afinal, que duas pessoas, sem qualquer liame entre si,
adotem uma mesma criana.
De outro lado, o simples fato de se tratar de uma relao homoafetiva no
impede que o filho de um possa ser adotado pelo seu companheiro do mesmo
sexo, pois, modo expresso, permitido que um dos cnjuges ou companheiros
adote o filho do outro (pargrafo nico do art. 41).
Assim, diante do conceito aberto de famlia substituta, e em face da possi-
bilidade de duas pessoas, ainda que sem qualquer vinculao, virem a adotar,
nada obsta a que duas pessoas, independentemente do seu sexo, adotem uma
criana.
Nem na Lei dos Registros Pblicos se encontra bice a que se proceda ao
registro indicando como genitores duas pessoas do mesmo sexo.
A verdade real que goza o filho da posse de estado,
a prova mais exuberante e convincente do vnculo parental,

conforme enfatiza Zeno Veloso, que questiona: se o genitor, alm
de um comportamento notrio e contnuo, confessa, reiterada-
mente, que o pai daquela criana, propaga este fato no meio
em que vive, qual a razo moral e jurdica para impedir que
esse filho, no tendo sido registrado como tal, reivindique, judi-
cialmente, a determinao de seu estado?15
15 VELOSO, Zeno. Direito Brasileiro da Filiao e Paternidade. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 28.
Smula 309: um equvoco que urge ser corrigido!
Maria Berenice Dias

Desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM.
Palavras-chave: Alimentos, imposio do dever alimentar, execuo da dvida de alimen-

tos, interpretao restritiva, inadimplemento voluntrio, inescusvel, sumular a matria,
Smula 309, jurisprudncia referendando normas, retificao, retrocesso do STJ.
Como o direito vida o mais sagrado de todos os direitos, necessrio

gerar mecanismos que garantam o cumprimento da obrigao de prover o sus-
tento de quem no tem condies de manter-se sozinho.
Essa a razo de o direito a alimentos receber regramento especial. No
s a ao para buscar a imposio do dever alimentar dispe de lei prpria, mas
tambm outro no o motivo de a execuo da dvida de alimentos dispor de
vrias formas procedimentais para obter o seu adimplemento de maneira mais
gil e eficaz. O tratamento diferenciado justifica-se por si s. Entre a liberdade e
o direito vida, h de assegurar a sobrevivncia de quem necessita perceber ali-
mentos. Tanto assim que a garantia constitucional que impede a priso por
dvidas comporta excees (CF, art. 5, LXVII): no haver priso civil por dvi-
da, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de
obrigao alimentcia...
Da a possibilidade de buscar a execuo de obrigao alimentar sob pena
de coao pessoal. O procedimento est consagrado no artigo 733 do Cdigo de
Processo Civil, que autoriza a citao do devedor para, em trs dias: efetuar o
pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de faz-lo, sob pena
de priso de um a trs meses. Tambm a Lei de Alimentos, para assegurar o paga-

mento dos alimentos, permite o decreto de priso do devedor at 60 dias (Lei
5.478/68, art. 19).
Normas rigorosas tendem a ser interpretadas de forma restritiva, havendo
uma busca incessante de contornar o seu verdadeiro sentido. A postura domi-
nante limitar ao mximo esta modalidade de cobrana, que, na prtica, sem-
pre se revelou como a de maior eficincia e efetividade imediata. Decretada a
priso, acaba o devedor pagando a dvida. Mas, como h diferentes limites tem-
porais de aprisionamento, a tendncia no admitir a imposio da pena por
perodo superior a 60 dias. At com referncia ao regime prisional h a reco-
mendao de o cumprimento da pena ocorrer em regime aberto, sob a justifica-
tiva de permitir que o devedor trabalhe e, ento, possa pagar os alimentos.
Na tentativa de assegurar o uso dessa forma executria, a jurisprudncia
consolidou-se no sentido de admitir o rito do apenamento somente com refe-
rncia a trs prestaes alimentcias vencidas data da propositura da demanda.
O fundamento, de todo insubsistente, que dvida anterior a tal perodo perde
sua natureza alimentar, passando, em um passe de mgica, a dispor de feio
indenizatria.
De outro lado, como a lei fala em execuo de sentena ou deciso, h
quem negue tal rito quando os alimentos foram fixados por acordo, ainda que
referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria ou pelos advogados dos
transatores, e apesar de tais avenas constiturem ttulos executivos extrajudi-
ciais (CPC, art. 585, II). H, inclusive, decises que olvidam a regra que deter-
mina a aplicao supletiva do processo de conhecimento (CPC, art. 598) e
sequer admitem a citao do devedor por hora certa ou edital.
Tambm sob o mesmo fundamento havia expressivo nmero de julgados
que negavam a aplicao de distinto dispositivo da lei processual. Diz o artigo
290 do Cdigo de Processo Civil que, em se tratando de obrigao constituda
em prestaes peridicas como o a obrigao de pagar alimentos , a con-
denao compreende as prestaes vencidas no curso do processo. Porm, enor-
me era a dificuldade de invocar dita regra para o processo executrio, impondo
ao credor que, a cada trs meses, ingressasse com nova ao, transformando a
cobrana dos alimentos em um punhado de demandas.
Apesar de todos esses desencontros, a jurisprudncia tendia a admitir o
uso da execuo coacta para a cobrana das trs parcelas vencidas antes da pro-
positura da demanda, safando-se o devedor da priso somente mediante o paga-
mento de toda a dvida: as parcelas objeto da execuo e mais as que se vence-
ram at a data do efetivo pagamento.
A falta de uniformidade das decises judiciais levou o STJ a sumular a
matria (Smula 309): O dbito alimentar que autoriza a priso do alimen-
tante o que compreende as trs prestaes anteriores citao e as que se
vencerem no curso do processo. Ainda que correta a definio do que deve ser
considerado adimplemento da dvida, ou seja, que no seu montante se incluem
as parcelas vencidas durante a tramitao da execuo, o enunciado contm
mcula que impe imediata retificao. De forma absolutamente equivocada,
estabelece que o perodo de abrangncia da execuo corresponda somente s
prestaes vencidas antes da citao do devedor, e no s impagas antes da pro-
positura da ao. Tal assertiva se afasta dos prprios antecedentes indicados
como parmetro para sua edio, que no sufragam o mesmo entendimento.
Sete deles, de modo expresso, indicam como marco a data do ajuizamento da
ao e somente trs dos julgados invocados fazem referncia data da citao.
Urge, portanto, que a Smula seja retificada, pois baseada em jurispru-
dncia que no serve para referendar a normatizao levada a efeito. A mudan-
a, frise-se, se faz urgente, sob pena de se incentivar que o devedor se esquive
da citao, esconda-se do Oficial de Justia e, de todas as formas, busque retar-
dar o incio da execuo, pois, enquanto no for citado, no se sujeita a ser
preso. Claro que o devedor vai tornar-se um fugitivo! Quanto mais tempo levar
para ser citado, mais parcelas sero relegadas modalidade executria cuja efe-
tividade consabidamente ineficaz em se tratando de obrigao de alimentos.
Significa que as mensalidades pretritas s podero ser cobradas pelo rito da
penhora, sujeitando-se o credor a esperar pela venda em hasta pblica de algum
bem de que o devedor eventualmente seja proprietrio (CPC, art. 732).
Assim, ainda que o enunciado merea aplausos pela definio do termo
final da dvida, o retrocesso em que incidiu o STJ, no que diz com o incio da
obrigao a ser cumprida sob pena de priso, acaba deixando de assegurar o
direito sobrevivncia para privilegiar a liberdade daquele que no tem a res-
ponsabilidade de garantir a subsistncia a quem deve alimentos.
A smula, at ser corrigida, est a ferir de morte o direito vida.
O DIREITO FUNDAMENTAL TUTELA
JURISDICIONAL ALIMENTAR
Flvio Lus de Oliveira

Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran.
Professor dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao Stricto Sensu em
Direito da Instituio Toledo de Ensino Bauru SP.
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual.
Advogado.
Palavras-chave: Direito fundamental, alimentos, tutela interdital, tcnica processual
1. INTRODUO
No mbito do direito processual constitucional, a tutela constitucional do

processo (assentada em dois pilares estruturais: o acesso justia e o devido
processo legal) tem por fim assegurar a conformao dos institutos processuais
aos valores constitucionais.
Assim, a tutela estatal deve realizar os direitos dos cidados e o princpio
do acesso justia, insculpido no artigo 5, incisos XXXV e LXXVIII, da
Constituio Federal, constitui a principal garantia da satisfao destes direitos
visando realizao dos fins do Estado.
Logo, essa realidade normativa impe a construo de procedimentos adequa-
dos s peculiaridades do direito material, bem como a materializao de aes fticas
no sentido de se observar o fundamento da Repblica, qual seja, a dignidade huma-
na, nos exatos termos do artigo 1, inciso III, da Constituio Federal.
Nesta linha, no mbito da atuao do Poder jurisdicional, a consagrao deste

fundamento enseja a releitura de vrios conceitos tidos como estanques a fim de
ensejar a incluso social com base nos valores do Estado Democrtico de Direito.
Para tanto, o direito tutela jurisdicional no s requer a considerao dos
direitos de participao e de edio de tcnicas processuais adequadas, como se
dirige obteno de uma prestao do juiz, em tempo razovel, sempre na pers-
pectiva de realizao dos direitos fundamentais.
Partindo-se destas premissas, frisante particularidade decorre da anlise,
ainda que perfunctria, de alguns aspectos inerentes garantia constitucional da
tutela especifica do dever de sustento, como corolrio do direito vida.
2. A IDENTIDADE ESTRUTURAL E FUNCIONAL DOS ALIMENTOS PROVI-

SRIOS E PROVISIONAIS DIANTE DA DIVERSIDADE PROCEDIMENTAL
Ressalte-se, inicialmente, que a delimitao estrutural e funcional da tute-

la dos alimentos ditos provisrios e daqueles denominados provisionais cons-
titui um dos temas mais interessantes em sede de alimentos.1
Nesta linha, Srgio Gischkow Pereira afirma que
a diferenciao entre as duas espcies apenas terminolgica e

procedimental; em essncia, em substncia, so idnticas, signi-
ficam o mesmo instituto, a saber, prestaes destinadas a asse-
gurar ao litigante necessitado os meios necessrios para se man-
ter na pendncia da lide.2
Como se v, a anlise da funo dos alimentos provisrios e provisio-

nais no capaz de ensejar qualquer distino. Ao contrrio, ambas as cate-
gorias apresentam uma identidade funcional. Portanto, diante do critrio
funcional, poder-se-ia alegar que ambas hipteses (alimentos provisrios e
alimentos provisionais) so aptas a prover, desde logo, o requerente que
necessita de alimentos, satisfazendo o direito estampado no pedido inicial.
Por outro lado, o critrio estrutural no apto a determinar que o provi-
mento de fixao de alimentos provisionais, somente por estar disciplinado
no processo cautelar, caracterizaria uma medida cautelar. Significa dizer,
1 Cf. OLIVEIRA, Flvio Lus de. A antecipao da tutela dos alimentos provisrios e pro-
visionais cumulados ao de investigao de paternidade. So Paulo: Malheiros, 1999.
p. 40.
2 PEREIRA, Srgio Gischkow. Ao de alimentos. 3 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
1983. p. 49. Neste sentido, a professora Iara de Toledo Fernandes salienta que os pontos de
contato fixam-se quanto funo: h um sentido (essncia) de proviso tanto nos provisio-
nais quanto nos provisrios. (FERNANDES, Iara de Toledo. Alimentos Provisionais. So
Paulo: Saraiva, 1994, p. 152).
portanto, que os alimentos provisionais so, na verdade, alimentos provi-

sionais antecipados.3
Entretanto, a inaptido do critrio estrutural para a determinao dos ali-
mentos provisionais como medida cautelar, visto que ambos so alimentos ante-
cipados, aliada ao fato, no mbito funcional, de que ambos materializam a pro-
viso (no sentido de prover) do demandante, no dispensa a anlise da diversi-
dade procedimental entre os alimentos provisrios e provisionais.
Certamente, ambas as espcies tm por finalidade substancial prover o
requerente da medida. Todavia, a tutela diferenciada prevista na Lei n. 5.478/68,
alm de permitir a utilizao das tcnicas de coero e sub-rogao, concedi-
da apenas a quem disponha de prova da relao de parentesco, decorrente da
autoridade parental.
Diante disso, o procedimento da Lei em comento possibilita a fixao ime-
diata dos alimentos provisrios para atender situao de necessidade premen-
te do alimentando, que tem o nus de demonstrar, initio litis, o dever de sus-
tento. Logo, o artigo 4 da Lei n. 5.478/68 cogente, imperativo, dando ao
magistrado uma atribuio impositiva. Assim, o juiz no pode, preenchidos os
requisitos legais, deixar de fixar os alimentos provisrios.
Constata-se, assim, que o autor deve comprovar, previamen-

te, a relao de parentesco, a permitir imediata agresso
ao patrimnio do devedor para satisfao prtica do crdi-
to alegado.4
3 Perceba-se que este problema pode ser resumido numa frase: tantos os alimentos ditos pro-
visrios quanto os provisionais, regulados pelo CPC, so alimentos antecipados. So os mes-
mos alimentos que seriam obtidos atravs da sentena final que provasse a ao de alimentos,
os quais, em virtude de urgncia, concedem-se antecipadamente. Isto significa, em ltima an-
lise, que, ao conceder o magistrado alimentos, provisrios que o sejam, ou provisionais, ele
o far a custa de sentena final, esvaziando-a do seu principal componente eficacial. Uma vez
concedidos os alimentos, a sentena final de procedncia que reconhecer o dever de prestar ali-
mentos, antecipadamente concedido, tal como, numa ao de reintegrao de posse, por
exemplo, apenas confirmar a liminar que haja sido outorgada ao autor. Tanto na liminar pos-
sessria como em todas as demais liminares antecipatrias, cuida-se de uma nica lide, sobre
a qual se opera, para retirar-lhe um elemento da sentena final de procedncia, trazendo-o
para a fase liminar do procedimento. Quando isto ocorre, a sentena final esvazia-se de um
componente eficacial, precisamente aquele que fora antecipado. uma questo, portanto, de
estrutura, no de funo. (SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil. v. 3. p. 329).
Em sentido contrrio, a professora Iara de Toledo Fernandes aduz que, em sntese, dando
expresso ao nvel estrutural para a distino, postule-se a terminologia provisionais para a
tutela cautelar e provisrios para os alimentos pleiteados nas tutelas definitivas. (FERNAN-
DES, Iara de Toledo. Alimentos Provisionais. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 152).
4 OLIVEIRA, Flvio Lus de. A antecipao da tutela dos alimentos provisrios e provisionais
cumulados ao de investigao de paternidade. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 41.
Portanto, a concesso de alimentos provisrios no depende da discrio

do juiz, nem a atuao deste se exerce em juzo de probabilidade, dispensado,
como , o exame da aparncia do direito e do risco de dano.5
Ao contrrio, tratando-se de alimentos provisionais, que poderiam ser
pedidos por quem fosse apenas um provvel credor, como se daria, por exem-
plo, nas hipteses de obrigao alimentar, a fixao da prestao alimentcia,
ainda que, via cognio sumria, sujeita-se verificao da probabilidade da exis-
tncia da pretenso afirmada.
Com efeito, dispe o artigo 854 do Cdigo de Processo Civil que, na petio
inicial, expor o requerente as suas necessidades e as possibilidades do alimentan-
te. Da por que, nos termos do pargrafo nico do mencionado dispositivo, o
requerente poder pedir que o juiz, ao despachar a petio inicial e sem audincia
do requerido, lhe arbitre, desde logo, uma mensalidade para mantena.6
Portanto, a diversidade procedimental entre as duas tutelas, concedidos os
provisionais em razo de probabilidade e os provisrios quando demonstrado
inicialmente o dever de sustento conduz, ainda, a outra conseqncia: enquan-
to os alimentos provisionais so devidos at o julgamento dos recursos ordin-
rios, salvo revogao anterior sentena ou se o acrdo desfavorecer o autor,
os provisrios sero devidos at a deciso final, inclusive o julgamento do recur-
so extraordinrio, nos termos do artigo 13, pargrafo 3 da Lei n. 5.478/68.
Vale dizer, a fixao de alimentos provisrios pode sofrer apenas modifi-
cao em relao ao valor. Logo, pode haver uma variao, podem ser diminu-
dos ou majorados, mas a revogao, por expressa disposio legal, somente
poder ocorrer no julgamento do recurso extraordinrio.
Feitas estas observaes, pode-se concluir que o procedimento especfico
inerente tutela dos alimentos provisrios, regulado pela Lei n. 5.478/68, ense-
ja a concesso de antecipao da tutela, visando a satisfao do direito de forma
imediata em face do peculiar interesse de ordem pblica que a informa.
Portanto, as peculiaridades da tutela jurisdicional, ainda que prestada via
cognio sumria, inerente aos alimentos provisrios e provisionais, apesar de
ostentarem a mesma estrutura e funo, permitem uma sistematizao acerca do
tema, de forma a concluir pela diversidade procedimental, bem como, dos mbi-
tos de incidncia.
Como dito, tratando-se de ao alimentar tpica, ajuizada por quaisquer
dos filhos menores no emancipados, em razo do dever de sustento devida-
5 OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. A tutela de urgncia e o direito de famlia. So Paulo:
Saraiva, 1998. p. 86.
6 BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Dirio Oficial
da Repblica Federativa do Brasil, 17 jan. 1973. Deve-se, portanto, distinguir as duas aes: a)
ao de alimentos provisrios, que compete a quem tem direito de receber alimentos; b) ao de
alimentos provisionais, pela qual o seu autor pede alimentos. (FERREIRA, Pinto. Investigao de
paternidade, concubinato e alimentos. So Paulo: Saraiva, 1984. p. 147).
mente comprovado (artigo 1566, inciso IV, do Cdigo Civil), assegura-se-lhes a

ao especial da Lei 5.478/68, caso em que lhes sero concedidos alimentos pro-
visrios previstos no artigo 4 desta lei.
Por outro lado, tratando-se de obrigao alimentar decorrente, por exem-
plo, de negcio jurdico (contrato e testamento), de fato gerador da responsa-
bilidade civil, ou ainda, da relao de parentesco entre parentes em linha reta,
excluda a hiptese inerente autoridade parental, ou colateral, o julgador deve-
r investigar, dependendo do caso concreto, vrios fatores, dentre eles a condi-
cionalidade representada pelo binmio necessidade-possibilidade, a comprova-
o do dano nas hipteses de alimentos indenizativos, etc.
Reafirme-se, por oportuno, que no trato das relaes jurdicas, das quais
se irradiam direitos e obrigaes alimentares, devem-se separar, nitidamente,
quelas concernentes existncia da sociedade conjugal, as que derivam da
unio estvel, da responsabilidade civil, as que dizem respeito relao de
parentesco e, dentre estas, as oriundas da autoridade parental.
Sendo assim, tal concepo permite vislumbrar que a tutela inerente ao dever
de sustento (obrigao de sustento) concerne aos alimentos provisrios, da mesma
forma que a tutela inerente aos alimentos pertinentes sociedade conjugal, unio
estvel, responsabilidade civil e as que dizem respeito relao de parentesco,
excludo, por bvio, o dever de sustento, materializam hipteses de obrigao ali-
mentar, concernentes, portanto, aos alimentos provisionais.7
Em suma, sob esta ptica, a diferena entre alimentos provisrios e ali-
mentos provisionais decorre dos diferentes pressupostos que informam a dis-
tino entre dever de sustento e a obrigao alimentar.8
Logo, tratando-se de alimentos decorrentes do dever de sustento, per-
feitamente possvel classificar a tutela alimentar, sob a ptica do direito material,
7 Estes distintos tipos de procedimento se originaram remotamente da forma interdital roma-

na e, mais proximamente, das inhibitiones do processo germnico medieval, a denotar a coe-
xistncia, ao longo da histria, de dois sistemas processuais perfeitamente diferenciados, resul-
tantes de adequao condizente com situaes e valores distintos da lide material. (OLIVEI-
RA, Carlos Alberto lvaro de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. 8. Tomo 2. Rio de
Janeiro: Forense, 1988. p. 385).
8 Assim, poder-se-ia dizer, embora parea simplista, que a tutela dos alimentos provisrios est
para o dever de sustento, assim como a tutela dos alimentos provisionais est para a obrigao
alimentar. Tais enunciados no conflitam agora com o disposto no art. 13, caput, da Lei
5.478/68, mas com ele se conformam, na medida em que ali se estabelecia a aplicabilidade da
Lei de Alimentos s aes ordinrias de desquite, nulidade e anulao do casamento, no que
couber; ora, nesta sede, aqui no mais caberia a aplicao subsidiria (no que couber) da lei
especial, porquanto a legislao processual superveniente estatuiu medida cautelar especfica
nas aes de desquite e de anulao de casamento (CPC, art. 852, I), cuja aplicabilidade se
sobrepe ao dispositivo genrico e eventual do art. 13 da Lei de Alimentos, restringindo-se,
portanto, os alimentos provisrios do art. 4 to apenas s aes de alimentos tpicas, deduzi-
das com base na Lei 5.478/68. (CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1994. p. 667).
em alimentos (provisrios) preventivos mandamentais (inibitrios) e alimentos

(provisrios) preventivos executivos, bem como em alimentos (provisrios)
reintegratrios mandamentais e alimentos (provisrios) reintegratrios executi-
vos, a serem prestados, diante da necessidade de efetividade da tutela dos direi-
tos, na forma antecipada.
Ademais, no que tange aos alimentos decorrentes da obrigao alimentar
possvel vislumbrar, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, a tute-
la inerente aos alimentos (provisionais) ressarcitrios, prestados na forma espe-
cfica ou pelo equivalente, a serem efetivados, caso seja necessrio, na forma
antecipada.9
3. ALIMENTOS (PROVISRIOS) PREVENTIVOS: MANDAMENTAIS (INI-

BITRIOS) E EXECUTIVOS
Em princpio, cumpre analisar o momento a partir do qual decorre a obri-

gao de sustento, pois este aspecto materializa outra peculiaridade desta esp-
cie em confronto com outras obrigaes.
Na verdade, o dever de sustento, muito embora o vnculo de parentesco (nas-
cimento) j esteja estabelecido e, diante da omisso do genitor, a obrigao legal vio-
lada, materializando a prtica do ato ilcito, a partir do dia da cincia da pretenso
deduzida em juzo que as prestaes alimentares sero exigidas pelo filho.
Como se sabe, la obligacin de alimentos ser exigible desde que los
necesitase para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se
abonarn sino desde la fecha en que se interponga la demanda.10
Destarte, em nosso ordenamento, o artigo 13, 2 da Lei n. 5.478/68 con-
sagra que os alimentos fixados retroagem data da citao. Trata-se do princpio
in praeteritum non vivitur que significa, sobretudo, que a prestao alimentar,
dado o fim a que se destina, deve ser cumprida sbita e tempestivamente. Isto
porque a pessoa que tinha o direito a pedir alimentos e no os reclamou, no
deixou por isso de viver e no se torna, pois, necessrio sustent-la pelo tempo
que j decorreu, mas sim para o futuro.11
9 Devido delimitao do tema, a referncia est sendo efetivada apenas com o intuito de
demonstrar, nitidamente, a independncia entre o ilcito e o dano, bem como, os reflexos da
distino entre dever e obrigao, no que tange tutela alimentar. Neste aspecto, vide OLI-
VEIRA, Flvio Lus de. A jurisdio na perspectiva da dignidade da pessoa humana. Revista
Nacional de Direito, Ribeiro Preto, v. 53, p. 11-18.
10 COLIN, Ambrsio; CAPITANT, H. Curso elemental de derecho civil. Madrid: Instituto
Editorial Reus, 1952. p. 801.
11 Una delle questioni pi discusse e pi delicate in materia di obbligazione alimentare ex lege, sotto
limpero del codice del 1865, era quella che rifletteva il momento di decorrenza dellobbligo della
prestazione fra congiunti. Essa stata risoluta dal nuovo codice che, all art. 439, ha disposto che,
gli alimenti son dovuti dal giorno della domanda giudiziale o dal giorno della costituzione in mora
dellobbligato, quando questa costituzione sia dentro sei mesi seguita dalla domanda giudiziale, in
A justificativa no reside numa presumida renncia do alimentando, ou

numa presumida ausncia da necessidade, mas sim no fundo prtico a que o ins-
tituto se destina: assegurar a existncia de uma pessoa, fim este que natural-
mente respeita ao futuro e no ao passado.12
Sendo assim, antes de tudo, foroso reconhecer uma proteo eficiente
preservao dos direitos da personalidade, sendo certo que tal desiderato
somente ser alcanado sob a forma da tutela preventiva.13
Com efeito, no cabe restringir a tutela da pessoa reparao do dano.14
Importa dizer, no possvel tutelar negativamente o ser humano. Ao contrrio,
a atualidade demonstra a necessidade de proteger a pessoa em um sentido posi-
tivo, contribuindo para o pleno e livre desenvolvimento de sua personalidade.
Esta tutela positiva se apresenta, prioritariamente, de ordem preventiva.
omaggio allantico principio in praeteritum non vivitur, il quale vuol dire che, poich, pel tempo
anteriore, lalimentando ha vissuto ci significa che egli h potuto sostenersi senza il concorso
dellobbligato. Gli alimenti mirano ad assicurare lesistenza di una persona, e ci riguarda il futuro
non il passato. Dato lo scopo, si pu dire che il debito giorno per giorno si estingue e rinasce, si
estingue per il passato e rinasce per el futuro. (DEGNI, Francesco. Il dirito di famiglia nel nuovo
cdice civile italiano. Padova: Cedam. 1943, p. 495). Por esta razo en todo caso el acreedor de ali-
mentos debe guardarse cuidadosamente de una negligencia prolongada, porque una jurispruden-
cia constante, aunque sin fundarse en ningn texto, le prohibe pedir despus el pago de los atrasos
de us pensin, anteriormente vencidos y que hubiera descuidado reclamar a su debido tiempo: los
alimentos no se retrasan; es sta una regla de derecho consuetudinario, a base de presuncin: se
considera que el retraso constituye prueba de que el acreedor no se encontraba en la necesidad y
poda prescindir de una ayuda de que no se h servido. (JOSSERAND, Louis. Derecho Civil.
Buenos Aires: Bosch Y Cia., 1952, p. 321). Com efeito,tem-se por razovel que no se reconheam
devidos os alimentos para um tempo em que o alimentando no os solicitara ao parente obrigado
e com possibilidade de atend-lo. Aqui se fazem sentir as necessidades gerais de certeza e seguran-
a, pois o obrigado precisa saber ao certo o momento em que deve alimentos para se colocar numa
situao de poder realizar a prestao. (OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ; Francisco
Jos Ferreira. Direito de Famlia. Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1990, p. 51).
12 Logo, para a adequada tutela dos alimentos decorrentes do dever sustento, no h que se falar
em uma tcnica voltada ao passado, inerente sentena condenatria, mas em uma tutela
capaz de prevenir o ilcito ou a sua repetio. Com efeito, diante do princpio in praeteritum
non vivitur, materializaria um enorme contra-senso negar a utilizao da tutela inibitria,
sobretudo na forma antecipada, aos alimentos decorrentes da autoridade parental.
13 O funcionamento do mecanismo processual corresponder ao que dele se espera na medida
em que concorra de forma efetiva para evitar a leso, ou quando menos para impedir que con-
tinue a produzir-se. As providncias jurisdicionais de ndole puramente repressiva ou sancio-
natria tm nesse campo valor reduzido, se que algum tm. Ora, o repertrio legal das medi-
das preventivas, no Brasil e alhures, sabidamente insatisfatrio; e, por paradoxal que possa
afigurar-se, a sua pobreza agrava-se justamente no domnio onde mais aguda se faz a necessi-
dade prtica da tutela: para proteger a posse e a propriedade ainda se dispe de remdios pres-
tadios, mas a farmacopia jurdica chega em geral s raias da penria no que concerne s rela-
es no patrimoniais precisamente numa rea de problemas cuja soluo, sem tais rem-
dios, oscila entre os nveis da precariedade e da mistificao. (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa.
Processo civil e direito preservao da intimidade. In: Temas de direito processual. So
Paulo: Saraiva, 1980. p. 05).
14 Reitere-se que esta restrio derivou, dentre vrios fatores, da equiparao, no que concerne res-
ponsabilidade civil, entre ilcito e dano. Note-se, contudo, que a tutela inerente ao dever de sus-
tento no leva em considerao o dano, da ser incoerente a utilizao da tutela ressarcitria.
Assim, os modelos tradicionais de proteo da pessoa fracassam, porque

no levam em considerao a necessidade de prevenir que se produzam atenta-
dos contra o ser humano em um futuro imediato.
Logo, com o propsito de se antecipar s provveis agresses que se pode
cometer contra a pessoa, que se inclui, nos mais recentes ordenamentos jur-
dicos, tutelas de carter preventivo. Nesta linha, a tutela inibitria visa a evitar a
consumao de um ilcito, ou em caso de j ter ocorrido o ilcito, obter sua ime-
diata cessao.
Note-se, portanto, que tal ao, que no tem natureza repressiva, mas pre-
ventiva, brinda a pessoa com relativa segurana jurdica. En este orden de ideas,
se hace evidente la supremaca de las perspectivas preventivas respecto aqullas
represivas en lo que concierne a la proteccin de la persona.15
Entretanto, como dito, para a efetividade da tutela jurisdicional imprescin-
dvel a predisposio de tcnicas de coero e sub-rogao de modo a interferir no
resultado que o processo pode proporcionar no plano do direito material.16
Nesta linha, importante frisar que
o dever de alimentar pode ser cumprido com o facere, e no ape-

nas com o dare, ou, pelo menos, em forma combinada (facere e
dare). A execuo em dinheiro a mais vulgar; porm nada
impede que, convindo o alimentante, salvo se razes militam
para que se exclua a prestao in concreto, se prestem alimentos
em hospedagem e sustento.17
Tecnicamente, assim,
a obrigao de sustento se define como uma obrigao de fazer;

enquanto a obrigao alimentar consubstancia uma obrigao
de dar. Apenas quando se verifica a impossibilidade de coabita-
o dos genitores, mantido o menor na companhia de um deles,
ou de terceiros, que a execuo da obrigao de sustento (obri-
gao de fazer) se resolve na prestao do equivalente (obriga-
o de dar); e passa a representar assim uma forma suplemen-
15 SESSAREGO, Carlos Fernndez. Proteccin a la persona humana. In: Dao y proteccin a la

persona humana. Buenos Aires: La Rocca, 1993, p. 21-80.
16 Como a ordem, para ser efetiva, depende de multa, isto , como a multa objetiva conven-
cer o demandado a observar a ordem de fazer ou de no-fazer contida na sentena ou na
tutela antecipatria, imprescindvel a anlise da multa como meio de imposio da tute-
la inibitria. (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela especfica. So Paulo: Revista dos tri-
bunais. 2000, p. 63).
17 MIRANDA. Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo 9. Rio de
Janeiro: Borsi, 1971. p. 241.
tar colocada disposio do filho para a obteno dos meios de

subsistncia e educao.18
Destarte, se o artigo 644 do Cdigo de Processo Civil sempre permitiu a

incidncia de multa cominatria nas obrigaes de fazer e, se o dever de sus-
tento pode ser prestado atravs de um fazer, inegvel que sempre houve fun-
damento para a incidncia de multa, ntida tcnica coercitiva, no que tange aos
alimentos decorrentes da autoridade parental.
Por esta razo, h muito, Alcides de Mendona Lima, ao tecer comentrios
ao artigo em testilha, sustentou que, enquanto no faz, nas obrigaes de fazer;
ou enquanto faz, nas obrigaes de no fazer, o devedor poder ficar sujeito ao
pagamento de pena por dia de atraso.19
Entretanto, paradoxalmente, a doutrina apenas visualiza a priso como
meio coercitivo para o cumprimento do dever de sustento, sendo certo que a
coero fsica, de longe, muito mais rgida e comprometedora do que a coer-
o patrimonial. Logo, nas hipteses em que o devedor possua patrimnio, a
cominao da possibilidade de priso, visando cessar a repetio do ilcito, por
fora do disposto no artigo 733, 1 do Cdigo de Processo Civil, infringiria o
artigo 620 do mesmo diploma legal.
Assim,
conforme al art. 666 bis del Cd. Civil, si el alimentante no cum-

ple com el pago de las cuotas fijadas en la sentencia, el juez, a
pedido do alimentando, puede imponer sanciones conminato-
rias o astreintes, cuyo propsito es compeler a esse cumplimien-
to. Las astreintes pueden ser reducidas o dejadas sin efecto si
cesa la resistencia del alimentante al pago de los alimentos, ya
que ellas no constituyen una pena civil, ni una indemnizacin
de daos y perjuicios, sino un medio de presin de la voluntad
18 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. So Paulo: Revista dos tribunais. 1994, p. 406. Sendo
assim, a guarda compartilhada, como meio de manter (ou criar) os estreitos laos afetivos
entre pais e filhos, estimula o genitor no-guardio ao cumprimento do dever de sustento in
natura, consistente numa ntida obrigao de fazer. (Cf. GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda
compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. So Paulo: Revista dos
Tribunais. 2000. p. 110).
19 LIMA, Alcides de Mendona. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 6, tomo 2. Rio de
Janeiro: Forense, 1974. p. 778. Logo, sob esta tica, a cominao de multa no se limitava ape-
nas s hipteses de execuo fundada em ttulo, pois levava em considerao a natureza da
obrigao (de fazer ou no fazer). Atualmente, a redao do artigo 461 do Cdigo de Processo
Civil demonstra o acerto daquela tese. Por outro lado, tratando-se de alimentos provisrios,
portanto, decorrentes do dever de sustento, o artigo 27 da Lei n. 5.478/68 sempre permitiu a
aplicao supletiva das disposies do Cdigo de Processo Civil, de forma que sempre foi pos-
svel a cominao de multa visando o cumprimento da obrigao de sustento.
del destinatario de un mandato judicial a fin de vencer su resis-

tencia o contumacia al cumplimiento de lo debido u ordenado.
Verificada la finalidad perseguida, desaparece la causa que las
motiv y no procede su mantenimiento ni su reajuste.20
Poder-se-ia objetar que a norma em comento, inerente ao direito argentino,

permite a fixao da multa somente na sentena, limitando-se, portanto, na maio-
ria das vezes, s hipteses de ilcito j praticado. Entretanto, em virtude da redao
dos artigos 287, 461 e 461-A, do Cdigo de Processo Civil brasileiro, as aes de
obrigao de fazer e no fazer e de dar coisa certa e incerta podem ser implemen-
tadas com a cominao de multa diria, via cognio sumria, independentemente
de requerimento da parte, no havendo dvida, portanto, da possibilidade de apli-
cao da coero patrimonial, inclusive, na forma preventiva.21
Assim, a fixao das astreintes22 ficar ao prudente critrio do juiz que,
dentre outros aspectos, levar em conta um reiterado descumprimento do dever
de sustento pelo alimentante, a justificar a incidncia da multa em proporo
que possa evitar a prtica, a continuao ou repetio do ilcito.
Logo, diante das peculiaridades dos alimentos decorrentes do dever de
sustento, plausvel que se tema o inadimplemento, principalmente na forma
continuada, justificando, assim, a utilizao de outra forma de coero judicial,
consistente na imposio de multa diria para a hiptese de descumprimento da
obrigao, sem, entretanto, alterar a natureza da tutela.23
20 BOSSERT, Gustavo A. Rgimen jurdico de los alimentos. Buenos Aires: Astrea. 1999, p. 526.
Neste sentido, ZAVALA, Fernando Lpez de. La tutela de las obligaciones de hacer, y de no
hacer en el derecho argentino. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, v. 5, p. 422-444,
maio/ago. 1997; MADOZZO, Luis Ramon. Derecho procesal civil: medidas conminatorias.
Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, v. 1, p. 154-160, jan./abr. 1996.
21 Note-se, contudo, que, como importa saber os resultados que esto sendo produzidos no
plano do direito material, at para que se possa indagar se o processo est correspondendo
quilo que dele se espera, a tutela liminar que pode ser postulada em uma ao inibitria ou
em uma ao de remoo do ilcito, com fundamento nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, deve
ser classificada como tutela inibitria antecipada ou tutela de remoo do ilcito antecipada, e
no como tutela cautelar. (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela especfica. So Paulo: Revista
dos tribunais. 2000, p. 58).
22 As astreintes correspondem a uma coao de carter econmico, no sentido de influrem no
nimo do devedor, psicologicamente, para que cumpra a prestao de que se est esquivando.
combinao de tempo e de dinheiro. Quanto mais o devedor retardar a solvncia da obriga-
o, mais pagar como pena. Da o conceito de Liebman: chama-se astreinte a condenao
pecuniria proferida em razo de tanto por dia de atraso (ou qualquer unidade de tempo, con-
forme as circunstncias), destinada a obter do devedor o cumprimento da obrigao de fazer
pela ameaa de uma pena suscetvel de aumentar indefinidamente. A medida cominatria, e
no expiatria. Sua finalidade de fazer o devedor cumprir a obrigao. (LIMA, Alcides de
Mendona. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense. 1974, p. 775).
23 A coero patrimonial no ostenta finalidade ressarcitria; ao contrrio, visa desestimular o
obrigado a descumprir a obrigao. De fato, as astreintes no visam obrigar o ru a pagar o
valor que elas exprimem, mas obrig-lo a cumprir a obrigao na forma especfica. Nesta
Nesta linha, poder-se-ia argumentar que o alimentante que, porventura

no tenha condies de cumprir a obrigao, por maior razo, no ter condi-
es de cumprir a obrigao acrescida da cominao diria.
Este argumento padece de um grave equvoco, pois no consegue vislum-
brar que a outra forma de coero, consistente na priso do obrigado, por razes
lgicas, no satisfaz a pretenso do autor.
Ademais, ainda que se concretize a priso do alimentante, esta forma de
coero, alm de no evitar a repetio do ilcito, no apta, por si s, a remo-
v-lo, como se depreende, inclusive, do disposto no artigo 733, 2 do Cdigo
de Processo Civil. Logo, se certo que a prolao da ordem, fundada exclusiva-
mente na cominao de multa diria, visando a remover, ou inibir a repetio de
ilcitos, tambm no apta, por si s, a remov-los ou evit-los, no menos certo
que, nas hipteses em que o alimentante tenha condies de cumprir a obriga-
o de sustento, seria eficaz para evitar que o adimplemento se verificasse
somente na iminncia da priso civil, fato no raro na prtica forense.
Alm disso, se certo que a coero patrimonial no garante ao alimen-
tando que o seu direito no ser novamente violado, o mesmo pode se dizer em
relao ordem para o cumprimento da obrigao, sob pena de priso.
Outrossim, as astreintes, alm de substiturem a ordem de priso, que muitas
vezes se revela inoperante, evitam ensejar um ambiente de violncia fsica,
embora amparada em lei.24
Portanto, perfeitamente possvel a concesso da tutela inibitria visando
impedir a prtica do ilcito consistente no inadimplemento do dever de susten-
to, ou a sua repetio, caracterizando, assim, os alimentos (provisrios) preven-
tivos mandamentais (inibitrios) que, diante da peculiaridade do caso concreto,
dever ser concedido na forma antecipada.
Ademais, em seara dos alimentos decorrentes do dever de sustento, a tute-
la inibitria em face de ilcito de eficcia continuada pode persuadir o ru a ces-
sar ou mesmo remover o ilcito e, neste sentido, pode conduzir a um resultado
idntico quele que pode ser proporcionado pela tutela reintegratria.25
linha, o valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitria. (...)
Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de no cumprir a obrigao na forma
especfica. (NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil comentado. So Paulo: Revista
dos Tribunais. 1997. p. 673).
24 No se pretende, com isto, negar a aplicao da coero fsica, tampouco relegar o discutvel
roteiro estabelecido nos artigos 16, 17 e 18 da Lei n. 5.478/68, mas, sobretudo, diante da uti-
lizao fungvel das tcnicas inerentes execuo direta e indireta, difundir o emprego da coer-
o patrimonial no mbito da tutela alimentar, especialmente no que concerne aos alimentos
decorrentes do dever de sustento.
25 Como diz Genaro Carri, los juristas (no todos) se dan cuenta (no simpre) de estas cosas.
Cuando no los obsesiona el afn de alcanzar una inalcanzable seguridad, o el deseo de presen-
tar, com fines didcticos, un cuadro de perfiles ntidos, libre de zonas grises, reconocen que las
categoras jurdicas no presuponen identidad com las categoras y conceptos de otras ciencias,
sino que se inspiran ms bien en los conceptos vulgares (Rotondi, Istituzioni di Diritto Privato,
Por esta razo, freqente a necessidade de cumulao de pedido reinte-

gratrio com pedido preventivo, inclusive, no mbito dos alimentos decorrentes
do dever de sustento.
Pense-se, por exemplo, na hiptese de no cumprimento da obrigao de
sustento. Indubitavelmente, tal fato constituiria um ato ilcito e, como se sabe, o
alimentrio poder pleitear que o julgador determine o recebimento de alugue-
res e outras rendas do devedor, nos termos do artigo 17 da Lei n. 5.478/68,
cominando, para a hiptese de continuao do ilcito, a incidncia de multa,
medida inerente aos meios coercitivos. Assim, determinar a remoo do ilcito
independentemente da vontade do ru, bem como desestimular o obrigado a
descumprir o dever de sustento.
Por outro lado, o magistrado pode determinar o pagamento dos alimentos
vencidos, sob pena de priso, cominando, para a hiptese de continuao do il-
cito, a incidncia de multa, ou ainda, ordenar o pagamento dos alimentos ven-
cidos sob pena de multa diria, cominando tambm, para a hiptese de conti-
nuao do ilcito, a incidncia das astreintes.
Estes exemplos, alm de ratificarem a fungibilidade das tcnicas proces-
suais que, aliadas cognio sumria do julgador, permitiro, sempre que pos-
svel, a tutela especfica do dever de sustento, comprovam, sobretudo, que a
tutela reintegratria, assim como a tutela preventiva, pode se valer das tcnicas
mandamentais e executivas.
Outrossim, no que tange aos alimentos (provisrios) preventivos executi-
vos, cujos meios de execuo independem da vontade do alimentante, nada
impede a utilizao, diante da probabilidade do no cumprimento da obrigao
de sustento, da tutela preventiva executiva que, em virtude do justificado receio
de ineficcia do provimento final, poder ser concedida na forma antecipada,
visando a evitar a prtica, a continuao ou repetio do ilcito.
Pense-se, por exemplo, nas hipteses em que o genitor, trabalhador aut-
nomo, de forma intermitente, reitera a prtica de ilcito consistente no inadim-
plemento do dever de sustento. Caso venha a obter emprego, com renda fixa,
em localidade diversa, ser possvel, em face da probabilidade da reiterao da
prtica do ilcito, a concesso de tutela preventiva executiva consistente no des-
conto em folha de pagamento que, diante do receio de ineficcia do provimen-
to final, ser concedida na forma antecipada. Tal provimento seria inerente aos
alimentos (provisrios) preventivos executivos antecipados, ou seja, uma das
formas de tutela especfica do dever de sustento.
p. 412), y admiten que por fuerza tenemos que tropezar con la imprecisin o relatividad de los
conceptos jurdicos, pues existen numerosas zonas de transicin, en las que el jurista debe
estar alerta para no caer en una peligrosa geometra jurdica. (CARRI, Genaro R. apud
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. So Paulo: Revista dos tribunais. 1998, p. 425-
426).
Perceba-se que, nas hipteses em que o genitor esteja cumprindo a obrigao

de sustento, este fato, em razo da probabilidade da prtica do ilcito, aferida em
virtude de vrios inadimplementos anteriores, no impedir a concesso da tutela
preventiva (mandamental ou executiva), inclusive na forma antecipada.
Sin embargo, dado que se trata de prestaciones sucesivas que tie-

nem la misma causa, teniendo en cuenta que resulta imprescin-
dible asegurar la cobertura de las necesidades del alimentado,
por el carcter asistencial de la cuota, la jurisprudencia preva-
leciente coincide en hacer lugar ao pedido de embargo para
garantizar el cumplimiento de alimentos futuros cuando parti-
culares ciscunstancias permitem inferir que no habr un cum-
plimiento voluntario, aunque sealndose el carcter excepcio-
nal com que debe adoptarse la medida, ya que se trata de obli-
gaciones an no vencidas.
Procede, entonces la medida para garantizar los alimentos futu-
ros cuando reiterados incumplimientos anteriores del deman-
dado permitem suponer que hay riesgo de que incurram en nue-
vos incumplimientos, creando as una grave situacin al ali-
mentado, tambin cuando es posible inferir la intencin del
deudor insolventarse mediante la enajenacin o el ocultamien-
to de sus bienes, para tornar imposible el cumplimiento forzado
de su obligacin en el futuro; tambin cuando se prueba su
intencin de abandonar el pas.
En tales casos, se configura el peligro en la demora que signifi-
caria aguardar al vencimiento de cada cuota futura para adop-
tar medidas tendientes al cobro; encuanto a la verosimilitud del
derecho resulta incuestionable ya que el crdito surge de la
cuota fijada en la sentena o el convenio homologado.26
certo, outrossim, que estas hipteses dependem do arcabouo probat-

rio, a emergir no contexto da demanda. Todavia, tais fatores no podem consti-
tuir obstculo para a admisso da tutela, pelo menos como possibilidade de pre-
veno do ilcito.
Com efeito,
la naturaleza de la funcin del juez no es reparar el dao, si

puede evitarlo, porque lo contrario reduce la funcin de los jue-
26 BOSSERT, Gustavo A. Rgimen jurdico de los alimentos. Buenos Aires: Astrea. 1999, p. 521-
522.
ces y puede llegar a transformarlos en espectadores privilegia-

dos de la consumacin del perjuicio injusto, mxime en la esfe-
ra de los derechos personalsimos, donde se ha hecho carne la
evidencia de que la reparacin pecuniaria es siempre insufi-
ciente y donde est en juego el derecho de ser dejado a solas,
calificado como el ms amplio de los derechos y el derecho ms
valioso para los hombres civilizados.27
Como bvio, a tutela dos direitos inerentes vida parte da premissa da

no ocorrncia do ilcito, pois, se assim no fosse, para ter direito tutela do
direito, este direito teria que estar violado; logo, a tutela atuaria de forma nega-
tiva, o que no se coaduna com os direitos da personalidade, de cunho estrita-
mente no patrimonial.
De fato, nos exatos termos do artigo 12 do Cdigo Civil, pode-se exigir
que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e
danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em Lei.
Sendo assim, como a tutela inerente ao dever de sustento caracteriza uma
prestao de fazer ou de dar inerente aos direitos da personalidade, o sistema
processual, rompendo a camisa de fora,28 dever instrumentalizar, atravs de
tcnicas adequadas s peculiaridades do direito material, de maneira eficaz, a
tutela alimentar, racionalizando, assim, a tarefa do judicirio.
4. ALIMENTOS (PROVISRIOS) REINTEGRATRIOS: MANDAMENTAIS

E EXECUTIVOS
Como dito, o dever de sustento nasce da lei; uma obrigao ex lege.29

Logo, tratando-se de violao de um dever legal, o ilcito, independentemente
27 GHERSI, Carlos Alberto. Teora general de la reparacin de dnos. Buenos Aires: Astrea. 1999,
p. 408.
28 O princpio de que o processo deve, tanto quanto possvel, satisfazer o direito como se ele
estivesse sendo cumprido voluntariamente pelo devedor, a evidenciar o carter instrumental
do processo, por si s, j seria capaz de romper a camisa de fora com que a cincia do proces-
so se vestiu ao reduzir o fenmeno executivo exclusivamente execuo obrigacional, estru-
turada em esquemas rgidos e esteriotipados, liberando-o para adequar-se, instrumentalmen-
te, ao direito material que lhe cabe tornar efetivo e realizado. (SILVA, Ovdio A. Baptista da.
Curso de processo civil. v. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1998, p.149).
29 Perceba-se que, si el ttulo de una obligacin es la ley, las regras a las que dicha est sujeta son
aquellas que la misma ley seala. (LOPEZ, Blas Piar. La prestacin alimentcia en nuestro
derecho civil. Madrid: Reus. 1955, p. 7). Conforme a lo expuesto, la ley, al estabelecer el dere-
cho y la obligacin alimentaria, fundada en los vnculos de familia, no hace sino reconocer la
existencia del deber moral de solidaridad existente entre parientes y cnyuges, para convertir-
lo en la obligacin civil de prestar alimentos. De manera que la fuente de la obligacin ali-
mentaria, fundada en los vnculos de familia, es la ley. (BOSSERT, Gustavo A. Rgimen jur-
dico de los alimentos. Buenos Aires: Astrea. 1999, p. 02).
da existncia de dano, deve ser removido desde logo. Para tanto, revela-se fun-
damental a tcnica antecipatria.30
Assim, quando fixa os alimentos decorrentes do dever de sustento, o jul-
gador no investiga a ocorrncia de dano, conceito estranho tutela dos ali-
mentos provisrios, no havendo que se falar em tutela ressarcitria, mas numa
tcnica que visa a remoo do ilcito de eficcia continuada.
Na verdade, em alguns casos, ser fundamental a remoo do ilcito, via
cognio sumria, visando a evitar que somente a sentena viesse a determinar
o cumprimento do dever legal, a partir da constituio em mora do devedor.31
Nestas hipteses, ser fundamental a concesso da antecipao da tutela
dos alimentos decorrentes do dever de sustento, invertendo o nus do tempo
do processo, tornando, assim, efetiva a prestao da tutela.
Destarte, nos termos da Lei n. 5.478/68, o julgador no declarar que o
alimentante deve cumprir a obrigao de sustento e, por no t-la cumprido, o
condenar; ao contrrio, o julgador ordenar, ao final, o pagamento de um
quantum, cuja quantia ser idntica, ou no, quela fixada nos termos do artigo
4 da cogitada Lei e que, por razes bvias, comporta as tcnicas mandamental
e executiva, desde logo. Com efeito, o crdito alimentar mereceu generosas
atenes do legislador. Exemplo frisante deste singular tratamento desponta na
predisposio de vrios meios executrios.32
Uma delas consiste na possibilidade de receber o demandante as

quantias que lhe sejam devidas mediante desconto em folha de
pagamento. Esse expediente, prtico e vantajoso para o credor, por-
que dispensa as formalidades e percalos inerentes ao procedimen-
to da apreenso e expropriao forada de bens, no encontra difi-
culdade quando o devedor tiver a situao de funcionrio pblico,
militar, diretor ou gerente de empresa, empregado sujeito legisla-
o do trabalho, ou outra equiparvel, no se devendo considerar
taxativa a enumerao do artigo 734, caput: o essencial que se
trate de pessoa remunerada periodicamente, de maneira constante,
por trabalho ou profisso que exera.33
30 Remover o ilcito no significa apenas remover um ato concreto, de eficcia continuada, mas
tambm eliminar uma situao de ilicitude que pode concretizar-se em uma atividade ilcita
ou na no-observncia de um fazer, imposto por norma legal. (MARINONI, Luiz Guilherme.
Tutela especfica. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, . p. 140).
31 De outra forma, a sentena serviria mais para indenizar o requerente que para satisfaz-lo,
com a probabilidade de se tornar inoperante, devido, inclusive, ao princpio in praeteritum non
vivitur que, indubitavelmente, tambm se refere ao presente.
32 ASSIS, Araken. Manual do Processo de Execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 683.
33 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. Rio de janeiro: Forense.
2000, p. 260. Por outro lado, partindo-se da premissa que a situao econmica do obrigado
no possibilite o desconto em folha de pagamento ou a expropriao de alugueres de prdios
Outrossim, a remoo do ilcito consistente no inadimplemento do dever

de sustento tambm pode se verificar em virtude dos meios coercitivos (fsico ou
patrimonial). Neste caso, com o cumprimento da obrigao de sustento em atra-
so, o ilcito de eficcia continuada restaria removido.
Como se v, quando o julgador determina o pagamento sob pena de pri-
so ou sob pena de multa, est, na verdade, utilizando uma tcnica mandamen-
tal que visa remover ou cessar a repetio do ilcito.
Sendo assim,
la fijacin de astreintes queda librada al prudente criterio

del juez, quien, entre otros aspectos, tendr em cuenta si el
solicitante invoca un simple incumplimiento de un mes
determinado, lo que difcilmente induzca a la fijacin de
sanciones, o si en cambio, seala un reiterado incumpli-
miento del alimentante, que tipifica una conducta, en cuyo
caso las astreintes resultan justificadas.
Lo razonable es que ante un retardo o incumplimiento de
pago total, a requerimiento del alimentista se intime al deu-
dor a cumplir adecuadamente su obligacin, bajo apercibi-
miento de astreintes; en caso de mantenerse la resistencia, se
har efectivo el apercibimiento, establecindose la sancin
pecuniaria respecto a los perodos que se deben y respecto de
los posteriores. Aun cuando se dispongan otras medidas
para inducir al cumplimiento, podrn disponerse astreintes;
de manera que stas no se hallan supeditadas a la esterili-
dad de aquellas otras medidas.34
Assim, esta ordem (mandamento) pode pressionar o ru a remover o ilci-

to e, neste sentido, conduzir a um resultado idntico quele que pode ser pro-
porcionado pela tutela reintegratria, fundada na tcnica de sub-rogao. Logo,
caso o requerido venha a efetuar o pagamento dos alimentos vencidos, em rela-
o estes, estaremos diante de uma tutela tipicamente reintegratria, embora
fundada numa tcnica coercitiva.
ou de quaisquer outros rendimentos do devedor, a tutela reintegratria, em relao ao ilcito

materializado nas obrigaes vencidas, poder ser efetivada atravs do meio expropriatrio
consistente na penhora, nos termos dos artigos 646 e 732 do Cdigo de Processo Civil, bem
como, do artigo 18 da Lei n. 5.478/68.
34 BOSSERT, Gustavo A. Rgimen jurdico de los alimentos. Buenos Aires: Astrea. 1999, p. 527-
528. Assim, lastreinte pu essere chiesta, pronunciata e liquidata anche l dove linadempi-
mento o il ritardo non abbia, in effetti, arrecato nessun danno al creditore. (CENDON, Paolo.
Le misure compulsorie a carattere pecuniario. Processo e tecniche di attuazione dei diritti.
Napoli: Jovene, 1989. p. 298).
Destarte, tendo em vista o princpio da elasticidade processual, nada impe-

de a formulao de pedido reintegratrio, que utilize, dependendo das peculia-
ridades do caso concreto, as tcnicas inerentes coero e sub-rogao.
Outrossim, como j foi dito, em alguns casos, a utilizao da coero patri-
monial revelar-se- mais til s diversas situaes de direito material, notada-
mente nas hipteses em que se tem entendido que, em se tratando de presta-
es vencidas, no est presente quela funo alimentar, que justifica a utili-
zao da medida to grave como a priso do devedor.
Por outro lado, na hiptese em que o obrigado, em virtude da cominao
dos meios de coero, passe a cumprir o dever de sustento a partir da intimao
da ordem, o ilcito, referente aos alimentos vencidos, no estar removido.35
Portanto, em suma, no mbito da tutela dos alimentos provisrios, no h
como olvidar a possibilidade da cumulao de pedido reintegratrio, conforta-
do pelos meios de coero ou pelos meios de sub-rogao, com pedido inibit-
rio, sendo este implementado pela cominao de multa, visando impedir a con-
tinuao ou repetio do ilcito.36
Deixe-se claro, contudo, que isto no significa dizer que no haja tutela
ressarcitria que veicule o direito alimentos ou que a tutela alimentar sempre
se caracterize como uma tutela que visa prevenir ou remover o ilcito.
evidente, porm, que a tutela especfica do dever de sustento sempre se
caracterizar como uma tutela preventiva mandamental (inibitria) ou executiva, ou
ainda, reintegratria mandamental ou executiva, prestadas isoladamente ou, haven-
do compatibilidade, em conjunto. Este mbito esgota os alimentos provisrios.
Note-se, outrossim, que a tutela que veicula os alimentos indenizativos,
decorrentes de fato danoso, ostenta natureza ressarcitria, cuja efetividade pode
ser assegurada, inclusive, pelo arresto, que, por razes bvias, no ter carter
preventivo na perspectiva do direito material, ostentando, apenas, o carter pre-
ventivo sob a tica processual. Todavia, os alimentos provisionais no se esgo-
tam nesta hiptese.37
35 Nesta hiptese, dependendo do perodo em atraso, segundo a jurisprudncia dominante, no

ser possvel a aplicao da priso, o que evidencia, outrossim, a utilidade da coero patri-
monial, sem afastar, todavia, a possibilidade da utilizao dos meios de sub-rogao, como, por
exemplo, o meio expropriatrio.
36 Esse entendimento reforado pela orientao consagrada na recente reforma do Cdigo de
Processo Civil, uma vez que ao juiz foram conferidos poderes para determinar as medidas exe-
cutivas quer sub-rogatrias, quer coercitivas mais adequadas ao caso concreto. Assim, foi
assinalada a tendncia em ampliar ao mximo, observados apenas os limites impostos pela
situao concreta, os instrumentos disposio do juiz para garantir a efetiva prestao da
tutela especfica. (GUERRA, Marcelo Lima. Execuo indireta. So Paulo: Revista dos tribu-
nais. 1998, p. 231).
37 Basta pensar, por exemplo, nos alimentos provisionais concedidos em virtude da relao de
parentesco na linha reta, excluda a hiptese de dever de sustento (alimentos provisrios), ou
na linha colateral, bem como, nos casos inerentes sociedade conjugal, ou ainda, relativos
unio estvel. Contudo, no plano jurdico, isto no significa que os alimentos provisionais
Nesta linha, embora possa traduzir uma insurgncia em relao ao tema,

estas peculiaridades, especialmente sob a ptica da independncia do ilcito e
do dano e da distino entre dever e obrigao, justificam a anlise, ainda que
perfunctria, dos alimentos provisionais ressarcitrios.
5. A TUTELA ALIMENTAR RESSARCITRIA (OBRIGAO ALIMENTAR)

DIANTE DA TUTELA ALIMENTAR PREVENTIVA E REINTEGRATRIA
(DEVER DE SUSTENTO): REFLEXO DA DISTINO ENTRE ILCITO
E DANO
Reafirme-se, em princpio, que a tutela ressarcitria leva em considerao

a ocorrncia de dano, exigindo, em regra, o elemento subjetivo, isto , a culpa
ou o dolo.
Entretanto, como j foi dito, a obrigao de indenizar pode surgir sem
qualquer ilicitude do ato. Destarte, se mais freqente a indenizao dos danos
causados por atos ilcitos, devido distino entre ilcito e dano, perfeitamen-
te possvel que a indenizao resulte de um ato sem qualquer ilicitude.38
Sendo assim, diante de danos oriundos da prtica de atos lcitos, como no
possvel a preveno ou remoo de tais atos (lcitos), a nica tutela conceb-
vel, nestas hipteses, a tutela ressarcitria.
Com efeito, por fora do artigo 947 do Cdigo Civil brasileiro, quando se
trate de obrigao de reparar o dano, derivados de atos ilcitos ou atos lcitos, a
pretenso restaurao ao status quo ante, deve, na medida do possvel, se dar
in natura e, somente quando isso seja impossvel, que, em lugar disso, se h
de exigir a indenizao em dinheiro.
Destarte,
a indenizao em natura tende eliminao dos danos concre-

tos ou reais. Por ela, procura-se restabelecer o estado de fato que
existia ao tempo da infrao. A indenizao em pecnia presta
o valor do que se perdeu ou do dano causado. Ambas tem por
finalidade recompor, ainda que somente pelo valor, o que era.39
no sejam provisrios, pois podem ser revogados a qualquer tempo. Por outro lado, os ali-
mentos provisrios materializam a proviso (no sentido de prover) do requerente, devido
natureza eminentemente satisfativa. (...) Da resulta a impropriedade do termo alimentos
definitivos. (OLIVEIRA, Flvio Lus de. A antecipao da tutela dos alimentos provisrios e
provisionais. So Paulo: Malheiros. 1999, p. 50). Com efeito, a identidade estrutural e funcio-
nal dificulta a sistematizao do tema, perfeitamente possvel, contudo, diante da diversidade
procedimental, compreensvel luz do mbito de incidncia.
38 Basta pensar, por exemplo, nos artigos 929 e 930 do Cdigo Civil. Quando o sistema jurdico
atribui a algum, por ato lcito, o dever de reparar o dano causado, o princpio da incolumi-
dade da pessoa e dos bens que est base das regras jurdicas.
39 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo 9. Rio de
Janeiro: Editora Borsi. 1971, p. 26.
Frise-se, contudo, que na hiptese dos alimentos previstos no artigo 948,

inciso II, do Cdigo Civil, o direito tutelado ostenta natureza extrapatrimonial e,
portanto, no pode ser um reflexo da equivalncia entre os respectivos instru-
mentos. Importa dizer, se certo que possvel, embora no seja a forma ideal,
tutelar um direito de contedo no patrimonial atravs do equivalente pecuni-
rio, no menos certo o fato de que a tutela prestada em pecnia no apta,
por si s, a justificar a natureza patrimonial do direito tutelado.40
Indubitavelmente,
el valor de la vida humana no resulta apreciable com criterios

exclusivamente econmicos. Tal concepcin materialista debe
ceder frente a una comprensin integral de los valores, materia-
les y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana
y a cuya reparacin debe, al menos, tender la justicia. No se
trata, pues, de medir en trminos monetarios la exclusiva capa-
cidad econmica de las vctimas, lo que vendra a instaurar
una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones segn
el capital de aqullas o segn su capacidad de producir bienes
econmicos com el trabajo. Resulta incuestionable que en tales
aspectos no se agota la significacin de la vida de las personas,
pues las manifestaciones del espritu insusceptibles de medida
econmica integran tambin aquel valor vital de los hombres.41
Com efeito,
casos h em que o sistema jurdico cria pretenso indenizao,

por parte de terceiro. O terceiro que sofre o dano pode, segundo as
circunstncias, ser legitimado indenizao. Assim, se morre A,
que estava obrigado a alimentar B, ou B e C, quer por fora de lei,
quer em virtude de negcio jurdico, o ofensor, por ato ilcito ou,
conforme a espcie, por ato lcito, tem de prestar a B, ou a B e C,
os alimentos que A teria de prestar, se vivo fsse.42
40 Destarte, a indenizao em dinheiro, no h de confundir-se com a prestao prometida em

dinheiro..
41 GHERSI, Carlos Alberto. Teora general de la reparacin de daos. Buenos Aires: Astrea. 1999,
p. 414.
42 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo 9. Rio de
Janeiro: Editora Borsi. 1971, p. 38.
Nesta linha, Zannoni adverte que
si el dao es indirecto, es decir, perjuicio patrimonial que acae-

ce como consecuencia de la lesin o menoscabo de un inters
extrapatrimonial de la vctima, la reposicin no puede interesar
el bien jurdico personal afectado, pues slo es posible, a lo
sumo, indemnizar las consecuencias patrimoniales (dao emer-
gente o lucro cesante) que el menoscabo o prdida de esse inte-
rs extrapatrimonial provoca. Veamos algunos ejemplos. El
homicio hace nacer la obligacin de indemnizar a los damnifi-
cados indirectos (cnyuge suprstite e hijos menores art. 1084,
Cd. Civil-, u otros damnificados) lo necesario para su subsis-
tencia, u otros lucros del muerto, en funcin de la prdida de la
vida que allegaba esos recursos econmicos a tales damnifica-
dos, No hay reparacin in natura posible, pues ello equivaldra
a resucitar al muerto.43
Entretanto, diante destas peculiaridades e, principalmente, da finalidade da

prestao alimentar, no se revela adequado sujeitar a pretenso aos entraves do pro-
cedimento ordinrio, materializados, sobretudo, no binmio condenao-execuo.
Logo, tratando-se de alimentos provisionais ressarcitrios, a hiptese se
amolda s tutelas especficas da obrigao alimentar. Advirta-se, porm, que no
se trata de almejar a restituio ao estado anterior no que tange vtima, fato
indubitavelmente impossvel, mas to somente o cumprimento da obrigao ali-
mentar que, comumente, ser prestada em pecnia.44
Outrossim, diante das peculiaridades do caso concreto, nada impede que
a obrigao seja prestada atravs de um fazer, ou ainda, conjugando o fazer e o
dar. Portanto, de qualquer forma, a hiptese est perfeitamente ajustada s pres-
cries dos artigos 461 e 461-A, do Cdigo de Processo Civil, permitindo, assim,
a utilizao das tcnicas de coero e sub-rogao, a fim de tornar efetiva a tute-
la do direito alimentar, inclusive, na forma antecipada.
43 ZANNONI. Eduardo A. El dano en la responsabilidad civil. Buenos Aires: Astrea. 1993, p. 224.
44 Com efeito, consistindo a prestao alimentcia em uma obrigao de dar quantia certa em
dinheiro, a sua tutela executiva deveria ser prestada, em princpio, atravs da execuo por
quantia certa. No entanto, a peculiaridade dos crditos alimentares justifica, e at mesmo
impe ao legislador, a utilizao de meios executivos diferenciados (...). Nessa perspectiva,
oportuno sublinhar, desde logo, que a regra do art. 732, mandando que a execuo das pres-
taes alimentcias se faa segundo o procedimento da execuo por quantia certa, no deve
ser entendida literalmente. Na verdade, numa interpretao sistemtica, tal dispositivo de ser
compreendido como a determinao (bvia) do legislador, no sentido de que, se infrutferos
os meios executivos especficos para satisfazer as prestaes alimentcias, sejam aplicadas as
regras da execuo por quantia certa. (GUERRA, Marcelo Lima. Execuo indireta. So
Paulo: Revista dos Tribunais. 1998, p. 215).
6. CONCLUSES
Portanto, a conjugao das tcnicas mandamental e executiva, alm de

demonstrar a insuficincia da classificao trinria (tradicional) das aes, reve-
la, sobretudo, a racionalizao do custo-benefcio do processo no plano tempo-
ral, o que contribui para a efetividade da tutela jurisdicional.
Assim, os mecanismos de coero e sub-rogao dispostos no ordenamen-
to jurdico, aplicveis luz do princpio da proporcionalidade, demonstram a
prioridade e a importncia da tutela especfica, ressaltando o corolrio da elas-
ticidade processual.
Dentre estes procedimentos, construdos luz das diversas situaes de
direito material, implementadas pelos diferentes graus de cognio do julgador,
frisante particularidade depreende-se do dever de sustento.
Destarte, embora se trate de um direito vinculado personalidade, mate-
rializado em um dos meios de se usufruir o direto vida, de carter nitidamen-
te no patrimonial, o dever de sustento, calcado na autoridade parental, alm de
justificar a restrio liberdade do alimentante, comporta a utilizao dos meios
de sub-rogao e coero.
Por esta razo, a obrigao de sustento se qualifica por uma infungibilida-
de meramente jurdica que no se confunde com o carter alternativo da pres-
tao, consistente no fazer ou dar, ou ambos, a ensejar o poder-dever do julga-
dor no que concerne utilizao fungvel das tcnicas processuais, de maneira
a tutelar adequadamente o direito material.
Outrossim, diante da violao do dever de sustento, no h que se falar em
uma tutela voltada ao dano, pois as suas peculiaridades no condizem com o
paliativo sistema de converso em perdas e danos.
Assim, sob esta ptica, possvel afirmar que a predisposio de tcnicas
mandamentais e executivas tutela alimentar, j demonstrava, h muito, a incoe-
rncia da equiparao entre o ilcito e o dano para efeito de reparao civil, pois,
muito embora a prtica do ilcito, o ordenamento jurdico, nesta hiptese, no
se contenta com a converso em perdas e danos.
inolvidvel que o procedimento contemplado pela Lei de Alimentos sem-
pre denotou a especificidade dos alimentos provisrios em relao aos ali-
mentos provisionais. Assim, como se vislumbra, ainda que num olhar rpido, ou
para ser mais preciso via cognio sumria, as peculiaridades do dever
quando comparado com a obrigao, em todas as suas modalidades.
Poderamos experimentar a mesma sensao quando pronuncissemos: tenho
(alimentos provisrios) ou peo (alimentos provisionais).
Entretanto, como a tutela alimentar no est catalogada dentre os proce-
dimentos especiais, era preciso justificar este poder interdital de forma a man-
ter ntegra a classificao trinria das aes. Sendo assim, o legislador, alm das
prescries contidas na Lei n. 5.478/68, entendeu seguro permitir, expressa-

mente, como se depreende do artigo 733 do Cdigo de Processo Civil, a execu-
o de deciso que fixa alimentos.
Assim, a tutela inerente ao dever de sustento, importa dizer, de um direi-
to da personalidade, por caracterizar uma prestao de fazer, ou de dar, mera-
mente infungvel, admite, em busca de uma soluo no interesse do benefici-
rio, a teor do disposto no artigo 4 da Lei n. 8.069/90, a utilizao das tcnicas
mandamental e executiva, com a predisposio dos meios de coero e sub-
rogao, de modo a permitir a satisfao do direito a alimentos, inclusive, de
forma antecipada.
Como se v, inegvel que os artigos 461 e 461-A, do Cdigo de Processo
Civil, permite-nos reconhecer, no mbito do dever de sustento, uma tutela espe-
cfica, a qual podemos designar de tutela especfica do dever de sustento, um
verdadeiro interdito alimentar, caracterizado no apenas pela cognio sum-
ria e pelo juzo de verossimilhana, mas, sobretudo, pela internalizao das efi-
ccias executiva e mandamental, de modo a superar a rigidez do processo de
conhecimento e a ser proclamado com a mesma facilidade com que se proclama
os interditos possessrios, embora como maior nfase, devido ao seu conte-
do no patrimonial.
Assim, poderamos nos referir tutela especfica do dever de sustento, ine-
rentes aos alimentos provisrios, como uma tutela preventiva (mandamental
(inibitria) ou executiva) ou reintegratria (mandamental ou executiva), presta-
das isoladamente ou, havendo necessidade, em conjunto, principalmente via
cognio sumria.
Nesta linha, revela-se perfeitamente possvel, na ao que tenha por obje-
to o fazer ou a entrega de coisa, a concesso da tutela especfica, aplicando-se as
disposies previstas nos artigos 287, 461 e 461-A do Cdigo de Processo Civil,
inclusive no que tange imposio de multa diria ou a adoo das medidas
necessrias para a efetivao da tutela especfica ou para a obteno do resulta-
do prtico equivalente.
Isto demonstra, indubitavelmente, que a cincia processual tem procura-
do preordenar os mecanismos necessrios efetividade da tutela jurisdicional
especfica, fundamento da instrumentalidade do processo.
Portanto, cabe aos operadores do direito, atravs de imprescindvel refor-
ma ideolgica, contriburem para que os entraves efetividade do processo
sejam enfrentados e, sobretudo, superados.
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A alterao do regime de bens autorizada
judicialmente: como proceder para que ela
produza efeitos?
Lydia Neves Bastos Telles Nunes

Mestre e Doutora em Direito pela PUC-SP.
Professora nos cursos de Graduao e Ps-Graduao em Direito
da Instituio Toledo de Ensino - Bauru.
Professora Pesquisadora do Ncleo de Pesquisa e Integrao do Centro de
Ps-Graduao da Instituio Toledo de Ensino-Bauru.
Professora Orientadora do Ncleo de Iniciao Cientfica da Faculdade de Direito de Bauru-ITE.
Palavras-chave: Famlia, regime patrimonial do casamento, princpios dos regimes de

bens, alterao do regime na constncia do vnculo, posicionamentos para produzir efei-
tos, registro da sentena, (ou) lavratura da escritura pblica (com registro e averbao),
cnjuges, ou um deles, empresrios.
O matrimnio no s relao jurdica, mas e antes de tudo

relao moral. O direito apenas d normas expresso exte-
rior do casamento. Da os seus mltiplos efeitos: uns grafados,
por sua importncia, como deveres e direitos decorrentes do ato
do matrimnio; outros, de menor alcance, que entram na dedu-
o dos assuntos medida que se faz sentir a sua influncia, e
outros, enfim, de carter moral, que so corolrios imediatos da
afeio recproca. S o estudo dos primeiros compete tcnica
do direito (MIRANDA: 2001, 105).
1 CONSIDERAES INICIAIS
A famlia objeto de preocupao de todos os povos porque fundamen-

tal para a sobrevivncia da espcie humana, reconhecida que como clula
mater da sociedade.
A famlia originada pelo casamento no a nica entidade que tem prote-
o especial do Estado, aps a Carta Magna de 1988; todavia, s ela tem a regu-
lamentao cogente a respeito dos regimes de bens a vigorar na relao matri-
monial, e, assim, ela ser objeto dos comentrios que sero elaborados.
O casamento civil produz efeitos civis, pessoais e patrimoniais para as rela-
es entre os cnjuges, entre esses e terceiros de boa-f que com eles celebram
negcios jurdicos, e tambm entre os cnjuges e os filhos de cada um deles e
os comuns.
Diante de tal afirmao, constata-se a importncia do estudo das questes
patrimoniais do casamento, bem como a estrutura dos regimes de bens durante
o matrimnio.
A comunho de vida (individua vitae consuetudo), que o casa-

mento estabelece entre a mulher e o marido, no pode deixar de
exercer influncia sobre os bens que os cnjuges trazem para o
casal e sobre os que de futuro adquirirem (PEREIRA: 1956, 160).
O regime patrimonial do casamento o estatuto de bens das pessoas casa-

das, entendendo-se por bens todos os direitos que tm valor pecunirio.
2. PRINCPIOS NORTEADORES DOS REGIMES DE BENS ADOTADOS

PARA O CASAMENTO
O ordenamento jurdico brasileiro, para regular as questes patrimoniais

do casamento, fundamentou-se em trs princpios: o da variedade de regimes, o
da liberdade das convenes antenupciais e o da mutabilidade justificada do
regime adotado.
O princpio da variedade de regimes. A lei civil brasileira no impe um
s regime matrimonial aos nubentes, mas oferece quatro tipos diferentes: o da
comunho universal, o da comunho parcial, o da separao e o da participao
final dos aqestos. Este ltimo, embora inovao do Cdigo Reale, j adotado
como regime legal em vrios pases (Alemanha, ustria, Sua, entre outros), e
como regime convencional, na Frana, por exemplo.
Os diversos regimes estabelecidos pela lei civil podem ser classificados em
dois grandes grupos: o dos regimes comunitrios e o dos regimes no comuni-
trios. No primeiro grupo esto includos os regimes em que se estabelece patri-
mnio comum dos cnjuges, e no segundo grupo esto os regimes em que s

existe patrimnio particular de cada um dos cnjuges.
Os regimes comunitrios so os que atendem comunho de vidas que se
estabelece com o casamento. Os regimes no comunitrios so os que do maior
liberdade de ao para os cnjuges na administrao e disposio do patrim-
nio particular, uma vez que no necessitam da anuncia do consorte para atos
de alienao, conforme dispe o Art. 1.647 do Cdigo Civil: Ressalvado o dis-
posto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro,
exceto no regime da separao absoluta: ... (grifou-se).
O princpio da liberdade das convenes antenupciais. O Cdigo Civil
no fixa imperativamente um regime determinado, com excluso de todos os
outros. Como corolrio do princpio da variedade de regimes, constata-se a
liberdade que os nubentes tm de escolher o regime que lhes convier.
Essa liberdade tambm permite aos nubentes a combinao dentre os
vrios regimes existentes, criando um especial, atravs da estipulao de clusu-
las, que devero respeitar a ordem pblica e os bons costumes.
Leciona San Tiago Dantas a respeito da liberdade das convenes, tendo
como objeto o regime de bens a vigorar no casamento:
A idia que prevalece na conscincia jurdica moderna de que,

sobre o regime de bens, os cnjuges podem estipular livremente
quanto queiram. Isto j vem da Antigidade, do tempo em que
se estipulava no pacto antenupcial o dote, com todas as suas
peculiaridades e formas. Hoje, pelo contrato antenupcial, as
partes podem convencionar o regime que preferirem e podem
mesmo estabelecer, a respeito de certas categorias de bens, nor-
mas prprias extravagantes, que no esto geralmente contidas
em alguns dos regimes tpicos estabelecidos. A soluo do legis-
lador brasileiro diferente da do suo. O suo manda que se
escolha, no pacto antenupcial, um dos regimes tpicos. O legis-
lador brasileiro vai mais longe, permitindo: ou que se escolha
um dos regimes tpicos, ou que se escolha um regime original,
sendo que, pela disposio dos regimes conhecidos, podem-se
introduzir peculiaridades a respeito de certas classes de bens
(DANTAS: 1991,263).
A escolha do regime que vigorar durante o casamento, se for pelo regime

legal (da comunho parcial de bens), ficar constando do assento do casamen-
to. Do contrrio, optando os nubentes por outro regime, far-se- a escritura do
pacto antenupcial. Portanto, pode ser afirmado, como fez Pontes de Miranda,
que a determinao do regime de bens no casamento de to relevante inte-
resse pblico e particular que se tornou necessrio presumir-se a existncia de

pacto tcito, a fim de se submeterem os bens dos cnjuges a um dos sistemas
cardiais (MIRANDA: 1971, 214).
O pacto antenupcial, portanto, facultativo, porm necessrio, quando os
nubentes fazem a opo por regime de bens diverso do legal, que por esse moti-
vo denominado regime supletivo (NUNES: 2005, 77).
Excepcionalmente, em alguns casos, a lei determina que o casamento
dever se realizar sob o regime da separao de bens, denominado regime obri-
gatrio da separao de bens. O artigo 1.641 do Cdigo Civil estabelece:
obrigatrio o regime da separao de bens no casamento:

I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas
suspensivas da celebrao do casamento;
II - da pessoa maior de sessenta anos;
III de todos os que dependerem, para casar, de suprimento
judicial.
O princpio da mutabilidade justificada do regime adotado novida-

de no ordenamento jurdico brasileiro. Na vigncia do CC 1916, o princpio
norteador dos regimes de bens do casamento era o da imutabilidade do regi-
me adotado.
Desde h muito, os doutrinadores das vrias partes do planeta condenam
a adoo da imutabilidade dos regimes de bens no casamento, uma vez que sig-
nifica uma restrio liberdade dos cnjuges, no tocante ao regime de bens no
seu casamento. Muitas vezes, recomendvel a alterao do regime de bens, e,
quanto aos terceiros, basta que a lei estabelea a ressalva aos seus direitos, como
fez o atual Cdigo Civil.
Ensina o Professor Diogo Leite de Campos:
A proteo de terceiros obter-se- facilmente se a lei estipular

que as alteraes conveno antenupcial, no podem vir pre-
judicar esses terceiros. Tendendo-se, assim, como alis prope a
generalidade dos autores, tanto em Portugal como nos outros
pases, para uma imutabilidade flexvel e controlada. Os cnju-
ges devero poder alterar as convenes antenupciais, desde que
fundamentem essa alterao e ela seja aprovada pelo tribunal
(CAMPOS: 1997, 385).
O Cdigo Reale no impe requisitos para o pedido de modificao do

regime matrimonial. aconselhvel, para que se evite fraudes, condicionar o
exerccio dessa faculdade a requerimento de ambos os cnjuges. Inadmissvel a
alterao unilateral. Tambm necessrio a justificao do pedido, que ser aco-

lhido pelo juiz, se os motivos forem plausveis (NUNES: 2005, 81).
O pedido de modificao do regime de bens adotado no casamento, tendo
sentena favorvel e, em conseqncia, autorizando a alterao, dever ser leva-
da a registro para que se tenha a publicidade necessria, e assegurar os direitos
cujos ttulos sejam anteriores quele registro.
J ensinava o Professor Orlando Gomes, muito antes da vigncia do novo
Cdigo Civil:
Conviria, por ltimo, admitir a mutao do regime matrimonial

adotando-se a seguinte regra: Se a desordem nos negcios de qual-
quer dos cnjuges puser em risco os interesses da famlia, o juiz, a
requerimento do outro, pode determinar a separao de bens, res-
salvado os direitos de terceiros. A modificao do regime matrimo-
nial exigir sentena judicial. A mulher poder defender-se, e aos
filhos do casal, contra as estroinices ou os desacertos do marido,
usando o remdio judicial que se lhe ofereceria. A modificao no
seria permitida unicamente nessas circunstncias excepcionais. (...)
O direito de Famlia aplicado, isto , aquele que disciplina as rela-
es patrimoniais entre os cnjuges, no possui o cunho institucio-
nal que se atribui ao Direito de Famlia puro. Tais relaes se esta-
belecem mediante pacto pelo qual tem os nubentes a liberdade de
estipular o que lhes aprouver. A prpria lei pe sua escolha diver-
sos regimes matrimoniais e no impede que combinem disposies
prprias de cada qual. Por que proibir que modifiquem clusulas do
contrato que celebraram, mesmo quando o acordo de vontades
presumido pela Lei? Que mal h na deciso de cnjuges casados pelo
regime da separao de o substiturem pelo da comunho? (GOMES:
1984, 18 e 19p.).
Alguns pases j adotam a possibilidade de alterao do regime de bens, na

constncia do casamento, podendo ser mencionada a Alemanha, Sua, Frana,
Itlia e Espanha.
No BGB, est assim estipulado no pargrafo 1.408:
Os cnjuges podem regular as suas relaes jurdico-patrimo-

niais por contrato (contrato nupcial), em particular [podem]
tambm, depois da celebrao do casamento, invalidar ou
modificar o regime de bens.
Na legislao francesa, os cnjuges, de comum acordo, esto
autorizados a mudar completamente o regime de bens (por
exemplo, substituir completamente o regime de separao pelo

regime de participao final nos aqestos) ou a realizar modifi-
caes parciais (transferir a administrao ao marido dos bens
prprios de sua mulher). (OLIVEIRA e MUNIZ: 1990, 376).
3. PEDIDO DE ALTERAO DO REGIME DE BENS NA CONSTNCIA

DO CASAMENTO
O Art. 1.639 do Cdigo Civil no seu pargrafo 2 estabelece:
admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao

judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a
procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de
terceiros.
Os cnjuges que pretendem a alterao do regime de bens adotado para

o seu casamento devem atender os seguintes requisitos: que o regime de bens
seja legal ou convencional e no obrigatrio; que haja concordncia de ambos
os cnjuges na modificao pretendida; que haja motivao do pedido e que
essa motivao seja relevante para operar-se a alterao do regime de bens; que
o pedido de ambos os cnjuges seja deferido pelo juiz; e que sejam respeitados
os eventuais direitos de terceiros, conforme lio do Professor Nelson Nery
Junior (NRY JUNIOR: 2005, 776).
Se um dos cnjuges no concorda, impossvel ser o pedido. Neste caso,
no se admite o suprimento judicial do consentimento porque o cnjuge tem
direito de manter o regime de bens adotado para o casamento. Sendo o pedido
de modificao situao excepcional, deve ter interpretao restritivamente.
Assim, pode ser dito, conforme ensina o Professor Nelson Nery Junior,
que incabvel pedido judicial contencioso. juridicamente

impossvel, ensejando extino do processo sem julgamento do
mrito (CPC 267 VI), porque a lei somente autoriza a modifica-
o do regime de bens se ambos os cnjuges estiverem de acordo
quanto a isso.
Alterao do regime de bens. Requisitos. Jornada ISTJ 113:
admissvel a alterao do regime de bens entre os cnjuges,
quando ento o pedido, devidamente motivado e assinado por
ambos os cnjuges ser objeto de autorizao judicial, com res-
salva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes pblicos, aps
perquirio de inexistncia de dvida de qualquer natureza, exi-
gida ampla publicidade.
O pedido de modificao do regime de bens adotado deve ser dirigido ao

juiz competente, segundo as regras de organizao judiciria, por ao prpria,
em procedimento de jurisdio voluntria, sendo postulado por advogado
comum.
A solenidade exigida para a alterao cuida para que os cnjuges realizem
suas pretenses sem causar prejuzos a terceiros, o que se alcana atravs de
exame cuidadoso que o magistrado faz no pedido apresentado.
No existe prazo mnimo ou mximo, aps o casamento, para que se possa
pleitear a alterao.
Na petio inicial, devem os requerentes estabelecer, semelhana do que
se faz no pacto antenupcial, todas as clusulas que pretendem a respeito do regi-
me de bens que vigorar aps a modificao. Se os cnjuges fizerem a opo por
um dos regimes estabelecidos na lei civil, basta que faam a meno do regime,
e as regras legalmente estabelecidas, regularo as relaes patrimoniais naquele
casamento.
A motivao do pedido dever ser relevante. Os motivos caprichosos no
sero considerados pelo magistrado. O fato de os cnjuges passarem a ter ativi-
dades profissionais prprias e autonomia financeira, sendo conveniente a exis-
tncia de patrimnios separados e autnomos, motivo suficiente para que o
juiz autorize a alterao, desde que assegurados os direitos de terceiros at a
data do registro da modificao.
A regra a ser observada a seguinte: a mudana de regime de

bens apenas valer para o futuro, no prejudicando os atos jur-
dicos perfeitos; a mudana poder alcanar os atos passados se
o regime adotado (exemplo: substituio de separao conven-
cional por comunho parcial ou universal) beneficiar terceiro
credor, pela ampliao da garantias patrimoniais. Em relao
aos terceiros, especialmente os credores, aplica-se o princpio
geral fraus omnia corrumpit, no podendo a mudana de regi-
me permitir aos cnjuges que ajam fraudulentamente contra os
interesses daqueles (LBO: 2003, 235).
Deferida a modificao requerida, como proceder para que a alterao

produza efeitos no mundo jurdico?
Existe o entendimento de que a sentena que defere o pedido de alterao
do regime de bens determina a expedio de Alvar que autoriza a escritura pbli-
ca que dever ser lavrada (tal qual sucede com o pacto antenupcial), e esta ser leva-
da a registro junto ao Oficial de Registro Civil, margem do assento do casamento,
bem como junto ao Oficial do Registro de Imveis. Deve-se tambm ser providen-
ciada a averbao junto matrcula dos imveis pertencentes aos cnjuges reque-
rentes da modificao, conforme dispe a Lei n. 6.015/73, Lei de Registro Pblicos

para as convenes antenupciais, no Art. 167, inc. I, 12 e inc. II, 1.
No caso de serem os cnjuges, ou um deles, empresrios, a alterao do
regime de bens deve ser arquivada e averbada no Registro Pblico de Empresas
Mercantis, a exemplo da exigncia que se faz ao pacto antenupcial, e a eventual
partilha de bens na dissoluo da sociedade conjugal, conforme dispe o
Cdigo Civil nos Artigos 979 e 980.
(...) Deferida a modificao do regime de bens do casamento de

comunho parcial para separao, devendo constar da escritu-
ra pblica que ficam ressalvados os direitos de terceiros (12.
Vara Central de Famlia e Sucesses de So Paulo-SP, Proc. N.
000.03.026973-3, Juiz Joo Batista Silvrio da Silva, Sentena de
11.4.2003, in Cadernos jurdicos da Escola Paulista da
Magistratura, n. 15, maio-junho/2003, So Paulo, pp. 33/40).
Constata-se, atualmente, a tendncia crescente da adoo da escritura

pblica para a prtica de atos diversos. Tem-se notcia de Projeto de Lei que
prev a separao consensual do casal por meio de escritura pblica, afastando
do judicirio a homologao do acordo estabelecido pelos ex-consortes, tendo
a participao apenas do representante do Ministrio Pblico que fiscaliza o
cumprimento da lei.
Assim, a escritura pblica, para concretizar a modificao do regime de
bens autorizada judicialmente, estaria consoante a moderna tendncia da ado-
o da via administrativa para a prtica de atos referentes s relaes familiares.
Deve ficar consignado outro entendimento, no sentido da desnecessidade
da escritura pblica para que a alterao do regime de bens que vigora no casa-
mento produza efeitos no mundo jurdico.
A sentena que acolhe o pedido de modificao determina a expedio de
mandato judicial, que dever ser levado a registro, conforme mencionado ante-
riormente, obedecendo s disposies sobre o registro do pacto antenupcial.
Se, no pedido inicial, formulado pelos cnjuges e submetido apreciao
judicial, ficar minuciosamente estabelecida a alterao pretendida, desnecessria
a escritura pblica, bastando o traslado, que apresentado ao Oficial do Registro,
seria o documento hbil para os registros necessrios.
Alterao do regime de bens. Ato judicial. Desnecessidade de

lavrar-se escritura pblica. A pretenso deduzida pelos recor-
rentes que pretendem adotar o regime da comunho universal
de bens possvel juridicamente, consoante estabelece o CC 1639
pargrafo 2 e as razes postas pelas partes so bastante ponde-
rveis, constituindo o pedido motivado de que trata a lei e que

formulado pelo casal. Assim, cabe ao julgador a quo apreciar o
mrito do pedido e, sendo deferida a alterao de regime, des-
necessrio ser lavrar escritura pblica, sendo bastante a expe-
dio do competente mandato judicial. O pacto antenupcial
ato notarial: a alterao do regime matrimonial ato judicial
(TJRS, 7. Cm. Civ., Ap. 70006423891-Farroupilha, rel. Des.
Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 13.82003, v.u.) (NERY
Jr.: 2005, 776).
Conclui-se afirmando: tendo a lei estabelecido que a alterao do regime

de bens na constncia do casamento deve ser promovida mediante pedido jus-
tificado que ser submetido apreciao judicial, a sentena que acolher o pedi-
do, e, em conseqncia, autorizar a modificao, dever ser o instrumento hbil
para o registro, sendo desnecessrio que se lavre escritura pblica, at por moti-
vo de economia, uma vez que o pedido judicial j enseja despesas ao casal, com
custas processuais e honorrios advocatcios.
Exigir que a alterao seja promovida por instrumento pblico, dar
ensejo a novas despesas, que seriam evitadas com a expedio de mandato
judicial, o qual dever preencher os requisitos necessrios para que se pro-
ceda ao registro.
A alterao do regime de bens na constncia do casamento deve obe-
decer a uma srie de requisitos que se observados, tornam o ato judicial,
autntico.
A lei no estabelece, para a produo de efeitos, a forma solene do ato a
ser levado a registro, como faz com o pacto antenupcial. Portanto, deve ser
entendido que a sentena a materializao da pretenso dos cnjuges, apre-
ciada pelo juiz, e que atende aos requisitos necessrios para produzir todos os
efeitos no mundo jurdico.
A ttulo de comparao, deve ser lembrado, aqui, a aquisio da proprie-
dade pela usucapio, que se completa com o registro da sentena que julga pro-
cedente o pedido do usucapiente.
Da mesma forma, a sentena que acolhe o pedido de modificao do regi-
me de bens no casamento, ttulo hbil ao registro.
O tema encontra-se, ainda, sem um posicionamento firmado pelos nossos
Tribunais.
Mostrou-se que existem decises nos dois sentidos: para que a modifica-
o autorizada possa produzir seus efeitos, a sentena dever ser registrada, ou,
a escritura pblica dever ser lavrada.
REFERNCIAS
Cdigo Civil Alemo. Traduzido diretamente do alemo por Souza Diniz, Rio de Janeiro:
Record, 1960.
GOMES, Orlando. O novo Direito de Famlia. Porto alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
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MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito de Famlia, v. 2 (Direito Matrimonial). v. 6 (Parte
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Campinas: Bookseller, 2001.
________________. Tratado de Direito Privado. Parte especial. Tomo VIII, 3a. ed.,
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NERY Jr., Nelson. Cdigo Civil comentado e legislao extravagante: atualizado at 15
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NUNES, Lydia Neves Bastos Telles. Direito de Famlia. Regime Matrimoniais de Bens.
Leme (SP): J.H.Mizuno, 2005.
OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de e MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de
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PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de Famlia. Anotaes e adaptaes ao Cdigo
Civil por Jos Bonifcio de Andrade e Silva, 5a. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956.
DESBUROCRATIZAO DO DIVRCIO CONVERSO.
PROJETO DE LEI QUE PREV A CONVERSO AUTOMTICA
DA SEPARAO JUDICIAL DEFINITIVA EM DIVRCIO,
DECRETADA JUDICIALMENTE, APS DECORRIDO
O PRAZO LEGAL1

Advogada civilista atuante e Professora de Direito Civil na Faculdade
de Direito de Bauru SP ITE.
Mestre em Direito pela Instituio Toledo de Ensino e em Letras pela USC Bauru.
Supervisora Editorial da RIPE Revista do Instituto de Pesquisas e
Estudos (DivisoJurdica) da ITE - Bauru.
Presidente do Ncleo Regional do IBDFAM (Bauru - SP).
Pesquisadora-membro do Ncleo de Pesquisa Docente da
Faculdade de Direito de Bauru ITE.
Membro da equipe dirigente do NIC da ITE
Ncleo de Iniciao Cientfica da Instituio Toledo de Ensino.
RESUMO
O presente trabalho apresenta uma anlise crtica de um Projeto de Lei, o

qual recebeu o n. 5.698/2005, de autoria do Deputado Ivo Jos (PT MG) na
Cmara dos Deputados. Prope o Projeto de Lei a alterao de dois dispositivos
1 Projeto dispensa nova ao para divrcio aps separao. Pauta 26/9/2005 15h14, homepa-
ge:http://intranet.Camara.gov. Br/internet/agencia/comente.asp?pk=75434, recebida em
3/10/05, 17h45 por e-mail: lilian@jcnet.com.Br.
do novo Cdigo Civil brasileiro, prevendo a converso automtica da separao

definitiva em divrcio, decretada judicialmente, aps decorrido o prazo legal,
sem que qualquer das partes tenha manifestado arrependimento durante esse
interregno de tempo.
Palavras-chave: Anlise crtica, Projeto de Lei, Cmara dos Deputados, de ofcio, separa-
o judicial, divrcio, manifestao de arrependimento, espao de tempo legal.
1. A POSTULAO CAUSAL DO PROJETO DE LEI
O Projeto de Lei N. 5.698/2005, do deputado IVO JOS (PT-MG), que ins-

titui o divrcio converso ex officio, aps decorrido o prazo de um ano, conta-
do este do trnsito em julgado da sentena que houver decretado a separao
judicial definitiva, ou da deciso concessiva da medida cautelar de separao de
corpos do casal, sem que qualquer das partes tenha manifestado arrependimen-
to durante esse interregno de tempo, encontra-se na Comisso de Constituio
e Justia e de Cidadania (CCJC), da Cmara Federal, em carter conclusivo.2
A legislao civilista atual, o novo Cdigo Civil de 2002 (Lei 10.406 de
10/01/2002), frustrou a grande expectativa dos operadores do direito de famlia
porque a matria, eivada de crticas e questionamentos, no sofreu os ajustes
exigidos pela evoluo doutrinria e jurisprudencial, incidiu em vrias incoe-
rncias, lacunas na lei e, ainda, retrocedeu em alguns aspectos.3 Alm disso,
manteve as figuras da separao judicial e do divrcio nos mesmos moldes ultra-
passados da lei revogada.
Se aprovado o Projeto de Lei, com certeza dar incio a uma avalanche de
avanos significativos, correes necessrias, solucionando os impasses provo-
cados pelas lacunas na lei, e no que diz com a temtica da separao judicial e
do divrcio no Cdigo Civil de 2002.
No entanto, para que se proceda anlise da postulao causal do Projeto
de Lei, necessrio relembrar alguns aspectos relevantes, atinentes matria.
Em primeiro lugar, deve-se partir do novo conceito de famlia.
Reconhece o estudioso Rodrigo da Cunha Pereira4 que, desde as ltimas
dcadas do sculo passado, a famlia, perdeu a importncia como um ncleo
essencialmente econmico e de reproduo onde prepondera a superioridade
2 Tramitao. O PL 5698/05 ser analisado em carter conclusivo.

homepage:http://intranet.Camara.gov. Br/internet/agencia/comente.asp?pk=49806, enviada
em 3/10/05, 17h36 por e-mail: lilian@jcnet.com.Br.
3 LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado, v 5: direito de famlia. So Paulo: RT, 2005,
p. 137.
4 A culpa no desenlace conjugal. In Direito de Famlia e Cincias Humanas. So Paulo: Jurdica
Brasileira, 2000, (Cadernos de Estudos: n. 3), p. 136.
masculina, para tornar-se, antes de tudo, o espao do companheirismo e do

afeto. Igualdade, solidariedade, afeto e amor so os valores nos quais se funda-
menta a famlia moderna. Este momento histrico est vinculado, como se disse,
ao declnio do patriarcalismo, que por sua vez vincula-se ao movimento femi-
nista iniciado na dcada de 60. Os valores morais vm se alterando nas ltimas
dcadas. A conjugalidade no mais a mesma prevista no Direito positivo. Os
estudiosos do Direito de Famlia vm proclamando exausto, que o Direito de
Famlia est evoluindo para a desbiologizao da paternidade e a legislao mos-
tra a relevncia da filiao scio-afetiva.
Com o rompimento da vida em comum ou do relacionamento ntimo dos
conviventes (casados ou no), emerge uma das mais dolorosas formas de perda:
a separao. A separao de casais, principalmente dos pais, significa desmontar
uma estrutura: de carter patrimonial, emocional e, por vezes, espiritual; de sta-
tus perante a sociedade, solido e culpa para alguns, revanchismo para outros
etc., instalando-se, freqentemente, o litgio conjugal.
O processo judicial, seja amigvel ou litigioso, geralmente sustentado em
uma situao de desafeto, desamor, cobrana, vingana e at de dio - quando
o casal no est preparado para separar as questes objetivas das subjetivas.
Com todo esse borbulhante clima familiar, fcil entender porque a separao e
o divrcio, principalmente quando litigiosos, se transformam em um eternizan-
te processo de degradao do outro, onde o sofrimento a marca principal,
segundo o pensamento de Rodrigo da Cunha Pereira. Vai mais longe o autor, ao
afirmar que:
O Judicirio o lugar onde as partes depositam seus restos. O

resto do amor e de uma conjugalidade que deixa sempre a sen-
sao de que algum foi enganado, trado. Como a paixo arre-
feceu e o amor obscureceu, o meu bem transforma-se em meus
bens. E a um longo e tenebroso processo judicial ir dizer
quem o culpado da separao. Enquanto isso, no se separa.
O litgio, alis, uma forma de no se separar, pois enquanto
isso a relao continua. J que no podem relacionar-se pelo
amor, relacionam-se pela relao prazerosa da dor.5
importante lembrar que, no passado, quando o Cdigo Civil de 1916

entrou em vigor, em 1. de janeiro de 1917, o casamento, em nosso Pas, era
indissolvel. O que se denominava de desquite (ou seja, no quite, algum em
dbito para com a sociedade) autorizava a separao judicial dos cnjuges, mas
no rompia e nem dissolvia o vnculo matrimonial.
5 Ibid., p. 138.
Semelhante situao ocorre no presente, a separao judicial, embora com

nova roupagem, foi mantida e pe fim sociedade conjugal, mantendo ainda
ntegro o vnculo matrimonial, de forma que os cnjuges no podero convolar
novas npcias, sem atender o prazo previsto em lei para sua converso em
divrcio. Desse modo, conforme esclarece o professor Eduardo de Oliveira
Leite, a separao judicial , pois, uma medida preparatria da ao do divrcio:
pode ocorrer dissoluo da sociedade conjugal, sem a dissoluo do vnculo
matrimonial, mas toda dissoluo do vnculo matrimonial acarreta o fim da
sociedade conjugal.6
Toda separao judicial, isto , depende da deciso ou da homologao
judicial; entretanto, o gnero judicial admite duas espcies, a saber:
A - Separao judicial consensual (ou, por mtuo consentimento dos
cnjuges se forem casados por mais de 1 ano) art. 1.574. Somente admissvel
se o casamento perdurar por mais de um ano, manifestada amigavelmente
pelo casal, a vontade de se separarem perante o juiz. Nesse caso, ato contnuo,
a conveno ser homologada.
Este artigo e seu ilegtimo pargrafo so as nicas regras do novo Cdigo
que regulam a separao consensual.
Deve ser ressaltado, neste ponto do trabalho, o sentido interessante e pr-
prio que adquirem as palavras, uma vez compreendidas e incorporadas ao lin-
guagem popular. o caso, por exemplo, da matria que ora est sendo apre-
sentada ao leitor, descrita pela jurista Maria Berenice Dias:7
Como o desfazimento do vnculo do casamento depende de

chancela estatal, a ao que visa sua desconstituio ser
sempre judicial. No entanto, convencionou-se reservar o uso da
expresso separao judicial quando a ao intentada por
um dos cnjuges, na qual necessariamente ter o autor que jus-
tificar o pedido, imputando ao outro a culpa pela separao.
Quando mtua a vontade das partes e o pedido formulado
de forma conjunta, chama-se de separao amigvel ou consen-
sual, ainda que a ao no deixe de ser judicial. Portanto,
quando se fala em separao judicial se est a referir ao
proposta por um cnjuge contra o outro. Se o ru anuir ao pedi-
do, ocorre a converso da separao judicial em separao con-
sensual, ainda que tal no subtraia a juridicidade da demanda.
6 Ob. cit., pp. 138-141.

7 Da Separao e do Divrcio. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha
(Coords.). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 69.
B - Separao judicial litigiosa (ou no-consensual), efetivada por ini-

ciativa da vontade unilateral de qualquer dos consortes ante as causas legais
arts. 1.572 e 1.573, combinados com art. 1.566; destacando-se entre a variada
tipologia do processo contencioso, a separao judicial litigiosa, com funda-
mento na culpa de um dos cnjuges.
Luiz Felipe Brasil dos Santos, no belssimo trabalho, A Separao Judicial
e o Divrcio no novo Cdigo Civil brasileiro,8 apregoa:
A contundente crtica de PONTES DE MIRANDA permite constatar

que a adoo do princpio da culpa como fundamento do des-
quite (e, depois, da separao judicial) constituiu sempre tradi-
cional foco de controvrsia. J em 1979, o insigne civilista JOO
BAPTISTA VILLELA insurgia-se veementemente contra a incorpora-
o desse princpio em nosso ordenamento jurdico, afirmando:
Vcio serssimo da lei o de ainda se estruturar sobre o velho e
decadente princpio da culpa. A mais significativa evoluo, que
se processa hoje no mundo em matria de divrcio, o abandono
do princpio da culpa ( Verschuldensprinzip) em favor do princ-
pio da deteriorao factual (Zerruttugsprinzip). De um lado, no
cabe ao Estado intervir na intimidade do casal para investigar
quem culpado e quem inocente nesta ou naquela dificuldade
supostamente invencvel. Depois, haver algo mais presunoso do
que se crer capaz de faz-lo? Dizer quem culpado e quem no o
, quando se trata de um relacionamento personalssimo, ntimo
e fortemente interativo como o conjugal, chegaria a ser pedan-
te, se antes disso no fosse sumamente ridculo. Nem os cnjuges,
eles prprios, tero muitas vezes a conscincia precisa de onde
reside a causa de seu malogro, quase sempre envolta na obscuri-
dade que, em maior ou menor grau, impregna todas as relaes
humanas (citado por RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, in A
Sexualidade vista pelos tribunais, 2. ed. Porto Alegre-RS: Sntese,
IBDFAM, j./mar., 2002, p. 225).
Observe-se que a eficcia jurdica s ocorre com a deciso ou homologa-

o judicial da separao, que perder sua eficcia com a reconciliao art.
1.577. A propsito, talvez a nica vantagem da separao judicial: consensual
ou litigiosa que a condio de separado permite, a todo tempo que as partes
restabeleam a sociedade conjugal, por ato regular do juiz, nos mesmos autos
8 In Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 3, n. 12. Porto Alegre: SNTESE, IBDFAM,

jan./mar., 2002, p. 148.
do processo original. Tal no ocorre com o casal que se divorcia pode se recon-
ciliar, de fato. S haver reconciliao de direito se voltar a casar novamente com
a mesma pessoa.
Com referncia s causas da separao litigiosa, a nova legislao retroce-
deu, pois, alm de ter criado um verdadeiro embaralhamento nos dispositi-
vos legais, para usar a expresso da jurista Maria Berenice Dias, cometeu verda-
deiros equvocos, colocando em choque, por exemplo, os efeitos da sentena da
separao (art. 1.575) com as seqelas da separao judicial (art. 1.576); a neces-
sidade de fazer a partilha de bens na ao de separao judicial (arts. 1.575 e
1.576) e posicionamento contrrio, expresso no art. 1.581, todos do Cdigo
Civil vigente.
Por fim, as trs espcies de separao litigiosa, constantes na Lei do
Divrcio permanecem presentes no novo sistema codificado, a saber:
A A separao litigiosa como sano, ocorre quando um dos cnju-
ges imputar ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deves conju-
gais e a insuportabilidade da vida em comum (art. 1.572). Os deveres conjugais
so aqueles arrolados no atual art. 1.566. Quanto insuportabilidade da vida em
comum, a determinao casustica e de ordem subjetiva, cabendo a cada cn-
juge aleg-la e comprov-la (art. 1.573. Por outro lado, esclarece Luiz Felipe
Brasil Santos9, j invocado no presente artigo, que:
Nesse sentido, alis, foi a proposta (no acolhida, pela

Comisso de Redao da Cmara Federa) da Comisso de
Acompanhamento do Cdigo Civil, do Instituto Brasileiro
de Direito de Famlia IBDFAM, formulada nos seguintes
termos: [Grifou-se]
...o art. 1.573, surpreendentemente em formulao que lem-
bra o antigo art. 317 (hoje revogado), do CCB trata de elencar
os motivos que podem ensejar a impossibilidade da vida em
comum. Trata-se, certo, de hipteses meramente exemplificati-
vas (podem), mas de todo desnecessrias, ante a formulao
genrica do artigo anterior.
Ademais, para tornar ainda mais patente a incongruncia e des-
necessidade desse rol de hipteses, o pargrafo nico do art. 1.573,
em regra que merece encmios, concede, de forma bastante abran-
gente, ao juiz a possibilidade de considerar outros fatos, que tor-
nem evidente a impossibilidade da vida em comum.
V-se, assim, que o Projeto no guarda coerncia, pois (1) em um
primeiro momento, formula hipteses relativamente abertas
9 Ibid., pp. 151-154.

(nos moldes da LD), (2) depois, sem qualquer necessidade, exem-

plifica motivos especficos e, finalmente, (3) para arrematar, d
total liberdade ao juiz para considerar quaisquer outras causas.
Ou seja, primeiro abre uma janela, depois fecha a janela e, por
fim, abre todas as janelas e at mesmo a porta!
Impe-se, pois, uma melhor sistematizao, com a adoo de
uma regra nica, coerente, e que enseje certa liberdade ao juiz
para decretar a separao judicial sempre que ficar evidencia-
da a impossibilidade da manuteno da sociedade conjugal
pela insubsistncia da affectio conjugalis, com ou sem ocorrn-
cia de culpa.
B A separao litigiosa como falncia, ocorre quando qualquer dos

cnjuges prova a ruptura da vida em comum h mais de 1 (um) ano consecuti-
vo e a impossibilidade de sua reconstituio (art. 1.572, 1.).
C A separao litigiosa como remdio, ocorre quando um dos cn-
juges est acometido de grave doena mental de cura improvvel (art. 1.572,
2. e 3.). O prazo a doena para obteno da separao que, na lei divorcista,
era de cinco anos, passa, agora, a ser de dois anos.
Aduz o jurista Eduardo Oliveira Leite:10
A possibilidade do juiz negar a separao nas hipteses de separa-

o falncia e separao remdio, prevista no art. 6. da Ldi, quan-
do verificasse que ela poderia constituir causa de agravamento
das condies pessoais ou da doena do outro cnjuge ou deter-
minar ... conseqncias morais de excepcional gravidade para os
filhos menores, deixa de existir no novo sistema codificado.
2. ESPCIES DE DIVRCIO, PRAZOS E APROVAO DO PROJETO DE LEI
A separao e o divrcio so dois institutos com um s fim e, ainda que se trate

de institutos distintos, merecem apreciao conjunta, pois ambos so elencados
como modalidades que pem fim sociedade conjugal (inc. III e IV do art. 1.571),
mas a identidade entre eles termina a. Isto ocorre porque o prprio 1. deste arti-
go estabelece a principal distino entre os dois, ao especificar que somente a morte
e o divrcio dissolvem o casamento, ou seja, rompem o vnculo matrimonial.11
Nesse mesmo sentido, destaca a desembargadora Maria Berenice Dias:12
10 Op. Cit., p. 143.

11 Ibid., p. 65.
12 Ibid., pp. 65-66.
Paradoxalmente, a separao pe termo ao casamento, mas no o

dissolve, flagrando-se uma certa incongruncia entre tais afirma-
tivas. Dizer que a sociedade conjugal termina pelo divrcio e
pela separao, mas que o casamento s se dissolve pelo divr-
cio [e pela morte] causa, no mnimo, uma certa perplexidade.
A redao atual do art. 1.580 do novo Cdigo reafirma as duas hipteses

de divrcio: indireto ou via converso e o divrcio direto.
O divrcio indireto (ou via converso) d-se aps o transcurso do lapso
temporal de 1 (um) ano, contado como termo inicial, o trnsito em julgado da
sentena de separao, ou retroagindo a contagem do prazo data da conces-
so da medida cautelar de separao de corpos. No caso de converso em divr-
cio da separao judicial, no constar referncia causa que a determinou -
1. e pode ser requerido por qualquer das partes.
O divrcio direto poder ser requerido por um ou ambos os cnjuges, no
caso de comprovada separao de fato por mais de 2 (dois) anos. - 2..
Se aprovado, o Projeto de Lei N. 5.698/20005 altera os artigos 1.577 e
1.580 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 novo Cdigo Civil bra-
sileiro, que entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003, tendo cumprido
um perodo de vacncia de um ano, aps sua publicao, e substitudo o
Cdigo Civil antigo, elaborado em 1916. Nesse sentido, dispe a redao dos
referidos dispositivos legais:
PROJETO DE LEI N. 5698 DE 2005
(Deputado Ivo Jos PT-MG)
Altera os artigos 1577 e 1580 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro

de 2002 Cdigo Civil.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1. Esta lei institui o divrcio ex officio, quando decorrido

o prazo de um ano da decretao da separao judicial sem que
qualquer das partes tenha manifestado arrependimento.
Art. 2. O artigo 1577 do Cdigo Civil passa a vigorar com a
seguinte redao:
Art. 1577. Seja qual for a causa da separao judicial e o modo
como esta se faa, lcito aos cnjuges restabelecer a sociedade
conjugal, enquanto no decretado o divrcio.
Pargrafo nico. A reconciliao em nada prejudicar o direito
de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado,
seja qual for o regime de bens. (NR)
Art. 3. O artigo 1580 do Cdigo Civil passa a vigorar com a

seguinte redao:
Art. 1.580. Decorrido um ano do trnsito em julgado da senten-
a que houver decretado a separao judicial, ou da deciso
concessiva da medida cautelar de separao de corpos, o juiz,
de ofcio, converter a separao em divrcio, se nenhuma das
partes alegar arrependimento.
1. A converso em divrcio da separao judicial dos cnju-
ges ser decretada por sentena, da qual no constar refern-
cia causa que a determinou.
2. O divrcio poder ser requerido, por um ou por ambos os
cnjuges, no caso de comprovada separao de fato por mais de
dois anos. (NR)
Art. 3. Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.
3. CONSIDERAES FINAIS SOBRE A JUSTIFICAO DO

DEPUTADO IVO JOS PARA APROVAO DO PROJETO DE LEI DE
SUA AUTORIA
De tudo o que foi demonstrado e dito a respeito da anlise crtica do

Projeto de Lei, o qual recebeu o n. 5.698/2005, de autoria do Deputado Ivo Jos
(PT MG) na Cmara dos Deputados, torna-se oportuno conhecer seus comen-
trios, para bem entender-se o porqu de sua finalidade social. A esse respeito,
afirma seu autor:
JUSTIFICAO
Atualmente, grande parte dos casais separados judicialmente, embora no

se reconciliem, tambm no ingressam com a ao de divrcio para extinguir o
vnculo conjugal. Tal fato se deve aos elevados custos que representa, para maio-
ria das famlias brasileiras, a necessidade de, via de regra, se submeter a dois pro-
cessos judiciais para por fim ao casamento.
De fato, a exigncia de se entrar com a ao de divrcio aps decorrido um
ano da deciso que decretou a separao judicial resulta em acrscimos de des-
pesas, prolonga sofrimentos evitveis e expe de maneira excessiva a intimidade
e a vida privada do casal no espao pblico dos Tribunais.
Tendo isso em vista, o presente Projeto de Lei institui o divrcio ex officio,
quando decorrido o prazo de um ano da decretao da separao judicial sem que
qualquer das partes tenha manifestado arrependimento. Acredito que esse procedi-
mento, sem estimular a dissoluo do casamento, enxuga o Judicirio, ao evitar que,
aps um ano da separao seja autuado novo pedido, dessa vez para o divrcio.
No nossa inteno, com a presente proposta, incentivar ou apoiar a rup-

tura de matrimnios. Seguimos firmes apoiando os princpios tradicionais que
delinearam essa sagrada instituio.
Feitas essas breves consideraes, conclamo meus nobres pares a aprova-
rem o Projeto de Lei
Sala das Sesses, em de de 2005.
Deputado IVO JOS
Considerando que interpretar descobrir o sentido e o alcance da norma
jurdica, toda lei est sujeita a interpretao, no apenas as obscuras e ambguas,
conforme ensinado nas Academias de Direito. Assim e, a princpio, o sentido e o
alcance do artigo 1., do Projeto de Lei,13 objeto do presente trabalho, tem-se que:
Homologado ou decidido por sentena a separao judicial, os autos per-
manecero em cartrio pelo prazo de 1 (um) ano, aguardando eventual mani-
festao de arrependimento. Decorrido um ano do trnsito em julgado da sen-
tena que houver decretado a separao judicial, ou mesmo da deciso conces-
siva cautelar de separao de corpos, os autos sero conclusos ao juiz, que con-
verter, de ofcio, a separao em divrcio.
Apenas a ttulo de esclarecimento, o significado da locuo latina ex offi-
cio, que se traduz oficialmente ou de ofcio o ato processual que se prati-
ca por imposio ou determinao legal, ou segundo os termos da lei, quando
no desempenho de uma funo, sem que se torne necessrio pedido ou reque-
rimento das partes interessadas ou contendoras.
Parece no restar dvida, enfim, em cultura como a nossa, de que gran-
de parte dos casais separados judicialmente, embora no se reconciliem, tam-
bm no ingressam com a ao de divrcio para extinguir o vnculo conjugal,
no regularizando seu estado civil, podendo esse comportamento gerar dif-
ceis problemas para a nova famlia constituda, principalmente de natureza
sucessria.
Nesse quadro, encontram-se principalmente aquelas pessoas que buscam
no casamento sua realizao pessoal, na situao de famlia, porque esta um
organismo destinado a promover e garantir a dignidade da pessoa e o pleno
desenvolvimento de todas as suas potencialidades, ou seja, lugar de tutela da
vida e da pessoa humana. Logo, quando a famlia sente que falhou nesse papel,
pondo em risco a dignidade das pessoas e o processo de sua personalizao,
ensina Antonio Cezar Peluso:14 o interesse normativo na conservao do vncu-
13 Art. 1. Esta lei institui o divrcio ex officio, quando decorrido o prazo de um ano da decre-
tao da separao judicial sem que qualquer das partes tenha manifestado arrependimento.
14 PELUSO, Antonio Cezar. A culpa na separao e no divrcio (Contribuio para uma Reviso
Legislativa). In Direito de Famlia e Cincias Humanas. (Coords. Eliana Riberti Nazareth,
Maria Antonieta Pisano Mota). So Paulo: Jurdica Brasileira, 2000. (Caderno de Estudos: n.
2), p. 49.
lo matrimonial e na coeso da famlia se desvanece... a separao e o divrcio

aparecem, ento, como solues extremas mas necessrias.15
No acredito que este fato se deve aos elevados custos de se submeter a dois
processos judiciais para pr fim ao casamento, mesmo porque a tica profissional
do advogado determina que se tome por base a Tabela de Honorrios Advocatcios.
O que encarece alguns tipos de aes, como uma partilha de grande porte e mon-
tante, seja por ato inter vivos seja por causa da morte, so os altos recolhimentos
de tributos e custas processuais. De resto, para aqueles que no podem realmente
pagar o mnimo, h outros meios como, por exemplo, os rgos assistenciais: a
Procuradoria do Estado, a Assistncia Judiciria da OAB e outros.
Conforme j afirmado, o processo judicial, seja amigvel ou litigioso, geral-
mente sustentado em uma situao de desafeto, de desamor, de cobrana, de
vingana e at de dio principalmente. Ora, com a separao judicial definiti-
va, as pessoas se livram daquele estado de sofrimento que enfrentavam junto a
ela e no querem sequer recordar daquele dia de degradao e, muitas vezes,
culpa, remorso.
Alis, j foram lembradas alhures, as palavras de Rodrigo da Cunha Pereira
sobre o fim do amor. Diz o autor: Os restos do amor levados ao Judicirio, para
que o Juiz sentencie quem o culpado, acabam transformando-se, muitas vezes,
em verdadeira histria de degradao da outra parte. Cada cnjuge quer atribuir
ao outro a culpa pelo fim do casamento.16
Plena de verdade tambm se encontra a justificao do Deputado, de que
os verdadeiros operadores familistas sabem que no devem ocupar o Judicirio
para desenvolver longas demandas, com intensa carga de litgio e de ressenti-
mentos, pois a falncia conjugal sempre obra de dois, dentro de uma relao
nupcial, em que foi prometida eterna fidelidade etc... A tentativa de converso
dessas aes litigiosas em consensuais dever do bom profissional.
Finalmente, quanto ao fato de esses procedimentos incentivarem mais
separaes e divrcios, atitude da ignorncia ou de hipocrisia.
A propsito desse mesmo fato, quando da entrada em vigor da
Constituio brasileira de 1988, houve temor, a princpio, pois muitos leigos e
at mesmo operadores do direito afirmavam que as inovaes constitucionais
vinham desintegrar a famlia; que a unio estvel, institucionalizando o concu-
binato, era um incentivo promiscuidade, responsabilizando a liberdade dos
sujeitos pelo grande nmero de separaes e divrcios. Sem dvida, a crtica era
dirigida, principalmente, ao Direito de Famlia, que fora elevado ao plano da Lei
Maior - entre as normas constitucionais.
15 A culpa na separao e no divrcio (Contribuio para uma Reviso Legislativa). In Direito

de Famlia e Cincias Humanas. (Coords. Eliana Riberti Nazareth, Maria Antonieta Pisano
Mota). So Paulo: Jurdica Brasileira, 2000. (Caderno de Estudos: n. 2), p. 4.
16 A culpa no desenlace conjugal. Ob. cit., p. 146.
Na verdade, cedio que quando os cnjuges chegam a procurar o Poder

Judicirio para uma separao judicial ou divrcio porque o lar j est com-
pletamente desestruturado - est desfeito. Da, a inutilidade e o desgaste, tanto
para o casal mas tambm para o Judicirio de dois procedimentos para manter,
juridicamente, durante o breve perodo de um ano, uma unio que no existe
mais. A separao judicial no tem mais razo de ser como estgio probatrio
de acesso ao divrcio. Igualmente, a noo de culpa perdeu o significado que
lhe atribua o legislador civil. Na verdade, as inmeras causas que levam o casal
a pleitear a dissoluo da sociedade conjugal ou do vnculo matrimonial esto
no sentimento e no corao.
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A RESPONSABILIDADE PARENTAL CONJUNTA
APS A DISSOLUO DO CASAMENTO
Ney Lobato Rodrigues

Advogado.
Mestre em Direito Constitucional pelo Centro de Ps-Graduao da ITE.
Professor do Ncleo de Pesquisas e Integrao do Centro de Ps-Graduao da ITE.
Pesquisador do Ncleo de Pesquisa Docente da Faculdade de Direito de Bauru/ITE, Professor de
Filosofia do Direito da Faculdade de Direito de Bauru/ITE.
Doutor, Livre Docente, Associado e Professor Titular de Bioqumica
pela UNESP, campus de Botucatu.
Aline Panhozzi
Acadmica da Faculdade de Direito de Bauru/ITE.
Integrante do Ncleo de Pesquisas e Integrao do Centro de Ps-Graduao da ITE e do
Ncleo de Iniciao Cientfica da Faculdade de Direito de Bauru/ITE.
Sullen Siqueira Marcelino Marques

Quintoanista da Faculdade de Direito de Bauru/ITE.
Integrante do Grupo de Estudos e Pesquisas das Cincias Jurdicas
e Biolgicas da Faculdade de Direito de Bauru/ITE.
RESUMO
Tendo em mente que a famlia a base da sociedade, o presente trabalho

aborda, de uma forma genrica, a guarda dos filhos no Direito de Famlia
Brasileiro, dando-se especial nfase guarda compartilhada.
Embora este modelo de guarda a guarda compartilha - ainda no tenha

sido instituda no ordenamento jurdico ptrio, esta merece uma especial aten-
o, vez que cada vez mais cresce o nmero de filhos com pais separados ou
divorciados.
A separao e o divrcio tm como maiores prejudicados os prprios
filhos que, na maioria dos casos, tm o contato com um dos pais muito dimi-
nudo, se no extirpado, prejudicando, assim, o crescimento da prole em vrios
aspectos, como sociais, afetivos e psicolgicos, resultando este ltimo, muitas
vezes, em quadros depressivos.
Desta forma, procurou-se defender que a guarda compartilhada, ou seja, o
modelo de guarda em que a prole vive alternadamente com ambos os pais, como
sendo a melhor modalidade de guarda, desde que haja um mtuo consenso, no
podendo assim derivar de uma imposio legal.
Ademais, outro fundamento forte para a defesa da guarda compartilhada
o fato de ela, por um lado, resguardar os direitos e deveres dos pais igualmen-
te, tornando efetivo o Princpio da Igualdade entre homens e mulheres; e, por
outro lado, proporcionar um melhor desenvolvimento prole, vez que ambas as
figuras, tanto paterna quanto materna, estaro constantemente presentes em
suas vidas, participando na tomada das decises importantes, dividindo expe-
rincia e, acima de tudo, convivendo em harmonia.
Palavras-chave: guarda, guarda compartilhada, poder familiar.
1. INTRODUO
Todo homem, ao nascer, torna-se membro integrante de uma entidade

natural, comumente chamada de organismo familiar, e a ela se conserva ligado
durante toda a sua existncia. Mesmo com a constituio de uma nova famlia,
pelo casamento, os vnculos anteriores permanecem.
A famlia reveste-se, dentro de todas as instituies pblicas e privadas, da
maior relevncia, pois ela o ncleo fundamental slido em que se baseia toda
a organizao social. Literalmente, como a prpria Lei Maior do nosso pas decla-
ra em seu art. 226, a famlia a base da sociedade.
Segundo a definio de Clvis Bevilqua, direito de famlia
o complexo dos princpios que regulam a celebrao do casa-

mento, sua validade e os efeitos que dele resultam as relaes pes-
soais e econmicas da sociedade conjugal, a dissoluo desta, as
relaes entre os pais e filhos, o vnculo do parentesco e os institu-
tos complementares da tutela, de curatela e da ausncia.
Assim, a famlia, a priori, formada pelo casamento. Hodiernamente,

incluem-se no conceito de famlia, ou de entidade familiar, como bem elucida a
Constituio Federal, em seu pargrafo 4, do artigo 226, a famlia monoparen-
tal aquela formada por um dos pais e o(s) filho(s) ou, at mesmo, a famlia
oriunda da unio estvel (inciso anterior ao mencionado alhures).
Tambm taxa nossa Lei Maior que o casamento, incluindo neste contexto
a unio estvel, se baseia na reciprocidade dos sexos. Esta unio dos sexos ocor-
re, vulgarmente falando, por puro instinto animal, a fim de perpetuar a posse
recproca de suas faculdades sexuais.
Nesta relao, o indivduo humano se torna uma res - o que contrrio ao
direito de humanidade em sua prpria pessoa -; entretanto, se pessoa adqui-
rida pela outra como uma res, esta mesma pessoa tambm adquire igualmente a
outra forma, reciprocamente, e desta forma, estabelece personalidade.
Pelas mesmas razes, a relao das pessoas casadas entre si uma relao
de igualdade, no que diz respeito posse mtua da res, com a finalidade prec-
pua de perpetuar a espcie humana, aliada, obviamente, aos prazeres da carne.
Da procriao, segue-se o dever de preservar e criar os filhos. Entretanto,
os filhos, enquanto pessoas, tm um direito in natu original, que se difere do
mero direito hereditrio, quer seja, de serem criados aos cuidados dos pais at
serem capazes de subsistirem por si prprios.
Desse modo, o que foi gerado o filho - uma pessoa, e impossvel pen-
sar em um ser dotado de liberdade pessoal como sendo gerado apenas por pro-
cesso fsico, sem o desprendimento da responsabilidade dos pais, que a seu livre
arbtrio coloca-o no mundo. Este ato gerar prole sem o consentimento da
mesma vincula os pais obrigao de deix-la satisfeita com a condio assim
adquirida, de filhos.
Assim, os pais no podem considerar seus filhos uma res de sua prpria
criao, como antigamente, onde o alto nmero de filhos por casais se dava em
funo da necessidade de pessoas para trabalharem no campo, em economia
familiar. Esta situao no mais passvel de ser admitida nos dias atuais, pois os
filhos so seres dotados de liberdade, no podendo ser considerados um mero
objeto, que se manipula da forma que achar mais adequada.
Alm do apresentado acima, inerente aos deveres dos pais o controle e
instruo dos filhos enquanto estes forem incapazes. Toda esta instruo deve
continuar at que a criana atinja o perodo de emancipao.
Porm, como nada no direito nem na sociedade esttico, o direito de fam-
lia vem apresentando mudanas. Mudanas essas conseqentes das prprias
mudanas sociais, uma vez que o direito e a sociedade esto intimamente ligados.
A ttulo de exemplo, antes, o pai era o cabea da famlia, restando me os afaze-
res domsticos. As mudanas econmicas fizeram com que as mulheres abando-
nassem seus lares em busca de empregos para complementarem a renda familiar.
As separaes dos casais, sejam consensuais ou litigiosas, esto se tornan-

do cada vez mais freqentes no meio social. No obstante, permanece inabal-
vel a idia de famlia, sustentando que a convivncia familiar um direito da
criana e do adolescente, no podendo este direito restringir-se em decorrncia
da dissoluo da sociedade conjugal.
A presente pesquisa procura determinar e avaliar, como se resolve o poder
familiar aps a dissoluo da sociedade conjugal, mais especificamente com rela-
o guarda da prole.
Os psiclogos, os assistentes sociais e os operadores do Direito devem se
irmanar, pois mesmo em sua dor e frustrao, os pais conseguem enxergar que
os filhos tambm esto desapontados e sofrendo; repartir a guarda pode engen-
drar elementos importantes para a restaurao e reparao de aspectos internos
de todos os atingidos.
Conforme pode ser observado no Novo Cdigo Civil Comentado
(FIUZA, 2004), a dissoluo da sociedade conjugal no altera os direitos e deve-
res inerentes aos pais, exceto no que diz respeito guarda dos filhos.
No captulo especial destinado proteo da pessoa dos filhos, dispe que
na dissoluo da sociedade conjugal, pela separao judicial, por mtuo con-
sentimento ou pelo divrcio direito consensual, observar-se- a concordncia
dos cnjuges, sobre a guarda dos filhos. o que dispe o artigo 1583 e seguin-
tes do Cdigo Civil institudo pela Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002.
Nosso legislador, na edio desse artigo, omitiu erroneamente a possibili-
dade de acordo da guarda pelos pais, aps a dissoluo do vnculo conjugal pelo
divrcio, porm esta deficincia j foi levada Cmara para ser analisada.
2. CONCEITO DE GUARDA
O vocabulrio guarda derivado do antigo alemo wargen (guarda, espe-

ra), de que proveio tambm do ingls warden (guarda), que formou o francs
garde, pela substituio do w em g, empregado em sentido genrico para expri-
mir proteo, observncia, vigilncia e administrao (SILVA, 2002, p. 365-366).
Ademais, a guarda de filho locuo indicativa, seja do direito ou do
dever, que compete aos pais, ou a um dos cnjuges, de ter em sua companhia
os filhos, ou de, simplesmente, proteg-los nas diversas circunstncias indicadas
na lei civil. E guarda, neste sentido, tanto significa custdia como a proteo que
devida aos filhos pelos pais.
No desenho da guarda compartilhada, os nossos tribunais, data vnia,
no atingiram a evoluo jurdica do tempo contemporneo. Assim, que
Grisard Filho (2000), corroborando esta problemtica jurdica, formulou o
seguinte pensamento
a custdia fsica ou custdia partilhada uma nova forma de

famlia na qual, pais divorciados, partilham a educao dos
filhos em lares separados. A essncia do acordo da guarda com-
partilhada reflete o compromisso dos pais de manter dois lares
para seus filhos e de continuar a cooperar com o outro na toma-
da de decises.
Segundo o conceito genrico de guarda, apresentado por Oliveira (2000),

entende-se ser um conjunto de direitos e deveres que certas pessoas exercem
por determinao legal, ou pelo juiz, de cuidado pessoal e educacional de um
menor de idade.
Strenger (1998, p. 32) define guarda como um poder e um dever, subme-
tido um regime jurdico atravs do qual faculta quele que a detiver prerroga-
tivas para o exerccio da proteo e amparo necessrios para a criao da prole.
3. TIPOS DE GUARDA ALGUMAS REFLEXES GUARDA COMPAR-

TILHADA
No sistema jurdico brasileiro, h previso de trs formas de guardas: a

guarda alternada, aninhamento ou nidao e a guarda exclusiva. H, em proje-
to, um novo modelo para a resoluo do problema ocasionado pela dissoluo
da sociedade conjugal, da qual gerou prole, que, inclusive, j possui previso em
ordenamentos jurdicos aliengenas, como nos Estados Unidos da Amrica,
Canad, Itlia e Frana, a qual denominada guarda conjunta ou guarda com-
partilhada, objeto de anlise do presente trabalho.
A guarda alternada corresponde a joint physical custody e deriva do direi-
to anglo-saxo; segundo Bruno (2002, p. 27-39), os genitores ficam com a crian-
a ou adolescente, por um tempo estabelecido de forma equnime e exclusiva.
Ao trmino do perodo temporal, os papis se invertem, passando aquele que
exercia apenas a guarda jurdica a exercer a guarda material e vice-versa.
A grande crtica a respeito dessa guarda a violao do princpio da con-
tinuidade do lar, o que prejudica os hbitos, valores e padres da personalidade
do filho, gerando uma grande instabilidade emocional.
Na guarda chamada de aninhamento ou nidao, cabe a cada um dos pais
conviver com os filhos em residncia fixa, por perodos alternados, onde o des-
locamento de residncia caber aos pais e no aos filhos, em contrrio ao mode-
lo mencionado acima. Critica-se essa modalidade de guarda por ser ela onerosa,
j que os pais teriam que sustentar trs residncias.
Por fim, o ltimo tipo de guarda, atual, do ordenamento jurdico brasilei-
ro, a guarda dividida, ou como tambm pode ser chamada, guarda exclusiva, em
que um dos pais exerce a guarda jurdica e material, cabendo ao outro apenas o
exerccio do direito de visitas peridicas, o que contradiz o princpio da isono-

mia e, ainda, afasta os filhos da convivncia diria com seus pais.
Estas formas de guardas so severamente criticadas pelos psiclogos, pelos
assistentes sociais e pelos operadores do Direito, pois elas no estabelecem um
relacionamento estvel com seus pais, havendo inmeras mudanas de locais de
moradias, o que gera, conseqentemente, um ambiente familiar no-cristalizado.
Por todas essas crticas, quanto ao futuro dos filhos aps a dissoluo da
sociedade conjugal, o legislador ptrio vem estudando uma melhor forma de
resolver estas questes, baseando-se no modelo j usado em outros pases, o
que se fez atravs de dois projetos de lei1 elaborados para instituir no Brasil a
chamada guarda compartilhada.
4. ALGUMAS REFLEXES ACERCA DA GUARDA COMPARTILHADA
Motta (2002, p. 79, 96) entende que, no termo guarda compartilhada, o

genitor, que no tem a guarda fsica, no se limitar a supervisionar a educao
dos filhos, mas sim cabendo a ambos os pais a participao efetiva dela, como
detentores de poder e autoridade iguais para tomarem decises diretamente
concernentes aos filhos, seja quanto sua educao, religio, cuidados com a
sade, formas de lazer, estudos, etc.
De qualquer forma, a repercusso positiva desta modalidade guarda
devida pela continuao do relacionamento do adolescente ou da criana com
seus genitores. Ela no impe aos filhos a escolha por um dos genitores como
guardio, o que a angstia e medo de magoar o preterido. Alm do mais, a
guarda compartilhada possibilita a isonomia dos direitos e deveres inerentes ao
poder familiar, como o dever de sustento, guarda, educao dos filhos menores,
declarados no artigo 229 da Constituio Federal e no inciso IV do artigo 1566
do Cdigo Civil, combinado com o artigo 22 do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
As mes tm as responsabilidades divididas com os pais, e com isto, h um
aumento no respeito mtuo entre os genitores. Filhos abandonados total ou
parcialmente tm dificuldades em lidar com sentimentos gerados por este aban-
dono, o que traz conseqncias imprevisveis no futuro.
Estas crianas apresentam um ncleo depressivo, levando-as a sentimento
de baixa-estima, como, por exemplo, o fato de no serem merecedoras de amor.
Infelizmente, aliadas a estas conseqncias, Sergio (2000, p. 135) mencio-
na uma de grande importncia e incidncia nos casos concretos, que a ausn-
cia da figura paterna. Essa lacuna de paternidade gera um sentimento de perda
muito grande nos filhos, em especial nas filhas que, muitas vezes, buscam suprir
1 Projetos de Lei n. 6.315/2002 e n. 6.350/2002, abordados no item cinco deste trabalho.

esta falta, mesmo que inconscientemente, em pessoas mais velhas, como tios,
avs, e, at mesmo, em namorados.
Assim, a modalidade de guarda compartilhada permite que ambos os pais
possuam a guarda jurdica e fsica dos filhos, facilitando a convivncia entre eles,
e o mais importante, com igualdade entre os cnjuges, tanto no direito de guar-
da quanto no direito de participar das decises importantes da vida da prole.
Muito embora ainda no haja nenhuma norma positiva expressa que regu-
lamente este tipo de guarda, j se possvel falar, na prtica, desse modelo, atra-
vs dos dispositivos encontrados na Constituio Federal, na Lei de Divrcio e
no Estatuto da Criana e do Adolescente.
A igualdade entre homens e mulheres, a igualdade dos direitos e deveres
exercidos na sociedade conjugal e o Princpio da Dignidade Humana e
Paternidade Responsvel, constantes na Constituio Federal, nos artigos 5,
inciso I, 226, 5 e 226, 7, respectivamente, so os dispositivos que pressu-
pem a inconstitucionalidade do favorecimento da guarda em proveito de um
dos cnjuges, colocando em detrimento o direito do outro.
Assim, embora no haja previso expressa quanto a esta modalidade de
guarda, ela a que melhor resguarda os direitos e deveres, garantindo, por um
lado, uma isonomia plena aos pais, e, por outro lado, um desenvolvimento emo-
cional, familiar, econmico, afetivo, etc., melhor aos filhos, pois estes tero sem-
pre a figura daqueles presentes em suas vidas.
Do j mencionado, pode-se concluir que os dispositivos legais que prefe-
rem a guarda dos filhos convivncia materna, especificamente o artigo 10, 1
da Lei de Divrcio, no foram recepcionados pela Constituio Federal, por, jus-
tamente, violarem o Principio da Igualdade entre Homens e Mulheres, conforme
relatado alhures.
Ademais, a prpria Lei de Divrcio trouxe dispositivos que permitem, implici-
tamente, a fixao da guarda compartilhada, como se observa em seu artigo 13, que
dispe que facultado ao juiz regular, de forma diversa, a situao dos filhos com seus
pais, conforme observado o caso concreto, bem como o artigo 9 desta mesma lei,
que permite aos cnjuges acordarem sobre a guarda de seus filhos.
Tais entendimentos vm corroborar a plausibilidade da adoo do mode-
lo de guarda compartilhada defendida neste trabalho.
5. PROJETOS DE LEI SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA
Dois so os Projetos de Lei que abordam o tema da guarda compartilhada:

um de autoria do Deputado Federal Feu Rosa, de n. 6.315/2002 e outro de auto-
ria do Deputado Federal Tilden Santiago, de n. 6.350/2002.
O primeiro Projeto de Lei de n. 6.315/2002 acrescentava um pargrafo nico
ao artigo 1583 da lei n. 10406 de 10 de janeiro de 2002, na qual permite a guarda
compartilhada se houver acordo na tratativa entre os pais. considerado um pro-

jeto razovel e humano. Entretanto, mister informar que o uso indiscriminado e
sem critrio poder levar a guarda compartilhada ao descrdito.
O segundo Projeto de Lei que acrescentava dois pargrafos ao art. 1583 ao
Cdigo Civil. Entretanto, porm, este apresenta dvidas quanto sua viabilida-
de, por autorizar a imposio (grife-se) deste modelo de guarda, sendo tal impo-
sio feito pelo prprio juiz. Ora, pressuposto basilar da guarda compartilhada
o acordo sinalagmtico entre os pais, sendo que uma imposio legal poderia
culminar com a perda das finalidades da guarda, quer seja, o exerccio dos direi-
tos e deveres dos pais de forma igual e, por outro lado, o melhor desenvolvi-
mento e crescimento dos filhos. Por este motivo, tal projeto de lei considera-
do obsoleto na temtica.
Mesmo no tendo ainda a Cmara aprovado o projeto de lei que institui a
guarda compartilhada, no h nenhum impedimento para o juiz fixar a guarda
conjunta ou compartilhada, quando assim os pais decidirem adotar o novo
modelo, pois a regra para a estipulao da guarda o melhor interesse da crian-
a e a guarda compartilhada busca privilegiar os menores, no cabendo ao judi-
cirio recusar, podendo o juiz, se verificado que os interesses desse menor no
esto sendo protegidos e que ela esta sujeita a discusses freqentes de seus
pais, regular de maneira diferente, pois o artigo 1586 do CC de 10/01/2002 assim
permitiu.
CONCLUSO
O Programa de Ateno Infncia e Adolescncia, da Faculdade de

Psicologia do Campus de Bauru, da UNESP, tem constatado que a maioria das
crianas atendidas com problemas de agressividade, indisciplina, baixo rendi-
mento escolar e apatia se ressente da ausncia do pai ou da me.
A guarda compartilhada de filhos divorciados uma arma contra esse
drama que assola a vida das crianas: a falta dos pais, sendo a forma que mais
assegura a igualdade de direitos entre os pais, no mais privando um deles de
realizar plenamente seu poder familiar.
A criana precisa saber e sentir que aceita, querida, amada e que de algu-
ma forma tem razes, familiar e afetiva, sem ter que viver em conflitos e disputas
constantes de seus pais, que como este modelo podero entrar em harmonia
quanto educao de seus filhos.
Saber quem so os pais, conhec-los e conviver com eles parte integran-
te e fundamental da construo de sua identidade pessoal.
Caber agora aos operadores do Direito e Psiclogos analisar o que ser
mais adequado para o interessa da famlia e do menor e o que melhor efetiva os
direitos previsto na Constituio Federal do Brasil.
REFERNCIAS
BRUNO, Denise Duarte. Guarda compartilhada. Revista brasileira de direito de famlia.
Porto Alegre: Sntese, n. 12, p. 27-39.
FIUZA, Ricardo Arnaldo Malheiros; ASSUNO, Alexandre Guedes; et al. Novo cdigo
civil comentado, 3ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilida-
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MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda compartilha: novas solues para novos tem-
pos. Direito de famlia e cincia humanas. Cadernos de estudos brasileiros. So Paulo:
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OLIVEIRA. J. M. Leoni Lopes de. Guarda, tutela e adoo. 3ed.. Rio de Janeiro: Lmen
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SERGIO, Nick. Guarda compartilhada: um enfoque no cuidade doas filhos de pais sepa-
rados ou divorciados. In: BARRETO, Vicente (coord.). A nova famlia: problemas e pers-
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SILVIA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 365-366.
O valor do afeto para a dignidade humana
nas relaes de Famlia
Cleber Affonso Angeluci

Advogado.
Mestrando em Direito na Fundao Eurpides Soares da Rocha Marlia - SP
RESUMO
Com o presente estudo, pretende-se vislumbrar a origem da famlia, muito

ligada necessidade de proteo do direito de propriedade, buscando eviden-
ciar a alterao do conceito de famlia, bem como a nova estrutura familiar,
muito mais prxima do sentimento do amor.
Relevante ainda anotar que o afeto elemento importante para a dignida-
de humana, vez que est presente na formao da pessoa que tida como valor
fonte para o direito e, conseqentemente, o amor, na sua formao, ocupar
lugar de destaque.
Palavras-chave: Famlia, evoluo, dignidade humana, valor, afeto.
INTRODUO
Pensar na existncia da famlia tal como conhecida hoje, tanto na socieda-

de brasileira, como no mundo, por certo no reflete a origem e a efetiva trans-
formao pelas quais passou at chegar a tal paradigma.
Modernamente, a famlia tem por base muito mais a afetividade entre
seus membros e a assistncia mtua como finalidade do que qualquer outro
fator importante para sua formao e manuteno, muito embora sua ori-
gem e desenvolvimento no estivam sempre atreladas a este cunho senti-
mental e assistencial.
Na Antigidade, a famlia servia mais como defesa do patrimnio e perpe-
tuao do que propriamente um manancial de afetividade e prazer. No era um
ncleo social de prazer e satisfao, mas sim um ncleo sacro e necessrio para
a manuteno do culto dos antepassados e necessria para a proteo da pro-
priedade e sua transferncia.
Hoje, as formas familiares se modificaram e passaram por determinado
desenvolvimento que culminaram com a necessidade do reconhecimento do
afeto para essas relaes, bem como abertura para viso mais humanista do
direito, com vias a valorizar o ser humano e, conseqentemente, integr-lo em
um todo social complexo: o Estado.
As diversas formaes familiares existentes hodiernamente esto mais pr-
ximas valorizao do homem como gnero humano, que propriamente inte-
ressadas em proteger e intensificar a propriedade como outrora.
Esse fator importante porque essa transformao somente aconteceu
sob enfrentamento traumtico de preconceitos e a ruptura com um para-
digma vigente estagnado e embasado puramente na viso patrimonialista e
religiosa, com o estado e a religio determinando a verdadeira castrao
dessa instituio.
O fato social clama por regulamentao e, neste sentido, j possvel
visualizar novos contornos jurdicos para essa estrutura motriz de toda a socie-
dade: a famlia, pois nela que o ser humano se conhece e tem o primeiro
encontro com o semelhante.
Portanto, no bater s portas do sculo XXI, a necessidade do reconheci-
mento do afeto pelo direito, com o fim exclusivo de minorar as desigualdades e,
conseqentemente, evitar e solucionar os conflitos na seara da famlia se torna
indispensvel e extremamente necessrio.
No mais possvel o aprisionamento a um sistema ultrapassado e
injusto, atrelado apenas legalidade estrita e incapaz de acompanhar o
avano social da famlia, havendo a necessidade premente dessa ateno
especial s relaes de afeto existentes na famlia, para a completa formao
da dignidade humana.
1. CONSIDERAES SOBRE A ORIGEM DA FAMLIA
Como afirmado anteriormente, no existe consenso acerca da formao e

evoluo da instituio familiar, havendo alguns estudos histricos e sociolgi-
cos para demarcar as primeiras formaes familiares, as relaes de parentesco
e o desenvolvimento dessa instituio.
necessrio ter em mente que a estrutura da famlia no se pautava pelo

carter sentimental, no se observava vnculos de afeto e carinho, apesar da fam-
lia ter existncia incontestvel.1
Friedrich Engels, apoiando seus estudos em L. H. Morgan, fez um minu-
cioso estudo histrico acerca da origem da famlia, onde as pessoas transitaram
do estado selvagem barbrie, e deste, civilizao, cuidando apenas da passa-
gem para ltima poca. Ainda no estado selvagem, o homem simplesmente se
alimentava de tudo o quanto encontrava na natureza, que j estava pronto para
o consumo, no havendo necessidade de produo, poca da utilizao do arco
e da flecha, culminando com a caa e incio da linguagem.
Na poca da barbrie, passou ao conhecimento da cermica, da agricultu-
ra e adestramento de animais, iniciando a produo de alimentos pelo trabalho
humano, poca da utilizao da espada. H passagem para a civilizao, o
homem desenvolve a elaborao dos produtos da natureza de forma mais ela-
borada, surgindo, assim, a indstria e a arte, bem como o aparecimento da arma
de fogo.
Engels concluiu pela existncia, numa poca primitiva, de um comrcio
sexual promscuo, onde cada mulher pertencia a vrios homens e cada homem
pertencia a vrias mulheres, dentro de uma tribo, desenvolvendo a formao de
unio por grupos at excluir as relaes sexuais entre pais e filhos e, posterior-
mente, excluir dessas relaes os irmos.
Mas para esse desenvolvimento, ainda segundo Engels, houve a necessi-
dade de diviso do trabalho e, conseqentemente, a primeira opresso de clas-
ses, pois ao homem coube a propriedade dos instrumentos de trabalho, tendo
em vista ser ele quem trazia os alimentos ao seio familiar.
Dessa forma, quanto maior a quantidade de bens, o homem se tornava
mais forte dentro desse ncleo familiar, o que culminou com o fim da filiao
feminina e o direito hereditrio materno, suplantado pela filiao masculina e
direito hereditrio paterno.
Nessa poca, houve a necessidade de o homem assegurar a fidelidade da
mulher, uma vez que a maternidade era certa e a paternidade no; passou ento,
o homem, a exercer o direito de vida e morte sobre a mulher, com vistas a res-
1 Como afirma Philippe Aris (ARIS, 1978) ao indicar a educao da criao como fato impor-
tante na formao familiar: A famlia era uma realidade moral e social, mais do que senti-
mental. No caso de famlias muito pobres, ela no correspondia a nada alm da instalao
material do casal no seio de um meio mais amplo, a aldeia, a fazenda, o ptio, ou a casa dos
amos e dos senhores, onde esses pobres passavam mais tempo do que em sua prpria casa (s
vezes nem ao menos tinham casa, eram vagabundos sem eira nem beira, verdadeiros mendi-
gos). Nos meios mais ricos, a famlia se confundia com a prosperidade do patrimnio, a honra
do nome. A famlia quase no existia sentimentalmente entre os pobres, e quando havia rique-
za e ambio, o sentimento se inspirava no mesmo sentimento provocado pelas antigas rela-
es de linhagem.
guardar aquela finalidade. Apesar de essa fidelidade ser imposta somente

mulher, reservado ao homem a infidelidade, surgiu, ento, as figuras do amante
da mulher e do marido corneado, ainda segundo Engels.
1.1 Breve conceito de Famlia
H quem refute a teoria matriarcal da origem da famlia, de Engels, basea-

da na promiscuidade,2 asseverando que a famlia um grupo cultural e no natu-
ral, com cada um de seus membros desenvolvendo um papel dentro do grupo,
conforme salienta Jacques Lacan, (apud WELTER, 2003, p. 35);
A promiscuidade presumida no pode ser afirmada em parte alguma,
nem mesmo nos casos ditos de casamento grupal: desde a origem existem
interdies e leis. As formas primitivas da famlia tm os seus traos essen-
ciais de suas formas acabadas: autoridade, se no concentrada no tipo
patriarcal, ao menos representada por um conselho, por um matriarcado ou
seus delegados do sexo masculino; modo de parentesco, herana, sucesso,
transmitidos, s vezes distintamente (Rivers), segundo uma linguagem pater-
na ou materna. Trata-se a de famlias humanas devidamente constitudas.
Mas, longe de nos mostrarem a pretensa clula social, vem-se nessas, quan-
to mais primitivas so, no apenas um agregado mais amplo de casais biol-
gicos, mas, sobretudo, um parentesco menos conforme aos laos naturais da
consanginidade.
A famlia, como um grupamento de pessoas, no pode ser vista unica-
mente sob o ponto de vista jurdico, tambm no pode ser conceituada e anali-
sada do ponto de vista sociolgico, ou psicolgico, ou filosfico apenas, pois em
muito se perderia numa anlise to limitada.3
Para um estudo da famlia e do direito de famlia, a interdisciplinaridade,
com outras cincias, alm das citadas, de crucial importncia para o entendi-
mento dos papis que cada membro do grupo familiar deve desempenhar,
assim tambm para a preveno e soluo de conflitos que possam surgir nesse
campo to complexo do desenvolvimento humano.
Embora no seja a finalidade do presente estudo, uma anlise, ainda que
superficial acerca do conceito de famlia, ser importante para o aclaramento do
que efetivamente representa essa instituio, onde todo ser humano tem seu pri-
meiro contato para o desenvolvimento social.
2 Entre outros, Maine e Fustel de Coulanges, Jacques Lacan, Caio Mrio da Silva Pereira.
3 Para se ter uma idia, divergem os antroplogos e socilogos acerca das primeiras formas de
famlia existentes na humanidade. Isto porque pode-se somente supor, imaginar, como seriam
as relaes familiares anteriores formao da famlia existente no Direito Romano, sendo que
os estudos sobre a famlia originria so bem mais de ordem sociolgica e antropolgica, do
que jurdica (KLEIN, in BRAUNER, 2001, p. 22).
Dessa forma, a famlia pode ser vista de um ponto de vista mais amplo,
como as pessoas que descendem do mesmo ancestral, enquanto que num sen-
tido restrito formada pelos cnjuges ou companheiros e seus descendentes, j
sob o aspecto jurdico,
a famlia o conjunto de pessoas ligadas pelo casamento, pela

unio estvel ou pelo parentesco, decorrendo este da consan-
ginidade ou da adoo, ou ainda, a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes (AMARAL, in PEREIRA,
1999, p. 331).
Nessa viso, fica patente a ascendncia da biologia na determinao do

conceito jurdico de famlia, uma vez que a descendncia do mesmo ancestral,
necessariamente implica conceito de consanginidade que somente excludo
pela adoo, que legitima a relao de parentesco.
Esse conceito de famlia estanque adotado pelo direito civil brasileiro e
por grande parte no direito comparado, sem a preocupao efetiva com as
outras esferas do conhecimento a respeito da famlia; esse fato marcadamente
histrico, pois a gnese dessa instituio est muito mais prxima da proteo a
direitos e preservao da propriedade, do que propriamente a relao de afi-
nidade entre os membros dessa coletividade.
Algumas modificaes acerca desse conceito esto ocorrendo, ainda que
timidamente, uma vez que a prpria Constituio Federal traa importante dire-
triz sobre a amplitude da definio de famlia, bem como estabelece as obriga-
es pertinentes no somente famlia, mas tambm ao Estado e prpria socie-
dade, tendo em vista o reconhecimento de que esse ncleo a base da socieda-
de e goza de proteo especial do Estado.4
1.2 A famlia como necessidade para a proteo da propriedade
A formao familiar, como conhecida, que se assenta muito mais na idia

humanitria e de auxlio entre seus membros, tem sua formao muito mais pr-
xima proteo do homem contra o prprio homem, do que mobilizada por
sentimentos de afeto entre os indivduos.
No seria impossvel supor e atrelar a constituio da primeira formao
familiar no sentido de possibilitar ao homem, enquanto gnero humano, a defe-
sa de sua vida e propriedade,5 como na viso de Hobbes, onde a necessidade de
4 Conforme determina a Constituio Federal de 1988, especialmente os dispositivos que tra-

tam Da Famlia, da Criana, do Adolescente e do Idoso, art. 226 e seguintes.
5 ngela Mendes de Almeida afirma que, estudando as teses de direito sobre famlia e casa-
mento em princpio teses de direito civil verifiquei que o discurso sobre esses temas escor-
preservao da vida, no estado de natureza, leva idia de um ser no social e

egosta, que necessita da criao do Leviat para proteo de sua vida e pro-
priedade de seus semelhantes.
Por que ento, a famlia, tambm no pode ter origem nesta condio huma-
na de egosmo e necessidade de proteo, vinculando-se proteo da proprieda-
de? Neste estado de natureza, onde a luta de todos contra todos reina absoluta,
induz a necessidade do estabelecimento de uma micro-sociedade para a proteo
dos seus membros. Assim, da mesma forma em que o homem outorga ao deus
mortal, Leviat, o poder de vida e morte, obrigando e vinculando a todos, a fam-
lia pode ter-se originado momento anterior, numa escala um tanto menor.
Importa salientar que a formao de tal raciocnio leva negao da for-
mao familiar primitiva embasada no afeto, tendo em vista principalmente a
preocupao existente com a preservao patrimonial.
De mais a mais, esta ateno exagerada ao patrimnio tambm encon-
trada nas codificaes, onde se observa que a disposio referente aos bens
ocupa grande parcela de seus dispositivos, veja a exemplo o prprio Cdigo
Civil, que trata do casamento, das relaes de parentesco e se ocupa, em muito,
com as conseqncias patrimoniais advindas desse instituto.
2. UMA NOO DE VALOR
Essa preocupao com o patrimnio do membro da famlia evidente na

legislao e nas pesquisas, havendo, agora, um despertar para outros elementos
que permeiam as relaes familiares, como o caso do afeto.
H, tambm, uma preocupao inquietante: possvel mensurar, valorar,
o sentimento do amor?
O valor fator de grande inquietao para os juristas e filsofos, especial-
mente na busca do seu fundamento nas normas jurdicas e para esclarecer a sua
natureza.
necessrio lembrar que o valor fonte para o direito, conforme Kant, a
pessoa humana, que possui dignidade, enquanto todas as coisas so passveis de
enquadramento valorativo, pois as coisas valem, segundo este pensador, ainda
que relativamente.6
regava sempre para o direito natural. Nessa rea, famlia e casamento eram analisados sob o
prisma do direito natural propriedade pois que este era essencialmente o que havia sido
retido pelos juristas, que deixaram de lado os direitos liberdade e igualdade como naturais
concentrando-se nos temas da herana, do regime de comunho de bens para o casamento
e da neutralidade do poder paterno sobre a esposa e os filhos. (ALMEIDA, 2001, p. 8)
6 Conforme Immanuel Kant menciona: No reno dos fins tudo tem ou um preo ou uma dig-
nidade. Quando uma coisa tem um preo, pode-se pr em vez dela qualquer outra como equi-
valente; mas quando uma coisa est cima de todo o preo, e, portanto, no permite equiva-
lente, ento tem ela dignidade (KANT, 1986, p. 77).
Os valores no so somente fatores ticos, relacionados histria do

homem, mas,
Verificamos que entre valor e realidade no existe um precipcio;

pois, encontramos um vnculo de polaridade e de implicao,
que no teria a histria nenhum sentido, sem o valor, pois, o
valor no se reduz ao real nem pode equiparar-se totalmente
com ele; do contrrio, o mesmo perderia sua importncia, que
suplantar a realidade, em funo da qual nada se exaure
(PADOAN, 2002, p. 1).
No possvel apreender o contedo dos valores seno no plano

dever=ser, pois como afirma Miguel Reale, as coisas so vistas enquanto so ou
enquanto valem; e porque valem devem ser. No existe uma terceira posio
equivalente. Todas as demais situaes so redutveis a essas duas, e, atravs
delas, elas se ordenam (REALE, 1994).
Portanto, para o entendimento da cincia do direito, inclusive nas relaes
do direito de famlia, onde a pessoa humana tem o primeiro ncleo social, a
noo de valor de crucial importncia, uma vez que somente sob esse prisma
ser possvel visualizar a eficcia do direito ao caso concreto, bem como a pes-
soa humana, enquanto fonte da qual emana o valor fonte.
3. OS PRINCPIOS NO DIREITO
Se h dificuldade em estabelecer coerentemente uma definio especfica

de valor para o direito, tambm no h um consenso sobre a definio de prin-
cpio, menos ainda de princpios fundamentais isso porque se pueden distinguir
diversos tipos de principios, y la distincin entre principios que tienen como
objeto derechos individuales y principios cuyo objeto son bienes colectivos
(ALEXY, 2001, p. 677).
No direito de famlia, os princpios podem ter como objetos direitos indi-
viduais; entretanto, a afetao de seu objeto pode atingir bens coletivos, como
defende o autor, o que torna ainda mais evidente e difcil a definio e aplicao
na prtica do direito.
Importa, ainda, salientar que se diferenciam dos valores, apesar da utiliza-
o equivalente que se lhes possa atribuir, isso porque os princpios so absolu-
tos e constatados, devem ser aplicados no sendo permitida qualquer variao,
o que ocorre com os valores, que oscilam de acordo com elementos histricos,
geogrficos, econmicos, entre outros.
Se no bastasse, os princpios no exaurem em si um contedo semntico
explcito, mas muitas vezes so expressos por palavras, com contedo aberto e
que geram tenso ao redor do seu significado, implicando por isso, a quase
impossibilidade de se interpretar os princpios atravs de uma viso extrema-
mente dogmatizada do direito.
Para Robert Alexy, os princpios so normas que determinam condutas
com baixo grau de determinabilidade, por isso tm baixo grau; um no cede ao
outro, quando em confronto, mas os princpios, quando em coliso, se restrin-
gem, isso porque so morfologicamente distintos das regras, justamente porque
admitem, com sua utilizao, a soluo do problema, ainda que no utilizados
inteiramente (ALEXY, 1993, cap. III).
Certamente, essa conceituao deixa evidente a dvida; se h hierarquia
entre os princpios de direito fundamental, especialmente porque, se a afirma-
o for positiva, no sentido de se estabelecerem direitos mais importantes que
outros, conseqentemente deve ser estabelecida uma hierarquia, como entende
a Suprema Corte alem, uma jurisprudncia de valores.
Alexy admite ser possvel a superioridade de direitos entre si, por exemplo, a
dignidade humana ser superior, pois todos os direitos iro garantir a dignidade
humana; mas para tanto, entende que todos os processos de ponderao sejam rea-
lizados de forma condicionada, tendo em vista que os princpios so razes prima
facie, enquanto as regras so razes definitivas, traando com isso a conexo entre
a Teoria dos Direitos Fundamentais e o princpio da proporcionalidade.
Inerente dignidade humana, prpria condio de vida hodierna, o
afeto elemento que no pode ser olvidado nas questes relativas ao direito de
famlia, justamente por ser integrante desse princpio maior: o da dignidade
humana.
4. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O AFETO
Pensar na famlia moderna, olvidando o princpio da dignidade da pessoa

humana, uma contradio e verdadeira forma de se negar a funo primeira da
famlia: o desenvolvimento de cada um de seus membros.
evidente que, para isso, h necessidade de estruturar o que se entende
pelo princpio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista a vagueza semn-
tica desse princpio to fundamental para o direito e especialmente para o direi-
to de famlia, assim como para as relaes de direito de famlia.
Importa, antes de tudo, fixar entendimento no sentido de que a diferena
entre princpio e valor, para a cincia do direito, fundamentalmente de grau
de concretizao, onde o princpio tem um grau maior, enquanto que no valor
h bipartio entre previso e conseqncia (CANARIS, 1996, p. 86).
Dessa forma, a dignidade da pessoa humana, como determinada pela
Constituio Federal, tem forte cunho filosfico, pois
Todo ser humano, sem distino, pessoa, ou seja, um ser espi-

ritual, que , ao mesmo tempo, fonte e imputao de todos os
valores. Conscincia e vivncia de si prprio, todo ser humano
se reproduz no outro como seu correspondente e reflexo de sua
espiritualidade, razo porque desconsiderar uma pessoa signifi-
ca em ltima anlise desconsiderar a si prprio. Por isso que
a pessoa um centro de imputao jurdica, porque o Direito
existe em funo dela e para propiciar seu desenvolvimento
(SILVA, 1998, p. 90).
Por isso, o afeto representa importante elemento para a realizao da dig-

nidade humana, pois o ser humano necessita dele para estruturar sua vida,
sendo primariamente obtido no seio familiar.
Por si mesmo, o princpio da dignidade torna evidente tambm o seu car-
ter psicolgico, especialmente quando observado sob o prisma da interdiscipli-
naridade, buscando as solues dos conflitos nas demais cincias, especifica-
mente a Psicologia, a Sociologia e a Filosofia.
Argumento de peso, a sustentar as formaes familiares modernas, o princ-
pio da dignidade humana embasa as formaes familiares constitudas por pessoas
do mesmo sexo, uma realidade em nossa poca que o direito no pode deixar de
disciplinar, sob pena de gerar injustias e discriminaes, o que inadmissvel.
Alm disso, talvez seja nessa nova famlia7 que o afeto demonstra grande
relevo para a formao do indivduo e satisfao de seus anseios para o comple-
to desenvolvimento.
Essa forma de sociedade, que ainda no foi elevada ao estado de famlia,
deve ser reconhecida como tal, pois nos dias atuais a famlia no tem por base
mais a proteo da propriedade e sim a relao afetiva de cada um de seus mem-
bros e nesse aspecto,
(...) no se pode negar as ligaes afetivas que existem entre pes-

soas do mesmo sexo. A homossexualidade um fato latente na
sociedade, que insiste em fechar os olhos para essa realidade. O
preconceito impera fazendo com que estas pessoas vivam sua
afetividade margem da sociedade poltica e juridicamente
organizada. preciso que se abra o debate para a questo das
7 No aceitvel o argumento de que a sociedade formada entre pessoas do mesmo sexo seja
uma sociedade civil e no uma entidade familiar, pois este argumento apenas identifica o car-
ter discriminatrio que essas pessoas atravessam na sociedade, uma vez que a finalidade a
mesma daquela composta por pessoas de sexo diferente. Portanto, alm desse argumento ter
um carter inconstitucional profundamente preconceituoso e deve por isso mesmo ser total-
mente rechaado.
unies entre pessoas do mesmo sexo, numa perspectiva jurdica

(BRUNET, 2001, p. 80).
Nesta esteira, o clamor desse tipo de unio, pelo reconhecimento e res-

peito, importante e real, primeiro para no gerar dissabores aos envolvidos sob
essa forma de unio, segundo, para que essa famlia tenha a especial proteo
do Estado, nos termos da Constituio Federal, garantindo-se, com isso, a dig-
nidade da pessoa humana que se desenvolve sob esta forma familiar, isso por-
que, como determina a prpria autora,
A sociedade s se transforma e completa porque a famlia evo-

lui. Negar a transformao e a evoluo da famlia uma ati-
tude conservadora, preconceituosa e opressora, em que se iden-
tifica uma estrutura poltica de manuteno da ideologia domi-
nante. A admisso de novas configuraes familiares pressupe
a admisso de novos agentes participativos e ativos nas decises
polticas de uma dada sociedade, o que pode no interessar a
determinadas classes que detm o poder (BRUNET, 2001, p. 81).
Nestas relaes familiares, no se pode negar o carter eminentemen-

te afetivo, que tenta a todo custo ocupar o espao fsico das disposies
puramente patrimoniais, sempre estudadas com maior relevo no campo
familiar, mas que se mostram incapazes de solucionar os conflitos estabele-
cidos diante dessa nova ordem,
... no se tem conseguido mais a subsuno da norma ao fato

nas questes de direito de famlia. Os fatos que se concretizam
no mundo no encontram qualquer correspondente legal. A
sociedade outra, a famlia outra e o Direito insiste em se
manter o mesmo (BRUNET, 2001, p. 86).
5. O AFETO NAS RELAES DO DIREITO DE FAMLIA
Como se pode constatar, pois, no direito de famlia, que o afeto tem

maior relevo e implica uma srie de conseqncias, ajustes e desajustes das pes-
soas, justamente porque, dentro dessa clula social bsica, o indivduo encontra
seu primeiro estgio de desenvolvimento.
Em nossa poca, falar de relaes de famlia sem tocar na relevncia do
afeto, como ponto inerente dessa relao, importa negar aos membros desse
corpo social a verdadeira realidade de vida, ou seja, analisar apenas um ngulo
de uma relao to complexa, como a familiar.
Afinal, o que o afeto, tantas vezes mencionado nesse estudo? Talvez con-
ceitu-lo no seja to importante quanto saber da sua influncia e relevncia nes-
sas relaes, pois como mencionado por Aristteles o amor o sentimento dos
seres imperfeitos, uma vez que a funo do amor levar o ser humano perfei-
o, donde se conclui da necessidade humana para tal sentimento.
O amor no se define, como bem assinalou Gabriel Chalita;
, sem sombra de dvida, uma das palavras mais fascinantes

em todos os idiomas, tanto na cultura ocidental quanto na cul-
tura oriental. At porque, independentemente da lngua escolhi-
da, os significados desse termo trazem em seu bojo um carter
vigoroso e mltiplo. O amor um conceito diverso, repleto de
contrastes, antteses, paradoxos e peculiaridades que o tornam
to singular quanto complexo. Por isso defini-lo muito mais do
que uma simples demonstrao de conhecimento lingstico,
antes de tudo uma empreitada desafiadora (CHALITA, 2003, p.
19/20).
Assim, torna-se inimaginvel que a vida familiar cotidiana, seja em nossos dias
desenvolvida isoladamente e com o fito exclusivo de proteo e perpetuao da
espcie, como outrora, isso porque o desenvolvimento e facilidades tecnolgicas,
bem como a prpria caracterstica humana, ao contrrio da afirmao de Hobbes,
no m, nem boa, como defendeu Rousseau, no estado de natureza.8
Portanto, h presena do afeto nas relaes entre marido e mulher, com-
panheiro e companheira, pais e filhos, bem como entre irmos, enfim, em toda
relao familiar, existindo sempre sua presena a ser considerada, eis que ine-
rente a essas relaes.
Se no bastasse, o afeto tem fundamento tambm jurdico a rechaar qual-
quer pensamento contrrio, pois a prpria Constituio Federal expressamente
declara a proteo comunidade formada pelos pais e seus descendentes,
incluindo, por exemplo, os filhos adotivos, que no tm vinculao biolgica,
somente afetiva.
Oportuno salientar a relevncia do carter afetivo, quando em conflito
com dados biolgicos:
8 Parece, a princpio, que os homens nesse estado de natureza, no havendo entre si qualquer
espcie de relao moral ou de deveres comuns, no poderiam ser nem bons nem maus ou
possuir vcios e virtudes, a menos que, tomando estas palavras num sentido fsico, se conside-
rem como vcios do individuo as qualidades capazes de prejudicar sua prpria conservao, e
virtudes aquelas capazes de em seu favor contribuir, caso em que se poderia chamar de mais
virtuosos queles que menos resistissem aos impulsos simples da natureza (ROUSSEAU,
1987-1988, p. 55).
As relaes de consanginidade, na prtica social, so menos

importantes que as oriundas de laos de afetividade e da convi-
vncia familiar, constituintes do estado de filiao, que deve
prevalecer quando houver conflito com o dado biolgico, salvo
se o princpio do melhor interesse da criana ou o princpio da
dignidade da pessoa humana indicarem outra orientao, no
devendo ser confundido o direito quele estado com o direito
origem gentica, como demonstramos alhures (LOBO, 2004).
V-se, hoje, a ocorrncia do despertar dos juristas para a relevncia do

afeto nas relaes familiares, tanto que j h rumores de pleitos indenizatrios
de filhos abandonados afetivamente por seus pais, chegando s Cortes
Superiores.
Pedido de indenizao pela dor moral sofrida pelo filho que pretendia ape-
nas ser amado. Amado na acepo mais ampla ou mais restrita do significado do
amor, amado para ter uma formao digna e constituir-se pessoa humana, sen-
tir-se includo no mundo social do ser humano.
Simultaneamente ao reconhecimento desse valor para a formao huma-
na, h tambm a preocupao quanto possibilidade de tornar um sentimento
to nobre, moeda de mercado, banalizado e relegado a um simples valor mone-
trio, o que o direito no pode permitir sob pena de negao da justia.
CONCLUSO
A famlia no teve sua origem embasada no afeto, mas sua gnese est
prxima da proteo propriedade, numa tentativa humana de proteger
direitos, em especial a propriedade. Importa, entretanto, ressaltar que a
famlia moderna tem por base o afeto nutrido por seus membros, numa ver-
dadeira comunidade, onde o fator menos importante, ao que parece, a
regulamentao jurdica.
Portanto, o sofrimento contido e suportado hodiernamente tem sua fonte
na formao familiar primitiva que no mais condiz com a realidade vivida neste
incio do sculo XXI, pois a pessoa humana, como valor fonte, tem dignidade e
dentro desse princpio constitucional est, sem dvida, o direito ao afeto, encon-
trado no seio familiar.
Para a manuteno do mnimo de dignidade aos membros de cada forma
familiar existente, ser necessria a criao de um novo paradigma, uma nova
concepo, inclusive de interpretao, pois somente dessa forma o homem
poder alcanar a verdadeira felicidade.
No resta dvidas de que ao Estado compete o dever de zelar pela famlia,
que goza de especial proteo sua, devendo efetiv-la de tal forma a permitir um
encaminhamento de uma estrutura firme e condizente com as necessidades

modernas.
Por outro lado, a relevncia do afeto evidente, pois no h dignidade
para a pessoa humana, se antes no houver desenvolvimento de sua personali-
dade, desenvolvimento este somente conquistado com o relacionamento social-
familiar-afetivo entre os membros da famlia.
No se pode, porm, fazer do amor uma mercadoria, passvel de troca,
pois como elemento indispensvel formao da dignidade da pessoa humana,
faz parte do valor fonte, devendo assim ser considerado.
REFERNCIAS
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WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiaes biolgica e socioafetiva. So
O AMOR como fundamento
legitimador do Direito
Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

Professor de Direito Penal e Processo Penal da UCSal Universidade Catlica do Salvador.
Professor de Direito Penal da FABAC Faculdade Baiana de Cincias.
Professor de Direito Processual Penal da Escola Superior do Ministrio Pblico da Bahia.
Professor de Direito Processual Penal da Escola dos Magistrados da Bahia.
Analista Previdencirio do INSS BA.
Ps-graduando em Cincias Penais pela Fundao Faculdade de
Direito UFBA Universidade Federal da Bahia.
Sumrio: 1. O amor na sociedade atual; 2. A relao amorosa: a intersubjetividade; 3. As

contradies inerentes de amar; 4. Concluso.
Palavras-chave: Amor em Plato, razo, multido solitria, desejo, relao, reconheci-

mento do outro, o amor como poder, vnculo x identidade, direito e amor.
1. O AMOR NA SOCIEDADE ATUAL
Segundo a mitologia grega, quando do nascimento do universo o que

prevalecia era o vazio da desorganizao inicial, ou seja, as entidades, os
seres, as coisas e os sentimentos encontravam-se todos segregados. Nesse
contexto, ento, foi que o Amor, o qual era representado por Eros1 (e por
Cupido, na mitologia romana), filho de Afrodite e Ares, apareceu como a
fora de natureza espiritual que presidiu a coeso de todo o universo logo
aps o seu surgimento.
1 MARCUSE, H. Eros e civilizao. 4 edio. Rio de Janeiro: Zahar, 1969.

Com efeito, o Amor expresso de conciliao, de mediao, frente

segregao do universo, o anseio do homem, como assevera Plato,2 por uma
totalidade do ser, representando o processo de aperfeioamento do prprio eu.
De outra maneira, desta feita segundo Scrates, o amor um desejo de qual-
quer coisa que no se tem e que se deseja ter.3
Contudo, Plato no reduz o Amor procura de outra metade do nosso
ser que nos completa;4 o Amor a nsia, conforme pensa o filsofo, de ajudar o
eu prprio autntico a realizar-se. Essa realizao se produz na medida em que
a vontade humana tende para o Bem e para o Belo: submete-se o corpo ao esp-
rito e o ato de amar desvincula-se de um determinado indivduo ou atividade
(ou coisa), ocupando-se com a pura contemplao da beleza.
Convm assinalar, por oportuno, que o pensar o Amor em Plato deve ser
interpretado a partir da premissa de que esse (Amor) subjuga-se Razo. Sem
que seja feita tal observao, impossvel se torna a melhor compreenso do pen-
samento de Plato acerca do Amor.
Tomadas em considerao tais ponderaes, acaba-se por constatar que a
sociedade contempornea no convive em harmonia com a idia do Amor.5
Talvez isso se deva circunstncia de o Amor ser, por excelncia, um mistrio e,
por conseqncia no se deixar compreender (racionalmente), repudiando,
desta forma, todo esboo que se faa de classificao ou definio. Diante dessa
dificuldade em se entender o Amor que a literatura v no uso da metfora o
melhor recurso para se aproximar de sua inteligibilidade.
Por outro lado, esse vcuo conceitual em torno do que seja o Amor, pode
decorrer da dificuldade de expresso do mesmo na sociedade contempornea
globalizada e capitalista da informao. O crescimento desregrado, desequili-
brado e sem planejamento dos grandes centros urbanos gerou o fenmeno da
multido solidria:6 as pessoas convivem lado a lado, mas suas relaes so
perfunctrias, dificilmente so prospectadas, sendo raro, nesse cenrio, o
encontro verdadeiro. Nessa situao, nota-se, portanto, que o falar muito e o
vender a idia do sexo, torna-se uma estratgia de acobertamento da impessoa-
lidade essencial das relaes, o contato fsico simula o encontro.
Entrementes, ainda contemplando o mundo contemporneo, no s as
relaes entre duas pessoas se acham empobrecidas. A banalizao dos laos
familiares no nos importa aqui analisar as causas nem apurar a validade da
2 PLATO. O banquete. Um dos diversos dilogos de autoria do filsofo.

3 A presente citao extrada do ltimo discurso do dilogo O banquete, no qual Plato atri-
bui a Scrates (por muitos estudiosos considerados um dos pseudnimos usados por Plato)
a referida definio do que seja o Amor.
4 ARRUDA ARANHA, Maria Lcia de. & PIRES MARTINS, Maria Helena. Filosofando
Introduo Filosofia. So Paulo: Editora Moderna, 1990.
5 MILAN, Betty. O que amor. So Paulo, Brasiliense, 1983 (Coleo Primeiros Passos).
6 Ob cit., ARRUDA ARANHA, Maria Lcia de. & PIRES MARTINS, Maria Helena. p. 354.
vicissitude arremessou abruptamente as pessoas num mundo onde elas con-

tam apenas consigo mesmas. Ainda que se considerem vlidas as crticas do auto-
ritarismo da famlia, permanece inegvel a ilao de que essa seja a reserva mni-
ma de afeto do ser humano. Dito de outra maneira, o abandonar a famlia no
garantia de ter esse vazio de amor preenchido.Ademais, o trabalho na sociedade
capitalista ps-industrial, animado pela competio e pelo individualismo,
impe um ritmo extenuante, mesmo para os que tm melhores oportunidades,
e acaba por encarcerar a maior parte das pessoas em um trabalho alienado, roti-
neiro, repetitivo, de onde impossvel extrair algum prazer ou, em outras pala-
vras, atender a algum desejo.
Do ponto de vista da cincia poltica, o Amor decorrncia da Democracia.
Somente num Estado Democrtico a idia de Amor pode prosperar, vez que a
Democracia em torno da (res)pblica toma como espeque a idia de igualdade
(justia) e a negao da explorao. com essas tintas, o Amor e a Democracia,
que devemos pintar o Estado Contemporneo, onde a essncia e a legitimidade
do Sistema jurdico no se encontram mais na figura do Estado e das normas
produzidas por este,7 mas na Democracia,8 9 a qual tem no Amor a expresso
ideal do Direito.10 11
2. A RELAO AMOROSA: A INTERSUBJETIVIDADE
Viemos desenvolvendo a nossa apresentao at aqui ressaltando que o

Amor (Eros)12 predominantemente desejo. o desejo que nos impulsiona a
agir, a procurar o prazer e a alegria, nos faz questionar o princpio cartesiano13
de que o homem um ser pensante, pois existe na medida em que pensa. No
seria ele, sobretudo, um ser desejante? No seria o desejo aquilo que mobiliza
o homem, e a razo o princpio organizador que hierarquiza os desejos e pro-
cura os meios para sua realizao? Nesse passo, no temos aqui o fito de inver-
ter a perspectiva clssica da superioridade da razo sobre a paixo, mas mostrar
que esses dois princpios esto indissoluvelmente ligados.
Nesse sentido, pensamos que o Amor, e o desejo que desse provm, se
somam razo, complementando um ao outro, vez que o agir humano no fr-
mula singela constituda de departamentos estanques, mas ato fundamental-
mente complexo. Se pudssemos traar as linhas gerais do agir humano, ainda
7 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999.

8 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. Editorial Trotta. Madri, 2000.
9 FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
10 WARAT, Lus Alberto O Ofcio do Mediador. So Paulo: Habitus, 2001.
11 MONDARDO, Dilsa. 20 Anos Rebeldes: o Direito Luz da Proposta Filosfico-Pedaggica de L.
A. Warat, Florianpolis: Editora Diploma Legal.
12 MAY, Rollo. Eros e a represso: amor e vontade. 2 edio. Petrpolis: Vozes, 1978.
13 DESCARTES, Ren. O discurso do mtodo. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
que convictos da falibilidade de qualquer tentativa nesse sentido, diramos que

o agir humano ato que se origina no desejo, se orienta pela razo e se destina
a alcanar o objeto do desejo inicial. Dito em outras palavras, o ato humano tem
como caminho a soma do desejo+razo+desejo.
Ao humana: ato jurdico.
Ao humana = desejo+razo+desejo.
Resta, ainda, uma pergunta: qual o escopo do desejo? Diante desta inda-
gao, assevera Hegel: Amar estender o seu corpo em direo a um outro
corpo; mas tambm, mais fundamentalmente, exigir que esse corpo, que ele
deseja, tambm se estenda; desejar o desejo do outro.14 Vale dizer, a finalida-
de do desejo, entendido este como proveniente do amor, o respeito co-exis-
tncia em sociedade.
Note-se, ento, que se a finalidade do desejo esta, o desejo, necessaria-
mente, pressupe uma relao15 e o que se deseja sobretudo nesta relao o
reconhecimento do outro. O amante no deseja se apropriar de uma coisa; ele
deseja, em verdade, capturar a conscincia do outro. Dito de maneira mais clara,
o Direito Amor, na medida que to quanto o Amor constitudo necessaria-
mente por uma relao, uma relao jurdica, e nessa relao jurdica, o que o
sujeito de direito (o amante) tem como pretenso (desejo) no o objeto da
relao, mas o reconhecimento da parte contrria (do outro), na medida em que
s por meio do (re)conhecer que se poder efetivamente se aproximar da con-
ciliao, da mediao, da pacificao do interesses em conflito na relao.
Qualquer outra soluo, que no tenha por fundamento o Amor, ser inevita-
velmente uma soluo artificial e deslegitimada.
Nesse sentido, que Luis Alberto Warat que outrora entendia o Direito
como Linguagem,16 como um discurso, como um ato de comunicao, hoje com-
preende como expresso de Amor.17
Convm assinalar, a respeito do assunto, as palavras de Ldio Rosa de
Andrade:
O amor waratiano funda-se na diferena e na autonomia. O

outro como possibilidade de potencializar mudanas em meu
eu. Neste mundo novo, um terceiro autoridade (o juiz), com
poder de impor uma deciso sobre os conflitos de afeto, nor-
malmente agravando-os e descontentando as partes, criando-
lhes conseqncias psquicas e fsicas, substitudo por um
14 HEGEL, G. W. F. Princpios da Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000.

15 WARAT, Lus Alberto. Introduo Geral ao Direito. Vol. 1. Porto Alegre: Safe, 1994.
16 WARAT, Lus Alberto. Direito e sua Linguagem. Porto Alegre: Safe, 1995.
17 ANDRADE, Ldio Rosa de. Direito e amor. Disponvel na internet:
http://an.uol.com.br/1999/dez/29/0opi.htm, 29.12.1999.
mediador. Este no buscar decidir os conflitos, pois inerentes

ao ser humano. Ele media os envolvidos, tornando-os juzes
deles mesmos, a fim de aprenderem a viver com o conflito, e isso
poder melhorar a qualidade de vida de todos.18
Lembra-nos ainda o citado autor que
ressalvados os casos meramente patrimoniais (aes entre ban-

cos e seus clientes, por ilustrao), as desavenas jurdicas so
afetivas (guarda de filhos, por exemplo). E se so afetivas, falam
de amor e dio. claro que Warat no fala do amor romntico,
caracterstico da modernidade ocidental, que contratualiza o
afeto e transforma as relaes humanas em atitudes possessivas
autoritrias, na busca v de uma pseudo-segurana: o outro
torna-se nossa propriedade; a diferena motivo de briga. Neste
mundo, estamos obrigados, por contrato, a amar somente uma
pessoa, e livres para odiar o resto da humanidade. O resultado
a doena, conforme nos adverte Thomas Mann, pela boca do
Dr. Krokowski, na Montanha Mgica.19
Oportuno ainda se faz trazer colao as palavras do prprio Warat:
A mediao uma forma ecolgica de resoluo dos conflitos

sociais e jurdicos; uma forma na qual o intuito de satisfao do
desejo substitui a aplicao coercitiva e terceirizada de uma
sano legal. A mediao como uma forma ecolgica de nego-
ciao ou acordo transformador das diferenas. A mediao
uma forma alternativa (com o outro) de resoluo de conflitos
jurdicos, sem que exista a preocupao de dividir a justia ou
de ajustar o acordo s disposies do direito positivo. digno de
se destacar que a estratgia mediadora no pode ser unicamen-
te pensada em termos jurdicos. uma tcnica ou um saber que
pode ser implementado nas mais variadas instncias. Estou
pensando nas possibilidades de mediao na psicanlise, na
pedagogia, nos conflitos policiais, familiares, de vizinhana,
institucionais e comunitrios em seus variados tipos.20

http://an.uol.com.br/1999/dez/29/0opi.htm, 29.12.1999
http://an.uol.com.br/1999/dez/29/0opi.htm, 29.12.1999
20 Em nome do Acordo: a Mediao no Direito, Almed.
3. AS CONTRADIES INERENTES DE AMAR
3.1 Vnculo x liberdade o amor como poder
O amor, considerado como o desejo de interao com o outro, impe, toda-

via, um tipo de vnculo paradoxal: o ser que ama deve se render ao outro para ser
amado livremente. Desta forma, possvel afirmar que o fascnio fonte de poder:
o poder de atrao de um sobre o outro. Entretanto, tal crcere no pode ser
compreendido como negao da liberdade, posto que a unio deva ser circuns-
tncia sine qua da expresso cada vez mais enriquecida da nossa sensibilidade e
da nossa personalidade. Nesse sentido, a presena do outro solicitada na sua
espontaneidade, pois so os sujeitos que escolhem livremente estar juntos.
Saliente-se, ento, o quo mais apropriado o conceito de amor do que o
conceito de verdade at aqui utilizado pela teoria geral do processo. A verdade,
meta ltima de um processo que tem a pretenso de reproduzir e provar os fatos
da maneira que os mesmos aconteceram no passado, conceito inatingvel e rela-
tivo na sua prpria natureza. A verdade, na medida em que fato, complexa e,
portanto, qualquer fotografia que o processo elabore desse fato, ela sempre ter a
sua imagem distorcida. A verdade, na proporo em que noo e no conceito,
fenmeno que na sua prpria existncia relativo. Logo, um Direito que busque
a sua fundamentao exclusiva na norma dita pelo Estado, e que tem por escopo
alcanar a verdade por meio do processo, um Direito pretensioso e que no se
presta ao fim a que se destina, na medida em que alheio aos esforos da Filosofia
e da Psicanlise, dentre outras cincias afins, e na proporo em que no resolve
satisfatoriamente os conflitos de interesses trazidos atravs do processo.
Por isso, diante desse quadro, o Amor, arrimado no desejo e no fascnio,
atende melhor pretenso a que se destina o processo, posto que no vise a
solucionar a lide (conflito de interesses das partes) utilizando-se necessaria-
mente da reproduo de um fato, outrora ocorrido, mas persegue tal soluo
tendo em conta os desejos das partes e o poder que o fascnio exerce. Alis,
somente tendo em conta o Amor que poder o Direito solucionar a contento,
por exemplo, lides na seara do Direito de Famlia, vez que deve ser o amor o
fundamento ltimo no da lide (vocbulo j to desgastado e inapropriado para
uma cincia moderna), mas da mediao e da conciliao.
Por outro lado, o amor21 imaturo, opostamente, individualista, eu em
vez de ns, dominador. Porm, no fcil precisar quando o poder gerado
pelo amor ultrapassa os limites. Se certo que a fora do amor est na atrao
que um exerce sobre o outro, de se perguntar: em que momento isso se trans-
forma em desejo de controlar, de manipular?
21 GIKOVATE, Flvio. Falando de amor. So Paulo: M. G. Editores Associados, 1976.

O mundo capitalista, onde se desenvolvem as relaes, sustentado no

valor do ter, desenvolve formas possessivas e anacrnicas de relao. O cime
exacerbado surge nesse contexto como o desejo de domnio integral sobre o
outro. Deixa-se de reconhecer o outro e passa-se a dominar o outro.
Com isso, no estamos consignando que o cime, em si prprio, seja pato-
lgico e que, portanto, no deva existir. Etimologicamente, cime significa
zelo: o amor implica cuidado e temor de perder o amado. Sendo assim, se no
queremos a quebra da trama constituda na relao recproca e se o outro con-
fere consistncia nossa emoo e enriquece nossa existncia, penamos com a
prpria idia da perda.
3.2 Vnculo x identidade
. o amor como respeito individualidade;

. a perda como parte da vida;
. o risco como exigncia da juventude.
Existe uma vez mais outra antinomia no amor: ele deve ser uma juno, com a
condio de cada um preservar a sua prpria identidade. Isso estabelece que, ao
mesmo tempo, dois seres estejam unidos e permaneam separados. Nota-se, assim,
que sob a perspectiva do Amor, o homem tomado enquanto Sujeito de Direito e
no enquanto Objeto do Direito, uma que livre, consciente, senhor do seu agir.
O Amor22 a proposta para transcender a si mesmo. Se a pessoa se coloca
no centro de si mesma, no ser capaz de ser sensvel ao apelo do outro. Verifica-
se, ento, que o Amor tambm o respeito ao direito do outro. V-se, dessa
maneira, que o amor requisito indispensvel para o homem em suas relaes
sociais. isso que ocorre com a criana,23 que espontaneamente se aproxima de
quem melhor atenda s suas necessidades (a educao e o processo de civiliza-
o da criana,24 25 a criana como um ser perverso e egocntrico). Quando essa
maneira de se comportar persiste na vida adulta, obstaculariza o encontro ver-
dadeirol dito de outra forma, o viver em sociedade. A esse respeito, bem did-
tica a lenda de Narciso, que ao admirar sua face espelhada na gua, enamora-se
por si prprio. Isso causa sua morte, pois esquece de se alimentar, to encanta-
do se encontra com a prpria imagem inatingvel. O narcisista morre na pro-
poro em que torna invivel a relao fecunda com o outro.
Esse comportamento egosta tende a permanecer durante a adolescncia,
vez que esta momento de transio da vida infantil para a vida adulta. Logo,
22 CONCHE, Marcel. A anlise do amor.So Paulo: Martins Fontes, 2002.

23 FREUD, Sigmund. Obras completas.
24 PIAGET, Jean. Seis estudos de psicologia. 3 edio. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1969.
25 PIAGET, Jean. A linguagem e o pensamento da criana. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
por muitas vezes, o adolescente no ama essencialmente ao outro, como um ser

com a sua prpria individualidade, mas ama a idia de Amor. Trata-se do amor
idealizado, romntico, que no v o outro, mas v apenas a projeo de si
mesmo e de seus anseios no outro, o que talvez ocorra, em parte, pelo medo de
lanar-se nas contradies do exerccio efetivo do amor.
O Amar,26 na sua forma mais sublime requer, necessariamente, a descober-
ta do outro. Portanto, o amor envolve o respeito, no na sua expresso moralis-
ta que corriqueiramente se atribui a esse conceito, no como receio produzido
pelo autoritarismo. Respeito, em latim, respicere, significa olhar para, isto , o
respeito capacidade de aceitar um indivduo como ele , reconhecendo a iden-
tidade singular. Isso supe a preocupao de que a outra pessoa esteja e per-
manea como ela , e no como queiramos que ela seja. O amor exige a liber-
dade, e no a escravizao: o outro no deve ser servo, mas indivduo. O amor
pleno e maduro livre e generoso, fundando-se na reciprocidade.
Nesse passo, merece ser reproduzido o pensamento das professoras Maria
Lcia de Arruda Aranha e Maria Helena Pires Martins acerca da matria:
O paradoxo da relao amorosa, colocada ao mesmo tempo

como desejo de unio e de preservao da alteridade, dimen-
siona a ambigidade em que o homem lanado. Os sentimen-
tos gerados tambm so ambguos: so sentimentos de amor e
dio para com aquele que escolhemos conscientemente, mas de
cuja escolha resultou o abandono de outras possibilidades... O
no saber viver nessa ambigidade leva certas pessoas ou a pro-
curar a fuso com o outro, do que decorre a perda da indivi-
dualidade, ou a recusar o envolvimento por temer essa perda.27
Contudo, o risco do amor a separao. Embrenhar-se numa relao amoro-

sa coloca para o amante a possibilidade da perda. Se assim , podemos ento asseve-
rar que a separao a experincia da morte28 (perda): a vivncia da morte do
outro em minha conscincia e a vivncia de minha morte na conscincia do outro.
No momento em que se d o rompimento da relao, a pessoa necessita
de um tempo para se reestruturar, visto que, mesmo quando mantm a sua indi-
vidualidade durante a relao amorosa, inegvel tambm que o tecido do seu
ser passa inelutavelmente pelo outro. Existe, portanto, um perodo de luto a
ser transposto depois da separao, quando, ento, se busca novo equilbrio.
Releva notar, por fim, que uma marca indelvel dos indivduos maduros
saber conviver com a possibilidade da morte no desenvolvimento natural da sua
26 FROMM, Erich. A arte de amar. Belo Horizonte: Itatiaia.

27 Ob cit., ARRUDA ARANHA, Maria Lcia de. & PIRES MARTINS, Maria Helena. p. 356.
vida. Quando falamos em morte, estamos nos referindo s diversas perdas que
permeiam o curso de nossas vivncias. Todavia, nas sociedades massificadas, em
que o eu no satisfatoriamente desenvolvido e trabalhado, as pessoas preferem
no viver, para no ter de viver com a morte. Logo, nota-se que as relaes entre
essas pessoas so to-somente perfunctrias, e tendo vista esta situao que
Edgard Morin assevera que nas sociedades burocratizadas e aburguesadas,
adulto quem se conforma em viver menos para no ter que morrer tanto. Porm,
o segredo da juventude este: vida quer dizer arriscar-se morte; e fria de viver
quer dizer viver a dificuldade.
CONCLUSO
Diante de tudo quanto foi exposto, oferecemos reflexo do leitor a pre-

sente: a proposta de ver no Amor o fundamento ltimo do Direito.
Estamos cientes do quo pouco ainda foi e estudado o Amor. Sabemos
que a prpria a Filosofia e a Psicanlise j escreveram algumas pginas sobre esse
sublime sentimento humano, mas estamos conscientes de que ainda so muito
poucas folhas.
De outro lado, sabemos do repdio29 com que tratada pelo Direito, ou pelo
menos pelos juspositivitas,30 qualquer proposta em torno dessa cincia tendente a
uma abordagem que privilegie ou que perpasse por outras cincias (Filosofia,
Psicologia, Psicanlise, Sociologia, Antropologia e outras), mas mesmo ciente de
todas essas dificuldades, fazemos questo de registrarmos aqui um nova abordagem
acerca do Direito. No com o intuito de causar perplexidade, nem muito menos de
convencer, mas com o escopo de levar ao leitor a reflexo.31 Se tiver despertado,
pelo menos em um leitor, um furor de uma crtica consistente e fundamentada, j
teremos alcanado o objetivo a que nos propusemos.
28 CARUSO, Igor. A separao dos amantes: uma fenomenologia da morte. 2 edio. So Paulo:
Cortez, 1982.
29 Nesse sentido, escreve Ldio Rosa: Esse assunto tido como estranho, at mesmo ridculo,
nos meios jurdicos. Amor uma palavra apartada do direito. E no poderia ser diferente, pois
os cursos jurdicos preparam os estudantes para o conflito. O triunfo, j se aprende na prtica
forense, ganhar, se possvel esmagar a parte contrria. A demanda jurdica por natureza
beligerante, vide ANDRADE, Ldio Rosa de. Direito e amor. Disponvel na internet:
30 HART, Herbert. A Cincia do Direito. Trad. Jos Lamego. 3 edio. Portugal-Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian.
31 Merece ainda registro a recomendao feita por Ldio Rosa acerca do tema: no devemos
incorrer novamente no equvoco de Karl Marx, de confiar demais na bondade humana,
vide ANDRADE, Ldio Rosa de. Direito e amor. Disponvel na internet:
Ncleo de
pesquisa Docente
Um dos canais de desenvolvimento da Pesquisa e Produo Cientfica
dos Professores da Graduao na Faculdade de Direito ITE
(Obra Individual ou Coletiva)

DIREITO DE ACRESCER E SUBSTITUIES
TESTAMENTRIAS
Ricardo da Silva Bastos

Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito de Bauru - ITE.
Mestrando em Direito Civil pela PUC/SP.
Membro do Ncleo de Pesquisa Docente da Faculdade de Direito de Bauru/ITE.
Membro do Ncleo de Pesquisa e Integrao do Centro de Ps-Graduao
da Instituio Toledo de Ensino de Bauru.
Advogado.
1. DIREITO DE ACRESCER
1.1 Conceito e fonte histrica
Direito de acrescer a devoluo da parte do co-herdeiro ou co-legatrio

que no quis ou no pde receber, a quem por lei1 ou por disposio conjunta
no especificada, for beneficiado. Para Itabaiana de Oliveira,
o direito de acrescer tem lugar quando o co-herdeiro, ou o co-

legatrio, recolhe a poro do outro nomeado conjuntamente
1 A insero da lei, alm da vontade presumida do testador, como parte do conceito do direi-
to de acrescer, d-se pelo fato de que o acrescer no pertence exclusivamente ao campo da
sucesso testamentria (nem tampouco ao direito sucessrio, como veremos adiante), como
na hiptese do art. 1.810 do CC, por exemplo. Portanto, alm da vontade presumida do testa-
dor (arts. 1.941 e ss. do CC), haver acrescer em outras disposies legais, fruto da vontade do
legislador, por questo de opo legislativa.
na mesma herana, ou no mesmo legado, sem distribuio de

partes, nos casos previstos em lei.2
Giselda Hironaka comenta que o testador pode instituir
em disposio testamentria idntica ou diversa, herdeiros ou

legatrios, sem qualquer disposio acerca da quota-parte que
a cada um deles tocar, quando do recebimento, respectiva-
mente, da mesma herana ou do mesmo legado, legado esse con-
sistente em coisa certa e determinada ou, ainda, no passvel de
diviso, uma vez que, se tal ocorrer, presente o risco da coisa se
desvalorizar.3
A importncia do direito de acrescer est em regular o destino de uma

parte da herana ou legado, tendo em vista no querer ou no poder o institu-
do receb-la e no haver substituto previsto. Como no existe jure representa-
tionis na sucesso testamentria, admite a lei seja acrescida a poro da heran-
a ou legado ao herdeiro ou legatrio institudo conjuntamente com o faltante.
A doutrina costuma referir-se, quanto origem do instituto, a trs espcies
de disposies conjuntas, realizadas em Roma. Na primeira, a conjuno real (re
tantum), o testador, em clusulas distintas, institui mais de um herdeiro ou lega-
trio, sem determinar a parte de cada um; na conjuno verbal (verbis tantum),
na mesma clusula testamentria, o testador opera a mesma transferncia, mas
discriminando a parte da cada um; finalmente, na conjuno mista (re et verbis)
o testador, na mesma clusula testamentria deixa a herana ou um legado a dois
ou mais herdeiros ou legatrios, sem, contudo, especificar a parte de cada um
deles. O nosso direito admite o direito de acrescer nas hipteses de conjuno
real e mista.
O STJ j decidiu que
quando o testador fixa a cota ou o objeto de cada sucessor,

no h direito de acrescer entre os demais herdeiros ou lega-
trios. Ocorre a conjuno verbis tantum quando so utili-
zadas as expresses partes iguais, partes equivalentes, ou
outras que denotem o mesmo significado, o que exclui o
direito de acrescer.4
2 Tratado de Direito das Sucesses, Freitas Bastos, 5 ed., p. 230.

3 Curso Avanado de Direito Civil, RT, 2 ed., p.412.
4 RESP 2003/0118952-5, Rel. Min. Castro Filho, 3 T., j. 09/03/2004, DJ 19/04/2004 (fonte:
www.stj.gov.br).
O motivo encontra-se exatamente no fato de que tanto na conjuno real,

como na mista, o testador no especifica os quinhes de cada um, dispondo con-
juntamente.5
O art. 1.941 do novo Cdigo Civil, em disposio semelhante ao Cdigo
de 1916 (art. 1.710)6, narra que
quando vrios herdeiros, pela mesma disposio testamentria,

forem conjuntamente chamados herana em quinhes no
determinados, e qualquer deles no puder ou no quiser aceit-
la, a sua parte acrescer dos co-herdeiros, salvo o direito do
substituto.
O dispositivo legal refere-se possibilidade do direito de acrescer entre

herdeiros, regulando o instituto, para os legatrios, no art. 1.942. Note-se que o
art. 1.941 menciona que ocorrer o acrescer quando vrios herdeiros, pela
mesma disposio testamentria, forem conjuntamente chamados herana.
Por este motivo, Slvio Rodrigues (em obra atualizada por Zeno Veloso) ressalta
que enquanto o direito de acrescer entre herdeiros s ocorrer se houver con-
juno re et verbis, entre os legatrios ele haver quer nessa hiptese, quer na
de conjuno re tantum.7
Sendo o dispositivo a exteriorizao fictcia da vontade do testador, deve-
se interpret-lo como sendo regra dispositiva, de forma que o testador pode
dispor de modo diferente, excluindo o acrscimo e dispondo que, na falta de
algum herdeiro a sua parte v, por exemplo, aos herdeiros legtimos.8
1.2 Natureza jurdica
Para Eduardo de Oliveira Leite
5 Itabaiana de Oliveira define bem a disposio conjunta como sendo aquela em que vrios her-
deiros, ou legatrios, so chamados, coletivamente, para a fruio dos bens do testador, ou de uma
certa poro deles. Tratado de Direito das Sucesses, cit., p. 230.
6 Art. 1.710. Verifica-se o direito de acrescer entre co-herdeiros, quando estes, pela mesma dis-
posio de um testamento, so conjuntamente chamados herana em quinhes no deter-
minados.
7 Direito Civil, vol. 7, Saraiva, 2002, p. 226. Washington de Barros Monteiro, em seu clssico
Curso de Direito Civil, Saraiva, 6 vol., 13 ed., p. 197, comentando o art. 1.710 do CC ante-
rior, o qual fazia a mesma meno (mesma disposio testamentria), entretanto, diz que
no imprescindvel que a convocao se realize pela mesma frase; ainda que o testador empre-
gue frases diversas, haver disposio conjunta (re tantum), se atribui indeterminadamente a
mesma coisa a pessoas diferentes neste caso, porm, o bem herdado deve ser indivisvel.
8 A regra do artigo 1.941 simplesmente dispositiva, de forma que o testador pode dispor de modo
diferente, excluindo o acrscimo e dispondo que, na falta de algum herdeiro a sua parte v, por
exemplo, aos herdeiros legtimos. Eduardo de Oliveira Leite, Comentrios ao Novo Cdigo
Civil, Forense, vol. XXI, 4 ed., coord. Slvio de Figueiredo Teixeira, p. 575.
o direito de acrescer uma forma de ordem de sucesso hereditria

indireta, ou seja, uma espcie de chamamento herana de algum
que, inicialmente, ou indiretamente no era chamado a essa quota
da herana e que s passa a s-lo em virtude de alguma vicissitude
ocorrida no momento posterior abertura da sucesso.9
Caio Mrio entende que pode, sob certo aspecto, configurar-se o ius
accrescendi como se fosse uma substituio presumida na lei, que s tem lugar
na disposio conjunta.10
Denominar o direito de acrescer de ordem de sucesso hereditria indireta
no nos parece a designao mais apropriada. Embora a ordem de vocao heredit-
ria seja, conforme amplo entendimento doutrinrio, a melhor forma de cumprir um
desejo presumido do de cujus, sendo este tambm o fundamento do direito de acres-
cer, no se deve considerar o acrescer como uma forma de ordem de sucesso here-
ditria. Primeiro porque aquela pertence especificamente ao campo da sucesso ab
intestato, depois porque o direito de acrescer conferido a quem j havia sido con-
templado, recebendo a parte daquele que no quis ou no pde aceitar, desde que a
disposio seja conjunta e no haja substituto previsto. Considerar este acrescimento
como ordem de sucesso hereditria indireta parece-nos, neste sentido, um exagero.
Por outro lado, no nos parece apropriado denomin-lo de substituio pre-
sumida na lei, visto que o direito de acrescer exatamente o direito do herdeiro ou
do legatrio de receber a quota do faltante, desde que a disposio fosse conjunta e
no houvesse um substituto. Caracteriz-lo como uma substituio presumida seria
confundir os institutos, o que no seria, a nosso ver, o mais acertado. Alm do mais,
o herdeiro ou legatrio favorecido j havia sido contemplado, no devendo ser cha-
mado de substituto, ainda que somente em relao parte acrescida.
Talvez o melhor mesmo seja atribuir ao direito de acrescer a natureza jur-
dica de direito subjetivo, constituindo mesmo um direito do herdeiro ou lega-
trio receber a parte do faltante, desde que presentes os requisitos legais, em vir-
tude de expressa disposio da lei. Como a parte a ser acrescida passa a consti-
tuir um direito imediato do herdeiro ou legatrio nomeado conjuntamente, no
h como negar ser um direito subjetivo o direito de acrescer.
1.3 Fundamento jurdico do direito de acrescer
Os arts. 1.941 e 1.942 do CC foram inspirados na presumvel vontade do

testador, no sentido de que deve a herana ou legado permanecer em mos dos
institudos conjuntamente, relativo a parte do faltante.
9 Ob. cit., p. 570.

10 Instituies de Direito Civil, Forense, vol.VI, 15 ed., p. 327.
A no-especificao do quinho na nomeao conjunta aponta para a pre-

suno do interesse do testador11 na permanncia da poro da herana ou do
legado nas mos dos institudos coletivamente. Assim, admitiu o legislador que,
acaso um deles no quisesse ou no pudesse receber, a sua parte ficasse para os
outros.
O raciocnio parece-nos acertado, visto que acaso intentasse diferente-
mente ao testador, poderia ter nomeado um substituto, ou determinado que a
parte do faltante fosse para os herdeiros legtimos (art. 1.941 do CC).
1.4 Direito de acrescer sucesso legtima e testamentria
O direito de acrescer no instituto especfico do direito das sucesses,

nem tampouco simplesmente da sucesso testamentria.12 Fora do campo das
sucesses, seriam exemplos a acesso (art. 1.248 do CC), o usufruto (art. 1.390
e ss.) e a doao (art. 551 e pargrafo nico do CC).
No campo sucessrio, mas fora da sucesso testamentria, por exemplo, o
art. 1.810 do CC disciplina que na sucesso legtima, a parte do renunciante
acresce dos outros herdeiros da mesma classe e, sendo ele o nico desta,
devolve-se aos da subseqente.
Assim, quando se estuda o direito de acrescer, como instituto jurdico, evi-
dentemente que se deve faz-lo a partir dos arts. 1.941 e ss. do Cdigo Civil, pois
est sistematizado naquela parte do Cdigo, com pressupostos especficos e apli-
cao prpria. Mas no se deve olvidar que o prprio Cdigo Civil empresta o direi-
to de acrescer para disciplinar outras situaes jurdicas, at mesmo fora do campo
do direito das sucesses. Nestas hipteses, bom lembrar, no se fazem presentes
aqueles pressupostos presentes nos artigos 1.941 e ss. do Cdigo Civil.
1.5 Pressupostos do direito de acrescer na sucesso testamentria (art.

1.941 do CC), quanto aos herdeiros
O art. 1.941 do CC dispe que, quando vrios herdeiros, pela mesma dis-
posio testamentria, forem conjuntamente chamados herana em quinhes
11 Este o pensamento da doutrina. A Civilista e professora Giselda Hironaka, em aprecivel

exposio a respeito (Curso Avanado, cit., p. 415 e 416), cita o posicionamento de Orlando
Gomes e Ney de Mello Almada, ambos no sentido de ser o fundamento do direito de acrescer
vontade presumida do testador. Giselda encerra o captulo dizendo que trata o direito de
acrescer de matria concernente a disposies de ltima vontade, sendo possvel concluir, respeita-
das as opinies em sentido contrrio, de que o desejo do testador que dever ser levado em conta,
razo pela qual, se no nomeou substituto para o recebimento da coisa legada ou da quota-parte
da herana ou do legado (se divisvel for o mesmo), pretendia ver exercido tal direito pelos co-her-
deiros ou co-legatrio.
12 Eduardo de Oliveira Leite, cit.., p. 572.
no determinados, e qualquer deles no puder ou no quiser aceit-la, a sua

parte acrescer dos co-herdeiros, salvo o direito do substituto.
Este dispositivo encerra a noo do direito de acrescer entre herdeiros,
apresentando os pressupostos necessrios sua configurao. Entendemos
serem trs: a) a conjuno real ou mista; b) a falta de um dos co-herdeiros (que
no pode ou recusa a sua parte na herana; e c) a ausncia de previso de um
substituto.13
Eduardo Oliveira Leite entende serem dois os requisitos do direito de
acrescer na sucesso testamentria: a) instituio conjunta no mesmo bem - ou
na mesma frao - sem que se determine a parte que cabe a cada um dos co-her-
deiros; b) ausncia de indicao do substituto do institudo conjuntamente.14
1.5.1 Conjuno real ou mista
A conjuno real ou mista a instituio de vrios herdeiros em disposi-

o testamentria idntica ou diversa em contemplao conjunta dos herdeiros
sem que tenha havido determinao da parte da cada um.
A deixa testamentria dever contemplar vrios herdeiros conjuntamente (re
tantum ou re et verbis), sem previso da quota-parte cabvel, havendo um estado de
solidariedade na disposio testamentria, pelo estado de indiviso. Assim, ser con-
junta a disposio que atribuir a duas pessoas determinada frao do patrimnio, sem
discriminar a parte especfica de cada um, antes, atribuindo a ambas o quinho gene-
ricamente. Entretanto, como bem assevera Eduardo Oliveira Leite,15
se na mesma disposio testamentria, o testador declarar que

os bens passaro a Pedro e Paulo, em partes iguais, no se trata
mais de instituio conjunta, mas sim de uma atribuio de
parte determinada a cada um dos herdeiros. Excluda est a
conjuno, pois a referncia metade equivale a uma atribui-
o de 50% a cada um dos herdeiros.
Portanto, no basta pluralidade de herdeiros para que haja direito de

acrescer, antes que tais herdeiros sejam nomeados em disposio conjunta, sem
que a parte de cada um seja determinada.
13 Orlando Gomes, em sua obra Sucesses, Forense, 9 ed., p. 152, inclui (tratando de direito de
acrescer para herdeiros e legatrios) dentre estes pressupostos, a existncia de co-herdeiros, ou
de co-legatrios. Entretanto, como um dos requisitos exatamente a conjuno, preferimos
excluir a existncia de co-herdeiros, visto que se houve disposio conjunta, evidentemente
que h mais de um herdeiro.
14 Comentrios ao Novo Cdigo Civil, cit., p. 573.
1.5.2 Falta de um dos co-herdeiros
O art. 1941 menciona que haver direito de acrescer quando um co-her-

deiro no puder ou no quiser aceit-la, devendo-se entender por no poder,
as hipteses de indignidade (art. 1.814), pr-morte (art. 1.798), ausncia (art. 22
e ss.) ou no-implemento da condio a que estava sujeito o legado. Quando se
refere a no quiser aceit-la, renncia (art. 1.804, pargrafo nico).
1.5.3 Inexistncia de substituto
O art. 1.941 condiciona o acrescimento ao co-herdeiro ao fato de no ter

o testador nomeado substituto, para a hiptese de no querer o outro herdeiro
a sua parte ou de estar impedido de receb-la pelos motivos j referidos.
Nada impede tambm que o testador determine seja a parte do faltante
transmitida aos herdeiros legtimos.
1.6 Direito de acrescer quanto ao legado (art. 1.942 do CC)
O art. 1.942 do CC dispe que o direito de acrescer competir aos co-lega-

trios, quando nomeados conjuntamente a respeito de uma s coisa, determi-
nada e certa, ou quando o objeto do legado no puder ser dividido sem risco de
desvalorizao.
1.6.1 Nomeao conjunta
Haver direito de acrescer entre co-legatrios, primeiramente, quando a

nomeao for conjunta (re tantum ou re et verbis), no tendo havido especifi-
cao da quota-parte de cada um.
1.6.2 Coisa determinada e certa ou quando o objeto do legado no

puder ser dividido sem risco de desvalorizao
A coisa dever ser certa e determinada, entendendo por isso, Silvio

Rodrigues16 que no existir direito de acrescer quando o legado for em dinhei-
ro, visto que dinheiro coisa genrica, cuja fungibilidade o exclui da regra
acima referida. H de se considerar a viabilidade jurdica do direito de acrescer
em se tratando de dinheiro; entretanto, no obstante este entendimento, no
havendo motivo plausvel para negar o acrescimento na hiptese de um legado
de uma conta corrente ou aplicao bancria, por exemplo. Sendo nomeados
16 Direito Civil, cit., p. 226.

conjuntamente trs legatrios, por exemplo, de uma aplicao financeira com

determinado valor, acaso um deles renuncie seu direito, deve-se aplicar o art.
1.942 do CC, acrescendo sua parte aos demais legatrios, sendo esta a vontade
presumida do testador.
Existir direito de acrescer ainda quando o objeto do legado no puder ser
dividido sem risco de desvalorizao. O art. 1.710, pargrafo nico, do CC de 1916,
referia-se a risco de deteriorao. O atual, compatvel com o conceito de indivisibi-
lidade estabelecido no art. 87 (do novo Cdigo Civil), impe que o bem legado no
possa ser dividido diante da hiptese de desvalorizao, o que ocorrer quando,
proporcionalmente, as fraes do bem no tiverem o mesmo valor que o todo.
1.7 Encargos inerentes parte vaga
O art. 1.943 enuncia que se um dos co-herdeiros ou co-legatrios, nas con-

dies do artigo antecedente, morrer antes do testador; se renunciar a herana
ou legado, ou destes for excludo, e, se a condio sob a qual foi institudo no
se verificar, acrescer o seu quinho, salvo o direito do substituto, parte dos
co-herdeiros ou co-legatrios conjuntos.
Incuo tal dispositivo, pois no acrescenta nada ao que j fora disciplina-
do pelos arts. 1.941 e 1.942 do CC, ou seja, havendo disposio conjunta para
co-herdeiros ou co-legatrios, no tendo havido discriminao dos quinhes, a
parte do que no quis ou no pde receber ser acrescentada aos demais, ape-
nas especificando as hipteses da falta do herdeiro ou do legatrio.
O pargrafo nico do art. 1.943 dispe que os co-herdeiros ou co-legat-
rios, aos quais acresceu o quinho daquele que no quis ou no pde suceder,
ficam sujeitos s obrigaes ou encargos que o oneravam.
Portanto, aquele que se beneficiou com a parte proveniente daquele que
no quis ou no pde receber o respectivo quinho, ficar sujeito s obrigaes
correspondentes daquele quinho acrescido, exceto se esta obrigao foi intui-
to personae, conforme pacfico entendimento doutrinrio.
1.8 Dos efeitos da no-ocorrncia do direito de acrescer
O caput do art. 1.944 do CC reza que quando no se efetua o direito de

acrescer, transmite-se aos herdeiros legtimos a quota vaga do nomeado. No
havendo direito de representao na sucesso testamentria, a poro do her-
deiro ou legatrio que no quis ou no pde receber, no havendo direito de
acrescer, ser devolvida aos herdeiros legtimos. A soluo bvia, na medida
em que sempre que no h herdeiro ou legatrio institudo, a ordem de vocao
hereditria deve ser obedecida, por ser aquela prevista para tal finalidade, cons-
tituindo a presumida vontade do de cujus para o destino de seu patrimnio.
Pelo pargrafo nico do artigo em comento,
em no se efetivando o direito de acrescer, no que se refere

quota do legatrio que no puder ou no quiser receber o lega-
do, acrescer a mesma ao quinho do herdeiro ou legatrio,
incumbido de satisfazer o legado. Entretanto, se o legado em
questo tiver sido deduzido da herana, a quota vaga ser
devolvida ao monte-mor objeto da partilha, beneficiando todos
os herdeiros, na proporo de seus quinhes (CC, pargrafo
nico do art. 1.944).17
1.9 Renncia do acrscimo (art. 1.945 do CC)
A renncia do acrscimo, prevista no art. 1.945 do novo Cdigo Civil,

novidade legislativa, pois no constava no Cdigo Civil de 1916.
O dispositivo provavelmente foi inspirado no art. 2.306. do Cdigo Civil
portugus, quando reza que
a aquisio da parte acrescida d-se por fora da lei, sem neces-

sidade de aceitao do beneficirio, que no pode repudiar
separadamente essa parte, excepto quando sobre ela recaiam
encargos especiais impostos pelo testador; neste caso, sendo
objecto de repdio, a poro acrescida reverte para a pessoa ou
pessoas a favor de quem os encargos hajam sido constitudos.
O art. 1.945 do CC autoriza o beneficirio do acrscimo a repudi-lo, desde que

o acrscimo comporte encargos especiais impostos pelo testador. Esta renncia apre-
senta-se como exceo regra do art. 1.808 do CC, pelo qual no se pode aceitar ou
renunciar a herana em parte, sob condio ou a termo18. Nos termos do art. 1.945,
no entanto, poder um legatrio aceitar parte de um legado, recusando outra advin-
da do direito de acrescer, se vier acompanhado de encargo, o que indica ser o direi-
to de acrescer uma espcie de sucesso especial ou sucesso anmala, neste ponto.19
17 Giselda Hironaka, Curso Avanado de Direito Civil, cit., p. 419/420.

18 Cabe citar interessante comentrio de Eduardo Oliveira Leite, a respeito do repdio ao acrs-
cimo admitido pelo novo Cdigo Civil, quando diz que a proposta legislativa corajosa e con-
trria tendncia doutrinria nacional que, partindo do pressuposto segundo o qual, aceitar a
parte primitiva e repudiar a quota que vem em acrescimento seria dividir o indivisvel, nunca
admitiu renuncivel o direito de acrscimo. Comentrios ao Novo Cdigo Civil, cit., p. 584.
19 Eduardo de Oliveira Leite, in Comentrios ao Novo Cdigo Civil, cit., p. 572 refere-se ao direi-
to de acrescer nestes termos. Embora tenhamos inicialmente dito que no compartilhvamos
deste entendimento, verdade, quando denominou o civilista o direito de acrescer de forma
de vocao indireta (anmala, para outros), no aspecto do diferente tratamento da lei nesta
parte do direito sucessrio, admitimos que se trata, ao menos, de uma sucesso especial.
Ressalva o citado dispositivo que, com a renncia, reverte o acrscimo

para a pessoa a favor de quem os encargos foram institudos.
1.10 Do direito de acrescer e o usufruto conjunto (art. 1.946 do CC)
O art. 1.946 do CC dispe que legado um s usufruto conjuntamente a

duas ou mais pessoas, a parte da que faltar acresce aos co-legatrios. Ou seja,
havendo conjuno, em quotas no determinadas, haver acrescimento, contra-
riamente regra estabelecida no usufruto, na qual o desaparecimento do usu-
fruto consolida a propriedade.
Ao contrrio, de acordo com o pargrafo nico do mesmo dispositivo,
se no houver conjuno entre os co-legatrios, ou se, apesar de

conjuntos, s lhes foi legada certa parte do usufruto, consolidar-
se-o na propriedade as quotas dos que faltarem, medida que
eles forem faltando.
Portanto, se no houver conjuno, tendo havido legado em partes certas,

discriminadas ou limitao do usufruto, a ausncia do legatrio ser incorpora-
da propriedade, no havendo acrescimento aos demais legatrios.20
2. DAS SUBSTITUIES TESTAMENTRIAS
2.1 Conceito
Para Itabaiana de Oliveira,21
substituio a disposio mediante a qual o testador chama,

em lugar do herdeiro ou legatrio, um outro, que se diz subs-
tituto, para que venha a fruir, no todo em parte, as mesmas
vantagens e encargos, quando, por qualquer causa, a sua
vocao cesse.
Com efeito, o artigo 1.947 do Cdigo Civil disciplina que o testador pode
substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatrio nomeado, para o caso de um
ou outro no querer ou no poder aceitar a herana ou o legado, presumindo-
se que a substituio foi determinada para as duas alternativas, ainda que o tes-
tador s a uma se refira.
20 Orlando Gomes, Sucesses, cit., p. 154.

21 Tratado de Direito das Sucesses, cit., p. 283.
A lei garante ao testador, portanto, a possibilidade de substituir um herdeiro ou

legatrio que no queira ou no possa receber seu quinho ou legado, no havendo
limitao para a substituio vulgar, e, seguindo as palavras de

Ney de Mello Almada, permitido ao disponente estabelecer que,
se Paulo no aceitar, caber a herana ou legado a Srgio, em
cuja substituio funcionar Gabriela, e assim por diante.22
Poder ser singular ou plural a substituio, por ser lcito ao testador subs-
tituir muitas pessoas por uma s, ou vice-versa, e ainda substituir com recipro-
cidade ou sem ela (art. 1.948 do CC).
2.2 Espcies
As substituies podem ser: a) vulgar (art. 1.947 do CC), b) recproca (art.

1.948 do CC), c) fideicomissria (art. 1.951 do CC) e d) compendiosa.
2.2.1 Substituio vulgar
A substituio vulgar consiste na previso de um ou mais substitutos para

receber a quota do herdeiro ou legatrio que no quis ou no pde aceitar.
exatamente a hiptese do art. 1.947 do CC.
O substituto fica sujeito condio ou encargo imposto ao substitudo, se
outra no for a vontade do testador ou no for a condio ou encargo compat-
vel com o substituto (art. 1.949). Ou seja, a princpio, a condio ou encargo
imposto ao substitudo acompanha a herana ou o legado. Porm, se forem
incompatveis com a pessoa do novo sucessor e com as circunstncias que
acompanham o substitudo23ou se outra tiver sido a vontade manifestada do tes-
tador no fica onerado o substituto. No poderia ser diferente, na medida em
que tais deveres impostos pelo testador podem ser circunstanciais, no haven-
do, eventualmente, qualquer possibilidade do substituto cumpri-los, como no
exemplo fornecido por Eduardo de Oliveira Leite, no qual,
na disposio testamentria, instituto Pedro herdeiro de minha

cota disponvel, com a condio de pintar meu retrato, a con-
dio de pintar o retrato do testador pessoal ao herdeiro, pin-
tor, e, pois, no se transmite ao substituto.24
22 Giselda Hironaka, Curso Avanado de Direito Civil, cit., p. 426.

23 Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil, vol. VII, Atlas, 4 ed., p. 280.
A regra principal, no entanto, deste dispositivo, a de que se transmitem

os encargos e as condies impostas ao institudo tambm ao substituto, se esta
for a vontade do testador e se for possvel ao substituto cumpri-la.
Evidentemente que o substituto sempre ter a opo de renunciar herana ou
ao legado.
2.2.2 Substituio recproca
A substituio recproca ocorrer se o testador instituir os prprios her-

deiros ou legatrios como substitutos uns dos outros. A substituio recproca
poder ser geral ou particular. Ser geral se todos os herdeiros ou legatrios
substiturem aquele que faltar, e particular se apenas um ou mais herdeiros ou
legatrios apontados pelo testador substiturem a quem no pde ou no quis
receber.
Na substituio recproca, ser obedecida a proporcionalidade dos qui-
nhes, em virtude do disposto no art. 1.950 do CC:
se, entre muitos co-herdeiros ou legatrios de partes desiguais,

for estabelecida substituio recproca, a proporo dos qui-
nhes fixada na primeira disposio entender-se- mantida na
segunda; se, com as outras anteriormente nomeadas, for inclu-
da mais alguma pessoa na substituio, o quinho vago perten-
cer em partes iguais aos substitutos.
Itabaiana de Oliveira25, a partir do art. 1.732 do CC de 1916, agora art.

1.950, expe as trs regras a serem observadas a partir da substituio recpro-
ca. A primeira, que se os herdeiros ou legatrios forem institudos em partes
iguais, entender-se- que os substitutos recebem partes iguais no quinho
vago, permanecendo intacta a proporo dos quinhes, conforme estabelecido
pelo testador. A segunda regra, tendo em vista o mesmo efeito, que se os her-
deiros ou legatrios forem institudos em partes desiguais, a proporo dos
quinhes, fixada na primeira disposio, entender-se- mantida na segunda.
Portanto, se houve, inicialmente, distribuio desigual dos quinhes, a quota do
que faltar ser distribuda na mesma proporo, mantendo-se a disposio desi-
gual entre os herdeiros ou legatrios. Finalmente, se, porm, com os herdeiros
ou legatrios institudos em partes desiguais, for includa mais alguma pessoa
na substituio, o quinho vago pertencer em partes iguais aos substitutos,
mandamento este necessrio ante a impossibilidade, nesta hiptese de se asse-
gurar a mesma proporo.

2.2.3 Substituio fideicomissria
Impropriamente denominada de substituio, o fideicomisso uma forma

de disposio da herana ou do legado, na qual o testador deixa os seus bens ao
fiducirio, para que este, aps certo tempo, implemento de uma condio, ou
sua morte, passe os bens ao herdeiro fideicomissrio.
2.2.4 Substituio compendiosa
Admite-se que o testador pode instituir um substituto vulgar tanto para o

fiducirio quanto para o fideicomissrio, no contrariando o art. 1.960 do CC.26
2.3 Da caducidade da substituio
Ocorrer caducidade da substituio se, em primeiro lugar, o institudo

quiser e aceitar a herana ou legado. Evidentemente que nesta hiptese no
haver substituio, pois esta depende exatamente do fato do herdeiro ou lega-
trio no poder ou querer aceit-la.
Tambm caducar a substituio se o substituto pr-morrer ao autor da
herana (pois no h direito de representao na sucesso testamentria), hip-
tese em que os herdeiros legtimos sero convocados, por resultar esta parte da
herana sem testamento (art. 1.829 do CC).
Conforme Orlando Gomes,27 um dos pressupostos da substituio a
existncia do substituto. No havendo um substituto, por no querer ou no
poder aceitar, inexiste substituio, sendo chamados, por conseguinte, os her-
deiros legtimos. Da mesma forma, a designao ser sempre expressa; no se
presume a ttulo de substituio tcita o chamamento dos descendentes do
substituto,28 pois no h direito de representao na sucesso testamentria.
O mesmo ocorrer se o substituto no tiver legitimao para receber por
herana ou renunciar, devendo, como na hiptese anterior, serem chamados os
herdeiros legtimos.
Por fim, caduca a substituio se os sucessores do institudo, morto este
depois de aberta a sucesso, mas antes de se pronunciar sobre ela, aceitarem a
herana ou legado. A esse respeito, Caio Mrio nos adverte que
no se trata aqui de dupla substituio, mas de apurao pura

e simples dos princpios que regem a sucesso causa mortis, no
26 Registre-se posicionamento contrrio de Itabaiana de Oliveira, que entende que de acordo

com o art. 1.733 do CC de 1916 (atualmente art. 1.951) somente ser possvel uma nica subs-
tituio fideicomissria.
27 Sucesses, cit., p. 189.
28 Caio Mrio, Instituies de Direito Civil, cit., p. 293.
se podendo perder de vista que o substituto um herdeiro testa-

mentrio, embora nomeado em segundo grau.29
2.4 Do fideicomisso
O artigo 1.951 do novo Cdigo Civil dispe que
pode o testador instituir herdeiros ou legatrios, estabelecendo

que, por ocasio de sua morte, a herana ou o legado se trans-
mita ao fiducirio, resolvendo-se o direito deste, por sua morte,
a certo tempo ou sob certa condio, em favor de outrem, que se
qualifica de fideicomissrio.
O fideicomisso no novidade legislativa criada neste Cdigo Civil. O esta-

tuto de 1916 j previa a possibilidade de o testador valer-se desta clusula,30
embora o instituto tenha sofrido sensveis modificaes, como veremos.
O instituto jurdico do fideicomisso teve origem em Roma, diante da
necessidade que tinham alguns testadores em deixar bens para pessoas no legi-
timadas para tanto. Assim, o
testador burlava eventuais proibies pedindo a um herdeiro que se

encarregasse de entregar seus bens ao terceiro que o testador queria
verdadeiramente beneficiar. O disponente confiava na boa-f do her-
deiro (fidei tua commito), de onde proveio a palavra fideicomisso
(fideicomissum). O testador cometia (entregava) a herana a
algum, sob confiana de sua boa-f (fidei tua).31
Deve-se entender por fideicomisso a disposio testamentria32 na qual o

testador institui herdeiro ou legatrio para que, ao fim de determinado tempo,
29 Instituies de Direito Civil, cit., p. 293.

30 O art. 1.733 do Cdigo Civil revogado estabelecia que pode tambm o testador instituir her-
deiros ou legatrios por meio de fideicomisso, impondo a um deles, o gravado ou fiducirio,
a obrigao de, por sua morte, a certo tempo, ou sob certa condio, transmitir ao outro, que
se qualifica de fideicomissrio, a herana, ou o legado.
31 Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil, vol. VII, cit., p. 283.
32 Advirta-se que o fideicomisso no instituto exclusivo do direito das sucesses. Conforme Silvio de
Salvo Venosa, nada impede que, por ato entre vivos, no direito obrigacional, se estipule o fideicomisso.
Nada existe na lei para impedi-lo e a propriedade resolvel legalmente aceita entre ns. Apenas ocor-
re que se trata de instituto tpico do direito testamentrio, do qual se originou. Se avenado por meio do
direito obrigacional, no sofrer as restries prprias da sucesso. Se institudo por meio de doao, que
muito se aproxima dos legados, os princpios sucessrios sero aplicados, em virtude das similitudes e dos
reflexos no direito sucessrio. Se inserido em negcio oneroso, tratar-sede contrato atpico, que apenas
usa o mecanismo bsico do instituto original. Ver-se-, nesse caso, o fenmeno sob o prisma de um neg-
cio jurdico entre vivos. Direito Civil, vol. VII, cit., p. 282.
implemento de uma condio, ou a morte deste, receba outra pessoa o que lhe
coube. O fideicomisso, segundo Itabaiana de Oliveira, poder ser
a) universal - quando abrange a totalidade ou uma frao da

massa hereditria, correspondente a uma instituio de herdei-
ro; b) particular - quando se restringe a uma poro certa e
determinada da herana, sendo, neste caso, uma peculiar
modalidade do legado.33
Caio Mrio definiu o instituto como sendo a instituio de herdeiro ou

legatrio, com o encargo de transmitir os bens a uma pessoa a certo tempo, por
morte, ou sob condio preestabelecida.34 Para Itabaiana,
fideicomisso a instituio de herdeiros ou legatrios, feita pelo tes-

tador, impondo a um deles, o gravado ou fiducirio, a obrigao de,
por sua morte, a certo tempo, ou sob certa condio, transmitir a
outro, que se qualifica de fideicomissrio, a herana ou legado.35
Eduardo Oliveira Leite aponta trs caractersticas do instituto,
a) a dupla disposio testamentria; b) a obrigao de conser-

var e restituir os bens; e c) a ordem sucessiva, isto , a execuo
daquela obrigao ou substituio fideicomissria deferida ao
tempo da morte do fiducirio.36
Dupla disposio testamentria porque o testador transmite a herana ou

legado ao fiducirio e ao fideicomissrio de uma s vez, apenas o fazendo numa
ordem sucessiva, ou seja, transmitindo ao fiducirio, para que, a certo tempo,
morte ou condio, entregue ao fideicomissrio. Sendo a propriedade resolvel,
ter o fiducirio que conserv-la, garantindo, o pargrafo nico do art. 1.953 ao
fideicomissrio que o fiducirio obrigado a proceder ao inventrio dos bens
gravados, e a prestar cauo de restitu-los se o exigir o fideicomissrio.
Pode o testador instituir livremente o fideicomisso para poro da heran-
a ou legado. Mas j se decidiu que no poder haver fideicomisso para burlar a
legtima dos herdeiros necessrios.37

37 Fideicomisso - Instituto que no pode servir para deserdao ou mera atribuio de usufru-
to ao herdeiro necessrio para que a herana seja transmitida a terceiro - Legtima do herdei-
ro necessrio que no alcanada por ato de vontade do autor da herana - Interpretao do
Na verdade, no consiste o fideicomisso numa substituio. Embora seja

denominada pela lei de substituio fideicomissria, temos que admitir no se
tratar, tecnicamente, de uma substituio. Nesta, o testador indica um destinat-
rio para a hiptese do herdeiro ou legatrio no querer ou no poder aceitar, o
que difere do fideicomisso, que a instituio de um herdeiro ou legatrio, que
receber a deixa, permanecendo com o dever de pass-la ao fim de um tempo,
condio ou sua morte a outra pessoa. Bem comentou Eduardo Oliveira Leite o
art. 1.951 do Cdigo Civil, citando Pontes de Miranda, ao dizer que
o Cdigo Civil brasileiro encambulhou ( juntou, uniu, ligou) as

substituies vulgares e os fideicomissos, coisas distintssimas.
No fideicomisso, a sucessividade nos bens essencial. O fideico-
missrio no recolhe os bens no instante da abertura da suces-
so. Na substituio, no h sucessividade temporal, e sim, ins-
tituio38 de um, em vez de outro (sub institutio). Na substituio
vulgar, diferentemente do que ocorre com o fideicomisso, h
apenas uma liberalidade. Em vez de B, aps A, a substituio
vulgar consiste em instituio de A ou B. Para o fideicomisso
exige-se a ordem sucessiva, dupla disposio, duas liberalida-
des, duas heranas, ou dois legados. Se uma ocorre na falta de
outra, no se disps duplamente, de modo que ou uma das pes-
soas herda ou herda a outra.
No fideicomisso, portanto, existe uma disposio testamentria na qual

institudo um herdeiro ou legatrio, denominado fiducirio, o qual passar, a
certo tempo, condio ou sua morte a herana ou legado ao fideicomissrio. O
testador denominado fideicomitente.
O fideicomissrio herdeiro no do fiducirio, mas sim do fideicomitente
(testador). Assim, embora se diga na doutrina que o fiducirio transmite39 a
art. 1.773 do CC. Conforme interpretao do art. 1.773 do CC, o fideicomisso no pode ser-
vir para deserdao ou mera atribuio de usufruto ao herdeiro necessrio para que a heran-
a seja transmitida a terceiro, pois a instituio de herdeiro ou legatrio ato de vontade que
no alcana a legtima do herdeiro necessrio, cujo direito independe de ato de vontade do
autor da herana (RT 789/222).
38 Comentrios ao Novo Cdigo Civil, cit., p. 607. Ver tambm Silvio Salvo Venosa, Direito
Civil, vol. VII, cit., p. 281.
39 Maria Helena Diniz, por exemplo, conceituando o fideicomisso, diz que h uma dupla libera-
lidade, em ordem sucessiva, ao fiducirio e ao fideicomissrio, pois o fiducirio receber, desde
logo, a posse e a propriedade da herana ou do legado, transmitindo-o ao fideicomissrio. Curso
de Direito Civil Brasileiro, 6 vol., Saraiva, 2002, p. 269. Se h uma dupla liberalidade, como a
prpria conceituada civilista exps, entendemos que no se deve utilizar o termo transmisso
(que em direito das sucesses possui significado tcnico) para a devoluo do bem fideicomi-
tido ao fideicomissrio pelo fiducirio.
herana ou legado ao fideicomissrio, o certo que essa transmisso se d pela

droit de saisine, ou seja, dupla transmisso pelo prprio testador ao fiducirio
e ao fideicomissrio, apenas, de maneira sucessiva. A prpria leitura do art.
1.951 do CC j nos impe tais concluses, quando narra que a herana ou lega-
do se transmite ao fiducirio, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a
certo tempo ou sob certa condio, em favor de outrem que se qualifica de fidei-
comissrio. Da mesma forma, pelo Cdigo Civil portugus, no art. 2.286,
diz-se substituio fideicomissria, ou fideicomisso, a disposi-

o pela qual o testador impe ao herdeiro institudo o encargo
de conservar a herana, para que ela reverta, por sua morte, a
favor de outrem; o herdeiro gravado com o encargo chama-se
fiducirio, e fideicomissrio o beneficirio da substituio.
Curiosamente, no entanto, o Cdigo Civil de 1916, em seu art. 1.733, uti-

lizava, atecnicamente, o termo transmitir, quando mencionava a entrega dos
bens ao fideicomissrio pelo fiducirio.40
Por este motivo, no podemos aceitar o posicionamento de Slvio Venosa,
de que os motivos que excluem da sucesso os herdeiros e legatrios por indig-
nidade devem tambm se aplicar ao fideicomissrio com relao ao fiducirio,41
na medida em que o fideicomissrio no herdeiro do fiducirio, como j dito,
e sim, diretamente do fideicomitente.42
O fiducirio tem, portanto, propriedade restrita e resolvel (art. 1.953),
pois deve transmiti-la (rectius, entreg-la, pass-la) ao fideicomissrio e no aos
seus prprios herdeiros. denominada pela lei de resolvel exatamente pelo
carter temporrio da propriedade43 do fiducirio. Embora possa o fiducirio
permanecer com o domnio durante toda sua vida, certo que a impossibilida-
40 Art. 1.733. Pode tambm o testador instituir herdeiros ou legatrios por meio de fideicomis-
so, impondo a um deles, o gravado ou fiducirio, a obrigao de, por sua morte, a certo tempo,
ou sob certa condio, transmitir ao outro, que se qualifica de fideicomissrio, a herana, ou o
legado.
41 O civilista expe em seguida que sumamente imoral seria permitir que o fideicomissrio rece-
besse os bens fideicomitidos, se atentasse contra a vida do fiducirio, por exemplo. O mesmo se
diga das demais causas, no to graves, de indignidade, do art. 1.814 (antigo art. 1.595) que, tam-
bm permitem essa exegese, e vo ao encontro do esprito da lei. Direito Civil, vol. VII, cit., p.
287. Entretanto, no sendo o fideicomissrio herdeiro do fiducirio, no h correspondncia
entre o ato praticado pelo fideicomissrio em relao ao fiducirio e os efeitos jurdicos da
indignidade. Seria ato de indignidade (em seu conceito jurdico) do fideicomissrio, por exem-
plo, se atentasse contra a liberdade de testar do fiducirio? Qual a relao com o bem fideico-
mitido, se tal bem j lhe foi transmitido pelo fideicomitente, sendo propriedade apenas reso-
lvel do fiducirio? Ora, o fideicomissrio no depende do testamento do fiducirio. Por tais
razes entendemos no se aplicar neste aspecto a indignidade.
42 Neste sentido, ver Giselda Hironaka, in Curso Avanado, cit., p. 429.
43 Orlando Gomes, Direitos Reais, Forense, 16 ed., p. 236.
de de transmiti-la a seus herdeiros (exceto se houver caducidade do fideicomis-

so, quando a propriedade se consumar em mos do fiducirio; mas mesmo
existindo excees, deve-se consider-la limitada e resolvel, por ser esta a
essncia do fideicomisso) j importa numa limitao temporal, sendo, pois,
resolvel.
A doutrina costuma mencionar que o fideicomissrio o titular de um
direito eventual.44 O termo eventual, entretanto, liga-se a fato ou evento futuro
e incerto,45 no se adaptando aos termos morte e certo tempo, previstos no
art. 1.951. Entretanto, o direito do fideicomissrio deve ser mesmo considerado
eventual. Embora tenha dito Orlando Gomes tratar-se de um direito diferido e
no mera expectativa de direito,46 ainda assim, poder o fideicomissrio no vir
a receber a herana ou o legado, o que mostra ser seu direito (ainda que exista
desde a saisine) mesmo eventual. Assim, nas hipteses de o fideicomissrio mor-
rer antes do fiducirio (art. 1.958), se renunciar seu direito sucessrio (art.
1.955), ou se a coisa perecer em mos do fiducirio47 sem que tenha havido
culpa deste, caducar o fideicomisso, o que nos revela que seu direito, ainda que
no tenha sido constitudo sobre uma condio, pode ser considerado eventual.
2.5 Prole eventual
O Novo Cdigo Civil limitou o alcance do instituto, a impor a substituio

fideicomissria somente aos no-concebidos ao tempo da abertura da sucesso (art.
1.952 do CC). O pargrafo nico do art. 1.952 admite, no entanto, que se o fidei-
comissrio j tiver nascido no momento da abertura da sucesso adquirir a pro-
priedade do bem transmitido, convertendo-se em usufruto o direito do fiducirio.
O Cdigo Civil de 1916 no continha disposio semelhante, sendo esta
uma significativa alterao do instituto do fideicomisso.
44 Assim, Caio Mrio, in Instituies de Direito Civil, cit., p. 303; Silvio de Salvo Venosa, Direito
Civil, vol. VII, cit., p. 282; Orlando Gomes, Direito das Sucesses, cit., p. 196.
45 O art. 121 do CC, por exemplo, narra que considera-se condio a clusula que, derivando
exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e
incerto. Com o mesmo vocabulrio jurdico, o art. 130 do CC dispe que ao titular de direi-
to eventual, no casos de condio suspensiva e resolutiva, permitido praticar os atos desti-
nados a conserv-lo. Diferentemente, quando trata do termo, o mesmo Cdigo no utiliza
a expresso eventual.
46 Ocorrendo a substituio, torna-se adquirido esse direito eventual. Costuma-se dizer que at a
aquisio tem simples expectativa de direito, mas, em verdade, titular de um direito diferido, ao
qual pode renunciar e at ceder, praticando o ato de disposio incompatvel com a mera expec-
tativa Talvez tenha se referido ao conceito de Itabaiana de Oliveira, por ter este ltimo dou-
trinador dito que o fideicomissrio , pois, um herdeiro, ou legatrio, institudo sob a condio
suspensiva de receber e para quem a expectativa do direito (spes dibitum iri) sobre a herana, ou
o legado, s se cristaliza, em realidade, com o advento do termo que faz cessar o direito do fidu-
cirio. Tratado de Direito das Sucesses, cit., p. 293.
47 Ver Giselda Hironaka, Curso Avanado de Direito Civil, cit., p. 431.
A nova roupagem do fideicomisso, no entanto, deve ser analisada com a

devida ateno. O caput do art. 1.952 narra que a substituio fideicomissria
somente se permite em favor dos no concebidos ao tempo da morte do testa-
dor. Assim, deve-se considerar nulo o fideicomisso se contemplado algum j
existente (ao menos concebido) na data da disposio testamentria. A conver-
so do fideicomisso em usufruto acontecer se ao tempo da morte do testador
j houver nascido o fideicomissrio, s se podendo admitir o fideicomisso, nos
termos do art. 1.952 se o fideicomissrio for concebido aps a morte do fidei-
comitente.48
2.6 Ineficcia do fideicomisso alm do segundo grau
O art. 1.959 estabelece que so nulos os fideicomissos alm do segundo

grau. Em seguida, de forma despicienda, o art. 1.960 dispe que a nulidade da
substituio ilegal no prejudica a instituio, que valer sem o encargo resolu-
trio. Se o dispositivo anterior j mencionava que nulo o fideicomisso alm do
segundo grau, no precisava resguardar a parte no atingida pela nulidade.
A doutrina categrica em diferenciar grau de substituio de grau de
vocao, para que seja corretamente interpretado o art. 1.959 do CC. Portanto,
o que a lei probe a instituio de terceiro grau de vocao, admitindo, no
entanto, a substituio do fiducirio ou do fideicomissrio, conforme mencio-
namos acima (substituio compendiosa). Nada impede, assim, haja uma dispo-
sio, no seguinte sentido: nomeio A como fiducirio e B fideicomissrio; se A
no quiser, ser substitudo por Z, ou por W, se Z no quiser. Da mesma forma
quanto ao fideicomissrio.
Na substituio compendiosa, no h infringncia ao disposto no art.
1.959, pois no h alterao do grau do fideicomisso. O substituto simplesmen-
te recebe em lugar do fiducirio ou do fideicomissrio. O que no pode pre-
viso de transferncia do fideicomissrio para herdeiro em terceiro grau de voca-
o.49 Se tal ocorrer, nula a disposio - nulidade do excesso somente. Assim,
se o testador dispuser: deixou o bem X para A (fiducirio), para que depois de
sua morte seja entregue a B (fideicomissrio), para que depois de sua morte seja
48 Giselda Hironaka, em excelente exposio, demonstra as trs hipteses: no sistema atual o

fideicomisso s passvel de validade quando a deixa seja escrita em benefcio de algum ainda
no concebido, a um indivduo potencial. Se a pessoa j existia, ao menos como nascituro, ao
tempo da deixa, nulo ser o fideicomisso assim engendrado. Se, por outro lado, o beneficirio
sucessivo da deixa testamentria no fora concebido no entretempo entre a faco do testamento
e a morte do testador, subsistir o fideicomisso. Por fim, se o fideicomissrio fora concebido no
perodo considerado na hiptese anterior, reger-se- a deixa testamentria pelas regras atinentes
ao usufruto, consoante o disposto no pargrafo nico do art. 1.952. Curso de Direito Civil, cit.,
p. 433.
49 Giselda Hironaka, Curso Avanado de Direito Civil, cit., p. 432.
entregue a C, a disposio nula, no prevalece e o terceiro nada poder recla-

mar, nem mesmo por ocasio da morte do fideicomissrio.50
2.7 Poderes e deveres do fiducirio
So deveres do fiducirio:
a) Passar os bens ao fideicomissrio. Sobre eventuais benfeitorias, no exis-
te consenso na doutrina, entendendo Caio Mrio,51 com fundamento em
Itabaiana de Oliveira,52 que teria o fiducirio direito s benfeitorias teis e neces-
srias, no quanto s volupturias. Slvio Venosa, no entanto, posiciona-se total-
mente contrrio, quando afirma que
o fideicomissrio recebe os bens com os acrscimos ou cmo-

dos feitos pelo fiducirio (art. 1.956; antigo, art. 1.736). No
tem, pois o fiducirio direito indenizao ou reteno por
benfeitorias. Justo, contudo, que possa levantar as benfeito-
rias volupturias.
Embora o art. 1.956 do CC estabelea que se o fideicomissrio aceitar a

herana ou o legado, ter direito parte que, ao fiducirio, em qualquer tempo
acrescer, parece-nos que ainda resta ao fiducirio a indenizao pelas benfeito-
rias teis e necessrias, podendo inclusive levantar as volupturias, tudo nos ter-
mos do art. 1.219 do CC. O art. 1.956, por sua vez, menciona direito de acres-
cer, nos dando a impresso de tratar de situaes outras, no de benfeitorias rea-
lizadas sobre os bens pelo prprio fiducirio. Eduardo Oliveira Leite, comen-
tando o art. 1.956 do CC, cita vrios exemplos em que poder ocorrer direito de
acrescer ao fiducirio beneficiando o fideicomissrio. Assim,
a) se o fideicomisso for de legado, ao que acrescer ao fiducirio

como legatrio (art. 1.946); b) se o testador fez o fiducirio subs-
tituto de outro co-herdeiro, ou legatrio, o fideicomissrio ter
direito, tambm a essa parte; c) se o testador, com herdeiros leg-
timos, a um deles d fideicomisso (deixo a B o fideicomisso da
quota do meu sobrinho mais velho, deixo aos meus herdeiros
legtimos, sendo fiducirio do mais moo B, ou se construtivos
os fiducirios), o que advier em virtude dos arts. 1.906 e 1944,
entende-se devido ao fideicomissrio; d) se o legado ou modos
50 Eduardo de Oliveira Leite, Comentrios ao Novo Cdigo Civil, cit., p. 628.

imposto ao fiducirio cai (por exemplo, pargrafo nico do art.

1.944) aproveita isso ao fideicomissrio.53
b) Preservar os bens, por ser propriedade resolvel. Diante da obrigao

do fiducirio de conservar os bens fideicomitidos,54 ter direito o fideicomissrio
indenizao pelos danos causados pelo primeiro coisa, desde que tenha
agido com culpa,55 pois a deteriorao pelo uso normal, sem excessos da coisa,
no configura dano a ser indenizado.
c) Inventariar os bens fideicomitidos e prestar cauo de restitu-los se o exi-
gir o fideicomissrio (art. 1953, pargrafo nico). O fiducirio dever no somente
entregar a herana ou legado, como tambm inventariar os bens a serem entregues
ao fideicomissrio, advertindo-nos Eduardo de Oliveira Leite que
o fiducirio no pode ficar isento da obrigao de proceder ao

inventrio dos bens gravados, nem mesmo por determinao do
testador, por ser matria de ordem pblica. Nem mesmo o fidei-
comissrio poder ser obstculo a que o fiducirio proceda ao
inventrio, a que por lei fica obrigado.56
Quanto exigncia de cauo por parte do fideicomissrio, constitui um

direito deste, com fundamento no pargrafo nico do art. 1.953 do CC. A prer-
rogativa deve ser vista como forma de prevenir excessos do fiducirio, ou garan-
tir a existncia dos bens que estiverem na iminncia de serem deteriorados, o
que deve ser demonstrado pelo fideicomissrio. Mas se deve compreender a exi-
gncia no que diz respeito aos bens mveis, por serem bens de fcil transmis-
so e difcil controle.57
Cabe dizer, entretanto, que o fideicomisso, conforme j visto, por disposi-
o do art. 1.952 do CC, s se admite em favor dos no concebidos ao tempo da
morte do testador, ou seja, em favor de prole futura. Portanto, no tendo o fidei-
comissrio ainda nascido, restaria a pergunta de quem poderia exigir tal cauo,
tendo Caio Mrio sugerido que possa a cauo ser exigida por quem tenha a
guarda dos interesses do fideicomissrio em expectativa.58 Sem dvida, deveria

54 Giselda Hironaka comenta que o fiducirio, assim, tem o nus de conservar o bem no estado em
que este se encontrava, o que implica no s diligncias para evitar danos, como tambm a obri-
gao de repar-los. Ao restituir a propriedade, aquele direito eventual do fideicomissrio se trans-
muda para direito adquirido, pois ocorreu a substituio. Curso Avanado de Direito Civil, cit.,
p. 430.
55 Itabaiana de Oliveira, Tratado de Direito das Sucesses, it., p. 292.
57 Silvio Salvo Venosa, Direito Civil, vol. VII, cit., p. 285.
58 Instituies de Direito Civil, vol. VI, cit., p. 304.
o legislador ter apresentado uma soluo para tanto, indicando quem deve res-
guardar os interesses do fideicomissrio, ainda no concebido.
So direitos do fiducirio:
a) Usar e gozar da coisa como proprietrio legtimo que . Enquanto durar
seu ttulo, poder usufruir de seus direitos de proprietrio.
b) Alienar o bem fideicomitido. Como proprietrio dos bens transmitidos
em fideicomisso, o fiducirio pode alienar ou gravar com penhor ou hipoteca a
coisa. Entretanto, com o implemento da condio, termo ou sua morte, resolve-
se o domnio do adquirente e o bem transferido ao fideicomissrio. Portanto,
trata-se de uma alienao sob condio resolutiva, pois mesmo com a alienao
do bem pelo fiducirio permanecer o fideicomissrio com seu direito eventual
inatingvel.59
Nada impede que o testador institua o fideicomisso com clusula de ina-
lienabilidade, quando realmente deseja que os bens fideicomitidos cheguem as
mos do fideicomissrio.60 Tal temor relaciona-se, evidentemente, com maior
pertinncia quanto aos bens mveis. Entretanto, h de se levar em conta, no que
respeita aos bens mveis, o fato de que o fideicomisso dever ser averbado na
matrcula do imvel, conforme o art. 167, II, n 11, da Lei de Registros Pblicos
(Lei 6.015/73). E,
enquanto no houver registro, o fideicomisso s opera entre

fiducirio e fideicomissrio. Alienado o bem pelo fiducirio,
valer para os terceiros a alienao, no podendo o fideicomis-
srio reivindic-lo. Deve ser examinada, contudo, a boa-f do
terceiro adquirente. Se no puder reivindicar o bem, caber ao
fideicomissrio pedir o valor da herana ou legado ao fiduci-
rio, quando subentrar no direito sucessrio, nunca antes.61
2.8 Direitos e deveres do fideicomissrio
No curso da exposio dos direitos e deveres do fiducirio, acabamos tra-

tando, por via oblqua, dos direitos e deveres do fideicomissrio. Entretanto,
para que haja um transcorrer lgico do tema, abordaremos, ainda que sucinta-
mente, dos direitos e deveres do fideicomissrio.
So eles: a) direito de receber, conforme a clusula testamentria tiver dis-
posto, a poro da herana ou o legado, com os acrscimos correspondentes
(art. 1.956); b) exigir cauo dos bens gravados, bem como o inventrio dos
59 Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, cit., p. 236.

60 Silvio Rodrigues, Direito Civil, cit., p. 248.
61 Silvio Salvo Venosa, Direito Civil, vol. VII, p. 285.
mesmos, conforme pargrafo nico do art. 1.956; c) indenizar o fiducirio pelas

benfeitorias teis e necessrias empregadas no bem fideicomitido; d) responder
pelos encargos da herana que ainda restarem ao sobrevir a sucesso (art.
1.957).
2.9 Caducidade do fideicomisso
O fideicomisso caducar nas seguintes hipteses:

a) Pelo perecimento do objeto sem culpa do fiducirio. Havendo culpa de
sua parte, ter o fideicomissrio, como visto acima, direito indenizao corres-
pondente;
b) Pela renncia do fiducirio (art. 1.954). Neste caso, o fideicomissrio
ser chamado a aceitar a herana ou legado, sendo considerado, segundo Caio
Mrio, nesta situao, um substituto vulgar, pois a renncia do fiducirio des-
configurar o fideicomisso, havendo uma substituio dele pelo fideicomissrio.
Evidentemente que, por tratar o fideicomisso de contemplao de prole futura,
se ainda no estiver concebido, deve-se aplicar o art. 1.800 do CC;
c) Pela renncia do fideicomissrio, nos termos do art. 1.955 do CC, o qual
dispe que, nesta hiptese, deixa de ser resolvel a propriedade do fiducirio, ou
seja, consolida-se a propriedade dos bens fideicomitidos no fiducirio, desde que
outra no tenha sido a vontade expressa pelo fideicomitente, o qual poder, por
exemplo, ter determinado que os bens voltassem para os herdeiros legtimos;
d) O art. 1.958 estabelece que caduca o fideicomisso se o fideicomissrio
morrer antes do fiducirio ou antes de realizar-se a condio resolutria do direi-
to deste ltimo, consolidando-se a propriedade no fiducirio.
A doutrina62 sempre considerou a falta de legitimidade e a excluso do
fideicomissrio como hiptese de caducidade do fideicomisso. O novo
Cdigo Civil, no entanto, ao dispor no art. 1.952 que o fideicomisso ser ins-
titudo para contemplar prole futura, acabou por afastar esta hiptese de
caducidade. Caio Mrio,63 porm, admite a indignidade do fideicomissrio se
ao tempo da abertura da sucesso, j estiver vivo (caso do pargrafo nico
[do art. 1.952] ) e em idade suficiente para a prtica de qualquer dos atos
descritos no art. 1.814. Mas deve-se ressaltar que nesta hiptese o fideico-
misso j tinha se transfigurado, por fora do prprio pargrafo nico do art.
1.952 em usufruto, no se podendo incluir tal indignidade no elenco das
caducidades do fideicomisso.
62 Ver Itabaiana de Oliveira, Tratado de Direito das Sucesses, cit., p. 295.

2.10 Fideicomisso e usufruto
Existe uma preocupao da doutrina em diferenciar o fideicomisso do usu-

fruto. Embora o fideicomisso possua contornos prprios, havendo ntida distin-
o do usufruto, certo que a utilizao de linguagem menos tcnica, pelo tes-
tador, confunde, s vezes, as noes, denominando-os equivocadamente um
pelo outro.64
Em geral, podem-se diferenciar os institutos em dois aspectos:
1. No usufruto, que um direito real, existe desmembramento da pro-
priedade, permanecendo o usufruturio com os poderes de usar e gozar a
coisa e o nu-proprietrio com a propriedade vazia, apenas com o poder de
dispor. No fideicomisso, no h desmembramento da propriedade, pois o
fiducirio permanece com todos os poderes inerentes ao domnio, apenas de
forma resolvel, visto que a propriedade ser entregue ao fideicomissrio
futuramente.
2. O usufruto disposio simultnea, havendo o usufruturio e o nu-pro-
prietrio dividindo o contedo da propriedade. No fideicomisso, a dupla dispo-
sio se d de maneira sucessiva: um recebe (fiducirio) para depois entregar a
outro (fideicomissrio).
REFERNCIAS
AMORIM, Sebastio; OLIVEIRA, Euclides. Inventrios e Partilhas - Direito das Sucesses
- Teoria e Prtica, 16 ed., So Paulo: Leud, 2003.
CAHALI, Francisco Jos; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avanado
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GOMES, Orlando. Sucesses, Forense, 9 ed., Rio de Janeiro, 2000.
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ITABAIANA DE OLIVEIRA, Arthur Vasco. Tratado de direito das sucesses. Rio de Janeiro:
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MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 13 ed., 1977.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Direito das Sucesses. 15
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito das Sucesses, 4 ed., So Paulo: Atlas, 2004.
Ncleo de Pesquisas e
Integrao
Um dos canais de desenvolvimento da Pesquisa e Produo Cientfica
do curso de Ps-Graduao da ITE, credenciado pela CAPES, que tem
como tema central Sistema Constitucional de Garantia de Direitos.
Formado por professores tutores (professores participantes das ativi-

dades do mestrado, doutores, mestres ou mestrandos), desenvolvida
com a participao de jovens estudantes do curso de graduao em
Direito, gerando uma integrao rica e til ao projeto.
Tema: INCLUSO SOCIAL

A INCLUSO SOCIAL DAS PESSOAS
PORTADORAS DE HANSENASE
Jos Luiz Ragazzi

Mestre pela ITE - Bauru.
Doutor pela PUC-SP.
Professor tutor do Ncleo de Pesquisas e Integrao do Centro de Ps-Graduao da ITE.
Professor da graduao, ps-graduao lato sensu e stricto sensu da ITE - Bauru.
Andr Mendona Gebara

Acadmico da Faculdade de Direito de Bauru/ITE.
Integrante do Ncleo de Pesquisas e Integrao do Centro de Ps-Graduao da ITE.
Priscila Bettoni Ballalai

Rita de Cssia Ezaias

RESUMO
A hansenase ainda considerada por muitas pessoas um estigma social. Falta

de informao e o medo de contgio so os principais fatores do preconceito que
abala a dignidade de quem a possui. necessria a conscientizao da sociedade
para que no haja injusta discriminao e que todos possam viver honrosamente.
Palavras-chave: Incluso, incluso social, hansenase, dignidade.
1 INTRODUO
O Objetivo do presente estudo analisar a proteo constitucional conce-

dida pessoa portadora de Hansenase, suas dificuldades e a discriminao
perante a sociedade e famlia.
Iniciamos com um breve histrico da doena; verificamos que ela conhe-
cida desde os primrdios e que s a partir do desenvolvimento da medicina e
com o aparecimento de novas drogas que se conseguiu seu controle; no entan-
to, ainda causa preocupaes no controle da sade pblica.
Procuramos reconstituir o mundo das pessoas portadoras de hansenase e
mostrar seus vnculos com uma tradio milenar preservada nas sociedades con-
temporneas; verificar como a hansenase se introduziu no Brasil; discutir a pro-
blemtica dentro da Legislao Brasileira, principalmente no que toca aos direi-
tos individuais desses cidados.
Enfim, mostrar a necessidade da incluso das citadas pessoas e afastar o
preconceito ainda muito evidente na nossa sociedade.
1.1 Esboo Histrico
No se sabe bem ao certo a data exata na qual a hansenase surgiu, mas

pode-se afirmar, com certeza, que foi h alguns milnios antes de Cristo. A gran-
de questo que as teorias de sua origem colocam o fato de que se chamava
lepra outras doenas, razo pela qual fica difcil precisar o momento certo em
que esse apareceu.
A palavra lepra significava escamoso em grego. Algumas pessoas tambm
usavam a denominao morfia ou mal-de-Lzaro.
A hansenase pode ser facilmente identificada, pois alm dos rgos inter-
nos que ela pode afetar, acomete a derme; porm, ela pode ser confundida com
eczema, psorase e outras dermatoses.
Os movimentos demogrficos so apontados como importantes fato-
res de difuso geogrfica de doenas infecto-contagiosas. Com relao
lepra, no Oriente, atribuda em especial a guerras, contatos provenien-
tes de relaes comerciais e movimentos migratrios. Esses fatores teriam
sido responsveis pela propagao da doena na ndia e no Sudeste
Asitico, passando para a China no sculo V a.C, donde teria atingido a
Indonsia e o Japo.
Ainda hoje, muito discutido sobre a origem africana ou asitica da doena.
Existem diversos livros antigos que fazem referncias bastante claras com
relao Hansenase. O Regvesa Samhita por volta de 1500 antes de Cristo -
um dos primeiros livros sagrados da ndia, fazia referncia hansenase, que

citava com o nome de Kuhita.
Na China, o livro Nei Ching Wen, traduzido entre 2698-2598 a.C., faz men-
o a uma doena denominada Li-feng, que foi apontada como sendo hanse-
nase, porm, a maior descrio da molstia na literatura Chinesa apareceu no
sculo II a.C., na obra Remdios Secretos Completos, de autoria de Hua TO.
No Egito, acredita-se que a lepra tenha existido no vale do Nilo desde
cerca do III milnio a.C., havendo meno no famoso Papiro de Ebers escrito
por volta do ano de 1350 a.C.
Em tradues da Bblia, ainda se encontrava a palavra lepra (Levticos,
captulos 13 e 14). No entanto, a Bblia outra fonte de confuso quanto exis-
tncia da hansenase entre os judeus na poca de xodo. O termo tsaraath, no
hebraico, significava uma condio anormal da pele dos indivduos, das roupas,
ou da casa, que necessitava de purificao.
Acredita-se que foram tropas de Alexandre, o Grande, quando voltaram
Europa, depois da conquista do mundo ento conhecido, que trouxeram solda-
dos contaminados com a doena nas campanhas realizadas, na ndia, por volta
de 300 a.C. Tempos depois, as conquistas romanas se encarregaram de dissemi-
nar a doena para outras regies europias.
A hansenase continuou sua disseminao pela Europa depois da queda do
Imprio Romano e no incio da Idade Mdia. Ela atingiu o seu mximo, naque-
le continente, entre os anos 1000 d.C. e 1300 d.C. que coincide com o perodo
das Cruzadas, quando certamente aumentou o nmero de doentes. Nos tempos
atuais, ainda existem na Europa focos de hansenase.
1.2 Introduo e disseminao da hansenase no Brasil
Nas Amricas, a hansenase deve ter chegado, com os colonizadores, entre

os sculos XVI e XVII. Hoje, todos os pases sul-americanos tm pessoas porta-
doras do mal de Hansen, com exceo do Chile.
No Brasil, o aparecimento de tal doena coincide com a colonizao do
territrio. Tudo indica que os portugueses teriam sido os responsveis pela sua
introduo, at ento desconhecida entre a populao indgena. A vinda de
navios negreiros contribuu para a instalao da hansenase.
As primeiras confirmaes documentadas dessa doena, em nosso pas,
datam aproximadamente no final do sculo XVII.
Tanto no Brasil, como nos demais pases endmicos, foi adotado, por
volta de 1930, como meio de controle da doena, o modelo isolacionista, ou
seja, um mtodo de internao compulsria de todos os pacientes de hanse-
nase, isto , os pacientes eram afastados da comunidade, internando-os em
Asilos-Colnias.
Atualmente, sabemos que o papel da famlia, assim como da sociedade

fundamental para a eficincia e rapidez da cura do portador dessa doena.
2. DENOMINAO, DEFINIO, SINTOMAS, FORMAS DE TRANSMIS-

SO E TRATAMENTOS DA PATOLOGIA
2.1 Denominao
Ningum desconhece que a hansenase foi, por um longo tempo, chama-

da, popularmente, de lepra, expresso ainda hoje usada por muitas pessoas, mas
j considerada preconceituosa e inaceitvel por uma boa parcela de indivduos.
Esta denominao ficou proibida de ser usada na linguagem empregada nos
documentos oficiais da Administrao centralizada e descentralizada da Unio e
dos Estados-membros. Isto o que dispe o artigo primeiro da Lei 9.010 de
29/maro/1995.
Ora, obviamente que esta Lei vale tambm para os Municpios e o Distrito
Federal e, sem sombra de dvida, j um bom comeo para que os particulares
tambm no usem mais a terminologia lepra, que, a nosso ver, gera uma cono-
tao de preconceito.
Portanto, deve-se usar a palavra hansenase para identificar a doena,
doentes de hansenase e assim sucessivamente.
2.2 Definio
Assim como diversas outras doenas, a hansenase causada por um tipo de

bactria, denominada Mycobacterium leprae, ou bacilo de Hansen. Essa doena foi
denominada Hansenase em homenagem ao Gerhard Hansen Medico Noruegus
descobridor do agente em 1873. O bacilo se produz muito lentamente e tem alto
poder de penetrao no organismo humano, porm tem baixo poder de causar a
patologia. Isso significa que a maioria das pessoas, quando entra em contato com o
bacilo, no desenvolve a doena, que ataca normalmente a pele, os olhos e os ner-
vos. O perodo de incubao longo, podendo ser de dois a cinco anos, segundo
uns mdicos ou de trs a seis, conforme outros.
2.3 Sintomas
Os primeiros sinais da doena so manchas pequenas e dormentes no

corpo, de cor avermelhada ou esbranquiada. Essa dormncia significa a perda
da sensibilidade, ou seja, o paciente no sente o calor, frio, dor ou tato.
A hansenase possui duas variantes, que esto relacionadas com a mani-
festao clnica do paciente e suas condies imunolgicas. A primeira deno-
minada hansenase tuberculide; nesse caso, no h comprometimentos dos

troncos nervosos e trata-se de uma forma no contagiante. A segunda deno-
minada hansenase virchowiana; nesse caso, a manifestao clnica mais seve-
ra, com ulceraes, infiltraes difusas na pele e na face, configura-se o clssico
fcies leonina da hansenase. Os doentes esto com cargas altssimas de bacilo
no corpo, configurando, portanto, a forma contagiante. Existem entre esses dois
plos, uma outra forma intermediria, borderline, classificados como hansena-
se Dimorfa; nesse caso, os nervos perifricos so acometidos e a carga bacilar
tende a ser alta; portanto, uma forma contagiosa. Isso significa que a hansena-
se s transmitida quando uma pessoa apresentar a forma contagiante e que
no esteja fazendo tratamento; quando se inicia a medicao, o paciente deixa
de transmitir a doena.
2.4 Formas de transmisso
O ser humano a nica fonte de infeco da hansenase. Isso significa que

a pessoa com hansenase a nica fonte de infeco que se conhece.
Acredita-se que o principal meio de contaminao por esse bacilo so as
vias superiores. No entanto, a propagao da hansenase de uma pessoa conta-
minada para uma no contaminada no ocorre aps um mero contato prximo.
uma doena que possui uma baixa probabilidade de contgio. Este fenmeno,
que encontrado em muitas outras doenas, se deve a um fator conhecido como
imunidade ou resistncia do hospedeiro.
A hansenase, portanto, transmitida de pessoa para pessoa pelo contato
direto. evidente que, em muitos casos, o contato tem que ser prolongado.
A patologia em comento transmite-se por meio das secrees respiratrias
quando uma pessoa infectada libera o bacilo no ar, pela tosse, espirro, fala ou
bocejo, para outrem. Cabe esclarecer que tal infeco no ocorre pelo simples
encontro social que se tem com uma pessoa portadora da doena, mas, sim,
pelo contato ntimo e freqente. A doena no hereditria.
Nem todos os indivduos que convivem com pessoas que tm hansenase
so infectados e tambm o bacilo pode at estar presente na pessoa, mas no se
manifestar nela devido sua boa imunidade. Porm, como sempre, bom evi-
tar, tendo um caso na famlia, procure um posto de sade para verificar se voc
contraiu a doena, pois caso positivo a cura no estgio inicial muito mais fcil
do que em etapa avanada.
2.5 Tratamentos da Patologia
O tratamento consiste na ingesto de drogas como a dapsone, a clofazimi-

na e a rifampicina; o perodo varia de acordo com as formas bacilares que o indi-
vduo apresenta. Qualquer que seja a forma de hansenase, com o uso da medi-
cao correta, ir provocar a morte do bacilo e, conseqentemente, a cura da
doena. No entanto, se o tratamento for tardio ou inadequado, a pessoa pode
ficar com seqelas. A doena ataca os nervos perifricos, provocando deformi-
dades e incapacidades, que so responsveis pela marginalizao psicossocial do
indivduo.
Pessoas com deformidades no transmitem a infeco, mas, no entanto,
necessitam de maiores cuidados para evitar que esse problema transforme em
outros mais graves.
3. BREVE HISTRICO SOBRE O ISOLAMENTO E INCLUSO DAS PES-

SOAS PORTADORAS DE HANSENASE
Tal doena, entre todas existentes, foi, na Antigidade, a que mais gerou
perseguies aos seus portadores. As pessoas com hansenase eram maltratadas,
alm de serem, na maioria das vezes, isoladas, principalmente pelo fato do des-
conhecimento das formas de transmisso e o medo que as pessoas da poca
tinham das deformidades que ela poderia causar. Ocorria at a castrao de por-
tadores da hansenase, pela suposio de que a doena era congnita.
Na Idade Mdia e na Renascena, os indivduos que tinham hansenase
eram expulsos das cidades. O uso de um sino era obrigatrio para eles nessa
poca, algo, sem dvida, constrangedor.
Com o passar do tempo e com o avano da medicina, foi se descobrindo
o que realmente causava a doena: o bacilo, cujo nome cientfico
Mycobacterium leprae, como j explicado anteriormente. Porm, no se conhe-
ce direito, com muita certeza, a forma de transmisso da doena, mas acredita-
se que seja um contato longo e prolongado com algum doente, fato que explica
vrios casos ocorridos numa mesma famlia. Segundo o mdico Dr. Rodolpho
Telarolli Jnior, acredita-se que os micrbios presentes nas feridas dos porta-
dores de hansenase contaminem as pessoas prximas, penetrando no corpo
sadio pela pele ou inalados atravs da respirao.
Durante muito tempo, o modo de transmisso dessa doena era emprico;
s podiam ser verificadas as graves deformidades fsicas nos doentes que contri-
buram para as medidas de isolamento, e o forte preconceito, ainda hoje muito
evidente em nossa sociedade.
Devemos discutir as questes relacionadas com a maneira pela qual enca-
ramos a hansenase, e o que ela representa para as pessoas que trabalham nos
servios de sade, para quem contraiu a doena, para os familiares e sociedade
em geral.
sabido que os problemas da pessoa portadora de hansenase so agrava-
dos pelos preconceitos que existem com relao sua doena, impedindo que
o paciente tenha uma vida normal e que seja respeitado como pessoa. Esses pre-
conceitos so um dos motivos que dificultam o tratamento e que permitem o
aumento do nmero de pessoas doentes. Outros motivos so as formas de orga-
nizao dos servios de sade, os problemas legais que envolvem os que tm a
doena, o isolamento nas colnias, etc.
A pessoa portadora de hansenase ou ainda aquela que esteja fazendo tra-
tamento no s pode como deve ficar junto da famlia. At mesmo os pacientes
que possuem a forma contagiante no devero sofrer restries no trabalho ou
nas escolas e devem continuar exercendo normalmente suas atividades, visto
que, para se adquirir a doena, necessrio um contato longo e ntimo com o
indivduo que a possui.
4. DIREITO INCLUSO DE ACORDO COM A CONSTITUIO

FEDERAL DE 1988
As constituies anteriores (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967) no con-

templaram, em seu captulo prprio, ou de maneira abrangente, princpios
gerais sobre a sade. Apenas se limitam a deferir Unio as competncias para
estabelecer Planos Nacionais. Demais disso, referem a direitos dos trabalhadores
assistncia sanitria, hospitalar e mdico-preventiva e outros ligados
Previdncia Social, como nos casos de doenas e acidentes de trabalho.
Dada sua natureza e finalidade, nossa Constituio Federal atual, como
uma lei fundamental escrita do Estado Brasileiro e a base de todas as demais
leis, contm normas e princpios gerais, de carter duradouro e abrangente, no
comportando regras especficas voltadas exclusivamente para determinadas
situaes particulares.
Assim sendo, em matria de sade, os princpios fixados na Carta Magna
no estabelecem detalhes desta ou daquela doena, como o caso da hansena-
se, embora existam, em relao aos portadores dessa enfermidade, como de
outros indivduos acometidos por outras doenas, direitos a serem protegidos,
de modo genrico, no texto constitucional, e, mais especificamente, nas leis
federais, estaduais, municipais e distrital, em regulamentos e outros atos de
menor hierarquia, tais como o direito de no serem discriminados, de serem tra-
tados em servios pblicos aparelhados para esse fim, de serem informados
sobre todas as questes relacionadas com as suas condies de sade, de res-
peito s questes inerentes cidadania, no que couber, de no serem segrega-
dos por quaisquer motivos, de proteo ao trabalho e outros direitos sociais.
Enfim, podemos concluir que os pacientes de hansenase tm todos os direi-
tos assegurados como qualquer cidado, alm dos que lhes so garantidos pelas
portarias Ministeriais, como, por exemplo, a portaria n. 8141 CM, de 22/07/1993,
que regulamenta o tratamento da hansenase no pas (D.O. 4/08/1993).
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, estabelece

como um de seus objetivos fundamentais a promoo do bem de todos, sem
qualquer forma de discriminao (art. 3, inc. IV ), igualdade essa assegurada,
repetidamente, no art. 5, caput. Ora, inegvel que a exigncia de respeito pela
populao a esses direitos se mostra dificultada, uma vez que o prprio Estado
no os respeita, tampouco cumpre com seus deveres constitucionais e ticos.
5 O DIREITO SADE DA PESSOA PORTADORA DE HANSENASE
O direito sade um direito positivo, pois exige prestaes do Estado e

impe aos entes pblicos a realizao de determinadas tarefas.
A sade direito de todos e dever do Estado, garantido median-

te polticas pblicas sociais e econmicas que visem reduo
do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio a aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao,
o que estabelece o art. 196 da Constituio Federal Brasileira.

Esse direito constitui um desdobramento do prprio direito vida e rela-
ciona-se ao princpio do acesso universal e igualitrio de todos os cidados.
Assim, em casos de doena, cada um tem o direito a um tratamento condigno de
acordo com o estado atual da cincia mdica, independentemente de sua situa-
o econmica.
Gomes Canotillho e Vital Moreira expressam que o direito sade com-
porta duas vertentes:
uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do

Estado (ou de terceiros) que no se abstenha, de qualquer acto
que prejudique sade; outra, de natureza positiva, que signi-
fica o direito s medidas e prestaes estaduais visando pre-
veno das doenas e o tratamento delas.
Sendo assim, o direito demonstra-se incompatvel com a realidade brasi-

leira, pois o acesso assistncia mdica e hospitalar no Pas um direito de pou-
cos, estando grande parte da populao sem exercer tal direito. Com relao
hansenase, pode-se dizer que as medidas estatais no foram suficientes para
obteno de resultados positivos e a definitiva eliminao da doena no pas.
A eliminao dessa doena encontra vrios obstculos: diagnstico tardio,
dificuldade de encontrar profissionais de sade capazes de detecta-la fora de
centros especializados e falta da conscientizao da sociedade.
O diagnstico da doena um grande desafio. Sendo realizado precoce-

mente, evita mutilaes, facilita o tratamento e apressa a cura. Um monitora-
mento realizado pelos centros colaboradores da Organizao Pan-Americana de
Sade, ligada Organizao Mundial da Sade revelou que apenas 22% das equi-
pes do Programa Sade da Famlia sabem diagnosticar e tratar a hansenase.
A deficincia da rede pblica de servios de sade com relao aos profis-
sionais, para o atendimento integral ao paciente portador de hansenase, preci-
sa ser revertida atravs de capacitao e atualizao das equipes de sade da
rede bsica (mdico, enfermeiro, tcnico de enfermagem, agente comunitrio
de sade e demais categorias profissionais envolvidas).
As diretrizes nacionais para a elaborao de programas de capacitao para
a equipe de sade da rede bsica atuar nas aes de controle da hansenase,
segundo o Ministrio da Sade, propem:
a criao de planos e projetos capazes de produzir impacto sobre o pro-
blema da hansenase na populao, famlias e indivduos;
o desenvolvimento de aes educativas voltadas para a melhoria das
condies de sade de indivduos, famlias e populao;
a identificao dos fatores determinantes da qualidade de vida, bem
como desenvolvimento de aes que contribuam para o alcance de uma
vida saudvel das pessoas portadoras de hansenase;
o desenvolvimento de aes de preveno individual e coletiva, visan-
do a romper com a cadeia de transmisso da hansenase;
o desenvolvimento de aes de recuperao e reabilitao em indiv-
duos portadores de hansenase, bem como o envolvimento da famlia e
da comunidade em seus processos de tratamento, cura e reintegrao
social.
Assim, o governo brasileiro est dando prioridade aos municpios priorit-
rios, que so responsveis por 70% dos casos novos.
Outro problema para identificao da doena a falta de informao.
Diante disso, deveriam ser realizadas campanhas nacionais atravs dos meios de
comunicao, que dito o quarto Poder do Estado, levando as pessoas a identi-
ficarem se so portadoras da hansenase ou no e a mobilizao da sociedade, a
fim de um melhor conhecimento sobre a doena.
Marcos Virmond, diretor do Instituto Lauro de Souza Lima, um centro de
pesquisa em Bauru-SP, especializado em hansenase afirma: o paciente demora
a descobrir que tem a doena porque no procura uma unidade por falta de
informao ou no encontra atendimento com facilidade.
A hansenase uma doena dermatolgica e a primeira leso anestsica,
perdendo, dessa forma, a sensibilidade da pele.
Atualmente, 5% das pessoas que descobrem ter hansenase j apresentam
paralisia da parte sensitiva e motora, deformidades que poderiam ser evitadas,
se descoberta a doena rapidamente e fossem tomados adequadamente os medi-

camentos devidos.
Alm dos nervos sensitivos da pele, h danos que determinam leses
motoras e deformidades irreversveis, levando at amputao de extremidades.
Ento, necessria a participao estatal, em carter de urgncia, pois essa
doena pode acarretar aos doentes deficincias fsicas imodificveis.
6. HANSENASE, QUESTO DE SADE PBLICA
A doena hansenase, causada pelo bacilo Mycobacterium leprae ou baci-

lo de Hansen, denominada, anteriormente, de lepra ou morfia, foi e repu-
diada pelas pessoas, representando, assim, um dos mais srios problemas de
sade pblica no pas.
O Brasil, em 1991, por ocasio da 44 Assemblia Mundial da Sade, jun-
tamente com outros 112 pases, engajou-se no programa lanado pela
Organizao Mundial da Sade, onde assumiu a meta de eliminao da hanse-
nase como problema de sade pblica at o final de 2000. O objetivo atingir
a taxa de prevalncia de 1(um) doente a cada 10.000 habitantes, proporo em
que a chance de transmisso muito menor, deixando, assim, de ser considera-
da problema de sade pblica.
No entanto, em 1998, o Brasil ainda atingia a taxa de prevalncia de 71%.
Sendo assim, o governo brasileiro, em 1999, assumiu o compromisso de elimi-
nar a doena at o final de 2005 em nvel nacional.
Em 2004, 3,8 em cada 10.000 habitantes brasileiros ainda viviam com han-
senase. Dois teros desses casos surgiram em 2003.
Atualmente, o ndice brasileiro est em 1,7 - situao mais grave do que a
de pases como Tanznia e Repblica Democrtica do Congo. a sexta maior
prevalncia do mundo.
Gerson Fernando Pereira, coordenador nacional da rea Tcnica de
Dermatologia Sanitria do Ministrio da Sade, diz que A hansenase est prati-
camente eliminada no Rio Grande do Norte, no Distrito Federal e em todos os
Estados do Sul e do Sudeste, com exceo do Esprito Santo. Estados como Rio
Grande do Sul e Santa Catarina tambm j eliminaram a doena. A situao cr-
tica nas Regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste. Mato Grosso, Par e Amaznia,
exemplificativamente, concentram os ndices mais altos da doena.
Mesmo que o Brasil cumpra com a meta estabelecida pela O.M.S. at 2005, a
hansenase no ser eliminada em todo territrio nacional, visto que h estados em
que a ocorrncia comum, como em Rondnia e no Mato Grosso, onde a doena
no ser controlada antes de 2007, segundo dados do Ministrio da Sade.
Diante dos dados acima relatados e da existncia do direito sade, direi-
to fundamental, necessrio que o Estado tome as medidas cabveis para erra-
dicao da doena como a capacitao profissional, diagnstico precoce e mobi-

lizao da sociedade.
7. O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O DA

IGUALDADE
A dignidade da pessoa humana, afirma Alexandre de Moraes,
um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifes-

ta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel
da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por
parte das demais pessoas, constituindo-se em um mnimo invul-
nervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que
apenas excepcionalmente possam ser feitas limitaes ao exerc-
cio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a
necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres
humanos (2002, p. 128/129).
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, da Organizao das Naes

Unidas, que vigora tambm no Brasil, reconhece a dignidade como inerente a
todos os membros da famlia humana e como fundamento da liberdade, da jus-
tia e da paz no mundo.
O respeito mtuo entre as pessoas, previsto na Constituio Federal de
1988, e visto como um dever fundamental, surgiu de trs princpios do Direito
Romano: a) viver honestamente; b) no prejudicar ningum; e c) dar a cada um
o que lhe devido. A dignidade est previsto em nossa Carta Magna, no artigo
primeiro, inciso terceiro.
Segundo o Mestre em Filosofia Gabriele Tusa,
a dignidade da pessoa humana deve ser entendida como a defe-

sa da respeitabilidade, do decoro da pessoa no apenas enquan-
to indivduo, mas enquanto membro de uma coletividade
qual se conferem indistintamente tais atributos (apud ARAJO/
SEGALLA, 2003).
Em relao ao tema em estudo, qual seja, a incluso social das pessoas porta-
doras de hansenase, conclui-se que o que mais afetado em relao dignidade
humana dessas pessoas a igualdade com que so tratadas, a imagem que a socieda-
de cria em relao a elas e a honra abalada que sentem diante do preconceito.
Aristteles j ensinou que igualdade significa tratar igualmente os iguais
e desigualmente os desiguais. Isso no acontece quando a prpria famlia, que
a base da sociedade e tem especial proteo do Estado, como a prpria

Constituio Federal estabelece, em seu art. 226, deixa, literalmente seu paren-
te doente em asilos-colnia. Este o tema tratado a seguir.
8. O ABANDONO POR PARTE DA FAMLIA
Ningum desconhece que, no Brasil, temos vrios lugares de isolamento

das mais variadas doenas, das quais podemos citar o mal de Alzheimer, Aids,
Hansenase, etc.
Para o assunto em questo, interessa-nos abordar o tema da hansenase.
Das comunidades que vivem isoladas, a mais conhecida o Instituto Lauro de
Souza Lima (Bauru-SP), no qual ficam as pessoas que possuem a doena em
comento.
O grande problema disto o fato de tais pessoas serem praticamente aban-
donadas por suas respectivas famlias, sendo que s tm como companhia os
indivduos que l moram e os funcionrios. Com o abandono, elas perdem a
perspectiva de vida, prejudicando, conseqentemente, seu estado psicolgico e
acabam no tendo mais aquela vontade de voltarem sociedade e recomearem
a vida com um emprego, etc.
Esta situao est muito ligada com dignidade humana, visto que esta
um valor de respeito intrnseco que possumos e que deve ser levada em conta
em tudo que fazemos ou passamos.
O abandono por parte das famlias pode at configurar crime de abando-
no material, descrito no Cdigo Penal, artigo 244, podendo os responsveis ser
processados por ao penal pblica incondicionada, imputando aos autores
uma pena de deteno que varia de um a quatro anos, alm da multa de uma a
dez vezes o maior salrio mnimo vigente no pas.
Sendo assim, cabe ao Ministrio Pblico tomar providncias no sentido de
que estes abandonos, que ocorrem freqentemente, cessem, para que as pes-
soas portadoras de hansenase se recuperem da melhor forma possvel e de
maneira mais rpida, a fim de que elas voltem ao convvio social e tenham uma
vida digna.
9. O ABANDONO POR PARTE DO ESTADO
Felizmente, j estamos avanando neste ponto, mas ainda falta muito para
se chegar ao nvel desejado. Segundo reportagem feita pela Agncia Brasil,
ambulncia preta, caminho de lixo e vago de trem exclusivo eram os meios uti-
lizados para transportar os portadores de hansenase at 1969.
No Brasil, ainda existem, aproximadamente 30 ex-colnias que tratam das
pessoas portadoras de hansenase, sendo que a maioria delas idosa e que foi
tratada com o mtodo antigo, tendo, assim, seqelas. Ocorre que muitas delas
se encontra em estado de abandono por parte do governo.
Nestes casos, cabvel e imprescindvel o ajuizamento de aes civis pbli-
cas, a fim de que sejam implementadas melhores condies s comunidades,
responsabilizando o Estado pela falta de polticas voltadas sade dessas pes-
soas. Este um assunto de suma importncia e que deve ser tomada alguma
medida para que as pessoas que ainda tm hansenase possam se curar e as que
ficaram com seqelas possam, no mnimo, viverem num lugar que possua boas
condies de vida. A seguir abordam-se mais aspectos sobre este tema.
10. POLTICAS PBLICAS PARA ELIMINAO DA DOENA
Segundo o jornal O Estado de S. Paulo, do dia 15/08/2005,
O governo brasileiro havia se comprometido com a

Organizao Mundial da Sade (OMS) a eliminar a hanse-
nase at 2000. No conseguiu. Teve de empurrar a meta
para 2005. Ainda assim, mais uma vez, no deve ter sucesso.
Essa dificuldade faz que o Brasil persista no minguante
grupo de pases onde a doena ainda endmica, problema
de sade pblica (Ricardo Westin).
A obrigao de eliminar a hansenase do Brasil como problema de sade

pblica at 2005, alm do compromisso internacional, est prevista na Portaria
1838 de 9 de outubro de 2002, em seu artigo primeiro, in verbis:
Art. 1 Definir as seguintes diretrizes e estratgias para o cum-

primento da meta de eliminao da hansenase como problema
de sade no Brasil at 2005:[...]
Da, elenca uma srie de itens, visando a tal cumprimento.

O Brasil possui, atualmente, segundo o Ministrio da Sade, 30.693 doen-
tes de hansenase em tratamento, sendo que cada ano surgem 50 mil novos
casos. So nmeros inaceitveis. Ocupamos, infelizmente, a sexta maior preva-
lncia da doena entre os pases de todo o mundo. A situao lastimvel. o
nico pas da Amrica que no eliminou a hansenase.
A Lei Maior do pas estabelece que
so de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo

ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regula-
mentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser
feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa

fsica ou jurdica de direito privado (art. 197),
sendo que compete ao Ministrio Pblico zelar pelos citados servios, promo-
vendo as medidas necessrias a sua garantia (art. 129, inc. II).
Cabe tambm ao Parquet propor aes civis pblicas para a proteo de
interesses difusos (nmero indeterminado de pessoas, ligadas por uma situa-
o ftica), coletivos (nmero determinado ou determinvel de pessoas, liga-
das por uma situao jurdica bsica), individuais homogneos (nmero
determinado de pessoas, ligadas por uma situao ftica, unidas para fortale-
cer o acesso ao Judicirio), e individuais indisponveis dos idosos, encon-
trando-se a sade pblica no mbito de proteo difusa atribuda a este rgo
Ministerial. Alm disso, em caso de omisso do Poder Pblico, tambm h a
possibilidade de ingresso, pelo rgo ministerial, de aes penais pblicas
para punirem eventual crime de responsabilidade, sendo que afetar direta-
mente o detentor do respectivo poder, podendo ser na esfera federal, esta-
dual, municipal ou distrital.
Portanto, cabe ao rgo ministerial e, antes dele, aos rgos de sade, ado-
tarem as providncias cabveis para que o Brasil possa, enfim, atingir as metas
planejadas, pois a O.M.S. deu mais uma chance e estendeu a meta a ser cumpri-
da de 1 doente para 10 mil habitantes at 2010, quando a O.M.S. deixar de for-
necer gratuitamente ao Pas os remdios do tratamento da hansenase. Vo ser
necessrios mais cinco anos de trabalho duro, diz o secretrio nacional de
Vigilncia em Sade, Jarbas Barbosa.
Cabe esclarecer, entretanto, que as pessoas portadoras de hansenase, seus
familiares e a sociedade, de um modo geral, tambm devem colaborar e esfor-
ar-se a fim de que consigamos atingir o objetivo o quanto antes, ou seja, quem
tem a doena tomar os medicamentos adequadamente, seus familiares se infor-
marem melhor a respeito da patologia para que no excluam seus entes e que a
sociedade se conscientize mais sobre isto.
Toramos, enfim, para que isso seja realmente cumprido at mesmo antes
do prazo, pois s assim deixaremos de considerar a hansenase como problema
de sade pblica.
CONCLUSO
As pessoas portadoras de hansenase tm o direito ao retorno vida social

normal e a independncia econmica com a mais completa restaurao possvel
de seu bem-estar fsico e moral.
Um dos principais obstculos dos indivduos portadores dela a ignorn-
cia pblica, que causa o preconceito, o medo e a apatia frente a essa doena e
cujos principais efeitos so: a discriminao e a conseqente dificuldade de inte-

grao social.
lgico que a doena no transmitida com um aperto de mo, num abra-
o ou compartilhando utenslios como copos e talheres.
Existem muitas pessoas que tm hansenase esperando retornar vida e
outros indivduos necessitando de ajuda para evitar que sejam separados da
comunidade.
H muito que fazer na busca de um ambiente mais amistoso e digno para
esses seres humanos portadores da patologia em questo, alm da necessidade
de uma perfeita integrao deles sociedade, com polticas de efetivo estmulo
e campanhas contra o preconceito e a marginalizao social.
Necessitamos da busca de solues para os problemas dos indivduos em
estudo, e cujos principais pontos so: o preconceito e o estigma da doena. As
pessoas ainda utilizam as expresses morftico e leproso com sentidos pejo-
rativos, reforando o preconceito e a discriminao to sofrida por essas pes-
soas; isso precisa ser suprimido totalmente atravs da conscientizao da popu-
lao brasileira. Uma doena curvel, mas que encontra no preconceito, na
desinformao e na discriminao, barreiras que no podem ser superadas
somente pelos servios de sade. Cabe a cada um de ns fazer a sua parte.
A tutela jurdica tem um papel fundamental para estabelecer igualdade de
oportunidades entre as citadas pessoas, sem qualquer excluso. Enquanto no
houver uma real conscientizao da sociedade, no existe outro mtodo que no
seja por via judicial, para se alcanar o objetivo de dignificao destes seres
humanos.
REFERNCIAS
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TRONCA, talo A., As mscaras do medo Lepra e Aids, Campinas: Unicamp - 2000;
Site do Hospital Santa Lcia (www.santalucia.com.br);
Site do Ministrio da Sade: www.saude.gov.br na parte da secretaria de vigilncia sani-
tria;
Site da Rede Saci: www.saci.org.br, em reportagens feita pelo Jornal O Estado de So
Pauloe pela Agncia Brasil;
Site www.soleis.adv.br;
Site da Secretaria Executiva de Sade Pblica do Par (www.sespa.pa.gov.br);
A INTEGRAO HOLSTICA DA SADE
NO DIREITO PTRIO
Ney Lobato Rodrigues

Advogado militante.
Mestre em Direito Constitucional e do Centro de Ps-Graduao da
Instituio Toledo de Ensino- ITE-Bauru SP.
Professor de Filosofia do Direito da Faculdade de Direito de Bauru. ITE.
Professor Titular do Ncleo de Pesquisas e Integrao do Centro de Ps-Graduao da ITE.
Professor Ms. Membro do Ncleo de Pesquisas Docente da Faculdade de Direito de Bauru - ITE.
Professor Titular de Bioqumica, Campus de Botucatu,UNESP.
Kethleen Scholten
Advogada. Mestra em Direito Constitucional pelo Centro de Ps-Graduao
da Instituio Toledo de Ensino, ITE-Bauru.
Pesquisadora do Ncleo de Pesquisas e Integrao do Centro de Ps-Graduao da ITE.
Sullen Siqueira Marcelino Marques

Quintoanista da Faculdade de Direito de Bauru/ITE.
Integrante do Grupo de Estudos e Pesquisas das Cincias Jurdicas
e Biolgicas da Faculdade de Direito de Bauru/ITE.
RESUMO
O direito sade uma garantia fundamental que, de to importante, est

previsto nas clusulas ptreas da Lei Suprema do pas. No entanto, esta impor-
tncia, hodiernamente, no passa de letra morta, pois na prtica, ele no tem
recebido a devida ateno devida.
Pode-se dizer que, o direito sade engloba desde um saneamento bsico

decente at o direito a uma alimentao digna. Este ltimo, inclusive, afeta no s
as camadas pobres da populao como a alta tambm. Os pobres no aspecto de
realmente no terem o que comer, e os mais abastados, por sua vez, por terem
condies de comprarem inmeras junk foods que no fazem bem sade.
Consequentemente, tm-se duas figuras antagnicas: o pobre desnutrido, e
o rico obeso; o primeiro por no possuir uma alimentao digna, e o segundo por
se alimentar mal.
Assim, o presente trabalho visa a abordar o tema do direito sade, dando-
se nfase necessidade de uma maior proteo estatal deste elemento essencial
e inerente vida humana.
Palavras-chave: direito sade, garantia constitucional e alimentao.
1. INTRODUO
Do Brasil colnia ao Brasil do sculo XXI, a situao do homem social evo-

luiu muito. A Antropologia Social, em relao ao espao-tempo, acompanhou o
sentido de vida do brasileiro em uma configurao de forma-contedo, na esca-
lada da subsistncia da vida. Ao longo dos conflitos de personalidades com cul-
turas e mesmo com organizaes sociais de outras raas, de ancestralidade bio-
lgica de capacidades e disposies desiguais, vem aflorar uma herana cultural
desigual. Entretanto, o caminho para alcanar a maioridade poltica, foi longo e
s atingiu seu objetivo, com a proclamao da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, em 05 de outubro de 1988, no sculo XX.
Para alcanar tal desiderato, foram necessrios 504 anos at que, final-
mente, o Brasil se tornasse um Estado de Direito Democrtico e se libertou das
amarras de um poder poltico retrgrado.
Entretanto, foi no sculo XVII que apareceu a teoria do liberalismo apre-
goado por John Locke. No incio do iluminismo, na metade do sculo XVIII, pro-
vindo da ideologia neoliberal, apresentou-se a fora social da teoria dos Direitos
Fundamentais, lastreado na Revoluo Francesa de 1789, indo incidir na direo
das populaes menos favorecidas.
No sculo XX, mais precisamente em 1945, tem-se um marco na histria
dos direitos dos homens com o aparecimento da Declarao Universal dos
Direitos Humanos que, em seu artigo 25, apregoa o direito sade como sendo
essencial cidadania:
Toda pessoa tem direito, a um nvel de vida suficiente para lhe

assegurar e sua famlia, a sade e o bem-estar, principalmen-
te, quanto alimentao, ao vesturio, ao alojamento, assis-
tncia mdica e ainda quanto aos servios sociais necessrios; e

tem direito segurana no desemprego, na doena, na invali-
dez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsis-
tncia por circunstncias independentes de sua vontade.
J no mbito nacional, o direito sade tratado como direito fundamental

do homem, relacionado com a cidadania, fluindo a gnese do princpio funda-
mental do Estado de Direito Democrtico, qual seja, a dignidade da pessoa huma-
na, que consigna vrios direitos, como a sade, o trabalho, a educao e a moradia.
Os direitos elencados acima, segundo a Carta Magna, em seu artigo 6, so
tidos como direitos sociais. Ademais, o mesmo Codex, nos incisos II,VI,IX e X do
art. 23, estabelece que a competncia na proteo desses direitos comum da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
O direito sade vige regrado pelos parmetros de preocupao

social. Isto implica dizer que no basta um emaranhado de pre-
ceitos normativos desprovidos de satisfatividade. Necessrio
reconhecer, antes de tudo, que o lxico constitucional deve estar
familiarizado com as propostas de erradicao das desigualda-
des sociais, aqui vislumbradas sob uma conotao sanitria. A
todos devem ser concedidas iguais oportunidades de se alcan-
arem s prestaes positivas que ao Estado incumbe solver.
Ademais, a todos devem ser fornecidos os meios para melhor
qualidade de vida (SCHWARTZ, 2001, p.43).
2. DA SADE HUMANA
Os hbitos alimentares inadequados, marcados pela elevada ingesto de

produtos ricos em gordura animal e poucos vegetais, criam, no organismo, um
desequilbrio de lipoprotenas.
A ingesto de grande concentrao de lipoprotena de densidade

baixa (LDL), que, juntamente com substncias liberadas pelas pla-
quetas (so corpsculos encontrados no sangue, que tm impor-
tante papel no processo de coagulao), vo causar no organismo
humano, uma proliferao de fibras de tecido conjuntivo e, tam-
bm, um acmulo de colesterol nas paredes ntimas das artrias,
levando-as ao entupimento. Se esse entupimento ocorre nas art-
rias coronrias, fatalmente, ocorrer o infarto do miocrdio. Em
contrrio senso, uma alimentao saudvel aumenta os nveis de
lipoprotena de densidade alta (HDL), removendo o excesso de
colesterol (MOURA, 1996, p.192).
Assim, uma alimentao rica em colesterol, tais como: rins, fgados, ovos,
manteigas, camares, e outros, colaboram decisivamente para a instalao da
doena denominada de arteriosclerose, e predispe, quem assim se alimenta, ao
infarto do miocrdio e ao derrame cerebral.
Por sua vez, os excessos de alimentos gordurosos e ricos em carboidratos
do origem a uma doena denominada diabetes mellitus, e alimentos salgados,
como azeitonas, salames, bacon, conservas e enlatados, levam hipertenso
arterial e, consequentemente, ao derrame cerebral.
Alimentos de origem animal, como fgado de boi, contm, em sua estrutura,
nucleoprotenas, ricas em purinas. Os apreciadores compulsivos deste tipo de carne
sero futuros portadores de artrite gotosa. Estas purinas so encontradas na carne de
porco, na sardinha, no fgado, no corao, no tomate, no espinafre e na couve-flor.
Finalmente, temos, tambm, os alimentos que favorecem a gastrite e lce-
ras ppticas. Estes podem ser encontrados nas conservas, nos condimentos, nos
alimentos gordurosos, nas frutas cidas, nas bebidas alcolicas e nos doces.
As crianas que vivem em constante estresse ou de um ambiente familiar
tumultuado podero apresentar certas doenas no futuro.
Este fato observado em famlias monoparenterais, cuja incidncia de
asma, dor de cabea e outros tipos de doenas , muitas vezes, maior do que,
com crianas que vivem com ambos os pais biolgicos, segundo Dawson (2003).
A freqncia maior no tocante s crianas, que vivem na pobreza e apre-
sentam problemas de sade, em relao s crianas que vivem em circunstncias
mais confortveis. Os dados obtidos esto na Tabela 1.
TABELA 1. Comparao de problemas de sade de crianas pobres versus crianas no-pobres
Problemas de sade ndices de crianas pobres

versus crianas no-pobres
Baixo peso no nascimento 1,5 a 2 vezes maior
Imunizao atrasada 3 vezes maior
Asma um pouco maior
Envenenamento por chumbo 3 vezes maior
Mortalidade neonatal 1,5 a 2 vezes maior
Morte da criana por acidente 2 a 3 vezes maior
Morte da criana por doena 3 a 4 vezes maior
Criana regular ou bem de sade 2 vezes maior
Porcentagem que limita atividade escolar 2 a 3 vezes maior
Parada no desenvolvimento 2 vezes maior
Doente na cama ou perdidos na escola (dias) 40% maior
Viso gravemente deficiente 2 a 3 vezes maior
Grave anemia por deficincia em ferro 2 vezes maior
Fonte: Brooks-Gun, Jeanne & Reiter, E.O (1990). The role of pubertal processes. In S.S. Feldmam
& G.R. Elliot (Eds), At the thereshold: The developing adolescent (pp.16-53). Cambrige, MA:
Havard University Press.
uma lista preocupante para o Direito Sanitrio que alberga a Sade

Pblica de qualquer Estado.
As crianas pobres tm um acesso mais limitado ao atendimento de sade,
o que no deveria acontecer por afrontar dispositivos constitucionais, que sero
abordados neste trabalho em momento oportuno.
Outro aspecto importante a necessidade nutricional diria de cada indi-
vduo. Essas necessidades nutricionais abrangem substncias que iro fornecer
energia para a manuteno de um quadro saudvel de sade.
Tecnicamente, as necessidades energticas so expressas em quilocalorias
(Kcal) e as necessidades materiais so expressas em gramas (g). Um grama de
protenas ou carboidratos produz para o corpo humano 4 kcal, enquanto um
grama de lipdios produz 9 kcal.
Embora tenha se convencionado estabelecer para todos, indistintamente,
valores gerais que atendam s necessidades nutricionais - por essa razo, a inds-
tria costuma colocar nos rtulos de seus produtos qual a porcentagem dessas
necessidades alguns produtos atendem - existem fatores que causam modifica-
es nas necessidades nutricionais. Para ilustrar, apresentamos a trade; idade,
atividade fsica e sexo.
As necessidades nutricionais variam de acordo com a idade do indivduo.
Crianas em fase de crescimento apresentam uma necessidade nutricional maior
e diferente do que um adulto na faixa dos 50 anos, por exemplo. A atividade fsi-
ca de cada indivduo tambm proporciona maior ou menor gasto de calorias,
proporcionalmente intensidade do exerccio. Por sua vez, o sexo um fator
que tambm modifica essas necessidades nutricionais
Um exemplo dessas variaes a maior necessidade de ferro que as
mulheres apresentam em relao aos homens, em decorrncia da menstruao,
pois a perda de ferro, nesse perodo, grande e h necessidade de reposio
rpida, sob risco de a mulher ficar anmica. Devemos tambm levar em consi-
derao a gravidez e a lactao, entre outras diferenas.
Para suprir essas necessidades vitais, preciso estabelecer hbitos que pro-
piciem uma alimentao saudvel. Assim, preciso observar que existem regras
bsicas que o individuo deve seguir, especialmente a trade mencionada alhures,
bem como a idade, o sexo, regularidade de atividade fsica e o estado de sade
do indivduo. Alm do mais, mister se faz um controle na periodicidade das por-
es ingeridas diariamente, sendo que os especialistas recomendam de quatro a
seis refeies dirias, a fim de que se evite o chamado beliscar, que, geral-
mente, so pouco nutritivos, embora saborosos.
Para que se possa fazer melhor a combinao dos alimentos, costumam-se
dividir os alimentos em grupos. Assim, teramos o grupo dos Cereais como po,
aveia, macarro, batata, mandioca, milho, bolacha, etc. Os alimentos que com-
pem esse grupo so ricos em carboidratos e vitaminas do complexo B (B1, 2,
B6 e B12); o grupo do Leite iogurte, manteiga, nata, queijo, leite. So alimentos

ricos em fsforo, clcio, vitaminas A e D, lipdios e protenas; o grupo das Frutas
e Verduras alface, espinafre, cenoura, tomate, mamo, repolho, couve, laranja,
limo, ma, banana, etc. Alimentos ricos em vitaminas A e C, complexo de vita-
mina B, minerais e fibras, e o grupo da Carne: frango, carnes em geral, ovos, pei-
xes, etc. So alimentos ricos em vitaminas do complexo B, ferro e protenas.
Uma dieta equilibrada, via de regra deve ser composta por trs elementos
bsicos: carboidratos, protenas e gorduras. Em regra, recomenda-se a seguinte
proporo: de 45% a 65% de carboidratos, de 10% a 35% de protenas e de 20%
a 35% de gorduras, preferencialmente gorduras monoinsaturadas.
Descritas as regras que possibilitam uma alimentao saudvel, necess-
rio observar, entretanto, que os fatores que dificultam a concretizao desse
direito so inmeros.
Primeiramente, podem-se mencionar as influncias culturais dos vrios
pases, regies, povos, etc. Estas influncias, na maioria das vezes, esto to
arraigadas, que dificilmente podem ser modificadas mais tarde. Ilustrativamente,
pode-se citar o exemplo do nordestino, com a carne seca e o vatap; os minei-
ros com o tutu mineira; os paulistas com a pizza; os gachos com os chur-
rascos; e os nortistas com as caldeiradas e arroz com tracaj.
Um fator que se assemelha ao que acontece com as influncias culturais
o hbito dos pais que passado aos filhos. Esses hbitos so transmitidos pelos
adultos s crianas muito mais pelo exemplo inconsciente do que por palavras.
No h dvidas de que as crianas copiam seus pais, introjetando seus costumes.
A ignorncia e desconhecimento tambm so fatores determinantes para
uma alimentao desequilibrada e pouco saudvel. Essa falta de conhecimento
sobre alimentao e nutrio nem sempre est relacionada ao baixo poder aqui-
sitivo, ela se manifesta por pr-conceitos, crenas e mitos.
Dentre todos esses fatores, existe ainda a condio scio-econmica de
grande parte da populao brasileira. A baixa renda de inmeras famlias, por si
s, determina uma alimentao precria. No novidade que muitas famlias
vivem abaixo da linha da pobreza, no s no Brasil, mas no mundo todo, em
condies reais de misria - realmente, um milagre a sobrevivncia no s das
crianas como de toda a famlia. Esse, sem dvida alguma, o fator mais cruel
dos acima mencionados, e que merece a ateno redobrada do Estado.
De certa forma, pode-se associar a m alimentao ao baixo desenvolvi-
mento nas escolas, tendo como ponto de partida o fato de inmeras crianas
no se alimentarem antes de estudar, o que acarreta um raciocnio mais lento,
aprendendo, rendendo e absorvendo menos na escola em relao quelas que
tomam caf de manh todos os dias.
Segundo dados divulgados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatstica, no ano 2002, o Brasil apresentou ndices econmico-sociais vergo-
nhosos. Sabe-se que 53,5% das crianas e adolescentes brasileiros vivem em con-
dies de misria. Tratam-se de 32 milhes de cidados que vivem em famlias
com ganho per capita no superior a meio salrio mnimo. Nessas famlias, o
papel da me, que trabalha e contribui para o sustento familiar, est em torno
de 12,5% da populao ativa brasileira.
Entretanto, existe, ainda, a outra face dessa moeda. Se, por um lado, crian-
as de famlias pobres se alimentam mal em razo do baixo poder aquisitivo,
crianas de famlias com maior poder aquisitivo se alimentam mal em razo dos
hbitos alimentares desenvolvidos pela sociedade de consumo. Esse um fator
que tambm tem influenciado de maneira decisiva os hbitos alimentares de
vrias geraes, e que parece ser to cruel quanto os fatores scio-econmicos,
pois se de um lado se prega o consumismo desenfreado, o que inclui tambm o
consumo de alimentos altamente calricos, de outro se estabelece um padro de
beleza de magreza inatingvel. Apresenta-se, ento, um quadro social contradi-
trio, no qual as pessoas comem demais, engordam demais e tm sade de
menos.
Nesse diapaso, crianas necessitadas comem pouco e, muitas vezes, nem
tm o que comer. a primeira face da moeda: ficam doentes por falta de comida.
Crianas ricas comem muito e de forma desequilibrada. a outra face da
mesma moeda: ficam doentes por excesso de comida.
Esse um dos grandes desafios para a Sade Pblica neste sculo e que
vem afetando pases como os Estados Unidos e Canad, pases da Comunidade
Europia e alguns pases da Amrica do Sul.
Diante da temtica apresentada, qual seria o papel do Estado Brasileiro em
relao alimentao da populao brasileira sensu lato e as crianas e adoles-
centes no sensu stricto?
A fome j uma velha conhecida deste Estado; j a obesidade um pro-
blema novo com o qual o Estado se v obrigado a tratar, por ter se tornado pro-
blema de sade pblica.
3. DA OBESIDADE
A obesidade conceituada como um excesso de tecido adiposo no organis-

mo. Para definir se uma pessoa obesa ou no, costuma-se usar o IMC (ndice de
Massa Corporal). Trata-se de uma equao na qual se divide o peso em quilos pelo
quadrado da altura. O resultado superior a trinta j considerado obesidade.
A obesidade est relacionada a fatores biolgicos, scio-econmicos e psi-
colgicos, contra os quais possvel lutar. Entretanto, existe um fator bastante
determinante da obesidade que so os fatores genticos.
Atualmente, o estudo da obesidade est enfocado em duas vertentes: a pri-
meira o excesso de comida, ao passo que a segunda a predisposio genti-
ca. Sob a ptica bioqumica-clnica, a obesidade apresenta duas caractersticas

distintas: a chamada obesidade hipercelular e a chamada obesidade hipertrfica.
A obesidade hipercelular se caracteriza pelo aumento do nmero de
clulas gordurosas, tambm identificadas como adipcitos, que so as clu-
las que formam o tecido adiposo. Este tipo de obesidade o mais difcil de
ser tratado.
J na obesidade hipertrfica, as clulas gordurosas aumentam de volume
e no em nmero, que permanece constante. A propedutica mais fcil de ser
tratada, visto que as clulas gordurosas aumentam ou diminuem de tamanho,
em funo do maior ou menor consumo de calorias.
Somente no Brasil, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
divulgou pesquisa, no final do ano de 2004, na qual se apurou que 40,6%
dos brasileiros maiores de vinte anos j se encontram numa faixa de sobre-
peso, ou seja com IMC entre 25 e 30, sendo que 10% dessa populao j
considerada obesa.
Como conseqncia ao aumento de peso, ocorre a deposio excessiva de
cidos graxos saturados no organismo (gorduras); essa deposio em excesso
vem acompanhada de doenas como a arteriosclerose, a diabetes, a artrite, a
hipertenso, entre outras.
Diante da vasta gama de doenas que a obesidade pode causar, ela vem se
tornando um dos problemas mais srios a ser enfrentados pela medicina pre-
ventiva neste sculo.
Os hbitos alimentares comeam a se formar j na infncia, por essa razo
importante que as famlias adotem hbitos saudveis e que se afastem dos exage-
ros. Crianas de famlias que do demasiada importncia alimentao, apresentam
uma tendncia para comer exageradamente. Alm do mais, certos indivduos apre-
sentam um aumento do apetite por motivos psquicos. Tais pessoas recorrem aos
alimentos como substitutos para satisfaes que deveriam obter de outras fontes
emocionais. Em virtude da relao entre o hipotlamo com a obesidade por exces-
so de alimentao, infere-se que o controle do apetite est situado nesse.
O jornalista Nogueira (2003, p. 20) publicou uma matria na revista Super
Interessante intitulada Gulodice Light: Empanturre-se com moderao, da
qual destacamos o seguinte trecho, in verbis:
Coma um hambrguer duplo hoje, mas amanh caminhe 3 qui-

lmetros e almoce uma salada de folhas. Esse parece ser o tom
das caminhadas dos gigantes da indstria alimentcia, espe-
cialmente daquelas empresas que nunca foram conhecidas por
fazer bem sade do cliente. Nos Estados Unidos e na Europa,
empresas como McDonalds, a Pepsi, a Coca-Cola e a Unilever,
que fabricam um monte de guloseimas industrializadas, da
maionese Hellmans ao sorvete Magnum, esto tentando con-

vencer seus clientes a adotar hbitos saudveis.
(...)
Mas, se os gordinhos americanos resolverem se mobilizar, essa
turma tem muito que temer: nada menos de 60% da populao do
pas est acima do peso. Nos Estados Unidos, um grupo de empre-
sas, que inclui as mega concorrentes Coca-Cola e Pepsi, financiou
uma campanha milionria para conter o avano da obesidade
infantil. O projeto idealizado pela Fundao Internacional Food
Information Council, organizao educacional que se dedica a
divulgar os princpios da alimentao saudvel.
(...)
Hoje, o risco de uma criana americana se tornar um adulto obeso
de 25%. Alm da campanha conjunta, os tits da fast food deci-
diram promover aes isoladas. Na Frana, o McDonalds publi-
cou informes publicitrios, em revistas femininas, com dados
sobre dietas e conselhos de nutricionistas. A Coca-Cola criou nos
Estados Unidos um programa chamado Step with it (expresso que
significa algo como p na tbua ou mova-se). A campanha tenta
convencer crianas em idade escolar a praticar exerccios e esti-
pula uma meta diria de caminhada para cada jovem 10 mil
passos. A empresa distribui at um aparelho que conta as perna-
das. Quer apostar que a moda chega logo ao Brasil?
Como j se observou no item anterior, o consumismo desenfreado tem

causado mais do que problemas econmicos e sociais; a sade pblica tambm
vem sendo afetada de uma forma, poder-se-ia dizer, imprevisvel. O temor da
indstria alimentcia no injustificado, afinal durante dcadas tem-se incenti-
vado, por meio de estratgias mercadolgicas, no s o consumo exagerado,
mas o consumo de alimentos ricos em gorduras, acares e carboidratos.
Nota-se que muitos dos alimentos industrializados oferecem um alto valor
calrico, de difcil metabolizao pelo organismo humano. Dietas baseadas em
alimentos gordurosos, que apresentam cadeia longa, portanto, substncias satu-
radas, e associadas a altas concentraes de carboidratos, por exemplo, tendem
a ser pobres em protenas, o que pode levar o indivduo a um quadro de obe-
sidade combinado com problemas hepticos.
Esse tipo de alimentao pode fazer com que o indivduo desenvolva um
tipo de patologia mdica conhecida com o nome de esteatose heptica. Essa
doena provoca uma infiltrao gordurosa nos elementos vitais dos hepatcitos
clulas do fgado que pode causar a morte, se no for diagnosticada e trata-
da rapidamente.
O Brasil corre o risco de atingir os ndices de pases desenvolvidos como

os Estados Unidos, no na distribuio de renda ou na prestao de servios
sociais, mas nos maus hbitos alimentares.
O tradicional prato feito que continha arroz, carne, feijo, ovo e verdu-
ras, deu lugar a salgadinhos de massa frita sabor imitao de bacon, presunto,
churrasco, cheddar, parmeso, entre outros. O arroz e feijo, que fonte natu-
ral de fibras, sais minerais e ferro, que estabilizam a sntese das hemoglobinas,
atravs das quais transportado do oxignio, vm sendo substitudo por lanches
rpidos e ricos em gorduras, como cachorro-quente.
Ftima (2005), coordenadora da Poltica Nacional de Alimentao e
Nutrio do Ministrio da Sade, explica essas tendncias e mudanas no padro
alimentar e no estilo de vida, declarando que:
Para famlias de baixo poder aquisitivo, o custo de compra de

alimentos de baixa qualidade nutricional e elevada densidade
energtica encontrados a preos mais acessveis em supermer-
cados, lanchonetes e bares se torna a opo possvel. Isso difi-
culta a aquisio de produtos mais saudveis, como verduras,
frutas, legumes e carnes magras, que tm custo relativamente
mais alto. Com a falta de tempo, dinheiro e informao ade-
quada, as pessoas trocam pratos saudveis por refrigerantes
ricos em acar, alimentos industrializados, sanduches e salga-
dos. Hoje, o consumo de acar muito maior do que deveria.
Assim tambm o consumo de outros alimentos com alto teor de
gorduras. Nesse caso, ricos e pobres so afetados.
Oliveira (2003, p. 144-150), em um estudo que desenvolveu sobre a obesidade

infantil e os fatores que influenciam esse estado de sade das crianas, detectou que
existem condies da sociedade de consumo so determinantes para que a criana
desenvolva a obesidade, como a diminuio da prtica de exerccios fsicos.
A Organizao Mundial de Sade1 reconheceu que o sedentarismo a
maior epidemia do mundo moderno. Recomenda-se que as pessoas movam-se
regularmente por trinta minutos para evitar derrames, cardiopatias, artrites, etc.
Vale sempre lembrar que ser obeso ou acima do peso significa estar expos-
to a uma srie de problemas de sade. Indivduos obesos sobrecarregam a colu-
na e os seus membros inferiores. Com o passar do tempo, os obesos tendem a
apresentar degeneraes, tais como, artroses de articulaes da coluna, quadril,
joelhos e tornozelos. Alm do mais, os obesos encontram-se mais vulnerveis a
1 WHO. Report of WHO Consultation on Obesity, Defining the problem of overweight and
obesity. In: Obesity, preventing and managing the global epidemic. Geneva, 1998.
uma srie de doenas ou distrbios, como hipertenso, determinados tipos de

cncer, diabetes e doenas cardiovasculares.
A vida urbana tirou a atividade fsica; entretanto, cabe a cada um de ns
fazer um tour de force e voltar aos bons tempos da caminhada. S assim, des-
frutaremos mais da natureza, teremos tempo para conversar, veremos mais bele-
zas nas plantas e nos animais, e nos sentiremos mais humanos e mais participa-
tivos da me natureza.
to fcil se programar para ter mais sade; entretanto, e se o nosso pro-
grama pr-estabelecido no funcionar? Apelaremos mais uma vez para a me
natureza, onde certos alimentos so capazes de prevenir doenas. Rodrigues
(1979, p. 113) apresenta itens relacionados com a obteno de substratos
importantes, para a manuteno e continuao da vida, como as nucleopro-
tenas, presentes em fgados de quase toda espcie animal, e que so forma-
doras de molculas do DNA e RNA; a casena do leite, que a protena do leite
importante para manter o pool de aminocidos essenciais vida humana; a lac-
tose do leite, que o acar do leite. Trata-se de um dissacardio que ser des-
dobrado pela enzima galactase em 1 molcula de glicose e outra de galactose,
acar encontrado no leite dos mamferos; a enzima amilase salivar que uma
carboidrase, isto , atua na degradao dos amidos at maltose e depois pela
ao da maltase, rompe esta, em duas molculas de glicose, substncias que
iro contribuir com energia para os processos vitais celular, e por conseguin-
te, da vida humana.
Outro aspecto relevante que abrange a problemtica da obesidade, so as
dietas propostas para a soluo desse problema. Algumas delas desconsideram
as necessidades nutricionais do corpo humano como a ingesto de vitaminas.
Parece que no levada em considerao a necessria boa sade para a manu-
teno da vida. Alimentos calricos, mas ricos em vitaminas so substitudos
por outros menos calricos, mas igualmente pobres em vitaminas. o caso da
substituio de sucos naturais, como suco de laranja, por refrigerantes dietti-
cos. A pergunta que se faz por que essa posio alimentar? social, histrico
ou uma sutil interveno das grandes indstrias alimentcias nos bons hbitos
alimentares?
3.1 Das vitaminas
Vitaminas so compostos orgnicos cuja sntese o organismo humano inca-

paz de realizar. O organismo humano no consegue sintetiz-los em concentraes
normais e, por esse motivo, devem as vitaminas ser adicionadas na dieta.
Muitos desses compostos orgnicos so componentes de sistemas enzimticos
e, sem eles, a maioria das reaes metablicas que ocorrem nos seres vivos no so
processadas. Em outras palavras: as enzimas ajudam nas transformaes de um gran-
de nmero de compostos orgnicos. Essas ajudas so manifestadas pelas coenzimas

cujo componente de origem vitamnico. Antes de adentrarmos ao estudo das vita-
minas, faremos uma pequena introduo sobre a descoberta das aminas da vida.
A primeira demonstrao experimental da insuficincia das dietas purifi-
cadas foi realizada em 1873, submetendo ces a uma dieta restrita, que era com-
posta de carboidratos, protenas e lipdeos. Os animais se desenvolviam mal e
morriam precocemente. Nas prises das ndias Holandesas, se observou uma
maior freqncia do beribri (doena causada por carncia de vitamina B1 tia-
mina apresentando fraqueza muscular, irritabilidade, barriga da perna dolori-
da, etc.) entre prisioneiros que se alimentavam de arroz descortizado do que
entre aqueles que ingeriam arroz polido.
Este fato levou Vordemann, um cientista holands, a admitir nos alimentos
naturais a presena de certos fatores mnimos que seriam imprescindveis para
assegurar a perfeita assimilao dos diversos integrantes da dieta, garantindo,
assim, o crescimento e a produo de energia para o ser humano viver.
Mais tarde, foi descoberto que, no farelo do arroz, havia um composto que
continha nitrognio e talvez fosse uma amina de grande importncia para a vida.
Da originou-se o nome Vitamina: amina da vida.
Assim, a vitamina pode ser definida como sendo substncias orgnicas,
cuja presena na dieta, em quantidades mnimas, indispensvel para garantir o
perfeito desenvolvimento do organismo animal.
As vitaminas se classificam em dois grupos: lipossolveis (solveis em gor-
dura) conhecidas pelas siglas A, D, E, K; e as hidrossolveis (solveis em gua)
do complexo B (B1-B2-B6-B12) e vitamina C.
Inicialmente, apresentamos as vitaminas lipossolveis:
Vitamina A - Previne a cegueira noturna e diurna, melhora o tecido epite-
lial, um fator de crescimento, ajuda a fortalecer as defesas naturais do orga-
nismo contra infeces e conserva a acuidade visual. Encontrada nos tomates,
nos pssegos, nas hortalias e no brcolis.
Vitamina D - Agente anticancergeno, ajuda os ossos fracos e o sistema imu-
nolgico. Encontrada na carne vermelha, no camaro, no peixe, fgados de diver-
sas espcies, no leite, no leo de fgado de bacalhau, no queijo, na gema de ovo
e na beterraba.
Vitamina E - um anti-oxidante celular que evita a ao de certos oxidan-
tes celulares que causam a morte celular e seu envelhecimento precoce. Ajuda
no sistema imunolgico. Encontra-se no leo de girassol, na alface, na batata
doce, na batata inglesa, na carne vermelha, na carne de cordeiro e de porco, no
fgado de boi, no leite, nas mas, nos leos de amendoim, coco, milho e soja.
Vitamina K - Ela atua no fgado promovendo a biossntese e liberao da pro-
trombina para realizar a coagulao. Sua ausncia provoca hemorragias nos casos de
cncer. Encontrada na aveia, nas batatas, na cenoura, na couve-flor, nas ervilhas, no
espinafre, no farelo de trigo, no feijo de soja, no fgado de porco, no germe de trigo,

no leite, no milho, nos morangos, no repolho, no tomate e no trigo.
Apresentamos o segundo grupo de vitaminas (as vitaminas hidrossolveis).
B1 (Tiamina) Atua na conservao dos neurnios. Sua ausncia causa dege-
nerao das fibras sensitivas e motoras do sistema nervoso perifrico, mio-atrofia,
cimbras e paralisias dos membros inferiores. So encontradas na levedura, no fga-
do e na pelcula dos cereais, no germe de trigo, no trigo integral, no feijo, no
amendoim, na carne de porco, na aveia, no farelo e rim, sempre in natura.
B2 (Riboflavina) - So os transportadores de hidrognio e importantes nos
processos de xido-reduo do organismo. Encontra-se na levedura seca, no
fgado, no rim, no leite de vaca, no leite em p, no nabo, no ovo (clara e gema).
A deficincia dessa vitamina, nos seres humanos, se apresenta com comissuras
labiais (queiloses) e dermatites.
B6 (Piridoxina) - Ajuda o sistema imunolgico do ser humano e pode redu-
zir a dor em certos males, como sndrome pr-menstrual. So encontradas na
banana, no abacate, no gro de bico, na batata, no espinafre, na ervilha verde
noz e germe.
B12 (Cobalamina) - Importante para evitar as doenas de anemia. So
encontradas no corao, no pncreas, no crebro, no bao, no timo, na tireide,
no pulmo, no ovrio, na hipfise, na pelcula de arroz, na carne e no leite.
Vitamina C - a carncia leva ao escorbuto: sangramento gengival e inchao
das articulaes, equimoses. So encontradas nas frutas ctricas.
4. A PROTEO JURDICA DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

SADE
O homem, por ser um animal gregrio por natureza, sempre vai viver em
sociedade. O Direito um fenmeno social, pois est ligado sociedade, e tem
como objetivo primordial a atuao como agente de transformao social, cuja
finalidade o bem comum do povo.
Complementa Miranda (1954), dizendo que no fundo, a funo social do
direito dar valores a interesses, a bens da vida, e regular-lhes a distribuio
entre os homens.
Desta forma, o direito assegura a estabilidade nas relaes sociais e garan-
te os valores fundamentais da segurana e da Justia com vistas ao bem comum.
Alm do mais, Ascenso (1984, p. 184) preleciona que
O fim do direito o bem comum.Visa ordenar os aspectos fun-

damentais da convivncia humana, criando as condies exte-
riores que permitam a conservao da sociedade e a realizao
pessoal dos seus membros. Essa finalidade impe-se ao Estado,
que deve sancionar a ordem jurdica e aprimor-la com vista a

uma consecuo cada vez mais perfeita dos seus objetivos.
Neste sentido, leciona Couture (1976, p.113), in verbis:
Que os fins do direito no consistem somente na paz social. O

direito procura o acesso efetivo aos valores jurdicos. Alm da
paz, so valores essenciais, na moderna conscincia jurdica do
mundo ocidental, a justia, a segurana, a ordem, um certo tipo
de liberdade humana.(...) A tutela jurdica, enquanto efetivida-
de do gozo dos direitos, supe a vigncia de todos os valores jur-
dicos harmoniosamente combinados entre si.
Conclui-se que o fim da norma jurdica proporcionar sociedade

certa estabilidade e ordem social; e que sua tipicidade a imperatividade;
entretanto, a sua manifestao de intensidade est na dependncia do bem
ou do interesse a ser tutelado. Citaremos, como exemplo, as normas cogen-
tes ou de ordem pblica e cuja obedincia obrigatria. Com propriedade,
assevera Ro (p. 182):
Quando a norma de ordem pblica, impe-se a exigncia irre-

fragvel do seu cumprimento, quaisquer que sejam as intenes
ou desejos das partes contratantes ou dos indivduos a que se
destinam a obrigatoriedade que resulta das leis de ordem pbli-
ca absoluta, por modo a no permitir nenhuma escola von-
tade particular e a sano do direito (nulidade ou pena) segue-
se necessariamente contraveno do preceito.
As normas cogentes, normalmente, protegem altos interesses sociais

envolvendo os princpios fundamentais da ordem jurdica, so de ordem pbli-
ca. Segundo Maximiliano (1984, p. 216), nas normas de ordem pblica, o inte-
resse da sociedade coletivamente considerada sobreleva a tudo: sua tutela cons-
titui o fim principal do preceito obrigatrio.
A cincia, em todos os ramos do conhecimento cientfico inerente sade e
doena, tem se desenvolvido com muita rapidez e, portanto, tornando ainda
mais complexa a soluo de problemas como a obesidade para o Direito Sanitrio.
Assim, o incio do novo sculo apresenta uma complexidade de paradig-
mas que o ser humano se v prostrado de indefinies no campo da sade.
Nota-se que a sade pea fundamental do aparelho estatal, constituindo-
se, inclusive, garantia constitucional, prevista no art. 196 da Carta Magna, visto
que a todos deve ser concedido o acesso aos servios pblicos.
Art. 196 A sade direito de todos e dever do Estado, garan-

tindo mediante polticas sociais e econmicas, que visem redu-
o do risco de doena e de outros agravos e ao acesso univer-
sal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo
e recuperao.
Trata-se, tambm, a sade, de um direito social, econmico e cultural, ou

seja, um direito humano, ligado principalmente vida. Tais peculiaridades da
sade so retiradas do art. 6 da Constituio Federal.
Artigo 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho,

o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo mater-
nidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma
desta Constituio.
O direito sade, se relaciona com a cultura e a tecnologia, tendo como

objetivo primordial uma melhoria na qualidade de vida. o que estabelece o art.
12 do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que
segue transcrito:
Art.12
1. Os Estados-partes no presente pacto reconhecem os direitos de
toda pessoa de desfrutar o mais elevado nvel de sade fsica e
mental.
2. As medidas que os Estados-partes, no presente pacto devero
adotar, com o fim de assegurar o pleno exerccio desse direito,
incluiro as medidas que se faam necessrias para assegurar:
3. A diminuio da mortinatalidade e da mortalidade infantil,
bem como o desenvolvimento das crianas.
4. A melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e o do
meio ambiente.
5. A preveno e o tratamento das doenas epidmicas, endmicas,
profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenas.
6. A criao de condies que assegurem a todos, assistncia
mdica e servios mdicos em caso de enfermidade.
De uma maneira geral, as regras que protegem altos interesses sociais e

que envolvem os princpios fundamentais da ordem jurdica so de ordem pbli-
ca, ou seja, o direito sade norma cogente.
Neste aspecto de norma pblica, merece destaque a colocao de Arajo
(2001, p. 397-398), in verbis:
O art. 6 da Constituio Federal indicou a sade como um

direito social, incluindo-o, portanto, no rol dos chamados
Direitos Fundamentais. Na verdade, o direito sade constitui
um desdobramento do prprio direito vida. Logo, por eviden-
te, no poderia deixar de ser considerado como um direito fun-
damental do indivduo. Nesse sentido, o art. 196 prescreve que
a sade um direito de todos e um dever do Estado, criando,
por assim dizer, um direito subjetivo pblico de ateno
sade, cuja tutela tanto pode dar-se pela via coletiva como pela
individual.
E justamente por todas essas peculiaridades do direito sade que este

tema vem tendo, hodiernamente, grande importncia, de um modo geral.
Exemplificando esta importncia, cita-se a preocupao do Governo Federal, das
Universidades, das Escolas Pblicas e Privadas, que tm conclamado por todos os
meios de comunicao a composio de uma frente de combate obesidade infan-
til, que se traduziria em um cdigo de conduta para evitar a publicidade direta e
outros mtodos que possam incentivar as crianas a consumirem mais. Tal sistema
tambm foi adotado pelo comissrio europeu da Sade, Marco Kyprianou, da
Comunidade Europia, em encontro com jornalistas, no dia 24 de janeiro de 2005.
No mbito do contedo das propagandas veiculadas nos intervalos de
alguns programas infantis de televiso, uma pesquisa realizada no ano de 2004,
na disciplina de Nutrio do Departamento de Pediatria da Universidade Federal
de So Paulo, avaliou o contedo e constatou que, para cada 10 minutos de pro-
paganda, 1 minuto tem objetivo de promover o consumo de produtos aliment-
cios, contribuindo para gerar hbitos nem sempre saudveis.
Segundo a nutricionista responsvel pelo estudo, Castro,2 esse quadro se
agrava durante as frias escolares, perodo em que as crianas ficam mais expos-
tas televiso. Alm do mais, todos os comerciais analisados eram de produtos
com alto teor de gordura e acar refinado, o que contribui ainda mais para o
pssimo desenvolvimento das crianas, que se encontram em fase de cresci-
mento, principalmente.
Mdicos americanos capitaneados por Robert Berkowitz,3 do Hospital
Infantil da Filadlfia e da Universidade da Pensilvnia, observaram que as crian-
as comeam a ganhar peso aos 3 anos de idade. O estudo publicado na Revista
Americana de Nutrio Clnica sugere que os mdicos precisam observar filhos
de pais obesos precocemente, comeando aos trs anos at quatro anos de
idade, de acordo os dados obtidos na pesquisa realizada, in verbis:
2 Paula Morcelli de Castro, www.ig.com.br/materias/saude.

3 Robert Berkowistz, www.ig.com.br/materias/saude. Consulta em 26 de janeiro de 2005.
Descobrimos aumentos dramticos na gordura corporal entre 3 e 6

anos de idade. Deveramos estar fazendo programas de preveno e
tratamento em idades muito menores, acrescentou ele em entrevis-
ta telefnica. Todo mundo sabe como difcil perder peso quando j
se est acima dele. A equipe est examinando os hbitos alimenta-
res e exerccios das famlias estudadas. Outros estudos mostram um
claro fator gentico na obesidade, algo entre os 3 e 6 anos de idade.
Este fato sugere que alguns genes que controlam o peso do corpo,
podem se tornar ativos durante esse perodo. Em seu artigo,
Berkowitz e seus colegas, disseram ter acompanhado 70 crianas em
um hospital ao longo de seis anos. Metade dessas crianas tinha
mes obesas. A primeira fase da vida, os bebs tinham o mesmo
aspecto em termos de peso e ndice de gordura corporal, indepen-
dente do biotipo da me. Aps completar 3 anos, porm, um tero
dos filhos das obesas comeava a ganhar peso rapidamente. Dos 37
filhos de mulheres com peso saudvel, s um ficou acima do peso,
segundo os pesquisadores. Isto acontece com adultos e crianas
pobres, que tendem mais a obesidade. Berkowitz afirmou que, algu-
mas crianas trazem consigo uma combinao de genes que as
torna muito mais vulnerveis ao que ele considera ser o ambiente
txico do mundo moderno, onde difcil fazer exerccios e h
excesso de comida. No entanto, ele no acha que a m alimentao
seja a nica causa. No pode ser o nico fator, porque sabemos que
h muita gente magra que come hambrguer. O grupo dos magros
continua bem magro, mas este grupo de alto risco, continua obeso.
As autoridades dos EUA informam que 15% das crianas do pas
esto acima do peso. Entre os adultos, mais de 60% esto acima do
peso normal e necessitam emagrecer.
No Brasil, o Governo4 do Estado do Rio de Janeiro, preocupado com os

produtos que possam contribuir para a obesidade infantil e que so comerciali-
zados nas escolas pblicas, sancionou a Lei n. 4.508, de 11 de janeiro de 2005.
O contedo desta Lei vem demonstrar a necessidade da interveno do
Estado, interveno essa legitimada pelos dispositivos constitucionais, em aspec-
tos da vida em sociedade que exigem sua atuao para a proteo do Direito
Vida, consubstanciado no Direito sade.
Entretanto, no basta declarar os direitos, necessrio garantir o seu cum-
primento, que a funo essencial do Estado. A Constituio Cidad de 1988
garante o direito de ao, como meio de assegurar a plenitude do Estado de
4 www.alerj.rj.gov.Br/contlei.nsf/ - Consultado em 30 de janeiro de 2005.

Direito e o implemento do Direito reconhecido na ordem jurdica. A intensida-

de da eficcia da norma jurdica depender da exigncia do cumprimento da
conduta prescrita e do respaldo do Estado para assegurar sua realizao.
Qual seria o dever do Estado de Direito Democrtico em relao ali-
mentao, mais especificamente em relao ao problema da obesidade, que se
relaciona diretamente com o dever de proteo sade? Qual seria o papel
desse Estado para deter um problema to delicado como a obesidade infantil?
A Emenda Constitucional n 19, de 04 de junho de 1998, inseriu o Princpio
da Eficincia, que deve nortear toda a atividade da Administrao Pblica.
Consoante o artigo 37 caput, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
cabe administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de lega-
lidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
Segundo o Princpio da Legalidade, a Administrao Pblica s pode fazer
o que a lei permite. Este princpio teve sua gnese juntamente com o Estado de
Direito, constituindo garantias aos direitos individuais. Do princpio da eficin-
cia, em ltima anlise, o que importa para os cidados, que os servios sejam
prestados adequadamente de forma a concretizar os preceitos constitucionais,
como o direito dignidade e sade.
Nesse sentido, Meirelles (1996, p. 90-91) consigna a eficincia como sendo
um dos deveres da Administrao Pblica, definindo-o como:
O que se impe a todo agente pblico de realizar suas atribui-

es com presteza, perfeio e rendimento funcional. o mais
moderno princpio da funo administrativa, que j no se con-
tenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo
resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendi-
mento das necessidades da comunidade e de seus membros.
A cincia, em todos os ramos do conhecimento cientfico inerente sade

e doena, tem se desenvolvido com muita rapidez e, portanto, tornando ainda
mais complexa a soluo para o Direito Sanitrio.
CONCLUSO
A interveno do Estado em aspectos da vida cotidiana do cidado deve

sempre se dar de forma legtima e em consonncia com os preceitos constitu-
cionais. Os ndices crescentes de obesidade da populao, atualmente, tm
demonstrado ser necessria essa interveno.
Como j se observou anteriormente, a elevao considervel dos casos de
obesidade e sobrepeso tornaram-se um problema de sade pblica. Outro
aspecto dessa problemtica o efeito do consumismo exacerbado nos hbitos

alimentares. A prpria indstria alimentcia, at recentemente, estimulava esse
alto consumo e se preocupava, salvo raras excees, muito pouco com a quali-
dade nutricional dos alimentos que oferecia; pior do que isso, negligenciava
fatores que, a longo prazo, traziam prejuzos efetivos para a sade dos consu-
midores. Alis, a crueldade maior da sociedade de consumo, em que vivemos
hoje, que somos considerados consumidores, algum que vai proporcionar
um lucro proporcional ao nvel de consumo, e no pessoas titulares de direitos
fundamentais.
Assim, a indstria alimentcia, como outras, no poupou esforos e desen-
volveu estratgias agressivas visando ampliao de seus mercados, sem conside-
rar que alguns de seus produtos, pelo consumo continuado, podem oferecer pre-
juzos sade humana comparveis aos prejuzos causados pelo cigarro, por exem-
plo. O resultado dessas estratgias que, efetivamente, a sade das pessoas vem
sendo afetada. Percebendo essas conseqncias, a prpria indstria alimentcia,
como j se observou, vem mudando essa estratgia, mas a interveno do Estado
se faz necessria principalmente para que se evite a obesidade infantil.
Por essas razes, quais sejam, a obesidade ter se tornado um problema de
sade pblica e a influncia nefasta do consumismo nos hbitos alimentares do
cidado, a interveno estatal se torna legtima e a Constituio Brasileira de
1988, com seu artigo 196, oferece o fundamento constitucional para nortear a
atuao do Estado.
Aes como regulamentar a venda de produtos nas cantinas escolares, ofe-
recer um cardpio equilibrado nas merendas das escolas pblicas, incentivar a
prtica de atividades fsicas, combatendo o sedentarismo, criar uma legislao
que obrigue as empresas alimentcias a oferecerem opes mais saudveis s
crianas, entre outras, so aes do Estado que atendem diretamente ao precei-
to constitucional previsto no artigo 196.
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REFLEXES SOBRE A CIRURGIA PLSTICA NOS
PORTADORES DE SNDROME DE DOWN COMO FATOR
DE INCLUSO SOCIAL
Jos Luiz Ragazzi

Mestre pela ITE - Bauru, Doutor pela PUC-SP.
Professor tutor do Ncleo de Pesquisas e Integrao do Centro de Ps-Graduao da ITE.
Professor da graduao, ps-graduao lato sensu e stricto sensu da ITE - Bauru.
Andr Mendona Gebara

Priscila Bettoni Ballalai

Rita de Cssia Ezaias

RESUMO
A sndrome de Down levanta ainda uma srie de questionamentos: como

estamos tratando as pessoas portadoras dela? O preconceito, at o momento,
grande? A cirurgia plstica diminui este estigma social? A comunidade quem
deve quebrar a discriminao em relao a elas, para que as pessoas trissmicas

possam, como todos os indivduos, viver humanamente.
Palavras-chave: Sndrome de Down, preconceito, cirurgia plstica.
1. INTRODUO
Somos todos imagens no mundo contemporneo. Na era da globalizao

econmica e cultural, diante dos grandes avanos tecnolgicos, com a microinfor-
mtica e a rede internacional de informao e comunicao, inegavelmente os arti-
fcios visuais seduzem a sociedade moderna, influenciando a vida social e particu-
lar das pessoas, trazendo consigo cada vez mais o apelo para um show de consumo
de coisas e impondo a padronizao esttica do que imaginam ser belo.
Da mesma forma que algum considerado normal sofre com as exign-
cias deste enquadramento, o esteticamente diferente sempre sofreu e agora mais
com a discriminao dos olhos da maioria.
Ainda que categorizados como relativamente incapazes para compreender
determinados atos da vida civil, releva-se aqui o direito dos seus assistentes
(pais, na maioria das vezes), na condio de responsveis primeiros pela oferta
de condies dignas aos filhos e amparo psicolgico, intelectual e fsico, optar
por submeter o filho a uma cirurgia plstica remodeladora facial, cujas caracte-
rsticas identificam, de pronto, a presena da Sndrome de Down.
Considerando esse cenrio de valorizao sobre o corpo e a aparncia de
que o ser humano protagonista, no podemos deixar de enfrentar a questo
pontuada nesta reflexo, certamente voltada promoo de um fundamento da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil: a dignidade da pessoa humana
(artigo 1, inciso III, da CR), bem como o direito fundamental igualdade (arti-
go 5, caput, da CR).
Objetiva-se, com a vertente explanao, alertar a sociedade, a comunidade
acadmica e os profissionais do direito acerca desta inovadora e curiosa alterna-
tiva de enfrentar, sem hipocrisia ou romantismo, as pequenas diferenas encon-
tradas nessas pessoas, que correspondem numericamente a uma criana com
Sndrome de Down para cada seiscentos nascimentos.
2. INFORMAES CIENTFICAS DA SNDROME DE DOWN
Pesquisadores acreditam que a Sndrome de Down existe desde os pri-

mrdios da humanidade. Evidncias histricas, como, por exemplo, escultu-
ras, retratando a Civilizao Olmeca, que viveu h trs mil anos na Amrica
Central, comprovam as fortes semelhanas em relao aos traos caractersti-
cos da sndrome.
O nome Sndrome de Down surgiu em 1866, da descrio feita pelo mdico

ingls John Langdon Down a respeito das caractersticas de crianas portadoras,
mas acredita-se que tal definio demorou a aparecer em razo da grande mortali-
dade infantil da poca, que afetava os trissmicos, sendo que o nome apenas foi
reconhecido oficialmente, pela Organizao Mundial da Sade, em 1965.
Chamam-se trissmicos graas descoberta de Jerome Lejune, mdico fran-
cs que, em 1958, identificou um pequeno cromossomo extra nas clulas destas
pessoas, surgido logo aps a concepo, quando se d incio diviso celular.
O ncleo de cada clula do corpo humano contm 46 pares de cromosso-
mos e no 21. par possui trs cromossomos, motivo pelo qual o termo mdico
desta anomalia gentica ser trissomia 21.
Conquanto no seja adequado, h quem se refira aos trissmicos como
mongolides, nomenclatura que no presta para defini-los, j que possui carga
do preconceito criado e arraigado ainda na sociedade.
Cientificamente, no h indicativos seguros sobre as causas da alterao,
que resulta de um acidente na diviso celular, mas pode guardar relao com um
dos genitores. Isso ocorre em razo de existir trs formas de Sndrome de Down.
Em cerca de 95% dos casos, a pessoa com a Sndrome apresenta 47 cromos-
somos em todas as suas clulas. a chamada trissomia 21 simples ou padro.
Das pessoas trissmicas, 2% apresentam uma mistura de clulas normais (46
cromossomos) e de clulas trissmicas (47 cromossomos). Nesta hiptese se deno-
mina mosaicismo, decorrente de um erro nas primeiras divises celulares.
J o que se observa nos outros 3% dos casos de Sndrome de Down a dis-
posio do material gentico de forma distinta, isto , o cromossomo 21 extra
encontra-se aderido a um outro, geralmente o cromossomo 14. Nesta forma de
trissomia, chamada de translocao, um tero ocorre por ser um dos pais por-
tador, embora fsica e mentalmente normal.
O que podem ser feitos para detectar a presena da Sndrome de Down so
exames preventivos, para que os pais saibam dos riscos de gerar outro beb com a
mesma diferena noutra gestao ou se pode ocorrer em familiares da criana.
Entretanto, as tcnicas realizadas durante a gravidez no so muito recomendadas,
em razo dos riscos que acarretam tanto para a me quanto para o feto.
Uma das hipteses em que se indica um exame pr-natal o fato de a me
ter 35 anos ou mais, o que, nos dias atuais, de ascenso cada vez maior da
mulher no mercado de trabalho e um planejamento familiar que inclui filhos
mais tardiamente que no passado, recorrente e preocupante.
Em que pese haja possibilidade de se diagnosticar a Sndrome de Down
antes do nascimento do beb, at o momento no se descobriu um trata-
mento eficaz para evit-la. Por tal motivo, no raros so os casos em que os
pais escolhem interromper a gestao (abortamento), matando o feto que
seria trissmico.
A prtica do aborto, apesar de freqente na sociedade, alm de imoral,

ilegal e configura crime previsto no Cdigo Penal Brasileiro (artigos 124 a 127),
alm do que implica graves riscos sade e vida da gestante, uma vez que a
prtica, na maioria das vezes, feita clandestinamente.
Os pais que no optam pela via ilegal tero, ao nascer o filho com Sndrome
de Down, os mesmos encargos, cuidados e ateno de que necessita um filho sem
esta caracterstica (artigos 227 da Constituio Federal e 4, da Lei n 8.069/1990
Estatuto da Criana e do Adolescente), e, dependendo dos esforos, tero resulta-
dos maravilhosos, conquanto num ritmo mais lento, sendo que uma das formas de
cuidar deles proporcionar-lhes condies de, alcanado o desenvolvimento men-
tal compatvel s pessoas tidas como normais, no ser o trissmico rejeitado ou
discriminado j pela sua aparncia fsica.
Convm transcrever o tratamento sensvel da Constituio e do Estatuto
da Criana e do Adolescente a respeito das condies de dignidade e convivn-
cia a serem dadas principalmente pela famlia s crianas:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado asse-

gurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade,
o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de
coloc-los a salvo e toda forma de negligncia, discrimina-
o, explorao, violncia, crueldade e opresso (grifo nosso).
Manifesto, pois, o carter protetivo da Carta Magna e a inteno de

ser o ponto de partida para a concreo dos direitos fundamentais das crian-
as e adolescentes do pas, e, com maior necessidade, a efetividade deles s
crianas, adolescentes e adultos com Sndrome de Down, que encontram na
sociedade (primeiramente na prpria famlia), a resistncia de uma comple-
ta integrao.
3. O DESENVOLVIMENTO E A CAPACIDADE CIVIL DOS TRISSMICOS
No h limites de desenvolvimento para uma pessoa com Sndrome de

Down. Mental ou fisicamente, uma criana trissmica tem as mesmas respostas
aos estmulos dados a uma criana sem a trissomia, com uma distncia: a manei-
ra mais lenta de se atingir os grandes marcos do desenvolvimento (engatinhar,
andar, se equilibrar, falar, entender, etc).
Consoante sntese cientfica apresentada, a trissomia 21 uma diferena
orgnica, gentica e no implica, necessariamente, desenvolvimento de uma
deficincia.
Explicita Luiz Alberto David Arajo que a deficincia h de ser entendida

levando-se em conta o grau de dificuldade (que tal pessoa tem) para a integra-
o social e no apenas a constatao de uma falha sensorial ou motora, por
exemplo.
Neste rumo, uma sociedade que acolhe, harmoniosamente, um portador de
Sndrome de Down, proporcionando-lhe condies de viver condignamente em
casa, na profisso e na comunidade, no se fala em pessoa portadora de deficincia.
De outra sorte, a sociedade na qual vivemos no se livrou do preconceito
e discriminao ao diferente, como os trissmicos, considerando-os, em regra,
pessoas portadoras de deficincia.
necessrio quebrarmos uma barreira, sobretudo cultural prevalecente. Cabe
a todos ns integr-los dignamente comunidade que, aos poucos, est avanando
neste sentido, evitando qualquer tipo de discriminao, como, por exemplo, o fato
de umas escolas regulares j terem rejeitado pessoas com Down, sendo este ato
totalmente preconceituoso e passvel de ao judicial para obteno de vaga.
A Constituio Brasileira, de 1988, assegura muitos direitos relativos s
pessoas portadoras de deficincia que, se a sociedade atingisse um bom nvel de
conscincia tica, sequer precisaria estar expresso.
Inegavelmente, precisamos respeitar todas as pessoas, dando destaque
pessoa e no sua deficincia, para que esta no aniquile a existncia daquela.
No Cdigo Civil de 1916, os trissmicos foram includos no inciso II, do
artigo 5, que tratava de loucos de todo o gnero, pois no se fazia distino
entre doena e deficincia mental.
Atualmente, entretanto, tal diferena j bem definida.
Com o Cdigo Civil de 2002, as pessoas com Sndrome de Down esto
includas, via de regra, no rol das pessoas relativamente incapazes.
Diz-se, em regra, por que o nvel de discernimento mental de uma pessoa
portadora da trissomia 21 pode variar, no em razo da Sndrome de Down, mas
devido aos fatores individuais, como a herana gentica, a educao, o meio
social, situaes que alteram, conseqentemente, a capacidade de cada um, seja
ou no trissmico, definindo, a depender de cada caso concreto, como incapaz
(absoluta ou relativamente) ou at mesmo capaz para os atos da vida civil, ape-
sar de ser de difcil verificao na prtica.
Considerando o trissmico como relativamente incapaz, estar inserido no
inciso III, do artigo 4, do Cdigo Civil atual, in verbis:
Art. 4 So incapazes, relativamente a certos atos, ou

maneira de os exercer:
[...]
II os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por
deficincia mental, tenham o discernimento reduzido;
III os excepcionais, sem desenvolvimento mental

completo (grifo nosso).
Basta a leitura do dispositivo acima para desvelar a possibilidade, sentida

pelo prprio legislador infraconstitucional, de uma pessoa excepcional (deno-
minao aqui translocada ao trissmico) possuir pleno e completo desenvolvi-
mento mental.
Implica dizer, assim, que a pessoa com Sndrome de Down que alcance
total ou mesmo parcial desenvolvimento mental, ser diferenciada e identifica-
da como trissmica principalmente pelas caractersticas fsicas, o que no deve
acontecer, motivo pelo qual deve ser oferecida a chance dessas pessoas se sub-
meterem a um procedimento cirrgico, a fim de acabar com esta diferena ape-
nas esttica.
Cumpre esclarecer que aos portadores de doena mental impeditiva, em rela-
o prtica de determinados atos, imposta medida de proteo ao mesmo, pre-
vista na legislao como a interdio da pessoa acometida da enfermidade.
Desta forma, os deficientes, neste caso os trissmicos, estaro sujeitos
curatela, instituto pelo qual uma pessoa, normalmente ente familiar, tem nomea-
do um curador, administrando principalmente os bens do seu patrimnio, e,
quando menor, dirige-lhe a educao, presta e defende o direito aos alimentos,
entre outros deveres especificados pelo magistrado, incumbido de decidir acer-
ca dos limites da curatela, levando em conta o estado ou o desenvolvimento
mental do interdito (inteligncia do artigo 1772 do Cdigo Civil).
Assim, ainda que a pessoa trissmica seja considerada absolutamente inca-
paz para os atos da vida civil, seja pela tenra idade, seja pela inteira incapacida-
de para os atos da vida civil, igualmente tem os pais ou curadores o direito de
autorizar a realizao de cirurgia plstica, visando melhor qualidade de vida da
criana e do trissmico, haja vista que, para uma vida com qualidade, preciso
sentir a aceitao social, significando, em outras palavras, a proteo e promo-
o da chamada honra objetiva, que adiante ser pormenorizada.
4. O DIREITO CIRURGIA PLSTICA ESTTICA COMO MEIO DE

INCLUSO SOCIAL; OS PRS E CONTRAS EM RELAO A ELA
Como cedio e foi alhures mencionado, a sociedade moderna valoriza

exacerbadamente os aspectos estticos e a produtividade de cada pessoa.
Contrariando os padres de beleza e agilidade estabelecidos, tem-se o per-
fil da pessoa com Sndrome de Down, que, conquanto passvel de alcanar o
desenvolvimento mental e fsico de outra pessoa sem a diferena, tem um ritmo
menos acelerado, o que, por vezes, prejudica o desempenho de dar as respostas
esperadas por essa sociedade imersa no regime capitalista, cada vez mais vida
por celeridade, consumo e dinheiro, menos preocupada com o direito da pes-

soa humana, individualmente considerada, de sentir que vive dignamente.
Ante tal quadro, verifica-se a razo de tantas angstias e, por corolrio, a
no devida e digna integrao social dos trissmicos, em razo, repita-se, do pre-
conceito que, infelizmente, existe, materializado, por exemplo, na ao de mui-
tos governantes em segregar as pessoas portadoras de deficincia, sob o argu-
mento de que promovem uma educao especial, quando deveriam efetivamen-
te dar melhores condies para integr-las educao comum.
Aliado a isso, a mdia informa e forma um padro esttico normal que,
apesar de no ser o mais comum entre a populao, acaba atingindo a maioria
das pessoas, que mesmo no cientes, acabam manipuladas pelos fortes meios de
comunicao, denominados criativamente de quarto poder do Estado.
A bem da verdade, o mundo marcado por diferenas (tnicas, etrias,
culturais, individuais, de pensamento, etc.), mas apesar disso, insiste a prpria
raa humana em igualar os homens, no em seus direitos e limites, mas superfi-
cialmente, sua prpria imagem. Exemplo disso a feio desenhada pelos oci-
dentais de Jesus, o Cristo, tornando-o esteticamente adequado aos padres ame-
ricanos, provavelmente distantes das reais caractersticas, uma vez que viveu
numa regio onde as pessoas so marcadas pela pele, cabelos e olhos escuros,
diferente do que reproduzido.
Destarte, discute-se se h um direito de todos e tambm das pessoas com
Sndrome de Down, a realizao de uma cirurgia plstica esttica, a fim de ver
minimizado, ainda que indiretamente, o preconceito da sociedade.
Neste sentido, os mdicos tm estudado e at realizado tais procedimen-
tos nas referidas pessoas.
Pela polmica que o tema provoca, trazem-se baila duas das vrias inda-
gaes a respeito: a cirurgia melhoraria a qualidade de vida do trissmico? Existe
algum argumento mdico para que se realize a operao?
Estas e outras perguntas ainda no foram respondidas, pois apesar da dis-
cusso sobre o direito da pessoa portadora de Sndrome de Down em realizar
cirurgia plstica no ser to recente, ainda no h tantos pacientes que se sub-
metem a ela.
A deciso de submet-la ou no cirurgia, no obstante possvel seja a pr-
tica num adulto trissmico, repousa obviamente na escolha dos pais ou respon-
sveis legais da criana, que devem, cautelosamente, analisar suas vantagens e
desvantagens, levando em conta os riscos, a anestesia, a demorada recuperao
da criana e, ainda que tal ato no deva ser nunca uma terapia autnoma, ou
seja, desligar-se de cuidar da educao, dos incessantes estmulos, da ateno e
do carinho.
Segundo a maioria dos estudiosos no assunto, h dois grupos principais
de cirurgia plstica para os indivduos com Sndrome de Down: a cirurgia que
reduz o tamanho da lngua e a cirurgia visando a melhorar a aparncia facial em

geral, sendo esta ltima chamada de reconstruo facial.
Quanto primeira, saliente-se que uma das deficincias que o trissmico
pode ter a macroglossia, isto , o tamanho maior da lngua. Tal peculiaridade
pode prejudicar uma das funes mais importantes para o desenvolvimento
social e futuro da criana, j que a linguagem, saber expressar os pensamentos
e sentimentos, auxilia para uma convivncia harmoniosa.
Neste aspecto, portanto, pode haver a reduo da lngua, medida aconse-
lhada em certos casos pelos mdicos, pois, feita a operao, ocorrer melhora na
qualidade de vida do trissmico em razo de uma melhor comunicao e na pr-
pria funo da lngua, evitando uma maior respirao bucal, alm de fazer com
que a criana mastigue e beba com maior facilidade, portanto, se trs benefcios
claros ao trissmico, melhorando sua qualidade de vida, no h como se negar
a ele esse direito.
Igualmente, bastante freqente nos dias de hoje a realizao de cirurgia
plstica para diminuir o espao atrs da orelha, comumente chamado, o que no
realiza a cirurgia reparadora, de orelha de abano, denominao pejorativa que
muito o ofende, influindo at mesmo na formao de sua personalidade, poden-
do reforar sua timidez, sua desconfiana, ou torn-lo agressivo e intolerante
com as pessoas.
Outra alternativa relevante a possibilidade de remodelar toda a face, que,
apesar de ser polmica, em verdade no passa de um direito assegurado a todas
as pessoas, observada, nesta inteleco, especificamente aos que nasceram com
a Sndrome de Down.
Apesar de haver cirurgias realizadas desde 1970, ainda cedo para afir-
marmos, com certa segurana, os reais benefcios da plstica, visto que so pou-
cas as crianas submetidas a ela.
Assim, em relao reconstruo facial, que a mais polmica, existem
pais de crianas portadoras da Sndrome de Down que so contra e h os que
apiam tal idia.
Em se tratando dos primeiros, podemos afirmar que eles sustentam a idia
de que a plstica, obviamente, no muda em nada o comportamento e a habili-
dade intelectual da criana para melhor, alm de no terem visto mudanas sig-
nificativas em relao a seus filhos especiais e acreditam ainda que possam ter
surgido complicaes potenciais, como infeces e piora nos problemas respi-
ratrios, alm da crise de identidade que a criana pode sofrer. Outro risco que
se corre ficar com quelides, o que em muito afeta a auto-estima da pessoa
submetida ao procedimento cirrgico. Alm disso, os responsveis pela criana
trissmica afirmam que o preconceito que deve acabar e no que seja realiza-
do o procedimento cirrgico, pois este de alto risco e, muitas vezes, no solu-
ciona o problema da discriminao.
Quanto aos segundos, tais pais defendem a tese de que a cirurgia melho-
rar, alm do funcionamento fsico das crianas, a aparncia e a aceitao fami-
liar em relao ao seu filho, alm de os pais se sentirem melhores diante disso,
pois na poca do nascimento do filho trissmico, o casal esperava ter um des-
cendente com suas caractersticas e, assim, criam um ambiente at hostil, sem
carinho, pelas dificuldades no somente intelectuais que enfrentaro, mas tam-
bm pela no-aceitao em relao diferena esttica. Afirmam, portanto, que
a integrao social tambm beneficiada, tanto em seu aspecto pessoal, na esco-
la, por exemplo, quanto no aspecto profissional que a pessoa ter que enfrentar
futuramente, alcanando, assim, de maneira mais fcil, o sucesso.
Portanto, a deciso de submeter a criana a tal ato reformador compete aos
pais ou responsveis legais.
neste rumo que convm destacar os direitos intimamente ligados pr-
tica da cirurgia remodeladora, que so os direitos da personalidade.
5. A PROTEO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Apesar de ser antiga a preocupao da integridade da pessoa humana, seja

em seu aspecto fsico, seja em seu aspecto moral (Cdigo de Hamurabi artigos
195 a 214), a categoria dos direitos da personalidade so mesmo recentes, surgido
com destaque em meados do sculo XIX, graas doutrina tedesca e francesa.
Os direitos da personalidade so direitos atinentes tutela da pessoa
humana, essenciais sua dignidade.
Consoante Jos Serpa de Santa Maria,
[...] consideramos os direitos da personalidade, como atinentes

utilizao e disponibilidade de certos atributos inatos ao indi-
vduo, como projees bio-psquicas integrativas da pessoa
humana, constituindo-se em objetos (bens jurdicos), assegura-
dos e disciplinados pela ordem jurdica imperante (grifo nosso).
Primeiramente, os direitos da personalidade estavam limitados ao direito

integridade fsica e outras garantias polticas. Ressalta Csar Fiuza que o desen-
volvimento das teorias que visavam proteo do ser humano ocorreu em razo
do cristianismo (dignidade do homem), ao jusnaturalismo (direitos inatos) e do
iluminismo (valorizao do indivduo perante o Estado).
Neste contexto, ensina o autor que a porta de entrada dos direitos da per-
sonalidade foi o Direito Pblico (direitos humanos e direitos fundamentais), mas
com a evoluo do capitalismo, hoje devemos considerar esses direitos tambm
relacionados ao Direito Privado, protegendo o indivduo contra o poder dos
mais fortes.
Numa acepo objetiva, a personalidade considerada como um conjun-

to de atributos e caractersticas da pessoa humana e, como um valor, pode ser
objeto da tutela jurdica.
Dentre os atributos da personalidade, destacam-se a vida, a honra, o nome
etc. e estes integram a pessoa, exigindo, pois, da coletividade, um dever de abs-
teno, que no atentar contra esses mesmos bens jurdicos incorpreos, por
estarem protegidos pela Lei Fundamental.
Exatamente por pertencer pessoa, os direitos so concedidos a todos, ou
seja, so dotados de generalidade. So tambm absolutos e erga omnes, pois o
respeito a eles so exigveis de toda a coletividade.
Alm disso, de forma alguma tm natureza econmico-patrimonial, assim
como so inalienveis, indisponveis, imprescritveis, essenciais e se sobrepujam
aos demais direitos subjetivos, sempre visando proteo do princpio da dig-
nidade que o fundamenta.
Como bem finaliza Csar Fiza,
A razo de ser dos chamados direitos da personalidade no

apenas a de proteger o homem em suas relaes existenciais e patri-
moniais, seja contra atentados do Poder Pblico ou de outros
homens, mas, principalmente, a de promov-lo pessoal e social-
mente, em sua dignidade e cidadania. Quando se fala em pro-
teo, tem-se em vista situaes patolgicas, em que o homem sofre
danos a sua personalidade. Melhor seria falar em tutela, abrangen-
do tanto as situaes patolgicas quanto todas as demais.
O sentido que se quer dar nessas linhas o de que todos so merecedores

da dignidade e, como tais, possuem em si direitos capazes de concretiz-la,
como o direito honra, pertencente ao direito da personalidade.
A mesma inteleco no diferente ao caso do indivduo que nasceu com
a Sndrome de Down, que tem o direito a uma vida digna, liberdade, igual-
dade e honra.
Urge, ento, destacar, quanto ao direito de fazer uma cirurgia plstica, o
bem jurdico protegido e visado, que no seno o direito honra, considera-
do como um direito integridade moral, encontrando sua raiz na previso cons-
titucional do artigo 5, inciso X, in verbis:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qual-

quer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liber-
dade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a

imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo
dano material ou moral decorrente de sua violao;
Mais que isso, a quem est se perguntando qual a relao entre o direi-
to aqui defendido de escolher a realizao de uma cirurgia plstica e o direito
honra, convm esclarecer alguns pontos.
Ocorre que, para fins didticos, na esfera penal, subdivide-se o direito
honra em seus dois desdobramentos, o que ora trazemos ao mbito civilstico.
O primeiro o direito honra subjetiva. Considera-se subjetiva a honra
quando o sentimento parte do prprio indivduo, titular do direito de no ver
qualquer pessoa da coletividade abalando sua integridade moral, numa mani-
festao de desrespeito e desprezo. Significa dizer, o pensamento tido pela pes-
soa sobre as suas caractersticas individuais, a sua personalidade, que guarda
relao com seus atos e a maneira como conduz a sua vida, seus relacionamen-
tos, no pode ser distorcido por qualquer outra pessoa que ignora as reais carac-
tersticas daquele, proferindo dizeres, escritos ou gestos que ofendem moral-
mente o ntimo de algum.
Outra expresso do direito honra a sua forma objetiva. Entende-se
por honra objetiva a viso que a sociedade como um todo faz de determinado
indivduo; a sua permanncia e convivncia digna na comunidade que faz com
que no se atente contra a imagem, digam-se, as caractersticas que a coletivida-
de v em determinada pessoa, o que todos pensam dela, ou seja, a sua reputa-
o, o prestgio que possui perante o meio social.
Em breve sntese, o que se almeja definir, dentre outros j citados, o
direito protegido com a prtica possvel da cirurgia plstica remodeladora na
pessoa com Sndrome de Down, que serve a preservao de uma imagem livre
de preconceitos meramente formais da sociedade, o direito honra, tanto sub-
jetiva como objetiva do trissmico, ao no se sentir excludo da sociedade sim-
plesmente por um carter fsico, externo; colaborar para que a sociedade no
o aponte pela sua aparncia, facilitar sua incluso ao meio social.
Em ltima anlise, como foi cabalmente demonstrado, todo o objeto desta
proteo no se distancia do princpio fundamental da Constituio da
Repblica Federativa Brasileira, a dignidade da pessoa humana, bem assim o
direito igualdade; ao contrrio, visa, exatamente, a propiciar condies a sua
concretizao e efetividade. Neste rumo, cumpre descrever as cuidadosas pala-
vras de Flvia Piovesan:
A dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais vm

a constituir os princpios constitucionais que incorporam as exi-
gncias de justia e dos valores ticos, conferindo suporte a todo
o sistema jurdico brasileiro. Na ordem de 1988, esses valores

passam a ser dotados de uma especial fora expansiva, proje-
tando-se por todo o universo constitucional e servindo como cri-
trio interpretativo de todas as normas do ordenamento jurdi-
co nacional.
E ainda, conclui a autora:
Se a democracia se confunde com a igualdade, a imple-

mentao do direito igualdade, por sua vez, impe tanto
o desafio de eliminar toda e qualquer forma de discrimi-
nao, como o desafio de promover a igualdade.
[...]
H assim de se combinarem estratgias repressivas e promocio-
nais, que propiciem a implementao do direito igualdade
(grifo nosso).
E, exatamente para atender ao princpio da igualdade e da democracia,

imperioso que se abra a possibilidade da prtica aqui externada a todas as pes-
soas portadoras da Sndrome de Down, indistintamente, permitindo a sua reali-
zao pelo Sistema nico de Sade SUS.
Incumbe-se, agora, transcorrer um pouco a respeito da possibilidade ou
at do dever de o Estado custear as despesas mdicas em relao cirurgia pls-
tica pretendida pelas pessoas ora em questo.
A Constituio Federal Brasileira, de 1988, em seu artigo 196, caput,
estabelece:
A sade direito de todos e dever do Estado, garantido

mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do
risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo, prote-
o e recuperao (grifo nosso).
Primeiramente, deve-se ter em mente que sade estar bem fsica e psi-
cologicamente, ou seja, estar em harmonia consigo mesmo. Isso s se torna pos-
svel quando a pessoa est integrada numa vida social sem preconceitos e dis-
criminao.
O bem-estar da sociedade est previsto, inclusive, no Prembulo da
Constituio Federal, como sendo um fim do Estado Democrtico. Como bem
explica Alexandre de Moraes:
o direito vida e sade, entre outros, aparecem como con-

seqncia imediata da consagrao da dignidade da pessoa
humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil
[...] (grifo nosso).
Em relao s pessoas trissmicas, como j descrito em tpicos anteriores,

conclui-se que o tratamento concedido a elas pela sociedade diferente em ter-
mos de integrao. Sendo assim, temos que alguns indivduos com tal sndrome
tm dificuldades em se relacionar harmoniosamente com a comunidade, razo
pela qual no tem a sade desejada. Ora, se o Estado tem o dever de promover,
proteger e recuperar a sade de todos e, sendo tudo isso, conseqentemente
um direito destes, no seria o caso de ele patrocinar uma cirurgia plstica a
quem dela necessitar para poder conviver melhor na sociedade?
Acredita-se que sim, pelos motivos acima expostos e com base na prpria
Carta Magna. Porm, como podemos falar em plstica se o prprio Estado no
cumpre nem os direitos bsicos da sade, como, por exemplo, higiene nos hos-
pitais, leitos suficientes para os doentes, medicamentos para quem deles neces-
site, etc.
Portanto, o Brasil precisa ainda avanar muito neste sentido, para que pos-
samos, realmente, cumprir seus fundamentos e objetivos, exemplificando-se
com o bem-estar, a dignidade da pessoa humana, uma sociedade livre, justa e
solidria, a promoo do bem de todos, sem quaisquer discriminaes. So o
que estabelece, respectivamente, o Prembulo, os artigos 1, inciso III e o 3,
incisos I e IV, todos da Constituio Federal.
CONCLUSO
Por todo o exposto, resta apenas externar que a efetiva promoo dos direi-
tos do homem, alm da ntida necessidade de polticas pblicas e conscincia
social, depende e obriga tambm os cultores do direito, que devem suscitar alter-
nativas e explicar os fundamentos, almejando atenuar a discriminao e incentivar
as pessoas a implementarem os direitos fundamentais, construdos com o sofri-
mento de muitos e que demandam uma incessante luta pela sua concretizao.
Assim, a partir do momento em que se quebra o preconceito, as pessoas portado-
ras de Sndrome de Down tero, conseqentemente, uma melhor integrao social,
vivendo, portanto, com mais dignidade e, por isso, mais felizes.
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PRESUNO DE INOCNCIA NO PROCESSO
Cludio Henrique Pereira Gimael

Integrante do Ncleo de Pesquisa e Integrao do Centro de Ps-Graduao da ITE.
Palavras-chave: Mandamento constitucional, presuno de inocncia no processo, due

process of law
1. INTRODUO
Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado

de sentena penal condenatria
O mandamento constitucional ora esboado traduz um dos princpios demo-

crticos do estado de direito, e, em verdade, um dos mais importantes, pois reflete
um direito histrico conquistado ao longo dos sculos que foi criado e institudo
em nosso ordenamento, seno de outra forma que gradual, com enormes dificul-
dades, sendo a sua preservao uma tarefa rdua da qual no se pode fugir.
Chamando para si a monopolizao jurisdicional, o detentor mximo
desse controle, o Estado-Juiz, tem o poder-dever de, uma vez ocorrido um ilci-
to penal, iniciar a denominada persecutio criminis cuja consubstanciao se
revela na punio do autor da respectiva infrao, sem, contudo, menosprezar,
ou deixar de atender s garantias mais vitais do investigado em seara persecut-
ria, na razo mxima de que a no observncia das garantias ora aludida poder-
se- ensejar a ineficcia de todo procedimento investigatrio, de ensejar um no-
processo.
A presuno de inocncia, insculpida em nosso ordenamento constitucio-

nal, exerce influncia em todo campo jurdico existente, dentre os quais, e o que
mais gera polmica, o direito processual penal, frente ao ntido conflito existen-
te entre o jus puniendi do Estado, e o jus libertatis do cidado, reputado o
maior de todos os bens jurdicos afetos pessoa humana.
Assim, luz da presuno de inocncia ter sito tatuada na Lex Fundamentallis
de 1988 (art. 5., LVII), outra concluso no podemos extrair seno de que a legisla-
o processual penal se v compelida a absorver tal mandamento, devendo, neste
nterim, buscar um equilbrio, uma proporcionalidade, entre o j citado jus puniendi
e o jus libertatis, dando, pois, efetividade ao princpio constitucional.
Com efeito, a inobservncia do princpio constitucional consignado, seja
em seara inquisitiva ou processual, viola a ordem jurdica justa como um todo,
em especial, o devido processo legal e seus corolrios.
Neste passo, o due process of law surge como remdio a esse conflito de
interesses e sua observncia resta-se obrigatria para o processo atingir um
resultado til, para persecutio criminis ser vlida e para garantir s partes o aces-
so ordem jurdica justa.
2. BREVES ANTECEDENTES HISTRICOS
A presuno que assiste pessoa de no ser considerada culpada at que

seja devidamente provada sua culpa,1 remonta o direito adquirido nas constitui-
es e declaraes anteriores, onde o assunto era rigidamente discutido e alme-
jado pela sociedade.
Foi no direito ingls medieval, na Magna Charta2 de 1215, precisamente na
preciosa redao da clusula 39,3 que o assunto veio a lume, de forma implcita,
na medida em que continha em seu contedo a seguinte redao:
Nenhum homem ser detido ou preso, nem privado de seus bens,

banido ou exilado ou, de algum modo, prejudicado, nem agire-
1 Dando maior enfoque, ainda, ao assunto, Manoel Gonalves Ferreira Filho, prescreve que
explicita a Constituio um princpio fundamental do direito penal moderno. Ele impede
que, antes do trnsito em julgado de sentena condenatria, se aplique em relao ao acusado
qualquer das conseqncias que a lei somente atribui como sano punitiva. (FERREIRA
FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira de 1998. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 1997, p. 68).
2 O vocbulo, oriundo de lngua grega, era grafado no latim clssico com ch, mas foi usado,
durante toda a Idade Mdia, sem h.
3 Somente a ttulo de registro, Valdir Sznick, em sua lio, entendeu como sendo a medula espi-
nhal de ateno do referido dispositivo, as seguintes dices: Nullus liber homo capaitur... nisi
per legale judicium parium suarum vel per legem terrae. (... by legal judgemente of his person
or by law of the land). (SZNICK, Valdir. Liberdade, priso cautelar e temporria, 2. ed. So
Paulo: Livraria e Editora Universitria de Direito, 1995, p. 2).
mos ou mandaremos agir contra ele, seno mediante um juzo

legal de seus pares ou segundo a lei da terra.
De fato, pelo presente esposado, pode-se afirmar que foi graas ao cora-
o da Magna Charta, como conhecida a clusula 39, que se iniciou a idia,
de forma muito tmida, da presuno de inocncia, e, de forma clara, do dues
process of law, na inteligncia de que se desvincula da pessoa do monarca tanto
a lei como a jurisdio e, ainda, origina-se a idia de que os homens livres devem
ser julgados pelos seus pares e de acordo com a lei da terra.4
J no sculo XX, seguindo a idia contida na mencionada Magna Charta de
Joo Sem Terra, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, sob
a influncia de Montesquieu, reforou o princpio em testilha, sendo, portanto,
mais enftico, ao prescrever de forma clara em seu art. 9. que:
Tout homme tant prsum innocent jusqua ce quil ait t

dclar coupable; sil est jug indispensable de larrter, toute
rigueur qui ne serait ncessaire pour sassurer de as personne,
doit tre svrement reprime par la loi.5
E no parou por a. Realmente, o mencionado princpio repercutiu uni-

versalmente, tendo se reproduzido, mais recentemente, na Declarao dos
Direitos Humanos, da ONU, de 1948, consagrando, desta forma, em seu art. 11,
a dico de que:
Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua

inocncia, enquanto no se prova sua culpabilidade, de acordo
com a lei e em processo pblico no qual se assegurem todas as
garantias necessrias para sua defesa.
Em 1966, foi na cidade de Estrasburgo, que a Conveno de salvaguarda

dos direitos do homem e das liberdades fundamentais albergou o princpio em
estudo, ao tatuar em seu art. 6., n. 2, que: Toda pessoa acusada de uma
infrao se presume inocente at que sua culpabilidade haja sido legalmente
estabelecida.
Agora, no obstante isso, a Conveno Americana dos Direitos Humanos,
tambm conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica, teve um papel funda-
4 COMPARATO, Fbio Conder. A afirmao histrica dos direitos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001,
p. 78.
5 Todo acusado considerado inocente at ser declarado culpado e, se se julgar indispensvel
prend-lo, todo o rigor desnecessrio guarda da sua pessoa dever ser severamente reprimi-
do pela lei.
mental na sociedade brasileira, no exato contexto de tambm guardar em seu

corpo normativo o citado princpio, fato que, devido sua importncia, reser-
vamos um espao para tecermos comentrios nesse sentido em momento pos-
terior e oportuno.
3. O TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA PRESUNO DE

INOCNCIA
O nascimento do princpio da presuno de inocncia, na legislao bra-

sileira, se deu com a Lex Fundamentallis de 1988, insculpindo, pois, rigorosa-
mente, em seu art. 5., LVII, a dico, in tribus verbis, que ningum ser con-
siderado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.6
Em que pesem todas as argumentaes e explanaes no sentido de que a
Constituio Federal de 1988 no cuidou da presuno de inocncia, mas sim
da presuno de no-culpabilidade, ousamos discordar desse posicionamento,
em verdade plausvel, nos filiando, ento, no raciocnio de se tratar, o manda-
mento constitucional ora em enfoque, de verdadeira presuno de inocncia.7
Seguindo essa linha amealhada, percebe-se que a Magna Lex retrocitada,
ao inserir em seu seio normativo o princpio da presuno de inocncia, acabou
titulando-o como um dos princpios basilares de um Estado de Direito como
garantia processual penal, visando, assim, tutela da liberdade pessoal.8
Alis, no que toca presuno de inocncia, caem bem a propsito os precisos
dizeres proferidos por Celso Ribeiro Bastos, manifestando-se no sentido de que:
A presuno de inocncia constante no Estado de Direito. Ela

chega mesmo a tangenciar a obviedade. Seria um fardo pesado para
o cidado o poder ver-se colhido por uma situao em que fosse tido
liminarmente por culpado, cabendo-lhe, se o conseguisse, fazer
demonstrar sua inocncia. Uma tal ordem de coisas levaria ao
imprio do arbtrio e da injustia. A regra, pois, da qual todos se
beneficiam de serem tido por inocentes at prova em contrrio.9
6 Tecendo comentrios concernentes culpabilidade, Jos Cretella Jnior, preleciona que aque-
la a situao do agente que deve responder pela violao da lei penal. Nem toda violao da
lei penal constitui crime, sendo necessrio, para que a violao de classifique como qualifica-
da, que o agente tenha agido com dolo ou culpa, sendo assim, causa eficiente do delito.
Entende, ainda, que somente a sentena penal condenatria, ou seja, a deciso que no caiba
mais recurso, razo jurdica suficiente para que algum seja considerado culpado. (CRE-
TELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio brasileira de 1988. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 1997, v. 1 , p. 356-357).
7 A propsito dessa controvrsia vide Captulo III.
8 MOARES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 385.
9 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So
Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 277.
Alexandre de Moraes, na esteira dos seus ensinamentos, entende que o

direito de se presumir inocente possui como funes bsicas a limitao ativi-
dade legislativa, o critrio condicionador das interpretaes das normas vigen-
tes, o critrio de tratamento extraprocessual em todos os seus aspectos (ino-
cente) e a obrigatoriedade do nus da prova da prtica de um fato delituoso ser
sempre do acusador.10
Com efeito, e de uma forma indireta dando prosseguimento ao esposado
no pargrafo anterior, podemos apresentar, ainda, mais trs exigncias decor-
rentes da adoo do princpio da presuno de inocncia em nosso ordena-
mento, a saber: o ru no pode ser considerado culpado antes da sentena penal
definitiva;11 a necessidade da colheita de provas ou de repetio de provas j
obtidas perante o rgo judicial competente, mediante o devido processo legal,
contraditrio e ampla defesa; a absoluta independncia funcional do magistrado
na valorao livre das provas.12
Tendo-se o presente contexto, demonstra-se imperioso e salutar aduzir
nesta seara que, partindo-se do pressuposto de que nossa Carta Magna em vign-
cia adotou o princpio sob comentrio, a legislao processual penal se v com-
pelida a absorver tal regra, devendo, ento, nesse campo de idias, encontrar
um equilbrio, uma proporcionalidade, entre o interesse punitivo do estado, o
jus puniendi, e o direito de liberdade do indivduo, denominado jus libertatis,
dando, assim, efetividade ao princpio constitucional.
10 Constituio do Brasil interpretada, cit., p. 386. Valdir Sznick afirma que no campo das provas
h uma inverso do nus que favorece o acusado, pois cabe o Ministrio Pblico provar sua
culpa e sua responsabilidade quanto ao fato criminoso. No sendo provada a culpa (ou a auto-
ria) a presuno tem prevalncia e o julgador, ao proferir sentena, decretar a absolvio, pela
fragilidade probatria ou, em caso de dvida, aplicando-se o in dubio pro reo. (Valdir Sznick,
Princpios de defesa na constituio. So Paulo: Iglu, 2002, p. 285-286). Nessa linha, Celso
Ribeiro Bastos acentua que: O que se pode inferir da presuno de inocncia, em primeiro
lugar, que no pode haver inverso do nus da prova. Se ao Poder Pblico compete o for-
malizar a denncia, tambm cabe-lhe promover as provas necessrias, assegurados o contra-
ditrio e ampla defesa. (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Op. cit., p. 278).
Esse o entendimento de nossa jurisprudncia: Nenhuma acusao penal presume provada.
No compete ao ru demonstrar a sua inocncia. Cabe ao MP comprovar, de forma inequvo-
ca, a culpabilidade do acusado. J no mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a
regra, que, em dado momento histrico do processo poltico brasileiro (Estado Novo), criou,
para o ru, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritrios, a obrigao de o acu-
sado provar a sua prpria inocncia (Decreto-lei n. 88, de 20-12-37, art. 20, n. 5). (STF 1.
T. HC n. 73.388/RJ Rel. Min. Celso de Mello RTJ 161/264).
11 SZNICK, Valdir. Princpios de defesa na constituio, cit., p. 286. [...] a prpria garantia da
inexistncia de inverso de nus probatrio no processo penal. (Cludio Jos Pereira,
Princpio da oportunidade e justia negociada. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, p.
19).
12 MORAES, Alexandre de. Op. cit, p. 386.
4. PRESUNO DE INOCNCIA OU DE CULPABILIDADE?
Preliminarmente, antes de iniciarmos este captulo, preciso deixar claro ao

respectivo leitor que, dada a complexidade que envolve essa temtica, nosso obje-
tivo no de esgotar a questo, mas sim, o de trazer a lume singelos apontamen-
tos e posicionamentos acerca do instituto, antecipando de antemo que, na dou-
trina e jurisprudncia ptria, ainda h discordncia acerca da acepo exata.
Alis, sobre o tema em comento, caem bem a propsito a observao e os
precisos dizeres proferidos por Antnio Magalhes Gomes Filho, no sentido de
que at pela formulao do legislador constituinte ningum ser considera-
do culpado... o preceito vem referido especialmente condio de no-cul-
pabilidade do cidado colocado diante do poder punitivo do Estado, vedadas
ainda qualquer forma de tratamento que impliquem a equiparao situao
oposta. Por derradeiro, prescreveu, ainda, o aludido jurista, que
Essa distino, embora aparentemente sutil, foi notada por

Chiavario, em relao norma do art. 27, 2., da Constituio
italiana, bem semelhante nossa, ao lembrar que a referncia
presuno de inocncia traz mente aspectos concernentes aos
fundamentos do convencimento judicial, ao passo que no consi-
derar o acusado culpado importa privilegiar a temtica do trata-
mento jurdico, o status do ru no curso do processo que no
poder ser assimilado ao culpado at a sentena definitiva.13
Para esse insigne processualista, a presuno de inocncia somente foi ins-

tituda em nosso ordenamento por fora do art. 8., I,14 da Conveno Americana
dos Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) que por sua vez, foi
incorporada em nosso direito positivo pelo Decreto Presidencial n. 678, de
6.11.92 (com publicao em 9.11.92), aps a regular aprovao pelo Decreto
Legislativo n. 27, de 26.05.92.15
Desta feita, entende o que a Constituio Federal de 1998 contemplou no
mandamento, do art. 5., LVII, o princpio da presuno de no-culpabilidade, e,
neste contexto, o mesmo jurista faz uma interligao do Pacto aludido com a
Magna Carta vigente, ao consignar que no nosso Ordenamento Jurdico,
13 Presuno de inocncia e priso cautelar. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 42.

14 Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se
comprove legalmente sua culpa.
15 Imperativo se demonstra aludir que o preceito constitucional do art. 8, I, do Pacto de So Jos da
Costa Rica, tem valor de norma constitucional em nosso Ordenamento Jurdico, pois o 2. do
art. 5, da Constituio Federal taxativo ao declarar que: Os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
[...] as duas redaes se completam, expressando os dois aspec-

tos fundamentais da garantia. [...] diante da duplicidade de
textos que proclamam a garantia, pode-se concluir que esto
agora reconhecidos, ampla e completamente, todos os seus
aspectos, no sendo possvel negar-lhe aplicao mediante argu-
mentos relacionados interpretao meramente literal.16
Frisa-se que o esprito da expresso presuno de no-culpabilidade,

criado pelo italiano Giovanni Leone, distingue-se consideravelmente da presun-
o de inocncia, pois aquela possui uma posio neutral, importa dizer, o acu-
sado enquanto tal, no culpado nem inocente.17
Este posicionamento no deixa, at hoje, de ter seus adeptos, tendo sido
adotado pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, ao julgar pedido de
habeas corpus, seno vejamos:
O artigo 5., LVII, da CF diz que ningum ser considerado cul-

pado at o trnsito em julgado da sentena condenatria o
que no o mesmo que dizer que todo homem considerado
inocente at prova de sua culpabilidade. Quer dizer que, embo-
ra acusado, pode ser considerado definitivamente culpado [...]
(RJTJ 150/326).
No podemos negar que esse posicionamento muito simptico na exata

inteligncia de que se existe uma ao proposta contra o ru, porque contra
ele pairou incontestveis indcios de s-lo o autor do delito. H, bem assim, a
existncia do delito (prova da materialidade) e indcios de ser o ru o suposto
autor do fato delituoso, pois do contrrio, sequer existiria ao proposta contra
si. Portanto, no querendo distorcer e questionar a garantia histrica conquista-
da, existe uma verdadeira presuno de ser o autor do crime, pois do contrrio,
como dito, no estaria sendo processado.
Porquanto respeitvel e plausvel o posicionamento dessa corrente de
juristas, h uma outra corrente que defende a adoo constitucional do princ-
pio da presuno de inocncia, perfilhando, assim, as preceituaes de Luiz
Flvio Gomes, ao afirmar que no h por que:
16 GOMES FILHO, Antnio Magalhes. O Princpio da presuno de inocncia na constituio de

1988 e na conveno americana sobre direitos humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica). Revista
do Advogado. AASP. n.. 42, abril de 1994, p. 30.
17 A propsito do assunto, confira-se Alexandre Barbiere Jnior, O contedo jurdico do princpio
constitucional da presuno de inocncia. Dissertao de Mestrado, Bauru, Instituio Toledo
de Ensino, 2002, p. 90.
... no considerar que no inc. LVII do art. 5. da CF est escrito,

com todas as letras, o princpio da presuno de inocncia,
com toda carga literal e democrtica que carrega em sua hist-
ria, tendo como ponto de arranque (em termos de ius positum)
a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789), de
fundo indubitavelmente iluminista. Mais do que presuno de
no culpabilidade (que provm de uma viso neutral, tpica do
engajamento poltico acrtico do jurista), o que temos no texto
sub examinem verdadeira e prpria presuno de ino-
cncia18 (Grifamos).
Um dado muito importante a ser levado em considerao ao caso em apre-

o, que tecnicamente, ambos os princpios so iguais e, na prtica, alcanam
os mesmo efeitos.19 Vislumbra-se, entretanto, que o princpio da presuno de
inocncia coloca o ru em situao positiva, enquanto o princpio da no cul-
pabilidade o deixa em posio neutra dentro do processo.
Contudo, no aconselhvel tentarmos elaborar uma distino entre as
presunes esboadas, haja vista a possibilidade de entrarmos em uma estrada
duvidosa, correndo-se o risco de reduzir o princpio a uma inconcludente enun-
ciao retrica, desagregada do seu significado histrico.20
Por fim, frise-se, que a inteno do legislador ao criar a norma do inciso
LVII, do art. 5., da CF, foi a de tratar o acusado, sujeito de direitos e garantias
constitucionais, como inocente, seja durante o procedimento investigatrio ou
judicial.
5. A PRESUNO DE INOCNCIA NO INQURITO POLICIAL BRE-

VES APONTAMENTOS
Na persecutio criminis preliminar, o investigado, sujeito de direitos e

garantias constitucionais, assistido durante todo o processo investigatrio pelo
18 GOMES, Luiz Flvio. Estudos de direito penal e processual penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 107.
19 [...] no h distino entre presuno de inocncia e de no-culpabilidade. Ambas sendo pre-
sunes, do a entender que o acusado de uma infrao penal deve ser considerado, no cul-
pado, at que haja uma sentena declaratria da qual no caiba mais recurso ou de uma sen-
tena transitada em julgado, ou seja, definitiva. No h distino, apesar de terminolgica.
Durante o processo, no h condenado e sim um processado (imputado) quer chamando a
presuno de inocncia ou de no culpabilidade. Somente aps uma deciso judicial, estaremos
diante de um condenado, mesmo existindo, ainda, a possibilidade de manifestao de instn-
cia superior, atravs do recurso. (SZNICK, Valdir. Princpios de defesa na constituio, cit., p.
277).
20 VILELA, Alexandra. Consideraes acerca da presuno de inocncia em direito processual penal.
Coimbra: Coimbra, 2000, p. 50-51.
princpio da presuno de inocncia, princpio este que o albergar, inclusive,

durante toda a tramitao do eventual e futuro processo judicial, onde devida-
mente ser observado o devido processo legal.
Com efeito, neste procedimento investigatrio que no h acusado, mas
to-somente investigado, mais razo ainda existe para a aplicabilidade do prin-
cpio em comento, na exata medida em que a finalidade mxima a que se alme-
ja nesse procedimento se consubstancia na colheita de elementos da prtica da
infrao penal, ou seja, a prova da materialidade do delito, e dos indcios de sua
autoria, fornecendo, por derradeiro, ao titular da ao penal, todos os suportes
fticos eventualmente embasadores dessa futura actio.21
Uma questo interessante a se indagar no sentido de existir ou no uma
eventual relativizao do mandamento constitucional nessa seara inquisita pre-
liminar. A discusso em torno desse assunto impe algumas reflexes que, por
necessrias, apresentam-se indispensveis apreciao do relacionamento do
princpio em estudo com as prises cautelares.22
Assim, o jus libertatis, considerado como um dos pilares da presuno de
inocncia, sofre restries frente s denominadas prises cautelares, cujos requi-
sitos, para tanto, se revelam na prova da culpa do indiciado ou, havendo, no
mnimo, indcios de sua culpabilidade.23
Seguindo esta linha de raciocnio,
no intervalo entre o nascimento da relao jurdica processual

e a obteno do provimento final, existe sempre o risco de suce-
derem eventos que comprometam a atuao jurisdicional ou
afetem profundamente a eficcia e utilidade do julgado. H
ento a necessidade de medidas cautelares, que eliminem ou
amenizem esse perigo.24
21 Contudo, os elementos constantes do inqurito policial no se destinam apenas a informar.

Destinam-se, tambm, a convencer, quanto viabilidade ou no da ao penal, ou quanto s
condies necessrias para a decretao de qualquer medida ou provimento cautelar no curso
do inqurito policial. (SAAD, Marta. O direito de defesa no inqurito policial. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 160). Neste mesmo sentido, aduz, ainda, Manuel Pedro
Pimentel que o inqurito policial no apenas uma simples pea informativa como susten-
tam alguns autores. Mais do que isso, um processo preparatrio, em que existe formao de
prova, dispondo a autoridade policial de poderes para investigao. No se trata, portanto, de
um procedimento esttico em que o delegado de polcia se limita a recolher os dados que even-
tualmente cheguem ao seu conhecimento (PIMENTEL, Manuel Pedro. Advocacia criminal:
teoria e prtica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1965, p. 17).
22 As prises cautelares tambm so denominadas priso sem pena, e, neste diapaso Tourinho
Filho afirma que esta no deflui de condenao definitiva. Essa modalidade de priso, entre
ns, de imensa variedade, e sua classificao no apresenta uniformidade (TOURINHO
FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 3, p. 388-389).
23 SZNICK, Valdir. Princpios de defesa na constituio, cit., p. 281.
24 FERNANDES, Antnio Scarance. Processo Penal constitucional. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 297.
Desta feita, as medidas urgentes,25 de carter coercitivo, visando a atingir

um resultado eficaz do provimento final, se condicionam observncia do
fumus boni juris e o periculum in mora.
Por periculum in mora se entende que a possibilidade de ocasionar peri-
go (ou de leso) caso no se tome medida urgente.26 J o fumus boni juris, pode-
se entender a fumaa do bom direito, como o exemplo do ditado popular onde
h fumaa h fogo, sendo que a fumaa indica a presena do direito.27
Apregoou-se, na doutrina majoritria e na jurisprudncia, que as prises caute-
lares em nada ofendem o princpio da presuno de inocncia, pois, luz da legiti-
midade jurdico-constitucional existente nas prises cautelares, que no afronta a pre-
suno juris tantum de inocncia do ru, pode validamente incidir sobre o status
libertatis.28
Na fase de inqurito policial, possvel ser a modalidade de priso em fla-
grante delito, priso preventiva e priso temporria, sendo certo que as duas pri-
meiras modalidades de priso so eivadas, em nosso sentir, de extrema consti-
tucionalidade, enquanto que a priso temporria, para alguns juristas, se reves-
te de odiosa inconstitucionalidade.
A priso em flagrante delito, amparada constitucionalmente,29 a nica
modalidade de priso que dispensa a ordem escrita e fundamentada da autori-
25 As medidas cautelares, no Direito Processual Penal brasileiro, ou se destinam a garantir a

indenizao do dano advindo do crime ou atuam estritamente no campo da persecutio crimi-
nis. Nesta ltima hiptese, ou so providencias coercitivas contra o status libertatis do ru, ou
se destinam a tutelar o interesse punitivo do Estado consubstanciado na provvel condenao
do ru, ou, ento, visam impedir danos liberdade do ru, como providncias de contracau-
tela, com o escopo de garantir o status libertatis em face do pode coercitivo cautelar do Estado
(MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1998,
v. 4, p. 36).
26 Temos, pois, no periculum in mora o resguardo de bens (e tambm medidas pessoais) que, devi-
do normal demora da evoluo processual, causaria o dano (ou o perigo de dano) se no fosse,
prontamente atendidas, bastando para tanto a possibilidade da ocorrncia de risco de dano. No
se requer que o perigo seja exaustivamente demonstrado, basta apenas que sejam delineados os
seus contornos. (SZNICK, Valdir. Liberdade, priso cautelar e temporria, cit., p. 297).
27 Para Jos Frederico Marques, o fumus boni juris consiste na probabilidade de resultado favo-
rvel do processo principal para aquele a quem a medida acautelatria ir beneficiar. (Op. cit.,
p. 33).
28 Neste sentido: O princpio constitucional da presuno de inocncia, consagrado no art. 5.,
LVII, da CF, no revogou a priso processual. Esta, como cedio, tem natureza cautelar, que
no leva em conta a culpabilidade do ru, mais sim, atende finalidade do processo, como
medida necessria garantia da ordem pblica, para facilitar a colheita de prova e assegurar a
aplicao da lei penal. E tambm no proibiu o lanamento do nome do ru no rol dos cul-
pados antes da condenao definitiva. [...]. (TJSP HC Rel. Pricles Piza RT 90/317).
29 Art. 5., LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito [...]. Neste sentido: O princpio
do estado de inocncia, previsto na Constituio Federal, segundo o qual ningum ser consi-
derado culpado at o trnsito em julgado da deciso condenatria, no impede a priso em
flagrante uma vez que tal preceito no revogou as disposies do Cdigo de Processo Penal que
a permitem. (RJDTACRIM 38/393). O princpio da presuno de inocncia consagrado no
art. 5., LVII da Constituio Federal, no impede a priso em flagrante, de natureza proces-
sual, que no foi suprimida pelo legislador constitucional. (RJDTACRIM 16/173).
dade judiciria competente, sendo que nela se encontram presentes os pressu-

postos autorizadores da custdia provisria, ou seja, o fumus boni juris e o peri-
culum in mora, e, na lio do jurista Antnio Scarance Fernandes.
No h maior dificuldade em justificar a cautelaridade da pri-

so em flagrante no que se refere ao requisito do fumus boni
iuris. O fato de o agente ter sido surpreendido em uma das
situaes do art. 302 do Cdigo de Processo Penal serve para evi-
denciar a existncia do crime, do qual ele provvel autor.30
A priso preventiva,31 espcie do gnero priso cautelar de natureza processual,

confronta-se com o jus libertatis do cidado, na razo de que este ainda no defi-
nitivamente considerado culpado. Entrementes, em que pese o prejuzo sofrido pelo
ru, encontra-se fundamento na necessidade32, pois do contrrio a Justia Penal cor-
reria um risco exorbitante, deixando o suposto autor do crime em liberdade.33
Agora, no que concerne priso temporria, hoje devidamente prevista na
Lei n. 7960/89,34 deve-se ter em mente que ela objetivou o combate crescente
30 FERNANDES, Antnio Scarance. Op. cit., p. 303.

31 A priso preventiva uma medida cautelar de constrio liberdade do indiciado ou ru, por
razes de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em lei. (NUCCI, Guilherme de
Souza. Cdigo de processo penal comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 541).
Esta priso encontra-se disciplinada nos arts. 311 e ss. do CPP: Art. 311. Em qualquer fase do
inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de
ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou do querelante, ou mediante representao da
autoridade policial. Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da
ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para asse-
gurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficien-
te de autoria.
32 A propsito do assunto: A priso cautelar, sem dvida, consentida pela Constituio da
Repblica. No vingam os argumentos de incompatibilidade com o princpio da presuno de
inocncia. Este diz respeito configurao do status libertatis de condenado; com o trnsito
em julgado da sentena condenatria, executar-se- a pena criminal. Esta, ao contrrio repou-
sa na necessidade para o regular desenvolvimento do processo, garantir a ordem pblica,
e assegurar o cumprimento de eventual condenao. [...]. (STJ 6. T. RHC 7617 Re. Luiz
Vicente Cernicchiaro j. 20.8.98 DJU 28.9.98, p. 118). (Grifamos).
33 O risco que corre a Justia penal, na priso preventiva, iniludvel, mas necessrio, visto que
a tutela jurdico-penal no pode privar-se da providncia cautelar, sob pena de enfraqueci-
mento substancial da atividade repressora dos rgos estatais na luta contra o crime (MAR-
QUES, Jos Frederico. Op. Cit., p. 68-69).
34 Art. 1 Caber priso temporria: I - quando imprescindvel para as investigaes do inqu-
rito policial; II - quando o indicado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos neces-
srios ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razes, de acordo
com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos
seguintes crimes: a) homicdio doloso (art. 121, caput, e seu 2); b) seqestro ou crcere pri-
vado (art. 148, caput, e seus 1 e 2); c) roubo (art. 157, caput, e seus 1, 2 e 3); d) extor-
so (art. 158, caput, e seus 1 e 2); e) extorso mediante seqestro (art. 159, caput, e seus
1, 2 e 3); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e pargrafo
nico); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinao com o art. 223, caput,
criminalidade organizada, sobretudo, nos grandes centros urbanos35 e, sendo

considerada uma modalidade de priso cautelar, deve ser interpretada em con-
sonncia com os princpios constitucionais que regem qualquer espcie de pri-
so cautelar, no caso, com o princpio da presuno de inocncia.
Tendo-se presente o contexto, incensurvel, sob tal perspectiva, consig-
nar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade dessa modalidade de priso.
Em conformidade com o quanto esposado pelo doutrinador Antnio
Scarance Fernandes, entendemos que a m redao do art. 1. da lei em estudo
pode levar, em interpretaes meramente literais, a tal amplitude da priso tem-
porria que seria impossvel aceit-la no sistema jurdico brasileiro e admitir sua
constitucionalidade.36
Em continuao, e utilizando, uma vez mais, das esclarecedoras preceitua-
es do mencionado jurista, aceitamos que a constitucionalidade da priso est
condicionada efetiva existncia do fumus boni juris e do periculum in mora
(periculum in libertatis), conjetura que se vislumbra presena do primeiro
requisito no inc. III, do art. 1., da lei em estudo, e a do segundo nos incisos I e
II da mesma lei.37
Por conseguinte, entendemos que a constitucionalidade da priso
consubstancia-se na presena conjunta destes dois incisos, sendo, pois, pos-
svel, a referida medida constritiva de liberdade quando o requisito do inc.
III estiver acompanhado de um dos requisitos previstos nos incs. I e II,38 na
inteligncia que do contrrio, estar-se-ia infringindo o principio da presun-
o de inocncia.39
Pelo presente exposto, fica claro que, na parte que toca a primeira fase da
persecutio criminis, existe uma efetiva aplicabilidade do princpio da presuno
de inocncia, sendo, neste trilhar, rigorosamente vedado autoridade policial,
e pargrafo nico); h) rapto violento (art. 219, e sua combinao com o art. 223 caput, e par-
grafo nico); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, 1); j) envenenamento de gua
potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, com-
binado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Cdigo Penal; m) genocdio
(arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956), em qualquer de suas formas tpi-
cas; n) trfico de drogas (art. 12 da Lei n 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra
o sistema financeiro (Lei n 7.492, de 16 de junho de 1986).
35 A exposio de motivos da lei em estudo diz que o clima de pnico que estabelece em nossas
cidades, a certeza da impunidade que campeia clere na conscincia de nosso povo, formando
novos criminosos, exigem medidas firmes e decididas, entre elas a priso temporria.
36 FERNANDES, Antnio Scarance. Op. cit., p. 307.
37 FERNANDES, Antnio Scarance. Op. cit., p. 307-308.
38 Essa posio no unssona na doutrina e, via de conseqncia, sofre questionamentos. A pro-
psito da questo de vide FERNANDES, Antnio Scarance, Processo Penal Constitucional, cit.,
p. 308-309.
39 H que se consignar, pois, a existncia de entendimento no sentido da inconstitucionalidade
da referida priso temporria, cujos fundamentos remetemos o leitor leitura da tese de Ana
Maria Nogueira Lemes, Presuno de Inocncia: direito fundamental limitador da priso pro-
visria. Dissertao de Mestrado, Bauru, Instituio Toledo de Ensino, 2001, p. 168-171.
em qualquer circunstncia, tratar como culpado o investigado, na exata medida

em que referida presuno somente ser afastada por meio de atos processuais,
realizados perante a autoridade judiciria competente, fase esta que vige sob o
manto do contraditrio, corolrio do princpio do dues process of law.
6. DA PRESUNO DE INOCNCIA NO PROCESSO
Acesso justia no se identifica, pois, como mera admisso ao

processo, ou possibilidade de ingresso em juzo [...]. O acesso jus-
tia , pois, a idia central que a que converge toda a oferta cons-
titucional e legal desses princpios e garantias. Assim, oferece-se a
mais ampla admisso de pessoas e causas ao processo (universa-
lidade da jurisdio), depois, garante-se a todas elas (no cvel e no
criminal) a observncia das regras que consubstanciam o devido
processo legal, para que possam participar intensivamente da
formao do convencimento do juiz que ir julgar a causa (prin-
cpio do contraditrio), podendo exigir dele a efetividade de uma
participao em dilogo , tudo isso com vista a preparar uma
soluo que seja justa, seja capaz de eliminar todo o resduo de
insatisfao.40 (Grifamos).
Por esta razo, que se diz que o processo deve ser manipulado de modo
a propiciar s partes o acesso justia, o qual se resolve, na expresso muito feliz
da doutrina brasileira recente, em acesso ordem jurdica justa.41
Na esfera de estudo concernente ao princpio da presuno de inocncia,
denota-se oportuno fazermos uma perfunctria meno simptica ligao
entre o aludido princpio e o dues process of law posto que este seja pea inso-
fismvel no estudo do acesso ordem jurdica justa.
A Lex Fundamentallis brasileira de 1998 erigiu categoria de dogma cons-
titucional a garantia do devido processo legal, ao insculpir no corpo normativo
do inc. LIV, do art. 5. a dico, in tribus verbis, que ningum ser privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Nessa linha, observao oportuna a colarmos os olhos tocam os precisos
dizeres proferidos pelo processualista Nelson Nery Jnior, que ao proceder
anlise do devido processo legal42 se manifestou no sentido de que
40 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido

Rangel. Teoria geral do processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 33-34.
41 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido
Rangel. Op. cit., p. 33.
42 A expresso devido processo legal verso ad litteram da expresso inglesa due process of law,
cuja traduo correta e correspondente em nossa lngua dever ser adequado processo jurdi-
co[...] DEVIDO PROCESSO LEGAL aquele em que todas as formalidades so observadas,
[...] bastaria a norma constitucional haver adotado o princpio do

dues process of law para que da decorressem todas as conseqn-
cias processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um pro-
cesso e uma sentena justa. por assim dizer, o gnero do qual todos
os demais princpios constitucionais do processo so espcies.43
Assim, a doutrina apresenta, como manifestaes, como corolrios do

devido processo legal, dentre a enorme extenso de princpios existentes, tais
como o contraditrio, a ampla defesa, a publicidade dos atos processuais, o juiz
natural, o promotor natural etc., o princpio da presuno de inocncia.44
Neste contexto,
se garantia constitucional do cidado ser presumido (e tratado

como) inocente at o trnsito em julgado de sentena penal conde-
natria (art. 5., inciso LVII, CF), presuno esta, como vimos, iuris
tantum evidente que tal sentena, que afasta a aludida presun-
o, somente poder ser validamente proferida se respeitado for o
comando constitucional que exige a observncia do devido proces-
so legal, com todas as suas manifestaes.45
Desta forma, a correlao que se exaure da leitura do pargrafo anterior insere-

se no contexto de que no qualquer sentena que pode infirmar a garantia consti-
tucional da presuno de inocncia, mas somente aquela advinda de procedimento
que tenha observado em sua inteireza o princpio do dues process of law.46
A questo afeta presuno de inocncia, em seara jurisdicional, toca dire-
tamente, para o que nos interessa, a priso por fora de sentena condenatria
recorrvel (art. 594, CPP),47 que ganhou mais fora com a edio da Smula n.
em que a autoridade competente ouve o ru e lhe permite a ampla defesa, incluindo-se o con-
traditrio e a produo de todo o tipo de prova desde que obtida por meio lcito -, prova que
entenda seu advogado deve produzir, em juzo. Sem processo e sem sentena, ou prolatada esta
por magistrado incompetente, ningum ser privado da liberdade ou de seus bens.(CRETEL-
LA JNIOR, Jos. Op. cit., p. 530).
43 Princpios do processo civil na Constituio Federal.5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1999,p. 30.
44 Este princpio nada mais representa que o coroamento do dues process of law. (TOURINHO
FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 61).
45 BARBIERE JNIOR, Alexandre. Op. cit., p. 136.
46 BARBIERE JNIOR, Alexandre. Op. cit., p. 136.
47 Art. 594. O ru no poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se for pri-
mrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado
por crime de que se livre solto. Com relao vigncia desta norma, o Plenrio do STF, por
seis votos contra cinco, entendeu que ela continua em vigor, no tendo sido revogada pela
presuno de inocncia do art. 5., LVII, da CF que, segundo a maioria concerne discipli-
na do nus da prova, nem pela aprovao, em 28-5-92, por decreto legislativo do Congresso
Nacional, do Pacto de S. Jos da Costa Rica). (STF HC n. 72.366-SP, Rel. Min. Nery da
9 do STJ48, haja vista existir, hodiernamente, divergncias atinentes constitu-

cionalidade ou no desse dispositivo infraconstitucional e do contedo sumular.
Em nosso sentir, no h de se falar em inconstitucionalidade das normas
retro citadas frente o princpio da presuno de inocncia, sustentando, portan-
to, nossas fundamentaes na esteira da admissibilidade das referidas prises
sob o manto da cautelaridade49 que se revestem, s se justificando, pois, quan-
do devidamente fundamentada50 pelo juiz, que deve demonstrar os motivos
fticos e jurdicos excepcionais reveladores da sua necessidade.51
Em verdade, como dito, somente podemos vislumbrar a constitucionali-
dade de tais normas se voltarmos nossa ateno para a natureza cautelar a que
esto albergadas, pois do contrrio, se revestidas de natureza processual ou
Silveira, sesso de 13-9-1995. Ficam vencidos os ministros Maurcio Corra, Francisco Rezek,
Marco Aurlio, Ilmar Galvo e Seplveda Pertence).
48 A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da pre-
suno de inocncia.
49 [...] toda priso que antecede a uma condenao definitiva se reveste de indisfarvel carter
cautelar, e sua necessidade descana numa dessas circunstncias: preservao da ordem pbli-
ca, preservao da instruo criminal e, finalmente, garantia da execuo da pena. (TOURI-
NHO FILHO, Fernando da Costa. Da priso e da liberdade provisria. In: Revista Brasileira de
Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais. Ano 2, n. 7, jul/set de 1994, 73 e ss.).
[...] a priso decorrente de sentena condenatria recorrvel tem inquestionvel carter cau-
telar e a privao da liberdade do apenado, para acomodar-se s normas constitucionais, no
pode ser mecanicamente decretada por imposio de restries legais precedentes
Constituio de 1988 [...]. (FRANCO, Alberto Silva. O requisito da priso para recorrer
inconstitucional. Boletim-IBCCRIM. So Paulo: IBCCRIM. Ano 2, n. 18, p. 1, jul/1994.
50 [...] a exigncia cautelar (prevista no art. 594 do CPP) para apelar no s ofende a presuno
de inocncia quando fundamentada especificamente a necessidade da priso. Havendo funda-
mentao suficiente, justifica-se a medida cautelar restritiva da liberdade, razo pela qual no
pode ser censurada) . (GOMES, Luiz Flvio. Op. cit., p. 35). Referido jurista, ainda no que
pertine a fundamentao em estudo, consigna que por meio dela que se pode exercer o con-
trole democrtico da deciso. Com a fundamentao o juiz demonstra transparncia e nisso
tambm reside sua legitimao democrtica. (A questo do controle externo do poder judici-
rio. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 26 e ss.).
51 no fere o princpio da presuno de inocncia estabelecer como regra o recolhimento pri-
so para poder recorrer, desde que a lei indique, atravs de requisitos objetivos ou subjetivos,
a necessidade do recolhimento cautelar. [...] Cautelarmente, impe-se a sua segregao, do
mesmo modo que se pode fazer ao longo da instruo, portanto, antes da condenao, ao ser
decretada a priso preventiva. (NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal
comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 856). Neste sentido, Mirabete afirma
que a ordem de recolher-se o ru priso para possibilitar o processamento do recurso no
significa considera-lo culpado antes do trnsito em julgado da sentena condenatria. [...] A
Carta Magna no probe qualquer priso provisria ou cautelar, desde que decretada por
rgo jurisdicional, nem demarca rigidamente o conceito de liberdade provisria, delegando
ao legislador ordinria a previso dos seus pressupostos. [...] A Constituio permite a cust-
dia por ordem da autoridade judiciria competente e o art. 594 no contempla interpretao
externa e nem aplicao limitada quando prev o recolhimento do ru condenado a priso:
regra procedimental condicionante do processamento da apelao, no foi derrogada pelo
artigo 5., LVII, da CF de 1998, est fundamentada pela sentena condenatria e no ofende a
garantia constitucional de ampla defesa. (MIRABETE, Jlio Fabbrini Mirabete. Cdigo de pro-
cesso penal interpretado. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 1494).
antecipao de pena, sem sombra de dvida haveria um patente afronta ao prin-

cpio democrtico da inocncia.52
O artigo 594 do CPP no genrico e exaustivo, ou seja, veda o rece-
bimento do recurso do condenado em quaisquer hipteses. Pelo contrrio,
ele admite o recebimento e processamento do recurso do ru solto quando
primrio e de bons antecedentes bem como dos delitos em que se livra
solto. Veda, assim, seu recebimento e processamento to-somente ao rein-
cidente e portador de maus antecedentes, e, ainda, somente nas conjeturas
de fundamentao concisa do magistrado que demonstre o efetivo pericu-
lum in libertatis.
Ademais, no obstante a natureza cautelar obrigatria que deve se con-
substanciar a priso, ao juiz, assiste-lhe o dever de, ao prolatar a sentena,
demonstrar os motivos fticos e jurdicos excepcionadores da liberdade do con-
denado, ou seja, deve demonstrar inequivocamente o periculum libertatis de
forma insofismvel.53
Assim, em reforo tese ora esboada, ilustra-se dizendo que o projeto de
lei de reforma do Cdigo de Processo Penal, expressamente, revoga os arts. 594
e 595 do atual CPP. Na respectiva exposio de motivos, justifica-se a revogao
afirmando que teve
como objetivo definir que toda priso antes do trnsito em jul-

gado final somente pode ter o carter cautelar. A execuo ante-
cipada no se coaduna com os princpios e garantias do Estado
Constitucional e Democrtico de Direito.
Seguindo nesta mesma linha de raciocnio, a sentena condenatria apre-

senta, de forma clara, para fins de cautelaridade, to somente o fumus boni
juris. Entrementes, no de sua ndole caracterizar o periculum in mora.54 O
fumus boni juris por si s no basta, no susceptvel de justificar a constitu-
cionalidade da priso.
52 no se concebem quaisquer formas de encarceramento ordenadas como antecipao de puni-

o ou que constituam corolrio automtico da imputao, como sucede nas hipteses de pri-
so obrigatria, em que a imposio da medida independe da verificao concreta do pericu-
lum libertatis. (GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Presuno de inocncia e priso cautelar,
cit., p. 65).
53 [...] Ao juiz, em ltima instncia, cabe a deciso, conforme a necessidade real de se determi-
nar ou no a priso cautelar, demonstrando-a ftica e juridicamente (o que significa motiva-
damente). (GOMES, Luiz Flvio. Direito de apelar em liberdade. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 44).
54 A condenao pode determinar a existncia do fumus boni juris, mais no suficiente para
dar origem ao perculum in mora. E s em aglutinando-se esses dois pressupostos da medida
coercitiva e cautelar que ela pode ser imposta. (MARQUES, Jos Frederico. Processo penal na
atualidade. In: Processo penal e constituio Federal. So Paulo: Acadmica, 1993, p. 19).
Frise-se, por oportuno, que referida priso deve, para fins de compatibili-
dade com o texto constitucional, ganhar um carter cautelar, comprovando,
pois, sua extrema necessidade de forma explicitamente fundamentada. Importa
dizer, indispensvel, para no ferir o princpio da inocncia, uma demonstra-
o especfica, demonstrativa do periculum in libertatis (necessidade imperiosa
da priso cautelar).55
Em relao ao telado, nada melhor do que utilizarmos a escorreita e escla-
recedora lio oferecida por Antnio Magalhes Gomes Filho, para quem
[...] a imposio de qualquer medida restritiva da liberdade do

acusado, antes da condenao definitiva, deve resultar de um pro-
vimento jurisdicional em que se demonstre, em primeiro lugar, a
probabilidade de existncia do direito de punir fumus boni iuris
que a nossa lei processual identifica com a prova da existncia
do crime e indcios suficientes de autoria; alm disso, como
Segunda condio para a decretao da medida cautelar, indis-
pensvel a concreta verificao do perigo de insatisfao daquele
direito diante da demora na prestao jurisdicional periculum
in mora ; neste ltimo caso, a constatao sobre a existncia
desse risco deve ser feita de forma plena e aprofundada, para que
se demonstre a efetiva necessidade da providncia excepcional.56
Portanto, luz das explanaes esposadas, notamos que a regra matriz do

nosso ordenamento jurdico alberga o status libertatis do indivduo, sendo que
a norma preceituada no artigo 594 do CPP somente ser eivada de constitucio-
nalidade se encarada como priso cautelar, desde que o julgador motive de
forma clara e adequada tal medida, demonstrando, bem assim, luz do art. 312
do CPP, os motivos fticos e jurdicos aclaradores da necessidade real, ou seja, o
ntido periculum libertatis.
Com efeito, diante, portanto, de uma sentena condenatria restritiva da
liberdade individual, em que no fique explicitada de forma clara e concisa a fun-
damentao do periculum libertatis, bem como da necessidade imperiosa dessa
medida excepcional, no h de se falar, pois, em priso cautelar e, via de conse-
qncia, sua inconstitucionalidade ser patente por violar o princpio constitu-
cional da inocncia.
A questo afeta observncia do art. 594 do CPP, embora albergada pela
sua constitucionalidade luz da obrigatoriedade da fundamentao, nos faz
55 GOMES, Luiz Flvio. Op. cit., p. 42-44.

56 GOMES FILHO, Antnio Magalhes. O Princpio da presuno de inocncia na constituio de
1988 e na conveno americana sobre direitos humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), cit., p. 33.
refletir acerca de sua flagrante inconstitucionalidade por violar o acesso ordem

jurdica justa.
Como visto, o acesso ordem jurdica justa pressupe, dentre suas pecu-
liaridades, a garantia do due process of law, e este, por seu turno, engloba, para
a validade de um processo justo, eficaz e garantidor o duplo grau de jurisdio.
A Smula n. 9 do STJ bem como o art. 594 do CPP em nosso sentir no
foram recepcionados pela Constituio Federal de 1998. Embora possa se afir-
mar que as normas, em verdade, no ofendem o princpio da presuno de ino-
cncia, no h de se negar que, evidentemente, afrontam o sistema jurdico
como um todo, ferindo, desta forma, o acesso ordem jurdica justa, ferindo,
pois, a garantia do duplo grau de jurisdio.
No mbito jurisdicional penal, o acesso ao duplo grau de jurisdio
incondicionado, e qualquer forma de restrio ao poder judicirio rechaado,
odioso e ofende o ordenamento jurdico como um todo.
O acesso ordem jurdica justa ganhou ainda mais fora com o advento da
Lex Fundamentalis, pois ao consagrar
a presuno de inocncia, a ampla defesa, com os meios de

recurso a ela inerentes, o contraditrio, assim como o devido
processo legal (duplo grau de jurisdio), tornou-se evidente
que esta condio (verdadeiro imposto) de se recolher
priso para apelar perdeu a razo de ser. O duplo grau de
jurisdio, a ampla defesa e o contraditrio foram garantidos
de modo irrestrito. Logo, inegvel que o sistema legal infra-
constitucional, na medida em que condiciona o recebi-
mento o recebimento da apelao priso, entrou em
linha de conflito com a Constituio. (Grifamos).
Como j mencionamos, ao longo do desenvolvimento deste trabalho,

o Brasil signatrio da Conveno Interamericana de Direitos Humanos
(Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22.11.1969, o que importa dizer que
as normas elencadas no referido tratado tm fora de norma constitucional,
em nosso ordenamento jurdico, em virtude da existncia do contedo nor-
mativo constante no 2. do art. 5. da CF57. Neste passo, corroborando
nosso posicionamento, cabe transcrevermos o quanto esposado no citado
artigo, ipsis literis
57 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do

regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.
Art. 8. Garantias Judiciais.

[...]
2. Toda pessoa acusada de um delito a que se presuma sua ino-
cncia, enquanto no for flagrantemente comprovada sua
culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena
igualdade, s seguintes garantais mnimas:
[...]
h) direito de recorrer de sentena penal a juiz ou tribunal superior.
A leitura do dispositivo retrocitado nos permite concluir pela existncia de

um devido processo legal incondicionado no mbito penal, caracterizando, por-
tanto, que a garantia expressa no tratado atinge o duplo grau de jurisdio de
forma absoluta no que pertine o direito processual penal.58
Ademais, cabe frisarmos, ainda, que o artigo 25, n. 1, do mesmo pacto
preceitua que:
Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qual-

quer outro recurso efetivo, perante os juzos ou tribunais compe-
tentes, que a projeta contra atos que violem seus direitos funda-
mentais reconhecidos pela constituio, pela lei ou pela presente
Conveno, mesmo quando tal violao seja cometida por pessoas
que estejam atuando no exerccio de suas funes oficiais.
Nestes termos telados, o que pregamos como inconstitucional no a pri-

so em si (desde que, como j detalhado minuciosamente, preenchidos os requi-
sitos da cautelaridade, excepcionalidade e, ainda, eivados de fundamentao
convincentes da existncia do periculum libertatis), mas sim, a condio bsica
existente no art. 594 do CPP (priso), para apelar, o que, sem sombra de dvi-
da, condiciona o duplo grau de jurisdio e viola a ordem jurdica justa bem
como a garantia do devido processo legal.
No mbito criminal, todos tm direito garantia do due process of law,
leia-se, in casu, duplo grau de jurisdio, independende de eventual priso ter
sito decretada por razes cautelares ou no. Qualquer condicionamento ao
duplo grau de jurisdio em seara jurdico-penal deve ser rechaado de nosso
ordenamento e tido como inconstitucional, por configurar verdadeira afronta ao
acesso ordem jurdica justa.
Ex positis amealhados, o condicionamento existente no art. 594 do CPP,
confronta-se e viola o acesso ordem jurdica justa como um todo, em especial
58 NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. 5. ed. So Paulo:
Saraiva. 1999, p. 171.
ao devido processo legal e, dentre seus corolrios, o garantia do duplo grau de

jurisdio, o contraditrio e ampla defesa.
Por esta razo, referida norma infraconstitucional, ao nosso modo de ver,
no foi recepcionada pela Magna Lex de 1988, frente sua incompatibilidade ao
texto constitucional. Contudo, se no admitssemos essa vertente, sem dvida
alguma, agora, restar-se-ia revogado pela Conveno Americana dos Direitos
Humanos (arts. 8., n. 2, h, e 25) que predetermina, como garantia mnima,
que o recurso dever ser recebido e analisado, com ou sem priso, dando, neste
diapaso, um grau de eficcia absoluta ao acesso ordem jurdica justa.
Nesta linha de raciocnio amealhada, inolvidvel que o verdadeiro ali-

cerce ou viga mestra do ordenamento jurdico constitucional encontra-se
consubstanciado no acesso ordem jurdica justa, que exige, para a mxima
garantia da restrio do jus libertatis da pessoa humana, a observncia, a con-
tento, do devido processo legal e seus corolrios.
Desta feita, denota-se a exigncia consonantal das normas infraconstitu-
cionais com o texto maior, devendo, pois, neste contexto, existir um equilbrio,
uma proporcionalidade entre o jus libertatis e o jus puniendi para que o aces-
so justia, em sua acepo lata, no seja odiosamente violada.
O princpio da presuno de inocncia, entre ns, acentua um mnimo
segurana liberdade dentre de nosso estado democrtico. Posto isso, o estado de
inocncia de uma pessoa somente ser quebrado quando o acusado for devida-
mente condenado por uma sentena penal condenatria que transite em julgado.
A norma disposta no art. 594, do CPP, foi tida como legal para a doutrina
e jurisprudncia majoritria, que, para lhe salvar a constitucionalidade frente
presuno de inocncia, somente foi admitida como ntida priso de natureza
cautelar, importando dizer que somente ser justificada quando rigorosamente
fundamentada pelo magistrado, que deve mostrar os motivos fticos e jurdi-
cos excepcionais reveladores da necessidade.
Entrementes, inquestionvel que a exigibilidade da priso para apelar
ofende o acesso ordem jurdica justa como um todo. No se trata aqui de ile-
galidade da priso, mas sim da inconstitucionalidade do condicionamento ao
duplo grau de jurisdio.
Nos dizeres esboados,
o acesso justia no se identifica, pois, como mera admisso

ao processo ou possibilidade de ingresso em juzo. [...] O acesso
justia , pois, a idia central que a que converge toda a ofer-
ta constitucional e legal desses princpios e garantias [...].
Destarde, inegvel que a oferta constitucional desses princpios e garan-

tias se solidifica no due process of law, que, por seu turno, alberga o to impor-
tante duplo grau de jurisdio incondicionado em seara processual penal.
Logo, condicionando o acesso justia exigncia da priso, viola-se, pois,
a garantia do duplo grau de jurisdio, o devido processo legal, e, por via de
conseqncia, o acesso ordem jurdica justa.
O due process of law vem evoluindo conceitualmente ao longo do tempo,
no se restringindo apenas a mais uma clusula protetora da vida, liberdade e
propriedade.
Pode-se dizer, com certeza, que o devido processo contaminou todos

os direitos fundamentais (inclusive os polticos) e as liberdades e
franquias constitucionais, fazendo com que o teste cido de qual-
quer imposio estatal passe sob seu crivo dominador.59
Assim, embora no ofenda o princpio da presuno de inocncia, no h

de se negar que ofende o acesso ordem jurdica justa, sendo, portanto, referi-
do dispositivo, inconstitucional, porque no recepcionado pela Lei Fundamental
de 1998 bem como, e ainda, pela Conveno Americana dos Direitos Humanos
(Pacto de So Jos da Costa Rica).
Nestes raciocnios, se o processo encontra razo de existir na efetividade
de um resultado justo, e se este processo impede o acesso ao duplo grau de
jurisdio sob a condio do recolhimento priso, evidencia-se, em verdade,
um no-processo, pois uma afronta ao acesso ordem jurdica justa, em espe-
cial ao devido processo legal, contaminando, desta forma, o processo como um
todo, o que, por via de conseqncia, torna o seu resultado intil, envenena o
sistema democrtico conquistado com muita luta.
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ncleo de iniciao
pesquisa cientfica
Nipec
2. Congresso Iteano de Iniciao Cientfica 09 a 11 de maio de
2005. Ambincia: gesto e responsabilidade social (ISSN 1806-745x).
Segunda parte dos projetos de iniciao cientfica dos acadmicos

pesquisadores do curso de bacharelado em Direito que compem o
NIPEC (Ncleo de Iniciao Pesquisa Cientfica da Faculdade de
Direito de Bauru - ITE), inscritos e aprovados pela comisso
organizadora do congresso.
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO
DE PRECEITO FUNDAMENTAL
Ana Luiza Sabbag Decaro

Aluna do Curso de Direito, 5 ano, Faculdade de Direito da Instituio
Toledo de Ensino de Bauru.
Orientador: Prof. Ms. Daniela Ap. Rodrigueiro
RESUMO
O presente trabalho busca discorrer a respeito da Ao de

Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF enquanto meio de contro-
le de constitucionalidade, objetivando, assimm proteger, resguardar os preceitos
fundamentais dos cidados. Por preceito fundamental, entendem-se os aponta-
dos pela Constituio Federal aos quais se objetiva dar maior relevncia posto
que garantidores de direitos inerentes ao reconhecimento da dignidade da pes-
soa humana.
Palavras-chave: Princpios constitucionais, dignidade humana, controle de constitucio-

nalidade.
INTRODUO
Em nosso pas, vige como lei maior a CONSTITUIO FEDERAL. Esta, como
em muitos pases, baliza os relacionamentos entre as pessoas e tambm entre
estas e o Estado, estabelecendo direitos e deveres recprocos.
A Constituio brasileira classificada como uma constituio rgida, ou

seja, para sua alterao demanda um procedimento mais trabalhoso do que
aquele necessrio para a reforma das leis infraconstitucionais.
Nos dizeres de Andr Ramos Tavares:
A rigidez nada mais do que a impossibilidade de mudana das

normas constitucionais pelo mesmo procedimento adotado
para a revitalizao da legislao de cunho infraconstitucional.
Em outras palavras, as normas que regulam a reviso da
Constituio so diversas daquelas previstas para a reviso da
legislao em geral, tendo como principal critrio discrimina-
dor a dificuldade, que mais intensificada com relao s pri-
meiras. Assim se propicia um maior grau de proteo dessas
normas.1
Alm da maior dificuldade de alterao de nossa Lei Suprema, em seu pr-

prio bojo prev outros meios para sua proteo, o chamado controle de consti-
tucionalidade, como nos ensina Roberto Mendes Mandelli Junior:
O objetivo do controle de constitucionalidade afastar do orde-

namento jurdico os atos do Poder Pblico que se mostrem des-
conformes, incompatveis, inadequados com algum preceito ou
princpio constitucional, seja materialmente, seja formalmente.2
Este controle pode ser realizado preventivamente ou repressivamente. O

controle preventivo seria, nos dizeres dos professores Luiz Alberto Davi Arajo
e Vidal Serrano Nunes Jnior: o mtodo pelo qual se previne a introduo de
uma norma inconstitucional no ordenamento, ocorre antes ou durante o pro-
cesso legislativo.3
J o controle repressivo ocorre aps a entrada em vigor da lei, realizado pelo
Poder Judicirio e pode ser de dois tipos: difuso e concentrado. Pode-se dizer a res-
peito deles o seguinte: O primeiro ocorre incidentalmente no curso de um proces-
so comum. O segundo apreciado, em tese, como objeto principal da ao.4
1 TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de preceito fundamental (Lei n. 9.868/99 e Lei
n. 9.882/99). So Paulo: Saraiva, 2001. p. 76.
2 MANDELLI JUNIOR, Roberto Mendes. Argio de descumprimento de preceito fundamen-
tal:instrumento de proteo dos direitos fundamentais e da Constituio. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003. p. 36.
3 ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucio-
nal.4.ed. So Paulo: Saraiva, 2001.cap. 1, p. 26.
4 SIQUEIRA JNIOR, Paulo Hamilton. Controle de constitucionalidade com as modificaes
introduzidas pelas Leis ns. 9.868/99 e 9.882/99. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 59.
O controle concentrado, de competncia exclusiva do Supremo Tribunal

Federal, exercido atravs de determinadas aes, como a Ao Direta de
Inconstitucionalidade por ao ou omisso, a Ao Direta de
Constitucionalidade, Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva e, por
fim, a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental.
O tema deste trabalho a Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental, uma ao nova que somente foi trazida ao nosso ordenamento
com a promulgao da Constituio Federal em 1988, porm norma que de
aplicabilidade limitada, apenas passou a produzir efeitos com o advento de lei
regulamentadora.
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
A ADPF (Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental), est

prevista na Constituio de 1988 em seu artigo 102, 2, onde se v:
1 A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente
desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
Deste modo, entende Alexandre de Moraes:
Trata-se de norma constitucional de eficcia limitada, que

depende de edio de lei, estabelecendo a forma pela qual ser
apreciada a argio de descumprimento de preceito funda-
mental decorrente desta Constituio.5
Essa regulamentao somente ocorreu no final do ano de 1999, com a

publicao da Lei n 9.882, a Lei da Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental. Esta proporcionou a to esperada possibilidade de aplicao
desta ao que prometia ser muito importante para a defesa da Constituio e
seus princpios.
A nova legislao determinou que esta tivesse competncia para analisar
atos normativos ou no normativos, praticados pelo Poder Pblico, e que des-
respeitassem os preceitos constitucionais fundamentais, incluindo os munici-
pais e tambm queles anteriores Constituio de 1988. Desta forma lecionam
Celso Ribeiro Bastos e Alxis Glias de Souza Vargas:
A legislao em comento cria forma inovadora na fiscalizao da constitu-
cionalidade. Entre as novidades, destaca-se a possibilidade de controle concen-
trado de constitucionalidade de lei municipal, que antes s era possvel pela via
5 MORAES, Alexandre. Comentrios Lei n 9.882/99 - argio de descumprimento de pre-

ceito fundamental. In: TAVARES, Andr Ramos, et al. (coords.). Argio de descumprimento
de preceito fundamental: anlise luz da Lei n 9.882/99. So Paulo: Atlas, 2001. p. 16.
difusa. Alm disso, fica criado, tambm o controle de constitucionalidade de atos

no normativos, bem como atos anteriores CF.6
O que a ADPF visa proteger so os preceitos constitucionais fundamen-
tais. Deve-se ressaltar que apesar de no existir gradao entre as normas cons-
titucionais h alguns preceitos na Lei Magna de maior importncia para o nosso
sistema jurdico.
No entanto nem o legislador constitucional, nem o infraconstitucional fize-
ram qualquer aluso a um conceito de preceitos fundamentais, cabendo dou-
trina e jurisprudncia defini-los.
Deve-se ressaltar que esta omisso legislativa foi um acerto, uma vez que
estes preceitos de to grande importncia, no devem constar de um rol taxati-
vo, pois podem vir a sofrer mudanas com a evoluo da sociedade, devendo o
Judicirio se manter atualizado a quaisquer mudanas de viso, uma vez que um
preceito fundamental hoje pode j no s-lo daqui ha dez anos e vice-versa.
Nesse sentido:
A ausncia dessa previso confere jurisprudncia maior flexibi-

lidade, permitindo alteraes quanto densidade axiolgica da
norma constitucional, possibilitando acomodar com mais facili-
dade mudanas na sociedade, aplicando o mtodo da interpreta-
o constitucional evolutiva, deixando espao tanto para que um
preceito constitucional passe a ser tratado como fundamental,
bem como para que deixe de s-lo, pois os preceitos fundamentais
decorrem da prpria histria constitucional do Estado.7
A jurisprudncia ainda no definiu um rol ou parmetro sobre quais sejam

os preceitos fundamentais; deste modo, somente a doutrina tratou deste assun-
to at o presente momento, no estabelecendo definitivamente quais sejam eles,
mas apontando algumas normas constitucionais s quais o legislador constituin-
te originrio claramente deu maior proteo e enfoque. So exemplos do que a
doutrina considera preceitos fundamentais o contedo dos Ttulos I e II da
Constituio Federal, alm das clusulas ptreas (artigo 60, 4), e os princpios
sensveis (interveno), alm de outros esparsos pela Carta Magna.
Luiz Henrique Cavalcanti Mlega, aps discorrer sobre as diferenas subs-
tanciais entre os princpios e regras constitucionais, assevera ser possvel com-
preender por preceito fundamental,
6 BASTOS, Celso Ribeiro; VARGAS, Alxis Galis de Souza. Preceito fundamental e avocatria.
Revista sntese de direito civil e processual civil, Porto Alegre, v. 1, n. 1, set./out. 1999. p. 133.
7 MANDELLI JUNIOR, Roberto Mendes. Argio de descumprimento de preceito fundamental:
instrumento de proteo dos direitos fundamentais e da Constituio. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p.117.
tanto os princpios fundamentais como as regras de direito fun-

damentais inseridas na Carta Magna. Os conceitos daquelas e
dessas, que a seguir vo lanados so da pena do Prof. J. J.
Gomes Canotilho: Consideram-se princpios jurdicos funda-
mentais os princpios historicamente objetivados e progressiva-
mente introduzidos na conscincia jurdica e que encontram
uma recepo expressa e implcita no texto constitucional(Op.
cit., p. 1090). Designa-se por normas de direitos fundamentais
todos os preceitos constitucionais destinados ao reconhecimen-
to, garantia ou conformao constitutiva de direitos funda-
mentais (cf. CRP, art. 24 et seq.) (Op. cit., p. 1096).8
Outra caracterstica desta ao a subsidiariedade, a qual comporta diver-

sas interpretaes, sendo que se deve acatar aquela que torne funcional a ADPF.
Traz a Lei n 9.882/99, em seu art. 4, 1 sua previso: No ser admitida
argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qual-
quer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
Deste modo, s so objeto da ADPF situaes em que outra ao no ser
capaz de evitar ou reparar leso a um preceito fundamental , portanto, ao
residual. Deve-se salientar, que o recurso extraordinrio no pode ser engloba-
do nestes meios, pois qualquer situao que viole previso constitucional pode
vir a ser apreciada pelo STF em matria de recurso. O importante que no haja
outro remdio capaz de sanar a lesividade.
Dificilmente, no ordenamento jurdico brasileiro no existir um outro
meio que possibilite evitar ou reparar leso a um direito fundamental. No entan-
to, para a argio de descumprimento no ser admissvel, no basta existn-
cia de outro meio, mas que esse meio seja eficaz.9
H tambm de se classificar a ADPF segundo o momento de leso ao pre-
ceito fundamental, sendo deste modo preventiva ou repressiva.
Outra classificao existente em argio autnoma ou incidental. Esta
diviso foi criada com a Lei 9.882/99, que alm daquela espcie prevista no art.
102, 1 da CF, trouxe uma outra modalidade, a incidental, a qual necessita de
uma prvia discusso judicial da violao do preceito fundamental.
H uma grande discusso a respeito da ADPF de carter incidental, pois
esta traz uma discusso judicial comum, que corria perante a um juiz de pri-
8 DAL COL, Helder Martinez. O significado da expresso preceito fundamental no mbito da

argio de descumprimento de preceito fundamental prevista no art. 102, 1, da CF. Revista
de direito constitucional, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 10, n. 39, jun. 2002. p. 178/179.
Tribunais, 2003. p. 139.
meira instncia para ser apreciada pelo STF e tendo sua deciso com efeitos erga
omnes e com fora vinculante.
...a argio de descumprimento de preceito fundamental apresen-

ta-se como uma ponte de comunicao entre os sistemas de contro-
le difuso (concreto) e concentrado (abstrato), na exata medida em
que faculta que uma questo levantada no controle difuso possa
valer-se de uma deciso dotada de eficcia erga omnes.10
Alm desses pontos j discutidos, outro tpico a ser exposto a respeito

dos legitimados para ingressarem com a ao. O art. 2, inciso I da Lei da
Argio prev que: podem propor argio de descumprimento de preceito
fundamental os legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade.
Deste modo, cabe apenas queles legitimados previstos no art. 103 da CF
ingressar com esta ao, apesar de existirem muitas discusses a respeito do veto
presidencial que retirou a legitimidade para qualquer pessoa lesada. No entan-
to, ainda restou o direito de qualquer interessado apresentar representao ao
Procurador-Geral da Repblica, que decidir se cabvel a ao.
Quanto aos legitimados ativos, assim como nas Aes Diretas de
Inconstitucionalidade e de Constitucionalidade, deve-se atentar ao interesse no
assunto, dividindo-se, assim, em legitimados universais (Presidente da
Repblica, Procurador-Geral da Repblica, Mesas do Senado e da Cmara dos
Deputados, partidos polticos com representao no Congresso Nacional e o
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil), e legitimados especiais
(Governador do Estado, Mesa da Assemblia Legislativa e confederao sindical
ou entidade de classe de mbito nacional), sendo que estes ltimos devem
demonstrar interesse sobre o preceito violado.
Como legitimados passivos: sero legitimados as autoridades ou os rgos do
Poder Pblico responsveis pela edio ou realizao do ato impugnado.11
Neste momento, deve-se ressaltar que, na ADPF, no existem partes, no senti-
do de sujeitos da ao, pois no litigam pela defesa de seus direitos subjetivos.
Tal como ocorre nas aes diretas de inconstitucionalidade, no h
lide, contraditrio, nem partes no processo da argio de descumprimen-
to de preceito fundamental. incogitvel a existncia de autor ou ru na
argio, uma vez que se trata de um processo objetivo e no se pode falar
de relao processual.
10 MEYER-PFLUG, Samantha. Da eficcia das decises na argio de descumprimento de pre-

ceito fundamental. Revista do advogado, So Paulo, ano 23, n. 73, nov. 2003. p. 189.
Tribunais,2003. p. 153.
O que existe, isto sim, so unicamente partes em sentido formal, que deve-
ro ser tratadas por arginte e argido.12
Outra ressalva que cabvel litisconsrcio ativo, desde que este esteja
entre os legitimados previstos no art. 103 da CF.
PROCEDIMENTOS
A petio inicial, segundo o art. 3 da Lei 9.882/99, deve ser apresentada em

duas vias, com cpias do ato em discusso e dos documentos que comprovem a sua
impugnao, assim como a indicao do preceito violado e o pedido, com suas espe-
cificaes, e se for o caso, a comprovao da existncia de controvrsia judicial rele-
vante sobre a aplicao do preceito que se considera violado.
Essa inicial pode ser indeferida liminarmente se no for o caso de argio
de descumprimento de preceito fundamental, se for inepta ou faltar algum
requisito, cabendo dessa deciso agravo ao Plenrio.
Sendo recebida a argio, o relator ir analisar o pedido liminar se houver,
ento poder solicitar informaes s autoridades responsveis pelo ato impugnado,
e ainda, se entender necessrio, ouvir as partes do processo, requisitar informaes
adicionais, percia, podendo at mesmo haver sustentao oral.
Depois de realizados todos estes procedimentos e decorrido o prazo para
informaes, o relator lanar relatrio com cpia para todos os ministros e
ento marcar dia para o julgamento.
Vigora aqui o princpio da indisponibilidade da ao, conforme art. 169,
1 do RISTF: proposta a representao, no se admitir desistncia, ainda que
a final o Procurador-Geral se manifeste pela sua improcedncia.
Outro tpico interessante que a improcedncia da ao no produz
quaisquer efeitos, no declarando constitucional o ato ou norma questionado.
Nesse sentido a lio de Roberto Mendes Mandelli Junior:
Dessa forma, a argio julgada improcedente significa que o ato em an-
lise no descumpriu preceito fundamental da Constituio, embora possa ter
contrariado outro preceito constitucional que no seja fundamental. Logo, a
argio no enseja ratificao de presuno de constitucionalidade dos atos do
Poder Pblico, como ocorre com a ao declaratria de constitucionalidade.13
Cabe tambm dizer ainda, que em caso de perigo iminente, e de difcil
reparao existe a possibilidade de pedido cautelar14 e liminar, previstos no arti-
12 CAMPO, Hlio Mrcio. Argio de descumprimento de preceito fundamental. So Paulo:

Juarez de Oliveira, 2001. p. 40.
14 Apesar de no ser prevista expressamente em nenhum texto normativo, entendida a possibi-
lidade de seu cabimento, pois implcito no direito de ao e de acesso Justia, decorrendo
do poder geral de cautela conferido a todos os magistrados.
go 5 da Lei 9882/99. Essa medida visa, assim como nos processos subjetivos, a
garantir a efetividade da deciso final.
AS DECISES
Segundo ensinamento de Jos Frederico Marques: Deciso, em sentido

lato, todo e qualquer pronunciamento do juiz, resolvendo uma controvrsia,
com o que abrange em seu significado, as prprias sentenas.15
Deste modo, deciso pode ser tanto aquelas manifestaes do magistrado
durante o processo, assim como a sentena que o encerra.
A ADPF, apesar de ser um processo objetivo, tambm deve se submeter a
essas classificaes, devendo ser consideradas decises tanto as liminares profe-
ridas no decorrer da ao, assim como a deciso final que a sentena.
As liminares e cautelares, assim como j se disse, so cabveis quando hou-
ver urgncia de se proteger ou reparar dano a um preceito fundamental, pois a
demora poderia causar danos ainda maiores e at irreparveis.
Essas decises tero como efeito a suspenso do ato impugnado, determi-
nando que os juzes e tribunais que julgam situaes relacionadas matria
objeto da argio suspendam o andamento dos processos, ou os efeitos das
decises judiciais, salvo se decorrentes de coisa julgada.
Para a apreciao da medida devem estar presentes pelo menos dois ter-
os dos Ministros do STF, e o quorum para a sua aprovao de maioria abso-
luta (art. 5, caput da Lei 9882/99).
O pargrafo primeiro do mesmo artigo da Lei da Argio prev que em
caso de extrema urgncia, perigo de leso grave, ou em perodo de recesso,
pode o relator conceder a liminar, com posterior apreciao do plenrio, para
ratific-la ou no, sendo que desta deciso no cabe recurso.
Isto foi o que ocorreu no caso da ADPF nmero 54, que trata sobre a ante-
cipao teraputica do parto nas hipteses de fetos anenceflicos, tendo sido
deferido o pedido liminar pelo relator, Ministro Marco Aurlio, mas que, infeliz-
mente, foi derrubado na ocasio da apreciao pelo plenrio.
Esta deciso produz efeitos ex nunc, a partir da sua publicao no Dirio
Oficial da Unio, e perdurar at a deciso final, ou sua revogao.
A outra deciso de grande relevncia na ADPF a sentena, que s poder ser
votada na presena de pelo menos dois teros dos Ministros, sendo que o quorum
para aprovao no foi previsto pela Lei, sendo ento o entendimento de que deve
ser por maioria absoluta; nesse sentido o ensinamento de Alexandre de Morais.
15 MARQUES, Jos Frederico. Manual do direito processual civil. 1 ed., VIII, n 537, p. 41 apud
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito pro-
cessual civil e processo de conhecimento. 38 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 3. p. 207.
A deciso sobre a argio de descumprimento de preceito fundamental

somente ser tomada se presentes na sesso pelo menos dois teros dos minis-
tros. A lei no estabelece quorum qualificado para a votao, porm se houver
necessidade de declarao de inconstitucionalidade do ato do poder pblico
que tenha descumprido preceito fundamental, nos termos do art. 97 da
Constituio Federal, haver necessidade de maioria absoluta.16
A sentena da ADPF vinculada ao pedido da inicial, assim como em todos
os processos, deste modo, como busca a declarao de inconstitucionalidade do
ato impugnado, trata-se de uma deciso declaratria.
Como j foi dito anteriormente, a deciso que no reconhece a violao a
preceito fundamental no declara constitucional o ato em questo; deste modo,
no produz quaisquer efeitos. J a deciso, que julga procedente a ao, produz
vrios efeitos, os quais sero aqui abordados.
A declarao de inconstitucionalidade, a princpio, pronuncia a nulidade
do ato ou norma em discusso. No entanto, caso seja possvel dar-lhe uma inter-
pretao de acordo com a Constituio, esta deve ser editada na deciso, orien-
tando a interpretao a ser aplicada, gerando esta deciso efeitos erga omnes, ex
tunc e com fora vinculante frente a todos os rgos do Poder Pblico.
Esses efeitos servem para dar maior validade e abrangncia deciso, obri-
gando que todas as pessoas as respeitem e apliquem.
O efeito erga omnes significa que todos devem respeitar a deciso, e que
se for realizado outro ato do mesmo modo este tambm ser inconstitucional.
Ocorre que os efeitos da deciso da ADPF vo alm do simples erga
omnes, tambm possui o efeito vinculante, o qual submete todos os rgos do
Poder Pblico. Isto significa que os juzes devem respeitar essa deciso, e aplicar
a interpretao trazida para aquele ato ou norma que foi discutida. O que vai
alm neste caso, que tambm o Poder Executivo est vinculado, tendo que
aplicar aquilo que foi determinado no acrdo, no aplicando mais aquela
norma ou fazendo isso da maneira ditada pelo STF.
Uma das discusses a respeito deste efeito quanto vinculao do Poder
Legislativo, pois uma grande parte da doutrina defende seu no cabimento,
baseando-se na diviso dos poderes. No entanto, creio ser possvel a vinculao
deste Poder, uma vez que se houve declarao de inconstitucionalidade, no
deveria ser possvel que o Legislativo pudesse vir a publicar aps essa deciso
nova lei ou ato normativo com aquele mesmo contedo.
Outro efeito de grande repercusso o ex tunc, ou seja, os efeitos retro-
agem data da publicao da norma ou em que ocorreu o ato declarado incons-
titucional. Dessa forma ensina Roberto Mendes Mandelli Junior:
16 MORAES, Alexandre. Comentrios Lei n 9.882/99 - argio de descumprimento de pre-

ceito fundamental. In: TAVARES, Andr Ramos, et al. (coords.). Argio de descumprimento
de preceito fundamental: anlise luz da Lei n 9.882/99. So Paulo: Atlas, 2001. p. 32.
O ato do Poder Pblico que descumpre preceito constitucional funda-

mental deve ser declarado inconstitucional, implicando esta declarao nulida-
de do ato impugnado, que produz efeitos ex tunc, ou seja, retroativos ao
momento da edio ou realizao do ato, posto que no so admitidos como
vlidos os efeitos produzidos por ato nulo, contrrio Constituio.17
No entanto, a Lei da Argio prev, no seu artigo 11, que tendo em vista
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, existe a possibi-
lidade de votarem que sua deciso tenha eficcia ex nunc, ou seja, que gere seus
efeitos a partir da publicao do acrdo, ou de qualquer outro momento que
desejarem.
...admite-se que a deciso em sede de argio possa ter eficcia ex nunc
ou ainda que seja fixado um perodo de tempo no qual a aplicao da norma
inconstitucional seja vlida.18
Essa deciso de limitar os efeitos da sentena somente pode ser tomada
nos casos acima citados, e por maioria de dois teros de seus membros. Esse
quorum possvel, uma vez que restringe a eficcia que a deciso gerar, pois o
efeito ex tunc, ou seja, tornando a lei nula, nunca tendo gerado efeitos, pode ser
muito prejudicial, e o STF pode evitar problemas ainda maiores do que os j
ocorridos ao fixar data para o incio dos efeitos da deciso.
Esse artigo muito discutido, sendo que parte da doutrina o considera
inconstitucional, pois confere validade a um ato ou norma que nesta mesma
deciso foi declarado inconstitucional. No entanto, esse o contedo da lei, e
at deciso em contrrio, deve ser aplicado.
Assim como no caso da liminar, da deciso final da ADPF no cabe recur-
so, e nem ao rescisria. Esse o contedo do artigo 12 da Lei da Argio,
sendo que esse dispositivo d maior segurana deciso, sendo que ela no
poder ser reapreciada, no sendo alterada.
CONCLUSO
Por tudo estudado at aqui, s podemos concluir que a Ao de Argio

de Descumprimento Fundamental um novo instrumento de proteo ao indi-
vduo, pois ao proteger os preceitos fundamentais da Constituio est direta-
mente assegurando que todos os cidados tenham respeitados seus direitos.
O que se torna realmente necessrio que este mecanismo seja mais uti-
lizado, rompendo as barreiras impostas pela ignorncia de seu procedimento e

18 MEYER-PFLUG, Samantha. Da eficcia das decises na argio de descumprimento funda-
mental. Revista do Advogado, So Paulo, ano 23, n. 73, nov. 2003. p. 192-193.
objetivos, e quem sabe popularizando a ao e se garantindo o cumprimento de

todos os preceitos fundamentais.
Assim, espera-se que saiam as primeiras decises definitivas de mrito de
ADPF, mostrando a toda a sociedade que este um meio eficaz de sanar as
leses aos preceitos fundamentais, estimulando o seu estudo e uma maior uti-
lizao deste remdio constitucional.
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O ACESSO JUSTIA NA VISO POPULAR
Raquel C. Alves
Bacharel em Direito pela Instituio Toledo de Ensino de Bauru.
Orientadora: Prof. Ms. Rossana T. Curioni
RESUMO
A presente pesquisa teve como objetivo contextualizar a realidade popular

no que tange sua concepo sobre o Poder Judicirio e, em conseqncia, seus
conhecimentos acerca do direito constitucional do acesso justia, bem como
sua efetividade. Para tanto, foi utilizado como metodologia, o mtodo de abor-
dagem, realizado atravs de entrevistas semi-estruturada. As informaes obtidas
indicam uma escassez de conhecimento da populao, quanto ao acesso justi-
a, e a existncia de uma grande distncia entre a populao e o Judicirio, fato-
res estes, que contribuem para a no-efetivao, na prtica, do amplo acesso
justia, constitucionalmente garantido.
Palavras-chave: Justia, Acesso, Efetividade.
INTRODUO
Estudiosos do Direito h muito defendem que o Direito e a sociedade

caminham juntos. Com a evoluo das civilizaes, o Direito, gradativamente, foi
se fortalecendo e regulando as relaes sociais.
Da mesma forma, normas de direito processual surgiram e evoluram. Para

se chegar concepo de processo, que temos hoje, muitas foram as fases de
evoluo.
As formas de composio de litgios evoluram, desde a autotutela, em que
prevalecia a vontade do mais forte, jurisdio estatal, onde o Estado chamou
para si, a responsabilidade de dizer o Direito no caso concreto.1
Com o advento da Constituio Federal de 1988, fortaleceram-se, ainda
mais, direitos e garantias fundamentais dos indivduos.
O artigo 5. , inciso XXXV, da Constituio Federal2 prescreve que a lei
no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito.
Trata-se do princpio do amplo acesso justia.
Destaca-se, no entanto, que tal princpio no se resume em possibilitar aos
indivduos o simples acesso justia. Incumbe ao Estado, acima de tudo, garan-
tir uma ordem jurdica justa.
Neste contexto, verifica-se que, teoricamente, o acesso justia est asse-
gurado; no entanto, pairam questes acerca da efetivao, na prtica, do acesso
ordem jurdica justa, a todos os indivduos.
Para solucionar tal questionamento, foram realizadas entrevistas com
cidados, aleatoriamente escolhidos, num supermercado da cidade de
Bauru, objetivando verificar, atravs das abordagens, o conhecimento da
populao, no que tange aos seus direitos como cidados, em especial o
acesso justia; a existncia de barreiras ao acesso justia e a viso popu-
lar do Poder Judicirio.
RESULTADOS E DISCUSSO
Num contexto histrico, o acesso justia, ao alcance de todos, conforme

previsto, expressamente, no art. 5, inc. XXXV, da Constituio Federal, repre-
senta uma grande conquista do direito moderno, haja vista o desenvolvimento
histrico do direito processual.
No obstante todo este aparato terico, questes atinentes aplicao pr-
tica destes contedos, pairam dvidas: o acesso justia est, efetivamente, ao
alcance de todos?
Diante deste contexto, na tentativa de solucionar tal questo, fez-se neces-
srio buscar, no contexto social, dados concretos. Para isso, no entanto, foram
1 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo et al. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2003; p. 19.
2 Alguns doutrinadores, no entanto, denominam o dispositivo constitucional como princpio
da inafastabilidade do controle jurisdicional e princpio do direito de ao; porm, se tratam-
se de expresses sinnimas (NERY JR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio
Federal. 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; p. 98 e BULOS, Uadi Lammgo.
Constituio Federal Anotada. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2002; p. 178).
realizadas vinte entrevistas com cidados, aleatoriamente escolhidos, num

supermercado localizado no bairro Bela Vista, na cidade de Bauru - SP.
Destaca-se, desde j, o resultado positivo na colheita de informaes,
tendo em vista a grande receptividade encontrada, enfatizando, no entanto,
que muitas informaes foram colhidas a partir de um dilogo informal com
os entrevistados, motivo pelo qual no se encontram transcritas nas entrevis-
tas em anexo.
Das entrevistas realizadas, constou-se que 75% (setenta e cinco por cento)
dos entrevistados j se viram envolvidos em dissdios envolvendo questes de
direito, ou seja, poderiam ou foram solucionadas atravs da interveno do
Poder Judicirio.
Deste montante, apenas 47% (quarenta e sete por cento) buscou soluo
atravs do Poder Judicirio, destacando-se que deste percentual, 57% (cinqen-
ta e sete por cento) envolviam questes de direito de famlia e tiveram solues
satisfatrias.
A falta de aptido para reconhecer um direito, constatou-se ser uma gran-
de barreira ao efetivo acesso justia. Muitos dos entrevistados s reconheceram
o envolvimento em dissdios envolvendo questes de direito, aps a apresenta-
o de exemplos comuns vida cotidiana. Questiona-se: como pode uma pes-
soa reivindicar um direito, se no o conhece? Conclui-se, pois, que
na medida em que o conhecimento daquilo que est disponvel

constitui pr-requisito da soluo do problema da necessidade
jurdica no atendida, preciso fazer muito mais para aumen-
tar o grau de conhecimento do pblico a respeito dos meios dis-
ponveis e de como utiliz-los.3
Poderia, aqui, relacionar como causas desta falta de aptido, a falta de for-
mao e informao; no entanto, agrava-se a problemtica pelos resultados obti-
dos nas entrevistas.
Quanto ao nvel de formao, constatou-se que 40% (quarenta por cento) dos
entrevistados possuam ensino superior completo, 25% (vinte e cinco por cento)
ensino superior incompleto, 5% (cinco por cento) ensino mdio completo, 5%
(cinco por cento) ensino mdio incompleto, 10% (dez por cento) ensino funda-
mental completo e 15% (quinze por cento) ensino fundamental incompleto.
Diante deste quadro, verifica-se que, embora possuam, as pessoas, forma-
o acadmica, no possuem informao quanto dimenso dos seus direitos
como cidado. Os exemplos levados aos entrevistados foram mnimos diante das
3 ABEL-SMITH, B. et al. apud CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia.

Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988; p. 23.
inmeras situaes que so reguladas pelo Direito. Os dados colhidos poderiam,

ento, ser superiores, se tivessem, os entrevistados, conscincia da extenso das
situaes reguladas pelo Direito.
Ainda, dentre os casos enumerados pelos entrevistados, predominaram
situaes que envolviam matrias tradicionais, ou seja, questes envolvendo
direito de famlia, consumidor, locao, entre outros. Para ilustrar a problemti-
ca, Cappelletti traz que pessoas que procurariam um advogado para comprar
uma casa ou obter um divrcio, dificilmente intentariam um processo cuja fbri-
ca esteja expelindo fumaa e poluindo a atmosfera, concluindo que difcil
mobilizar as pessoas no sentido de usarem o sistema judicirio para demandar
direitos no-tradicionais.4
Outro fator constatado foi o desconhecimento, por parte da populao, quan-
to estrutura e funcionamento do Poder Judicirio. Demonstrada ficou a existncia
de uma grande distncia entre a populao e o Poder Judicirio, fator este que se
apresenta como uma forte barreira para a efetivao do princpio constitucional do
acesso justia, pois ainda que conhecessem o direito, no saberiam como exerc-lo.
Dentre os entrevistados, constatou-se que 30% (trinta por cento) conside-
ram satisfatria a atual situao do Judicirio; no entanto, a partir dos dados
colhidos, verificou-se que, deste percentual, 50% nunca utilizaram e nada sou-
beram relatar sobre a atual estrutura e funcionamento do Poder Judicirio.
Numa viso popular,5 o Poder Judicirio apresenta algumas deficincias,
consideradas bices para o alcance da efetiva justia. Foram relacionados a
morosidade, o alto custo, o atendimento e a atuao dos advogados.
A morosidade e o alto custo da justia, relacionados por 38,5% dos entre-
vistados, representam uma grande preocupao. Constatou-se que o indivduo,
em muitos casos, abre mo da luta pelo seu direito, em razo do tempo e dinhei-
ro despendidos. A partir de uma anlise subjetiva, constatam que a desistncia
se torna menos dolorosa.
A morosidade h tempos representa uma das principais deficincias do
Poder Judicirio; no entanto, atualmente, busca-se ameniz-la. Inmeras so as
aes que perduram por anos e anos, entretanto, outras so rapidamente resol-
vidas, de acordo com a matria e o procedimento adotado. O fato que, se passa
para a populao, a viso de que qualquer direito reivindicado pelo particular
demandar largo perodo de tempo, o que, de fato, ocorre na maioria dos casos.
Jos Renato Nalini,6 numa viso moderna, relaciona a lentido da justia pre-
cariedade dos meios utilizados. Defende que no h como se admitir, na era da infor-
4 CAPPELETTI et al, op. cit.; p. 24-25.

5 Dados da pesquisa realizada demonstram que 30% (trinta por cento) da populao est satis-
feita com a atual situao do Judicirio, 65% (sessenta e cinco por cento) est insatisfeita e 5%
(cinco por cento) no se manifestou.
6 NALINI, Jos Renato. O juiz e o acesso justia. So Paulo: Revista dos tribunais, 1994; p. 64-65.
mao, a utilizao de instrumentos arcaicos pelo Poder Judicirio, informando que,

de forma tmida, os benefcios da tecnologia vm chegando ao Judicirio; no entan-
to, h necessidade de acelerao na implementao de uma intimorata poltica de
utilizao de tais recursos na atividade-fim e no apenas na atividade-meio.
O alto custo, por outro lado, como barreira ao acesso justia, tem sua
incluso justificada pela falta de informao demonstrada pela populao, sendo
a distncia entre os cidados e o Poder Judicirio, uma das suas principais cau-
sas. Constata-se, empiricamente, que o alto custo, como barreira ao acesso jus-
tia, atinge, principalmente, as classes sociais menos favorecidas; por isso, a pro-
blemtica em estudo no se apresenta como um novo fator.
O instituto da Assistncia Jurdica Gratuita, no Brasil, existe desde as
Ordenaes Filipinas, sendo, atualmente, um direito dos cidados, desde que preen-
chidos os requisitos trazidos pela Lei n. 1.060 de 1950 e pelo inciso LXXIV, do art.
5. da Constituio Federal; contudo, verifica-se que grande parte da populao o des-
conhece, o que vem ao encontro a posio de Cndido Rangel Dinamarco, de que, a
assistncia jurdica, no passa de uma solene promessa.7
Constatado ficou que muitos deixam de buscar a soluo de seus litgios
atravs da interveno do Poder Judicirio, em razo das grandes quantias a
serem despendidas. H muito, a existncia dessas despesas considerada bar-
reira ao acesso justia,8 e, conforme se verifica, nada feito para alterar este
quadro. O problema existe h anos e perdurar enquanto no se der nfase s
questes prticas que envolvem o instituto.
O problema do funcionalismo foi destacado de forma significativa. Entre
os entrevistados, 25% (vinte e cinco por cento) criticaram o atendimento feito
pelos funcionrios do Poder Judicirio, em razo da falta de ateno e descaso
demonstrado pelos serventurios da justia. Outra crtica, talvez justificadora da
primeira, foi quanto ao nmero de funcionrios, sendo destacado, pelos entre-
vistados, a necessidade de ampliao do mesmo.
Pela anlise das entrevistas realizadas, constata-se que o papel do advoga-
do representa uma das principais barreiras ao acesso justia. Muitos dos entre-
vistados, quando questionados sobre o trabalho dos advogados, demonstraram
imensa insatisfao.
Primeiramente, cabe destacar que tanto o advogado constitudo quan-
to o nomeado foram alvo de crticas. A primeira preocupao reside no fato
de as pessoas no depositarem a confiana necessria em seus procurado-
res. Muitos relataram que esta desconfiana gerada pela falta de informa-
o dada por esses.
7 Apud PINTO, Robson Flores. Hipossuficientes: assistncia jurdica na Constituio. So Paulo:

LTr, 1997, p. 86.
8 Sobre o tema ver CAPPELLETTI, Mauro et al. Acesso Justia. Porto Alegre: Fabris, 1988; p. 15-
20; 31-48 e NALINI, Jos Renato. O juiz e o acesso justia. 2 ed. So Paulo: 2000; p. 61-62.
Conforme prev a art. 133 da Constituio Federal, o advogado exerce

papel indispensvel administrao da justia, sendo sua atuao, marcada
pela liberdade e pela independncia a fim de que, juntamente com o Poder
Judicirio e o Ministrio Pblico, possam ser perseguidos os objetivos da juris-
dio.9 Soma-se ao preceito constitucional, o Cdigo de tica e Disciplina da
OAB que nas palavras de Jos Renato Nalini,10 a sntese dos deveres desses
profissionais, considerados pelo constituinte como essenciais administrao da
justia.
Verifica-se, ento, que embora os deveres dos advogados estejam normati-
vamente previstos, o que se tem, na realidade, a inobservncia de tais normas
por parte de alguns.
Quanto aos advogados nomeados, pairam crticas acerca da atuao, em si,
pois, constatada ficou a insatisfao pelos servios prestados, seja pela lentido
ou pelo descaso, alm da dificuldade encontrada quando da procura por seus
servios.
No se pretende, aqui, generalizar a atuao profissional dos advogados.
Sabe-se que este perfil representa pequena poro do quadro dos existentes no
Brasil; entretanto, teve como objetivo, esta pesquisa, demonstrar a forma como
a justia brasileira vista pela populao, para que providncias sejam tomadas
a fim de evitar que os frutos estragados contaminem os demais existentes na
rvore.
Pela anlise das entrevistas realizadas, conclui-se que o acesso justia,
como direito de todos, est longe de ser efetivado. As barreiras encontradas no
representam novidade para o cenrio jurdico brasileiro. Muitas delas j foram
alvos de estudos tericos, o que evidenciam que a soluo dos problemas ati-
nentes ao acesso justia, para serem solucionados, necessita de ao prtica.
Os entrevistados, em sua grande maioria, demonstraram total desco-
nhecimento de seus direitos como cidados. Destaca-se que o enfoque dado
pela pesquisa restringiu-se ao simples acesso justia, que, aparentemente,
todos conhecem e dela se utilizam, pelo grande volume de processos em
andamento na Justia brasileira. Indo alm, questiona-se: e os direitos cha-
mados de no-tradicionais, como os difusos? Ser que os cidados os conhe-
cem? bvio que no.
Costuma-se atribuir esta falta de conhecimento, ausncia de formao
dos cidados. Tal fato restou contrariado pelos dados obtidos. A grande maioria
dos entrevistados possua formao acadmica; no entanto, demonstraram total
desconhecimento da estrutura do Poder Judicirio, o que nos leva a concluir,
9 S, Djanira Maria Radams de. Teoria Geral do Direito Processual Civil: a lide e sua resolu-
o. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1998; p. 163.
10 NALINI, Jos Renato. tica geral e profissional. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004;
p. 253.
que o grande problema reside na falta de informao, to simples de se resolver,

se de interesse da ordem poltica brasileira.
Rudolf von Ihering,11 ao analisar a finalidade do Direito, em sua obra cls-
sica A luta pelo Direito, traz que:
O fim do direito a paz, o meio de que serve para consegui-lo

a luta. Enquanto o direito estiver sujeito s ameaas da injusti-
a e isso perdurar enquanto o mundo for mundo - ele no
poder prescindir da luta. A vida do direito a luta: luta dos
povos, dos governos, das classes sociais, dos indivduos.
No se entra numa luta sem armas, e assim que o povo se encontra. No h

como lutar pelos direitos se so desconhecidos os meios para alcan-los. A injustia,
portanto, perdurar enquanto o povo no tiver, conhecimento de seus direitos.
CONCLUSO
A presente pesquisa teve como objetivo contextualizar a realidade popular

no que tange sua concepo sobre o Poder Judicirio e, em conseqncia, seus
conhecimentos acerca de direito constitucional do acesso justia, bem como
sua efetividade.
certo que os dados utilizados como base nesta pesquisa esto longe de repre-
sentar, seguramente, o perfil da populao brasileira, j que, obtidos em pequena pro-
poro; no entanto, servem estes como indcios motivadores para a adoo e esti-
mulao de uma postura moderna, num contexto prtico, acerca dos direitos sociais.
No decorrer da pesquisa, abordou-se o tema numa concepo terica, ser-
vindo esta para demonstrar que, no cenrio jurdico brasileiro, em razo da tran-
sio de um Estado Individualista para um Estado Socialista, muitos so os direi-
tos individuais e sociais.
Constatou-se que o acesso justia tem como base a Constituio Federal,
o que, a princpio, faz transparecer um direito absoluto dotado de eficcia e efe-
tividade; porm, na prtica, no restou corroborado.
Pela anlise dos dados obtidos, constatou-se que o acesso justia est
longe de ser um direito efetivo. Muitas foram as barreiras encontradas, tais como
a morosidade da justia, o alto custo, o atendimento dado pelos funcionrios do
Poder Judicirio e a atuao do advogado.
Por outro lado, o cenrio encontrado no representa fator novo no mundo jur-
dico, pois pelas obras estudas, claro ficou que a problemtica trazida, h muito est
sendo discutida, inclusive com apresentao de sugestes de solues, pela doutrina.
11 IHERING, Rudolf von. A luta pelo Direito. So Paulo: Martin Claret, 2004; p. 27.
Sabe-se que muitas delas encontram respaldo em reformas procedimentais

e tecnolgicas do direito processual brasileiro, mas cabe destacar que de nada
adianta a criao de um mecanismo perfeito, se este for desconhecido daqueles
para quem foram criados.
claro que estas reformas so fundamentais, porm por si ss, insuficien-
tes para transformar o acesso justia num direito efetivo. Inicialmente, neces-
srio levar ao conhecimento da populao brasileira os direitos existentes, para
que, depois de conscientizadas, possa efetivamente, utilizar-se, de forma ade-
quada, da mquina judiciria.
No se trata de tarefa fcil, porm se sabe que todos os cidados tm sede
de saber. O incio da transformao seria incluir no sistema educacional brasi-
leiro contedos ligados ao funcionamento do Estado, atravs do estudo da
Constituio Federal. Aos que j tiveram sua formao bsica completa, progra-
mas educativos, incentivados pelo governo federal, teriam grande validade.
Salienta-se, por fim, que a presente pesquisa abordou apenas um, dentre
inmeros princpios garantidos pela Constituio da Repblica Federativa do
Brasil, e a demonstrao de sua no-efetividade representa fator preocupante
que s ser transposto, se posturas modernas e ousadas forem adotadas.
O papel social do estudioso do Direito torna-se, ento, fundamental.
REFERNCIAS
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie
Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria Geral do Processo. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
IHERING, Rudolf von. A luta pelo Direito. So Paulo: Martin Claret, 2004.
NALINI, Jos Renato. tica geral e profissional. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004.
__________________. O juiz e o acesso justia. 2 ed. So Paulo: 2000.
NERY JR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 7 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 (Coleo Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio
Liebman, v. 21).
PINTO, Robson Flores. Hipossuficientes: assistncia jurdica na Constituio. So
Paulo: LTr, 1997.
S, Djanira Maria Radams de. Teoria Geral do Direito Processual Civil: a lide e sua
resoluo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1998.
POLUIO ELETROMAGNTICA SUA NORMATIVIDADE
E O PRINCPIO DA PRECAUO
Luiz Henrique Martim Herrera

Acadmico do 5 ano da Faculdade de Direito de Bauru Instituio Toledo de Ensino.
Orientador: Prof. Ms. Daniela Aparecida Rodrigueiro
RESUMO
Quando se alude atividade que potencializa eventual nocividade sade

humana ou ao meio ambiente, medidas de precauo devem ser tomadas
mesmo que ainda no haja alguma relao de causa e efeito cientificamente esta-
belecida. No entanto, a sociedade brasileira, vtima da passividade poltica
fomentadora de conscientizao deficiente, h anos se depara com o nus de
provar que uma determinada atividade ou produto nocivo, enquanto que
aqueles que executam as atividades potencialmente perigosas e as lanam no
meio ambiente so considerados inocentes at prova em contrrio. Essa poten-
cialidade ofensiva traduz-se, atualmente, com a poluio eletromagntica, a qual
tem a forma de contaminao ambiental que mais se espalha no mundo, diante
da massificao mercadolgica da telefonia celular gerada pelo anestsico e
dominante marketing. Desta forma, seu estudo alvo de intensivas pesquisas em
mbito mundial que visam a verificar sua possvel nocividade sade humana e
ao meio ambiente.
Palavras-chave: meio ambiente, sade pblica, precauo.

INTRODUO
O ininterrupto desenvolvimento e aperfeioamento tecnolgico, caracteri-

zado mormente pela telefonia mvel em nosso pas, trouxeram incontestveis
benefcios para a vida moderna no sistema de comunicao mundial, garantindo
aos investidores rentabilidade incomensurvel. No entanto, paralelamente a essa
realidade, vem crescendo a preocupao da populao em relao aos riscos
sade que os efeitos no trmicos emitidos atravs da transmisso e recepo
de radiaes eletromagnticas podem causar.
No atual cenrio cientfico, em resposta a uma base crescente de evidn-
cias, mostra-se efetiva a existncia de efeitos biolgicos e de sade pblica asso-
ciados exposio prolongada a Campos Eletromagnticos (CEM). Estudos con-
clusivos apontam que os CEM so estressores biolgicos, podendo causar uma
agresso crnica, o que revela uma convivncia no harmoniosa entre a tecno-
logia, o bem-estar e a qualidade de vida da populao.
Os valores obtidos atravs dos CEM, irradiados por Estaes de Rdio-base
(ERB) de telefonia celular, demonstram, aos pesquisadores, prognsticos sufi-
cientes de que esto associados com o envelhecimento acelerado (aumento da
morte celular), alteraes no humor, aumento da incidncia de abortamentos,
depresso, suicdio, ira, violncia, entre outras maleficncias, do mesmo modo
que real a previso de que as radiaes eletromagnticas dos telefones celula-
res, provavelmente aumentaro a incidncia de doenas neurolgicas, tumores
cerebrais e cncer entre os prximos dez e vinte anos.
Conclui-se, ainda, que os problemas apontados continuaro a se agravar, a
menos que sejam tomadas medidas necessrias para reverter esta tendncia,
como reduzir a potencialidade das radiaes (ou aumentar a distncia) em nveis
tecnicamente possveis e s se permitir instalar novas ERBs em locais que
venham a produzir exposies efetivamente menores.
E para proteger as pessoas da excessiva exposio dos CEM, limites e
padres vm sendo desenvolvidos em todo o mundo, buscando evitar, com pru-
dncia, a existncia de fatores de risco que aconselham a adoo de medidas
de precauo, ante a falta de certeza cientfica a respeito dos efeitos.
A Organizao Mundial de Sade (OMS) reconhece a poluio ambiental
eletromagntica e vem desenvolvendo o Projeto Internacional EMF
(Eletromagnetic Field) sobre CEM, cujo objetivo estudar os impactos das radia-
es, tanto de baixa como de alta freqncia na sade populacional.1
No Brasil, no existe uma legislao federal ambiental e de proteo
sade sobre o tema, mas regramentos oriundos de diversos setores, bem
1 A OMS iniciou este projeto em 1996, havendo de ser concludo em 2005. Entretanto, teve sua
concluso adiada por duas vezes, sendo transferida para o ano de 2007.
como de vrios municpios e estados, que criaram diretrizes-limites no que

tange exposio humana radiao eletromagntica como doravante se
demonstrar.
Nesse ponto, deve-se levar em conta a mais pura expresso do princpio da
precauo, a qual vem sendo avocada s legislaes ambientais e de sade pblica,
mormente em razo de ser o Brasil signatrio de tratados e convenes internacio-
nais, pois permite discutir, antecipadamente, os malefcios que uma atividade
impactante pode causar e eventuais medidas compensatrias e mitigadoras.
RESULTADOS E DISCUSSO
BREVES CONSIDERAES SOBRE OS CAMPOS ELETROMAGNTICOS

(CEM) E O IMPACTO DAS RADIAES NO-IONIZANTES NA SADE
HUMANA
Diante da complexidade fsico-cientfica do tema, o que no o foco da

presente pesquisa, a simplificao faz-se necessria a fim de se evitar divagaes
incompreensveis. Pois bem.
Desde a publicao do primeiro estudo por WERTHEIMER e LEEPER,
em 1979, que mencionava a possibilidade de riscos sade associada expo-
sio humana aos CEM, inmeras pesquisas vm sendo realizadas no meio
cientfico, travando-se uma grande discusso sobre a veracidade, ou no, dos
resultados obtidos. Decorridas mais de duas dcadas de intensas investiga-
es e debates, ainda no foi possvel concluir sobre essa associao, mas
pontos importantes tm emergido dos diferentes estudos realizados.
A radiao do tipo eletromagntica, oriunda das ERBs e dos aparelhos de
telefonia celular, uma forma de radiao no-ionizante2 que se propaga com a
combinao de campos eltricos e magnticos, viajando no vcuo ou no ar, na
velocidade da luz.
As radiaes no-ionizantes so aquelas que no alteram a estrutura da
matria, ocupando CEM de nveis de freqncia de 0 a 300 GHz, em que princi-
pais fontes em baixa freqncia so: linha de transmisso e estao distribuidor-
transformadora de energia eltrica; e em alta freqncia (de 300 kHz at 300
GHz) so as seguintes: ERB de celular, unidade de telefonia celular, torre de
2 Ionizao o processo pelo qual um tomo deixa de ser eletricamente neutro e passa a
possuir carga eltrica. Quando a energia transportada por cada um dos ftons que com-
pe a radiao eletromagntica insuficiente para ionizar um tomo classifica-se a radia-
o como no-ionizante. E a despeito de no causar ionizao, a radiao, assim, atinge os
corpos que esto sua volta e, muitas vezes, absorvida. E essa energia absorvida, para a
comunidade cientfica avaliasse pela taxa de absoro especfica ou SAR (Specific
Absorption Rate).
antena de rdio e TV. E duas ordens de efeitos negativos podem advir dessas
radiaes: trmicos e no trmicos.
Antes da dcada de sessenta, os nicos efeitos conhecidos dos CEM
eram os termais, os quais j so relativamente bem compreendidos e esto
associados, segundo a Organizao Mundial de Sade (OMS), ao aparecimen-
to de cataratas, glaucomas, problemas cardiovasculares. Os efeitos no ter-
mais, no entanto, ainda pouco conhecidos, tm revelado em trabalhos expe-
rimentais preocupaes provenientes da exposio prolongada s radiaes,
retratando casos de distrbio do sono e de comportamento, de atividade epi-
ltica em crianas, de alterao do eletro-encefalograma, letargia, gerao de
prematuros, perda de memria recente, doenas neurodegenerativas, tais
como os males de Parkinson e Alzheimer, abortamento, m formao fetal,
leucemia e cncer, entre outros.
OS ASPECTOS LEGAIS INERENTES NORMALIZAO DA EXPOSIO

HUMANA AOS CAMPOS ELETROMAGNTICOS (CEM)
Ao se tratar do termo poluio, nada melhor reflete sua amplitude e con-

ceito, do que o contido na Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei n
6.938, de 31 de agosto de 1981), em seu art. 3, inciso III.
Art. 3. Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

[...]
III Poluio, a degradao da qualidade ambiental resultante
de atividades que direita ou indiretamente:
a) Prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar da populao;
b) Criem condies adversas s atividades sociais e econmicas;
c) Afetem desfavoravelmente a biota;
d) Afetem condies estticas ou sanitrias do meio ambiente;
e) Lancem matrias ou energia em desacordo com os padres
ambientais estabelecidos;
[...]
Verifica-se que, na alnea ltima, considera-se como poluio o lana-

mento de matrias ou de energia com inobservncia dos padres ambientais
estabelecidos, e essa colocao topogrfica da alnea nos revela aspecto
importante:
Pode haver poluio ainda que observados os padres ambien-

tais. A desobedincia aos padres constitui ato poluidor, mas
pode ocorrer que mesmo com a observncia dos mesmos ocor-
ram os danos previstos nas quatro alneas anteriores, o que

tambm caracteriza a poluio, com a implicao jurdica da
decorrente (MACHADO, 2001, p. 492).
E amparando-se na vertente do tema em comento, bem como diante da

necessidade da fixao de diretrizes como referncia provisria e imediata para
no se violar o papel fundamental no contexto nacional, a ANATEL Agncia
Nacional de Telecomunicaes, rgo regulador vinculado ao Ministrio das
Comunicaes, com base nas diretrizes da ICNIRP3 (International Comission on
Non-Ionizing Radiation Protection), regulamentou diretrizes atinentes energia
radioativa poluidora emitida pelos CEM na forma de Resoluo n 303, de julho
de 2002, considerando a freqncia de 9 khz a 300 GHz, como momentanea-
mente tolervel.
Inicialmente, h de se informar que o art. 200, inciso VI, do Decreto n
5.452, de 1 de maio de 1943, que aprovou a Consolidao das Leis Trabalhistas
CLT, j previa as poluies oriundas das radiaes ionizantes e no-ionizantes
como objeto de medidas especiais de proteo.
Atualmente, verifica-se, em nosso pas, a existncia de Normas
Regulamentadoras (NR), aprovadas pela Portaria n 3.214, de 08 de junho de
1978, do Ministrio do Trabalho, que dispe sobre a segurana e Medicina do
Trabalho. Dentre elas, est a NR-15 que trata das Atividades e Operaes
Insalubres, sendo o seu anexo 7, referente s radiaes no-ionizantes.
Outro rgo governamental que vem se preocupando com os aspectos
normativos dos CEM a FUNASA Fundao Nacional de Sade. Atravs da
Portaria n 220, de 20 de junho de 2002, fora criado um Grupo de Trabalho
com objetivo de subsidiar o posicionamento do Ministrio da Sade referen-
te exposio humana aos CEM, provenientes de linhas de transmisso de
alta tenso contnua e de progressiva exposio humana s radiaes na faixa
de 0 a 300 GHz. Entretanto, o trabalho desse grupo no chegou a ser con-
clusivo e acabou gerando a criao de um outro, mais abrangente, na rbita
do Ministrio da Sade, com o intuito de avaliar e normatizar tais implicaes
sade humana em todo o espectro no-ionizante, sendo o mesmo institu-
do pela Portaria n 677, de 04 de julho de 2003.
Ressalte-se, tambm, o Decreto Federal n 3.048, de 06 de maio de 1999,
que aprovou o Regulamento da Previdncia Social. Em seu anexo II, est previs-
to como fatores de riscos de natureza ocupacional os CEM, catalogando:
3 Comisso responsvel pela coordenao de estudos acerca da exposio humana radiao

no-ionizantes, a qual desenvolve diretrizes internacionais, orientando as pesquisas cientficas
e estabelecendo princpios, dentre os quais o da precauo.
[...]
GRUPO II
Neoplasias (Tumores) Relacionados com o Trabalho
Doenas
[...]
XI leucmicas
[...]
1. Benzeno
2. Radiaes ionizantes
3. xido de etileno
4. Agentes antineoplsticos
5. Campos eletromagnticos
6. Agrotxicos clorados
[...]
GRUPO XII
Doenas da Pele e do Tecido Subcutneo relacionadas com o
Trabalho
[...]
XXV Alteraes da Pele devidas a Exposio Crnica a
Radiao No-ionizantes.
1. Ceratose Actnica
2. Dermatite Solar
3. Radiaes no-ionizantes
Mas, enquanto no h no Brasil uma legislao federal versando sobre o

assunto, vrios municpios e estados decidiram tentar melhor atender aos recla-
mos da sociedade, criando seus prprios limites exposio dos CEM.
Campinas, Estado de So Paulo, atravs da Lei n 9.891, de 26 de outu-
bro de 1998, a qual fora regulamentada pelo Decreto n 13.261, de 28 de
outubro de 1999, foi a primeira cidade brasileira a fixar o limite de
100mW/cm? (cem microwatts por centmetro quadrado) em qualquer local de
possvel ocupao humana, valor este quatro vezes mais restritivo do que o
sugerido pela ICNIRP.
Em novembro, foi a vez da capital do Estado do Rio Grande do Sul que,
atravs do Decreto Municipal n 12.153, de 13 de novembro de 1998, foi a pri-
meira a sistematizar a regulamentao de padres urbansticos, sanitrios e
ambientais para a instalao de ERB, microclulas de telefonia celular e equipa-
mentos afins. Fixou o limite mximo em densidade de potncia nos locais pbli-
cos em 580mW/cm?. J em 25 de outubro de 2001, foi sancionada no municpio
a Lei n 8.797, prevendo o seguinte:
Dispe sobre a obrigatoriedade de confeco e distribuio de

material explicativo dos efeitos das radiaes emitidas pelos
aparelhos celulares e sobre a sua correta utilizao, e d outras
providncias.
Art. 1. Ficam as empresas que comercializam aparelhos de tele-
fonia celular no municpio de Porto Alegre, obrigadas a confec-
cionar e a distribuir, no ato da venda, material explicativo con-
tendo informaes acerca das radiaes emitidas pelos apare-
lhos celulares e sobre as precaues necessrias sua correta
utilizao.
Ademais, atualmente, Porto Alegre regulamentou esta lei pelo Decreto

Municipal n 14.285, de 10 de setembro de 2003, determinando que:
Art. 3. O material explicativo de que trata o art. 1 da Lei n

8.797/01, dever conter, no mnimo, as informaes constantes
no anexo deste decreto.
[...]
4. O telefone celular um receptor e emissor de ondas de
rdio freqncia (radiaes eletromagntica), razo pela qual
recomenda-se a observncia das seguintes orientaes:
a) o uso indevido do telefone celular pode causar danos
sade, logo a preveno uma estratgia de sade pblica;
b) telefone celular no brinquedo infantil, portanto, evite que
as crianas o utilizem como brinquedo;
c) evite o uso prolongado do celular.
Esta legislao ainda que necessite de melhorias, considera importante,

pois a primeira no Brasil a tratar deste assunto de forma preventiva, consubs-
tanciando-se, pois, ao que previsto nos arts. 8 e 9 do Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Art. 8. Os produtos e servios colocados no mercado de consu-

mo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumi-
dores, exceto os considerados normais e previsveis em decor-
rncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores,
em qualquer hiptese, a dar informaes necessrias e adequa-
das a seu respeito.
Pargrafo nico. Em se tratando de produto industrial, ao fabri-
cante cabe prestar as informaes a que se refere este artigo, atra-
vs de impressos apropriados que devem acompanhar o produto.
Art. 9. O fornecedor de produtos e servios potencialmente noci-

vos ou perigosos sade, ou segurana, dever informar, de
maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou
periculosidade, sem prejuzo da adoo de outras medidas cab-
veis em cada caso concreto.
Em Belo Horizonte, Estado de Minas Gerais, a Secretaria Municipal de

Coordenao da Poltica Urbana e Ambiental, atravs do COMAM Conselho
Municipal Ambiental estabeleceu normas especficas para o licenciamento
ambiental das antenas de telecomunicaes, com estrutura em torre ou similar,
mediante as Deliberaes Normativas n 35, 37 e 38 do ano de 2001. Mas, preo-
cupada a capital mineira com o controle urbanstico e ambiental, em 17 de
setembro de 2001, fora publica a Lei n 8.201, vindo a ser regulamentada pelo
Decreto n 10.889, de 30 de novembro de 2001, estabelecendo normas para a
instalao de antenas de telecomunicaes, e adotando as recomendaes tc-
nicas publicadas pela Comisso Internacional para Proteo Contra Radiaes
No-ionizantes ICNIRP, em conformidade com as orientaes da Agncia
Nacional de Telecomunicaes ANATEL.
Por sua vez, a Prefeitura Municipal de Governador Valadares, no Estado de
Minas Gerais, em 30 de abril de 2002, publicava a Lei n 4.978, tratando sobre a
localizao e operao de antenas transmissoras de rdio, televiso, telefonia
celular, telecomunicaes em geral, e outras antenas transmissoras de radiao
eletromagntica. A Lei n 5.055, de 19 de setembro de 2002, dispe sobre alte-
raes na Lei n 4.978/02.
No Estado da Bahia, o Conselho Estadual de Meio Ambiente (CEPRAM)
editou a Resoluo n 2.494, de 22 de setembro de 2000, disciplinando o licen-
ciamento ambiental das ERBs e de outros equipamentos de telefonia sem fio.
Essa resoluo probe a colocao de estaes em distncia radial inferior a vinte
metros de residncias, medidas a partir do ponto mais prximo da antena em
relao edificao.
Pois bem. Estas so algumas localidades brasileiras que, prudentes em minimi-
zar a exposio ambiental e o ser humano dos CEM, tomaram providncias de ordem
legal para precaver futuros danos sade pblica e ao meio ambiente.
Destarte, verificamos que j h, em nosso pas, o intuito precaucionista na
concepo de compatibilizar o desenvolvimento econmico-social com a pre-
servao da qualidade do meio ambiente e do equilbrio ecolgico e a preserva-
o dos recursos ambientais, com vistas sua utilizao racional e disponibili-
dade permanente (art. 4, inciso I e IV da Lei de Poltica Nacional do Meio
Ambiente).
Contudo, em sua aplicao prtica, esses ajustes costumam ser bastante
problemticos em razo da realidade moldada pelo Estado geradora da falta de
conscincia nacional o que acarreta um no-substrato cultural assegurador

duma solidariedade cidad.
O PRINCPIO DA PRECAUO NO CONTEXTO DE UMA SOCIEDADE DE

RISCO
H aproximadamente quarenta anos, era colocado no mercado farmacol-

gico um determinado medicamento para gestantes indicado para enjo, ansie-
dade e, principalmente, insnia, conhecido como Talidomida. Mas, hoje se sabe
que tal remdio foi responsvel por alteraes genticas que resultaram na redu-
o dos membros superiores e ou inferiores das crianas, dando origem, inclu-
sive, s vtimas de tal acometimento, o direito a Penso Especial Previdenciria
(Lei n 7070/82 e Lei n 8.686/93). Na poca, houve relutncia no Brasil em se
retirar do mercado esse medicamento, pelo fato de no se ter provado de ime-
diato que referido calmante era o agente causador da deformidade nos fetos e,
em razo disso, continuou sendo comercializado por muitos anos.
Tempos mais prximos, na dcada de oitenta, diante do grandioso aumen-
to do nmero de veculos automotores, a opinio pblica, o meio cientfico e a
comunidade mdica manifestaram preocupao no que tange segurana para
salvaguardar a incolumidade dos condutores e pedestres, ocasionando a implan-
tao obrigatria de equipamentos de controle de trfego, de poluio do ar e
de velocidade.
Verifica-se que, no primeiro caso, no havia nenhuma possibilidade de se
invocar o princpio da precauo na defesa da sade pblica, tanto por razes
polticas quanto pelo ceticismo da populao aos argumentos invocados pelos
especialistas, o que lamentvel diante dos irreversveis danos causados. Porm,
no segundo, a conduta adotada coadunou-se ao princpio em comento, adotan-
do-se cautela em caso de dvida.
O Princpio da Precauo (Precautionary Principle) comeou a ser aplicado
na Alemanha no incio da dcada de setenta como poltica ambiental rigorosa no
fito de cessar a chuva cida, o aquecimento global e a poluio do Mar do Norte.
No Brasil, o princpio aparece expressamente na Conferncia das Naes
Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento ECO 92, tambm conheci-
do como Agenda 21, sob o princpio n 15, nos seguintes termos:
Com o fim de proteger o meio ambiente, os estados devem apli-

car amplamente o critrio de precauo conforme as suas capa-
cidades. Quando haja perigo de dano grave ou irreversvel, a
falta de uma certeza absoluta no dever ser utilizada para pos-
tergar-se a adoo de medidas eficazes em funo do custo para
impedir a degradao do meio ambiente.
De igual modo, recentemente, ficou firmado na Conveno da ONU, na

chamada CARTA RIO + 10, in verbis:
1. Polticas Pblicas e Meio Ambiente

Na aplicao do princpio da preveno, antes da adoo de
medidas mitigadoras, deve-se procurar evitar o dano.
[...]
O novo conceito de governana exige a democratizao do pro-
cesso de elaborao das decises pblicas, a participao dos
diversos componentes da sociedade civil na definio e imple-
mentao das polticas pblicas e a execuo de procedimento
de controle e de estudos cientficos independentes.
Verificamos ainda o princpio na Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente

(Lei n 6.938/81, art. 4, incisos I e VI, e art. 9, inciso III), a qual fora recepcio-
nada pela tica preventiva presente na Constituio Federal, segundo o consoli-
dado no art. 225, dispositivo-estrutura do direito ambiental.
Mais recentemente, na chamada Lei dos Crimes Ambientais (Lei n
9.605/98), houve referncia a medidas de precauo na redao do tipo penal
de poluio (art. 54, 3). Houve ainda meno expressa ao princpio da pre-
cauo no art. 5 do Decreto Federal n 4.297/02, ao trata da regulamentao
do art. 9, inciso II da Lei n 6.938/81, estabelecendo critrios para o
Zoneamento Ecolgico-Econmico ZEE do Brasil.
A vertente do princpio em tela que a falta de certeza cientfica no ser
usada como precedente para adiar medidas efetivas de custo elevado para pre-
venir a cara degradao do meio ambiente e de vidas humanas. Ou seja, a sus-
tentabilidade ecolgica no garantida pelas foras do mercado, pois embora o
meio ambiente no tenha preo, a degradao tem custo.
O Princpio da Precauo um novo modo de pensar sobre a proteo
ambiental ou sade pblica e a permanecia da exposio a situaes e a agen-
tes de risco em longo prazo, pois com a grande expanso da telefonia celular, a
populao que mora junto s ERB, assim como a no usuria, enfrenta uma cr-
tica situao derivada da falta de legislao clara e de carter preventivo, o que
gera as seguintes situaes sociais:
1. Irradiao involuntria: populao submetida permanente

irradiao, ante a ausncia de polticas pblicas de precauo
e de fiscalizao;
2. Temor: preocupao diante da possibilidade de se contrair
doenas;
3. Sensao de injustia e desamparo: pelo fato de no haver

legislao federal de carter sanitrio ou preventivo, bem como
na grande maioria das cidades e estados;
4. Dano patrimonial4 e danos paisagem: desvalorizao imo-
biliria ocasionada por uma violncia sbita na silhueta da
paisagem, rompendo a sua horizontalidade. Banalizam o meio
ambiente, interferindo visualmente na paisagem, o que diverge
dos propsitos do Estatuto da Cidade Lei n 10.157/01, con-
soante art. 2, 1, inciso VI, alnea g.
Tais circunstncias, alvo de polticas de precauo, enquadram-se perfeita-

mente nos termos do art. 3, inciso III, da Lei de Poltica Nacional conforme alhu-
res transcrito. Assim, h de se dizer que o Princpio de Precauo definido como
uma poltica de manejo de riscos, aplicada em circunstncias que apresentam alto
grau de incerteza cientfica, isto , refletindo a elaborao de respostas provisrias
a ameaas de srio risco potencial at que dados adequados estejam disponveis
para solues com maior base cientfica. Precauo insista-se, no sentido de prote-
o ambiental, significa minimizar riscos j identificados, porm ainda no de forma
conclusiva. A precauo, portanto, mais perfeita do que a avaliao de risco, por-
que expe a incerteza e admite as limitaes da cincia.
CONCLUSO
Riscos imperceptveis inserem-se na sociedade sob o signo do medo. O

perigo converte-se em passageiro clandestino inserido em produtos de consumo
normal e se no h provas conclusivas de que a exposio a esses pode acarre-
tar agravos sade, tambm no as h em sentido contrrio.
Nesse passo, recomendaes em defesa da sade no sentido de adotar o
Princpio da Precauo para a regulamentao das radiaes eletromagnticas, nos
levam base conceitual de que este princpio a certeza da incerteza, pois tutela
por uma sadia qualidade de vida no mundo desenvolvido. A cidadania est acima
dos interesses econmicos e a sade humana precisa ser a prioridade principal em
qualquer sociedade. Tecnologia sim, mas no em detrimento da vida.
Assim sendo, a inverso do nus da prova aos detentores de uma deter-
minada tecnologia ou atividade h de ser medida impositiva, devendo provar
que ela no causar dano indevido sade humana ou aos ecossistemas e infor-
mar ao pblico e s autoridades quando for encontrado um potencial impacto.
4 Em 12 de outubro de 1993, o tribunal de apelao de do estado de Nova York, decidiu por

unanimidade que os proprietrios tm direito indenizao se o valor de sua propriedade
decair em razo do temor pblico pela construo de ERBs.
E isso se acomoda perfeitamente nos ditames encartados nos arts. 6, inciso VIII,
8 e 9 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
A ignorncia e a incerteza no devem servir de pretextos para adiar aes
preventivas e de precauo de danos, as quais devem ser prontamente definidas
e implementadas.
Logo, como proceder cientificamente em relao ao que se ignora? Agir
com prudncia, ou com virtude? O Princpio da Precauo , em sntese, a rela-
o entre esse agir virtuoso e a natureza do conhecimento cientfico sempre
incompleto. O Princpio da Precauo encoraja o planejamento baseado em
metas bem estabelecidas, ao invs de cenrios futuros e avaliaes de riscos que
podem ser prejudicados pelo erro e pela parcialidade. A consumao de danos
tantas vezes marcada pela nota de irreversibilidade.
E todas essas respostas deveriam ser dadas no Estudo de Impacto
Ambiental (EIA/RIMA) e no Estudo de Impacto de Vizinhana (EIV ) j que uma
atividade potencialmente poluidora (art. 225, IV da Constituio Federal, art. 4,
inciso VI, e arts. 36 a 38 da Lei n 10.257/01 Estatuto da Cidade), bem como
exprimem o mais puro princpio democrtico. Mas para que isso acontea, o
emudecimento coletivo que se intensifica, gerado e consentido pelo Estado h
de se neutralizar, e medidas educativas baseadas na construo de uma tica
ambiental, que rejeita os ideais de uma sociedade materialista, mas que consi-
dera os interesses de todas as criaturas sencientes, inclusive das geraes que
habitaro o planeta num futuro remoto, h de serem implementadas.
Desta forma, de qualquer sorte, sobre todo o ordenamento jurdico
deve prevalecer o princpio em comento, pelo qual, a incerteza cientfica
acerca dos efeitos da poluio eletromagntica gerada pelo sistema de tele-
fonia mvel, impe a adoo imediata de medidas tendentes a exigir dos
entes da federao a imediata regulamentao atravs de posturas civiliza-
doras dos padres urbansticos, sanitrios e ambientais para a instalao de
ERBs, microclulas de telefonia celular e equipamentos afins e, com relao
aos usurios dos telefones mveis, exigir dos fabricantes e fornecedores a
divulgao dos possveis (ainda que no provados) riscos decorrentes de
sua utilizao e das medidas de cautela que possam ser tomadas para mini-
mizar esses possveis riscos.
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OS CRIMINOSOS DA ERA DA INFORMAO
Jos Augusto Zen Ferri

Aluno regularmente matriculado no 5 ano da Faculdade de
Direito da Instituio Toledo de Ensino de Bauru.
RESUMO
O objetivo deste trabalho estudar a nova realidade mundial aps o nasci-

mento da Internet, que alm de expandir as fronteiras do conhecimento humano,
permitiu o surgimento de uma nova sociedade inserida dentro da nossa. Buscando
compreender os fatos atuais, voltamos ao incio da civilizao, poca em que o
homem agia por instinto. Nosso estudo histrico revelou o homem como um ani-
mal que deixou de lado os atos motivados por instintos para reunir-se em grupos
com os mesmos interesses, que se expandiram e evoluram para as sociedades.
Assim, o desejo de aprender, de se desenvolver, enfim, a paixo pelo conhecimen-
to, intensificou-se com a chegada, da Internet. Os homens, agora, reunindo-se em
grupos na rede mundial, formaram as sociedades digitais, sem territrio definido,
com indivduos existentes apenas virtualmente. Como em qualquer sociedade, no
formada apenas por indivduos interessados somente no conhecimento, mas tam-
bm por aqueles que, alm do conhecimento, encontram na rede mundial um
ambiente propcio ao cometimento de crimes, nascendo os criminosos da era da
informao, objeto do presente estudo.
Palavras-chave: criminoso, informao, sociedade, internet.

INTRODUO
Considerando a relevncia do tema, entendemos que os crimes e os cri-

minosos da era da informao apresentam-se como uma enorme barreira no
aproveitamento das novas tecnologias, um problema no s para o Direito, mas
para a sociedade como um todo.
Considerando, ainda, a dificuldade do alcance da lei no meio virtual e
da deficincia nas formas investigativas, concluiu-se que a Internet no s
um meio eficaz de comunicao, mas tambm um local ideal para prticas cri-
minosas.
Diferentemente do que acontece na sociedade real, os crimes virtuais, em
absoluto, so praticados por pessoas dotadas de grande conhecimento tcnico;
muitas vezes, com grau de escolaridade elevada e de diversas titulaes, incapa-
zes, na realidade, de segurar uma arma, mas que diante de um computador tor-
nam-se criminosos cometendo os mais diversos delitos.
Esperamos apresentar com o desenvolvimento do trabalho um alerta sobre a
importncia do tema, definindo quem so os lamers, hackers e crackers.. Objetiva-
se, tambm, como parte essencial da pesquisa, traar o perfil social e econmico dos
criminosos, demonstrando que seus atos ultrapassam a esfera social. So crimes
motivados no por dificuldades econmicas e sociais e sim pelo prazer de vencer
desafios atravs de experimentao de tcnicas complexas de invaso de sistemas,
furto de informaes, dissimulaes e disseminaes de vrus de computador pela
grande rede em busca de falhas de segurana nos sistemas de informtica.
A EVOLUO DO HOMEM E SUA CAPACIDADE PARA O APRENDIZADO,

CARACTERSTICA QUE O DIFERE DOS OUTROS ANIMAIS
A partir do estudo das vrias espcies de animais, percebeu-se que a vida

ordenada de forma instintiva, ou seja, atravs do agrupamento, convivncia,
acasalamento e reproduo. Por meio do instinto, os animais se renem em ban-
dos sem funes pr-definidas. Estas, quando existem, tais como acontece com
as formigas, abelhas e cupins, so manifestaes naturais que partem do instin-
to e so definidas de acordo com a capacidade fsica de cada indivduo e no de
uma vontade consciente.
O homem desenvolveu processos semelhantes a outros animais.
Convivendo em pequenos bandos nmades, defendeu-se e reproduziu-se de
forma instintiva. A evoluo o diferenciou dos demais animais, dando-lhe a capa-
cidade de aprendizagem. Assim, algumas de suas habilidades surgiram por meio
de ensinamentos passados de um indivduo ao outro. No dizer de Cristina Costa,
ele o nico animal que necessita de aprendizado para adquirir diferenciadas
formas de comportamento (1997:2).
A CAPACIDADE DE APRENDER E A BUSCA PELO CONHECIMENTO. O

HOMEM COMO UM ANIMAL CURIOSO QUE SE RENE FORMANDO A
SOCIEDADE
A interpretao do meio sua volta e a constante busca pela informao,

atraram o homem a grupos com interesses em comum. o nico capaz de pen-
sar e prever um resultado futuro. A isso dado o nome de conhecimento, que
organizado e compartilhado com os demais indivduos e transmitidos aos des-
cendentes originou a cultura que recriou o mundo de acordo com as necessi-
dades e pontos de vista do grupo social. A essa manifestao cultural, deu-se o
nome de informao. A informao compartilhada entre os grupos aperfei-
oou os modos e as caractersticas de vida que, processadas durante as geraes,
viabilizaram a criao das primeiras tcnicas de cultivo de alimentos e domesti-
cao de animais, levando o homem ao sedentarismo que por conseqncia
extinguiu a necessidade de marchar em busca do alimento. Essa nova forma de
vida permitiu o crescimento dos grupos e o surgimento das primeiras manifes-
taes de organizao social.
A partir da, nasce a necessidade de criao de normas para a convivncia
pacfica dos grupos, pois o homem, quando em estado natural, age de acordo
com seus instintos. Suas aes so livres de critrios, com tendncias para o bem
e para o mal. No existe razo. A preponderncia do instinto sobre a razo traz
a desordem e a agressividade, uma ameaa sua prpria existncia. Para
Hobbes, quando em estado de natureza, o homem o lobo do prprio
homem (1651).
A DEFINIO DE SOCIEDADE E OS HBITOS DESENVOLVIDOS POR ELE

EM RAZO DA SOCIEDADE
Os grupos, agora maiores, tornaram-se complexos, juntamente com as

regras de convivncia. Somente atravs delas foi possvel manter a paz entre os
indivduos. Nascem, ento, as sociedades. Na definio de Celso Ribeiro Bastos,
sociedade vem a ser toda forma das atividades humanas objetivando um deter-
minado fim e regulada por um conjunto de normas (1999:12).
A NORMATIZAO DAS REGRAS DA SOCIEDADE EM UM SISTEMA NOR-

MATIVO CHAMADO DIREITO
Hobbes afirma que a sociedade nasce junto com o poder. Dessa forma, no
existe primeiro a sociedade e depois o poder. Portanto, para a garantia da paz,
necessria a existncia de um governo no mais baseado em simples costumes,
mas em normas definidas e conhecidas pelo povo, as quais se dividem em direi-

tos e deveres, formando um sistema denominado Direito.
Para essas civilizaes, predominantemente agrcolas, a terra era a base da
economia, da famlia e da poltica. A vida, organizada em torno de pequenas
aldeias, era regulada por um poder autoritrio e por uma economia descentrali-
zada ao modo que cada comunidade supria as suas necessidades.
As sociedades foram se tornando cada vez mais complexas, evoluindo da
famlia para os grupos familiares, da para as cidades, das cidades para os Estados
e dos Estados para as naes.
A REVOLUO INDUSTRIAL
Entre os sculos XVI e XVII d.C. a humanidade presenciou o nascer de um

novo processo transacional, uma nova era na histria mundial. Trata-se do incio
da Revoluo Industrial, que teve sua primeira fase iniciada espontaneamente na
Gr-Bretanha sem interferncia ou vontade governamental.
A Revoluo Industrial passou por um longo processo que se desenrolou
do fim do sculo XVI at o fim do sculo XIX, uma das pocas mais importantes
da histria.
Durante o sculo XVIII, ocorreram grandes transformaes nos modos de
produo na Europa Ocidental em decorrncia dos avanos tcnicos de cultivo
e da mecanizao das fbricas, o que resultou no aumento da produo, na
reduo dos preos e por conseqncia, no aumento do consumo e dos lucros,
consolidando o capitalismo.
A mecanizao da produo agrcola e o fim do trabalho artesanal nos campos
ocasionaram o xodo do trabalhador rural para as cidades onde se transformaram em
mo de obra urbana, oferecendo sua fora de trabalho em troca de salrio. Esse
aumento populacional no foi suportado pelas cidades, provocando graves proble-
mas sociais que alteraram a cultura, os costumes e as normas jurdicas.
No conceito de Celso Ribeiro Bastos, as normas jurdicas nada mais so
do que o meio utilizado pela sociedade para disciplinar e organizar o compor-
tamento de seus integrantes (1999:20).
O que vemos, portanto, uma transformao do que antes era uma sociedade
agrcola para uma sociedade industrializada em constante e acelerado progresso.
A ERA DA INFORMAO COMO COMPLEMENTO DA REVOLUO

INDUSTRIAL
Assim, no fim do sculo XIX, comeou novamente a se transformar e dar

os primeiros sinais da chegada de uma nova era ainda durante o industrialismo,
com a inveno dos primeiros veculos de comunicao, como o telefone, o
cinema, o rdio e a televiso. No demorou muito para que, na metade do scu-

lo XX, surgisse o primeiro computador capaz de processar simples operaes
matemticas, marcando o incio da Era da Informao.
UM BREVE HISTRICO SOBRE O SURGIMENTO DA INTERNET
O computador, medida que se desenvolvia, tornava-se capaz de proces-

sar mais dados em menos tempo. Em 1957, duas superpotncias mundiais dis-
putavam uma corrida tecnolgica desenfreada. A ex-Unio Sovitica saiu na fren-
te com o lanamento do primeiro satlite artificial da histria, o Sputinik. Os
Estados Unidos, incomodados com a liderana sovitica, criaram, juntamente
com militares e pesquisadores ligados ao Departamento de Defesa, a Agncia de
Pesquisa em Projetos Avanados (ARPA, sigla em ingls), cuja meta era colocar os
norte-americanos em primeiro lugar em superioridade tecnolgica e alertar
sobre os avanos da tecnologia de pases adversrios potenciais.
No incio da dcada de 60, a necessidade de tornar segura a comuni-
cao entre os computadores, mesmo que estivesse ocorrendo um pesado
ataque nuclear, fez com que os pesquisadores da ARPA encontrassem uma
soluo engenhosa, ou seja, os dados seriam divididos em vrias partes, em
pacotes, cada um com uma etiqueta que descreveria seu destino. Em
1962, o projeto foi batizado de rede intergalctica e visava no apenas
comunicao entre os computadores, mas tambm de pessoas, auxiliando-
as a trocarem experincias.
Em 30 de agosto de 1969, nascia a ARPANET ao ser feita a primeira
conexo entre a Universidade da Califrnia em Los Angeles (UCLA) ao
Instituto de Pesquisas de Stanford, na Califrnia (SRI Stanford Research
Institute). Alm desses dois pontos de rede, conectaram-se tambm, a
Universidade da Califrnia, em Santa Brbara (UCSB), e a Universidade de
Utah em Salt Lake City.
Vrias outras redes paralelas foram criadas por centros de pesquisas,
porm, as vrias redes no se comunicavam. Em 1980, surgiu o TCP/IP
(Transfer Control Protocol/Internet Protocol), um protocolo que interligou
todas as redes, permitindo sua rpida expanso: foi o nascimento da INTER-
NET. Poucos anos depois a ARPANET foi extinta e toda a atividade militar
transferida para a MILNET, uma rede exclusivamente militar. Paralelamente,
a INTERNET se desenvolvia entre os usurios comerciais fora da esfera aca-
dmica, tornando-se extremamente popular por volta de 1997 e indispen-
svel nos dias atuais.
A INTERNET COMO UM AMBIENTE PROPCIO PARA A PRTICA DELI-

TUOSA A DEFINIO DE LAMER, HACKER E CRACKER
A grande rede mundial, a Internet, introduziu um novo mundo dentro da

nossa sociedade o mundo virtual. A era da informao trouxe os homens do
mundo real para o virtual da mesma forma que a Revoluo Industrial trouxe o
homem dos campos para as cidades. O novo ambiente ou mundo sem limites
- atraiu indivduos interessados nas informaes. Os acessos, antes solitrios,
foram mudando medida que chegavam novas tecnologias, como as salas de
bate-papo, os fruns de discusses e os sites de relacionamentos. Os homens,
antes nmades no ambiente virtual, reuniram-se nos mesmos lugares ao lado
dos demais indivduos com os mesmos interesses. Assim se deu o povoamento
da Internet, tornando-se mais intenso medida que chegavam novos atrativos
como o comrcio eletrnico, os bancos on-line, as escolas virtuais e os grandes
sites de informaes e entretenimento. Por conseguinte, empresas comearam
a atuar por meio da rede mundial, sem sedes fsicas, com empregados traba-
lhando diretamente de suas residncias atravs de computador. Surge a socie-
dade da informao, formada no apenas por indivduos interessados em traba-
lhar, relacionar-se, conviver e aprender, mas tambm por aqueles que viram, na
rede mundial, um ambiente propcio ao cometimento de crimes, devido abso-
luta falta de controle das autoridades.
Dentro da sociedade digital, encontramos alm do usurio que utiliza a
Internet como meio para o estudo, trabalho, lazer ou compras, figuras impor-
tantes, dentre as quais, apenas trs so de interesse desse estudo. So eles:
1. lamer, que em ingls significa aquele que no satisfatrio, so os
aspirantes a hackers e principalmente a crackers. Normalmente, o indivduo que
acabou de ganhar um computador, mas j se sente capaz da prtica das mais
sofisticadas tcnicas de manipulao dos sistemas.
2. hacker, palavra de origem inglesa, significa lenhador e serve tambm para
qualificar aquele com grande capacidade tcnica, capaz de explorar em detalhes os
sistemas de informtica. So pesquisadores movidos pelo desafio e pela vontade de
aprender: o programador experiente. O hacker no criminoso. Aplica seu conheci-
mento para o desenvolvimento de sistemas mais seguros e contribui em especial na
produo dos chamados softwares livres. Enquanto pesquisador, no pratica crime,
pois suas pesquisas desenvolvem-se em laboratrios de experimentao, geralmente
dentro de suas residncias ou em alguns casos em centros de pesquisas tecnolgicos
com equipamentos destinados a esse fim. Entretanto, os criminosos virtuais so
popularmente e erroneamente conhecidos como hackers.
Tal crena foi criada pela imprensa, pois geralmente em reportagens sobre
o tema, a explicao dada palavra hacker pirata de computador, quando o
verdadeiro criminoso digital tecnicamente chamado de cracker.
3. cracker, palavra tambm de origem inglesa, significa biscoito crocante e

passou a ser empregada para definir os criminosos virtuais: aqueles que quebram os
programas de computador. Como o hacker, desenvolve pesquisas a fim de conhecer
melhor os sistemas, porm ao invs de aplicar os resultados para o bem, utiliza-os
para atos ilcitos, tais como invaso virtual de instituies financeiras, pichao de
websites (conhecido como defacement), engenharia reversa (reprogramar partes de
um programa para que ele funcione sem a devida licena, conhecido popularmente
como crackerar um programa) e disseminao de softwares piratas. Cracker aque-
le que faz, que produz, que tem o conhecimento.
Ainda temos os falsos crackers, que so aqueles indivduos que praticam
crimes fazendo uso de programas criados pelos crackers.. No h de se confun-
dir um com o outro. O produtor/desenvolvedor do programa o cracker,
enquanto que o aplicador do programa um criminoso comum ou lamer, no
jargo da Internet. Importante notar que o lamer tanto pode ser o aspirante a
hacker como a cracker. Ele na verdade um iniciante.
Finalmente, existe a figura do hacker/cracker., O hacker pode se tornar
cracker a partir do momento que aplica seus conhecimentos para o mal.
Enquanto cientista, hacker, portanto, do mesmo modo que AROLDO RODRI-
GUES, entendemos que a cincia neutra, no tendenciosa, no ideolgica e,
portanto, no criminosa. A partir do momento em que rompe os limites da lei,
deixa de ser cincia.
Os agentes virtuais possuem caractersticas prprias. So indivduos jovens, em
sua maioria do sexo masculino, com grande capacidade intelectual, dificuldades de
relacionamento, introspectivos e aficionados em xadrez e outros jogos, especialmen-
te os eletrnicos, com o objetivo principal de vencer desafios. Dessa forma, a Internet
torna-se o meio para jogar o maior de todos os jogos, onde arma a inteligncia e o
alvo o resultado de uma construo intelectual: um programa de computador. Ganha
aquele que for mais inteligente e gil. Em outras palavras, o homem travando uma
guerra de intelecto com outro homem. De um lado, o agente virtual e do outro o pro-
gramador do sistema. A vitria do primeiro muitas vezes no significa a conquista,
pois essencialmente busca o conhecimento, a satisfao pessoal e o sentimento de
superioridade. Aps agir, desaparece e dificilmente volta ao local da batalha. Dessa
maneira, surge a dificuldade para identific-los e responsabiliz-los pelas suas condu-
tas eventualmente criminosas.
O criminoso virtual, diferentemente do criminoso real, no vislumbra em
sua conduta um crime, mas um grande desafio como em um jogo de estratgia.
Sabe que errado, mas no considera um ato contrrio lei. Quando fora do
ambiente virtual, age como o homem comum, trabalha e desenvolve atividades
socialmente aceitveis e aprovadas.
Ao sentar-se diante de um computador, ele assume nova identidade. Passa
a interagir com outros indivduos com as mesmas vontades e interesses. Forma-
se um grupo onde informaes so trocadas. No existem fisicamente, mas sim

pertencem a um espao/tempo virtual, sem territrio definido. A identidade,
aqui utilizada em seu sentido estrito, aquela construda com base nos atribu-
tos culturais do grupo, fazendo com que o indivduo apresente um novo eu
social (virtual), o qual pode em muito se diferenciar do eu social (real). No pri-
meiro caso, considera-se um super-homem por sentir-se com a capacidade de
fazer o que quiser, j que pensa no existir fisicamente, logo, um ser indetermi-
nvel e impossvel de ser achado. J seu eu social real ou sua outra personalida-
de, sofre a incidncia da lei e de toda a sociedade, pois existe fisicamente; por-
tanto, pode ser descoberto. A diferena essencial entre as duas situaes apre-
sentadas a sensao de anonimato. O fator determinante estar ou no ocul-
to. Assim, assumindo nova postura social em um novo meio social, entende que
no est sujeito s normas (leis) da sociedade real, limitando-se apenas s regras
de moral e respeito entre os demais membros do grupo virtual. Tais grupos
seguem uma hierarquia, e assim como tal, os nveis de conhecimento so iden-
tificados e as atividades regulamentadas dentro de um sistema autnomo de nor-
mas primitivas criadas por eles mesmos.
Atualmente, milhes de pessoas esto com seus computadores, celulares e
equipamentos mveis conectados na Internet em quase todos os pases.
Empresas, a todo segundo, efetuam transaes comerciais pela rede, clientes de
bancos movimentam on-line suas aplicaes financeiras, lojas virtuais vendem
produtos de todos os tipos cujo pagamento ocorre por carto de crdito. a
sociedade virtual e como em toda sociedade, existe a criminalidade.
A dificuldade de investigao vem principalmente do fato de o criminoso
muitas vezes estar distante do local dos fatos. O cracker, operando um compu-
tador no Brasil, pode sem maiores problemas, desviar grandes quantias de um
banco na Alemanha, ao mesmo tempo em que vasculha o banco de dados de
nmeros de cartes de crdito de uma grande loja virtual em Nova Iorque.
Sem dvida, as maiores vtimas dos crackers so as empresas e instituies
financeiras, que preferem no comunicar os fatos polcia, preferindo assumir
os prejuzos a fim de evitar possvel propaganda negativa.
Com tantos atrativos e a total falta de fiscalizao, proteo e segurana,
so praticados na Internet ou atravs dela os mais diversos crimes, tais como
estelionato, furto, roubo, extorso, ameaas, constrangimento ilegal, racismo,
pedofilia, crimes contra a honra, violao de segredos, dano, apropriao ind-
bita, fraude no comrcio, receptao, crimes contra a propriedade imaterial, cri-
mes contra o sentimento religioso, incitao ao crime, apologia de crime ou cri-
minoso, formao de quadrilha, terrorismo, invases de privacidade, grampo
telefnico, violao de e-mails, jogos ilegais, homicdio e outros.
Entretanto, apesar de conhecermos os crimes de Internet, quando consi-
der-los praticados? Como provar autoria e materialidade? Ora, o agente pode
estar em um pas e cometer o crime em outro pas. Como resolver a questo,

nesse caso, dos princpios de territorialidade e soberania? Afinal, uma conduta
pode ser considerada criminosa em um determinado local e em outro no.
Exemplo, como punir o dono de um Cassino on-line, hospedado em um servi-
dor em pas em que o jogo permitido, mas por estar na Internet, pode ser per-
feitamente acessado de qualquer lugar do mundo, mesmo daqueles onde o jogo
considerado ilcito?
CONCLUSO
Buscando o entendimento da nova ordem mundial, aps o nascimento da

Internet, voltamos s origens do homem, ainda quando este agia por instintos. No
decorrer da sua evoluo, diferenciou-se dos outros animais a partir do momento
em que comeou a analisar o ambiente sua volta, tomando decises racionais,
aprendendo, compartilhando e aprimorando as informaes obtidas, atravs da
reunio em grupos com os mesmos interesses. Passou ento a discutir e a raciona-
lizar a vida. Os grupos evoluram para as sociedades que nasceram juntas com o
poder. O poder a normatizao das regras, pois viver em sociedade significa res-
peitar as regras de convivncia. A normatizao dessas regras fez nascer o Direito.
Portanto, o homem informao e a busca incessante por ela transformou a socie-
dade antes agrcola em uma sociedade industrial, momento em que o homem dei-
xou o campo e o trabalho de subsistncia para viver nas cidades onde passou a tra-
balhar nas linhas de produo. O constante e acelerado progresso a partir da
Revoluo Industrial, fez surgir no fim do sculo XIX os primeiros veculos de
comunicao. Assim, na metade do sculo XX, presenciamos o nascimento do pri-
meiro computador que, em 1957, devido corrida tecnolgica entre Estados
Unidos e ex-Unio Sovitica e as ameaas de uma guerra, fez com que os computa-
dores, antes isolados, fossem ligados em rede a qual originou a Internet, permitin-
do ao homem acessar informaes digitalizadas.
Vagando pelo mundo digital de informaes, os indivduos voltaram aos
primrdios da evoluo. Devemos, nesse caso, considerar a Internet em seu ini-
cio como um ambiente ainda selvagem, onde o homem vagava de um ponto ao
outro. Dada a sua capacidade de observao e racionalizao, povoou esse local,
reunindo-se em grupos com a finalidade de trocar experincias. A Internet,
ento, antes considerada um ambiente selvagem, tornou-se um local habitado
onde o homem passou a viver, trabalhar e relacionar-se. No demorou muito
para que esse novo local, at ento visto no como uma nova sociedade, mas
como um meio de lazer e trabalho, fosse tomado por criminosos motivados pela
falsa sensao de anonimato e absoluta falta de controle.
Nosso objetivo, ento, demonstrar que a Internet um ambiente, uma
realidade virtual inserida dentro do nosso espao real. um mundo paralelo
onde as coisas acontecem de forma semelhante nossa realidade. uma socie-

dade por si s. Enquanto no a considerarmos como um territrio do qual faz
parte uma sociedade, ser um local onde a impunidade ir predominar, j que o
crime virtual um fenmeno global, irreversvel e preocupante.
REFERNCIAS
BASTOS, C. R. Curso de teoria do Estado e cincia poltica. In: ________. Sociedade.
4. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. cap. 2, p. 12-27.
BLUM, R. M. S. O. et al. Direito eletrnico: a Internet e os tribunais. So Paulo: Edipro,
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COSTA, C. Sociologia: introduo cincia da sociedade. In: ________. Introduo.
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PECK, P. Direito digital. So Paulo: Saraiva, 2002.
MEIO AMBIENTE E OS IMPACTOS DAS
REAES QUMICAS INDUSTRIAIS
Silvana Viana
Aluna da Faculdade de Direito ITE.
RESUMO
Este trabalho se props a analisar o problema dos impactos das reaes

qumicas industriais no meio proveniente de fbricas de baterias automotivas.
Adotamos como fonte de pesquisa as ocorrncias pertinentes fbrica de bate-
rias AJAX instalada na cidade de Bauru SP, que se encontra atualmente interdi-
tada no setor metalrgico. Porm, continua operando o setor de montagem de
baterias. Por outro lado, demonstramos a importncia de se conscientizar as pes-
soas no tocante preservao do meio ambiente.
Palavra-chave: Ambiente Equilibrado, Dignidade Humana, Desenvolvimento Sustentvel.
INTRODUO
Este trabalho se props a analisar o problema dos impactos das reaes

qumicas industriais no meio ambiente proveniente de fbrica de baterias auto-
motivas. Adotamos como fonte de pesquisa as ocorrncias pertinentes fbrica
de baterias AJAX instalada na cidade de Bauru-SP, que se encontra atualmente
interditada no setor metalrgico. Porm, continua operando o setor de monta-

gem de baterias. Por outra banda, demonstramos a importncia de se conscien-
tizar as pessoas no tocante preservao do meio ambiente.
Em primeiro lugar, faremos um breve relato de do fato ocorrido com a cita-
da indstria. Em seguida, discorreremos sobre as conseqncias da poluio no
meio ambiente e, ao final, sobre a legislao existente.
HIPTESE DE ESTUDO - O FATO OCORRIDO
O Instituto Vidgua, associao civil, sem fins lucrativos, que tem entre
seus objetivos a proteo do meio ambiente, portador do CNPJ
00.493.612/0001-63, entrou com uma ao civil pblica no ano de 2002 contra
a AJAX, com suporte no art 5 da lei de Ao Civil Pblica, Lei Federal n7347,
de 24 de junho de 1985, que atribuiu legitimidade ativa para associaes pro-
porem Ao Civil Publica, e impe dois requisitos, in verbis:
esteja constituda h pelo menos um ano, nos termos da lei civil;
incluam, entre suas finalidades institucionais, proteo do meio

ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrn-
cia, ou ao patrimnio artstico, histrico, turstico e paisagstico.
MOTIVO
A jax, produtora de baterias automotivas, que atualmente se encontra

interditada no setor metalrgico, possua diversos fornos e equipamentos para
o processamento do chumbo utilizado na fabricao de baterias e acumuladores
eltricos automotivos, bem como no desmonte e aproveitamento de baterias
usadas.
O IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica, o IBAMa
Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e CETESB Companhia de tecnologia e
Saneamento Ambiental classificaram como POTENCIALMENTE POLUIDORA a
atividade desenvolvida pela empresa, o que tornou imprescindvel o competen-
te licenciamento ambiental.
A indstria, em suas atividades, gerava resduos lquidos (cido sulfrico),
e slido e gasosos (compostos de carbono, enxofre, nitrognio e resduos pesa-
dos, em especial, o chumbo), os quais jamais foram tratados dentro das regula-
ridades formais.
Diante de exigncias ambientais, causando poluio e contaminao, no
procurou adequar o seu funcionamento aos parmetros legais. Entre seus
efluentes lquidos tinha o cido sulfrico retirado de baterias automotivas des-
montadas para reciclagem. Estes materiais deveriam ser tratados e enviados para
um aterro Sanitrio com impermeabilizao do solo, de acordo com a licena

ambiental. Todavia, nada disso foi feito indo de encontro com as normas exis-
tentes.
A CETESB aplicou penalidades e multas por danos causados ao meio
ambiente. Tambm fez vrias exigncias tcnicas para a indstria voltar a funcio-
nar. Mesmo interditada, a fbrica continuou depositando resduos de chumbo
em terrenos fora dos limites da fbrica.
Aps a interdio, a CETES solicitou Secretaria Municipal de Sade
Vigilncia Sanitria a elaborao de estudo epidemiolgico, que constatou
algumas crianas contaminadas pelo chumbo.
DESCRIO DA INFRAO
Contatou disposio inadequada no solo de resduos provenientes de seu

processamento industrial (escria de fornos e talhos de caixas de baterias), tor-
nando ou podendo tornar o solo e as guas inconvenientes ao bem estar pbli-
co, danosos fauna e flora, prejudiciais segurana, ao uso e gozo da pro-
priedade, bem como s atividades normais da comunidade. (Inspeo 06.03.02)
EXAMES REQUISITADOS PELA SECRETRIA DE ESTADO DA SADE
Crianas de 2 a 7 anos de idade que residiam h mais de 4 anos nas pro-

ximidades da indstria grupo exposto ao risco.
Crianas que residiam a at 11 Km da indstria denominados grupos
no exposto ao risco.
Crianas de 0 a 12 anos de idade e em gestantes residentes prximo
industria, no havendo necessidade do tempo ser superior h 4 anos.
Nessas diversas fazes os resultados dos exames foram diversos.
Os resultados foram de e chegou em .
Laudos de anlise efetuados pela Secretaria dos Institutos de Pesquisa
Adolfo Lutz Diviso de Brotomalogia e Qumica de So Paulo (maro de 2002)
O Center Diseade Control (CDC de Controle de Doenas) e a Organizao
Mundial da Sade estabeleceram um limite de 1,0 mg/100ml nvel de alerta para
o chumbo em sangue de crianas.
Segundo laudos da CETESB (Companhia de Tecnologia e Saneamento
Ambiental).
POLUIO DO AR: A referida indstria estava emitindo chumbo acima
das quantidades estabelecidas pela Resoluo de Diretoria n 091/99 de 1999,
publicada no Dirio Oficial. Tais substncias so txicas altamente nocivas
sade das pessoas e ao meio ambiente.
Segundo monitoramento de chumbo na atmosfera, registrou-se o nvel de
37,3 microgramas por metro cbico a cerca de 400 metros da citada indstria,
sendo que o padro adotado pela CETESB para o chumbo na atmosfera de 1,
5 microgramas por metro cbico, valor este que tambm o padro americano.
Veja a tabela, segundo o monitoramento:
Data Concentrao PTS Concentrao

(partculas totais em suspenso) Chumbo
28/06/01 34 3,4*
29/06/01 25 07
03/07/01 96 6,6
04/07/01 174 17,9
05/07/01 204 19,8
11/07/01 137 14,4
12/07/01 103 4,3
18/07/01 155 12,7
19/07/01 133 11,0
20/07/01 130 10,2
25/07/01 59** 5,3
27/07/01 44 9,6**
31/07/01 54 1,8
03/08/02 72 2,5
07/08/02 98 2,2
09/08/02 114 5,8
Mdia 9,7
*amostragem com 15 horas de durao

**amostragem com 30 horas de durao
CONTAMINAO DO SOLO: A fbrica de baterias AJAX, que hoje se

encontra interditada no setor de fabricao de baterias automotivas, estava inse-
rida na rea de Preservao Ambiental Vargem limpa Campo Novo e vizinhas
do Jardim Botnico Municipal de Bauru/Parque Ecolgico Municipal Tenri e do
Parque Zo Bauru, alm das reas de preservao permanentemente do Crrego
Vargem Limpa.
Atualmente a citada fbrica continua funcionando no setor metalrgico,
que fica na Rodovia Bauru-Ja, operando no setor de montagem de baterias que
fica no Distrito industrial.
A funo principal das medies de chumbo em poeira sedimentveis,
verificar a variao da taxa, tanto espacial como temporalmente, de forma a pos-
sibilitar a caracterizao das reas que possam estar sofrendo maior ou menor
impacto, assim como sua deteriorizao com o passar do tempo.
Porm no existem padres nacionais ou internacionais para taxas de

chumbo na poeira sedimentvel. Entretanto, nos EUA taxas obtidas em reas
urbanas encontram-se na faixa de 3 a 12 Kg/Km2, 30 dias.
O chumbo presente na poeira sedimentvel estava mais alto, comparado
com a taxa americana. E foram verificados atravs de medies pela CETESB
indcios de contaminaes no solo, dentro da fbrica e nas proximidades. Aps
outras medies constatado que a poluio estava aumentando.
Em suma o padro americano de chumbo na atmosfera de 1,53 (mdia
trimestral), valor este adotado pela CETESB atravs de Resoluo de Diretoria n
091/99C de 04/01/1999, publicada no Dirio Oficial.
Exemplificando: Comparando os teores encontrados pela CETESB em
diversos locais da Regio Metropolitana de So Paulo, tanto no solo quanto na
poeira depositada nos leitos das ruas utilizando a mesma tcnica de amostragem
e anlise, so da ordem de 0,02 a 0,12%, e portanto bem inferiores aos valores
encontrados nas proximidades da extinta AJAX (setor de fbrica de baterias).
CONTAMINAO EM SERES HUMANOS
Segundo resultados do Instituo Adolfo Lutz no ano de 2002, foram detecta-

das vrias crianas contaminadas pelo chumbo, residentes prximos da indstria.
O chumbo causa sintomas como anorexia, vmitos, convulso, dano cere-
bral permanente e leso renal irreversvel, caracterizando a doena de
Saturnismo.
Temos que ressaltar que a contaminao de chumbo em crianas varia de
acordo com suas condies de sade. Resumindo: as crianas que no tm uma
boa alimentao estaro mais propensas s contaminaes. So os chamados
grupos de riscos.
Quanto aos adultos, tambm h uma variao em quantidade de chumbo
que podero tolerar. Todavia no so unnimes as posies mdicas em relao
tolerncia do chumbo em seres humanos.
GUA: As guas subterrneas, existentes nos lenis freticos, so utiliza-
das nesta regio para abastecimento pblico e so extradas de poos profundos
pelo Departamento de gua e Esgoto DAE em pontos prximos da extinta
fbrica estando, portanto, sujeitas na poca a possvel contaminao.
Hoje felizmente, a AJAX, est interditada no setor metalrgico. Porm, dei-
xou um rastro de contaminao.
ASPECTOS DOUTRINRIOS
POLUIO: A poluio o modo mais pernicioso de degradao do meio

ambiente natural. Atinge mais diretamente o ar, a gua e o solo, mas tambm
prejudica a flora e a fauna. Segundo o Decreto Federal 76.389, de 3.10.75

poluio qualquer alterao das propriedades fsicas, qumicas ou biolgicas do
meio ambiente (solo, ar e gua), causada por qualquer substncia slida, lqui-
da, gasosa ou em qualquer estado da matria que, direta ou indiretamente;
Seja nociva ou ofensiva sade, segurana e ao bem-estar das populaes;
Crie condies inadequadas para fins domsticos, agropecurios, indus-
triais e outros; ou
Ocasione danos fauna e flora.
POLUIDOR E POLUENTE: Segundo a lei 6.938/81, considerada polui-
dora pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, que consciente-
mente ou no, diretamente ou indiretamente degrada o meio ambiente.
Poluente qualquer substncia no importa seu estado fsico, se lquidos;
slidos ou gasosos, que prejudique o meio ambiente.
LEGISLAO TUTELAR DO MEIO AMBIENTE NO BRASIL
Cdigo Civil 1916 in verbis
Art.584 - So proibidas construes capazes de poluir, ou inutili-

zar para o uso ordinrio, a gua de poo ou fonte alheia, a elas
preexistentes.
Novo Cdigo Civil artigo 584, permaneceu, porm, sob o art 1309.
Cdigo Civil de 1916 in verbis:
Art 554 - O proprietrio, ou inquilino de um prdio tem o direi-

to de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa pre-
judicar a segurana, o sossego e a sade dos que o habitam.
Novo Cdigo Civil in verbis:
Art.1277 O proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o

direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais seguran-
a, ao sossego e sade dos que habitam, provocadas, pela uti-
lizao da propriedade vizinha.
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado um
direito de todos ns e das futuras geraes.
Segundo artigo 225 da Constituio Federal:

Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo ao Poder
Pblico e coletividade o deve defend-lo e preserv-lo para as presentes e futu-

ras geraes.
O dano ambiental uma das mais terrveis ofensas ao direito, porque as
conseqncias so imprevisveis, podendo atingir populaes vizinhas, outros
continentes, a estrutura fsica do planeta (camada do oznio, o derramamento
de chuvas cidas etc) e atingindo futuras geraes.
Aquele que causa dano ao meio ambiente responde objetivamente inde-
pendente de culpa.
Segundo a Lei 6.968-81
Art 14 Sem prejuzo das penalidades definidas pela legislao

federal, estadual e municipal, o no cumprimento das medidas
necessrias preservao ou correo dos inconvenientes e
danos causados pela degradao da qualidade ambiental sujei-
tar os transgressores
1 - Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste
artigo, o poluidor obrigado, independentemente da existncia
de culpa a indenizar ou reparar os danos causados ao meio
ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio
Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor
ao de responsabilidade civil e criminal, por danos causados
ao meio ambiente.
CONCLUSO
O que se pode concluir, do que acima foi exposto, que h uma vasta
legislao que, em tese, protege o meio ambiente. Todavia, no presente caso, foi
desrespeitada continuamente.
O que se percebe que no basta criar leis. Tem que existir uma fiscaliza-
o mais enrgica que impea a degradao do meio ambiente.
Punir, fechar uma indstria j uma atitude, porm, quanto ar contami-
nado j respiramos!
H diversos casos em que indstrias, aps trabalharem com produtos qu-
micos, fecham por sofrem algum tipo de interdio , ou simplesmente encerram
suas atividades.
Naquele local, ento terrenos baldios, famlias constroem casas, conviven-
do diuturnamente em um ambiente altamente poludo.
Talvez a melhor forma de barrar a poluio seja atravs de uma forte edu-
cao sobre preservao do meio ambiente em todas as escolas, seja, elas parti-
culares, estaduais ou municipais. Esta forma seria a arma mais poderosa na
preservao da natureza.
Certamente a degradao do meio ambiente aumenta, no por falta de

normas e, sim, pela falta de conscientizao da populao. Conseqentemente
haver mais processos no judicirio que j transborda com outras lides.
DEFESA DO MEIO AMBIENTE
Funo social da propriedade;

Proteo das paisagens naturais;
Combate poluio;
Preservar as florestas, fauna, flora;
Fiscalizao;
Poltica de desenvolvimento urbano;
Reduo de risco de doena;
Vigilncia sanitria;
Controle de produtos txicos;
Meio ambiente controlado;
Proteo dignidade humana;
Equilbrio ecolgico;
Planejamento;
Fiscalizao;
Controle de Zoneamento das atividades potencial ou efetivamente poluidoras;
Proteo de reas ameaadas de degradao;
Essas e outras protees relacionadas ao Meio Ambiente esto disciplina-
das em lei. Mas a degradao do Meio Ambiente continua.
Para as industrias, pagar uma ou outra multa nem sempre faz diferena nos
seus caixas, pelo alto faturamento, em decorrncia de uma fiscalizao, elas obe-
decem. Entretanto, voltam a poluir novamente.
Infelizmente a punio maior seria o encerramento das atividades. Mas,
para isso necessrio um alto grau de poluio , comprovada. A dificuldade tam-
bm no se encontra somente nesta constatao, h trabalhadores que necessi-
tam desse emprego, havendo toda uma rede de implicaes.
O gravame maior a falta de fiscalizao mais acirrada em todo o Brasil. No
adianta encerrar uma atividade industrial que polui e se instalar e outro estado.
APONTAMENTOS SOBRE A LEGISLAO PROTETIVA AMBIENTE
Constituio Federal. Art 5 (...)

XXIII a propriedade atender a sua funo social;
Art.23 - competncia comum da Unio, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municpios:
I zelar pela guarda da Constituio, das leis e das instituies

democrticas e conservar o patrimnio pblico;
II cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garan-
tia das pessoas portadoras de deficincia;
III proteger os documentos, as obras e outros bens de valor his-
trico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens natu-
rais notveis e os stios arqueolgicos;
VI proteger o meio ambiente e combater a poluio em qual-
quer de suas formas;
VII preservar as florestas, a fauna e a flora;
DOS PRINCPIOS DA ATIVIDADE ECONMICA
Art. 170 A ordem econmica, fundada na valorizao do traba-

lho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social, obser-
vados os seguintes princpios:
III funo social da propriedade;
VI defesa do meio ambiente;
Art. 174 Como agente normativo e regulador da atividade eco-
nmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fisca-
lizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para
o setor pblico e indicativo para o setor privado.
DA POLTICA URBANA
Art.182 A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo

Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em
lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das fun-
es sociais da cidade e garantir o bemestar de seus habitantes.
1 O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obriga-
trio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instru-
mento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso
urbana.
Art.196 A sade direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do
risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igua-
litrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recu-
perao.
Art.200 Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atri-
buies, nos termos da lei:
I controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias

de interesse para a sade e participar da produo de medica-
mentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e
outros insumos;
II executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica,
bem como as de sade do trabalhador;
VI fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o contro-
le de seu teor nutricional, bem como bebidas e guas para con-
sumo humano;
VII participar do controle e fiscalizao da produo, trans-
porte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos,
txicos e radioativos;
VIII colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreen-
dido o do trabalho.
Art. 225 Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, impondose ao Poder Pblico e coletivida
de o dever de defendlo e preserva
lo para as
presentes e
futuras gera-
es.
1 Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao
Poder Pblico:
I preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e pro-
ver o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas;
III definir, em todas as unidades da Federao, espaos terri-
toriais e seus componentes a serem especialmente protegidos,
sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de
lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade
dos atributos que justifiquem sua proteo;
IV exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou ativida-
de potencialmente causadora de significativa degradao do
meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se
dar publicidade;
V controlar a produo, a comercializao e o emprego de tc-
nicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida,
a qualidade de vida e o meio ambiente;
VI promover a educao ambiental em todos os nveis de ensi-
no e a conscientizao pblica para a preservao do meio
ambiente;
VII proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as pr-

ticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a
extino de espcies ou submetam os animais crueldade.
3 As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a
sanes penais e administrativas, independentemente da obri-
gao de reparar os danos causados.
DA POLTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE PREFEITURA DE

BAURU-SP REF.LEI 4126/96
Art. 15 A poltica do Meio Ambiente ser desenvolvida pela administrao

pblica atravs da Secretria Municipal do Meio Ambiente em parceria com a
coletividade visando preservao, defesa, recuperao e melhoria do meio
ambiente natural, artificial e do trabalho, atendidas as peculiaridades locais
regionais e em harmonia com o desenvolvimento social e econmico.
Art.16 So diretrizes bsicas da Poltica do Meio Ambiente:
I a defesa e a conservao dos recursos naturais e do Meio

Ambiente como, todo, para as presentes e futuras geraes;
III promover a participao comunitria na defesa do Meio
Ambiente;
IV promover a educao ambiental em todos os nveis de ensi-
no, bem como a conscientizao pblica para a preservao,
conservao e recuperao do meio ambiente;
X controlar e fiscalizar as obras, processos produtivos, ativi-
dades e empreendimentos que possam, direta ou indiretamente,
causar degradao do meio ambiente, adotado medidas pre-
ventivas ou corretiva e aplicao de sanes administrativas
cabveis, na forma da lei;
Art.17 So instrumentos da Poltica Ambiental:
I - o Cdigo do Meio Ambiente e a legislao correlata;

III - avaliao de impacto ambiental, bem como a auditoria
ambiental e o controle, o monitoramento e a fiscalizao das ativi-
dades impactantes, lagoas e rios como unidade de planejamento;
VII plano especfico das Unidades de Conservao;
CAPTULO IV
DA POLTICA DE PRODUO E ORGANIZAO DO ESPAO URBANO
Art.24 A poltica de produo e Organizao do Espao Fsico Urbano

dever atender s peculiaridades locais, com o fim de estruturar e organizar o
crescimento urbano em harmonia com a infra-estrutura e os servios bsicos,
visando ao desenvolvimento contnuo do Municpio, com a melhoria da quali-
dade de vida da populao e conservao do meio-ambiente.
Art.25 A poltica de produo e organizao do espao fsico urbano do
Municpio ser orientada pelos seguintes objetivos e diretrizes:
I aumentar a eficincia dos servios pblicos e otimizar os investimentos
realizados, estimulando a ocupao e o adensamento em reas onde a infra-
estrutura bsica esteja subutilizada;
II garantir a preservao do patrimnio natural, histrico, cultural e
artstico do Municpio.
REFERNCIAS
FREITAS, Vladimir Passos. Crimes contra a natureza. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 1997.
CONSTANTINO, Carlos Ernani. Delitos ecolgicos. 1.ed. So Paulo: Atlas, 2001 .
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 1988.
GEORGE, Pierre. O meio ambiente. 1 ed. Lisboa : Edies 70,
RODRIGUEIRO, Daniela Aparecida. Dano moral ambiental. So Paulo:Ed. Juarez de
Oliveira, 2004
SIRVINSKAS, Lus Paulo. Tutela do meio ambiente. So Paulo: Ed. Saraiva, 2003
SILVA, Jos Afonso. Direito ambiental constitucional. So Paulo; Ed. Malheiros
Constituio Federal 1988
VINHOTO,
RESPONSABILIDADE PELO DANO AMBIENTAL
Alexandre Luiz da Silva Felipe

Aluno regularmente matriculado no 5 ano da faculdade de Direito da ITE/Bauru.
RESUMO
A questo ambiental temtica forte nas discusses em voga nos dias de hoje
em decorrncia do processo de desenvolvimento e dos ciclos econmicos demons-
tram perfeitamente essa relao primria entre homem e natureza. O desenvolvi-
mento econmico e os altos nveis do desenvolvimento tecnolgico acabaram com-
prometendo os recursos naturais disponveis e em conseqncia, a qualidade de
vida da sociedade mundial. Faz-se necessrio uma nova leitura ento dos direitos
dos homens e o reconhecimento dos direitos de 3 e 4 gerao, neles inseridos o
direito de todos ns ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Um dos in-
meros problemas causados pelo desenvolvimento econmico em contraposio
degradao dos recursos naturais consiste no subproduto das destilarias de lcool
e acar denominado vinhoto. Este passivo ambiental, altamente poluente, acaba
por gerar danos sentidos de diversas maneiras. A responsabilidade das usinas em
questo, em decorrncia dessa degradao dever, necessariamente, ser recepcio-
nada para fins de vermos o dano reparado de forma efetiva.
Palavras-chave: Proteo ambiental, usinas de lcool e acar, vinhoto, dano ambiental.

INTRODUO
A questo ambiental temtica forte nas discusses em voga nos dia de

hoje em decorrncia do processo de desenvolvimento e dos ciclos econmicos
demonstram perfeitamente essa relao primria entre homem e natureza. A
forma adotada para o desenvolvimento, se baseava principalmente na explora-
o dos recursos naturais. Com desenvolvimento econmico a degradao
ambiental alcanou magnitude tal onde os efeitos se tornaram incontrolveis
pelo homem.
Nascendo a preocupao no mbito jurdico pelo problema da proteo
do meio ambiente, foi a partir da dcada de 70, basicamente, que inmeros pa-
ses deixaram a crena no progresso ilimitado da cincia que impulsionou a ideo-
logia positivista no sculo XIX at os dias atuais, cedendo preocupao pelas
conseqncias trazidas pelo progresso tcnico e industrial (Rodrigo Alves da
Silva).
O objetivo desta exposio chamar a ateno dos profissionais do direi-
to em relao ao direito coletivo do meio-ambiente. Um direito que pertence a
todos, e ao mesmo tempo a cada um, pois todos tm o direito de viver num meio
circundante ecologicamente equilibrado, um habitat, que ainda seja natural, e
que fornea ao homem a melhor qualidade de vida possvel. Mas impossvel tal
ambiente, se no reinar na conscincia mundial a preservao e a reparao do
meio-ambiente natural e Artificial ( Juliana Piccinin Frizzo).
Tais exposies esto consonncias com os princpios constitucionais de
direito fundamental (3 e 4 gerao) onde a constituio brasileira ao prever em
captulo especfico a preocupao legislativa, que reza expressamente em seu
Art. 225 a preservao do meio ambiente mais especificamente no 1 inc.VII.
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibra-

do, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de
vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo para as presentes e futuras geraes. Proteger a fauna
e flora, vedadas na forma da lei, as praticas que coloquem em
risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou
submetam animais crueldade.
A realidade contempornea que vem se apresentando um tanto diferen-

te com relao s destilarias de lcool que lanam vinhoto e outros derivados
que so efluentes orgnicos resultantes da fabricao do acar e do lcool em
rios e lagos, provocando desequilbrio ecolgico nos ecossistemas dulccolas. A
proporo de produo do vinhoto em relao do lcool varia de 12 a 15 litros
de vinhoto para cada litro de lcool destilado, Trata-se, portanto, de um lquido
que por si s no tem nada de especial. um concentrado de sais minerais,

alguns produtos orgnicos e gua, provenientes do processo de destilao do
mosto (suco, em fermentao, de qualquer fruta aucarada) fermentado, Os a-
cares deste suco so transformados em lcool por microorganismos. gua, fer-
mento, sais minerais, e alguns inevitveis compostos orgnicos diferentes do
Etanol (lcool) formam o vinho que ser destilado. Uma coluna de destilao
separa a frao que interessa o Etanol. O resto o vinhoto.
O vinhoto pode ser usado como fertilizante; esta a soluo obrigatria,
nada de novo como alguns querem fazer parecer. Ocorre que existem duas
situaes independentes - a produo e o consumo do vinhoto. O consumo
depende das condies de campo e no da produo da destilaria, o que obriga
a que se faa um estoque, uma lagoa, aguardando a oportunidade da aplicao
no campo. Nos casos em que estas lagoas fugiram ao controle, e no so pou-
cos os exemplos em que extravasou vinhoto, o lquido seguiu seu caminho ine-
xorvel rumo a um curso dgua, segundo as Leis da Fsica, irrevogveis. Os
danos ocorrem segundo Leis Qumicas e Biolgicas, tambm incontornveis. O
que mais preocupa que com freqncia, o vinhoto e descartado diretamente
em corpos dgua das regies produtoras de cana de So Paulo, na regio
Nordeste e outras regies do Brasil, seja por negligencia o impercia ou at
mesmo por dolo dos tcnicos embora essa prtica seja proibida por lei vide o
Decreto n. 73.030, de 30 de outubro de 1973, o Decreto-Lei n. 1.413, de 14 de
agosto de 1975 e o Decreto n. 76.389, de 3 de outubro de 1975e PORTARIA
INTER N 158, de 3 de novembro de 1980 que reza: Mantm a proibio do
lanamento direto ou indireto do vinhoto em qualquer coleo hdrica, res-
salvado, entretanto, o disposto nos itens III e IV desta Portaria.
Estudos j consagrados provam que tal prtica prejudica de maneira sen-
svel o abastecimento dgua para as cidades e para as atividades econmicas
alm do ambiente, alterando de forma intensa o equilbrio ecolgico das guas
interiores, pois os microorganismos e a matria orgnica presente no vinhoto
consome o oxignio da gua e mata de plnctons a peixes, danificando e at
modificando (quando de maneira reiterada) a fauna e a flora e causando srios
prejuzos aos recursos pesqueiros, configurando a poluio. Temos a definio
de Poluio na Lei 6.938/81 em seu Art. 3 que dispe sobre a poltica Nacional
do Meio Ambiente, que considera poluio:
a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades

que, direta ou indiretamente:
a) Prejudiquem a sade, a segurana e o bem estar da populao;
b) Criem condies adversas s atividades sociais e econmicas;
c) Afetem desfavoravelmente a biota;
d) Afetem as condies estticas ou sanitrias do meio ambiente;
e) Lancem matrias ou energia em desacordo com os padres

ambientais estabelecidos.
RESPONSABILIDADE PELOS DANOS ECOLGICOS
Na Lei 6.938/81 no seu Art.3 inc III define o Poluidor como a pessoa fsica
ou jurdica, de direito publico ou privado, responsvel, direta ou indiretamente,
por sua atividade causadora de degradao ambiental. Joo Affonso da Silva res-
salva em sua obra agentes poluidores so todas as pessoas, entidades ou institui-
es que, consciente ou inconscientemente, direta ou indiretamente, provocam a
presena, lanamento ou a liberao, no meio ambiente, de poluentes.
Sergio Ferraz e Helli Alves de Oliveira, aludidos por Jos Affonso da Silva
definem dano ecolgico como qualquer leso ao meio ambiente causadas, por
condutas ou atividades de pessoa fsica ou jurdica de direito publico ou priva-
do, independentes de suas repercusses sobre as pessoas e seus bens. Tal con-
ceito se harmoniza com a Constituio Brasileira no seu Art. 225, 3 as con-
dutas e atividades consideras lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infrato-
res, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanses penais e administrativas, indepen-
dentemente da obrigao de reparar os danos causados.
Sergio Ruy Barroso de Mello menciona que possam existir diferenas entre
poluio, dano e crime ambiental. A poluio, a seu ver, uma categoria geral
que pode ser dividida em trs elementos, a saber, a poluio em sentido estrito,
o dano ambiental e crime ambiental. A poluio em sentido estrito uma alte-
rao das condies ambientais que deve ser compreendida negativamente, isto
, ela no capaz de alterar a ordem ambiental. As suas repercusses sobre a
normalidade do ambiente so desprezveis e, por isto, no so capazes de trans-
torn-la. O dano ambiental pode ser definido como a poluio que, ultrapas-
sando os limites do desprezvel, causa alteraes adversas no ambiente. O fato
de que ela seja capaz de provocar um desvalor ambiental. O crime ambiental
a mais grave violao da normalidade do meio ambiente. Ele contm o dano
ambiental e a poluio, absorvendo-os. Obviamente que os crimes ambientais
no se limitam ao crime de poluio, tal como definido no Art. 54, da Lei n.
9.605, assim posto: Art. 54 - Causar poluio de qualquer natureza em nveis tais
que resultem ou possam resultar em danos sade humana, ou que provoquem
a mortandade de animais ou a destruio significativa da flora. Data venea no
fcil concordar com tais colocaes na expresso poluio em sentido estri-
to, pois uma vez lanados ou liberados no meio ambiente os poluentes (para
assim serem chamados) originariam uma alterao neste, mesmo que por um s
momento. E, nesta lacuna, estaramos deixando de punir o crime ambiental. Se
tais substancias introduzidas a natureza em nveis que no surtir nenhum efei-
to ao meio ambiente no h o que se falar em poluio
Incorrem em trs os tipos principais de responsabilidade do dano ecol-

gico independente entre si administrativa, a criminal e a civil, com respectivas
sanses que no Particularidade do dano ecolgico.
A responsabilidade administrativa resulta de infrao a normas adminis-
trativas, sujeitando-se o infrator a uma sanso de natureza tambm administrati-
va tais como: advertncia, multa interdio de atividades, suspenso dos benef-
cios e outros.
A responsabilidade civil consiste na obrigao de o agente causador do
dano em reparar o prejuzo causado a outrem, por ato prprio ou de algum
que dele dependa. Assim, a responsabilidade civil pode ser conceituada pela
obrigao de fazer ou nofazer ou ainda pelo pagamento de condenao em
dinheiro.
Responsabilidade civil tem como fundamento de que aquele quem causa
dano a outrem, impe-se o dever de repar-lo. No Cdigo Civil de 2002, o
Art.186 cominado com o Art. 927. Tais Artigos consagram:
Art. 159 - Aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia,

ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, ainda
que exclusivamente moral fica obrigado a reparar o dano.
Art.927 Aquele que, por ato ilcito (Art.186 e 187), causar dano
a outrem fica obrigado a repar-lo.
Com a leitura destes dois dispositivos, possvel identificar os elementos

da responsabilidade civil, Ao ou omisso (comportamento humano), culpa ou
dolo do agente, relao de causalidade entre a ao e o dano e dano causado
vtima.
Responsabilidade Penal emana do cometimento do crime, ficando o infra-
tor sujeito pena de perda de liberdade ou pena pecuniria. A sano penal
pessoa jurdica acolhida pela lei 9.605/98 mostrou que houve uma mudana em
favor do meio ambiente, pois a maioria dos crimes ambientais cometida por
empresas. Com base no texto constitucional e no Art.225 3 que dita: As con-
dutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infra-
tores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, inde-
pendentemente da obrigao da reparar os danos causados. Nas palavras de
Paulo Affonso Leme Machado, o texto constitucional faz clara diferena entre
reparar os danos e sancionar administrativa e penalmente as condutas e ativida-
des prejudicais ao meio ambiente. A reparao de natureza civil independe de
culpa do autor, j a cominao de sano penal ou administrativa requer
demonstrao de culpa. importante ressaltar que a Lei 9.605/98 prev sanes
restritivas de direitos, que incluem a reparao do dano a exemplo do Art.23 inc
II execuo de obras de recuperao de reas degradadas. .
Enfatiza Sergio Ruy Barroso de Mello que no se aprecia subjetivamente a

conduta do poluidor, mas a ocorrncia do resultado prejudicial ao homem e ao
seu ambiente. A atividade poluente acaba sendo uma apropriao pelo poluidor
dos direitos de outrem, pois na realidade, a emisso poluente representa um
confisco do direito de algum em respirar ar puro, beber gua saudvel e viver
com tranqilidade. Por isso, imperioso que se analisem oportunamente as
modalidades de reparao do dano ecolgico, pois muitas vezes, no basta inde-
nizar, mas fazer cessar a causa do mal, pois um carrinho de dinheiro no substi-
tui o sono recuperador, a sade dos brnquios, ou a boa formao do feto. A Lei
de Poltica Nacional do Meio Ambiente consagra como um de seus objetivos a
imposio ao poluidor e ao predador da obrigao de recuperar e/ou indenizar
os danos causados (Art. 4, VII, da Lei n 6.938, de 31.8.81). Alm disso, possi-
bilita o reconhecimento da responsabilidade do poluidor em indenizar e/ou
reparar os danos causados ao meio ambiente e aos terceiros afetados por sua ati-
vidade, independentemente da existncia de culpa (Art. 14, pargrafo 1).
Acentue-se que a aplicao da penalidade administrativa, prevista nos incisos I,
II, III e IV, do Art. 14, no elide a indenizao ou reparao que o Poder
Judicirio possa cominar, como se v, sem qualquer dvida, no pargrafo pri-
meiro do aludido Artigo 14.
REFERNCIAS
Neto, Joo Celso. DOMNIO PBLICO: OS BENS QUE TODOS USAMOS E A
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TE, http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3630
LIXO URBANO
Veridiana Simonetti Bacelar

Aluna da Faculdade de Direito de Bauru - ITE.
RESUMO
A crise ambiental realidade irreversvel da sociedade contempornea, um

dos maiores problemas da atualidade, tema que no pode mais ser abstrado dos
grandes debates da humanidade, preocupao primeira dos governos, governantes
e governados em todo o mundo. Tal crise est relacionada ao alto custo ambiental
suportado em nome do crescimento das sociedades capitalistas, crescimento esta
dissociado da idia de desenvolvimento. A busca desenfreada por riquezas levou a
sociedade moderna a nveis intolerveis de apropriao dos recursos naturais. Se
fato que a natureza humana por si s degradadora, tambm fato que o homem
no pode viver sem qualquer comprometimento social, sem a preocupao e a ocu-
pao efetiva com as geraes futuras. Neste contexto, o lixo urbano tornou-se um
dos maiores desafios da humanidade, um dos problemas mais sensveis e de difcil
soluo. O modelo da economia do desperdcio imposto pelo pensamento capita-
lista aliado ao alto grau de ausncia de conscincia coletiva faz com que a produ-
o de lixo atinja nveis assustadores Assim, lixo urbano, aterros sanitrios, educa-
o ambiental, reciclagem, sero os temas apontados neste trabalho.
Palavras-chave: ambincia e educao, lixo e aterros sanitrios.

INTRODUO
A questo do meio-ambiente tem sido muito abordada atualmente em

todos os meios de comunicao e estudos em geral. E agora que todos esto
dando conta de que o homem no vive sem a natureza, ou seja, necessita de cada
parte de sua grande estrutura para poder viver.
Como todos j sabem, o meio-ambiente vem se deteriorando cada vez
mais, graas ao desprezo e egosmo do homem pela natureza; que por causa de
suas prprias vontades no tem a conscincia de que esto acabando com o futu-
ro de seus prprios descendentes.
Questo essa que est presente no texto constitucional, mas sempre foi igno-
rada por todos, por que o Brasil sempre foi um pas de abundncia de terras e flo-
restas; e por isso o homem nunca imaginou que um dia todo esse desleixo para
com o meio-ambiente iria se voltar para o bem viver do prprio ser humano.
Segundo a Constituio Federal em seu artigo 225, Caput: todos tm
direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e
coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras gera-
es. Esse direito ao meio ambiente j considerado Clausula Ptrea, pois est
no rol dos direitos fundamentais como o direito vida, integridade, digni-
dade humana e sade.
De acordo com o artigo acima, um dever de toda a coletividade e dos
Governantes defender e preservar o meio-ambiente; no uma simples escolha
e sim uma obrigao, que tem que ser cumprida urgentemente. Por isso, o
homem tem que deixar sua ganncia de lado e pensar um pouco na coletivida-
de, na sade da sociedade.
No momento, temos que dar mais importncia destinao dos resduos
slidos; pois estes esto se tornando uma fonte imensa de poluio.
A maior fonte de poluio visvel (excluindo-se os gases txicos lanados
na atmosfera) a grande quantidade de resduos slidos. Com o aumento da
populao mundial, consequentemente aumento do consumo em geral, aumen-
ta-se tambm os resduos desse consumo. O resultado uma grande quantida-
de de lixo, espao para a destinao deste lixo cada vez mais escasso e, conse-
quentemente, aumento dos problemas relacionados grande quantidade de lixo
mal destinada.
O lixo, ou mesmo os resduos slidos, podem ser definidos como todo e
qualquer resduo que resulta das atividades dirias do homem na sociedade e
que descartado no meio-ambiente.
A melhor reflexo esta: o que seria de ns, seres humanos, sem a coleta
seletiva de lixo? Onde iramos viver, e como, sem um lugar prprio para deposi-
tar tanto resduo?
O lixo urbano inesgotvel, se tornando um srio problema para os rgos

responsveis pela limpeza pblica, pois diariamente grande quantidade de resduos
so descartados do meio urbano e necessitam de um destino final adequado.
O que origina a essa acumulao de resduos, alm do aumento da popu-
lao, a intensidade da industrializao e o aumento do uso de produtos des-
cartveis (embalagens), fazendo com que o lixo urbano seja um problema de
propores homricas, gerando dispndio de dinheiro, tempo e energia.
Os resduos so separados em: domiciliar, comercial e pblico, onde o
responsvel por seu recolhimento at a destinao final a Prefeitura
Municipal; mas tambm existem os lixos especiais (portos e aeroportos), indus-
trial, hospitalar e agrcola, e os responsveis so os prprios geradores. Como
o Governo o responsvel pelo lixo urbano, ele obrigado a coletar esses
resduos e a deposit-los em lugares adequados que no prejudiquem a natu-
reza nem a vida.
Ento, para uma cidade continuar se desenvolvendo, uma das prioridades
a coleta de lixo ser bem feita. E, consequentemente, necessitamos de um dep-
sito de resduos slidos, que no polua o meio-ambiente.
Com o surgimento das cidades, um dos maiores problemas a serem solu-
cionados a disposio de resduos que so gerados pela populao. A tendn-
cia do lixo urbano cada vez mais crescer, e, geralmente, por falta de recursos
os resduos so lanados em lugares inapropriados, poluindo o meio-ambiente
e reduzindo a qualidade de vida do homem.
Hoje no Brasil, a disposio final do lixo precria, constando que 80%
lixo a cu aberto, 13% aterros controlados, 5% aterro sanitrio, 1% usina de
reciclagem, 0,9% usina de compostagem e 0,1% usina de incinerao, segundo
o IBGE, como constata Sidney Grippi em seu livro Lixo, reciclagem e sua hist-
ria. Com isso, pode-se observar que tanto a populao como o meio-ambiente
esto sendo muito prejudicados.
Os denominados LIXES, que tambm podem ser chamados de aterros
comuns, onde se depositam esses resduos a cu aberto, poluem o solo, o ar e
podem contaminar o lenol fretico, pois eles so caracterizados pela simples
descarga de lixo sem qualquer tratamento.
Alm disso, causam ameaas sade pblica, provocando doenas as pes-
soas, pois do lixo que muitas espcies de animais e vermes se alimentam. O
lixo habitado por seres macrovetores que so os ratos, baratas, moscas, ces,
aves, sunos, eqinos e pelo prprio homem, que o catador de lixo; e os micro-
vetores, como os vermes, bactrias, fungos e vrus.
A grande sada para todos esses problemas causados pela acumulao de
resduos em lugares imprprios o ATERRO SANITRIO, processo utilizado para
disposio de resduos slidos no solo, que controla a poluio ambiental e pro-
tege o meio-ambiente.
Nesses ltimos anos algumas cidades do interior de So Paulo adota-

ram o Aterro Sanitrio como forma de disposio final do lixo, o que trouxe
muitas vantagens para as cidades, como: a disposio adequada do lixo, a
capacidade de absoro diria de grande quantidade de resduos e as condi-
es especiais para decomposio biolgica de matria orgnica presentes
no lixo.
Em resumo, os aterros sanitrios funcionam assim: os resduos slidos so
depositados em clulas, ou seja, grandes valas, e depois cobertos com terra; so
localizados em terrenos adequados e autorizados pelos rgos especiais do
meio-ambiente.
Com isso, no h nenhuma contaminao ao lenol fretico, pois o res-
duo depositado protegido por mantas que impedem seu vazamento na terra,
alm de no ficar ao ar livre.
Apesar de os Aterros Sanitrios se mostrarem uma soluo vivel para a
destinao do lixo urbano, a grande maioria das cidades no possuem um e, as
que possuem, sofrem com o descaso dos polticos e a estagnao, ficando mui-
tos anos atrasadas em tecnologia.
A m gesto dos responsveis pelo meio ambiente nas cidades prejudica
um melhor aproveitamento dos recursos, prejudicando o funcionamento dos
Aterros Sanitrios.
Atravs de uma Ao Civil Pblica, h dez anos atrs, foi determinada a
criao de um Aterro Sanitrio na cidade de Bauru. Todavia, o aterro encontra-
se sem infra-estrutura e no segue as condies bsicas e necessrias de um ver-
dadeiro aterro sanitrio.
Segundo o Promotor do Meio-ambiente, Dr. Luis Eduardo Sciulli de
Castro, no h lixes na cidade, a EMDURB recolhe o lixo e leva para o ater-
ro sanitrio. O maior problema o lixo hospitalar, que depositado em uma
vala sptica, e no descontaminado; mas j foi instaurado um Inqurito
Policial e se pretende firmar um Compromisso de Ajustamento de Conduta,
ou seja, haver uma proposta estabelecida em que ser colocado um prazo
para a regularizao da situao inadequada, conforme disse o Promotor.
O Compromisso de Ajustamento de Conduta vem da Lei da Ao Civil
Pblica, que evita a instaurao da mesma, tornando-se um ttulo executivo. Se,
porm o Compromisso no for cumprido, ser executado e autorizada a ins-
taurao da Ao Civil Pblica.
Esclareceu ainda o Promotor que, o rgo responsvel pelas reclamaes
de pessoas que jogam lixo em terrenos baldios a Secretaria do Meio-Ambiente,
todavia h dificuldade na identificao do autor, por isso no tem como se falar
em Ao Civil Pblica nestes casos.
Segundo a CETESB:
O lixo domstico gerado em So Paulo est mais bem disposto

no ambiente, como revela o Inventrio de Resduos Slidos do
Estado de So Paulo de 2000, realizado pela Cetesb. De acordo
com a verso 2000, lanada em julho, os aterros de lixo doms-
tico classificados como adequados esto presentes em 30,6% dos
645 municpios paulistas, percentual que em 1997, quando foi
elaborada o primeira verso do documento, era de 4,2%.
A destinao final das quase 20 mil toneladas/dia de lixo pro-
duzidas no Estado vem melhorando desde quando se iniciou,
em 1997, o programa de orientao e controle junto s admi-
nistraes municipais. Em 2000 o nmero de aterros inadequa-
dos reduziu 31,1%. Em 1999 os aterros ou lixes municipais
representavam 50,4%.
Outra questo importante o biogs que produzido nos aterros sanit-

rios, sendo uma mistura gasosa constituda por metano, resultante da fermenta-
o anaerbica dos elementos orgnicos (biomassa), ou seja, o lixo sofre uma
decomposio e gera o gs metano, alm do dixido de carbono. O biogs tem
que ser controlado desde sua gerao at sua migrao dentro do aterro sanit-
rio, pois esse gs age sobre o organismo humano diluindo o oxignio e levando
a morte por asfixia, isso se sair rapidamente pela atmosfera, mas pode ocorrer
de se infiltrar no sub-solo e atingir redes de esgoto.
Esse gs pode ser aproveitado para a gerao de energia eltrica e trmica,
podendo ser extrado dos aterros sanitrios. Em seu artigo Ana Cristina Fecuri,
compreende que
se iniciou a poltica nacional de resoluo dos problemas dos

resduos slidos depositados em aterros sanitrios municipais,
j implementada em alguns Municpios, com a recente inaugu-
rao da primeira usina termoeltrica de biogs do pas, viabi-
lizada por meio de um contrato de concesso para explorao
de gs bioqumico.
O aproveitamento do Biogs mais um indicativo que os Aterros

Sanitrios so uma excelente forma de descarte do lixo urbano.
Atualmente, os governantes mundiais tm se preocupado muito com a
poluio do meio-ambiente em geral, tanto que j entrou em vigor o
Protocolo de Kyoto, que considerado o mais promissor acordo sobre o
ambiente das Naes Unidas, apesar de sua eficcia continuar limitada, por
que os Estados Unidos, sendo o pas que mais polui no mundo, se recusa a
cumprir suas determinaes.
Apesar dessa oposio do governo dos Estados Unidos ao Protocolo de

Kyoto, segundo a reportagem da BBC em Londres, 28 dos 50 Estados america-
nos e dezenas de empresas multinacionais que a sede nos Estados Unidos j
esto adotando voluntariamente medidas para reduzir os gases poluentes com a
finalidade de combater o aquecimento global.
O Protocolo de Kyoto pede aos pases industrializados que reduzam suas
emisses de seis gases causadores do efeito estufa, que provocam o aquecimen-
to da atmosfera.
Alm do Brasil, o Uruguai e a Argentina esto investindo no tratamento do
lixo urbano para reduzir a emisso do gs metano. O primeiro projeto do
mundo aceito como MDL (Mecanismos de Desenvolvimento Limpo) pelo
Conselho Executivo, criado pelo Protocolo de Kyoto, foi a Usina de eletricidade
gerada pelo metano do lixo de Nova Gerar, em Nova Iguau (RJ). O projeto vai
capturar o equivalente a 2,5 milhes de toneladas de gs carbnico, segundo o
que consta na mdia; tambm o maior aterro sanitrio de So Paulo est trans-
formando em energia o gs que liberado do lixo acumulado.
Outro aspecto o da reciclagem, que pode ser encarada como um ele-
mento dentro de um conjunto de solues ambientais, pois ela no pode ser
vista como a principal soluo para o lixo, mas pode ajudar fazendo com que
diminua a quantidade de lixo a ser desnecessariamente aterrado e ao mesmo
tempo pode gerar empregos e diminuir a poluio ambiental.
O Brasil est na lista dos pases menos preocupados com o desperdcio,
reciclando menos de 5 % de seu lixo urbano, apesar disso campeo na reci-
clagem de papelo e de latas de alumnio. Mas essa liderana no se d por causa
da conscincia, e sim pela necessidade, pois mais de 300 mil catadores vivem do
lixo para garantir renda mensal de at R$ 500, 00, conforme o Jornal Folha de
So Paulo. Alm disso, os catadores usam o lixo orgnico para sobreviver, pois o
alimento muito desperdiado.
A reciclagem do lixo tem um papel muito importante na preservao do
meio ambiente, pois alm de diminuir a extrao de recursos naturais, ela devol-
ve para a terra uma parte de seus produtos e reduz o acumulo de resduos nas
reas urbanas. Segundo o livro Lixo: de onde vem? para onde vai? de Francisco
Rodrigues e Vilma Cavinatto, os benefcios obtidos nesse processo so enormes
no s para a sociedade, mas tambm para a economia do pas e, sem dvida,
para a natureza.
Como o meio ambiente um bem comum, ou seja, que trs benefcios a
todos os seres humanos e que disponvel a todas as pessoas, precisa ser pre-
servado. Mas, ainda, a fundamental causa do descuido com a natureza a falta
de conscincia da populao e dos governantes.
Para que as cidades se desenvolvam um dos maiores cuidados tem que ser
com o lixo, e a forma mais adequada de tratamento dos resduos slidos o ater-
ro sanitrio, que muito diferente dos lixes que, infelizmente, so, ainda,
encontrados em vrios municpios. E a responsabilidade de cuidar para que o
lixo seja disposto em lugar correto, que no polua a natureza, do Ministrio
Pblico, que o grande rgo fiscalizador.
Podemos concluir que, para evitar que esses resduos slidos se proliferem
cada vez mais necessria ajuda do homem, pois esse pode ajudar a reciclar
mais, reaproveitar mais e reduzir o consumo, fazendo com que o lixo a mais
nem seja gerado.
A nova forma de pensar tem que ser REDUZIR, REUTILIZAR E RECICLAR
todas as formas de resduos slidos, para contribuir com nossas cidades e con-
sequentemente ajudando a aumentar os espaos fsicos necessrios para a des-
tinao do lixo; e atravs da educao ambiental que tudo pode ser colocado
em prtica.
REFERNCIAS
Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Lixo: limpeza pblica urbana, gesto de resduos
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Grippi, Sidney. Lixo: reciclagem e sua histria. Rio de Janeiro: Intercincia, 2001.
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Rodrigues, Francisco Luiz; Cavinatto, Vilma Maria. Lixo: De onde vem? Para onde vai?
So Paulo: Moderna, 2001.
PUBLICIDADE ABUSIVA NO
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Nathalia Gentil Tanganelli

Aluna matriculada no 5 ano da Faculdade de Direito da ITE/Bauru.
Orientador: Prof. Ms. Silvio Carlos lvares
Co-orientador: Juliana Pereira de Almeida lvares
RESUMO
O presente trabalho versa sobre a publicidade abusiva, no cdigo de defe-

sa do consumidor, apresentando suas caractersticas, sua forma de manifestao,
bem como as sanes impostas a quem faa uso da mesma. Referida publicida-
de, visa observncia dos valores fundamentais da sociedade, vai alm da enga-
nosidade, ela usa de desrespeito, do medo, da violncia, aproveita da inexpe-
rincia das crianas, induz postura prejudicial, sade, segurana. A prtica
de abusos na publicidade, conforme o caso, fica sujeita a sanes de natureza
administrativa, civil, at mesmo penal. Insta ressaltar que o CDC proporciona
vrios mecanismos de proteo, como pleitear indenizao por danos morais,
materiais, imposio de multa e contrapropaganda.
Palavras-chave: publicidade, abuso, sanes.

INTRODUO
O direito do consumidor, o centro do reconhecimento da defesa do con-

sumidor, nasce dentro da perspectiva histrica que vivemos em uma sociedade
em massa, em uma sociedade de consumo que caracterizada por um nmero
crescente de produtos e servios, e pelo domnio do marketing.
Assim, o direito do consumidor tornou-se uma exigncia da sociedade em
massa, que a cada dia apresenta-se mais globalizada, e s ser efetivamente pro-
tegida se, ao lado disso, reconhecer o carter difuso e multifacetrio com que
deve se revestir a proteo do consumidor, que sem sombra de dvidas parte
mais fraca da relao de consumo.
A fora que tem comandado o mundo negocial, o marketing, o que
inclui a publicidade.
Na sociedade contempornea, a publicidade tem sido um instrumento
poderoso no que tange influncia que exerce no consumidor.
Atualmente, a publicidade deixou de significar a informao ao consumi-
dor, tende agora visar ao interesse da empresa fornecedora, como frmula de
estmulo ao consumo.
Toda informao dirigida ao consumidor protegida e valorada pelo
Cdigo, que dispe amplamente, em suas normas, o direito bsico do consumi-
dor; com efeito, quanto melhor e informado for, o consumidor ter melhores
condies de exercer seu direito de escolha.1
No tocante proteo do consumidor, em face de prticas publicitrias,
podem ser citadas, dentre outras normas, as consignadas no artigo 6, inciso IV,
que estabelece ser direito bsico do consumidor a proteo contra a publicida-
de enganosa ou abusiva, nos art 30, 35, 36 a 38, 56, inc XII, e 60, este relativo
contrapropaganda.2
O objetivo neste trabalho trazer a lume, especificamente, a publicidade
abusiva e os aspectos que a concernem no CDC.
Referida publicidade visa observncia dos valores fundamentais da socie-
dade, como veremos com detalhe ao longo do trabalho.
A informao na publicidade abusiva pode ser verdadeira, porm a men-
sagem desvirtua-se do seu propsito de comunicar e vem ofender valores repu-
tados fundamentais. O que est em questo aqui no a veracidade ou a corre-
o da informao, mas o aspecto cultural da publicidade, o impacto moral da
mensagem.
Resta-nos, patente, a importncia e a dificuldade no controle dos abu-
sos publicitrios, no apenas em razo do predomnio do elemento moral na
1 MELLO, H. C. V. Preveno de riscos no controle da publicidade abusiva.

2 ALMEIDA, J. A. Publicidade e defesa do consumidor.
aferio da legalidade da conduta, mas tambm porque, controlar a publici-

dade, sob o prisma da abusividade, significa impor limites a uma liberdade
garantida constitucionalmente, atribuindo grande dose de incerteza no jul-
gamento da questo.
exatamente no campo da restrio e da represso eficiente de abusos ou
desvios publicitrios que sero situadas as propostas a serem apresentadas neste
trabalho, as quais guardam conformidade com os princpios do direito do con-
sumidor. Traz as normas que a define, bem como as sanes a ela previstas.
PUBLICIDADE: CONCEITO E OBJETIVOS
Publicidade, segundo Maria Elizabete Vilaa Lopes, um conjunto de

meios destinados a informar o pblico e convenc-lo a adquirir um bem ou ser-
vio, ou ainda segundo Carlos Ferreira Almeida, grande jurista portugus,
toda a informao dirigida ao pblico com o objetivo de promover, direta ou
indiretamente, uma atividade econmica.
Vrios sistemas jurdicos regram a publicidade, mas no a definem. A
publicidade divulga uma oferta, mas uma oferta mutidirecionada, feita publi-
camente, atingindo a coletividade de forma incontrolvel, oferta sobre a qual
pende a aceitao do contratante sob a forma de concluso do negcio e aqui-
sio annima do produto ou servio.
qualquer forma de oferta, comercial ou massicificada, tendo um patroci-
nador identificado e objetivando, direta ou indiretamente, a promoo de pro-
dutos ou servios, com a utilizao de informaes ou persuaso.
Dois elementos so essenciais em qualquer publicidade: difuso e infor-
mao. Um o elemento material da publicidade, seu meio de expresso. O
outro o seu elemento finalstico, no sentindo de que informando que o
anunciante atinge o consumidor. Sem difuso, no h de se falar em publicida-
de, de vez que o conhecimento de terceiros inerente ao fenmeno.
H de se ressaltar que no se pode confundir publicidade com propagan-
da, uma vez que so termos com significados distintos, embora sejam utilizados
como sinnimos. Contudo, h de se deixar claro que a publicidade tem um obje-
tivo comercial, enquanto a propaganda visa a um fim ideolgico, religioso, filo-
sfico, poltico, econmico ou social.
PUBLICIDADE X CONSUMIDOR
O Cdigo de Defesa do Consumidor preocupou-se com a proteo ao con-

sumidor, desde o momento que antecede a realizao de um contrato de con-
sumo, no se limitando ao regramento das relaes contratuais de consumo,
mas disciplinando o momento relativamente anterior a este.
Entendeu o cdigo que a relao de consumo no apenas contratual, ela

surge atravs de tcnica de estimulao ao mesmo, quando ainda sequer pode se
falar em consumo, e sim em uma expectativa de consumo. Assim, a publicidade,
como a mais importante dessas tcnicas, recebeu um cuidado especial pelo cdigo.
O diploma vem disciplinando um controle da publicidade, da mensagem
publicitria e consagra, em suas normas, este direito bsico do consumidor, a
saber, o de ser adequadamente informado sobre seus produtos e servios ofere-
cidos no mercado, suas caractersticas, qualidades, riscos, garantias e servios.
A saber, segundo artigo 29 do CDC, onde apresenta uma das definies de
consumidor, sendo esta por equiparao, deixa evidente, que basta a mera expo-
sio da pessoa s prticas comerciais ou contratuais para que seja considerada
um consumidor, e que merece, dessa forma, a cobertura pelo Cdigo.
Tal conceito deveras importante, para fins de controle preventivo e abs-
trato das prticas publicitrias.
Conforme a Carta Magna dispe em seu artigo 5, XXXII, o Estado pro-
mover na forma da lei a defesa do consumidor, dando a esse a obrigao de
promover a proteo do consumidor.
Dessa forma, veio o Cdigo de Defesa do Consumidor a fim de disciplinar
a respectiva matria, protegendo o consumidor que, a todo momento, bom-
bardeado por publicidades de todo gnero.
PUBLICIDADE ABUSIVA NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O Cdigo disps acerca da publicidade abusiva, em seu artigo 37, 2

in verbis:
2 abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de

qualquer natureza, a que incite a violncia, explore o medo ou
a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e expe-
rincia da criana, desrespeita valores ambientais, ou que seja
capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma preju-
dicial ou perigosa sua sade ou segurana.
A norma traz um elenco aberto, utilizando-se de expresses dentre

outras, de forma a tornar mais efetivo o comando legal. Tal tcnica tem por fim
permitir que se faa a mais perfeita adequao entre fato e norma, coibindo
outras condutas, alm das que foram expressas na lei, desde que possuam o
mesmo contedo abusivo.
Quando se fala no teor abusivo da publicidade, no se est levando em
conta se o contedo da mesma ou no verdadeiro, mas o que analisado se
a mesma atenta a valores e princpios fundamentais.
Veja-se que as diversas modalidades de publicidade abusiva, ao contrrio

da publicidade enganosa, no atacam o bolso do consumidor, isto , no tm,
necessariamente, o condo de causar-lhe prejuzo econmico.3
A publicidade abusiva vai alm da enganosidade; ela usa de desrespeito,
do medo, da violncia, aproveita da inexperincia das crianas, induz postura
prejudicial sade, a segurana, uma campanha deplorvel. crime, h dolo,
h vontade de delinqir.
O dever de no abusar traduz-se no dever de atuar segundo valores sociais,
segundo a boa-f, segundo os bons costumes e segundo a finalidade econmica
ou social do mesmo direito.4
O legislador apresentou hipteses de sua configurao, no art. 37, 2. No
incio do pargrafo, a utilizao da expresso dentre outras significa que o rol
no taxativo, mas exemplificativo. A lista contm, portanto, algumas modali-
dades de publicidade abusiva e, em todas elas, observa-se ofensa a valores da
sociedade: o respeito criana, ao meio ambiente, aos deficientes de informa-
o, segurana e sensibilidade do consumidor. Estas so as formas de abusi-
vidade, conforme o art. 37 2:
1- A publicidade discriminatria de qualquer natureza;
Um dos direitos constitucionalmente garantidos a todos os brasileiros e
estrangeiros residentes no Pas o direito igualdade, art 5, caput, I, VIII e XLII
da CF. Assim a publicidade abusiva no pode ultrapassar esses valores constitu-
cionalmente garantidos.
Portanto, dessa forma, discriminatria toda publicidade que admita a promo-
o de idias preconceituosas relativas raa, ao sexo, preferncia sexual, condi-
o social, nacionalidade, profisso e s convices religiosas e polticas.
Podemos citar um exemplo real, onde configurou a discriminao racial
quando houve a veiculao de cartazes externos de uma marca de vesturios, a
Benetton, em que eram apresentadas duas meninas, sendo uma loira com rosto
angelical e outra negra com o penteado sugerindo chifres de diabinho.5
Outro exemplo claro de discriminao (demonstrado abaixo), a publici-
dade da Arezzo, elaborada para o vero 2005.6
Visualizando tal publicidade, pode-se verificar que a mesma traz mulheres
nuas, todas juntas, o que, numa anlise crtica, se verifica uma insinuao de les-
bianismo, no restando, dessa forma, nada que nos remeta aos sapatos, que o
foco da sua publicidade.
Por outro lado, em outra anlise, se o intuito da publicidade foi mostrar
que os sapatos da grife Arezzo foram feitos para todos os tipos de mulheres,
3 GRINOVER, Ada Pellegrini. et al. ob. cit., p. 300

4 MELLO, H.C.V. Preveno de riscos no controle da publicidade abusiva.
5 Bol. CONAR n.47
6 www.arezzo.com.br; janeiro, 2005.
colocando a mulher loira, ruiva, morena, ocorreram em um grave erro, uma vez
que se apresenta esta, de forma discriminatria, j que excluiu a mulher negra,
seno vejamos:
2- A que incite violncia;
O encorajamento de certas prticas, como o emprego de violncia (seja do
homem contra o homem, seja do homem contra os animais, e at contra bens
pblicos por exemplo), tambm conduta proibida ao anunciante.
Permitir a veiculao de mensagens publicitrias que incentivem a violn-
cia contribuir para o seu aumento da violncia.
Anncio de armas de fogo no dever ser emocional; no deve-

r sugerir que o registro do produto seja uma formalidade supe-
rada facilmente com os servios oferecidos pelo anunciante; no
far promoes, no apregoar facilidade de pagamento, redu-
o de preos, etc. Alm disso, no ser veiculado em publicao
dirigida a crianas ou a jovens e nem na televiso, no perodo
que anteceder s 23h at s 6h. Dever, por outro lado, eviden-
ciar que a utilizao do produto exige treinamento e equilbrio
emocional e aconselhar a sua guarda em lugar seguro e fora do
alcance de terceiros.7
3- A que explore o medo ou superstio;

Para ser qualificada como exploradora do medo e da superstio, no se
exige que a mensagem aterrorize, realmente, os consumidores. necessrio, ape-
nas, que o anncio faa uso desses recursos para que seja considerado ilegal.8
4- A que se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana;
O Cdigo teve um cuidado muito grande quando tratou da publicidade
endereada ao pblico infantil, reconhecendo de plano sua hipossuficincia.
Dessa forma, a publicidade direcionada diretamente s crianas no pode
incit-las a comprar um produto ou servio, e no deve encorajar a criana a per-
suadir seus pais ou qualquer adulto a adquirir produtos ou servios, no pode
explorar a confiana pessoal que a criana tem em seus pais.
A Cmara Internacional de Comrcio (organizao privada) promulgou,
em 1982, normas de orientao ao comportamento publicitrio endereado a
crianas: a publicidade dirigida a crianas deve ser veraz e claramente identific-
vel como tal; no deve aprovar a violncia ou aceitar comportamentos que con-
trariem as regras gerais de comportamento social; no se podem criar situaes
7 Smula de n. 4 do CONAR (bol. 27:90)

8 GRINOVER, Ada Pellegrine. Et al. Cdigo brasileiro do defesa do consumidor: comentado
pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998.
que passem a impresso de que algum pode ganhar prestgio com a posse de
bens de consumo, que enfraqueam a autoridade dos pais, contribuam para
situaes perigosas para a criana, ou que incentivem as crianas a pressionarem
outras pessoas a adquirirem bens.
Para demonstrar a abusividade contra crianas, busca-se um exemplo cita-
do por Pasqualotto (1997, p. 134-135), por Fbio Ulhoa (1994, p. 264-265) e por
Valria Falco Chaise (2001, p. 41). Ao civil pblica promovida por associao
de proteo ao consumidor perante a 7. Vara Cvel de Porto Alegre referente a
dois filmes publicitrios da Nestl. No primeiro filme, chamado Armazm, meni-
nos invadem furtivamente noite, um estabelecimento comercial para se apro-
priarem e comerem guloseimas da marca em promoo, quando so surpreen-
didos pelo guarda, que, no entanto, escorrega em bolinhas de gude espalhadas
pelos garotos para a cobertura da fuga. No segundo filme, chamado Perereca,
meninos armados com nojentas pererecas entram na casa de meninas, suas vizi-
nhas, e, para conseguirem as guloseimas da marca em promoo, que se encon-
tram na geladeira, ameaam-nas com os pegajosos anfbios.
A ao das crianas enseja a prtica dos crimes de furto qualificado e extorso.
Ora, a exposio de crianas em aes condenveis, importa no s em
claro aproveitamento da inexperincia dos espectadores menores, como tam-
bm sria deturpao de valores sociais.
6- A que desrespeita valores ambientais;
O meio ambiente, modernamente, passou a ser uma esfera de preocupa-
o dos consumidores.
abusivo, por exemplo, o anncio de uma motosserra em que o anun-
ciante a testa em uma rea protegida ou contra uma rvore centenria.9
7- A que seja capaz de induzir o consumidor a comportar-se de maneira
prejudicial ou perigosa sua sade;
A preocupao com a sade do consumidor traz tona o controle de men-
sagens publicitrias relacionadas ao consumo de medicamentos, tabaco, bebidas
alcolicas, agrotxicos e terapias.
8- A que seja capaz de induzir o consumidor a comportar-se de maneira
prejudicial sua segurana.
MECANISMOS DE CONTROLE DA PUBLICIDADE ABUSIVA E AS SANES

APLICADAS
Sob a ptica e subordinao do sistema jurdico atual, so vrios os meca-

nismos de controle da publicidade abusiva.
9 GRINOVER, Ada Pellegrine. Et al. Cdigo brasileiro do defesa do consumidor: comentado

pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998.
A publicidade abusiva sofre controle administrativo no s de rgo auto-

regulamentador, o CONAR, como tambm dos rgos pblicos:
dos rgos pblicos que garantem a defesa do consumidor, por

fora do estabelecido nos arts. 55 a 60 do CDC, que tratam das
sanes administrativas, e 9 e seguintes do regulamento,
Decreto n. 2.181, de 20/3/1997, que organiza o Sistema Nacional
de Defesa do Consumidor e estabelece as normas gerais de apli-
cao das sanes administrativas, da fiscalizao, das prti-
cas infratoras e penalidades administrativas.10
O Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria CBDP dis-

pe, em seu art. 20 que nenhum anncio pode favorecer ou estimular qual-
quer espcie de ofensa de discriminao racial, social, poltica, religiosa ou
de nacionalidade. No pode tambm acentuar, de forma depreciativa, dife-
renciaes sociais decorrentes do maior ou menor poder aquisitivo dos gru-
pos a que se destina ou que possa atingir. Portanto, uma das primeiras for-
mas de controle contra publicidade abusiva de natureza discriminatria ser
exercida pelo CONAR.
As infraes das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme
o caso, s sanes administrativas, sem prejuzo das de natureza civil, penal e
outras definidas em normas especficas, multa, proibio de fabricao do pro-
duto, imposio de contrapropaganda etc.
Quanto aos ilcitos penais, o CDC, em seu art. 67, ensina que fazer ou pro-
mover publicidade que sabe ou deveria saber ser abusiva incorrer em pena de
deteno de trs meses a um ano e multa.
Poder ainda, ser imposta aplicao da contrapropaganda, que ser comi-
nada quando o fornecedor incorrer na prtica de publicidade abusiva, que cor-
rer sempre s custas do infrator, e o nus de provar a veracidade e a no-abu-
sividade da publicidade caber a quem a patrocinou.
A contrapropaganda ser divulgada da mesma forma, freqncia e dimen-
so e, preferencialmente, no mesmo veculo, local, espao e horrio, de forma
capaz de desfazer o malefcio da publicidade abusiva, art. 60 do CDC.
O Poder Judicirio, quando acionado, poder determinar a excluso do
anncio, no todo ou em parte. As normas processuais do CDC do amplitude
para tanto nos arts. 83 e seguintes e ainda o art. 6, inciso VI, que garante ao con-
sumidor a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, indivi-
duais, coletivos e difusos.
10 NUNES, L. A. R. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva,

2000.
Portanto, podemos verificar que o CDC proporciona vrios mecanismos de

proteo publicidade abusiva, como pleitear indenizao por danos morais ou
materiais, a imposio de multa e contrapropaganda.
Vlido se faz salientar que, para o efetivo controle da publicidade abusiva
previsto no CDC, de suma importncia a atuao do Ministrio Pblico, das
Associaes de defesa do consumidor, sejam pelos meios judiciais (aes coleti-
vas), quanto meios extrajudiciais.
CONCLUSO
Diante de tudo o que foi exposto, pode-se concluir que:

Como conseqncia do crescimento da sociedade globalizada, caracteriza-
da pelo consumerismo exacerbado, a publicidade tem sido, a cada dia que passa,
o meio mais clere e importante do qual os produtores e fornecedores se utili-
zam para divulgao de seus produtos e servios.
Visam to-somente a alcanar esses consumidores instigados ao consumo,
e utilizam-se, para tanto, do meio disponvel, qual seja, a publicidade.
Assim, com a evoluo e o crescimento das vias publicitrias, foram se veri-
ficando inmeros abusos praticados contra o consumidor e, dessa forma, reco-
nheceu-se a necessidade de regulamentao da publicidade, e imposio de san-
es contra esses abusos.
Desse modo, constatamos a regulamentao, pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, quanto prtica de publicidades abusivas, o que foi o objeto deste
trabalho.
Restou-nos patente, que a publicidade abusiva aquela que atenta contra
os princpios fundamentais, que atenta contra o indivduo em sua essncia, que
vai alm do que enganoso, mas incita violncia, ao medo, usa da fraqueza das
pessoas, da hipossuficincia, faz discriminaes, enfim, que atenta contra a dig-
nidade da pessoa humana.
A publicidade abusiva repugnante, ela baixa, astuciosa, maldosa, h
dolo, h o implcito desejo de o anunciante de delinqir.
Insta salientar que, na publicidade abusiva, diversamente da enganosa, no
se questiona a verdade da informao, mas o impacto moral da mesma.
O disposto no artigo 37, 2 do CDC no traz um elenco taxativo, e sim
exemplificativo, utilizando-se da expresso dentre outras, tornando mais efeti-
vo o comando legal.
Podemos verificar, ainda, efetivos mecanismos de defesa contra publicida-
de abusiva, tanto de cunhos administrativos como civis e penais, consoante se
verificam nos arts 55 a 60, 67, do CDC, dentre outros.
Posto isto, conclumos que a publicidade abusiva tem carter repugnante, que
ela deve ser coibida e, para tanto, temos importantes mecanismos disposio.
Devemos estar atentos e com olhos crticos quilo que possa estar sendo
usado e que possa direta ou indiretamente estar atentando nossa dignidade.
Verificamos, disposio, efetivos mecanismos a fim de sancionar aqueles
que vinculam tais publicidades, e mais do que isso, atuar a favor do efetivo con-
trole preventivo, controle da publicidade abusiva constitui instrumental neces-
srio preservao da sadia qualidade de vida, a que alude o texto constitu-
cional (art. 225 da CF).11
REFERNCIAS
ALMEIDA, J.B. A proteo jurdica do consumidor. So Paulo: Saraiva, 1993.
ALMEIDA, J.A. Publicidade e defesa do consumidor. RDC, v. 21, p. 105.
BENJAMIN, A.H.V. O controle jurdico da publicidade. RDC, v. 9, p. 25.
FEDERIGHI, S.M.P.C.P. Publicidade Abusiva. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999.
GIACOMINI, Gino. Consumidor versus propaganda. Summus Editorial, 1991.
GRINOVER, A. P. et al. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado. 5ed.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1997.
VIEIRA, H.C. Preveno de riscos no controle da publicidade abusiva. RDC, v. 35,
p. 123.
11 MELLO, H. C. V. Preveno de riscos no controle da publicidade abusiva.

CENTRAL DE ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR
Anna Carolina de Miranda

Aluno do Curso de Direito, 4 ano, Faculdade de Direito da
Instituio Toledo de Ensino de Bauru.
Orientador: Prof. Dr. Jos Luiz Ragazzi
RESUMO
Vivemos num mundo demasiadamente capitalista. O homem vive em

funo de um modelo de sociedade de consumo, e esta, por sua vez, no traz
apenas benefcios, ao contrrio. Antigamente, fornecedor e consumidor man-
tinham uma relao de relativo equilbrio, mesmo porque, na grande maioria
dos casos, se conheciam. Com o advento da globalizao e o conseqente cres-
cimento do comrcio e aumento da populao, a figura do fornecedor
ampliou-se, surgindo, alm do fornecedor, o fabricante, o construtor, o pro-
dutor, o comerciante e at o importador. Inegavelmente, so eles que assu-
mem a posio de fora na relao de consumo e que por ser assim, ditam as
regras. O consumidor vulnervel, pois obrigado a adquirir determinados
produtos diariamente, como, por exemplo: gs de cozinha, combustvel, man-
timentos em geral, ficando assim merc das condies impostas pelos forne-
cedores. Neste contexto, a proteo das relaes de consumo deve ultrapassar
as linhas legais e atingir nveis reais de efetivao; todavia, enquanto a socie-
dade civil no se organizar a fim de viabilizar os conhecimentos e efetivar os
direitos do consumidor, as relaes de consumo continuaro sendo regidas
pelo desequilbrio.
Palavras-chave: Cidadania, atendimento e escritrio jurdico, consumidor.
INTRODUO
O consumo, hoje, acabou sendo um trao caracterstico da sociedade con-

tempornea. Faz parte do cotidiano do ser humano. A verdade que todos ns
somos consumidores, independente da classe social. Consumimos, desde o nas-
cimento e em todos os perodos da vida, por motivos variados que vo desde a
necessidade e sobrevivncia at por desejo, que o consumo pelo consumo.
Pesquisa realizada pelo Instituto Datafolha, em 15 de maro de 1991, na
capital paulista, informava que 87% dos entrevistados j haviam ouvido falar do
Cdigo do Consumidor, mas 52% no souberam descrever os direitos bsicos
dos consumidores. Isto depois de seis meses em vigor, numa cidade politizada,
bem servida de meios de comunicao, numa fase em que a mdia se ocupou lar-
gamente do assunto. Resultado: de modo geral, o consumidor no conhece seus
direitos. E a causa est na deficincia da sua educao para o consumo.*
Os rgos governamentais, os meios de comunicao e a sociedade civil
deveriam juntar-se para levar ao consumidor as informaes mnimas sobre seus
direitos e os rgos a quem devem recorrer, conscientizando-o e preparando-o
para defender-se. Esta seria a educao informal.
To importante quanto a educao informal a formal. urgente e indis-
pensvel a incluso nos currculos escolares de noes bsicas de educao para
o consumo, preparando, j na infncia e adolescncia, o consumidor do futuro,
tal como se pretende fazer e vem sendo feito em outras reas, como drogas e
trnsito. Cumpre aos rgos educacionais (MEC, Secretarias de Educao, esco-
las particulares) estudar a proposta no sentido de viabilizar esta educao.
A Constituio Federal determina que os poderes pblicos devem promo-
ver a defesa do consumidor; grande parte dos consumidores desconhece seus
direitos e ainda enfrenta dificuldades de acesso justia. Sendo assim, no con-
segue obter a devida proteo de que tem direito na relao de consumo, as
reclamaes no so ouvidas e as dvidas no so esclarecidas.
Decorridos 14 anos da vigncia do CDC, a educao para o consumo ainda
no foi efetivamente introduzida nos currculos escolares.
Apesar de a Constituio determinar, desde 1988, que os Poderes
Pblicos devem promover a defesa do consumidor, a triste realidade que,
em 1999 (11 anos depois), a metade da populao brasileira ainda no rece-
bia qualquer atendimento nessa rea, simplesmente porque no havia
rgos especficos de defesa do consumidor em cerca de 5.000 dos 5.595
Municpios brasileiros.1
1 Joo Batista de Almeida, A Proteo Jurdica do Consumidor, Saraiva 2000.

Pouca coisa mudou, o consumidor ainda enfrenta dificuldades de acesso

justia e desconhece muitos de seus direitos.
A doutrina existente sobre o assunto, de modo geral, traz informaes para
o leitor sempre alertando e instruindo sobre os direitos existentes no Cdigo de
Defesa do Consumidor. Isso porque se preocupa com o consumidor devido
posio que ocupa na relao de consumo.
Para Paulo Valrio Dal Pai Moraes, alterao no modelo de produo acon-
tecida no final do sculo XVIII e que se consolidou no sculo seguinte, fez com
que a relao de trabalho que tinha um carter individual e personalizado, se
convertesse em uma relao massificada e despersonalizada.
A energia humana foi substituda pela mecnica, o trabalhador passou a ser
considerado um nmero (...). Como conseqncia disso, a produo aumentou
imensamente, sendo gerado um mercado consumidor que seduzido pelas ino-
vaes, das quais sequer noo possui quanto forma com que foram produzi-
dos ou eventuais problemas que podem acarretar.
O relacionamento inter-humano evidenciou uma problemtica bastante
complexa, que a busca de um relativo equilbrio entre o forte e o fraco. O
autor, ao tratar dos princpios do CDC, conceitua a vulnerabilidade como sendo
o princpio pelo qual o sistema jurdico brasileiro reconhece a qualidade daque-
le ou daqueles sujeitos mais fracos na relao de consumo (MORAES, 1999).
com os olhos nessa vulnerabilidade do consumidor que se fundou a
nova disciplina jurdica, o Cdigo do Consumidor.
Toda e qualquer legislao de proteo ao consumidor tem o mesmo obje-
tivo, reequilibrar as relaes de consumo (GRINOVER e BENJAMIN, CDC comen-
tado 2001).
Interessa averiguar de que forma a nova legislao alcanar efetividade,
que mecanismos devem ser utilizados, expandidos ou revitalizados para uma
tutela real e efetiva.
No basta s a edio de uma lei para que a proteo se efetive. neces-
srio mais; a lei s ser efetiva na medida em que os rgos aplicadores estive-
rem preparados e instrumentalizados para tanto (...) outros fatores sero deter-
minantes na efetivao dessa proteo, a comear pela educao para o consu-
mo (ALMEIDA, 2000).
Jos Luiz Ragazzi, em sua obra, demonstra tambm a insatisfao dos juris-
dicionados com a demora na prestao da tutela jurisdicional e a desigualdade
material e processual que se estabelece nas relaes de consumo, pela desigual-
dade econmica e cultural entre fornecedores e consumidores.
Com o advento da Lei protetiva n. 8.078/90, o consumidor ganhou status
nunca dantes experimentados em nosso pas, com instrumentos geis, que, se
bem utilizados, podem proporcionar uma efetiva defesa do consumidor
(RAGAZZI, 2002).
A autora Thereza Christina Nahas traz informaes importantes acerca das

clusulas abusivas nos contratos de consumo. Para ela, a promulgao do CDC
gerou um verdadeiro regulamento para as relaes de consumo, (...). enfoque
maior dado s clusulas consideradas pelo legislador como abusivas, (...).
Todavia, seja verbal ou escrito o contrato de consumo, certo que todos contm
clusulas necessrias e suficientes regulamentao das relaes de consumo
(NAHAS, 2002).
Por fim, Hugo Nigro Mazzilli e Rodolfo de Camargo Mancuso tratam do
Direito do Consumidor no campo prtico, ou seja, no campo processual,
informando sobre a proteo dos consumidores e a defesa de seus direitos,
em juzo.
Incorreta tem sido a resistncia que, s vezes, se v na jurisprudncia contra
a defesa de interesses coletivos em diversas matrias como os aumentos abusivos
das mensalidades escolares (...). Naturalmente, necessrio que as aes civis
publicas e coletivas sejam usadas com prudncia e adequao para no extravasa-
rem o objeto a que se destinam, por outro lado, (...) devem ser admitidas com cora-
gem e energia, para por meio delas se coibirem, os abusos que governantes, empre-
sas, poluidores, servios pblico etc. costumam impingir at agora quase que impu-
nemente, contra a coletividade neste pas (MAZZILLI, 2004).
Posto isto, foi realizada uma pesquisa no centro da cidade de Bauru
(Calado da Batista) no dia 13/11/2004, num sbado de movimento no comrcio.
A pesquisa atendeu aos objetivos, uma vez que foi de fcil interpretao a
todos os colaboradores entrevistados.
Neste primeiro momento, pude ter contato com 100 (cem) pessoas (con-
sumidores) e o resultado obtido, bem como as opinies e queixas desta amos-
tra de pessoas no causaram espanto, uma vez que vieram confirmar as infor-
maes j existentes.
Realmente, o consumidor bem pouco conhece seus direitos e o que mais
preocupa que, os poucos que de alguma forma tm conhecimento, alguma vez
j tiveram outras dvidas e mesmo assim o PROCON no foi acionado.
Com base nos resultados da pesquisa realizada recentemente (nov. 2004),
o problema diagnosticado foi realmente confirmado e, sendo assim, pensei num
meio de poder, de alguma forma, estar solucionando este problema que no
s dos consumidores, mas tambm de toda a sociedade.
Assim que a pesquisa de campo foi realizada em local pblico que pos-
sui fluxo intenso de pessoas diariamente; todas consumidoras e que estavam no
local adquirindo produtos e/ou efetuando pagamentos.
As pessoas foram escolhidas aleatoriamente e espontaneamente respon-
deram ao questionrio.
No ocorreram dvidas quanto interpretao das questes propostas,
inclusive foram obtidos vrios elogios pela iniciativa do projeto de pesquisa.
Todos os entrevistados afirmam que recorreriam a um local onde pudes-

sem esclarecer dvidas e obter informaes.
Sendo assim, o projeto que proponho para auxiliar na soluo do proble-
ma que criemos uma CENTRAL DE ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR.
A Central de Atendimento ao Consumidor, da ITE, resumindo, ser um
local apto a atender do cidado que busca respeito nas relaes de consumo,
mas que pouco sabe sobre seus direitos e os meios que possui para garanti-los.
A proposta :
Primeiramente, ser feita divulgao, junto aos meios de comunicao,
como jornais, emissoras de rdio e televiso.
A Central de Atendimento funcionar na ITE em horrio adequado, orien-
tando as pessoas que se dirigirem at o local, tirando dvidas, esclarecendo
situaes e fornecendo informaes sobre quais direitos a pessoa possui, se
que possui, e como solucionar possveis problemas.
Os consumidores sero orientados por estudantes do Curso de Direito
que, por sua vez, contaro com o apoio de professores escalados pela Instituio
para colaborarem com o projeto. Alm dos atendentes, a presena de um pro-
fessor coordenador fundamental para que possa interceder junto Instituio,
orientar e ministrar cursos para os integrantes do projeto.
O professor responsvel pelo projeto far reunies mensais, para acom-
panhar o projeto e adapt-lo, se necessrio. Os estudantes integrantes do proje-
to recebero um desconto nas mensalidades do curso como forma de pagamen-
to, incentivo e ajuda de custo para o trabalho.
Paralelo a este servio, os atendentes desenvolvero uma cartilha de orien-
tao populao que ser fornecida trimestralmente e conter informaes
teis e novidades sobre o Direito do Consumidor. Para tanto, sero utilizadas
informaes veiculadas nos sites de Informao ao Consumidor como IDEC,
PROCON etc.
Toda pessoa que procurar a Central de Atendimento ser cadastrada e
receber em sua casa a cartilha desenvolvida pelo projeto.
A cada atendimento, sero feitos os esclarecimentos necessrios, sempre
buscando o meio mais pacfico e sensato para soluo do problema. Quando o
meio judicial se fizer realmente necessrio, o indivduo preencher um termo
concordando com as normas do projeto e trar os documentos necessrios para
Instruir a Petio Inicial.
O atendente, membro do projeto, elaborar a Petio Inicial e dar pros-
seguimento ao processo juntamente com o advogado que far as correes
necessrias.
Aos demais membros do projeto, caber acompanhar passo a passo o pro-
cesso, mantendo os autores informados, sendo que cada atendente se respon-
sabilizar por seu cliente.
A Central de Atendimento ao Consumidor, da ITE, funcionar de segunda

sexta feira das 10 s 20 horas e, inicialmente, precisar de 3 atendentes em
cada turno quais sejam: 10h s 15h e das 15h s 20h. Sendo assim, a execuo
do projeto dar oportunidade para alunos dos perodos matutino e noturno.
Dentre os atendentes, em cada turno haver um aluno gerente que se respon-
sabilizar em efetuar o fechamento do servio naquele perodo e elaborar relatrio
para o coordenador. Ser este gerente o responsvel quando o coordenador no esti-
ver presente e quem responder pelo turno, mantendo o coordenador informado.
O atendente dever, ao longo do ms, desenvolver, seja uma pesquisa, ou
um pequeno artigo, ou ainda uma curiosidade; enfim, cada ms dever entregar
para o gerente algo sobre Direito do Consumidor que ser utilizado para a con-
feco da cartilha de informao.
Em um segundo momento, sero feitos atendimentos no centro da cida-
de; um sbado por ms haver divulgao do projeto, cadastros e prestao de
atendimento das 10h s 15h.
No terceiro momento, o projeto ser ainda mais ampliado, os integrantes
do projeto levaro at os estudantes de 5 8 srie, orientaes, cumprindo
assim a funo de levar a educao formal at as escolas.
Sero agendadas trs escolas por semana e cada aluno receber orientao,
tirar dvidas e as que no esclarecidas sero encaminhadas posteriormente.
RESULTADOS
Das pessoas entrevistadas, apenas 10 afirmaram nunca ter tido dvidas quanto
a seus direitos de consumidoras, ou seja, em mdia, 10% dos entrevistados. Em con-
trapartida 88% dos entrevistados afirmaram que j tiveram dvidas efetivas e somen-
te 3 pessoas procuraram o PROCON e, infelizmente, nenhuma aprovou o servio.
Foi apurado outro dado importante: apenas 37% dos entrevistados tinham
conhecimento de mais da metade das questes, ou seja, 63%, mais da metade
dos entrevistados sabiam 4 questes ou menos. Apenas 1 entrevistado tinha
conhecimento de todas as questes propostas; contudo, j teve alguma outra
dvida como consumidor.
diante desses dados, com base nas informaes obtidas juntamente aos
consumidores que fica evidenciada a falta de conhecimento e de educao para
o consumo. A grande maioria dos consumidores j teve alguma dvida, mas no
procurou o PROCON.
CONCLUSO
O Cdigo de Defesa do Consumidor foi elaborado com o intuito de equi-

librar as relaes de consumo que cresceram enormemente nos ltimos anos. O
consumidor passou a ser visto como parte mais fraca da relao de consumo e,
acertadamente, ganhou mais proteo, uma vez que o consumidor no escolhe
se quer adquirir determinados produtos; ele, muitas vezes, precisa adquirir, seja
por vontade prpria, como, por exemplo, as guloseimas, seja por necessidade,
como, por exemplo, gs, energia eltrica, gua, arroz, carne etc., que so pro-
dutos que podem ser considerados como essenciais.
por existir produtos que o cidado necessita adquirir que ele deve ser
protegido para que os fornecedores no se valham da necessidade do homem e
abusem ou se aproveitem da situao.
Toda e qualquer legislao de proteo ao consumidor tem o mesmo
objetivo, reequilibrar as relaes de consumo (GRINOVER e BENJAMIN, CDC
comentado 2001).
Ora, se a populao est carente de informao, hora de a sociedade se
mobilizar.
Por que as pessoas no recorrem ao PROCON?
Eu acredito que pelo mesmo motivo que a grande maioria das pessoas no
procura diretamente o coordenador da educao para fazer suas reclamaes;
por exemplo, os pais tm as escolas, as secretarias de ensino e as diretorias
regionais de educao. Talvez falte um local intermedirio entre as dvidas dos
consumidores e um rgo grande de proteo como o PROCON.
(...) Interessa averiguar de que forma a nova legislao alcan-

ar efetividade, que mecanismos devem ser utilizados, expan-
didos ou revitalizados para uma tutela real e efetiva (...)
(ALMEIDA, Joo Batista de. 2000).
Acreditando que urgente e indispensvel a incluso nos currculos esco-

lares de noes bsicas de educao para o consumo, para preparar j na infn-
cia e adolescncia, o consumidor do futuro e que cumpre tambm aos rgos
educacionais (MEC, Secretarias de Educao, escolas particulares) estudarem a
proposta no sentido de viabilizar esta educao que, acredito, ser este projeto,
meio adequado para o incio de uma mudana que j devia ter ocorrido, mas
que ainda h tempo de ser realizada.
O trabalho de pesquisa veio confirmar o diagnstico apresentado inicialmente.
Atravs da pesquisa de campo, ficou evidenciado que a grande maioria dos
consumidores no conhece seus direitos.
Foi verificado que h a necessidade de uma educao para o consumo, ou
seja, falta informao e, mais do que isso, essa educao para o consumo deve
ser iniciada na escola.
A educao formal pode ser viabilizada por meio de Instituies privadas que
prestando servios populao em geral, tambm esto cumprindo sua funo social.
O consumo movimenta o crescimento de um pas e o consumidor merece

ser respeitado e, para tanto, precisa de ajuda para fazer valer seus direitos.
Com a Central de Atendimento ao Consumidor, a ITE estar prestando
atendimento populao, incentivando seus alunos a conhecerem e se apro-
fundarem no estudo de uma matria que no faz parte da grade curricular, levan-
do informao s escolas da rede municipal de ensino e ainda possibilitando
acesso gratuito justia para as pessoas que necessitarem.
REFERNCIAS
ALMEIDA, Joo Batista de. A Proteo Jurdica do Consumidor. So
Paulo: Saraiva 2000
GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor
Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 7 edio. So Paulo: Forense
Universitria 2001
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Manual do Consumidor em Juzo.
So Paulo: Saraiva 2001
MAZZILLI, Hugo Nigro Mazzilli. A Defesa dos Interesses Difusos em
juzo. So Paulo: Saraiva 2004
MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. Cdigo de Defesa do Consumidor, o princpio da vulne-
rabilidade no contrato, na publicidade, nas demais prticas comerciais. Porto Alegre:
Sntese 1999
NAHAS, Thereza Christina. Clusulas Abusivas nos Contratos de Consumo. So Paulo:
LTr 2000
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www.emdefesadoconsumidor.com.br
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www.jusnavegandi.com.br
A UNIO HOMOAFETIVA E SEUS ASPECTOS JURDICOS
Juliana Salate Biagioni

Aluna da Faculdade de Direito de Bauru - ITE.
RESUMO
O tema proposto centra-se numa imagem: a do reconhecimento da unio

entre pessoas do mesmo sexo. Sob o olhar jurdico, o ser humano visto como
uma pessoa e, nessa condio, merecedor de proteo especial, vislumbrada a
partir do princpio da dignidade humana fundamento do Estado Democrtico
de Direito e verdadeira clusula geral de proteo pessoa. Com os estudos da
Psiquiatria, o homossexualismo, tido anteriormente como doena pela
Medicina, passou a ser considerado um desvio ou transtorno sexual; porm, h
correntes que afirmam existir diversas causas para a homossexualidade, entre
elas a predisposio gentica e alteraes hormonais durante a gestao. No
Brasil, a unio entre homem e mulher foi reconhecida pela Constituio Federal
de 1988 e passou a ser equiparada ao casamento. Porm, a convivncia entre
pessoas do mesmo sexo ainda no foi regulamentada, embora j exista um
Projeto de Lei n. 1.151, de autoria da ex-deputada Marta Suplicy que visa a dis-
ciplinar a unio entre homossexuais. Mister ressaltar que a unio civil (como
se refere o Projeto), produz reflexos jurdicos sob a ptica do Direito de Famlia.
Palavras-chave: Unio Homoafetiva, Parentesco, Homossexualismo.

INTRODUO
Homossexualismo
Etimologicamente, a palavra homossexual formada pela juno dos voc-

bulos homo e sexu. Homo, do grego hmos, que significa semelhante, e
sexual, do latim sexu, que relativo ou pertencente ao sexo. Portanto, a jun-
o das duas palavras indica a prtica sexual entre pessoas do mesmo sexo.
Podemos, ento, afirmar que a expresso homossexual utilizada para designar
a colaborao entre duas pessoas que visam a obter prazer sexual, podendo
estas ser homens ou mulheres.
A homossexualidade masculina tambm conhecida por sodomia e,
segundo Abrao de Almeida, a palavra deriva de Sodoma, a corrupta cidade
Canania destruda por Deus juntamente com Gomorra.1
J a homossexualidade feminina, conhecida por safismo ou lesbianismo.
Estas expresses so derivadas de Safo e Lesbos, sendo Safo o nome de uma poe-
tisa da antiga Grcia que chefiava um grupo de mulheres homossexuais as quais
viviam na ilha de Lesbos (ilha do Mar Egeu).
A definio da expresso homossexual, no dicionrio de lngua portugue-
sa, a seguinte: inverso sexual.2
Homossexualismo na psicologia
Ao longo da histria da Psiquiatria, sempre houve um grande questio-

namento sobre a orientao homossexual ser uma opo de vida ou uma
patologia.
Freud acreditava que os homossexuais eram invertidos na sua atrao
sexual e que, diferentemente da maioria das pessoas que viam o genitor de sexo
oposto como objeto de desejo, almejavam o de mesmo sexo. Para ele, trs fato-
res parecem determinar o homossexualismo: a forte ligao com a me, a fixa-
o na fase narcsica e o complexo de castrao.
Importante esclarecermos que o homossexualismo era tido pela Medicina
como doena. Entretanto, a partir de 1985, o Conselho Federal de Medicina no
mais considerou o homossexualismo como um desvio ou transtorno sexual e,
com isso, o sufixo ismo que designa doena foi substitudo pelo sufixo dade
que significa modo de ser.
1 Homossexualismo: Doena ou perverso, p. 6.

2 Minidicionrio Silveira Bueno.
Homossexualismo na biologia
Atualmente. existem diversas correntes que afirmam existir diversas causas

para a homossexualidade, quais sejam, a predisposio gentica, alteraes hor-
monais durante a gestao, traumas infantis e mau relacionamento familiar e
ainda fatores sociais negativos.
Muitos pesquisadores tm tentado descobrir uma causa biolgica para a
atrao pelo mesmo sexo. Os meios de comunicao promovem a idia de que
j foi descoberto o gene gay (Burr, 1996). Mas, apesar de vrias tentativas, no
se testou cientificamente nenhum dos estudos divulgados.
Se a atrao pelo mesmo sexo fosse geneticamente predeterminada, ento
deveramos supor que gmeos idnticos teriam de ser idnticos tambm em sua
atrao sexual. H, porm, muitos registros de gmeos idnticos que no o so
em sua atrao sexual.
As situaes registradas revelam fatores ambientais que explicam a causa
do desenvolvimento de diferentes estilos de atrao sexual em crianas geneti-
camente idnticas, sustentando a teoria de que a atrao pelo mesmo sexo um
produto da ao e efeito recproco de uma variedade de fatores ambientais.
A tentativa de convencer que a homossexualidade tem sua gnese na gen-
tica ocorre porque as pessoas aceitam sem dificuldades as diferenas e a regula-
mentao legal das unies homossexuais quando crem que a atrao sexual
pelo mesmo sexo geneticamente determinada e imutvel.
Mister lembrar que cientificamente provado que existem indivduos que
geneticamente nascem com uma diferena hormonal, que se exterioriza atravs
de comportamentos no comuns ao sexo original.
H ainda os que defendem a existncia de um terceiro sexo; mas compro-
vados biologicamente, existem apenas dois, o masculino e o feminino.
Este assunto, no entanto, de interesse da rea respectiva, da qual no pos-
sumos conhecimentos tcnicos, sendo que para a rea jurdica, o que nos interes-
sa saber quais as conseqncias que podem gerar um relacionamento homosse-
xual, bem como se seria possvel uma regulamentao deste relacionamento.
Unio homoafetiva no direito brasileiro
A Constituio Federal de 1988, em seu art. 226, dispe sobre a unio

estvel entre o homem e a mulher, com a seguinte redao: Para efeito de
proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casa-
mento (g.n) No entanto, no faz referncia alguma unio entre homosse-
xuais. Porm h de se enfatizar que, ao mesmo tempo que no se refere a
estas unies, tambm no as probe.
A convivncia entre pessoas do mesmo sexo, no Brasil, ainda no foi regu-

lamentada. Dessa forma, o Poder Judicirio, frente a situaes de busca de tute-
la jurisdicional por homossexuais, tem declarado a existncia de sociedade de
fato entre pessoas do mesmo sexo.
No nosso pas, j existe desde 1995 um projeto que visa a disciplinar a
unio civil entre pessoas do mesmo sexo. Trata-se do projeto de lei nmero
1.115, de autoria da ento deputada federal Marta Suplicy.
Contudo, caso o projeto da Deputada Marta Suplicy no seja aprovado no
Congresso Nacional, existem advogados que estudam colocar em prtica uma
nova modalidade de acordo chamado de contrato domstico.3
Tal contrato, que tem por requisitos de validade segundo o Cdigo Civil,
agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei, constituir
uma sociedade e dever discriminar os bens adquiridos ao tempo da assinatura
deste. Os advogados que so a favor deste tipo de contrato, em especial Dr.
Rossi, afirmam que se um dos contratantes no possuir bens e no trabalhar,
deve ser caracterizado no contrato que a este compete a administrao do lar.4
Com a celebrao deste contrato, no caso de morte de um dos parceiros,
o sobrevivente recebe seu quinho, ficando reservado famlia a outra parte.
Este contrato ainda no foi utilizado para a unio de pessoas de sexo idn-
ticos e por isso no se sabe, ainda, se o Poder judicirio ir aceitar o mesmo juri-
dicamente.
Sociedade de fato
A expresso sociedade de fato designa uma situao em que duas ou mais

pessoas, em razo de um contrato, se obrigam a combinar seus esforos para a
obteno de fins comuns.
Assim, o Cdigo Civil de 1916, ao no regulamentar as unies extramatri-
moniais, permitiu a aplicao de tal instituto a estas. Dessa forma, se um homem
e uma mulher, unidos e que formassem um patrimnio em razo do convvio, o
qual estivesse no nome de apenas um deles, caso viessem a se separar, teria o
outro que demonstrar sua colaborao na formao do patrimnio e ento rece-
beria seu quinho.
Mister ressaltar que a jurisprudncia, no que diz respeito s unies extrama-
trimoniais, como, por exemplo, a relao adulterina, j previa a existncia de uma
sociedade de fato. Esta faz presumir a existncia de scios e importante afirmar que
a jurisprudncia procura impedir o enriquecimento injustificado de um dos scios.
3 Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=554>. Acesso em: 14 set.

2004.
4 Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=554>. Acesso em: 14 set.
2004.
Precisamos colocar que a existncia de uma sociedade de fato no implica,

necessariamente, o reconhecimento de uma entidade familiar.
Dessa forma, o estudo deste instituto se faz necessrio, pois possvel, do
mesmo modo que no concubinato, o reconhecimento de uma sociedade de fato
entre homossexuais. Mas aqui no trataremos da unio homossexual como uma
entidade familiar, j que a questo no de direito de famlia, mas sim de direi-
to obrigacional.
Pode-se, ento, dizer que a escassa jurisprudncia a respeito do tema vem
reconhecendo a existncia de uma sociedade de fato.
preciso tambm destacar que aqui verificamos mais uma forma de dis-
criminao contra este grupo de pessoas. Isto porque, no caso de dissoluo do
relacionamento de parceiros heterossexuais, a tutela jurisdicional ser buscada
frente Vara de Famlia e, havendo identidade de sexos, a demanda ser pro-
posta na Vara Cvel.
A lacuna da lei
O Direito brasileiro no d a definio de casamento e nem mesmo faz

referncia a diferena de sexo ao dispor os impedimentos para a celebrao
deste. Porm, Declarao Universal dos Direitos do Homem, em seu art. XVI,
assim dispe: Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrio
de raa, nacionalidade ou religio, tm o direito de contrair o matrimnio.
Diante deste dispositivo, surge o questionamento de quem efetivamente
tem o direito de contrair o casamento.
Neste sentido:
Homem e mulher; o homem e a mulher; o direito a casar reco-

nhecido ao homem e a mulher? Somente ao homem com a
mulher e a esta com aquele, ou a qualquer deles com homem ou
mulher? Quem so afinal todos os que tm o direito de contrair
o casamento em condies de plena igualdade?5
Considerando que a divergncia de sexo, no est na lei e que a capacidade de

gerar filhos no requisito essencial para o casamento, talvez, como afirma Luiz
Edson Fachin, haja um equivoco que pode estar na base da formulao doutrinria
e jurisprudencial acerca da diversidade de sexos como pressuposto do casamento.6
5 CID, Nuno de Salter. Direitos Humanos e famlia: quando os homossexuais querem casar.
Revista Economia e Sociologia. Lisboa: vora, n66, 1998, p. 195, apud DIAS, Maria Berenice.
Unio Homossexual: o preconceito & a justia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 79.
6 FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Renovar,
1999, p. 101.
Portanto, no que diz respeito unio homoafetiva, diante da lacuna da lei, a

qual no pode ser um obstculo para que o Poder Judicirio possa prestar a tutela
jurisdicional, verificam-se as seguintes solues em casos de busca desta, quais sejam:
1) A Constituio Federal, embora no tenha previsto o relacionamento
entre homossexuais, possui os princpios da dignidade humana, da
igualdade e o que veda a discriminao por orientao sexual, os quais
prevalecem quando se mostram contrrios norma constitucional.
Assim, possvel a aplicao destes princpios para que o Poder
Judicirio possa prestar a tutela jurisdicional aos casais homossexuais.
2) O Poder Judicirio vem solucionando questes referentes s unies homoa-
fetivas considerando estas como sociedades de fato e segundo a qual um
dos scios no pode se enriquecer em face do prejuzo do outro.
3) A Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu art. 4, dispe que o juiz, em
caso de omisso da lei, dever recorrer analogia, aos costumes e aos prin-
cpios gerais de direito. Dessa forma, no h como negar que a unio
homossexual um instituto semelhante ao casamento e unio estvel;
portanto, devero ser aplicadas a ela as regras pertinentes a estes.
4) Alguns estudiosos do direito entendem que, em razo da omisso legal,
possvel a celebrao de um contrato entre os parceiros, chamado
contrato domstico, j citado anteriormente.
Diante destes fatos, conclumos que o legislador brasileiro deve adotar um
parmetro para que o Judicirio deixe de, em alguns casos, decidir contraria-
mente lei e, em outros, aplic-la na ntegra.
O projeto de lei n 1.151/95
O Projeto de lei n 1.151, de 1995, da ex-deputada Marta Suplicy, visa a dis-

ciplinar a unio civil entre pessoas do mesmo sexo.
Basicamente, o Projeto prope o direito herana; sucesso; benefcios
previdencirios; seguro sade conjunto; declarao conjunta de imposto de
renda; direito nacionalidade no caso de estrangeiros; e ainda, renda conjunta
para a compra de bem imvel.
Em hiptese alguma, o Projeto se refere palavra casamento, sempre uti-
lizando a expresso unio civil. No permite ainda a utilizao do sobrenome do
parceiro e nem a mudana de estado civil durante a vigncia do contrato. A ado-
o, como veremos, tambm no permitida.
Essa parceria dever ser registrada nos Cartrios de Registro Civil das
Pessoas naturais. Todavia, para que o registro possa ser efetuado necessrio
que os parceiros apresentem prova de que so solteiros, vivos ou divorciados.
O contrato, j registrado, ser lavrado em Ofcio de Notas, devendo cons-
tar neste as disposies sobre o patrimnio, deveres, impedimentos e obriga-
es mtuas. Tal contrato ser desfeito mediante desistncia das partes ou pela
morte de um dos contratantes, desde que esta seja decretada judicialmente.
O Projeto de Lei sofreu algumas alteraes e, por isso, trataremos agora do
Substitutivo do Projeto de Origem. Neste, faz-se meno a alteraes que deve-
ro ser feitas na Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73) para que se possa ade-
quar os Registros Pblicos ao novo instituto bem como possibilidade de inser-
o de um parceiro como dependente do outro perante a Previdncia Social, e
prevendo ainda o direito sucesso.
importante ressaltar que a impenhorabilidade do bem de famlia dever
se estender ao bem imvel prprio e comum dos parceiros que tenham cele-
brado o contrato.
Pode-se, portanto, afirmar que o Projeto de Unio Civil entre pessoas do
mesmo sexo praticamente no difere do casamento, j que os contratantes iro
viver sob o mesmo teto, declararo imposto de renda conjuntamente, tero
benefcios previdencirios e seguro sade da mesma forma que no casamento.
Todavia, existem diversas diferenas entre estes.
No casamento, os nubentes aderem clusulas j existentes, as quais iro
regular a vida do casal, somente podendo estes escolher o regime de bens que
vigorar. No que concerne ao Projeto de Lei, tais clusula podero ser estipula-
das livremente pelos contratantes.
Isso posto, conclumos que o Projeto apresenta falhas, quais sejam, a
omisso quanto ao impedimento da celebrao do contrato entre parentes
consangneos, entre o tutor e o curador e os seus descendentes, ascenden-
tes, irmos, cunhados, ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada,
enquanto no cessar a tutela ou curatela; o no-estabelecimento de foro com-
petente para julgar os processos oriundos de uma Unio Civil entre pessoas
do mesmo sexo.
Outro fato verificado que o contrato da unio civil poder ser adotado
por heterossexuais, pois a homossexualidade no um requisito essencial para
a validade do contrato.
Com efeito, o Projeto de Lei a respeito da unio civil entre pessoas do
mesmo sexo precisa observar estes detalhes, pois apesar de regular uma causa
justa, tais fatos precisam ser analisados com muito cuidado para que a justia
no fique abarrotada de processos de difcil soluo e para que os homossexuais
no levem a culpa pelos resultados decorrentes de tal Projeto, o que poder
acarretar ainda mais discriminao contra este grupo de pessoas.
Ao civil pblica
O jornal Dirio de So Paulo, de 18 de janeiro de 2005, noticiou que o

Procurador da Repblica, em Taubat, Joo Gilberto Gonalves Filho, havia
ingressado com ao civil pblica com pedido de liminar para a legalizao do

casamento entre pessoas do mesmo sexo, alegando que a Constituio Federal
probe discriminao por gnero, garantindo a qualquer cidado o direito de se
casar (art. 3, inc. IV da C.F).
Se o pedido de liminar for aceito pela Justia Federal, imediatamente a
unio entre os homossexuais passar a valer em todo o territrio nacional e
todos os cartrios tero que realizar casamentos gays.
De acordo com o autor da ao, para que o casamento gay pudesse valer,
independentemente de qualquer ao judicial, bastaria que este fosse reconhe-
cido legalmente em cada um dos Estados atravs de um acordo entre o
Ministrio Pblico e os respectivos governos.
Assim, no Rio Grande do Sul, desde maro de 2004, existe uma autorizao,
da Corregedoria Geral da Justia do Estado que autoriza os cartrios dos munic-
pios a aceitarem os pedidos de comprovao da unio feita por homossexuais.
Em 27 de janeiro do mesmo ano, a Revista Consultor Jurdico publica o
indeferimento da referida liminar com o ttulo gua no Chopp.
Segundo esta, o juiz federal Paulo Alberto Jorge negou no dia 26 de janei-
ro a liminar pedida, alegando tratar-se de tema muito relevante, recebendo,
porm, a ao, que ainda ser julgada.
QUESTES RELEVANTES A RESPEITO DO TEMA
A QUESTO DA ADOO: A adoo verifica-se como um dos aspectos

mais controvertidos quando o tema unio homossexual.
No Brasil, atualmente existem dois tipos de adoo: a prevista no Cdigo Civil
(arts. 368 a 378), em que o adotado deve ser maior de dezoito anos e a regulada pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA Lei n. 8.069/90) em seus artigos 39 a 52.
Neste ultimo, o adotado deve ter menos de dezoito anos. Cumpre ressaltar que pode
o adotante ser uma nica pessoa ou um casal (leia-se homem e mulher).
A adoo prevista no Cdigo Civil condiciona esta, se forem dois os ado-
tantes, ao casamento. J na adoo de menores de dezoito anos, quando dois os
adotantes, estes devem ser homem e mulher casados ou em unio estvel.
Sendo o objetivo da adoo a constituio de uma entidade familiar, pode-se
dizer que um casal homossexual no pode adotar, ainda que o legislador tenha sido
omisso, j que a unio homoafetiva no pode ser considerada entidade familiar (gn).
No entanto, o Estatuto da Criana e do Adolescente no traz restries
adoo, como podemos verificar em seu art. 42: Podem adotar os maiores de
21 anos, independente de seu estado civil.
Um dos requisitos essenciais da adoo o previsto no art. 43 do referido
Estatuto, segundo o qual: A adoo ser deferida quando apresentar reais van-
tagens para o adotando e fundar-se em motivo legtimo.
Com isso, pode-se afirmar que possvel a adoo por um s dos homos-
sexuais sem que o outro participe, desde que este trate o adotado como filho.
Resta saber se o adotante homossexual um bom referencial para o menor
adotado, j que o adotante, no papel de pai (ou me, se for mulher), influen-
cia e condiciona o comportamento do adotado.7
Outra questo que devemos considerar so os problemas sociais que o
adotado poderia sofrer em razo do preconceito por parte de terceiros, acarre-
tando, s vezes, problemas psicolgicos a este.
Diante do exposto, entendemos que mesmo no havendo impedimento
legal, a adoo por um casal homossexual no deveria ser possvel, embora
Maria Berenice Dias, a respeito do tema afirme:
Cumprindo os parceiros ainda que do mesmo sexo os deve-

res de lealdade, fidelidade e assistncia recproca numa verda-
deira comunho de vida, legtimo o interesse na adoo, no se
podendo deixar de ver reais vantagens ao menor.8
Em se tratando da adoo por uma pessoa que viva sozinha e seja homos-
sexual, mas que se proponha a construir um lar ao adotado, dando a este todo
o suporte psicolgico e material no h por que negar a adoo, mesmo porque
se o adotante mantiver sua vida sexual separada do ambiente em que vive com
o adotado, esta exerccio do seu direito intimidade e no impede, de manei-
ra alguma, a adoo.
PARTILHA DE BENS E DIREITO SUCESSRIO
Quando um dos parceiros morre, o sobrevivente, utilizando-se da via judi-

cial, tem o direito de invocar o direito sucessrio, muitas vezes no concedido,
ainda que inexistam herdeiros necessrios.
Na maioria delas, a deciso extingue o processo por impossibilidade jur-
dica do pedido.
Todavia, j existem decises em que o parceiro homossexual teve direito a
receber metade do patrimnio adquirido pelo esforo comum, em reconheci-
mento sociedade de fato.
Em relao ao tema, no Rio Grande do Sul, decidiu-se integrando o par-
ceiro na ordem de vocao hereditrio. Neste caso, a totalidade da herana do
de cujus foi concedida ao parceiro, por no ter aquele deixado herdeiros.
7 CZAJKOWSKI, Rainer. Unio livre a luz das Leis 8.871/94 e 9278/96. 2. ed. Curitiba: Juru,
1999, p. 232.
8 DIAS, Maria Berenice. Unio Homossexual: o preconceito & a justia. Porto Alegre: Livraria
do advogado, 2000, p. 94.
Transexualismo
Segundo Maria Helena Diniz, transexual aquele que no aceita o seu

sexo, identificando-se psicologicamente com o sexo oposto.9
Assim, no havendo identidade entre o sexo biolgico e a identificao psi-
colgica, pode o transexual, maior de 18 anos, desde que se submeta a trata-
mento psiquitrico e psicolgico, por um lapso de dois anos, realizar a cirurgia
de redesignao de sexo.
Aps essa cirurgia, que extirpa ou constri os rgos genitais adaptando o
sexo biolgico identidade psicolgica, o paciente passa a ter caractersticas de
um sexo e tem sua identificao como sendo de outro.
Dito isso, h de se ressaltar a questo de alterao do prenome. A respei-
to do tema, Luiz Alberto David Arajo assim afirma: o direito de alterao do
registro civil evidente, com a redesignao do prenome, depois de todas as
cautelas necessrias, como a verificao de certides10
Dessa forma, vem entendendo a jurisprudncia, que tem autorizado a alte-
rao tanto do nome como do sexo nos documentos daquele que fez a inter-
veno cirrgica.
Ora, sendo feita a redesignao de sexo, e havendo a possibilidade de alte-
rao do prenome, poderia o transexual casar-se?
Essa questo suscita outra que se a cirurgia tem o condo de mudar o
sexo, ou seja, se a mulher realmente se transforma em homem ou este em
mulher. Se afirmativa a resposta, vlido ser o casamento. No entanto, a respos-
ta negativa probe o matrimnio.
Importante ressaltar que j existem casos de autorizao para o casamen-
to, embora no exista regulamentao a respeito do tema.
Outra questo que merece ateno a da adoo. A respeito do tema,
entende-se que se for autorizado o casamento poder ser autorizada a adoo.
Unio homosexual nodireito estrangeiro
Muitos pases disciplinam a unio civil entre pessoas do mesmo sexo e, por-
tanto, faremos um breve resumo a respeito do tema para fins de comparao.
Pases onde existem leis que regulamentam a unio entre

homossexuais: Dinamarca, Groenlndia, Hungria, Islndia,
Noruega e Sucia.
9 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico, So Paulo, Saraiva, 1998, v. 4, p. 604.

10 ARAUJO, Luiz Alberto David. A Proteo Constitucional do Transexual. So Paulo: Saraiva,
2000, p. 134.
Pases onde estados, provncias e cidades reconhecem o contra-

to de unio civil entre pessoas do mesmo sexo: Blgica, Canad,
Espanha, Estados Unidos e Frana (234 prefeituras).
Pases onde a lei est em discusso no Congresso: Blgica, BRA-
SIL, Finlndia, Holanda e Repblica Checa.
Pases que concedem nacionalidade por motivo de unio civil
entre homossexuais: Austrlia, Dinamarca, Holanda, Noruega,
Nova Zelndia e Sucia.
Pases onde oficialmente o homossexual no impedido de servir as
foras armadas: Austrlia, Blgica, Canad, Dinamarca, Estnia,
Finlndia, Holanda, Israel, Nova Zelndia, Noruega e Sucia.11
REFERNCIAS
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ADOO: ASPECTO JURDICO E SOCIAL
Francine Mitie Tanaka

Aluna da Faculdade de Direito ITE/Bauru.
Orientador:Prof. Ms. Daniela Aparecida Rodrigueiro
Co-orientador: Giselle Yurie Tanaka
RESUMO
A obra objetiva discorrer sobre o tema da ADOO no somente quanto

ao aspecto jurdico tal como legislao, procedimento e requisitos como
social qual seja, a importncia do assunto para a sociedade que ainda resiste
em abord-lo. Busca, tambm, esclarecer situaes que caracterizam mitos que
obstam a propagao do instituto, por meio da narrao de fatos concretos e
sugestes. Por fim, tem como escopo principal despertar o interesse da socieda-
de para que a adoo deixe a penumbra e se transfira, definitivamente, para a
realidade, sem preconceitos.
Palavras-chave: adoo, legislao, comportamento social, preconceito.
INTRODUO
O instituto da adoo decorre de uma necessidade social que deu origem

a sua regulamentao. Preceitua a Constituio Federal, em seus artigos 227 e
229, que os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, bem
como ser dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao ado-
lescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, edu-
cao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liber-
dade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opres-
so. Mesmo antes da atual Magna Carta, j em 1.965, a Lei Federal n 4.665 regu-
lamentava o instituto jurdico da adoo. Inicialmente, somente crianas de 0 a
06 anos eram passveis de serem adotadas.
Dispe, ainda, o atual ordenamento jurdico brasileiro, de um Estatuto da
Criana e do Adolescente - Lei Federal n 8.069 de 1.990 - para sua proteo inte-
gral, no qual se reafirmam os deveres dos pais de sustento, guarda e educao
dos filhos menores, alm de outros. Se o pai ou a me abusar de sua autorida-
de, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos reite-
radamente, castig-los imoderadamente, abandon-los ou praticar atos contr-
rios moral e aos bons costumes, perder o ptrio poder (hoje denominado
poder familiar, com o advento no novo Cdigo Civil em 2.002) e seus filhos
sero colocados em famlia substituta.
o Ministrio Pblico que promove ao para desclassificar os pais biol-
gicos. A adoo assistida pelo Poder Pblico. O Conselho Tutelar encaminha
Casa de Abrigo (antigo orfanato) a criana que sofre abuso sexual, perigo de
vida, risco de sade, desnutrio, entre outros casos. Antes disso, porm, os con-
selheiros visitam a famlia para tentar regularizar a situao: orientam os pais,
providenciam recursos, alm de encaminh-los a tratamentos (mdicos ou con-
tra o alcoolismo, por exemplo) ou a empregos. Isto porque a Constituio
Federal e o Estatuto da Criana e do Adolescente priorizam a manuteno da
criana na famlia natural. A maior dificuldade encontrada no mbito familiar
a carncia de recursos, no to-somente materiais, como tambm morais (exem-
plificando: valores, compromisso e educao).
A falta de recursos materiais no possui tanta relevncia quanto ausncia
de recursos afetivos, que, por si s motivo suficiente para a perda ou suspen-
so do poder familiar. Tais medidas, no entanto, necessitam de uma deciso judi-
cial para serem concretizadas. Isto representa a perda legal da responsabilidade
dos pais sobre os filhos.
importante observar que o tema tem relao com outros dois, o da
guarda e da tutela (os quais no se confundem).
A guarda no implica perda ou suspenso do poder familiar, e pode ser
revogada a qualquer momento. Apesar de se tratar de ato voluntrio:
Obriga prestao de assistncia previdenciria, material,

moral e educacional criana, ou ao adolescente, conferindo
ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos

pais (1990, p.17).1
A tutela pressupe prvia decretao da perda ou suspenso do poder

familiar, dela decorrendo necessariamente o dever da guarda, o qual cessa quan-
do o tutelado completar 18 anos.
A perda ou a suspenso do poder familiar pode se apresentar por diversas
razes, dentre as quais o abandono, que se caracteriza por diversas formas:
Abandono voluntrio por interferncia externa ao grupo fami-

liar (situaes sociais, econmicas e culturais agravam a sobre-
vivncia familiar pressionando a expulso natural de seus
membros ex.: fugas do lar);
Abandono espontneo por interferncia externa e interna ao
grupo familiar (situaes sociais, econmicas, familiares e cul-
turais externas agravam o abandono, somando-se a tenses
internas, como, alcoolismo, drogadio e violncia no grupo
familiar ex.:explorao sexual).
Abandono por interveno jurdica no grupo familiar (condi-
es familiares e/ou individuais de violncia intrafamiliar, de
alcoolismo e drogadio colocam em risco as crianas e/ou ado-
lescentes, obrigando a interferncia da lei mediante denncia
ex.: maus-tratos).
Abandono como deciso solitria (dificuldades sociais, familia-
res e afetivas levam o indivduo a decidir-se pelo abandono
da(s) criana(s) sob sua responsabilidade sem o desejar ex.:
entrega do filho para a colocao familiar, objetivando uma
situao social melhor).
Abandono como direito (o desejo de abandonar por no possuir
disponibilidade afetiva em relao (s) criana(s), embora exis-
tam condies financeiras para sustent-la(s) - ex.: crianas que
vo tambm para a adoo).
Abandono como estratgia de sobrevivncia (o desejo de ofere-
cer o melhor para a(s) criana(s) torna o abandono, quando
surge a ocasio, um ato de amor ex.: crianas que vo para
adoo com a aquiescncia materna).2
1 TRCK, M. da G. M. G. Servio Social Jurdico: Percia Social no Contexto da Infncia e da

Juventude: manual de procedimentos tcnicos. 1. Ed. Campinas: Livro Pleno, 2000.
2 Ajuda Brasil. Disponvel em: <http://www.ajudabrasil.org/6.401.html#01>
necessrio salientar que o abandono vem acompanhado de violncia,

quer emocional, quer fsica.
Valria Diez Scarance Fernandes Goulart discorre sobre o tema de tortura
contra crianas e adolescentes em sua obra Tortura e Prova no Processo Penal,
na qual afirma que as sevcias mais comuns consistem em agresses (com tapas,
socos, chutes, varas, palmatrias, cintas, arames, paus e outros objetos, alm de
se jogar a criana contra a parede ou no), queimaduras (com cigarros, ferros
em brasa, gua/leo ferventes e chama do fogo), cortes, extrao de unhas,
trancamento em locais escuros, privao de gua/comida e violncia sexual
(GOULART, 2002, p. 74).
Revela, ainda, que, muitas vezes, a vtima tem medo de relatar os fatos por
medo dos agressores. Estes, por sua vez, tendem a tratar a vtima como se fosse
um objeto, fazendo-a crer que a responsvel pela violncia, medida que des-
cumpriu uma regra familiar. Dessa forma, justificam sua conduta para si mesmos
e terceiros, como se estivessem exercendo seu dever de correo. Os motivos
que levam o adulto violncia normalmente so insignificantes: o choro do
beb, o fato de a criana urinar nas calas, uma resposta mal dada, a desobe-
dincia de alguma ordem etc., e quase sempre as torturas so constantemente
aplicadas.
Os maus-tratos emocionais, por seu turno, se caracterizam por situaes
de opresso, amedrontamento, negao das condies de satisfao das neces-
sidades bsicas e afetivas (TRCK, 2000, p. 50).
Em tais situaes, necessrio, alm de uma prova pericial para atestar os
vestgios fsicos, um laudo psicolgico. Para a elaborao deste, importante
uma visita domiciliar com o fito de se detectar como o relacionamento familiar
(se a vtima apresenta temores, medo ou receio em relao ao agressor).
Os requisitos da adoo so: consentimento dos pais biolgicos - salvo se
j decretada perda do poder familiar (neste caso, esta ser dispensada), consen-
timento do adotando e estgio de convivncia (este ltimo tambm desnecess-
rio em determinados casos, os quais citaremos mais adiante).
indispensvel que o adotante seja maior de dezoito anos, e dezesseis
anos mais velho que o adotando. Ficam impedidos: os avs de adotarem o neto,
os irmos de adotarem irmo e o tutor de adotar o tutelado. No h previso de
adoo por homossexuais, ficando a autorizao a critrio do juiz responsvel.
Outra restrio etria que o adotando deve ser menor de 18 anos.
ilegal o registro de uma criana como prpria se esta for nascida de
outrem. A prtica, conhecida por adoo brasileira, configura crime previsto
no artigo 242 do Cdigo Penal, penalizado com recluso de dois a seis anos.
O procedimento da adoo singelo. O interessado em adotar deve se
dirigir at Vara da Infncia e Juventude portando sua carteira de identidade e
comprovante de residncia, agendar uma entrevista com o setor tcnico, onde
receber uma lista dos documentos de que a vara necessita para dar continuida-
de ao processo que variam de vara para vara; todavia, geralmente so3: cpia
autenticada da certido de casamento ou nascimento, cpia da carteira de iden-
tidade, cpia do comprovante de renda mensal, atestado de sanidade fsica e
mental, atestado de idoneidade moral assinada por duas testemunhas, com
firma reconhecida e atestado de antecedentes criminais. Na entrevista, dever
preencher a ficha de triagem, podendo selecionar o tipo fsico, idade e sexo da
criana, quando, ento, a integrar uma lista de espera at aprovao da ficha,
quando estar apto a adotar.
O critrio para a habilitao dos candidatos tcnico e jurdico. O primei-
ro tem como responsvel o assistente social, que promover encontros com o
casal para compreend-los, individualmente, como pessoas, e como casal. A
deciso final ser do juiz.
Na apreciao do pedido de adoo, leva-se em conta o grau de parentes-
co e a relao de afinidade ou de afetividade. Sempre que possvel, a criana, ou
adolescente, ser previamente ouvida e a sua opinio devidamente considerada.
No se deferir colocao em famlia substituta pessoa que revele incompati-
bilidade ou no oferea ambiente familiar adequado.
Por vezes, a Justia necessita de um conhecimento tcnico especfico para
subsidiar uma deciso judicial. Nestes casos, busca-se o auxlio de outras disci-
plinas profissionais atravs da percia - meio pelo qual pessoas entendidas e sob
compromisso verificam fatos interessantes causa, transmitindo ao juiz o res-
pectivo parecer (Santos, 1937, p. 474) que, embora no possua poder decisrio
legal, pode influenciar na prolao da sentena.
A Percia Social uma especificidade do Servio Social, prevista no Cdigo
de tica, Captulo VI, artigo 19: Das relaes do Assistente Social com a Justia
- Apresentar Justia, quando convocado na qualidade de perito, ou testemu-
nha, as concluses do seu laudo ou depoimento, sem extrapolar o mbito da
competncia profissional e violar os princpios ticos contidos nesse cdigo.
Trata-se da verificao e da interpretao da situao a ser avaliada. Aos assis-
tentes sociais, no exerccio do papel pericial, garantida a livre manifestao do
ponto de vista tcnico. Devem, outrossim, encaminhar sugestes ao juiz apenas
para subsidiar a sentena, tendo em vista que o laudo no vincula o magistrado.
possvel, por meio de uma avaliao pericial, o engajamento a Redes Sociais
para evitar o abandono. Para tanto, deve-se verificar: a) a situao familiar - anali-
sando aspectos socioeconmicos e aspectos interacionais de seus membros; b) as
necessidades bsicas e maneira de super-las; c) o papel da religio como influn-
cia na conduta da famlia; d) o nvel de conscincia de cidadania; e) a participao
3 TRCK, M. da G. M. G. Servio Social Jurdico: Percia Social no Contexto da Infncia e da

Juventude: manual de procedimentos tcnicos. 1. Ed. Campinas: Livro Pleno, 2000.
dos pais em algum tipo de associao que possa apoi-los nas necessidades; f ) a
situao civil dos pais, grau de ensino e salrio; g) o grau de apatia frente a situa-
es difceis; h) a idade dos pais, dos irmos e agregados; i) os tipos de recursos
comunitrios que utilizam; j) o alcoolismo e/ou problemas de sade mental e outro
problema de sade que possa interferir em toda a dinmica familiar; k) a potencia-
lidade familiar no enfrentamento dos problemas cotidianos; l) as perdas afetivas sig-
nificativas; m) a violncia intrafamiliar.4
importante que a entrevista realizada pelos assistentes sociais com a
famlia alcance o objetivo da percia, qual seja, esclarecer o motivo que levou a
criana, ou adolescente, Justia. O entrevistado relatar seu sentimento ao pro-
fissional que, por sua vez, dever abordar as questes do conflito que repercu-
tem nos aspectos interacionais, na situao scio-familiar e afetiva.
Na avaliao social daquele que almeja a adoo, necessrio obter infor-
maes, entre outras, sobre sua interao com o grupo familiar de origem, sua
histria como criana, adolescente e adulto, seus aspectos culturais e religiosos
que possam interferir na deciso, sua situao futura frente criana (contar ou
no sua origem), sua situao financeira capaz de suprir alimentao, educao
e lazer, sua responsabilidade e capacidade emocional para lidar com as situaes
estressantes que possam surgir em relao ao adotando.
Cumpre-nos ressaltar que muito importante analisar cuidadosamente os
motivos que levaram idia da adoo. E, no caso de esterilidade de um dos
cnjuges, o motivo que levou o outro cnjuge a abdicar de ter seu prprio filho.
A autoridade judiciria estabelecer um prazo, de acordo com as peculiarida-
des do caso, para estgio de convivncia que dever preceder a adoo. Este, entre-
tanto, poder ser dispensado se o adotando no tiver mais de um ano de idade ou
se, qualquer que seja a sua idade, j estiver na companhia do adotante durante
tempo suficiente para se poder avaliar a convivncia da constituio do vnculo.
A adoo internacional, seja por brasileiro, seja por estrangeiro no resi-
dente no pas, apresenta como requisitos: o estgio de convivncia (indispens-
vel), a habilitao para adoo segundo as leis do pas de origem, o estudo psico-
social realizado por agncia credenciada, os documentos traduzidos para a ln-
gua portuguesa e a anlise prvia pela Comisso Estadual Judiciria de Adoo
Internacional.
A adoo somente ser deferida quando apresentar reais vantagens para o
adotando e fundar-se em motivos legtimos, produzindo seus efeitos a partir do
trnsito em julgado da sentena, momento em que ser atribuda ao adotado a
condio de filho, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessrios, des-
ligando-o de qualquer vnculo com os pais e parentes salvo os impedimentos
matrimoniais. Importa lembrar, neste passo, que, em face da atual Constituio
4 TIBA, I. Quem Ama, Educa! 51.ed. So Paulo: Gente, 2002.

Federal, ficam proibidas quaisquer discriminaes relativas filiao. Finalizado,

pois, o procedimento da adoo, esta se torna irrevogvel, e a morte dos ado-
tantes no restabelece o poder familiar dos pais biolgicos.
Embora a sociedade tenha evoludo, dando abertura para aceitar e discutir os
mais variados assuntos com menos preconceito, o tema adoo ainda um assun-
to delicado a ser colocado em prtica, em razo dos reflexos de mitos antigos.
Tendo em vista sua importncia, a Lei Federal n 10.447 instituiu, no
Brasil, no ano de 2.000, a data de 25 de maio como sendo comemorativa do Dia
Nacional da Adoo. Diversos profissionais atuantes na rea social empenham-se
para desmistificar a matria e promover a incluso social de pais e filhos adoti-
vos. Buscam, tambm, educar a sociedade, incutindo nela uma nova cultura
sobre a adoo, investindo em conhecimento, informao e apoio. Pretende,
ainda, formar no ntimo das pessoas o verdadeiro sentido da palavra adotar,
que nada mais do que amar de verdade.
Consoante entendimento entre os estudiosos do assunto, a adoo resul-
ta do amor. Crianas adotadas so filhos do corao. O que muda a origem, e
isso no importa para elas. A inexistncia de laos genticos no invalida as rela-
es parentais. Nada do que passvel de acontecer como filho adotivo deixa de
ser com o filho biolgico. Procriar um momento; criar um processo. Procriar
fisiolgico; criar afetivo.
Os motivos da adoo so diversos: solido, esterilidade, ajuda aos neces-
sitados, forma de salvar o casamento, medo de gravidez, perda de filhos, pro-
messa dentre outros. lastimvel que grande parte do desejo de adoo resulta
da impossibilidade e gerar biologicamente. Contudo, o critrio primordial para
a oficializao da adoo o bem estar da criana, pois o que se procura uma
famlia para a criana, e no uma criana para o casal - muitas vezes, o casal
se faz ouvir descrevendo seus sonhos e fazendo a escolha da exata aparncia de
cor, sexo, condies fsicas e de sade.
As qualidades supramencionadas no poderiam ser garantidas nem para
um filho biolgico. Portanto, o essencial que o casal reflita em relao sua
deciso e que ambos estejam seguros de sua vocao maternal e paternal.
Ademais, importante que o adotante possua a vontade de exercer a paternida-
de, e no caridade por mera compaixo.
Relativamente indagao sobre ser um dever, ou no, contar criana
sobre sua adoo, a resposta unnime entre os estudiosos do assunto no sen-
tido de que se deve contar a verdade sobre sua origem.
Para Iami Tiba, psiquiatra e autor do livro Quem ama, educa!,5 no se deve
esconder a verdade dos filhos adotivos, apesar dos receios que os pais adotivos
5 FORTALEZZA, L.L. Adoo vai ser desmistificada nas escolas da rede municipal. Jornal da
Cidade, Bauru, 24 mai. 2004.
possam sentir. Ademais, acrescenta: Acredito que o filho deve saber a verdade,
pois no possvel manter o segredo eternamente. Algum da famlia ou
mesmo um amigo acaba soltando a lngua. Por maldade ou ingenuidade
(TIBA, 2002, p. 226).
A psicloga Maria Jos Barbosa de Golbi, presidenta do Grupo de Apoio
Adoo Amigos da Vitria,6 da cidade de Bauru, diz que os pais adotivos tm a
obrigao de dizer qual a origem da criana e, se ela quiser, tm a obrigao
de lev-la para conhecer os pais biolgicos.
Por outro lado, o Estatuto da Criana e do Adolescente, preceitua que o
direito filiao personalssimo, imprescritvel e irrenuncivel, que atinge
todos os filhos, independentemente de sua origem. Desta forma, negar ao filho
adotivo o direito de buscar sua filiao biolgica contrariar norma legal.
Todavia, existe um Acrdo do Tribunal de Santa Catarina7 no sentido
negativo em relao possibilidade de o filho adotivo intentar ao de investi-
gao de paternidade. Vejamos:
Formalizada a adoo, este gera uma srie de efeitos pessoais

para o adotado, cessados quaisquer vnculos com a antiga fam-
lia, vnculos estes que passam a ser estabelecidos com a nova
famlia. A situao equivale, em termos gerias, ao renascimento
do adotado no seio de uma outra famlia, apagado todo o seu
passado. Nessa conjuntura, adotada a menor investigante,
reveste-se de impossibilidade jurdica a sua pretenso investi-
gao de paternidade biolgica, pois que esta, pra todo e qual-
quer efeito jurdico, resultou tambm apagada.
Ante tal confronto relacionado ao tema, entende-se que possvel tal ao.
Contudo, a sentena a ser prolatada ser meramente declaratria, no tendo
como finalidade gerar direitos ou obrigaes, sejam esses patrimoniais ou suces-
srios, sob pena do instituto da adoo estar fadado ao insucesso.
Eliminada a dvida quanto a contar ou no a verdade ao adotado, outro ponto
duvidoso o momento e a forma de cont-la. Na obra Quem Ama Educa!, sustenta-
se que o melhor momento para falar quando a criana pergunta sobre gravidez,
parto e nascimento. Afirma, ainda: cada criana pergunta conforme sua curiosidade
e capacidade. Volta pergunta mais tarde enquanto no estiver satisfeita com a res-
posta. natural que ela queira saber de onde veio (TIBA, 2002, p. 226).
Desta maneira, agiu o casal Pedro e Clarice, que deram cincia ao filho de
sua condio de adotado, desde o incio: Ns no queramos que um dia ele
ficasse revoltado por ter sido enganado, explica Pedro, funcionrio do Hospital
6 Disponvel em: < http://www.jurisite.com.br/noticia27.htm>

Centrinho/USP da cidade de Bauru, que recebeu orientao da equipe de psic-

logos e assistentes sociais ao adotar Fernando, paciente do mesmo hospital.
Afirma-se, entre os entendedores do assunto, que dizer ao filho a verdade sobre
sua histria mais fcil do que neg-la ou desfigur-la, bastando que seja bem dita,
porquanto no machuca quando associada ao afeto. Sabe-se que verdade garantia
de respeito, de amor; e o amor ao filho independe de sua origem. Sustenta-se que h
formas diferentes de amar pessoas diferentes (a diferena no tem a ver com quanti-
dade at por ser impossvel quantificar emoes). Diz-se que o afeto pessoal, na
sua forma, intensidade, qualidade e durao. Aclama-se que o medo de que o filho
no os ame verdadeiramente, bem como o de v-lo rejeitado pelos familiares e por
toda a sociedade, so argumentos da negao, pelos pais, da identidade ao filho.
Contudo, se o casal estiver seguro quanto capacidade de assumir res-
ponsabilidades com amor, no h o que temer.
importante lembrar que uma boa integrao relacional pode contribuir
muito para superar todos os conflitos, inclusive no momento em que o filho adoti-
vo argumentar que est sendo contrariado pelos pais por ser adotado. Neste
ponto, preleciona Iami Tiba, os pais devem ser firmes e exigir desculpas. A maior
parte dos problemas dos adotados, todavia, no se deve adoo, mas a questes
educativas, como falta de regras e ausncia de limites e responsabilidades.
Por fim, homenageando preceito constitucional, ressalta-se que o mais impor-
tante na adoo que no haja diferena entre filhos biolgicos e adotivos. essa
naturalidade que d segurana afetiva ao adotado. Assim, quanto menor a diferen-
a de tratamento filial, menor ser os conflitos resultantes da adoo.
REFERNCIAS
FONSECA, C. Caminhos da Adoo, 2 ed. So Paulo: Cortez, 2002
FORTALEZZA, L L Adoo desmistificada nas escolas da rede municipal, Jornal da
Cidade, Bauru, 24 mai. 2004.
GOULART, V D S F; FERNANDES, AS; SILVA MAM. Tortura e prova no processo penal.
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GUIMARAES, GSA, Adoo Tutela e Guarda, 2 ed, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.
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VENOSA, S. de S. Direito Civil direito de famlia. 1ed. So Paulo: Atlas, 2001.
direito das minorias
Reflexes sobre os Direitos Humanos
no Mundo Muulmano1
Hidemberg Alves da Frota

Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio de Ensino Superior do Amazonas CIESA.
RESUMO
Este trabalho se debrua sobre polmicas hodiernas concernentes aos direitos

humanos no mundo islamita, identificando-se antes parmetros elementares sobre
o Direito muulmano. Neste artigo, averigua-se tanto a repercusso na comunidade
islmica da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, quanto a mais
atual formulao muulmana do Direito Internacional dos Direitos Humanos, plas-
mada na Declarao do Cairo sobre os Direitos Humanos no Isl, de 1990. Medita-
se, ainda, acerca da liberdade religiosa nos Estados de maioria muulmana e se aven-
ta o federalismo comunitrio como modo de se aprimorar a deferncia aos direitos
humanos em pases de maioria islmica onde grassam conflitos tnico-religiosos.
Palavras-chave: Direitos humanos; Direito muulmano; Declarao Universal dos

Direitos Humanos; Declarao do Cairo sobre os Direitos Humanos no Isl; liberdade
religiosa em Estados de maioria muulmana; federalismo comunitrio.
1 Dedico este artigo ao Prof. J. M. Othon Sidou, pelas entusiasmadas lies de Direito
Comparado, pela firme convico de que o Direito possui princpios gerais universais e por
defender a unicidade jurdica universal.
1. INTRODUO
Este texto esquadrinha questes essenciais envolvendo os direitos

humanos no mundo islmico da atualidade. Primeiro, alinhavam-se linea-
mentos sobre os seculares fundamentos do Direito muulmano. Depois,
perscrutam-se os aspectos favorveis e desfavorveis eficcia da Declarao
Universal dos Direitos Humanos, de 1948, na comunidade islmica interna-
cional, discutindo-se, ainda, a legitimidade no mundo muulmano da pro-
posta universalista da DUDH e seus pontos de convergncia e divergncia
com a cultura islamita.
Feito isso, coteja-se o contedo dessa Declarao da ONU com o teor da
Declarao do Cairo sobre os Direitos Humanos no Isl, de 1990, alm de se
comparar o contexto histrico no qual ambas floresceram e se destrinarem as
fontes jurdicas que inspiraram a elaborao dos atos internacionais em testilha.
Realizados os aludidos contrastes, passa-se anlise comparada do respei-
to liberdade de religio e correlatas nos 44 Estados nacionais de maioria isla-
mita, ao se estudar o disposto em suas respectivas ordens constitucionais, inclu-
sive o feitio religioso ou laico de tais aparelhos estatais.
Por ltimo, prope-se o federalismo comunitrio como meio de naes de
maioria islmica vincadas por histricos embates de intolerncia tnico-religiosa
se transformarem em pases mais arejados para a promoo dos direitos huma-
nos e a reconciliao nacional.
2. NOES PRELIMINARES DE DIREITO MUULMANO
O Direito muulmano, islmico, islamita ou maometano lato sensu (englo-

bando toda a tica islmica) se denomina Sharia2 e stricto sensu (circunscrito
s suas regras) se intitula Fikh (ou Fiqh).3 Em sua gnese, abeberou-se no Direito
bizantino, no Direito persa e, mxime, na fonte consuetudinria rabe.4
A doutrina muulmana preconiza uma asctica tica de autocontro-
le incidente sobre todos os aspectos do cotidiano e da vida social. A f isl-
5
mica corporifica no Sharia cdigo moral coletivo,6 da seara pblica e pri-

vada,7 o qual, portanto, distingue-se do Direito romano-germnico e do
2 SERAJZADEH, Seyed Hossein. Islam and crime: the moral community of muslims. Journal
of Arabic and Islamic Studies, Bergen, v. 4, jan. 2001-dec. 2002, p. 121
3 HOOKER, M. B. Introduction: Islamic Law in South-east Asia. Asian Law, Annandale, v. 4,
n 3, nov. 2002-jan. 2003, p. 214.
4 SIDOU, Jos Maria Othon. Fundamentos do direito aplicado. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2003, p. 228.
5 SERAJZADEH, Seyed Hossein. Op. cit., p. 111, traduo nossa.
6 Ibid., p. 111.
7 Ibid., p. 119.
Common Law em funo de servir de repositrio estatal das revelaes divi-

nas ventiladas pelo islamismo.8
Sua fonte legal se radica na tradio muulmana (hadith),9 ancorada em
quatro alicerces bsicos:
1. o Alcoro (Kuran),10 obra scio-religiosa fundamental do islamismo,11
encerra os princpios norteadores da vida dos muulmanos em socie-
dade;12
2. a Suna (Sunna), feixe de normas centrado na biografia e nos ensina-
mentos de Maom13;
3. o Idjma, entendimento unnime dos telogos juristas, baseado no com-
portamento da coletividade devota no momento em que enunciado;14
4. e o Kiyas, assentado no raciocnio analgico e na eqidade, princpios
absorvidos do direito helnico, no mais dos textos revelados ou inspi-
rados por Al.15
O conjunto desses quatro livros forma a Enciclopdia do Isl.16
Em patamar inferior ao da Enciclopdia Muulmana, repousam o costume
(hbitos e usos praticados aps a Sunna e no os do universo islmico, mas os
de cada coletividade)17 e a jurisprudncia (composta de precedentes petrifica-
dos, sem mutabilidade).18
A jurisprudncia do Sharia no serve de caixa de ressonncia para diplomas
legislativos (como ocorre no Direito romano-germnico) ou para precedentes judi-
ciais (prprios do Common Law),19 porm ecoa o entendimento de correntes jurdi-
co-teolgicas islmicas, das quais se destacam estas quatro grandes escolas:
1. Henafita,20 a mais antiga e numerosa, predominante nas comunidades
islmicas da ndia, Paquisto e Bangladesh, nasceu no sculo VIII e
incorporou a analogia e a eqidade ao Sharia;21
2. Malekita, preponderante na frica do Norte,22 aventa solues jurdicas
que contornam por artifcio os preceitos do Coro, sem incidir em
heresia;23
8 SIDOU, Jos Maria Othon. Op. cit., loc. cit.

9 Ibid., p. 226.
10 HOOKER, M. B. Op. cit., loc. cit.
11 SIDOU, Jos Maria Othon. Op. cit., p. 225.
12 Ibid., p. 224.
15 Ibid., loc. cit.
18 Ibid., loc. cit.
19 HOOKE, M. B. Op. cit., p. 214.
21 Ibid., p. 227-228.
22 Ibid., p. 228.
23 Ibid., p. 227.
3. Chafita, prevalecente nas comunidades islmicas da Indonsia e das

Filipinas, elaborou o pensamento justeolgico exposto no Idjma;
4. Hambalita, dominante no Ir, no Afeganisto e na frica Central e
Oriental, caracteriza-se pela rigorosa interpretao gramatical dos tex-
tos sagrados islmicos.24
Por meio da ratificao de tratados e da edio de diplomas legislativos
(inclusive codificaes), nos ordenamentos jurdicos de Estados de maioria isl-
mica desde o incio do sculo XX25 aumenta tanto a presena de normas jurdi-
cas estribadas na razo humana e no comparatismo,26 quanto assimilao do
Direito ocidental (de matriz romano-germnica e anglo-saxnica)27 nos campos
penal e cvel.28
Com efeito, em pases muulmanos da frica do Norte e do Oriente Mdio,
os hodiernos cursos de graduao em Direito refletem poderosa influncia do
Direito da Frana e do Reino Unido, que, at a descolonizao no sculo XX
(intensificada em sua segunda metade), constituam as potncias coloniais euro-
pias de maior presena na regio.29
Por outro lado, desde o final do sculo XX, o movimento pelo revigora-
mento do islamismo30 tem reivindicado a reintroduo do Sharia no cerne da
ordem jurdica estatal, o que se evidenciou bem-sucedida na Repblica Islmica
do Ir, mormente na arena penal.31
Em naes de expressiva comunidade islmica (Ummah)32 o sistema jur-
dico muulmano coexiste com a ordem jurdica estatal, a exemplo da Malsia.33
3. A UNIVERSALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS NO MUNDO

ISLMICO
3.1 O debate em torno do discurso universalista da Declarao Universal

dos Direitos Humanos
Adotada e proclamada pela Resoluo n 217 A (III) da Assemblia Geral

das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948, a Declarao Universal dos
24 Ibid., p. 227-228.
25 SERAJZADEH, Seyed Hossein. Op. cit., p. 121.
27 Ibid., loc. cit.
28 SERAJZADEH, Seyed Hossein. Op. cit., loc. cit.
29 MALLAT, Chibli. Federalism in the Middle East and Europe. Case Western Reserve Journal of
International Law, Cleveland, v. 35, n 1, set.-dec. 2003, p. 10-11.
30 SERAJZADEH, Seyed Hossein. Op. cit., p. 124, traduo nossa.
31 Ibid., p. 124.
32 MORRISON, Heidi. Beyond universalism. Muslim World Journal of Human Rights, Berkeley,
v. 1, n 1, jan.-dec. 2004, p. 13.
33 HOOKE, M. B. Op. cit., p. 222.
Direitos Humanos34 DUDH tem sua legitimidade questionada no mundo

muulmano, nomeadamente a partir da Revoluo Islmica do Ir, em 1979, que
derrubou a monarquia pr-Ocidente, do X Reza Pahlevi, e instaurou Repblica
islmica com contornos de teocracia de orientao xiita.35
Desde ento, membros mais conservadores da comunidade muulmana
mundial passaram a pr em xeque de forma mais vigorosa a validade transcul-
tural36 de normas contidas na DUDH que ressoam princpios sedimentados no
Direito ocidental, todavia estranhos ao Sharia e tradio islamita, a comear
pela liberdade religiosa (art. 18)37 que implica a separao entre o Estado e o
clero, autoridade secular e religiosa e pela liberdade de matrimnio (art.
16).38 O exerccio de tais liberdades concederia ao ser humano grau de discri-
cionariedade pessoal blasfemo na ptica do Alcoro39 e o discurso da universali-
dade dos direitos humanos moda ocidental teria como substrato a ideologia
materialista do capitalismo globalizado.40
Artigo XVI
1. Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrio
de raa, nacionalidade ou religio, tm o direito de contrair
matrimnio e fundar uma famlia. Gozam de iguais direitos em
relao ao casamento, sua durao e sua dissoluo.
2. O casamento no ser vlido seno com o livre e pleno con-
sentimento dos nubentes.41
[...]
Artigo XVIII
Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento, conscincia
e religio; este direito inclui a liberdade de mudar de religio ou
crena e a liberdade de manifestar essa religio ou crena, pelo
ensino, pela prtica, pelo culto e pela observncia, isolada ou
coletivamente, em pblico ou em particular.42
34 ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao Universal dos Direitos Humanos

(1948). Disponvel em: <http://www.mj.gov.br>. Acesso em: 17 set. 2004.
35 IGNATIEFF, Michael. The attack on human rights. Foreign Affairs, New York, v. 80, n 6,
nov.-dec. 2001, p. 103.
36 IGNATIEFF, Michael. Op. cit., p. 102, traduo nossa.
37 IGNATIEFF, Michael. Op. cit., p. 103.
39 IGNATIEFF, Michael. Op. cit., p. 104.
40 Ibid., p. 111.
41 Ibid., loc. cit.
No se trata, impende frisar, de posicionamento unssono no mundo islmi-

co. Em pases norte-africanos integrados economia global e com classe mdia con-
sidervel, a opinio pblica se revela mais aberta a valores ocidentais.43 Setores rele-
vantes da sociedade egpcia, por exemplo, tendem a enxergar com relativa parci-
mnia o direito feminino ao divrcio.44 Nada obstante, no Sudeste Asitico, naes
muulmanas com economias de mercado a exemplo da Malsia repelem os
direitos humanos moda ocidental em nome da primazia dos interesses da famlia
e da coletividade sobre o materialismo individualista.45
Em contraponto, avulta-se nova maneira de se vislumbrar a universalidade
da Declarao Universal dos Direitos Humanos: embora no goze de aceitao
universal, traz em seu bojo direitos universais, que tm como destinatrios pre-
cpuos os hipossuficientes, aqueles cuja esfera de autonomia individual se v
tolhida por poderosas autoridades estatais, tribais, religiosas e familiares.46
Em todo o globo, os direitos humanos moda ocidental ofereceriam
meios de se harmonizarem os interesses sociais e individuais com o fito de que
aqueles no aniquilem estes.47 No representariam adeso civilizao ocidental
e sim a indispensvel proteo da integridade pessoal ante excessos do com-
portamento alheio, inclusive do corpo social (v.g., clamor das mulheres do meio
rural paquistans contra o incendeio de esposas desobedientes), e a melhor
integrao do ser humano em sua sociedade (reclamos de mulheres afegs a
organismos internacionais, em prol de haver, no Afeganisto, poca do regime
talib, a possibilidade de as mulheres conjugarem o culto s tradies locais com
o acesso a servios profissionalizados de educao e sade).48
Em vez de traduzir pura e simples imposio orquestrada por organismos
internacionais governamentais e Estados nacionais ocidentais, a reverncia aos
direitos humanos, irradiados pela DUDH, significaria proporcionar vazo aos
anseios da populao mais desfavorecida (posta na base da pirmide social)49 de
influir na cultura e nos rumos da sua sociedade.50
Ainda em contra-argumento, recorda-se a militncia em benefcio dos
direitos humanos, moda ocidental, feita por organizaes internacionais no-
governamentais (ONGs) contra interesses de vultosas empresas multinacionais,
a exemplo das ONGs que lutam pelo respeito aos direitos trabalhistas de empre-
gados da Nike e da Royal Dutch/Shell em pases subdesenvolvidos.51
43 Ibid., p. 104.
44 Ibid., loc. cit.
45 Ibid., p. 105.
46 Ibid., p. 109.
47 Ibid., p. 110.
48 Ibid., p. 110-111.
49 Ibid., p. 112.
50 Ibid., p. 113.
51 Ibid., p. 111-112.
3.2 Os antecedentes da Declarao Universal dos Direitos Humanos e da

Declarao do Cairo sobre os Direitos Humanos no Isl
Aps a Segunda Guerra Mundialm a Declarao Universal dos Direitos

Humanos, da ONU, de 1948, recendeu na cena internacional a promoo dos direi-
tos individuais (civis e polticos) herdados do constitucionalismo ocidental da alvo-
rada do Estado Liberal de Direito, que no final do sculo XVIII, na esteira das
Revolues Americana, de 1776, e Francesa, de 1789, gerou diplomas constitucio-
nais antolgicos (respectivamente, a Constituio dos Estados Unidos, de 1787, e a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789).52 Tambm regurgitou o
contributo do parlamentarismo britnico, inserto na Magna Carta, de 1215, e na
Carta de Direitos (Bill of Rights), de 1689 (documentos de natureza materialmente
constitucional).53 Seguiu, ainda, os passos dos movimentos missionrios oitocentis-
tas antiescravagistas e pr-sufrgio universal.54
Dentre as apontadas razes histricas da DUDH, enfatizam-se dois legados
de suma importncia:
1. da Constituio estadunidense e da Declarao Francesa dos Direitos
Humanos, em face de ambas aclararem que todos os homens so seres huma-
nos55 e fazem jus a direitos polticos.56 Examinando-se Emendas Carta
Constitucional dos EUA, sublinha-se seja a extenso a todos os seres humanos
do devido processo legal (Emenda V ), seja a proibio de escravido (Emenda
XIII, seo 1, 1 parte) e de obstar-se o direito a voto com base em critrios
raciais (Emenda XV, seo 1). No Diploma Maior da Revoluo Francesa, ressal-
ta-se a concepo de que todos os homens tanto nascem (e devem ser) livres,
quanto possuem direitos iguais (art. 1, 1 parte), inclusive polticos, em se tra-
tando de cidados (art. 6);
Emenda V
Ningum ser detido para responder por crime capital, ou outro
crime infamante, salvo por denncia ou acusao perante um
Grande Jri, exceto em se tratando de casos que, em tempo de guer-
ra ou de perigo pblico, ocorram nas foras de terra ou mar, ou na
milcia, durante servio ativo; ningum poder pelo mesmo crime
ser duas vezes ameaado em sua vida ou sade; nem ser obrigado
em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si
52 MORRISON, Heidi. Op. cit., p. 1-2.

53 PINHEIRO, Lus Felipe Valerim. O devido processo legal e o processo administrativo. Frum
Administrativo: Direito Pblico. Belo Horizonte, ano 2, n. 20, out. 2002, p. 1.324.
54 MORRISON, Heidi. Op. cit., p. 1.
55 Ibid., p. 2, traduo nossa.
56 Ibid., p. 2.
mesmo; nem ser privado da vida, liberdade, ou bens, sem [devido]

processo legal; nem a propriedade privada poder ser expropriada
para uso pblico, sem justa indenizao. (grifos nossos)
[...]
Emenda XIII
Seo 1
No haver, nos Estados Unidos ou em qualquer lugar sujeito
sua jurisdio, nem escravido, nem trabalhos forados, salvo
como punio de um crime pelo qual o ru tenha sido devida-
mente condenado. [...]
[...]
Emenda XV
Seo 1
O direito de voto dos cidados dos Estados Unidos no poder
ser negado ou cerceado pelos Estados Unidos, nem por qualquer
Estado, por motivo de raa, cor ou de prvio estado de servido.
[...]
Art.1. Os homens nascem e so livres e iguais em direitos. As dis-
tines sociais s podem fundamentar-se na utilidade comum.
[...]
Art. 6. A lei a expresso da vontade geral. Todos os cidados
tm o direito de concorrer, pessoalmente ou atravs de manda-
trios, para a sua formao. Ela deve ser a mesma para todos,
seja para proteger, seja para punir. Todos os cidados so iguais
a seus olhos e igualmente admissveis a todas as dignidades,
lugares e empregos pblicos, segundo a sua capacidade e sem
outra distino que no seja a das suas virtudes e dos seus
talentos.57 (grifos originais)
2. e dos missionrios cristos do sculo XIX, pioneiros em materializarem

a filosofia da solidariedade a estranhos e em cultivarem a idia de que todos
temos alma e, em conseqncia, todos somos humanos.58
Emergindo em uma ordem internacional sob os escombros da recm-termi-
nada Segunda Guerra Mundial, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, da
ONU, almejou robustecer o Direito Natural, de maneira a precaver a humanidade
contra experincias similares do nazifascismo, em que o Direito Positivo agasa-
lhou arbitrariedades do Poder Pblico.59 O Cdigo Penal italiano, de 1930 (Cdigo
57 Ibid., loc. cit.

59 Ibid., loc. cit.
Rocco) considerava delito contra a personalidade do Estado injuriar a honra ou

o prestgio do chefe de governo (art. 282)60. Em 1935, o princpio da legalidade foi
extirpado do Cdigo Penal alemo, cujo art. 2 passou a prescrever a punio de
quem comete um ato que a lei declara punvel ou que, conforme a idia funda-
mental de uma lei penal e ao sentimento do povo, merece ser punido.61
J a Declarao do Cairo, sobre os Direitos Humanos, no Isl, de 1990, foi
precedida pela desiluso de setores da comunidade muulmana com o Ocidente e
pelo ressurgimento dos movimentos islmicos conservadores, ambos os resultados,
quer da busca pela preservao da identidade islamita em meio aos embates ideo-
lgicos da Guerra Fria entre os Estados Unidos e a Unio Sovitica, quer da derro-
ta rabe (do Egito, Jordnia e Sria) para Israel, na Guerra rabe-israelita de 1967, a
nominada Guerra dos Seis Dias ou Guerra de Junho (ao cabo da qual Israel assu-
miu o controle da Pennsula do Sinai, da Faixa de Gaza, das Colinas do Gol, da
Cisjordnia e anexou Jerusalm Oriental),62 cujos reflexos jurdicos, antes de se
fazerem presentes na Declarao do Cairo, de 1990, manifestaram-se no apareci-
mento da Constituio da Repblica Islmica do Ir, de 1979, e da Declarao
Universal Islmica dos Direitos Humanos DUIDH, de 1981.63
A atual Constituio iraniana fundeou a Repblica Islmica no senso de
justia cornico (art. 1), submeteu o Direito Legislado aos comandos de Deus
(art. 2 (1), (2) e (4)) e sujeitou todo o ordenamento jurdico iraniano aos cri-
trios do Isl, inclusive matrias civil, penal, financeira, econmica, administra-
tiva, cultural, militar e poltica (art. 4).
Chapter I General Principles

Article 1 [Form of Government]
The form of government of Iran is that of an Islamic Republic,
endorsed by the people of Iran on the basis of their longstanding
belief in the sovereignty of truth and Koranic justice, in the refe-
rendum of 29 and 30 March 1979, through the affirmative vote
of a majority of 98.2% of eligible voters, held after the victorious
Islamic Revolution led by Imam Khumayni.
[]
Article 2 [Foundational Principles]
The Islamic Republic is a system based on belief in:
60 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. 3. ed. So Paulo: RT, 2001, p. 333.
61 Ibid., p. 335.
62 HERITAGE, Andrew; CAVANAGH, Louise. Enciclopdia Geogrfica Universal. Rio de Janeiro:
Globo, 1995, v. 5, p. 306-307; PREECE, Warren E. (Ed.). The New Encyclopaedia Britannica:
Macropaedia. Chicago: 15th ed., 1980, v. 9, p. 774-775.
1) the One God (as stated in the phrase There is no god except
Allah), His exclusive sovereignty and right to legislate, and the
necessity of submission to His commands;
2) Divine revelation and its fundamental role in setting forth
the laws;
[]
4) the justice of God in creation and legislation;
[]
Article 4 [Islamic Principle]
All civil, penal financial, economic, administrative, cultural,
military, political, and other laws and regulations must be
based on Islamic criteria. This principle applies absolutely and
generally to all articles of the Constitution as well as to all other
laws and regulations, and the wise persons of the Guardian
Council are judges in this matter64 (grifos originais).
Apesar de ter reconhecido como minorias religiosas apenas as comunida-

des zorostrica, judaica e crist do Ir (art. 13),65 a Constituio iraniana de 1979,
em relao aos no-muulmanos que se abstm de atuarem contra o Isl e a
Repblica Islmica do Ir, positivou o dever desta e de todos os muulmanos
tanto os tratarem de acordo com as normas ticas e os princpios de justia e
eqidade islmicos, quanto respeitarem seus direitos humanos (art. 14).66
Article 13 [Recognized Religious Minorities]

Zoroastrian, Jewish, and Christian Iranians are the only recog-
nized religious minorities, who, within the limits of the law, are
free to perform their religious rites and ceremonies, and to act
according to their own canon in matters of personal affairs and
religious education.
Article 14 [Non-Muslims Rights]
In accordance with the sacred verse God does not forbid you to
deal kindly and justly with those who have not fought against you
because of your religion and who have not expelled you from your
homes [60:8], the government of the Islamic Republic of Iran and
all Muslims are duty-bound to treat non-Muslims in conformity
with ethical norms and the principles of Islamic justice and equity,
and to respect their human rights. This principle applies to all who
64 IR. The Constitution of the Islamic Republic of Iran. Disponvel em:

<http://www.oefre.unibe.ch>. Acesso em: 26 abr. 2005.
65 Ibid., loc. cit.
66 Ibid., loc. cit.
refrain from engaging in conspiracy or activity against Islam and

the Islamic Republic of Iran.67 (grifos originais)
Estipulou a inviolabilidade da dignidade, da vida, da propriedade, dos

direitos, da residncia e da ocupao do indivduo, salvo nos casos previstos em
lei (art. 22). Proibiu investigaes sobre as crenas do ser humano ou punies
em funo de se esposar determinada crena (art. 23). Restringiu a liberdade de
expresso da imprensa se, nos termos da lei, evidencia-se detrimentosa aos prin-
cpios fundamentais do Isl e aos direitos do pblico (art. 24).
Article 22 [Human Dignity and Rights]

The dignity, life, property, rights, residence, and occupation of
the individual are inviolate, except in cases sanctioned by law.
Article 23 [Freedom of Belief]
The investigation of individuals beliefs is forbidden, and no one
may be molested or taken to task simply for holding a certain belief.
Article 24 [Freedom of the Press]
Publications and the press have freedom of expression except
when it is detrimental to the fundamental principles of Islam or
the rights of the public. The details of this exception will be spe-
cified by law.68
Dentre as normas entalhadas na hodierna Constituio do Ir, sobressaem

estas quatro:
1. O princpio comunitrio (art. 8),69 extrado do incio do versculo 71,
da 9 Surata, do Alcoro, segundo o qual os fiis e as fiis so protetores uns
dos outros; recomendam o bem, probem o ilcito,70 alm de consubstanciar
dever universal e recproco, aplica-se ao povo e ao governo e s relaes esta-
belecidas entre ambos;
Article 8 [Community Principle]

In the Islamic Republic of Iran, al-amr bilmaruf wa al-nahy an
al-munkar is a universal and reciprocal duty that must be fulfil-
led by the people with respect to one another, by the government
with respect to the people, and by the people with respect to the
government. The conditions, limits, and nature of this duty will be
67 Ibid., loc. cit.

68 Ibid., loc. cit.
69 Ibid., loc. cit.
70 ALCORO. Disponvel em: <http://www.culturabrasil.org/alcorao.htm>. Acesso em: 30 abr.
2005.
specified by law. (This is in accordance with the Koranic verse The

believers, men and women, are guardians of one another; they
enjoin the good and forbid the evil. [9:71])71 (grifos originais)
2. o princpio da independncia (art. 9), a indissociar a liberdade, a inde-

pendncia, a unidade e a integridade territorial do Ir, constitui norma obriga-
tria para o governo e os cidados iranianos e veda qualquer indivduo, grupo
ou autoridade de, a pretexto de exercer dada liberdade, maltratar a indepen-
dncia (poltica, cultural, econmica e militar) e a integridade territorial do Ir,
como tambm probe qualquer autoridade de ab-rogar liberdades legtimas, a
fim de garantir a independncia e a integridade territorial nacional;
Article 9 [Independence Principle]

In the Islamic Republic of Iran, the freedom, independence,
unity, and territorial integrity of the country are inseparable
from one another, and their preservation is the duty of the
government and all individual citizens. No individual, group, or
authority, has the right to infringe in the slightest way upon the
political, cultural, economic, and military independence or the
territorial integrity of Iran under the pretext of exercising free-
dom. Similarly, no authority has the right to abrogate legitima-
te freedoms, not even by enacting laws and regulations for that
purpose, under the pretext of preserving the independence and
territorial integrity of the country.72
3. o princpio da famlia (art. 10), que avista na famlia a unidade funda-

mental da sociedade islmica e comete s leis, regulamentos e pertinentes pro-
gramas a finalidade de facilitarem a formao da famlia e salvaguardarem sua
santidade e a estabilidade das relaes familiares, com base nas normas do Isl;
Article 10 [Family Principle]

Since the family is the fundamental unit of Islamic society, all
laws, regulations, and pertinent programs must tend to facilita-
te the formation of a family, and to safeguard its sanctity and
the stability of family relations on the basis of the law and the
ethics of Islam.73

72 Ibid., loc. cit.
73 Ibid., loc. cit.
4. o princpio da unidade do Isl (art. 11), abaliza o versculo 92, da 21

Surata74 Esta vossa comunidade a comunidade nica e Eu sou o vosso
Senhor. Adorai-Me, portanto (e a nenhum outro)! , preconiza a existncia de
uma nica nao para todos os muulmanos e divisa o mnus da Repblica
Islmica do Ir formular polticas gerais voltadas a cultivar a amizade e a unida-
de entre todos os islmicos e se empenhar na construo da unidade poltica,
econmica e cultural no mundo islamita.
Article 11 [Unity of Islam Principle]

In accordance with the sacred verse of the Koran This your com-
munity is a single community, and I am your Lord, so worship
Me [21:92], all Muslims form a single nation, and the govern-
ment of the Islamic Republic of Iran have the duty of formulating
its general policies with a view to cultivating the friendship and
unity of all Muslim peoples, and it must constantly strive to
bring about the political, economic, and cultural unity of the
Islamic world.75
Assinado por Salem Azzam, poca Secretrio-Geral do Conselho

Islmico, o prefcio da Declarao Islmica Universal dos Direitos Humanos, de
1981, percebe que em Deus reside o plo irradiador dos direitos humanos, a
conferirem honra e dignidade humanidade e a eliminarem explorao, opres-
so e injustia.76
Foreword
Islam gave to mankind an ideal code of human rights fourteen cen-
turies ago. These rights aim at conferring honor and dignity on
mankind and eliminating exploitation, oppression and injustice.
Human rights in Islam are firmly rooted in the belief that God, and
God alone, is the Law Giver and the Source of all human rights.
Due to their Divine origin, no ruler, government, assembly or aut-
hority can curtail or violate in any way the human rights confer-
red by God, nor can they be surrendered. (grifo original)
[]
74 ALCORO. Disponvel em: <http://www.culturabrasil.org/alcorao.htm>. Acesso em: 30 abr.

2005.
76 CONSELHO ISLMICO. Universal Islamic Declaration of Human Rights. Disponvel em:
<http://www.alhewar.com>. Acesso em: 26 abr. 2005.
A Declarao Universal Islmica dos Direitos Humanos, cujo campo de

incidncia abarca todos os homens e mulheres da comunidade islmica mun-
dial (Ummah Islamia), reverbera os direitos humanos revelados por Deus,
por meio do Direito muulmano (Sharia) e os deveres a eles correspon-
dentes, dilucidam as Notas Explicativas do mencionado ato internacional,
em seus itens 1 e 2.77
Explanatory Notes
1 In the above formulation of Human Rights, unless the context
provides otherwise:
a) the term person refers to both the male and female sexes.
b) the term Law denotes the Shariah, i.e. the totality of ordi-
nances derived from the Quran and the Sunnah and any other
laws that are deduced from these two sources by methods consi-
dered valid in Islamic jurisprudence.
2 Each one of the Human Rights enunciated in this declaration carries a

corresponding duty.
[]
Do ponto de vista da DUIDH os direitos humanos se condicionam aos con-

tornos delineados pelo Sharia e deste dimanam o fundamento para a conde-
nao criminal do indivduo,78 o tratamento justo e generoso a ser conferido aos
trabalhadores,79 o direito e o dever de se socorrer dos remdios legais para a
defesa contra leses ou danos pessoais injustificados,80 os temperamentos ao
direito vida, integridade fsica e liberdade lato sensu81 (gnero no qual se
encartam as liberdades fsica, cultural, econmica e poltica,82 incluindo-se a
liberdade de crena, pensamento, expresso;83 informao;84 residncia e loco-
moo)85 e a moldura a que se circunscrevem os direitos subsistncia,86 ao exer-
ccio de atividades econmicas,87 distribuio de renda,88 ao casamento, a cons-
77 Ibid., loc. cit.

78 Art. 5, alnea d.
79 Art. 17.
80 Art. 4, alnea b, 2 parte.
81 Arts. 1 e 2.
82 Art. 2, alnea b.
83 Art. 12, alnea a, 1 parte.
84 Art. 12, alnea d.
85 Art. 23, alnea b.
87 Art. 15, alnea g.
tituir famlia e a criar filhos em sintonia com sua religio, tradio e cultura,89
alm dos direitos da esposa viver na residncia onde mora o marido,90 ser muni-
ciada de meios de subsistncia no-inferiores ao do marido (inclusive enquanto
aguarda o divrcio),91 ao divrcio,92 herana93 e confidencialidade das infor-
maes do conhecimento do marido ou ex-marido, cuja revelao seja deletria
aos interesses da esposa ou ex-esposa (dever equivalente possui a consorte ou
ex-consorte em relao ao esposo ou ex-esposo).94
A DUIDH reverencia os interesses comunitrios, ao abranger seja o direito
e dever de cada indivduo lutar pelo respeito aos direitos de quaisquer outras
pessoas e da comunidade (art. 4, alnea c), seja a proibio das atividades eco-
nmicas e dos meios de produo contrariarem os interesses da comunidade
(art. 15, alneas e e g).
c) It is the right and duty of every person to defend the rights of

any other person and the community in general (Hisbah).
[...]
e) All means of production shall be utilized in the interest of the
community (Ummah) as a whole, and may not be neglected or
misused.
[]
g ) All economic activities are permitted provided they are not
detrimental to the interests of the community (Ummah) and do
not violate Islamic laws and values.95
Por outro lado, a DUIDH ressalta o dever da comunidade, quer fomentar

condies para o pleno desenvolvimento da personalidade humana (art. 14, al-
nea b), quer assistir pessoas temporria ou permanentemente incapacitadas
(art. 18, 2 parte).
XIV Right to Free Association

[]
b) Every person is entitled to strive for the establishment of ins-
titutions where under an enjoyment of these rights would be
made possible. Collectively, the community is obliged to esta-
89 Art. 19, alnea a.

90 Art. 20, alnea a.
92 Art. 20, alnea c.
94 Art. 20, alnea e.
95 CONSELHO ISLMICO. Universal Islamic Declaration of Human Rights. Disponvel em:
blish conditions so as to allow its members full development of

their personalities.
[]
XVIII Right to Social Security
[]. This obligation of the community extends in particular to
all individuals who cannot take care of themselves due to some
temporary or permanent disability.96 (grifos nossos)
No tocante ao direito (e ao dever de) resistncia, a Declarao Universal

Islmica dos Direitos Humanos agasalha no s o direito a (e o dever de) deso-
bedecer a comandos afrontosos ao Direito muulmano (art. 4, e), como tam-
bm o direito a (e o dever de) protestar e lutar contra a opresso, mesmo se
emanada de altas autoridades estatais (art. 12, alnea c).
IV Right to Justice
[...]
e) It is the right and duty of every Muslim to refuse to obey any
command which is contrary to the Law, no matter by whom it
may be issued.
[]
XII Right to Freedom of Belief, Thought and Speech
[]
c) It is the right and duty of every Muslim to protest and strive
(within the limits set out by the Law) against oppression even if
it involves challenging the highest authority in the state.97
3.3 O cotejo entre a Declarao Universal dos Direitos Humanos e a

Declarao do Cairo sobre os Direitos Humanos no Isl
3.3.1 Direito igualdade e ao devido processo legal
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, da Assemblia

Geral das Naes Unidas, clarifica que todas as pessoas nascem livres e
iguais em dignidade e direitos,98 tm capacidade para gozar os direitos e as
liberdades nela estabelecidos, sem quaisquer discriminaes (v.g., raa, cor,
sexo, lngua, religio, opinio, origem nacional ou social, riqueza e nasci-
mento).99
96 Ibid., loc. cit.

97 Ibid., loc. cit.
98 Art. 1, 1 parte.
99 Art. 2.
Emoldurada pelo Direito muulmano,100 luz do qual deve ser interpreta-

da, a Declarao do Cairo sobre Direitos Humanos no Isl, de 1990, da 19
101
Conferncia Islmica dos Ministros das Relaes Exteriores, estatui que todos os
seres humanos formam famlia nica, subordinada a Al e descendente de
Ado,102 que todos os homens so iguais em termos de dignidade humana, direi-
tos e obrigaes bsicos, sem quaisquer discriminaes (e.g., raa, cor, lngua,
crena, sexo, religio, filiao poltica e status social),103 que a religio verdadei-
ra (o islamismo) assegura o alcance de tal dignidade essencial e da integrao da
humanidade104 e que os seres humanos mais amados por Al so aqueles mais
benficos a Seus sditos e ningum superior a ningum, salvo quanto ao grau
de piedade e boas aes.
A Declarao da ONU, de 1948, reconhece a todos o direito de serem, em todos
os lugares, pessoas perante a lei,105 receberem tributos nacionais aptos a remediar
menoscabo a direitos fundamentais (tenham estes espeque constitucional ou apenas
legal)106 e auferirem da lei proteo e tratamento igualitrio (sem distino alguma),107
em sede de devido processo legal material e formal, o que importa seja efetuarem-se
de maneira no-arbitrria prises,108 exlios,109 desapropriaes110 e mitigaes ao direi-
to nacionalidade,111 seja haver audincias justas e pblicas perante tribunais inde-
pendentes e imparciais,112 respeitados o estado (ou a presuno) de inocncia e a
ampla defesa,113 vedados quer imputar-se delito imprevisto no direito nacional ou
internacional, quer impor-se pena mais forte do que aquela que, no momento da pr-
tica, era aplicvel ao ato delituoso, assim como tortura, tratamento ou castigo cruel,
desumano ou degradante.114
A Declarao Islmica de 1990 assegura a todos, sem distines entre sobe-
rano e sdito, a igualdade perante a lei115 e no acesso Justia,116 a responsabili-
dade essencialmente pessoal,117 o estado (ou a presuno) de inocncia e o jul-
100 Art. 24.

101 Art. 25.
102 Art. 1 (a), 1 parte.
103 Art. 1 (a), 2 parte.
104 Art. 1 (a), in fine.
105 Art. 6.
106 Art. 8.
107 Art. 7.
108 Art. 9.
109 Art. 9.
110 Art. 17 (2).
111 Art. 15 (2).
112 Art. 10.
113 Art. 11 (1).
114 Art. 5.
115 Art. 19 (a).
116 Art. 19 (b).
117 Art. 19 (c).
gamento clere (franqueadas as garantias de defesa)118 e a proibio de crimes e

punies desprovidas de abrigado no Sharia,119 de sanes e restries liber-
dade carentes de legitimidade, de maus-tratos fsicos e psquicos, de experi-
mentos mdicos e cientficos sem consentimento ou prejudiciais sade ou
vida e de medidas estatais executrias de carter emergencial a incidirem em
quaisquer das aludidas vedaes.120 Proscreve, ainda, todas as modalidades de
seqestro121 e a desapropriao ilegal,122 desprovida do sinete do interesse pbli-
co e da pronta e justa indenizao.123
3.3.2 Direito s liberdades civis, vida privada e vida familiar
A Declarao da ONU de 1948 se posiciona contra a escravido, o trfico escra-

vagista e a servido.124 Confere a todas as pessoas o direito vida,125 liberdade126,
segurana pessoal127 e nacionalidade.128 Protege a vida privada de intruses e a honra
de ataques.129 Alberga a liberdade de locomoo e residncia dentro das fronteiras
estatais,130 o direito de asilo (salvo em caso da prtica de crimes comuns ou infrin-
gncia a propsitos e princpios das Naes Unidas)131 e de deixar (e regressar a) qual-
quer pas132. Acolhe as liberdades de pensamento,133 conscincia,134 religio,135 opi-
nio,136 expresso,137 reunio138 e associao pacficas139 (no entanto, contra obrigar-
se algum a fazer parte de uma associao).140 Preceitua o direito ao matrimnio e de
fundar famlia, mediante livre escolha dos nubentes e direitos iguais entre homens e
mulheres, sem quaisquer discriminaes.141
118 Art. 19 (e).

119 Art. 19 (d).
120 Art. 20.
121 Art. 21.
122 Art. 15 (b).
123 Art. 15 (a).
124 Art. 4.
125 Art. 3.
126 Art. 3.
127 Art. 3.
128 Art. 15 (1).
129 Art. 12.
130 Art. 13 (1).
131 Art. 14.
132 Art. 13 (2).
133 Art. 18.
134 Art. 18.
135 Art. 18.
136 Art. 19.
137 Art. 19.
138 Art. 20 (1).
139 Art. 20 (1).
140 Art. 20 (2).
141 Art. 16.
A Declarao Islmica de 1990 encerra em suas fileiras o direito vida de

todos os seres humanos, v nele dom divino a ser salvaguardado pelos indivduos,
sociedades e Estados (salvo as excees contidas no Sharia),142 probe o emprego
de meios a propiciarem o genocdio da humanidade,143 preconiza tanto a preserva-
o da vida durante o tempo permitido por Al,144 quanto proteo da integrida-
de fsica pelo Estado (dispensvel apenas se contar com a chancela do Direito
muulmano),145 corrobora o direito segurana do indivduo e de seus dependen-
tes146 e, dentre os direitos post-mortem, inclui a proteo da honra do de cujus e do
seu cadver (e do local de sepultamento) contra profanaes.147
A Declarao do Cairo incorpora normas de Direito Internacional Humanitrio.
Exclui do alvo de conflitos armados a populao no-beligerante (v.g., homens
velhos, mulheres e crianas). A feridos e doentes, apregoa o direito a tratamento
mdico. A prisioneiros de guerra, o direito a alimentos, abrigo e vestimenta. Aos mor-
tos, o direito de no ter o cadver mutilado ou desmembrado. Propugna a troca de
prisioneiros de guerra e visitas ou reunies de familiares separados por circunstncias
de guerra.148 Ainda sobre conflitos armados, repele o corte de rvores e a destruio
de plantaes e granjas, edificaes e instalaes civis.149
Na ptica dessa Declarao Islmica, todos os seres humanos nascem
livres. A ningum dado o direito de escravizar, humilhar, oprimir e explorar.
Submisso s existe a Al.150 Insere o colonialismo entre as mais malficas formas
de escravido. queles objetos do colonialismo reconhece o direito de liberda-
de e autodeterminao. Tem como dever dos povos de todos os Estados apoia-
rem a luta dos povos colonizados contra qualquer espcie de ocupao.151 Abona
o direito livre residncia e movimento dentre e fora do pas do indivduo.152
Para a Declarao do Cairo o Estado a quem se pede asilo possui o dever de con-
ced-lo, exceto se disser respeito a crime capitulado no Sharia.153
A Declarao do Cairo sobre os Direitos Humanos no Isl abraa o exerc-
cio seja do direito de propriedade154 (desde que no prejudique o proprietrio,
outrem e a sociedade),155 seja do direito vida privada segura,156 vendo na esfe-
142 Art. 2 (a).

143 Art. 2 (b).
144 Art. 2 (c).
145 Art. 2 (d).
146 Art. 18 (a).
147 Art. 4.
148 Art. 3 (a).
149 Art. 3 (b).
150 Art. 11 (a).
151 Art. 11 (b).
152 Art. 12, 1 parte.
153 Art. 12, 2 parte.
154 Art. 18 (a) c/c art. 15 (a).
155 Art. 15 (a).
156 Art. 18 (b).
ra privada o espao onde se preza pela inviolabilidade do lar,157 dos assuntos pri-
vados,158 da honra159 e da propriedade,160 amparando-se a famlia,161 os relaciona-
mentos privados162 e a liberdade religiosa.163 Vislumbra na famlia a fundao da
sociedade, enxerga no casamento o alicerce da famlia e imuniza o exerccio do
direito a matrimnio de discriminaes de raa, cor ou nacionalidade.164 Exige
que a sociedade e o Estado removam todos os obstculos ao casamento, facili-
tem-no, salvaguardem a famlia e seu bem-estar.165 Equipara a mulher ao homem
em dignidade, comete ao sexo feminino direitos, deveres e estatuto civil pr-
prios, independncia financeira, direito a nome e linhagem166. Incumbe ao
marido o dever de mantena e bem-estar familiar.167
A DCDHI sustenta a liberdade de opinio alinhada aos princpios islmi-
cos168 e o direito de defender o correto, fazer o bem e alertar contra o errado e
o mal, observadas as normas do Direito muulmano.169
3.3.3 Direito s liberdades polticas e democracia
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, permite a toda

pessoa tomar parte no governo de seu pas por meio da democracia direta ou
representativa,170 eleger seus representantes por meio de pleitos peridicos e
legtimos (por sufrgio universal, voto secreto ou processo equivalente, assegu-
rada a liberdade de voto)171 e ter acesso ao servio pblico de sua nao.172
A Declarao do Cairo sobre os Direitos Humanos no Isl, de 1990, pro-
porciona a todos o direito elegibilidade (se perdida ou prejudicada, o eleitor
pode se fazer representar por curador), em seus direitos e deveres,173 o direito
informao (caso no viole a dignidade dos Profetas e valores morais e ticos,
no seja malfica sociedade, nem enfraquea sua f, muito menos instigue dis-
criminao racial e dios nacionais ou doutrinrios),174 o direito de participar
157 Art. 18 (c).

158 Art. 18 (b).
159 Art. 18 (b).
160 Art. 18 (b).
161 Art. 18 (b).
162 Art. 18 (b).
163 Art. 18 (a).
164 Art. 5 (a).
165 Art. 5 (b).
166 Art. 6 (a).
167 Art. 6 (b).
168 Art. 22 (a).
169 Art. 22 (a) e (1).
170 Art. 21 (1).
171 Art. 21 (3).
172 Art. 21 (2).
173 Art. 8.
174 Art. 22 (c) e (d).
direita ou indiretamente na administrao pblica do seu pas e de assumir car-

gos pblicos (em conformidade com o Sharia)175 e o dever de qualquer autori-
dade se abster de praticar abusos ou explorao maliciosa.176
3.3.4 Direitos sociais, econmicos e culturais e o direito ao meio

ambiente sadio
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, entende que toda

pessoa tem direito a padro de vida capaz de assegurar a si e sua famlia sade
e bem-estar (inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os
servios sociais indispensveis) e direito segurana (em caso de desemprego,
doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de sub-
sistncia em circunstncias fora de seu controle).177
Para a Declarao de 1948, a maternidade e a infncia tm direito a cuida-
dos e assistncia especiais, de forma que todas as crianas, nascidas dentro ou
fora do matrimnio, gozem da mesma proteo social,178 que toda pessoa pos-
sua direito instruo (gratuita, pelo menos nos graus elementares e funda-
mentais, obrigatria em nvel elementar, acessvel a todos no ensino tcnico-pro-
fissional e superior, este baseado no mrito).179
Conforme dispe a DUDH, a instruo ser orientada para o pleno
desenvolvimento da personalidade humana e o fortalecimento do respeito
aos direitos humanos e s liberdades fundamentais, promovendo-se a com-
preenso, a tolerncia e a amizade entre todas as naes e grupos raciais ou
religiosos, a coadjuvar as atividades das Naes Unidas em prol da manuten-
o da paz.180 Os pais passam a ter direito escolha do gnero de instruo a
ser ministrado a seus filhos.181
No sentir da DUDH, toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida
cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do processo cientfico e dele
se beneficiar,182 o direito proteo dos interesses morais e materiais decorrentes de
qualquer produo cientfica, literria ou artstica da qual seja autor183 e o direito a
uma ordem social e internacional em que os direitos e liberdades estabelecidos na
presente Declarao possam ser plenamente realizados.184
175 Art. 23 (b).

176 Art. 23 (a).
177 Art. 25 (1).
178 Art. 25 (2).
179 Art. 26 (1).
180 Art. 26 (2).
181 Art. 26 (3).
182 Art. 27 (1).
183 Art. 27 (2).
184 Art. 28.
A Declarao do Cairo sobre os Direitos Humanos no Isl, de 1990, encar-

rega a sociedade e o Estado de viabilizar a busca pelo conhecimento.185 Ao apa-
relho estatal cabe fomentar a educao e o interesse humano pela religio isl-
mica e pelos segredos do universo.186 Estimula a famlia, as instituies educa-
cionais e os meios de comunicao a divulgarem, em moldes integrados e equi-
librados, o conhecimento religioso e temporal.187 Repulsa todas as formas de se
pressionar o ser humano ou se explorar a pobreza ou ignorncia humana com
vistas a convenc-lo a mudar de religio ou aderir ao atesmo.188
A DCDHI aventa a assistncia mdico-hospitalar e a educao (inclusive
respeitante higiene e moral) das crianas, bem como o auxlio especial ao
feto e sua genitora.189 A educao deve ser apropriada aos interesses e ao futu-
ro da criana, em sintonia com os valores ticos e os princpios do Sharia.190 Os
direitos dos pais e dos familiares sobre as crianas se norteiam pelos dogmas do
direito muulmano.191
A Declarao do Cairo respalda o direito ao sustento legtimo (escoimado
de usura, monopolizao, fraude ou danos ao indivduo que o exercita e aos
demais);192 o direito assistncia mdica e social (permitida a ajuda da socieda-
de e do Estado, na proporo dos recursos disponveis)193 e estes direitos traba-
lhistas fundamentais;194:
1. a sociedade e o Estado devem assegurar o direito de trabalho a todas as
pessoas aptas a trabalhar;
2. livre escolha do trabalho que melhor serve aos interesses do trabalha-
dor e da sociedade;
3. benefcios da segurana do trabalho e da seguridade social;
4. desenvolver o trabalho na medida da capacidade do trabalhador, sem
trabalho compulsrio, explorativo ou danoso;
5. concesso de promoes merecidas, bem como pagamento clere de
salrios justos e retribuio pecuniria correspondente aos dias de
feriados.
A par disso, elenca o dever seja de o trabalhador ser dedicado e meticulo-
so,195 seja do Estado intervir na resoluo dos dissdios trabalhistas.196
185 Art. 9 (a), 1 parte.

186 Art. 9 (a), 2 parte.
187 Art. 9 (b).
188 Art. 10.
189 Art. 7 (a).
190 Art. 7 (b).
191 Art. 7 (c).
192 Art. 14.
193 Art. 17 (b).
194 Art. 13.
195 Art. 13.
196 Art. 13.
Calha ao Estado catalisar condies de vida que contemplem as necessi-

dades do ser humano e de seus dependentes (inclusive no que concerne ali-
mentao, vestimenta, moradia, educao e assistncia mdica).197
Em relao aos direitos culturais, a Declarao do Cairo apregoa que todos
tenham direito aos frutos do seu trabalho autoral (cientfico, literrio, artstico
ou tcnico), garantida a proteo dos seus interesses morais e materiais a ele
relacionados, obedecidas as balizas do Direito muulmano.198
O dever social e estatal de se assegurar o meio ambiente sadio correspon-
de obrigao da sociedade e do Estado proporcionarem ambincias depuradas
de vcios e corrupo moral e adequadas ao desenvolvimento tico saudvel do
ser humano.199
4. A LIBERDADE DE RELIGIO NO DIREITO CONSTITUCIONAL DOS

ESTADOS DE MAIORIA MUULMANA
4.1 O perfil dos Estados de maioria muulmana
Estima-se existirem no globo, atualmente, 1,3 bilhes de muulmanos.200

Cerca de 1 bilho desse contingente de islamitas vive em 44 pases de maioria
muulmana,201 adiante especificados em conformidade com a regio do planeta
considerada:
1. Oriente Mdio e frica do Norte:202 Arglia, Barein, Egito, Ir, Iraque,203
Jordnia, Kuwait, Lbano, Lbia, Marrocos, Om, Qatar, Arbia Saudita,
Sria, Tunsia, Emirados rabes Unidos (EAU) e Imen;
2. sia Meridional:204 Afeganisto, Bangladesh, Maldivas e Paquisto;
3. sia Oriental:205 Brunei, Indonsia e Malsia;
4. frica:206 Burkina Faso, Chade, Camares, Djibouti, Gmbia, Guin,
Mali, Mauritnia, Nger, Senegal, Serra Leoa, Somlia207 e Sudo;
197 Art. 17 (c).

198 Art. 16.
199 Art. 17 (a).
200 STAHNKE, Tad; BLITT, Robert C. The Religion-State Relationship and the Right to Freedom
of Religion or Belief: A Comparative Textual Analysis of the Constitutions of Predominantly
Muslim Coutries. Washington D.C.: U. S. Commission on International Religious Freedom,
2005, p. 6.
201 Ibid., loc. cit.
202 Ibid., p. 29-37.
203 Cita-se neste trabalho o Diploma Constitucional provisrio do Iraque sob ocupao norte-
americana, a Lei Administrativa Transitria (Transitional Administrative Law TAL). Cf.
ibid., p. 1.
204 Ibid., p. 38-42.
205 Ibid., p. 43-44.
206 Ibid., p. 45-49.
207 A Somlia se encontra sem Constituio. Cf. ibid., p. 48.
5. Europa e Eursia:208 Albnia, Azerbaijo, Quirguisto, Tadjiquisto,

Turquia, Turcomenisto e Uzbequisto.
Compulsando-se o Direito Constitucional Positivo desses 44 Estados nacio-
nais de maioria muulmana, verifica-se que a metade declara o Isl a religio ofi-
cial.209 Dessa parcela, 10 se consideram Estados islmicos.210 Afora esses 22
Estados de religio oficial muulmana, sobra a outra metade, composta por 11
Estados cujas Constituies no especificam se so seculares ou islmicos e 11
Estados seculares.211
Encontram-se 602,5 milhes de islmicos (58% da populao muulmana
mundial) em 22 Estados de religio oficial muulmana (Afeganisto, Barein,
Brunei, Ir, Maldivas, Mauritnia, Om, Paquisto, Arbia Saudita, Imen,
Arglia, Bangladesh, Egito, Iraque, Jordnia, Kuwait, Lbia, Malsia, Marrocos,
Qatar, Tunsia e EAU).212 213
Situam-se 285,5 milhes de islamitas (28%) em 10 Estados que, alm de
terem como religio oficial o islamismo, expressamente se reputam Estados
muulmanos (Afeganisto, Barein, Brunei, Ir, Maldivas, Mauritnia, Om,
Paquisto, Arbia Saudita e Imen).214 215
Localizam-se 287,5 milhes (28,5%) de muulmanos em 11 Estados que
no possuem dispositivos constitucionais a esclarecerem se so ordens estatais
seculares ou muulmanas (Albnia, Lbano, Sria, Indonsia, Camares, Djibouti,
Gmbia, Serra Leoa, Somlia, Sudo e Uzbequisto).216
Por fim, restam 140 milhes (13,5%) de islmicos, circunscritos a 11
Estados seculares (Burkina Fasso, Chade, Guin, Mali, Nger, Senegal,
Azerbaijo, Quirguisto, Tadjiquisto, Turquia e Turcomenisto).217 218
208 Ibid., p. 50-52.

209 Ibid., p. 7.
212 Constituies do Afeganisto, art. 2; do Barein, art. 2; do Brunei, art. 3(1); do Ir, art. 12; de
Maldivas, art. 7; da Mauritnia, art. 5; de Om, art. 2; do Paquisto, art. 2; da Arbia
Saudita, art. 1; do Imen, art. 2; da Arglia, art. 2; de Bangladesh, art. 2; do Egito, art. 2; do
Iraque, art. 7 (A); da Jordnia, art. 2; do Kuwait, art. 2; da Lbia, art. 2; da Malsia, art. 3(1);
do Marrocos, art. 6; do Qatar, art. 1; da Tunsia, art. 1; e do EAU, art. 7. Cf. ibid., p. 29-52.
214 Constituies do Afeganisto, art. 1; do Barein, art.1; do Brunei, art. 3(2); do Ir, art. 1; das
Maldivas, art. 1; da Mauritnia, art. 1; de Om, art. 1; do Paquisto, art. 1 (1); da Arbia
Saudita, art. 1; e do Imen, art. 1. Cf. ibid., p. 29-52.
215 Ibid., p. 7.
217 Constituies da Burkina Fasso, art. 31; do Chade, art. 1; da Guin, art. 1; do Mali, art. 25;
do Nger, art. 4 c/c 136; do Senegal, art. 1; do Azerbaijo, art. 7 c/c 18 (I) e (III); do
Quirguisto, art. 1(1) c/c art. 8 (3) e (4); do Tadjiquisto, arts. 1, 8 e 100; da Turquia, art. 2
c/c 174; e do Turcomenisto, art. 1. Cf. ibid., p. 29-52.
218 STAHNKE, Tad; BLITT, Robert C. Op. cit., p. 7.
4.2 A adequao aos padres internacionais mnimos de liberdade religiosa
Na presente anlise, adotam-se os padres mnimos219 de liberdade de reli-

gio (ou crena) e culto acolhidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos
de matriz ocidental, tpicos das democracias ocidentais e esboados, quer pela
Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948 (art. 18) DUDH,220 quer pelo
Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos (art. 18), de 1966 PIDCP.221
Consoante tais parmetros, as liberdades de religio, crena e culto devem se
estender a todos os indivduos, independente de sua religio ou crena, os quais
podem exercit-las pelo ensino, pela prtica, pelo culto e pela observncia, isolada ou
coletivamente, em pblico ou em particular, sem discriminaes, favorecimentos ou
coaes, sendo admissveis temperamentos a esse direito civil apenas se respeitadas
as balizas do Direito Internacional dos Direitos Humanos (de matriz ocidental).222
O contraste entre os critrios traados pelo DUDH (art. 18), pelo
PIDCP (art. 18) e pelo Direito Constitucional Positivo de 44 Estados nacio-
nais de maioria islmica conduz percepo de que 21 desses pases se ade-
quam ao padro internacional de liberdade de religio (ou crena) e culto
(Iraque, Bangladesh, Paquisto, Indonsia, Malsia, Chade, Djibouti,
Gmbia, Guin, Mali, Nger, Senegal, Serra Leoa, Sudo, Albnia, Azerbaijo,
Quirguisto, Tadjiquisto, Turquia, Turcomenisto e Uzbequisto).223 224
Dentre os 21 Estados favorveis liberdade de religio e culto, 10 des-
frutam de explcitas garantias constitucionais contra a coero religiosa
(Iraque, Bangladesh, Paquisto, Malsia, Serra Leoa, Sudo, Albnia,
Azerbaijo, Turquia e Uzbequisto).225 226
219 Ibid., p. 12.

220 Artigo XVIII
Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento, conscincia e religio; este direito inclui a
liberdade de mudar de religio ou crena e a liberdade de manifestar essa religio ou crena,
pelo ensino, pela prtica, pelo culto e pela observncia, isolada ou coletivamente, em pblico
ou em particular.
Cf. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao Universal dos Direitos Humanos
221 Artigo 18.
222 STAHNKE, Tad; BLITT, Robert C. Op. cit., p. 12.
223 Constituies do Iraque (arts. 7 (A), Bangladesh (arts. 39 e 41), Paquisto (arts. 20 a 22), Indonsia
(arts. 28E (1), (2) e (3), 29 (1) e (2) e 28I (1)), Malsia (arts. 11 (1), (2), (3), (4) e (5) e 12 (2) e (3)),
Chade (arts. 27 e 54), Djibouti (arts. 25 (1), (b) e (c) e (4), 32 e 212 (3), Gmbia (arts. 25 (1), (b) e
(c), (4), 32 e 212 (3)), Guin (arts. 7 e 14), Mali (arts. 4 e 18), Nger (arts. 8, 14 e 16), Senegal (arts.
8 e 24), Serra Leoa (art. 24 (1), (2), (3), (4), (5), (a) e (b)), Sudo (arts. 24 e 27), Albnia (arts. 20 e
24), Azerbaijo (arts. 48 e 71), Quirguisto (arts. 16 e 82), Tadjiquisto (art. 26), Turquia (arts. 14 e
24), Turcomenisto (art. 11) e Uzbequisto (arts. 31 e 61). Cf. ibid., p. 53-74.
224 Ibid., p. 15.
225 Constituies do Iraque (arts. 7 (A), 13 (F) e 15 (C)), Bangladesh (arts. 39 e 41), Paquisto
(arts. 20 a 22), Malsia (arts. 11 (1), (2), (3), (4) e (5) e 12 (2) e (3)), Serra Leoa (art. 24 (1),
(2), (3), (4), (5), (a) e (b)), Sudo (arts. 24 e 27), Albnia (arts. 20 e 24), Azerbaijo (arts. 48 e
71), Turquia (arts. 14 e 24) e Uzbequisto (arts. 31 e 61). Cf. ibid., p. 53-74.
226 Ibid., p. 15.
Contudo, desses 44 Estados-naes, 22 possuem disposies constitucio-

nais aqum da garantia da liberdade religio (ou crena) ou seus comandos
constitucionais se circunscrevem proteo da liberdade de culto (Arglia,
Barein, Egito, Ir, Jordnia, Kuwait, Lbano, Lbia, Marrocos, Om, Qatar, Arbia
Saudita, Sria, Tunsia, EAU, Imen, Afeganisto, Brunei, Maldivas, Camares,
Mauritnia e Somlia).227 228
Ademais, 12 no esto providos de normas constitucionais que positivem
direitos individuais correlatos ao da liberdade religiosa ou possuem normas
constitucionais a restringirem o exerccio de tais direitos por determinado(s)
grupo(s) (Barein, Egito, Ir, Jordnia, Lbano, Lbia, Om, Sria, EAU,
Afeganisto, Maldivas e Burkina Fasso).229 230
Por ltimo, 15 limitam as liberdades de religio, crena e culto alm do
permitido pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos de matriz ocidental
(Barein, Ir, Jordnia, Kuwait, Lbia, Om, EAU, Afeganisto, Brunei, Maldivas,
Djibouti, Gmbia, Nger, Serra Leoa e Turquia).231 232
5. A OPO DO FEDERALISMO COMUNITRIO
Nos Estados de maioria muulmana e rabe, convm levar em conta a pos-

sibilidade de se adotar a forma federativa de Estado como meio de se apazigua-
rem conflitos tnico-religiosos e, com isso, melhor se homenagearem os direitos
humanos, cujo respeito se mostra rduo em ambientes marcados pelo enraiza-
do dio tnico e lancinante antagonismo religioso.
Em vez do federalismo tradicional, de cunho geogrfico, calado na diviso
do territrio estatal em unidades regionais com autogoverno (reflexo da autonomia
poltica, normativa, financeira e administrativa) e repartidas por fronteiras fictcias,
227 Constituio da Arglia (art. 36), Barein (art. 22), Egito (art. 46), Ir (arts. 12 a 14 c/c arts. 23
e 26), Jordnia (arts. 14 e 19), Kuwait (art. 35), Lbano (arts. 9 a 10), Lbia (art. 2), Marrocos
(art. 6), Om (art. 28), Qatar (art. 50), Arbia Saudita (arts. 9 e 26), Sria (art. 35 (1) e (2)),
Tunsia (art. 5), EAU (art. 32), Imen (arts. 41 e 51), Afeganisto (arts. 2, 45 e 54), Brunei
(art. 3 (1)), Maldivas (art. 25), Camares (prembulo) e Mauritnia. (Somlia se encontra sem
Constituio.) Cf. ibid., p. 53-74.
228 Ibid., p. 15.
229 Constituies de Barein (art. 22), Egito (art. 46), Ir (arts. 12 a 14 c/c arts. 23 e 26), Jordnia
(arts. 14 e 19), Lbano (arts. 9 a 10), Lbia (art. 2), Om (art. 28), Sria (art. 35 (1) e (2)), EAU
(art. 32), Afeganisto (arts. 2, 45 e 54), Maldivas (art. 25) e Burkina Fasso (art. 7). Cf. ibid.,
p. 53-74.
230 Ibid., p. 15.
231 Constituies do Barein (art. 22), Ir (arts. 12 a 14 c/c arts. 23 e 26), Jordnia (arts. 14 e 19),
Kuwait (art. 35), Lbia (art. 2), Om (art. 28), EAU (art. 32), Afeganisto (arts. 2, 45 e 54),
Brunei (art. 3 (1)), Maldivas (art. 25), Djibouti (arts. 25 (1), (b), (c) e (4), 32 e 212 (3), Gmbia
(arts. 25 (1), (b), (c) e (4), 32 e 212 (3)), Nger (arts. 8, 14 e 23), Serra Leoa (art. 24 (1), (2),
(3), (4) e (5), (a) e (b)) e Turquia (arts. 14 e 24). Cf. ibid., p. 53-74.
232 Ibid., p. 15.
o federalismo ora indicado possui carter comunitrio, centrado em fornecer s

comunidades tnico-religiosas papis nitidamente demarcados, de modo a no
haver entre elas conflitos de competncia (ou atribuies) e guerras civis pelo con-
trole do Poder Pblico, sem separ-las em territrios como se fossem comparti-
mentos estanques, uma vez que a partio geogrfica de comunidades tnico-reli-
giosas poderia redundar em apartheids e olvidaria o fato de que muitas vezes elas
compartilham o mesmo espao fsico (cidade ou regio).233
Exemplo de Estado de maioria muulmana apropriado ao federalismo comu-
nitrio o Iraque, onde a populao se triparte em rabes xiitas (60%), rabes suni-
tas (20%) e curdos sunitas (20%), existem histricas contendas entre quer rabes e
curdos, quer rabes sunitas e xiitas, e no h como se traar uma linha geogrfica
razovel, a apartar em territrios distintos rabes sunitas e xiitas.234
Entretanto, dentre os Estados de maioria muulmana, o Lbano se sobres-
sai por alojar os primeiros precedentes jurdicos para o federalismo comunit-
rio.235 Reformada em 1927, 1928, 1947 e 1990, a Constituio libanesa, de 1926,
art. 24 (1), alnea a,236 preceitua nmero igual de assentos para muulmanos e
cristos na Cmara dos Deputados (o Parlamento libans unicameral).237 O
Pacto Nacional de 1948 (no-escrito)238 firmou o costume seguido at hoje: o
Presidente da Repblica cristo maronita; o primeiro-ministro, muulmano
sunita; e o Presidente da Cmara dos Deputados, muulmano xiita.239
Article 24 [Electoral Laws]

(1) The Chamber of Deputies is composed of elected members;
their number and the method of their election are determined by
the electoral laws in effect. Until such time as the Chamber
enacts new electoral laws on a non-confessional basis, the dis-
tribution of seats is according to the following principles:
a. Equal representation between Christians and Muslims. []
(grifos nossos)240
233 MALLAT, Chibli. Op. cit., p. 12.

234 Ibid., p. 11.
235 MALLAT, Chibli. Op. cit., p. 12-13.
236 LBANO. Lebanon constitution. Disponvel em:
<http://www.oefre.unibe.ch/law/icl/le00000_.html>. Acesso em: 5 mai. 2005.
237 Art. 16.
238 JELLOUN, Mohammed Ben. Whats consociational patriotism?: from Lebanon to Iraq.
Disponvel em: <http://swans.com/library/art11/jelloun2.html> Acesso em: 5 mai. 2005.
239 MALLAT, Chibli. Op. cit., p. 12-13.
240 LBANO. Lebanon constitution. Disponvel em:
CONCLUSO
1. A f islmica plasma no Direito muulmano (Sharia) cdigo moral cole-

tivo da seara pblica e privada, revelaes divinas enfeixadas, sobretudo na
Enciclopdia Muulmana, composta pelo Alcoro (contm princpios religiosos
primordiais, a orientarem a conduta dos islmicos), a Suna (normas decursivas
da vida e lies de Maom), Idjma (posicionamento unssono dos justelogos
muulmanos) e Kiyas (normas caladas na analogia e na eqidade);
2. conquanto a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, da
Assemblia Geral das Naes Unidas, carea de legitimidade plena por reverbe-
rar o Direito ocidental e destoar de tradies seculares do Direito muulmano
(a exemplo do exerccio da liberdade de matrimnio e da separao entre
Estado e clero), traz em seu bojo direitos universais que tm como destinatrios
precpuos os seres humanos, cuja esfera de autonomia individual se v tolhida
por poderosas autoridades estatais, tribais, religiosas e familiares;
3. a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, influenciada
pela Constituio dos Estados Unidos, de 1787, pela Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, de 1789, pela Magna Carta, de 1215, pelo Bill of Rights,
de 1689, e pelos movimentos missionrios oitocentistas antiescravagistas e pr-
sufrgio universal, vem a lume no ps-Segunda Guerra Mundial, visando a revi-
gorar os direitos naturais como barreiras s normas do Direito Positivo contr-
rias aos direitos humanos e favorveis a regimes ditatoriais ou totalitrios;
4. j a Declarao do Cairo sobre os Direitos Humanos no Isl, de 1990, da
19 Conferncia Islmica dos Ministros das Relaes Exteriores, antecedida pela
Constituio da Repblica Islmica do Ir, de 1979, e pela Declarao Universal
Islmica dos Direitos Humanos, de 1981, ressoa a desiluso de setores da comu-
nidade muulmana com o Ocidente e o ressurgimento dos movimentos islmi-
cos conservadores, ambos os resultados, quer da busca pela preservao da
identidade islamita em meio aos embates ideolgicos da Guerra Fria entre os
Estados Unidos e a Unio Sovitica, quer da derrota rabe (do Egito, Jordnia e
Sria) para Israel na Guerra rabe-Israelita de 1967;
5. a Declarao do Cairo sobre os Direitos Humanos no Isl continua o
esforo antes iniciado pela Declarao Universal Islmica dos Direitos Humanos
de ajustar ao Direito muulmano os direitos humanos historicamente afinados
com os tratados e as Constituies de matriz ocidental, em particular no tocan-
te ao direito igualdade e ao devido processo legal, ao direito s liberdades civis,
vida privada e vida familiar, ao direito s liberdades polticas e democracia,
aos direitos sociais, econmicos e culturais e ao direito ao meio ambiente sadio;
6. embora a Declarao do Cairo sobre os Direitos Humanos no Isl se aproxi-
me da Declarao Universal dos Direitos Humanos quando aloja direitos de carter
civil, poltico-democrtico, social, econmico e cultural, distancia-se dela ao submeter
os direitos humanos moldura teolgica do Direito muulmano e vai alm da

Declarao da ONU de 1948 ao catalogar o direito ao meio ambiente sadio;
7. averiguando-se o Direito Constitucional Positivo dos 44 Estados nacio-
nais de maioria muulmana, nota-se que metade declara o Isl a religio oficial
(10 desses 44 se consideram Estados islmicos) e a outra metade se divide em
11 Estados seculares e 11 Estados cujas Constituies no especificam se so
seculares ou islmicos;
8. dos 44 Estados de maioria muulmana, 21 contemplam o padro inter-
nacional de liberdade de religio (ou crena) e culto. Desse grupo de 21, 10
Estados desfrutam de explcitas garantias constitucionais contra a coero reli-
giosa. Por outro lado, desses 44 Estados-naes, 22 possuem disposies consti-
tucionais aqum da garantia da liberdade religio (ou crena) ou seus comandos
constitucionais se circunscrevem proteo da liberdade de culto; 12 esto pro-
vidos de normas constitucionais que no positivam direitos individuais correla-
tos ao da liberdade de religio ou possuem normas constitucionais a restringi-
rem o exerccio de tais direitos por determinado(s) grupo(s); 15 limitam as liber-
dades de religio, crena e culto alm do permitido pelo Direito Internacional
dos Direitos Humanos de matriz ocidental;
9. nos Estados de maioria muulmana e rabe, nos quais setores expressivos
da sociedade nutrem entre si dio tnico e antagonismo religioso, o federalismo
comunitrio ressai como mecanismo a arrefecer tais animosidades e assim pavi-
mentar o caminho para a maior difuso da reverncia aos direitos humanos, ao for-
necer s comunidades tnico-religiosas papis nitidamente demarcados, de forma
a no haver entre elas conflitos de competncia (ou atribuies) e guerras civis pelo
controle do Poder Pblico, sem separ-las em territrios como se fossem comparti-
mentos estanques, uma vez que a partio geogrfica de comunidades tnico-reli-
giosas poderia redundar em apartheids e olvidaria o fato de que muitas vezes elas
compartilham o mesmo espao fsico (cidade ou regio).
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atividade de relevo
Rumos do Direito Eletrnico
IV Congresso Mundial de Direito e Informtica
Mrio Antnio Lobato de Paiva

Assessor da Organizao Mundial de Direito e Informtica.
Coordenador da Comisso em Estudos em Direito da Informtica da OAB-PA.
Membro da Federao Iberoamericana de Associaes de Direito e Informtica.
Membro da Associao de Direito e Informtica do Chile.
Membro do Instituto Brasileiro de Poltica e Direito da Informtica.
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Eletrnico.
1. INTRITO
O ano de 2004 foi, sem dvida alguma, um dos mais importantes para
o estudo do Direito Eletrnico. Nele podemos constatar que vrios eventos e
estudos foram feitos no sentido de evoluir solues jurdicas para os proble-
mas advindos do espao ciberntico.
No entanto, em matria de legislao, continuamos praticamente estag-
nados apenas com projetos de lei contribuindo assim, sobremaneira, nas difi-
culdades para desenvolver o comrcio eletrnico e outras atividades ligadas a
relaes virtuais.
Resolvemos ento com este estudo balizar os leitores sobre alguns
temas que foram discutidos ao longo do ano pelos profissionais do direito
eletrnico nacionais e estrangeiros e que sero objeto de inmeros estudos
no presente alm de indicar algumas home-pages que contm documentos e
informaes importantes e teis para aqueles que desejam se aprofundar na
matria.
Resolvemos ento, comear pelo tema que consideramos ter maior impor-
tncia na esfera jurdico-virtual que o desenvolvimento doutrinrio e legal do
Direito Eletrnico.
2. O DIREITO ELETRNICO
Percebemos a evoluo do pensamento na comunidade jurdica interna-

cional no sentido de no mais adequar a estrutura doutrinria e legal vigente aos
fatos concretos advindos do mundo virtual e sim, criar novos mecanismos aptos
a emprestar segurana jurdica nas relaes digitais.
Eventos como, por exemplo, o ciclo de palestras sobre o Consumidor e a
Internet promovido pela Associao Cidade Verde, onde abordamos a questo
do Direito Eletrnico como um novo ramo da cincia do direito, j vislumbram
a necessidade de exposio singular do tema nos colquios jurdicos.
Em doutrina aliengena, o mesmo sentimento, ou seja, o do surgimento de
um Direito Informtico, encontra respaldo em vrios pases como por exemplo
o Mxico que j possui livros sobre o assunto, como o do professor Jlio Tllez
Valdz intitulado Derecho Informtico que tivemos a honra de ser presentea-
do pelo prprio autor com um exemplar.
Para nossa felicidade vrios fatos ocorridos principalmente em matria de
doutrina aliengena nos levam a crer que nossa proposta esta vingando e tor-
nando-se um caminho de esperana. Dentre esses acontecimentos podemos
citar uma das concluses do III Congresso Andino de Direito Informtico reali-
zado em setembro de 2003 em Lima - Per, publicada no site alfa-redi.org, que
vai de encontro com o nosso pensamento inclusive recomendando a implanta-
o de uma cadeira de Direito da Informtica obrigatria nas universidades con-
forme podemos perceber nas palavras abaixo transcritas que representam uma
das concluses do evento:
Desenvolvimento do Direito Informtico

Como cincia do Direito em formao, o Direito Informtico
necessita de suporte filosfico jurdico para a construo dou-
trinria razo pela qual toda a rea jurdica necessita de fontes
que possam ser utilizadas em litgios emergentes do uso dos
meios tecnolgicos, facilitando a tarefa do julgador na aplica-
o da sano.
Foi reconhecido os avanos no desenvolvimento dogmtico. Em
doutrina, foram debatidos temas pontuais, seja no comrcio ele-
trnico, firma digital dentre outros, porm, o estudo integral
desde a perspectiva do Direito Informtico como tal merece
especial ateno. Por isso, a inquietude de mostrar pensamentos
sustentatrios, como os expostos, tarefa com a qual devemos

seguir trabalhando.
Recomendao
necessrio criar espaos de investigao e desenvolvimento de
uma sociedade da informao na regio andina, para o desen-
volvimento de polticas pblicas e marcos regulatrios que
tenham que ser enquadrados dentro de um modelo de direito
informtico. , pois, uma recomendao do presente Congresso
de estabelecer uma Ctedra permanente, desde a comunidade
Andina, dedicada aos temas de polticas pblicas da Sociedade
de Informao bem como um marco regulatrio, de modo tal
que sirva para o desenvolvimento local e regional de polticas e
normas.
3. PROTEO DE DADOS
A preocupao mundial. Com a proliferao do acesso e a insero de

dados cada vez maior na Internet, direitos conquistados ao longo de sculos
como o direito privacidade e intimidade vm sendo dilacerados, causando,
tambm, uma interminvel variao de discriminaes.
Em julho de 2003, o Instituto de Investigacin para la Justicia Argentina,
com o apoio da Corte Suprema de Justia da Costa Rica e patrocnio da
International Development Research Centre do Canad, reuniu em Herdia, na
Costa Rica, representantes de diversos pases da Amrica Latina para discutir o
tema Sistema Judicial e Internet com fulcro de analisar as vantagens e dificul-
dades dos sites dos poderes judiciais na rede, os programas de transparncia e
a proteo dos dados pessoais.
Nessa reunio, que contou com a participao de diversos ministros e
magistrados de Cortes superiores de vrios pases da Amrica do Sul e Central,
foram desenvolvidas teses e exposies que culminaram na formulao do mais
importante documento j elaborado sobre a difuso de informao judicial em
internet estabelecendo-se regras mnimas a serem adotadas pelos rgos res-
ponsveis por esta divulgao.
Referidas regras tm o fulcro de servir como modelo a ser adotado pelos
tribunais e instituies responsveis pela difuso de jurisprudncia de todos os
pases da Amrica Latina. Suas premissas auxiliaro os tribunais no trato de
dados veiculados em sentenas e despachos judiciais em internet, sem que haja
prejuzos transparncia de suas decises, alm de servir de modelo a ser segui-
do por todas as instituies que desejem proteger seus dados.
Como palestrante do evento e um dos elaboradores das regras juntamen-
te com os demais, fomos autorizados a propalar a Carta de Herdia no Brasil,
entendendo ser extremamente til para evoluo das relaes estabelecidas pela
informtica e sistema judicial o debate e a utilizao destas regras para o apri-
moramento da Justia eletrnica que deve ser corretamente usufruda sob pena
de causar srios prejuzos aos jurisdicionados.
Estas orientaes foram chamadas de Regras de Herdia e encontram-
se disponveis no site (http://www.iijusticia.edu.ar/Reglas_de_Heredia.htm).
4. PESQUISA
Para que possamos combater os males advindos da internet, precisamos

primeiramente, levantar dados estatsticos que possibilitem ter dimenses apro-
ximadas para poder estabelecer medidas eficazes de combate a estes referidos
atos que atentam contra as leis vigentes e os bons costumes.
Nesse sentido, as organizaes internacionais Privacy International e
GreenNet Educacional Trust resolveram produzir um relatrio intitulado, origi-
nalmente, Silenced- na international report on censorship and control of the
internet, abordando a questo da censura e controle na internet, que contou
com a participao de 50 (cinqenta) pases dos 5 (cinco) continentes, dando
uma noo mundial sobre o tema e colocando disposio de todos no site
http://www.privacyinternational.org/survey/censorship/.
Com o relatrio acima referido, estas organizaes mencionadas buscaram
proporcionar aos leitores uma avaliao da corrente situao relativa censura
na internet em muitos pases ao redor do mundo e, com isso, criar um banco de
dados seguro no sentido de alertar a situao em que se encontra o assunto no
mundo, levando assim ao alcance da mdia, dos acadmicos, das ONGs, dos
governos, enfim, do pblico geral para que faam muito bom uso do material,
e para que usem de base no desenvolvimento de suas pesquisas, uma vez que os
dados coletados por essas instituies internacionais muitas vezes so utilizados
por investigadores e parlamentares de diversos pases, inclusive entidades como
UNESCO, Conselho de Europa, dentre outras.
Esperamos que a idia posta em prtica por estas organizaes interna-
cionais sirva de exemplo para ns no sentido de fomentar a realizao de pes-
quisas no pas, que abordem todo os tipos de questes vinculadas s ativida-
des perpetuadas no mundo virtual para que tenhamos uma noo do que est
acontecendo de positivo e negativo nessa rea, no Brasil, para que, assim,
possamos tomar melhores providncias, dando maior segurana, principal-
mente jurdica, queles que necessitam da internet para a satisfao de seus
mais variados interesses.
5. INCLUSO DIGITAL
O governo, preocupado com vrios temas ligados tecnologia da infor-

mao, realizou em outubro de 2003 o I Frum Nacional de Certificao atravs
do Instituto Nacional de Tecnologia da Informao (www.iti.br) onde foram dis-
cutidos: o uso da certificao digital no judicirio; privacidade e responsabilida-
de na ICP; a questo da inoperabilidade na ICP padres de Hardware na ICP;
validade jurdica dos documentos digitais; viabilidade econmica da certificao
digital; padres de segurana mnimos na ICP; novas tecnologias aplicadas cer-
tificao digital; auditabilidade dos softwares na ICP; relevncia do padro
OpenPGP na construo de uma ICP; Crimes, provas e contraprovas na ICP; e
programas de educao para tcnicos e usurios na ICP.
Nesse frum, trs temas foram largamente discutidos. O primeiro enfocou
a questo do apartheid digital, hoje flagrante no Brasil, onde a grande maioria
no tem acesso s redes de informao. Por isso, haver, primeiramente, a neces-
sidade de implementao e incluso digital do maior nmero possvel de brasi-
leiros para que os planos do governo, de incentivo, sejam aproveitados e efica-
zes. Alm da questo importantssima que gira em torno dos caminhos necess-
rios e imprescindveis que levam defesa do software livre, essencial para o
encurtamento deste abismo social.
O segundo tema foi o da certificao, que ainda deve ser implementada
por diversos rgos do governo, inclusive no judicirio, para dar maior presteza
s suas atividades, gerando garantia aos usurios e segurana nas informaes
com a diminuio de custo e tempo, essenciais para a sobrevivncia de qualquer
instituio.
O terceiro tema diz respeito privacidade e intimidade das informaes
que hoje vm gerando problemas e dificuldades de adequao no sentido de tra-
zer um equilbrio entre a evoluo dos sistemas de informao e o resguardo dos
titulares desses direitos constitucionais assegurados.
Estes trs temas tambm sero ainda amplamente discutidos e aperfeioa-
dos este ano por serem de fundamental importncia para o desenvolvimento do
pas e das relaes, comerciais via Internet, como um todo.
6. DELITOS VIRTUAIS
O ano passado foi marcado pela prtica de diversos delitos principal-

mente de estelionato e fraudes envolvendo sites, contas bancrias clonadas,
havendo condenaes de crackers em todo o pas. Em virtude dos aconteci-
mentos, precisamos mais do que nunca este ano estabelecer diretrizes legais
e doutrinrias que combatam essas atividades, pois a simples leitura de alguns
artigos e livros sobre o assunto reflete grande imaturidade intelectual sobre o
assunto, pois nem sequer sabemos se h possibilidade de punir ou no este

tipo de crime.
Autores apontam algumas premissas legais e doutrinrias tradicionais que
no permitem a aplicao da legislao penal em condutas delituosas cometidas
atravs de um computador. O primeiro argumento baseado no princpio da
reserva legal obriga que a legislao tipificar determinado fato como criminoso,
uma vez que, sem lei, no h crime (art. 1 do CPP e 5, XXXIX da CF).
Alm disso, a doutrina tradicional na rea penal majoritria em dizer que
no possvel a construo de interpretaes extensivas e analgicas (salvo
exceo), muito menos se estas trouxerem consideraes que venham a trazer
prejuzo no julgamento do acusado. A analogia aceita, portanto, apenas in
bonam partem e mesmo assim com srias restries feitas pela doutrina e juris-
prudncia conforme permisso legal do artigo 3. Cdigo de Processo Penal.
Levando em considerao essas afirmaes, podermos chegar concluso de
que os crimes chamados virtuais so atpicos e no podero ser punidos com
base na legislao penal vigente.
A corrente que defende a punio baseia-se no fato de que os crimes pra-
ticados pela via eletrnica so os mesmos tratados pelo Cdigo Penal, com a
peculiaridade de serem apenas verses modernas dos tipos, ou seja, a modifica-
o ocorreria apenas no modus operandi e, portanto, no teria o condo de
mudar o tipo penal que enseja punio penal.
A nosso ver, nenhuma das afirmaes traz segurana suficiente para o jul-
gamento e por isso que devemos desenvolver mais institutos que visem a tipi-
ficar estas figuras delituosas viabilizando uma correta e justa aplicao do Direito
Penal. Cabe, ainda, o estudo do direito aliengena de alguns pases que tenham
estudos mais avanados sobre o assunto.
Podemos perceber, a nvel mundial, duas tendncias. A primeira delas
a de adoo da interpretao extensiva como forma mais adequada de abar-
car os delitos provenientes das relaes virtuais; a segunda a promulgao
de leis especficas para combate e punio desses tipos de delitos como o
caso da Alemanha, que em 1986, promulgou lei contra a criminalidade eco-
nmica que contempla os delitos de espionagem e falsificao de dados e a
fraude eletrnica; da ustria, na lei de reforma do Cdigo Penal, de 22 de
dezembro de 1987, que prev os delitos de destruio de dados (art. 126) e
fraude eletrnica (art. 148); da Frana, na lei n 88-19 de 05 de janeiro de
1988, dispe sobre o acesso fraudulento a sistema de elaborao de dados
(462-2), sabotagem (462-3), destruio de dados (462-4), falsificao de docu-
mentos eletrnicos (462-5), e uso de documentos informatizados falsos (462-
6); e dos Estados Unidos, com a adoo de Ata Federal de Abuso
Computacional que modificou a Ata de Fraude e Abuso Computacional de
1986, direcionada a atos de transmisso de vrus.
Diante do apresentado, podemos perceber que estamos passando por um

processo de mudana e evoluo mundial que deve ser acompanhado pelo estu-
dioso da rea jurdica que, de maneira alguma, poder ficar alheio aos desafios
que a sociedade informatizada impe. No devemos, portanto, medir esforos
para desenvolver respostas coerentes, gerar modelos de conhecimento, mto-
dos de anlises inovadores que alcancem frmulas que permitam um correto e
justo desenvolvimento da Justia Penal.
7. SPAM-MENSAGENS NO SOLICITADAS
Um dos temas mais intrigantes da atualidade, a nvel mundial, e que trou-

xe prejuzos e aborrecimento a um sem nmero de usurios da internet a que
diz respeito ao chamado spam.
Temos certeza de que aqueles que utilizam o servio de correio eletrnico
j receberam este tipo de mensagem que vem tomando propores assustado-
ras e preocupando usurios, provedores e o governo da maioria dos pases. A
reao ante a invaso da caixa de entrada por mensagens no desejadas vai
desde a indiferena at a ira, passando quase sempre pelo aborrecimento.
S para que tenhamos uma pequena idia do malefcio proporcionado
pelo spam a um usurio comum, tomemos, como exemplo, nosso prprio e-
mail: malp@interconect.com.br. Recebemos uma mdia de 150 (cento e cin-
qenta) mensagens no desejadas por dia o que ocasiona perda de tempo e gas-
tos com a limpeza da caixa de correio eletrnico alm do que podem os mesmos
conter vrus que, em alguns casos, so mais poderosos que o antivrus Norton
instalado em nosso computador, ocasionando srios danos patrimoniais como a
inutilizao de documentos importantes do escritrio at a completa destruio
do HD.
Poderamos, facilmente, resolver tal situao de modo transverso pela sim-
ples troca do e-mail, porm referida mudana ocasionaria prejuzos incalculveis
para ns, pois mais da metade de nossos trabalhos peties, artigos e livros
divulgados no pas e no exterior possuem nosso endereo eletrnico alm do
que fazem com que estabeleamos diversos contatos acadmicos importantes
para a evoluo do estudo do direito.
Assim, no podemos solucionar problemas advindos das relaes virtuais
de modo simplista e tradicional. O aplicador do direito deve ter em mente que
estamos presenciando uma REVOLUO DE CONCEITOS totalmente novos e
que precisam de todo um arcabouo jurdico que, efetivamente, impea a leso
aos direitos dos cidados. No basta simplesmente adequar a legislao vigente,
temos que criar mecanismos altura, contemporneos aos fatos. O spam uma
das novidades perniciosas da era digital que precisa ser combatida com efetivi-
dade pela sociedade e governo com a criao de uma estrutura jurdica que via-
bilize a sanso coerente dessa prtica que nunca antes foi sequer sonhada pelos
legisladores de outrora.
Mas o que spam?
uma das modalidades da chamada ACE (abuso no correio eletrnico)
como so denominadas as diversas atividades que transcendem os objetivos
habituais dos servios de correio e prejudicam direta ou indiretamente os usu-
rios. Alguns dos termos habitualmente associados internet a estes tipos de
abuso so spamming, mail bombing, unsolicited bulk e-mail (UBE), unsolici-
ted commercial e-mail (UCE), junk mail, etc., abraando um amplo leque de
formas de difuso.
Dos tipos de abusos englobados na ACE, o que mais se destaca o spam que
o termo aplicado a mensagens distribudas a grande quantidade de destinatrios
de forma indiscriminada. O spam, portanto, o correio eletrnico no solicitado
ou no desejado encaminhado a um grande nmero de usurios com o objetivo
de divulgar promoes comerciais ou a proposio das mais diversas idias.
Geralmente, as mensagens spam veiculam publicidade, ofertas por assis-
tncia financeira ou para convidar o usurio a visitar determinada pgina na
homepage. Estas mensagens so enviadas a milhares de usurios simultanea-
mente. similar ao correio postal com publicidade endereado a sua casa. Isto
ocorre via uma lista legtima de mailing. A diferena do spam que, neles, as
mensagens no foram solicitadas.
Os que enviam spam constroem suas listas utilizando vrias fontes. Alguns
utilizam programas que reconhecem direes de e-mail. Outros reconhecem
direes de outras listas de subscritores. Outros tambm utilizam buscadores
web que buscam dentro do cdigo HTML os tags malito:. Tambm podem ser
recolhidos por intermdio de diretrios de e-mail on line. Inclusive desde uma
seo de chat. A lista de mailing spam tambm pode haver sido comprada de
um vendedor legtimo ao qual voc deu sua direo de e-mail ao comprar algum
servio ou ao registrar-se em algum cadastro.
O spam , na verdade, um roubo de recursos. Enviar e-mails no custa
quase nada pessoa que os envia; o receptor da mensagem arca com todos
os custos. Quando um usurio recebe uma dzia de mensagens spam, em
uma semana, o custo no to bvio; no entanto, quando volume de mensa-
gens alcana alguns milhares como no caso de grandes corporaes, os spams
trazem prejuzos considerveis, utilizando-se dos servidores SMTP para pro-
cessar e distribuir mensagens, bem como tomando espao no disco do servi-
dor e no disco dos usurios finais (CPU). Ademais, a distribuio do spam
pode multiplicar o risco de distribuio de ataques de vrus, simultaneamen-
te expondo o mesmo arquivo infectado a um nmero enorme de usurios.
Basicamente, os usurios do correio eletrnico so afetados pelo ACE em
dois aspectos: custos econmicos e sociais. Tambm se devem ser considerada a
perda de tempo que supe, e que pode ser intitulada como uma espcie de
custo econmico indireto.
Podemos multiplicar o custo de uma mensagem a um receptor pelas
milhares de mensagens distribudas para se ter uma idia da magnitude econ-
mica e a porcentagem mnima da mesma que assumida pelo emissor.
Recentemente, a Comisso Europia publicou um estudo em que valorou em 9
milhes de dlares o dinheiro roubado pelo spam dos usurios de correio ele-
trnico em todo o mundo (o dinheiro que pagam pelo tempo de conexo
enquanto recebem, lem e apagam o spam). Cada dia, segundo esse informe,
so enviados pela Red 500 milhes de mensagens que no so pedidas. Para os
operadores de destino e encaminhamento, isso acarreta custos com o tempo no
processo, espao do disco, e sobre todo o tempo adicional de pessoal dedicado
a solucionar estes problemas em situaes de saturao.
O que concerne aos custos sociais do ACE, deve considerar-se, parte da
molstia ou ofensa associada a determinados contedos, a inibio do direito a
publicar a prpria direo em meios como News ou Web com medo de que o e-
mail divulgado seja alvo desta praga..
Alm disso, o spam vem proliferando outra prtica no menos abomin-
vel: a apropriao indevida e o uso indiscriminado de base de dados com dire-
es de correio eletrnico. Desse feito, dentre os contedos dos correios no
solicitados, abundam as ofertas de listas de direes de correio eletrnico a bai-
xos preos. Ai o delito do spam se une a outro no menos complexo, que tem a
ver com a violao da privacidade protegida pela Constituio Federal de 1988.
Diante do exposto, no Brasil, h necessidade urgente de legislao sobre
a matria para promoo do combate a esta praga moderna, mesmo que para
isso tenhamos que enfrentar diversas dificuldades com: a definio exata do
spam- e sua clara diferenciao de tcnicas de marketing, como o e-mail mar-
keting ou permission marketing- a aplicao consensuada da letra da lei em um
cibermundo sem fronteiras, a presuno e localizao dos transgressores e a
complicada imposio de penas e multas.
Os Estados Unidos so um claro exemplo de combate ao spam. Em
junho de 2000, o Comit de Comrcio do Congresso aprovou a Lei de
Comrcio Eletrnico No Solicitado, para tentar frear a prtica dos spammers
e, mesmo antes, alguns estados j haviam aprovado suas prprias leis qu, em
alguns casos, foram invalidadas pelos tribunais. Outro exemplo de normati-
zao a da Unio Europia que no texto do Anteprojeto de Lei de Servios
da Sociedade de Informao e de Comrcio Eletrnico do Ministrio da
Cincia e da Tecnologia, Diretiva 2000/31/CE, Captulo III- Comunicaes
Comerciais por via eletrnica estabelece regras de conduta no que diz res-
peito ao envio de e-mails. No Brasil, temos o projeto de lei 6.210, de 2002,
proposto pelo Deputado Ivan Paixo, que sinaliza a inteno de legislativo
coibir esta prtica atravs da aplicao de multas de at oitocentos reais por

mensagem enviada, acrescida de um tero na reincidncia.
Nos Deparamo-nos, aqui no Brasil, no ano passado, com uma deciso do
juiz Martin Schulze, do Rio Grande do Sul, que condenou o jornalista Diego
Casagrande por envio de spam, reforando ainda mais a tese da necessidade de
legislao para que os aplicadores do direito possam alcanar solues justas
norteadas por uma legislao especfica.
Assim, resta nos seguirmos os caminhos normativos para viabilizar o efeti-
vo combate ao spam. Enquanto isso no ocorre, sugerimos a utilizao das nor-
mas vigentes que, apesar de inaptas, no podem deixar de punir os indivduos
que lesionarem direitos por meio do famigerado spam.
Portanto, aes de reparao por danos materiais e morais podem ser pro-
postas por especialistas, na rea do direito eletrnico, por intermdio do prin-
cpio universal da subsidiariedade defendido por ns, enquanto esperamos pela
boa vontade do legislativo para a produo de leis seguindo a linha de outros
pases mais desenvolvidos.
8. CONTRATOS ELETRNICOS
Podemos perceber o quanto a doutrina nacional e estrangeira tem avana-

do nesta matria, porm muito ainda h de ser feito. As duas principais dificul-
dades enfrentadas no campo da contratao eletrnica so as que dizem respei-
to segurana, (pois os meios eletrnicos ainda so muito vulnerveis a adul-
teraes de toda a ordem) e a legislao adequada e especfica (estamos viven-
do praticamente em um vazio legal) sobre o assunto.
Assim o entendimento da Profa. Ana Paula(1) em estudo comparativo con-
clui que
O problema principal no que se refere concluso de contratos

eletrnicos est na falta de segurana na internet. Os preceitos
legais aplicveis do Direito Brasileiro no se prestam a regula-
mentar adequadamente o uso da assinatura digital, como tam-
bm deixam em aberto a questo da validade jurdica de docu-
mentos assinados digitalmente. A ausncia de legislao nessa
rea contribui imensamente para minar a confiana do usurio
de internet brasileiro nesta nova tecnologia, o que impede o
desenvolvimento do comrcio eletrnico no pas. A necessidade
de leis claras e adequadas disciplinando o assunto premente.
1 CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos via internet, 1. edio, Del Rey, Belo Horizonte-
MG, 2001.
Precisamos, ento urgentemente, de estudos que viabilizem a instrumen-

talizao de meios que permitam dar segurana legal para aqueles que desejem
contratar pela via eletrnica com o intuito de fomentar as relaes comerciais
em todos os setores que necessitam desta prtica para sobreviver no atual
mundo competitivo, atentando para as determinaes constantes na lei a ser
tomada como standart sobre o assunto, a Lei Modelo da UNCITRAL, sobre
Comrcio Eletrnico de 1996, pois contm um plano abrangente no sentido de
ser aplicvel e compatvel com diversos sistemas normativos. Uma espcie de
base fundamental para a construo de uma legislao interna conveniente s
necessidades peculiares de nosso pas, permitindo uma maior adequao s
diretrizes internacionais de comrcio eletrnico.
Vale ressaltar, como um dos avanos mais importantes deste ano, a parce-
ria feita por 10 (dez) cartrios de Registro de Ttulos e Documentos de So Paulo
que se reuniram no site comprova.com que registra, em cartrio, os documen-
tos eletrnicos de pessoas que procuram seus servios, servindo como uma
espcie de testemunha virtual comprovadora das relaes virtuais.
Alertamos, por fim, as pessoas que almejem ampliar seus horizontes e uti-
lizar os meios eletrnicos para contratar, que procurem um especialista na rea,
pois sem as devidas instrues, aquele negcio que, em princpio, traria econo-
mia e rapidez, pode se transformar em uma lide de propores desastrosas que
facilmente poder chegar ao STF e levar milnios para ser resolvida.
9. MONITORAMENTO DO CORREIO ELETRNICO
A incluso da informtica nas relaes humanas tem gerado discusses to

acaloradas e complicadas que at mesmo se dermos uma olhada em decises e
leis aliengenas de pases que se consideram avanados, deparar-nos-mos com
solues ainda pendentes de aprimoramento tcnico correto para a resoluo
justa do problema.
Uma das questes de maior debate diz respeito possibilidade de inter-
ceptao do correio eletrnico do empregado pelo empregador quando haja
desconfiana sobre sua utilizao ou, simplesmente, como uma espcie de
extenso de seu poder diretivo de fiscalizao.
S para que tenhamos uma pequena idia do problema, citaremos abaixo
a situao de alguns pases em relao ao monitoramento do e-mail:
Na Gr-Bretanha, a Regulation of Investigatory Powers Act 2.000, vigente
desde 24 de outubro, permite o acesso ao correio eletrnico do empregado uti-
lizado de forma indevida (uso no autorizado) pelo empregador.
Na Frana, no caso Tareg Al Baho, Ministre Public / Francoise V, Merc F
et Hans H o Tribunal Correccional de Paris condenou os demandados (Diretores
da Escola Superior de Fsica e Qumica Industrial de Paris) por violao do segre-
do de correspondncia do demandante, porque suspeitaram que o mesmo esta-

va sendo usado para fins pessoais, pois que a Justia Francesa entende que as
contas de correio eletrnico esto amparadas pelo segredo de correspondncia.
Na Blgica, o Tribunal do Trabalho de Bruxelas proferiu sentena, em 02
de maio de 2000, baseado no artigo 8 do Convnio Europeu de Direito
Humanos, entendendo que o envio de correio eletrnico pessoal enviado da
empresa pertence vida privada do trabalhador, considerando que o mero ates-
tado do nmero de correios, seu tamanho e seu carter privado, so dados sufi-
cientes para proceder sanso sem necessidade de intervir no contedo do
mesmo.
Na Holanda, a lei de proteo de dados pessoais, de 2001, permite o
monitoramento das atividades eletrnicas dos trabalhadores desde que haja a
participao do sindicato ou representante dos trabalhadores para acompanhar
ou elaborar o sistema de controle. Assim mesmo, obriga a empresa a fazer publi-
cas suas metas de controle aos trabalhadores.
No Japo, em agosto do ano de 2000, entrou em vigncia a lei de inter-
ceptao das comunicaes, pela qual permite o acesso dos correios eletrnicos
no curso da investigao de crimes srios, como o assassinato, dentre outros.
Os Estados Unidos da Amrica contam com leis de proteo, como: The
federal Wiretapping Act y Electronic Communications Privacy Act de 1986 que pro-
be a interceptao de comunicaes eletrnicas, porm permite excees como a
dada atravs do consentimento do afetado. Muitos Estados tm adotado leis simi-
lares a esta lei federal como o Estado de Maryland e o da Flrida, que requerem o
consentimento de ambas as partes antes que o empregador possa vigiar o correio
eletrnico. Assim, a jurisprudncia americana tem resolvido, na maioria dos casos,
a favor do monitoramento do correio eletrnico pelas empresas.
No Brasil no possumos regulamentao legal da matria. Temos conheci-
mento apenas de algumas decises sobre o assunto dos Tribunais do Trabalho de So
Paulo e Braslia, passveis de comentrios em artigos j publicados de nossa autoria.
De todo o demonstrado, devemos entender que no podemos, principal-
mente em matria jurdica, dar solues s questes virtuais de forma radical, con-
cordamos como o autor espanhol quando assevera que o segredo das comunica-
es no deve ser tratado e aplicado da mesma forma com o correio eletrnico na
esfera trabalhista. No podemos dizer que o trabalhador possa utilizar indiscrimi-
nadamente o e-mail para fins pessoais (salvo o que diz respeito teoria do uso
social do e-mail), porm tampouco o empresrio pode proibir radicalmente seu
uso. O mais aconselhvel que seja estabelecida uma espcie de Cdigo de
Conduta para a utilizao do e-mail no ambiente de trabalho com instrues cla-
ras, regras de uso, consultas com os sindicatos dos trabalhadores, etc.
O monitoramento deve seguir uma espcie de caminho que leve ao conhe-
cimento do contedo do e-mail, em ltimo caso, e desde que existam suficien-
tes indcios de conduta ilegtima por parte do empregado. Nosso entendimento

vai ao encontro com o de Villahermosa,1 quando diz que uma coisa o contro-
le do assunto ou destinatrio da mensagem, e outra, bem diferente acessar
indiscriminadamente o contedo das mensagens salientes ou estranhas. O aces-
so ao contedo deve ser restrito e conhecido somente quando conduza irreme-
diavelmente a um possvel ato ilcito ou que enseje uma das modalidades de
justa causa prevista na CLT. Aconselhamos sempre que seja evitado o conheci-
mento do contedo do correio eletrnico, recorrendo-se primeiramente para a
certificao da falta grave atravs da verificao do subject ou o destinatrio
do mesmo, para que, mediante suspeitas, seja adentrado ao seu contedo para
a comprovao dos indcios sugeridos.
Deixemos claro que muitas especificidades devem ser analisadas na hora
de uma deciso judicial e que o monitoramento, por parte do empregador,
legtimo
Estamos vivenciando um dilema, pois nossos especialistas e legisladores
esto arraigados a velhos institutos tradicionais e os sindicatos amarrados a peias
retrgradas e limitados; em seu poderio, so inibidos a praticar mudana e inse-
rir clusulas em convenes, estatuindo o modus operandi das mquinas ele-
trnicas. Seria, portanto, impraticvel, nesse momento, a reproduo da ativida-
de sindical feita nas grandes empresas, onde todos trabalhavam nos moldes de
grandes cadeias, em concentraes massivas de trabalhadores.
Possumos um ordenamento jurdico inapto conjuntura tecnolgica e
econmica. Tal situao traz uma srie de malefcios para o contrato de empre-
go e as relaes de trabalho como um todo, pois sem esta adaptao, a realida-
de tecnolgica e a organizao do trabalho, estaremos contribuindo para o retro-
cesso da economia a medida que criamos desestmulos legais para a implanta-
o da tecnologia por gerar conflitos de difcil soluo.
Para no sermos ameaados com a extino ou leso de direitos funda-
mentais, por exemplo, devemos nos posicionar claramente com os fatos advin-
dos do caso concreto, estabelecendo diretrizes gerais que no beneficiem ape-
nas umas das partes. Por isso, somos favorveis a interpretaes e decises
baseadas no equilbrio de direitos que permitam resguardar o direito do empre-
gador de dirigir a empresa, tendo acesso de forma razovel aos e-mails dispos-
tos e a liberdade de comunicao do empregado atravs do seu uso social.
10. INFORMATIZAO DA CULTURA JURDICA
Vimos, no ano que passou, que o avano tecnolgico tem penetrado de

forma decisiva no universo jurdico no mais como uma perspectiva para o futu-
ro e sim como uma realidade do presente que vem transformando a vida em
toda a sociedade. Uma srie de modificaes tem sido implementada nos mais
diversos setores do Direito, implementando uma verdadeira informatizao da

cultura jurdica.
Percebe-se que esta revoluo, anunciada pela informtica, pode ser vista
j em todos os campos de trabalho dos profissionais do direito, desde a simples
consulta processual at a elaborao e ajuizamento de peties iniciais.
Na produo cientfica, os doutrinadores no necessitam mais de datil-
grafos e muito menos de colocar no papel seus trabalhos, pois basta digit-los
em seu computador e, ao final, envi-los pelo correio eletrnico ao destino ele-
trnico da revista. Em obras extensas, em que ser gerado um livro, tambm
poder ser envido via e-mail assim como as provas corrigidas pela editora tam-
bm o sero gerando uma economia e rapidez considervel ao autor que no
necessita mais ter despesas de transporte do material e nem esperar dias para
que a obra chegue ao seu destino. Alm disso, os trabalhos publicados na inter-
net tm um alcance ilimitado, pois podem ser lidos e comentados no mundo
inteiro diferentemente da publicao por escrito em que o alcance quase sem-
pre restrito a determinada regio ou pas.
Nas pesquisas, para substanciar ensaios e peas jurdicas, podemos encon-
trar na internet uma vasta gama de artigos doutrinrios, peties, recursos e
coletneas de jurisprudncias que enriquecero, sobremaneira, o trabalho que
est sendo produzido. Na grande maioria das vezes, o profissional prefere pes-
quisar as informaes jurdicas de que precisa pela internet, pois alm da eco-
nomia podem ser encontrados trabalhos de grandes doutrinadores, atualizados
e recentes, pois a publicao na rede mundial quase que instantnea ao con-
trrio da publicao escrita que pode demorar dias, meses e at anos.
No campo judicial, j comeam a aflorar casos envolvendo questes liga-
das a direitos autorais, monitoramento do correio eletrnico de empregados,
crimes virtuais, contratos eletrnicos que so levados aos tribunais e enfrentam
uma grave lacuna legal, deixando praticamente livre a interpretao por parte do
julgador que necessita de conhecimentos tcnicos e do direito comparado para
poder ter um norte razovel para decidir.
Para o advogado, a necessidade de manusear e entender o impacto da
informtica no direito uma questo de sobrevivncia, pois para fazer pesqui-
sas, elaborar peties, consultar processos, etc., ter que usar o computador. A
essencialidade da utilizao desse mecanismo primordial, pois, por exemplo,
uma simples consulta processual poder ser feita ao seu cliente com um simples
toque no mouse de seu computador, acessando o site do tribunal sem que o
mesmo se desloque e enfrente todos os empeclhos que as grande cidades ofe-
recem ao cidado, para se deslocar.
Para os julgadores, promotores e procuradores, o conhecimento da inform-
tica traz a agilidade to almejada. Sites dos tribunais, atualizados com o andamento
processual, decises e despachos padro, intimaes, citaes portarias por correio
eletrnico, publicaes de dirio oficial pela internet, envio de despachos direto

para o e-mail do advogado cadastrado no tribunal referente a processos que patro-
cina, dentre outras inovaes que trazem e traro facilidades a todos.
Constatamos, ainda, que algumas universidades do pas j dispem de cur-
sos de informtica jurdica e direito eletrnico que orientam os profissionais do
direito a lidarem com as questes advindas do mundo virtual.
Encontramos um atraso sem precedente na legislao que, praticamente,
inexiste apesar de j contarmos com uma srie de projetos que visam regula-
mentao do comrcio eletrnico, contratos, e-mail, spam etc.
Porm, apesar da realidade virtual e da potencialidade favorvel que a
informtica fornece ao Direito, nos arriscando-nos at mesmo a dizer que a
mesma poder vir a ser redeno de todos os pecados cometidos pela estrutura
jurdica do pas, no contamos com um efetivo apoio da classe jurdica e legis-
lativa que parece evitar que essa revoluo seja implementada.
Um exemplo disso pode ser verificado nos sites de alguns tribunais que.
apesar de disporem a consulta eletrnica, no atualizam a tramitao, fazendo
com que o servio torne-se ineficaz, pois se o advogado ou a parte necessitar de
informaes no poder consultar o site por se encontrar desatualizado.
Por isso, precisamos de uma renovao, de uma mudana de rumos, pois
estamos diante de uma verdadeira revoluo coprnica do sistema jurdico
vigente. Vemos a necessidade primordial da formao de novos profissionais ou
reciclagem dos atuantes no sentido de lhes dar preparo para adaptao da tec-
nologia no direito.
Conceitos antigos devem ser readaptados, modelados ou esquecidos para
dar lugar modernidade. Temos que avanar no conhecimento do Direito
Eletrnico e da informtica jurdica, para a distribuio efetiva do conhecimen-
to e a melhor prestao jurisdicional, atravs da implementao de idias como
a da virtualizao do processo, onde todos os atos, desde a petio inicial at a
sentena, seriam produzidos pela via eletrnica bem como as aulas virtuais em
faculdades de direito onde os alunos das mais distantes localidades do pas pos-
sam ter acesso educao.
Precisamos este ano de uma verdadeira INFORMATIZAO DA CULTU-
RA JURDICA que penetre na conscincia de todos os profissionais, no sentido
de priorizar a questo da insero do aparato tecnolgico, em todas atividades
jurdicas, por entendermos que o elemento humano o maior empecilho para
a realizao das transformaes. Por isso, vemos a necessidade da mudana e
renovao da postura dos lidadores da rea jurdica em relao informtica,
para que possamos colher maiores benefcios e, quem sabe, resolver, de forma
satisfatria e definitiva, o problema da morosidade da Justia.
REFERNCIAS
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<http://www.baquia.com/com/legacy/14395.html>
PAIVA, Mrio Antnio Lobato de. Princpios Universais do Direito Informtico- Princpio
da Subsidiariedade. [on line] {citado em 25/05/2002], Disponvel na Internet em
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ROJO, Iaki I. Spam Bueno, spam muerto, [on line] [citado em 03/05/2001], Disponvel
na internet em <http://www.baquia.com/com/20010503/art00019.html>
SITES CONSULTADOS
[http://www.antivirus.com.mx/Virus_Info/spam.htm]
[http://www.rediris.es/mail/abuso/ace.es.html]
[http://www.derecho.com/cometatech.com?producer=Legislacion&op=detalle_legisla-
cion&id_legislacion=110014&process=html&stylesheet=legislacion/mcyt/detalle-
ley.xsl]
[http://cf6.uol.com.br/consultor/view.cfm?id=9280&ad=c]
[http://www.direitonaweb.com.br/dweb.asp?ctd=1030&ccd=10]
centro de
ps-graduao
Resumos de dissertaes defendidas no Programa de Ps-Graduao
Stricto Sensu em Direito (rea de Concentrao: Sistema
Constitucional de Garantia de Direitos), em nvel de Mestrado,
Instituio Toledo de Ensino
Acesso justia
Mestre: Edson Thomas Ferroni
Orientador: Prof. Dr. Flavio Luis de oliveira
RESUMO
Efetivar o direito ao acesso justia o primeiro e mais importante passo

para se poder tutelar devidamente os direitos. O Estado, ao retirar o direito de
autotutela do povo, assumiu a responsabilidade de proteo e desde ento, se
tm percorridos caminhos para se efetivar o direito ao acesso justia. Contudo,
ainda so muitos os bices a serem transpostos, sendo a morosidade processual
o mais malfico. Surgem as ondas renovatrias, mas estas no so suficientes
para superar os obstculos; preciso ainda mais, pois o nosso Direito Processual
Civil no acompanhou a evoluo dos tempos. Embora cincia autnoma, o
Direito Processual Civil no pode mais se distanciar do direito material, o que
eleva a importncia de os legisladores e magistrados adquirirem maior conheci-
mento sobre a cognio; afinal, uma das formas de se proporcionar o devido
acesso justia adaptar o direito processual ao direito material, a fim de se
construrem diferentes procedimentos para atender s diferentes situaes do
direito material. O nosso Direito Processual Civil est aqum das expectativas
sociais, pois no garante ao cidado o direito ao acesso justia. Para que todos
possam ter seus direitos tutelados, necessrio no s (re)pensar o processo,
mas difundir uma nova classificao de tutelas, tornando o processo clere e efi-
caz. No se pode mais conceber que a classificao trinria das aes de conhe-
cimento tutelam efetivamente os direitos em um tempo razovel. Com o surgi-

mento de novos direitos, como os direitos do consumidor, os direitos no patri-
moniais, se constatam que no podemos mais pensar em tutelar direitos exigin-
do a reparao dos danos em pecnia, pois isto geraria o direito de infringir
as leis, desde que se tenha condies de reparar os danos gerados. Assim, a cria-
o desta nova classificao de tutelas, que essencial para a busca de uma
ordem jurdica justa, deve ser atrelada a uma reforma ideolgica dos magistra-
dos, conferindo-lhes maior poder discricionrio, aproximando a lei da justia.
ABSTRACT
Providing the right of access to justice is the first and more important step
to be able to tutor the rights duly. When the State removed the right of self-tute-
lage from the people, it also assumed the responsibility of protecting them, and
since then, it has undergone different ways to guarantee the right of the access
to justice. However, there are still many obstacles to be transposed, being the
process slowness the most maleficent. Renewal movements appear, but they are
not enough to surpass the obstacles. Much more is required as our civil law has
not accompanied the evolution of time. Although an independent science, the
Civil law can no longer keep a distance from the material right, which increases
the importance of the legislators and magistrates t o acquire greater knowledge
on cognition, after all, one of the forms of providing the due access to justice is
to adapt the procedural law to the material right to create different procedures
to meet the different situations of the material right. Our civil procedural law
does not meet the social expectations, as it does not guarantee to the citizen the
right of access to justice. In order for all to have their right tutored, it is neces-
sary to not only (re) think the process, but to spread out a new classification of
guardianships, making the process efficient and faster. It can no longer be con-
ceived that the divided into tree parts classification of the actions of knowledge
tutors effectively the rights in a timely manner. With the sprouting of the new
rights, such as the consumers rights, the non-patrimonial rights, evidence that
we cannot continue thinking on tutoring rights demanding the repairing of the
damages with money, as this would generate the right to infringe the laws, as
long as it has conditions to repair the damages generated. Therefore, the crea-
tion of this new classification of guardianships that is essential for the search of
a fair right order, must be connected to an ideological reform of the magistrates,
conferring to them a larger discretional power, approaching the law of justice.
A no-aplicao da medida provisria no
direito tributrio: afronta ao princpio da
segurana jurdica
Mestre: Daniela Gentil Zanoni
Orientador: Prof. Dr. Walter Claudius Rothenburg
RESUMO
O presente trabalho foi desenvolvido tendo como objetivo explorar cien-

tificamente o instituto da medida provisria no Brasil, considerando as razes de
sua instituio, sua regulamentao atravs da Emenda Constitucional n. 32, de
11 de Setembro de 2001, os reflexos jurdicos sociais de sua utilizao pelo
Poder Executivo, com especial nfase quanto sua impertinncia para dispor
sobre matria tributria em detrimento das clusulas ptreas. Demonstramos,
com o estudo ora sintetizado, que a medida provisria no Brasil um instituto
jurdico passvel de fora normativa imediata, instrumento este previsto no pro-
cesso legislativo, que proporciona ao executivo agilidade e eficincia na gesto
poltica e governamental. Em que pese a inteno do Poder Constituinte
Reformador em adequar o instituto em comento s matrias tributrias, deter-
minando expressamente, atravs da citada Emenda, este direito e acrescentando
a observncia de pressupostos tributrios especficos, dentre eles o princpio da
anterioridade, ainda assim demonstramos que a medida provisria no pode
versar sobre matria tributria por violar o princpio da separao dos poderes
e, principalmente, direitos individuais assegurados constitucionalmente. Da a
necessidade de aprofundarmos melhor os estudos no tocante aos princpios
constitucionais, a transferncia de delegao legislativa do poder executivo em

face dos sistemas de governo e ao direito comparado, a estrutura e as regras do
sistema tributrio nacional, e, em particular, o estatuto do contribuinte, con-
cluindo pela inaplicabilidade do instituto quanto instituio de tributos. E
neste sentido que pretendemos contribuir cientificamente, apresentando suges-
tes para a sua utilizao em matria tributria, como forma de lapidar este
instituto jurdico gil, transformando-o em meio de proteo e garantia da
ordem constitucional e do Estado de Direito.
ABSTRACT
The purpose of this study was to conduct a scientific review of the

Brazilian provisional measure instrument, taking into consideration the rea-
sons for its enactment, the regulation under Constitutional Amendment No. 32
of 11 September 2001, the social and legal effects of its use by the Executive
Power, with a special emphasis on its lack of pertinence to rule on fiscal matters,
with prejudice to principles bearing an immutable constitutional status. Our
study determined that the provisional measure in Brazil is a legal instrument
bearing the potential for immediate ruling force, duly foreseen by legislative pro-
cedures, endowing the Executive Power with agility and efficiency to manage
political and governmental matters. Notwithstanding the intent of the devisers
of the new constitutional principles to conform the provisional measure to fiscal
matters, by expressly assigning such right by means of said Constitutional
Amendment and adding requirements of compliance with specific tax premises,
including the principle of priority, we nevertheless demonstrated that the provi-
sional measure should not rule on fiscal matters, since this would violate the
principle of separation of powers and, especially, individual rights granted by
the Constitution. Hence the need to advance the studies on constitutional prin-
ciples, transfer of lawmaking powers to the Executive Power according to
government systems and compared law, structure and rules of the Brazilian tax
system and, more specifically, the taxpayer status, with the consequent final con-
clusion that the provisional measure as existing is inapplicable to the creation of
taxes. The purpose of our intended scientific contribution is thus to advance
suggestions for the applicability of provisional measures to fiscal matters, adjus-
ting this agile legal tool and converting it into a means to protect and ensure
constitutional order and the rule of law.
O direito fundamental de resposta
Mestre: Jos Mauro Progiante
Orientador: Prof. Dr. Flavio Luis de Oliveira
RESUMO
Esta pesquisa aborda o direito de resposta na comunicao social. A

liberdade de imprensa reconhecida como direito fundamental em fins do
sculo XVIII. O crescimento do poder da imprensa e a evoluo do conceito
de informao fazem surgir os direitos fundamentais de comunicao social.
O direito de informao jornalstica, herdeiro da primitiva liberdade de
imprensa, direito subjetivo e tambm garantia da opinio pblica livre,
sendo limitado pelos direitos da personalidade e pelo direito da sociedade
informao plural e verdadeira. O direito de resposta, regulamentado pela
primeira vez na Frana, em 1822, um instrumento de defesa da personali-
dade e de garantia do direito informao. Compreendem-se nele o direito
de rplica a opinies ofensivas e o direito de retificao de informaes ine-
xatas. aplicvel em relao a qualquer meio de comunicao de massa,
escrito ou audiovisual, podendo ser exercido por pessoas fsicas ou jurdicas.
Seu reconhecimento obriga o meio de comunicao a divulgar a resposta em
condies equivalentes da mensagem respondida. Pressupe direito tute-
la estatal, no caso de o rgo de imprensa se recusar a publicar a resposta.
No Direito Comparado, destacam-se dois sistemas de direito de resposta: o
francs, que reconhece um direito de rplica amplo e um direito de retifica-
o restrito s autoridades pblicas; e o alemo, que s admite o direito de
retificao. H normas sobre direito de resposta no direito comunitrio
europeu e na Conveno Americana de Direitos Humanos. Os pases anglo-

saxes rejeitam o direito de resposta na imprensa escrita. No Brasil, o direi-
to de resposta surgiu em 1923, tendo adquirido o status de direito funda-
mental autnomo na Constituio de 1988 (artigo 5, V ). No ordenamento
jurdico brasileiro, so admitidos o direito de rplica e o direito de retifica-
o, ambos com a mesma titularidade, bastando que a informao cause
agravo pessoa. A Lei de Imprensa, em vigor (Lei n 5.250/67), recepciona-
da pela Constituio de 1988, regula o direito de resposta em seus artigos 29
a 36, analisados neste trabalho.
Palavras-chave: direito de resposta, direito de retificao, lei de imprensa, liberdade de

imprensa, liberdade de informao jornalstica, direito de comunicao social, direito de
informao, direitos da personalidade, direitos fundamentais.
ABSTRACT
This works researchs about the right of response on social communi-

cation. The freedom of press is acknowledged as fundamental right in the
end of the 18th century. The press growing power and the evolution of the
concept of information originate the fundamental right of social communi-
cation. The right of journalistic information, heir of the primitive right of
press, is subjective right and also guarantee of free public opinion, limited
by the right of the personality and the social right to plural and true infor-
mation. The right of response, regulated for the first time in France, in 1822,
is an instrument for personality defense and guarantee of the right to infor-
mation. In it, its included the right to reply offensive opinions ant the right
of rectification of wrong information. Its applicable in relation to any mass
media, written or audio-visual, and it can be practiced by any natural person
or legal entities. Its recognition obligates the media to divulge the response
in the same condition as the responded message. It presupposes right of pro-
tection by the state, if the press agency refuses to public the response. In
foreign Law, two systems of right of response stand out: the French, which
acknowledges an ample right of reply and a right of rectification restricted to
public authorities; and the German, which admits only the right of rectifica-
tion. There are some rules about the response in Communitary European
Law and in the American Convention of Human Rights. The Anglo-saxon
countries reject the right of response in written press. In Brazil, the right of
response appeared in 1923, and became an autonomous fundamental right
in the Constitution of 1988 (5th clause, V ). In the Brazilian legal system the
right of reply and the right of rectification are both admitted with the same
titled people and its enough, that the information affronts the person. The
Act of Press in force (Act n 5.250/67), admitted by the Constitution of 1988,

regulates the right of response in the clauses 29 to 36, analyzed in this work.
Key-words: right of response, right of rectification, press act, freedom of press, freedom
of journalistic information, right of social communication, right of information, right of
personality, fundamental rights.
Coisa julgada, segurana jurdica e justia no
sistema normativo brasileiro
Mestre: Edimara Sachet Risso
Orientador: Prof. Dr. Luiz Alberto David Araujo
RESUMO
O presente estudo cientfico tem por objeto o instituto jurdico-proces-

sual da coisa julgada enquanto expresso positiva do princpio da segurana
jurdica no sistema normativo brasileiro. Nele, o Direito ser identificado
como um sistema comunicativo, que tem por funo generalizar expectativas
normativas na sociedade. Esta anlise funcional do direito feita, de forma
bastante simplificada, com base no modelo de sociedade baseada na teoria de
Niklas Luhmann. As linhas gerais dessa teoria so abordadas procurando defi-
nir-se quais so os limites operacionais do sistema jurdico. Tal embasamento
auxilia na demonstrao da extenso temporal da coisa julgada e de sua
importncia para a segurana jurdica, que, durante todo o trabalho tratada
como o princpio fundamental do sistema jurdico. O Direito apresentado
como um subsistema que cria estruturas capazes de produzir certezas apa-
rentes dentro de cada um dos demais subsistemas: os processos decisrios
juridicamente estruturados, com seus mecanismos de validade, de autorida-
de e de positivao que pressupem e que justificam a extenso da coisa jul-
gada que se presta realizao da segurana jurdica. A perenidade das deci-
ses jurdicas defendida frente discusso que se estabeleceu no presente
momento acerca da possibilidade de desconsiderao da imutabilidade da
deciso. A inteno demonstrar que, por trs da chamada relativizao da

coisa julgada reside a confrontao entre os valores segurana e justia, defi-
nidos no sistema jurdico como princpios, enquanto espcie de normas,
estruturas necessrias para a realizao das operaes que diferenciam o sis-
tema do ambiente. O estudo reconhece que as recentes transformaes no
modelo de sociedade e, conseqentemente, de Estado acabam por influenciar
tambm nos padres de produo, de interpretao e de aplicao das nor-
mas jurdicas. Contudo, defende a coisa julgada, positivada em norma de
natureza constitucional, no ordenamento brasileiro. O trabalho apresenta
uma noo de justia, visita conceitos como os de coisa julgada formal e mate-
rial, sua autoridade, sua extenso e seus limites especialmente os tempo-
rais, momento no qual apresenta o tempo como ferramenta por excelncia da
segurana jurdica. Toda a pesquisa bibliogrfica e foi guiada pela atividade
crtica desenvolvida pela doutrina e pela jurisprudncia.
Palavras-chave: segurana jurdica, justia, coisa julgada, flexibilizao, sistema jurdico.
ABSTRACT
This specific paper has as the purpose the civil-juridical institute of the
judged matter while the positive expression from the essence of the juridical
safety in the Brazilian normative system. Here, the Law will be identified as a
communicative system, which has as a role to generalize normative expecta-
tions in the society. This functional analysis of Law is made in a very simple
way, based on the society model, supported by Niklas Luhmanns theory. The
general lines of this theory are approached by seeking to define what the ope-
rational limits of the juridical system are. Such bases help to present the tem-
poral extensions of the judged matter and its importance for the juridical safe-
ty, which, during the work, is treated as the fundamental essence of the juri-
dical system. The Law is presented such as a subsystem, which creates struc-
tures able to produce apparent certainty in each one of the further subsys-
tems: the deciding processes juridically structured, with its mechanisms of
validity, authority and normalization, which assume and justify the extension
of the judged matter that is at the achievement of the juridical safety. The
perennialiaty of the juridical decisions is defended front to the discussion
which has been established in the present moment about the possible disre-
gard for the immutability of the decision. The intention is to show that,
behind the named flexibility of the judged matter, there is a confrontation
between the safety values and justice, defined in the juridical system as essen-
ces, while types of norms. The study recognizes that the recent transforma-
tions in the society model and, consequently, the State, end by influencing
also the patterns of production, interpretation and application of the juridi-

cal norms. Nevertheless, it defends the judged matter determined positively
in norm of constitutional nature in the Brazilian ordering. This paper pre-
sents an idea of justice, visit-conceptions as the formal judged matter, its aut-
hority, its extension and its limits - especially the temporals, at the moment in
which it presents the time as a tool for excellence of the juridical safety. All
the scientific investigation is bibliographic and was guided by the critical acti-
vity of doctrine and judicial decisions.
O papel do estado brasileiro na tutela
ambiental das guas superficiais
Mestre: Kathleen Scholten
Orientador: Prof. Dr. Luiz Alberto David Araujo
RESUMO
A escassez de gua um problema grave que afeta a vida humana em diferen-

tes aspectos. A problemtica dessa escassez no se limita, apenas, a questes ligadas
s dificuldades de submeter grandes populaes, como a da Grande So Paulo, ao
racionamento nos meses de estiagem. A escassez de gua um problema muito
maior, que j causa a morte de milhes de pessoas no mundo todo, e que tende a
piorar, caso medidas efetivas no sejam adotadas agora. A Constituio Federal de
1988 traz, em seu texto, um extenso rol de direitos fundamentais. Dentre eles, encon-
tra-se o direito vida e, como princpio fundamental do Estado, que essa vida seja
digna. A Constituio prev, tambm, como um direito difuso, o meio ambiente eco-
logicamente equilibrado, que seria, na verdade, um dos aspectos necessrios para que
a vida humana seja digna. No h dvidas que a gua um recurso necessrio para a
manuteno da vida e dignidade humana. A tutela ambiental desse recurso natural
mostra-se adequada por abranger a multiplicidade de aspectos que se relacionam
com a sua preservao. O Estado Brasileiro, como principal responsvel pela efetiva-
o dos direitos fundamentais, garantidos pela Constituio Federal, deve considerar
esses diferentes aspectos para tornar efetiva a tutela ambiental das guas e orientar
suas aes, no sentido de preservar e proteger a gua como recurso indispensvel
vida e ao ambiente ecologicamente equilibrado.
ABSTRACT
The shortage of water is a severe problem that affects human life in many
different ways. The problems caused by such shortages are not only limited to
matters concerning the difficulties of submitting large populations, such as the
Greater So Paulo, to rationing during drought months. The shortage of water is
a much bigger problem, which already causes the death of millions of people
around the world and is tending to get even worse if effective measures are not
immediately put into practice. The 1988 Federal Constitution granted us with an
extensive list of fundamental rights. Among them, there is the right to life and,
as a fundamental principle of State, a dignified life. The Constitution also fore-
sees, as a diffuse right, an ecologically balanced environment, which is, in fact,
one of the main and necessary aspects of a dignified human life. There are no
doubts that water is a necessary resource for the maintenance of life and human
dignity. The environmental custodian ship of this natural resource has been
shown to be essential to understanding many aspects that are related to its pre-
servation. The Brazilian State, being responsible for the enforcement of funda-
mental rights, as guaranteed by the Federal Constitution, must consider the
many different aspects to make the environmental protection of water effective
and to guide its actions, in order to preserve and protect water as an essential
resource an ecologically balanced environment and for life itself for.
A citao no direito processual civil
brasileiro sob o enfoque constitucional das
garantias do processo
Mestre: Ana Ceclia Marques Faria
Orientador: Prof. Dr. Luiz Alberto David Arajo
RESUMO
A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, inciso LIV, prev o princ-

pio do devido processo legal. Tal princpio, de indiscutvel importncia para a
cincia do direito processual, possui um contedo abrangente, desdobrando-se
em vrios outros princpios secundrios, como o direito de ao, contraditrio,
ampla defesa e isonomia. A citao o instituto de direito processual que tem a
finalidade de concretizar, no plano do direito infraconstitucional, referidas
garantias constitucionais, assegurando s partes litigantes o direito a um pro-
cesso justo e adequado. Mais do que simples instrumento de chamamento do
ru ou interessado a juzo para se defender ou manifestar, como primeira vista
poderia sugerir a prpria definio legal do instituto, a citao tem o escopo de
integrar pessoa na relao jurdica processual, submetendo-a aos efeitos jurdi-
cos do processo. O Cdigo de Processo Civil de 1973, atualmente em vigor, cer-
cou a citao de algumas formalidades indeclinveis, cujo descumprimento
implica a invalidade de toda a atividade processual desenvolvida pelas partes e
pelo juiz. Na regulamentao do instituto, o legislador ordinrio preocupou-se,
de regra, em assegurar ao ru o exerccio efetivo do direito ao contraditrio e
ampla defesa. Contudo, em determinadas situaes excepcionais, em que o agi-

gantamento de referidas garantias poderia representar o prprio aniquilamento
do direito de ao assegurado ao autor, o legislador houve por bem reduzir a efi-
ccia jurdica dessas garantias, de modo a assegurar o justo equilbrio entre as
partes. A falta de citao constitui o mais grave dos vcios processuais, exata-
mente por sabotar as mencionadas garantias fundamentais do processo. Sem a
citao a relao jurdica processual no se triangulariza (ou angulariza), consti-
tuindo, portanto, pressuposto processual de existncia, tomado o processo
como relao jurdica trilateral. Eventual sentena, proferida em processo onde
no tenha havido citao, enseja a propositura de ao declaratria de inexis-
tncia (da citao, do processo e da sentena), no produzindo qualquer efeito
no mundo do direito, embora goze de existncia de fato. Tal vcio ainda pode ser
argido por qualquer meio judicial, inclusive embargos do devedor, e a qualquer
tempo, mesmo depois do binio decadencial da ao rescisria. A citao vlida,
por outro lado, constitui pressuposto processual de validade. Assim, a citao
nula, por inobservncia dos requisitos legais, conquanto seja apta a gerar pro-
cesso e sentena juridicamente existentes, produz os mesmos efeitos jurdicos
da citao inexistente. por isso que se diz que ambas se igualam no plano da
eficcia jurdica, embora sejam institutos conceitualmente diversos.
Palavras-chave: citao, garantias constitucionais do processo, relao jurdica proces-

sual, existncia, nulidade.
ABSTRACT
Article 5, item LIV, of the 1988 Brazilian Constitution sets forth the princi-
ple of due process of law. This principle, which is without question an impor-
tant instructional tool for procedural law, is quite broad and may be broken
down into various other secondary principles, such as right of action, the adver-
sary system, right to counsel and equality. This is the institution of a procedural
right whose purpose is to firmly ground these constitutionally established gua-
rantees, ensuring the disputing parties the right to a fair and adequate trial. More
than a simple instrument to bring the defendant or interested party before the
court to give a defense or present its case, as the legal definition of the institu-
tion may initially suggest, the point of the legal notification is to include the per-
son in the legal procedural relationship, being thus subject to the legal effects of
the case. The 1973 Civil Procedural Code, currently in effect, imbued the legal
notification with some inalienable formalities, the violation of which invalidates
the entire procedural suit taken by the parties and by the judge. In regulating the
institution, the common lawmaker was, as a rule, concerned with ensuring the
defendant the right to effectively exercise the adversary system and the right to
counsel. However, in certain exceptional situations wherein the exaggeration of

these guarantees could mean the very annihilation of the right of action ensured
to the plaintiff, the lawmaker found it prudent to limit the legal efficacy of such
guarantees in order to ensure equality between the parties. The failure to provi-
de legal notification is the most serious of the procedural flaws, specifically due
to the fact that it undermines the aforementioned fundamental guarantees of the
process. Without legal notification, the legal procedural relationship cannot be
equitably engaged by all parties, which therefore constitutes procedural pre-
sumption, supposing the legal relationship to be three-sided. Any ruling handed
down in a lawsuit where no legal notification has been made, gives way to the
filing for declaratory relief alleging inexistence (of the legal notification, the law-
suit and the ruling), thus being legally void, despite the fact that it exists. Said
flaw may also be argued through any legal mean, including interplea, at any
time, even after the two-year statute of limitations for the motion for a new trial
has expired. The valid legal notification, on the other hand, constitutes a proce-
dural presumption of validity. Thus, due to the failure to satisfy the legal requi-
rements, the invalid legal notification, although enough to bring about the legal-
ly existing lawsuit and ruling, produces the same legal effects as the inexistent
legal notification. This is why we say that they are both equal in the scope of judi-
cial efficacy, although they are conceptually different institutions.
O contedo jurdico do inciso XXXV do artigo
5. da Constituio Federal, o direito
prestao da tutela jurisdicional
Mestre: Roberto Arthur David
Orientador: Prof. Dr. Olavo de Oliveira Neto
RESUMO
Trata-se de uma abordagem exegtica do inciso XXXV, do artigo 5 da

Constituio Federal, com a finalidade de extrair seu contedo e sua incidncia
no ordenamento jurdico. A exata compreenso do princpio da inafastabilidade
do controle jurisdicional impe advertir os mais afoitos de que no se confunde
com o prprio movimento do acesso justia, faz parte do movimento, mas no
o encerra. De igual forma, o inciso XXXV, do artigo 5 da Magna Carta foi alm
da previso do direito de ao ainda que previsto de forma implcita posto
que assegura o direito prestao da tutela jurisdicional, ou seja, o direito efe-
tivao do processo, meio pelo qual o rgo jurisdicional presta sua atividade.
O princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, na forma absoluta em
que se encontra na Constituio Federal, se interpretado corretamente, consti-
tui um instrumento preciso e valioso disposio dos consumidores do servio
jurisdicional, para repelir quaisquer tentativas de cerceamento ao pleno exerc-
cio da referida Funo Estatal. Obstculos burocrticos e formalistas que se inter-
ponham entre aquele que busca a tutela jurisdicional e o poder constitucional-
mente incumbido de prest-lo devem ser declarados inconstitucionais, quer em

sua forma abstrata, quer no caso in concreto. DESCRITORES: separao de
poderes-; funo jurisdicional-; ao-; acesso justia-; inafastabilidade da juris-
dio-; tutela em prazo razovel.
RESUMEN
Se trata de un abordaje exegtico del inciso XXXV, del artculo 5 de la

Constitucin Federal, con la finalidad de extraer su contenido y su incidencia en
el ordenamiento jurdico. La exacta comprensin del principio de la inapartabi-
lidad del control jurisdiccional impone advertir a los ms entusiastas que no se
confunde con el propio movimiento de acceso a la justicia, forma parte del movi-
miento, pero no lo encierra. De igual forma, el inciso XXXV, del artculo 5 de
la Magna Carta fue mas all de la previsin del derecho de accin - aunque pre-
visto de forma implcita - puesto que asegura el derecho a la prestacin de tute-
la jurisdiccional, o sea, el derecho a la efectivacin del proceso, medio per el
cual el organo jurisdiccional presta su actividad. El principio de la inapartabili-
dad del control jurisdiccional, en la forma absoluta en que se encuentra en la
Constitucin Federal, si es interpretado correctamente, constituye un instru-
mento preciso y valioso a disposicon de los consumidores del servicio jurisdic-
cional, para repeler cualquier intento de cercenamiento al pleno ejercicio de la
referida Funcin Estatal. Obstculo burocrticos y formalistas que se interpon-
gan entre aquel que busca la tutela jurisdiccional y el poder constitucionalmen-
te incumbido de prestarlo devem ser declarados inconstitucionales, sea en su
forma abstracta, sea en el caso in concreto. DESCRIPTORES: separacin de
poderes-; funcin jurisdiccional-; accin-; acceso a la justicia-; inapartabilidad de
la jurisdiccin-; tutela en plazo razonable.
O princpio constitucional do dever de
fundamentar as decises judiciais
no processo civil
Mestre: CLIO VIEIRA DA SILVA
Orientador: Prof. Dr. Olavo de Oliveira Neto
RESUMO
Aps a edio da Constituio Federal de 1988, a caracterizao da norma

que impe o dever de fundamentar as decises judiciais como princpio jurdi-
co, sobreleva espcie de garantia fundamental. Advinda da imprescindibilida-
de de elucidao das razes adotadas para o desate do caso concreto pelo Poder
Judicirio, a relevncia do princpio do dever de fundamentar as decises judi-
ciais garantia de garantias em respeito ao Estado Democrtico de Direito e s
demais garantias fundamentais da Constituio Federal. A norma constitucional,
que prev o dever de fundamentar as decises judiciais, clusula ptrea, no
podendo ser alterada/suprimida do ordenamento jurdico, sendo relevante s
partes, sociedade e ao prprio juiz, caracterizando-se em instrumento assegu-
rador da legalidade e da legitimidade das decises, preservando a segurana jur-
dica e a justia, que so valores supremos da ordem jurdica. No Processo Civil,
esto sujeitos fundamentao as sentenas e as decises interlocutrias, bem
como os despachos que se revestirem de contedo decisrio. No contedo da
fundamentao, ho de ser analisadas as razes relevantes para a composio da
lide, dispensando-se qualquer referncia a elementos no essenciais. juridica-
mente inexistente a sentena prolatada em desrespeito garantia fundamental
da fundamentao das decises judiciais. No se submete ao rescisria a sen-

tena sem fundamentao, que pode produzir efeitos de fato por ter aparncia
de sentena. Como garantia fundamental, o princpio em tela possibilita e efeti-
va a assero dos seguintes princpios do devido processo legal, da igualdade
processual, do contraditrio e ampla defesa, da imparcialidade do juiz e da
ampla defesa.
ABSTRACT
Following the edition of the Federal Constitution in 1988, the characteri-

zation of the rule that imposes the duty of basing the judicial decisions as a legal
principle, was super elevated to the type of fundamental guarantee. Due to the
need of elucidating the reasons adopted for the solution of the concrete case by
the Judiciary Branch, the relevance of the duty principle of basing the judicial,
decisions is guarantee of guarantees regarding the Democratic State of Law and
other fundamental guarantees of the Federal Constitution. The constitutional
rule that presupposes the duty of basing the judicial decisions is a petrous clau-
se, it can not be altered/suppressed in the judicial order, it is relevant to the par-
ties, to the society and to the judge: It is characterized as an instrument that
ensures the legality and the legitimacy of the decisions, preserving the legal secu-
rity and the justice, that are supreme values of the legal order. In the Civil
Process, the sentences and the interlocutory decisions are subjected to the foun-
dation, as well as the dispatches with conclusive contents. The relevant reasons
for the composition of the lawsuit are analyzed in the foundation content and
any reference to non-essential elements are overlooked. The promulgated sen-
tence is legally no existing, disrespecting the fundamental guarantee of founda-
tion in legal decisions. The sentence without foundation is not subjected to res-
cission action, what can produce fact effects because it is similar to a sentence.
As a fundamental guarantee, the principle enables and effects the assertion of
principles, of the legal process, of the process equality, of the judge impartiality,
of the process publicity, of contradictions and effective defense.
A ao de investigao de paternidade e a
dignidade da pessoa humana
Mestre: Mrcio Gavaldo
Orientador: Prof. Dr. Jussara S. A. Borges Nasser Ferreira
RESUMO
O presente trabalho, desenvolvido atravs de pesquisa bibliogrfica, utili-

zando-se do mtodo dedutivo, tem como base as aes de investigao de pater-
nidade e sua relao com a famlia, fundada no princpio constitucional da dig-
nidade da pessoa humana. O reconhecimento da filiao evoluiu com a famlia
desde a poca do Imprio at os dias atuais, quando a Constituio Federal
Brasileira, invocando o princpio da dignidade da pessoa humana e da paterni-
dade responsvel, assegurou criana e ao adolescente o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade,
ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria; alm de coloc-
la a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia,
crueldade e opresso. As formas de reconhecimento voluntrio da paternidade
foram ampliadas de modo a facilitar ao mximo o reconhecimento de uma filia-
o, sem precisar socorrer-se do poder judicirio. No aspecto judicial, os meios
de provas utilizadas para se chegar a uma sentena declaratria de paternidade
evoluram, consideravelmente, desde as percias genticas no-sangneas at o
advento do exame de DNA, fazendo com que a revelao da ascendncia biol-
gica fosse considerada nos dias de hoje como um direito fundamental da perso-
nalidade humana. Trata-se do direito ao conhecimento da identidade gentica

do cidado, cujo bem jurdico tutelado a descoberta da sua origem biolgica,
que se considera como atributo nsito personalidade humana, direito essencial
ao nome de famlia, que aponta a sua ascendncia gentica, o seu status de filia-
o e que, por via de conseqncia, concede ao investigante determinados direi-
tos de cunho patrimonial.
ABSTRACT
The following work, developed through a bibliographic research, using the

deductive method, has its basis the paternity investigation actions and its rela-
tionship with the family established upon the constitutional principle of the
human dignity. The filiation recognition has developed with the family since the
Empire period until the present time, when the Brazilian Federal Constitution,
invocating the human dignity and the responsible paternity principle, assured to
the child and the teenager the right to life, health, food, education, leisure, pro-
fession, culture, dignity, respect, freedom, familiar and community sociability,
besides leaving them aside of any kind of negligence, discrimination, explora-
tion, violence, cruelty and oppression. The volunteer recognition ways of the
paternity were amplified in order to make it easy a filiation recognition, without
the need of getting help from the judicial power. At the judicial aspect, the ways
of the applied proofs to get to a paternity declaratory judgment have developed,
from the non-sanguineous genetics skill to the DNA exam, making that the reve-
lation of the biological genealogy was conceived in the present days as a funda-
mental right of the human personality. It deals with the right of the citizens
genetics knowledge, which tutored juridical benefit is the discovery of his bio-
logical origin that one considers as a natural attribute to the human personality,
essential right to the familys name, that points out to his genetics ascendancy,
his filiation status and that consequently, gives the investigator some rights of
patrimonial characteristic.
Aspectos jurdicos das unies homoafetivas
Mestre: Deborah Cristiane Domingues de Brito
RESUMO
O presente trabalho tem por finalidade estudar as unies homoafetivas

sobre a vertente de princpios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana
e da Igualdade. A Constituio Federal de 1988 visa a garantir que a dignidade
do cidado brasileiro seja respeitada, bem como procura aplicar a lei de manei-
ra igualitria, sem discriminaes. A homossexualidadem no Brasil, ainda fonte
de discriminao e preconceito. Ser homossexual aqui significa ficar relegado
margem da lei, mesmo que haja princpios constitucionais que lhe assegurem o
direito de viver com dignidade e de maneira igualitria. chegado o momento
de entender que tanto dignidade da pessoa humana, quanto igualdade esto
atrelados livre orientao sexual do indivduo. Pretende-se, ainda, demonstrar
que o casal formado por pessoas do mesmo sexo tambm merece ser qualifica-
do como uma espcie de entidade familiar. Por conseqncia, a unio homoafe-
tiva deve ser equiparada unio estvel, uma vez que ambos os institutos cen-
tram-se em relaes interpessoais de afeto comum entre os parceiros. Alguns
Tribunais brasileiros j consideram as unies homoafetivas como espcies de
entidades familiares e julgam os processos delas provenientes nas Varas
Especializadas da Famlia. Entretanto, ainda hoje, a jurisprudncia majoritria
vislumbra as unies homoafetivas como meras sociedades de fato, julgadas no
campo do Direito Obrigacional. Almeja-se a conscientizao dos operadores do
Direito, bem como dos legisladores, que passado o momento de se positivar

as unies homoafetivas, para que os direitos dos parceiros sejam respeitados e
que no haja mais tanta injustia envolvendo homossexuais.
RESUMEN
El presente trabajo tiene por finalidad estudiar las uniones homo afectivas
sobre la vertiente de principios constitucionales como el de la Dignidad de la
Persona Humana y de la Igualdad. La Constitucin Federal de 1988 busca garan-
tizar que la dignidad del ciudadano brasileo sea respetada, as como busca apli-
car la ley de manera igualitaria, sin discriminaciones. La homosexualidad, en
Brasil, aun es fuente de discriminacin y prejuicio. Ser homosexual significa
estar al margen de la ley, aunque haya principios constitucionales que le asegu-
ren el derecho de vivir con dignidad e de manera igualitaria. Ha llegado el
momento de entender que tanto la dignidad de la persona humana como la
igualdad, estn unidas a la libre orientacin sexual del individuo. Se pretende,
aun, demostrar que la pareja formada por personas del mismo sexo tambin
merece ser calificada como una especie de entidad familiar. En efecto, la unin
homo afectiva debe ser equiparada a la unin estable, una vez que ambos los ins-
titutos se centran en relaciones interpersonales de afecto comn entre las pare-
jas. Algunos Tribunales brasileos ya consideran las uniones homo afectivas
como especies de entidades familiares y juzgan los procesos de ellas provenien-
tes, en las Varas Especializadas de la Familia. Sin embargo, todava, la jurispru-
dencia mayoritaria vislumbra las uniones homo afectivas como meras sociedades
en realidad, juzgadas en el campo del Derecho Obligacional. Se anhela la toma-
da de conciencia por parte dos operadores del Derecho, bien como de los legis-
ladores, de que ha llegado el momento de positivar las uniones homo afectivas,
para que los derechos de las parejas sean respetados y para que deje de haber
tanta injusticia envolviendo homosexuales.
A eutansia e a tutela jurdica do direito vida
Mestre: Adriana Tayano Fanton
RESUMO
A anlise cientfica sobre o tema da eutansia de suma importncia, no

s pela atualidade e polemicidade da questo, mas tambm para alertar as pes-
soas sobre a necessidade de conhecerem seus verdadeiros contornos, a fim de
que possam aceit-la ou no, ou mesmo para aceit-la sob determinadas condi-
es. A pesquisa fornecer alguns contornos definitrios e abordar a interao
da eutansia com os direitos da personalidade, com o direito vida e dignida-
de, enfocando, ainda, a questo da biotica e do biodireito, fornecendo solues
para se conciliar os aspectos que geralmente so apontados como obstculos
para a aceitao de sua prtica. Ao final, aps a exposio do tratamento jurdi-
co do tema em alguns pases, ser apresentada a disciplina jurdica da eutansia
no Brasil, com algumas sugestes para um futuro tratamento. O estudo desen-
volvido caminhar pela aceitao da eutansia, mediante determinadas condi-
es. Todavia, tem como objetivo demonstrar que, na verdade, o cerne da ques-
to consiste em se desvendar qual a interpretao dada ao valor da santidade ou
da inviolabilidade da vida humana para que, a partir da, cada um possa refletir
e concluir pela sua admissibilidade ou no. A contribuio que a pesquisa pre-
tende fornecer o delineamento de alguns parmetros sobre a eutansia e a cha-
mada de conscincia e de reflexo sobre este tema.
ABSTRACT
The scientific analysis about the theme of the euthanasia is of highest

importance, not only for the present time and the controversy of the subject, but
also to alert people about the need to know its true definitions, so that they can
accept it or not, even to accept it under certain conditions. The research will
supply some definitions and it will approach the interaction of the euthanasia
with the rights of the personality, with the right to the life and the dignity, focu-
sing, still, the subject of the bioethics and of the biolaw, supplying solutions to
reconcile the aspects that are generally pointed as obstacles for the acceptance
of its practice. At the end, after the exhibition of the juridical treatment of the
theme in some countries, the euthanasia juridical discipline will be presented in
Brazil, with some suggestions for a future treatment. The developed study is
going to follow for the acceptance of the euthanasia, by means of certain condi-
tions. Though, it has as aim to demonstrate that, actually, the sum and substan-
ce of the subject consist in unmasking which interpretation given to the value of
the sanctity or of the inviolability of the human life so that, starting from there,
each one can reflect and conclude for its admissibility or not. The contribution
that the research intends to provide is the definition of some parameters about
the euthanasia and the conscience and reflection call on this theme.
A formalizao dos tratados internacionais
de direitos fundamentais luz da
Constituio de 1988
Mestre: Jamile Gonalves Calissi
Orientador: Prof. Dr. Pietro de Jess Lora Alarcn
RESUMO
Faz uma anlise dos direitos fundamentais luz da clusula de abertura

constitucional contida no pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Federal, utili-
zando-se, para tanto, de elementos constitucionais, pr-constitucionais e no
constitucionais. Na primeira parte, trata especificamente do Direito
Constitucional, passeando pela histria do constitucionalismo, desde antes de
sua origem formal, at um chamado constitucionalismo brasileiro, analisando os
direitos fundamentais sob os aspectos das diversas Constituies brasileiras at
a redemocratizao do pas que gerou, como uma de suas conseqncias, o
advento da Constituio de 1988. Na segunda parte, preocupa-se com os trata-
dos internacionais enquanto instrumentos de realizao da abertura constitu-
cional, enfocando esses tratados nas diversas Constituies brasileiras e, princi-
palmente, a sistemtica, por meio de decreto legislativo, adotada pela
Constituio de 1988 para a aprovao de tais documentos internacionais. Na
terceira parte, por derradeiro, correlaciona os direitos fundamentais com a ques-
to da abertura constitucional propriamente dita, trazendo tona o princpio da
dignidade da pessoa humana, a influncia que esse princpio gera na questo da
abertura constitucional e termina adotando um posicionamento acerca do
assunto, com a apresentao de um projeto de emenda constitucional para o

caso aqui tratado.
ABSTRACT
It makes an analysis of the basic rights to the light of the clause of the cons-
titutional opening, contained in paragraph 2 of article 5 of the Federal
Constitution. It uses, for this purpose, constitutional, pre-constitutional and
non-constitutional elements. In the first part, it deals specifically with the
Constitutional Law, taking a walk in the constitutionalism history, starting in a
period of time before its formal origin, until the so-called Brazilian constitutio-
nalism. It analyzes the basic rights under the aspects of the diverse Brazilian
Constitutions until the re-democratization of the country, which generated, as
one of its consequences, the advent of the Constitution of 1988. In the second
part, it is concerned with the international treatises as accomplishing instru-
ments of the constitutional opening. It focuses these treatises on various
Brazilian Constitutions and, mainly, on the systematic, by means of a legislative
decree, adopted by the Constitution of 1988 for the approval of such interna-
tional documents. In the third part, at last, it correlates the basic rights with the
question of the constitutional opening itself, bringing up the principle of the
human being dignity and the influence that this principle generates in the ques-
tion of the constitutional opening. It finishes adopting a position concerned
with the subject, presenting a project of constitutional amendment for the case
treated here.
Trabalho escravo contemporneo no Brasil:
uma faceta da crise de ineficcia dos direitos
sociais consagrados no atual
texto constitucional
Mestre: Olga Curiaki Makiyama Sperandio
RESUMO
Este trabalho objetiva verificar a correlao existente entre escravido con-

tempornea, que vitimiza milhares de trabalhadores brasileiros, e a atual crise de
ineficcia (jurdica e social) dos direitos sociais, principalmente os de natureza
prestacional. D-se nfase no valor do trabalho como dimenso da existncia
humana, no quanto escravido - anttese do trabalho digno - pode aviltar a
natureza da condio humana e no quanto tem afetado todo o projeto social
desenhado pelo legislador constituinte de 1988. Verifica-se, portanto, como a
atual Constituio prestigia a dignidade da pessoa humana e o valor social do
trabalho, para tanto se delineando um quadro em que se demonstram as tarefas
e limites do Estado brasileiro, bem como os instrumentos de que foi dotada cada
uma das esferas do poder para a concretizao do princpio da dignidade da pes-
soa humana. Cuida-se, no caso, de destacar a centralidade do papel do Estado
na promoo da dignidade do homem, que por meio do trabalho busca a satis-
fao, ao menos, das necessidades bsicas de subsistncia. Conclui-se que a
omisso estatal, no cumprimento do dever de conferir eficcia s normas caren-
tes dessa virtude, no impede necessariamente a possibilidade de serem os direi-
tos delas decorrentes reivindicados em juzo, especialmente se so normas atri-

butivas de direitos fundamentais. No caso de direitos sociais, cuja satisfao no
se faz seno mediante uma providncia de carter prestacional, a soluo, ape-
sar de demandar um esforo mais concentrado do interprete para identificar a
vontade da Constituio, poder ser favorvel ao titular do direito em pauta.
observado que o desenvolvimento precisa ser encarado com o processo global,
no restrito apenas ao econmico, pois os indicadores econmicos so insufi-
cientes para medir o grau de satisfao das necessidades bsicas elementares da
populao. Isso pressupe, no mbito da dogmtica jurdica, a aplicao indivi-
svel de direitos de varias dimenses, inclusive dos que garantem a liberdade
econmica, pois a experincia demonstra que direitos de varias categorias (ex.
civis, polticos, sociais, econmicos, etc.), se interligados, favorecem uns aos
outros. Destaca-se, tambm, o papel que tem desempenhado o Estado brasilei-
ro como responsvel pela preveno e erradicao da escravido contempor-
nea e como promotor da justia social, e em que medida sua performance con-
tribui para a persistncia desse fenmeno esprio e como e influenciada pelas
demandas da globalizao.
Trabalho escravo contemporneo no Brasil: uma faceta da crise de inefic-
cia dos direitos sociais consagrados no atual texto constitucional
ABSTRACT
This work aims to verify the relation between contemporary slavery, which
victimizes thousands of Brazilian workers, and the actual ineffective crisis (juri-
dical and social) of social rights, mainly those of serviceable character. It gives
emphasis on work value as a dimension of human existence and how slavery, by
the other hand - a condign work antithesis -, may abase the nature of human con-
dition, as well as it has affected all social projects traced by 1988s constituent
legislator. It can be verified, nevertheless, how actual Constitution gives prestige
to human dignity and to social value of work. For achieving that, this work outli-
nes a picture in which the tasks and limits of Brazilian State are demonstrated,
as well as the instruments whose power spheres are endowed to make the prin-
ciple of human dignity concrete. In this case, it takes care of pointing out the
centrality of States role on promoting mans dignity, who by the work searches
for satisfaction, at least, of subsistence basic needs. The States neglect on accom-
plishing its dute of conferring efficiency to those rules, that are destitute of such
a virtue, does not necessarily obstruct the possibility of claiming through juridi-
cal system rights originated from them, specially concerned to fundamental
rights given rules. In terms of social rights, whose satisfaction is not given but
with a serviceable providence, the solution, despite of demanding the interpre-
ters effort to identify the Constitution will, may be favorable to the right holder.
It is observed that the development needs to be faced as a global process, not

restricted just to the economical process, because economic indicators are not
enough to measure the population elementary necessities satisfaction grade.
This presuposes, at the juridical dogmatic ambit, the indivisible application of
right and its all dimensions, included those which warrant economic freedom,
for the experience shows that different dimensions of right, when all connected,
favor each other. Finally, this work also detaches the role that Brazilian State has
been developing on prevention and eradication of contemporary slavery and on
promoting social justice, at the same time that its performance contributes to
this spurious phenomenon persistence, and how it is influenced by globalization
demands.
O sistema constitucional de proteo da
criana ante a publicidade
Mestre: Fabiana Junqueira Tamaoki
RESUMO
O trabalho apresentado pela autora tem como finalidade demonstrar as

influncias que a publicidade tm sobre a criana, enfocando, outrossim, o quo
se faz necessrio famlia, sociedade e ao Estado assegurar, prioritariamente,
os direitos das crianas, a fim de que o desenvolvimento de suas personalidades
no se torne obstrudo, bem como sua proteo integral no se torne incua. A
imprescindibilidade de efetivar os direitos das crianas necessria ao seu pleno
desenvolvimento, haja vista que sua inobservncia, desencadeia, no mais das
vezes, reaes violentas e conseqncias intransponveis. A autora tambm pro-
cura elucidar que a Constituio brasileira de 1988 dirigente, vez que impe
fins ao Estado e sociedade, tais como, o de assegurar criana, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, pro-
fissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia
familiar e comunitria, alm de coloc-la a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, bem como impe
tarefas, ou seja, deveres jurdicos famlia, sociedade e ao Estado para assegu-
rar tais direitos. Salienta, tambm, que as normas programticas servem de
imposies, vinculando o legislador permanentemente e positivamente aos
rgos concretizadores. E finaliza demonstrando que a tenso existente entre a

realidade e a norma constitucional necessita ser eliminada, sob pena da
Constituio perder sua fora normativa.
Palavras-chave: publicidade, direitos das crianas, constituio dirigente, deveres jurdi-

cos, normas.
ABSTRACT
The present paper aims at presenting the influence of advertising over chil-
dren, also showing how necessary it is for the family, the society and the State to
assure, as a priority, the childrens rights, so that the development of their per-
sonalities do not get obstructed and so that their integral protection do not get
null. Making effective the childrens rights is necessary for their development,
since their non observing brings up, most of the times, violent reactions and irre-
versible consequences. The author also shows that the 1988s Brazilian
Constitution is directive, since it demands responsibility from the State and from
the society, exempli gratia, to assure for children, with priority, the rights to life,
health, food, education, fun, profissionalization, culture, dignity, respect, liberty
and a familiar and communitariam life. It also puts them in save from all forms
of negligency, discrimination, exploitation, violence, cruelty and oppression,
and imposes legal duties to the family, the society and the State to assure these
rights. The author also shows that the programmatic rules work as impositions,
submitting the legislator permanently and positively to the law aplicating organs.
And, the author finalizes by demonstrating that the tension which exists between
reality and the Constitutional rule needs to be eliminated, or else the
Constitution might lose its normative strength.
Keywords: publicity, childrens rights, directive constitution, legal duties, juridical rules.
As penas de interdio temporria de direitos e
o direito constitucional ao trabalho
Mestre: Jos Carlos Carneiro de Oliveira
Orientador: Prof. Dr. Manoel de Queiroz Pereira Calas
RESUMO
No mbito de um Estado Social e Democrtico de Direito, a funo essen-

cial do Direito Penal a proteo de bens jurdicos fundamentais, objetivando
com isso equilibrar as relaes dos indivduos em sociedade. As penas (e as
medidas de segurana) constituem as formas prprias de resposta estatal para
sancionar as condutas lesivas ou que colocam em risco os bens jurdicos penal-
mente protegidos. O Direito Penal representa, assim, uma das formas mais drs-
ticas de interveno do Estado na esfera de liberdade do indivduo. A pena exer-
ce uma funo preventiva, atuando sobre a coletividade (preveno geral) e
sobre a pessoa do infrator (preveno especial). A tarefa de aplicao da pena
aos casos concretos constitui, portanto, uma das mais relevantes dentro da ati-
vidade jurisdicional do Estado. A Constituio Federal, ao tratar dos direitos e
garantias fundamentais, enuncia um conjunto de normas e princpios que
devem orientar o julgador no ato de individualizao e aplicao da pena. Alm
dos princpios da culpabilidade, da necessidade, da personalidade, da propor-
cionalidade da pena e outros, o vetor principal e que orienta todos os demais
princpios o da dignidade da pessoa humana, que constitui um dos funda-
mentos da Repblica. Em face da ineficcia das penas privativas de liberdade, a
lei penal prev vrias espcies de penas alternativas, dentre elas as interdies
temporrias de direitos, aplicadas, em regra, aos crimes cometidos com violao

ou abuso de dever inerente a determinada atividade. Essas penas, nas modali-
dades de proibio do exerccio de atividade profissional e suspenso do direi-
to de dirigir veculo (esta ltima tambm cominada como pena principal no
Cdigo de Trnsito Brasileiro), podem impedir o condenado de exercer a ativi-
dade profissional de onde retira o sustento prprio e da famlia, surgindo assim
um conflito entre o jus puniendi do Estado e o direito constitucional ao traba-
lho, que deve ser solucionado com base na principiologia que informa nosso sis-
tema jurdico-punitivo, partindo-se do prprio conceito de dignidade da pessoa
humana, como exigncia de um Direito Penal edificado sob a gide de um
Estado Social e Democrtico de Direito.
ABSTRACT
In the scope of a Social and Democratic State of Right, the essential function of
the Criminal Law is the protection of fundamental juridical properties, objectifying
with this to balance the individuals relations in society. The penalties (and the mea-
sures of security) constitute the proper forms of state reply to sanction harmful beha-
viors or the ones that place in risk the juridical properties criminally protected. The
Criminal Law represents, thus, one of the most drastic forms of intervention of the
State in the sphere of the individuals freedom. The sanction exerts a preventive func-
tion, acting both on the collective (general prevention) and on the person of the
offender himself (special prevention). The sentencing practices on the concrete cases
constitute, therefore, one of the most important tasks inside of the jurisdictional acti-
vity of the State. The Federal Constitution, when dealing with the basic rights and gua-
rantees, enunciates a set of norms and principles that must guide the judge in the act
of individualization and application of the penalty. Beyond the principles of the cul-
pability, of the necessity, of the personality, of the proportionality of the penalty and
others, the main vector that guides all the other principles is the one of the dignity of
the human being, who constitutes one of the beddings of the Republic. In face of the
inefficacy of the penalties which deprive freedom, the criminal law foresees some spe-
cies of alternative sanctions, amongst them, the temporary interdictions of rights,
applied, in rule, to the crimes committed with violation or abuse to duty inherent to
a specific activity. These sanctions, in the modalities of prohibition of the exercise of
professional activity and suspension of the right to drive vehicle (the last one, also
threatened as main sanction in the Brazilian Code of Transit), can hinder the convict
to exert the professional activity from where he gets the sustenance of himself and of
his family, creating a conflict between the State jus puniendi and the Work
Constitutional Law, that must be solved on the basis of the principles which inform
our legal-punitive system, from the concept of dignity of the human being, as requi-
rement of a Criminal law shielded by a Social and Democratic State of Right.
A definio de autoridade coatora no
mandado de segurana
Mestre: Joo Roberto Casali da Silva
RESUMO
O objetivo deste trabalho a realizao de uma pesquisa que permita,

num primeiro momento, situar o mandado de segurana como remdio consti-
tucional, apresentar algumas notas quanto ao direito comparado e sua evoluo
no direito brasileiro. Num segundo momento, a pesquisa envolve a anlise dos
atos de autoridade e dos atos administrativos como forma de se buscarem sub-
sdios para a definio da autoridade coatora no mandado de segurana como
dado imprescindvel garantia do acesso justia. Assim porque a correta indi-
cao da autoridade coatora garante a pertinncia subjetiva da ao e estabelece
a competncia para o julgamento do processo. Apesar de toda a controvrsia
que envolve a legitimidade passiva no mandado de segurana, nos deparamos
com a referncia na Constituio Federal (artigo 5., LXIX) e na Lei 1.533/51 aos
atos de autoridade. Da mesma forma, os Regimentos Internos do Supremo
Tribunal Federal e Superior Tribuna de Justia prevem que, nos mandados de
segurana impetrados perante estas Cortes, necessria a indicao da autori-
dade a quem se atribua o ato impugnado. Portanto, a definio da autoridade
coatora, para fins de mandado de segurana, se mostra imprescindvel para que
o remdio constitucional se apresente efetivo, sem embaraos de ordem pro-
cessual ou administrativa que possam representar obstculo sua plena utiliza-
o, nos moldes previstos na Constituio Federal. O presente trabalho envolve,

tambm, os pressupostos e restries constitucionais e legais, e observaes
relativas ao processo do mandado de segurana.
ABSTRACT
The goal of this project is the accomplishment of a research which permits,

at a first moment, to define the Court Injunction as a constitutional remedy, and
to introduce some notes as regards to comparative jurisprudence and its deve-
lopment in the Brazilian law. At a second moment, the research involves the ana-
lysis of the authoritys acts and administrative acts as a way to search arguments
for the definition of coercive authority in the Court Injunction like an indispen-
sable information for the warranty of the access to the justice. This is why the
correct nomination of the coercive authority guarantees the subjective aptness
of the lawsuit and establishes the competence for the proceeding judgment. In
spite of all controversy which involves the passive legitimacy in the Injunction,
we encounter the reference of the authoritys acts at the Federal Constitution
(item 5, LXIX) and the Federal Law, which number is 1.533/51. Likewise, the
bylaws of the Supreme Court of Brazil and the Superior Court of Justice bring
that, in all the Injunctions pleaded in these Courts, it is necessary the nomina-
tion of the authority whom the impugning act is attributed. For this reason,
when we speak about Injunction, the definition of coercive authority is indis-
pensable to make the constitutional remedy effective, without any procedure
and administrative embarrassments which could be an obstacle to its full utiliza-
tion, like it is described in the collected molds of the Federal Constitution. The
current project also involves the constitutional and legal presuppositions and
restrictions, besides some observances related to the Injunction proceeding.
As comunidades indgenas e a constituio:
direitos fundamentais indgenas
Mestre: Fernanda Elosa Trecenti
RESUMO
O presente trabalho acadmico consiste em uma investigao acerca do

contedo dos direitos indgenas trazidos pela Constituio Brasileira de 1988,
enquanto instrumentos que visam a possibilitar a convivncia pacfica e demo-
crtica entre os povos indgenas do Brasil e a sociedade envolvente. O texto pro-
cura evidenciar a necessidade do tratamento jurdico diferenciado aos indgenas
como corolrio da concretizao dos direitos fundamentais do homem perante
esses povos, que vivem como minorias tnicas no interior do Estado brasileiro.
A Constituio Brasileira, por meio do reconhecimento de diversos direitos aos
ndios, procurou dar guarida aos valores democrticos fundantes do Estado
Brasileiro.
ABSTRACT
This academic study aims to investigate the content of the indigenous

rights brought up by the Brazilian Constitution of 1988. These rights work as ins-
truments that can bring about a peaceful and democratic coexistence between
indigenous peoples and the larger society. The text focuses the necessity of dif-
ferentiated legal treatment to the indigenous as a corollary of the realization of

the human rights regarding these peoples that live as ethnic minorities within
the Brazilian State. The Constitution, through the recognition of several specific
rights for the Indians, aims to fulfill democratic values which are the foundation
of the Brazilian State.
A ao popular como instrumento de cidadania
Mestre: Jos Canrobert Rocha de Arajo
RESUMO
A presente dissertao tem por objetivo abordar a participao dos cida-

dos na fiscalizao da Administrao Pblica Brasileira. Como o prprio ttulo
est a sugerir, A Ao Popular como Instrumento da Cidadania, o que se per-
cebe a relevncia atribuda condio de cidado. A cidadania, assim como a
repblica, so dois princpios do Estado Brasileiro. Quando da promulgao da
atual Constituio Federal, o Presidente da Assemblia Nacional Constituinte,
chegou a atribu-la o ttulo de Constituio Cidad. Assim que se percebe, ape-
sar dos questionamentos acerca da legitimidade para a propositura da ao
popular, o propsito do Constituinte Brasileiro de 1988, ao atribuir ao cidado
a competncia para fiscalizar a Administrao do Estado no que concerne aos
bens e valores de um povo.
RESUMEN
La presente disertacin tiene por objetivo abarcar la participacin de los

ciudadanos en la fiscalizacin de la Administracin Pblica Brasilea. Como
el propio ttulo sugiere, La Accin Popular como Instrumento de la
Ciudadana, lo que se percibe es el relieve que se atribuye a la condicin de
ciudadano. La ciudadana, as como la Repblica, son dos principios del

Estado Brasileo. Cuando de la promulgacin de la actual Constitucin
Federal, el Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente, lleg atribuirla
el ttulo de Constitucin Ciudadana. As, a pesar de los cuestionamientos
acerca de la legitimidad para la proposicin de la accin popular, se percibe
el propsito del Constituyente Brasileo de 1988, al atribuir al ciudadano la
competencia para fiscalizar la Administracin del Estado, en lo que concierne
a los bienes y valores de un pueblo.
O falido e as garantias constitucionais da
privacidade e da intimidade
Mestre: Luiz Clio Bucceroni
RESUMO
O presente trabalho aborda o tema das Garantias Constitucionais da

Privacidade e da Intimidade diante da pessoa do falido. Trata, em essncia, des-
sas garantias constitucionais constantes da vigente Lei Maior, colocadas diante
dos procedimentos adotados em relao ao falido, sua observncia, na medida
em que ele colocado diante da sociedade como um todo. Avana a abordagem,
pela conexo existente, aos preceitos da garantia oferecida imagem e honra,
alm da inviolabilidade da correspondncia, garantia constitucional colocada
diante da Lei de Falncias, na qual cabe ao Sndico at mesmo a abertura daque-
la endereada ao falido. O objetivo mostrar a inadequao do texto falimentar
vigente diante de garantias trazidas ao mundo jurdico pela Constituio de
1988. Alm das j mencionadas, so garantias constitucionais expressas a digni-
dade humana e os valores sociais do trabalho. Todavia, ao falido, vedado pelo
Decreto-Lei n. 7.661/45 o exerccio do comrcio, questo suscitada neste estu-
do. Abordada ainda a determinao na legislao especial da priso administra-
tiva do falido, confrontando-se com o estabelecido constitucionalmente, bem
como a no-recepo de tal regra pela Constituio atual, com a referente mani-
festao do Supremo Tribunal Federal. Avana a anlise ao estabelecido no pro-
jeto da nova Lei de Falncias projeto de Lei n. 4.376/93, j aprovado na

Cmara dos Deputados e ainda pendente de apreciao pelo Senado Federal, no
qual se confrontam seu aspecto social confrontado com o texto vigente. A garan-
tia dignidade humana, ao trabalho, o sigilo de correspondncia sob a ptica do
projeto da nova lei so analisados, bem como a possibilidade legal oferecida ao
devedor empresrio para sua recuperao, com tratamento especfico sob o
ponto de vista social, preocupao significativamente demonstrada.
ABSTRACT
The present work deals with the Constitutional Guarantees of the Privacy
and Intimacy before the bankrupt person. It mainly treats of these constitutional
guarantees designated in the established Major Law, put before the used proce-
dures in relation to the bankrupt, their observance, in the proportion that he is
put in front of the society as a whole. It brings ahead the discussion for the exis-
tent link, to the guarantee principle offered to image and honor, besides the cor-
respondence inviolability, constitutional guarantee disposed before the
Bankruptcy Law, in which the syndic is in charge even of opining that mailed to
the bankrupt. The aim is to show the established failure text improperty before
the guarantees brought to the juridical world by the Constitution of 1988.
Besides the already mentioned ones, are also constitutional guarantees the
human dignity and the work social values. However, it is forbidden, to the bank-
rupt, by the Law. Edict n. 7.661/45 the trading exercise, question we suscitate
in this work. It also broaches the determination in the special legislation of the
bankrupt administrative imprisonment, confronting itself with the constitutio-
nally established, as well as the non-reception of such rule by the current
Constitution, also with the mentioned manifestation of the Supreme Federal
Court. It brings ahead the analysis of the new Bankruptcy Law Law project n.
4.376/93, already approved at the House of Deputies and still under apprecia-
tion by the Federal Senate, where they are valuating its social aspect and the esta-
blished text. The guarantee to the human dignity, to work to correspondence
secrecy are analyzed under the new law project point of view, as well as the legal
possibility offered to the debtor entrepreneur to his recovery, with specific treat-
ment under the social point of view, preoccupation that is shown significantly.
Contornos constitucionais do direito
moradia: o direito a um lugar
Mestre: Srgio Luiz Ribeiro
RESUMO
O homem necessita localizar-se. um dos mais elementares do indivduo,

localiza-se no campo e na cidade, em ambos precisa acessar o direito moradia.
No capitalismo, o acesso moradia d-se pela aquisio de uma propriedade. A
propriedade no inerente condio humana, formou-se historicamente.
Contemporaneamente, a propriedade verifica-se dogmatizada e absoluta. O
direito tambm se patrimonializa e a igualdade formal torna-se critrio de justi-
a. A evoluo do conceito de Justia segue o mesmo caminho. O desenvolvi-
mento histrico-jurdico brasileiro impediu que posse pudesse significar aquisi-
o de propriedade. Obstou-se o acesso democrtico. O direito moradia con-
dicionou-se ao acesso econmico, convertendo-se em mercadoria. A concentra-
o da propriedade remeteu contingente expressivo de brasileiros para uma
cidade sem estrutura, ampliando-se a marginalizao. A Constituio apresenta
tendncia de alterar este quadro e, como principal medida, indica a modificao
do direito de propriedade. Criou um conceito de patrimnio mnimo do
homem, um mnimo existencial, onde insere o direito moradia. Na busca pela
efetivao da funo social, surgem novos atores sociais, principalmente pela
omisso estatal em efetivar o direito. Tais atores no vm sendo tratados como
quem reivindica direitos. A Constituio tambm assegura meios de apropriao

da cidade, com a definio de funo social da cidade, apenas concretizada com
o acesso moradia, seu instrumento principal o Plano Diretor Urbano. O direi-
to moradia j se fundamentalizava na Constituio Federal, antes da Emenda
Constitucional n 26. Primeiramente, porque acesso moradia digna um dos
direitos humanos consagrados internacionalmente em tratados internacionais,
recepcionados e constitucionalizados enquanto clusulas ptreas pelo Brasil. A
prpria Constituio j o colocava como necessidade bsica da existncia, tanto
em suas normas quanto em seus princpios. Pela essencialidade que possui, o
direito moradia torna-se condio de exerccio de diversos outros direitos fun-
damentais. Como direito social tpico, encontra dificuldades de efetivao, at
por classificaes que o inserem na categoria de normas programticas. Isto no
retira a obrigatoriedade de sua eficcia social e produz a necessidade que se ado-
tem posturas de alterao da ordem jurdica. necessrio romper o argumento
da barreira do possvel, utilizando-se o raciocnio da efetivao de direitos, sob
pena de desconstituir a constituio dirigente. Tambm no sobrevive um direi-
to sem obrigao; direitos sociais que no obrigam ningum no so direitos. A
interpretao no serve para supresso, serve para aplicao do direito. A com-
petncia pela efetivao de todos os entes federados, e ao Ministrio Pblico
compete a fiscalizao e cobrana pela sua efetivao. Ainda que se considere o
acesso moradia enquanto uma norma tipicamente programtica, j existe sua
regulamentao. Trata-se da Emenda n. 31 que criou o fundo de combate e
erradicao da pobreza, gerando o dever estatal e a possibilidade de reparao
daqueles que ainda no acessaram a moradia digna.
Palavras-chave: Moradia, propriedade, cidade, direitos sociais, plano diretor.
ABSTRACT
The men need to situate. It is one of the most elementary characteristics

of a person in country and city, and in both has to access the right to locate. In
capitalism the right to locate happens by the acquisition of a property. The pro-
perty isnt inherent of human condition, is historically formed. Nowadays the
property is dogmatized and absolute. The right is also patrimonial and the for-
mal equality becomes matter of justice. The evolution of the concept of Justice
follows the same path. The Brazilian juridical-historical development forbad that
ownership could mean property acquisition. The democratic access was inter-
rupted. The right to locate is conditioned to economic access converting itself
into merchandise. The concentration of property was responsible for sending an
expressive amount of Brazilians to cities without structure, increasing the pover-
ty. The Constitution has a, tendency of, change this scenario and as prime mea-
sure indicates the modification of the right of property. In the search to become
effective the social function, new social actors; arise mostly by the omission of
state in give effect to right. Such actors have, not been treated as vindicating
rights. The Constitution also warrants ways of appropriation of city with the defi-
nition of city as social function, only accomplished with the right to locate. Its
prime grant is Plano Diretor Urbano. The right to locate is fundament in Federal
Constitution before Constitutional Amendment n 26. Firstly because access to
dignifiedly locate is one of the human rights found in international agreements,
constitutionalized as clauses in Brazil. The Constitution has already set it as basic
need of existence placed both in laws as in principles. By its build-in essence, the
right to locate becomes condition of exercise of several others fundament rights.
As typical social right, it finds difficulties of effectuation even by classifications
that insert it into the category of progmatic rights. This shall not take its bind of
social effect and outcome the need of altering postures in juditional order. It is
needed to break down the barrier of possible by using the logic of effectuate
rights under penalty of deconstitute the current constitution. Also, a right does
not live without obligation, social rights that doesnt obligate are not rights. The
interpretation is not intended for suppression, only for the application of rights.
The jurisdiction for the effectuate holds in all federal individuals and the
Ministrio Pblico has to control and demand for its effects. Even considering
the right to locate as typically a progmatic right, there is a regulation. Is the
Amendment n 31 that created a foundation to extirpate the poverty that gene-
rated the duty of State and the possibility of make amends for those who still not
have granted the right to locate.
Keywords: locate, property, city, social rights, guiding plan.

Os limites do direito de informao
jornalstica no direito brasileiro
Mestre: Luiz Henique Parisi
RESUMO
O presente trabalho enfoca a liberdade de informar, com a pretenso de

refletir sobre os limites do direito de informao jornalstica no Direito
Brasileiro. Para isso, discorre de maneira um pouco superficial acerca da evolu-
o dos direitos humanos fundamentais e suas caractersticas, especialmente
sobre a liberdade de informao e o papel democrtico dos veculos de comu-
nicao de massa como materializao dessa importante liberdade. Discorre,
ainda, sobre a intrincada questo do direito comunicao social no Brasil, a
informao jornalstica e a ausncia de censura, abordando alguns aspectos da
Lei de Imprensa hoje em vigor e uma pequena anlise da nova lei que tramita
no Congresso Nacional. Ao final, por ser um tema tormentoso na conscincia
dos cidados, justifica-se a questo principal j prenunciada, que consiste nos
limites que se pode impor liberdade de informao jornalstica no Direito
Brasileiro, entre eles: a veracidade na divulgao da informao, o interesse
social, o respeito aos direitos da personalidade, bem como o princpio da digni-
dade da pessoa humana, como uma forma natural de delimitao do direito de
informar.
ABSTRACT
The present work focuses the freedom to inform intending to reflect on

the limits of right of journalistic information in the Brazilian Law. For this, it dis-
cusses in a little superficial way concerning the evolution of essential human
rights and its characteristics, especially about the freedom of information, and
the democratic role of the means of transmission of mass communication as
materialization of such important freedom. Moreover, it still discusses about the
intricate question of the right to social communication in Brazil, the journalistic
information and the absence of censorship, approaching some aspects of the
Press Law today in force and a small analysis of the new law that moves in the
National Congress. At last, as a troublesome issue in peoples consciousness, it
explains the main issue already mentioned, which consists in the limits that can
be imposed to the right of journalistic information in the Brazilian Law, amongst
which: the veracity in spreading information, social interest, respect to the rights
of the personality as well as the principle of dignity of human beings, as a natu-
ral way of limitation of the right to inform.
INFORMAES AOS COLABORADORES
A RIPE, revista impressa e eletrnica, editada pela Instituio Toledo de

Ensino, tem como objetivo a publicao de artigos de natureza cientfica, resul-
tantes de estudos, pesquisas e trabalhos que venham a contribuir para o desen-
volvimento do universo jurdico, elaborados por professores e profissionais
desta ou de outras Instituies, que se enquadrem no Regulamento para a apre-
sentao dos trabalhos.
So aceitas monografias, artigos, ensaios, decises de relevo especial, acr-
dos, jurisprudncia comentada e resenhas, inditos ou no, para a publicao,
desde que atendam aos objetivos de divulgao de produo da Cincia Jurdica.
NORMAS EDITORIAIS
Os artigos encaminhados revista so submetidos a um Conselho

Editorial, que apreciar o ineditismo, a relevncia, a oportunidade, alm do
mrito e outras caractersticas; no sero devolvidos e, de acordo com a anlise,
podero ser programados para publicao.
Os trabalhos so recebidos como j autorizados para publicao, sem qualquer
nus para a revista ou para a Instituio, tendo em vista o seu carter cientfico.
Ao Setor de Reviso, reserva-se o direito de efetuar alteraes de ordem
editorial (formal, ortogrfica, gramatical) nos originais, respeitados o estilo e as
opinies dos autores, com a finalidade de manter a homogeneidade e a quali-
dade da revista, inclusive no que diz respeito aos resumos e palavras-chave.
Os autores recebero trs exemplares com o trabalho publicado.
As colaboraes devero ser enviadas para o seguinte endereo:
Instituio Toledo de Ensino

RIPE - Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos
Praa 9 de julho, 1-51, Vila Pacfico
17050-790 - Bauru - SP
Endereo eletrnico: ripe@ite.edu.br
Telefone: (14) 3108-5000
Coordenao:Bento Barbosa Cintra Neto

Normas para a apresentao de trabalhos
Para facilitar a elaborao da revista, so apresentadas algumas normas

para o encaminhamento de trabalhos.
Meios - os artigos devero ser encaminhados em duas vias impressas, em

papel A4, com margens de 2 centmetros, fonte Arial, tamanho 12, com entre
linhas duplo, e uma via em disquete de 3,5 polegadas, com etiqueta que indique
nome do autor e do artigo (arquivo no formato Word para Windows ou compa-
tvel), ou mediante correio eletrnico.
Estrutura deve-se desenvolver na seguinte seqncia: ttulo do trabalho,
nome(s) do(s) autor(es) e respectivo(s) currculo(s), resumo, palavras-chave,
corpo do trabalho e referncias bibliogrficas.
Ttulo - deve ser breve, especfico e descritivo, contendo as palavras repre-
sentativas do seu contedo.
Currculo - devem constar informaes quanto formao profissional
do(s) autor(es), ttulos, atividades que desempenha(m), endereos residencial,
profissional e eletrnico, e telefones.
Resumo - com, no mximo, dez linhas ou cento e cinqenta palavras.
Palavras-chave - com, no mximo, dez palavras.
Destaques - aspas para citaes, itlico para conceitos ou palavras em ln-
gua estrangeira.
Citaes - devem ser acompanhadas por nota de rodap ou chamada para
o autor com o ano e o nmero da pgina; a referncia da fonte da citao deve
constar na nota de rodap ou em lista nica ao final do artigo. A exatido e a ade-
quao das citaes e referncias a trabalhos consultados e mencionados no
texto so de responsabilidade do autor.
Siglas - devem vir acompanhadas do nome na primeira meno; poste-
riormente, a critrio do autor.
Referncias - devem seguir as normas da Associao Brasileira de Normas
Tcnicas (ABNT), ou conter as seguintes informaes: em ordem alfabtica por
sobrenome de autor em maisculas, nome do autor, ttulo da obra em itlico,
edio, local da publicao: editora e ano da publicao; no caso de peridicos,
em ordem alfabtica por sobrenome de autor em maisculas, nome do autor,
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ro do exemplar incluindo ms e ano ou data da publicao, pginas inicial e final
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ISSN 1413-7100

Esta edio contm produes cientficas desenvolvidas

Edio N 44 setembro a dezembro de 2005

EDITE EDITORA DA ITE

Os textos so de inteira responsabilidade de seus autores

Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos : Diviso Jurdica.

1. Direito peridico I. Instituto de Pesquisas e Estudos. II.

Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos n. 44 p. 1-754 2005

COLABORAO DE AUTORES ESTRANGEIROS

Relativismo epistemolgico (Berstein, RJ Beyond objectivism and relativism)

The acquisition of nationality in Greece. Legal and political aspects

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A no-aplicao da medida provisria no direito tributrio:

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O papel do estado brasileiro na tutela ambiental das guas superficiais

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O contedo jurdico do inciso XXXV do artigo 5. da Constituio Federal,

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Aspectos jurdicos das unies homoafetivas

A eutansia e a tutela jurdica do direito vida

A formalizao dos tratados internacionais de direitos fundamentais luz da