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DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA

I. Algunos antecedentes doctrinarios.

La afirmacin de que la Sociedad Cooperativa es una


Sociedad que contiene todos los elementos necesarios para ser
considerada como una Sociedad Mercantil, no es nueva, ni mucho menos
nuestra.

Don Roberto L. Mantilla Molina despus de sealar que la


Doctrina discute si la Cooperativa es una Sociedad Mercantil, nombra los
autores que en Europa sostienen el carcter mercantil de las Sociedades
Cooperativas (Benito, Bolaffio, Gay de Mantell, Heinsheimer, Thaller,
entre otros), y concluye: en las Cooperativas de Produccin es indudable
la existencia de una empresa de las previstas en las fracciones V al XII del
Artculo 75 del Cdigo de Comercio de los actos realizados por tales
empresas y de aqullos tendientes a crearlos. Y por lo que hace a las
Cooperativas de Consumidores, el Dr. Mantilla expresa: es tambin
indudable que realizan sistemticamente actos de intermediacin en el
cambio de mercancas, ya que como personas jurdicas, compran tales
mercancas para venderlas ulteriormente a sus socios y de esta actividad
obtienen generalmente un remate, por lo cual es indudable que los actos
que han realizado quedan comprendidos dentro de la Fraccin I del
Artculo 75 del Cdigo de Comercio y en consecuencia, que el sujeto que
realiza tales actos, la Sociedad Cooperativa, tiene el carcter de
comerciante. Por su parte, Joaqun Rodrguez Rodrguez define la
Sociedad Cooperativa como Sociedad Mercantil con denominacin de
capital variable, dividido en participaciones iguales, etc., etc.

Ahora bien, si atendemos al contenido del Derecho


Mercantil, nos encontramos con que las caractersticas esenciales de la
Cooperativa, sea de produccin, sea de consumo, coinciden con la
materia que precisamente informa la existencia misma de la ciencia
jurdica mercantil. Efectivamente, Barrera Graf dice: El derecho
Mercantil naci para atender las necesidades del comercio, que ha crecido
y contina desarrollndose y con la evolucin de los mercados y con las
demandas crecientes de la economa contempornea. Por su parte
Joaqun Rodrguez establece: El Derecho Mercantil hemos dicho, es el
derecho de los actos en masa realizados por empresas. El Derecho
Mercantil se caracteriza por dos notas bsicas: Ser un derecho para la
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circulacin de mercancas (actos en masa) y ser un derecho profesional


(derecho de empresa).

Para abundar un poco sobre el tema, es importante citar la


opinin de otro eminente autor mexicano, en relacin a conceptos que
coinciden con la actividad misma de la Sociedad Cooperativa y a su
verdadera esencia. Don Felipe de J. Tena afirma: Ese propsito de
especulacin consiste en la intencin, por parte del adquiriente, de
obtener una ganancia mediante la enajenacin de lo adquirido y, es claro
por lo dems que tal elemento debe constituir el sello caracterstico de la
adquisicin comercial, ya que sta presupone la persecucin de un lucro
por parte del que revende, como retribucin debida por la mayor utilidad
que dio a la cosa, ponindola a disposicin de los consumidores en el
lugar, en el momento y en las dems condiciones adecuadas a sus
necesidades.

Continuando con esta breve relacin de conceptos que por


sus caractersticas, coinciden en lo que debe considerarse la multifactico
esencia mercantil, recordemos lo que el Dr. Mantilla Molina ensea como
negociacin mercantil: Conjunto de cosa y derechos combinados para
obtener y ofrecer al pblico bienes o servicios sistemticamente y con
propsito de lucro. Si analizamos los conceptos anteriores y las
aplicamos a las Sociedades Cooperativas, nos percataremos sin duda de
que estas Sociedades tienen todas la s caractersticas esenciales que
califican desde el punto de vista material su mercantilizad.
Sera exagerado sealar casusticamente esa identidad;
bstenos con entender que la Sociedad Cooperativa es por naturaleza una
empresa que necesariamente interviene en el comercio o la produccin,
para poder cumplir con su propia y esencial finalidad de obtener
utilidades en beneficio de sus socios. Ya tendremos oportunidad a lo
largo de este estudio de sealar las caractersticas acapitalistas de la
Sociedad Cooperativa, mismas que no le quitan su esencia mercantil.

Para terminar este breve apunte doctrinario, es conveniente


hechar un vistazo a la corriente contempornea, Ciurana Fernndez
comenta: esta necesidad surge del propio significado operativo de la
Sociedad Cooperativa, ya que, si se ha reconocido que es susceptible de
ser un ente jurdico capaz de actuar como titular de una empresa, es
indispensable que produzcan beneficios para que pueda ser eficaz.
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La Empresa Cooperativa, al tener que retribuir el costo de


los factores de la produccin, requiere de una operacin eficaz y til, si
pretende continuar viviendo y resolver los problemas de funcionamiento.
Si las Cooperativas venden a precio de coste, o excesivamente bajos,
nunca podrn significar nada dentro del movimiento cooperativo, ya que
si no hay fondo de reservas, ni posibilidad de formar nuevos capitales, no
pueden desenvolverse satisfactoriamente.

Por su parte, Mercedes Verguez, afirma: Al desarrollar la


Sociedad Cooperativa su actividad econmica en el mercado de bienes y
servicios, est hacindose acreedora del estatuto del comerciante, de tal
forma que slo una visin estrictamente capitalista del Derecho Mercantil,
sera capaz de negrselo.

Podramos afirmar, sin temor a equivocarnos, que en la


actualidad existe una definitiva tendencia doctrinaria a considerar a la
Sociedad Cooperativa, como una forma ms del ejercicio de la empresa y
por tanto como una Sociedad Cooperativa, como una forma ms del
ejercicio de la empresa y por tanto como una Sociedad Mercantil.

II. Lo esencial de la sociedad cooperativa.

Cuanto ms profundiza el estudioso en el arduo campo del


Derecho Mercantil, del acto de comercio, de los sujetos de la relacin
jurdica mercantil, mayor es la certeza de que las Sociedades
Cooperativas indiscutiblemente realizan un trfico especulativo con el
indispensable propsito de lucro. En ese momento surgen
imperiosamente las preguntas: Por qu existe la idea generalizada en
Mxico, sobre todo en las esferas oficiales, de que las Sociedades
Cooperativas son instituciones de beneficencia?, De dnde surgi en el
legislador de 1938 la idea de no lucro que plasm en la Fraccin VI del
artculo 1o., de la Ley General de Sociedades Cooperativas vigente?, Por
qu la resistencia a considerar esta Sociedad como Mercantil?, Por qu
esa actitud de desprecio hacia los concepto lucro, utilidad, especulacin?,
De dnde y por qu surge entre los estudiosos de la ciencia jurdica
cierta fobia hacia la materia mercantil?

Para resolver estas cuestiones decidimos volver nuestra


atencin hacia los orgenes de las ideas cooperativas, no con el slo
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propsito de enunciarlas, sino fundamentalmente con el nimo de


encontrar en ellas, respuestas a nuestras inquietudes.

En contra de la leyenda, la Cooperativa de Rochadle no


fue la primera, nos dice el padre Dionisio Aranzadi, brillante estudioso
del Cooperativismo y Rector de la Universidad de Deusto, existieron
varias de fecha anterior, sin embargo como acertadamente comenta P.
Lambert: Los pioneros hicieron una sntesis original de estos principios,
dndoles su expresin definitiva; los aplicaron adems con el xito que es
sabido y han desempeado un papel relevante en el desarrollo de la
cooperacin en la Gran Bretaa. Por ello con justicia, la tradicin hace
partir de ellos el impulso decisivo de las Cooperativas en el mundo.

As pues, los principios Cooperativos que enunciaron los


justos pioneros, han sido considerados la piedra angular de la que se
desprende la Cooperativa de nuestros das. Volvemos con el padre
Aranzadi, quien cita la monumental obra de G. D. H. Cole A Century of
Cooperation, para relatar, primero, los principios Cooperativos de
Rochadle y despus las diversas transformaciones que han tenido con el
transcurso del tiempo.

Como puede advertirse, en los principios cooperativos no


est incluida la prohibicin de lucrar. Esto es absolutamente lgico. No
podemos obligar a ningn ser humano a realizar una actividad sin la
retribucin adecuada. Las Cooperativas que dedican una parte del
excedente al retorno y otra a las obras sociales, parecen ser las ms
apropiadas a los tiempos actuales, porque todava son relativamente
escasos los hombres que saben vencer su egosmo personal y hoy por
hoy, el acicate de un beneficio inmediato (representado por el retorno),
todava nos parece indispensable para lograr que las masas populares
sientan un verdadero inters hacia la cooperacin.

El retorno Cooperativo (Principio Cooperativo), creacin


genial de Howard, descrito como: Devolucin de la Cooperativa al socio
de lo que le cobr de ms o le pag de menos, hace indispensable que la
Cooperativa tenga excedentes. Estos excedentes son utilidades y
nicamente se obtienen de realizar el objeto social del organismo
cooperativo con nimo de lucro. As las cosas, nicamente se explica la
prohibicin legal contenida en la Fraccin VI del Artculo 1o. de la Ley de
Sociedades Cooperativas de 1938, le y vigente, por las tendencias
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demaggicas cardenistas, quiz bien intencionadas, pero sin fundamento


doctrina alguno y totalmente distantes de la realidad humana y social.
No es posible condenar a los cooperativistas de Mxico, (sobre todo los
productores), a realizar su trabajo sin permitirles tratar de obtener el
mayor beneficio posible por sus productos. Si as fuera, se estara
cometiendo con ellos una verdadera injusticia. La actual prohibicin legal
es letra muerta y ha sido el principal obstculo para que la Sociedad
Cooperativa ocupe un lugar preeminente dentro de las Sociedades
Mercantiles.

nicamente con el afn de fundar plenamente nuestra


afirmacin de que la Sociedad Cooperativa, con fines de lucro, no es una
aberracin, vamos a sealar el significado de ciertos trminos cuyo uso,
muchas veces inadecuado, nos ha colocado en un laberinto semntico.

En primer trmino, las palabras especular, especulacin,


no son otra cosa que negociar, traficar, es la accin de comprar, vender o
permutar un gnero comerciable para lograr la ganancia que se ha
calculado. Normalmente, en consecuencia, el concepto especulacin se
encontrar absorbido por el de la correspondiente figura del Derecho
Comercial.

Veamos otro significado de la palabra especular: Del latn


especulativo-especulationis; accin y efecto de especular. Actividad
mediante la cual se compran o se venden ciertos bienes a un determinado
precio, para revender o volver a comprar bienes idnticos a los mayores o
menores precios que se dan en otras circunstancias para lucrarse con la
diferencia. La especulacin lcita, integra el concepto normal de acto de
comercio; la ilcita, se asocia con la figura del agio o agitaje.

La especulacin ilcita, para Jacinto R. Torantino, es: La


negociacin que consiste en lucrar utilizando estas diferencias y
oscilaciones en los precios, y en procurar aumentarlas violentando las
condiciones naturales de la obrera y demanda.
Otro ejemplo de especulacin ilcita es el acaparamiento,
vinculado tambin con el monopolio. La adquisicin de todos o de gran
cantidad de productos del mismo gnero, con el propsito de alcanzar el
monopolio de la oferta o de restringirla al menos, para obtener la
ganancia consiguiente a la elevacin del precio.
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En general, podemos afirmar que existen dos clases de


lucro:

A) El lucro derivado de la especulacin comercial lcita.


Es el lucro que obtienen todas las empresas comerciales,
fundamentalmente aquellas que realizan actividades que forman parte del
proceso econmico. En este sentido, afirmamos categricamente que
todas las Sociedades Mercantiles, incluyendo la Cooperativa, deben
obtener un lucro del desarrollo de su actividad, ya que de no ser as, no
obtendran recursos para repartir a sus socios en concepto de utilidades,
rendimientos, sobrantes, beneficios, provechos, etc., etc., ya que todos
estos trminos significan lo mismo, es decir, la cantidad en bienes
sobrantes en el ejercicio de una empresa, despus de haber realizado
todos los gastos y de haber disminuido la cantidad de bienes con la cual
se inici la operacin. Es importante advertir que hasta este momento, no
hemos hecho distincin de la cantidad de la utilidad, as como tampoco la
hemos hecho del destino de la misma. Simplemente afirmamos que toda
empresa, persona moral o fsica, que interviene en el proceso econmico,
especula comercialmente y obtiene un lucro, de este principio general no
puede escapar la Sociedad Cooperativa, sea de produccin o sea de
consumo ya que la sociedad tiene que cumplir con el principio
cooperativo del retorno, y nicamente puede hacerlo si obtiene utilidades.

B) El lucro derivado de la especulacin ilcita. La


especulacin ilcita, las maniobras de ocultamiento, el monopolio, los
precios injustos, la mala calidad de los productos, el abuso del industrial
o del comerciante, obviamente origina un lucro indebido. Ahora bien,
esta actividad ilcita, est prohibida para toda clase de Sociedades,
Mercantiles o Civiles, personas fsicas o morales. Esta actividad ilcita no
es una actividad mercantil.

Lorenzo Mossa. La empresa es la persona econmica que


el Derecho Mercantil regula en su vida. Y el licenciado Salinas concluye
diciendo: Estas afirmaciones nos llevan a la conclusin de que el
Derecho Mercantil es el Derecho de la economa capitalista cuyos
cimientos son: La especulacin comercial, la intermediacin y la
explotacin del trabajo asalariado. Evidentemente la opinin del autor
es apasionada, pero inconsistente. Como ha quedado precisado, la
especulacin comercial (lcita, pues la ilcita no sera especulacin
comercial), no tiene ningn aspecto reprobable ni vergonzoso; la
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intermediacin es til y necesaria (la Cooperativa de Consumo es


intermediaria). La explotacin del trabajo asalariado, hecho reprobable,
no tiene ninguna relacin con nuestro Derecho Mercantil.

Negamos tambin que el Derecho Mercantil sea el Derecho


de la Economa Capitalista, en el tono peyorativo en que se usa el
trmino, es lo mismo que decir que una religin es de los pecadores o de
los malos integrantes del clero.

Ahora bien, la Sociedad Cooperativa no es una tcnica que


trate de corregir los asuntos de la mala empresa capitalista; es una
Sociedad Mercantil que destruye la idea capitalista. Sin embargo, aun
cuando no refleja en s misma la filosofa cooperativa, es quiz el mejor de
los caminos para llegar a esa meta.

De lo anteriormente expuesto, podemos concluir cul es


realmente lo significativo de la aportacin cooperativa, ideas que
surgieron hijas de la necesidad, como una invencin popular y respecto
de las cuales, el hombre tiene que hacer un anlisis de cada principio y
ver lo que por el contrario, tiene que ser adoptado a la marcha de los
tiempos precisamente para mantener vigente la importante.
Consideramos tambin que no se puede hacer autntica doctrina
cooperativa sentado en un despacho gubernamental, lejos de los ruidos y
paradojas de la actuacin humana.

La sociedad cooperativa.
Sociedad mercantil acapitalista.

Hemos demostrado que los principios cooperativos no


solamente no son contrarios a una bien entendida mercantilidad, sino
que correctamente entendidos, hacen necesaria dicha caracterstica para
hacer posible el retorno. Tambin resulta evidente que los problemas
semnticos creados alrededor de las palabras utilidad, especulacin,
lucro, son fcilmente superados si nos avocamos al estudio del fondo de
las cuestiones, ha quedado claro que la especulacin ilcita y el lucro
consecuente, adems de estar prohibida, no puede ser considerada como
especulacin comercial, en una palabra, consideramos haber expuesto y
fundado que la Sociedad Cooperativa es una Sociedad Mercantil y que
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ninguno de los principios cooperativos excluye la mercantilidad de dicha


sociedad.

Ahora bien, estamos de acuerdo que los planteamientos


institucionales de la Cooperativa responden a una visin netamente
acapitalista. Fundamentalmente en lo que se refiere al hecho de que en
la Sociedad Cooperativa, el capital no es un elemento de la produccin
que tenga derecho a las utilidades que genere la empresa, sino
nicamente a recibir un inters que es precisamente el costo de ese bien
(capital), que junto con los dems factores de la produccin son
necesarios para el desarrollo de la empresa productora de bienes y
servicios.
Por otra parte, es indiscutible la funcin de reforma social,
que desde sus orgenes han llevado a cabo la idea cooperativa. Ahora
bien, de estos hechos no se concluye que la Sociedad Cooperativa deba
estar catalogada en un campo jurdico distinto al Derecho Mercantil y
mucho menos ser objeto de una parte de la ciencia jurdica, por cierto de
moda, denominada Social, (todava institucin jurdica tiene un contenido
o finalidad social).

En realidad pensamos que la idea cooperativa, ha venido a


enriquecer el campo de las Sociedades Mercantiles, en tanto que ahora es
posible hacer la siguiente clasificacin de las mismas:

a) Sociedades Mercantiles Capitalistas (S.A. y otras).

b) Sociedad Mercantil Acapitalista (Cooperativa).

Algunas cuestiones relacionadas.

Hemos afirmado que la Sociedad Cooperativa es la


estructura jurdica mercantil ideal, en nuestros conflictivos tiempos, para
producir riqueza con ms eficiencia y para repartir la riqueza creada con
mayor justicia. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, esto slo ser
factible, si desaparecen tendencias francamente demaggicas, dentro de
las cuales, quiz, las ms importantes son las siguientes:

Considerar a la Sociedad Cooperativa, como una


estructura jurdica absolutamente dependiente del gobernante en turno.
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Esta dependencia se actualiza cuando la Sociedad Cooperativa nace por


un acto de autoridad estatal. Los actos corporativos de la Sociedad
Cooperativa necesitan del visto bueno de la autoridad para producir
efectos jurdicos; por no ser en la actualidad las Sociedades Cooperativas
sujeto de crdito, estn totalmente supeditadas desde el punto de vista
econmico, al Estado o a organismos paraestatales; como la mayor parte
de las Cooperativas realizan un objeto social que depende de concesin o
autorizacin del Estado, su misma actividad social depende de la
voluntad estatal; el sector Cooperativo Pesquero, quiz el ms importante,
requiere de la voluntad estatal aun para la realizacin de contratos
relacionados con su actividad econmica.

Otra tendencia equivocada consiste en considerar a la


Sociedad Cooperativa como un instrumento de la lucha de clases.
Aparentemente la Sociedad Cooperativa en Mxico, es una estructura
jurdica de la que nicamente puede hacer uso la clase social ms pobre y
ms ignorante, con el propsito de encarar a la clase pudiente econmica
y culturalmente. Esta posicin es totalmente contraria a los principios
cooperativos.

La Sociedad Cooperativa, como toda Sociedad Mercantil,


debe estar abierta a todo tipo de personas, independientemente de sus
caractersticas personales, con tal de que cumplan sus principios
trascendentales. No debe olvidarse que la Sociedad Cooperativa encierra
en su esencia, una frmula de cooperacin entre todos los seres
humanos, los cuales, siendo iguales substancialmente, difieren en
capacidades. Es por esto importante que los organismos cooperativos
aglutinen individuos de distinta educacin, pues de esta manera, se
enriquecen humanamente y es ms probable que funcionen con xito,
sobre todo si se toma en consideracin que en nuestros das, el
funcionamiento de una empresa resulta extremadamente complejo.

Por ltimo, estamos convencidos de que se pretende usar


a la Cooperativa, como una frmula de control poltico incorporndola
artificialmente a ese sector cuasi pblico cuyas funestas consecuencia
estamos lamentando. Esta situacin llegara a su mxima expresin, si
se llegara a aprobar alguna idea que flota en el ambiente en el sentido de
reformar el Artculo 27 Constitucional y crear la Propiedad Cooperativa.
En este caso, estaramos enterrando a la Cooperativa Mexicana, la cual
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irremediablemente seguira por el amplio camino del fracaso que ha


dejado abierto el ejido.

Pugnamos porque a la Sociedad Cooperativa se le considere


como una persona moral mercantil privada, se le d un tratamiento
legislativo semejante a los dems tipos de Sociedades Mercantiles que
respetara y reglamentara sus caractersticas especiales y se le permita
integrarse con elementos humanos de distintas capacidades. Creemos
que debe ser promovida en forma preferente y darle libertad de
nacimiento y funcionamiento, ya que representa la frmula ptima del
ejercicio de la empresa.

No queremos terminar nuestro planteamiento sin antes


hacer pblica confesin de que nos atraen apasionadamente las premisas
de la filosofa cooperativa en el sentido de lograr el avance progresivo de la
humanidad, hacer posible una economa de servicio, obtener algn da el
general respecto a la dignidad humana, y todas aquellas metas, altamente
humanitarias que pretende, sin embargo, tales ideales son aspectos
teleolgicos del Cooperativismo cuyos logros pudieran ser posibles a largo
plazo y creemos firmemente que la estructura jurdica, Sociedad
Cooperativa, puede ser una til herramienta para crear ese mundo mejor
con el que todos soamos.

De la constitucin de la sociedad cooperativa.

Las bases constitutivas de las sociedades cooperativas


contienen: La denominacin, domicilio y objeto de la sociedad,
expresando concretamente cada una de las actividades que deber
desarrollar, as como las reglas a que deban sujetarse aquellas y su
posible campo de operaciones. En relacin con lo expresado en forma
precedente, la Ley en comento dispone, a travs de los numerales 10 y 15,
en forma implcita, que las sociedades cooperativas no debern
desarrollar actividades distintas a aquellas para la que estn legalmente
autorizadas, ni se les autorizarn otras distintas, ni podrn desarrollar
otras diferentes, mucho menos cuando sean irregulares o cuando sus
representantes o mandatarios en condiciones similares lo hagan, sern
actos nulos de pleno derecho. Para las actividades complementarias o
similares necesitarn autorizacin expresa. Deben contener el rgimen
de responsabilidad que se adopte, determinando en forma precisa el
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lmite de sta personal de los socios, cuando se haya adoptado el rgimen


de responsabilidad suplementada y fijacin de la mayora necesaria para
que la asamblea modifique este lmite. La forma reconstituir o
incrementar el capital social. Al respecto es de hacer notar que el
precepto 34 seala que el capital se integra con las aportaciones de los
socios, y con los rendimientos que la Asamblea General acuerde; adems
de lo preceptuado por el 35 que las sociedades cooperativas podrn emitir
certificados de aportacin para capital de riesgo por tiempo determinado,
las aportaciones se pueden hacer en efectivo, bienes, derechos o trabajo y
estarn representadas por certificados que sern nominativos,
indivisibles, de igual valor y slo podrn ser transferibles en los trminos
que autoricen la ley o los estatutos sociales. Su valor sern inalterable;
es decir, no pueden venderse ni con descuento ni con primas sobre su
valor nominal. Las bases constitutivas contendrn los requisitos para la
admisin, exclusin y separacin voluntaria de socios. La asamblea
resuelve sobre la aceptacin, exclusin y separacin voluntaria de socios.
Los socios que dejen de pertenecer a una cooperativa tendrn derecho a
que se les devuelva el importe de sus certificados de aportacin o la cuota
que proporcionalmente corresponda, si de acuerdo con el ltimo balance
el activo, deducidos los fondos y dems cantidades irrepartibles, es
insuficiente para hacer la devolucin ntegra. Tendrn tambin derecho,
en su caso, a que se les entregue la parte proporcional que les
corresponda en los rendimientos repartibles por el lapso en que hayan
tenido el carcter de socios durante el ejercicio social que corresponda.

Los miembros de una sociedad cooperativa slo podrn ser


excluidos por ella por acuerdo de la asamblea general y a solicitud de
administracin o del de vigilancia previa audiencia del interesado.

Las bases constitutivas contendrn la forma de constituir


los fondos sociales, su monto, su objeto y reglas para su aplicacin. Qu
fondos sociales deben tener las cooperativas? Los fondos sociales
mnimos que deben constituir son a)El fondo de reserva y b)El fondo de
previsin social, los que junto con los donativos que recibiere la sociedad,
son irrepartibles. En caso de liquidacin, el sobrante de ellos, una vez
hechas las aplicaciones correspondientes, pasar a formar parte del
Fondo Nacional de Crdito cooperativo. El fondo de reserva, podr ser
limitado en las bases constitutivas, pero no ser menor del 25% del
capital social en las cooperativas de productores o del 10% en las de
consumidores, y deber reconstruirse cada vez que sea afectado; la
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afectacin podr hacerse al fin del ejercicio social para afrontar las
prdidas lquidas que hubiere.

Las bases constitutivas contendrn: I.- Denominacin y


domicilio social de la sociedad.

EL FUNCIONAMIENTO Y LA ADMINISTRACIN

La Direccin, Administracin y Vigilancia de las


Sociedades Cooperativas estarn a cargo de a)Asamblea General,
b)Consejo de Administracin, c)Consejo de Vigilancia, y d)Las Comisiones
que establece esta Ley y las dems que designe la asamblea general.

La asamblea general es la autoridad suprema, misma que


resolver todos los negocios y problemas de importancia y establecer las
reglas generales que deben normar el funcionamiento social, adems de
las facultades que le concedan, las bases constitutivas y esta Ley, artculo
23.

Cuando los miembros de una Sociedad Cooperativa pasen


de quinientos o residan en localidades distintas de aquellas en que deba
celebrarse la asamblea general, stas podrn ejecutarse con delegados
socios, elegidos por secciones o distritos, los cuales son designados por
cada asamblea cuando representen secciones forneas llevarn mandato
expreso, por escrito, los distintos asuntos que contenga la convocatoria y
tendrn tantos votos como socios representen. (Artculo 40).

Consejo de Administracin.

El Consejo de Administracin, ser el rgano ejecutivo de


la Asamblea General y tendr la representacin de la sociedad y la firma
social, pudiendo designar de entre los socios o personas no asociadas,
uno o ms gerentes con facultad de representacin que les asigne, as
como uno o ms comisionados que se encarguen de administrar las
secciones especiales.

El Consejo estar integrado por un nmero impar de


miembros no mayor de nueve, que desempearn los cargos de
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Presidente, Secretario, Tesorero y Comisionados, educacin y


propaganda, organizacin de la produccin o distribucin, segn el caso y
de contabilidad e inventarios. Si el nmero de miembros es menor de
cinco desempearn los tres primeros puestos, y los que excedan de cinco
tendrn el carcter de vocales.
Los acuerdos que se tomen para la administracin de la
sociedad debern serlo por mayora o por unanimidad de los miembros
del Consejo de Administracin. Los nombramientos de stos lo har la
Asamblea General en votacin nominal, precisando, al emitir el voto, el
nombre de la persona por quien se vote y el puesto que deber
desempear. Sus faltas temporales sern suplidas en el orden progresivo
de sus designaciones; durarn en su cargo no ms de dos aos y slo
podrn ser reelectos slo despus de transcurrido igual periodo a partir
del trmino de su ejercicio (Artculo 44).

Consejo de Vigilancia.

El Consejo de Vigilancia ejercer la supervisin de todas


las actividades de la sociedad y tendrn derecho de veto, para slo el
objeto de que el Consejo de Administracin reconsidere las resoluciones
vetadas. El derecho de veto deber ejercerse ante el Presidente del
Consejo de Administracin dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes
a la resolucin bajo su responsabilidad, pero la Asamblea General
inmediata estudiar el conflicto y resolver en definitiva. (Artculo 46).

El Consejo de vigilancia estar integrado por un nmero


impar de miembros no mayor de cinco con igual nmero de suplentes,
que desempearn los cargos de Presidente, Secretario y Vocales,
designados en la misma forma y con igual duracin a la establecida para
el Consejo de Administracin.

Del Capital y de los Fondos Sociales.

El capital de las sociedades cooperativas se integra con las


aportaciones de los socios, con los donativos que se reciban y con el
porcentaje de los rendimientos que se destinen para incrementarlo. Las
aportaciones podrn hacerse en efectivo, bienes, derechos o trabajo,
estarn representados por certificados que sern nominativos,
indivisibles, de igual valor y slo transferibles en las condiciones que
determine el Reglamento de esta Ley y el acta constitutiva de la sociedad;
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su valor ser inalterable. La valoracin de las aportaciones que no sean


en efectivo se har en las bases constitutivas o al tiempo de ingresar el
socio por acuerdo entre ste y el Consejo de Administracin, con l
aprobacin de la Asamblea General.

Cada socio deber aportar, por lo menos el valor de un


certificado y si se pacta que los certificados excedentes percibirn inters,
el cual no puede ser superior al tipo legal. Al constituirse la sociedad o al
ingresar a ella, ser forzoso la exhibicin del diez por ciento cuando
menos, del valor de los certificados de participacin. Cabe aclarar que
cuando la Asamblea General acuerde reducir el capital que se juzgue
excedente, se har la devolucin a los socios que posean mayor nmero
de certificado de participacin. Para el caso de aumento de capital los
socios quedarn obligados a suscribir el aumento en la forma y trminos
que lo acuerde la Asamblea General; tambin podrn incrementarse con
el porcentaje de los rendimientos que con ese objeto destine la Asamblea
General.

Las sociedades cooperativas debern suscribir por lo


menos: a) fondo de reserva y b) fondo de previsin social, mismos que
sern irrepartibles y en caso de liquidacin, el sobrante que de ellos
quede, pasarn a formar parte del fondo nacional de crdito cooperativo.

El fondo de reserva podr ser limitado en las bases


constitutivas, pero no ser menor del 25% del capital social en las
cooperativas de productoras o del 10% en la de consumidores y deber
reconstituirse cada vez que sea afectado. El fondo de previsin social
debe destinarse a cubrir los riesgos y enfermedades profesionales de los
socios y trabajadores, ya sea mediante la contratacin de seguros o en la
forma apropiada al medio en que opere la sociedad; el referido fondo se
constituir con no menos de dos al millar sobre los ingresos brutos;
porcentaje que podr aumentarse o reducir segn los probables riesgos y
la capacidad econmica de la sociedad a juicio de la Secretara de
Comercio y Fomento Industrial.

El fondo de reserva se depositar en el Banco Nacional


Obrero de Fomento Industrial y slo el Consejo de Administracin, con la
aprobacin del Consejo de Vigilancia; los fondos de referencia se
constituirn con el 10 al 20% de los rendimientos que obtengan las
sociedades en cada ejercicio social.
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Cooperativas de Consumidores.

Son Cooperativas de Consumidores aquellas cuyos


miembros se asocien con el objeto de obtener en comn bienes y servicios
para ellos, sus hogares o sus actividades individuales de produccin.
Estas sociedades slo podrn realizar operaciones con el pblico cuando
cuenten con la autorizacin de la Secretara de Comercio y Fomento
Industrial; quedan obligadas a admitir como socios a los consumidores
que lo soliciten, si satisfacen los requisitos de admisin. Para el caso de
que obtengan permiso de la referida Secretara, estas sociedades podrn
distribuir artculos al pblico, con el fin de combatir el alza de los precios.

Cooperativas de Productores.

Las Sociedades Cooperativas de Productores son aquellas


cuyos miembros se asocian con el objeto de trabajar en comn en la
produccin de mercancas o en la prestacin de servicios al pblico. En
este tipo de sociedades no se admiten como socios a los extranjeros en
una proporcin mayor del 10% del total de sus miembros.
En las Cooperativas de Productores habr una Comisin de
control tcnico, integrada por los elementos tcnicos que designe el
Consejo de Administracin y por un delegado de cada uno de los
departamentos en que est dividida la unidad productora, incluyendo las
secciones. Los delegados sern electos directamente por los socios que
trabajen en los departamentos y podrn revocarse en cualquier momento
de su designacin y hacer una nueva por mayora de votos.

Este tipo de sociedades no utilizarn asalariados,


excepcionalmente podrn hacerlo en los casos o circunstancias
extraordinarias o imprevistas que la produccin exija; para la ejecucin
de obras determinadas y para trabajos eventuales por tiempo fijo,
distintos de los requeridos por el objeto de la sociedad. Los asalariados
que utilicen las cooperativas en trabajos extraordinarios o eventuales del
objeto de la sociedad, sern considerados como socios, si as lo desean y
prestan sus servicios durantes seis meses consecutivos y hacen, a cuenta
de su certificado de aportacin, la exhibicin correspondiente; en cambio
no sern considerados como tales, los que ejecuten obras determinadas o
trabajos eventuales para la sociedad, an cuando sus servicios excedan
seis meses; en igual condicin guardarn los gerentes y empleados
181

tcnicos que no tengan intereses homogneos con el resto de los


agremiados. (Artculo 11).

FUSIN, TRANSFORMACIN Y ESCISIN DE SOCIEDADES

Fusin de Sociedades. Clases.

La Ley General de Sociedades Mercantiles y la casi


totalidad de la legislacin y la doctrina extranjeras, reconocen nicamente
dos clases de fusin que reciben diversos nombres, pero que en su
sustancia son las mismas en todos los sistemas legales.

En lo que concierne a la terminologa legal y doctrinal que


se utiliza en esta materia, cabe hacer notar que algunos sistemas
jurdicos, como el francs y el italiano, llaman fusin a secas, al proceso
por el cual desaparecen todas las sociedades que vienen a formar una
nueva, y absorcin al proceso por el cual las sociedades fusionadas
desaparecen para incorporarse a una sociedad fusionante que
subsiste. Sin embargo, otros sistemas, como el anglosajn llaman
consolidacin (consodilation) al primer proceso y fusin (merger) al
segundo.

La Ley General de Sociedades Mercantiles no establece


expresamente ambas clases de fusin; pero la doctrina mexicana,
atendiendo a que en el ltimo prrafo del artculo 224 se alude a la
sociedad que subsista y a la sociedad que resulte de la fusin, considera
que ambos sistemas son reconocidos por nuestro derecho y, por lo
general, les aplica la nomenclatura francesa, e italiana, pues la mayora
de los autores llaman fusin pura al proceso de integracin y absorcin al
proceso de incorporacin.

Por nuestra parte, para evitar confusiones terminolgicas


y de concepto, siguiendo a Rodrguez utilizaremos los trminos fusin
por integracin y por incorporacin, respectivamente, por cuanto nos
parecen ms descriptivos de dichos procesos.

Fusin por Integracin.


182

La fusin por integracin supone la creacin previa de una


sociedad, la fusionante, a la que se transmitir la totalidad de los bienes,
derechos y obligaciones de las sociedades fusionadas, pues es absurdo
pretender que en un solo acto se extinguen las fusionadas y se crea un
nuevo ente jurdico, respecto del cual no ha habido acuerdo previo de los
socios en los que concierne a la razn o denominacin social, al objeto, a
la duracin y al monto del capital social y de las aportaciones, que son los
requisitos mnimos exigidos por los artculos 6 y 7 de la LGSM, para
considerar constituida cualquier sociedad.

Aunque la Ley no lo impide, este sistema de fusin no tiene


sentido cuando est involucrada una sola fusionada, pues en ltima
instancia el nico efecto que se obtiene es el de cambio de titular de la
empresa, y no el de la integracin horizontal o vertical de sta.

La fusin por integracin es un proceso desconocido en


Mxico en lo que se refiere a las sociedades intuitu personae por el
problema que plantea para los socios colectivos y comanditados la
asuncin de la responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada de las
deudas que transmiten las fusionadas, la fusionante. Desde luego, este
problema se atena cuando se trata de la limitada y de la annima, pues
en estos casos es posible determinar con cierto grado de exactitud el valor
patrimonial de las partes sociales o de las acciones de cada una de las
fusionadas y, en consecuencia, el lmite de la responsabilidad patrimonial
de los socios. No obstante, en la prctica corporativa mexicana solo las
sociedades annimas recurren ocasionalmente a este sistema de fusin.

Ahora bien, si la fusionante es una annima, dado que al


momento de la constitucin de la sociedad el capital social debe quedar
exhibido en la manera prescrita por las fracciones III y IV del artculo 89
LGSM, prcticamente la nica forma de constituirla es bajo el rgimen de
capital variable, fijando un capital mnimo reducido y un mximo
adecuado al monto de la fusin, y creando acciones de tesorera que les
sern canjeadas o entregadas a los socios de las fusionadas en la
proporcin previamente determinada en el contrato de fusin que stas
celebren. En este caso es obligada la renuncia de los socios a retirar sus
aportaciones antes de la fusin para evitar la descapitalizacin de la
fusionante.
Por otra parte, la circunstancia de que la fusionante por
integracin deba existir antes de que se extingan las fusionadas nos lleva
183

a cuestionar si en verdad existe la fusin por integracin, toda vez que en


este caso se produce el mismo fenmeno que en el proceso de
incorporacin en el cual desparecen las fusionadas y subsiste la
fusionante.

En lo que concierne a esta ltima cuestin, Vzquez del


Mercado, opina que:

Una vez que la fusin tiene lugar y el capital social de la


sociedad que se forma se encuentra totalmente suscrito, automticamente
la nueva sociedad queda constituda.

Sin embargo, parece que el autor olvida que la


constitucin de la fusionante no puede realizarse por suscripcin pblica
y que, por ello para que se realice la suscripcin de capital, o mejor dicho
de las acciones, primero hay que constituir la nueva sociedad.

Fusin por Incorporacin.

La fusin por incorporacin, siempre supone la


preexistencia de una sociedad, la fusionante a la que las sociedades que
se extinguen, las fusionadas transmiten la totalidad de sus patrimonios y
obligaciones. A este respecto, algunos autores opinan que las fusionantes
aportan sus patrimonios a la fusionada y que esta aportacin puede ser
total o parcial. Disentimos de esta opinin por dos razones:

Primera. Porque no es exacto que las fusionadas aporten


su capital a la fusionante, pues de ser as aquellas pasaran a ser socios
de sta, supuesto que no se produce precisamente porque las fusionadas
se extinguen y,
Segunda. Porque como veremos ms adelante, si bien la
fusin implica la transmisin universal de los derechos, bienes y
obligaciones de las fusionadas a la fusionante, ello no significa que sean
las aportantes.

La fusin por incorporacin es el sistema a que con mayor


frecuencia se recurre en la experiencia mexicana, especialmente por
razones de ndole fiscal. En efecto, dado que algunas de las operaciones
implcitas en la fusin estn gravadas fiscalmente, por lo general se
184

acuerda conservar como sociedad fusionante a aquella cuya transmisin


de patrimonio causa una mayor carga impositiva.

Sociedades Susceptibles de Fusin.

Lo normal es que en el proceso de fusin se encuentren


involucradas sociedades regulares de la misma especie; pero puede darse
el caso de que la fusin comprenda sociedades heterogneas e irregulares
y an sociedades en liquidacin o en su suspensin de pagos o estado de
quiebra.

Proceso y poca en que surte efectos la Fusin.

La Ley General de Sociedades Mercantiles regula el


proceso de fusin dando por supuestos varios actos que la preceden.
Para dar una idea del proceso, a continuacin trataremos de describirlo y
explicarlo en la forma en que normalmente sucede en la prctica.

Proceso de Fusin.

I) Propuesta de los administradores. El proceso se indica


cuando los administradores de una sociedad acuerdan unilateralmente
proponer la fusin a el o los administradores de otra u otras sociedades.

II) Convenio preliminar. Aceptada la propuesta, los


administradores de las sociedades involucradas establecen las bases de la
fusin mediante un convenio preliminar que contiene, entre otras, las
siguientes estipulaciones:

a) La clase de fusin de que se trata.

b) Los requisitos mnimos que debe reunir el contrato


social de la nueva sociedad, si la fusin propuesta es por integracin (art.
226 LGSM), o la determinacin de la empresa que ser fusionante y de las
empresas que sern fusionadas.

c) El monto de la participacin que los socios de las


fusionadas tendrn en el capital social de la fusionante.
185

d) El momento en que haya de surtir efectos la fusin y las


operaciones que la fusionante o las fusionadas podrn o debern realizar
en el lapso anterior a la misma.
e) La forma en que debern ser garantizados o extinguidos
los pasivos de las fusionadas (art. 223 in fine), y

f) Los efectos que producir la fusin respecto a las


relaciones laborales de las fusionadas, etctera.

El convenio preliminar queda subordinado a dos


condiciones: una suspensiva, para el caso de que los socios de las
empresas implicadas en la fusin lo aprueben, y la otra extintiva para el
caso de que no la aprueben.

III) Acuerdos de fusin. La junta o la asamblea


extraordinaria de socios legalmente convocada y reunida de cada una de
las sociedades, aprueba unilateralmente el convenio preliminar de fusin
y toma los acuerdos del caso, en la forma y trminos que correspondan
segn su naturaleza (art. 222 LGSM). Entre tales acuerdos, se encuentra
el de autorizar a sus respectivos administradores para que celebren el
llamado contrato de fusin, pues los acuerdos unilaterales de cada una
de las sociedades involucradas en el proceso no obligan a la otra o a las
otras.

IV) Formalidades y publicidad. Una vez celebrado el


contrato de fusin entre los administradores de la fusionante y las
fusionadas, se protocolizan las actas de las juntas o asambleas
extraordinarias de socios que contengan los acuerdos de fusin y se
inscriben en el Registro Pblico de Comercio, a la vez que se publican en
el peridico oficial del domicilio de las sociedades que haya de fusionarse.
Asimismo, cada sociedad deber publicar, adems, el sistema establecido
para la extincin de su pasivo o bien el certificado en que se haga constar
que qued constituido el depsito del importe de todas las deudas (art.
223 y 225 in fine, LGSM).

La doble publicidad de los acuerdos y los balances en el


Registro Pblico de Comercio, y en el peridico oficial, tiene el propsito
de proteger a los acreedores, cuyos intereses se podran ver perjudicados
al tener que concurrir con los acreedores de las otras sociedades en el
cobro de sus crditos. Sin embargo, debe advertirse que la proteccin de
186

los acreedores no es tan completa como sera deseable, porque la Ley no


fija un plazo determinado para hacer las publicaciones en el peridico
oficial; omisin sta que con frecuencia propicia el abuso de que la
divulgacin de dichos documentos se haga unos cuantos das antes de
que surta efectos la fusin.

poca en que surte efectos la Fusin.

Por regla general, la fusin no podr tener efecto sino tres


meses despus de haberse hecho la inscripcin de los acuerdos de fusin
en el Registro Pblico de Comercio. En el cmputo del plazo no cuenta el
da de la inscripcin y los meses se computarn segn estn designados
en el calendario gregoriano (art. 84 Co. Com.). A nuestro juicio, nada
impide que se acuerde un plazo mayor, pues el plazo se establece en
beneficio de los acreedores.

Con arreglo a lo dispuesto por el artculo 224, prrafo


segundo, LGSM, durante el plazo de tres meses antes mencionado,
cualquier acreedor de las sociedades que se fusionan podr oponerse
judicialmente en la va sumaria, a la fusin, la cual se suspender hasta
que cause ejecutoria la sentencia que declare que la oposicin es
infundada.

Por excepcin, conforme a lo previsto en el artculo 225


LGSM, la fusin podr tener efecto en el momento de la inscripcin.

a) Si se pactare el pago de todas las deudas de las


sociedades que hayan de fusionarse, o

b) Si se depositare el importe de las deudas en una


institucin de crdito, o

c) Si constare el consentimiento de todos los acreedores.

En lo que toca al primer supuesto, Rodrguez observa que


el enunciado legal de que la fusin surtir efectos al momento de la
inscripcin de los acuerdos en el Registro de Comercio, si se pactare el
pago de todas las deudas, carece de sentido lgico y jurdico y afirma que
lo que el legislador mexicano quiso decir fue si se aprobara el pago de
todas las deudas, lo cual tambin es ilgico.
187

Pero por otro lado, de ser correcta la opinin de Rodrguez


en el sentido de que el artculo 225 LGSM, tiene su antecedente en los
artculos 195 del Cdigo de Comercio italiano y 225 del Anteproyecto D
Amelio que se refieren a esta hiptesis hablando de que si constare el
pago de los crditos, la fusin podr ser inmediata, es claro que lo que el
autor de la LGSM quiso decir fue que la fusin surtir efectos al momento
de la inscripcin de los acuerdos si constara el pago de todas las
deudas, es decir, si constara que las sociedades que se fusionan no
tienen pasivos, pues en este supuesto sera ocioso esperar una oposicin
de los acreedores que nunca se producira.

Por lo que atae a los otros dos supuestos, cabe notar que
el primer prrafo del artculo 225 declara, in fine, que A ste efecto, las
deudas a plazo se dar por vencidas. Tan imprecisa declaracin nos
induce a preguntar a qu efecto?, al previsto para ambas hiptesis? o
nicamente al que se refiere a obtener el consentimiento de todos los
acreedores?. Si la declaracin legal se refiere al primer supuesto, o sea al
depositar en una institucin de crdito el importe de las deudas, tiene
sentido que stas se declaren vencidas por ministerio de Ley, toda vez que
en materia mercantil el plazo favorece a los acreedores; pero, si alude al
ltimo supuesto, la cuestin ya no es tan clara, pues lo lgico sera:

a) Que la fusionante solicitara el consentimiento de los


acreedores para incrementar sus pasivos, pero para pagarlos, y

b) Que las fusionadas pidieran a sus respectivos


acreedores que consientan la substitucin de deudor y no el pago
anticipado de sus crditos.

Para salvar estas incongruencias de la Ley, es comn en la


prctica corporativa mexicana estipular en los acuerdos de fusin que
sta surtir efectos a partir del momento de su inscripcin en el Registro
de Comercio, y que con fundamento en la parte final del primer prrafo
del artculo 225, se considerarn vencidas y pagaderas de inmediato las
deudas de los acreedores que no consintieren en ella.

Expuesto lo anterior, slo nos queda por decir que


realizada cualquiera de las hiptesis previstas en el artculo 225 o
transcurrido el plazo de tres meses establecido en el artculo 224 sin que
188

se haya formulado oposicin, la fusin surte efectos y la fusionante toma


a su cargo los derechos y las obligaciones de las fusionada, bien
entendido que si se formulara oposicin, la fusin no tendr efecto sino
hasta el momento en que se dicte sentencia declarndola infundada.

Efectos de la Fusin.

La fusin afecta no slo a los acreedores de las sociedades


implicadas en el proceso, sino tambin a sus socios y an a las propias
sociedades.

Efectos de la Fusin en cuanto a los Acreedores.

Ya hemos dicho que la fusin puede perjudicar a los


acreedores de cualquiera de las sociedades involucradas en ella por tener
que concurrir con los acreedores de las otras sociedades en el cobro de
sus crditos y que, frente a esta situacin, la Ley les concede la accin de
oposicin. Tambin hemos dejado establecido que la proteccin que les
brinda la Ley a los acreedores es insuficiente porque no establece un
plazo determinado para la publicacin tanto de los acuerdos de fusin,
como del balance y del sistema para la extincin de los pasivos de las
fusionadas.

Ahora, nos cumple referirnos a otras deficiencias de la Ley


en lo referente al balance de fusin y al sistema para la extincin de los
pasivos de las fusionadas.

Balance de Fusin.

Respecto al balance de fusin, debe destacarse que la Ley


no exige que se elabore uno especial, sino que satisface estableciendo que
se publique el ltimo. Ahora bien, en virtud de que por razones fiscales
se procura que la fusin surta efectos a la conclusin de los ejercicios
sociales de las empresas que se van a fusionar, en pocas de inflacin y
de incertidumbre econmica la publicacin de un balance practicado siete
y ocho meses antes puede tener poca significacin a la luz de los
drsticos cambios financieros y econmicos que pueden sufrir las
sociedades en el lapso transcurrido entre la fecha de elaboracin del
ltimo balance y la de su divulgacin. Por este motivo la fusionante y las
fusionadas acostumbran practicar balances especiales de fusin que son
189

los que generalmente se publican en forma individual, aunque los


deseable sera que adems practicaran y publicaran un balance
consolidado que reflejara los efectos que producir la fusin en la
fusionante.

En este mismo orden de ideas, cabe advertir que no slo


debe publicarse el estado de situacin financiera (balance), sino tambin
el estado de resultados (prdidas y ganancias) y los estados de cambio de
situacin financiera y patrimonial de las sociedades, pues el artculo
tercero transitorio del Decreto de diciembre 18 de 1980 que Reform y
Adicion Diversas Disposiciones de Carcter Mercantil, ordena que
cuando las Leyes Mercantiles aludan al balance debe entenderse que se
refieren a los estados financieros enumerados en el artculo 172 LGSM.

Sistema para la extincin de los pasivos de las


Fusionadas.

El sistema para la extincin de los pasivos de las


fusionadas, como su nombre lo indica, consiste en un conjunto de
estipulaciones que deben observarse para pagar los adeudos de stas.

En principio, el sistema en cuestin debe contener la


estipulacin de que las deudas de las fusionadas sern pagadas por la
fusionante en la forma, trminos y condiciones originalmente pactados, o
bien, que se depositar su importe en una institucin de crdito.

Legalmente nada impide que se establezca un sistema de


extincin de pasivos mixto, en el que se estipule que el importe de
algunas de las deudas se depositar en una institucin de crdito y que
las restantes sern pagadas en la forma, trminos y condiciones
originalmente pactados. Este sistema es particularmente til en aquellos
casos en los cuales algunos acreedores amenazan con oponerse a la
fusin o se resisten a recibir el pago anticipado de sus crditos.

Otro sistema de extincin de pasivos que suele


establecerse en la prctica consiste en estipular que las fusionadas
debern pagar todas sus deudas pendientes en el curso del plazo legal
previo a la fusin y que no debern contraer nuevos adeudos con
vencimiento posterior a la fecha de fusin. En cuanto a este sistema, es
conveniente observar que tambin puede ocurrir, aunque rara vez se da el
190

caso, que alguno o algunos de los acreedores se opongan al pago


anticipado de sus crditos, razn por la cual adicionalmente se
acostumbra estipular que, con fundamento en lo dispuesto en el artculo
226 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, las deudas a plazo se
depositarn y se darn por vencidas por ministerio de ley al momento en
que surta efectos la fusin.

El depsito de las deudas en una institucin de crdito


suele hacerse mediante la constitucin de un fideicomiso, en el que se
nombra un comit tcnico encargado de pagarlas con arreglo a la
observancia de ciertos requisitos de identificacin de los acreedores y de
liquidacin de los pasivos pendientes.

Como antes se indic, el sistema para la extincin de los


pasivos de las fusionadas por lo comn no se publica por separado, pues
las ms de las veces est includo en los acuerdos de fusin.

Efectos de la Fusin en cuanto a los Socios.

El efecto ms importante que produce la fusin respecto a


los socios de las fusionadas es el de pasar a ser socios de la fusionante y,
por consiguiente, el de recibir el reconocimiento de su participacin en el
capital social de sta, si se trata de la colectiva y la comandita simple, o
nuevas partes sociales en el caso de la limitada, o acciones si se trata de
la annima y de la comandita por acciones.

La fusin puede afectar el estatus que los socios de la


fusionante y las fusionadas guardan dentro de sus respectivas
sociedades, tanto en lo que se refiere a su participacin en el capital y el
haber social como en lo que ataea su poder de decisin. De igual
manera, si la fusionante es una colectiva o una comandita simple o por
acciones, los socios colectivos y comanditos pueden ver incrementada su
responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada de las obligaciones
sociales si como consecuencia de la fusin aumentan los pasivos de
aquella. Por tal circunstancia, el legislador ha querido que los acuerdos
de fusin se tomen por las juntas o asambleas extraordinarias de socios,
mediante la observancia de las formalidades que antes hemos dejado
anotadas.
191

El nico medio de defensa que confiere la Ley a los socios


minoritarios de la colectiva y de la comandita simple es el de separacin,
no tanto por causa de la fusin, sino por la modificacin al contrato social
que sta implica (arts. 34 y 57, LGSM).

Los socios minoritarios de la limitada no tienen derecho de


separacin por causa de la fusin, aunque pueden impedirla cuando
implique un cambio de objeto social o un aumento de sus obligaciones,
pues en estos casos se requiere la unanimidad de votos (art. 83, LGSM).

Por su parte, los accionistas minoritarios de la annima y


de la comandita por acciones tampoco tienen derecho de separacin,
salvo que la fusin conlleve un cambio de objeto o de nacionalidad o la
transformacin de la sociedad (art. 206 LGSM). Rodrguez opina que:

Parece indiscutible que los socios de la annima tienen


tambin un derecho de separacin cuando hubieren votado en contra del
acuerdo de fusin.

Y en apoyo de sus tesis esgrime los siguientes


argumentos.

1o. No puede negarse el derecho de separacin cuando


ste se concede para el caso de transformacin que con frecuencia tiene
menos trascendencia jurdica.

2o. Si a la transformacin se aplican las reglas de la


fusin a contrario a sta deben aplicarse las reglas de aquella, y

3o. Porque siendo un caso evidente de laguna legal, la


interpretacin extensiva es completamente adecuada.
Marginalmente, en una nota de pie de pgina, Rodrguez
hace suya la tesis de Manuel Porra Prez, en el sentido de que la Ley
General de Sociedades Mercantiles en su artculo 4o. transitorio derog,
pero no abrog, el Ttulo Segundo del Libro Segundo del Cdigo de
Comercio en lo que se lo oponga, de donde infiere que contina vigente el
artculo 260 de este ordenamiento que consideraba disuelta la sociedad
para los socios que disintieran de la fusin.
192

Ante el hecho de que el autor de la Ley General de


Sociedades Mercantiles, deliberadamente o por omisin, no incluy la
fusin como causal de retiro en el artculo 206, a nuestro juicio los
argumentos del ilustre tratadista espaol carecen de peso.

a) Porque los mtodos de interpretacin por mayora de


razn y a contrario sensu son restrictivos y no extensivos; es decir,
porque nicamente procede aplicarlos cuando hay un texto expreso de la
ley que lo permita, y

b) Porque, segn hemos visto en otra parte, nuestro


sistema legal slo admite que las lagunas de la ley sean colmadas con los
principios generales de derecho (arts. 14 constitucional y 19 CCDF).

Pero con esta observacin no queremos dar a entender


que haya impedimento legal alguno para estipular en los acuerdos de
fusin que los socios disidentes tendrn derecho de separacin, pues con
base en el principio de autonoma de la voluntad, se pueden prever otros
casos de retiro fuera de los enumerados en el art. 206, LGSM, a condicin
de que el nmero de socios no se reduzca a menos del mnimo legal.

Efectos de la Fusin en cuanto a las Sociedades.

Los efectos de ms trascendencia, en cuanto a las


sociedades que se fusionan, estn previstos en la parte final del artculo
224, a cuyo tenor:

La sociedad que subsista o la que resultare de la fusin,


tomar a su cargo los derechos y las obligaciones de las sociedades
extinguidas.

En otras palabras, los principales efectos de la fusin


respecto a las sociedades consisten:

1. En que por ministerio de ley, se produce una


transmisin universal del patrimonio de las fusionadas a la fusionante,
sin que sea necesario celebrar contratos particulares de transmisin de
los bienes y derechos, ni recabar el consentimiento expreso de los
acreedores a la sustitucin de deudor, pues se presume que consienten
tcitamente en ella al no oponerse a la fusin (arts. 2051 y 2052 CCDF), y
193

2. En que las sociedades fusionadas se extinguen al


momento de la fusin.

Sin embargo, conviene hacer notar que, por razones de


legitimacin, las fusionadas deben endosar a favor de la fusionante los
ttulos-valor que tuvieren en su poder y que por exigencias de ndole fiscal
deben facturarle globalmente sus inventarios, maquinarias y equipos.

Abundando en esta cuestin, entendemos que en lo que


atae a la transmisin de los inmuebles se pueden seguir dos sistemas:
uno, que estriba en identificar en los acuerdos de fusin los inmuebles de
las fusionadas que se habrn de transmitir a la fusionante y, el otro, que
consiste en otorgar las llamadas escrituras complementarias de fusin, en
las que se hace constar cuales inmuebles pasaron al patrimonio de la
fusionante como consecuencia de sta. En ambos supuestos deben
hacerse las inscripciones del caso en el Registro Pblico de la Propiedad
para que la transmisin surta efectos frente a terceros.

La transmisin de los patrimonios de las fusionadas no


constituye una aportacin de stas porque, como dejamos asentado, si as
fuera pasaran a ser socias de la fusionante. Por consiguiente, lo que
ocurre al momento de la fusin en que los socios de las fusionadas
aportan, a la nueva sociedad o a la subsistente, los derechos que les
corresponden sobre el haber social de las sociedades que se extinguen, a
cambio de lo cual reciben un reconocimiento sobre el patrimonio de la
fusionante, si sta es una colectiva o una comandita simple, o partes
sociales, si se trata de una limitada, o acciones si se trata de una
annima o de una comandita por acciones.

Efectos en cuanto a la Fusionante.

Al consumarse la fusin, por ministerio de ley la


fusionante deviene en causahabiente universal de las sociedades que se
extinguen y, en consecuencia, sus activos y pasivos se incrementan con
los de las fusionadas, a menos que se haya estipulado el depsito o el
pago de las deudas de stas, en cuyo caso slo aumenta el activo. Como
quiera que sea, el patrimonio social de la fusionante sufre un aumento
neto, lo que motiva el correspondiente incremento de su capital social
para efectos de reconocer la participacin que tienen en el mismo los
194

socios de las fusionadas y, en su caso, para emitir las partes sociales o


las acciones que les correspondan.

El aumento del capital social de la fusionante implica una


modificacin de la escritura constitutiva, excepto en el supuesto de que
opere bajo la modalidad de capital variable y que ste sea suficiente para
satisfacer los derechos de los nuevos socios. No obstante, en este
supuesto sera prudente que la nueva sociedad o a la que subsista
aumenten el capital social fijo para evitar descapitalizarse con motivo del
derecho de retiro que concede a los socios el art. 220, LGSM. Pero, por
otra parte, el aumento del capital variable por fusin puede ser un
instrumento adecuado para permitir la separacin de los socios
disidentes.

En razn de la sustitucin del deudor que se produce ipso


iure como consecuencia de la fusin (art. 224, LGSM), la fusionante
asume como propias las obligaciones de las fusionadas pendientes al
momento de la fusin y responde de ellas con todos sus bienes, con
excepcin de aquellos que, conforme a la ley, son inalineables e
inembargables (art. 544 CCDF). Asimismo, si la fusionante reviste la
forma de una colectiva o de una comandita simple o por acciones, los
socios colectivos y los comanditos responden de las obligaciones sociales
subsidiaria, ilimitada y solidariamente (arts. 25, 51 y 207, LGSM).

Efectos en cuanto a las fusionadas.

En lo que concierne a las fusionadas, Rodrguez estima


que su extincin equivale a una disolucin sin liquidacin; pero este
criterio no es aceptado unnimemente por la doctrina mexicana, porque
la disolucin implica la prdida parcial de la capacidad jurdica de la
sociedad y la consiguiente cesacin de las actividades para las cuales fue
constituida, situacin que no se presenta en el caso de fusin, porque las
fusionadas continan operando normalmente hasta el momento en que
sta surte efectos.

La fusin tampoco puede equipararse propiamente a la


liquidacin, porque sta supone la resolucin progresiva de los vnculos
jurdicos establecidos entre la sociedad y terceros mediante el
cumplimiento de sus obligaciones, el cobro de los crditos a su favor y la
enajenacin de todos sus bienes, as como la resolucin de los vnculos
195

establecidos entre la sociedad y los socios mediante la distribucin del


haber social entre stos, circunstancias que tampoco se presentan en la
fusin, porque, como antes se indic, las fusionadas en un solo acto
transmiten a ttulo universal a la fusionante la totalidad de sus bienes,
derechos y obligaciones sin que se requiera ejecutar todas las operaciones
de liquidacin que hemos mencionado. En pocas palabras, en virtud de
la fusin las fusionadas simplemente se extinguen, como lo seala
acertadamente el art. 224, y en consecuencia, pierden su personalidad
jurdica y desaparecen todos sus atributos, o sea el nombre, el domicilio,
la nacionalidad, la capacidad y el patrimonio y la fusionante deviene en
causahabiente universal de ellas.

Naturaleza Jurdica de la Fusin. Concepto.

Deliberadamente nos apartamos del mtodo de exposicin


que hemos seguido hasta ahora en este curso en virtud de que
consideramos que, para caracterizar la fusin, primero era necesario
referirnos tanto a sus diversas clases como a los efectos que produce.

En lo concerniente a la naturaleza jurdica de la fusin, la


doctrina nacional y extranjera la ha caracterizado ya sea atendiendo a
alguno de los actos jurdicos que implica o a alguno de los efectos que
produce, pues de ella se ha dicho que es un modo de disolucin de la
sociedad, o una especie de cesin, o un contrato de constitucin de
sociedad, o una sucesin universal intervivos, o un negocio corporativo de
reestructuracin o transformacin de las fusionadas, etctera.

Por nuestra parte, sin entrar a considerar las diferentes


teoras que se han elaborado respecto a esta cuestin, estimamos que la
fusin es un acto jurdico complejo que toma su origen en varios actos
unilaterales (los acuerdos de fusin) que se formalizan en un contrato
bilateral o plurilateral (el contrato de fusin) cuyos efectos consisten:

a) En la transmisin universal del patrimonio de las


fusionadas a una sociedad nueva o subsistente (fusionante).

b) En la extincin de las fusionadas, con la consecuente


resolucin de los vnculos jurdicos que tuvieran establecidos con terceros
y con sus propios socios.
196

c) En la sustitucin de deudor respecto a los acreedores de


las fusionadas, y

d) En el establecimiento de nuevos vnculos jurdicos entre


la fusionante y los socios de las fusionadas.

TRANSFORMACIN DE SOCIEDADES. CONCEPTO. FORMALIDADES Y


REQUISITOS DE EFICACIA. EFECTOS TRANFORMACIN DE LAS
SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE. EFECTOS EN CUANTO A LA
SOCIEDAD, LOS SOCIOS Y LOS ACREEDORES.

Concepto.

Como su nombre lo indica, la transformacin es un acto


jurdico por el cual una sociedad mercantil constituida en alguna de las
formas establecidas en el art. 1o., LGSM, la cambia por otra, de las ah
mismo enumeradas o adopta cualquier otro tipo legal de sociedad,
inclusive no mercantil, mediante una modificacin a las estipulaciones
del contrato social concernientes a la responsabilidad de los socios y/o a
la organizacin y funcionamiento de la sociedad. Por las mismas razones,
tambin se habla de transformacin cuando una sociedad no mercantil
adopta cualquiera de las formas establecidas en el art. 1o., LGSM.
197

Con arreglo a lo dispuesto por el art. 227, no es


obligatorio que las sociedades mercantiles cambien su forma por
cualquiera de las previstas en el artculo 1o., LGSM, pues pueden adoptar
cualquier otro tipo legal.

Atendiendo a que la transformacin siempre implica


reformar el contrato social y modificar la responsabilidad de los socios, la
Ley la sujeta a diversas formalidades y requisitos de eficacia.

Formalidades y Requisitos de Eficacia.

La Ley General de Sociedades Mercantiles no establece un


procedimiento especial para la figura que nos ocupa, pues, conforme a lo
dispuesto por el art. 228 En la transformacin de las sociedades se
aplicarn los preceptos contenidos en los arts. anteriores de este
captulo, esto es, los relativos a la fusin. Por supuesto, la aplicacin de
las reglas de la fusin a la transformacin de sociedades debe hacerse
mutatis mutandi, habida cuenta de que en el proceso de transformacin
no participan dos o ms sociedades como ocurre en la fusin,
circunstancia que nos llevar ms adelante a tratar de determinar si la
transformada subsiste, o bien, si se extingue y nace una nueva sociedad
a la cual se transmiten a ttulo universal los bienes, derechos y
obligaciones de la extinta.

Por lo que se refiere a las formalidades y requisitos de


eficacia de la transformacin, es aplicable lo dispuesto por los artculos
222, 223, 224 y 225, LGSM, para la fusin y, en consecuencia.

a) El cambio de forma debe ser decidido por la sociedad


mediante las formalidades que correspondan conforme a su naturaleza.

b) Los acuerdos de transformacin deben inscribirse en el


Registro Pblico de Comercio y publicarse en el peridico oficial del
domicilio de la sociedad.

c) Debe publicarse el ltimo balance, pero es dudoso que


tambin debe publicarse el sistema para la extincin de los pasivos de la
sociedad porque no hay substitucin de deudor.
198

d) La transformacin no podr tener efecto sino tres meses


despus de que se hubieren inscrito los acuerdos en el Registro de
Comercio, plazo durante el cual los acreedores de la sociedad tendrn
derecho de oposicin.

e) Si hubiere oposicin, la transformacin se suspender


hasta que cause ejecutoria la sentencia que la declare infundada, y
f) Por excepcin, la transformacin tendr efecto en el
momento de la inscripcin si la sociedad no tuviere deudas o si depositare
el importe de ellas en una institucin de crdito o si constare el
consentimiento de todos los acreedores.

En lo que toca a la proteccin de los acreedores, es obvio


que el plazo establecido a su favor para que ejerciten el derecho de
oposicin slo tiene razn de ser cuando la transformacin implique una
disminucin de la responsabilidad de los socios, por ejemplo, cuando una
colectiva se transforme en annima, pero no a la inversa.

Por otra parte, la publicacin del balance y del sistema


establecido para la extincin de los pasivos prcticamente no tienen
utilidad alguna, pues la transformacin no conlleva un cambio de
situacin financiera o patrimonial de la sociedad o de los trminos y
condiciones originalmente estipulados por la transformada para pagar
sus deudas. Pero no ocurre lo mismo en lo que corresponde a la
publicacin de los acuerdos de transformacin, toda vez que su
divulgacin en el peridico oficial puede ser el medio ms adecuado de
divulgacin que su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio.

Efectos. Subsistencia o extincin de la


transformada?

Una de las cuestiones ms espinosas en materia de


transformacin de sociedades, es la que se refiere a dilucidar si la
transformada subsiste o bien si se extingue y nace una nueva sociedad.
A este respecto la doctrina mexicana es prcticamente unnime en
considerar que la transformacin no afecta a la personalidad jurdica de
la transformada y que, en consecuencia, no implica la extincin de la
sociedad y la constitucin de una nueva, sino un simple cambio del tipo
legal. Mantilla Molina sintetiza tales conceptos afirmando que:
199

La transformacin deja subsistente la personalidad moral


de la sociedad, es decir, no hay extincin de una persona y creacin de
otra, lo que implicar una transmisin de bienes y derechos que tendra
repercusiones de ndole fiscal y la extincin de aquellos derechos que no
fueren cedibles

Sin embargo, en la Exposicin de Motivos de la Ley


General de Sociedades Mercantiles, se lee que la diferencia fundamental
entre la fusin y la transformacin consiste en que sta da nacimiento
siempre a un sujeto de derecho distinto al que antes vena actuando y la
fusin no. Este punto de vista tambin es sustentado por Frisch Philipp,
quien consideraba que no existe identidad entre las sociedades que
participan en la transformacin, de modo que la sociedad annima que
fue transformada desaparece.

Nuestra opinin.

Es bien sabido que una cosa es lo que declara el legislador


en la Exposicin de Motivos o en los Considerandos de la Ley y otra lo que
plasma en los preceptos que la integran, pues con frecuencia la letra o el
contexto de los dispositivos legales no corresponden a la intencin o al
concepto que quiso expresar. Por consiguiente, si nos atenemos al
contexto de la Ley, estimamos que la transformacin no implica la
extincin de la transformada, sino su subsistencia bajo un nuevo tipo
legal, por las siguientes razones:

Primera: Porque la transformacin no supone la


preexistencia de una sociedad incorporante, ni impone la necesidad de
construir una nueva, sino la de modificar el contrato social de la
transformada en lo concerniente a la responsabilidad de sus socios y a su
rgimen de organizacin y funcionamiento;

Segunda: Porque, como consecuencia de lo anterior, al no


existir una sociedad incorporante o una sociedad nueva no hay
transmisin a ttulo universal de los bienes, derechos y obligaciones de la
transformada, con las consecuencias que esto conlleva; y

Tercera: Porque, en ltima instancia, de ninguna parte de


la LGSM se infiere que la personalidad jurdica de una especie de
200

sociedades sea diferente a la de otra especie, lo cual justificar la


extincin de la transformada y el nacimiento de la nueva sociedad.

El Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer


Circuito, en una confusa tesis aislada ha establecido que cuando una
sociedad se convierte en alguna otra de las especies que enumera el art.
1o. de la Ley General de Sociedades Mercantiles, se crea un sujeto de
derecho distinto al existente antes de la transformacin y aade que sta
no es generadora de un sujeto de derecho distinto al existente antes de la
transformacin, cuando subsisten el mismo capital social, domicilio,
objeto y duracin, con lo que se da a entender que si no se cambian
dichos elementos del contrato social no hay transformacin.
Decididamente, esta tesis es inaceptable, porque el cambio de forma, en
principio no conlleva la modificacin del capital social, ni del domicilio
objeto o duracin de la transformada.

Como quiera que sea, la cuestin slo quedar zanjada


cuando se modifique la Ley o cuando exista jurisprudencia definida que
declare la subsistencia o la extincin de la transformada y la creacin de
una sociedad nueva.

LA ESCISIN CONFORME A LA LEGISLACIN MEXICANA

Concepto.

Como su nombre lo indica, la escisin es un acto jurdico


exactamente opuesto a la fusin, pues implica la desintegracin de la
empresa y, eventualmente, la extincin de la sociedad, mediante la
transmisin total o parcial de los elementos que constituyen su activo y
pasivo, a otra u otras sociedades nuevas o preexistentes.

Escisin por Integracin.

Es aquella que tiene lugar cuando de los bienes y


obligaciones de la escindida se transmiten a una o varias sociedades
beneficiarias de nueva creacin, cuyos socios pueden ser los mismos
socios de la escindida o personas extraas a ella.

Escisin por Incorporacin por Absorcin.


201

Es aquella que se verifica cuando los bienes y obligaciones


de la escindida se transmiten a una o varias sociedades beneficiarias
preexistentes, cuyos socios tambin pueden ser los mismos o personas
extraas a la sociedad escindida.

La Escisin en la prctica Mexicana antes de las


adiciones a la Ley.

Antes de las ltimas reformas a la Ley del Impuesto Sobre


la Renta y la Ley de Sociedades Mercantiles, la escisin, entendida como
desintegracin parcial de la empresa, no era totalmente desconocida en
Mxico si bien casi siempre se practicaba por motivos tcnicos, tales
como de control de operaciones o de descentralizacin administrativa,
entre empresas emparentadas entre s.

En la prctica mexicana, lo mismo que en la


norteamericana, la escisin se reduca a un proceso muy sencillo
mediante el cual una sociedad en marcha (la escindida) aportaba
unidades econmicas completas (plantas industriales, agencias o
sucursales) a una sociedad preexistente (la beneficiaria) la que,
lgicamente, emita acciones a favor de aquella para amparar la
aportacin recibida.

Es de hacerse notar que la escindida rara vez transmita a


la beneficiaria los pasivos a cargo de la unidad econmica aportada, en
virtud de que esto implicaba una cesin de deudas y la consecuente
sustitucin de deudor que, como es sabido, exige contar con el
consentimiento expreso o tcito de los acreedores (art. 2051 CCDF).

Por supuesto, este proceso conllevaba el riesgo de que la


garanta que representaban los activos de la escindida sufriera un grave
demrito en perjuicio de los acreedores de ella, porque, como dejamos
apuntado, stos raras veces se enteraban de la escisin y en el proceso se
cambiaban unidades econmicas de la escindida por acciones de la
beneficiaria; esto es, como dicen los economistas, se cambiaban fierros
por papeles.

Como puede apreciarse, el legislador fiscal hizo de la


institucin que nos ocupa un verdadero galimatas, que en la prctica
202

mexicana se ha traducido en un gran desorden en cuanto al proceso de


escisin a seguir.

La Escisin en la Legislacin Mercantil Mexicana.

A partir de las reformas y adiciones a la LGSM, publicadas


en el Diario Oficial de la Federacin el da 11 de junio de 1992, se
instituy en la legislacin mercantil mexicana la figura de la escisin. En
efecto, entre tales adiciones se encuentra el extenssimo art. 228 bis que
es el nico dispositivo de la LGSM que se ocupa de esta institucin.

Pero antes de entrar en materia, nos parece pertinente


hacer notar que, es evidente que en la formacin del art. 228 bis intervino
el legislador fiscal. En efecto, tanto en e l numeral en cuestin como en
las diversas disposiciones de la LISR que hemos mencionado:

I) No se instituye la escisin por incorporacin

II) Se llama escindente (es decir, lo que divide o separa) a


la sociedad beneficiaria de la escisin

III) Se habla, entre otras cosas, de aportaciones de capital


hechas por la escindente, y
IV) Se exige que los socios de la escindente y los de la o las
escindidas sean las mismas personas, quienes inicialmente debern
conservar en el capital social de stas la misma proporcin que tuvieren
en el capital social de aquella.

Clases de Escisin contempladas por la LGSM.

La LGSM slo contempla tres clases de escisin: la total, la


parcial y la escisin por integracin. En efecto, el primer prrafo del art.
228 declara:

Se da la escisin cuando una sociedad denominada


escindente decide extinguirse y divide la totalidad o parte de su activo,
pasivo y capital social en dos o ms partes, que son aportadas en bloque
a otras sociedades de nueva creacin denominadas escindidas; o cuando
la escindente, sin extinguirse, aporta en bloque parte de su activo, pasivo
y capital social a otra u otras sociedades de nueva creacin.
203

Por su puesto, salta a la vista la confusin del aturo de la


ley al establecer que la escindente aporta en bloque la totalidad o parte de
su activo, pasivo y capital social a otra u otras sociedades de nueva
creacin, habida cuenta que, si la escindente fuera la portante, lo lgico
sera concluir que ella recibira las acciones emitidas por las escindidas,
efecto este no previsto en el art. 228 bis, en cuya fraccin III se lee que:

Cada uno de los socios de la sociedad escindente tendr


inicialmente una proporcin del capital social de las escindidas, igual a la
que sea titular en la escindente.

Adems, cabe tambin remarcan que no es la escindente


la que aporta el capital social a las escindidas, pues, como qued dicho,
son los socios de aquella quienes transmiten o aportan los derechos de
crdito que tienen sobre el mismo, razn por la cual el capital de la
escindente se disminuye y sus socios reciben las acciones emitidas por la
o las escindidas.

Dicho sea de paso, de la lectura de la transcrita fraccin


III se desprende que, a diferencia de la legislacin y la doctrina
extranjeras, la LGSM no instituye la escisin por incorporacin, al parecer
por razones fiscales, pues como dejamos anotado, no admite que los
socios de las escindidas sean diferentes a los socios de la escindente con
lo cual se limita mucho la institucin. Asimismo, debe notarse que el
legislador mercantil, a diferencia del legislador fiscal, no establece
distincin alguna entre los conceptos capital social y capital social de
aportacin.

Formalidades de la Escisin. Con arreglo a la Fracc.


I del Art. 228 Bis.

La escisin slo podr acordarse por resolucin de la


asamblea de accionistas o socios u rgano equivalente, por la mayora
exigida para la modificacin del capital social.

Desde luego, el rgano equivalente a que se refiere el


legislador viene a ser la junta de socios en los socios de la sociedad en
nombre colectivo y en comandita simple.
204

A nuestro entender, lo previsto en dicha fraccin significa,


por una parte, que la escisin puede darse entre diversas especies de
sociedades con la consiguiente problemtica que esto implica, segn
vimos al ocuparnos de la fusin y, por la otra que:

I) En la sociedad en nombre colectivo y en la comandita


simple se requiere del consentimiento de la totalidad de los socios a
menos que se pacte que pueda acordarse la modificacin por la mayora
(arts. 34 y 57, LGSM).

II) En la sociedad de responsabilidad limitada, salvo pacto


en contrario, se requiere el consentimiento de los socios que representen
por lo menos las tres cuartas del capital social (art. 83) , y

III) En la sociedad annima y en la comandita por


acciones, salvo pacto en contrario, se requiere el consentimiento de los
accionistas que representen por los menos la mitad del capital social
(arts. 190 y 191, prrafo segundo).

Contenidos de los Acuerdos de Escisin.

Conforme a lo previsto en la fraccin IV del art. 228 bis, la


resolucin que apruebe la escisin deber contener.

1. La descripcin de la forma, plazos y mecanismos en que


los diversos conceptos de activo, pasivo y capital social sern
transferidos.

2. La descripcin de las partes del activo, del pasivo y del


capital social que correspondan a cada sociedad escindida, y en su caso a
la escindente, con detalle suficiente para permitir la identificacin de
stas.
3. Los estados financieros de la sociedad escindente que
abarquen por lo menos las operaciones realizadas durante el ltimo
ejercicio social debidamente dictaminados por auditor externo; en el
concepto de que corresponder a los administradores de la escindente,
informar a la asamblea sobre las operaciones que se realicen hasta que la
escisin surta plenos efectos legales.
205

4. La determinacin de las obligaciones que por virtud de


la escisin asuma cada sociedad escindida; en la inteligencia de que si
una sociedad escindida incumpliera alguna de las obligaciones asumidas
por ella en virtud de la escisin, respondern solidariamente ante los
acreedores que no hayan dado su consentimiento expreso, la o las dems
sociedades escindidas, durante el plazo de tres aos contados a partir de
la ltima de las publicaciones a que se refiere la fraccin V del art. 228
bis, hasta por el importe del activo neto que les haya sido atribudo en la
escisin a cada una de ellas; si la escindente no hubiere dejado de existir,
sta responder por la totalidad de la obligacin.

5. Los proyectos de estatutos de las sociedades escindidas.

De los dispositivos transcritos, consideramos que slo


merecen comentario los marcados como incisos 3 y 4.

La obligacin impuesta a los administradores de la


escindente, de informar a la asamblea sobre las operaciones que se
realicen hasta que la escisin surta plenos efectos legales, no tiene
sentido en el caso de la escisin total, pues si sta trae como
consecuencia la extincin de la escindente (art. 228 bis, prrafo primero y
fraccin IX), es lgico inferir que no existir asamblea a la cual informar.
Por consiguiente, debe concluirse que tal obligacin slo nace en el caso
de la escisin parcial.

No es claro si la responsabilidad solidaria de las


escindidas, e diferente a la responsabilidad de la escindente que subsiste;
es decir, no es claro si la responsabilidad de esta ltima es individual,
mancomunada o solidaria. Sin embargo, de la lectura del art. 1987,
CCDF, y del propio inciso d) se puede inferir que se trata de
responsabilidad solidaria, toda vez que la escindente responder por la
totalidad de obligacin; caracterstica esta que es propia de la solidaridad
cuando hay pluralidad de deudores.

REQUISITOS DE FONDO Y DE PUBLICIDAD DE LA ESCISIN

Requisito de Fondo.
206

Entre los requisitos de fondo se encuentran dos: uno, al


que ya nos hemos referido, que consiste en que los socios de la o las
escindidas y de la escindente deben ser las misma persona y deben tener
inicialmente una proporcin del capital social de aquellas igual a la que
sean titulares en sta (fracc. III); el otro, que las acciones o partes
sociales de la sociedad que se escinda debern estar totalmente pagadas
(fracc. II), a fin de proteger a los acreedores.

Requisitos de forma y publicidad.

La resolucin de escisin deber protocolizarse ante


notario e inscribirse en el Registro Pblico de Comercio y, adems, deber
publicarse en la gaceta oficial y en uno de los peridicos de mayor
circulacin del domicilio de la escindente, un extracto de la resolucin de
escisin, indicando claramente que el texto completo se encuentra a
disposicin de socios y acreedores en el domicilio social de la sociedad
durante un plazo de cuarenta y cinco das naturales, contados a partir de
que se hubieran efectuado la inscripcin y ambas publicaciones (art. 228
bis, fracc. V).

Como en el caso de la fusin, este requisito de publicidad


surte los efectos de notificacin de la cesin de deudas a la escindida,
bien entendido que si los acreedores no se oponen a la escisin se
considerar que la han consentido.
Proteccin de los Derechos de Socio y de los
Acreedores.

La fraccin VI del art. 228 bis concede accin de oposicin


a los acreedores y a cualquier socio o grupo de socios que representen por
lo menos veinte por ciento del capital social. La accin de oposicin debe
intentarse en un plazo de 45 das naturales, contado a partir de que se
hubieren efectuado la inscripcin y las publicaciones antes mencionadas
y su ejercicio suspende la escisin hasta que cause ejecutoria la sentencia
que la declare infundada o, se dicte resolucin que tenga por terminado el
procedimiento sin que hubiere procedido la oposicin o se llegue a
convenio, siempre y cuando quien se oponga diere fianza bastante para
responder de los daos y perjuicios que pudieren causarse a la sociedad
con la suspensin.
207

La exigencia de que los acreedores y socios otorguen fianza


bastante para responder de los daos y perjuicios que pudieran causarse
a la sociedad (escindente, se entiende) con la suspensin, parece
exagerada. Sin embargo debe considerarse que el legislador estim
prudente esta medida para evitar la interposicin de posiciones sin cusa
justificada, segn declara en los considerandos o exposicin de motivos
del decreto que, entre otras cosas, instituye la escisin.

poca en que surte efectos la Escisin.

En la fraccin VII del art. 228 bis se establece que una vez
cumplidos los requisitos de la publicidad y transcurrido el plazo de 45
das establecidos en la fracc. V sin que se hubiere presentado oposicin,
la escisin surtir plenos efectos; pero, aunque no establece cuando
deber surtir efectos la escisin si haya habido oposicin, debe inferirse
que este hecho se producir cuando, habiendo transcurrido dicho plazo,
cause ejecutoria la sentencia que la declare infundada o se dicte
resolucin que tenga por terminado el procedimiento sin que hubiere
procedido la oposicin o se llegue a convenio.
A diferencia de la fusin, la escisin no puede tener efectos
al momento de la inscripcin de los acuerdos en el Registro Pblico de
Comercio cuando constare el pago de todas las deudas os e deposite su
importe o constare el consentimiento de todos los acreedores (art. 225,
LGSM), porque en la escisin la accin de oposicin compete tambin a
los socios.

Constitucin de las Sociedades Escindidas segn reza


la Fracc. VII, In Fine.

Para la constitucin de las nuevas sociedades bastar la


protocolizacin de su estatuto y su inscripcin en el Registro Pblico de
Comercio.

Es obvio que las nuevas sociedades, las escindidas, deben


ser constituidas antes o en la misma fecha en que se surta efectos la
escisin, pues, de no ser as, no habra a quien transmitir los bienes,
derechos, deudas y capital de la escindente. Ahora bien, si se
constituyen antes de esa fecha, se deber considerar que su constitucin
est subordinada a la condicin de que surta efectos la escisin, toda vez
208

que, si no se produce este acontecimiento, la o las escindidas sern


inexistentes por falta de objeto; es decir, por falta de aportaciones.
De la misma manera, las escindidas deben ser inscritas en
el Registro Pblico de Comercio antes de o en la fecha en que surta
efectos la escisin, a fin de evitar que se les repute irregulares.

Efectos de la Escisin respecto de la escindente.

La escisin total recae como consecuencia la extincin de


la escindente y en tal supuesto, una vez que surta efectos la escisin se
deber solicitar del Registro Pblico de Comercio la cancelacin de la
inscripcin del contrato social (art. 228 bis, fracc. IX).
En el caso de la escisin parcial, sitien la Ley no exige que
la escindente que subsiste reduzca el capital social, por lgica debe
disminuirse ste ya sea porque, como sostiene el legislador, la escindente
aporta parte del capital social a las escindidas o ya sea porque, como
afirmamos nosotros, los socios de aquella transmiten o aportan a sta sus
derechos de crdito sobre el capital social. Ahora bien, si el capital social
de la escindente no alcanzara a soportar la disminucin, es lgico
concluir que se ver obligado, antes o durante el proceso de escisin, a
capitalizar diversas partidas de su haber social para cubrir el dficit.

Efectos de la Escisin respecto de las Escindidas.

En virtud de que el art. 228 bis slo instituye la escisin


por integracin, del contexto de la Ley se concluye que la o las escindidas
deben iniciar sus operaciones con un capital social igual al valor neto de
los activos y pasivos que se les transmitan y emitir acciones o partes
sociales por tal valor para canjearlas a los socios de la escindente, pues de
otra manera incurrirn en un enriquecimiento sin causa en perjuicio de
estos ltimos.

Efectos de la Escisin respecto de los Socios de la


Escindente y de las Escindidas.

En virtud de que por disposicin legal los socios de la


escindente deben ser los mismos que los de la o las escindidas y de que
inicialmente deben tener una proporcin del capital social de stas igual a
la de que sean titulares en aquellas (art. 228 bis, fracc. III), es evidente
que su estatus no sufre alteracin alguna. Sin embargo, la ley concede a
209

los accionistas o socios que voten en contra de la escisin el derecho de


separacin, a cuyos efectos deber aplicarse lo previsto en el art. 206,
LGSM (art. 228 bis, fracc. VIII).
Por ltimo, como qued dicho, los socios de la escindente
tienen derecho a canjear las acciones que cancele sta por las que emitan
la o las escindidas, a cuyos efectos debe tenerse en cuenta que, por
disposicin expresa de la Ley las acciones de especie que emitan las
escindidas no estn sujetas a los requisitos de depsito y de garanta
establecidos en el art. 141, LGSM (fracc. X).

Escisin de Sociedades en Liquidacin.

Excepto en los casos de liquidacin judicial, nada impide


escindir a las sociedades en liquidacin. Sin embargo, deben tomarse en
cuenta tres situaciones diferentes:

Primera: Si se trata de una escisin parcial, deben


revocarse los acuerdos de disolucin y liquidacin, a fin de que la
escindente pueda subsistir,

Segunda: Si se trata de una escisin total, a nuestro


entender no es necesario revocar los acuerdos de disolucin y liquidacin
porque, en el fondo se logra el mismo fin, a saber: la extincin de la
sociedad en liquidacin que se escinde; y

Tercera: Si la sociedad entr en liquidacin por haber


concludo su trmino, la escisin debe ser total, toda vez que no pueden
revocarse los acuerdos de disolucin y liquidacin.

DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE SOCIEDADES


CONCEPTO. CLASES.

Concepto.

La palabra disolucin es utilizada por nuestro legislador,


y aceptada por la doctrina mexicana, en la acepcin que significa resolver
un acto jurdico. Por consiguiente, como apunta Mantilla Molina, es
necesario aclarar que cuando se alude a la disolucin de la sociedad se
est haciendo referencia a la resolucin del negocio social, y no a la
210

extincin de la persona moral nacida de l pues sta, aunque pierde su


capacidad para realizar nuevas operaciones, subsiste para efectos de
resolver, en una etapa posterior llamada liquidacin, los vnculos jurdicos
establecidos por la sociedad con terceros y con sus propios socios y por
los socios entre s.

Disolucin Parcial y Total del Contrato de Sociedad.

La doctrina generalmente considera que la resolucin del


negocio social puede producirse respecto de uno o varios socios, en cuyo
caso se habla de disolucin parcial, o respecto de todos los socios,
supuesto que denominan disolucin total.

Disolucin Parcial, Exclusin y Muerte de los Socios.

La disolucin parcial del contrato de sociedad es motivada


por retiro, por exclusin o por muerte de uno o varios socios, supuestos a
los que ya no hemos referido con algn detalle en otras partes de este
ocurso, por lo que slo habremos de tocarlos superficialmente.

En la sociedad colectiva y en la comandita simple son


causas de separacin de los socios la modificacin del contrato social y el
nombramiento de administradores extraos a la sociedad (art. 34, 38 y
57, LGSM), y son causas de exclusin, faltar al deber de no concurrir con
la sociedad; el uso indebido de la firma o del capital social; la infraccin al
contrato social y a las disposiciones legales que lo regulan; la comisin de
actos fraudulentos o dolosos en contra de la compaa y la quiebra,
interdiccin o inhabilitacin para ejercer el comercio (art. 35, 50 y 57,
LGSM). Las causas de exclusin a que se refieren los arts. 35 y 50
tambin son aplicables a los comanditados de la comandita por acciones
(art. 211, LGSM).

Por lo que se refiere a la sociedad de responsabilidad


limitada, los socios nicamente tienen derecho de retiro cuando el
nombramiento de gerentes recaiga en personas extraas a la sociedad o
aquellos deleguen su cargo (art. 39, 42 y 86, LGSM), y pueden ser
excludos por las mismas causas que los socios colectivos, los
comanditados y los comanditarios, excepto en lo que toca a la
concurrencia desleal.
211

En la annima y la comandita por acciones, los socios


tienen derecho de retiro por cambio de objeto o de nacionalidad de la
sociedad o por transformacin de sta (art. 206), y slo pueden ser
excludos en el caso previsto por los artculos 118 a 121, LGSM, es decir,
cuando el accionista no exhiba el importe de las acciones pagadoras.

En lo que concierne a la disolucin de la sociedad


motivada por incapacidad, exclusin, retiro o rescisin del contrato social
respecto de uno de los socios de sta (art. 206), y slo pueden ser
excludos en el caso previsto por el art. 35 como total. Acerca de este
particular, Mantilla Molina no acepta que tales causas sena de
disolucin total, pues a su juicio, el art. en cuestin incongruente, a
menos que se le interprete en forma restrictiva; es decir, en el sentido de
que la disolucin total nicamente tendr lugar cuando por cualquiera de
las causas mencionadas el nmero de socios resulte inferior a dos,
opinin de la cual participamos plenamente.

Con arreglo a lo dispuesto por los arts. 230 y 231 de la


Ley General de Sociedades Mercantiles, la muerte del socio colectivo y la
del comanditado produce la disolucin total de la sociedad, si no se ha
pactado lo contrario o que contine con sus herederos. Ahora bien, el
segundo prrafo del art. 230 se establece que para que la sociedad
contine con los herederos se requiere el consentimiento de stos y que
en caso de no otorgarlo se les entregar la cuota correspondiente al socio
difunto, de lo cual se infiere que si los herederos no otorgan su
consentimiento se produce una disolucin parcial del contrato social
respecto de ellos.

Disolucin Total. Disolucin Obligatoria y no


Obligatoria.

La Ley General de Sociedades Mercantiles estatuye las


siguientes causas de disolucin total de la sociedad.

a) La expiracin del trmino fijado en el contrato social (art.


229, fracc. I).

b) La imposibilidad de seguir realizando el objeto principal


de la sociedad o la consumacin de ste (art. 229, fracc. II).
212

c) El acuerdo de los socios de conformidad con el contrato


social y con la ley (art. 229m fracc, III).

d) La reduccin del nmero de accionistas de modo que


llegue a ser inferior al mnimo que la ley establece, o la reunin de las
partes de inters en una sola persona (art. 229, fracc. IV).

e) La prdida de las dos terceras partes del capital social


(art. 229, fracc. V).

f) La ilicitud del objeto social o la ejecucin habitual de


actos ilcitos (art. 3o).

g) La muerte del socio colectivo o del comanditado, cuando


se haya pactado lo contrario o no se haya previsto en el contrato social que
la sociedad contine con sus herederos (art. 230 y 231).

Por lo que se refiere a las causas de disolucin


mencionadas, una parte importante de la doctrina mexicana suele
clasificarlas como causas opelegis y como causas ex voluntate. Conforme
a sta tesis, la expiracin del trmino es una causa ope legis porque
produce sus efectos mecnicamente, sin necesidad de decisin por parte
de los socios o de alguna autoridad, y las otras son ex voluntate o
potestativas porque para que produzcan sus efectos normales precisan
de una declaracin de voluntad por parte de los socios, de modo que la
sociedad puede remediar dichas causas de disolucin, sin perjuicio de
que:

cuando la sociedad rehse reconocer la causa que se


supone existente, cualquier interesado podr ocurrir ante la autoridad
judicial para pedir en la va sumaria la declaracin de existencia de la
causa de disolucin y, en consecuencia, la orden de inscripcin de la
misma en el Registro Pblico de Comercio.

No toda la doctrina mexicana acepta ntegro este punto de


vista, pues, aunque se admite que la expiracin del trmino es una causa
ope legis, no remediable por la sociedad, por otra parte, se alega que el
acto por el que se declara una causa de disolucin no es un acto de
voluntad, sino de conocimiento y que tampoco es cierto que si la
sociedad as lo quiere puede evitar la disolucin, por cuanto:
213

puede, en algunos casos, modificar su constitucin de modo


de hacer que desaparezca la causa de disolucin; pero, a los menos,
mientras subsista (la causa), cualquier interesado puede obtener la
declaracin judicial de disolucin.

A nuestro modo de apreciar las cosas, los criterios de


distincin ope legis y ex voluntate que se aplican a las causas de
disolucin slo contribuyen a introducir una gran confusin en este
campo del derecho, porque pasan por alto que dichas causas pueden ser
fatales o no fatales. En consecuencia, proponemos que la disolucin sea
considerada a la luz de su obligatoriedad, segn tenga por causa hechos
o actos fatales o hechos o actos no fatales.

Disolucin Obligatoria.

La Ley General de Sociedades Mercantiles prev


nicamente dos casos de disolucin obligatoria, o sea que tienen por
causa un hecho o un acto fatal: la expiracin del trmino y el objeto ilcito
o la ejecucin habitual de actos ilcitos.

En el caso de expiracin del trmino, es indiscutible que


se trata de una causa de disolucin obligatoria que produce sus efectos
ope legis, porque basta con que se cumpla el trmino para que la sociedad
se tenga por disuelta, sin necesidad de decisin de los socios, ni de
autoridad judicial (art. 232, prrafo primero, LGSM), y porque, adems
los socios no puedan prolongar la vida del ente social, pues si

han dejado expirar el trmino fijado en el contrato para la


duracin de la sociedad, sin haber prorrogado oportunamente dicha
duracin, nicamente podrn organizar una nueva sociedad.

La disolucin por esta causa no amerita ser inscrita en el


Registro Pblico de Comercio:

dado que como el contrato social debe contener, entre sus


requisitos de esencia, la expresin de lo que debe durar la sociedad (fracc.
IV del art. 6o.), los terceros pueden en todo momento determinar si una
sociedad debe estimarse ya como incapacitada para iniciar nuevas
operaciones.
214

Finalmente, es obvio que la disolucin causada porque la


sociedad tenga un objeto ilcito o realice habitualmente actos ilcitos
tambin es obligatoria, debido a que los socios no pueden rectificar ad
libitum los actos que la determinan, pues, admitir lo contrario sera tanto
como sostener que los particulares pueden dejar sin efectos las decisiones
de autoridad judicial. Por supuesto, lo dicho significa que el objeto social
ilcito y la ejecucin habitual de actos ilcitos no son causas ope legis,
porque, por s mismas no producen el efecto de disolver la sociedad, pues
requieren de la declaracin de autoridad judicial, ni son causa ex
voluntate, porque no exigen el concurso de la voluntad de los socios.

Disolucin No Obligatoria.

De acuerdo con lo que antes proponemos, la disolucin no


obligatoria se caracteriza por tener por causa un hecho o un acto no fatal,
pues, para que surta sus efectos, requiere de un acto potestativo de los
socios; es decir, un acuerdo de disolver la sociedad o una decisin de
reconocer o de comprobar de que ha ocurrido un hecho subsanable que
no se desea remediar (arts. 232 prrafo segundo, y 233 LGSM).

Entre las causas que motivan la disolucin no obligatoria


encontramos el acuerdo de los socios tomado de conformidad con el
contrato social y con la ley; la muerte del socio colectivo y la del
comanditado; la consumacin del objeto social o la imposibilidad de
seguir realizndolo; la reduccin del nmero de accionistas por abajo del
mnimo legal; la reunin de las partes de inters en una sola persona y la
prdida de las dos terceras partes del capital social.

Es evidente que la disolucin por acuerdo de los socios no


es obligatoria, sino potestativa, porque basta un acto de voluntad de ellos
para que la sociedad entre en estado de disolucin sin que para tal efecto
se requiera una declaracin de la Ley o de autoridad judicial.

En lo que concierne a la muerte del socio colectivo o


comanditado, nos parece incuestionable que se trata de una causa de
disolucin que no es necesariamente obligatoria, en vista de que el art.
230 LGSM, prev que la sociedad se disolver por muerte del socio, salvo
pacto en contrario, lo cual permite estipular que sea continuada:
215

a) Por el o los socios suprstites con los herederos del


fallecido, cuando as se hubiera pactado en el contrato social (art. 32), o

b)Por los socios suprstites, si no se hubiera hecho tal


estipulacin o si los herederos del socio difunto no manifiestan su
consentimiento para sucederlo (art. 230 prrafo segundo), o

c) Por admisin de un nuevo socio si el suprstite fuera


nico.

De lo expuesto se desprende que la muerte del socio


colectivo o comanditado impone la necesidad de que el o los socios
suprstites reconozcan que existe una causa de disolucin para decidir si
disuelven o continan la sociedad de donde, a la vez, se deduce que esta
causa de disolucin no es obligatoria, sino potestativa, porque el o los
socios la pueden remediar.

Por lo que hace a la disolucin motivada por la


consumacin o la imposibilidad de seguir realizando el objeto social, por
la reduccin del nmero de socios o por la prdida de las dos terceras
partes del capital social de la lectura de la Exposicin de Motivos de la
Ley General de Sociedades Mercantiles, tambin se infiere que no son
causas de disolucin obligatoria, puesto que nada impide que los socios
cambien el objeto social, admitan nuevos socios o reconstituyan el capital
para continuar la vida de la sociedad. En consecuencia, estas causas de
disolucin no son ope legis sino potestativas, pues suponen la existencia
de un hecho no fatal que puede ser remediado o comprobado por los
socios, segn convenga a sus intereses.

Por otra parte, pero en este mismo orden de ideas, si bien


es pertinente sostener que la sociedad puede remediar las causas de
disolucin a que se refieren las fracs. II, IV y V del art. 229, LGSM, no por
ello es procedente concluir que cualquier interesado pueda obtener la
declaracin judicial de disolucin mientras subsistan dichos supuestos.
En lo que toca a esta cuestin Mario Bauche Garciadiego observa que,
con arreglo a lo previsto por el segundo prrafo del artculo 232, en tales
casos la disolucin slo tendr efectos despus de que la sociedad
compruebe la causa de disolucin, circunstancia sta que impide al juez
declararla sin que la sociedad haya hecho tal comprobacin previamente.
216

A mayor abundamiento, no parece ocioso hacer nfasis en


que no es exacto afirmar que todo interesado puede exigir la disolucin
por cualquier causa, pues la Ley slo legtima a los acreedores para
demandad judicialmente la disolucin y liquidacin de la sociedad, cuando
su objeto sea ilcito o realice habitualmente actos ilcitos (art. 3o.), de
modo que, en los supuestos restantes, se requiere un hecho (la expiracin
del plazo) o un acto (la decisin de los socios de acordar la disolucin o de
reconocer o comprobar que existe una causa de disolucin) para que se
considere disuelta la sociedad.

De lo que no cabe duda es que cualquier interesado puede


demandar en la va ordinaria la inscripcin de la disolucin, pues como
dejamos establecido, la expiracin del trmino no requiere que se haga la
correspondiente inscripcin en el Registro.
Desde luego, lo expuesto no significa que la Ley impida a
cualquier interesado demandar de la sociedad el reconocimiento o la
comprobacin de que existe una causa de disolucin, al efecto de que, si
aquella hiciera tal reconocimiento o comprobacin, sea procedente exigir
la correspondiente inscripcin de disolucin en el Registro Pblico de
Comercio si la sociedad fuera omisa en hacerlo.

Disolucin Convencional.

Con fundamento en el principio de la autonoma de la


voluntad reconocido por nuestro derecho comn, nada impide que en el
contrato social se estipulen otras causas de disolucin parcial o total de
la sociedad.

De la misma manera, a nuestro entender, tampoco hay


impedimento para que en el contrato social se supriman como causales
de disolucin la consumacin del objeto social o la imposibilidad de
seguir realizndolo o la prdida de las dos terceras partes del capital
social, dado el carcter permisivo del art. 229 LGSM, en lo que concierne
a estas circunstancias. De modo que en el contrato social se puede
estipular, en el primer supuesto, que el objeto social ser modificado y, en
el segundo, que el capital deber ser restituido. Ciertamente, debe
tenerse en cuenta que, en el caso de restitucin del capital, la Ley no se
opone a que los socios, an los de las sociedades capitalistas,
incrementen sus responsabilidades en beneficio de los acreedores.
217

Efectos.

Los efectos inmediatos que produce la disolucin son las


cesacin de la capacidad jurdica de la sociedad para realizar nuevas
operaciones y un cambio en los rganos sociales, sin que ello implique la
prdida de la personalidad jurdica, en razn de que la sociedad la
conserva para los efectos de la liquidacin (art. 244, LGSM). Ambos estn
previstos en los arts. 233 y 235, LGSM, pues, con arreglo a ellos, los
administradores no pueden iniciar nuevas operaciones y las operaciones
de liquidacin quedan a cargo de uno o ms liquidadores.

LIQUIDACIN. CONCEPTO. CLASES. PROTECCION


DE LOS ACREEDORES.

Concepto.

En trminos generales, se entiende por liquidacin de las


sociedades mercantiles el conjunto de actos jurdicos encauzados a
concluir los vnculos establecidos por la sociedad con terceros y con los
socios y por stos entre s. Los actos en cuestin reciben el nombre
genrico de operaciones de liquidacin y se desarrollan en dos etapas
sucesivas a las que nos referimos ms adelante; la que comprende las
operaciones de liquidacin propiamente dichas y la que tiene por objeto la
divisin y distribucin del haber social entre los socios.

Clases.

La liquidacin de las sociedades mercantiles puede ser


judicial y no judicial. Es judicial la que proviene de sentencia que declara
la quiebra de la sociedad o la nulidad de la misma por tener un objeto
ilcito o por realizar habitualmente actos ilcitos. La liquidacin no
judicial es la que toma su origen de cualquiera de las causas de
disolucin a que antes nos hemos referido, incluida la que se refiere a la
expiracin del trmino.

Aqu no habremos de referirnos a la liquidacin por quiebra


o por nulidad de la sociedad, pues ambos casos estn sujetos a reglas
especiales por cuanto no suponen la distribucin del haber social
remanente entre los socios. Sin embargo, nos parece conveniente hacer
218

hincapi, que la aplicacin a la Beneficencia Pblica del remanente del


haber social de las sociedades judicialmente declaradas nulas por ilicitud
en el objeto o por la realizacin habitual de actos ilcitos viola lo dispuesto
por el art. 22, prrafo primero de la Constitucin General de la Repblica,
toda vez que es una pena confiscatoria prohibida por dicho precepto.

Proteccin de los Acreedores.

Por lo que se refiere a la liquidacin no judicial de la


sociedad, la Ley General de Sociedades Mercantiles en principio concede a
los socios la ms amplia libertad para establecer las reglas con que haya
de realizarse, pues puede hacerlo:

con arreglo a las estipulaciones relativas del contrato social


o a la resolucin que tomen los socios al acordarse o reconocerse la
disolucin de la sociedad, bien entendido que en defecto de dichas
estipulaciones la liquidacin se practicar de conformidad con las
disposiciones del Cap. XI de la Ley (art. 6o., fracc. XIII, 8o y 243).

En razn de lo expuesto se afirma que La liquidacin (no


judicial) es una institucin jurdica establecida para favorecer los
intereses de los socios y no en el de los acreedores como ocurre en la
liquidacin judicial por quiebra o por nulidad de la sociedad. Sin
embargo, la libertad para estipular las bases de la liquidacin
convencional no debe entenderse concedida de forma irrestricta toda vez
que la propia Ley estatuye en su art. 243 que:

ningn socio podr exigir de los liquidadores la entrega


total del haber que le corresponda; pero si la parcial que sea compatible
con los intereses de los acreedores del derecho de oponerse a ella en la
forma y trminos establecidos en el art. 9o. LGSM.

Revocacin e Insubsistencia de la Disolucin y


Liquidacin.

Una de las cuestiones ms debatidas en la materia que


nos ocupa, es la que se refiere a la reanudacin de las operaciones
normales de la sociedad una vez que ha entrado en estado de disolucin y
liquidacin, pues lo mismo se afirma que se niega la posibilidad de hacer
desaparecer las causas que las originan.
219

Quienes postulan la irrevocabilidad de la disolucin y


liquidacin esgrimen como principal argumento que aquella equivale a
una sentencia de muerte de la sociedad; pero olvidan que, al menos
conforme a nuestra legislacin, las sociedades en estado de liquidacin
conservan su personalidad jurdica, si bien sufren una mengua en su
capacidad por cuanto no pueden iniciar nuevas operaciones.

A nuestro entender, si bien es cierto desde el momento en


que se produce, se comprueba o se reconoce la causa de disolucin
quedan modificadas la capacidad jurdica de la sociedad y las reglas de su
organizacin y funcionamiento, no por ello es menos cierto que el estado
de liquidacin no es necesariamente irreversible, toda vez que, como
antes indicamos, en algunos casos los socios pueden remediar las causas
que motivan la disolucin y an revocar los correspondientes acuerdos y,
en otros casos, los acreedores pueden pedir judicialmente la
insubsistencia de la declaracin de disolucin y, por consiguiente, la
cesacin de las operaciones de liquidacin (art. 232, prrafo final).

Revocacin de la Liquidacin.

Nos parece que no es pertinente sostener en forma


apriorstica si la sociedad puede poner fin a la liquidacin o no, pues de lo
que hemos dejado establecido se infiere que en algunos casos es posible
remediar las causas de disolucin y que en otros existe la imposibilidad
legal de hacerlo. Consecuentemente, creemos que, para determinar si la
disolucin y la liquidacin son revocables, deben analizarse
casusticamente los supuestos previstos en la ley.

Disolucin y Liquidacin por Expiracin del trmino.

Conforme a lo que hemos expuesto, esta causa de


disolucin opera automticamente, sin necesidad de acuerdo o
comprobacin de los socios y, por ende, no es susceptible de desaparecer
por voluntad de ellos. Sin embargo, Rodrguez opina que:

una vez que la sociedad ha entrado oficialmente en estado


de liquidacin por transcurso del trmino o por registro de la sentencia
judicial que dictara la disolucin, no podra vlidamente volverse atrs y
220

reanudar su actividad ordinaria, de no ser con el consentimiento de todos


los socios y previa rectificacin de las causas de disolucin que existieran.

No compartimos esta opinin, porque en el supuesto de


expiracin del trmino no se ajusta al texto de la ley, y, porque en el caso
de disolucin por orden judicial es evidente que los socios no pueden
revocar la sentencia rectificando los actos que la motivaron.

Disolucin y Liquidacin por Objeto Ilcito o por


Realizacin Habitual de Actos Ilcitos.

Es obvio que en esta hiptesis los socios no pueden hacer


desaparecer estas causales de disolucin, pues postular lo contrario,
como antes apuntamos, sera pretender que los particulares pueden dejar
sin efectos las decisiones de autoridad judicial. Empero, consideramos
que en el caso excepcional de que el objeto de la sociedad deviniera ilcito
por la promulgacin de una nueva Ley que as lo declarara, los socios
podran modificarlo a fin de no incurrir en esta causa de disolucin.

Disolucin y Liquidacin por Consumacin del Objeto


Social o por Imposibilidad de seguir realizndolo.

Como antes se indic, de la lectura de la Exposicin de


Motivos de la Ley General de Sociedades Mercantiles, se desprende que
nada impide que la sociedad cambie su objeto y que, por consiguiente,
haga desaparecer esta causal de disolucin y ponga fin a la liquidacin
para iniciar las operaciones propias de su nuevo objeto social.

Disolucin y Liquidacin por Acuerdo de los Socios.

Nada se opone a que los socios acuerden revocar los


acuerdos que motivaron la disolucin y liquidacin de la sociedad.

LOS LIQUIDADORES
CONCEPTO. NMERO. CALIDADES.

Con arreglo a lo dispuesto por el art. 235, LGSM, los


liquidadores son representantes legales de la sociedad, lo cual significa
221

que cumplen funciones de representacin y de gestin de los negocios


sociales similares a los de los administradores, sin necesidad de
apoderamiento; pero con la nica limitacin de que no pueden iniciar
nuevas operaciones, pues slo pueden decidir y ordenar la ejecucin de
las actividades que constituyen el objeto social para fines de la
liquidacin, ya que, como qued indicado, si hicieran lo contrario, no se
cumpliran tales fines y estaran excediendo sus facultades.

La liquidacin podr estar a cargo de uno o ms


liquidadores quienes respondern por los actos que ejecuten
excedindose de los lmites de su encargo (art. 235, in fine). Si el
liquidador es uno slo, incurre en responsabilidad personal, obviamente,
y si son dos o ms, incurren en responsabilidad mancomunada; pero no
solidaria, porque deben obrar conjuntamente y porque la solidaridad no
resulta de la Ley (art. 1988, CCDF). La exigencia legal de que los
liquidadores deban actuar conjuntamente significa que forman un rgano
colegiado que debe tomar sus resoluciones por unanimidad, si son dos, o
por mayora de votos si son tres o ms. A nuestro entender, en caso de
empate deben resolver los socios.

La LGSM no establece que los liquidadores deben estar


habilitados para ejercer el comercio; sin embargo, como apunta
Rodrguez es evidente que deben tener capacidad de ejercicio, se diga o
no se diga en la Ley.

Por ltimo, las personas morales pueden actuar como


liquidadoras, toda vez que la Ley no estipula que el cargo sea personal, ni
prohibe que pueda desempearse por medio de representantes. Al
contrario, la Ley Reglamentaria del Servicio Pblico de Banca y Crdito,
en su art. 30, fracc. XXI, autoriza a las sociedades nacionales de crdito
para actuar como liquidadoras.

NOMBRAMIENTOS Y REVOCACIN DEL ENCARGO

El nombramiento de liquidadores debe hacerse por los


socios, en el contrato social o, en su defecto, por la junta o la asamblea de
socios, en el momento en que se acuerde o se reconozca la disolucin y,
en su caso, inmediatamente que expire el plazo de la sociedad. En el
evento de que la sociedad se disuelva por sentencia ejecutoriada, la
222

designacin debe hacerse inmediatamente despus de que se dicte


aquella.

Si por alguna causa el nombramiento no se hiciere en los


trminos mencionados, cualquier socio, podr pedir en la va ordinaria
que se haga la designacin.

Por otra parte, la Ley General de Sociedades Mercantiles es


omisa en conceder a las minoras el derecho a designar un liquidador,
pero esto no obsta para que tal derecho sea estipulado en el contrato
social o concedido por los socios mayoritarios al momento de declarar la
disolucin de la sociedad. De cualquier manera, no creemos que pueda
aplicarse analgicamente lo dispuesto por el art. 144 LGSM, como
propone Rodrguez, pues, como ya lo hemos expresado en numerosas
ocasiones, la integracin analgica no es permitida por nuestro sistema
jurdico.

La designacin de los liquidadores es libremente revocable


por acuerdo de los socios; pero tambin puede ser revocada por
resolucin judicial si cualquier socio justificare la existencia de una causa
grave para la revocacin. Esto no obstante, los liquidadores cuyos
nombramientos fueren revocados continuarn en su encargo hasta que
entren en funciones los nuevamente nombrados (art. 238, LGSM), para
no entorpecer la buena marcha de la liquidacin.

Toma de Posesin del Cargo.

Nombrados los liquidadores, stos tomarn posesin de su


cargo despus de que se haya inscrito en el Registro Pblico de Comercio
su designacin. Mientras no se cumpla con este requisito y los
liquidadores no tomen personalmente el cargo, los administradores
continuarn en el desempeo de sus funciones, bien entendido que no
podrn iniciar nuevas operaciones (art. 233 y 237).
Al tomar los liquidadores posesin de su cargo, los
administradores les entregarn todos los bienes, libros y documentos de
la sociedad, levantndose en todo caso un inventario del activo y pasivo
sociales; es decir, un balance especial de liquidacin al cual deben
acompaarse todas las relaciones de cuentas por cobrar y por pagar,
inventarios de mercancas y de bienes inmuebles, etctera.
223

Desde luego, el cargo de liquidador debe ser retribuido en


atencin a lo dispuesto por el art. 5o., prrafo tercero, constitucional. Sin
embargo, si los liquidadores son empleados de la sociedad, como suele
ocurrir, pueden renunciar a su derecho a apercibir emolumentos.

Atribuciones y obligaciones.

Adems de las facultades de representacin de la sociedad


y de gestin de los negocios sociales para efectos de la liquidacin, los
liquidadores estn investidos de ciertas atribuciones y obligaciones que la
doctrina denomina poderes-deberes, porque implican tanto el ejercicio de
un derecho como el cumplimiento de una obligacin. Entre tales
poderes-deberes encontramos los siguientes:

1. De practicar el balance final de liquidacin y de


depositarlo en el Registro Pblico de Comercio una vez aprobado por los
socios (art. 242, fracc. V).

2. De obtener del Registro Pblico de Comercio la


cancelacin de la inscripcin del contrato social una vez concluda la
liquidacin (art. 242, fracc. VI).

3. De mantener en depsito durante diez aos, despus de


la fecha en que se concluya la liquidacin, los libros y papeles de la
sociedad (art. 245).
4. De convocar a juntas de socios y asambleas de
accionistas (arts. 246, fracc. III y 247, fracc. III).

5. En general, de practicar las operaciones de liquidacin y


de divisin y distribucin del haber social (arts. 242, 246, 247 y 248).

De todos estos poderes-deberes slo ameritan comentario


los enumerados en ltimo lugar, o sea los que se refieren a practicar las
operaciones de liquidacin, divisin y distribucin del haber social.

Operaciones de Liquidacin.

Conforme a lo dispuesto por el art. 234, LGSM, disuelta la


sociedad se pondr en liquidacin. Ahora bien, al tomar posesin de sus
cargos los liquidadores deben recibir de los administradores los libros y
224

papeles de la sociedad, as como el dinero, las mercancas, los valores y,


en general, todos los bienes que le pertenecen, pues sin este requisito no
se podran realizar las operaciones de liquidacin.

Como qued expresado, existe la ms amplia libertad para


estipular en el contrato social o al momento del acuerdo de disolucin la
forma, trminos y condiciones en que deber practicarse la liquidacin y
slo en defecto de tales estipulaciones se aplicarn las disposiciones de la
Ley.

El efecto inmediato de las operaciones de liquidacin es el


de resolver los vnculos jurdicos de la sociedad con terceros y, en
consecuencia, convertir en dinero lquido los bienes y derechos de la
sociedad, de manera que stas operaciones comprenden:

1. Concluir las operaciones sociales que hubieran quedado


pendientes al tiempo de la disolucin (art. 242, fracc. I).
2. Cobrar lo que se deba a la sociedad y pagar lo que ella
deba (art. 242, fracc. II).

3. Vender los bienes de la sociedad (art. 242, fracc. III).

Respecto a la conclusin de las operaciones pendientes,


cabe notar que la resolucin anticipada de los contratos de tracto
sucesivo o a largo plazo puede resultar muy onerosa para la sociedad, en
especial en el caso de que la disolucin sea motivada por acuerdo de los
socios tomado de conformidad con el contrato social y con la ley (art. 229,
fracc. II), pues en este supuesto la sociedad no puede alegar en su favor el
caso fortuito y la fuerza mayor, como podra hacerlo cuando la disolucin
obedece a cualquiera de las otras causas.

Por lo que se refiere al cobro y pago de lo debido, debe


advertirse que los liquidadores, en su carcter de representantes legales
de la sociedad estn legitimados para interponer y contestar las
demandas que se susciten con motivo de estos conceptos. Asimismo, es
conveniente notar que, por la misma razn, los liquidadores, salvo
estipulacin en contrario en el contrato social, estn facultados para
enajenar los bienes muebles e inmuebles de la sociedad sin necesidad de
apoderamiento especial.
225

OPERACIONES DE DIVISIN Y DISTRIBUCIN DEL HABER


SOCIAL.

En principio, las operaciones de liquidacin concluyen


cuando se han cobrado todos los crditos, pagado todas las deudas y
enajenado todos los bienes pertenecientes a la sociedad; es decir, cuando
slo queda dinero como nico patrimonio de la sociedad.
Sin embargo, en las sociedades en nombre colectivo,
comandita simple y de responsabilidad limitada, si no hubiere
estipulaciones expresas para liquidarlas, los liquidadores una vez que
hayan pagado las deudas de la sociedad con el producto de lo cobrado y
de algunos bienes vendidos, debern dividir en lotes los bienes
remanentes que no hubiesen sido convertidos en dinero para distribuirlos
entre los socios conforme a las siguientes reglas establecidas en el art.
246, LGSM.

1. Si los bienes en que consiste el haber social son de fcil


divisin, se repartirn en la proporcin que corresponda a la
representacin de cada socio en la masa comn (fracc. I).

2. Si los bienes fueren de diversa naturaleza, se fraccionarn


en las partes proporcionales respectivas, compensndose entre los socios
las diferencias que hubiere (fracc. II).

3. Una vez formados los lotes, el liquidador convocar a los


socios a una junta en la que les dar a conocer el proyecto respectivo; y
aquellos gozarn de un plazo de ocho das hbiles a partir del siguiente a
la fecha de la junta, para exigir modificaciones, si creyeren perjudicados
sus derechos (fracc. III).

4. Si los socios manifestaren expresamente su conformidad, o


si durante el plazo que se acaba de indicar no formularen observaciones,
se les tendr por conformes con el proyecto y el liquidador har la
respectiva adjudicacin, otorgndose, en su caso, los documentos que
procedan (fracc. IV).

5. Si durante el plazo antes mencionado los socios


formularen observaciones al proyecto de divisin, el liquidador convocar
a una nueva junta en el plazo de ocho das, para que de mutuo acuerdo
226

se hagan al proyecto las modificaciones a que haya lugar, y si no fuere


posible obtener el acuerdo, el liquidador adjudicar el lote o lotes respecto
de los cuales hubiere inconformidad, en comn a los respectivos socios, y
la situacin jurdica resultante entre los adjudicatarios se regir por las
reglas de la copropiedad (fracc. V).

6. Si la liquidacin social se hiciere a virtud de la muerte


de uno de los socios, la divisin o venta de los inmuebles se har
conforme a las disposiciones de la LGSM, aunque entre los hechos haya
menores de edad (fracc. VI).

En lo concerniente a las sociedades annima y comandita


por acciones, en principio todos los bienes, deben ser convertidos en
dinero y, una vez logrado esto, los liquidadores procedern a formular un
balance final de liquidacin y un proyecto de distribucin del haber social
lquido, con sujecin a las siguientes reglas estipuladas en el art. 247,
LGSM.

1a.) El balance en cuestin se publicar por tres veces, de


diez en diez das, en el peridico oficial de la localidad en que tenga su
domicilio la sociedad, con el propsito de hacer saber a los accionistas el
proyecto de distribucin del haber social (fracc. II).

2a.) Transcurrido dicho plazo, los liquidadores convocarn


a una asamblea general de accionistas para que se apruebe en definitiva
el balance. sta asamblea ser presidida por uno de los liquidadores
(fracc. III).

3a.) Celebrada la asamblea mencionada y aprobado el


balance final de liquidacin, los liquidadores procedern a hacer a los
accionistas los pagos que correspondan, contra la entrega de los ttulos de
las acciones (art. 248), en el concepto de que las sumas que pertenezcan a
los accionistas y que no fueren cobradas en el transcurso de dos meses,
contados desde la aprobacin de dicho balance, se depositarn en una
institucin de crdito con la indicacin del accionista para que ste las
cobre cuando juzgue pertinente (art. 249).

Una vez que se hayan cumplido los anteriores requisitos,


los liquidadores procedern a depositar el balance final de liquidacin en
el Registro Pblico de Comercio, y a obtener la cancelacin de la
227

inscripcin del contrato social (art. 242, fracc. V y VI), con lo que se
considera que la sociedad se ha extinguido.

Liquidacin de Sociedades Irregulares y Nulas.

Las sociedades irregulares se disuelven y liquidan


conforme a las disposiciones del contrato social y, en su defecto,
conforme a lo previsto en los Captulos X y XI de la Ley General de
Sociedades Mercantiles.

Por lo que se refiere a las sociedades nulas, por tener un


objeto ilcito o por realizar habitualmente actos ilcitos, entendemos que el
juez debe apegarse a las disposiciones de la Ley, pues en esta hiptesis la
liquidacin se practica en inters de terceros y no de los socios, como
antes se indic.

AUXILIARES MERCANTILES

Concepto y Clases.

Son auxiliares mercantiles las personas que ejercen una


actividad con el propsito de realizar negocios comerciales ajenos o
facilitar su conclusin.

Podemos distinguir los auxiliares dependientes, o auxiliares


del comerciante, de los auxiliares independientes, o auxiliares del
comercio. Los primeros estn subordinados a un comerciante, al cual
prestan sus servicios de modo exclusivo, al pago que los segundos no
estn supeditados a ningn comerciante determinado y despliegan su
actividad a favor de cualquiera que la solicite, siendo as propiamente
auxiliares del comercio en general, y no de un comerciante particular.

Los auxiliares del comercio son: los corredores, los


intermediarios libres, los agentes de comercio, los comisionistas y los
contadores pblicos. Los auxiliares del comerciante son: los factores o
gerentes, los contadores privados, los dependientes o mancebos, los
viajantes, los agentes de ventas y los dems trabajadores de una
negociacin.
228

STATUS JURDICO DE LOS


AUXILIARES MERCANTILES

Es opinin generalmente aceptada que los auxiliares


dependientes no adquieren status jurdico de comerciantes; pues aunque
muchos de ellos realizan actos de comercio, no los celebran en nombre
propio, y, conforme a las reglas de la representacin, los efectos del acto
realizado se producen directamente respecto del representado, que es as
quien adquiere el carcter de comerciante.

Gran nmero de tratadistas consideran, con especial


referencia al corredor, que los auxiliares independientes son, en derecho,
comerciantes. No considero correcta tal afirmacin. Por un lado, el
artculo 12 del Cdigo de Comercio prohbe formalmente a los corredores
el ejercicio del comercio, al grado que la regulacin de sus actividades la
hace con absoluta separacin de la aplicable a los comerciantes; y define
al corredor (arts. 6 y 7 de la LFCP), no como un comerciante con
especfica actividad sino como un agente auxiliar del comercio, con la
cual niega implcita, pero claramente, que el concepto de corredor quede
subsumido en el de comerciante.

El que la fraccin XIII del artculo 75 declare actos de


comercio las operaciones de mediacin en negocios mercantiles, no es
base suficiente para calificar como comerciantes a quienes habitualmente
realizan tales actos de mediacin, pues es notorio que no todos los actos
de comercio, an reiterados, pueden engendrar a un comerciante. En
este caso, juzgo que siendo el objeto del acto la prestacin del trabajo
propio, y faltando la existencia de una negociacin, no surge el sujeto
comerciante.

Los Corredores.

La funcin primitiva del corredor es poner en mutua


relacin a las personas interesadas en celebrar un contrato o si se
prefiere, buscar la persona que, al concertar el correspondiente negocio
jurdico, pueda satisfacer las necesidades manifestadas por otra.
229

Surgieron as, aadidas a las funciones de mediador,


originalmente desempeadas por el corredor, funciones de perito
mercantil y fedatario.

Para desempear debidamente estas tres funciones, son


precisos conocimientos adecuados y cualidades de honorabilidad de
independencia que hagan dignos de entera fe los dictmenes y
declaraciones del corredor. De aqu que para ostentar este carcter, ser
necesario un acto de autoridad competente.

El acto administrativo mediante el cual se confiere el


carcter de Corredor Pblico lo determina la Ley Federal de Corredura
Pblica, misma que tiene eficacia solamente en determinada plaza para la
que fueron habilitados, aunque los actos que se celebren ante su fe
podrn referirse a cualquier otro lugar. Corresponde al Ejecutivo Federal
a travs de la Secretara de Comercio y Fomento Industrial, con la
participacin que corresponda a las Autoridades Estatales, asegurar la
eficacia del servicio que prestan los corredores, examinar a las personas
que desean obtener la calidad de aspirantes a corredores, expedir y
revocar las habilitaciones, vigilar la actuacin de los corredores, e
imponer las sanciones que prescribe la presente Ley, as como la de su
reglamento.

Los registros para el ejercicio de la corredura lo seala en


detalle el artculo 9o. de la Ley Federal de Corredura Pblica, como el de
ser Ciudadano Mexicano, contar con Ttulo de Licenciado en Derecho,
solicitar, presentar y aprobar el examen para aspirante y el examen
definitivo, habiendo obtenido la habilitacin correspondiente.

Para la realizacin de los exmenes se requiere: Contar con


Ttulo de Licenciado en Derecho y acreditar una prctica profesional
mnima de dos aos, presentar solicitud ante la Secretara, la que dentro
de noventa das le comunicar la fecha para la sustentacin del examen,
presentado ste la Secretara le informar el resultado al da siguiente
para presentar el examen definitivo se deber acreditar el haber obtenido
la calidad de aspirante, as como haber acreditado una prctica de un
ao en despacho de un Notario o Corredor y una vez reunidos los
requisitos anteriores presentar la solicitud correspondiente.
230

Una vez obtenido la habilitacin, a efecto de ejercer la


corredura deber otorgar una garanta que seale la Secretara, deber
proveerse a su cuenta de sello, libro de registro el cual debe estar
autorizado por la Secretara, el sello de referencia tendr forma circular,
con un dimetro de cuatro centmetros en el centro contendr el escudo
nacional y alrededor de ste la plaza que corresponda el nmero de
Corredor, nombre y apellidos de ste.
Dentro de sus obligaciones est la de asegurarse de la
identidad de las partes que contraten, guardar el secreto profesional,
expedir las copias certificadas que les soliciten stas, dar toda clase de
facilidades para la prctica de las inspecciones de su archivo y libros que
practique la Secretara, dar aviso a la Secretara para separarse del
ejercicio de sus funciones por un plazo no menor de veinte das y no
mayor de noventa y cuando exceda este trmino solicitar a la Secretara la
Licencia correspondiente, la cual podr ser renunciable, as como la de
pertenecer al Colegio de Corredores. Tambin estn obligados a formar
un archivo de las plizas y actas de los actos en que intervengan en orden
y en fechas y bajo numeracin progresiva, asentarn el extracto de la
pliza en el libro especial que llevarn al efecto y que se denominar de
registro, el cual no deber tener raspaduras, enmendaduras,
interlineaciones o abreviaturas.

La pliza es el instrumento redactado por el Corredor para


ser constar en l un acto, convenio o Contrato Mercantil en el que est
autorizado a intervenir como funcionario revestido de f pblica.

Prohibiciones a los Corredores.

A los Corredores les est prohibido: Comerciar por cuenta


propia o ser comisionistas, ser factores o dependientes, adquirir para s o
para su cnyuge, ascendientes o descendientes, o pariente colaterales
hasta el cuarto grado, los efectos que se negocien por su conducto;
expedir copias certificadas de constancias que no obren en su archivo, ser
Servidores Pblicos o Militares en activo, desempear el mandato judicial,
actuar como Fedatario en caso de que intervengan por s o en
representacin de terceras personas, ejercer funciones de Fedatario si el
acto o hecho interesa al Corredor o a su familia, recibir y conservar en
depsito sumas de dinero, valores o documentos con motivo de los actos o
hechos en la que intervengan como Fedatarios, dinero o cheques
destinados al pago de impuestos o derechos causados por las actas o
231

plizas, ejercer su actividad si el hecho o fin del acto es legalmente


imposible o contrario a la Ley y las dems que establezcan las Leyes y
Reglamentos en caso que el Corredor incumpla con las disposiciones
anteriores ser sancionado en los trminos del artculo 21 de la Ley
Federal de Corredura Pblica con la amonestacin, multa hasta por el
equivalente de quinientas veces del salario mnimo, suspensin hasta por
seis meses en caso de reincidencia, cancelacin definitiva de la
habilitacin, estas sanciones sern aplicadas por la Secretara atendiendo
la gravedad de la infraccin y la capacidad econmica del infractor y
oyendo previamente al interesado, el cual tendr un plazo perentorio para
aportar pruebas, de acuerdo con el procedimiento que seala el
reglamento.

Agentes de Comercio.

Ni nuestra legislacin ni nuestra jurisprudencia han


sabido captar con precisin la figura del agente de comercio. Bien es
verdad que bajo tal nombre se encubre una variedad tal de situaciones y
de actividades que hacen de la figura en cuestin algo proteico y
escurridizo.

Agente de comercio es la persona fsica o moral que de


modo independiente, se encarga de fomentar los negocios de uno o varios
comerciantes.

La actuacin del agente de comercio ha de ser


independiente, y ello lo distingue del que, con terminologa un tanto
arbitraria si se quiere, denomino agente de ventas. La independencia del
agente de comercio significa que es l mismo, y no alguno de los
comerciantes a cuyo favor ejerce sus funciones, quien determina el modo,
lugar y tiempo de desplegar su actividad; significa tambin, en
consecuencia, que el agente est en libertad de consagrarse a otras
actividades, e incluso de servir como agente a diversos comerciantes, con
la nica posible limitacin de que no sean competidores entre s,
limitacin que impone la lgica de los hechos, pues si las funciones del
agente, segn la definicin propuesta; consisten en fomentar los negocios
de un comerciante, malamente podra fomentarlos si favorece a los de un
competidor.
232

La independencia de que, por esencia, disfruta el agente


de comercio tiene como consecuencia el que no deba ser considerado, en
cuanto es propiamente agente mercantil, como un trabajador, carcter
que s tiene el que he denominado agente de ventas, y cuyo esbozo trazar
ms adelante.

De lo dicho resulta tambin que el agente mercantil es un


auxiliar del comercio, y no del comerciante, pues sus funciones no se
limitan a coadyuvar con uno determinado, sino con tantos cuantos se lo
permitan las circunstancias de hecho.

Comisionistas.

La comisin mercantil, segn la define el artculo 273 del


Cdigo de Comercio, es el mandato aplicado a actos concretos de
comercio. Es comitente-contina diciendo el texto legal- el que confiere
comisin mercantil y comisionista el que la desempea.

El comisionista como persona que ofrece al pblico


encargarse de las comisiones que se le confieran y que, por lo tanto, las
desempea habitualmente.

Este segundo concepto no es desconocido del Cdigo de


Comercio, an cuando se confunda y mezcle con el primero:
indudablemente, si el artculo 275 declara que es libre el comisionista
para aceptar o no el encargo que se le hace, se refiere a una persona que
an no ha aceptado la comisin, y que, en consecuencia, no es un
comisionista en el sentido del artculo 273. El artculo 277 y la fraccin II
del artculo 279 se refiere a quien ha rehusado la comisin, y que
malamente podra ser llamado comisionista si slo valiera el concepto del
artculo 273, y todava es interesante que el artculo 277 imponga
obligaciones, y el 279 confiera derechos, a quien no ha celebrado contrato
alguno del que puedan nacer stos y aqullos. En qu se fundan,
entonces, tales obligaciones y derechos? A nuestro modo de ver, la
respuesta es fcil: es la profesin de comisionista la que justifica los
preceptos mencionados, son deberes y derechos profesionales los que la
ley consagra. Si a un simple particular se le propone una comisin y la
rehusa no es aplicable el artculo 277, porque no hay comisionista ni en
sentido contractual ni en sentido profesional: falta as el supuesto de
aplicacin de la norma.
233

Es indudable que el comisionista profesional, es un


auxiliar del comercio, en cuanto facilita la realizacin de los actos de
comercio que se le encomiendan, y un auxiliar independiente, puesto que
presta sus servicios a los comerciantes en general y no a uno
concretamente determinado, con exclusin de los dems.

Contadores Pblicos.

Numerosos preceptos legales se refieren a los contadores


pblicos, bien para exigir su intervencin en determinados actos
legalmente obligatorios (LGSM, art. 251) o necesarios para la validez de
ciertos negocios jurdicos (LTOC, art. 213) bien sealando tal carcter
como requisito para desempear ciertos cargos. No obstante, ninguna ley
fija sistemticamente las normas del ejercicio de esta profesin, una de
cuyas funciones principales es el examen de la situacin de un negocio y
de la fiel concordancia de los balances con los datos de la contabilidad
respectiva.

La diferencia entre contador pblico y contador privado no


debe realizarse basndose simplemente en el ttulo acadmico, que si es
necesario para el ejercicio de las funciones de contador pblico, no basta
para caracterizar a ste, pues con frecuencia ocurre que personas con
ttulo acadmico de contador pblico, ejercen como contadores privados,
en cuanto emplean sus conocimientos en organizar y dirigir la
contabilidad de un comerciante del cual dependen, mientras que el
contador pblico, en sentido estricto, es un auxiliar independiente que
no puede estar superditado a ningn comerciante, pues justamente la ley
le confiere determinadas funciones en atencin a su independencia, y no
slo a sus conocimientos tcnicos.

Auxiliares Dependientes. Los factores.

Factor es la persona que dirige una negociacin o un


establecimiento mercantil por cuenta de su propietario, o que representa
a ste en todos los asuntos concernientes a la negociacin o
establecimientos respectivos. (art. 309).

En la prctica el factor recibe el nombre de gerente o


administrador. Puede estar encargado de dirigir toda la negociacin
234

(gerente general), o slo uno de sus establecimientos (gerente de sucursal,


administrador de una fbrica).

El artculo 310 parece exigir la forma escrita para el


apoderamiento del factor. Sin embargo, considero, que la omisin de tal
forma no es oponible a los terceros de buena fe y entiendo que la
exigencia slo rige las relaciones entre principal y factor. En efecto, a) el
artculo 309 considera factor tanto al que est autorizado para contratar
como al que tiene la direccin de una empresa, luego basta el poder tcito
que resulta del hecho de dirigir la negociacin; b) el artculo 315 pone a
cargo del principal los actos del factor, aunque haya trasgredido sus
facultades, siempre que estn comprendidos en el giro de que estn
encargados: luego es el hecho objetivo de la referencia a la negociacin lo
que, frente a terceros, funda el poder del factor, y no la autorizacin
escrita que le haya podido otorgar el principal, ya que, de ser as, tal
autorizacin sera la medida de sus facultades; c) quien da a otro la
direccin de su negocio, aun sin autorizacin escrita, realiza un hecho
positivo que da lugar a que se crea que dicha persona est facultada para
suscribir ttulos de valor, y, en consecuencia, de acuerdo con el artculo
11 de la LTOC, no puede oponer a los terceros de buena fe la falta de
poder del aparente representante (factor): por mayora de razn, sern
vlidas las obligaciones contradas por el factor, aunque no tenga poder
escrito, si no tienen el rigor de las cambiarias.

Facultades del Factor.

Rodrguez Rodrguez sostiene, con referencia al derecho


mexicano, que El apoderamiento del factor (apoderamiento institorio) es
ilimitable, como se deduce de la frase para contratar respecto a todos los
negocios concernientes a dichos establecimientos o empresas, usada en el
artculo 309, y de la presuncin que establece el artculo 315; es decir, la
presuncin de que los contratos celebrados por los factores que recaigan
sobre los que estn encargados sern por cuenta del principal an
cuando el factor haya transgredido sus facultades. Me adhiero a la
opinin de RODRGUEZ RODRGUEZ, ya que la reputo jurdicamente
fundada.

En un caso, sin embargo, es vlida la limitacin de


poderes al factor, cuando se trata de la suscripcin de letras de cambio,
pagars, o cheques, pues el artculo 85, LTOC, al establecer que los
235

administradores o gerentes de sociedades o negociaciones mercantiles se


reputan autorizados para suscribir letras de cambio, indica como lmites
de tal autorizacin los que sealan los estatutos o poderes respectivos.
(El precepto citado es aplicable a los pagars y a los cheques, atenta la
remisin hecha de los arts. 174 y 196). Considero que las limitaciones
permitidas por el artculo 85 regirn mientras no se d la hiptesis del
artculo 11 de la misma LTOC, y que quien haya dado lugar, con actos
positivos o con omisiones graves, a que se crea, conforme a los usos de
comercio, que su factor est facultado para suscribir ttulos de crdito,
an ms all de las limitaciones contenidas en su apoderamiento, deroga
tcitamente estas limitaciones, y restablece la regla general formulada en
el artculo 85, o sea, de la plenitud de facultades del gerente para
suscribir cambiales y cheques.

Actuacin del Factor.

Puede obrar el factor en nombre propio o en el de su


principal (art. 311): en el primer caso queda personalmente obligado; no
as en el segundo (arts. 313 y 314).

Las obligaciones contradas por el factor en el mbito del


negocio que dirige son exigibles en el patrimonio de su principal,
cualquiera que sea su fuente. Una interpretacin extensiva de los textos
legales, que hablan de contratos, sirve de fundamento a la solucin
propuesta en lo que mira a los negocios jurdicos. En cuanto a los actos
ilcitos, la responsabilidad del principal resulta del artculo 317 del
Cdigo de Comercio, que manda que se hagan efectivos en bienes del
principal las multas en que incurra el factor, por mayora de razn ser
responsable aqul de las obligaciones puramente civiles nacidas de los
actos ilcitos de ste.

Extincin del Poder del Factor.

Las funciones del factor terminan cuando el principal le


revoca sus poderes o enajena la negociacin (art. 319), por lo cual el
factor deber abstenerse de actuar tan pronto como llegue a su
conocimiento la revocacin o la enajenacin (art. 320). Sin embargo,
respecto de terceros subsistirn las facultades de representacin del
factor, mientras no se haya inscrito en el Registro de Comercio, y se haya
236

publicado por me dio de circulares, la enajenacin o revocacin (art. 320


in fine en relacin con el 17 fracc. II).

La muerte del principal no produce ipso facto la


terminacin de los poderes del factor: as resulta del artculo 319, que
establece que dichos poderes se estimarn en todo caso subsistentes
mientras no le fueren expresamente revocados; y lo confirma la
aplicacin analgica del artculo 308, que, con referencia a la comisin,
precepta que por muerte o inhabilitacin del comitente no se rescindir,
aunque pueden revocarlo sus representantes-

Los Dependientes.

Segn la definicin contenida en el artculo 309, son


dependientes las personas que desempean constantemente alguna o
algunas gestiones propias del trfico del comerciante, en nombre y por
cuenta de ste.

As la nota caracterstica de los dependientes, que los


diferencia de los dems empleados lato sensu, es la de que tienen la
representacin del comerciante frente a terceros, si bien dentro de la
esfera especial que resulta del su nombramiento, o de las funciones que
de hecho desempean.

Los artculos 322 y 324 establecen de modo expreso las


facultades de representacin que deben entenderse conferidas en ciertos
casos a los dependientes. Sin embargo, el primero de los artculos citados
encuentra restringido en la prctica su campo de aplicacin, por la
extendida costumbre de confiar a determinados dependientes (cajeros) la
facultad de cobrar el importe de las ventas, con lo cual resultan privadas
de ella los dependientes vendedores.
Los Viajantes y Agentes de Ventas.

No siempre puede el comerciante esperar a que llegue a su


establecimiento el comprador, sino que en muchas ocasiones tiene que ir
en su busca y provocar la demanda. Esta funcin la desempean los
agentes viajeros y viajantes y los agentes de ventas, que se distinguen de
aqullos por tener su misin circunscrita a determinada ciudad, al tiempo
para que los primeros, como su nombre lo indica, recorren una zona ms
o menos amplia, e incluso todo el pas.
237

En la mayora de los casos, el agente de ventas, e incluso


el viajante, no tiene la facultad de representar al principal; su misin se
limita a dar a conocer los productos o servicios que constituyen su
trfico, y provocar pedidos (jurdicamente, oferta de contrato) que
transmite a su casa matriz, sin que, por regla general, est el propio
agente facultado para aceptar el contrato propuesto al principal.

Los Empleados.

Adems de los auxiliares cuya funcin se ha caracterizado


en los prrafos precedentes, el comerciante suele valerse de un conjunto
ms o menos numeroso de colaboradores que le prestan servicios de
carcter material: correspondencia, publicidad, estadstica, etc. La
situacin de estos empleados y sus relaciones con el principal, regidas
por el derecho del trabajo, son en vigor, ajenas al mercantil, por no
intervenir en la constitucin o cumplimiento de obligaciones reguladas
por esta rama del derecho, como intervienen los auxiliares antes
estudiados.

Deberes y Derechos de los Comerciantes.

Los deberes profesionales del comerciante son: a) anunciar


su calidad mercantil; b) inscribir en el Registro de Comercio determinados
documentos; c) llevar libros de contabilidad, y d) conservar su
correspondencia. Adems de estos deberes, que resultan del artculo 16
del Cdigo de Comercio, los comerciantes deben inscribirse en la Cmara
de Comercio e Industria que corresponda (art. 5 de la Ley de la Materia).

Publicidad Mercantil.

La publicidad legal mercantil se efecta, por una parte,


mediante circulares e insercin de anuncios en el peridico oficial; por
otra parte, a travs del Registro de Comercio.

Conforme al artculo 17 del Cdigo de la Materia.

Registro de Comercio.

De hecho son muy pocos los comerciantes individuales


inscritos en el Registro de Comercio; y an cabe dudar de que todos los
238

inscritos sean efectivamente comerciantes, pues no se exige para la


inscripcin ninguna prueba de que lo es en realidad quien la solicita y
puede lograrla el que desea ostentar tal calidad para poder ser sndico de
concurso o quiebra, o con cualquier otra finalidad.

Contenido de la Inscripcin.

La hoja de inscripcin del comerciante que se inscriba en


el Registro debe contener su nombre y domicilio, la clase de comercio a
que se dedica, la fecha de iniciacin de sus operaciones y la especificacin
de las sucursales que tuviese. (art. 21, fracs. I a IV).

Inscripcin de Oficio.

Aunque la parte final del artculo 19 establece que se


matricularn de oficio los comerciantes al inscribir cualquier documento
cuyo registro es necesario, no siempre podr hacerse la inscripcin, por
faltar algunos de los datos exigidos para la matrcula.

Documentos Sujetos a Registro.

El comerciante individual debe registrar (art. 21):

a) Los relativos a sus relaciones familiares de contenido


patrimonial (fracs. X y XI).

b) Los actos en que confiera o revoque la facultad de


representarlo (fracc. VII).

Otros documentos sujetos a registro son exclusivamente


de las sociedades, pues los particulares no pueden emitir obligaciones; la
fraccin XIII perdi eficacia al promulgarse las Leyes de Patentes y
Marcas de 1903.

Quines pueden obtener el Registro.

Por regla general, es el mismo comerciante quien ha de


solicitar la inscripcin en el Registro de los documentos respectivos, pero
el artculo 28 confiere la misma facultad tanto a la mujer del comerciante
como a quienes hubieren ejercido sobre ella la patria potestad o la tutela.
239

Dnde y Cmo se hace la Inscripcin.

Conforme al artculo 23 es en la cabecera del partido


judicial del domicilio del comerciante donde deben inscribirse los actos
que le conciernen.

El registrador no est facultado para rehusar la


inscripcin de los documentos que se le presenten (art. 31). Sin
embargo, no debe entenderse que sta prohibicin se extiende a negar al
registrador la facultad de examinar los requisitos formales de los
documentos presentados para su inscripcin, y denegarla en caso de que
no se satisfagan tales requisitos. Por ejemplo, podr rehusarse a
inscribirse un poder general otorgado en escrito privado.

Consecuencias de la Omisin del Registro.

Los documentos que conforme a este Cdigo dice el artculo


27 deban registrarse y no se registren, slo producirn efecto entre los que
los otorguen, pero no podrn producir perjuicio a tercero, el cual s podr
aprovecharlos en los que le fueren favorables.

El artculo 27 del Cdigo de Comercio, establece que: la


falta de registro de documentos har que en caso de quiebra sta se tenga
como fraudulenta, salvo prueba en contrario.

Concepto de Tercero.

Por tercero debe entenderse toda persona que est en


relaciones jurdicas con el comerciante, o que ha celebrado negocios
jurdicos con quien se ostenta como su representante.

Representantes.

Para precisar los efectos de que se omita inscribir actos


que confieran o revoquen representacin, conviene distinguir varias
situaciones:

Poder no inscrito que contiene limitaciones a las


facultades del apoderado. La falta de inscripcin acarrea que tales
240

limitaciones no sean oponibles a quienes contrataron con el


representante conociendo su carcter, pero no el documento en que se le
confiri la representacin. Pero si conocen este documento, las
limitaciones s les son oponibles, pues han optado por aprovechar los
documentos no inscritos en la parte que les sea favorable y rechazarlos en
lo que les perjudique. Adems, si la finalidad del Registro es dar a
conocer los actos que confieran representacin, tal finalidad se ha
alcanzado mediante el conocimiento directo del documento mismo que
contiene el poder.

Revocacin del poder. Mientras no se inscriba no produce


efectos frente a terceros, aun cuando el poder mismo no haya sido
inscrito.

En mltiples ocasiones se ha planteado el problema de los


efectos del poder del que comparece en juicio como representante de un
comerciante, sin que dicho poder haya sido inscrito. La Suprema Corte
de Justicia de la Nacin ha sustentado la tesis de que debe admitirse la
personalidad del representante, y que debe darse entrada a la
correspondiente demanda o contestacin.

Las ejecutorias se refieren, en concreto, a la contraparte


de un representante mercantil cuyo poder no se ha inscrito, pero s
exhibido en autos, dndose de este modo conocimiento de l a la
contraria, que no puede, segn la Corte, oponer la excepcin de falta de
personalidad, y que tampoco podra, de acuerdo con la tesis, lograr que
en apelacin se revocara el auto que reconoce, como apoderado en juicio,
al representante general de un comerciante que contesta la demanda sin
haber inscrito su apoderamiento.

Publicidad del Registro.

Consecuencia de que el Registro tenga carcter pblico es


que cualquiera puede obtener los datos que en l aparezcan (art. 30). (Sin
que necesite justificar inters y previo pago de los derechos
correspondientes). En la prctica, los libros del Registro pueden ser
consultados de modo directo por todo el que as lo desee.
En segundo lugar la publicidad del Registro da derecho a
obtener una certificacin de las inscripciones que en l consten, y que el
241

registrador ha de expedir a quien la solicite, con el nico requisito de


cubrir los derechos correspondientes.

Contabilidad.

En realidad no podra funcionar una negociacin sin


contabilidad; se ignorara el costo de los productos, y, por tanto, el precio
al cual habrn de ser vendidos para obtener utilidad; se desconocera el
monto de los crditos y se omitira muchas veces su oportuno cobro; al no
conocer con exactitud y anticipacin el vencimiento de los dbitos, en
ocasiones se carecera de fondos disponibles para hacerles frente; los
malos manejos de los empleados pasaran fcilmente inadvertidos; sera
imposible comprobar si los gastos realizados se ajustan o no se ajustan a
lo previsto, de modo de poder corregir los planes formulados, o por lo
contrario, adaptar a ellos la marcha efectiva de la empresa; no se sabra
el monto de las utilidades o de las prdidas, y en casos extremos, se
desconocera si la negociacin produce ganancias o causa prdidas.

Fundamento de la Obligacin de llevar Contabilidad.

Las razones esbozadas muestran la conveniencia para el


comerciante de establecer un adecuado sistema de contabilidad. Es decir
llevar contabilidad es norma de tcnica comercial, cuya inobservancia
acarrea, normalmente, el fracaso. Pero el fracaso de un comerciante, la
quiebra, es un hecho que puede tener graves repercusiones econmicas,
afectar a otros comerciantes, y, siquiera de modo indirecto, a la sociedad
entera. De aqu que la norma tcnica se transforme en norma jurdica y
que la Ley imponga a los comerciantes el deber de llevar cuenta y razn
de todas sus operaciones, no tanto en beneficio de cada comerciante a
quien tal deber se impone, como para precaver a los dems comerciantes,
y a toda la colectividad, contra el peligro que representa la imprevisin y
el desorden de uno de sus miembros.

En caso de que se llegue a producir la quiebra, la


contabilidad sirve para determinar si las circunstancias que la produjeron
son imputables a errores o a malos manejos del comerciante, o si, por lo
contrario, fueron causas fortuitas e imprevisibles las que engendraron la
insolvencia. Sirve tambin, en todo caso, de valiosa ayuda para
comprobar quines son verdaderos acreedores del fallido, y cul la
cuanta de sus crditos.
242

Como tales funciones de la contabilidad redundan en


beneficio de los terceros, se comprende que hay aqu una nueva razn
para imponer a los comerciantes la obligacin de llevar libros de
contabilidad.

Suele sealarse otra razn por la cual la existencia de una


contabilidad regular interesa a terceros, y por ello, justifica la imposicin
legal de llevarla: el comerciante deja una constancia, generalmente de
buena fe, de la existencia y caracteres del acto, que ms tarde puede
servir de prueba a su contraparte; prueba tal vez nica, y por ello
valiossima, dado que por las condiciones mismas del trfico mercantil, en
muchas ocasiones las partes no se cuidan de obtener una constancia de
sus tratos.

Rgimen Legal de la Contabilidad. Art. 33.

Se conserva implcitamente la exigencia de llevar un libro


mayor en el cual se deber anotar, como mnimo y por lo menos una vez
al mes los nombres o designaciones de las cuentas de la contabilidad, su
saldo al final del perodo de registro inmediato anterior, el total del
movimiento de cargo o crdito a cada cuenta en el perodo y su saldo final
(art. 35).
Requisitos de los Libros.

La reforma publicada en 1981 mantiene la exigencia de


que el libro mayor, nico que con carcter general exige, est
debidamente encuadernado, empastado y foliado; pero permite que la
encuadernacin se haga a posteriori, dentro de los tres meses siguientes
al cierre del ejercicio.

Funcin Probatoria de la Contabilidad.

De dos modos pueden utilizarse como medio de prueba los


libros de contabilidad: solicitando su exhibicin o su comunicacin.

Se entiende por exhibicin el examen que se practique en


el lugar en que habitualmente se guarden o conserven los libros
limitndolo exclusivamente a las cuentas o partidas que estn
relacionadas con la cuestin litigiosa.
243

La comunicacin consiste en la entrega de los libros an


en caso de que no est en trmite un procedimiento judicial, par su
examen general.

Slo procede la comunicacin en cuatro casos


especficamente sealados por la ley:

a) Sucesin universal;
b) Sociedad;
c) Gestin comercial por cuenta de otro, y
d) Quiebra.

Las autoridades fiscales estn autorizadas por las leyes


respectivas para exigir la exhibicin de los libros de contabilidad (Cdigo
Fiscal, art. 41, fracc. II).
La peculiaridad probatoria de los libros de los
comerciantes estriba en que no slo hacen fe en contra de quien los lleva
(artculo 1295, fracc. I), sino que incluso sus asientos se tienen por
verdaderos en lo que favorecen al comerciante, cuando estn llevados
conforme a la ley, y los de su contrato han infringido alguna de las
normas jurdicas que rigen la contabilidad, o si su adversario se niega a
exhibirlos (art. 1295) fracs. II y III).

El comerciante debe conservar sus libros de contabilidad


diez aos, sin que el texto vigente desde 1981 indique cundo comienza a
correr este plazo; el derogado, lo haca correr del momento que se haban
liquidado las cuentas. Los herederos del comerciante tienen la misma
obligacin (art. 46).

Sanciones.

Excepto en el ya estudiado caso de que se lleven en idioma


extranjero, no existe sancin directa para los deberes de los comerciantes
en lo concerniente a los libros de contabilidad.

Las sanciones indirectas y eventuales son dos:

a) La quiebra del comerciante que no ha llevado sus libros


conforme a la ley se reputa culpable (art. 94, fracc. I de la LOSP), y
244

fraudulenta, si no llevare todos los libros o los alterare, falsificare o


destruyere (art. 96, fracc. II de la LOSP).

b) En caso de controversia judicial, el comerciante cuyos


libros fueren irregulares, o que careciere de ellos, se ver privado de este
medio de prueba, y expuesto a que la hagan plena, en contra de l, los de
su adversario (art. 1295).

OTROS DEBERES DE LOS COMERCIANTES

Conservacin de la Correspondencia.

La reforma vigente desde enero del ao de 1981 sustituy


el vetusto sistema prescrito en el Cdigo de 89, y lo sustituy por normas
que recogen prcticas generalmente extendidas: conservacin
debidamente archivada de los documentos que reciba el comerciante, as
como copias de los que expida y los originales de los que consignen
obligaciones. (art. 47, 48 y 49).

Normas de buena administracin mercantil, pero de


dudosas consecuencias jurdicas, pues no es difcil omitir o sustituir lo
archivado en caso de que se requiera su presentacin en juicio (art. 50).
El viejo y hoy en da prcticamente impracticable libro copiador
aseguraba mayor posibilidad de informacin.

Libros de Actas de Sociedades.

No existe ahora una norma que imponga el deber de llevar


tales libros; slo se seala la exigencia de que sean encuadernados,
empastados y foliados, a lo menos dentro de los tres meses siguientes al
cierre del ejercicio (art. 34) y que contendrn los acuerdos relativos a la
marcha del negocio, que tomen las asambleas o juntas de socios y en su
caso, los consejos de administracin (art. 36), qu es lo que debe asentarse
en las actas lo seala el art..

Inscripcin en la Cmara de Comercio.

Todos los comerciantes cuyo capital en giro sea de dos mil


quinientos o ms pesos estn obligados a inscribirse en la Cmara de
Comercio correspondiente (artculo 5 de la Ley de la Materia); la falta de
245

cumplimiento de esta obligacin est sancionada con una multa igual al


monto de la cuota de inscripcin. Sin perjuicio de tener que pagar la
cuota de registro; si, no obstante la sancin, el comerciante contina
remiso a inscribirse, puede imponrsele una nueva multa hasta por el
doble de la cuota de inscripcin (art. 6, segn reforma publicada en el
Diario Oficial de 11 de enero de 1960).

Tambin, y bajo amenaza de la misma sancin, estn


obligados los comerciantes a comunicar a la Cmara su cambio de giro o
de domicilio, y la suspensin de sus actividades (art. 7).

LA NEGOCIACIN MERCANTIL

Concepto de negociacin.

Definir la negociacin mercantil, como el conjunto de


cosas y derechos combinados para obtener u ofrecer al pblico bienes o
servicios, sistemticamente y con propsitos del lucro.

Ciertamente hay casos en que se ofrecen servicios al


pblico de manera sistemtica, sin que pueda hablarse con propiedad de
la existencia de una negociacin mercantil. Tal sucede con el
profesionista o el artesano que ponen sus conocimientos o habilidades a
disposicin de quienes lo solicitan.

La palabra empresa, palabra preada de equvocos, pues


si bien tienen una clara acepcin econmica, su significacin en el
lenguaje jurdico est lejos de haber sido fijada de manera que recabe el
consentimiento unnime de los mercantilistas. Algunos de ellos
consideran que este es el nombre del objeto jurdico correspondiente al
fenmeno econmico designado por el primer vocablo, siendo
variadsimas las opiniones en lo que respecta a la connotacin de uno y
otro concepto y a sus relaciones mutuas.

En trminos generales puede decirse que la negociacin es


una forma de manifestacin externa de la empresa, la realidad tangible
que ha menester para actuarse, cuando es permanente, la organizacin
de los factores de la produccin en que consiste la empresa. La
246

negociacin quedar con esto conceptualmente diferenciada de la


empresa; pero al mismo tiempo indisolublemente legada con ella; como
todo cuerpo proyecta una sombra, toda empresa se manifestara por una
negociacin. Y, sin embargo, tal vinculacin no es cierta; casos hay,
excepcionales si se quiere, en que existen empresas sin haber
negociacin: quienes celebran todos los contratos necesarios para dar
una sola funcin teatral, realizan sin duda, una empresa de espectculos
pblicos (art. 75, fracc. XI), pero si carece tal empresa de establecimiento,
de bienes materiales, de nombre de clientela, etc., no es posible
considerarla exteriorizada en una negociacin, y no es susceptible, como
verdaderas negociaciones, de ser objeto de relaciones jurdicas de
compraventa, arrendamiento, etc.; quien obtiene el capital necesario para
explotar una industria, adquiere la maquinaria, materias primas, etc., a
tal efecto necesarias, e incluso celebra con el sindicato respectivo un
contrato colectivo de trabajo, no hay duda que ha organizado los factores
de la produccin y ha iniciado una empresa; pero si no llega a instalar en
el lugar adecuado la maquinaria que compr, si no llega a lanzar sus
productos al mercado, etc., no ha fundado una negociacin mercantil.

Lo esencial, en esta como en todas las cuestiones


terminolgicas, es determinar con rigor la aceptacin en que se va a
emplear una palabra, y ser fiel a la determinacin tomada, sin introducir
falsas sinonimias ni emplear equivocadamente el vocablo elegido.
ENUMERACIN

Los elementos que constituyen la negociacin mercantil


suelen dividirse en incorporales y corporales. Se mencionan entre los
primeros: la clientela y el aviamiento o avo; el derecho al arrendamiento,
la llamada industrial, que a su vez comprende una pluralidad de
elementos, y los derechos de autor. Los elementos corporales son: los
muebles y enseres, las mercancas y las materias primas.

CLIENTELA Y AVO

La buena organizacin, el conocimiento de los hbitos y


gustos del pblico, las listas de nombres y direcciones de proveedores y
consumidores, el buen servicio suministrado por el personal, etc. son los
factores que integran esa peculiar aptitud para producir utilidades que
constituye el avo de una negociacin; pero esos mismos factores son los
247

que determinan la formacin y mantenimiento de una clientela, que ser


tanto mayor cuanto mejor aviada est la negociacin.

Clientela y avo son, a nuestro entender, cualidades y no


elementos de la negociacin. Aqullos no pueden existir ni ser concebidos
sin sta. Es cierto que lo que da valor a una negociacin es su aviamiento
y su clientela; pero esto no es suficiente para darles el carcter de
elementos constitutivos de la negociacin.

Negar que la clientela y el avo son elementos de la


negociacin implica negar que son objetos de derechos; y en efecto, ni el
uno ni la otra son susceptibles de una especial proteccin jurdica, sino
que su proteccin ha de derivar de la que reciba la negociacin en su
conjunto, o, a lo menos, algunos de sus verdaderos elementos
constitutivos.
DERECHO AL ARRENDAMIENTO

Normalmente una negociacin no puede existir sin uno o


varios locales (establecimiento o establecimientos), en donde encuentran
cabida los elementos corporales que la constituyen y en donde se
desarrollan las actividades que constituyen y en donde se desarrollan las
actividades que le son propias. Cuando la propiedad del local corresponde
a quien tambin tiene dominio, sobre la negociacin, suele omitirse
incluir entre los objetos que la forman el inmueble que la contiene, ya que
su rgimen jurdico no presenta ninguna peculiaridad.

Por el contrario, si el propietario de la negociacin adquiere


el uso del local mediante un contrato de arrendamiento, su inters puede
ponerse en pugna con el del dueo del inmueble, bien durante la vigencia
del contrato, en caso de que pretenda enajenarse la negociacin, bien al
concluir el plazo estipulado, en caso de que el comerciante desee
continuar explotndola.

Conforme al Cdigo Civil del Distrito Federal, el


comerciante no puede, in la voluntad del arrendador, ceder sus derechos
al arrendamiento ni subarrendar el local (art. 2480), con lo cual se
dificulta se dificulta el enajenar la negociacin.

Es de notar que el precepto aludido viene a establecer una


excepcin la regla general, formulada en el articulo 2030, de que los
248

derechos pueden cederse sin el consentimiento del deudor; para la


proteccin del propietario bastara mantener al primitivo arrendatario
obligado al cumplimiento de las estipulaciones contractuales, sin
perjuicio de imponer la misma responsabilidad, solidariamente, al
adquirente del local.

PROPIEDAD INDUSTRIAL

En el conjunto de derechos conocidos con el nombre, ms


o menos tcnicamente apropiado, de propiedad industrial, cabe distinguir
el grupo de los que tienen la funcin de proteger la negociacin misma, de
aquel otro cuyo contenido es un monopolio temporal de explotacin.

El primer grupo lo forman el nombre comercial, la muestra


y las marcas; el segundo, las diversas clases de patentes y los avisos
comerciales.

Esta materia est regulada actualmente por la Ley de


Invenciones y Marcas.

NOMBRE COMERCIAL

Los diversos sistemas legislativos, y las construcciones


doctrinales sobre ellos levantados, entienden por nombre comercial ora el
nombre bajo el cual una persona ejerce el comercio, ora el nombre de la
negociacin mercantil.

El nombre comercial en ocasiones de pura fantasa (v. Gr.:


La Sirena); en otras alude ms o menos claramente al trfico propio de la
negociacin (v. fr: La Gran Sedera, El libro Mayor); sin que sea raro que
incluya el apellido, o quiz el nombre propio o el apodo, del propietario (v.
Gr.: Casa Novoa, Peluquera Marcelo, Zapatera el Peln), o que se forme
con el solo nombre del propietario, lo cual es regla a la que se dan pocas
excepciones cuando duea de la negociacin es una sociedad con una
denominacin social (el Palacio de Hierro) pero que, por el contrario, es
excepcin muy rara cuando la propiedad de la negociacin es de un
individuo (Antonio Prez).

Ntese que en este ltimo caso coinciden el nombre


comercial y el nombre del comerciante; aun cuando, conceptualmente,
249

pueden separarse ambos y ambos estn sujetos a un diverso rgimen


jurdico.

El derecho al nombre comercial se adquiere por el simple


uso dentro de una zona geogrfica que abarque la clientela efectiva de la
empresa o establecimiento industrial o comercial a que se aplique y
tomando en cuenta la difusin del nombre y la posibilidad de que su uso
por un tercero induzca a error a los consumidores; el titular del nombre
comercial tiene accin para obtener de quienes lo imiten, o usurpen la
reparacin y el pago de los daos y perjuicios sufridos...,
independientemente de las sanciones por la infraccin administrativa o el
delito que se haya cometido.

Facilita la proteccin al derecho sobre el nombre comercial


su publicacin en la Gaceta de Invenciones y Marcas, pues para obtenerla
se debe comprobar su utilizacin, y por ello tal publicacin producir el
efecto de establecer la buena fe en la adopcin y uso del mismo.

La publicacin no puede constituir una presuncin


absoluta, sino que ha de entenderse que quien tenga inters en ello,
podr demostrar que o no exista el uso o que l lo inici anteriormente a
la persona que obtuvo la publicacin.

El derecho al uso exclusivo del nombre comercial se


extingue por el transcurso de un ao, contado a partir del cierre de la
negociacin que lo emple. Los efectos de la publicacin en la Gaceta
duran cinco aos; pero pueden renovarse indefinidamente con nuevas
publicaciones.

Es innecesario sealar la gran importancia que tiene el


nombre de la negociacin para conservar y aumentar la clientela,
protegiendo as el valor de la propia negociacin.

No parece posible sostener que el nombre comercial, o


como preferimos decir, el nombre de la negociacin, est formado de otro
modo que por palabras. Sin embargo, no solamente con palabras se
identifica una negociacin, sino tambin por medio de signos, dibujos o
esculturas, que constituyen la muestra o emblema.
250

Muy deficiente es en la Legislacin Mexicana la proteccin


concedida a la muestra o emblema, en cuanto excede de las palabras que
constituyen el nombre comercial, pues su titular slo queda a cubierto de
usurpaciones o imitaciones en cuanto forma original de anunciar la
negociacin, durante en plazo de diez aos, que es el fijado, con el
carcter de improrrogable, por el artculo, como trmino de los efectos del
registro de un aviso comercial.

NOMBRE Y EMBLEMAS DE LAS NEGOCIACIONES


EDITORIALES Y TIPOGRFICAS

Segn resulta de los artculos 119, fracc. VII, y 131 de la


Ley Federal de Derechos de Autor, es obligatoria la inscripcin en el
registro de derechos de autor de los emblemas o sellos distintivos de las
editoriales, as como las razones sociales o nombres y domicilios de las
empresas o personas dedicadas a actividades editoriales o de impresin.

La falta de inscripcin se sanciona, segn resulta del art.


143, con multa de cincuenta a diez mil pesos.

NOMBRE DEL COMERCIANTE, NOMBRE


DE LA NEGOCIACIN Y MUESTRA

Hemos distinguido el nombre del comerciante del nombre


de la negociacin, o nombre mercantil en sentido estricto. Los autores
que, por lo contrario, consideran que el nombre comercial es el nombre
del comerciante suelen identificar el nombre de la negociacin con el
rtulo o emblema del establecimiento.
Pero creemos que no solamente puede distinguirse el
nombre de la negociacin (nombre comercial en el sentido que
adoptamos) del rtulo del establecimiento, o como preferimos decir, ms
castizamente, de la muestra, sino que, un poco sutilmente si se quiere,
cabe distinguir ms, la muestra del emblema, y el nombre de la
negociacin del nombre del establecimiento.

En efecto, el nombre es, por esencia, una palabra o


conjunto de palabras con el cual se designa a la negociacin o al local en
251

que est establecida (establecimiento). El emblema es la representacin


plstica de la negociacin cuya manifestacin tangible en el exterior del
establecimiento constituye la muestra.

Un ejemplo de fantasa aclarar esta distincin. HELADOS


Y DULCES, S. A., es propietaria de la negociacin NEVERA POLAR
(nombre de la negociacin), cuyo emblema es un oso blanco en
determinada actitud (emblema en sentido estricto), que realizado un bulto
ostenta sobre la fachada de cada establecimiento (muestra), que tiene un
nombre que lo distingue de los dems: Merendero de las Lomas de la
Nevera Polar (nombre del establecimiento).

MARCAS

No le basta al comerciante identificar su negociacin por


medio de un nombre, que combinado con dibujos y exteriorizado
constituye la muestra que gua al pblico hacia el establecimiento
respectivo, sino que le interesa que las mercancas que produce o
expende puedan ser fcilmente distinguidas de otras similares, y
fomentar as el incremento de la demanda del producto por parte de
aquellos grupos que aprecian sus peculiares cualidades.

Para la identificacin de las mercancas se utilizan las


marcas, signos puestos sobre ellas o sus envolturas, y que pueden
consistir en el mismo nombre del comerciante o de la negociacin o en
cualquier otra designacin peculiar de fantasa; en el emblema de la
negociacin o en su smbolo o en un dibujo cualquiera; en una
combinacin determinada de colores, etc.

Las marcas se dividen, tradicional y doctrinalmente, en dos


clases: las industriales y las comerciales. Las primeras son las empleadas
por el productor de las mercancas; las segundas, por el que las vende,
que puede aadir su propia marca a la del productor, sin embargo, es
frecuente emplear la expresin marca industrial englobando las dos
clases. Las marcas de servicios, existentes en la realidad, no haban sido
previstas en la LPI; ya estn reguladas en la LIM (art. 87).

Aunque quien por primera vez emplea una marca


adquiere, por el simple uso el derecho a que no sea usurpada ni imitada
(arts. 93 y 147 fracc. II), la proteccin de tal derecho es mucho ms
252

enrgica y fcil cuando la marca se registra en la Secretara de Comercio


y Fomento Industrial (art. 88), la cual no procede al registro si no es
previa comprobacin de la novedad de la marca, es decir, de que no es
idntica o semejante a otra cuyo registro est en vigor.

Los efectos del registro de una marca duran cinco aos,


susceptibles de prrroga indefinida, por periodos de igual duracin (art.
112). Sin embargo la falta de uso de la marca por tres aos extingue el
registro, sin que ello sea obstculo a que pueda renovarse, si as se
solicita dentro del periodo de vigencia.

Las marcas pueden transmitirse por los diversos medios


del derecho civil; su transmisin no surte efectos sino despus de inscrita
en el Registro Nacional de transferencia de Tecnologa (art. 141).
El titular de una marca puede celebrar un contrato en
virtud del cual permita a un tercero el uso de ella; los productos del
usuario debern ser de calidad, forma y naturaleza equivalentes a los de
aqul (artculos 134-137).

El titular de una patente puede conceder licencia para el


uso de ella a terceros, sea otorgndoles la exclusiva, sea reservndose el
conceder nuevas licencias (arts. 44 y 47 LTM). Es aplicable a las licencias
V al uso de patentes lo dicho con respeto a las marcas en cuanto a las
disposiciones de la Ley de Tecnologa.

PATENTE

Se llama patente tanto el derecho de aprovechar, con


exclusin de cualquier otra persona, bien un invento o sus mejoras, bien
un modelo industrial, como el documento que expide el Estado para
acreditar tal derecho.

Segn resulta de la definicin anterior, las patentes son de


tres clases: a) de invencin; b) de mejoras, y c) de modelo o dibujo
industrial.

La patente surte sus efectos durante diez aos (arts. 40 y


62), transcurridos los cuales el invento cae en el dominio pblico, es
decir, puede ser explotado por cualquiera. Para la subsistencia de la
patente es preciso explotarla efectivamente, y cubrir al Estado,
253

peridicamente, los derechos correspondientes; si no se inicia la


explotacin dentro de los tres aos siguientes a la fecha en que se expidi
la patente, cualquier interesado que demuestre capacidad tcnica puede
obtener de la Direccin General de Invenciones y Marcas una licencia
obligatoria (arts. 50 y siguientes), que lo faculta para explotar por s
mismo el invento, con la obligacin de entregar al titular de la patente las
regalas que, con audiencia de las partes, sealar la mencionada
Direccin (arts. 50 y 51), as como el trmino de su duracin (art. 52).
DERECHOS DE AUTOR

La proteccin que otorga dicha ley se obtiene por la simple


creacin de la obra, sin que sea necesario depsito o registro previo, salvo
algunos casos de excepcin.

Por su parte, los editores de las obras de que se trata, y de


los peridicos y revistas, tiene derecho exclusivo al uso de las
caractersticas grficas originales que sean distintivas de la obra o
coleccin de obras respectivas.

Aun cuando, como ya se indic, no es necesario registro


alguno para gozar de la proteccin legal, la inscripcin en el registro que
al efecto lleva la Secretara de Educacin Pblica establece la presuncin
a favor de la persona que la obtiene, de ser el creador de la obra
respectiva.

El derecho de autor subsiste durante la vida de ste y


treinta aos despus de su muerte.

Dentro de los derechos de autor se incluye el que concede


el uso exclusivo de la cabeza o ttulo de un peridico, noticiero
cinematogrfico o programa de radio, derecho que se extingue un ao
despus de que ha dejado de realizarse la publicacin o difusin
correspondiente.

Es obvio que los derechos de autor deben incluirse dentro


los elementos de la negociacin, con el mismo ttulo que las patentes,
aunque ni stas ni aqullos sean esenciales, en cuanto hay
negociaciones, en que no figuran ni los unos ni las otras. Pero en las
negociaciones editoriales, en las de espectculos, etc., los derechos de
254

autor tienen gran importancia y pueden ser uno de los elementos


determinantes de su valor.
Se plantea el problema, en algunas ocasiones, de si los
derechos sobre un dibujo, una escultura, un grabado, etc. pueden
basarse en la Ley de la Propiedad Industrial o en la de Derecho de Autor,
o si pueden gozar acumulativamente, de la proteccin de ambas.

OBLIGACIONES Y CONTRA TOS MERCANTILES

PARTE GENERAL

1. Introduccin. Escasos preceptos encontramos en el


Cdigo de Comercio, y dems leyes mercantiles, sobre las obligaciones y
contratos mercantiles en general.

En los trminos de los artculos 2 y 81 del Cdigo de


Comercio, debemos considerar aplicables en esta materia las
disposiciones del derecho comn, esto es, del derecho civil, en cuanto la
legislacin mercantil nada disponga al respecto y no sean opuestas a lo
establecido por ella.

Esto es, en materia de obligaciones y contratos


mercantiles en general, deben aplicarse las mismas normas generales que
se aplican en materia civil y que forman parte del derecho de las
obligaciones.

Hay que tomar en cuenta las recientes disposiciones, de


aplicacin federal, que tienden a la proteccin del consumidor.

En realidad no corresponde a esta obra el examen de esa


parte general de las obligaciones y contratos regulados por el derecho
civil; sino slo las excepciones que en esta materia establece la legislacin
mercantil.

Sin embargo, consideramos conveniente recordar


someramente algunos conceptos del derecho comn, en cuanto sean
precisos para la mejor comprensin de las instituciones propias del
derecho mercantil.
255

2. Las obligaciones. Concepto. Se ha dicho que el


derecho mercantil es, principalmente, derecho de obligaciones.

Obligacin es: dice el maestro BORJA SORIANO, la


relacin jurdica entre dos personas, en virtud de la cual una de ellas,
llamada deudor, queda sujeta para otra, llamada acreedor, a una
prestacin o a una abstencin de carcter patrimonial, que el acreedor
puede exigir del deudor.

3. Modalidades de las obligaciones. a) Obligaciones de


dar, de hacer y de no hacer; Las obligaciones de dar consisten en la
prestacin de una cosa, esto es: lo. En la traslacin del dominio de una
cosa; 2o. En la enajenacin temporal del uso o goce de cosa cierta; 3o. En
la restitucin de cosa ajena o pago de cosa debida (art. 2011 Cd. Civ).

Las obligaciones de hacer consisten en la prestacin de un


hecho, de una actividad, en favor del acreedor.

Las obligaciones de no hacer consisten en la obtencin del


deudor de realizar determinado hecho.

b) Puras condicionales y a plazo. Las obligaciones pueden


ser puras (esto es, incondicionales), condicionales o a plazo.

Se habla de obligacin condicional cuando su existencia o


su resolucin dependen de un acontecimiento futuro e incierto (art. 1938
Cd. Civ.). Cuando del cumplimiento de la condicin depende la
existencia de la obligacin se dice que la condicin es suspensiva (art.
1939 Cd. Civ.). La condicin es resolutoria cuando al cumplirse se
resuelve la obligacin, volviendo las cosas al estado que tenan, como si
tal obligacin no hubiese existido (art. 1940 Cd. Civ.).

Es obligacin a plazo aquella para cuyo cumplimiento se


ha sealado un da cierto, esto es, que necesariamente ha de llegar (arts.
1953 y 1954 Cd. Civ.).

c) Conjuntivas y alternativas. Cuando el deudor se ha


obligado a dar diversas cosas o prestar distintos hechos, debe dar todas
las primeras y prestar todos los segundos; su obligacin ser conjuntiva
(art. 1961 Cd. Civ.).
256

Si el deudor se ha obligado a uno de dos hechos o a una


de dos cosas; o a un hecho o a una cosa al prestar cualquiera de esos
hechos o al entregar cualquiera de aquellas cosas, habr cumplido su
obligacin; su obligacin ser alternativa (art. 1963 Cd. Civ.). Salvo
pacto en contrario, la eleccin de la cosa que debe entregarse o del hecho
que debe prestarse corresponde al deudor (art. 1963 Cd. Civ.).

d) Mancomunadas y solidarias. Cundo tratndose de una


misma obligacin, hay pluralidad de deudores o de acreedores, existe
mancominidad. En este caso, el crdito o la deuda se considerarn
divididos en tantas partes (que la ley presume iguales, salvo pacto en
contrario) como deudores o acreedores haya, y cada parte constituye una
deuda o un crdito distinto uno de otro arts. 1984, 1985 y 1986 Cd.
Civ.).

Adems de la mancomunidad puede existir la solidaridad.


La solidaridad es activa cuando dos o ms acreedores tienen el derecho
de exigir, cada uno de por s, el cumplimiento total de la obligacin. Hay
solidaridad pasiva cuando dos o ms deudores reportan la obligacin de
prestar, cada uno de por s, en su totalidad, la prestacin debida (art.
1987 Cd. Civ.).

La solidaridad -- dice el artculo 1988 del Cdigo Civil para


el Distrito Federal -- no se presume. Para su existencia aade, se requiere
la declaracin expresa de la ley o de la voluntad de las partes. Falta en
nuestra legislacin mercantil la disposicin que presuma la solidaridad en
las obligaciones mercantiles, al contrario de lo que establece en otros
sistemas legales. El proyecto del Cdigo de Comercio mexicano s dispone
como regla general, que cuando haya pluralidad de deudores se presume
que se han obligado solidariamente (art. 5o. del ttulo complementario del
Proyecto citado). Disposicin que es adecuada a las necesidades del
trfico mercantil.

El artculo 4o. de la LTOC s establece que en las


operaciones de crdito reguladas por la misma, se presume que los
codeudores se obligan solidariamente.
257

e) Divisibles e indivisibles. Son divisibles las obligaciones,


cuando tienen por objeto prestaciones susceptibles de ser cumplidas en
forma parcial.

Son indivisibles si las prestaciones no pueden cumplirse


sino en forma total, por entero (art. 2003 Cd. Civ.).

4. Cumplimiento de las obligaciones. a) El


cumplimiento de las obligaciones consiste en la entrega de la cosa debida
o en la prestacin del hecho que se hubiere prometido (art. 2062 Cd.
Civ.).

b) En materia mercantil, segn lo dispuesto por el articulo


83 del Cdigo de Comercio, las obligaciones que no tuvieren trmino
fijado por las partes o por la ley mercantil, sern exigibles a los diez das
despus de contradas, si slo produjeren accin ordinaria, y al da
inmediato si llevaren aparejada ejecucin.

c) De acuerdo con el artculo 84 del Cdigo de Comercio en


los contratos mercantiles no se reconocern trminos de gracia o cortesa:
Si faltase esta prohibicin -- dice GARRIGUES -- al rigor propio de las
obligaciones mercantiles se opondra la inseguridad en cuanto al tiempo
del cumplimiento de la prestacin debida.
d) Cuando las partes nada hayan convenido sobre el lugar
en que deba ser cumplida la obligacin deber serlo en el lugar en que
segn la naturaleza del negocio o la intencin de las partes deba
considerarse adecuada al efecto por consentimiento de aqullos o arbitrio
judicial (art. 86 Cd. Com.).

e) Si en el contrato no se determinaren con toda precisin


la especie y calidad de las mercancas que han de entregarse, no podr
exigirse al deudor otra cosa que la entrega de mercancas de especie y
calidad medias (art. 87 Cd. Com.).

5. Moneda de pago. De acuerdo con el artculo 7o. de la


Ley Monetaria, la obligacin de pagar cualquier suma en moneda
mexicana se solventar entregando por su valor nominal, y hasta el lmite
de su respectivo poder liberatorio, billetes del Banco de Mxico o monedas
metlicas de curso legal.
258

Las obligaciones de pago en moneda extranjera contradas


dentro o fuera de la Repblica, para ser cumplidas en sta, se
solventarn entregando el equivalente en moneda nacional al tipo de
cambio que rija en el lugar y fecha en que se haga el pago (art. 8o. Ley
Monetaria).

Las prevenciones aludidas no son renunciables y toda


estipulacin en contrario ser nula (art. 9o. Ley Monetaria).

6. Incumplimiento de las obligaciones. La mora.


Entendemos por mora en el cumplimiento de una obligacin -- dice
TENA el retardo de ese mismo cumplimiento, pero en cuanto constituye
una falta de obligado, que produce en su contra las responsabilidades
civiles consiguientes.

En caso de mora, el deudor ser responsable de los daos


y perjuicios que por la misma se causen al acreedor. Por dao
entendernos la prdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por falta de
cumplimiento de una obligacin (art. 2108 Cd. Civ.). Es perjuicio la
privacin de cualquier ganancia lcita que debiera haberse obtenido con el
cumplimiento de la obligacin (art. 2109 Cd. Civ.). Los daos y
perjuicios deben ser consecuencia directa e inmediata del incumplimiento
de la obligacin, ya sea que se hayan causado o que necesariamente
deban causarse (art. 2110 Cd. Civ).

Adems, si el incumplimiento se refiere a una obligacin


nacida de un contrato bilateral, el acreedor tendr el derecho de resolver
la obligacin o exigir su cumplimiento, con el resarcimiento de daos y
perjuicios en ambos casos (art. 1949 Cd. Civ.).

De acuerdo con el artculo 85 del Cdigo de Comercio, los


efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones
mercantiles comenzarn: a) En los contratos que tuvieran da sealado
para su cumplimiento por voluntad de las partes o por la ley, al da
siguiente de su vencimiento. Esto es, el solo vencimiento del plazo, sin
que la obligacin se cumpla, trae, ipso iure, aparejada la mora, sin que
sea menester que el acreedor haga nada, que gestione en modo alguno el
pago de su crdito. El vencimiento del plazo lo hace todo; dies inter pellat
prohomine b) En los contratos que no tengan da sealado para su
259

cumplimiento, desde el da en que el acreedor le reclamare al deudor


judicial o extrajudicialmente, ante notario o testigos.

7. La clusula penal. Los contratantes pueden estipular


cierta prestacin corno pena para el caso de que la obligacin se cumpla o
no se cumpla de la manera convenida. Cuando tal estipulacin exista, en
caso de incumplimiento, no podrn reclamarse, adems, los daos y
perjuicios sufridos (art. 1804 Cd. Civ.).

La nulidad del contrato importa la de la clusula penal,


pero la nulidad de ste no acarrea la de aqul (art. 1841 Cd. Civ.).

La pena no podr exceder ni en valor no en cuanta a la


obligacin principal (art. 1843 Cd. Civ.). Cuando la obligacin sea
cumplida parcialmente, la pena se modificar en la misma proporcin
(art. 1844 Cd. Civ.). Si la modificacin no pudiere ser exactamente
proporcional, el juez reducir la pena de una manera equitativa, teniendo
en cuenta la naturaleza y dems circunstancias de la obligacin (art.
1845 Cd. Civ.).

Cuando en un contrato mercantil se haya fijado una pena


para el caso de incumplimiento la parte perjudicada podr exigir el
cumplimiento del contrato o la pena establecida; pero utilizando una de
estas dos acciones quedar extinguida la otra, a menos que aparezca
haberse estipulado la pena por el simple retardo en el cumplimiento de la
obligacin o porque sta no se preste en la forma convenida (arts. 88 Cd.
Com. y 1846 Cd. Civ.).
Al reclamar la pena, el acreedor no est obligado aprobar
que ha sufrido dao o perjuicio, ni el deudor podr eximirse de
satisfacerla probando que el acreedor no ha sufrido dao o perjuicio
alguno (art. 1842 Cd. Civ.).

No podr hacerse efectiva la pena cuando el obligado a ella


no haya podido cumplir su obligacin por hecho del acreedor, caso
fortuito o fuerza mayor (art. 1847 Cd. Civ.).

8. Los contratos mercantiles. La fuente ms importante


de las obligaciones mercantiles est constituida por los contratos. En
efecto la actividad de los comerciantes consiste esencialmente en
contratar.
260

De acuerdo con nuestra legislacin civil (derecho comn),


contrato es el acuerdo de dos o ms personas que produce o transfiere
obligaciones y derechos. Es una especie del gnero convenio que es el
acuerdo para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones (arts.
1792 y 1793 Cd. Civ.).

9. Elementos esenciales del contrato. Son elementos


esenciales del contrato en cuanto requeridos para su existencia: a) El
consentimiento, y b) El objeto que pueda ser materia del mismo (art. 1794
Cd. Civ.).

a) El consentimiento. El consentimiento es la
manifestacin de voluntad, que debe ser libre, esto es, sin vicios (error,
violencia, dolo, mala fe), por la que una persona da su aprobacin para
celebrar un contrato.

Consiste -- dice BORJA SORIANO -- en el acuerdo de dos


o ms voluntades sobre la produccin o transmisin de obligaciones y
derechos, siendo necesario que estas voluntades tengan una
manifestacin exterior.

En consentimiento puede ser expreso o tcito. Es expreso


cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequvocos.
El consentimiento tcito resulta de hechos o de actos que lo presupongan
o que autoricen a presumirlo, excepto los casos en que por disposicin
legal expresa, o por convenir la voluntad debe manifestarse expresamente
(art. 1803 Cd. Civ.).

La persona que proponga a otra la celebracin de un


contrato fijndole un plazo para aceptar, queda ligada por su oferta hasta
la expiracin del plazo, para aceptarla, el autor de la oferta queda
desligado de la obligacin si la aceptacin no se hace inmediatamente.
Cuando la oferta se haga sin fijacin de trmino a una persona no
presente, el autor de la oferta quedar ligado durante tres das, adems
del tiempo necesario para la ida y vuelta regular del correo pblico o del
que se juzgue bastante, no habiendo correo pblico segn las distancias y
la facilidad o dificultad de las comunicaciones (arts. 1804, 1805 y 1806
Cd. Civ.).
261

Los contratos celebrados por telfono deben considerarse


como contratos entre presentes (art. 1805 Cd. Civ.).

En derecho mercantil tiene una gran importancia el


problema de los contratos celebrados entre personas que se encuentran
en lugares distintos. Es frecuente en esta materia la propuesta y
aceptacin de contratos a distancia, por medio de correspondencia.

El artculo 80 del Cdigo de Comercio establece que los


contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, quedarn
perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta o las
condiciones con que sta fuere modificada.

Adopta nuestro Cdigo de Comercio en esta materia, el


sistema de la declaracin es decir, los contratos que se celebren por
correspondencia o telegrficamente, cuando este medio est convenido, se
perfeccionan, surten todos sus efectos desde la fecha de la carta o
telegrama que contiene la aceptacin.

La correspondencia telegrfica slo producir obligacin


entre los contratantes que hayan admitido ese medio previamente y en
contrato escrito, y siempre que los telegramas renan las condiciones o
signos convencionales que previamente hayan establecido los
contratantes, si as lo hubiesen pactado (art. 80 Cd. Com.).

b) Objeto. De acuerdo con el artculo 1824 del Cdigo Civil


para el Distrito Federal, son objeto de los contratos: 1o. La cosa que el
obligado debe dar; 2o. El hecho que el obligado debe hacer o no hacer.
Para poder ser objeto de contrato, las cosas deben reunir
los requisitos siguientes: 1o. Existir en la naturaleza, 2o. Ser
determinadas o determinables; 3o. Estar en el comercio. Las cosas
futuras pueden ser objeto de contrato (arts. 1825 y 1826 Cd. Civ.).

El hecho positivo o negativo (accin u omisin) objeto del


contrato, debe ser 1o. Posible. Es imposible el hecho que no puede existir
porque es incompatible con una ley de la que no puede existir porque es
incompatible con una ley de la naturaleza o con una norma jurdica que
debe regirlo necesariamente y que constituye un obstculo insuperable
para su realizacin. No se considera imposible el hecho que no pueda
ejecutarse por el obligado, pero s por otra persona en lugar de l (arts.
262

1827, 1828 y 1829 Cd. Civ.). 2o. Lcito. Es ilcito el hecho que es
contrario a las leyes de orden pblico o a la buenas costumbres (arts.
1827 y 1830 Cd. Civ). El artculo 77 del Cdigo de Comercio establece
que las convenciones ilcitas no producen obligacin ni accin.

10. Forma de los contratos. El artculo 78 del Cdigo de


Comercio dispone que en las convenciones mercantiles cada uno se obliga
en la manera y trminos que aparezca que quiso obligarse sin que la
validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o
requisitos determinados. Pretende establecerse as en materia mercantil
el principio de libertad de forma.

Sin embargo, el artculo 79 del Cdigo de Comercio


excepta de la regla expresada; a) A los contratos que con arreglo al
mismo ordenamiento u otras leyes deban reducirse a escritura pblica o
requieran formas o solemnidades necesarias para su eficacia; b) A los
contratos celebrados en pas extranjero en que la ley exija escritura,
formas o solemnidades determinadas para su validez aunque no las
requiera la ley mexicana. En estos casos los contratos que no llenen la
forma o solemnidad requerida no producirn obligacin ni accin
enjuicio.

Al respecto es aplicable el artculo 1833 del Cdigo Civil


para el Distrito Federal que establece que cuando la ley exija determinada
forma para un contrato, mientras ste no revista esa forma no ser vlido
salvo disposicin legal en contrario; pero que si la voluntad de las partes
para celebrarlo consta de manera fehaciente cualquiera de ellas puede
reclamar que se d al contrato la forma legal exigida.

Se conoce con el nombre de forma de un negocio jurdico


el medio exigido por la ley para la manifestacin de la voluntad de las
partes, a falta de la cual el negocio jurdico no puede producir el efecto
legal que el derecho le atribuye.

Las exigencias de la buena fe y de la rapidez, propias de la


contratacin mercantil justifican la validez en nuestro derecho del
principio de la libertad de forma: basta la palabra oral para crear una
obligacin mercantil.
263

Sin embargo puede observarse que este principio ideal de


la legislacin mercantil que proclama la libertad de forma va perdiendo
cada da eficacia real ya que se observan frecuentemente impuestas por la
ley exigencias formales en beneficio de la certeza y seguridad jurdicas.

EL CONTRATO DE ASOCIACIN
EN PARTICIPACIN

El contrato de asociacin, segn hemos indicado ya, es el


antecedente histrico de la sociedad, con la que no debe confundirse, ya
que en la simple asociacin jams nace una persona jurdica distinta de
los asociados.
EL NOMBRE DE ASOCIACIN
EN PARTICIPACIN

La asociacin en participacin es un contrato por el cual


una persona concede a otras que le aportan bienes o servicios una
participacin en las utilidades y en las prdidas de una negociacin
mercantil o de una o varias operaciones de comercio.

Forma. Dice el artculo 254 de la Ley General de


Sociedades Mercantiles que el contrato de asociacin en participacin
debe constar por escrito y no estar sujeto a registro. La forma, creemos,
se prescribe slo ad probationem causam; pero su falta no invalidar al
contrato, dada la naturaleza del mismo.

Asociante y asociado. Es asociante el comerciante titular


de la empresa mercantil en relacin con la cual se celebra el contrato de
asociacin en participacin, y es asociado el que, trayendo una
aportacin, entra a participar en el negocio o los negocios relativos a la
asociacin. El asociante ser siempre un comerciante; pero no
necesariamente tendr tal calidad el asociado.

Las dos clases de asociacin en participacin. La


asociacin en participacin puede ser singular, o de un solo negocio, y
plural, o sea de varios negocios. La asociacin plural podr ser parcial,
cuando sea de algunos de los negocios de la empresa asociante, o total,
cuando los comprenda todos, o sea cuando el asociante comparta con el
asociado la empresa en su totalidad.
264

El asociante, como titular de la empresa, obrar siempre


en nombre propio y no existir relacin jurdica entre los terceros y los
asociados. (art. 256).

Los bienes que los asociados aporten se considerarn, en


principio, aportados en propiedad al asociante; y si se pactare lo
contrario, slo producir efectos contra terceros el convenio de no
trasladar la propiedad, si se inscribe en el Registro tiene efectos
meramente publicitarios en esta materia, los terceros que hayan conocido
el convenio o estuvieren obligados a conocerlo, no podrn prevalerse de la
falta de registro.

Si no se hubiere pactado forma especial para repartir las


utilidades y las prdidas, el reparto se har en proporcin a lo que cada
participante haya aportado en el negocio correspondiente; pero las
prdidas del asociado no podrn ser superiores al valor de su aportacin
(art. 258).

Funcionamiento, disolucin y liquidacin. El contrato


podr establecerse la forma cmo la asociacin de funcionar y, en su
caso, cmo terminar y cmo ser liquidada; pero si el contrato fuere
omiso, se aplicarn las reglas de la sociedad en nombre colectivo.