Princ. Legalidade (Tese)

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC/SP
Ricardo Regis Laraia
A dupla face do princpio da legalidade
DOUTORADO EM DIREITO
SO PAULO
2008
Livros Grtis
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2
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC/SP
Ricardo Regis Laraia
A dupla face do princpio da legalidade
Tese apresentada Banca Examinadora da

Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo, como exigncia parcial para obteno
do ttulo de DOUTOR em Direito Civil, sob
a orientao do Professor Doutor Renan
Lotufo.
SO PAULO
2008
3
Banca Examinadora
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4
H muito que agradecer: ao meu pai, por incentivar

o estudo; ao professor Renan Lotufo, pela
oportunidade de dedicar-me Teoria Geral do
Direito; a todos que estiveram a meu lado nesse
longo caminho, pela inestimvel ajuda que me foi
provida; e, sobretudo, a Deus, por absolutamente
tudo.
5
Ao meu filho, Ricardo, cujas brincadeiras da

infncia eu subtra e jamais poderei devolver. E
Ivone, pelo amor a despeito de meu esprito inquieto
e imprevisvel.
6
Resumo
O inciso II, do artigo 5o, da Constituio Federal estabelece que: ningum

ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de
lei. Ele expressa o que se conhece por princpio da legalidade. Fruto do
chamado Estado de Direito, acompanhou as transformaes polticas,
econmicas e sociais, bem como o desenvolvimento da Teoria e da Filosofia
do Direito. Compreend-lo exige que seja promovido um retrospecto das
principais escolas e correntes de pensamento jurdico dos ltimos sculos. O
escopo dessa empreitada demonstrar que, no contexto atual, o princpio da
legalidade tem dupla face. No Direito Pblico, ainda representa os ideais de
liberdade e de igualdade originrios do Iluminismo, mas de diferentes modos,
conforme se trate de Direito Constitucional, Penal, Tributrio ou
Administrativo. Porm, no Direito Privado, o princpio representa a liberdade
condicionada pela tica e moral conduzidas pela lei, ou seja, a liberdade
guiada pela fraternidade. Este estudo empreendido exclusivamente com base
em pesquisa bibliogrfica. Envolve Histria, Economia, Sociologia, Filosofia
e Direito. As primeiras partes so voltadas investigao da origem e da
evoluo do princpio da legalidade. As ltimas partes so dedicadas ao
exame do princpio na atualidade. Ao final, as concluses so lanadas a guisa
de sntese.
Palavras-chave: Legalidade. Princpio. Histria. Contedo.

7
Abstract
Item II Article 5 of the Federal Constitution of Brazil states that: no one is

compelled to do or not do anything if not according to the law. It expresses
what is known as the principle of legality. As a fruit of the so-called State of
Law, it has followed political, economical and social transformations, as well
as the development of Law Theory and Philosophy. Understanding it
demands a rectrospective understanding of the major schools and trends of
judicial thought of the last centuries. The scope of this undertaking is to
demonstrate that, in the actual context, the principle of legality has two faces.
In Public Law, it still represents the ideals of freedom and equality originated
in the Age of the Enlightment, but in diferent modalities as it approaches
Constitutional, Criminal, Tax or Administrative Law. However, in Private
Law, the principle represents liberty conditioned by ethics and morality as
conducted by law, in other words, liberty guided by fraternity. This study is
exclusively based on library research. It involves history, economics,
sociology, philosophy and law. The first parts ares focused on the
investigation of the origin and evolution of the principle of legality. The final
parts are dedicated to the analisys of the principle in present time. At the final
part, the conclusions are presented in synthesis.
Keywords: Legality, Principle, History, Content.

8
Sumrio
Introduo.......................................................................................................... 9
Princpios e regras ........................................................................................... 15
Lei e ordem: o princpio normativo............................................................. 19
Princpio da legalidade: origens...................................................................... 26
Origem filosfica .............................................................................................................26
Origem poltica ................................................................................................................54
Origem econmica...........................................................................................................63
Positivismo e Neopositivismo: lei onipresente e reduo da legalidade ........ 69
Codificao e positivao do Direito...............................................................................69
Sociedade industrial e bem-estar social ...........................................................................80
Neopositivismo jurdico e reduo da legalidade ............................................................84
Ps-Positivismo: a restaurao da legalidade ................................................. 91
Lacunas jurdicas .............................................................................................................91
Declnio do Positivismo jurdico .....................................................................................97
Princpio da legalidade no Direito Contemporneo...................................... 106
Princpio da legalidade no Direito Pblico ....................................................................106
Direito Constitucional................................................................................................109
Direito Penal ..............................................................................................................111
Direito Tributrio.......................................................................................................114
Direito Administrativo...............................................................................................116
Princpio da legalidade no Direito Privado....................................................................121
Princpio da legalidade nas Constituies brasileiras ................................... 132
Princpio da legalidade nas Constituies estrangeiras ................................ 142
Concluso: a dupla face do princpio da legalidade...................................... 157
Bibliografia.................................................................................................... 165
9
Introduo
O inciso II, do artigo 5o, da Constituio Federal estabelece: Ningum

lei. Ele expressa aquilo que se conhece por princpio da legalidade.
Fosse tomado em sua literalidade, poderia significar que apenas a lei

regraria condutas. Representaria tambm que o sistema normativo seria
fechado e no admitiria a existncia de normas que no emanadas de fontes
legais. E, ainda, que o sistema seria completo, no haveria lacunas, todos os
comportamentos possveis seriam autorizados ou determinados por lei:
aqueles no regulados no seriam obrigatrios (ningum ser obrigado a
fazer alguma coisa...), nem seriam proibidos (ningum ser obrigado a
deixar de fazer alguma coisa...). Interpretaes equivocadas, sem dvida.
A Cincia do Direito no mais aceita essas proposies: a) Somente a

lei pode obrigar algum a fazer ou deixar de fazer algo; b) O ordenamento
jurdico fechado; e, c) O ordenamento jurdico completo. Todavia, houve
tempo em que todas ou parte delas foram reputadas verdadeiras, do que
resultaram diferentes concepes daquele princpio no curso da histria.
Fruto do chamado Estado de Direito, tal princpio acompanhou pari

passu as transformaes polticas, econmicas e sociais, bem como o
desenvolvimento da Teoria e da Filosofia do Direito. Compreend-lo exige
que seja promovido um retrospecto das principais escolas e correntes de
pensamento jurdico dos ltimos sculos.
10
O escopo dessa empreitada demonstrar que o princpio contido do

inciso II, do artigo 5, da Constituio Federal evoluiu e se manifesta de modo
distinto nos diversos ramos da Cincia Jurdica.
A guisa de exemplo, o Cdigo Penal brasileiro estabelece em seu artigo

1 que no h crime sem lei anterior que o defina, nem h pena sem prvia
cominao legal (nullum crimen nulla poena sine previa lege); de modo
semelhante, o inciso I, do artigo 150, da Constituio Federal brasileira veda
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios exigir ou aumentar
tributos sem previso em lei. Portanto, em matria criminal ou tributria s a
lei em sentido estrito (reserva legal) pode considerar criminosa determinada
conduta e imputar-lhe sano, bem como instituir tributo no existente ou
aumentar tributo j existente. Nenhum comportamento pode ser reputado
crime, como nenhum fato pode ser tributado, se no houver previso em lei.
Nesse aspecto o ordenamento fechado e completo.
Em sentido diverso, o 2, do mesmo artigo 5 da Constituio dispe:

Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Por
conseguinte, admite que direitos e garantias possam ser estabelecidos por
princpios constitucionais ou por tratados internacionais firmados pelo pas, e
no somente por lei.
De outra sorte, o artigo 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil

(Decr.-lei 4.657/42), o artigo 126 do Cdigo de Processo Civil e o artigo 8o,
da Consolidao das Leis do Trabalho, prevem a existncia de lacunas e
autorizam que possam ser colmatadas por deciso judicial. Alm disso, o
mesmo artigo da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e o artigo 337 do Cdigo
11
de Processo Civil permitem que lides sejam julgadas com fundamento em

costumes. Isso representa que em determinados pontos o ordenamento
aberto e incompleto, e que certas condutas no so ditadas por lei,
exclusivamente.
certo que se pode afirmar que a autorizao legal do uso dos

costumes reafirma a tese de que o sistema fechado e completo: embora o
costume obrigue imediatamente, a lei que mediatamente ordena segui-lo; ela
que obedecida em ltima instncia. Mas tambm se pode argumentar que as
lacunas existem a despeito das incontveis normas legais e costumeiras ou
dos princpios, porque a complexidade das relaes sociais constitui um
obstculo intransponvel para a regulamentao exaustiva das infinitas
possibilidades de comportamentos e conflitos. Discusso estril e de certo
modo ultrapassada.
Interessa, sim, notar que a proposio ningum ser obrigado a fazer

ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, contida no
dispositivo constitucional, tem conotao diversa quando se cuida de direitos
desta ou daquela categoria. Nos exemplos dados do Direito Penal e do Direito
Tributrio, as proposies somente a lei pode obrigar algum a fazer ou
deixar de fazer algo, o ordenamento fechado e o ordenamento completo,
so vlidas. Mas nas menes feitas ao Direito Civil e do Trabalho, tais
proposies so invlidas, no todo ou parcialmente. No por acaso, o Direito
Penal e o Direito Tributrio pertencem ao ramo que se convencionou
denominar Direito Pblico; e o Direito Civil e do Trabalho pertencem ao
denominado Direito Privado.
No Direito Pblico, o princpio da legalidade leia-se a proposio

ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
12
virtude de lei atinge toda sua fora. Resulta da proteo do indivduo em

face do Estado. Mas, constitui mero princpio, e no uma regra ou um axioma.
Como modelo ou standard, tem excees.
No obstante o Cdigo Penal afirme o imprio da lei ao no permitir a

escusa por desconhecimento (erro de direito), seu artigo 21 dispe que o erro
inevitvel sobre a ilicitude do fato isenta de pena, bem como o erro evitvel
importa em diminuio da sano de um sexto a um tero. Alm disso, a
doutrina admite o uso de analogia in bonam partem, o que denota alguma
abertura.
De outro lado, o artigo 108, do Cdigo Tributrio Nacional consente a

interpretao das normas tributrias mediante o uso da analogia, dos
princpios e da eqidade, embora com sria restrio s lacunas.
Em sentido oposto, o Direito Administrativo repleto delas e em

muitas situaes os atos da administrao so regidos por princpios ou pela
aplicao de regra analgica ou, ainda, pela eqidade.
Portanto, em circunstncias excepcionais o fechamento e a completude

dos sistemas de normas legais de ordem penal, tributria ou administrativa so
relativos.
Se a abertura do sistema e a existncia de lacunas so admitidos apenas

excepcionalmente na regulao das relaes entre os indivduos e o Estado,
vale dizer, no mbito do Direito Pblico, nas relaes entre os prprios
indivduos, regida pelo Direito Privado, a pluralidade das fontes normativas
constitui regra, e no exceo. Neste ramo admite-se abertamente que a
legislao lacunosa. Assim prevem os mencionados artigos 4o, da Lei de
13
Introduo ao Cdigo Civil (Decr.-lei 4.657/42), 126 e 127 do Cdigo de

Processo Civil e 8o, da Consolidao das Leis do Trabalho, dentre outros
dispositivos legais.
V-se, pois, que o princpio da legalidade assume diferentes contornos

nas relaes entre particulares e o Estado (Direito Pblico) e entre particulares
e particulares (Direito Privado). O que compreendido quando se conhecem
os caminhos percorridos pelo Direito na histria moderna e contempornea.
A importncia dessa demonstrao evidente: preciso ter noo do

significado do princpio no mbito de tais relaes, a fim de que o inciso II,
do artigo 5, da Constituio Federal seja interpretado adequadamente.
Mesmo porque no se cuida de simples regra de direito, mas de garantia
fundamental.
Este estudo empreendido com base em pesquisa exclusivamente

bibliogrfica. Como avana por perodo histrico e por matrias abrangentes,
a bibliografia inesgotvel em qualquer das reas de conhecimento
envolvidas: Histria, Economia, Sociologia, Filosofia e Direito. Foram
selecionadas obras destas ltimas, consideradas influentes ou redigidas por
aqueles cujo pensamento adequa-se demonstrao pretendida, de maneira
que nem todas as escolas ou correntes encontram-se representadas.
Infelizmente, o risco da omisso no pode ser afastado.
As primeiras partes deste estudo so voltadas investigao da origem

e da evoluo do princpio da legalidade. No se pode compreender o seu
alcance e significado sem conhecer-lhe a gnese e o desenvolvimento. Como
diz Carl J. Friedrich:
14
...acredito que a histria em especial a histria do pensamento

contm um desgnio e que as sucessivas Filosofias do Direito
consubstanciam fases progressivas de conhecimento, parcelas da
verdade que procuramos1.
As ltimas partes so dedicadas ao exame do princpio na atualidade.

Ao final, as concluses so lanadas a guisa de sntese.
1
Perspectiva Histrica da Filosofia do Direito, p. 23.
15
Princpios e regras
Como se cuida aqui de princpios e regras, convm distingui-los. J se

disse que mais fcil dissertar sobre eles do que defini-los, o que verdade.
Muitos j se propuseram a determinar-lhes os contornos, alguns com menor,
outros com maior sucesso. Por ora, no se pretende dizer o que so ou o
deixam de ser, mas apenas assinalar as diferenas entre uns e outros e tecer
algumas consideraes.
Alexy afirma que princpios so mandados de otimizao,

caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e
cujo cumprimento depende das possibilidades reais e jurdicas, diversamente
das regras, que podem ser cumpridas, ou no2.
Para Dworkin, princpios constituem padres que devem ser

observados, por assegurarem uma situao econmica, poltica ou social
considerada desejvel, ou por exigncia de justia, eqidade ou alguma outra
dimenso da moralidade. Diferentes das regras, encontram-se em um plano
mais elevado, como standards ou modelos impregnados de valores; por isso,
so mais abstratos e no determinam condutas especficas, mas padres gerais
a serem seguidos.
Por outro lado, regras e princpios distinguem-se do ponto de vista

lgico, pois elas so aplicveis maneira do tudo-ou-nada: Dados os fatos
2
Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 86-87. No original: los principios son mandatos de
optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la
medida devida de su cumplimiento no slo depende de las possibilidades reales sino tambin de las jurdicas
e las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no.
16
que uma regra estipula, ento ou uma regra vlida, e neste caso a resposta
que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada
contribui para a deciso; j os princpios no apresentam conseqncias
jurdicas que se seguem automaticamente quando as condies so dadas.
Alm disso, os princpios possuem dimenso de peso ou importncia

que as regras no tm: quando os princpios colidem, necessrio considerar
a fora relativa de cada um, tomando um deles em maior considerao, sem
abandonar ou invalidar o outro; diferente das regras, cujo conflito resulta na
invalidao de uma delas, conforme as solues estabelecidas em cada
ordenamento.
Por fim, as regras so validadas ou invalidadas por outras regras de

reconhecimento, ao passo que os princpios no dispem de critrio de
validao3.
Embora bem elaborada, no h consenso a respeito de tal distino. Em

resposta crtica de Dworkin sobre a pouca ateno por ele dada aos
princpios, Hart diverge dessa diferenciao e a contesta enfaticamente com
argumentos muito bem analisados de Genaro Carri4. Entende Hart que
princpios e regras distinguem-se por dois aspectos. O primeiro, diz ele, uma
questo de grau: os princpios so mais extensos e gerais e menos especficos
que as regras. O segundo refere-se a que os princpios estabelecem certo
objetivo, finalidade ou valor, e, por esse motivo, a partir de certo ponto de
vista so encarados como desejveis de manter ou de ser objeto de adeso5.
3
Levando os direitos a srio, p. 36-43.
4
Notas sobre Derecho y Lenguaje, p. 203-234.
5
O conceito de Direito, p. 321-331.
17
O embate entre ambos interessante medida que se contrapem o

positivismo de Hart ao antipositivismo de Dworkin e se v que, sobre a
distino entre princpios e regras, eles no diferem substancialmente. Nem
poderiam, porque, como diz Carri, para admitir os princpios o Positivismo
tem de maquiar-se de tal maneira que se torna irreconhecvel6.
De qualquer modo, prudente assinalar que h princpios de variados

matizes: desde os mais abrangentes e abstratos princpios gerais de direito, at
os peculiares s diversas disciplinas jurdicas ou a seus respectivos institutos.
H tambm os de maior ou de menor permanncia no tempo: muitos resistem
por milnios e ainda so atuais; outros duram alguns sculos ou dcadas e
logo se esvaem.
Parece haver relao entre esses dois elementos abrangncia e

durao, na medida em que os de grau elevado dispem de mais resistncia,
qui alguns sejam imutveis, ao passo que os de grau inferior mostram-se
passveis de ser modificados ou superados pelos acontecimentos e pela
legislao. curial que assim seja, uma vez que os primeiros comportam
valores substanciais dificilmente alterveis, enquanto os segundos suportam
valores superficiais e de menor durabilidade.
certo, ainda, que os princpios no so criados, mas descobertos,

extrados das relaes sociais. So identificados e trazidos luz pelos juristas
a partir dos fatos econmicos, sociais, polticos e jurdicos que os cercam. Por
isso, no so sujeitos a regras de validade ou reconhecimento.
Mas no devem ser banalizados. Conforme Pontes de Miranda:
6
Notas sobre Derecho y Lenguaje, p. 233-234.
18
Ningum deve improvisar princpios jurdicos, como ningum pode

fazer regras econmicas, polticas ou morais. com tijolo que se
constroem casas, e no com palavras. das realidades que se tiram
os princpios, de modo que entre as leis e eles pode haver
paralelismo e a ineficcia daquelas ser proporcional discordncia
entre uns e outros7.
7
Sistema de Cincia Positiva do Direito, Tomo IV, p. 232-233.
19
Lei e ordem: o princpio normativo
Pontes de Miranda afirma que onde h espao social h Direito, e que,

se por alguma razo dois ou mais homens fossem isolados da ao social do
Estado, germinaria um novo Direito sob a forma rudimentar e primitiva de
regras inconscientes e costumeiras, ou solues violentas da nova
comunidade8. Dennis Lloyd examina de maneira muito interessante essa
questo concernente necessidade da lei, e conclui:
A idia de que a sociedade humana, em qualquer nvel que se

considere, poderia concebivelmente existir com base em que cada
homem deve simplesmente fazer aquilo que julga estar certo nas
circunstncias particulares, por demais fantasiosa para merecer
uma anlise sria 9.
Mas Capella contesta enfaticamente essa tese, sustentando que o adgio

latino ubi societas, ibi jus redondamente falso, e no passa de crena
arraigada entre certos setores de juristas e desmentida por documentos da
histria e da antropologia. A seu ver, a existncia de direito e de poder
poltico constitui um simples fenmeno histrico10, no que tem razo em
parte. De fato, o Direito como instituio mesmo uma manifestao da
cultura e prprio de determinadas sociedades, em especial as providas de
certo grau de desenvolvimento. Contudo, Direito e regras no se confundem:
h regras de todo tipo, algumas jurdicas e outras no. E antes mesmo de
surgir o Direito, comum encontrar-se regras de comportamento.
8
Sistema de Cincia Positiva do Direito, Tomo I, p. 116.
9
A idia de lei, p. 18-19.
10
Fruto proibido, p. 16-18.
20
A noo de que as normas postas pela autoridade divina ou humana, ou

mesmo estabelecidas diretamente pela comunidade, devem regular as relaes
sociais relevantes demasiadamente antiga e pode ser observada no s pela
existncia de legislao escrita h longa data, como o Cdigo de Hamurabi
(2067-2025 a.C.), o Cdigo de Manu (entre 1300 e 800 a.C.) e a Lei das XII
Tbuas (451 a.C.), mas por toda uma srie de tradies orais que, no todo ou
em parte, foram compiladas e preservadas ou perderam-se no tempo. O
impulso de regulamentar as relaes sociais pode ser constatado nas mais
simples e primitivas aldeias de povos sedentrios ou nmades do passado, e
tambm nas complexas e avanadas sociedades do mundo atual. A edio de
normas indispensvel organizao e ao desenvolvimento dos povos e da
civilizao.
No h dvida da importncia das leis verbais ou escritas na evoluo

das sociedades e sobre o papel desse instrumento de regulao da convivncia
humana. A despeito disso, no se sabe quando e onde teve incio a idia de se
editarem normas gerais com o fito de reger condutas. comum afirmar-se
que a normatizao inerente espcie, uma vez que a coexistncia de
indivduos implica inexoravelmente o estabelecimento de regras. Aos adeptos
do Direito Natural, concedido dizer que o estabelecimento de regras uma
de suas manifestaes, pois no se conhece sociedade que tenha existido sem
elas.
O fato que em todos os grupos h regras expressas ou tcitas, verbais

ou escritas, postas ou costumeiras: nas tribos isoladas, nos bandos criminosos,
nas comunidades civis ou religiosas, nas salas de aulas, nas organizaes
empresariais, nos condomnios residenciais ou comerciais, nas cidades, nos
pases etc.
21
Noutra anlise verdadeiramente interessante sobre a natureza do

homem e a suposta influncia das foras do mal, Dennis Lloyd questiona a
necessidade das leis, refuta a tese da bondade inata e afirma: O
reconhecimento de que mesmo na mais simples forma de sociedade
necessrio algum sistema de regras parece quase inevitvel.11. Lloyd tambm
est certo: como no esporte, a vida em sociedade pressupe a existncia de
normas que disciplinem a conduta dos indivduos, sem que haja exceo,
salvo a utopia anarquista.
Mas, como dito, nem todas as regras de conduta social so jurdicas.

Estas que constituem objeto do presente estudo12 so aquelas que o Direito
como instituio reconhece, variam em quantidade e complexidade na medida
em que, quanto mais intrincadas as relaes sociais, maior a tendncia
regulamentao dos comportamentos individuais e do funcionamento do
grupo.
Porm, no h relao necessria entre o tamanho da sociedade e o

nmero de regras produzidas no seu mbito. Isso depende de mltiplos e
intrincados fatores, dentre os quais o modelo jurdico adotado
(predominantemente legislado ou predominantemente costumeiro), a cultura
de seus povos (maior ou menor tendncia normatizao), o regime poltico
(monarquia, aristocracia, repblica), o nvel de participao popular
(democracia, ditadura), o grau de adeso s regras (maior ou menor eficcia
social), etc.
Tambm variam os tipos de normas jurdicas: as oriundas do costume,

as constantes de leis postas pelo parlamento ou pelo soberano, as resultantes
11
A idia de lei, p. 1-19.
22
de assemblias gerais, de contratos coletivos, etc. Difere at a estabilidade

normativa das sociedades, tanto em pocas determinadas, quanto no decorrer
da histria. Mario Bretone aponta a variao e a adaptabilidade do Direito nas
sociedades modernas, a despeito de sua positivao, em contraste com a
firmeza sagrada dos sistemas jurdicos das sociedades no modernas ou pr-
modernas, muito mais resistentes s transformaes, porque legitimadas pela
tradio13. O que tambm correto, pois a dinmica da modernidade exige
alteraes normativas freqentes, em contraste com a esttica das relaes
antigas e medievais regidas por costumes e regras dificilmente modificados.
Por sua vez, a edio de normas no implica necessariamente a adeso

da sociedade ou, pelo menos, da maioria de seus integrantes. Normas existem
com maior ou menor eficcia social, dependendo das circunstncias de ordem
poltica, cultural e moral, dentre outros.
Por esse motivo, a existncia de um princpio que norteia sua edio

no representa, de nenhum modo, que a regulao das condutas em sociedade
resulte sempre na obteno dos comportamentos desejados. Certamente, a
finalidade esta. Porm, atingi-la exige inteligncia e esforo de parte do
poder constitudo, o que dista bastante da prtica brasileira de se editarem
normas desvinculadas da realidade e de aplicao duvidosa ou impossvel.
Como pais, que s vezes se iludem pensando que educam os filhos dando-lhes
ordens sem razo ou bom senso, o legislador brasileiro ainda cultiva a fantasia
de que a edio de leis capaz, por si prpria, de alterar os rumos da vida.
Haja vista o esdrxulo exemplo do revogado pargrafo 3, do artigo 192, da
Constituio Federal de 1988, que limitava os juros reais taxa de 12% ao
ano.
12
Doravante, as referncias a normas ou regras cuidaro das regras jurdicas exclusivamente.
23
No se nega a imanente tenso entre o dever normatizado e a realidade

social, pois, de outro modo, as regras seriam desnecessrias. Barroso lembra:
No nvel lgico, nenhuma lei, qualquer que seja sua hierarquia,

editada para no ser cumprida. Sem embargo, ao menos
potencialmente, existe sempre um antagonismo entre o dever-ser
tipificado na norma e o ser da realidade social. Se assim no fosse,
seria desnecessria a regra, pois no haveria sentido algum em
impor-se, por via legal, algo que ordinria e invariavelmente j
ocorre. precisamente aqui que reside o impasse cientfico que
invalida a suposio, difundida e equivocada, de que o Direito deve
limitar-se a expressar a realidade de fato. Isso seria sua negao.
De outra parte, certo que o Direito se forma com elementos
colhidos na realidade, e seria condenada ao insucesso a legislao
que no tivesse ressonncia no sentimento social. O equilbrio entre
esses dois extremos que conduz a um ordenamento jurdico
socialmente eficaz14.
O mesmo diz Radbruch:
Leis no so feitas contra os bons, mas contra os maus (...). O

legislador deve ser pessimista em relao aos homens, e um
legislador moderno dificilmente estaria propenso a tomar como
exemplo Slon o Sbio, que s no ameaou o parricdio com
castigo porque no considerava ningum to infame a ponto de
comet-lo15.
Todavia, certo que as leis devem ser elaboradas para ter cumprimento,
o que requer alguma plausibilidade. De lembrar que um mnimo de eficcia
exigvel como condio de validade, consoante proposto por Kelsen16.
Conquanto a normatizao seja peculiar vida em grupo, isso no

significa que todos os comportamentos sejam regulados por normas jurdicas.
Entre o nascer e o morrer, cada indivduo pratica incontveis atos, alguns de
13
Histria do Direito Romano, p. 59.
14
Interpretao e aplicao da constituio, p. 251.
15
Introduo Cincia do Direito, p. 83.
16
Teoria geral do Direito e do Estado, p. 58.
24
maior ou de menor relevncia para a comunidade e outros de nenhum

significado para ela. De um modo geral, apenas os que repercutem na vida
social so regulados pelo Direito.
Verdade que nas sociedades contemporneas as normas jurdicas

enredam cada vez mais a vida do cidado, sem que ele perceba. O simples
acordar, levantar-se e promover a higiene pessoal envolve relaes
juridicamente reguladas em quantidade superior ao que se tem conscincia,
como as relaes de propriedade, posse, deteno, locao ou comodato do
espao ocupado e dos mveis e utenslios que o guarnecem; as relaes de
consumo de produtos, de energia e de gua que abastecem o local; as relaes
tributrias que disso resultam; as relaes concernentes proteo e
conservao ambiental; as relaes de vizinhana, etc.
A constatao de que nem todo comportamento regulado permite

concluir que a edio de normas jurdicas destinadas a disciplinar a
convivncia dos homens no algo inexorvel, axiomtico. No existe uma
regra geral de normatizao, no sentido de que todo comportamento
relevante deva ser regulado por elas. H, sim, o princpio de ordem ou
princpio normativo, segundo o qual convm que os comportamentos
relevantes sejam regulamentados pelo Direito em prol da convivncia social
harmnica, embora esta meta nunca seja plenamente atingida. Em outras
palavras, enuncia que o ordenamento da conduta dos homens viventes em
sociedade ideal, mas no constituiu condio necessria: certas vezes a
regulamentao no interessante; noutras vezes prejudicial, especialmente
em demasia; em outras negligenciada; e assim por diante.
O princpio da legalidade e o princpio de ordem ou normativo no se

confundem: aquele enuncia que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer
25
alguma coisa seno em virtude de lei; este enuncia que as condutas nas
sociedades humanas tendem a ser reguladas. Claro que so imbricados, pois
se o convvio social tende a ser regrado, a lei constitui instrumento para a
realizao desse fim. A questo a que ponto cumpre faz-lo. Em outras
palavras, o sentido e o alcance da proposio ningum obrigado a fazer ou
deixar de fazer, seno em virtude de lei. Para tanto, examinemos suas
origens e o seu desenvolvimento.
26
Princpio da legalidade: origens
Origem filosfica
A idia de que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer, seno em

decorrncia de lei, no existiu na Idade Antiga e na Idade Mdia, da mesma
maneira que hoje concebida. Por muito tempo prevaleceu a noo de que as
normas seriam ditadas em vista do imediato interesse do governante e,
circunstancialmente, com vistas ao interesse mediato da comunidade. Ao
soberano incumbia reger as relaes sociais, cabendo aos governados to
somente cumprir as determinaes sem questionamentos de nenhuma parte
quanto ao limite do poder de um sobre o outro.
A predominncia do governante em face dos governados foi regra,

mesmo na antigidade grega, pois nela tambm no se viu algo semelhante ao
princpio da legalidade. A fala de Trasmaco, no dilogo com Scrates, no
Livro I, de A Repblica, de Plato, ilustra esse modo de ver:
...em cada cidade, o governo estabelece as leis tendo em vista sua

prpria vantagem: o governo democrtico estabelece leis
democrticas, o tirnico leis tirnicas, o aristocrtico, as leis
aristocrticas, e os outros da mesma forma. Estabelecidas as leis,
declaram que o vantajoso para eles o justo para os subordinados e
punem quem infringe essa norma, como transgressor da lei e
culpado de injustia. Eis, portanto, excelentssimo, o que eu digo
ser justo sempre, em todas as cidades sem exceo: o vantajoso
para o governo estabelecido. ele que tem o poder e, para quem
raciocina corretamente, em todos os lugares, o justo sempre a
mesma coisa, a vantagem do mais forte17.
17
A Repblica, Livro I, 338e e 339a, p. 20.
27
Embora refutada por Scrates em sua resposta a Trasmaco18 e

combatida por Aristteles, para quem era importante regular tudo pelas leis e
instituies19, a fim de que os governantes no auferissem lucros dos cargos,
e no obstante tenha sido condenada pela cincia poltica em todas as pocas,
a idia em comento norteou a cultura jurdica antiga e medieval e persiste
atualmente nos pases em que no vigora o Estado de Direito e nas ditaduras.
No obstante, o princpio normativo existiu e vigorou na Antigidade e

no perodo medieval. A predominncia da vontade dos governantes sobre a
dos governados no impediu que os comportamentos humanos relevantes
fossem regulados, nem obstou a que se objetivasse a convivncia social
harmnica. Embora as regras jurdicas daquele tempo fossem em sua maioria
costumeiras, tambm houve leis e editos, ainda que em menor quantidade.
O princpio da legalidade que no existiu. A par do poder atribudo

aos governantes de impor regras e de faz-las cumprir, no se concedeu aos
governados a garantia de que haveriam de ser obrigados ou desobrigados de
fazer ou deixar de fazer algo somente por meio de regramento emanado do
poder estabelecido. Menos ainda, se lhes assegurou esse poder deveria ser
exercido em seu benefcio, e no no de seus governantes.
A inexistncia do princpio da legalidade na Idade Antiga e na Idade

Mdia resultou de circunstncias variadas, desde a crena na divindade dos
18
Diante da afirmao de Trasmaco, Scrates responde em favor da tica do soberano e da primazia do
interesse dos governados sobre o do governante: Ento, Trasmaco, disse eu, nenhuma outra pessoa, em
nenhum posto de comando, na medida em que chefe, tem em vista e impe o til para si mesmo, mas o til
para o governado e para aquele a quem ele presta servio e, voltando os olhos para isso e para o que til e
conveniente para aquele, diz tudo o que diz e faz tudo o que faz. PLATO, A Repblica, Livro I, XV, 342e,
p. 26.
19
A Poltica, Livro Oitavo, Captulo VII, 9, p. 284.
28
soberanos, at a fora das armas. Por no haver limite ao poder de editar

normas e pelo fato notado por Montesquieu de que todo aquele que detm
poderes levado a cometer abusos20, a tirania grassou naqueles tempos sob
diversos regimes em que as normas obrigavam os governados, mas no os
governantes, mantendo-se entre eles relao de desigualdade mpar e de
poderosa sujeio, o que ainda visto na atualidade com freqncia
indesejada.
verdade que o princpio foi esboado circunstancialmente. Fbio

Konder Comparato relata que Santo Isidoro (560-636), bispo de Sevilha,
defendeu a idia de que o prncipe haveria de submeter-se s leis por ele
prprio promulgadas, pois s quando tambm ele respeita as leis, pode-se
esperar que elas sejam obedecidas por todos (Sententiae II, 51.4)21.
Frederico Marques, com apoio em Carlyle e Jimnez de Asa, afirma

que se encontram razes do princpio da legalidade no Direito Ibrico e
fornece exemplos: o juramento feito em 1189 por Afonso IX, nas Cortes de
Leo, de que no procederia contra a pessoa e a propriedade de seus sditos
enquanto no fossem chamados perante a Cria; a proclamao, em 1299,
nas Cortes de Valladolide, de que ningum seria privado da vida ou da
propriedade enquanto sua causa no fosse apreciada segundo o fuero e o
direito; a promessa feita por Pedro I, em 1351, nas mesmas Cortes de
Valladolide, de que ningum seria executado ou preso sem investigao do
foro e do direito; e a renovao dessa promessa por Henrique II, nas Cortes de
Toro, em 1371.
20
O esprito das leis, Livro 11o, Cap. IV, p. 166.
21
A afirmao histrica dos Direitos Humanos, p. 77.
29
Frederico Marques consente com Jimnez de Asa, para quem as

declaraes espanholas superam em antiguidade e sentido a Magna Carta, de
1215, e associa-se opinio de Carlyle, de que o contido na clusula 39
daquele mesmo documento de que ningum seria detido ou preso, nem
privado de seus bens, banido, exilado, ou de algum modo prejudicado, seno
mediante um juzo legal de seus pares ou segundo a lei da terra no era
privativo da Inglaterra, mas comum maioria dos pases europeus22.
Talvez por sua maior extenso, a Magna Carta de Joo Sem-Terra, rei
da Inglaterra, escrita 15 de junho de 1215, represente o grande marco em
direo mudana. Por ela o soberano prometeu aos nobres e religiosos: no
lanar taxas ou tributos sem o consentimento do conselho geral do reino; no
exigir que os homens livres prestassem servios alm dos que fossem devidos
pelo seu feudo de cavaleiro ou pela sua terra livre; promover o julgamento
dos governados pelos prprios pares e na proporo dos delitos; no obrig-
los a construir pontes e diques, salvo por fora de costume ou direito; proibir
os xerifes ou bailios de se servirem de cavalos ou carros ou tomarem a bolsa
de algum sem o seu consentimento, etc.
Conquanto a Carta contemplasse exclusivamente o interesse da nobreza

e do clero, e no do povo, e ainda que o tenha feito de modo estratificado,
incipiente e bastante tnue se comparado aos dias atuais, por ser escrita e
solene acabou atravessando os sculos e tornou-se exemplo de limitao do
poder de legislar e governar, da concesso de direitos e garantias
fundamentais e da diminuio da desigualdade entre os sditos e o soberano.
22
Tratado de Direito Penal, p. 181-182.
30
Quase cinco sculos depois, a Declarao de Direitos de 1689, ou Bill

of Rights, estabeleceu eleies livres para o parlamento ingls e a imunidade
de seus membros quanto aos delitos de opinio, proibiu a autoridade real de
suspender as leis ou dispensar o seu cumprimento, de cobrar imposto sem
autorizao parlamentar, de efetuar prises sem previso legal, de exigir
fianas, tributos e penas excessivos, etc. Assinalou de maneira importante a
diviso dos poderes de governar e legislar e ampliou as garantias individuais.
Um sculo mais tarde, a Declarao dos Direitos do Homem e do

Cidado, de 1789, redigida ao cabo da Revoluo Francesa, props dentre
outros que: os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos; as
distines sociais no podem ser fundadas seno sobre a utilidade comum; a
liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso so direitos
naturais e imprescritveis do homem; a liberdade consiste em poder fazer tudo
que no prejudique a outrem, seus limites no podem ser determinados seno
pela lei; a lei no tem o direito de impedir seno as aes nocivas sociedade,
tudo o que no negado por ela no pode ser impedido e ningum pode ser
constrangido a fazer o que ela no ordenar; a lei a expresso da vontade
geral; todos os cidados tm o direito de concorrer, pessoalmente ou por seus
representantes, sua formao; ela deve ser a mesma para todos, seja
protegendo, seja punindo; nenhum homem pode ser acusado, detido ou preso,
seno em caso determinado por lei, e segundo as formas por ela prescritas; a
lei no deve estabelecer penas alm do estritamente necessrio, e ningum
pode ser punido seno em virtude de uma lei estabelecida e promulgada ao
delito e legalmente aplicada; todo homem tido como inocente at o
momento em que seja declarado culpado; ningum pode ser inquietado por
suas opinies, mesmo religiosas, contanto que suas manifestaes no
perturbem a ordem pblica estabelecida em lei; livre a comunicao dos
pensamentos e opinies, direito do homem; todo o cidado pode falar,
31
escrever e imprimir livremente, salvo a responsabilidade do abuso dessa

liberdade nos casos determinados pela lei; a garantia dos direitos do homem e
do cidado necessita de uma fora pblica, instituda para vantagem de todos
e no para a utilidade particular daqueles a quem ela for confiada; a sociedade
tem o direito de pedir contas de sua administrao a todos os agentes do poder
pblico; a sociedade na qual a garantia dos direitos no assegurada, nem a
separao dos poderes determinada, no tem constituio; ningum pode ser
privado da propriedade seno quando a necessidade pblica, legalmente
constatada, o exija evidentemente, e sob a condio de uma justa e prvia
indenizao, etc.
Mais de um sculo e meio depois, e em seguida a duas guerras

mundiais, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela
Assemblia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948,
estabeleceu que: todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e
direitos, so dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s
outras com esprito de fraternidade; toda pessoa tem direito vida, liberdade
e segurana pessoal; ningum pode ser mantido em escravido ou servido;
a escravido e o trfico de escravos so proibidos em todas as suas formas;
ningum pode ser submetido tortura, nem a tratamento ou castigo cruel,
desumano ou degradante; toda pessoa tem o direito de ser reconhecida como
pessoa perante a lei; todos so iguais perante a lei e tm direito a igual
proteo; toda pessoa tem direito a receber remdio efetivo para os atos que
violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituio
ou pela lei; ningum ser arbitrariamente preso, detido ou exilado; toda
pessoa tem direito a uma audincia justa e pblica por parte de um tribunal
independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do
fundamento de qualquer acusao criminal contra ele; toda pessoa acusada de
um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente at que a sua
32
culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico

no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua
defesa; ningum pode ser culpado por qualquer ao ou omisso que, no
momento, no constituam delito perante o Direito nacional ou internacional,
tampouco pode ser imposta pena mais grave do que aquela que, no momento
da prtica, era aplicvel ao ato delituoso; ningum pode ser sujeito a
interferncias na sua vida privada, na sua famlia, no seu lar ou na sua
correspondncia, nem a ataques sua honra e reputao; toda pessoa tem
direito proteo da lei contra tais interferncias ou ataques; toda pessoa tem
direito liberdade de locomoo e residncia dentro das fronteiras de cada
Estado; toda pessoa tem o direito de deixar qualquer pas, inclusive o prprio,
e a este regressar; toda pessoa tem direito a uma nacionalidade; ningum pode
ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de
nacionalidade; toda pessoa tem direito propriedade, s ou em sociedade com
outros; ningum pode ser arbitrariamente privado de sua propriedade; toda
pessoa tem direito liberdade de pensamento, conscincia e religio; este
direito inclui a liberdade de mudar de religio ou crena e a liberdade de
manifestar essa religio ou crena, pelo ensino, pela prtica, pelo culto e pela
observncia, isolada ou coletivamente, em pblico ou em particular; toda
pessoa tem direito liberdade de opinio e expresso; este direito inclui a
liberdade de, sem interferncia, ter opinies e de procurar, receber e transmitir
informaes e idias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras;
toda pessoa tem direito liberdade de reunio e associao pacficas;
ningum pode ser obrigado a fazer parte de uma associao; toda pessoa tem
o direito de tomar parte no governo de seu pas, diretamente ou por
intermdio de representantes livremente escolhidos; toda pessoa tem igual
direito de acesso ao servio pblico do seu pas; a vontade do povo a base
da autoridade do governo; esta vontade expressa em eleies peridicas e
legtimas, por sufrgio universal, por voto secreto ou processo equivalente
33
que assegure a liberdade de voto; toda pessoa, como membro da sociedade,

tem direito segurana social e realizao, pelo esforo nacional, pela
cooperao internacional e de acordo com a organizao e recursos de cada
Estado, dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis sua
dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade; toda pessoa tem
direito ao trabalho, livre escolha de emprego, a condies justas e favorveis
de trabalho e proteo contra o desemprego; toda pessoa tem deveres para
com a comunidade, em que o livre e pleno desenvolvimento de sua
personalidade possvel; no exerccio de seus direitos e liberdades, toda
pessoa estar sujeita apenas s limitaes determinadas pela lei,
exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito
dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer s justas exigncias da
moral, da ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade democrtica, etc.
Este relato superficial ilustra o desenvolvimento dos direitos e garantias

fundamentais, especialmente no que tange sua proteo legal. Ele demonstra
o predomnio da lei como instrumento para a proteo do indivduo em face
do Estado e dos demais cidados, e, ainda, a sujeio do Estado aos interesses
da sociedade, em contraponto concepo inversa e prevalecente at a Idade
Mdia, da lei como instrumento de dominao do governante sobre os
governados.
Como ocorre em Cincias Sociais, isso resultou de um processo

histrico longo e deflagrado no Renascimento, cujas bases podem ser
encontradas na filosofia grega23. Nessa poca iluminista, o racionalismo
cunhou a Poltica e o Direito modernos, na medida em que poder e normas
deixaram de ser regidos pela vontade divina e passaram a ser determinados
23
Esta tambm a opinio de BOBBIO et alli; in Dicionrio de Poltica, v. 2, p. 674.
34
pela sociedade. Lembre-se que na cultura medieval o poder terreno fundava-

se em Deus24, de sorte que a vontade do governante representava a Sua
vontade. Em ltima anlise, o respeito s regras ditadas pela autoridade
terrena significava a obedincia s leis do Criador.
Influenciado por Aristteles, Toms de Aquino (1225-1274) refutou

essa tese, ao propor na Suma Teolgica que a razo, e no Deus, o
fundamento da lei. Segundo ele, a lei constitui regra e medida de todos os
atos, em virtude da qual o homem induzido ou impedido de agir. O
vocbulo lex (lei) deriva de ligare, que significa vincular, de modo que a lei
vincula a pessoa a um ato. Assim, lei algo que concerne razo, pois cabe
a ela dirigir para um fim que, segundo Aristteles, o princpio primeiro em
todas as questes de ao 25.
O estudo de Aristteles floresceu nas universidades na Baixa Idade

Mdia e influenciou sobremaneira a filosofia escolstica. Villey observa que:
No mundo universitrio, Aristteles era o Filsofo, a perptua referncia e a
26
primeira autoridade em filosofia , tanto que Toms de Aquino assim o
denomina na Suma Teolgica. Todavia, Villey afirma que, passada a Idade
Mdia, no sculo XVI a Filosofia do Direito renegou Aristteles por
representar o antigo, o ultrapassado, voltando-se a Plato, tido como novo
paradigma na modernidade. Idia naturalmente falsa (recorde-se que
Aristteles freqentou a academia de Plato), mas que teve incio na Itlia,
onde trabalharam os autores e tradutores emigrados de Bizncio e onde
24
Como exemplo do fundamento divino do poder temporal, note-se a carta de Henrique IV ao papa Gregrio
VII, que deu incio querela das investiduras: Henrique, rei no por usurpao mas por sagrada ordenao
de Deus..., in Jos Reinaldo de Lima Lopes, O Direito na Histria, p. 86.
25
Suma Teolgica, Questo 90, in Clarence Morris, Os grandes filsofos do Direito, p. 51.
26
A formao do pensamento jurdico moderno, p. 442.
35
desembarcaram os manuscritos platnicos, e espalhou-se com considervel

fora pela Europa, especialmente na Frana27.
Plato afirma em A Repblica que o Estado tem origem na

impossibilidade de o homem bastar-se a si mesmo e na necessidade de auxlio
mtuo base do contrato social e concebe a lei racionalmente, como
produto dessa sociedade, e no da vontade divina, pois julga que a ambio
humana a causa da injustia, a qual cumpre legislao corrigir. Em dilogo
com Adimanto, Scrates diz: Uma cidade nasce, parece-me, porque cada um
de ns no auto-suficiente, mas carente de muitas coisas28.
Em outra passagem, Glauco argumenta com Scrates que s se pratica

a justia de m vontade, por incapacidade de cometer injustia, e que, se
fosse permitido ao justo e ao injusto fazer o que quisessem, flagrar-se-iam
ambos cometendo injustia por causa da ambio de possuir sempre mais,
ambio que toda natureza busca como um bem e da qual, fora, a lei a
desvia para lev-la ao respeito da eqidade29.
Dito de outro modo, para Plato o Estado fruto da necessidade

humana de viver em grupo, e a lei imposta pela fora conseqncia da
vontade coletiva de igualar os indivduos, a fim de que um no prevalea
sobre o outro. Em sntese, a lei em sociedade que assegura a igualdade entre
seus membros.
Nesse aspecto, Plato no difere substancialmente de Aristteles, para

quem toda cidade uma espcie de associao, e que toda associao se
27
28
A Repblica, Livro II, 369b e 369c, p. 62.
29
Idem, Livro II, 359c, p. 50.
36
forma tendo por alvo algum bem30, e cuja opinio a de que a melhor forma
de governo a democracia, porque tem a igualdade por fundamento.
Igualdade consistente em que ricos e pobres no tm privilgios polticos,
que tanto uns como outros no so soberanos de modo exclusivo, e sim que
todos o so exatamente na mesma proporo. E democracia em que todo
habitante, contanto que seja cidado, declarado apto a gerir as magistraturas,
e a soberania firmada na lei31.
Entretanto, a preferncia por Plato a Aristteles, a partir do sculo

XVI, notria. Villey refere alguns motivos para isso:
Aristteles cheira demais s escolas, coisa que a escolstica

entendeu, e, acima de tudo, devemos confessar que ele no uma
leitura muito divertida; suas obras esotricas (as nicas que
chegaram at ns) no so um alimento adaptado ao gosto desses
homens do mundo32.
Outros motivos podem ser acrescidos. A posio de Aristteles quanto

servido conformista: diz que alguns seres so predestinados a obedecer e
outros a mandar, que h na espcie humana indivduos inferiores a outros e
que isso decorre da natureza33. Portanto, uns so mais iguais que outros.
Discurso nada afinado com as aspiraes do final da Idade Mdia, quando se
ansiava pr termo s relaes servis que vigoraram durante muitos sculos.
Por outro lado, a viso materialista de Aristteles, descritivas do mundo tal
como (ser), destoa da ambio idealista de Plato (dever ser), que sugere em
A Repblica um regime de governo mais de acordo com as aspiraes
30
A Poltica, Livro Primeiro, Captulo I, 1, p. 11.
31
Idem, Livro Sexto, Captulo IV, 2, p. 201.
32
33
Idem, Livro Primeiro, Captulo II, p. 15-22.
37
polticas daquele momento, quando se desejavam mudanas estruturais na

sociedade, algo melhor do que j existira em todos os tempos.
A adeso a Plato no representou simples escolha, mas uma nova e

profunda orientao filosfica que refletiu sobremaneira no Renascimento e
em toda a cultura ocidental a partir de ento. Conforme Villey, o gnero
utpico adotado em A Repblica repercutiu nas obras de Thomas More e
Campanella, inspirou a distino cartesiana entre esprito e corpo e foi um dos
fatores da formao do pensamento jurdico moderno, especialmente no que
tange separao entre Direito e fato, inaugurada por Bodin, Althusius e
Grcio34, atingindo seu pice em Kant e Kelsen.
A negao de Aristteles e a comunho com a doutrina de Plato so

bastante claras em De jure belli ac pacis, de Hugo Grcio (1583-1645),
publicado em Paris em 1625. Ele afirma:
Parece-me que tanto alguns dos platnicos como os antigos cristos

tinham boas razes para se afastar da doutrina de Aristteles, na
qual ele colocava a prpria natureza da virtude como num medium
entre sentimentos e aes...35
O mais importante fruto da adeso platnica talvez seja a tese do

contrato social, explcita em A Repblica, que foi abraada por todos os
filsofos da Renascena, a comear por Grcio, para quem o desejo de viver
em sociedade peculiar ao homem e da natureza humana observar pactos. A
seu ver, os que aderem a uma comunidade prometem de maneira tcita
sujeitar-se s determinaes da maioria ou daqueles a quem se atribui o poder,
34
35
In Clarence Morris, Os grandes filsofos do Direito, p. 79.
38
e os Direitos no atingem seu fim externo, a menos que tenham fora para
apoi-los.36.
Em Leviat, publicado em 1651, Thomas Hobbes (1588-1679) diz

que no estado de natureza, o homem vive em guerra civil permanente de todos
contra todos, o que torna sua existncia solitria, pobre, embrutecida e curta e
faz com que ele deseje a paz, a qual se obtm por meio da legislao emanada
do poder competente e com fora bastante para faz-la cumprir. Em suas
palavras:
Uma vez que a condio humana (...) a da Guerra de uns contra

os outros, cada qual governado por sua prpria razo, (...), todos
tm direito a tudo, inclusive ao corpo alheio. Assim, perdurando
esse Direito de cada um sobre todas as coisas, no poder haver
segurana para ningum (por mais forte e sbio que seja), de viver
durante todo o tempo que a natureza permitiu que vivesse 37.
(...)
Da lei fundamental da natureza, que ordena aos homens que
procurem a paz, deriva esta segunda Lei: O homem deve concordar
com a renncia de seus Direitos a todas as coisas, contentando-se
com a mesma liberdade que permite aos demais, medida que
considere a deciso necessria manuteno da paz e em sua
prpria defesa38.
Nesse contexto, outorga-se o poder ao governante para que, provido de

fora, dite e imponha cumprimento s leis necessrias manuteno da paz
social, pois:
...os homens no sentem nenhum prazer (ao contrrio, um grande

desgosto) reunindo-se quando no h um poder que se imponha a
eles. (...) quando no existe um poder comum capaz de manter os
homens em respeito, temos a condio de que se denomina guerra;
uma guerra de todos os homens contra todos. (...) Nenhuma Lei
poder ser editada at que os homens no entrem em um acordo e
36
De jure belli ac pacis, in Clarence Morris, Os grandes filsofos do Direito, p. 76-78.
37
Leviat, Parte I, Cap. 14, p. 99.
38
Idem, Parte I, Cap. 14, p. 100.
39
designem uma pessoa para promulg-la. (...) no h Lei onde no

h poder comum e onde no h lei no h justia39.
Para ele, a justia o Cumprimento dos Pactos, uma regra da razo,

que nos probe fazer tudo quanto arruna nossa vida. Portanto, uma lei da
natureza40.
Idia semelhante defendia por John Locke (1632-1704), no Livro II,

de Dois tratados sobre o governo, tambm chamado Segundo tratado sobre
o governo, publicado em 1690. Mas Locke diverge em parte de Hobbes, pois
julga que o estado de natureza no de guerra de todos contra todos e, sim, de
paz e concrdia, decorrentes da lei natural, pois diz:
O estado de natureza tem para govern-lo uma lei da natureza, que

a todos obriga; e a razo, em que essa lei consiste, ensina a todos
que, sendo todos iguais e independentes, ningum deveria
prejudicar a outrem em sua vida, sade, liberdade ou posses41.
No demais, tambm pensa que o abandono desse estado em prol da vida

em sociedade faz-se por consentimento, em busca de segurana e paz, mas
acrescenta a isso a preservao da propriedade:
Sendo todos os homens, como j foi dito, naturalmente livres,

iguais e independentes, ningum pode ser privado dessa condio
nem colocado sob o poder poltico de outrem, sem o seu prprio
consentimento. A nica maneira pela qual uma pessoa pode abdicar
de sua liberdade natural e revestir-se dos elos da sociedade civil
concordando com outros homens em juntar-se e unir-se em uma
comunidade, para viverem confortvel, segura e pacificamente uns
com os outros, num gozo seguro de suas propriedades e com maior
segurana contra aqueles que dela no fazem parte42.
39
Leviat, Parte I, Cap. 13, p. 95-97.
40
Idem, Parte I, Cap. 15, p. 110.
41
Dois tratados sobre o governo, Livro II, pargrafo 6, p. 384.
40
Assim como Hobbes, Locke julga que o poder de legislar limitado. Se

no mais que o conjunto do poder de cada membro da sociedade entregue
pessoa ou assemblia que legisla, no pode ultrapassar aquele que essas
pessoas tinham no estado de natureza antes de entrarem em sociedade e o
entregarem comunidade. Assim, se ningum pode transferir a outrem mais
poder que possui e se a ningum dado poder absoluto sobre si mesmo, ento
um homem no pode submeter-se ao poder arbitrrio de outrem, nem o
Estado pode ser arbitrrio. Diz Locke:
Um homem, tal como j se provou, no pode submeter-se ao poder

arbitrrio de outrem; e, por no dispor, no estado de natureza, de
nenhum poder arbitrrio sobre a vida, a liberdade ou as posses de
outrem, mas to-somente o poder que a lei da natureza lhe
concedeu para a conservao de si mesmo e do resto da
humanidade, isso tudo quanto cede ou pode ceder sociedade
poltica, e por intermdio desta, ao Poder Legislativo e, portanto,
no pode ter o legislativo um poder maior que esse. O Poder
Legislativo, em seus limites extremos, limita-se ao bem pblico da
sociedade 43.
No entanto, h uma distino essencial entre seu pensamento e os de

seus antecessores, no que diz respeito s bases do Direito e das leis. Embora
adepto da tese do contrato social, Locke defende um Direito Natural de cunho
teolgico-racionalista, isto , fundado na vontade divina revelada pela razo
do homem. Afirma que as regras jurdicas que estabelecem as aes humanas
devem estar de acordo com as leis da natureza, ou seja, com a vontade de
Deus, da qual constituem manifestao44. Acrescenta que a lei natural
confere a cada homem o direito de punir seus transgressores porque, ao
transgredir a lei da natureza, o infrator declara estar vivendo segundo outra
regra que no a da razo e da eqidade comum, que a medida fixada por
42
Dois tratados sobre o governo, Livro II, pargrafo 95, p. 468, grifos do original.
43
Idem, Livro II, pargrafo 135, p. 505, grifos do original.
44
Idem, Livro II, pargrafo 135, p. 506.
41
Deus s aes dos homens para a mtua segurana destes45. De certo modo,
um retrocesso em relao a Plato e a Hobbes, e at mesmo a Aristteles.
importante notar que Leviat, de Hobbes foi publicado em 1651 e

que Dois tratados sobre o governo, de Locke, foi publicado em 1690,
ambos na Inglaterra, onde foi promulgada a Declarao de Direitos ou Bill of
Rights, em 1689, ano em que nasceu Montesquieu. De notar tambm que o
modelo ingls de governo foi o que mais observou, tido por ele como o mais
propenso democracia. Com isso se pode afirmar que a Inglaterra o bero
dos direitos e garantias fundamentais.
Como Locke, Montesquieu faz meno ao Direito Natural, porm

diverge dele, pois sustenta que existem leis naturais e leis positivas, cada qual
com fundamento e objetivo distintos. As leis da natureza derivam unicamente
da constituio do ser humano e so recebidas no estado natural, ou seja,
antes do estabelecimento das sociedades, e determinam a busca da paz, a
procura da alimentao, o apelo ao sexo e o desejo de viver socialmente46. Por
sua vez, as leis positivas so elaboradas pelos homens em sociedade, tal como
entendido por Plato e por Hobbes.
Montesquieu, igual a Locke, discorda da afirmao de Hobbes de que,

no estado de natureza, o homem vive em guerra de todos contra todos. Para
ele, no estado natural todos se sentem fracos, inferiores e iguais e, por isso,
buscam a paz. Mas, em sociedade, os homens perdem o sentimento de sua
fraqueza, cessa a igualdade que antes existia e o estado de guerra comea. Por
outro lado, cada sociedade comea a sentir sua fora, o que produz o estado
45
Dois tratados sobre o governo, Livro II, pargrafo 8, p. 386.
46
O esprito das leis, Livro Primeiro, Captulo II, p. 13-14.
42
de guerra de nao contra nao. Ento, esses dois tipos de guerra fazem com
que se estabeleam leis entre os homens47.
Conquanto acredite em leis naturais imutveis, Montesquieu retoma a

idia de Plato de que o Estado fruto da necessidade humana de viver em
grupos e de que a lei elaborada pelos homens visa a igualar os indivduos e
atender aos fins da coletividade. Em sntese, sociedade, lei, e igualdade, mas
com nfase no bem comum e um acrscimo substancial e importantssimo
para a compreenso da mudana de enfoque em prol da liberdade.
Esmiucemos sua vida e sua obra, a fim de aprender um pouco mais o

seu pensamento. Sua lio o ponto-chave para entender a origem do
princpio da legalidade.
Charles-Louis de Secondat, Baro de Brde e de Montesquieu ou,

simplesmente, Montesquieu, nasceu em Brde, prximo a Bordus, na Frana,
em 18 de janeiro de 1689 mesmo ano da publicao do Bill of Rights e
faleceu em Paris em 10 de fevereiro de 1755. De famlia nobre, estudou
Direito em sua terra natal, foi membro e presidente do Parlamento de
Bordus, onde desenvolveu atividades judiciais, administrativas e legislativas.
Tambm foi membro das Academias de Bordus e de Paris, para onde se
mudou em 1726. Entre 1728 e 1729, viajou para ustria, Hungria, Itlia,
Sua, Alemanha e Holanda e de 1729 a 1731 residiu na Inglaterra, cuja
organizao poltica observou mais atentamente e pela qual nutriu especial
admirao, o que moldou sua viso do Estado. Publicou as Cartas Persas,
em 1721, Consideraes sobre a causa da grandeza dos romanos e da sua
47
O esprito das leis, Livro Primeiro, Captulo III, p. 15.
43
decadncia, em 1734, e O esprito das leis, em 1748, sua obra mais

conhecida48.
No Livro 11o de O esprito das leis, Montesquieu dissertou sobre a

liberdade poltica, sua relao com a Constituio e a diviso dos poderes, e
distinguiu as leis que formam a liberdade poltica em sua relao com a
constituio daquelas que a formam em sua relao com o cidado49. Vale
dizer, diferenciou as leis relativas aos chamados direitos e garantias
fundamentais daquelas conhecidas como leis penais, objeto do Livro 12o da
mesma obra.
Ao cuidar da liberdade poltica, determinou inicialmente o seu

significado, dizendo que a liberdade em sociedade no absoluta, mas
limitada: no consiste no direito de fazer o que se quer, porque se fosse dado
ao indivduo fazer tudo o que quisesse, j no teria liberdade, j que outros
teriam igualmente esse poder. Segundo ele, numa sociedade onde existem
leis, a liberdade s pode consistir em poder fazer o que se deve querer e em
no ser forado a fazer o que no se tem o direito de querer. Em suas
palavras: A liberdade o direito de fazer tudo o que as leis permitem50. Ou,
ainda:
A liberdade poltica, em um cidado, esta tranqilidade de

esprito que provm da opinio que cada um tem sobre a sua
segurana; e para que se tenha esta liberdade preciso que o
governo seja tal que um cidado no possa temer outro cidado51.
48
Conforme Clarence Morris, Os grandes filsofos do Direito, p. 156-158. Tambm Pedro Vieira Mota, O
esprito das leis, Saraiva, p. 2-11.
49
O esprito das leis, Livro Dcimo Primeiro, Captulo I, p. 165.
50
Idem, Livro Dcimo Primeiro, Captulo III, p. 166.
51
Idem, Livro Dcimo Primeiro, Captulo VI, p. 168.
44
Em outra passagem, assinala com preciso que a liberdade do cidado

pressupe limites ao poder do Estado, o que, por sua importncia e atualidade,
merece ser destacado:
A democracia e a aristocracia no so Estados livres por natureza.

A liberdade poltica s se encontra nos governos moderados. Mas
ela nem sempre existe nos Estados moderados; s existe quando
no se abusa do poder; mas trata-se de uma experincia eterna que
todo homem que possui poder levado a dele abusar; ele vai at
onde encontra limites. Quem diria! At a virtude precisa de limites.
(...)
Para que no se possa abusar do poder, preciso que, pela
disposio das coisas, o poder freie o poder. Uma constituio pode
ser tal que ningum seja forado a fazer as coisas que a lei no
obrigue e a no fazer as coisas que a lei permite52.
A influncia de Plato na obra de Montesquieu marcante. Ele faz

referncia ao filsofo grego no prefcio de O esprito das leis, ao dizer:
Plato agradecia ao cu por ter nascido no tempo de Scrates; eu lhe
agradeo por ter me feito nascer no governo onde vivo e ter querido que eu
obedecesse queles que me fez amar53. Werner Jaeger tambm nota isso:
Assim como a Repblica comea com o problema geral da

justia, assim na obra que estamos a comentar [Leis] Plato parte
do esprito das leis, que num Estado autntico infunde o seu ethos
at ao nfimo pormenor. Foi nesse conceito platnico do ethos das
Leis que se originou o famoso ensaio de Montesquieu, LEsprit des
Lois, o qual to grande importncia haveria de ter para a vida do
Estado moderno54.
Montesquieu seguiu o mtodo indutivo, baseando-se no conhecimento

emprico adquirido pelo estudo dos governos de diversos pases citados por
ele em O esprito das leis, principalmente pela observao do modelo
ingls. De modo diverso, Plato guiou-se predominantemente pela
52
O esprito das leis, Livro Dcimo Primeiro, Captulo IV, p. 166-167, grifei.
53
Idem, p. 5.
45
especulao, a partir das reflexes contidas nos dilogos de Scrates e da

observao de algumas cidades-Estados de sua poca. Entretanto, identifica-
se em ambos a mesma viso de um Estado ideal, moldado pela igualdade,
pela liberdade e pelo bem comum, assegurados por lei, e governado por
pessoas dotadas de esprito pblico. Vejamos novamente a formao do
Estado em Plato:
Uma cidade nasce (...) porque cada um de ns no auto-

suficiente, mas carente de muitas coisas. (...) Assim, se um homem
chama um outro para ajud-lo em uma necessidade e um outro em
uma outra e, j que precisam de muitas coisas, renem-se muitos
em um nico local de morada, tendo-os como companheiros e
auxiliares, a essa vida em comum damos o nome de cidade55.
A seu ver, a ambio humana causa da injustia, que incumbe lei

corrigir:
Perceberamos melhor que quem pratica a justia s a pratica de m

vontade, por incapacidade de cometer injustia, se imaginssemos
algo como isso... Deixaramos que aos dois, ao justo e ao injusto,
fosse permitido fazer o que quisessem; depois iramos atrs deles
observando para onde a paixo conduziria cada um. Em flagrante
apanharamos o homem justo a buscar o mesmo alvo que o injusto,
por causa da ambio de possuir sempre mais, ambio que toda
natureza busca como um bem e da qual, fora, a lei desvia para
lev-la ao respeito da eqidade 56.
Isso semelhante em Montesquieu:
Alm do sentimento que os homens tm em primeiro lugar, ainda

conseguem possuir conhecimentos; assim, possuem um segundo
elo que os animais no tm. Portanto, eles tm um novo motivo
54
Paidia, p. 1302.
55
A Repblica, Livro II, 369b e 369c, p. 62.
56
Idem, Livro II, 359c, p. 50, grifei.
46
para se unirem; e o desejo de viver em sociedade uma quarta lei

natural57.
(...)
Assim que os homens esto em sociedade, perdem o sentimento de
sua fraqueza; a igualdade que existia entre eles finda, e o estado de
guerra comea. Cada sociedade particular comea a sentir sua
fora; o que produz um estado de guerra de nao a nao. Os
particulares, em cada sociedade, comeam a sentir sua fora;
procuram colocar a seu favor as principais vantagens desta
sociedade; o que cria entre eles um estado de guerra. Esses dois
tipos de estado de guerra fazem com que se estabeleam leis entre
os homens58.
O papel da legislao para a consecuo do bem comum assinalado

por Plato:
...no preocupao da lei fazer que na cidade uma classe goze de

um bem-estar especial; ao contrrio, ela propicia os meios para que
isso ocorra em toda a cidade, harmonizando os cidados quer pela
persuaso, quer pela coao, fazendo que se disponham a prestar
uns aos outros a ajuda que cada um capaz de dar comunidade; e,
ao criar homens tais na cidade, a prpria lei no os faz para deixar
que cada um se volte para onde quiser, mas para deles servir-se
como um elo de unio para a cidade 59.
Do mesmo modo, destacado por Montesquieu:
O amor repblica, numa democracia, o amor democracia; o

amor democracia o amor igualdade. O amor democracia
tambm o amor frugalidade. Cada um deve possuir a mesma
felicidade e as mesmas vantagens, deve experimentar os mesmos
prazeres e ter as mesmas esperanas; coisa que s se pode esperar
da frugalidade geral60.
(...)
O amor igualdade e o amor frugalidade so extremamente
estimulados pelas prprias igualdades e frugalidade, quando se vive
numa sociedade onde as leis estabeleceram uma e outra. (...) Logo,
uma mxima bem verdadeira aquela que diz que, para que se ame
57
O esprito das leis, Livro Primeiro, Captulo II, p. 15.
58
Idem, Livro Primeiro, Captulo III, p. 15.
59
A Repblica, Livro VII, 520a, p. 274.
60
Idem, Livro Quinto, Captulo III, p. 54.
47
a igualdade e a frugalidade numa repblica, preciso que as leis as

tenham estabelecido61.
Plato sublinha a exigncia de esprito pblico de parte do governante:
a cidade em que os futuros governantes tiverem o mnimo de

nimo para governar, que necessariamente ser governada de
maneira melhor e estar mais isenta de faces; ocorrer, porm, o
oposto na cidade em que os governantes tiverem disposio
oposta62.
Ao tratar do governo republicano, que constitui o modelo ideal,

Montesquieu assinala em igual tom:
No necessria muita probidade para que um governo

monrquico ou um governo desptico se mantenham ou se
sustentem. A fora das leis no primeiro, o brao sempre erguido do
prncipe no segundo regram e contm tudo. Mas num Estado
popular se precisa de um motor a mais, que a VIRTUDE63.
Virtude que ele adverte tratar-se da virtude poltica, entendida como o

amor ptria e igualdade64 ou patriotismo65, o qual exige que se prefira
continuamente o interesse pblico ao seu prprio interesse66, e que, faltando,
faz da repblica um despojo. Ele afirma: Quando cessa essa virtude, a
ambio entra nos coraes que esto prontos para receb-la, e a avareza entra
em todos. Os desejos mudam de objeto; o que se amava no se ama mais; era-
se livre com as leis, quer-se ser livre contra elas.67.
61
O esprito das leis, Livro Quinto, Captulo IV, p. 55.
62
A Repblica, Livro VII, 520d, p. 275.
63
Idem, Livro Terceiro, Captulo III, p. 32, grifo do original.
64
Isso consta da Advertncia feita por Montesquieu em O esprito das leis, p. 3.
65
Pedro Vieira Mota assinala que essa advertncia constou da edio publicada entre 1757 e 1758, aps a
morte de Montesquieu, e que virtude poltica melhor traduzida por patriotismo, in O esprito das leis,
Saraiva, p. 60.
66
Idem, Livro Quarto, Captulo V, p. 46.
67
Idem, Livro Terceiro, Captulo III, p. 33.
48
A ateno qualidade do governante vista em Plato ao propor que os

reis sejam filsofos:
Se os filsofos no forem reis nas cidades ou se os que hoje so

chamados reis e soberanos no forem filsofos genunos e capazes
e se, numa mesma pessoa, no coincidirem poder poltico e
filosofia (...), no possvel, caro Glucon, que haja para as
cidades uma trgua de males e, penso, nem para o gnero
humano68.
O que corresponde idia de Montesquieu sobre a necessidade de

educar-se a sociedade e aqueles que a dirigem:
no governo republicano que se precisa de todo o poder da

educao. O temor dos governos despticos nasce espontaneamente
entre as ameaas e os castigos; a honra das monarquias
favorecida pelas paixes e as favorece, por sua vez; mas a virtude
poltica uma renncia a si mesmo, que sempre muito difcil.
Podemos definir essa virtude: o amor s leis e ptria. (...) Assim,
tudo depende de introduzir esse amor da repblica; e em inspir-
lo que a educao deve estar atenta 69.
As idias de Plato acolhidas e desenvolvidas por Montesquieu

moldaram o pensamento poltico e jurdico do final da Renascena e da era
Moderna. A concepo do Estado fundado na liberdade, na igualdade e no
interesse coletivo, assegurados por lei, e governado por pessoas dotadas de
esprito pblico (sociedade, lei, liberdade, igualdade e bem comum) difundiu-
se e se imps como novo modelo.
O contrato social, de Rousseau (1712-1778), publicado em 1762,

reflete bem esse esprito. Diferente de Hobbes, para quem o estado de
natureza pressupe a guerra de todos contra todos, ou de Locke e
Montesquieu, para os quais o estado de natureza pressupe a paz, Rousseau
68
A Repblica, Livro V, 473d, p. 212.
49
afirma que em sua independncia primitiva os homens no se relacionam com

constncia bastante para constituir nem a paz, nem a guerra70. Para ele, a
guerra no se desenvolve entre homens, mas entre Estados, na qual os
particulares so inimigos acidentalmente, como soldados71. Portanto, a guerra
no precede, mas algo que sucede a formao das sociedades. Estas so
constitudas a partir do ponto em que os obstculos prejudiciais conservao
dos homens em estado de natureza sobrepujam as foras que cada indivduo
pode empregar para nele manter-se. Ento, os Estados formam-se porque
esse estado primitivo j no pode subsistir, e o gnero humano pereceria se
no mudasse seu modo de ser.72. Resumidamente, o sustentado por Plato.
No ver de Rousseau, o contrato social constitui a base do Estado, mas

no do governo, e representa a soluo para o problema de formar-se uma
associao que defenda e proteja com toda a fora comum a pessoa e os bens
de cada associado, e pela qual cada um, unindo-se a todos, s obedea,
contudo, a si mesmo e permanea to livre quanto antes.73 O contrato garante
a liberdade, pois, cada um dando-se a todos, no se d a ningum, e, como
no existe um associado sobre o qual no se adquira o mesmo direito que se
lhe cede sobre si mesmo, ganha-se o equivalente de tudo o que se perde e
mais fora para conservar o que se tem.74 Tambm garante a igualdade, na
medida em que a desigualdade fsica proporcionada pela natureza
substituda pela igualdade moral e legtima de maneira que, mesmo sendo
69
O esprito das leis, Livro Quarto, Captulo V, p. 46.
70
O contrato social, Livro I, Captulo IV, p. 15-16.
71
Idem, Livro I, Captulo IV, p. 16.
72
Idem, Livro I, Captulo VI, p. 20.
73
Idem, Livro I, Captulo VI, p. 20-21.
74
Idem, Livro I, Captulo VI, p. 21.
50
desiguais em fora ou talento, os homens tornam-se iguais por conveno e

direito75. Liberdade e igualdade so fundamentais:
Se indagarmos em que consiste precisamente o maior de todos os

bens, que deve ser o fim de qualquer sistema de legislao,
chegaremos concluso de que ele se reduz a estes dois objetivos
principais: a liberdade e a igualdade. A liberdade, porque toda
dependncia particular igualmente fora tirada ao corpo do
Estado; a igualdade, porque a liberdade no pode subsistir sem
ela76.
E porque a fora das coisas tende sempre a destruir a igualdade, a

fora da legislao deve sempre propender a mant-la 77.
Por meio do contrato, cada indivduo compromete-se em dupla relao,

como membro do poder soberano em face dos particulares e como membro do
Estado em face do poder soberano, cujos interesses no so antagnicos78. A
soberania inalienvel: s a vontade geral pode dirigir as foras do Estado
em conformidade com o objetivo de sua instituio, que o bem comum79.
E, a isto, cabe s leis conduzir: As leis no so, em verdade, seno as
condies da associao civil. O povo submetido s leis deve ser o autor
delas80. Enfim, o Estado submete-se s leis da sociedade.
As noes expostas acima sobre sociedade, lei, liberdade, igualdade e

bem comum tambm so verificadas em Dos delitos e das penas, de Cesare
Bonesana, ou Marqus de Beccaria (1738-1794), publicado em 1764, muito
embora se trate de obra voltada ao Direito Penal. Beccaria confessa a
75
O contrato social, Livro I, Captulo IX, p. 29-30.
76
Idem, Livro II, Captulo XI, p. 62, grifos do original.
77
Idem, Livro II, Captulo XI, p. 63.
78
Idem, Livro I, Captulo VI, p. 23-24.
79
Idem, Livro II, Captulo I, p. 33.
80
Idem, Livro II, Captulo VI, p. 48.
51
influncia de Montesquieu, a quem chama expressamente de imortal e grande

homem81. Sua viso dos temas acima representa um resumo de O esprito das
leis e, em parte, de O contrato social, de Rousseau.
Na viso de Beccaria, os homens no abdicam de sua liberdade visando

ao bem pblico e cada um deseja o quanto possvel no ser preso pelas
convenes. Mas, em razo da escassez de recursos naturais, dos temores de
encontrar inimigos em toda a parte e da liberdade em natureza ser incerta e
intil, os homens a sacrificam parcialmente para usufruir do restante com
mais segurana. Ento, a soma dessas partes de liberdade, assim sacrificadas
ao bem geral, constitui a soberania na nao; e o encarregado pelas leis, como
depositrio dessas liberdades e dos trabalhos da administrao82
proclamado o soberano do povo.
Todavia, ele afirma, necessrio proteger esse depsito contra as

usurpaes de cada particular, pois a tendncia do homem to forte para o
despotismo que ele procura no s retirar da massa comum a sua parte de
liberdade, como tambm usurpar a dos outros. Assim, necessrio
estabelecer leis para sufocar esse esprito desptico e punir os transgressores.
Disso resulta que a reunio de todas as pequenas parcelas de liberdade cedidas
pelos indivduos constitui o fundamento do direito de punir83.
As mesmas noes de sociedade, lei, liberdade, igualdade e bem

comum so encontradas na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,
de 1789, cujos artigos I a VI reproduzem O esprito das leis e O contrato
81
Dos delitos e das penas, p. 41.
82
V-se aqui a influncia de Rousseau.
83
Idem, p. 15.
52
social. Enfim, os ideais da Revoluo Francesa liberdade e igualdade,

notando que esta ltima no mais que um meio para atingir o bem comum:
I - Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos; as

distines sociais no podem ser fundadas seno sobre a utilidade
comum;
II - O objetivo de toda associao poltica a conservao dos

direitos naturais e imprescritveis do homem; esses direitos so a
liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso;
III - O princpio de toda a soberania reside essencialmente na

razo; nenhum corpo, nenhum indivduo pode exercer autoridade
que dela no emane diretamente;
IV - A liberdade consiste em poder fazer tudo que no prejudique a

outrem. Assim, o exerccio dos direitos naturais do homem no tem
limites seno aqueles que asseguram aos outros membros da
sociedade o gozo desses mesmos direitos; seus limites no podem
ser determinados seno pela lei;
V - A lei no tem o direito de impedir seno as aes nocivas

sociedade. Tudo o que no negado pela lei no pode ser impedido
e ningum pode ser constrangido a fazer o que ela no ordenar;
VI - A lei a expresso da vontade geral; todos os cidados tm o

direito de concorrer, pessoalmente ou por seus representantes, sua
formao; ela deve ser a mesma para todos, seja protegendo, seja
punindo. Todos os cidados, sendo iguais a seus olhos, so
igualmente admissveis a todas as dignidades, lugares e empregos
pblicos, segundo sua capacidade e sem outras distines que as de
suas virtudes e de seus talentos.
Dos artigos acima, merecem destaques os de nmeros IV e V, pela

correspondncia com os excertos de Montesquieu j reproduzidos
anteriormente, que convm recordar porque retratam a proposio ningum
lei (note-se o grifo), bem como denotam o seu fundamento a limitao do
poder do Estado sobre o indivduo, fora da liberdade poltica, caracterstica
do regime democrtico:
53
A democracia e a aristocracia no so Estados livres por natureza.

A liberdade poltica s se encontra nos governos moderados. Mas
ela nem sempre existe nos Estados moderados; s existe quando
no se abusa do poder; mas trata-se de uma experincia eterna que
todo homem que possui poder levado a dele abusar; ele vai at
onde encontra limites. Quem diria! At a virtude precisa de limites.
(...)
A viso de Plato e Montesquieu sobre o Estado e as leis foi

compartilhada por Kant em A doutrina do Direito, de 1797. A comear pelo
contratualismo e pela origem do Estado e das leis:
...a primeira coisa que cabe aos homens aceitar o princpio de que
necessrio deixar o estado de natureza... e formar uma unio de
todos aqueles que no podem evitar entrar em comunicao
recproca e, desse modo, submeter-se em comum restrio
externa de leis compulsrias pblicas85.
Tambm pela noo de que a lei liberta, e no oprime, ou seja, pelo

ideal de liberdade, caro a seus predecessores:
...no se deve dizer que o indivduo no Estado sacrificou parte de

sua liberdade externa inata em favor de determinado propsito; mas
sim que abandonou por completo sua liberdade selvagem e sem lei,
a fim de encontrar sua liberdade de novo, por inteiro e no
diminuda, mas na forma de uma ordem de dependncia
regulamentada, isto , num estado civil regulamentado por leis de
Direito86.
Do mesmo modo, para Kant a legislao representa a vontade social e

visa ao bem comum:
84
O esprito das leis, Livro Dcimo Primeiro, Captulo IV, p. 166-167, grifei.
85
86
Idem, p. 253.
54
...se algum indivduo determina alguma coisa no Estado em

contradistino a outro, sempre possvel que ele possa perpetrar
uma injustia com esse outro; mas isto nunca possvel quando
todos determinam e decretam o que deve ser lei para eles. Volenti
non fit injuria. Por isso apenas a vontade unida e concorde de
todo o povo na medida em que cada qual determina a mesma
coisa sobre todos, e todos determinam a mesma coisa sobre cada
um que deve ter o poder de aprovar lei no Estado87.
Numerosos outros filsofos modernos e contemporneos podem ser

referidos, visto que a herana de Plato imensa, a ponto de rebelar-se
Nietzsche contra o que entende tratar-se do mais persistente e perigoso dos
erros cometidos at hoje: a inveno platnica do puro esprito em si88. Mas,
nos detenhamos aqui, porque a demonstrao j foi feita.
A despeito dos precedentes polticos, ilustrados pela Carta Magna de

1215 e pelo Bill of Rights de 1689, e no obstante os mritos de Grcio,
Hobbes e Locke que o antecederam, so de Montesquieu os contornos do que
denominamos princpio da legalidade. dele o mrito de, a partir de Plato,
propor e difundir os ideais democrticos, dos quais a diviso das funes
estatais, a limitao dos poderes e o conseqente princpio da legalidade
constituem elementos indissociveis.
Origem poltica
Grosso modo, o regime medievo resultou das invases dos povos

brbaros e da fragmentao poltica da Europa aps a queda do Imprio
Romano. A necessidade de defesa imps a constituio de feudos e de
armadas subordinadas aos senhores, aos quais tambm se submetiam os
87
88
Alm do bem e do mal, p. 7-8.
55
demais integrantes da comunidade (vassalos, servos etc.), cuja atividade

principal consistia na produo agrria de subsistncia.
As relaes feudais eram pouco numerosas ou complexas, restringindo-

se quase exclusivamente s mantidas entre senhores, vassalos e trabalhadores,
isto , s obrigaes inerentes aos pactos de fidelidade mtua e de servido89.
De outro modo, a prevalncia da vontade do soberano sobre a de seus sditos
era conseqncia natural e inevitvel. A troca era universalmente aceita: por
lhes garantir a segurana necessria sobrevivncia, lgico que predominasse
o seu interesse. Nesse contexto, as normas jurdicas resumiam-se s
costumeiras e aos poucos editos locais.
Bobbio assinala que a associao entre Direito e Estado to arraigada

na cultura contempornea e que estamos to demasiadamente habituados a
relacionar um com o outro, que temos dificuldade em conceber o Direito
posto pela sociedade, e no pelo organismo estatal. No entanto, ele lembra
que na Idade Mdia a sociedade era pluralista e constituda por uma gama de
agrupamentos sociais, cada um com ordenamento jurdico prprio, e na qual o
Direito se apresentava como um fenmeno social, produzido no pelo
Estado, mas pela sociedade civil.90. Naquela poca, o Estado sequer existiu.
Como observa Carl J. Friedrich, no se pode falar do governo medieval
como um Estado, quando nada justifica esse gnero de anacronismo. Para o
pensamento medieval, havia prncipes, senhores, domnio e governo
(prncipes, domini, dominium, regimen).91.
89
Conforme Gilissen, Introduo histrica ao Direito, p. 189.
90
O Positivismo Jurdico, p. 27.
91
Perspectiva histrica da Filosofia do Direito, p. 59-60.
56
No perodo medieval, as funes atribudas hoje ao Estado foram

concentradas na figura do soberano local, a quem incumbia legislar, executar
e decidir. Conforme Lima Lopes, na Idade Mdia governar era, sobretudo,
administrar a Justia92, considerada a funo mais alta dentre todas as
desempenhadas pelo o prncipe93. Naquele tempo:
A justia limitava o poder por cima (pela doutrina do Direito

Natural e pela tradio) e por baixo (direitos dos particulares e pela
autonomia das corporaes, assim como pelos costumes), de modo
que toda deciso (administrativa, judicial ou legislativa, nos termos
atuais) deveria ser uma distribuio de justia (dar o devido a cada
um). Por isso, a atividade legislativa no se separava totalmente da
atividade judicial ou administrativa: a interpretao, a legislao e
a aplicao do Direito no caso concreto se misturavam, de tal modo
que um breve, um rescrito, ou uma resposta, em geral atos ligados
a um caso concreto, tornavam-se precedentes vinculantes e
normativos gerais94.
Por outro lado, governo e Igreja entrecruzavam-se e o teocentrismo

dominava o pensamento cristo, tanto no plano do conhecimento, que se
entendia determinado por revelao divina, quanto no plano poltico, por meio
da justificao do poder temporal por vontade de Deus. Alm disso, o poder
temporal e o poder eclesistico eram fragmentados por autoridades e normas
locais, sem a unidade e a hierarquia atuais.
Gregrio VII, papa entre 1073 e 1085, deu incio reforma da Igreja e,
por sua influncia, construo do Estado. Emitiu em 1075 o Dictatus Papae,
com vinte e sete proposies, dentre as quais que: somente o bispo de Roma
(o papa) poderia ser chamado universal de direito; apenas ele poderia nomear
e depor os demais bispos, legislar, depor imperadores; nenhum captulo ou
92
Conforme Jos Reinaldo de Lima Lopes, O Direito na Histria, p. 75.
93
Conforme Jos Reinaldo de Lima Lopes et alli, Curso de Histria do Direito, p. 213. No mesmo sentido,
Carl J. Friedrich, Perspectiva histrica da Filosofia do Direito, p. 60.
94
Jos Reinaldo de Lima Lopes, O Direito na Histria, p. 93.
57
livro poderia ser considerado cannico sem a sua autoridade; nenhum de seus
julgamentos poderia ser revisto, mas lhe caberia rever os julgamentos de
todos95. O Ditado provocou a reao de Henrique IV, que foi s armas, dando
origem Querela das Investiduras, guerra terminada quase meio sculo
depois, com a concordata de Wrmia, em 1122.
A reforma promovida por Gregrio resultou na unificao e na

centralizao do poder eclesistico, na construo de uma estrutura
hierarquizada e disciplinada por normas expedidas por um organismo
competente e no mais pelo costume local, que mais tarde serviu de modelo
96
para os governos laicos e para o desenvolvimento de uma ordem jurdica
fundada na edio de regras de carter geral, aplicveis a todos os governados
e no mais s pequenas coletividades feudais. Como diz Lima Lopes:
Da concepo de Igreja de Gregrio comeou a nascer o Estado:

uma burocracia, um poder de criar legislao, uma ambio de
universalidade. (...) A finalidade de Gregrio foi o estabelecimento
de um poder disciplinar em suas mos, um controle central de uma
populao dispersa, o estabelecimento de uma identidade
corporativa do clero com um certo corpo de leis disciplinares, o que
97
veio a dar-lhe verdadeira conscincia de classe .
O longo processo que teve incio a partir do trmino das invases, o

incremento do comrcio e o desenvolvimento dos burgos culminou com o fim
da Idade Mdia e com a unificao do poder e a criao do Estado absolutista
e, por conseguinte, do Direito, viabilizando a edio de normas de carter
geral aplicveis no mbito dos pases nascentes.
95
Conforme Jos Reinaldo de Lima Lopes, O Direito na Histria, p. 86.
96
A respeito da influncia da Igreja na formao do Estado moderno, vide Gerson Pistori, A histria do
Direito do Trabalho, p. 43-85.
97
Idem, p. 90.
58
Em seguida, o racionalismo deflagrado por Toms de Aquino ainda na

Idade Mdia e incorporado no Renascimento por Hobbes, Locke,
Montesquieu e outros, substituiu a fundamentao divina pelo fundamento
racional do poder, vale dizer, pela vontade popular manifestada por meio do
contrato social. O que implicou o fim do Absolutismo e a implantao de
regimes polticos republicanos, fundados na noo de que o poder emana do
povo e em seu nome deve ser exercido.
Assim, a Renascena estabeleceu um novo paradigma, no dizer de

Kuhn98, um modelo caracterizado pela centralizao do poder e do governo,
pelo monoplio estatal da produo das normas jurdicas de carter geral, pela
fundamentao racional do poder soberano e das leis no contrato social e pela
concepo de que ambos lei e poder deveriam ser limitados pelos
interesses dos governados, e no dos governantes.
Bobbio mostra essa transformao, ao comparar as relaes entre

sociedade, Estado e Direito na Idade Mdia e na Idade Moderna:
A sociedade medieval era uma sociedade pluralista, posto ser

constituda por uma pluralidade de agrupamentos sociais cada um
dos quais dispondo de um ordenamento jurdico prprio: o direito
a se apresentava como um fenmeno social, produzido no pelo
Estado, mas pela sociedade civil. Com a formao do Estado
moderno, ao contrrio, a sociedade assume uma estrutura monista,
no sentido de que o Estado concentra em si todos os poderes, em
primeiro lugar aquele de criar o direito: no se contenta em
concorrer para esta criao, mas quer ser o nico a estabelecer o
direito, ou diretamente atravs da lei, ou indiretamente atravs do
reconhecimento e controle das normas de formao
consuetudinria. Assiste-se, assim, quilo que em outro curso
98
Kuhn considera paradigmas as realizaes cientficas universalmente reconhecidas que, durante algum
tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes de uma cincia., in A
estrutura das revolues cientficas, p. 13.
59
chamamos de processo de monopolizao da produo jurdica

por parte do Estado99.
Foi nesse perodo de transio, entre o sculo XVI e o sculo XVIII,

que se concebeu o Estado como hoje e, com ele, o princpio da legalidade,
cujos contornos foram traados por Montesquieu em 1748, como foi visto
anteriormente. dele o mrito de propor e difundir a idia de universalizao
do regime democrtico fundado na diviso das funes estatais e na limitao
dos poderes, dentre outros.
Por influncia de Thomas Jefferson, as idias de Montesquieu

nortearam o constitucionalismo100 e as Declaraes de Direitos norte-
americanas (Bills of rights)101. So bastante emblemticos na Constituio dos
Estados Unidos a tripartio das funes do Estado, o sistema presidencialista
do Executivo e o sistema bicameral do Poder Legislativo, dentre outras
99
O Positivismo Jurdico, p. 27.
100
Segundo Steinmetz: A expresso constitucionalismo liberal e o termo constitucionalismo so
ambguos e vagos, isto , so empregados com sentidos diferentes e nem sempre bem definido o campo de
aplicao. A. V. Dicey, em The law of de Constitution (1885), sustentou que o governo da lei era a essncia
do constitucionalismo (cf. Jos Guilherme Merquior, O liberalismo antigo e moderno, p. 46). J para
Norberto Bobbio (Estudos sobre Hegel: direito, sociedade civil e Estado, p. 110), o constitucionalismo
uma teoria da Constituio como garantia das liberdades individuais (...). Maurizio Fioravanti
(Constituicin), p. 85, por sua vez, descreve o constitucionalismo (...) como o conjunto de doutrinas que
aproximadamente a partir da metade do sculo XVII se dedicaram a recuperar no horizonte da Constituio
dos modernos o aspecto do limite e da garantia. Essa pequena amostra revela que nas diferentes definies
ou descries h contedos diferentes, embora no excludentes (contraditrios), e tambm so diferentes os
aspectos enfatizados. In A vinculao dos particulares a direitos fundamentais, p. 65-66. Tambm se pode
dizer que constitucionalismo signifique a circunstncia da maioria dos Estados modernos de promulgarem
Constituies escritas, como assinalado por Lassalle in A essncia da Constituio, p. 41.
101
Fbio Konder Comparato afirma: Se, juridicamente, o principal precedente das Declaraes de Direitos
norte-americanas o Bill of Rights ingls de 1689, o seu fundamento filosfico vem no s de Locke, mas
tambm do pensamento ilustrado europeu do sculo XVIII, notadamente dos escritos de Montesquieu e
Rousseau. COMPARATO, Fbio Konder; A afirmao histrica dos Direitos Humanos, 4a edio, So
Paulo, Saraiva, 2006, p. 108.
60
propostas feitas em O esprito das leis, e desenvolvidas a partir da

observao das instituies polticas inglesas. Pedro Viera Mota observa: Os
norte-americanos elaboraram sua Constituio (1787) seguindo Montesquieu.
Na diviso horizontal dos Poderes, basearam-se no Livro Dcimo Primeiro de
O esprito das leis; e, para a diviso vertical, basearam-se no Livro
Nono102. Por seu turno, a Constituio norte-americana serviu de modelo
para as Constituies dos pases modernos, com especial destaque para as
brasileiras.
Alm de nortear o constitucionalismo, as idias de Montesquieu

influenciaram o pensamento jurdico ocidental e, sobremaneira, a obra de
Kant, que, segundo Clarence Morris, nutria um interesse simptico pela
Revoluo Francesa e pela americana103. Em Doutrina do Direito, de 1797,
encontra-se manifesta a adeso tese da tripartio das funes do Estado:
Cada cidade encerra em si trs poderes, isto , a vontade

universalmente conjunta numa pessoa tripla (trias poltica): o
poder soberano (soberania) na pessoa do legislador, o poder
executivo (segundo a lei) na pessoa do governo e o poder judicial
(como reconhecimento de o Meu de cada qual segundo a lei) na
pessoa do juiz (potestas legislatria rectoria et judiciria).
Curiosa a correspondncia que faz Kant entre as funes do Estado e

o silogismo:
Isto corresponde s trs proposies de um raciocnio prtico:

maior, ou princpios, que contm a lei de uma vontade; menor,
que contm o preceito de conduta em conseqncia da lei, isto , o
princpio da subordinao lei; e, enfim, concluso que contm a
sentena, ou o que de direito nos diferentes casos 104.
102
O esprito das leis, p. 201.
103
Os grandes filsofos do Direito, p. 237.
61
interessante observar que o sistema ingls inspirou a obra do francs

Montesquieu, que serviu de molde Constituio norte-americana, a qual, por
sua vez, norteou as Constituies modernas. Mas no deixa de ser intrigante
que a proposio ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei no consta expressamente da legislao e das
Constituies da Inglaterra e dos Estados Unidos, muito embora ambos os
pases sejam precursores dos direitos e garantias fundamentais. Explica-se
isso pela tradio e pelo modelo jurdico adotado por esses pases.
Neles, tal proposio admitida parcialmente, na medida em que a lei

escrita e emanada do poder competente necessria, por exemplo, para a
criao de tributos. o que demonstra a Seo 8, do artigo I, da Constituio
dos Estados Unidos da Amrica. Porm, nas relaes privadas e por vezes nas
pblicas, a excluso de qualquer outra fonte normativa (seno em virtude de
lei) incompatvel com o sistema da common law ou com disposies, como
a da emenda IX, da Constituio norte-americana, segundo a qual a
enumerao de certos direitos na Constituio no deve ser interpretada no
sentido de anular ou restringir outros direitos conservados pelo povo.
Proposio com alcance semelhante do inciso II, do artigo 5, da

Constituio brasileira vista nas Constituies de poucos pases, como a da
Argentina (o grifo nosso):
Art. 19. - Las acciones privadas de los hombres que de ningn

modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un
tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
104
Doutrina do Direito, Segunda Parte, Seo I, XLV, p. 152.
62
Por esse escoro v-se que, no plano poltico, o princpio da legalidade

integra o rol das garantias fundamentais e produto do Estado moderno105,
assim entendido como o Estado democrtico ou de direito. Caracterstica
marcante desse modelo de organizao social a almejada mas nem sempre
alcanada predominncia do interesse dos governados sobre o interesse dos
governantes, a tambm dita soberania do interesse pblico. Em suma, o que se
conhece por cidadania.
Conforme Bobbio: com o nascimento do Estado de Direito que

ocorre a passagem final do ponto de vista do prncipe para o ponto de vista
dos cidados. (...) O Estado de Direito o Estado dos cidados106. Por sua
vez, o Direito Moderno fruto desse modelo de organizao social nascido da
queda do Absolutismo. Reale arremata: ... com a Revoluo Francesa que
nasce o Direito Moderno. 107.
Portanto, a relao entre o princpio da legalidade e o Estado

democrtico de Direito direta: a lei que dita a constituio, a organizao e
o funcionamento do Estado e rege as relaes com os particulares. Portanto, a
lei compe a base e a estrutura do sistema, desde o plano constitucional, at o
plano infraconstitucional. Enfim, o que sustenta a fundao e o corpo do
Estado e as relaes sociais.
105
O adjetivo moderno tem aqui sentido histrico e conceitual, e no cronolgico, ou seja, o Estado moderno
deve ser entendido como modelo de organizao social, independentemente de sua existncia no tempo,
porquanto alguns Estados contemporneos esto longe da modernidade.
106
A Era dos Direitos, p. 61.
107
A nova fase do Direito Moderno, p. 74.
63
Origem econmica
A transio da Idade Mdia para a Idade Moderna no se deu por um

salto. Entre os sculos XI e XVIII ocorreram inmeras e substanciais
mudanas de ordem econmica, poltica e social, inclusive de ordem
cientfica. No tpico anterior, foi destacado o contraste entre o Direito e a
Poltica no perodo medieval e no perodo moderno, a fim de sublinhar a
inverso paradigmtica: da prevalncia do interesse do governante sobre o
interesse dos governados passou-se ao predomnio dos interesses dos
governados sobre o dos governantes, ou soberania do interesse pblico, que
constitui a base do princpio da legalidade.
Mas h outro aspecto a ser considerado, outro anseio despertado na

transio da Idade Mdia para a Idade Moderna, e transportado para a Idade
Contempornea: o da estabilidade jurdica das relaes ou, simplesmente, o
ideal da segurana jurdica.
Foi visto que a estrutura do poder feudal deu ensejo a um modelo

poltico-jurdico pluralista, caracterizado pela possibilidade da existncia de
ordens jurdicas paralelas, aplicveis simultaneamente a diferentes classes de
pessoas no mesmo territrio e fundado na Teologia. Tambm se viu que em
tal modelo as normas jurdicas eram ditadas preponderantemente por costume,
e quando no, pelo soberano local que as expedia, aplicava e executava
especialmente em razo de seu interesse, nem sempre coincidente com os dos
seus sditos, servos ou vassalos. Isso resultou em um regime sujeito vontade
de poucos e que foi substitudo paulatinamente por outro mais adequado s
circunstncias que surgiram; implicou transformaes nos campos poltico,
jurdico e filosfico. As mudanas no plano filosfico foram parcialmente
64
retratadas, mas no plano jurdico merece realce o panorama traado por Lima
Lopes et alli:
Do ponto de vista da cultura jurdica e das escolas de pensamento,

nesse perodo, entre os sculos XVI e XVIII, que convivem lado
a lado a tradio jurdica dos Doutores, debruados sobre o
material romano, os costumes locais e a crescente legislao rgia,
com a pretenso dos jusnaturalistas de darem um novo fundamento,
uma nova ordem e um novo modo de raciocinar a respeito do
direito. (...) Pode-se, sem embargo, dizer que os diversos
jusnaturalismos tm em comum certo antagonismo com a maneira
casustica de proceder dos juristas medievais e, ainda em boa parte,
dos juristas do Antigo Regime. Os jusnaturalistas apelam com mais
freqncia e clareza para uma natureza humana universal e
abstrata, que justifica maior uniformidade nas regras. (...). Apelam
tambm para uma seqncia de raciocnio de carter mais
demonstrativo. No sculo XVIII cada vez mais importante o ideal
de certeza, previsibilidade e calculabilidade das decises jurdicas.
So os juristas do Antigo Regime que do incio a este esforo de
ordem que se consolidar no sculo XIX na forma dos cdigos108.
Esse esboo demonstra a importncia do jusnaturalismo na formao

dos modernos sistemas jurdicos ocidentais, porquanto sua concepo racional
e hierarquizada de princpios e normas forneceu as bases para a codificao
do Direito nos pases de tradio romano-germnica. Codificao se sups de
incio que fosse bastante para alcanar o ideal da previsibilidade e da
estabilidade das relaes, mas que ao final se mostrou impossvel de ser
atingido.
To importantes quanto as mudanas nos planos filosfico e jurdico,

foram as modificaes no plano econmico. Enquanto no perodo medieval a
economia fundou-se na produo agrria de subsistncia e no Renascimento
se baseou no comrcio, na Idade Moderna ela se estruturou sobre a indstria e
na Idade Contempornea sobre esta e sobre os servios. Sucederam-se
108
Curso de Histria do Direito, p. 121-122, grifamos.
65
Feudalismo, Mercantilismo e Capitalismo, que ditaram transformaes

polticas e sociais das mais profundas.
Alyson Leandro Mascaro demonstra a relao entre o Estado moderno,

a legalidade e o Capitalismo. Com base em Marx, observa que a igualdade
formal e a autonomia da vontade das partes so pressupostos do Capitalismo,
cuja lgica pressupe igualdade e liberdade formais, pois exige que vendedor
e comprador sejam iguais em direitos e obrigaes, livres para vender e
comprar. Ele aponta que no se desenvolve o comrcio na relao entre servo
e senhor, tampouco em sociedades fechadas em territrios e dadas a
privilgios e estamentos, ou em guerra permanente, como verificado na Alta
Idade Mdia.
Portanto, a liberdade de trnsito, de relaes e a igualdade formal (mas

no substancial) constituram condies necessrias para o desenvolvimento
da atividade comercial, e no somente alternativas para escapar da opresso.
E, pela incompatibilidade entre tais condies e os modelos de poder
medieval e absolutista foi que se implantou o novo regime de acordo com as
pretenses e os anseios da burguesia nascente. Regime que ps freio ao
soberano e, ao mesmo tempo, garantiu a liberdade aos particulares por fora
de lei. Em outras palavras, o comrcio revigorado com a cessao das
invases ps fim Idade Mdia e deu ensejo formao dos Estados
absolutistas do Renascimento; por sua vez, as exigncias do Capitalismo
igualdade e liberdade, asseguradas por lei deram cabo do Absolutismo e
desencadearam a formao do moderno Estado burgus. Diz Alysson
Mascaro:
O Estado moderno surge como necessidade burguesa medida que

necessita dentre outras funes, como unificar territrios feudais
a fim de criar mercado consumidor instituir uma nova forma de
66
relao social, em cuja aparncia esteja inscrita a igualdade. O

Direito Moderno aqui se esboa, ao fazer com que, na instncia da
transao, na circulao mercantil, a forma de relao seja de iguais
perante a lei109.
(...)
A igualdade e a liberdade de negcio, at ento privilgio e
concesso, passam a se encontrar na estabilidade da forma da lei.
Abre-se o mundo do Positivismo jurdico. J no mais necessrio
afirmar um mundo burgus numa pretenso de jusnaturalismo. O
Estado burgus d o seu prprio direito positivo burgus110.
sua opinio que as modificaes no plano econmico precederam e

ditaram as mudanas no plano filosfico e no plano poltico, ou seja, Direito,
Filosofia e Poltica foram conduzidos pela economia. Vai ainda mais longe ao
dizer que Capitalismo legalidade e que legalidade Capitalismo, pois dele
conseqncia e somente nele que se torna plena. Assim, afirma:
A vitria de um governo de leis, no de homens, e a vitria do

mecanismo institucional sobre a vontade do soberano s se
tornaram possveis a partir do momento em que a lgica econmica
de auto-reproduo.
(...)
O lugar poltico, anteriormente o lugar do arbtrio pleno, da
vontade sem peias, vai abrindo espao para o controle, para a
regulamentao, para os limites. O Absolutismo talvez tenha sido a
ltima expresso de um mundo poltico no plenamente adequado
auto-reproduo econmica e seu conseqente regime de plena
legalidade. Quanto o Iluminismo, Rousseau, Kant e outros mais
derrubaram na Filosofia o Absolutismo, chegaram ao cume terico
de um movimento que a prtica j havia conquistado111.
Opinio semelhante tem Pasukanis, para quem as relaes econmicas

antecedem as relaes jurdicas, que so delas conseqncia. Como afirma: a
relao econmica , em seu movimento real, a fonte da relao jurdica que
nasce somente no momento do desacordo112.
109
Crtica da legalidade e do Direito brasileiro, p. 26.
110
Idem, p. 31.
111
Idem, p. 22.
112
A Teoria Geral do Direito e o marxisno, p. 64.
67
Independente da tica marxista comum, as afirmaes de Alysson

Mascaro e Pasukanis so verdadeiras. De fato, em grande parte as
transformaes polticas e jurdicas verificadas a partir do sculo XVI
resultaram do restabelecimento e incremento do comrcio e das navegaes
transocenicas, que proporcionaram condies adequadas ao surgimento e o
desenvolvimento do Capitalismo e do Estado republicano e burgus. Alm
disso, existe relao entre legalidade e Capitalismo, porquanto o respeito s
leis o que impulsiona o desenvolvimento econmico, como demonstra
Eduardo Gianetti113.
Mas exagerado condicionar a evoluo da sociedade e do Direito

exclusivamente economia, vez que muitos outros fatores devem ser
considerados. Gianetti, por exemplo, reconhece que a constituio econmica
e o respeito s regras do jogo nas sociedades dependem de um processo de
formao de crenas e sentimentos morais sobre o qual muito pouco se sabe
de um ponto de vista cientfico114. Por outro lado, em A tica protestante e o
esprito do Capitalismo, Weber comprova que a f religiosa no s move
montanhas, mas tambm influi na economia e nos sistemas jurdicos dos
pases.
Convm lembrar que o Direito um objeto cultural ou, no dizer de

Reale, condio primeira de toda a cultura115; por isso, sujeito a
circunstncias das mais variadas ordens, dentre as quais as econmicas
representam uma parte significativa, mas longe de ser o todo. No se deve
cair na armadilha marxista de subordinar a Poltica e o Direito economia,
porquanto h muitos valores em jogo. como assinala Machado Neto:
113
Vcios privados, benefcios pblicos?, p. 151-185.
114
Idem, p. 185.
115
Filosofia do Direito, p. 713.
68
Que o direito um objeto cultural, eis o ponto de encontro de

quantas doutrinas jurdicas esto hoje altura dos tempos. Essa, a
grande conquista da ontologia recente. Abandonando as posies
unilaterais que viam o direito como puro valor, simples norma ou
apenas fato, o culturalismo, com o descobrir que o direito se
encaixa naquela regio ntica que se constitui dos objetos criados
pelo homem, aponta unnime, alm do carter factual (histrico-
social) do direito, o seu sentido humano que lhe advm de uma
referncia a especficos valores, como ocorre com todo objeto
cultural116.
Mesmo assim, foroso reconhecer a influncia do Mercantilismo e do

Capitalismo na Filosofia. Montesquieu, por exemplo, dedica todo o livro
vigsimo segundo de O esprito das leis relao entre a poltica, as leis e o
comrcio, em que sustenta a incompatibilidade entre este e o regime
monrquico. Assevera que as grandes empresas do comrcio no so para as
monarquias, e sim para o governo de vrios (repblica). Alm disso, defende
a propriedade privada e a estabilidade das relaes, ao afirmar que: uma
maior certeza sobre a propriedade que se pensa ter nestes Estados faz com que
tudo se empreenda e, porque pensam estar seguros do que adquiriram, ousam
arrisca-lo para adquirirem mais117. Acrescenta que a liberdade, a legalidade e
a igualdade favorecem o comrcio, e tece elogios Inglaterra, que sempre
fez com que seus interesses polticos cedessem aos interesses de seu
comrcio118. Por fim, critica os confiscos e privilgios, como os verificados
em Portugal, Espanha ou Goa119.
Portanto, do ponto de vista econmico, a legalidade representa o esteio

das relaes, a garantir-lhe a liberdade, a igualdade, a estabilidade e a
segurana necessrias ao desenvolvimento da produo e do comrcio.
116
Teoria da Cincia Jurdica, p. 36.
117
O esprito das leis, p. 347.
118
Idem, p. 349.
119
Idem, p. 355-356.
69
Positivismo e Neopositivismo: lei onipresente e reduo

da legalidade
Codificao e positivao do Direito
Concluda a transio da Idade Mdia para a Idade Moderna ocorrida

no sculo XVIII, durante todo o sculo XIX e na primeira metade do sculo
XX seguiram-se transformaes polticas, econmicas, sociais e,
principalmente, jurdicas e filosficas, as quais colocaram em evidncia o
papel da lei nos pases ocidentais de tradio romano-germnica. Dessa
poca, trs grandes pontos merecem destaque: o movimento em torno da
codificao e positivao do Direito, as exigncias da sociedade industrial e
do estado de bem-estar social e o Neopositivismo jurdico.
A codificao e a positivao das normas jurdicas, calcadas na crena

do poder da lei de ditar os rumos da sociedade e nas pretenses de
completude, cientificidade e pureza do Direito, impulsionaram a produo
legislativa e a compilao em cdigos e deram ensejo formao de sistemas
at ento inexistentes. Por sua vez, a dinmica da sociedade industrial e os
reclamos do bem-estar social exigiram a produo de normas em ritmo
acelerado. Porm, o Positivismo e, com mais nfase, o Neopositivismo
jurdico, isolaram as leis da moral e dos fatos e relegaram a legalidade
lgica da pertinncia e da conformao s normas, promovendo o divrcio da
realidade.
A idia de codificao antiga. Segundo Gilissen, o termo codex de

origem romana: caudex um conjunto de vrias tbuas unidas; da, tabuinha
de escrever, livro; codex designa a unio material de vrios elementos antes
70
dispersos. Ele narra que os cdigos de Teodsio (438) e Justiniano (529 e

534) so os exemplos mais antigos, no obstante esse nome tambm tenha
sito atribudo a compilaes pr-romanas, como os cdigos de Ur-Nammu, de
Hamurabi e Hitita, o cdigo sacerdotal dos Hebreus, a Lei das XII Tbuas,
etc., que no tiveram a mesma importncia dos textos romanos120.
Segundo Bobbio, a origem do Positivismo jurdico na modernidade est

relacionada com o processo de monopolizao da produo jurdica por parte
do Estado. Ele recorda que, antes da formao do Estado moderno:
...o juiz ao resolver as controvrsias no estava vinculado a

escolher exclusivamente normas emanadas do rgo legislativo do
Estado, mas tinha uma certa liberdade de escolha na determinao
da norma a aplicar; podia deduzi-la das regras do costume, ou ainda
daquelas elaboradas pelos juristas, e resolver o caso baseando-se
em critrios eqitativos, extraindo a regra do prprio caso em
questo segundo princpios da razo natural121.
Com o novo modelo de Estado, o juiz tornou-se rgo estatal

subordinado ao Legislativo, impondo-se a ele a obrigao de aplicar as
normas postas e revelando-se o Estado como o nico criador do direito.
Como foi visto, tal resultou do processo iniciado no sculo XVI, em

que contratualismo, racionalismo e jusnaturalismo apresentaram o
fundamento racional-natural da limitao do poder do Estado e nortearam o
constitucionalismo e toda a Filosofia do Direito. Conforme Palombella, o
pressuposto do poder e sua justificao funcional tornaram-se dignos de
explicitao terica e argumentada, qual seja a delegao da soberania para
fins da tutela do delegante, mas no sculo XIX, contratualismo, racionalismo
120
Introduo histrica ao Direito, p. 449.
121
O positivismo jurdico, p. 27-29.
71
e jusnaturalismo declinaram e deram lugar codificao e positivao do

direito122.
Na gnese do movimento de positivao e codificao das normas

jurdicas encontra-se a crtica de Jeremy Bentham (1748-1832) common law
inglesa e ao que entendia serem as deficincias daquele sistema, resumidas
por Bobbio: a) A incerteza sobre a existncia das regras jurdicas e o seu
contedo e a conseqente insegurana sobre os comportamentos a adotar; b)
A retroatividade do Direito Comum quando da criao de precedentes, ante a
ausncia de normas prvias a determinar a deciso judicial; c) A circunstncia
de o Direito Comum no se fundar no princpio da utilidade para a maioria,
mas na individualidade do caso concreto; d) O fato de os juzes resolverem as
controvrsias segundo seu conhecimento limitado, e no de acordo com leis
editadas por indivduos ou comisses dotados de competncia especfica; e) A
ausncia de controle do povo sobre a produo do Direito por parte dos
julgadores123.
Em sua principal obra, Uma introduo aos princpios da moral e da

legislao, concluda em 1780, mas publicada somente em 1789, Bentham
definiu a lei como sendo a reunio de sinais declaratrios da vontade
concebida pelo soberano de um Estado quanto conduta a ser observada num
determinado caso por determinada pessoa ou classe de pessoas124, conceito ao
qual no correspondiam as leis costumeiras de seu pas. Em sua opinio,
somente as leis escritas seriam leis verdadeiras e dignas de povos civilizados:
122
Filosofia do Direito, p. 119-120.
123
O positivismo jurdico, p. 97-100.
124
Uma introduo aos princpios da moral e da legislao, in Clarence Morris, Os grandes filsofos do
Direito, p. 276.
72
A lei escrita para as naes civilizadas; a lei tradicional, para as naes

brbaras; a lei consuetudinria, para os selvagens.125.
Portanto, as leis haveriam de ser redigidas pelo poder soberano e

compiladas em cdigos, segundo os princpios do Utilitarismo (a maior
felicidade para o maior nmero de pessoas), da completude (as lacunas
reabririam as portas ao arbtrio dos juzes), da clareza (as normas deveriam
ser inteligveis por qualquer cidado) e da motivao (indicao de sua
finalidade)126. Certo que em sua opinio os cdigos jamais seriam prefeitos,
pois sempre haveria a possibilidade de ocorrerem mudanas que
determinassem sua atualizao, mas cuja alterao causaria menos impacto e
perturbaes que a edio de um novo estatuto127.
A proposta de compilao das leis em cdigos no foi originria de

Bentham, haja vista os cdigos da Antigidade. Alm do mais, antes da
publicao de sua obra em 1789, j eram conhecidos os Cdigos Civis da
Dinamarca de 1683, da Noruega de 1687 e da Sucia e da Finlndia de
1734128, bem como o Cdigo Penal de 1752, o Cdigo Civil de 1756, da
Baviera, e o Cdigo Penal da Toscana de 1786129. E, posteriores publicao
125
Uma introduo aos princpios da moral e da legislao, in Clarence Morris, Os grandes filsofos do
Direito, p. 281.
126
Conforme Bobbio, O Positivismo Jurdico, p. 97-100.
127
Idem, p. 285.
128
Conforme Ren David, o qual destaca que na Dinamarca, na Noruega e na Islndia os cdigos deixaram
de existir na prtica, pois suas diversas partes foram ab-rogadas ou substitudas por grandes leis e que o
cdigo de 1734, da Sucia e da Finlndia, continua a ser denominado como tal, mas que todas as suas sees
foram inteiramente reformadas em diferentes pocas. In Os grandes sistemas do Direito contemporneo, p.
97.
129
Conforme Lima Lopes et alli, Curso de Histria do Direito, p. 215.
73
mencionada, h o Cdigo Civil da Prssia, o Allgemeines Landrecht, de

1794130, e o Cdigo Civil da ustria de 1811131.
O movimento em torno da codificao das leis no Direito ocidental

ganhou impulso com o Cdigo Civil francs de 1804, tambm denominado
Cdigo de Napoleo. Foi conseqncia da grande aceitao da doutrina de
Bentham na Frana (que lhe concedeu cidadania honorria em 1792132), bem
como da noo assinalada de que a legalidade representaria a garantia da
estabilidade no mbito das relaes econmicas e conferiria a segurana
necessria ao desenvolvimento da produo e do comrcio. Conforme
Capella:
A codificao responde ante tudo ao ideal burgus de perdurar. O

Cdigo o arqutipo da norma permanente, no destinada a trocar
facilmente dado seu carter geral e estruturante de mbitos
normativos completos133.
Cabe ver que o Cdigo Civil francs foi editado aps a Revoluo de
1789 dita burguesa e foi seguido pelos Cdigos de Processo Civil de
1807, Comercial de 1807, de Instruo Criminal de 1808 e Penal de 1810, o
que demonstra a relao entre eles e os postulados revolucionrios e sua
influncia nas relaes civis.
A importncia dos cdigos franceses no Direito ocidental no sculo

XIX foi muito grande. Gilissen aponta que eles foram aplicados em todos os
pases incorporados pela Frana at 1814 (Blgica, Pases Baixos, norte da
Itlia, Rennia, Genebra), e que vrios Estados da Amrica os adotaram,
130
Conforme Ren David, Os grandes sistemas do Direito contemporneo, p. 97.
131
Conforme Lima Lopes et alli, Curso de Histria do Direito, p. 215.
132
Conforme Clarence Morris, Os grandes filsofos do Direito, p. 261.
133
Fruto proibido, p. 135.
74
como Haiti (1826), Bolvia (1843), Peru (1852), Chile (1855), Costa Rica
(1856), Uruguai (1869), Mxico (1870), Argentina (1870) e Venezuela
(1873). Alm disso, outros numerosos cdigos foram neles inspirados, como
os da Itlia (1865), da Romnia (1865), de Portugal (1867), do Egito (1875),
da Espanha (1889) e at do Japo (1890).
Gilissen afirma que a difuso dos cdigos franceses cessou apenas no

sculo XX, aps a edio dos cdigos da Alemanha (1900) e da Sua (1907),
que se tornaram novos modelos para o Direito Civil, da mesma maneira que o
Cdigo Penal italiano tornou-se modelo para a codificao do Direito Penal.
So exemplos da influncia do BGB alemo de 1900 os Cdigos Civis do
Brasil (1916), da Tailndia (1925), do Peru (1925) e da Grcia, assim como o
Cdigo Civil da Turquia de 1926 exemplo da influncia do cdigo suo134.
Conhecer as pretenses da poca da codificao na Frana permite

entender o intenso impulso em torno da sistematizao e da compilao que
dominou o ocidente. Com a redao dos cdigos, almejava-se que as leis
fossem compreendidas por toda a populao; imaginava-se que, se cada um
conhecesse seus direitos, ningum os infringiria, qui fosse possvel suprimir
os tribunais e os advogados; por conseguinte, pensava-se que a legislao
haveria de ser prtica, simples, e no conter definies; a doutrina deveria
pertencer ao ensino do Direito e aos livros dos jurisconsultos135. Mas,
sobretudo, a codificao das leis, a separao dos poderes e a estatizao da
Justia visavam certeza e segurana de que as normas postas pelo poder
soberano seriam aplicadas de modo impessoal e igualitrio, sem as peias do
sistema venal e repleto de privilgios do Antigo Regime.
134
Introduo histrica do Direito, p. 456-461.
75
Conquanto se esteja a comentar as pretenses na Frana, elas coincidem

em boa parte com as proposies do Marqus de Beccaria:
...s as leis podem decretar as penas dos delitos, e esta autoridade

s pode residir no legislador, que representa toda a sociedade unida
por um contrato social. (...) Nem mesmo a autoridade de interpretar
as leis penais pode caber aos juzes criminais, pela prpria razo de
no serem eles legisladores. (...) Em cada delito, o juiz deve
formular um silogismo perfeito: a premissa maior deve ser a lei
geral; a menor, a ao em conformidade ou no com a lei; a
conseqncia, a liberdade ou a pena. (...) Nada mais perigoso do
que o axioma comum de que necessrio consultar o esprito da
lei136.
Tais proposies no devem causar estranheza, vez que Beccaria

inspirou-se confessadamente em Montesquieu, conforme foi visto. Isso
demonstra que as concepes relatadas disseminaram-se na Europa entre os
sculos XVI e XIX, como ilustrado nos primeiros captulos.
Entre os sculos XVI e XIX, as leis codificadas ou esparsas

regularam preponderantemente as relaes entre os indivduos e o Estado (leis
penais, tributrias, processuais etc.) e, de maneira limitada as relaes entre
particulares, notadamente por meio dos Cdigos Civis e das leis comerciais.
S mais tarde, na transio dos sculos XIX e XX, que as leis se estenderam
aos novos domnios do Direito Privado, at ento no desbravados. Houve
vrias razes para tanto, vejamos algumas delas.
As relaes sociais na Europa ocidental durante a Alta Idade Mdia no

eram numerosas, nem complexas: resumiam-se quase exclusivamente s
havidas entre senhores ou entre senhores e no-senhores137. O regime feudal
135
Conforme Gilissen, Introduo histrica do Direito, p. 450 e 453.
136
Dos delitos e das penas, Introduo, III e IV, p. 44-46.
137
Conforme Lima Lopes, O Direito na Histria, p. 73.
76
foi essencialmente estvel, composto por institutos, estamentos, classes e

privilgios rgidos, e pouco exigia para a manuteno da ordem. Os direitos
de propriedade e de herana eram restritos aos senhorios e nobres e alguns
vassalos. A circulao de bens ou servios era quase inexistente. O comrcio
local no requeria mais que as tradies ou nem isso, pois em sua maioria no
ultrapassava o escambo de gneros destinados subsistncia. Nesse contexto,
os costumes e as leis locais bastavam ordem.
Isso afirmado por Lima Lopes: Na Idade Mdia no se entendia a

legislao ou o poder de legislar como hoje o entendemos. De fato, a
legislao constitua-se sobretudo da consolidao de costumes138.
Caenegem tambm descreve:
O Direito Feudal era um corpo completo de normas jurdicas que,

sobretudo no campo da propriedade fundiria, foi mantido durante
vrios sculos. Tomou forma e se desenvolveu durante quatro
sculos sem a interveno de qualquer legislao significativa e
sem qualquer ensino ou saber jurdico. Seu desenvolvimento
dependia dos costumes e, eventualmente, do envolvimento de um
soberano que estivesse preocupado em regulamentar uma questo
de detalhe ou inovar num aspecto particular139.
A partir do sculo XI e at o final da Baixa Idade Mdia, com a

formao dos burgos e o incremento do comrcio, as sociedades se
diversificaram paulatinamente, embora no a ponto de exigir ainda a
promulgao de leis de carter geral. Aos costumes e s leis da terra
somaram-se o Direito Cannico, desenvolvido com a reforma da Igreja, e o
Direito Romano, resgatado nas universidades nascentes. O que se mostrou
suficiente, dado o prodigioso Direito Privado Romano, que subsistiu em
grande parte at a atualidade.
138
O Direito na Histria, p. 91.
139
Uma introduo histrica ao Direito Privado, p. 21.
77
Contudo, necessrio advertir que esse processo no ocorreu de

maneira uniforme em toda a Europa. Gilissen aponta que durante os sculos
VI a XII o Direito Bizantino predominou no sudeste europeu, o muulmano
prevaleceu no sudoeste, especialmente na Pennsula Ibrica e na Glia, e o
Direito Romano continuou a ser aplicado s populaes de origem romana,
concomitantemente com o Direito dos povos invasores, num amlgama que se
fez lentamente do sculo V ao sculo VIII. O Direito Feudal s dominou a
Europa durante dois ou trs sculos, desde o fim do sculo IX at o sculo
XII, e s desapareceu definitivamente nos fins do sculo XVIII na Frana, na
Blgica e na Alemanha, no sculo XIX140.
Ao cabo da Baixa Idade Mdia, a modernidade incorporou s

sociedades novos elementos. O Mercantilismo e o posterior Capitalismo, bem
como o fim do Antigo Regime medieval, impuseram s relaes dinamismo e
complexidade at ento inexistentes, exigindo do Estado em desenvolvimento
regulamentao necessria.
Natural que as regras da poca contidas em leis e nas nascentes

Constituies privilegiassem as relaes entre os indivduos e o poder,
notadamente os direitos individuais, pois se estava a construir o Estado de
Direito, desconhecido pelas sociedades romana e medieval. Alm do mais, o
Direito Romano incorporou-se aos cdigos e se mostrou capaz de regular a
contento as relaes entre particulares. Afora isso, o liberalismo predominante
entre os sculos XVIII e XIX imps que o Estado no interviesse no domnio
privado, salvo no campo das obrigaes e do comrcio, o que constituiu um
srio obstculo poltico edio de normas nesse mbito.
140
Introduo histrica do Direito, p. 128.
78
Enfim, cuidou-se dos direitos de primeira gerao, isto , os inerentes

liberdade141. Ou, no dizer de Reale, da primeira fase do Direito Moderno,
caracterizada pelo primado do individualismo, isto , pela tutela dos interesses
e das garantias individuais, da autonomia e da iniciativa privada, e pelo
distanciamento do Estado das preocupaes econmicas e sociais. Em suas
palavras:
...o Estado estava presente nessa viso jurdica de natureza privada

atravs de leis por ele promulgadas, e cuja finalidade essencial era
a salvaguarda das prerrogativas individuais, em funo das quais se
operava a modelagem do Estado de Direito, por princpio alheio s
vicissitudes da economia, confiada aos bons resultados esperados
da livre iniciativa, sob o duplo fundamento da propriedade privada
e da autonomia da vontade142.
A ateno dos Estados para com a economia e a sociedade, e no

apenas com o comrcio e o Direito Civil, demorou a ser despertada, o que s
veio a ocorrer entre o final do sculo XIX e o incio do sculo XX, dando
ensejo aos direitos de segunda gerao (de igualdade), ou segunda fase do
Direito Moderno.
No incio do sculo XX o movimento de codificao declinou. No

obstante, a produo legislativa manteve-se intensa durante toda essa fase e
posteriormente a ela. Gilissen aponta que, de 1795 a 1980, foram editadas na
Blgica cerca de 125.000 leis em sentido amplo, isto , leis propriamente ditas
141
Adotamos a diviso de Paulo Bonavides que, por sua vez, segue a lio de Karel Vasak: a) Os direitos de
primeira gerao so os direitos da liberdade, isto , os direitos civis e polticos estabelecidos no sculo
XVIII e que foram primeiramente positivados; b) Os de segunda gerao so os direitos da igualdade, que
dominaram o sculo XX, vale dizer, os direitos sociais, culturais e econmicos, bem como os direitos
coletivos ou de coletividades; c) Os de terceira gerao correspondem aos direitos da fraternidade,
cristalizados ao fim do sculo XX, quais sejam, os direitos ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, ao
patrimnio comum da humanidade e comunicao; d) Por fim, os de quarta gerao so os direitos
democracia, informao e ao pluralismo, in Curso de Direito Constitucional, p. 560-578.
79
(17.500), decretos do Poder Executivo (102.000) e convenes internacionais

(5.500), dos quais restavam em 1978 2.754 leis, sendo 605 do perodo
francs143.
No Brasil, no muito diferente, desde a edio da primeira lei da atual

srie, inaugurada em 1946 (Lei n. 1, de 4 de outubro de 1946), at o ltimo
dia do ano de 2007, foram criadas no mbito da Unio Federal 11.638 leis
ordinrias. Alm delas, outras 127 leis complementares foram editadas no
perodo entre 1967 e 2007. Isso no inclui a legislao anterior quela data e
nem os posteriores decretos-leis (no mais existentes), as medidas provisrias,
as leis delegadas, os decretos do Poder Executivo e outras diversas espcies
legislativas de menor escalo. Tampouco inclui a legislao produzida pelos
atuais 27 Estados da federao e pelos mais de 5.500 municpios. Por sinal,
no se sabe sequer quantos instrumentos normativos de origem legal existem
no pas: a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da
Repblica estima que sejam 181.318 no mbito federal, das quais cerca de
53.000 estejam de fato vigentes144.
certo que em sua maioria as leis mencionadas no so em sentido

prprio, no estabelecem regras jurdicas. So leis somente em sentido
formal, atos de administrao, emanados do Poder Legislativo, como a Lei n.
1, de 4 de outubro de 1946, que autorizou o Ministrio da Agricultura a abrir
crdito especial para atender a despesas com o combate de nuvens de
gafanhotos na regio sul do pas; ou, menos que isso, caso da Lei n. 11.635,
142
Nova fase do Direito moderno, p. 95-96.
143
Introduo histrica do Direito, p. 462-470.
144
Expedito Filho, Menos de um tero das 181 mil leis brasileiras esto de fato em vigor, in O Estado de So
Paulo, 15-4-2007, p. A12.
80
de 27 de dezembro de 2007, que instituiu o dia nacional de combate

intolerncia religiosa; o que tambm ocorre na Blgica, segundo Gilissen145.
Do movimento de codificao e da intensificao da atividade

legislativa, impende notar a importncia da lei a partir do sculo XVI, fruto,
sem dvida, da expanso do princpio da legalidade e da crescente
interveno do Estado nas sociedades modernas. Como sempre, vrios fatores
o determinaram. Alm dos j mencionados, destacam-se as exigncias da
nova economia industrial e do bem-estar social e a crena no papel da lei
como instrumento de desenvolvimento de toda a sociedade.
Sociedade industrial e bem-estar social
As transformaes verificadas no ocidente a partir do sculo XVIII no

se limitaram ao plano poltico: tambm ocorreram nos planos econmico e
social.
A primeira Revoluo Industrial, decorrente da inveno da mquina a

vapor em 1765, aliada ao acmulo de capitais com o Mercantilismo, deu
ensejo formao e ao desenvolvimento do Capitalismo, cujas bases se
assentaram sobre os pilares do comrcio, do consumo, da apropriao dos
meios de produo e do labor por conta alheia, remunerado mediante salrio.
A oferta de trabalho na indstria e o esgotamento do modelo agrrio

feudal induziram a que, no curso do sculo XIX, os trabalhadores acorressem
aos burgos formados ao final da Idade Mdia, dando ensejo criao de
145
Introduo histrica do Direito, p. 462.
81
novas classes sociais, dentre outras as classes dos industriais capitalistas e dos
operrios e suas proles ou, simplesmente, proletariado. multiplicidade das
relaes econmicas, seguiu-se a multiplicao de problemas e de relaes
sociais, que demandaram regulamentos distintos daqueles antes havidos.
Se a construo do Estado de Direito caracterizou os sculos XVIII e

XIX, a edificao do estado do bem-estar social assinalou o sculo XX. Foi
grande a participao da Alemanha neste processo, para o qual contriburam
significativamente Carl Marx (1818-1883), Friedrich Engels (1820-1895) e
Otto von Bismarck (1815-1898). Tambm foi importante o papel da Igreja,
que ainda dispunha de grande influncia poltica naquela poca, embora
menor que nos sculos anteriores.
Com o seu Manifesto Comunista (1848), Marx e Engels formularam a

crtica ao Capitalismo liberal e propuseram o regime comunista, incitando a
classe operria a tomar o poder e implantar a ditadura do proletariado. A soma
disto e das presses populares despertou a ateno da Igreja e do Estado em
prol das questes econmicas e sociais e, conseqentemente, o
desenvolvimento e uma nova classe de direitos at ento desconhecidos.
A reao de parte do clero teve como marco a Encclica Rerum

Novarum, publicada em 1891 por Leo XIII (1810-1903), papa entre 1878 e
1903. Embora contrrio proposta comunista e ao embate entre classes e
conquanto veemente na defesa da famlia, do Estado e da propriedade
privada, considerada por ele um direito natural, Leo XIII condenou a
explorao do homem pelo homem, destacou a dignidade do trabalho e lanou
as bases da funo social da propriedade. Alm disso, conclamou a
interveno do Estado nas relaes de trabalho mediante a formulao de leis
82
de proteo ao salrio, durao do labor, aos repousos, s mulheres e

crianas e ao direito de associao.
De parte do Estado, Bismarck desenvolveu um pioneiro sistema de

previdncia social, cujos propsitos no foram outros que os de opor-se s
pretenses comunistas e de contestar as crticas social-democratas.
Previdncia que se difundiu posteriormente pela Europa e grande parte do
ocidente.
O incio do sculo XX ampliou esse horizonte. De um lado, o

Capitalismo consolidou-se e se disseminou: a segunda Revoluo Industrial
foi deflagrada pelo aprimoramento e difuso do uso do motor a combusto
interna inventado no sculo XIX, pela oferta pblica e utilizao da
eletricidade e, principalmente, pelo novo mtodo de produo seriada
desenvolvido na indstria automobilstica. De outro lado, o xito da
Revoluo Russa de 1917 concretizou a ameaa comunista, impondo aos
pases capitalistas oferecer em contraponto um regime em que a liberdade
poltica fosse acompanhada de um mnimo amparo material, o dito bem-estar
social.
Por fim, propagou-se a noo de que o Estado e as leis seriam capazes

de transformar as estruturas da sociedade e satisfazer, finalmente, os
interesses dos governados. Dois grandes ideais da Revoluo Francesa
haviam alcanado o Direito: os de liberdade e de igualdade.
Essas mudanas no horizonte econmico, poltico e social resultaram

no que foi denominado por Reale de segunda fase do Direito Moderno: a
criao de direitos de segunda gerao econmicos, sociais, coletivos e
culturais inicialmente resumidos ao Direito Econmico e do Trabalho e
83
posteriormente estendidos a outros ramos da Cincia Jurdica. Direitos to

relevantes do ponto de vista poltico que foram elevados ao plano
constitucional, inaugurando o constitucionalismo social, em que foram
pioneiras as Constituies do Mxico de 1917 e de Weimar (Alemanha) de
1919.
Reale aponta que a sociabilidade do Direito redundou em estatalidade

em decorrncia de variados fatores, dos quais o mais importante foi o
fortalecimento do poder estatal. No leste europeu e na sia quis-se que o
Estado fosse instrumento para que a nova classe dominante procedesse
passagem da ditadura do proletariado para o socialismo, o que por fim no
aconteceu. No ocidente, o ps-guerra exigiu do Estado a reconstruo dos
bens destrudos durante o conflito e a interveno na economia a fim de que
as crises econmicas fossem debeladas, como a de 1929 e outras que a
seguiram. Em conseqncia do aumento de atribuies estatais, o Direito
Pblico foi ampliado com nfase no Direito Administrativo e novas
disciplinas jurdicas surgiram, como o Direito Tributrio146.
Nesse contexto, alterou-se o papel da lei e, conseqentemente, a

concepo da legalidade: a elevao dos interesses pblicos e coletivos ao
primeiro plano e a remisso das garantias fundamentais a um plano
secundrio, embora no menos importante que aquele, importou em que a
legalidade representasse mais a igualdade que a liberdade expressada de
incio. Exceo feita aos regimes nazista e fascista, em que o totalitarismo
estatal sobreps-se aos verdadeiros interesses pblicos aos direitos
fundamentais do homem, negando-os em ltima instncia.
146
Nova fase do Direito moderno, p. 102-113.
84
Neopositivismo jurdico e reduo da legalidade
A influncia de Bentham na origem do Positivismo foi vista, mas

convm retornar um tanto na histria e rever sua obra.
Ele combateu, simultaneamente, o Direito Comum (common law) e o

Direito Natural. Em sua opinio, o Direito deveria ser considerado um fato
cientificamente cognoscvel, distinto das abstraes metafsicas e da moral.
Sua concepo sobre o carter cientfico do Direito resumida por
Palombella:
A cientificidade do estudo do Direito provm de se considerar o

Direito como um fato e no como um valor a realizar. O carter
factual do Direito possibilita submet-lo ao mtodo cientfico,
mtodo que esteja em condies de utilizar como critrios os
princpios e a objetividade da cincia, com qualquer outra cincia
do real (obviamente, o paradigma cientfico o das Cincias
Naturais). (...) A teoria do Direito deve ser separada da moral. A
positividade do Direito no a de uma realidade socialmente
complexa, mas a de um conjunto de prescries assumidas como
tais e de suas relaes lgico-sistemticas147.
O modo de ver de Bentham ilustrado pela curiosa proposta feita por

ele para o clculo exato da tendncia geral de algum ato afetar os interesses
da comunidade: 1) Deve ser considerado o valor de cada prazer produzido
pelo ato em primeira instncia; 2) Em seguida, deve ser considerado o valor
de cada dor produzida pelo mesmo ato em primeira instncia; 3) A partir da,
deve ser calculado o valor de cada prazer que seja produzido pelo primeiro
(segunda instncia), apurando-se a fecundidade do primeiro prazer e a
impureza da primeira dor; 4) Ento, deve ser calculado o valor de cada dor
produzida pela primeira (segunda instncia), apurando-se a fecundidade da
primeira dor e a impureza do primeiro prazer; 5) Em continuao, devem ser
147
85
somados todos os prazeres de um lado e todas as dores de outro e realizado

um balano que, se for favorvel ao prazer dar a boa tendncia do ato e, se
for favorvel dor dar a m tendncia dele no todo; 6) Por fim, deve ser
calculado o nmero de pessoas cujos interesses sejam envolvidos, e
ponderadas as boas ou ms tendncias, at chegar-se ao balano final
favorvel ao prazer ou dor em toda a comunidade148. Trata-se de raciocnio
tpico do modelo naturalista de cincia.
John Austin (1790-1859), discpulo de Bentham, tomou-lhe a lio e

prosseguiu no mesmo caminho. Em The province of jurisprudence
determined, publicado em 1832, distinguiu as leis positivas das leis divinas e
morais, e afirmou que somente aquelas ltimas (positivas) constituiriam
objeto do estudo do Direito, ou seja, reduziu-o legislao149. Tambm
distinguiu o ser e o dever-ser jurdico, posto que a seu ver a lei e a
moralidade representariam aquilo que deveria ser, mas no o que de fato
era150.
Ele inaugurou a denominada escola analtica que, no dizer de

Palombella, baseada em critrios lgicos descritivos com vista
identificao das categorias e dos conceitos jurdicos a que se pode chegar
no por meio de deduo racionalista, mas de deduo emprico-factual que
possibilite abstra-los, tambm com mtodos comparativos, dos ordenamentos
jurdicos positivos. Com isso, Austin afastou-se da Filosofia prtica e
indutiva de ascendncia aristotlica, caracterstica do modelo ingls, em
direo construo de um sistema abstrato de conceitos ordenados e
148
Uma introduo aos princpios da moral e da legislao, captulo IV, in Clarence Morris, Os grandes
filsofos do Direito, p. 265.
149
The province of jurisprudence determined, in Clarence Morris, Os grandes filsofos do Direito, p. 336.
150
Idem, p. 346.
86
determinados a priori, a serem aplicados concretamente aos casos segundo a

regra da subsuno151.
Bentham no foi o nico a influenciar Austin, que durante dois anos

instalou-se na Universidade de Bonn, na Alemanha, onde teve contato com a
escola histrica e seu maior expoente, Friedrich Carl von Savigny (1779-
1861). Segundo Tercio Sampaio Ferraz Jr., a escola histrica tomou para si a
referida questo da cientificidade152. Visando a solucion-la, Savigny
concebeu o Direito como um sistema dotado de unidade, uniformidade e
mtodo, para o que haveria de contribuiu a filosofia, aqui entendida em
sentido positivo-comteano, isto , de auxiliar da cincia (philosopia ancilla
scientia).
Para Comte (1798-1857), filosofia positiva incumbiria resumir num

s corpo de doutrina homognea o conjunto de conhecimentos adquiridos,
relativos s diferentes ordens de fenmenos naturais153. verdade que o
Positivismo filosfico representado por Comte absolutamente distinto do
Positivismo jurdico, representado neste ponto por Bentham e por Austin.
Aquele o Positivismo filosfico empirista; este o Positivismo jurdico
idealista. Mas ambos se tocam naquilo que foi destacado, isto , na
reduo do papel da Filosofia Epistemologia.
Para a escola histrica e para a escola analtica, Cincia do Direito

caberia estud-lo sob os postulados das Cincias Naturais, o que significava o
estudo das leis positivas e de suas relaes, ou seja, da legislao e de sua
estrutura. Diz Tercio: Com isso, a Cincia Jurdica da escola histrica
151
Filosofia do Direito, p. 122-123.
152
A cincia do Direito, p. 29.
153
Curso de Filosofia Positiva, 2005, p. 41.
87
acabou por se reduzir a um conjunto de proposies logicamente ordenado e

concatenado, abrindo, desta forma, as portas para o chamado pandectismo,
que correspondeu, na Frana, chamada Escola da Exegese e, na Inglaterra,
escola analtica.154.
Alm do distanciamento entre Direito e Moral, dois pontos

fundamentais do Positivismo jurdico do sculo XIX devem ser notados, a fim
de se compreender o princpio da legalidade no segundo tero do sculo XX:
a clara noo de sistema e a mudana do conceito de legalidade.
Quanto ao primeiro ponto, a sistematizao promovida pela escola

histrica representou um avano e uma grande vantagem do ponto de vista
metodolgico e funcional do Direito, cuja importncia reconhecida at hoje:
de um lado, proveu instrumentos e critrios seguros e objetivos para avaliar a
pertinncia ou impertinncia da norma ao ordenamento, o que no fora dado
pelo jusnaturalismo; de outro, garantiu adequao valorativa e conferiu
unidade interior ordem jurdica, como assinala Canaris155. Nas palavras de
Tercio, o sistema adquiriu uma qualidade contingente, pressuposto
fundamental de sua estrutura156.
Entretanto, a supervalorizao da estrutura em detrimento da funo do

Direito constituiu o exagero do Neopositivismo jurdico que derivou do
Neopositivismo lgico do Crculo de Viena, movimento inaugurado no
primeiro quarto do sculo XX por filsofos fsicos, socilogos, matemticos,
psiclogos, lgicos, juristas etc., preocupados com os fundamentos das
cincias.
154
A cincia do Direito, p. 30.
155
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na Cincia do Direito, p. 9-23.
156
Idem, p. 28.
88
As propostas e os objetivos do Neopositivismo lgico so conhecidos: a

depurao do conhecimento cientfico por meio da linguagem rigorosa e do
uso da lgica. Estabelecendo como pressuposto que a linguagem natural no
traduziria os anseios cognoscitivos, pois seria sujeita aos rudos da
comunicao, os neopositivistas lgicos julgaram necessrio compor um
discurso fundado em rigor absoluto, livre de termos e expresses equvocas.
Por outro lado, entendendo que o nico critrio de validade intransponvel
seria o lgico, reduziram a Filosofia Epistemologia e esta Semitica.
Antnio Joaquim Severino resume a viso dos neopositivistas sobre a cincia:
A cincia um sistema de proposies diretamente alusivas

experincia. A sistematizao se d mediante aplicao de regras
de lgica formal, de tal modo que cada nova proposio deduzida
possa ser novamente testada experimentalmente157.
Conforme Paulo de Barros Carvalho:
O discurso cientfico, desse modo aperfeioado, estaria apto para

proporcionar uma viso rigorosa e sistemtica do mundo. Os
recursos semiticos permitiram uma anlise das trs dimenses que
a linguagem apresenta: a) O sinttico, em que os signos lingsticos
so examinados em suas relaes mtuas, isto , signos com
signos; b) O semntico, que se ocupa da relao do signo com o
objeto que ele representa; e c) O pragmtico, onde os signos so
vistos na relao que mantm com os utentes da linguagem158.
O Neopositivismo jurdico no fez mais que se apropriar dos postulados

do Neopositivismo lgico e aplic-los Cincia Jurdica. Seguindo os passos
do Positivismo jurdico do sculo XIX, os neopositivistas reduziram o Direito
a um sistema de leis e, em seguida, reduziram a Cincia do Direito lgica. A
concepo da norma jurdica como proposio prescritiva e a submisso da
157
A Filosofia contempornea no Brasil: conhecimento, poltica e educao, p. 57.
158
Paulo de Barros Carvalho, O Neopositivismo Lgico e o Crculo de Viena, apostila do curso de Filosofia
do Direito, do Programa de Estudos Ps-Graduados da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, s.d.
89
validade de uma proposio (norma) a outra proposio (norma) anterior pr-

validada so dos melhores exemplos.
A Teoria pura do Direito, de Hans Kelsen (1881-1973), publicada em

1934, representa a obra mais bem acabada dessa vertente. Nela, Kelsen
prope que Cincia Jurdica pura seja liberta das questes morais e sociais e,
por conseqncia, afastada do estudo do Direito as questes da moral e da
Sociologia. Reafirma o discurso positivista de que as normas e suas relaes
constituem o exclusivo objeto da Cincia do Direito, ou seja, o sistema
composto por seu repertrio de normas e a respectiva estrutura, sugere que
todas elas sejam validadas por outra norma que lhes seja anterior e superior e,
desse modo, reduz a Cincia Jurdica sintaxe das normas.
Os mritos da obra de Kelsen e do Neopositivismo jurdico so

inegveis, no obstante as crticas, fundadas e infundadas. Especialmente no
que tange construo de um sistema escalonado e ao estabelecimento um
critrio seguro de aferio de validade das regras que lhe so componentes.
Mas, na concepo neopositivista, a legalidade representa a simples

conformidade com o sistema, vale dizer, a validade ou pertinncia com a
ordem jurdica: vlida a norma produzida de acordo com as normas de
competncia e as de escalo superior; legal o comportamento conforme as
regras vlidas do ordenamento.
Chega-se, enfim, ao segundo ponto fundamental do Positivismo

jurdico e que foi incorporado ao Neopositivismo: vista a lei como fato
independente de valor, a legalidade reduz-se ao comportamento conforme a
prescrio legal. A limitao do poder do soberano transforma-se, ento, em
problema concernente Poltica, e no ao Direito. Algo que de algum modo
90
fora dito por Kant no final do sculo XVIII, ao sustentar em sua Doutrina do
Direito que a legalidade consiste na simples conformidade da ao externa
com as leis jurdicas159 e que a adequao da ao aos fins pertence ao
campo moral. Literalmente:
A conformidade ou no-conformidade pura e simples de uma ao

com a lei, sem ter em conta os seus motivos, chama-se legalidade
ou ilegalidade. Porm, essa conformidade, na qual a idia do dever
deduzida da lei ao mesmo tempo mvel de ao, a moralidade
da ao160.
159
Doutrina do Direito, p. 23.
160
Idem, p. 31.
91
Ps-Positivismo: a restaurao da legalidade
Lacunas jurdicas
Alm do assinalado, outro trao comum ao Positivismo jurdico do

sculo XIX e ao Neopositivismo lgico do sculo XX refere-se pretenso de
completude do ordenamento, embora com diferentes nuances entre um e
outro.
O Positivismo, ilustrado pelas obras de Bentham e Austin j

comentadas, ops-se s imprecises do Direito Natural e, principalmente, do
Direito Comum ou consuetudinrio (common law), por consider-lo obscuro,
incerto, confuso161 e, conseqentemente, contrrio ao princpio da legalidade.
Se o princpio visava defesa do indivduo em face do Estado, tal defesa
deveria compreender no apenas arbtrios de agentes do Executivo, mas ainda
os do Judicirio, consistentes em julgamentos sem base legal e sem amparo na
vontade do povo, manifestada por meio da lei emanada de seus
representantes, isto , do Legislativo.
Portanto, no dizer de Bentham162, almejava-se que as leis fossem

completas ou inteiras em vrios sentidos: a) Que utilizassem linguagem
simples e no fossem ambguas, a fim de que todos as compreendessem sem a
necessidade da interpretao judicial (o que no caso brasileiro implicaria a
eliminao das numerosas smulas e dos peridicos de publicao da
jurisprudncia dos tribunais); b) Que fossem compiladas em cdigos
161
Conforme Bentham, Os limites do Direito definidos, in Clarence Morris, Os grandes filsofos do Direito,
p. 287.
162
Idem, p. 281-283.
92
ordenados sistematicamente e interligados de maneira lgica; c) Que

abrangessem o maior nmero possvel de situaes; d) Que no retroagissem.
No entanto, era assente entre os positivistas que nenhum sistema de leis

seria completo e que a completude no passaria de mero ideal. Recorde-se a
afirmao de Bentham sobre o ordenamento: Mesmo se em um dado instante
ele fosse realmente perfeito, no instante seguinte, devido a alguma mudana
nos assuntos nacionais, poderia ser diferente...163.
Com a lucidez que lhe peculiar, Bobbio observa que o dogma da

completude evoluiu pari passu com a monopolizao do Direito por parte do
Estado, ou seja, seguiu o processo de codificao marcado pelo Cdigo Civil
francs de 1804 e pelo BGB alemo de 1900164. De fato, a codificao, a
monopolizao da produo do Direito e a completude so elementos que
compem o mesmo quadro e, por isso, encontram-se seguramente associados.
Isso ainda mais detalhado por Riccardo Guastini, segundo o qual, do

ponto de vista histrico, o dogma esteve ligado ao movimento de codificao
e, do ponto de vista ideolgico, ao liberalismo jurdico, isto , doutrina do
Estado de Direito Moderno, fundado em trs princpios gerais: a) O non
liquet, exemplificado pelo artigo 4 do Cdigo de Napoleo, de 1804, que
vedava ao juiz recusar-se a julgar a pretexto do silncio, da obscuridade ou da
insuficincia da lei; b) O da motivao das decises judiciais em normas
jurdicas preexistentes (legalidade da jurisdio); c) O da separao dos
poderes, que excluiu a jurisprudncia do rol das fontes de direito e outorgou
ao Legislativo o monoplio da produo legal165.
163
Os limites do Direito definidos, in Clarence Morris, Os grandes filsofos do Direito, p. 285.
164
Teoria Geral do Direito, p. 264-265.
165
Das fontes s normas, p. 176-177.
93
No se pode deixar de notar no Positivismo e no Neopositivismo a

concepo idealista do Estado e de suas funes, com origem em
Montesquieu e Plato, dita anteriormente. Idealismo incorporado Filosofia e
Cincia do Direito especialmente pelas mos de Kant e do qual resultou,
entre outros, a iluso acerca do poder das leis de alterar os fatos e ditar
comportamentos de modo a determinar os rumos de uma sociedade, bem
como na crena de um Estado onipotente e capaz de antever com grande dose
de acerto as situaes relevantes ao convvio e expedir a regulamentao
necessria, sem deixar margem existncia de lacunas. Em suma, a crena de
que a proposio ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei significaria a plenitude da previso e da ao
estatal, o pice do Positivismo jurdico. Concepo errnea que ainda persiste
no pensamento jurdico brasileiro, tanto entre os legisladores, quanto entre os
juristas.
O Neopositivismo elevou o ideal de completude categoria de dogma,

qui, de axioma. Kelsen o defende em sua Teoria Pura do Direito e na
Teoria Geral do Direito e do Estado, nas quais afirma que a ordem jurdica
no pode conter lacunas. Conquanto o Estado no d conta de regular toda e
qualquer situao e no existam normas particulares que determinem todas as
condutas possveis, o Direito aplicado ainda quando a legislao no
contempla a norma singular.
Se o ordenamento autoriza o julgador a decidir o caso concreto, ele

pode rejeitar a pretenso sob o argumento de que no existe direito a ser
amparado (silncio eloqente) ou decidir de acordo com regra particular por
ele mesmo criada. Na primeira hiptese, o juiz aplica a regra negativa de que
ningum deve ser forado a observar a conduta qual no est obrigado pelo
Direito, vale dizer, conforme a proposio de que ningum obrigado a
94
fazer ou deixar de fazer seno em virtude de lei. Na segunda hiptese, ele

decide a disputa como legislador, criando a norma para o caso, mas ao faz-
lo aplica uma regra existente do prprio ordenamento, vale dizer, aquela que o
obriga a decidir a despeito da inexistncia de norma geral.
Conforme Kelsen: Na verdade, no possvel, neste caso, a aplicao

de uma norma jurdica singular. Mas possvel a aplicao da ordem jurdica
e isso tambm a aplicao do Direito. Assim, conclui: A teoria das
lacunas no Direito, na verdade, uma fico, j que logicamente possvel,
apesar de ocasionalmente inadequado, aplicar a ordem jurdica existente no
momento da deciso judicial166.
Do ponto de vista lgico-formal, sua afirmao aparenta ter

consistncia: pode-se dizer que vlida a proposio ningum obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, mesmo
quando o legislador autorize o juiz a decidir diante da falta de norma, porque
em ltima instncia a deciso judicial constitui manifestao da lei. Todavia,
Kelsen reconhece que a suposio de que um caso no foi previsto pelo
legislador e de que o legislador teria formulado o Direito de diferente modo se
tivesse previsto o caso, funda-se quase sempre numa presuno no
demonstrvel, pois a inteno do legislador somente apreensvel com
suficiente segurana quando adquire expresso no Direito por ele criado 167.
Ou seja, admite que quando o juiz decide frente inexistncia de norma, ele
no expressa necessariamente a vontade do legislador, somente a supe.
Ento a lgica falha, porque a eventual sentena no parte de nenhuma regra
do ordenamento, exceto a que veda o non liquet.
166
Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 212-215.
95
De outra parte, Kelsen afirma que, se no existe regra, a deciso sobre a

existncia ou inexistncia de direito a ser amparado, quer dizer, a opo entre
decidir a pretenso criando norma para o caso concreto (hiptese de ausncia
de regra geral) ou rejeit-la por no merecer a tutela (silncio eloqente),
depende da circunstncia de o juiz considerar a inexistncia de tal norma
insatisfatria, injusta, inqua168. Pois, sendo assim, a deciso depende de
juzo de valor do magistrado que julga o litgio, elemento que notadamente
extrnseco ao ordenamento jurdico e infenso a qualquer regra que nele possa
existir.
Com efeito, diante da inexistncia de norma singular, pe-se o juiz

frente a um dilema: o caso cuida do que se conhece por lacuna jurdica a ser
colmatada pelo uso da analogia, dos princpios ou da eqidade; ou cuida de
silncio eloqente, isto , de circunstncia em que no cabe aplicar soluo
alguma, exceto a de rejeitar o pleito daquele que pede ou daquele que se
defende. Essa questo transcende aos limites do sistema normativo legal e no
pode ser resolvida pela aplicao de uma norma preexistente, tampouco pelo
uso da lgica. Resolve-se pela observao dos valores jurdicos e sociais e,
principalmente, pela argumentao, a qual no segue a lgica, pois a aceitao
ou rejeio do argumento depende do auditrio, que no esttico e, sim,
dinmico169. O que por vezes se reputa vlido, outras vezes considerado
invlido, alm de que os argumentos podem ser admitidos por um tempo e
posteriormente rejeitados.
Com isso, se pode dizer que no o legislador, mas o juiz que, diante
do caso concreto, decide sobre a existncia ou inexistncia de Direito a ser
167
Teoria Pura do Direito, p. 276.
168
Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 213.
169
Conforme Perelman e Tyteca, Tratado da argumentao: a nova retrica, p. 15-38.
96
aplicado. Em outras palavras, no a lei que determina se falta norma ou

Direito, se ou se no necessrio dar soluo ao caso, tampouco que
soluo deve ser adotada. O juiz, e to-somente ele, quem decide se a
ausncia de previso implica ou no implica a existncia de Direito a ser
declarado e, porventura, qual Direito aplicar. Dito de outro modo, o julgador
e no o legislador quem afirma se a conduta ou no relevante, se merece
ou no ser regulada e de que maneira deve s-lo.
Portanto, lacunas existem e, frente a elas, cumpre discutir se a

proposio ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei tem validade mesmo quando o legislador autoriza o
juiz a decidir diante da ausncia de norma. Na opinio de Kelsen, vista
anteriormente, a proposio vlida at mesmo nessa circunstncia, porque
ao solucionar o caso no regulado o juiz aplica a lei que lhe atribuiu o poder
de ditar o comportamento adequado no caso concreto e faz valer o Direito.
Entretanto, como demonstrado, h equvoco em tal construo, porque

se confunde a conduta da parte e a do magistrado. Quando se atribui a este a
competncia para julgar a despeito da inexistncia de norma, ele, e no a
parte, o obrigado a fazer alguma coisa em virtude de lei a lei lhe impe
decidir e assim ele age; a parte faz ou deixa de fazer, em decorrncia de seu
livre arbtrio e, no da lei, se submete posteriormente deciso judicial, se ela
for requerida. E, se no for, nem mesmo legislao ela se submete.
De notar que o comportamento a partir da deciso judicial o seu

cumprimento distinto daquele havido antes dela e que pode levar o caso
demanda. O cumprimento da sentena ditado por lei, mas a atitude anterior
ao litgio no tem fundamento em lei alguma.
97
Se no existe norma que regule o caso concreto, a parte no pode

decidir a priori sobre a legalidade ou ilegalidade de sua conduta; o juiz
quem o faz a posteriori do fato, e to-somente se o caso lhe for levado ao
conhecimento. Ainda que a parte seja prudente e aja conforme o bom senso
ou dite sua atitude pela analogia, por princpios ou pela eqidade, no a lei
que ela segue, mas a analogia, os princpios e a eqidade, ou simplesmente o
seu interesse pessoal ditado por qualquer circunstncia, at as de ordem
religiosa e psicolgica.
Aqui reside outra grande falha do Positivismo e do Neopositivismo.

Bentham criticava duramente a retroatividade da common law porque, a seu
ver, ao decidir os casos concretos sem a existncia de lei prvia, o juiz fazia
incidir sobre eles regras inexistentes at o julgamento. Pois, nos sistemas
jurdicos positivos, a ausncia de regra enfrenta esse mesmo e velho
problema, do qual nunca poder se livrar.
Portanto, se as lacunas existem, a proposio ningum obrigado a

fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei tambm
lacunosa. E, assim, perde fora a concepo positivista e kantiana de que a
legalidade corresponde conformidade da ao externa com a lei.
Declnio do Positivismo jurdico
O Positivismo, com suas pretenses de completude, cientificidade e

pureza, entrou em declnio na segunda metade do sculo XX.
Bobbio narra que, j no incio daquele sculo, com sua A lgica dos
juristas, publicada postumamente em 1925, Eugen Ehrlich (1862-1922),
98
teceu crticas ao pensamento do jurista tradicional, que seria fundado em trs

pressupostos: 1) De que a premissa maior de todo raciocnio jurdico deveria
consistir em uma norma jurdica (recorde-se Beccaria: Em cada delito, o juiz
deve formular um silogismo perfeito: a premissa maior deve ser a lei geral; a
menor, a ao em conformidade ou no com a lei; a conseqncia, a liberdade
ou a pena. 170); 2) De que a produo do Direito seria monoplio estatal, isto
, toda norma deveria emanar do Estado por meio de lei (relembre-se a
opinio de Bentham sobre as fontes da lei: A vontade da qual ela a
expresso deve, como a definio sugere, ser a vontade do soberano de um
Estado171); 3) De que o conjunto de normas haveria de constituir uma
unidade, vale dizer, um sistema (recorde-se o empenho de Bentham em torno
da codificao, assim como sua proposta acerca da preciso e uniformidade
dos cdigos172).
Ehrlich ops-se ao monismo estatal ento dominante, ou seja, noo

propagada pela escola histrica e seus congneres, de que o Direito seria
produto exclusivo do Estado. Segundo Ehrlich:
Nenhum jurista com formao cientfica duvida de que uma parte

considervel do Direito do passado no foi criada pelo Estado, e de
que ainda hoje em dia ele deriva, em grande parte, de outras fontes.
(...) Mesmo aqueles que acreditam na doutrina da onipotncia do
Estado no pensaram a srio, com freqncia, que o Estado pode
fazer regras para regular todo o campo da conduta humana.173
Partindo da premissa de que normas correspondem a regras de conduta,

Ehrlich sustentou a existncia de trs categorias delas: a das normas
170
Dos delitos e das penas, Introduo, III e IV, p. 44-46.
171
Os limites do Direito definidos, in Clarence Morris, Os grandes filsofos do Direito, p. 277.
172
Da vocao do nosso tempo para a legislao e a jurisprudncia, in Clarence Morris, Os grandes
173
Fundamentos da sociologia do Direito, in Clarence Morris, Os grandes filsofos do Direito, p. 445.
99
provenientes de modo espontneo dos fatos da sociedade, a das normas

ditadas por decises judiciais e a categoria das normas emanadas do poder do
Estado. Conseqentemente, tambm haveria trs categorias de proposies
legais: a) Das que ajustam a proteo das cortes e outros tribunais aos fatos da
lei; b) Das que negam os fatos jurdicos existentes ou criam fatos jurdicos de
maneira automtica, com base nas quais os tribunais e cortes estabelecem ou
revogam relaes, tomam ou transferem posse, desfazem contratos e
declaraes ou os criam por coao; e c) Das que estabelecem conseqncias
legais para fatos jurdicos. Desse modo, dizia:
...a ordem legal que a sociedade cria para si, de modo automtico,
nos fatos jurdicos, nos costumes existentes, nas relaes de
dominao e de posse, nas clusulas estatutrias, nos contratos, nas
disposies testamentrias, colocada cara a cara com a ordem
legal criada por meio das proposies legais, e imposta
unicamente por meio da atividade das cortes e de outros tribunais
do Estado. E as normas de conduta brotam dessa segunda ordem
legal no menos do que da anterior, na medida em que ela protege,
d forma e aspecto ou talvez revoga os fatos do Direito.174
Ehrlich esteve entre os precursores da Sociologia do Direito. sua

crtica ao monoplio da produo estatal do Direito, somaram-se outras
numerosas, dentre elas a da escola da livre investigao cientfica
representada por Hermann Kantorowicz (1877-1940), cuja proposta Ehrlich
considerava um avano no discernimento cientfico, por assinalar a mudana
na relao entre Estado e sociedade175.
Como observa Bobbio, a literatura crtica do estatismo jurdica

imensa. Ele cita, para ilustrar, Franois Geny (1861-1959) que, em Mthode
dinterpretation et sources en droit positif, de 1919, afirma que o Direito
174
Fundamentos da sociologia do Direito, in Clarence Morris, Os grandes filsofos do Direito, p. 465.
175
Idem, p. 445.
100
demasiado complexo e mutvel para que um indivduo ou uma assemblia,

embora investidos de autoridade soberana, possam pretender fixar de imediato
seus preceitos de modo a satisfazer a todas as exigncias da vida jurdica176.
Tambm podem ser mencionados os realistas, como Alf Ross, os culturalistas,
como Reale, alm de muitos outros que lograram demonstrar que o pluralismo
constitui a regra e, o monismo, uma simples fico, para usar a expresso de
Kelsen. E que a proposio ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei no pode ser interpretada como
sendo o Estado o nico a determinar condutas.
Bobbio v duas razes para o movimento contrrio ao estatismo

jurdico. Em primeiro lugar, o envelhecimento da legislao e a diminuio da
confiana na oniscincia do legislador. E, em segundo lugar, o
desenvolvimento da Sociologia e, em especial, da Sociologia do Direito.
Quanto ao primeiro aspecto, j foi visto que as transformaes operadas

na economia e na sociedade a partir das Revolues Industrial e Francesa
exigiram dos Estados maior interveno, o que representou, inclusive, fator de
acelerao do processo de codificao e de produo legislativa ao longo do
sculo XIX. Todavia, logo se viu que Estado algum capaz de atender os
anseios de qualquer sociedade com a rapidez que a modernidade exige.
Diferente da Idade Antiga e, principalmente, da Idade Mdia, em que as

mudanas demandavam dcadas ou sculos, nas Idades Moderna e
Contempornea alteraes substanciais foram e continuam a ser promovidas
176
Teoria Geral do Direito, p. 269. No original Geny afirma: ... le droit positif est chose trop complexe e
trop mouvante, pour quun individu ou une Assemble, fussent-ils investis de lautorit souveraine, puissent
prtendre en dresser, dun seul cup, les prceptes, de faon suffire toutes les exigences de la vie
juridique., Mthode dinterpretation et sources en droit positif, tomo II, p. 327.
101
em quantidade e velocidade vertiginosas. So exemplos os avanos ocorridos

na Europa no sculo XIX, com a industrializao e os grandes saltos havidos
no mundo todo no sculo XX, em decorrncia do progresso da indstria, dos
transportes, da comunicao e, mais recentemente, da tecnologia da
informao. Neste ltimo caso, o descompasso descomunal: a legislao dos
pases no tem sido capaz de acompanhar a dinmica do comrcio e dos
delitos praticados pela internet, que desafiam os princpios da legalidade, da
soberania dos Estados e da territorialidade das leis.
Verdade que, a despeito da crena e do idealismo de muitos juristas, a

insuficincia do poder estatal j se mostrava visvel desde o sculo XIX.
Havia sido apontada por Marx e Engels em seu Manifesto Comunista, de
1848, embora propusessem o agigantamento do Estado e a sua posterior
extino; assim como fora notada por Leo XIII, na Encclica Rerum
Novarum, de 1891. Savigny reconhecia ser impossvel que um cdigo fosse
planejado para ser a nica autoridade-lei, e conseguisse antever uma
deciso para cada caso que pudesse surgir, razo pela qual ele dizia ser
necessrio recorrer por vezes analogia, ou, segundo suas palavras, tcnica
da geometria177. Mesmo os defensores da codificao logo perceberam a
deficincia das leis.
Quanto Sociologia e, particularmente, Sociologia do Direito, a

anlise de Bobbio mais uma vez pertinente. Diz ele que essa nova cincia,
produto tpico do esprito cientfico do sculo XIX, contribuiu para a
destruio do mito do Estado na medida em que ps em destaque a sociedade
que existe abaixo dele. De fato, desde o Iluminismo, a figura do Estado
projetou-se sobre a sociedade e a obscureceu, a despeito da doutrina do
102
contrato social e da instituio e consolidao do Estado moderno, que se

apregoou como oposio ao Antigo Regime absolutista.
Por sinal, curioso que o contratualismo tenha se formado a pretexto da

afirmao da soberania do povo e, posteriormente, tenha sido solenemente
ignorado pelos governos que se utilizaram dele em sua retrica. Grande
exemplo a Frana, ptria da modernidade. Note-se o comentrio preciso de
Bernadette Siqueira Abro:
Saudada como a instaurao da razo e da liberdade, como a

realizao da autonomia pregada nos ideais do Iluminismo, a
Revoluo Francesa transforma-se rapidamente no Terror e, depois,
no Imperialismo militarista de Napoleo Bonaparte 178.
O fato que, independente da ideologia, o totalitarismo moderno

sempre se escudou no falso argumento da soberania do povo, como
demonstram os regimes da extinta Unio Sovitica, da Alemanha nazista, de
Cuba e da China, apenas no sculo XX.
Evidencia-se nesse ponto o mrito da Sociologia Jurdica e das escolas

de pensamento e movimentos contrrios ao Positivismo e ao Neopositivismo
jurdico: o de lhes expor as fraquezas e o idealismo muitas vezes cego ou
ingnuo. E de pr fim pureza da Cincia Jurdica propalada por
positivistas e neopositivistas, que se obteria com o isolamento das questes
cientficas do Direito dito puro e das consideraes morais e sociais. As
advertncias quanto aos riscos de tal postura provaram-se fundadas quando
revelados os horrores do nazi-fascismo. Por isso que tais escolas declinaram
de modo definitivo aps a Segunda Guerra Mundial.
177
Da vocao do nosso tempo para a legislao e a jurisprudncia, in Clarence Morris, Os grandes
103
O fim do conflito representou a sentena de morte para o Positivismo e

o Neopositivismo, porque se viu que embora no fossem causa das
desumanidades ento praticadas, eles forneceram aos regimes fascista e
nazista o suporte filosfico de que necessitavam179. Com suas falhas e
contradies, o julgamento de Nrnberg projetou novamente a luz da moral e
dos valores humanos sobre o Direito e restabeleceu a ligao entre a lei a
noo de justia. Como descreve Jacy de Souza Mendona:
A disputa em torno do julgamento de Nrnberg reacendeu, em

nossos dias, o velho conflito entre lei e Justia que SFOCLES
tinha teatralizado e a humanidade j tinha vivido sob variadas
formas. A partir desse julgamento, comeou a perder prestgio o
Positivismo jurdico que dominara o pensamento jurdico mundial e
comearam a ressurgir as obras de investigao sobre o essencial
do Direito, ao lado de sua formalizao no tempo e no espao no
a lei ou a justia, mas a lei justa.
(...)
Portanto, nem a lei contra a Justia, nem a Justia contra a lei, mas
s a lei justa pode e deve ser utilizada para a realizao do homem
em sociedade180.
Opostamente ao temor dos positivistas e neopositivistas, a

cientificidade do Direito no restou abalada com a insero de consideraes
de ordem moral ou social. Significa que a pureza que cultivaram no tinha
qualquer sentido. Ademais, nenhuma cincia pura: os objetos e os saberes
sobre eles so relacionados, pois o Universo uno e indivisvel. Por isso
mesmo que as cincias ditas naturais abandonaram a concepo de que o
conhecimento cientfico restringe-se descrio das relaes de causalidade
de fenmenos separados em partes estanques.
178
Histria da Filosofia, 2004, p. 346.
179
Conforme Jacy de Souza Mendona, Curso de Filosofia do Direito: o homem e o Direito, p. 230.
180
Idem, p. 242-243.
104
As cincias sociais, por sua vez, afirmaram-se distintas e com mtodos

prprios: Hegel, Weber, Durkheim e outros demonstraram que as relaes
sociais no so causais e, sim, guiadas por processos complexos e
determinadas por fatores mltiplos de ordem cultural, econmica, psicolgica,
religiosa, histrica etc.
Na Cincia Jurdica, isso j havia sido afirmado por Rudolf Stammler

(1856-1938) em sua Teoria da Cincia do Direito (Theorie der
Rechtswissenschaft), publicada em 1923. Conforme Larenz, Stammler ops-
se concepo dominante na poca de que, para ser cincia, o Direito haveria
de assemelhar-se s Cincias Naturais e investigar as conexes causais ou,
como a lgica e a Matemtica, restringir-se a uma pura teoria das formas.
Para ele, a cincia consistiria na ordenao unitria do mundo de idias,
conceito que seguramente abrangia o Direito.
Stammler tambm distinguiu as relaes de causa e efeito em que o

temporalmente anterior (causa) condiciona o temporalmente ulterior (efeito)
das relaes de meio e fim nas quais o temporalmente ulterior (o fim)
condicionante do temporalmente anterior (meio). Com isso concluiu
apropriadamente que o Direito uma cincia final181, quer dizer, finalstica. O
que hoje pode ser visto quando Bonavides, citando Pierre Mller, afirma que
o princpio da proporcionalidade a relao entre um ou vrios fins
determinados e os meios com que so levados a cabo o fundamento do
novo Estado de Direito182. Pois, se a finalidade do Direito realizar a justia,
a lei contribui como meio e no como fim em si mesmo.
181
Metodologia da Cincia do Direito, p. 116-117.
182
Curso de Direito Constitucional, p. 392-436.
105
Assim, completado o ciclo iniciado com o Positivismo e encerrado com

o Neopositivismo jurdico, abriram-se as portas para que o princpio da
legalidade fosse reconduzido ao seu lugar de origem, o da garantia das
liberdades pblicas, com as ressalvas necessrias no que tange s relaes
privadas.
106
Princpio da legalidade no Direito Contemporneo
Princpio da legalidade no Direito Pblico
Carl Friedrich sustenta que a diviso entre Direito Pblico e Privado foi
concebida por Aristteles, conforme as passagens 1289a, 1298a, 1292b,
1278b de A Poltica e 1181b de tica a Nicmaco183. Por conseguinte,
diverge da opinio majoritria, como a de Radbruch184, Reale185, Franco
Montoro186, Jos de Oliveira Asceno187, Tercio Sampaio Ferraz Jr188, Maria
Helena Diniz189, entre outros, de que a summa diviso remonta ao Direito
Romano, especificamente ao excerto do Digesto de Ulpiano: Hujus studii
duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est quod ad statum
rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem (I, 1, 1. 2).
A distino, que foi abandonada no perodo feudal e retomada a partir

da Escolstica, ainda mantida, a despeito de numerosas crticas. Radbruch,
por exemplo, aponta a existncia de uma zona cinzenta por ele denominada
Direito Social, em que Direito Pblico e Privado se mesclam, e na qual se
incluem o Direito Econmico e o Direito do Trabalho190. Kelsen a considera
intil e de significado variante conforme se trate de Direito Penal ou Direito
183
Perspectiva histrica da Filosofia do Direito, p. 39.
184
Introduccin a la Filosofa del Derecho, p. 91.
185
Lies preliminares de Direito, p. 341.
186
Introduo Cincia do Direito, p. 403.
187
O Direito: introduo e Teoria Geral, p. 345.
188
Introduo ao Estudo do Direito, p. 130-131.
189
Compndio de Introduo Cincia do Direito, p. 228.
190
Idem, p. 93.
107
Administrativo191, alm do mais afirma que no se logrou traar uma diviso

completamente satisfatria entre esses dois campos192.
Reale, por seu turno, dissente de ambos. Diz que a diviso se mantm,
mas com modificaes em relao teoria romana, que julga incompleta. A
seu ver, h duas maneiras de distinguir Direito Pblico e Privado:
observando-se o contedo da relao jurdica ou tendo em conta o elemento
formal da relao. Afirma que o contedo de toda relao jurdica sempre
um interesse e que uma relao de Direito Pblico pelo fato de atender
imediata e predominantemente a um interesse de carter geral; contrrio
senso, o que caracteriza uma relao de Direito Privado a circunstncia de
objetivar interesses particulares, de maneira imediata e prevalecente. Por sua
vez, quanto ao aspecto formal da relao, se incumbe ao Estado promover a
coordenao entre os respectivos sujeitos, a relao de Direito Privado; e se
o Estado apresenta-se em posio eminente, institucional, manifestando sua
autoridade organizada sobre o sujeito, a relao de Direito Pblico193.
As crticas de Radbruch e de Kelsen procedem em parte. De fato, os

critrios estabelecidos no so exatos. Ademais, a separao no universal,
pois tem pouca ou nenhuma importncia em pases como os de regime
comunista, socialista ou autoritrio, ou naqueles em que Direito, Religio e
Estado se fundem, como os islmicos194. A diviso, na verdade, tem fim
didtico, epistemolgico porque, como o Universo, o Direito nico e
ontologicamente indivisvel.
191
192
Teoria Pura do Direito, p. 310.
193
Lies preliminares de Direito, p. 342-344.
194
Conforme Mario Giuseppe Losano, Os grandes sistemas jurdicos, p. 425-426. Vide tambm Ren David,
Os grandes sistemas do Direito Contemporneo, p. 141-278.
108
De qualquer modo, algumas das objees referidas no tm

consistncia ou so superadas com facilidade. Kelsen argumenta que a
distino segundo o critrio do interesse no vlida, porque o Estado pode
ser parte em uma relao jurdica dentro do domnio do Direito Privado e que
nesse caso o interesse do Estado, dito interesse pblico, tutelado pelas
normas concernentes aos particulares. Acrescenta que a manuteno do
Direito Privado tambm de interesse pblico, pois, se assim no fosse, no
caberia ao Estado promover a sua regulamentao195.
Porm, consenso que o interesse pblico e o da administrao so

distintos, isto , que no se confundem os interesses denominados primrios,
os quais pertencem coletividade como um todo, e aqueles outros chamados
de secundrios, que pertencem ao Estado pelo simples fato de ser sujeito de
direitos, como qualquer outra pessoa196. Por outro lado, em ltima anlise,
todo Direito Pblico ou Privado interessa sociedade, tanto que o Estado
o disciplina por regulamentos e o faz aplicar coercitivamente, quando
necessrio. O que difere, segundo a lio de Reale, a circunstncia do
interesse imediato e preponderante da relao pertencer ao Estado (pblico)
ou de se tratar de interesse imediato e predominante de particulares (privado).
O fato que a diviso entre Direito Pblico e Privado tem propsito.

H divergncias profundas entre esses dois grandes ramos do Direito,
notadamente no que tange aos princpios aplicveis e aos fundamentos de um
e de outro. Ren David tem razo ao dizer que tal diviso integra a tradio
jurdica de todos os pases da famlia romano-germnica e tem base na idia,
evidente aos juristas, de que as relaes entre governantes e governados
implicam problemas especficos e exigem normas diferentes das que regulam
195
109
as relaes entre particulares, quando mais porque o interesse geral e os

interesses particulares no podem ser pesados na mesma balana197.
Cuidando-se de princpios, o da legalidade distinto no Direito

Pblico, pois visa garantia dos cidados em face do Estado, mediante a
limitao do poder conferido ao soberano. Neste campo, em que o Estado se
encontra em situao de superioridade em relao ao particular e impe a
autoridade sobre ele, tal princpio ainda conserva muito de sua fora. Vejamos
como isso se d, observando alguns poucos exemplos em suas principais
disciplinas.
Direito Constitucional
No Direito Constitucional, da tradio dos pases de constituio

escrita e rgida que a legislao regule a estrutura do Estado, a distribuio de
suas funes e competncia dos respectivos rgos, o processo de elaborao
de leis, bem como os direitos e as garantias fundamentais. A Constituio, lex
superior, condiciona todo o Direito abaixo dela, de maneira que a
constitucionalidade a medida da legalidade constitucional. Trata-se de
postulado antigo, conforme denota Aristteles:
...as leis devem ser feitas para as Constituies, como fazem todos
os legisladores, e no as Constituies para as leis. Com efeito, a
Constituio a ordem estabelecida no Estado quanto s diferentes
magistraturas, e sua distribuio. Ela determina o que a
soberania do Estado, e qual o objetivo de cada associao
poltica. As leis, ao contrrio, so distintas dos princpios
fundamentais da Constituio; elas so a regra pela qual os
196
Conforme Renato Alessi, Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano, p. 197-198.
197
Os grandes sistemas do Direito Contemporneo, p. 67.
110
magistrados devem exercer o poder, e submeter aqueles que

estejam prontos a infringi-lo198.
Nesse sentido, diz Palombella:
...o governo das leis (e no dos homens), realiza-se como limitado

se limitado pelo Direito, e se essa limitao age tambm em
relao s leis do Parlamento, que no podem deixar de encontrar
as intransponveis fronteiras dos direitos e das liberdades dos
cidados, bem como a ordem organizativa contida na carta
constitucional199.
Assim, por exemplo, a criao de rgos, cargos ou a definio de suas

atribuies, bem como a confeco do oramento e a realizao de despesas
dependem de lei regularmente emanada do Legislativo. Todas as normas a
esse respeito devem ter fundamento na ordem constitucional, seno de modo
direito, ao menos por delegao. Da mesma maneira, as leis
infraconstitucionais devem ser editadas de acordo com os ritos e as
competncias determinadas no texto da Constituio. Nesse caso, a
proposio ningum ser obrigado a deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei (Constituio) alcana total plenitude.
Porm, no que tange aos direitos e garantias fundamentais que as

Constituies escritas contemporneas, desde as do Mxico de 1917 e de
200
Weimar de 1919, costumam positivar como princpios tal proposio no
tem validade. Embora as cartas constitucionais mais recentes freqentemente
os relacionem quase exausto, caso da Constituio brasileira de 1988, as
relaes que apresentam so consideradas exemplificativas, e no taxativas.
198
A Poltica, Livro Sexto, Captulo I, 5, p. 193.
199
200
Vide a respeito: J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 353-354;
Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 255-295; Wilson Steinmetz, A vinculao dos
particulares a direitos fundamentais, p. 78-83.
111
Exemplo j mencionado o da emenda IX, da Constituio norte-americana,

a qual dispe que previso de direitos nela contida no deve ser interpretada
como exaustiva.
De outro modo, desde o Tribunal de Nrnberg, consenso entre os

povos que, independente de previso legal, todos so obrigados a agir de
acordo com os direitos e as garantias fundamentais. Como afirma Steinmetz,
citando Kreger, ocorreu nesse ponto uma Revoluo Copernicana: j no
so os direitos fundamentais que se movem em volta da lei e, sim, a lei que
transita em torno dos direitos fundamentais201.
Portanto, em Direito Constitucional, o princpio da legalidade

demasiado importante, mas no reina absoluto.
Direito Penal
Jos Afonso da Silva assinala que a Constituio brasileira distingue

trs categorias de reserva de lei, que se verificam no s no Direito Penal, mas
em outras disciplinas da Cincia Jurdica:
(a) do ponto de vista do rgo competente, pelo qual o exerccio da

funo legislativa para determinadas matrias s cabe ao
Congresso Nacional, sendo, pois, indelegvel, como o caso da
formao das leis sobre as matrias referidas no 1 do art. 68; (b)
do ponto de vista da natureza da matria, pelo qual determinadas
matrias so reservadas lei complementar, enquanto outras o so
lei ordinria, como so as hipteses expressamente enumeradas
na Constituio; e h casos em que a reserva de lei ordinria ou
complementar estadual (por exemplo: arts. 18, 4 e 25, 3) ou
de lei orgnica local (por exemplo: arts. 9, 1, e 25, 3); (c) do
ponto de vista do vnculo imposto ao legislador, a reserva pode ser
201
A vinculao dos particulares a direitos fundamentais, p. 80-81.
112
absoluta ou relativa. Alguns admitem tambm uma terceira, dita

reserva reforada, que, na verdade, ingressa no campo da reserva
absoluta.202.
No Direito Penal, o princpio da legalidade j foi devidamente

estudado, como mostram os trabalhos de Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo
Jos da Costa Jr.203, Maurcio Antonio Ribeiro Lopes204 e Antonio Coelho
Soares Jnior205, alm de muitos outros.
Ele se manifesta pela locuo nullum crimen nulla poena sine previa
lege, prevista no artigo 1o, do Cdigo Penal brasileiro, segundo o qual no h
crime sem lei anterior que o defina, nem h pena sem prvia cominao legal.
Trata-se de legalidade em sentido estrito, isto , da reserva legal mencionada
por Jos Afonso da Silva. Isso representa que apenas a lei como espcie
normativa especfica pode dispor a esse respeito, no se admitindo que
nenhuma outra o faa, exceto por delegao expressa no caso das leis penais
em branco. Sobre estas, Frederico Marques ensina:
Dentre as normas penais, existem leis incriminadoras que se

denominam leis penais em branco, porque determinam a sanctio
jris, mas remetem a estatuio do preceito a outra lei ou fonte
formal do Direito. (...) Leis penais em branco, portanto, so
disposies penais cujo preceito indeterminado quanto ao seu
contedo, e nas quais s se fixa com preciso parte
sancionadora206.
Nesse caso a norma complementar decorre diretamente da lei, que em

ltima instncia lhe d o suporte jurdico.
202
Comentrio contextual Constituio, p. 83-84.
203
O Direito Penal na Constituio.
204
Princpio da legalidade penal.
205
O princpio da legalidade penal: o que se fala e o que se cala.
206
Tratado de Direito Penal, p. 188.
113
No Direito Penal, o princpio atinge o segundo ponto mais alto. Nele o

dogma da completude do Positivismo jurdico dos sculos XVIII e XIX ainda
se mostra visvel, vez que no se admitem lacunas quanto configurao de
tipos criminais (criminalizao) ou no que concerne descrio das condutas
que os caracterizam (tipicidade). No h vazios desse tipo nem mesmo nas
referidas leis penais em branco, pois o contedo nelas ausente preenchido
por outra lei ou fonte formal do prprio sistema. Inexistente a previso legal,
o juiz no questiona se falta lei ou direito: conclui inexoravelmente que no
h crime.
O raciocnio, portanto, positivista, de simples subsuno: uma vez

que o fato corresponda hiptese descrita em lei, h crime a ser sancionado;
do contrrio, o comportamento no tem implicao na ordem jurdica.
Claro que no se excluem lacunas axiolgicas, antinomias e falhas do

sistema e, por conseguinte, a necessidade de interpretao e de integrao.
Porm, remota a possibilidade de aplicao do artigo 4 da Lei de
Introduo, o qual prev que na omisso da lei o juiz deve decidir conforme a
analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito. Como explica
Frederico Marques:
...esse preceito, ao incidir sobre o Direito Penal, encontra de incio

o princpio de reserva que probe qualquer incriminao sem prvia
definio da lei. Donde concluir-se que a analogia, os costumes e
os princpios gerais de direito no podem criar novas figuras
delituosas, nem tampouco penas ou sanes jurdicas: nesse
terreno, o Direito Penal no apresenta lacunas porque tudo aquilo
que no for ilcito punvel em conseqncia de previso legal
explcita deve ser considerado como ato penalmente lcito207.
207
114
Mas ele admite a analogia nos casos de omisso a respeito de ilicitude

excepcional e de iseno de culpabilidade208, e julga vivel o uso da analogia
em favor do acusado (in bonam partem)209. O que faz sentido, pois, se o
princpio da legalidade constitui garantia do indivduo em face do Estado, s
lhe pode ser prejudicial por disposio expressa a respeito. Ou seja, de acordo
com o mesmo princpio.
Direito Tributrio
No Direito Tributrio, o princpio da legalidade manifesta-se de modo

semelhante ao verificado no Direito Penal. Alm do disposto no inciso II, do
artigo 5, acrescenta-se o inciso I, do artigo 150, da Constituio Federal, que
dispem: Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea.
Significa, assim, que tambm nesse ramo a legalidade estrita, existe reserva
legal, conforme descreve Paulo de Barros Carvalho:
O veculo introdutor da regra tributria no ordenamento h de ser

sempre a lei (sentido lato), porm o princpio da estrita legalidade
diz mais do que isso, estabelecendo a necessidade de que a lei
adventcia traga no seu bojo os elementos descritores do fato
jurdico e os dados prescritores da relao obrigacional. Esse plus
caracteriza a tipicidade tributria, que alguns autores tomam como
outro postulado imprescindvel ao subsistema de que nos
ocupamos, mas que pode, perfeitamente, ser tido como uma
decorrncia imediata da estrita legalidade210.
208
209
Idem, p. 228.
210
Curso de Direito Tributrio, p. 157-158.
115
Roque Carrazza aduz que a tipicidade no Direito Tributrio ainda

mais rigorosa que no Direito Penal, porque a lei criminal outorga ao julgador
certa dose de subjetivismo na imputao da pena, o que no ocorre com a lei
fiscal, que indica peremptoriamente, ao seu aplicador, no s o fundamento
da deciso, como critrio de decidir e as medidas que est autorizado a adotar,
para que a arrecadao do tributo se processe com exatido.211.
Como no Direito Penal, no h lacunas em matria tributria no que

tange criao de tributos e tipificao da hiptese de incidncia tributria e
o raciocnio se opera por simples subsuno: se o fato corresponde hiptese
de incidncia, h tributo a ser cobrado; se no corresponde, indiferente
tributao. Tambm a esse respeito a ausncia de previso no dispe o juiz a
questionar se falta lei ou direito.
Contudo, h uma peculiaridade a ressaltar. O artigo 108 e pargrafos,

do Cdigo Tributrio Nacional, admitem expressamente a necessidade de
interpretao da legislao tributria e autoriza o uso da analogia, dos
princpios gerais de Direito Pblico, Direito Tributrio e da eqidade, desde
que a analogia no resulte na exigncia de tributo no previsto em lei e o
emprego da eqidade no implique a dispensa do pagamento de tributo
devido212. Disposies inexistentes no Direito Penal.
Destarte, no Direito Tributrio, o princpio da legalidade atinge total

plenitude.
211
Curso de Direito Constitucional Tributrio, p. 183.
212
A propsito, vide Aliomar Baleeiro, Direito Tributrio Brasileiro, p. 677-684.
116
Direito Administrativo
No Direito Administrativo o princpio da legalidade apresenta um

elevado grau de complexidade, razo pela qual merece um estudo detalhado
parte, embora a doutrina brasileira parea no lhe dar suficiente ateno. Sem
embargo aos reconhecidos mritos, a maioria limita-se a repetir lies
conhecidas, sem descer a mincias da maior importncia. Afirma-se com
freqncia e isto em parte verdade que: a) O princpio decorre do Estado
de Direito; b) Pode ser resumido na mxima suporta a lei que fizeste; e, c) A
Administrao Pblica est adstrita ao que a lei determina e nada pode fazer
que no seja previsto em lei213.
Todavia, quase nada se diz das lacunas e, conseqentemente, da

analogia, dos princpios, do costume ou da eqidade. Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello um dos poucos a tratar do assunto214. O restante cuida
somente dos princpios gerais que regem a administrao e, por vezes, da
discricionariedade.
Aqui se faz um esboo, um rascunho tosco e mal acabado do princpio

da legalidade em matria administrativa, com o nico propsito de
demonstrar como se manifesta em termos gerais, isto , no mbito da Teoria
Geral do Direito.
Segundo Montesquieu, todo aquele que detm poderes levado a

cometer abusos215. Assim, no Direito Pblico e em especial no Direito
213
Assim, por exemplo: Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 82-83; Celso Antnio
Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 96-103; Digenes Gasparini, Direito Administrativo,
p. 6-8; Jos Cretella Jnior, Dicionrio de Direito Administrativo, p. 322-323.
214
Princpios Gerais do Direito Administrativo, vol. I, p. 401-428.
215
O esprito das leis, Livro 11o, Captulo IV, p. 166.
117
Administrativo, o princpio da legalidade impe limites ao governante,

vedando-lhe a opresso e a corrupo que resultam do egosmo latente do
homem. A Constituio brasileira tornou isso claro ao determinar no artigo
37, e em vrios outros dispositivos, a obedincia legalidade e moralidade.
Infelizmente, a pouca cultura de nosso povo ainda no permitiu a plena
realizao desses ideais, portanto permanecemos no plano terico. Neste, a
legalidade representa primeiramente o respeito s normas superiores,
supostamente emanadas do poder soberano do povo por meio de seus
representantes. Leia-se Jean Rivero:
Melhor que a imagem de um bloco muitas vezes invocada a seu

propsito, a que convm legalidade a de uma pirmide: do cimo
base, as normas, consoante o andar em que se situam, devem
respeitar as normas superiores, e impem-se s dos escales
subordinados. Assim, as exigncias da legalidade aumentam
medida que se desce na hierarquia das normas. No ponto mais
baixo da escala dos actos jurdicos, em compensao, as decises
individuais, seja qual for a autoridade de que emanam, esto
vinculadas pela totalidade das normas gerais, que regem tambm as
atividades materiais da administrao.
(...)
Os actos particulares esto em princpio submetidos s regras
gerais. Isto acarreta trs conseqncias:
1 - Cada autoridade administrativa deve respeitar, nos seus actos

individuais, as normas gerais editadas pelas autoridades superiores,
salvo se estas normas previram a possibilidade de derrogaes,
soluo freqente no Direito Administrativo;
2 - Cada autoridade administrativa est vinculada pelos seus

prprios regulamentos: a regra tu patere legem quem fecisti
(respeita a lei que fizeste). No pode, portanto, transgredir por uma
deciso particular a regra geral que estabeleceu;
3 - A autoridade superior no pode tomar uma deciso individual

contrria norma legalmente emitida pela autoridade inferior216.
Lio semelhante dada por Celso Antnio Bandeira de Mello:

118
Este o princpio capital para a configurao do regime jurdico-

administrativo. (...) Com efeito, enquanto o princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado da
essncia de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente
organizada com fins polticos, o da legalidade especfico do
Estado de Direito, justamente aquele que o qualifica e que lhe d
identidade prpria. Por isso mesmo o princpio basilar do regime
jurdico administrativo, j que o Direito Administrativo (pelo
menos aquilo que como tal se concebe) nasce com o Estado de
Direito: uma conseqncia dele. o fruto da submisso do
Estado lei. , em suma: a consagrao da idia de que a
Administrao Pblica s pode ser exercida na conformidade da lei
e que, de conseguinte, a atividade administrativa atividade
sublegal, infralegal, consistente na expedio de comandos
complementares lei217.
No entanto, mais freqentemente do que se imagina, a lei d margem

discricionariedade do administrador pblico, que assim se v na situao de
determinar a prpria conduta. Vale dizer, ele, e no o legislador, que dita o
comportamento a ser adotado no caso concreto.
A questo, magnificamente tratada por Celso Antnio Bandeira de

Mello218, no representa que o agente disponha de total liberdade, de livre
arbtrio. Antes, sua ao regida pelos princpios da impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia (Constituio Federal, art. 37, caput),
este ltimo traduzido pela proporcionalidade entre meios e fins. Isso mostra
que no s a lei, mas tambm e, principalmente, os princpios que
condicionam atitudes no Direito Administrativo.
Nisso, ele difere substancialmente do Direito Penal e do Direito

Tributrio, pois, como foi visto, no primeiro h um minsculo campo para a
discricionariedade judicial na aplicao das penas e, no segundo, nenhum
216
Direito Administrativo, p. 90-92.
217
Curso de Direito Administrativo, p. 96-97.
218
Discricionariedade e controle jurisdicional.
119
comportamento permitido que no o estritamente regulado em lei. Por outro

lado, em matria penal ou tributria os princpios atuam quase que
exclusivamente em sua funo interpretadora, ao passo que no mbito
administrativo predomina sua funo supletiva.
Ainda h outro ponto que, se disse, pouco cuidado nessa disciplina

jurdica: o das lacunas e seus meios de integrao. de todo inquestionvel
que em matria de administrao a lei lacunosa, diga-se, muito lacunosa.
Diferente do Direito Penal e do Tributrio, o Direito Administrativo encontra-
se muito longe do ideal de completude: nunca houve e jamais haver qualquer
possibilidade de vir a ser completo, uma vez que as exigncias do dia-a-dia
so imponderveis. Logo, preciso supri-las fazendo uso dos instrumentos
fornecidos pelo Direito alm da lei: analogia, princpios e eqidade. Os
princpios j foram mencionados, mesmo de passagem; cabe ver a analogia e
a eqidade.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello est entre os que admitem que a

analogia possa ser utilizada pela administrao excepcionalmente e com
restries. Ele diz:
...inexistem direito ou dever do cidado ou dos agentes pblicos,

perante o Estado-poder, sem lei que os especifique ou sem que
decorram da prpria doutrina dos institutos por ela regulados. As
liberalidades por este feitas aos particulares, por abrirem excees
regra geral, bem como as restries liberdade e propriedade em
sim, por estabelecerem comportas a direitos, s abrangem os casos
que especificam, sem considerao da analogia219.
Assim, a analogia no se aplica em matria disciplinar relativa aos

servidores pblicos, tampouco na imposio de sanes administrativas
219
Princpios gerais de Direito Administrativo, vol. I, p. 415.
120
decorrentes do exerccio do poder de polcia, como multas, interdies,

suspenses etc. Mas vivel em relao a institutos que devem ser regidos
pelos mesmos princpios em sua aplicao, caso da extenso de um servio
pblico a algum caso ainda no regulado por lei220.
Quanto eqidade, Bandeira de Mello a julga aplicvel em casos de

leso, impreviso ou de abuso de direito221, no que tem razo. Por sua vez,
quanto ao costume, ele assevera:
...modernamente, no Direito Administrativo quase nenhuma

aplicao tem o costume praeter legem, e em especial no Direito
Administrativo brasileiro. Alis, como observado, o Direito
Administrativo pouco deve, na sua formao, ao costume. Ele de
criao pretoriana. J o costume secundum legem, o juiz pode
consider-lo, na sua obra de aplicao do Direito, como elemento
para elucidar suas decises. Assim, ter como justificvel
comportamento de administrado na conformidade de interpretao
costumeira legal pela Administrao Pblica, no obstante por esta
j observada como errnea, e, assim, deixar de lhe aplicar
penalidade, ante sua boa-f222.
Por fim cumpre h os chamados atos de imprio e os denominados atos

de gesto. Os primeiros, que administrao pratica na qualidade de Estado
(ex.: a aquisio de um veculo por licitao), so regidos pelo Direito Pblico
e, por conseguinte, norteiam-se pelo princpio da legalidade tal como descrito
anteriormente. Mas estes ltimos, os que a administrao pratica como
qualquer particular (ex.: o trnsito pelas ruas com aquele veculo), so regidos
em parte pelo Direito Pblico, mas predominantemente pelo Direito Privado e
pelos princpios que lhe so inerentes. Nesse ponto reside outro aspecto em
que o Direito Administrativo difere do Direito Penal e do Tributrio: com os
atos de gesto, o Direito Pblico toca o Privado.
220
Princpios gerais de Direito Administrativo, p. 415-416.
221
Idem, p. 428.
121
Desse modo, resume-se que na esfera do Direito Administrativo a

legalidade um tanto mais fluida que na penal e na tributria, pois nela se
exige a flexibilidade necessria dinmica da administrao.
Princpio da legalidade no Direito Privado
Diferente do Direito Pblico, em que impe restrio, no Direito

Privado o princpio da legalidade outorga dupla liberdade, nos termos do que
Bobbio denomina liberdade negativa e liberdade positiva.
A primeira corresponde proposio contida no inciso II, do artigo 5,

da Constituio Federal: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei. Implica a ausncia de
constrangimento ou de impedimento, por isso considerada negativa. No
dizer de Bobbio:
Por liberdade negativa, na linguagem poltica, entende-se a

situao na qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser
impedido, ou de no agir sem ser obrigado, por outros sujeitos 223.
A segunda, por sua vez, consiste no direito autodeterminao, isto ,

na autonomia do sujeito de guiar sua conduta livremente, sem cerceio de
qualquer espcie. Considera-se positiva, uma vez que representa uma
afirmao. Conforme Bobbio:
Por liberdade positiva, entende-se na linguagem poltica a

situao na qual um sujeito tem a possibilidade de orientar seu
222
Princpios gerais de Direito Administrativo, p. 392-393.
223
Igualdade e liberdade, p. 48.
122
prprio querer no sentido de uma finalidade, de tomar decises,

sem ser determinado pelo querer de outros224.
Em Direito Privado, corresponde ao que se conhece por autonomia

privada.
A liberdade assim posta negativa ou positiva tem origem no

contratualismo do sculo XVIII, que j foi examinado, mas que convm
recordar. Segundo Rousseau, nas sociedades primitivas imperou a fora e no
o direito; obedeceu-se a ela por necessidade ou prudncia, mas no por dever;
a liberdade ento existente era falsa, por resultar em sujeio ao poder do
mais forte. Chegando ao ponto em que os obstculos prejudiciais
conservao no estado de natureza sobrepujaram as foras que cada indivduo
podia empregar para manter-se naquele mesmo estado, os homens uniram-se
em sociedade mediante o contrato social, por meio do qual abdicaram de sua
liberdade natural na mesma proporo, igualando-se em direitos e obrigaes
e obtendo, assim, a liberdade civil.
Nas palavras de Rousseau, a alienao total de cada associado, com

todos os seus direitos, a toda a comunidade, resulta que cada um, dando-se
a todos, no se d a ningum; se ganha o equivalente de tudo o que se perde
e mais fora para conservar o que se tem. Desse modo, o ato de associao
encerra um compromisso recproco do pblico com os particulares, que cada
indivduo, contratando, por assim dizer, consigo mesmo, acha-se
comprometido numa dupla relao, a saber: como membro do soberano em
face dos particulares e como membro do Estado em face do soberano. Sendo
assim: O que o homem perde pelo contrato social a liberdade natural e um
direito ilimitado a tudo quanto deseja e pode alcanar; o que ele ganha a
224
Igualdade e liberdade, p. 51.
123
liberdade civil e a propriedade de tudo o que possui. De tal sorte, o que se

adquire no estado civil a liberdade moral, a nica que torna o homem
verdadeiramente senhor de si, porquanto o impulso do mero apetite
escravido, e a obedincia lei que se prescreveu a si mesmo liberdade225.
No estado civil, a liberdade assegurada por lei emanada do poder

soberano dos cidados, exercido por intermdio de seus representantes, isto ,
pelo Poder Legislativo, conforme a proposta formulada por Montesquieu e
disseminada no ocidente pela Revoluo Francesa. Conforme o Baro de
Brde: A liberdade o direito de fazer tudo o que as leis permitem226.
Portanto, sob a tica tradicional do individualismo, este o contedo da
norma contida no inciso II, do artigo 5, da Constituio Federal, consoante o
resumo de Jos Afonso da Silva:
O art. 5, II, em anlise, revela duas dimenses. Uma contextual,

clara e explcita, que consubstancia o princpio da legalidade, que,
por ser uma garantia individual, merecer considerao
aprofundada nestes comentrios. Outra, subentendida, nem sempre
considerada pela doutrina, que essa regra de direito fundamental
que exprime a liberdade de ao. Por isso, esse dispositivo um
dos mais importantes do Direito Constitucional brasileiro, porque,
alm de conter a previso da liberdade de ao (liberdade base das
demais) confere fundamento jurdico s liberdades individuais e
correlaciona liberdade e legalidade. Dele se extrai a idia de que a
liberdade, em qualquer de suas formas, s pode sofrer restries
por normas jurdicas preceptivas (que impem uma conduta
positiva) ou proibitivas (que impem uma absteno), provenientes
do Poder Legislativo e elaboradas segundo o procedimento
estabelecido na Constituio. Quer dizer: a liberdade s pode ser
condicionada por um sistema de legalidade legtimo227.
Contudo, o Direito Contemporneo avanou alm desse ponto, o da

segunda gerao de direitos subseqente Revoluo Francesa. A propsito,
225
O contrato social, Livro I, Captulos I a VIII, p. 9-26, grifos nossos.
226
O esprito das leis, Livro Dcimo Primeiro, Captulo III, p. 166.
227
Comentrio contextual Constituio, p. 81.
124
recorde-se a lio de Paulo Bonavides, a partir de Karel Vasak: a) De primeira

gerao so os direitos da liberdade, isto , os direitos civis e polticos
estabelecidos no sculo XVIII, e que foram os primeiros a ser positivados; b)
De segunda gerao so os direitos da igualdade, que dominaram o sculo
XX, vale dizer, os direitos sociais, culturais e econmicos, bem como os
direitos coletivos ou de coletividades; c) Os de terceira gerao correspondem
aos direitos da fraternidade, cristalizados ao fim do sculo XX, quais sejam os
direitos ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, ao patrimnio comum
da humanidade e comunicao; d) Por fim, os de quarta gerao so os
direitos democracia, informao e ao pluralismo228.
No estgio atual do desenvolvimento do Direito e das sociedades, a lei

no mais a nica a condicionar a liberdade, a fonte exclusiva de regras de
comportamento. Em decorrncia da multiplicidade e da complexidade das
relaes que extrapolam o plano individual, o Direito Contemporneo alterou-
se significativa e irreversivelmente. Tornou-se impossvel prever e descrever
as condutas de maneira exaustiva, de modo a se antever com segurana as
conseqncias jurdicas dos atos prprios e alheios. Hoje, incumbe s partes
guiarem-se pela prudncia e bom senso e, principalmente, segundo a tica e
justia. O papel da lei, idealizado nos tempos da Revoluo Francesa e das
codificaes, bem como o raciocnio geomtrico da subsuno pela parte ou
pelo juiz, tornaram-se obsoletos. Descreve Engish:
As leis (...) so hoje, em todos os domnios jurdicos elaboradas por

tal forma que os juzes e os funcionrios da administrao no
descobrem e fundamentam as suas decises to-somente atravs da
subsuno a conceitos jurdicos fixos, a conceitos cujo contedo
seja explicitado com segurana atravs da interpretao, mas antes
so chamados a valorar autonomamente e, por vezes, a decidir e a
228
Curso de Direito Constitucional, p. 560-578.
125
agir de um modo semelhante ao do legislador. E assim continuar

no futuro229.
Ele tambm fornece exemplos de novas tcnicas legislativas que

conferem ao julgador e tambm aos sujeitos autonomia em face da lei230:
a) A utilizao de conceitos jurdicos indeterminados, cujo contedo e
extenso so em larga medidas incertos231 (Ex.: interferncias prejudiciais ao
sossego do vizinho a que se refere o art. 1.277 do Cdigo Civil); b) O uso de
conceitos normativos, que exigem valorao para serem aplicados ao caso
concreto (Ex.: a proibio do trabalho do adolescente em locais prejudiciais
sua formao moral, conforme o art. 67, III, da Lei n. 8.069/90); c) A outorga
de discricionariedade aos agentes da administrao ou do Judicirio, em que
a convico pessoal elemento decisivo para determinar a escolha entre as
diversas alternativas que se oferecem dentro de certo espao de jogo (Ex.:
as vrias medidas de proteo criana e ao adolescente, conforme o artigo
101, da Lei n. 8.069/90); d) A adoo de clusulas gerais, o que
compreendem a formulao de hipteses legais que, em termos de
generalidade, abrangem e submetem a um tratamento jurdico todo um
domnio de casos232 (Ex.: a boa-f, no Cdigo Civil de 2002).
Por outro lado, conforme esboado, a ausncia de regulao especfica

por lei ou por outras fontes normativas no implica automaticamente
liberdade negativa ou positiva. Cabe ver antes se no h direito a ser
amparado (silncio eloqente), circunstncia em que se manifesta a liberdade,
ou se a hiptese de falta de norma, mas no de direito (lacuna normativa),
situao que exige da parte um comportamento consoante o Direito, mas no
229
Introduo ao pensamento jurdico, p. 207.
230
Idem, p. 208-255.
231
Expresso tambm utilizada por Tercio Sampaio Ferraz Jr, Introduo ao Estudo do Direito, p. 312.
232
Idem, p. 229.
126
de acordo com lei inexistente. Nessa circunstncia, a parte no se obriga a

fazer ou deixar de fazer em virtude de norma legal e, sim, de analogia, de
princpios ou de eqidade. E, caso haja demanda, sua conduta ser sujeita ao
controle jurisdicional o qual depender, por sua vez, da ponderao e da
prudncia do julgador na considerao daqueles mesmos elementos. Implica
dizer que na disputa em juzo de nada valer argumentar com sua autonomia,
que era livre para comportar-se.
Por a se v que os princpios tambm obrigam em sua funo

normativa ou integradora, qual seja na colmatao de lacunas. Mas o fazem
igualmente como mandados de otimizao em relao s possibilidades
jurdicas e s possibilidades fticas, consoante a lio Alexy233.
Diz ele que a mxima de proporcionalidade em sentido amplo contm

trs mximas parciais: a da adequao (correspondncia entre meios e fins), a
da necessidade (postulado do meio mais benfico) e a da proporcionalidade
em sentido estrito (a ponderao propriamente dita). Da mxima de
proporcionalidade em sentido estrito (ponderao) segue-se que os princpios
so mandados de otimizao com relao s possibilidades jurdicas: Se uma
norma de direito fundamental com carter de princpio entra em coliso com
um princpio oposto, ento a possibilidade jurdica da realizao da norma de
direito fundamental depende do princpio oposto. Para chegar a uma deciso,
necessria uma ponderao no sentido da lei de coliso. E, das mximas da
necessidade e da adequao segue-se o carter dos princpios como mandados
de otimizao com relao s possibilidades fticas. Ele d o exemplo, aqui
resumido: se para a consecuo de um direito fundamental so possveis dois
ou mais meios, h de preferir-se aquele mais benfico e mais adequado aos
233
Teora de los Derechos Fundamentales, p. 112.
127
fins almejados. Isso importa a obrigao de adotar-se a conduta mais

favorvel e mais adequada realizao do princpio234.
No se argumenta que, por tratar de direitos fundamentais, Alexy

refere-se somente aos comportamentos exigveis em face do Estado, pois
Steinmetz comprovou com maestria que tais direitos vinculam da mesma
maneira os sujeitos de Direito Pblico e os particulares e penetram no campo
da autonomia privada, a qual constitui igualmente um princpio sujeito a
ponderao pela mxima da proporcionalidade235.
Bonavides vai alm. Invocando lies de Boulanger, Crisafulli,

Gordillo, Peczenik e outros, afirma que, erguidos ao plano constitucional, os
princpios gerais de Direito tornaram-se normas-chaves do sistema jurdico e
ganharam fora normativa:
De antiga fonte subsidiria de terceiro grau nos Cdigos, os

princpios gerais, desde as derradeiras Constituies da segunda
metade do sculo XX, se tornaram fonte primria de
normatividade, corporificando do mesmo passo na ordem jurdica
os valores supremos ao redor dos quais gravitam os direitos, as
garantias e as competncias de uma sociedade constitucional236.
(...)
...desde a constitucionalizao dos princpios, fundamento de toda a
revoluo principal, os princpios constitucionais outra coisa no
representam seno os princpios gerais de Direito, ao darem estes o
passo decisivo de sua peregrinao normativa que, inaugurada nos
Cdigos, acaba nas Constituies237.
Opinio semelhante tem Guastini, para quem os princpios so normas,

enunciados do discurso prescritivo dirigidos orientao do comportamento,
234
Teora de los Derechos Fundamentales, p. 112-115.
235
A vinculao dos particulares a direitos fundamentais, p. 186-228.
236
Idem, p. 283.
237
Curso de Direito Constitucional, p. 291.
128
independente de serem ou no serem inseridos nos textos das Constituies238.

Some-se a isto a autoridade incontestvel de Bobbio:
Os princpios gerais, a meu ver, so apenas normas fundamentais

ou normas generalssimas do sistema. O nome princpios induz a
erro, de tal forma que antiga questo entre os juristas saber se os
princpios gerais so normas. Para mim no resta dvida: os
princpios gerais so normas como todas as outras. (...) Para
sustentar que os princpios gerais so normas, os argumentos so
dois, e ambos vlidos: em primeiro lugar, se so normas aquelas
das quais os princpios gerais so extrados, mediante um
procedimento de generalizao sucessiva, no h motivo para que
eles tambm no sejam normas: se abstraio de espcies animais,
obtenho sempre animais, e no flores ou estrelas. Em segundo
lugar, a funo pela qual so extrados e usados igual quela
realizada por todas as normas, ou seja, a funo de regular um
caso239.
Nesse quadro contemporneo, de pluralidade de fontes legais e

extralegais, considere-se novamente o exemplo dado no incio deste trabalho:
do sujeito que acorda, levanta-se e promove a higiene pessoal. As relaes de
propriedade, posse, deteno, locao ou comodato do espao ocupado e dos
mveis e utenslios que o guarnecem; as relaes de consumo de produtos, de
energia e de gua que abastecem o local; as relaes tributrias que disso
resultam etc., em suma, as que envolvem os direitos individuais ou coletivos
de primeira ou de segunda gerao, so reguladas por leis que, na maior parte,
tm caractersticas semelhantes s leis do passado, nos exatos moldes do
artigo 5, inciso II, da Constituio Federal. Nesse mbito, a proposio
virtude de lei ainda incide com alguma fora.
No entanto, as relaes de vizinhana, de proteo ao patrimnio

urbanstico, ao meio ambiente e outras difusas, ou seja, as referentes a direitos
238
Das fontes s normas, p. 186.
129
de terceira ou de quarta gerao, so regidas por normas abertas, por clusulas

gerais ou princpios. Tome-se de novo o artigo 1.277, do Cdigo Civil de
2002, o qual prev que o proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o
direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao sossego e
sade dos que o habitam, provocadas pela utilizao de propriedade vizinha.
O que vm a ser essas interferncias prejudiciais algo que deve ser visto e
decidido diante do caso concreto. Nesse aspecto, o Direito Romano-
germnico aproxima-se da common law e a proposio ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei
ganha conotao relativa.
Para compreender a razo desse novo modo de operar do Direito,

preciso remontar a Bentham e aos motivos da codificao. Opondo-se
common law inglesa, ele criticava: a) A incerteza sobre a existncia das regras
jurdicas e o seu contedo e a insegurana sobre os comportamentos a serem
adotados; b) A ausncia de normas prvias a determinar a deciso judicial e a
conseqente retroatividade do Direito Comum; c) A circunstncia do Direito
Comum no se fundar no princpio da utilidade para a maioria e, sim, na
individualidade dos casos concretos; d) A liberdade outorgada aos juzes para
decidir de acordo com seu conhecimento limitado, e no com leis editadas por
sujeitos dotados de competncia especfica; e) A ausncia de controle sobre a
produo do direito por parte dos julgadores240. Buscando combater esses
males, props-se que os cdigos fossem redigidos com linguagem simples e
sem definies, a fim de que as leis fossem compreendidas e cumpridas por
toda a populao (se cada um conhecesse seus direitos, ningum os
infringiria) e as normas postas pelo poder soberano (Legislativo) fossem
aplicadas de modo imparcial pelo Judicirio.
239
Teoria Geral do Direito, p. 297-298.
130
Posto nesses termos, o movimento em torno da codificao e da

positivao das normas jurdicas isentou as partes e o Judicirio da
considerao moral, que haveria de pertencer ao domnio exclusivo do
Legislativo. Carl Schmitt cuidou desse tema ao dissertar sobre o Estado
legiferante e a confiana depositada pela sociedade na justia e na razo do
legislador e de todos os participantes do complexo processo legislativo241.
Circunstncia que foi agravada com o Positivismo e o Neopositivismo
jurdicos.
Contudo, a perda da confiana nas leis242, de um lado, e de outro a fora

dos fatos notadamente os ocorridos no sculo XX demonstraram que
haveriam de ser restaurados os valores ticos e morais e restitudo sociedade
o dever de conduzir-se a si mesma conforme esses tais valores que, em ltimo
plano, representam o ideal de justia. Por isso que no Direito Privado
contemporneo a legalidade associa-se moralidade. A propsito, recorde-se
o artigo I, da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948:
Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos.

So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas
s outras com esprito de fraternidade.
E como a moral e a tica no se permitem aprisionar em normas postas

e rgidas formulaes a priori, como imaginado na modernidade,
restabeleceu-se muito do que Bentham combatia. A lei existe, mas geral,
abstrata, aberta e lacunosa; cabe s partes e aos juzes interpretar seu contedo
e preencher-lhe os vazios atendendo ao fim social da vida em harmonia.
240
O Positivismo Jurdico, p. 97-100.
241
Legalidade e legitimidade, p. 17-27.
242
Conforme Jrgen Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, v. II, p. 173-180. Vide
tambm Jean Rivero e Hugues Moutouh, Liberdades pblicas, p. 147-153. E, ainda, Michel Villey, Filosofia
do Direito: definies e fins do Direito: os meios do Direito, p. 395-403.
131
Curiosamente, este passo atrs parece ser o melhor caminho em

direo fraternidade.
132
Princpio da legalidade nas Constituies brasileiras
Vistas as origens do princpio da legalidade, sua evoluo e o modo

como se manifesta no Direito Contemporneo, cumpre agora contextualizar o
disposto no artigo 5, inciso II, da Constituio Federal de 1988, referido no
incio deste estudo. Tal qual o princpio do qual decorrente, o dispositivo
constitucional tem sua histria, cujo conhecimento necessrio para que seja
compreendido. Para tanto, preciso examinar primeiro os textos das
Constituies brasileiras, a comear pela Constituio do Imprio, de 1824,
cujo artigo 179 e inciso I, dispunham:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos

Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana
individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do
Imprio, pela maneira seguinte:
I - Nenhum Cidado pde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer

alguma cousa, seno em virtude da Lei.
A Constituio Republicana, de 1891, repetiu-lhe os dizeres no artigo

72 e pargrafo 1:
Art. 72. A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros

residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes
liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos
seguintes:
1 Ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

coisa seno em virtude de lei.
Assim tambm sucedeu com a Constituio de 1934, cujo artigo 113 e

correspondente item 2, previam:
133
Art. 113. A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros

liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade,
nos termos seguintes:
(...)
2) Ningum ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa,
seno em virtude de lei.
A Constituio de 1937 nada disps a respeito. J a de 1946, retomou a

tradio, dispondo no artigo 141 e pargrafo 2:
Art. 141. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros

vida, liberdade, a segurana individual e propriedade, nos
termos seguintes:
(...)
2 Ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei.
A de 1967 seguiu-lhe os passos, prevendo no artigo 150, pargrafo 2:

vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
(...)
2 Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
Igualmente, a Constituio de 1969 estabeleceu em seu artigo 153 e

pargrafo 2:

vida, liberdade, segurana e propriedade, nos trmos
seguintes:
(...)
2 Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
134
E, finalmente, a Constituio de 1988 previu em seu artigo 5 e inciso

II:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(...)
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
Percebe-se logo um hiato. Exceto a Constituio de 1937, todas as

demais repetiram o previsto no inciso I, do artigo 179, da Constituio do
Imprio de 1824, o que facilmente explicado: a Carta de 1937 foi imposta
por Getlio Vargas aps o golpe pelo qual instaurou a ditadura e o chamado
Estado Novo. Inspirou-se nos movimentos nazista e fascista, de ndole
autoritria, em que lderes carismticos, poderosamente apoiados em
mtodos de propaganda, fascinavam multides e surgiam como chefes
incontestes, eficientes e providenciais 243.
Por representar um regime de exceo, no previu certas garantias

fundamentais. Seu texto seguiu o da Constituio da Polnia de 1935, de
Pilsudsky, razo pela qual terminou conhecida vulgarmente como
Polaquinha. O comentrio de Francisco de Assis Alves a esse respeito
muito oportuno:
Era de se esperar que a Constituio de 1937 criasse restries aos

direitos individuais e s garantias. Sua origem depunha contra
vrios princpios de obrigatria incluso nos textos constitucionais
regradores de regime democrtico. Por isso, nela no foram
albergados os princpios da legalidade, de irretroatividade da lei e,
243
Montoro, Estudos de Filosofia do Direito, p. 136-137.
135
tampouco, o mandado de segurana, orgulhosamente inaugurado

pela Carta Poltica de 1934244.
Alm desse hiato, percebe-se uma constante. A previso contida no

inciso I, do artigo 179, da Constituio do Imprio de 1824 (I - Nenhum
Cidado pde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, seno em
virtude da lei) foi transcrita quase literalmente nas Constituies do perodo
republicano e foi mantida mesmo durante o regime militar que perdurou de
1964 a 1985. Ela consta no pargrafo 1, do artigo 72, da Constituio de
1891 ( 1 Ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei); no item 2, do artigo 113, da Constituio de
1934 (2 - Ningum ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa,
seno em virtude de lei); no pargrafo 2, do artigo 141, da Constituio de
1946 ( 2 Ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei); no pargrafo 2, do artigo 150, da
Constituio de 1967 ( 2 Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei); no pargrafo 2, do artigo 153, da
Constituio de 1969 ( 2 Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei); e no inciso II, do artigo 5, da
Constituio de 1988 (II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei).
De notar que essa disposio constante tem origem na doutrina de

Montesquieu, como mostra o trecho de O esprito das leis, transcrito
anteriormente, e que convm relembrar:

244
Constituies do Brasil, p. 44.
136
Tem igual fundamento na Declarao dos Direitos do Homem e do

Cidado, de 1789, que tambm lembrada:
V - A lei no tem o direito de impedir seno as aes nocivas

sociedade. Tudo o que no negado pela lei no pode ser impedido
e ningum pode ser constrangido a fazer o que ela no ordenar.246
clara a identidade entre tais excertos e os dispositivos constitucionais

mencionados e no poderia ser diferente. A Constituio Imperial de 1824
sofreu forte influncia da Revoluo Francesa e da Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado, ambas do mesmo ano, cujos ecos ainda se ouviam,
particularmente pela voz do publicista francs Benjamin Constant247. O
mesmo ocorreu com as Constituies brasileiras do perodo republicano,
nitidamente inspiradas no modelo norte-americano que se inspirou igualmente
em Montesquieu. Comentando O esprito das leis, Pedro Vieira Mota
afirma:
As nossas Constituies republicanas, inclusive a de 1969,

inspiraram-se no Direito Constitucional norte-americano, e este no
seno o desdobramento das doutrinas de Montesquieu. Da que as
nossas principais instituies polticas plasmaram-se segundo os
ensinamentos do Mestre.
(...)
Por ltimo, as Garantias Individuais. Tambm aqui seguimos os
Estados Unidos, por conseguinte, Montesquieu. De fato,
Montesquieu, ao erguer a sua vasta construo poltico-doutrinria,
teve sempre em mira assegurar a liberdade poltica dos cidados. E
essa garantia da liberdade , na Poltica republicana, a garantia
suprema, a garantia das garantias.
245
O esprito das leis, Livro Dcimo Primeiro, Captulo IV, p. 166-167, grifamos.
246
O grifo nosso.
137
Dela derivam todas as outras garantias, como simples corolrios: o

princpio da legalidade; a garantia da propriedade privada, em
especial a imobiliria; a garantia da livre iniciativa; a liberdade de
pensamento em todas as suas manifestaes248.
Montoro endossa tais assertivas e com apoio nas opinies abalizadas de

Pontes de Miranda, Oliveira Viana e Costa Manso, bem como no testemunho
de Rui Barbosa, um dos seus redatores, tece crtica ao divrcio entre a
Constituio de 1891 e a realidade histrica, desde a inadequada cpia da
denominao Estados Unidos do Brasil, at a competncia dos Estados para
elaborar seus prprios Cdigos de Processo. Afirma que o transplante
inadequado do modelo norte-americano provocou a deformao do sistema
federativo249, no que tem habitual razo.
J foi dito mais de uma vez que o idealismo povoa o esprito e a cultura
jurdica brasileira. Cr-se num Estado onipresente, onipotente e capaz, por si
s, de atender a todos os reclamos e necessidades da populao, do mesmo
modo que se cr em um messianismo poltico, isto , que esse Estado seja
encarnado por lderes dotados de sabedoria e poder bastantes para impor, com
a fora da lei, a justia e a igualdade que a sociedade no consegue promover
por seus prprios atos.
Isso parece integrar a tradio dos pases, como o Brasil, que no se

guiam pela tica da participao e da solidariedade, como os de origem
protestante referidos por Max Weber250, ou que no aderem ao mnimo legal
mencionado por Eduardo Giannetti251. Nestes a desigualdade e a injustia
247
Conforme Montoro, Estudos de Filosofia do Direito, p. 133.
248
O esprito das leis, Saraiva, p. 44-45, grifos meus.
249
Estudos de Filosofia do Direito, p. 133-136.
250
A tica protestante e o esprito do Capitalismo, p. 73.
251
Vcios privados, benefcios pblicos?, p. 144.
138
prevalecem e se espera que algo venha do alto para corrigi-las. Da a viso

idealista e distorcida da poltica e da legalidade: como pregado por Plato,
espera-se que os reis (governantes) sejam filsofos dotados de elevado
esprito pblico e que ditem leis que moldem a realidade e valham para os
demais cidados, mas no para si.
Nesse contexto, o Legislativo tem pouca ou nenhuma importncia

porque, de fato, no representa o poder soberano do povo. A bem dizer,
soberania popular no existe, porquanto os cidados no se sentem imbudos
de poder algum. Considerando o raciocnio de Locke252, no tm como
transferir ao legislador o poder de que no dispem. Conseqentemente, no
h igualdade, tampouco se pode dizer que a constituio represente o contrato
social, como de fato representa a constituio norte-americana para c
transplantada.
No demais notar que conseqncia marcante desse panorama a

pequena participao popular na vida poltica e jurdica do pas, desde sua
fundao, at os dias de hoje. O fato que a Repblica e a federao so
obras de poucos e sempre houve quem apoiasse o retorno monarquia ou a
instaurao de regimes republicanos autoritrios, tanto pela tortuosa via de
golpes de Estado (Estado Novo, regime militar), quanto pela via democrtica
do voto em lideranas populistas. De lembrar que Getlio foi novamente
eleito, mesmo aps de quinze anos de ditadura do Estado Novo. H muitas
razes para isso, todas associadas origem e ao desenvolvimento da cultura
brasileira, mas que so estranhas ao escopo deste trabalho.
252
Dois tratados sobre o governo, Livro II, Captulo XI, p. 504.
139
De qualquer modo, no plano jurdico-filosfico h dois fatos de grande

importncia que devem ser mencionados: primeiro, o distanciamento entre o
Direito e o povo, desde a colonizao, durante todo o Imprio e por quase
toda a Repblica e, segundo, a tradio positivista do pensamento jurdico a
partir do sculo XIX e a adeso ao Neopositivismo jurdico no sculo XX.
Quanto ao primeiro fato, Lima Lopes narra que no perodo colonial o

sistema judicirio brasileiro integrou-se a uma ordem poltica e social
dominada por privilgios originrios do regime feudal e corporativo, o que s
foi alterado no sculo XIX253 e que, mesmo aps a constituio do Imprio, a
jurisprudncia foi dominada por matrias concernentes s classes possuidoras,
como heranas, compra e venda de terras, forma de tratamento de escravos,
sociedades, circulao de mercadorias e ttulos, falncias e concordatas etc.
alm, claro, das questes criminais que sempre existiram254.
Por isso, tanto os bacharis oriundos das escolas portuguesas, quanto os

formados nas escolas nacionais a partir da inaugurao dos cursos jurdicos
em 11 de agosto de 1827, mantiveram-se prximos elite e ao Estado255.
Quadro que permaneceu de certo modo inalterado at a primeira metade do
sculo XX, quando a classe mdia ascendente passou a integrar o seleto
crculo dos profissionais do Direito e, principalmente, aps a dcada de 1980,
quando a democratizao do Ensino Superior e a Constituio de 1988
ampliaram as oportunidades de acesso s faculdades e ao Judicirio, a
despeito de numerosas falhas. S ento a populao passou a freqentar o
sistema jurisdicional na condio de cidad, e no de mera acusada.
253
O Direito na Histria, p. 268-273.
254
Idem, p. 334.
255
Idem, p. 226.
140
Quanto ao segundo fato, cumpre ver que o pensamento dominante na

formao dos juristas brasileiros foi positivista. A histria teve incio no
perodo colonial, com a Lei da Boa Razo, do Marqus de Pombal, de 1769,
pela qual se permitiu que as leis das naes polidas da Europa fossem
incorporadas como fontes subsidirias das leis portuguesas e proibiu-se o uso
das fontes de direito medievais. Procurou-se concentrar o poder de legislar
nas mos do soberano e, com isso, assegurar o primado das leis e dar fim
pluralidade de costumes e tradies medievos. O objetivo era conferir ordem,
clareza, certeza e celeridade aos negcios. Por conseguinte, adotou-se a noo
jurdico-positiva de legalidade que j foi mencionada, ou seja, de completude
do ordenamento e monoplio da produo legislativa 256, noo, repita-se, que
ainda povoa o imaginrio de nossa sociedade.
No mbito das reformas pombalinas, a mudana dos Estatutos do

Ensino Jurdico, de 1772, proibiu o mtodo escolstico e o ensino
indiscriminado do Direito Romano, estabelecendo o estilo sinttico,
compendirio, demonstrativo, a apreenso ordenada (more geomtrico) das
matrias bsicas, na linha do racionalismo do sculo das luzes, que foi
posteriormente implantado nos primeiros cursos de Direito de So Paulo e
Olinda, inaugurados em 1827. Recomendavam-se as obras de Grcio,
Pufendorf, Beccaria e Bentham, entre outras257, o que d mostra do que e de
como era ensinado.
No obstante as crticas adequadas de Tobias Barreto (1839-1889) e da

Escola de Recife acomodao e abstrao dos juristas, e a despeito da
proposta de compreenso do Direito como um fenmeno histrico, cultural e
256
Conforme Lima Lopes, O Direito na Histria, p. 208-209.
257
Idem, p. 209 e 337-338.
141
social258, o mtodo de ensino se manteve e a doutrina positivista prevaleceu

na primeira metade do sculo XX, especialmente na escola paulista, por
orientao de Pedro Lessa e outros259. E desaguou no Neopositivismo lgico
das lies de Kelsen e sua Teoria Pura do Direito, obra recomendada em
quase todos os cursos de Filosofia ou de Teoria Geral do Direito na segunda
metade do mesmo sculo.
Nesse contexto, fcil compreender a maneira como o princpio da

legalidade foi estampado nos dispositivos das Constituies brasileiras e
recebido em nossa sociedade. Transplantado para a primeira delas, de 1824, e
repetido nas subseqentes, a partir da lio de Montesquieu e da Declarao
dos Direitos do Homem, foi convertido na proposio formal ningum ser
que, desde ento, nunca foi questionada.
Posta no plano ideal pelo povo, pela classe poltica e pelos juristas, essa
proposio no acompanhou a evoluo do Direito e, por esse motivo, no
corresponde de modo fiel realidade. H pontos de maior ou de menor
convergncia, mas h outros em que no ocorre.
Trata-se, pois, de um princpio, to-somente um princpio que tem

dupla face. Isso que se quer demonstrar.
258
Conforme Lima Lopes, O Direito na Histria, p. 341-342.
259
Idem, p. 374.
142
Princpio da legalidade nas Constituies estrangeiras
A fim de propiciar uma viso panormica do tratamento dado a esse

tema pelas Constituies ou leis fundamentais estrangeiras, segue uma breve
descrio de seus textos. Sua escolha no foi aleatria: procurou-se examinar
as Constituies e as leis de alguns pases europeus, da Amrica no Norte e da
Amrica do Sul de tradio romano-germnica, j que neles muito grande a
importncia da lei. Afinal, se est a cuidar de legalidade.
Entretanto, por sua importncia histrica, tambm examinada a

Constituio dos Estados Unidos da Amrica, muito embora o sistema
jurdico deste pas seja de origem anglo-saxnica. Examina-se, ainda, a Carta
dos Direitos e Liberdades canadense, uma vez que faz referncia expressa ao
princpio da legalidade.
As concluses desse exame so lanadas ao final.
a) Alemanha
Na Alemanha, o texto constitucional no tem a denominao clssica

de Constituio, adotada por quase todos os pases na atualidade.
Denomina-se Lei Fundamental e foi aprovada em 23 de maio de 1949260. Seu
Captulo I dedicado aos chamados direitos e garantias fundamentais e
envolve os artigos 1 a 19, dos quais merecem destaque os que asseguram o
direito vida, integridade e liberdade fsica (art. 2), igualdade (art. 3),
260
Disponvel em: <http://www.bundestag.de/htdocs_e/parliament/function/legal/germanbasiclaw.pdf>.
Acesso em 24-3-2008.
143
liberdade de crena, de conscincia, de confisso religiosa (art. 4), de opinio,

de informao, de imprensa, de expresso artstica e cientfica (art. 5), de
reunio (art. 8), de associao (art. 9), de correspondncia (art. 10), de
circulao (art. 11) e profissional (art. 12), bem como os direitos de
inviolabilidade do domiclio (art. 13), de propriedade e sucesso (art. 14),
nacionalidade (art. 16) e de petio (art. 17). Esses direitos no podem sofrer
limitao ou interferncia, seno em virtude de lei.
De maneira muito interessante, o artigo 19 da Lei Fundamental alem

determina que a restrio a tais direitos pela legislao infraconstitucional
deve ser aplicada de maneira geral e no apenas a algum caso particular, deve
especificar o direito fundamental referido e o artigo que o prev, no podendo
afetar esse direito em sua essncia. Alm disso, estende os direitos
fundamentais s pessoas jurdicas, na medida em que sua natureza o permitir.
b) Blgica
A atual Constituio da Blgica (coordenada) de 17 de fevereiro de

1994261. Os direitos e garantias fundamentais so previstos no Ttulo II, que
compreende os artigos 8 a 32. Destacam-se as previses referentes aos
direitos de nacionalidade e naturalizao (art. 8 e 9), de igualdade e no-
discriminao (art. 10 a 11 bis), de respeito ao devido processo legal e ao
princpio do juiz natural (art. 12 e 13), de reserva de lei penal (art. 14), de
inviolabilidade do domiclio e respeito vida privada e familiar (art. 15 e 22),
de propriedade e proteo ao confisco (art. 16 e 17), de liberdade de culto, de
opinio (art. 19 e 21), de trabalho (art. 23), de ensino (art. 24), de imprensa
(art. 25), de assemblia (art. 26), de associao (art. 27), de petio (art. 28) e
261
Disponvel em: <http://www.senate.be/doc/const_fr.html>. Acesso em 24-3-2008.
144
de correspondncia (f. 29). Como consta das Constituies contemporneas,

esses direitos encontram limites e termos nas leis infraconstitucionais, da a
legalidade.
c) Canad
No Canad, os direitos e garantias fundamentais so estabelecidos

primordialmente pela Carta dos Direitos e Liberdades, de 1982262, que se
integra Constituio de 1867, de origem britnica. O princpio da legalidade
vem expresso no artigo 1 da Carta, o qual prev que s a lei pode restringir os
direitos e liberdades nela assegurados, mas dentro de limites que sejam
razoveis e desde que sejam justificados no contexto de uma sociedade livre e
democrtica. Vale dizer que a lei no vale por si mesma, preciso que seja
impregnada de valor, o que importa negao explcita ao Positivismo
comentado nos captulos anteriores.
Os direitos e garantias fundamentais previstos na Carta canadense no

diferem dos demais pases: liberdade de conscincia, religio, pensamento,
crena, opinio, imprensa, comunicao, reunio pacfica e associao (art.
2), direito vida, liberdade corporal e segurana pessoal (art. 7), proteo
contra buscas e penhoras abusivas (art. 8) e contra a deteno e o
encarceramento arbitrrios (art. 9), anterioridade da lei penal, devido processo
legal, com durao razovel (art. 10 e 11) e duplo grau de jurisdio (art. 24),
direito igualdade e no-discriminao (art. 15), etc.
262
Disponvel em: <http://laws.justice.gc.ca/en/charter/>. Acesso em: 24-3-2008.
145
d) Espanha
A Constituio espanhola foi sancionada em 27 de dezembro de

1978263. Em seu artigo 9 estabelece o dever do Estado de promover as
condies necessrias garantia da liberdade e da igualdade entre os
indivduos (pargrafo 1), e assegura, tambm de maneira expressa, os
princpios da legalidade, da hierarquia normativa, da publicidade das normas,
da irretroatividade das disposies no favorveis ou restritivas de direitos
individuais, a segurana jurdica, a responsabilidade e a interdio da
arbitrariedade dos poderes pblicos (pargrafo 3).
Os direitos e garantias fundamentais so os de praxe e, como sempre,

delimitados por lei: igualdade e no discriminao (art. 14), direito vida,
integridade fsica e moral (art. 15), liberdade ideolgica, religiosa, de culto
(art. 16), de opinio, artstica, cientfica, de ensino (art. 20), de reunio (art.
21), de associao (art. 22), liberdade privada e segurana (art. 17), reserva
legal penal (art. 25), direito honra, intimidade pessoal e familiar,
inviolabilidade de domiclio, segredo das comunicaes (art. 18), etc.
e) Estados Unidos:
A Constituio norte-americana data de 17 de setembro de 1787 e, por

ser anterior Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789264,
no sofreu a sua influncia. Uma vez que das mais antigas, no obedece
tcnica das Constituies contemporneas de dispor de um ttulo ou captulo
dedicado exclusivamente aos direitos e garantias fundamentais. Estes so
263
Disponvel em: <http://www.gva.es/cidaj/cas/c-normas/constitucion.pdf>. Acesso em: 24-3-2008.
264
Disponvel em: <http://www.senate.gov/civics/constitution_item/constitution.htm>. Acesso em: 24-3-
2008.
146
previstos principalmente nas Emendas posteriores, que estabelecem a

liberdade de religio, de imprensa, de opinio, de reunio, de petio
(Emenda I) e de portar armas (Emenda II), a inviolabilidade do domiclio
(Emenda IV), o direito ao devido processo legal (Emenda V), ao juiz natural e
ampla defesa (Emenda VI), alm de outros.
No tocante ao princpio da legalidade, o sistema jurdico norte-

americano de origem anglo-saxnica, razo pela qual o costume
desempenha um papel muito importante naquele pas. Neste caso, a
proposio ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei no tem validade. Mesmo assim, as leis tm grande
peso e so exigidas para a criao de impostos (art. I, seo 7 e seo 8), a
realizao de despesas pblicas (art. I, Seo 9) e para a previso de crimes,
uma vez que so proibidos decretos de proscrio ou leis ex post facto (art. I,
seo 9 e seo 10). De sorte que, nesse particular, o princpio da legalidade
se manifesta da mesma maneira que nas Declaraes de Direitos.
f) Frana
A Constituio da Frana de 4 de outubro de 1958265 e, logo em seu

prembulo, ratifica a adeso do povo francs aos Direitos dos Homens e aos
princpios da soberania nacional, definidos na Declarao de 1789. Com base
nisso, estatui em seu artigo 3 que a soberania pertence ao povo e que a
ningum dado deixar de exerc-la.
Dada a circunstncia acima, a Constituio francesa prescinde descer a

mincias quanto aos direitos e garantias fundamentais e quanto ao princpio
265
Disponvel em: <http://www.assemblee-nationale.fr/english/8ab.asp>. Acesso em: 24-3-2008.
147
da legalidade. Mas estabelece, por exemplo, que ningum pode ser detido
arbitrariamente, que o Judicirio deve respeitar a liberdade individual de
acordo com os princpios e condies previstos em lei (art. 66), e que
incumbe s leis do Parlamento fixar regras relativas aos direitos cvicos,
garantias fundamentais, liberdades pblicas, determinao de crimes e penas
aplicveis, cobrana de impostos, etc. (art. 34).
g) Grcia
A Constituio grega vigente a 11 de junho de 1975266, e se mostra

bastante moderna e detalhada no tocante aos direitos, garantias fundamentais
e sua proteo, sempre na forma da lei, do que se extrai a legalidade. Cuida,
assim, de: igualdade (art. 4), liberdades individuais (art. 5), devido processo
legal e durao razovel do processo (art. 6), reserva legal penal (art. 7),
princpio do juiz natural (art. 8), inviolabilidade do domiclio e da vida
privada (art. 9), direitos de petio (art. 10), de reunio (art. 11) e de
associao (art. 12), liberdade de religio (art. 13), de expresso e de imprensa
(art. 14), sigilo de correspondncia (art. 19) etc.
h) Itlia
A Constituio da Repblica Italiana est em vigncia desde 1 de

janeiro de 1948267. Nela a legalidade bastante evidenciada pela referncia
constante aos limites da lei no Ttulo I da Primeira Parte do texto, relativa aos
direitos e garantias fundamentais. A ttulo de exemplo, no se admite
nenhuma forma de deteno, de inspeo, nem qualquer outra restrio
liberdade pessoal, se no por ato motivado da autoridade judiciria e apenas
266
Disponvel em: <http://www.hri.org/MFA/syntagma/artcl25.html>. Acesso em 24-3-2008.
148
nos casos e modos previstos em lei (art. 13), assim como nenhuma prestao
pessoal ou patrimonial tampouco pode ser exigida sem base legal (art. 23).
Nesse mesmo sentido so as diversas disposies sobre inviolabilidade
do domiclio (art. 14), liberdade e sigilo da correspondncia e das
comunicaes (art. 15), liberdade de trnsito (art. 16), de reunio (art. 17), de
associao (art. 18), de religio (art. 19 e 20) e de opinio (art. 21), sobre a
reserva legal penal e o juzo natural (art. 25) etc.
i) Portugal
A Constituio de Portugal vigente desde 25 de abril de 1976268. Ela

dita a legalidade textualmente em seu artigo 3, cujos pargrafos 1 a 3
prevem que a soberania pertence ao povo, que o Estado subordina-se
Constituio e se funda na legalidade democrtica e, ainda, que a validade das
leis e dos demais atos do Estado ou das entidades pblicas depende de sua
conformidade com a ordem constitucional.
Como de hbito entre as Constituies mais recentes, em sua Parte I

dispe de modo minucioso sobre os direitos e garantias fundamentais, como
os direitos igualdade (art. 13), vida (24), integridade fsica e moral (art.
25), dignidade e intimidade (art. 26), liberdade e segurana (27), reserva
legal penal (art. 29), devido processo legal (art. 32), inviolabilidade do
domiclio e da correspondncia (art. 34), liberdade de expresso (art. 37), de
comunicao (art. 38), artstica (art. 42), de ensino (art. 43), de
deslocamento (art. 44), de reunio (art. 45), de associao (art. 46), etc.
267
Disponvel em: <http://www.senato.it/documenti/repository/costituzione.pdf>. Acesso em: 24-3-2008.
268
Disponvel em: <http://www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Portugal/Sistema_Politico/Constituicao/>. Acesso
em: 24-3-2008.
149
Semelhante Constituio alem, a portuguesa estabelece que s a lei

pode restringir os direitos, liberdades e garantias previstos na Constituio e
que as restries devem limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros
direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, alm de que essas
mesmas leis devem ser de carter geral e abstrato, no podem ter efeito
retroativo e nem diminuir a extenso e o alcance do contedo essncia dos
preceitos eventualmente disciplinados (art. 18).
j) Chile
No Chile, a Constituio promulgada em 8 de agosto de 1980269 segue

o padro das atuais e, como a italiana, faz freqentes remisses lei no
Captulo III, relativo aos direitos e garantias fundamentais. Denota-se assim, o
princpio da legalidade. Em seu extenso artigo 19, com vinte e seis
pargrafos, assegura na forma e nos limites da lei os direitos integridade
fsica e psquica, igualdade, juiz natural, devido processo legal, reserva legal
penal, proteo vida privada, inviolabilidade do domiclio, liberdade
religiosa, segurana, liberdade pessoal, liberdade de ensino, de opinio, de
reunio, de associao, de trabalho, de manifestao artstica, limites
tributao, direito de propriedade, etc.
l) Colmbia
A Constituio Poltica da Colmbia, de 1991270, segue a mesma linha,

ou seja, no torna explcito o princpio da legalidade, mas o manifesta
implicitamente ao prever os direitos e garantias fundamentais e submeter a
269
Disponvel em: <http://www.camara.cl/legis/constitucion/contitucion_politica.pdf>. Acesso em: 24-3-
2008.
270
Disponvel em: <http://web.presidencia.gov.co/constitucion/index.pdf>. Acesso em: 24-3-2008.
150
sua limitao aos ditames da legislao, embora faa menos referncia s leis
que as Constituies italiana e chilena. O Captulo 1 prev o direito
igualdade (art. 13), intimidade (art. 15), liberdade de trabalho (art. 17),
conscincia (art. 18), religio (art. 19), opinio (art. 20), circulao (art. 24)
ensino (art. 27), reunio e manifestao (art. 37), associao (art. 38), o direito
reserva legal criminal e ao devido processo legal (art. 28 e 29), etc.
m) Costa Rica
No diferente a Constituio da Costa Rica, de 7 de novembro de

1949271, na qual se extrai o princpio da legalidade a partir das referncias
lei do Ttulo referente aos direitos e garantias e que trata da proteo vida
humana (art. 21), inviolabilidade do domiclio (art. 23), intimidade e segredo
das comunicaes (art. 24), liberdade de locomoo (art. 22), trabalho (art.
20), associao (art. 25), reunio (art. 26), petio (art. 27), opinio (art. 28) e
manifestao (art. 29), irretroatividade das leis (art. 34), direito ao juiz natural
(art. 35), liberdade pessoal (art. 37 e 38), reserva legal penal e devido
processo legal (art. 39), propriedade (45), etc.
n) Mxico
A Constituio do Mxico, publicada em 5 de fevereiro de 1917272,

representa um marco no constitucionalismo social, por ter sido a primeira a
trazer em seu texto normas de proteo ao trabalho. No entanto, quanto
legalidade no se distingue das que foram examinadas anteriormente. Em seu
Captulo I, probe a discriminao (art. 1), a liberdade de trabalho (art. 5),
opinio (art. 6), publicao (art. 7), petio (art. 8), associao e reunio (art.
271
Disponvel em: <http://www.asamblea.go.cr/proyecto/constitu/const2.htm>. Acesso em: 24-3-2008.
151
9), possuir armas (10), locomoo (art. 11) e religio (art. 24), bem como os
direitos ao juiz natural, irretroatividade da lei e reserva legal penal (art.
14), liberdade pessoal e de comunicao (art. 16), devido processo legal (art.
20), etc. E, de modo geral, os condiciona letra da lei.
o) Argentina
A vigente Constituio argentina de 22 de agosto de 1994273. Como

foi visto em relao s outras Constituies examinadas, dispe sobre direitos
e garantias fundamentais em seu Captulo Primeiro, que inclui os artigos 1 a
35, cujos comentrios so abolidos a fim de no tornar a leitura repetitiva e
enfadonha.
O que importa destacar a diferena entre ela e as anteriores no que diz

respeito ao princpio da legalidade. Tal diferena refere-se ao fato de que a
Constituio Nacional da Repblica Argentina faz parte do pequeno grupo de
Constituies dos pases sul-americanos em que a proposio ningum ser
expressa, como no inciso II, do artigo 5, da Constituio brasileira. Assim
consta em seu artigo 19, com grifos nossos:
Artculo 19- Las acciones privadas de los hombres que de ningn

modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un
tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohbe.
272
Disponvel em: <http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf>. Acesso em: 24-3-2008.
273
Disponvel em: <http://www.argentina.gov.ar/argentina/portal/documentos/constitucion_nacional.pdf>.
Acesso em 24-3.2008.
152
Essa diferena assinalada nas Constituies que seguem.
p) Equador
Igual Constituio brasileira e a Argentina, a do Equador, de 5 de

junho de 1998274, dedica seu Ttulo III aos direitos e garantias fundamentais
regulados por leis, que no lhes podem restringir o exerccio (art. 18). Nela, o
princpio da legalidade expresso, conforme prev o artigo 23, pargrafo 4
(grifos nossos):
Art. 23. Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta

Constitucin y en los instrumentos internacionales vigentes, el
Estado reconocer y garantizar a las personas los siguientes:
()
4. La libertad. Todas las personas nacen libres. Se prohbe la
esclavitud, la servidumbre y el trfico de seres humanos en todas
sus formas. Ninguna persona podr sufrir prisin por deudas,
costas, impuestos, multas ni otras obligaciones, excepto el caso de
pensiones alimenticias. Nadie podr ser obligado a hacer algo
prohibido o a dejar de hacer algo no prohibido por la ley.
q) Peru
Nessa mesma linha, a Constituio do Peru, vigente desde 31 de

dezembro de 1993275, dispe no seu Ttulo I e Captulo I sobre os direitos e
garantias, delimitados por lei, e estatui no artigo 2, pargrafo 24, alnea a
(grifos nossos):
274
Disponvel em: <http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Ecuador/ecuador98.html>. Acesso em: 24-3-
2008.
275
Disponvel em: <http://www.tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html>. Acesso em: 24-3-2008,
153
Artculo 2. Toda persona tiene su derecho:

()
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no se prohbe.
r) Paraguai
A Constituio do Paraguai, promulgada em 20 de junho de 1992276,

dedica igualmente toda sua Parte I ao que denomina declaraes
fundamentais, direitos, deveres e garantias. Do mesmo modo que as outras,
esses direitos e garantias so estabelecidos em conformidade com a lei. Mas,
alm disso, a Constituio paraguaia tambm explicita o princpio da
legalidade em seu artigo 9 (grifos nossos):
Artculo 9 - DE LA LIBERTAD Y DE LA SEGURIDAD DE LAS

PERSONAS
Toda persona tiene el derecho a ser protegida en su libertad y en su
seguridad.
Nadie est obligado a hacer lo que la ley no ordena ni privado
de lo que ella no prohbe.
s) Uruguai
Por fim, a Constituio do Uruguai, de 1967277 outra que reserva toda

a Seo I aos direitos e garantias fundamentais, nos termos e limites da lei, e
expressa o princpio da legalidade em seu artigo 10, que prev (grifos nossos):
276
Disponvel em: <http://www.oas.org/juridico/mla/sp/pry/sp_pry-int-text-const.pdf>. Acesso em: 24-3-
2008.
277
Disponvel em: <http://www.parlamento.gub.uy/Constituciones/Const997.htm>. Acesso em 24-3-2008.
154
Artculo 10 - Las acciones privadas de las personas que de ningn

modo atacan el orden pblico ni perjudican a un tercero, estn
exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningn habitante de la Repblica ser obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Pelo exposto se v que, em regra, as Constituies dos pases no

contm disposio expressa acerca do princpio da legalidade. Na maior parte,
estabelecem direitos e garantias fundamentais contidos na Declarao
Universal dos Direitos Humanos de 1948 ou na Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789, os quais devem ser exercidos na forma da lei
ou por ela podem ser restringidos. Em alguns casos, isso feito por leis
fundamentais, com status constitucional.
Quando assim acontece, isto , quando as Constituies ou as leis

fundamentais no explicitam o princpio da legalidade, mas submetem os
direitos e garantias aos ditames da lei, entende-se que o princpio implcito,
uma vez que a subordinao lei assegura a liberdade, a igualdade, ou seja,
tutela o indivduo em face do Estado, conforme proposto pelos iluministas
precedentes Revoluo Francesa.
No entanto, em algumas Constituies o princpio consta

expressamente em seus dispositivos, como o caso da Carta dos Direitos e
Liberdades do Canad (art. 1), da Constituio da Espanha (art. 9) e da
Constituio de Portugal (art. 3). Nestas, porm, nada se assemelha
proposio ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei presente nas Constituies brasileiras, inclusive no
inciso II, do artigo 5, da Constituio de 1988. O princpio nelas previsto
refere-se ao primado da lei e, no caso da Carta canadense, aos valores que
cumpre lei respeitar.
155
Enunciado igual a este, de que s a lei obriga a fazer ou deixar de fazer,

encontrado em poucas Constituies, como as da Argentina (art. 19), do
Equador (art. 23, par. 4), Peru (art. 2, par. 24, a), Paraguai (art. 29) e Uruguai
(art. 10). H nisso um trao comum: Brasil, Argentina, Equador, Peru,
Paraguai e Uruguai so pases da Amrica do Sul, colonizados por Portugal e
Espanha, em cujas Constituies o princpio expresso, mas sem a
proposio.
Isto fruto da tradio jurdica positivista que se manteve nas antigas

colnias, que no evoluram poltica e juridicamente da mesma maneira que
as respectivas matrizes europias. Estas, por sinal, tambm custaram a
desenvolver-se no plano poltico e econmico e demoraram a se integrar
modernidade ps-Revoluo Francesa e, mais recentemente, Comunidade
Europia.
O atraso na evoluo poltica e jurdica dos pases da Amrica do Sul

parece resultar das mesmas causas apontadas no captulo anterior, relativo ao
Brasil. Diferente das colnias inglesas do norte, cuja reunio espontnea deu
origem aos Estados Unidos da Amrica, nas colnias do sul, espanholas e
portuguesas, o contrato social no passou de um mito transplantado sem
correspondncia com a realidade social, um romance lido por intelectuais
educados e vestidos moda europia.
Verdade que na Amrica do Sul a participao popular nas

instituies sempre foi tmida, seno inexistente: cessadas as monarquias,
sucederam-se numerosas ditaduras, governos militares ou governos populistas
e autoritrios, prdigos no personalismo e no messianismo poltico. Por aqui a
democracia recente a padece da fragilidade de todo novo organismo.
156
Nesse contexto, liberdade, igualdade, moralidade e, por conseguinte,

legalidade, so ainda formais e no substanciais, no so efetivas. Constituem
princpios que ainda precisam ser integralmente realizados.
157
Concluso: a dupla face do princpio da legalidade
Visto desse modo, preciso lembrar que o princpio da legalidade

encontra-se dentre os mais elevados entre aqueles que compem o Estado
democrtico de Direito, pois conduz um valor fundamental para a
Democracia, de que o poder emana da sociedade e deve ser exercido em seu
benefcio, razo pela qual limitado. Consiste, assim, em um dos numerosos
elos entre a Cincia Jurdica e a poltica. Portanto, um princpio fundamental,
mas somente um princpio, no uma regra, tampouco um axioma.
Sua descoberta e desenvolvimento resultam de transformaes

polticas, filosficas e econmicas verificadas no decorrer de vrias centenas
de anos. Algumas datam do sculo XI e XII, como as bases do poder
centralizado e hierarquizado, lanadas por Gregrio VII com a reforma da
Igreja Catlica. Outras datam do sculo XIII, como o racionalismo
inaugurado por Toms de Aquino e a Magna Carta, de 15 de junho de 1215,
por meio da qual Joo Sem Terra imps restries prpria soberania. Porm,
as mudanas mais importantes foram as que ocorreram na Europa a partir do
sculo XVI e que s por fragmentos chegaram ao Brasil.
No plano econmico, destacam-se a retomada e o incremento do

comrcio e a posterior implantao da indstria, ou seja, Mercantilismo e
Capitalismo, que desencadearam a multiplicidade e a complexidade das
relaes jurdicas, exigindo a edio de regulamentos diversos dos havidos na
Antigidade e na Idade Mdia e que se mostraram insuficientes para tanto.
No plano poltico, merecem destaque a centralizao do poder, as idias

de igualdade e de soberania popular e as concepes do Estado democrtico
158
de Direito e do estado do bem-estar social, o que permitiu que as leis fossem

providas de generalidade de modo a assegurar a liberdade e a igualdade entre
todos.
E, no plano filosfico devem ser assinalados o incremento do

racionalismo e o contratualismo, que deram impulso ao desenvolvimento
poltico, assim como o Positivismo e o Neopositivismo jurdicos promoveram
a origem e a evoluo da Cincia do Direito.
Nesse contexto, o princpio da legalidade representou inicialmente a

liberdade pblica do cidado de no ser submetido ao arbtrio do governante,
bem como a igualdade de tratamento, no sentido de que todos haveriam de ser
igualmente considerados frente lei. Portanto, a liberdade e a igualdade,
postuladas na Revoluo Francesa de 1789. Porm, de acordo com as
proposies racionais e a doutrina contratualistas de que a soberania emana
do povo e de que o poder deve ser exercido em seu benefcio.
Assim, a legalidade foi entendida como a liberdade e a igualdade

perante o Estado. Que no poderia exigir do povo mais que o consentido por
ele prprio por meio dos representantes de seu poder soberano, ou seja, mais
que o constante das restritas clusulas do contrato social. E que no poderia
tratar desigualmente aqueles que, de igual modo, outorgavam poderes e eram
identicamente representados.
Num segundo momento, Positivismo e Neopositivismo paradoxalmente

conduziram o princpio da legalidade sua maior e sua menor dimenso.
A inteno de regular toda e qualquer conduta, vale dizer, o ideal de

completude da escola de pensamento jurdico positivista que predominou no
159
perodo das codificaes, importou que a legalidade fosse estendida alm da

relao entre Estado e particulares, atingindo tambm as relaes de Direito
Privado. Afirmou-se ento que a parte no poderia exigir de seu semelhante e
nem estaria obrigada perante ele, se tal no fosse previsto pela legislao
estatal. O Estado deixou de constituir o nico ente contra o qual a lei haveria
de garantir proteo, ao mesmo tempo passou condio de fonte de todo o
Direito e detentor do monoplio da produo das regras jurdicas.
Firmou-se, assim, o dogma da completude do ordenamento estatal: tudo

seria regulado por lei e todas as leis resultariam da Constituio dos Estados.
Nada poderia ser exigido que no fosse aprovado pelo Legislativo, nico
organismo capaz de redigir e editar normas. Ao Judicirio incumbiria to-
somente aplic-las moda da Revoluo Burguesa, como la bouche de loi.
Aos particulares, por sua vez, caberia cumprir a legislao, que tudo preveria
e tudo estabeleceria.
Nessa poca, a proposio de que ningum seria obrigado a fazer ou

deixar de fazer seno em virtude de lei tornou-se o limite da atuao do
Direito: comportamentos obrigatrios ou proibidos passaram a corresponder
estritamente ao determinado ou ao vedado pela norma posta. Com isso, a
ampliao do princpio da legalidade: de limite ao poder do governante ao
postulado da plenitude do ordenamento.
O Neopositivismo jurdico, por seu turno, imps a pretenso lgico-

formal de considerar Direito apenas as regras produzidas segundo os critrios
de validade do prprio sistema. O apogeu dessa formulao se deu com a
formulao kelseniana do sistema piramidal de normas jurdicas, em que a
validade de qualquer delas haveria de ser determinada por uma outra de grau
superior e, em ltima instncia, pela Constituio, expresso mxima da
160
legalidade. Com isso, o princpio da legalidade reduziu-se ao mnimo, vale

dizer conformidade com o sistema.
Pois, o princpio da legalidade estampado nas Constituies brasileiras

data desses dois ltimos perodos em que predominaram as concepes do
Positivismo e do Neopositivismo jurdicos. A idia da norma estatal como
nica fonte de direitos e obrigaes encontra-se impregnada de tal maneira
em nossa cultura, que constou de todas as Constituies, exceto a ditatorial de
1937, e ainda fez parte do ensino acadmico e foi reproduzida como mantra,
reza, profisso de f at hoje muito acreditada. No raro a proposio
virtude de lei invocada pela doutrina ou consta dos argumentos forenses
das partes ou dos julgadores.
Entretanto, o princpio da legalidade deve ser entendido de outro modo,

que no sob a tica positivista mencionada, isto , de completude do
ordenamento e de monoplio da criao de normas pelo Poder Legislativo.
norma jurdica incumbe regular conduta. Nas sociedades simples, as

normas emanam dos indivduos ou dos organismos legitimados a exercer o
poder soberano. So editadas em pequeno nmero e com simplicidade
equivalente ao meio em que circulam. Por esse motivo, geralmente
correspondem aos anseios do povo e so dotadas de alto grau de eficcia, do
qual so dependentes.
Em tais sociedades, legalidade e legitimidade so confundidas. Por sua

vez, vigncia e validade so conceitos irrelevantes: as regras existem e so
seguidas e, se no so seguidas tornam-se, por isso, inexistentes. Existncia e
eficcia social so fenmenos paralelos, com exceo dos perodos anteriores
161
consuetude ou dessuetude, quando a norma posta ou o costume porventura

no se tenham consolidado ou quando se encontrem em desuso
progressivamente acentuado.
O mesmo no ocorre nas sociedades complexas, em que a funo

legislativa atribuda ao Estado o Congresso ou outro rgo que exera o
Poder Legislativo ao qual incumbe regular as condutas dos mais variados
tipos. Em tais sociedades, as relaes apresentam-se numerosas e intrincadas,
basta lembrar os temas relativos criminalidade, ao comrcio, ao trnsito de
veculos, ao patrimnio, aos tributos, ao trabalho etc.
Evidentemente, impossvel antever por completo as situaes

merecedoras de regulao ou manter atualizada a regulamentao existente,
visto que as necessidades e os anseios sociais esto sempre adiante da
capacidade do Estado de acompanh-los. Por conseguinte, o ordenamento
jurdico de tais sociedades inexoravelmente falho, pecando pela omisso, do
que resultam as lacunas jurdicas, ou pecando pelo excesso, legislando mais
do que o necessrio.
Por sinal, a pretenso de completude nas sociedades complexas revela-

se normalmente mais perversa que a impreciso da Idade Mdia ou do
perodo anterior Revoluo Francesa. Se, naquela poca a insegurana
resultava da existncia de diversas regras costumeiras em cada condado ou
vilarejo, da edio intempestiva de normas ou de julgadores venais, hoje ela
se revela pela quantidade exagerada de normas, nem sempre coerentes ou
suficientes, pela freqncia com que so modificadas e por decises
conflitantes, conseqncia do emaranhado em que se transformou a
legislao.
162
No obstante o ideal positivista jamais deixou de haver fontes

normativas extralegais, no emanadas do Estado. Premido pela realidade da
vida, sempre se admitiu de um ou de outro modo que outras espcies de
normas pudessem manifestar o Direito, seja como fontes primrias ou como
meios supletivos de lacunas legislativas, de que so exemplos os princpios e
os costumes.
Na doutrina, veja-se Hart admitir os princpios.
Na Constituio, veja-se o pargrafo 2, do artigo 5o, o qual que: Os

direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados.... Vale dizer,
consente que a lei no seja a nica fonte de direitos e obrigaes, os quais
podem derivar de princpios gerais boa-f, no leso a outrem etc. ou de
princpios particulares de cada disciplina jurdica, como o princpio de
proteo ao hipossuficiente do Direito do Trabalho ou do Direito do
Consumidor.
Do mesmo modo, a legislao infraconstitucional permite o recurso a

esses meios, o que fazem o artigo 4o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o
artigo 127 do Cdigo de Processo Civil e o artigo 8o da Consolidao das Leis
do Trabalho, que elegem os princpios e os costumes como fontes supletivas,
ou o artigo 5o, da Lei n. 5.889/73, que estabelece o costume como fonte
primria de obrigao.
Por outro lado, sabido que a clssica tripartio das funes do Estado
foi abrandada, visto que o Legislativo tambm executa e julga, pois detm
autonomia administrativa, assim como investiga e decide no mbito das
Comisses Parlamentares de Inqurito; o Executivo legisla e julga, porquanto
163
expede decretos, portarias etc. e processa inquritos administrativos etc.; e o

Judicirio executa e legisla, uma vez que dispe de igual autonomia
administrativa e dita normas, inclusive processuais, como as constantes de
seus regimentos internos. Portanto, a noo positivista do princpio da
legalidade deve ser sepultada.
J a concepo neopositivista, de conformidade da norma com o

sistema, merece ser preservada, porque a distino entre vigncia, eficcia e
validade da norma jurdica representa uma contribuio inestimvel Cincia
do Direito. Diferentemente das sociedades primitivas, em que as regras
emanam do povo ou daqueles que lhe so prximos e so vlidas ou invlidas
conforme a legitimidade ou a respectiva efetividade, nas sociedades
complexas contemporneas as normas existem em profuso e o poder de
edit-las conferido a um organismo impessoal, de sorte que h risco
considervel de descompasso entre elas e o sistema ou a sociedade. Desse
modo, preciso saber se existem, se so aptas a produzir efeitos e se tm
validade ou no. Para esse ltimo mister, as noes de sistema e de
pertinncia fornecidas pelo Neopositivismo jurdico so imprescindveis.
Entretanto, como garantia fundamental, a legalidade no pode ser

reduzida a isso, tampouco pode ser entendida como correspondncia entre a
ao e as normas jurdicas, conforme proposto por Kant278. Seu valor e sua
funo transcendem a condio de simples critrio de aferio de validade
normativa perante o sistema ou de mera conformidade entre o ato e a lei.
Portanto, cumpre restaurar-lhe a importncia poltica e jurdica adquirida na
modernidade, mas, ao mesmo tempo, incumbe fazer-lhe o reparo de acordo
com o Direito Contemporneo.
278
Doutrina do Direito, p. 23.
164
Nesses termos que se afirma que, no contexto atual, o princpio da

legalidade tem dupla face.
No Direito Pblico, ele ainda representa os ideais de liberdade e de

igualdade originais. Neste, a proposio ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei tem maior dimenso e
maior abrangncia e se aproxima mais da verdade no Direito Penal e no
Tributrio, coincidentemente, os referidos na Magna Carta de 1215. Mas dela
se afasta em parte no Direito Administrativo em que, frente lacuna da lei, o
governante pode valer-se de princpios, analogia e eqidade, desde que em
benefcio do interesse pblico primrio279.
Convm ressaltar que a proteo do indivduo em face do Estado ainda

se faz necessria. Os direitos e garantias fundamentais so hoje to
importantes quanto o foram na Renascena, de modo que continuam a ser
ampliadas. De tal sorte, no Direito Pblico a legalidade mostra a face que
mais visvel.
Porm, no Direito Privado, o princpio revela seu outro lado que precisa
ser mais conhecido e desenvolvido: o da liberdade condicionada pela moral e
pela tica a que parece conduzir a lei na atual fase da evoluo do Direito.
Enfim, a face da liberdade guiada pela fraternidade.
279
Conforme a distino de Alessi, Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano, p. 197-198.
165
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Calouste Gulbenkian, 1993, 768 p.
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Princ. Legalidade (Tese)

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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

Ricardo Regis Laraia

A dupla face do princpio da legalidade

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

Ricardo Regis Laraia

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O inciso II, do artigo 5o, da Constituio Federal estabelece que: ningum

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